dr. concurentei-anuliii

8/7/2019 dr. concurentei-anulIII

http://slidepdf.com/reader/full/dr-concurentei-anuliii 1/189

Titlul ICONCURENA COMERCIAL



6



7

Capitolul I

NOIUNI INTRODUCTIVE

1. Dreptul concurenei. Definiie.Într-o accepiune extensiv, dreptul concurenei comerciale

este definit ca fiind totalitatea normelor juridice care reglementeazcompetiia pe pia între agenii economici.1 Scopul concureneinu este altul decât câtigarea i meninerea clientelei.

O alt definiie, asemntoare, consider c dreptulconcurenei reprezint ansamblul de norme juridice carereglementeaz raporturile stabilite în urma svâririi unor acte ceating funcia social a concurenei sau reprezint o ameninarepentru aceasta.2 Prin acte ce aduc atingere concurenei se au învedere atât actele care au ca efect limitarea sau anihilarea funcieisociale a concurenei ( restrângerile de concuren) cât i actele cepot denatura concurena (concurena neleal)3.

Aceste definiii acoper câteva aspecte :1. agenii economici au dreptul de a participa la

competiia liber ;2. mijloacele prin care clientela este câtigat i

meninut sunt reglementate prin norme specifice ; astfelde mijloace sunt publicitatea, politica de preuri,

1 J. Azéma - Le droit francais de la concurrence, P.U.F., Paris, 1989, p. 182 Y. Eminescu - Concurena neleal , Ed. Lumina Lex, Buc., 1995, p.83 D. Reimer, F.K.Beier, D. Bauman - La répresion de la concurrence déloyale en

Allemagne, Ed. Economica, Paris, 1978, p. 95



8

modalitile de vânzare etc....3. pot fi aduse restrângeri concurenei atât prin acte

neloiale cât i prin practici de monopol, necompetitive.

Criticile4

aduse acestor enunuri privesc faptul c includ inorme care tradiional in de dreptul comercial, al proprietiiintelectuale .a..

Într-o opinie restrictiv, dreptul concurenei este identificatfie cu dreptul antitrust, adic totalitatea normelor juridice care au cascop reprimarea practicilor monopoliste sau abuzive pe pia, fie cudreptul concurenei neloiale. Nici aceast definiie nu este cea maicomplet, ea excluzând în ambele cazuri aspecte ale competiiei

comerciale.În concluzie, dreptul concurenei comerciale este ansamblul

normelor juridice care au ca obiect reglementarea raporturilor apruteîn urma svâririi unor acte ce aduc atingere competiei economicesau constituie pentru aceasta o ameninare. În opinia noastr elconine normele care:

a. crez cadrul dezvoltrii unei piee libere ;b. reglementeaz modalitile de exercitare a competiiei ;

c. creaz condiiile pentru o concuren loial i o claritate ainformaiilor furnizate consumatorilor;

d. lupt contra diverselor abuzuri concureniale: discriminarenejustificat, ruperea brutal a raporturilor contractuale, clauzeabuzive în contracte.5

Normele juridice ce îl alctuiesc au atât caracter substanialcât i caracter procedural, cele substaniale având datoria de a

4 O. Cpân - Dreptul concurenei comerciale, Ed. Lumina Lex, Buc., 1992, p.185 Michel de Juglart, Benjamin Ippolito-Traité de droit commercial , Ed.Montchrestien, Paris, 1988, p. 667



9

preveni distorsionarea pieei libere, iar cele procedurale de a stabilicompetena instituiilor cu atribuii în domeniu i mijloacele deaciune pentru stoparea practicilor anticoncureniale.

2. Obiectul dreptului concureneiObiectul dreptului concurenei comerciale îl formeaz

relaiile juridice existente pe pia în strâns legtur cucompetiia dintre agenii economici.

Relaiile juridice menionate pot fi oneste i atunci sarcinanormelor de dreptul concurenei este de a le menine astfel sau potfi neloiale, abuzive i atunci norma juridic intervine.

Lupta pentru câtigarea pieelor i a clientelei captuneori accente dure, peste limitele impuse de o activitate economicnormal. Agentul economic puternic îl poate elimina de pe pia pecel slab prin practici monopoliste sau neloiale i astfel concurenacomercial liber dispare (de exemplu, refuzul unui puternic agenteconomic de a furniza anumitor distribuitori accesoriile pentru unprodus poate cpta caracterul unui abuz de poziie dominant).

Pentru unii autori6 obiectul dreptului concurenei îl formeaz

funcia social a concurenei economice, protecia intereselor individuale ale participanilor la viaa economic.

În concluzie, dreptul concurenei comerciale are dreptobiectiv meninerea unui echilibru normal, raional, pe o pia încare concurena liber este de multe ori îneleas în sensullibertii totale (de a face ce vrea).

6 K.Knap, citat de Y. Eminescu - Concurena neleal, Ed. Lumina Lex, Buc.,1995,p. 8



10

3. Caracterele dreptului concurenei comercialeÎn momentul de fa dreptul concurenei apare ca fiind - în

sistemul românesc de drept - o disciplin în formare. Doctrina

francez apreciaz c dreptul concurenei constituie o componentesenial a dreptului economic, finalitatea lui fiind respectarearegulilor jocului pieei.7 De altfel, dreptul concurenei este directinfluenat de teoriile economice despre concuren, economie depia i liber schimb.

Caracterul pluridisciplinar al dreptului concurenei esteînc pregnant, el având strânse legturi cu dreptul civil, dreptulcomercial, sau cel al proprietii intelectuale.

Reglementrile care formeaz dreptul concurenei privesc deregul agenii economici, ca pe entiti juridice ce desfoarconstant o anumit activitate. S-a afirmat în consecin, c dreptulconcurenei este un drept profesional.8

4. Deosebiri între dreptul concurenei i alte ramuri dedrept

a) Dreptul concurenei se deosebete de dreptul comercial

prin urmtoarele:y dreptul concurenei conine reglementri cu privire la

fapte care scap de sub reglemetarea dreptuluicomercial. De ex.: denigrarea rivalului, confuziaprovocat cu produsele acestuia.

y în timp ce dreptul comercial reglementeaz modul dedesfurare a activitii agenilor economici dreptulconcurenei acoper doar aspectele legate de felul în

7 Dominique Legeais - Droit commercial et des affaires, Editions Dalloz, ArmandCollins, Paris, 2001, p. 2548 O. Cpân, Op. cit., p. 21



11

care acetia se comport pe pia, în ideea ca aceastas rmân nedistorsionat . Altfel spus, dac dreptulconcurenei are ca finalitate imprimarea unui anumit

comportament agenilor economici, dreptul comercialimpune statutul activitii acestora.b) Se contureaz tot mai bine i în doctrina româneasc

opinia -preluat din cea strin - conform creia dreptul concureneise delimiteaz de dreptul consumatorului.

Prerile exprimate în doctrina româneasc susinautonomizarea dreptului consumatorului9. S-au avut în vedereurmtoarele argumente : finalitile urmrite sunt diferite (dreptul

consumatorului urmrete protecia acestuia pe când cel alconcurenei asigurarea unei concurene eficiente), apariia unor reglementri tot mai numeroase în domeniu etc..

Legislaiile altor state au ales soluii diferite : în Germaniadreptul consumatorului este înglobat în cel al concurenei, pe când înFrana i Suedia cele dou ramuri a existen autonom. Fr acritica aceast din urm opinie considerm c în România, înmomentul de fa, cadrul legislativ în domeniu se limiteaz la prea

puine reglementri i deci nu se poate vorbi de un drept alconsumatorului. 10

9 O. Cpân, Op. cit., p. 24; T. Mrejeru, E. Ilie - Organizarea proteciei

consumatorilor în România, Revista Juridica, nr. 8/2000, p. 32710 Din acest motiv, precum i pentru fapul c finalitatea ambelor feluri dereglementri converg spre asigurarea unei piee concureniale cât mai apropiate deinteresul consumatorului vom analiza i câteva din reglementrile privind proteciaconsumatorului.



12

5. Istoric

5.1. Apariie

Principiul liberei concurene a fost consacrat în 1791 înFrana, când prin lege au fost abolite corporaiile i impuslibertatea comerului i industriei.

La mijlocul secolului al XIX-lea, a aprut necesitatea limitriilibertii de concuren atunci când aceasta era exercitat abuziv.La început, temeiul juridic pentru sancionarea concurenei neloialea fost gsit în codurile civile. În Frana i Italia acest lucru a fost ocreaie a jurisprudenei, pornindu-se de la principiul rspunderii

delictuale.În Imperiul German, în secolul al XIX-lea (1896), apare olege special care avea drept scop reprimarea concurenei neloiale.Datorit practicii ostile care a continuat s aplice dispoziiile coduluicivil privind rspunderea pentru daune, în 1909 intr în vigoare o legecare avea drept principiu de baz ideea c oricine svârete, înschimburile comerciale, acte de concuren contrare bunelor moravuri, poate fi obligat la încetarea acestora i plata de daune.

În secolul al XX-lea în Frana apar primele norme speciale,coerente în materie de concuren11:- Ordonana nr. 45-1483/1945 reglementa fixarea preurilor,blocarea lor, prevedea msuri de etichetare afiare i stocare;- Ordonana din 28 septembrie 1967 modifica art 59 al ordonaneide mai sus, interzicând: toate aciunile concertate, conveniile,înelegerile exprese sau tacite, coalizrile sub orice form, având caobiect sau putând avea ca efect, împiedicarea exercitrii liberei

concurene, prin fixarea artificial a preurilor sau introducerea de

11 A se vedea, Xavier de Roux, Dominique Voillemont - Le droit français de la

concurrence et de la distribution, Gide Loyrette Nouel, ed. 1986



13

obstacole în revânzare.12 În pofida tuturor aceste reglementri, în dreptul francez,

concurena neloial nu este prevzut în nici un text de lege, fiind o

construcie doctrinar i jurisprudenial.În prezent, rile U.E. beneficiaz de o reglementare unitaroferit de Tratatul privind crearea Comunitii Economice Europenecare, în art.3, prevede, printre activitile Comunitii, instituireaunui sistem care s asigure în piaa comun o competiienedistorsionat.

5.2. Istoricul reglementrilor ce privesc concurena înRomânia

Legislaia român în materia concurenei a parcurs de laapariie i pân în prezent mai multe etape:1. Actele neloiale de concuren au fost supuse odat cu intrarea învigoare a Codului civil regimului acestuia, respectiv art. 998-999C.civ.. Astfel, fondul de comer era aprat de principiul conformcruia nimeni nu poate produce o pagub fr a o acoperi.2. Perioada ante i interbelic a adus reglementri specifice dreptului

concurenei:- Legea asupra comerului ambulant din 1884 ;- Legea concurenei neloiale din 1932 care reglementa doar

fapte de concuren neloial constând în confuzie i false indicaiide provenien13 ;

- Decretul pentru reglementarea i controlul cartelurilor din1937;

- Legea nr. 26 din 1939 privind acordurile monopoliste.

3. Perioada 1945-1989 a fost una în care neexistând concuren nici

12 Modificat ulterior prin Legea Royer din 27 dec 197313 I.L. Georgescu - Drept comercial român, vol. I, Buc., 1945, p.586



14

reglementrile amintite sau altele noi nu îi mai aveau rostul. Dealtfel chiar i dreptul comercial s-a aflat într-un con de umbr.4. Dup 1990 odat cu competiia economic au aprut i normele

ce o reglementeaz :- Constituia garanteaz libertatea comerului i proteciaconcurenei loiale în art. 134.- Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenei neloiale,modificat prin Legea nr. 298/2001;- Legea nr. 21/1996 a concurenei ;- Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat.- Legea nr. 143/1996 privind ajutorul de stat;

În privina comerului internaional i a concurenei pepieele internaionale România a fost nevoit s respecteîntotdeauna regulile acceptate prin convenii internaionale :- Convenia de Uniune de la Paris din 1838 (revizuit în 1911, 1958i 1967) pentru protecia proprietii industriale cuprindedispoziii referitoare la concurena neloial (art. 10 bis).- Reglementrile General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) aufost ratificate în mare parte de România14:

1. Acordul de baz al GATT ce sanciona subveniile la export;2. Codul anti-dumping din 1980 reglementeaz în prezent relaiilecomerciale internaionale

Toate acordurile GATT au urmrit reprimarea dumpingului.Acesta presupune vânzarea unei mrfi pe piaa extern pe o piaextern la un pre mai mic decât valoarea normal a acestuia.Aceast practic, considerat neloial deregleaz piaaproductorilor interni, fapt ce a impus instituirea unor taxe anti-

dumping egale cu diferena dintre preul cerut în ara importatoare

14 Cele neacceptate de România sunt : GATT - runda Uruguay, 1986, Codul privitor la regimul subveniilor i msurilor compensatorii.



15

i valoarea produsului din ara exportatoare.- Rezoluia adoptat de Adunarea General a O.N.U. : « Ansamblulde principii i de reguli echitabile convenite la nivel multilateral

pentru contrelul practicilor comerciale restrictive » ; fiind vorba de orezoluie a O.N.U., aceasta nu are caracter de obligativitate.



16

Capitolul II

NOIUNEA DE CONCURENCOMERCIAL

1. Sens generalPrin concuren în general se înelege o confruntare între

tendine adverse,15 ea presupunând dup caz atât câtig cât i

pierdere.În Introducere la Primul Raport al Politicii Competiiei,Comisia European scria: "Competiia este cel mai bun stimulant alaciunii economiei de vreme ce garanteaz cea mai larg libertate deaciune posibil dintre toate. O politic activ a competiiei înconformitate cu prevederile Tratatului stabilite de Comunitate facemai uoar adaptarea ofertei i cererii la dezvoltarea tehnologic."Cu ajutorul aparatului decizional descentralizat, competiia permite

întreprinderilor s-i îmbunteasc eficiena în mod permanent,condiie "sine qua non" pentru o îmbuntire sigur a nivelului detrai i a perspectivei forei de munc în rile Comunitii.Caurmare, competiia este vzut ca o asigurare pentru perfecionareapieii comune stipulat în Tratat ca o adevrat pia.

În al doilea rând, competiia contribuie la crearea ipstrarea pieii care este comun de vreme ce întrete prevederileTratatului, mergând spre îndeprtarea barierelor între economiile

statelor membre. Ar fi inutil încercarea de a crea o pia unic fr

15 E. Goblot - Le vocabulaire philosophique, Paris, 1901, p.133, citat de O.Cpân, Dreptul concurenei, Ed. Lumina Lex, Buc., 1998, p. 267



17

frontiere interne pentru bunuri, persoane, servicii i capital, aa cumeste cerut de art. 8 EEC dac izolarea pieelor naionale ar fimeninut efectiv prin practici restrictive asupra întreprinztorilor

sau prin politici de ajutorare, oferind avantaje competiionaleindustriei naionale. Aa cum vom vedea, pentru ca un acord sau opractic s aib obiect sau efect asupra unei pri a pieii comuneimplic o înclcare serioas a regulilor competiiei.

2. Sens economicÎn relaiile economice, concurena a fost privit ca "mâna

invizibil"16 care asigur, în lipsa oricrei intervenii statale,

concordana dintre cerere i ofert.Organizaia pentru Cooperare i Dezvoltare Economic

(OCDE) a definit concurena ca fiind " situaia de pe o pia încare firme sau vânztori se lupt în mod independent pentru a câtigaclientela cumprtorilor, în scopul de a atinge un obiectiv economic,de exemplu, profituri, vânzri i/sau împrirea pieei."

O alt definiie o privete ca fiind o liber competiie întreageni economici, care ofer pe o pia determinat produse sau

servicii ce tind s satisfac nevoi asemntoare sau identice aleconsumatorilor, cu scopul de a asigura existena sau expansiuneacomerului lor.17 i ali autori au apreciat c este necesar referireala scopul concurenei atunci când aceasta este definit.18

În prezent, concurena definete o anumit organizare a

16 Adam Smith citat de O. Cpân în Op. cit, 1998, p. 26817 C. Bârsan, A. iclea, V. Dobrinoiu, M. Toma - S ocietile comerciale, Casa deeditur i pres ansa S.R.L., Buc.,1993, p. 19718 I. Turcu - Dreptul afacerilor , Ed. Fundaiei "Chemarea" Iai, 1992, p. 243; I.Bcanu - Libera concuren în perioada de tranziie spre economia de pia, Revista Dreptul, nr 9-12/1990, p. 50



18

activitii pe pia i tipul de comportament al agenilor economici. Acesta este la acest moment pur individualist, fiecareurmrind atingerea intei, profitul maxim, prin câtigarea i

meninerea clientelei.Dup cum se poate observa din toate aceste definiiiconcurena presupune : pia, confruntare, clientel, profit.

Piaa este spaiul de întâlnire a partenerilor sau afurnizorilor cu cumprtorii , a vânztorilor cu consumatorul final.Modul de comportare a agenilor economici în acest spaiu(confundat de multe ori cu o aren) este în general unul de lupt, deconfruntare. În mod logic, scopul lor este victoria i câtigarea a cât

mai multor clieni fideli.Confruntarea presupune domenii apropiate de activitate care

fac ca agenii economici s se întâlneasc pe pia. În concluzie,concurena este confruntarea dintre agenii economici cu

activiti similare sau asemntoare, exercitat în domenii

deschise pieei, pentru câtigarea i conservarea clientelei.19

3. Principiile care guverneaz concurena comercial

3.1.Principiul libertii comerului20

Articolul 134 din Constituie prevede : « EconomiaRomâniei este economie de pia. Statul trebuie s asigure : a)libertatea comerului, protecia concurenei loiale, crearea cadruluifavorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producie (...). ».

Libertatea comerului se manifest pe dou direcii :libertatea de întreprindere i libertatea de exploatare. Libertatea de

19 O. Cpân, Op. cit., 1992, p.8620 Principiul libertii comerului i industriei a fost consacrat, în Frana în martie1791 prin decretul Allarde.



19

întreprindere presupune dreptul pentru toate persoanele, fizice saumorale, de a desfura activiti comerciale sau industriale, de aînfiina noi entiti economice ori de a achiziiona altele. Practic,

avem de a face i cu o manifestare a principiului libertiicontractuale, având în vedere modul de înfiinare a unei societicomerciale (act constitutiv).

