REPERE CONSTITUŢIONALE ŞI PROPUNERI DE LEGE FERENDA PRIVIND RELAŢIA

DINTRE DREPTUL INTERNAŢIONAL ŞI DREPTUL INTERN ÎN ROMÂNIA

Conferenţiar univ. dr. Bogdan Aurescu

Lector univ. dr. Ion Gâlea

Introducere

În dreptul internaţional, fundamentul executării obligaţiilor internaţionale este buna credinţă.

Buna credinţă se reflectă în cunoscutul principiu pacta sunt servanda,1 considerat „principiul

fundamental în materia dreptului tratatelor”2, chiar dacă, în acelaşi timp, este un principiu fundamental

al dreptului internaţional în ansamblul său. În condiţiile în care sistemul dreptului internaţional nu

presupune existenţa unor jurisdicţii obligatorii, nici a unei forţe de constrângere care să oblige statele la

executarea normelor dreptului internaţional, buna credinţă rămâne „principiul de bază” al naşterii şi

executării obligaţiilor juridice, oricare ar fi izvorul lor3.

Efectele dreptului internaţional în dreptul intern constituie o componentă esenţială a executării

cu bună credinţă a normelor dreptului internaţional. În numeroase cazuri, dreptul internaţional obligă

statele la adoptarea unei conduite care în mod necesar presupune efecte în ordinea juridică internă. În

toate cazurile în care indivizii (sau orice entităţi private) au calitatea de destinatari ai unor norme de

drept internaţional4, fie prin constituirea de drepturi, fie prin impunerea unor obligaţii, punerea în

practică a acestor norme presupune existenţa unui cadru normativ la nivelul dreptului intern. În acelaşi

timp, sunt situaţii în care chiar şi numai asumarea unor obligaţii internaţionale în plan strict extern

presupune, pentru asigurarea respectării lor, efecte în ordinea juridică internă. Din acest punct de

vedere, răspunsul la întrebarea dacă normele dreptului internaţional au sau nu efecte în ordinea juridică

internă este crucial pentru aplicarea efectivă a acestora.

Un exemplu ipotetic poate privi un tratat bilateral care conţine interdicţia exproprierii

investitorilor celeilalte părţi, fără a stabili un mecanism de soluţionare a diferendelor între investitor şi

1Principiul pacta sunt servanda apare codificat în: articolul 26 din Convenţia de la Viena privind dreptul tratatelor între State din 1969, Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite, art. 2 alin. (2); Declaraţia Adunării Generale ONU nr. 2625 (XXV)/1970 privind principiile dreptului internaţional referitoare la relaţiile prietenești și cooperarea între state în conformitate cu Carta ONU, pct. 7; principiul a fost recunoscut şi de Curtea Internaţională de Justiţie în Cazul privind drepturile cetăţenilor Statelor Unite în Maroc, ICJ Reports, 1954, p. 2122Proiectul de articole din 1966, cu comentarii, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol II, p. 211, para (1);3Cazul privind Testele Nucleare (Noua Zeelandă c. Franţa), ICJ Reports, 1974, p. 473, para. 49; 4Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 7th Ed., Oxford University Press, 2008, p. 519;

1

stat5. În cazul în care, în pofida obligaţiilor stabilite prin tratat, unul dintre state expropriază bunurile

unui investitor al celeilalte părţi, singurul forum jurisdicţional în care acel investitor ar putea să-şi apere

drepturile ar fi instanţele de judecată ale statului în care a fost operată investiţia. Astfel, instanţele

judecătoreşti pot acţiona ca legătură între ordinea juridică internaţională şi drepturile particularilor

atunci când organele statului şi-au încălcat anumite obligaţii. Într-o astfel de situaţie, rolul instanţelor

naţionale, care acţionează în deplină independenţă şi imparţialitate, reprezintă o verigă în punerea în

aplicare a statului de drept la nivel internaţional6. O condiţie esenţială pentru îndeplinirea acestui rol

este reprezentată de efectele dreptului internaţional în dreptul intern.

Prezentul studiu îşi propune o analiză a răspunsului pe care sistemul constituţional românesc l-

ar putea oferi faţă de întrebări precum: reprezintă normele dreptului internaţional izvor al dreptului

intern, fiind susceptibile de a fi aplicate în faţa unei instanţe judecătoreşti? care ar fi soluţia unei

instanţe naţionale în cazul unui conflict între normele dreptului internaţional şi cele ale dreptului

intern? De asemenea, în condiţiile în care, în cursul anilor 2013-2014, în România s-a derulat un proces

cuprinzător de revizuire a Constituţiei, apreciem ca deosebit de utilă formularea unor propuneri de lege

ferenda, susceptibile să îmbunătăţească modul în care România acordă efect deplin în ordinea juridică

internă normelor dreptului internaţional.

Studiul îşi propune să abordeze relevanţa modelelor teoretice, care, în mod indubitabil, şi-au

pus amprenta asupra concepţiilor constituţionale referitoare la relaţia dintre dreptul internaţional şi

dreptul intern (I), analiza (critică) a modelului constituţional românesc actual (II) şi formularea de

propuneri de lege ferenda, în perspectiva revizuirii constituţionale (III).

I. Relevanţa modelelor teoretice

I.1. Divergenţa tradiţională dualism/monism

În mod tradiţional, concepţiile referitoare la relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern

s-au fundamentat pe două cunoscute modele teoretice: dualismul şi monismul, ultimul prezentând

5 Exemple în acest sens pot fi citate: Acordul între Guvernul României şi Guvernul Republicii Populare Chineze privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, semnat la Bucureşti, la 12 iulie 1994, ratificat prin legea nr. 8/1995, publicat în M.Of. nr. 7/17.01.1995 (acordul prevede că un diferend între un investitor şi stat ar putea fi supus soluţionării arbitrajului internaţional din cadrul CIRDI/ICSID „dacă părţile la diferend convin astfel”, conferind, practic, un drept de „veto” statului parte la diferend); Acordul între Guvernul Republicii Socialiste România şi Guvernul Republicii Gaboneze privind încurajarea, promovarea şi garantarea investiţiilor, semnat la Libreville, la 11 aprilie 1979, ratificat prin Decretul nr. 418/1979, publicat în Buletinul Oficial nr. 97/08.12.1979; 6André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law, Oxford University Press, 2012, p. 6;

2

următoarele variante: monismul cu primatul dreptului internaţional şi monismul cu primatul dreptului

intern. Originea modelelor teoretice se regăseşte în concepţia despre cele două sisteme de drept:

sistemul dreptului internaţional şi sistemul dreptului intern. Totuşi, în mod cert, modelele teoretice au

consecinţe importante asupra modului în care sunt redactate prevederile constituţionale referitoare la

relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern7.

Potrivit doctrinei dualiste, cele două sisteme se deosebesc prin izvoarele de drept, prin sfera

relaţiilor reglementate şi prin substanţa reglementării8. Cele două ordini juridice sunt astfel complet

separate, independente, nu se influenţează reciproc9. Elementul cel mai important postulat de teoria

dualistă este, în consecinţă, faptul că substanţa dreptului internaţional nu îi permite să fie aplicabil în

dreptul intern per se. Conceptual, pentru ca dreptul internaţional să devină parte a dreptului

intern, trebuie îndeplinite două condiţii: i) să existe o decizie a autorităţii statale în sensul recepţiei

normative în dreptul intern (temeiul aplicării dreptului internaţional nu este valoarea sa, ci decizia

statală) şi ii) să existe o transformare a normei, prin intermediul unui act normativ intern, care reia

conţinutul normei de drept internaţional, dar cu natura schimbată, în normă de drept intern. Acest act

normativ modifică astfel valoarea formală, destinatarii şi caracterul normei, pentru a o adapta

specificului dreptului intern10. În consecinţă, trăsătura esenţială a concepţiei dualiste este că norma de

drept internaţional nu se aplică în dreptul intern în calitatea sa de normă de drept internaţional: este

necesar ca un izvor de drept intern să o preia şi să o adapteze.