Fiind o valoare constituional, libertatea de a întreprinde,trebuie respectat atât de Parlament, cât i de administraie, ca oricealt libertate public.

Libertatea de exploatare se manifest prin dreptulcomerciantului de a administra societatea astfel cum el dorete. În

condiiile legii el poate intra în relaii economice cu ali agenieconomici sau poate decide singur ce face cu prile sale sociale.

3.2. Principiul liberei concurene

Reglementarea libertii de concuren este eaînsi un paradox: în fapt o libertate total nu poate fi asigurat apriori decât prin absena oricrei reglementri. Experienademonstreaz c absena normelor juridice în domeniu nu numai c

nu menine o concuren liber, dar chiar stimuleaz practicineloiale sau restrictive de concuren.

Principiul liberei concurene const în libertatea conferitagenilor economici de a utiliza în mod liber mijloacele i metodelede câtigare i meninere a clientelei21, precum : publicitatea,aciunile promoionale, calitatea, renumele, preul, reeaua dedistribuie etc.... Unii autori au utilizat, pentru a defini aceast

21 R. Houin, M. Pédamon - Droit commercial. Acte de commerce et commercants.

Activite commerciale et concurrence, Dalloz, Paris, 1980, p. 379; Jacques Maestre,Marie-Eve Pancrazi - Droit commercial , L.G.D.J., Paris, 2001, p.66



20

atitudine a agenilor economici, noiunea de conduitcompetitiv22.

Principiile enumerate sunt indisolubil legate, existena unuia

fr a celuilalt fiind imposibil. Mai mult, ambele bazându-se pe« libertate » nu trebuie privite absolut, fiind de multe ori limitate caaplicare, ori chiar eliminate. Printre limitrile aduse principiuluiliberei concurene se afl23:

1. reglementarea accesului la anumite activiti economice,având în vedere în special monopolul de stat;

2. condiiile de meninere a echilibrului economic aîntreprinderilor; exist reglementri care afecteaz direct echilibrul

economic i privesc comerul exterior, creditul, regimulinvestiiilor strine, etc...

3. instaurarea de ctre legislator a unor condiii discriminatoriiîn favoarea anumitor întreprinderi cum ar fi, avantaje fiscale,reealonri la plata impozitelor etc...

4. dirijismul i protecionismul economic, disimulate înmsuri aparent în concordan cu principiul liberei concurene, cumar fi standardizarea i urbanismul comercial, care de multe ori

mascheaz operaiuni oneroase în favoarea anumitori actori ai vieiieconomice.

5. conveniile de restrângere a concurenei.

3.3. Libertatea preurilor

Principiul libertii de formare a preurilor este statuat deLegea concurenei care în art. 4 alin. 1 prevede:" preurile

produselor i tarifele serviciilor si lucrrilor se determina in mod

liber prin concurenta, pe baza cererii si ofertei" . Principiul

22 C. Bârsan , .a., Op. cit., p. 19823 Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Op. cit., p. 668



21

libertatii de stabilire a preurilor este afirmat i indirect întextul art. 134 din Constituie, decurgând din principiul libertiicomerului.

Preurile i tarifele practicate în cadrul unor activiti cucaracter de monopol natural sau al unor activiti economice,stabilite prin lege, se stabilesc i se ajusteaz cu avizul MinisteruluiFinanelor Publice, cu excepia celor pentru care, prin legi speciale,sunt prevzute alte competene.



22

Capitolul III

FORME ALE CONCURENEI COMERCIALE

1. ClasificareÎn funcie de condiiile istorico-economice i de

performan întâlnim:A. Concurena pur i perfect este prototipul dogmatic

al confruntrii pe pia caracterizat prin atomicitate, omogenitate,

transparen, pluralitate de opiuni i neintervenia statului.B. Concurena eficient este modelul real ce ine seama de

factorii care influeneaz existena i intensitatea acesteia, factoriprecum : concentrarea i puterea agenilor economici, interveniastatului în economie, .a..

Dup cum este acceptat sau nu de lege ori convenii:A. Concurena permis se bucur în principiu de libertate,

aceasta neechivalând cu exercitarea arbitrar a libertii, cu abuzul.

Competiia trebuie s se desfoare cu bun credin i curespectarea regulilor impuse de lege.

B. Concurena interzisPrin excepie de la principiul liberei concurene, exist

domenii care se sustrag competiiei fie în temeiul legii, fie princonvenie. Sunt practic domenii închise concurenei : piaa muncii,monopolul statului, .a..

2. Concurena pur i perfect

2.1. Definiie. Trsturi.

Concurena pur i perfect este prototipul dogmatic alconcurenei, conceput în secolul al XIX - lea, ce pune accent pefunciile acesteia pe pia, în principal pe cea de echilibrare a



23

cererii i ofertei.A t o m i c i t a t e a presupune un numr mare de comerciani

care acioneaz independent, fr a avea o putere economic peste

medie, marfa rulat fiind relativ mic. Aceasta are ca efectimposibilitatea influenrii, prin deinerea ofertei sau a cererii, apreului.

O m o g e n i t a t e a presupune o calitate apropiat aproduselor (servicii, mrfuri) pe care agenii economici le ofer.

T r a n s p a r e n a implic accesul complet alconsumatorului la toate datele referitoare la un produs.

P l u r a l i t a t e a d e o p i u n i rezult din numrul

nelimitat de posibiliti de alegere între produsele existente pe pia.N e i n t e r v e n i a s t a t u l u i echivaleaz cu libertatea

concurenei.M o b i l i t a t e a f a c t o r i l o r d e p r o d u c i e

presupune o adaptare rapid a agentului economic la « evoluiileconjuncturale ale pieei »24.

Concurena pur i perfect nu mai poate fi întâlnit decâtfoarte rar în economia contemporan, deoarece componentele amintite

nu pot fi reunite.Atomicitatea exist doar în puine domenii: comer cu

amnuntul, legumicultur, producia artizanal. În economiacontemporan tendina este de concentrare a întreprinderilor. Luptapentru realizarea unor produse cât mai calitative a fcut ca iomogenitatea s subziste numai pentru puine produse, ca de ex.materiile prime.

Informarea clientului, transparena, cu toate instrumentele

legale existente rmâne un deziderat. Simpla afiare a preului

24 O. Cpân, Op. cit., 1998, p. 335



24

reprezint doar o informare minim.Cu toate acestea noiunea de concuren pur i perfect

înc mai nate dispute. Adepii acesteia susin c « în condiii de

concuren complet, economia funcioneaz cu eficiena cea maiînalt posibil »25 . Opinia contrar, mai aproape de realitate înmomentul de fa, este rezumat de ideea c definiia concureneipure i perfecte nu a fost o definiie care s descrie realitile ciuna care s produc rezultate ideale 26.

2.2.Trecerea de la atomicitate la concentrare

Secolul al XIX-lea a reprezentat pentru rile industrializate

punctul de plecare a rapidelor dezvoltri economice dar i începutulprocesului de concentrare a întreprinderilor. Practic, odat cudispariia atomicitii, concurena pur i perfect pierde tot maimult teren în detrimentul aa numitei concurene eficiente (workablecompetition).

Tendina de concentrare a întreprinderilor era maiaccentuat în perioadele de criz, când întreprinderile puternice leabsorbeau pe cele concurente aflate în prag de faliment.

Concentrarea se realizeaz din punct de vedere economic petrei ci:y concentrare orizontal - reunirea firmelor cu profil

similar (vezi industria de autoturisme).y concentrare vertical - coordonarea activitii între

întreprinderi aflate pe trepte diferite de producie idistribuie.

y concentrare conglomerat - presupune desfurarea

25 R. Barre - Economie politique, vol. I, p. 38, citat de O. Cpân, în Op. cit.,1998, p. 33626 J.K. Galbraith - American Capitalism, ed. 2, Boston, 1956, p. 16



25

unor activiti economice diferite fr legtur între ele.

3. Concurena eficient

3.1. Noiune. Condiii de existen.În condiiile concentrrii, atomicitatea disprând, se

vorbete de concurena eficient sau practicabil.27 Concurena eficient a fost definit ca fiind modelul real de

competiie ce ine seama de factori economici precum dimensiuneapieei, nivelul de concentrare a agenilor economici,comportamentul i rezultatele acestora.

Existena concurenei eficiente presupune întrunireaurmtoarelor condiii:a. piaa s fie deschis tuturor agenilor economici;b. agenii economici s aib libertate de aciune pe pia;c. consumatorii s se bucure de libertate în alegerea mrfii

sau a agentului economic cu care colaboreaz.Aa cum s-a artat anterior în Uniunea European,

reglementrile comunitare doresc meninerea unei competiii

nedistorsionate, aa cum precizeaz art. 3 al Tratatului de Creare aC.E.E. Formularea textului este nerealist, deoarece distorsionareapresupune devierea de la competiia perfect, ori aceasta nu mai esteîntâlnit pe pia. Ceea ce trebuie protejat este competiia efectiv,adic meninerea unei concurene suficiente pentru ca ageniieconomici s fie eficieni i s supravieuiasc.

3.2. Intensitatea concurenei

Noiunea de concuren eficient (efectiv) este unaflexibil, intensitatea concurenei depinzând de structura economic

27 Este utilizat i termenul de concuren suficient (workable competition)



26

a pieelor sectoriale vizate. Aceasta va fi apreciat ca suficient saunu de autoritile naionale sau, dup caz, comunitare.

Printre criteriile de determinare a intensitii concurenei se

afl:y numrul i nivelul de concentrare a agenilor economici

pe o pia;y comportamentul agenilor economici (onestitate, bun

credin);y rezultatele obinute de competitori.Gradul sczut de intensitate a concurenei sau inexistena

acesteia, conduc la apariia oligopolului, oligopsonului,

monopolului i a monopsonului.1. Oligopolul este acea form a concurenei care presupune

existena unui numr relativ redus de vânztori. Probleme apar cândacetia sunt întreprinderi puternice, existând riscul fuzionrii sau aunui comportament similar în vederea împririi pieei, fixriipreului etc....

2. Oligopsonul este forma de concuren caracterizat de unnumr redus de cumprtori. i în astfel de cazuri apare riscul

comportrii acestor câiva ageni economici unitar în vedereaeliminrii concurenei celorlali cumprtori.

3. Monopolul a fost definit ca fiind situaia de fapt existentpe o pia, caracterizat de prezena unui singur agent economicproductor sau vânztor al unui anumit bun.

4. Monopsonul este situaia de fapt existent pe o piacaracterizat prin unicitatea consumatorului. Cazurile de monopsonsunt mult mai rar întâlnite, comparativ cu cele de monopol.

4. Domenii deschise concurenei. Concurena permis

4.1. Clasificare

Concurena permis, aa cum a fost definit anterior, estecunoscut sub dou forme : concuren licit i ilicit.

Faptul c întâlnim concurena ilicit, potrivit acestui criteriu



27

de clasificare, în cadrul concurenei permise, nu trebuie s conducla ideea c ea este una acceptat pe pia. Grania dintreconcurena licit i cea ilicit este uneori dificil de trasat. Practic,

concurena ilicit este doar o form "deteriorat" a concureneilicite.De altfel, criteriul care a condus la aceast clasificare era

acela al acceptrii de lege sau convenii a concurenei. Într-adevr,nici concurena ilicit nu este acceptat de lege i de accea poate ar trebui analizat ca parte a concurenei interzise. Distincia esteurmtoarea : dac în unele domenii concurena este totalinterzis, în altele ea exist i numai atunci când se manifest

abuziv, devenind una ilicit, intervine norma represiv readucândclimatul concurenial la unul normal.

Având în vedere considerente de ordin practic, precum acelac forma ilicit rezult din practicarea abuziv a celei licite, apreciemca oportun tratarea concurenei ilicite ca form deteriorat a celeipermise.

4.2. Concurena licit

4.2.1. Condiii pentru existena concurenei licite

i-au propus s protejeze concurena liciturmtoarele legi:

- Legea nr.11/1991care instituie pentru comerciani obligaiade a exercita activitatea cu bun credin, respectând uzanelecinstite i respectând interesele consumatorilor i cerinele

concurenei loiale.28

- Legea nr. 21/1996 are drept scop protecia, meninerea i

28 Legea nr.11/1991, modificat prin Legea nr. 298/2001



28

stimularea concurenei i a unui mediu concurenial normal, în

vederea promovrii intereselor consumatorilor

- Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat are ca scop

reglementarea modalitilor de autorizare, acordare, control,inventariere, monitorizare i raportare a ajutorului de stat, în vedereacrerii i meninerii unui mediu concurenial normal.

Mediul concurenial loial este caracterizat prin libertatea deaciune a operatorilor economici manifestat pe mai multe palnuri:alegerea domeniului în care se plaseaz capitalul, stabilireastrategiilor proprii etc. Mecanismul economiei de pia se bazeaz pelegea cererii i ofertei, preul fiind axul central. Acesta îi

îndeplinete misiunea de regulator al pieei numai dac mediulconcurenial este unul normal. Trsturile mediului concurenialnormal - în care se poate vorbi despre o concuren loial - sunt:

1. existena mai multor productori i cumprtori;2. ofert diversificat pentru acelai produs astfel încât s

existe posibilitatea unor multiple opiuni;3. decizia în stabilirea preului s aparin exclusiv agenilor

economici;

4. rolul statului în domeniu s se manifeste pe planul legiferriii supravegherii, în nici un caz prin intermediul preului;

5. capacitatea agenilor economici de a se adapta rapid lacerinele pieei;

6. pe lâng obiectivul fundamental al operatorilor economici(maximizarea profitului) s se asigure consumatorului iproduse i servicii de calitate.În concluzie, pentru a exista i se manifesta concurena

licit este necesar întrunirea urmtoarelor condiii :a. comportamentul concurenial s existe la modul concret i

la un nivel de intensitate acceptabil ;b. agenii economici s acioneze pe pia cu bun

credin, ceea ce presupune intenia de a nu vtma interesele altorasau credina eronat dar scuzabil c atitudinea este una conform



29

cu legea;c. o atitudine bazat pe uzane corecte i cinstite a agenilor

economici (legea fixeaz limitele dincolo de care uzanele sunt

ilegale : concurena neloial i practicile restrictive) ;d. competiia s se desfoare în domenii deschise acesteia ;e. absena actelor de infidelitate calificate de lege drept

concuren neloial ; acestea presupun legturi între persoane ce auacces într-o întreprindere la informaii eseniale, i concureniiacesteia. Se pot afla în aceast situaie salariaii i auxiliariicomerului, asociaii, administratorii .a..Datorit periculozitiilor actele de infidelitate au fost considerate - în parte - atât de lege cât

i de doctrin ca acte de concuren neleal29

.f. pia transparent.4.2.2. Modaliti de exercitare a concurenei licite1. M arketingul

Ansamblul de tehnici i metode care permit fundamentareape baze tiinifice a deciziilor economice pornind de la nevoilecumprtorilor, denumit marketing, recomand urmtoarele direciipentru câtigarea pieei:

- spre produs, pentru a-i spori atractivitatea i calitile prinelemente precum: design, ambalaj, marc etc.- spre pia pentru alegerea celei mai bune ci de distribuie.Aceasta poate fi realizat prin legtur direct între productor iconsumator sau indirect prin canale specializate.- spre pre, pentru ca presiunea concurenei s nu afecteze profitul.- spre promovare, prin campanii de informare a cumprtoruluiasupra calitilor produsului sau serviciilor.

2. Promovarea vânzrilor i clientela

29 I. Turcu - Dreptul afacerilor , Ed. Fundaiei "Chemarea", IaI, 1992, p. 251



30

Publicitatea const în ansamblul mijloacelor de expresie, cuefect colectiv ce tind s dezvluie notorietatea unei mrci sau produsi larga lor difuzare30.

Prin publicitate, Directiva nr. 84/450/CEE din10.09.1984 înelege orice form de comunicare fcut în cadrul uneiactiviti comerciale, industriale, artizanale, sau liberale în scopulpromovrii bunului sau produsului.31

Concluzionând, publicitatea este o aciune de comunicareprin toate canalele, adresat publicului i are drept obiectivinfluenarea psihicului uman, orientând consumatorul spre un anumitprodus. Pentru a-i atinge acest obiectiv publicitatea trebuie s aib

caracter ofensiv i s se realizeze pe termen lung. Un act depublicitate conine dup caz, titlu, text, slogan, colorit, mesaj, ieticheta produsului.

Din principiul libertii comerului deriv i libertateapublicitii comerciale. Astfel, comercianii pot iniia campaniipublicitare pentru a spori difuzarea produselor. Pe lâng efectelepozitive, pentru comerciani, a fost criticat deoarece amplificartificial nivelul concurenei i determin consumatorul s ia decizii

greite, fr o argumentaie logic.Libertatea de publicitate exercitat în limite normale nu

atrage rspunderea pentru daunele produse prin scderea vânzrilor.Limitele sunt fixate de lege i apreciate de instan.

Promovarea vânzrilor este operaia cu caracter concurenial care cuprinde totalitatea aciunilor limitate în timp ispaiu în scopul creterii clientelei.32 Ea este adresat doar unui

30 R. Houin, M. Pédamon, OP. cit., p. 51531 A se vedea Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas -Droit économique, Ed. Lamy, Paris, 200032 R. Houin, M. Pédamon, OP. cit., p. 515



31

public limitat, acela care este interesat de produs.Instrument principal îl reprezint oferirea de cadouri sau

premii. Cadoul se ofer tuturor persoanelor, premiile numai acelora

care cumprând obin i produsul.Ca principiu, orice agent economic este liber s ofere cadourii premii clienilor si. Legea nr. 11/1990 prevedea înainte deultima modificare, interdicii în domeniu, precum acordarea depremii prin tragere la sori, .a..

Premiile constau în faciliti i gratuiti oferitecumprtorilor în urmtoarele forme:- premii permise implicit i nedifereniat precum oferirea la un

numr de produse cumprate a unui a în mod gratuit ;- premii acceptate de lege sau uzane comerciale precum oferirea deobiecte de publicitate, sau eantioane inscripionate : « gratuit » ;- premii pltite precum soldurile, reducerile, etc....