Monismul este concepţia conform căreia sistemul de drept este unic, cuprinzând dreptul

internaţional şi dreptul intern. Argumente în acest sens sunt: i) obiectul reglementării, care se referă

esenţialmente la comportamentul indivizilor, fie că acesta este conceptualizat sub formă statală sau

nu11. Atât dreptul internaţional, cât şi dreptul intern, urmăresc acelaşi scop: binele indivizilor, ca

valoare în sine12; ii) esenţa normei este aceeaşi, ambele sisteme fiind o manifestare a ordinii de drept 13;

iii) fundamentul ordinii juridice interne se regăseşte în dreptul internaţional, care postulează

suveranitatea statelor. Astfel, dreptul internaţional este cel care determină limitele jurisdicţiei statale.

Ordinea juridică internă nu poate exista fără o normă juridică superioară, identificată în dreptul

7Ion Gâlea,Analiza critica a normelor Constituţiei Romaniei referitoare la relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, Analele Universităţii Bucureşti, nr. I/2009, p.22;8 D. Anzilotti, Cours de droit international, Sirey, Paris, 1925, op. cit., p. 62; H. Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, 1899 ; H. Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, Recueil des Cours de l’Academie de la Haye, vol. 1, 1923, p. 77-121 ; 9Ian Brownlie, op. cit., p. 32; 10 D. Anzilotti, op. cit., p. 63;11 Walz, Das Wesen des Volkerrechts und Landesrechts, Leipzig, 1968, p. 98;12 Hersch Lauterpacht, International Human Rights, Oxford, 1950, p. 29;13 Oppenheim, International Law, A Treatise, Longman, London, 1967, p. 47;

3

internaţional, care este fie egalitatea suverană a statelor14, fie „norma de bază” identificată de Hans

Kelsen („statele trebuie să se comporte aşa cum se comportă în mod obişnuit”)15. Consecinţa principală

a doctrinei moniste este faptul că dreptul internaţional se aplică în dreptul intern per se , fără să fie

necesară adaptarea. Primatul dreptului internaţional, în caz de conflict cu ordinea juridică internă, este

asigurat de natura superioară a normei de drept internaţional 16 .

I.2. Impactul concret al modelelor teoretice. Tendinţele practice

Au un impact direct modelele „monist” şi „dualist” cu privire la modul în care este redactată

constituţia unui stat cu privire la relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern? În mod cert,

modelele pot influenţa redactarea Constituţiei. De exemplu, pornind de la doctrina monismului cu

primatul dreptului internaţional, anumite constituţii ale statelor din Europa prevăd că, în caz de conflict

între tratate şi legile interne, au prioritate tratatele17. În plus, modelele teoretice sunt importante pentru

că ele pot servi la interpretarea unui sistem constituţional, atunci când acesta nu conţine prevederi

exprese: spre exemplu, în majoritatea sistemelor de common-law, în baza doctrinei încorporării, dreptul

internaţional cutumiar face parte din dreptul intern, fără să fie necesară „recepţia”, în măsura în care nu

contravine Actelor Parlamentului18.

Prevederile fiecărei constituţii trebuie analizate pragmatic, din perspectiva rezultatului obţinut.

De asemenea, interpretarea jurisprudenţială a normelor constituţionale – unde modelele teoretice pot

avea o influenţă importantă – este esenţială pentru determinarea tendinţei generale. Astfel, considerăm

că trebuie depăşite divergenţele cu privire la calificarea unor prevederi constituţionale ca reflectând

14 Schwarzenberger, Power Politics, 2nd Ed., Oxford, 1951, p. 218-231;Wenzel, Juristische Grundbegriffe, 1920, p. 387;15 Hans Kelsen, General Theory of Law and State, London, 1945, p. 363;16Remarcăm că o serie de autori, exponenţii « şcolii de la Bonn » - Kaufmann, Volkerrecht und Landesrecht, 1897, p. 69; Wenzel M., op. cit., p. 20; Zonn, Das Wesen des Volkerrechts, 1891, p. 80 – au postulat şi teoria monismului cu primatul dreptului intern, având drept fundament suveranitatea fiecărui stat. Nu vom insista asupra acestei teorii, consecinţele practice ale acesteia fiind reduse. 17Bulgaria (art. 5 (4)), Cipru (art. 169.3), Cehia (art. 10), Grecia (art. 28 (1)), Estonia (art. 123), Franţa (art. 55), Polonia (art. 91 (2)), Croaţia (art. 134), Germania (art. 25 – un caz particular, referindu-se la regulile generale ale dreptului internaţional, nu la tratate); alte constituţii conţin prevederi cu efect similar: Spania (art. 96), Slovenia (art. 153 (2)); Ion Gâlea, Bogdan Biriş, Irina Munteanu, Radu Şerbănescu, Aplicarea tratatelor în dreptul intern al statelor membre ale Uniunii Europene. Studiu comparat al prevederilor constituţionale relevante, în Cezar Manda, Cristina Nicolescu, Crina-Ramona Rădulescu (ed.), Probleme actuale ale spaţiului politico-juridic al UE, Supliment Revista Română de Drept European, 2013, p. 117; 18Ian Brownlie, op. cit., p. 41;

4

monismul sau dualismul19, fiind necesar ca analiza să se concentreze asupra efectului concret al

acestora.

Totuşi, nu putem ignora faptul că, la nivel internaţional, se consacră două tendinţe în practica

statelor, care nu sunt în mod necesar determinate de modelele teoretice, dar pot fi „influenţate” de

acestea. Aceste tendinţe sau elemente de practică a statelor pornesc de la premisa că dreptul

internaţional public nu impune o anumită metodă prin care dreptul intern să fie adus în conformitate cu

dreptul internaţional20, singura obligaţie generală a statelor fiind îndeplinirea cu bună credinţă a

obligaţiilor internaţionale, dublată de imposibilitatea invocării normelor interne pentru

justificarea neîndeplinirii obligaţiilor internaţionale21.

Prima tendinţă a practicii este reflectată de „încorporarea automată”. Astfel, un număr important

de state adoptă o normă de drept intern, adesea drept constituţional, în conformitate cu care regulile

dreptului internaţional fac parte din dreptul intern fără a fi nevoie de legislaţie de transpunere sau

implementare. Simpla existenţă a acestei norme constituţionale („normă de referinţă”) determină ca

dreptul internaţional să facă parte din dreptul intern şi să aibă efect în faţa instanţelor naţionale22.

O a doua „tehnică” utilizată de state este „transformarea” obligaţiilor internaţionale în dreptul

intern. În aceste cazuri, instanţele interne pot pune în aplicare un tratat internaţional numai după

adoptarea unui act legislativ intern, chiar dacă o normă de drept internaţional – conţinută într-un

tratat, spre exemplu – ar fi în vigoare pentru statul respectiv23. Un exemplu de acest tip este Irlanda,

unde instanţele nu au putut aplica normele din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului decât

începând cu anul 2003, când a fost adoptat „ECHR Act”, care încorpora drepturile din Convenţie în

sistemul intern.

19De exemplu, cu privire la calificarea soluţiei din Constituţia României, au fost prezentate opinii în sensul că aceasta reflectă doctrina monistă – Ion Gâlea, Analiza critica a normelor Constituţiei Romaniei referitoare la relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern , p. 24; Cu privire la argumente în sensul că articolul 11 (2) consacră doctrina dualistă: Ioan Muraru, Simina-Elena Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, Ed. Ch. Beck, 201 1, pg. 32;20André Nollkaemper, op. cit., p. 68-70; Interpretation of the Statute of the Memel Territory (United Kingdom v France), PCIJ, Ser A/B, no. 49, p. 336-337; 21Articolele 26 şi 27 din Convenţia de la Viena cu privire la dreptul tratatelor între state, 1969; Ian Brownlie, op. cit., p. 35; Oppenheim, op. cit., p. 82-86; 22 André Nollkaemper, op. cit., p. 73-74: citează cazuri de consacrare constituţională şi jurisprudenţială Benin (art. 147), Capul Verde (art. 11), China, Coasta de Fildeş (art. 87), Cehia (art. 10), Republica Dominicană (art. 3), Egipt (art. 151), Etiopia (art. 9 (4)), Franţa (art. 55), Japonia, Olanda, Portugalia (art. 8(2)), Federaţia Rusă (art. 15 (4)), Senegal (art. 91), Elveţia, Turcia (art. 90 (5)), Statele Unite (art. VI); Ion Gâlea, Bogdan Biriş, Irina Munteanu, Radu Şerbănescu, loc. cit., p. 116 – sunt citate următoarele state din Uniunea Europeană: Bulgaria, Cehia, Grecia, Spania, Finlanda, Croaţia, Ungaria, Lituania, Portugalia, Polonia, România;23André Nollkaemper, op. cit., p. 77, citează următoarele cazuri: Australia, Botswana, India, Israel, Italia (articolul 10, din Constituţie se referă exclusiv la normele generale ale dreptului internaţional, nu şi la tratate), Kenya, Malawi, Norvegia, Uganda Marea Britanie, Zambia.

5

Pornind de la aceste tendinţe, propunem examinarea critică a prevederilor Constituţiei

României, în vederea identificării soluţiilor de lege lata şi a formulării unor propuneri de îmbunătăţire.

II. Analiza critică a prevederilor Constituţiei României

II.1. Categoriile de prevederi

Constituţia României poate fi analizată din perspectiva modului de abordare a diferitelor

izvoare ale dreptului internaţional: în special cutuma internaţională şi tratatele. De asemenea,

prevederile referitoare la tratate pot fi clasificate în funcţie de domeniul de reglementare al acestora.

În ceea ce priveşte cutuma internaţională, Constituţia României face referire la aceasta, la

modul general, în articolul 1024. Spre deosebire de alte constituţii25, articolul 10 nu reprezintă o

„încorporare automată” a cutumei internaţionale, în condiţiile în care nu se referă în mod expres la

aplicarea „principiilor şi regulilor generale admise în dreptul internaţional” în ordinea juridică internă.

În România, în ceea ce priveşte cutuma internaţională, apreciem că încorporarea în ordinea juridică

internă s-a realizat pe cale jurisprudenţială. Instanţa supremă a aplicat în mod direct prevederile

dreptului cutumiar referitoare, spre exemplu, la imunitatea statelor, pentru a declara inadmisibile

acţiuni îndreptate împotriva unui stat străin26.

Constituţia României consacră tratatelor internaţionale articolele 11 şi 20, reglementând situaţia

a două categorii de tratate: categoria „specială”, reprezentată de: i) tratatele în domeniul drepturilor

fundamentale ale omului, care fac obiectul regimului constituţional prevăzut de articolul 20 şi ii)

tratatele supuse „regimului general”, reglementat la articolul 11. Precizăm că nu face obiectul

prezentului studiu relaţia dintre dreptul Uniunii Europene şi dreptul intern – reglementat la articolul

148 (2) din Constituţia României.

24 Articolul 10 prevede: “România întreţine şi dezvoltă relaţii paşnice cu toate statele, şi, în acest cadru, relaţii de bună vecinătate, întemeiate pe principiile şi pe celelalte norme generale admise ale dreptului internaţional”. 25 Legea fundamental a Germaniei prevede, în articolul 23 că “regulile generale de drept internaţional fac parte integrantă din dreptul federal. Ele primează legilor şi creează direct drepturi şi obligaţii pentru locuitorii teritoriului federal”; Constituţia Italiei prevede în articolul 10 că “ordinea juridică italiană se conformează regulilor de drept internaţional general recunoscute”.26În Decizia nr. 1292/2002, pronunţată în dosarul nr. 1781/2002, instanţa a analizat un recurs în anulare introdus împotriva unei sentinţe pronunţate de Judecătoria Sectorului 1 Bucureşti, prin care se anula o dispoziţie de desfacere a unui contract de muncă între un cetăţean şi Ambasada Canadei. Curtea a reţinut „Imunitatea de jurisdicţie a statului străin exprimă principiul par in parem non habet juridictionem. În alţi termeni, nu există competenţă jurisdicţională între egali. Această regulă a fost recunoscută de diverse tribunale naţionale ale statelor care au aplicat-o ca fiind de natură cutumiară » (s.n.) ;

6

De asemenea, în materia regimului general al tratatelor, este relevant articolul 91 (1), care

prevede competenţele Preşedintelui României în materia încheierii tratatelor, precum şi competenţa

Parlamentului de a ratifica tratatele încheiate în numele României.

II.2. Regimul general al tratatelor

Constituţia României adoptă, în ceea ce priveşte tratatele, tehnica „încorporării automate”,

consacrată de articolul 11 (2) din Constituţie: “Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac

parte din dreptul intern”. În temeiul acestei norme constituţionale, ceea ce aplică judecătorul român

este tratatul, ca izvor al ordinii juridice interne, şi nu legea de ratificare, fără ca norma internaţională să

îşi piardă natura de normă de drept internaţional. Legea de ratificare nu este un act de « transformare »

a normei de drept internaţional în drept intern, ci actul prin care se exprimă consimţământul statului

român şi care declanşează aducerea normei de drept internaţional în ordinea juridică internă.

O problemă se ridică în ceea ce priveşte interpretarea sferei de aplicare a articolului 11 (2).

Poate fi acceptată opinia în conformitate cu care numai tratatele care au făcut obiectul ratificării de

către Parlament (nu şi cele cu privire la care consimţământul a fost exprimat prin aprobare sau semnare,

sau cele ratificate prin Ordonanţă de urgenţă a Guvernului) fac parte din dreptul intern? 27 Considerăm

că o astfel de opinie ar duce la un rezultat nerezonabil. Articolul 11 (2) trebuie interpretat în sens

larg, în vederea cuprinderii tuturor tratatelor la care România este parte28. În orice caz, “în

subsidiar“, putem argumenta ideea că baza juridică pentru încorporarea automată a tratatelor,

indiferent de forma de exprimare a consimţământului, se regăseşte la nivelul legii, în textele articolului

35 alineatele (1) şi (2) din Legea nr. 590/2003 privind tratatele29.