Clientela comercial a fost definit ca fiind:- ansamblul de persoane care uzual se aprovizioneaz sau apeleaz laserviciile unui anumit agent economic;- o valoare economic, prin relaiile ce se stabilesc între titularul

fondului de comer i persoanele, care îi procur mrfurile iserviciile de la comerciantul respectiv33. În aceast opinie clientelaeste unul din cele mai importante elemente incorporale ale fondului decomer.34

Sunt întâlnite pe pia mai multe tipuri de clientel. Clientela autonom sau personal apare ca urmare a unor

relaii economice constante între agentul economic i beneficiarii

33 S. Crpenaru - Drept comercial român, vol. 1, Buc., 1992, p. 14234 V. Ptulea, C. Turianu - Elemente de drept comercial , Casa de editur i pres"ansa" -S.R.L., Bucureti, 1993, p. 115,; S. Crpenaru- Drept comercial român,Ed.; ALL Beck, Buc., 1998, p. 114



32

si, ultimii având caracterul unei clientele proprii, atras în virtuteaobinuinei i a încrederii.

Clientela angajat include toate persoanele care au calitatea

de client în temeiul unor contracte de aprovizionare.Clientela derivat presupune o suprapunere "de teritorii

comerciale" ale unor ageni economici cu activiti diferite. Astfelde situaii pot fi întâlnite în gri, aerogri, magazine universale, undeclientela stabil a acestora poate deveni i clientela operatorilor economici ce desfoar alte activiti.35Pentru a aprecia dac neaflm în prezena unei clientele autonome sau derivate se au învedere condiiile concrete în fiecare caz. Distincia poate cpta

importan din punctul de vedere al dreptului concurenei atuncicând în interiorul unor astfel de teritorii suprapuse sunt svâritefapte anticoncureniale (de ex. deturnarea clientelei ).

Clientela comun apare în cazul reelelor de distribuie,sau concesiune unde calitatea de titular al fondului de comer i înspecial al clientelei, revine atât celui care a organizat distribuia, câti celui care opereaz efectiv pe pia. Datorit problemelor deordin practic ce apar, s-a formulat concluzia36 c exist numai

clientel proprie, urmând a se delimita dup caz competitorii titulariai acesteia.

Clientela ocazional este format din consumatorii care intrrar i fr continuitate în relaii comerciale cu firma.

Raportul dintre clientel i fondul de comer este bazacelor dou moduri de a defini clientela , amintite mai sus, ipresupune într-o opinie relaia parte-întreg37, iar în alta,

35 De ex. clientul unei linii aeriene poate deveni i clientul restaurantului saumagazinului dina aeroport.36 O. Cpân, Op. cit., 1998, p. 35837 Clientela-element al fondului de comer



33

independen total (clientela rezultat al funcionrii fondului decomer)38.

Fondul de comer a fost definit ca fiind « un ansamblu de

bunuri mobile i imobile, corporale i incorporale, pe care uncomerciant le afecteaz desfurrii unei activiti comerciale, înscopul atragerii clientelei i implicit, obinerii unui profit»39. Dealtfel, art. 1(1) lit. c al Legii nr. 11/199140 prevede c, în înelesulacesteia " constituie fond de comer ansamblul bunurilor mobile iimobile, corporale i necorporale (mrci, firme, embleme, brevete deinvenii, vad comercial), utilizate de un comerciant în vedereadesfurrii activitii sale." Dei clientela nu este menionat

explicit, având în vedere caracterul exemplificativ al enumerrii, sesubînelege apartenena ei la fondul de comer.

Clientela ne apare ca fiind cauza determinant a activitiicomerciale. Astfel, dei iniial ea nu exist în fondul de comer,ulterior devine o valoare economic inclus în fondul de comer, carese dovedete a avea o compoziie variabil în funcie denecesitile comerului.

În concluzie, ne raliem opiniei care susine teoria

apartenenei clientelei la fondul de comer, aceasta fiind o valoareeconomic protejat prin mijloace ce in de dreptul concurenei.

Dreptul ce privete clientela i conservarea acesteia nu seîncadreaz nici în categoria drepturilor reale i nici în aceea adrepturilor de crean. Aceasta deoarece de clientel nu se poatedispune (ca în cazul dreptului real) în orice mod i produce efecte

38 M. Pedamon - Droit commercial , Paris, 1994, p. 246 ; J. Savatier, J.M. Leloup -Droit des affaires, Paris, 1977, p. 321, citat de V. Ptulea, C. Turianu, Op. cit.,p.11439 S. Crpenaru, Op. cit.,1998, p. 10640 Modificat prin Legea nr. 298/2001



34

fa de teri (lucru care nu se întâmpl în cazul dreptului decrean).

Dreptul de a dobândi i menine clientela este considerat ca

o manifestare a unei noi categorii de drepturi incorporale41

,caracterizate prin "exclusivitatea de care se bucur titularul"42.

5. Domenii închise concurenei. Concurena interzis

5.1. Noiune

Concurena interzis sau neautorizat este aceea care faceobiectul restriciilor formale rezultate din lege sau contract.43

Aceast distincie clasic a fost între timp criticat, astzireproându-i-se a fi fondat mai degrab pe un criteriu formal decâtpe coninutul noiunii în cauz.44

Dac legislatorul intervine pentru a interzice practiciconsiderate anticoncureniale (abuzul de poziie dominant) saurestrictive de concuren (preuri impuse, practici discriminatorii),în cazul concurenei interzise nu mai vorbim de o restrângere alibertii de a utiliza acele practici, ci de o suprimare total a acestei

liberti.

45

Exist câteva domenii de activitate sustrase concurenei. Înastfel de domenii concurena, fie i cea neloial, este interzis cudesvârire în temeiul unui contract sau al legii. Principalele domeniiîn care concurena nu este permis sunt : monopolul statului, piaa

41 S. Crpenaru, Op. cit.,1998, p. 11442 O. Cpân, Op. cit., 1998, p. 36243 P. Roubier - Le droit de la proprieté industrielle, Ed. Sirey, Paris, 1952, vol I p.10444 J. Azéma, Op. cit., p. 13145 A se vedea Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas,Op. cit, p. 679



35

muncii, raporturile comerciant-prepus, interdicii contractuale(clauzele de neconcuren).

5.2. Monopolul de stat

Monopolul este privilegiul exclusiv de a vinde un bun, afabrica un produs, a presta un serviciu, fr ca alte organisme sauîntreprinderi s ofere în acelai spaiu geografic bunuri sau serviciiidentice.

Monopolul presupune intervenia expres sau implicit aputerilor publice pentru a asigura exclusivitate celui cruia i-a fostconferit. Aceast intervenie are loc în primul rând prin intermediul

legii.

46

Prin monopol de stat Legea 31/19966 (privind regimulmonopolului de stat) înelege dreptul statului de a stabili regimul deacces al agenilor economici cu capital de stat i privat, inclusivproductori individuali, dup caz, la activitile economiceconstituind monopol de stat i condiiile de exercitare a acestora.

Activitile economice care constituie monopol de stat nu potfi efectuate de ageni economici cu capital de stat sau privat decât pe

baz de licen eliberat de Ministerul Finanelor. Aceasta este oautorizare acordat de stat în baza creia titularul ei poate sproduc, s prelucreze, s comercializeze, într-o anumit cantitate icalitate produse care fac obiectul monopolului de stat.

Sunt incluse prin lege între activitile care constituiemonopol de stat:a) fabricarea i comercializarea armamentului, muniiilor iexplozibililor;

b) producerea i comercializarea stupefiantelor i a medicamentelor care conin substane stupefiante;

46 Idem



36

c) extracia, producerea i prelucrarea în scopuri industriale ametalelor preioase i a pietrelor preioase;d) producerea i emisiunea de mrci potale i timbre fiscale;

e) fabricarea i importul, în vederea comercializrii în condiii decalitatea alcoolului i a buturilor spirtoase distilate;f) fabricarea i importul, în vederea comercializrii în condiii decalitate a produselor din tutun i a hârtiei pentru igarete;g) organizarea i exploatarea sistemelor de joc cu miz, directe saudisimulate;h) organizarea i exploatarea pronosticurilor sportive.

În astfel de domenii considerm concurena interzis, având

în vedere ceea ce presupune concurena (piaa s fie deschistuturor agenilor economici; agenii economici s aib libertate deaciune pe pia; consumatorii s se bucure de libertate în alegereamrfii sau a agentului economic cu care colaboreaz) i dou dinprevederile Legii nr. 31/1996:

- art. 8 interzice agenilor economici care intermediaz,depoziteaz sau desfac produse ce fac obiectul monopolului de stat sse aprovizioneze de la ali productori sau importatori decât cei

autorizai prin licen;- art. 10 : preurile i tarifele maximale la produsele i

serviciile ce intr în sfera monopolului de stat sunt supravegheate deGuvern, cu avizul Oficiului Concurenei.

5.3. Serviciile de utilitate public

Principiul general aplicabil pentru serviciile publice este cel alneinterveniei pe pia. Aceasta presupune c persoanele juridice

publice nu pot interveni ca actori în viaa economic decât pentru asatisface un interes general, cum ar fi utilitile publice.Legea 326/2001 reglementeaz existena serviciilor publice

de gospodrie comunal care cuprind totalitatea activitilor iaciunilor de utilitate i de interes local, desfurate sub autoritateaadministraiei publice locale, având drept scop furnizarea de servicii



37

de utilitate public.Reglementarea în materie se dorete a avea un rol pozitiv în

materia concurenei, cel puin la nivel de principiu. Astfel, în art. 5

se prevede c serviciile publice de gospodrie comunal seorganizeaz i se administreaz cu respectarea principiuluiasigurrii mediului concurenial.

5.4. Domenii sustrase concurenei comerciale prin convenie

5.4.1.NoiuneÎn unele situaii, prile îi limiteaz singure autonomia de

voin, consimind pe cale de convenie s se abin de la a face

acte de concuren partenerului. Acest lucru se concretizeaz prininserarea unor clauze care s-l oblige pe partener s renune lacompetiie, cel puin pe o perioad determinat de timp. Astfel declauze sunt permise în msura în care nu contravin principiuluilibertii comerului consacrat de art.134 din Constituie.

Angajamentele sau clauzele de neconcuren sunt deci,obligaii pe care i le asum o parte de a nu realiza o activitatedeterminat ( nu neaprat comercial) în defavoarea celeilalte pri.

În practic sunt întâlnite clauze de interzicere a concurenei47

în urmtoarele situaii: înstrinarea unui fond de comer, închiriereaunui spaiu comercial, concesiunea exclusiv pentru distribuire demrfuri, în contractele individuale de munc, .a..... 5.4.2. Înstrinarea unui fond de comer

Cumprtorul unui fond de comer îi ia de regul ominim msur de precauie pentru cazul în care vânztorul ar dori

47 A se vedea Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas,Op. cit, p. 679, M. de Juglart, B. Ippolito, Op. cit., p.671, Françoise Dekeuwer-Défossez, Édith Blary-Clément - Droit commercial , Montchrestien, Paris, 2001,p.463



38

s înceap o activitate similar în apropiere. Atunci când seînstrineaz un fond de comer, clientela se divide48, o parte urmândvânztorul la noul sediu, iar alta revenind cumprtorului. Dac

vânztorul îi va deschide o afacere similar în apropiereacumprtorului, acesta nu ar mai avea nici o ans, toat clientelarmânând fidel vânztorului fondului de comer.

Interzicându-se desfurarea unei activiti similare înapropierea cumprtorului fondului de comer, se creaz un cadrunormal de desfurare a activitii comerciale, acesta pierzând, înlipsa unei astfel de clauze, clientela.5.4.3. Închirierea unui spaiu comercial

Din acelai motiv este acceptat în contractele delocaiune, ca fiind în concordan cu principiul liberei concurene,clauza prin care locatarul se oblig s nu închirieze ulterior înapropiere un spaiu cu aceeai destinaie.

O astfel de clauz nu vine decât s întreasc obligaialegal ce revine locatorului de a garanta, potrivit art. 1420 pct. 3C.civ., linitita i utila folosin a bunului de ctre locatar. Altfelspus, chiar în lipsa unei clauze de neconcuren, reglementarea din

Codul civil interzice orice acte care ar putea afecta folosina util abunului, locatorul fiind obligat s se abin de la orice fapt personal,care ar putea produce acest lucru49.

Literatura francez50consider c locatorul nu poate folosirestul proprietii de o manier dezavantajoas pentru locatar. Astfel

48 Înc un argument c în fondul de comer nu este inclus, la modul absolut,clientela.49 Fr. Deak - Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, Buc., 1999, p.19450 M. Planiol - Traitè élémentaire de droit civil , Librairie générale de droit & dejurisprudence, Paris, 1912, Tome Deuxième, p. 548



39

se aprecia c închirierea pentru deschiderea unui alt magazin înapropierea celui deja existent e de natur a crea probleme i de atulbura folosina util a primului locatar.

5.4.4. Concesiunea exclusiv pentru distribuire de mrfuriÎn cazul concesiunii exclusive pentru distribuire de mrfur i,atât furnizorul, cât i distribuitorul (dac dorete) se angajeaz,primul s nu livreze în zona respectiv produsul i altor firme, iar aldoilea s nu se aprovizioneze decât de la furnizor.

La vânzarea exclusiv clauza de neconcuren presupune cafurnizorul s livreze un produs într-o regiune geografic stabilit,numai ctre un anumit cumprtor.

Existena unei clauze de neconcuren în contractul decumprare exclusiv presupune obligaia cumprtorului de acumpra numai de la un anumit furnizor.

În discuie fiind acorduri de exclusivitate poate apareproblema unor preuri în neconcordan cu piaa. Astfel,concurenii pot interveni indirect la fixarea preurilor în contractelede distrbuie atunci când prile acestuia prevd una dinurmtoarele clauze :

- clauza ofertei concurente ("clause anglaise"), care permitecoborârea preului fixat i alinierea sa la cel al concurenei ;- clauza preului de pia, care permite prilor s se refere nunumai la preul unui concurent ci i la cel mediu, folosit de un grupde concureni.51

Pentru a se proteja debitorul obligaiei de neconcurenpoate s se foloseasc indirect de concureni, inserând în contractuna clauzele de mai sus.

Asumarea unor astfel de clauze de neconcuren nu trebuie

51 Didier Terrier - Droit de la distribution, Ed. Litec, Paris, 2000, p. 220



40

s vin în contradicie cu reglementrile privitoare la practicileabuzive i restrictive de concuren ( Legea nr. 21/1996 privindconcurena). Este posibil ca în spatele unei clauze de neconcuren

s se regseasc intenia de a elimina anumii competitori, astfel c,un comportament coordonat în acest sens, poate intra sub incidenalegii menionate.5.4.5. Clauza de neconcuren în vânzarea imobiliar

Clauza de neconcuren poate apare într-un contract devânzare imobiliar ca o clauz prin care se interzice cumprtoruluis exercite o anumit activitate comercial dup achiziionareaimobilului. Valabilitatea unei astfel de obligaii este îndoielnic

având în vedere interzicerea "contractelor perpetue"52

. Altfel spus,dac nu este prevzut durata prohibiiei clauza este ilegal. În acestsens se pronun i jurisprudena francez, anulând de exemplu oclauz (ca fiind nelimitat în timp) prin care se interzicea societiicumprtoare, atât timp cât va avea proprietatea, s exploatezeterenul vândut pentru a deschide o benzinrie.53 5.4.6. Clauza de neconcuren i cesiunea portofoliului deasigurri

Prin portofoliu de asigurri se înelege totalitatea sau o partedin contractele de asigurri încheiate de un asigurtor.

Agenii de asigurri pot ceda portofoliul lor, iar în cazul încare societatea de asigurri pentru care lucreaz refuz acest lucru, eipot obine o indemnizaie compensatorie. De regul, actul decesiune conine o clauz de neconcuren prin care cedentul seoblig s nu continue activitatea anterioar astfel încât cesionarului sîi profite achiziionarea portofoliului.

52 A se vedea J. Carbonier- Droit civil. Les Obligations, P.U.F., 196253 Cass. 3e civ, 18.03.1987, nr. 85-16.171, Bull. civ. III, p. 59



41

5.4.7. Condiii de valabilitate a clauzelor de neconcuren iinter-pretarea lor

Clauzele de neconcuren trebuie s îndeplineasc pentru

valabilitate urmtoarele condiii:- existena unui interes legitim al beneficiarului ei;- clauza nu trebuie s aduc atingere grav libertii devoin a prii care i-o asum.Scopul clauzelor de neconcuren este meninerea unei

competiii oneste, fr practici abuzive. Beneficiarului unei astfel declauze i se d dreptul de a supravieui pe pia. În lipsa ei, clienteladispare, fie urmând vânztorul fondului de comer, fie preferând

comerciantul vecin ultim venit. În oricare din clauzele prezentateconsiderm c exist un interes legitim al beneficiarului ei: câtigareai meninerea clientelei, adic supravieuirea.

Criteriile de apreciere a gravitii cu care este restrânsvoina prii care îi asum obligaia sunt de ordin temporal iteritorial. Se cere ca respectiva clauz s aib aplicare limitat întimp, cele perpetue fiind ilicite. În Frana de exemplu, valabilitateaunor astfel de clauze a fost limitat, printr-o lege din 14 octombrie

1943, la 10 ani. Totodat se consider c obligaia trebuie spriveasc numai un teritoriu limitat.

Interpretarea clauzelor de neconcuren se face având învedere voina real a prilor. În acest sens s-a decis, printr-ointerpretare extensiv, c în contractul de vânzare-cumprare trebuiesubîneleas existena clauzei de neconcuren. S-a avut în vedereart. 1339 C. Civ. conform cruia vânztorul nu se poate sustrage pecale convenional de la rspunderea pentru eviciunea datorat

unui fapt personal. Într-adevr, fapta vânztorului care atrageclientela fondului de comer vândut poate fi privit ca o tulburare



42

echivalent cu eviciunea. Aceeai este situaia i în cazulînchirierii unui fond de comer, având în vedere art. 1420, alin.3..Totui, în acest din urm caz jurisprudena mai nou54, a

îmbriat ideea c nu trebuie subîneleas obligaia locatoruluide a proteja locatarul de un eventual concurent.5.4.8. Transmiterea drepturilor i obligaiilor ce rezult dincontractul ce conine o clauz de neconcuren

Problemele care apar în cazul unei modificri a raportuluijuridic sunt : dac noul creditor beneficiaz în continuare de clauza deneconcuren i dac noul debitor este inut s respecte întru totulcontractul, inclusiv clauza analizat.

În primul caz, succesorii universali i cei cu titlul universal preluând o universalitate, vor prelua în totalitate i activul, deci vor fi creditori ai obligaie de neconcuren. De exemplu, titularul unuifond de comer, creditor al obligaiei de a nu desfura înapropiere o activitate similar, vinde la rându-i fondul de comer ;noul cumprtor este i el creditor al obligaie de neconcuren .

Discuii exist când e vorba de succesorii cu titlu

particular , opinia la care ne raliem fiind aceea c, de regul are loc o

transmitere a tuturor drepturilor i pe cale de consecin acetiadevin creditori ai clauzei de neconcuren.

Obligaia de neconcuren nu se transmite succesorilor universali i ai celor cu titlu universal având în vedere caracterulintuitu persoanae al acesteia. Acelai este i cazul succesorului cutitlu particular. Totui, jurisprudena francez55 vorbete de otransmitere a obligaiei ctre succesorul cu titlu particular dac el acolaborat cu debitorul iniial când acesta era în via.

54 A se vedea O. Cpân, op. cit., 1998, p. 32355 Decizie a Curii de apel din Toulouse, citat de O. Cpân, în Op. cit., 1998, p.328



43

5.7.12. Sanciunile înclcrii obligaiei de neconcurenSanciunile înclcrii obligaiei de neconcuren sunt :1. obligarea debitorului, sub ameninarea amenzii civile, la

încetarea activitii care contravine clauzei de neconcuren;temeiul juridic este art. 1076 C. civ. care prevede posibilitateacreditorului de a "cere a se distrui ceea ce s-a fcut, clcându-seobligaia de a nu face...". Astfel, creditorul poate cere instaneioprirea activitii ce încalc clauza de neconcuren.

Fiind vorba de o obligaie de a face (oprirea activitii),potrivit art. 5803 C. pr. civ., dac aceasta nu poate fi îndeplinit decâtde debitor, el va fi constrâns la îndeplinirea ei prin aplicarea unei

amenzi civile în favoarea statului. Pentru acoperirea prejudiciuluicreat prin întârzierea executrii creditorul poate cere obligareadebitorului la daune-interese.

2. în temeiul art. 1073 C. Civ., creditorul poate cereacoperirea prejudiciului creat;

3. fiind vorba de o neexecutare a unei obligaii contractuale poate fisolicitat în temeiul art 1020 i 1021 C. civ. rezoluiunea

contractului ce conine clauza de neconcuren. Efectele admiterii

aciunii presupunând repunerea prilor în situaia anterioar,atrage desfiinarea cesiunii fondului de comer, a contractului delocaiune, a celui de distribuire exclusiv etc....



44

TiTLUL IICONCURENA NELOIAL



45



46

Capitolul I

ACTELE DE CONCUREN NELOIAL

1. Noiune. Izvoare.

1.1. Noiune. Condiii.

Actul de concuren este orice act susceptibil de a contribuila promovarea desfacerii produselor unei societi comerciale îndetrimentul desfacerii produselor alteia56.

Actul de concuren poate exista:- independent de avantajul personal al autorului actului;

(acesta poate s nu aib nici un avantaj);- independent de momentul în care îi va produce efecte.- fr o egalitate de for economic.Actul de concuren nu este în sine neleal, captând un astfel

de caracter numai dac sunt folosite mijloace incorecte, reprobabile.Legea 11/1991 privind combaterea concurenei neloiale

definete în art. 2 ca fiind concuren neleal orice act sau faptcontrar uzanelor cinstite în activitatea comercial sauindustrial. Drept exemplu, este menionat ca fiind contrar uzanelor cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale aleunui comerciant prin practici de genul neexecutrii unilaterale acontractului, prin abuz de încredere, incitarea la delict,achiziionarea de secrete comerciale de ctre teri care cunosc c

achiziia implic practici neloiale.

57

56 D. Reimer, F.K.Beier, D. Bauman, Op. cit., p. 9757 Art. 1(1) al Legii nr. 11/1991, modificat prin Legea nr. 298/2001



47

Aa cum rezult din textul legii un act este neloial dac estecontrar uzanelor cinstite. Totui, pentru ca un act de concurens fie calificat neloial i instana s admit o aciune în

concuren neloial (în fond o aciune în rspundere civildelictual) trebuie întrunite urmtoarele condiii, nu îns întotdeaunaîn mod cumulativ58:1. existena raportului de concuren;2. prejudiciul;3. fapta ilicit;4. vinovia;5. reaua-credin;

6. legtura de cauzalitate.1.2. Istoricul reglementrii

Primele reglementri ale concurenei neleale au fostconsiderate, într-o prim etap (mijlocul sec. al IX-lea), celeprivitoare la rspundere existente în codurile civil.

Reglementarea care a consacrat protejarea împotrivaconcurenei neleale este Convenia de Uniune de la Paris pentru

protecia proprietii industriale. Aceasta, încheiat în 1883 iratificat de România în 1924, prevede în art. 10 bis, ca fiind act deconcuren neleal "orice act de concuren contrar uzurilor cinstiteîn materie industrial i comercial" i prin urmare sunt interzise:

- orice fapt de natur a crea confuzie cu activitatea iprodusele concurentului;

- afirmaiile false ce urmresc a discredita activitateaconcurentului;

- indicaiile sau afirmaiile susceptibile de a induce publiculîn eroare în privina fabricrii, calitii sau cantitii mrfurilor

58 Sunt analizate în seciunea dedicat aciunii în concuren neloial.



48

produse de concurent.Legea privind reprimarea concurenei neleale59 edictat în

România în 1932 rspundea obligaiilor asumate prin Convenia de

la Paris. Chiar în primul articol al ei actul de concuren neleal eradefinit ca fiind întrebuinarea în comer a unei firme, embleme,

desemnri speciale sau ambalaj, de natur a produce confuzie cu

drepturi legitime, dobândite anterior. Articolele 2 i 3 prezentaucazurile de concuren neleal: falsele indicaii asupra originiiproduselor, utilizarea fr drept a denumirilor geografice de origine.Printre sanciunile prevzute de Legea din 1932 se afla amendapenal pentru actele svârite cu intenie. Se putea solicita (art. 9)

sechestrarea mrfurilor sau luarea unor msuri provizorii, iar ulterior vânzarea acestora. Totodat tribunalul putea decide publicareahotrârii în pres pe cheltuiala celui vinovat ( art. 11). Dei înconcordan i cu reglementrile de dup 1945, Legea pentrureprimarea concurenei neleale a fost abrogat în 1973.

În prezent, este în vigoare Legea nr. 11/1991 privindcombaterea concurenei neloiale, modificat i completat de Legeanr. 298/2001.

2. Clasificarea actelor de concuren neleal

2.1. Clasificare

O prim clasificare60, pe care o reinem, distinge întreurmtoarele categorii de acte de concuren neleal:

a. mijloace de confuzie ce pot privi numele i formelesocietilor comerciale, semnele distinctive ale

produselor, imitarea unui concurent etc.;

59 Abrogat expres prin Decr. nr. 691/1973 publicat la 14 ianuarie 197460 P. Roubier - Le doit de la propriété industrielle, Sirey, Paris, 1952, vol. I, p. 504



49

b. mijloace de dezorganizare intern a unei societiconcurente prin distrugerea publicitii, divulgareasecretelor de fabric, coruperea salariailor;

c. mijloace de denigrare;O alt clasificare61 grupeaz actele neleale în trei categorii:- acte de concuren inadmisibil: exploatarea muncii altuia,

oferta sub preul concurenilor, coruperea personalului etc...;- acte de concuren sugestiv: publicitatea mincinoas,

imitarea i uzurparea semnelor distinctive .a.,- concurena de for: denigrarea, reclama personal,

deturnarea clientelei etc....

2.2. Acte de concuren neloial enumerate de lege

Legea nr. 11/1991 definete în art. 4 i 5 actele consideratede concuren neleal i le sancioneaz cu amend sau închisoare.

Astfel potrivit art. 4 al Legii nr.11/1991 sunt contraveniii se sancioneaz cu amend:

a) oferirea serviciilor de ctre salariatul exclusiv al unuicomerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;

b) divulgarea, achiziionarea sau folosirea unui secretcomercial de ctre un comerciant sau un salariat al acestuia, frconsimmântul deintorului legitim al respectivului secretcomercial i într-un mod contrar uzanelor comerciale cinstite;

c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigurpredarea unei mrfi sau executarea unor prestaii în mod avantajos,cu condiia aducerii de ctre client a altor cumprtori cu carecomerciantul ar urma s încheie contracte asemntoare;

d) comunicarea sau rspâândirea în public de ctre un

61 R. Cullmannn - Der unlautere Wettbewerb, Kommentar , ed. II, Mannheim-Berlin- Leipzig, 1932, p. 50 citat de Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p. 41



50

comerciant de afirmaii asupra întreprinderii sale sau activitiiacesteia, menite s induc în eroare i s îi creeze o situaie defavoare în dauna unor concureni;

e) comunicarea, chiar fcut confidenial, sau rspâândirea dectre un comerciant de afirmaii mincinoase asupra unui concurentsau asupra mrfurilor/serviciilor sale, afirmaii de natur s dunezebunului mers al întreprinderii concurente;

f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit -de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant saureprezentanilor acestuia, pentru ca prin purtare neloial s poatafla procedeele sale industriale, pentru a cunoate sau a folosi

clientela sa ori pentru a obine alt folos pentru sine ori pentru altpersoan în dauna unui concurent;

g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirealegturilor stabilite cu aceast clientel în cadrul funciei deinuteanterior la acel comerciant;

h) concedierea sau atragerea unor salariai ai unui comerciantîn scopul înfiinrii unei societi concurente care s captezeclienii acelui comerciant sau angajarea salariailor unui comerciant

în scopul dezorganizrii activitii sale.Articolul 5 al Legii nr. 11/1991 apreciaz drept acte neloiale

i le sancioneaz ca fiind infraciune:a) folosirea unei firme, invenii, mrci, indicaii geografice,

unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuitintegrat, unei embleme sau unui ambalaj de natur s producconfuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

b) punerea în circulaie de mrfuri contrafcute i (sau) pirat,

a cror comercializare aduce atingere titularului mrcii i induce îneroare consumatorul asupra calitii produsului (serviciului);

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentria cror obinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaii secrete în legtur cu acestea, transmise autoritilor competente în scopul obinerii autorizaiilor de comercializare a



51

produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinateagriculturii, care conin compui chimici noi;

d) divulgarea unor informaii prevzute la lit. c), cu excepia

situaiilor în care dezvluirea acestor informaii este necesarpentru protecia publicului sau cu excepia cazului în care s-au luatmsuri pentru a se asigura c informaiile sunt protejate contraexploatrii neloiale în comer, dac aceste informaii provin de laautoritile competente;

e) divulgarea, achiziionarea sau utilizarea secretuluicomercial de ctre teri, fr consimmâântul deintorului sulegitim, ca rezultat al unei aciuni de spionaj comercial sau

industrial;f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de ctre

persoane aparinâând autoritilor publice, precum i de ctrepersoane împuternicite de deintorii legitimi ai acestor secretepentru a-i reprezenta în faa autoritilor publice;

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea,oferirea spre vânzare sau vâânzarea unor mrfuri ori servicii purtâândmeniuni false privind brevetele de invenii, mrcile, indicaiile

geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuiteintegrate, alte tipuri de proprietate intelectual cum ar fi aspectulexterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar alpersonalului, mijloacele publicitare - i altele asemenea, originea icaracteristicile mrfurilor, precum i cu privire la numeleproductorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroarepe ceilali comerciani i pe beneficiari.

Având în vedere definiia dat de Legea nr. 11/1991 actului

de concuren, se poate afirma c nu este obligatoriu ca pentru a fi înprezena unui act de concuren neloial trebuie ca acesta s seregseasc în art. 4 al aceleiai legii. Este suficient s fie vorba de un« act sau fapt contrar uzanelor cinstite în activitatea industrial ide comercializare a produselor de execuie a lucrrilor, precum ide efectuare a prestrilor de servicii » . De aceea în cele ce urmeaz



52

vor fi analizate, potrivit clasificrii lui Paul Roubier, toate tipurile deacte neloiale, doar unele încadrându-se în prevederile Legiinr.11/1991.

3. Mijloacele de confuzie

3.1. Noiune. Riscul de confuzie i mijloacele de confuzie

Mijloacele de confuzie au drept scop crearea de confuzie,clientela putând fi derutat i atras , profitându-se de reputaiaconcurentului. Ele îmbrac forma unor acte sau fapte contrareuzanelor cinstite prin care se urmrete :

- inducerea în mintea consumatorului a ideii c produsele sauserviciile provin de la concurentul celui care le svârete ;- crearea unei legturi între cele dou oferte pentru a deturna

clientela.Prin r i s c d e c o n f u z i e în sens restrâns se înelege

riscul de confuzie asupra originii produselor sau serviciilor. Prin riscde confuzie în sens larg se înelege confuzia constând în ideeagreit c între dou întreprinderi exist o legtur economic. Un

act are caracter neloial atunci când creaz un risc de confuzieapreciabil i nu confuzii întâmpltoare.A p r e c i e r e a r i s c u l u i d e c o n f u z i e se face având

în vedere mai multe criterii.a) Un prim criteriu în aprecierea riscului de confuzie este

raportarea la consumatorul cu atenie mijlocie, nivel mediu deinteligen, educaie i impresia produs acestuia. Instanele au învedere notorietatea semnului distinctiv i faptul c de regul atenia

consumatorului este mai mare în cazul bunurilor de valoare.b) Un al doilea criteriu în stabilirea riscului de confuzie are învedere numrul de consumatori expui riscului de confuzie.

c) Grupul int al ofertei comerciantului ( specialiti,farmaciti etc...) este i el un element de stabilire a existeneiriscului de confuzie.



53

d) Riscul de confuzie se determin i în funcie de naturasemnului distinctiv . Acesta poate, ca urmare a unei utilizri mai vechii a campaniilor mediatice, s fie mai puternic, mai cunoscut. Cu

cât semnele distinctive sunt mai puin cunoscute, mai slabe, riscul deconfuzie scade.Producerea confuziei nu este absolut necesar pentru

existena concurenei neloiale, fiind suficient crearea riscului. Deasemenea, nu orice confuzie asupra unui produs sau serviciiechivaleaz cu svârirea unui act neloial.

Mijloacele de confuzie, calificate ca fiind acte de concurenneloial, sunt grupate astfel62:

1. mijloace care produc confuzie cu privire la firm i emblem;2. imitarea mrcii ;3. imitarea publicitii unui concurent ;4. imitarea produselor altuia i substituirea mrfurilor ;5. imitarea aspectului exterior al unei întreprinderi.

Doctrina a cuprins toate aceste fapte sub umbrela noiuniigenerale de parazitism63, care pleac de la ideea c orice apropierenejustificat a muncii altuia trebuie sancionat. El a fost definit ca

fiind comportamentul prin care un agent economic se plaseaz însiajul concurentului, profitând de eforturile i know-how-ul acestuia.Parazitul caut s se afle în permanen în umbra concurentuluipentru beneficia de experiena i renumele acestuia fr investiiiproprii.

Parazitismul se prezint sub dou forme. Prima, concurenaparazitar, vizeaz situaia unei întreprinderi care se comport ca unparazit în raport cu o alta cu care se afl în situaie de concuren.

62 Y. Eminescu, Op. cit., 1993, p.4463 Ph. le Tourneau - Le parasitisme în Aspects contemporains du droit de la

distribution et de la concurrence, Ed. Montchrestien, Paris, 1996



54

Ne aflm în prezena unui act parazitar "de fiecare dat când unconcurent a beneficiat de efortul industrial, comercial, publicitar ipromoional al unui alt comerciant".64

A doua form, manopere parazitare, este întâlnit în cazulagenilor economici care nu sunt în raport de concuren. Elerezult din exploatarea fr drept a investiiilor i cunotinelor unui întreprinztor neconcurent. În acest caz aciunea în concurenneloial nu este admisibil în absena clientelei comune i a risculuide confuzie. Instanele pot deroga de la aceast regul, atunci cândsituaia o impune. Un exemplu mediatizat în Frana susinelibertatea de apreciere a judectorului; este cazul parfumului

"Champagne" , în care Curtea de apel din Paris65

a declaratcomportament parzitar i "deturnant de notorietate", utilizareadenumirii de origine "Champagne", ca nume al unui parfum.

În cele dou forme ale sale teoria parazitismului a extinsdomeniul aciunii în concuren neloial, în Frana vorbindu-se deo extindere necontrolat a parazitismului în jurispruden. Cu toateacestea faptele parazitare se pot plasa între domeniul concureneineloiale stricto sensu i cel al drepturilor de proprietate industrial

(aprate prin aciunea în contrafacere)66

.O alt problem care apare în cazul parazitismului este

dovedirea prejudiciului. Este foarte dificil s dovedeti existenaunui prejudiciu creat de parazit atâta vreme cât el st în umbra celui

64 Decizie a Tribunalului Comercial din Paris, citat de Françoise Dekeuwer-Défossez, Édith Blary-Clément - Droit commercial , Montchrestien, Paris, 2001,p.45565 Decizie din 15 dec 1993, citat de Françoise Dekeuwer-Défossez, Édith Blary-Clément, Op. cit., p. 45666 Sancionarea parazitismului se înscrie în realitate în ideea general de protejarea dreptului de proprietate.



55

puternic economic i încearc s fure din clientela acestuia. El vainvoca întotdeauna dreptul su la dezvoltarea afacerii sale iimposibilitatea cuantificrii prejudiciului. De aceea, acoperirea

acestuia se face cu "titlu de pierdere a ansei la o evoluiefavorabil", concept care nu mai utilizeaz ideea de prejudiciucuantificabil.67

Dei jurisprudena francez a utilizat foarte mult teoriaparazitismului, se vorbete în ultima perioad de un recul alacesteia.68 Se d drept exemplu în susinerea acestei idei o decizie aCurii de Apel din Paris, care a apreciat c "simplul fapt al copieriiunei prezentri a altuia nu constituie un act de concuren culpabil,

principiul fiind c un bun care nu face obiectul unui drept deproprietate intelectual, poate fi liber reprodus".69

Având în vedere stadiul economiei româneti i nevoia dereguli clare, apreciem c teoria parazitismului este util, un eventualrecul ale ei putând interveni numai dup ce va fi aplicat i îi vaface datoria în impunerea unui comportament concurenial, aa cums-a întâmplat i în Frana.