O astfel de soluţie, chiar criticabilă din perspectiva faptului că baza juridică nu se regăseşte într-

un text constituţional, ci într-unul legal, ar fi totuşi de natură să « suplinească » lacuna care ar rezulta

dintr-o interpretare restrictivă a articolului 11 (2). În orice caz, simpla necesitate a interpretării acestui

27Opinie exprimată de Ioan Muraru, Simina-Elena Tănăsescu, op. cit., pg. 32; 28 Argumente în acest sens pot fi: primul alineat al articolului 11 vorbeşte de tratatele la care România este parte, fără distincţie; în al doilea rând, se menţionează că articolul 146 pct. b) din Constituţie conferă Curţii Constituţionale competenţa de a se pronunţa asupra constituţionalităţii tuturor tratatelor, indiferent de forma de exprimare a consimţământului - a se vedea Gheorghe Iancu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. CH Beck 2011, p. 22; 29 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 23 din 12/01/2004. Reproducem textele respective, având în vedere importanţa lor: (1) Obligaţiile prevăzute de tratatele în vigoare se executa întocmai şi cu bună-credinţă. (2) Aplicarea şi respectarea dispoziţiilor tratatelor în vigoare reprezintă o obligaţie pentru toate autorităţile statului român, inclusiv autoritatea judecătoreasca, precum şi pentru persoanele fizice şi juridice române sau aflate pe teritoriul României”.

7

text atrage atenţia asupra necesităţii formulării unor propuneri de lege ferenda, în scopul reglementării

« tratatelor în vigoare » - indiferent de forma de exprimare a consimţământului.

Una dintre cele mai dificile probleme este stabilirea soluţiei în caz de conflict între prevederile

unui tratat şi cele ale legii interne. Textul constituţional oferă două soluţii posibile: i) se poate

interpreta că tratatele au forţa juridică egală cu a legii; argumente în acest sens pot fi desprinse din

interpretarea per a contrario a articolului 20 (2), care oferă prioritate doar tratatelor în domeniul

drepturilor fundamentale ale omului, precum şi din faptul că, în condiţiile în care ratificarea tratatelor

se realizează prin lege, există o prezumţie în sensul că tratatul dobândeşte aceeaşi valoare juridică

precum actul de ratificare30; ii) se poate interpreta că, în caz de conflict, tratatele prevalează asupra

legii interne indiferent de domeniul de reglementare şi de caracterul anterior sau posterior al

legii interne, soluţia fiind fundamentată constituţional pe textul articolului 11 (1): “Statul român se

obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este

parte”.

Susţinem că a doua interpretare este cea corectă. Acceptarea primei interpretări poate duce, în

cazul ipotetic în care există contradicţie între o normă dintr-un tratat şi o normă dintr-o lege internă

posterioară, la lipsirea tratatului respectiv de efect în dreptul intern. O astfel de soluţie nu ar fi

conformă principiului general pacta sunt servanda din dreptul internaţional şi ar conduce la angajarea

răspunderii internaţionale a statului român.

În sprijinul celei de-a doua teze, a priorităţii implicite a tratatelor internaţionale, indiferent de

domeniul de reglementare, pot fi oferite mai multe argumente de nivelul legii: i) articolul 31 (2) din

Legea nr. 590/2003 care prevede că “aplicarea şi respectarea tratatelor în vigoare reprezintă o

obligaţie pentru toate autorităţile statului român, inclusiv pentru autoritatea judecătorească,

precum şi pentru persoanele fizice şi juridice române sau aflate pe teritoriul României”31; ii)

articolul 31 (4) din Legea nr. 590/2003 care prevede că “dispoziţiile tratatelor în vigoare nu pot fi

modificate, completate sau scoase din vigoare prin acte normative interne ulterioare intrării lor

în vigoare”; iii) articolul 31 (5) din Legea nr. 590/2003 care prevede că “prevederile legislative

interne nu pot fi invocate pentru a justifica neexecutarea dispoziţiilor unui tratat în vigoare”; iv)

articolul 21 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor

30 Ioan Muraru, Simina Elena Tănăsescu, op. cit., p. 33;31 Ar fi fost de dorit ca în textul articolului 11 din Constituţie să fie consacrat faptul că tratatele internaţionale creează drepturi şi obligaţii pentru particulari. Totuşi, jurisprudenţa instanţei supreme a reţinut acest lucru, care rezultă implicit din interpretarea articolului 11: Înalta Curte a decis că „Tratatele internaţionale ratificate de Parlamentul României fac parte integrantă din dreptul intern, conform art. 11 din Constituţia României, şi sunt aplicabile şi persoanelor fizice şi juridice române.” - Decizia nr. 331/2014, dosar nr. 24165/3/2011, pronunţată în Şedinţa publică din 31 ianuarie 2014;

8

normative, care prevede că: “(1) Soluţiile legislative preconizate prin noua reglementare trebuie să

aibă în vedere reglementările în materie ale Uniunii Europene, asigurând compatibilitatea cu

acestea. (2) Prevederile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi în ceea ce priveşte dispoziţiile

cuprinse în tratatele internaţionale la care România este parte.”32

Dificultatea acestor reglementări, care, de altfel, nu fac altceva decât să pună în practică

principiul pacta sunt servanda din dreptul internaţional, este că ele sunt de nivelul legii, nu de nivel

constituţional. Astfel, o lege posterioară contrară nu ar putea fi invalidată pentru motivul că încalcă

prevederile (tot legale) mai sus menţionate33. Pentru acest motiv, apreciem că valoarea acestor

prevederi normative legale este reprezentată de faptul că ele pot constitui o interpretare, o detaliere a

articolului 11 (1) din Constituţie. Practic, a ”respecta întocmai şi cu bună credinţă tratatele” (aşa cum

prevede articolul 11 (1) din Constituţie) înseamnă a nu modifica efectul acestora sau a nu lipsi un tratat

de efecte prin prevederi legislative contrare (articolul 31 (4) din Legea nr. 590/2003).

Posibilitatea unei interpretări jurisprudenţiale a priorităţii dreptului internaţional, chiar în lipsa

unei prevederi exprese a Constituţiei, a fost acceptată în alte sisteme de drept. Spre exemplu, în

Letonia, Curtea Constituțională a lipsit de efecte o lege din 1998 (Codul Sancțiunilor Administrative)

care conținea prevederi contrare Convenției pentru facilitarea traficului maritim internațional, adoptată

la Londra, la 9 aprilie 1965 (în vigoare pentru Letonia începând din 1997), în baza obligației de drept

internațional a statului de a respecta cu bună credință obligațiile internaționale, chiar dacă în

Constituție nu exista o prevedere expresă care să consacre prioritatea tratatelor asupra legii interne34.

În consecință, în baza articolului 11 (1) din Constituție, apreciem că instanța constituțională

poate declara ca neconstituțională o lege care contravine unui tratat internațional, chiar dacă,

ipotetic, acea lege ar fi ulterioară35. Teza este confirmată de jurisprudența constituțională recentă: în