3.2. Mijloace care produc confuzie cu privire la firm i aemblem

Legea nr. 11/1991 sancioneaz în art 5 lit. a ca fiindinfraciune "folosirea unei firme ..., unei embleme... de natur sproduc confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant"

Firma este un element de individualizare a comerciantului i

67 J. Dupichot - Le parasitisme économique et le droit în M. de Juglart, B. Ippolito,Op. cit, p. 71568 D. Legeais, OP. cit., p.26269 Idem



56

const în numele sau denumirea70 sub care acesta este înmatriculatîn registrul comerului, îi desfoar activitatea i sub caresemneaz. În cazul comerciantului persoan fizic firma coincide cu

numele comerciantului.Datorit caracterului de individualizare în activitateacomercial firma se caracterizeaz prin noutate. În consecin,atunci când exist risc de confuzie cu o firm deja înregistrat, Oficiulregistrului comerului, refuz înregistrarea. În momentul în careaceasta are loc, cu respectarea principiului noutii, comerciantuldobândete un drept de proprietate incorporal asupra ei.71 Cu altecuvinte, prin înregistrare se asigur exclusivitatea folosinei pe o

anumit raz teritorial în funcie de solicitarea comerciantului.72

Emblema este un element de individualizare facultativ i

const în semnul sau denumirea care deosebete un comerciant de unaltul de acelai gen. Dac o întreprindere nu poate avea decât o firm(obligatoriu), ea poate avea în schimb atâtea embleme câte magazinede desfacere are.

Coninutul emblemei poate fi un semn sau o denumire. Larândul lor, semnul poate fi o figur grafic (animal sau figur

geometric) iar denumirea un nume propriu sau o formularefantezist.

La fel ca i firma, emblema trebuie sa aib caracter denoutate, dar spre deosebire de prima, ea poate fi înregistrat laregistrul comerului i fr a avea acest caracter. Dreptul asupra

70 Pentru discuii legate de utilizarea noiunii de firm a se vedea S. Crpenaru,Op. cit., 1998, p. 110; Y. Eminsecu - Tratat de proprietatea industrial, EdisturaAcademiei R.S.R., Buc., 1983, vol II, p. 17871 S. Crpenaru, Op. cit., p. 11172 Comerciatul poate solicita rezeravarea firmei pe plan local ( raza registruluicomerului) sau pe paln naional.



57

emblemei se dobândete deci prin prioritate de folosin.Pentru a vorbi de imitare literatura francez73 cere

îndeplinirea condiiei « situaie de concuren», care presupune

întrunirea în mod cumulativ a urmtoarelor condiii :- specialitatea întreprinderii ; riscul de confuzie apare numai în cazulactivitilor similare ;- rspândirea geografic a numelui comercial ; întinderea teritorial aproteciei este limitat la zona în care folosirea numelui comercialsau a unei embleme identice ar conduce la confundareaîntreprinderilor .

Având în vedere condiiile de mai sus a fost considerat act

neloial, utilizarea în materie de comer electronic a unui cod de accessau a numelui de domeniu al unui ter, pentru a se insera într-oactivitate comercial existent i similar, cu scopul de obine profitdin renumele terului.74

În aprecierea riscului de confuzie datorat utilizrii unor numecomerciale sau embleme asemntoare se au în vedere deci, naturaîntreprinderii, clientelei i notorietatea.

În concluzie, constituie concurena neloial utilizarea

cuvintelor cu putere distinctiv din numele comercial. De regul,confuzia se produce datorit adugrii la un nume comercial cunoscuta unor alte cuvinte. 75

73 A se vedea Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas,

Op. cit74 A se vedea Françoise Dekeuwer-Défossez, Édith Blary-Clément, Op. cit., p. 45475 Exemple: 1. Utilizarea numelui "Crazy" pentru un cabaret din Belgia a fostconsiderat de natur a produce confuzie cu numele "Crazy Horse Saloon" dinParis, apreciindu-se c distana între cele dou capitale este suficient de micpentru a deruta i atrage clientela. (decizie a Curii de Apel din Bruxelles, citat deY. Eminsecu, în Op. cit., 1995, p. 54)2. Utilizarea denumirii hotelului "Ritz" ca element al unei mrci de saltele "Treca-



58

3.3. Imitarea mrcilor i riscul de confuzie

Legea nr. 11/1991 sancioneaz în art 5 lit. a ca fiindinfraciune "folosirea unei...mrci..."de natur s produc confuzie

aceea folosit legitim de un alt comerciant. Marca este un semn distinctiv, ce are rolul de a diferenia

produsele, lucrrile, i serviciile, unei persoane fizice sau juridice,garantând calitatea constant a lor i este susceptibil a face obiectulunui drept exclusiv, ce aparine drepturilor de proprietateindustrial.76

Semnele care pot fi înregistrate ca mrci sunt: cuvintele,simbolurile figurative, combinaiile de culori, sloganurile, literele,

forma produsului, culoarea produsului sau ambalajului.Dreptul la marc se dobândete prin înregistrare la Oficiul

de Stat pentru Invenii i Mrci. Prin aceasta se asigur proteciamrcii, fiind prohibit utilizarea ei fr drept77.

Dreptul la marc a fost încadrat în categoria drepturilor intelectuale78, în coninutul su intrând: dreptul exclusiv de a folosimarca i dreptul de a interzice folosirea aceluiai semn de ctrealii.

Ritz', dei nu se face în acelai domeniu, este de natur s vulgarizeze reputaiamondial a hotelului. (decizie a Curii de Apel din Paris citat de Y. Eminsecu, înOp. cit., 1995, p. 56).3. "Maxim's Ltd" cu sediul la Londra, proprietara restaurantului Maxim din Paris,

a chemat în judecat societatea "Maxim's de Nice" deoarece aceasta utiliza acelainume -Maxim- tot pentru un restaurant, instana apreciând c renumele mondialpoate conduce la confuzie. (decizie prezentat în M. de Juglart, B. Ippolito, Op. cit,p. 71076 Y. Eminescu, Op. cit., 1983, p. 3177 Protecia împotriva uzurprii se realizeaz prin aciunea în contrafacere.78 Idem, p. 107, dreptul la marc este considerat ca fiind în categoria drepturilor declientel



59

În doctrin i practic79 s-a fcut distincie între uzurpareadirect, prin utilizarea unei mrci identice i imitarea unei mrci,care presupune o reproducere a trsturilor eseniale a acesteia în

vederea crerii unei confuzii cu aceea original. Aceasta înseamn co marc beneficiaz de o dubl protecie: una ce ine de dreptulproprietii intelectuale i una de dreptul concurenei.80

Astfel, utilizarea unei mrci sau embleme de un concesionar,dup expirarea contractului de concesiune, a fost considerat ca oînclcare a dreptului de proprietate industrial, angajând irspunderea contractual, i nu un act de concuren neloial ( carepresupune imitarea mrcii).81

Jurisprudena român antebelic a considerat c existimitare ori de câte ori se stabilete c între marca înregistrat iaceea contrafcut sunt asemnri de natur a crea confuzie, pentruunii posibile iar pentru alii inevitabile. În aprecierea riscului deconfuzie trebuie avute în vedere rspândirea teritorial i notorietateamrcii.

Dei legea român (Lg. nr. 11/1991) nu menioneazexpres marca printre elementele protejate în art. 5 lit.a, trebuie

interpretat ca fiind subîneleas în expresia "denumiri speciale" ipe cale de consecin ocrotit.

În concluzie, reprezint concuren neloial utilizarea unei

79 Soluie a Tribunalului din Bourdeaux, citat de Y. Eminescu, Op. cit., 1983, p.

14680 Idee reluat de o instan parizian în cazul societii Paco Rabanne care invocaatât utilizarea fr drept a mrcilor sale ( comercializarea mrcilor fr acordulsocietii Paco Rabanne ) cât i concurena neloial a societii I.T.C., constând înneprezentarea tuturor informaiilor necesare meninerii reputaiei i prestigiuluideintorului mrcilor. ( decizia1987.399. din 20 februarie 1987 a Tribunalului demare instan din Paris reprodus în M. de Juglart, B. Ippolito, Op. cit, p. 708;81 M. de Juglart, B. Ippolito, Op. cit, p. 700;



60

mrci asemntoare, ori a avantajelor create de o marc dejacunoscut, dac s-a creat îns i un risc de confuzie apreciabil.

Jurisprudena francez este frecvent sesizat cu litigii

privind o marc reputat care, fr a fi reprodus identic, a fostimitat dup cume se va vedea în cele ce urmez.Imitarea unei mrci, care este un act neloial, poate avea loc

prin :a) asemnare fonetic; de exemplu: Sunlake-Sunslik (marcaînregistrat anterior), Paris Voyage-Paradis Voyage (marcaînregistrat); Pastis 42-Pastis 51 (marca înregistrat anterior);utilizarea ca nume de domeniu pe Internet "Galeries Lafayette.com" a

fost apreciat ca o imitare a unei mrci înregistrate82

;b) asemnare vizual; de exemplu: sticle de acelai model, cuetichete în aceeai culoare, pentru produse de acelai gen. În 1932Tribunalul Ilfov considera concuren neleal fapta pârâtului de a ficolorat benzina pe care o vindea, imitând marca societii "Unirea"înscris la tribunal sub denumirea de "autobenzin albastr" i"benzin albastr".c) analogie; de exemplu: Miss Rouge-Miss Blanche (marca

anterioar);d) contrast; de exemplu: Curtea de Casaie din Paris decidea în1966 c marca "La vache serieuse" prin contrastul cu aceea maicunoscut "La vache qui rit" creeaz impresia originii comune, deciprezenta risc de confuzie.83 e) efectul sonor; în cazul mrcilor verbale, riscul de confuzie poateapare fie datorit efectului sonor, fie lecturrii. Tribunalul dinBruxelles constata în 1982 c sloganul (marc) "Lada, votre meilleur

82 Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas, Op. cit, p.68983 Decizie citat de Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p.52



61

achat" era rspândit de mult timp, iar formula "Subaru, votremeilleure achat" e de natur a crea confuzie legat de marca Lada.84 f) imitarea prin echivalent ; presupune traducerea cuvântului care

formeaz marca înregistrat.În concluzie, " chestiunea de a ti dac imitarea estesusceptibil de a produce confuzie o rezolv judectorul."85

3.4. Imitarea inveniilor, a indicaiilor geografice i adesenelor industriale

Legea nr. 11/1991 sancioneaz în art 5 lit. a ca fiind

infraciune "folosirea unei invenii, indicaii geografice, unui desensau model industrial... de natur s produc confuzie cu celefolosite legitim de alt comerciant".

a) Invenia este considerat ca implicând o activitateinventiv dac, pentru o persoan de specialitate în acel domeniu, eanu rezult în mod evident din cunotinele cuprinse în stadiultehnicii. Invenia este susceptibil de aplicare industrial dacobiectul ei poate fi folosit în cel puin un domeniu industrial,

agricol, sau oricare altul.86

Atunci când pe lâng aceste dou condiii invenia este inou ea poate fi brevetat. Nu au caracter brevetabil ideile,descoperirile, teoriile tiinifice, metodele matematice, programelede calculator, reetele culinare sistemele urbanistice etc....

Protecia inveniei se asigur în principiu prin procedura debrevetare, finalizat cu eliberarea de ctre Oficiul de stat pentru

84 Idem, p. 4685 Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas, Op. cit, p.69286 Art. 9, 10 ale Legii nr. 64/1991 privind brevetel de invenii



62

Invenii i Mrci. a brevetului. Acesta confer titularului dreptul dea interzice terilor s efectueze fr autorizaia sa urmtoarele acte:- pentru produse: fabricarea, comercializarea, oferirea spre vânzare,

folosirea, importul, sau stocarea în vederea comercializrii, ofeririispre vânzare sau folosirii;- pentru procedee sau metode: folosirea acestora.87

Nu avem de a face - cu toate c aa pare - cu o protecieidentic a inveniei (oferit de Legile nr. 11/1991 i 64/1991):- Legea privind brevetele de invenii consider infraciune de

contrafacere "fabricarea, folosirea sau punerea în circulaie frdrept a obiectului unui brevet de invenie" ;

- Legea nr. 11/1991 în art. 5 lit.a sancioneaz "folosirea uneiinvenii... de natur s produc confuzie cu cele folosite legitim dealt comerciant".

Dup cum se observ, intenia legiuitorului a fost în primulcaz interzicerea folosirii fr drept a inveniei, pe când în cel de aldoilea evitarea riscului de confuzie. Interpretând textul art. 5 al Legiinr. 11/1991 rezult o a doua diferen : folosirea inveniei poate sse întemeieze (sau nu) pe un drept, dar pentru a fi infraciune

trebuie, în mod necesar, s fie de natur a produce confuzie cu aceeafolosit legitim de un alt comerciant. Cealalt reglementare ( careprevede infraciunea de contrafacere) vorbete doar de folosireafr drept.

În concluzie, avem de a face cu o dubl protecie ainveniei, una ce ine de dreptul proprietii intelectuale i alta ceine de dreptul concurenei neloiale.

b) Indicaiile geografice sunt împrite în dou categorii:

denumiri de origine i indicaii de provenien.

87 Art. 34 al Legii nr. 64/1991 privind brevetel de invenii



63

Denumirile de origine sunt meniuni care indic loculfabricrii unor produse de calitate datorit condiiilor naturaleale solului, climei, etc... 88. Dreptul de a utiliza o denumire de origine

are deci o baz geografic i istoric, fiind titlul care garanteazcalitatea de origine a unui produs pus în valoare în mod special.89 Indicaia de provenien este o meniune cu privire la

locul unde un produs a fost realizat, fr a fi o garanie de calitate(cum este cazul denumirii de origine).

Este deci act neloial i infraciune, folosirea unei indicaiigeografice care poate conduce la confuzie cu aceea utilizat legitim deun alt comerciant.

c) Prin desen i model industrial Legea nr. 129/1992privind protecia desenelor i modelelor industriale, înelege" aspectul nou al unui produs având o funcie utilitar."

Desenul industrial este un aranjament de trsturi sau culoricare reprezint imagini având un sens determinant, fiind i unelement de ornamentaie care d obiectului aspect inedit ispecific.90

Modelul industrial este o form plastic, materializat, spre

deosebire de desen, în spaiu, precum o sculptur, o machet etc....Noutatea presupune c anterior cererii de înregistrare la

Oficiul de Stat pentru Invenii i Mrci desenul sau modelulindustrial nu a mai fost fcut public în ar sau strintate, pentruaceeai categorie de produse. Caracterul industrial al desenului saumodelului rezid în aceea c obiectul la care se aplic poate fireprodus ori de câte ori este necesar.

i în cazul desenelor i modelelor industriale exist o dubl

88 Exemple: ap mineral de..., vin de...89 Y. Eminescu, Op. cit., 1983, p. 17090 O. Cpân, Op. cit., p. 425



64

protecie:- una oferit de Legea nr. 129/1992 , care în art. 42 sancioneazreproducerea sau folosirea fr drept ca infraciune de contrafacere;

- una oferit de Legea nr. 11/1991 care sancioneazfolosirea ( cu sau fr drept) a desenului sau modeluluiindustrial de natur s produc confuzie cu celefolosite legitim de u alt comerciant.91

3.5. Imitarea mijloacelor publicitare

Articolul 5 lit. g al Legii nr. 11/1991 consider infraciune:

"producerea în orice mod (...), oferirea spre vânzare sau vânzareaunor mrfuri/ servicii purtând meniuni false privind (...) altetipuri de proprietate intelectual cum ar fi, mijloacele publicitare -i alte asemenea (...), în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalicomerciani i pe beneficiari."

Venind s transpun Directiva 2006/114/CE a ParlamentuluiEuropean i a Consiliului Uniunii Europene, Legea nr. 158/2008definete publicitatea îneltoare ca fiind Äpublicitatea care, în orice

mod, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce îneroare persoanele crora i se adreseaz ori care iau contact cu

aceasta i care, din cauza caracterului îneltor, poate afecta

comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv,

prejudiciaz ori poate prejudicia un concurent.´ Caracterul îneltor se poate datora i imitrii, condiii în care

trebuie vzute dispoziiile menionate mai sus i finalitatea urmritde actul susceptibil de o calificare neloial. Publicitatea îneltoare

capt caracter mincinos atunci când se distaneaz de imitare i nu

91 Diferenele între cele dou reglementri sunt aceleai cu cele menionate în cazulinveniilor



65

conine niciun element adevrat.Ideea publicitar în sine nu este protejat. Când se manifest

îns sub forma unui sloganul publicitar, ea poate face obiectul unui

depozit i în consecin va fi protejat ca o marc.Utilizarea ideii publicitare a altui comerciant poate conduce laapariia riscului de confuzie, prin legtura pe care publicul o poateface între sloganul publicitar i o anumit întreprindere. De aceea sepoate recurge la aciunea în concuren neloial ori de câte oripreluarea unei idei publicitare a creat risc de confuzie.

Imitarea mijloacelor publicitare ale altuia este concurenaneloial i atunci când produce o depreciere a valorii acesteia, chiar

i în absena riscului de confuzie. Astfel, o metod publicitarcunoscut poate pierde din impact i valoare atunci când o utilizeazcomerciani ale cror produse sunt de calitate îndoielnic.

În practic, s-a considerat c reprezint concuren nelealimitarea servil, prin preluarea în detaliu a ideii publicitare, imitareatangenial care coroborat cu alte fapte prezint risc de confuzie,contrafacerea unor obiecte i copierea reclamei fcute acestora .a..

Exemplificând, readucem în atenie o dezbatere veche

privind publicitatea în materia detergenilor.92

Într-un litigiu opunânddou grupuri internaionale, instana a trebuit s cerceteze dactema publicitar a uneia a fost copiat de cealalt într-un mod neloial.În spe, instana trebuia s spun dac "seule Lava lave aussiblanc sans bouillir" putea fi considerat ca o imitare a sloganuluinotoriu " Persil lave plus blanc". Principiul în materie este c o ideepublicitar, fie ea i original, nu este susceptibil în sine deapropiere, ideile fiind în domeniul public.

92 M.J.-Cl. Fourgoux - S logans publicitaires, parasitisme publicitaire et

concurrence déloyale în M. de Juglart, B. Ippolito, Op. cit, p. 710;



66

Soluia instanei a fost una criticabil, decizând c exist înspe o imitare a ideii publicitare (albul). Criticile privesc opiniainstanei c temele oc trec prin mintea mai multor poteniali

clieni, fiind posibil confuzia. Ori, a afirma c publicul nureuete s identifice un produs prin numele fabricantului i marc,ci prin sloganul publicitar este fr susinere în activitateacomercial.

Cu toate aceste critici, concluzia care se impune este cutilizarea unei teme publicitare timp îndelungat creaz un reflex careduce cu gândul la marc, sloganul sau imaginea cptând puteredistinctiv, motiv pentru care ele sunt protejate pe cale aciunii în

concuren neloial.Parazitismul poate apare în materie de publicitate sub

forma ratarii parazitare. Aceasta const în raportarea lapublicitate sau realizrile altuia în scopul de a profita dereputaia acestuia.

De regul, rataarea este întâlnit în afirmaii ce susin înmaterialele publicitare c un produs are aceleai caliti ca produsulconcurentului. Afirmaiile de acest gen pot uor deveni îns i

mijloc de denigrare printr-o comparaie negativ cu produsulconcurentului.

Rataarea parazitar poate fi întâlnit sub urmtoareleforme:1. referiri la calitatea produsului firmei concurente, prin afirmaii degenul (de acelai tip, calitate etc.).2. referiri la destinaia produselor sau serviciilor, presupuneutilizarea în publicitate a numelui comercial al firmei creia îi sunt

destinate: (de ex. în cazul pieselor de schimb, al consumabilelor etc.)3. referiri la relaiile dintre întreprinderile concurente de genul:

- specialiti ce au lucrat pentru- fost asociat al

În ultimul caz, al prezentrii calitii de fost asociat, sau defost angajat , se au în vedere întotdeauna circumstanele speei,



67

deoarece un act precum cele menionate pot avea i caracter licitatunci când nu sunt fcute repetat i fr motiv (abuziv)93.

3.6. Imitarea produselor altuia i substituirea produselor

Potrivit Legii nr. 11/199194 reprezint concuren neloial,fiind i infraciune:

- "folosirea unor topografii ale unui circuit integrat, (...) sauunui ambalaj de natur a produce confuzie cu cele folosite de altconcurent." - art. 5, lit.a;

- "punerea în circulaie de mrfuri contrafcute i /sau pirat,a cror comercializare aduce atingere titularului mrcii i induce în

eroare consumatorul asupra calitii produsului (serviciului)" - art.5, lit. b.- "producerea în orice mod (...), oferirea spre vânzare sau

vânzarea unor mrfuri/ servicii purtând meniuni false privind (...)alte tipuri de proprietate intelectual cum ar fi aspectul exterior alfirmei, designul vitrinelor, sau cel vestimentar al personalului,mijloacele publicitare - i alte asemenea (...), în scopul de a-i induceîn eroare pe ceilali comerciani i pe beneficiari."- art. 5 lit. g

a) Prin circuit integrat Legea nr. 16/1995 privind proteciatopografiilor circuitelor integrate înelege un produs alctuit dintr-unansamblu de componente active i pasive, inclusiv interconexiunile,care fac parte în totalitate sau parial din corpul sau suprafaa uneipiese materiale, produs care este destinat s îndeplineasc o funcieelectronic. Topografia unui circuit integrat este dispunereatridimensional a elementelor acestuia, din care cel puin unulelement activ.

Protecia topografiei unui circuit integrat se asigur atât prin

93 Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p. 6494 Modificat prin Legea nr. 298/2001



68

înregistrarea la Oficiul de Stat pentru Invenii i Mrci95, cât iprin prohibiia instituit de Legea nr. 11/1991.

b) Punerea în circulaie a unor produse contrafcute

presupune imitarea fidel a unor produse apreciate i cunoscute pepia, putându-ne afla în prezena mai multor acte de concurenneloial : folosirea unei mrci, a unei firme etc....

Dup cum s-a artat, în marea majoritate a cazurilor produsele sunt protejate prin legi speciale privind inveniile,drepturile de autor etc.... De aceea s-a suinut imposibilitateautilizrii aciunii în concuren neloial96. Având în vedere însriscul de confuzie i caracterul reprobabil al imitrii produselor, s-a

admis i reglementat, protejarea acestora prin mijloace de dreptulconcurenei. Opinia s-a impus în special în materia ambalajelor ia etichetelor, pornind de la principiul c orice comerciant trebuie sevite utilizarea unor ambalaje ce pot crea confuzie.

Caracterul excepional al utilizrii aciunii în concurenneloial a fost acceptat i de Curtea Suprem de Justiie care areinut c " pârâta nu s-a manifestat culpabil, cu scopul de a stimulacomerul propriu în dauna comerului efectuat de reclamant, astfel

c în mod corect instana de apel a concluzionat c faptele nuprezint caracter de neloialitate, neputându-se reine o disimulareprin imitaie sau prin alte indicaii, chiar dac culorile folosite seaseamn, fiind astfel exclus riscul de a confunda produsele puse încomercializare."97

Pentru a putea pretinde existena concurenei neloiale

95 Art. 40 al Legii nr.16/1995 privind protecia topografiilor circuitelor integrate,conisedr infraciune " înclcarea drepturilor titularului, prin exploatarea frautorizaie(...)"96 P. Roubier citat de Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p.6697 A se vedea Anexa 2



69

reclamantul trebuie s dovedeasc similitudinea între produseleproprii i cele ale imitatorului precum i confuzia creat între ele. Înaprecierea riscului de confuzie se au în vedere: gradul de originalitate,

identitatea clientelei, destinaia produsului în cauz.Un element determinant în calificarea unei imitri ca actneleal este caracterul sistematic al acestuia. Cu cât reproducereaprodusului este mai consecvent cu atât caracterul neleal este maipregnant.

Pentru anumite produse nu se poate pune problema imitriisancionabile, datorit imperativelor tehnice, normativizrii istandardizrii. Forma funcional (de exemplu un robinet al unui

bazin) poate fi reprodus dac aceasta este indispensabil înobinerea rezultatului propus.

Imitarea prin abuz de încredere presupune dobândirea dectre imitator în timpul unor negocieri a cunotinelor necesareimitrii unui produs. Un astfel de act neleal se suprapune de regul cuviolarea unui secret de fabric.

Substituirea produselor poate crea confuzie în rândulcumprtorilor care vor achiziiona alte bunuri decât cele dorite. Ea

e întâlnit de regul în materia produselor farmaceutice i abuturilor unde se recomand produse cu caliti asemntoare înlocul celor solicitate de client. Un astfel de act nu are caracter nelealdecât în msura în care este sistematic i urmrete deturnareaclientelei spre un anumit comerciant.

4. Mijloacele de dezorganizare intern a unei întreprinderi

4.1. Exploatarea muncii i organizrii altuiaExploatarea muncii i organizrii altuia este prezent subforma:

1. violrii secretelor de fabric;2. atragerea personalului.3. utilizarea bunurilor i resurselor financiare în interesul



70

altor comerciani, ori în interes personal4.1.1. Violarea secretelor comerciale

Sunt sancionate de Legea nr.11/1991 ca acte neloiale i

contravenii:- art. 4. lit. b: "divulgarea, achiziionarea sau folosirea unuisecret comercial de ctre un comerciant sau un salariat al acestuia,fr consimmântul deintorului legitim al respectivului secretcomercial i într- un mod contrar uzanelor comerciale cinstite;"

- art. 4 lit. f : "oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocitsau nemijlocit-de daruri ori alte avantaje salariatului unuicomerciant sau reprezentanilor acestuia, pentru ca prin purtare

neloial s poat afla procedeele sale industriale, (...)";- art. 5 lit. c: "folosirea în scop comercial a rezultatelor unor

experimentri a cror obinere a necesitat un efort considerabil saua altor informaii secrete în legtur cu acestea, transmiseautoritilor competente în scopul obinerii autorizaiilor decomercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimicedestinate agriculturii, care conin compui chimici noi";

- art. 5 lit. d: "divulgarea unor informaii prevzute la lit. c),

cu excepia situaiilor în care dezvluirea acestor informaii estenecesar pentru protecia publicului sau cu excepia cazului în cares- au luat msuri pentru a se asigura c informaiile sunt protejatecontra exploatrii neloiale în comer, dac aceste informaii provinde la autoritile competente";

- art. 5 lit. e: " divulgarea, achiziionarea sau utilizareasecretului comercial de ctre teri, fr consimmântuldeintorului su legitim, ca rezultat al unei aciuni de spionaj

comercial sau industrial";Articolul 298 C. Pen. sancioneaz divulgarea unor date sau

informaii care nu sunt destinate publicitii de ctre cel care lecunoate datorit atribuiilor sau de orice alt persoan ca fiindinfraciune

Protecia secretelor de fabric este asigurat în principal



71

prin dispoziiile coninute de legislaia penal sau a muncii, dar ide prevederile de mai sus ale Legii privind combaterea concureneineloaiale.

Legea nr. 11/1991, modificat, definete secretul comercial ca fiind "informaia care, în totalitate sau în conexarea exact aelementelor acesteia, nu este în general cunoscut sau nu este uor accesibil persoanelor din mediul care se ocup în mod obinuit cuacest gen de informaie i care dobândete o valoare comercialprin faptul c este secret, iar deintorul a luat msuri rezonabile,inând seama de circumstane, pentru a fi meninut în regim desecret; protecia secretului comercial opereaz atât timp cât

condiiile enunate anterior sunt îndeplinite".Condiiile existenei secretului comercial sunt:

a) inaccesibilitatea la informaie (absena publicitii) ,presupune o barier informaional relativ. Astfel, în apreciereainaccesibilitii legea are drept criterii: necunoaterea sau"dificultate" în obinerea informaiei ( nu este uor accesibil).

Caracterul inaccesibil dispare odat cu rspândireainformaiei într-un cerc extins , ajungând i la cunotina unor

persoane strine de mediul din care provine. De exemplu,reproducerea unor informaii într-o revist de specialitate face sdispar caracterul secret.b) voina i interesul în pstrarea secretului, presupune luareaunor msuri organizatorice care s in informaia secret.

Atunci când s-a ajuns în posesia secretului prin mijloace debun-credin se presupune c nu mai exist voina de a pstrasecretul i nu ne aflm în prezena infraciunii de divulgare de

informaii care nu sunt destinate publicitii, sau a celor subsumategeneric sub denumirea de divulgare a secretului comercial.

În concluzie, dup cum rezult din legea menionat violareasecretului comercial poate avea loc prin:1. divulgarea de ctre un salariat fr vreun avantaj pentru acesta;fostul angajat are obligaia de a respecta secretul i dup încheierea



72

contractului de munc, chiar dac nu exist o clauz deneconcuren.2. coruperea salariatului;

3. obinerea i divulgarea datelor ce constituie secret comercialtransmise autoritilor publice;4. abuz de încredere.4.1.2. Atragerea personalului întreprinderii concurente

Potrivit Legii nr. 11/1991 sunt acte neloiale98:- art.4 lit. a: "oferirea serviciilor de ctre salariatul exclusiv al

unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;"- art. 4 lit. g: "deturnarea clientelei unui comerciant prin

folosirea legturilor stabilite cu aceast clientel în cadrul funcieideinute anterior la acel comerciant;"

- art. 4 lit. h : "concedierea sau atragerea unor salariai ai unuicomerciant în scopul înfiinrii unei societi concurente care scapteze clienii acelui comerciant sau angajarea salariailor unuicomerciant în scopul dezorganizrii activitii sale."

Ademenirea salariatului unui concurent const în atragerea înîntreprindere a salariatului legat printr-un contract de munc de o

firm concurent, pentru a o priva pe acesta din urm de un angajatcompetent i pentru a profita de cunotinele obinute de acesta lafostul su servici. De regul este utilizat pentru a preveni un astfel deact o clauz de neconcuren.

Atragerea personalului întreprinderii concurente nu constituieîn sine un act neloial, captând acest caracter atunci când are dreptscop dezorganizarea activitii concurentului. Printre criteriile deapreciere a caracterului actului sunt funcia salariatului ,

competena profesional i relaiile pe care acesta le-a stabilit cu

98 Înclcarea art. 4 lit. a, g, h al Legii nr. 11/1991 este contravenie.



73

clienii. În acest din urm caz se va aprecia dac nu exist riscul cao parte din clientel s urmeze angajatul la noua firm. De altfel,legea vorbete de "deturnarea clientelei", aceasta presupunând

înclcarea obligaiei generale prevzut de art. 1 al Legii nr.11/1991, aceea de exercitare a activitii cu bun credin ipotrivit uzanelor cinstite. Altfel spus, în sensul art. 4 lit. g, nu esteconcuren neloial situaia în care o parte din clientel urmeazangajatul la noul loc de munc datorit calitilor acestuia i nudatorit manoperelor de deturnare ale angajatului ori noului angajator.

În caz de atragere a salariatului, noul angajator i salariatulsunt solidar inui s repare prejudiciul.

Dup cum se poate observa legiuitorul a urmrit în toate celetrei cazuri sancionarea unor fapte ce conduc la dezorganizareaactivitii concurentului i preluarea clientelei acestuia.

În practic au fost considerate neloiale i sancionate caatare:1. angajarea în interval de 3 ani a 5 din cei 10 salariai ai

concurentului;2. oferirea unui salariu dublu;

3. incitarea la denunarea unui contract.Rezumând, se poate spune c atragerea personalului

întreprinderii concurente are loc prin: coruperea salariailor,

utilizarea funciei avute anterior la o întreprindere în scopul

deturnrii clientelei, angajarea salariailor în scopul

dezorganizrii activitii concurentului .

4.1.3. Utilizarea bunurilor i resurselor financiare în interesulaltor comerciani, ori în interes personal

Articolul 266 pct. 2, al Legii nr.31/1990 prevede c "Sepedepsete cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul,administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantullegal al societii, care: (...) 2. folosete, cu rea-credin, bunuri saucreditul de care se bucur societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alt societate



74

în care are interese direct sau indirect".În aparen prohibiia reglementat nu ar viza un act de

concuren neloial. Totui, folosirea bunurilor sau creditului de

care se bucura o societate împotriva intereselor ei, este de naturafecta proprietatea societilor comerciale i de a le dezorganizaactivitatea. De aceea, chiar Curtea Constituional a decis c"incriminarea în discuie are ca scop i prevenirea faptelor deconcuren neloial, expresie a obligaiei statului de a asiguraprotecia concurenei loiale."

Sunt numeroase cazurile în care administratorul sau asociatulfolosesc, sub o form sau alta, patrimoniul ori creditul societii

comerciale în scopuri contrare acesteia, în interesul lor personal sau alaltor societi comerciale la care au interes, direct sau indirect (ei saurudele ori apropiai ai lor sunt acionari, asociai, membri aiorganelor de conducere, salariai etc. la aceste societi). Aceastaatitudine reprezint o form de abuz de încredere în dauna societiicomerciale pe care o conduc, administreaz sau reprezint i fiindcontrar uzanelor cinstite e calificat concuren neloial.

Sesizat cu excepia de neconstituionalitate a articolului

analizat Curtea Constituional a apreciat "c scopul incriminrii isancionrii comportamentului neloial i abuziv al fondatorului,administratorului, directorului, directorului executiv sau alreprezentantului legal al societii comerciale este ocrotireapatrimoniului societilor comerciale, indiferent de forma lor deorganizare, împotriva faptelor nelegale ale celor menionai". 99

4.2. Obstacolele în calea funcionrii unei întreprinderi

Pot reprezenta acte de concuren neloial prin atingereamodului de funcionare a unei întreprinderi:

99 A se vedea Anexa 3



75

a. obstacolele în calea publicitii unui concurent (deexemplu: ruperea afielor publicitare, acoperirea lor sistematic); s-aconsiderat obstacol în calea publicitii fapta pârâtului de a trimite

felicitri prin care anuna clienii c acord reducere pe baza unor bonuri de reducere emise de un magazin concurent.100 b. obstacolele materiale în activitatea concurentului Actele de dezorganizare pot privi: circuitele comerciale ale

concurentului (prin deturnarea comenzilor etc.) sau reelele decomercializare ale concurentului. Se pune problema dac fapta unuter de a se aproviziona i a revinde un produs, care în mod normaleste difuzat numai printr-o reea de distribuie exclusiv, este sau

nu concuren neloial. Jurisprudena francez a cunoscut oevoluie inconsecvent, considerând iniial c este concurenneloial fiind vorba de o violare a obligaiilor contractuale de ctreun distribuitor care a permis achiziionarea, în numr mare, a unor produse de ctre un ter pentru a le vinde în afara reelei.

Pornind de la principiul relativitii efectelor contractelor, nuse poate interzice, la modul absolut, dreptul unui cumprtor de arevinde produsele care potrivit unui contract de distribuie exclusiv

se vând numai printr-o anumit reea. Atâta vreme cât produselesunt distribuite în scopul revânzrii (cazul produselor alimentare,cafea, buturi) nu se poate vorbi de concuren neloial. Dacprile au avut în vedere ca bunurile s fie vândute numai printr-oanumit reea de magazine , tocmai pentru a proteja renumele mrcii(cazul unor bunuri de valoare: ceasuri, bijuterii) ne aflm în prezenaunui act de concuren neloial, fiind o comercializare fr drept aunei mrci ( de exemplu, cazul Paco Rabanne) 101.

c. obstacole în comercializarea produsului (de exemplu:

100 Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p.86101 A se vedea nota 108



76

lipirea de afie sau distribuirea de materiale publicitare în faamagazinului concurentului);

d. manopere de deturnare a clientelei (de exemplu:

expedierea publicaiei proprii tuturor abonailor revisteiconcurente102; aceast fapt nu este în sine un act neleal, potrivit legiiromâne).

Toate aceste categorii de fapte au doar un caracter potenialneloial, fiind sancionate doar dac sunt întrunite condiiile legii: sfie svârite cu rea-credin i contrare uzanelor cinstite.