32 Pentru comentariul articolului 31 din Legea nr. 590/2003 privind tratatele, a se vedea Irina Niţă, Bogdan Aurescu, Comentariul Legii nr. 590/2003 privind tratatele (continuare – art. 25-34), Revista Română de Drept Internaţional, nr. 3 – iulie-decembrie 2006, p. 219-222; 33 Decizia Curții Constituționale nr. 47/25.04.1996, publicată în Monitorul Oficial nr. 293/19.11.1996, Curtea Constituţională a reţinut, în legătură cu obiecţia referitoare la încălcarea Legii nr. 4/1991 (legea privind încheierea şi ratificarea tratatelor, abrogată prin Legea nr. 590/2003), următoarele: “oricum, legea respectivă, neavând o valoare constituţională, nu poate fi opusă legiuitorului care, de principiu, are competenţa ca, oricând, să deroge, în adoptarea unei legi, de la prevederile altei legi”; A se vedea și Decizia Curții Constituționale nr. 94/1996 referitoare la pronunţarea asupra recursului declarat de Panaitescu Edmond împotriva Deciziei Curţii Constituţionale nr. 47 din 25 aprilie 199634 Linija v Latvia, Judgment of the Constitutional Court of the Republic of Latvia on a request for constitutional review, Case No 2004-01-06, Latvian Herald, No 108, 3056, ILDC 189 (LV 2004), 7th July 2004 – disponibil la http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/189lv04.case.1/law-ildc-189lv04?rskey=zFoToi&result=5&prd=ORIL (subscriber), accesat 3 noiembrie 2014; 35 În Decizia nr. 180/2000 din 10.10.2000, publicată în Monitorul Oficial nr. 642/08.12.2000, în care Curtea a evaluat aplicarea unui tratat în alte domenii decât drepturile omului, respectiv Convenţia între Guvernul României şi Guvernul Republicii Coreea pentru evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale cu privire la impozitele pe venit şi capital, ratificată de Parlamentul României prin Legea nr. 18/1994, din perspectiva articolului 11 (1) din Constituţie, însă, interpretând convenţia, a ajuns la concluzia că prevederile legii contestate nu erau contrare convenţiei. Prin urmare, Curtea a acceptat să examineze pe fond relaţia dintre lege și tratat;

9

Decizia nr. 2/201436, Curtea Constituțională a invocat Convenția Organizaţiei Națiunilor Unite

împotriva corupției37 și Convenția penală cu privire la corupție38 pentru a declara ca neconstituționale

prevederile legii privind modificarea Codului Penal care restrângeau sfera unor infracțiuni de corupție.

Curtea a decis, în acest sens:

“statutul juridic privilegiat creat persoanelor care ocupă funcțiile alese exceptate de la dispozițiile art.147 din actualul Cod penal și de la dispozițiile art.175 din noul Cod penal contravine și prevederilor art.11 alin.(1) din Constituție, potrivit cărora „Statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte.” Astfel, ratificând sau aderând la convențiile internaționale menționate în prealabil, statul român și-a asumat obligația de a respecta și transpune întocmai prevederile internaționale în dreptul său intern, și anume obligația de a incrimina corupția activă și corupția pasivă a persoanelor care se circumscriu categoriilor „agent public”/„membru al adunărilor publice naționale”/„funcționar național”/„ofițer public”, noțiuni care au corespondență, în dreptul penal român, în noțiunile de „funcționar public”/„funcționar”.

În ceea ce privește regimul general al tratatelor, modificarea constituțională din 2003 a introdus

un filtru al controlului ex ante al Curții Constituționale. După modelul articolului 54 din Constituția

Republicii Franceze, a fost introdus articolul 11 (3) din Constituția României, care prevede : “În cazul

în care un tratat la care România urmează să devină parte cuprinde dispoziţii contrare Constituţiei,

ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constituţiei”. Acest text nu asigură o

superioritate a tratatelor în raport cu Constituţia, ci doar asigură un filtru, un control înainte de

ratificare, care asigură prevenirea unui eventual conflict între tratat şi Constituţie39. Într-adevăr,

acest control este realizat de Curtea Constituţională în conformitate cu articolul 146 pct. b)40.

II.3. Prevederile referitoare la competenţele Preşedintelui României

Un text constituțional relevant pentru regimul general al tratatelor este articolul 91 (1) din

Constituție, care prevede că ”Preşedintele încheie tratate internaţionale în numele României, negociate

36 Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014 cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.I pct.5 și art.II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 din Codul penal, Publicată în Monitorul Oficial nr.71 din 29.01.2014;37 adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr.365/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.903 din 5 octombrie 2004;38 adoptată de Consiliul Europei la 27 ianuarie 1999, la Strasbourg, ratificată de România prin Legea nr.27/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.65 din 30 ianuarie 2002;39 Ioan Muraru, Simina Elena Tănăsescu, op. cit., p. 33;40 Fără a intra în detaliu, notăm faptul că propunerea de modificare a Constituției României, transmisă la 7 februarie 2014 către Curtea Constituţională propunea modificarea articolului 146 pct. b), astfel încât Curtea Constituțională să poată efectua controlul ex ante și din oficiu. Apreciem că sesizarea ”din oficiu” în legătură cu constituționalitatea unui tratat internațional, poate ridica dificultăți suplimentare. De altfel, în Decizia nr. 80/2014, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 246 din 07.04.2014, însăși Curtea Constituțională a solicitat, cu unanimitate de voturi, reformularea articolului 146 pct. b);

10

de Guvern, şi le supune spre ratificare Parlamentului, într-un termen rezonabil. Celelalte tratate şi

acorduri internaţionale se încheie, se aprobă sau se ratifică potrivit procedurii stabilite prin lege”.

Sunt necesare unele precizări în legătură cu noțiunea de ”tratate încheiate în numele

României”, raportată la ”celelalte tratate și acorduri internaționale”. Prevederea reprezintă

fundamentul constituțional pentru o clasificare a tratatelor, care este detaliată la nivel legal: tratate la

nivel de stat, tratate la nivel de guvern și tratate la nivel departamental41 Astfel, obligația ratificării de

către Parlament a tratatelor la nivel de stat este o obligație de nivel constituțional, chiar dacă aceasta

rezultă și din textul articolului 19 alin. (1) lit. a) și alin. (3) din Legea nr. 590/2003 privind tratatele.

Subliniem că această clasificare produce efecte numai în dreptul intern, nu și în planul dreptului

internațional. Subiect de drept internațional este doar statul, prin urmare, indiferent de ”nivelul”

încheierii tratatului, acesta creează obligații pentru stat, ca subiect de drept internațional. Anthony Aust

arată că „nu există nicio diferență în dreptul internațional între tratatele încheiate în numele statului și

cele încheiate în numele guvernelor, ministerelor sau agențiilor, pentru că un tratat încheiat de guvern,

minister sau agenție obligă statul”42. Este adevărat, această clasificare a apărut ca urmare a practicii

statelor de a încheia tratate în care figurează ca „părți” statele, guvernele sau ministerele. Prin urmare,

deși în practică importanța domeniului de reglementare poate influența decizia părților de a alege

„nivelul”, criteriul alegerii nivelului statal, guvernamental sau (mai rar) departamental este strict formal

(modul în care sunt redactate titlul, preambulul și formula finală).

Problemele ridicate de articolul 91 (1) se referă la formula în conformitate cu care Președintele

României ”încheie” un tratat. Noțiunea poate presupune anumite dificultăți, ea fiind menționată chiar

în definiția tratatului reținută în Convenția de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor (“acord

internaţional încheiat între state”). La prima vedere, ar putea exista tentația de a se considera că

”încheierea” este echivalentă cu semnarea, în acest sens pronunţându-se primul raportor al Comisiei de

Drept Internaţional, James Brierly43. Totuși, în mod corect, încheierea trebuie să fie privită ca

reprezentând o succesiune de etape și proceduri care are ca efect faptul că un tratat ”ia ființă”,

în sensul că devine obligatoriu44. Un tratat este ”încheiat” atunci când acesta intră în vigoare.

Pentru acest motiv, formula în conformitate cu care Președintele încheie tratate nu apare ca fiind strict

corectă, având în vedere că exprimarea consim ț ământului se face de către Parlament, prin lege. (Este

41 Clasificarea este operată de articolele 1 (1) și 2 din Legea nr. 590/2003 privind tratatele; 42 Anthony Aust, Modern Law and Treaty Practice, Oxford Univesity Press, 2009, p. 58; Oppenheim, op. cit., p. 346-348; 43 Al doilea raport al Raportorului Special J. Brierly, A/CN.4/43, Yearbook of the International Law Commission, 1951, vol. II, p. 70; 44 Mark E. Villiger, Commentary to the Vienna Convention on the Law of Treaties, Martinus Nijhoff, 2009, p. 78;

11

adevărat că, în planul dreptului internațional, ratificarea se concretizează prin depunerea unui

instrument de ratificare la depozitar sau efectuarea schimbului de instrumente45. În România,

instrumentele de ratificare sunt semnate de Președinte46 şi contrasemnate de ministrul de externe.

Totuși, nu întotdeauna tratatele care fac obiectul ratificării presupun și depunerea, respectiv schimbul

de instrumente de ratificare. De cele mai multe ori, în cazul tratatelor bilaterale, comunicarea

îndeplinirii procedurii de ratificare se face prin notă diplomatică transmisă de Ministerul Afacerilor

Externe47.)

Termenul ”încheiere” creează dificultăți și în legătură cu teza a doua a articolului 91 (1). În

condițiile în care ”încheierea” presupune o succesiune de etape, finalizată cu intrarea în vigoare,

utilizarea termenului alături de numai două modalități de exprimare a consimțământului (ratificarea și

aprobarea) apare inadecvată48. Astfel, s-ar impune formularea unei propuneri de îmbunătățire a

textului.

II.4. Tratatele în materia drepturilor fundamentale ale omului

Constituția României consacră două reguli referitoare la tratatele în materia drepturilor

fundamentale ale omului: regula interpretării consecvente (articolul 20 (1)) și regula priorității

dreptului internațional în materia drepturilor omului asupra dreptului intern (articolul 20 (2))49.

Alineatul (1) consacră obligația interpretării normelor constituționale în conformitate cu Declarația

Universală a Drepturilor Omului și cu tratatele internaționale în materie, la care România este parte.

Apreciem că textul cel mai important rămâne alineatul (2), care prevede că: “Dacă există

neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care

România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în

care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”. Nu vom insista asupra acestei

prevederi, pe care o considerăm binevenită.

45 Anthony Aust, op. cit., p. 103; 46 Articolul 25 (4) din Legea 590/2003 privind tratatele; Irina Niţă, Bogdan Aurescu, loc. cit., p. 209; 47 Articolul 25 (2) şi (3) din Legea 590/2003 privind tratatele; Irina Niţă, Bogdan Aurescu, loc.cit., p. 208 – pentru modele de clauze privind intrarea în vigoare; 48 In dreptul internațional general, modalitățile de exprimare a consimțământului sunt ratificarea, aprobarea, aderarea, acceptarea, semnarea, efectuarea schimbului de instrumente (note, scrisori); 49 Reproducem textul articolului 20 (2): “Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”. Textul a fost interpretat de Înalta Curte în sensul de a consacra „principiul priorităţii principiul priorităţii dreptului internaţional asupra dreptului intern în ceea ce priveşte drepturile fundamentale ale omului” - Decizia nr. 1011/2012, dosar 2496/115/2010, pronunţată în şedinţa publică din 16 februarie 2012;

12

Dispoziția articolului 20 (2) a fost completată, la modificarea constituțională din 2003, cu

formularea ”cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.

Apreciem că valoarea adăugată a acestei completări este minimă din perspectiva discuţiei noastre. Este

foarte posibil ca dreptul intern să conțină prevederi mai favorabile, însă, în materia drepturilor omului,

aceste prevederi nu vor genera ”neconcordanțe” în raport cu dreptul internațional. În materia

drepturilor omului, dreptul internațional prevede obligața pentru state de a acorda un nivel minim de

protecție. Întotdeauna, un nivel mai ridicat de protecție a drepturilor omului în dreptul intern nu va

genera o ”neconcordanță” cu dreptul internațional50.

III. Propuneri de lege ferenda

III.1. Contextul propunerilor şi abordarea privind propunerile de lege ferenda

Formularea unor propuneri de lege ferenda trebuie să ţină cont de contextul procesului de

modificare constituţională în care sunt prezentate. Un astfel de proces a început în anul 2012, inter alia

urmare recomandărilor Comisiei de la Veneţia formulate în avizul nr. 685/17 decembrie 2012 51. Prin

Hotărârea Parlamentului nr. 17/2013 a fost creată Comisia comună a Camerei Deputaţilor şi Senatului

pentru elaborarea propunerii legislative de revizuire a Constituţiei României, compoziţia acesteia fiind

modificată prin decizii ulterioare (24/201352, 35/201353 şi 49/201354). La data de 4 februarie 2014,

Comisia comună a Camerei Deputaţilor şi Senatului pentru elaborarea propunerii legislative de

revizuire a Constituţiei României a finalizat textul propunerii legislative de revizuire, text care a fost

înaintat Curţii Constituţionale conform dispoziţiilor art.146 lit. a) teza a doua din Constituţie. De

asemenea, la 7 februarie 2014, varianta în limba engleză a proiectului de Lege privind revizuirea

Constituţiei României a fost transmisă, printr-o scrisoare a Prim-ministrului României, către Comisia

50 Prevederi relevante ale unor tratate internaționale în materie pot fi: Convenţia Europeană a Drepturilor Omului prevede în articolul 53: “Nicio dispoziţie din prezenta convenţie nu va putea fi interpretată ca limitând sau aducând atingere drepturilor omului sau libertăţilor fundamentale care ar putea fi recunoscute conform legilor oricărei părţi contractante […]”;Convenţia cadru pentru protecţia minorităţilor naţionale prevede în articolul 22: “Nicio dispoziţie din prezenta convenţie-cadru nu va fi interpretată ca limitând sau aducând atingere drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale care pot fi recunoscute în conformitate cu legile interne al unei părţi contractante […]”. 51 Aviz nr. 685/17 decembrie 2012, privind compatibilitatea cu principiile constituţionale şi cu statul de drept a acţiunilor întreprinse de Guvernul şi Parlamentul României cu privire la alte instituţii ale statului şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului de modificare a Legii nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului de modificare şi completare a Legii nr. 3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea referendumului in România, adoptat de Comisia de la Veneţia la cea de-a 93-a Sesiune Plenară (Veneţia, 14-15 decembrie 2012), para. 77-82; 52 Publicată în M. Of. nr. 111/26 februarie 2013;53 Publicat în M. Of. nr. 237/24 aprilie 2013;54 Publicat în M. Of. nr. 364/19 June 2013;

13

Europeană pentru Democraţie prin Drept (Comisia de la Veneţia), pentru emiterea unui aviz. Textul

propunerii de modificare a Constituţiei avea caracter amplu din punctul de vedere al numărului de

modificări (fiind propuse 128 de modificări). Comisia de la Veneţia a emis avizul său la 24 martie

201455, prin care erau reţinute atât elemente critice, cât şi elemente de apreciere la adresa proiectului.

De asemenea, anterior avizului Comisiei de la Veneţia, Curtea Constituţională a adoptat Decizia nr.

80/2014 asupra propunerii legislative privind revizuirea Constituţiei României56. Prin această decizie,

Curtea a reţinut că 26 dintre propunerile de revizuire încalcă limitele revizuirii Constituţiei, prevăzute

de articolul 152. În acelaşi timp, Curtea a formulat un important număr de propuneri pentru amendarea

sau eliminarea anumitor articole din proiectul de revizuire.