Dintre cele patru tipuri prezentate primul i ultimele dou sepot încadra în limitele textului art.4, lit.d, e ale Legii nr. 11/1991:

comunicarea sau rspândirea de ctre un comerciant de afirmaii menite s induc în eroare i s-i creeze o situaie de favoare.

5. Mijloace de denigrare

5.1. Noiune

Legea nr. 11/1991 sancioneaz ca fiind contraveniiurmtoarele fapte:

- art. 4 lit. e: "comunicarea, chiar fcut confidenial, saurspândirea de ctre un comerciant de afirmaii mincinoase asupraunui concurent sau asupra mrfurilor/serviciilor sale, afirmaii denatur s duneze bunului mers al întreprinderii concurente;"

Denigrarea este actul îndreptat împotriva bunului renume alconcurentului, produselor sau serviciilor sale. Ea se realizeaz prinrspândirea în scopul câtigrii clientelei a unor afirmaii de naturs afecteze reputaia concurentului. Ea const în lansarea unui

neadevr sau discreditarea unui concurent ori a produselor sale. Dacîn cazurile anterioare se urmrea exploatarea valorilor unei

102 Decizie a Tribunalului din Rouen citat de Y. Eminescu, Op. cit., 1995,p. 87



77

întreprinderi, în acest caz se atac direct aceste valori.Condiia esenial ca denigratul s fie desemnat sau s fie

posibil recunoaterea sa. Atunci când afirmaia privete un numr

mare de întreprinztori fiind imposibil individualizarea lor, aciuneaîn concurena neloial nu poate fi utilizat (pân în acest moment ).Nu este relevant modul de rspândire a afirmaiei:

anunuri, imagini TV etc. S-a considerat, de exemplu, c e de natura prejudicia reputaia firmei, difuzarea unei scrisori unui numr de15 posibil clieni. Poate constitui concuren neloial chiar i oafirmaie real, atunci când scopul urmrit este unul ilicit, ca deexemplu deturnarea clientelei.

Denigrarea poate fi direct sau indirect, caz în care rezult ocomparare cu produsele altui concurent. În acest caz nu esteîntotdeauna uor de distins între dreptul legitim la informare idenigrare.

"Denigrarea" nu are caracter neloial atunci când se prezintsub o form umoristic i caricatural103. Astfel, nu a fost consideratca denigrator mesajul unei societi de transport cu ferryboat-ul laadresa unei societi de exploatare a tunelului de sub Manche

(Frana), în care se spunea: " anul este un tunel lung i de aceeatrebuie parcurs la suprafa; acesta a fost i este preul pentru carenoi intrm sub pmânt, nu pasagerii". Acest mesaj a fost considerat deinstan ca "fiind exprimat mai mult umoristic decât agresiv, avândun caracter moderat".104

5.2. Obiectul denigrrii

Un comerciant poate în mod legitim s-i laude marfa, dar

103 Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas, Op. cit, p.681104 T. com. Paris, 16e ch., 18.11.1996, Gaz. Pal., 1er , 3.06.1997, p.22



78

nu are dreptul s o fac în detrimentul altora.Denigrarea poate avea ca obiect:

- concurentul însui ca persoan fizic sau juridic; de exemplu:

incompetena profesional, afirmaii defimtoare de utilizare aunor copii ilegale, piratate, afirmaii de genul " mari problemefinanciare aprute în urma unui control";- elemente ale personalitii concurentului: apartenena la o

religie, sect sau organizaie, naionalitate, ras a sa ori aclienilor. Atunci când nu exist raport de concuren întredenigrator i denigrat, acest din urm poate apela la dispoziiileCodului penal în materia insultei (art. 205) sau calomniei (art. 206).

- activitatea întreprinderii, a produsele, a serviciile, a preurile i ametodele comerciale.

5.3. Mijloace de denigrare

Printre mijloacele de denigrare se afl:1. divulgarea de informaii inexacte;2. divulgarea de informaii exacte (proba veritii nu înltur

caracterul neloial) ;

3. informaii privind procese pe rol sau condamnri (estepermis publicarea hotrârii atunci când ea este dispus de instan);4. denigrarea fr desemnarea concurentului vizat atunci când

acesta este uor identificabil. Termenul "denigrarea prin omisiune"105 a fost utilizat pentru a desemna practica ce const în anunul cprodusul sau serviciul concurentului nu are aceleai caliti ca alevânztorului. Constituie denigrare sloganul " în farmacii cumpraicosmetice sigure" (ce presupune nesigurana celor vândute în alt

parte) sau afirmaia primul compot proaspt (lucru neadevrat atâtavreme cât el a fost refrigerat fiind de altfel o conserv).

105 J. Azéma - Le droit français de la concurrence, P.U.F.,Paris,1989, p. 140



79

5. denigrarea colectiv; ideea de denigrare prin omisiune ca actneleal nu poate fi utilizat decât dac starea pieei permiteidentificarea concurentului.

În ipoteza în care nici un concurent nu a fost clar identificabil, jurisprudena francez106 a admis în favoareasindicatelor profesionale existena unei denigrri colective; exemplular trebui preluat în primul rând de comerciani i în al doilea rândde instanele din România, având în vedere c se recunoate deLegea nr. 11/1991(art. 8) organizailor profesionale dreptul de a facesesizare în vederea punerii în micare a aciunii penale.

5.4. Denigrarea i compararea

Denigrarea indirect se prezint de cele mai multe ori subforma reclamei comparative, care presupune identificarea în modexplicit sau implicit a concurentului sau serviciilor sale. Aceastaîmbrac de regul forma unei confruntri, a unei comparri, apreurilor i calitii produselor. De exemplu, caracterulcomparativ ilicit a fost reinut într-o sentin a Tribunaluluicomercial din Bruxelles în 1980, care a decis c sloganul publicitar

"Un litru i jumtate la preul unui litru" folosit de Pepsi-Cola,implic o comparaie datorit faptului c în Belgia sunt maicunoscute sticlele de un litru de Coca-Cola.107

Reclama comparativ poate fi aparent obiectiv, fiindimposibil verificarea afirmaiilor sau chiar exact în coninut.

În toate rile U. E. a existat în timp o reglementare adiferitelor forme de publicitate, în vederea protejrii interesului public.În unele ri, precum Anglia, Danemarca, Frana,Olanda reclama

106 Roger Bout, Marc Bruschi, Sylvaine Poillot-Peruzetto, Gerarad Cas, Op. cit, p.682107 Decizie citat de Y. Eminescu în Op. cit., 1995, p. 84



80

comparativ a fost licit. Astfel, dreptul britanic i irlandez nuinterzice decât publicitatea defimtoare, legea danez permite din1974 publicitatea comparativ în msura în care este respectat

adevrul i loialitatea, iar jurisprudena olandez a fcut dovadaunei atitudini pozitive vis-à-vis de publicitatea comparativ.108 Legiuitorul francez, reglementând permisiv publicitatea

comparativ, a avut în vedere o comparaie obiectiv care s nupriveasc decât caracterele eseniale, semnificative, pertinente iverificabile ale bunurilor de aceeai natur aflate pe pia. În acestsens s-au prevzut i condiiile de valabilitate a publicitiicomparative:

1. nu este autorizat decât dac e loial, veridic i nu e de natur sinduc în eroare. Nici o comparare nu poate avea drept obiectprincipal atragerea de avantaje din notorietatea altei mrci i nici nupoate prezenta produsele sau serviciile ca o imitare a altoraînregistrate.2. comunicarea prealabil a publicitii comparative; înainte deorice difuzare, anunul comparativ trebuia transmis ctre cei vizaicu o perioad cel puin egal cu aceea prevzut de lege, pentru a

putea permite acestora o ripost comercial sau sesizarea instanei.Ordonanaa din 23 august 2001 a suprimat obligaia de a comunicaînaintea difuzrii anunul comparativ.3. compararea preurilor este permis dac publicitatea priveteproduse identice, vândute în aceleai condiii, cu indicarea perioadeiîn care preul rmâne neschimbat.

În dreptul român ea a avut caracter ilicit sub regimul Legii nr.11/1991 doar atunci când se încadra în limitele art.4, lit.d i e al

108 A se vedea Norbert Reich, Hans-W. Micklitz - Le droit de la consommation

dans les Pays M embres de la C.E.E ., - O analiz comparativ.Studiu pregtitpentru Comisia C.E.E., Van Nostrand Reinhold Company, 1981



81

Legii nr. 11/1991. Potrivit literaturii de specialitate109 reclamacomparativ a fost permis în România în urmtoarele cazuri:

- legitim aprare , ce presupune riposta indispensabil la un

atac al concurentului; dac victima poate apela la instan, se admitec legitima aprare nu e un motiv pentru a permite reclamacomparativ;

- informaia este oferit la cererea clientului cu condiia sfie corect i conform adevrului;

- este necesar în vederea prezentrii avantajelor oferteiproprii.

Odat cu intrarea în vigoare a Legii nr. 158/2008 privind

publicitatea îneltoare i comparativ s-au reglementat,implementând o directiv a U.E., i cazurile în care publicitateacomparativ este permis, stabilind c este legal când:

a) nu este îneltoare, potrivit dispoziiilor art. 3 lit. b) i aleart. 5 din prezenta lege, precum i ale art. 5-7 din Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianilor în relaia cu consumatorii i armonizarea reglementrilor cu legislaiaeuropean privind protecia consumatorilor;

b) compar bunuri sau servicii care rspund acelorai nevoiori sunt destinate acelorai scopuri;

c) compar, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristicieseniale, relevante, verificabile i reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include i preul;

d) nu discrediteaz sau denigreaz mrcile, denumirilecomerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activiti orisituaia unui concurent;

e) în cazul produselor cu denumire de origine, se refer, în

109 Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p. 80



82

fiecare caz, la produse cu aceeai denumire;f) nu profit în mod neloial de reputaia unei mrci, a unei

denumiri comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent

ori a denumirii de origine a produselor concurente;g) nu prezint bunuri sau servicii ca imitaii ori reproduceriale bunurilor sau serviciilor purtând o marc ori o denumirecomercial protejat;

h) nu creeaz confuzie între comerciani, între cel care îiface publicitate i un concurent sau între mrci, denumiri comerciale,alte semne distinctive, bunuri ori servicii ale celui care îi facepublicitate i cele ale unui concurent.

Reproducerea de ctre un comerciant a unor teste favorabile,efectuate de organisme independente, nu este concuren neloialdac se face în întregime, fr trunchieri. Aprecierea actului ca neloialsau loial se face cu mai mare atenie dac organismul nu estesuficient de independent. Nu trebuie neglijat posibilitatea ca o astfelde reproducere s se transforme în publicitate superlativ, devenindact neloial.

O reclam comparativ care nu se încadreaz în prevederile art.

6 al Legii nr. 158/2008 este sancionat de aceasta ca fiindcontravenie. Constatarea acesteia se face de ctre reprezentaniiMinisterului Economiei i Finanelor la sesizarea oricrei persoanecare are un interes legitim, inclusiv C.N.A. . Dreptul a sesiza opresupus existena unei reclame comparative ilegale s prescrie întermen de 3 luni de la data la care persoanele care au un intereslegitim au luat cunotin de anunul publicitar dar nu mai târziu de 6luni de la data apariiei acesteia.

Fiind vorba de sancionarea unui act contrar uzanelor cinstite,credem c partea prejudiciat se poate adresa instanei judectoretipe calea aciunii în concuren neloial, respectând îns termenul deprescripie stabilit de Legea nr.11/1991, de un an de la data la care afost cunoscut fapta, dar nu mai mult de 3 ani de la data svâririi.



83

5.5. Reclama superlativ

Const în afirmarea unei caliti sau poziii unice pepia, de regul sub forma "cel mai bun". Catalogarea acestui tip de

reclam ca ilicit este controversat. În principiu se consider c unconcurent are dreptul s-i laude produsul sau serviciul atât timp câtnu cade sub incidena art.4, lit.d al Legii nr. 11/1991.

Exemplele din dreptul comparat110 sunt de natur a oferielemente de delimitare a graniei dintre caracterul licit i cel ilicit alreclamei superlative:- în Frana s-au considerat licite afirmaii de genul: "fr rival",deoarece nu cuprindea referiri la concurent, precum i formulele "

cea mai bun calitate la cel mai bun pre" apreciate ca fiind exgerriinocente;- când aprecierea superlativ se raporteaz indirect la produsulconcurentului, ea capt caracter neloial; de exemplu, afirmaia degenul "aa de cusut X este cea mai bun" a fost considerat (înGermania) concuren neloial, având în vedere c nu mai existadecât un singur concurent, subînelegându-se în sloganul respectiv oreferire direct la acesta.

Reclama superlativ capt caracterul unei publicitimincinoase atunci când în coninutul su nu existe elementefundamentate în realitate.

5.6. Publicitatea mincinoas

Publicitatea mincinoas este definit ca fiind actul unuicomerciant sau productor care, pentru a câtiga clientel, faceafirmaii contrare adevrului, cu privire la firma sa, produsele sau

serviciile sale.

110 Idem, p. 85



84

Conform art. 4 lit. d al Legii nr. 11/1991 este act neloial icontravenie: "comunicarea sau rspândirea în public de ctre uncomerciant de afirmaii asupra întreprinderii sale sau activitii

acesteia, menite s induc în eroare i s îi creeze o situaie defavoare în dauna unor concureni".Legea nr. 158/2008 privind publicitatea îneltoare i

publicitatea comparativ interzice în art. 4 publicitatea îneltoare.Pentru a determina dac publicitatea este îneltoare trebuie s se iaîn considerare toate aspectele acesteia, în special orice informaieconinut de aceasta cu privire la:

a) caracteristicile bunurilor sau serviciilor, cum sunt:

disponibilitatea, natura, modul de execuie, compoziia, metoda i datafabricaiei bunurilor ori a prestrii serviciilor, dac acestea corespundscopului lor, destinaia, cantitatea, parametrii tehnico-funcionali,originea geografic sau comercial, rezultatele ateptate ca urmare autilizrii lor ori rezultatele i caracteristicile eseniale ale testelor sauale controalelor efectuate asupra bunurilor ori a serviciilor;

b) preul sau modul de calcul al preului i condiiile în care sedistribuie bunurile ori se presteaz serviciile;

c) natura, atribuiile i drepturile comerciantului care îi facepublicitate, cum ar fi: identitatea i bunurile sale, calificrile ideinerea drepturilor de proprietate industrial, comercial sauintelectual ori premiile i distinciile acestuia.

Potrivit articolului 38 al Legii nr. 32/2000 privind societilede asigurare i supravegherea asigurrilor: "Activitatea de publicitatesau de reclam nu va putea fi folosit de ctre sau în numele unuiasigurtor ori intermediar în asigurri, dac, direct sau indirect,

induce în eroare sau poate induce în eroare ori ascunde sau prezintdenaturat adevrul fa de asigurai ori fa de potenialiiasigurai, în ceea ce privete activele asigurtorului, structura saorganizatoric, situaia financiar, vechimea, poziia pe piaaasigurrilor, condiiile de asigurare sau orice alt aspect relevant."

Persoanele fizice sau juridice, asociaiile i organizaiile care au



85

un interes legitim, Consiliul Naional al Audiovizualului pot sesizaMinisterul Economiei i Finanelor care are atribuii de constatare isancionare a contraveniilor în materie de publicitate mincinoas i

comparativ.În situaia în care Ministerul Economiei i Finanelor dispuneîncetarea publicitii îneltoare comunic decizia CNA care poate sopreasc de la difuzare spot ul publicitar. Decizia dat de MEF poatefi contestat în contencios administrativ.

Dreptul de a sesiza eventuala svârire a unei fapte cereprezint publicitate îneltoare se prescrie în 3 luni de la data lacare persoanele care au un interes legitim au luat cunotin de

anunul publicitar, dar nu mai târziu de 6 luni de la data apariieiacesteia.

În dreptul francez, cele mai întâlnite cazuri de inducere îneroare sunt indicaii inexacte cu privire la: natura i calitileproduselor sau serviciilor, preurile i circumstanele vânzrii,importana i vechimea întreprinderii, obinerea de titluri imedalii etc.... În astfel de cazuri este la aprecierea judectorului dacun consumator obinuit, cu cunotine de nivel mediu i

imparial, ar putea fi indus în eroare de publicitatea mincinoas (sepoate recurge la avizul camerelor de comer i industrie).

În analiza unor astfel de fapte sunt utilizate urmtoarele douprezumii:

a. clientela este influenat de afirmaiile publicitaremincinoase; atunci când afirmaia este în mod evident fals aceastprezumie are caracter absolut; dac afirmaia este ambigu, seanalizeaz impactul acesteia asupra consumatorului.

b. o afirmaie de natur a induce în eroare presupune culpacelui ce o face.

Metoda cea mai frecvent întâlnit în jurisprudena strineste afiarea preului lâng un pre fictiv barat ca semn dereducere a preului, ori utilizarea formulei "la pre de fabric".Dac astfel de date sunt exacte, ele nu reprezint concuren neleal.



86

Dei astfel de exemple sunt numeroase în activitatea comercialromâneasc, aciunile în instan sunt aproape inexistente.



87

Capitolul II

SANCIONAREA CONCURENEI NELOIALE

Sancionarea concurenei neloiale se face prin mijloace:- de drept penal, legea calificând unele acte neloiale ca fiindinfraciuni;- de drept civil, prin aciunea în concuren neloial;

- contravenionale111

.1. Infraciunea de concuren neloial prevzut de

Legea nr. 11/1991

1.1. Obiectul juridic

Obiectul juridic general al infraciunii prevzut de Legeanr. 11/1991 îl constituie relaiile sociale care privesc desfurareanormal a activitilor economice

Obiectul juridic special îl constituie ocrotirea activitilor industriale sau comerciale împotriva procedeelor ilicite de captare abeneficiarilor prin inducerea în eroare a acestora112.

1.2. Obiectul material

Infraciunea examinat are un obiect material, ce poateconsta în:

- produsele purtând desene, modele industriale, embleme, ale

111 Art. 3 al Legii nr. 11/1991112 A se vedea V. Dongoroz - Explicaii teoretice ale codului penal român, Parteaspecial, Ed. Academiei, Bucureti, 1972, vol IV p. 528



88

altui comerciant;- materialele publicitare i ambalajele care imit concurentul;- mrfurile contrafcute sau pirat;

- rezultatele unor experimentri;- mrfurile, serviciile purtând meniuni false privind mrcile,brevetele de invenie, indicaiile geografice, originea icaracteristicile.