În condiţiile Avizului Comisiei de la Veneţia din 24 martie 2014 şi ale Deciziei Curţii

Constituţionale nr. 80/2014, procesul de revizuire a Constituţiei se conturează a fi unul complex şi de

durată. Precizăm, de asemenea, că, deşi în cursul procesului de consultare interinstituţională iniţiată de

Comisia comună a Camerei Deputaţilor şi Senatului au fost formulate anumite propuneri referitoare la

relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, proiectul de lege pentru revizuirea Constituţiei nu

conţinea nici un amendament la articolele 11, 20 sau 9157.

În aceste condiţii, propunerile de lege ferenda trebuie să urmeze o abordare pragmatică şi

realistă. Pe de o parte, ar putea fi identificată o „soluţie ideală” – rezultată din studierea comparativă a

constituţiilor statelor şi din identificarea unui model nou, care să răspundă într-o măsură cât mai mare

necesităţii asigurării unei respectări cât mai largi a dreptului internaţional. Pe de altă parte, cunoscând

numărul foarte mare de amendamente formulate în proiectul de lege de revizuire, precum şi caracterul

complex al procesului de revizuire, o abordare pragmatică şi realistă ar fi bazată pe o soluţie „de

minimis”: atingerea scopului urmărit – garantarea priorităţii dreptului internaţional în caz de conflict cu

legea internă – cu un număr minim de modificări în raport cu situaţia de lege lata. De asemenea,

abordarea de minimis poate utiliza şi propunerea de a insera în textul constituţiei anumite prevederi

care există deja la nivelul legii – utilizarea „limbajului agreat” fiind de natură să faciliteze acceptarea

acestora.

Într-o analiză preliminară, o „soluţie ideală” ar fi caracterizată prin următoarele elemente: a)

reglementarea priorităţii tratatelor internaţionale faţă de legile interne în toate domeniile, nu

55 Aviz nr. 735/2013 privind proiectul de lege pentru revizuirea Constituției României, adoptat de Comisia de la Veneţia la cea de-a 98-a Sesiune Plenară (Veneţia, 21-22 martie 2014);56 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 246 din 07.04.2014;57 Aşa cum am precizat mai sus, singurul amendament relevant se referea la articolul 146 b), prin care se dădea posibilitatea Curţii Constituţionale să examineze din oficiu constituţionalitatea unui tratat, prin controlul ex ante de constituţionalitate.

14

numai în domeniul drepturilor omului; b) reglementarea faptului că tratatele internaţionale

creează drepturi şi obligaţii pentru subiectele de drept intern; c) stipularea faptului că toate

“tratatele în vigoare” pentru statul român fac parte din dreptul intern, pentru a elimina

dificultăţile legate de interpretarea noţiunii “ratificate de Parlament”; d) stipularea faptului că

“principiile şi normele general acceptate ale dreptului internaţional” – respectiv dreptul

internaţional cutumiar, fac parte din dreptul intern; e) menţinerea unei prevederi constituţionale

referitoare la tratatele internaţionale în materia drepturilor omului – relevantă în special pentru

interpretarea dreptului intern şi pentru identificarea unui mesaj de nivel constituţional, în sensul

ataşamentului faţă de valorile fundamentale ale drepturilor omului.

Totuşi, propunem optarea pentru o „soluţie pragmatică”, având în vedere posibilitatea mai mare

de a fi acceptată de factorii implicaţi în procesul de revizuire constituţională. Prezentăm mai jos textul

acestei propuneri, cu menţiunea că aceasta se concentrează pe textele cele mai importante şi care ridică

cele mai mari dificultăţi de interpretare.

II.2. Textul propunerilor de lege ferenda

a. Reformularea alineatului 2 al articolului 11 după cum urmează:

„(2) Tratatele cu privire la care partea română şi-a exprimat consimţământul, în condiţiile legii, fac

parte din dreptul intern din momentul intrării lor în vigoare.”

Argumente:

Amendamentul este necesar pentru eliminarea dificultăţilor de interpretare existente în legătură

cu sfera de aplicare a articolului 11 (2). Aşa cum am arătat mai sus, există opinii în sensul că numai

tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern – ceea ce lasă în afara tehnicii „încorporării

automate” tratatele pentru care partea română şi-a exprimat consimţământul prin altă modalitate

prevăzută de dreptul internaţional, în special aprobare, semnare, efectuarea schimbului de note sau

scrisori. Eliminarea acestor tratate de la încorporarea automată în dreptul intern în temeiul unei

prevederi constituţionale nu constituie o situaţie normală.

Formula propusă „partea română şi-a exprimat consimţământul” urmează a cuprinde, în sens

larg, toate formele de exprimare a consimţământului. De asemenea, termenul „partea română” este un

termen generic, care are rolul de a depăşi dificultăţile legate de clasificarea tratatelor în tratate la nivel

de stat, la nivel de guvern sau la nivel departamental: astfel, toate tratatele care obligă statul român,

indiferent de nivel, trebuie să intre în sfera de aplicare a articolului 11 (2).

15

În prezent, Legea nr. 590/2003 privind tratatele prevede, în mod expres şi limitativ, tratatele

pentru care consimţământului de a deveni parte la tratat trebuie dat prin ratificare de către Parlament.

Art. 19 include toate tratatele încheiate în numele României, indiferent de domeniul de reglementare,

precum şi o serie de tratate încheiate la nivel guvernamental care, prin importanţa lor, fac necesară

ratificarea lor de către Parlament.58 Art. 20 al Legii nr. 590/2003 privind tratatele prevede că „tratatele

la nivel guvernamental care nu intră sub incidenţa prevederilor art. 19, precum şi tratatele la nivel

departamental sunt supuse Guvernului spre aprobare prin hotărâre”.

Simpla exprimare a consimţământului părţii române, indiferent de forma acestuia:

ratificare, aderare, aprobare, acceptare, semnare, efectuarea schimbului de note sau scrisori, nu este

întotdeauna suficientă pentru ca tratatul să producă efecte juridice în dreptul internaţional.

Astfel, este necesar ca tratatul să fie „în vigoare”, potrivit prevederilor acestuia. Acesta este motivul

pentru care s-a propus completarea articolului 11 (2) cu formula „din momentul intrării lor în vigoare”.

b. Introducerea la articolul 11, două noi alineate, (4) şi (5), cu următorul conţinut:

„(4) Dispoziţiile tratatelor în vigoare nu pot fi modificate, completate sau scoase din vigoare

decât în conformitate cu dispoziţiile acestora sau prin acordul părţilor.”

(5) Prevederile legislative interne nu pot fi invocate pentru a justifica neexecutarea dispoziţiilor

unui tratat în vigoare pentru partea română.”

Argumente:

Formularea alineatului (4) este o consecinţă directă a principiului de drept internaţional pacta

sunt servanda enunţat de alin. 1, prin care se asigură respectarea acestuia, respectiv interdicţia de a

modifica, completa sau scoate din vigoare tratate prin acte normative interne, ceea ce ar echivala cu

modificarea sau completarea unilaterală a unui tratat.

Imposibilitatea invocării legislaţiei interne pentru justificarea neexecutării dispoziţiilor

unui tratat – alineatul (5) - reprezintă o regulă consacrată în dreptul internaţional, codificată în

articolul 27 din Convenţia de la Viena privind dreptul tratatelor între state din 1969.

58 Domeniile pentru care este prevăzută necesitatea ratificării, în cazul tratatelor încheiate la nivel de guvern, sunt, conform articolului 19 (1) lit. b) – h): cooperarea politică, cooperarea cu caracter militar, regimul juridic al frontierei de stat, zonele asupra cărora România exercită drepturi suverane şi jurisdicţie, tratatele care se referă la statutul persoanelor şi la drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, cele care se referă la participarea în calitate de membru la organizaţii internaţionale interguvernamentale, tratatele care se referă la asumarea unui angajament financiar, cele ale căror dispoziţii fac necesară, pentru aplicare, adoptarea unor noi dispoziţii normative având forţă juridică de lege ori a unor legi noi sau amendarea legilor în vigoare;

16

De asemenea, cele două paragrafe consacră reguli internaţionale recunoscute de jurisprudența

internaţională constantă : cazul Alabama59, cazul Interese Germane în Silezia Superioară60, cazul Uzina

Chorzow61, avizul consultativ Aplicabilitatea obligaţiei de arbitraj în temeiul secţiunii 21 a Acordului

din 24 iunie 1947 privind sediul ONU62.

Abordarea pragmatică şi realistă este aplicată prin faptul că cele două alineate propuse sunt

identice unor texte legale existente: alineatele (4) şi (5) ale articolului 31 din Legea nr. 590/2003

privind tratatele.

Consecinţa directă a celor două alineate va fi asigurarea priorităţii exprese a tratatelor în

raport cu legile interne contrare, indiferent de domeniul de reglementare şi indiferent de caracterul

anterior sau posterior al legii interne. Precizăm de asemenea, că soluţia constituţională ar fi similară

celei prevăzute de articolul 96 din Constituţia Spaniei63.

c. Reformularea articolului 91 (1) după cum urmează:

„(1) Preşedintele aprobă semnarea tratatelor internaţionale la nivel de stat/, negociate de Guvern, şi le

supune spre ratificare Parlamentului, într-un termen rezonabil. Prin lege se reglementează procedura

necesară pentru negocierea, semnarea şi exprimarea consimţământului cu privire la tratate, indiferent

de nivelul acestora.”

Argumente:

Propunerea urmăreşte eliminarea din text au unor expresii care nu reflectă în mod strict

realitatea juridică.

59Cazul Alabama (1872), Moore Arbitrations, p. 653;60 PCIJ Ser. A, 1928, p. 16;61 PCIJ Ser. A, no. 17, 1928, p. 33;62 ICJ Reports 1989, p. 177;63 Având în vedere aceste propuneri, articolul 11 ar urma să aibă următoarea redactare:„(1) Statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte. (2) Tratatele cu privire la care partea română şi-a exprimat consimţământul în condiţiile legii, fac parte din dreptul intern din momentul intrării lor în vigoare.(3) În cazul în care un tratat la care România urmează să devină parte cuprinde dispoziţii contrare Constituţiei, ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constituţiei. (4) Dispoziţiile tratatelor în vigoare nu pot fi modificate, completate sau scoase din vigoare decât în conformitate cu dispoziţiile acestora sau prin acordul părţilor.(5) Prevederile legislative interne nu pot fi invocate pentru a justifica neexecutarea dispoziţiilor unui tratat în vigoare pentru partea română.” ; precizăm că articolul 96 din Constituţia Spaniei prevede : “Tratatele valabil încheiate şi publicate oficial în Spania, fac parte din dreptul intern. Prevederile lor pot fi abrogate, modificate sau suspendate numai în modul prevăzut de tratatele însele sau în conformitate cu regulile generale ale dreptului internaţional”.

17

În primul rând, cu am arătat deja, termenul „încheierea” nu este utilizat corect din punct de

vedere juridic. „Încheierea” unui tratat reprezintă o succesiune de etape şi proceduri, care se finalizează

cu intrarea în vigoare a tratatelor. Pentru acest motiv, considerăm necesar să se utilizeze sintagma

„aprobă semnarea” – în cazul atribuţiei constituţionale a Preşedintelui şi „negocierea, semnarea şi

exprimarea consimţământului”, în cazul elementelor care vor face obiectul reglementării prin lege.

În al doilea rând, formula „tratate şi acorduri” nu este strict corectă, deoarece noţiunea de

„tratat” trebuie utilizată în mod generic pentru a desemna «un acord internaţional încheiat între state

[sau alte subiecte de drept internaţional] în formă scrisă şi guvernat de drept internaţional, fie că este

consemnat într-un singur instrument, fie în două sau mai multe instrumente conexe şi oricare ar fi

denumirea sa particulară » (Convenţia de la Viena din 1969 cu privire la dreptul tratatelor între state,

art. 2 (1) lit. a).

În al treilea rând, formula „ratificarea sau aprobarea” nu cuprinde toate formele de exprimare a

consimţământului din dreptul internaţional. În consecinţă, propunem utilizarea termenului „exprimarea

consimţământului”, care acoperă toate formele permise de dreptul internaţional.

În al patrulea rând, expresia „celelalte tratate şi acorduri” poate genera confuzie, motiv pentru

care am propus utilizarea sintagmei „indiferent de nivelul acestora”, pentru a reflecta clasificarea

tratatelor în tratate la nivel de stat, la nivel de guvern şi la nivel departamental (articolul 1 (a) şi 2 din

Legea nr. 590/2003 privind tratatele).

Concluzie

Sistemul actual al Constituţiei României prezintă meritul de a permite interpretarea

jurisprudenţială în sensul priorităţii dreptului internaţional asupra dreptului intern, indiferent de

domeniul de reglementare. Interacţiunea articolelor 11 şi 20 din Constituţia României în vigoare

determină o soluţie bazată pe două categorii de tratate: tratatele în domeniul drepturilor fundamentale

ale omului, pentru care nu există dubiu referitor la prioritatea acestora în raport cu normele dreptului

intern, precum şi tratatele în celelalte domenii (altele decât drepturile fundamentale ale omului), cu

privire la care pot exista anumite dificultăţi de interpretare. Aceste dificultăţi de interpretare se pot

referi, pe de o parte, la sfera de aplicare a „încorporării automate” în dreptul intern (fiind argumentate

două opinii cu privire la interpretarea sintagmei „tratatele ratificate de Parlament […] fac parte din

dreptul intern”), şi, pe de altă parte, la forţa juridică a tratatelor în raport cu legile interne. Evident,

18

pentru a evita interpretări diferite, ar fi de dorit ca articolul 11 să fie redactat clar în sensul priorităţii

dreptului internaţional asupra dreptului intern. Nu întotdeauna această interpretare apare evidentă.

Pentru acest motiv, am formulat o propunere de lege ferenda care aduce un număr cât mai redus

de modificări articolului 11, însă care are scopul de a atinge obiectivul esenţial: înlăturarea oricăror

dubii cu privire la interpretarea în sensul că normele dreptului internaţional, indiferent de domeniu,

prevalează în raport cu legile interne în caz de conflict. De asemenea, am propus eliminarea oricăror

incertitudini referitoare la sfera de aplicare a articolului 11, în sensul cuprinderii tuturor tratatelor care

creează drepturi şi obligaţii pentru statul român, indiferent de forma de exprimare a consimţământului.

De asemenea, am propus modificări de natură tehnică în raport cu articolul 91, în vederea eliminării

unor neajunsuri rezultate din folosirea inexactă a unor termeni.

Aceste propuneri se încadrează într-o tendinţă de consolidare a respectului dreptului

internaţional, atât la nivelul instituţiilor executive şi legislative, cât şi la nivelul autorităţii judecătoreşti.

În condiţiile în care, pentru România, respectul dreptului internaţional este una dintre coordonatele

politicii sale externe64, este natural ca la nivelul dreptului intern această tendinţă să fie reflectată printr-

o aplicare cât mai largă a normelor dreptului internaţional în sistemul de drept intern.

64 Bogdan Aurescu (ed.), Romania and the International Court of Justice, Ed. Hamangiu, Bucharest, 2014, Foreword by the Editor, p. 1;

19