1.3. Subiectul infraciunii

Infraciunea prevzut de Legea nr. 11/1991 poate fisvârit de orice persoan, care este în majoritatea cazurilor un

concurent.Participaia este posibil atât în forma pluralitii desubiecte active nemijlocite (coautori), cât i în forma pluralitii desubiecte active mijlocite (instigatori, complici).

Subiectul pasiv principal este statul, iar cel secundar oricepersoan afectat, inclusiv consumatorul.

1.4. Latura obiectiv

Infraciunea de concuren neloial presupune svârireauneia din urmtoarele aciuni:

a) folosirea unei firme, invenii, mrci, indicaii geografice,unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuitintegrat, unei embleme sau unui ambalaj

b) punerea în circulaie de mrfuri contrafcute i (sau)pirat,

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentria cror obinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaii secrete în legtur cu acestea, transmise autoritilor competente în scopul obinerii autorizaiilor de comercializare aproduselor farmaceutice sau a produselor chimice destinateagriculturii, care conin compui chimici noi;

d) divulgarea unor informaii prevzute la lit. c), cu excepiasituaiilor în care dezvluirea acestor informaii este necesar



89

pentru protecia publicului sau cu excepia cazului în care s-au luatmsuri pentru a se asigura c informaiile sunt protejate contraexploatrii neloiale în comer, dac aceste informaii provin de la

autoritile competente;e) divulgarea, achiziionarea sau utilizarea secretului

comercial de ctre teri, fr consimmântul deintorului sulegitim, ca rezultat al unei aciuni de spionaj comercial sauindustrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de ctrepersoane aparinând autoritilor publice, precum i de ctrepersoane împuternicite de deintorii legitimi ai acestor secrete

pentru a-i reprezenta în faa autoritilor publice;g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea,

oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mrfuri ori servicii purtândmeniuni false privind brevetele de invenii, mrcile, indicaiilegeografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuiteintegrate, alte tipuri de proprietate intelectual cum ar fi aspectulexterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar alpersonalului, mijloacele publicitare - i altele asemenea, originea i

caracteristicile mrfurilor, precum i cu privire la numeleproductorului sau al comerciantului.

În cazul de la lit. a nu este vorba de folosire ilicit a unor semne distinctive protejate ale altuia, ceea ce ar reprezentainfraciune de contrafacere, ci folosirea semnelor distinctive alealtuia în scopul crerii de confuzie.

Pentru a fi realizat latura obiectiv a infraciunii trebuieîndeplinite câteva condiii eseniale:

- în cazul actelor de la lit. a cerina esenial este ca acesteas fie de natur a crea confuzie ;

- comercializarea sancionat de lit. b, trebuie s aducatingere titularului mrcii i s induc în eroare consumatorul asupracalitii produsului;

- scopul folosirii rezultatelor despre care vorbete lit. c trebuie



90

s fie unul comercial;- actele sancionate la lit. g trebuie s fie fcute în scopul de

a-i induce în eroare pe ceilali comerciani i pe beneficiari.

Urmarea aciunilor care alctuiesc elementul material estecrearea unei situaii prejudiciabile activitilor economice, prinfolosirea unor procedee neleale în câtigarea i meninereaclientelei.113

1.5. Latura subiectiv

Infraciunea se svârete cu intenie direct legea cerândîn unele cazuri ca fapta s aib drept urmare inducerea în eroare

consumatorilor, comercianilor sau beneficiarilor. Nu este necesar îns ca scopul urmrit s fi fost realizat.

1.6. Consumarea

Tentativa nu este pedepsit. Infraciunea este consumat înmomentul svâririi oricruia dintre actele prevzute de textul art. 5.

Sanciunea este închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau amendade la 25 000.000 lei la 50.000.000.

1.7. Aspecte proceduraleAciunea penal se pune în micare la plângerea prii

vtmate ori la sesizarea Camerei de comer i industrie sau a alteiorganizaii profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite deOficiul Concurenei.114

În legtur cu acest text s-a ridicat problema dac prin"plângerea prii vtmate" se înelege "plângerea prealabil".Rspunsul este unul pozitiv, aflându-ne în prezena unui caz special

113 Y. Eminescu, Op. cit. , p. 125114 Art 8 al Legii nr. 11/1991 modificat de Legea nr. 298/2001



91

în care opereaz atât principiul disponibilitii cât i principiuloficialitii având în vedere posibilitatea de a introduce plângerea dectre organizaiile profesionale, camera de comer i industrie sau

persoanele împuternicite de Oficiul Concurenei (aciunea penal sepune în micare din oficiu).Partea vtmat trebuie s introduc plângerea în termen de 2

luni de la data când a cunoscut fptuitorul.115 Competent cu judecarea plângerii este, potrivit art. 7 al Legii

nr. 11/1991, tribunalul locului svâririi faptei sau în a crui razteritorial se gsete sediul pârâtului sau inculpatului, iar în lipsasediului competent este tribunalului domiciliului pârâtului sau

inculpatului.În literatura juridic s-a susinut c intenia legiuitorului a

fost ca prin tribunal s se refere la "instan" i deci competent ar fi judectoria.116 Ideea nu a fost împrtit nici de doctrin, nici depractic117, competena soluionrii cauzei revine tribunalului.

Prin completarea adus de Legea nr. 298/2001, se acordputeri de investigaie în aplicarea legii, Oficiului Concurenei,puteri care sunt cele prevzute de art. 39-46 ale Legii nr. 21/1996. Se

subînelege deci c se extind atribuiile Oficiului Concurenei ila practicile concureniale neloiale, nu numai la celeanticoncureniale. Aceasta înseamn c la primirea unei cereri sauplângeri denunând o practic neloial , Consiliul Concurenei,respectiv Oficiul Concurenei, examineaz dac aceasta prezintsuficient temei de fapt i de drept pentru a justifica dispunerea

115 Art. 284 C. pen.116 t. Criu - M arketingul în legislaia româneasc contemporan, în Buletinul de

informare juridic a Parchetului de pe lâng Curtea de Apel Bucureti nr. 1/1995 ,p. 61 (cit. de G. Potrivitu, Op, cit., p. 79)117 C.Apel Constana, Decizia civil 533/8 oct.1998



92

pornirii unei investigaii. 118 În urma acesteia Oficiul Concureneipoate sesiza instana, punând în micare aciunea penal.

2. Infraciunea de concuren neloial reglementat deart. 301 din Codul penalTextul de lege, amintit mai sus, are aplicare în mic msur

datorit caracterului derogator al legii speciale (Lege nr.11/1991) .Având în vedere c art. 301 C.pen. este în vigoare, dup cum s-aartat anterior 119 , el va fi analizat i în cele ce urmeaz120.

Obiectul juridic special îl formeaz relaiile sociale careprivesc relaiile economice, interesele productorilor i

consumatorilor fa de punerea în circulaie a unor produse deorigine i calitate necorespunztoare.

Obiectul material îl constituie bunurile asupra crora seacioneaz în vederea punerii în circulaie a produselor care poartdenumiri de origine ori indicaii de provenien false sau aplicriipe produsele puse în circulaie a unor meniuni false privindbrevetele de invenii.

Autor al infraciunii poate fi orice persoan. Este posibil

participaia sub forma coautoratului, instigrii sau complicitii.S ubiect pasiv principal este statul, având în vedere c este

afectat în primul rând economia iar statul are în acest domeniuobligaii constituionale.

Subiect pasiv secundar poate fi o persoan fizic sau juridiccare este productor sau comerciant, precum i consumatorul.

118 Art. 46 al Legii nr.21/1996119 Infra V 1120 A se vedea O. Loghin, A. Filipa - Drept penal român. Partea special. Casade ed. i pres " ansa " S.R.L., Buc., 1992, H. Diaconescu - Drept penal special ,Ed. Themis, Craiova, 2000, vol. II



93

S ituaia premis121 o constituie existena unor produse carepoart denumiri de origine sau indicaii de provenien reale saumeniuni reale privind brevetele de invenii, nume comerciale ori

denumirea unor organizaii comerciale ori industriale.Latura obiectiv are ca element material urmtoarele

modaliti:a) fabricarea sau punerea în circulaie a unor produse care

poart denumiri de origine ori indicaii de provenien false.Fabricarea presupune activitatea de confecionare a unui produs.Punerea în circulaie const într-un act prin care se introduce încomer produsul care poart denumiri de origine ori indicaii de

provenien false.b) aplicarea pe produsele puse în circulaie de meniuni false

privind brevetele de invenii. Aplicarea presupune înscrierea unor meniuni, prin tampilare, tanare, pe etichet sau ambalaj.

c) folosirea unor nume comerciale sau a denumirilor organizaiilor de comer ori industriale odat cu punerea încirculaie a unor produse.

Elementul material al laturii obiective nu poate fi deci decât o

aciune.Urmarea imediat o reprezint crearea unei stri de pericol

pentru relaiile sociale ocrotite, afectând agenii economici aflai înconcuren dar i consumatorii.

Infraciunea se realizeaz cu intenie direct i în scopulinducerii în eroare a beneficiarilor cu privire la calitatea, denumirea,proveniena etc... a produsului.

Infraciunea se consum în momentul realizrii aciunii

care formeaz elementul material i producerii urmrii imediate.

121 A se vedea H. Diaconescu, Op. cit., p. 224



94

Dac infraciunea îmbrac forma continuat, ea se consum înmomentul încetrii ultimului act.

Tentativa nu se pedepsete.

Pedeapsa este închisoarea de la o lun la doi ani sau amend.

3. Aciunea în concurena neleal ca aciune înresponsabilitate delictual

3.1. Natur juridic. Caractere

Aciunea în concuren neloial îi gsete fundamentul,pe de o partea, în protejarea dreptului la clientel (care nu este un

veritabil drept subiectiv), iar pe de alt parte, în faptul generator derspundere civil, constând într-un abuz de drept - potrivit uneiopinii122 - sau în înclcarea unei obligaii legale pentru comerciant.123

De-a lungul timpului au existat mai multe opinii cu privire lanatura juridic a acestei aciuni:

- doctrina francez a considerat-o un fel de aciune real,între aciunea posesorie i cea în revendicare ce protejeaz un dreptde proprietate124;

- mijloc de aprarea fondului de comer, tezcomercialist;- în prezent ea e calificat ca fiind o aciune în

responsabilitate delictual de tip de special, deoarece se apropiefoarte mult de aciunea de rspundere delictual iar prin

122 J. Maestre, M-E. Pancrazi - Droit commercial , L.G.D.J., Paris, 2001, p. 118 :aciunea în concuren neloial "este o excelent ilustrare a teoriei civiliste aabuzului de drept".123 Art. 1 al Legii nr. 11/1991 modificat, prevede obligaia de "a exercitaactivitatea cu bun credin i potrivit uzanelor cinstite cu respectarea intereselor consumatorilor i a cerinelor concurenei loiale."124 A se vedea Y. Eminescu, Op. cit. p. 121



95

reglementarea special i prin raporturile reglementate, ea capt uncaracter special .125

Fundamentul aciunii rmâne atât în jurisprudena român

cât i în cea francez articolele reglementând rspunderea civildelictual: 998 C.civ. român i art. 1382 C. civ. francez.126 De altfel,legea 11/1991 face trimitere la aceasta, prevzând în art.9, c atuncicând una din faptele prevzute de art.4 i 5 cauzeaz daunepatrimoniale sau morale, cel prejudiciat este în drept s se adresezeinstanei competente cu aciune în rspundere civilcorespunztoare.

Aciunea în concuren neloial are urmtoarele caractere:

- este una în realizarea unui drept îmbrcând în principal formaaciunii de interzicere, prin care se cere instanei s oblige pe pârâts se abin de la anumite fapte;- caracter reparator atunci când s-a creat un prejudiciu patrimonialori moral, sau când au fost însuite în mod ilicit documenteconfideniale.

3.2. Condiiile de admisibilitate a aciunii în concurenaneloial.

3.2.1 Consideraii generalePlecând de la opinia unanim acceptat astzi c aciunea în

concuren neloial este una în rspundere civil, discuii au aprutcu privire la necesitatea îndeplinirii tuturor condiiilor cerute pentruca aceasta s fie angajat: fapta ilicit, prejudiciul, legtura decauzalitate i vinovia. Soluia i opiniile doctrinare înacest sens sunt criticabile. Pentru crearea unei stri de confuzie, de

exemplu, nu e nevoie de existena prejudiciului, iar o aciune în

125 Idem126 Françoise Dekeuwer-Défossez, Édith Blary-Clément, Op. cit. p. 457



96

concuren cu scopul de a interzice fapta este justificat. Cu toateacestea, este de menionat decizia Curii Supreme de Justiie127 care stabilea c "având în vedere elementele concurenei neloiale

(fapta ilicit, prejudiciul, legtura de cauzalitate i vinoviapersoanei rspunztoare) nu se poate reine culpa pârâtei în

imprimarea unui simbol pe pungi. (...) deoarece pârâta nu s-a

manifestat culpabil cu scopul de a stimula comerul propriu în

dauna comerului reclamantei." Deoarece prin aciunea în concuren se poate solicita

încetarea, înlturarea actului neloial sau "despgubiri pentru daunelepricinuite", în funcie de caracterul aciunii condiiile de

admisibilitate ale acesteia sunt diferite, fr a fi necesar întrunireacumulativ a tuturor elementelor.3.2.2. Fapta ilicit

Potrivit dreptului civil, fapt ilicit este orice fapt prin care,înclcându-se normele dreptului obiectiv sunt cauzate prejudiciidreptului subiectiv aparinând unei persoane.128 În practicajudectoreasc, fapta ilicit a fost apreciat în mod extensiv în sensulc ea poate afecta nu numai un drept subiectiv dar i interesele

anumitor persoane.În cazul aciunii în concuren neloial a fost admis,

aproape unanim, opinia lui P. Roubier, c ea sancioneaz înclcareaunei obligaii i nu a unui drept. Opinia contrar susine c actulde concuren neloial constituie înclcarea dreptului asuprafondului de comer i asupra clientelei.129

Ceea ce este important în calificarea unui act ca neloial estenatura mijloacelor utilizate, care sunt apreciate fie prin prisma

127 Dec. 918 sec com, 1 apr. 1997, Vezi Anexa 2128 C. Sttescu, C. Bârsan - Drept civil , Ed. ALL, Bucureti, 1992, p. 164129 A se vedea Y. Eminsecu, Op. cit., 1995, p. 32



97

moralei i a principiilor generale de drept, fie prin raportare lauzanele cinstite. Astfel, fundamentul sancionrii actului neloialdifer în funcie de sistemul legislativ:

1. teoria formalist pleac de la ideea c se încalc o dispoziiespecial 130;2. sistemul francez sancioneaz actul neloial ca fiind o înclcare a

unei obligaii morale, iar jurisprudena a fost consecvent înaplicarea principiului rspunderii civile delictuale;

3. fundamentul poate fi înclcarea unei obligaii sociale, având învedere definirea concurenei neloiale de ctre Convenia deUniune la Paris pentru protecia proprietii industriale

definete concurena neloial prin raportare la uzanelecinstite .

Sistemul român este unul mixt, îmbriând atât tezaformalist - prin sancionarea unor fapte (prevzute în art 4 i 5 aleLegii nr. 11/1991) - cât i ideea înclcrii unei obligaii sociale ,legea român definind concurena neloial la fel ca i Convenia dela Paris.

Având în vedere c un act este considerat ilicit numai când

este contrar legii i se încalc un drept subiectiv, iar în cazulconcurenei neloiale nu se întâmpl acest lucru, aciunea înconcuren trebuie privit ca o modalitate a celei în rspundere civildelictual. Astfel, pentru promovarea unei aciuni în concuren

nu trebuie s se svâreasc neaprat o fapt ilicit în sensul

dreptului civil, ci un act reprobabil, contrar uzanelor cinstite. Dealtfel, fapta ilicit ( în sensul de înclcare a unui drept subiectiv) estesancionat penal de lege în art. 5. Printre practicile concureniale

130 Legea german de la 1896 sanciona penal abuzul în materie de reclam,fraudele bazate pe utilizarea unor nume comerciale



98

cinstite se afl: pregtirea mrfurilor pentru vânzare prin ambalare,etichetare, sondarea pieei, participarea la târguri, reclamcomercial etc...

Practica judectoreasc s-a pronunat i ea în acest sens,artându-se c "împrejurarea ca art.9 din lege, care se refer larspunderea civil, face trimitere la faptele prev.in art.4 i 5(contravenii i infraciuni), nu este de natur a conduce la ideea csesizarea instanei civile trebuie s se fac numai dup ce fapta afost constatat ca fiind contravenie sau infraciune, aa cumeronat a reinut instana de fond. A accepta un asemenea punct devedere ar însemna pe de o parte a face inutile disp.art.3 din lege, ce

reglementeaz distinct cele trei rspunderi (civil, contravenionalsau penal) iar pe de alta parte, din nici o dispoziie a legii nu rezultcondiia c pentru a sesiza instana cu aciunea în rspunderecivil, fapta trebuie constatat în prealabil, contravenional saupenal." 131

Având în vedere c aciunea în concuren neloial este omodalitate a celei în rspundere delictual, condiia existenei uneifapte ilicite nu trebuie îndeplinit stricto sensu, fiind suficient

svârirea unui act reprobabil, contrar uzanelor cinstite.3.2.3. PrejudiciulPrejudiciul ca element al rspunderii civile delictuale const înrezultatul, în efectul negativ suferit de o anumit persoan, ca urmarea faptei ilicite svârite de o alt persoan (un animal sau lucru)132.

În cazul aciunii în concuren, prejudiciul nu poate fiîntotdeauna cuantificat el constând în îndeprtarea clientelei iscderea cifrei de afaceri, deci o scderea a profitului. Pierderea

131 Curtea de apel Constana- secia com.,Decizia civil 533/8 oct.1998 ,VeziAnexa 5132 C. Sttescu, C. Bârsan, Op. cit., p. 140



99

clientelei poate fi relativ, clienii trecând la un alt fond de comer,sau absolut în cazul în alterrii imaginii i pierderii întregiiclientele133.

În practic pot fi întâlnite dou situaii:a) în cazul aciunii în concuren prin care se cere încetarea unor acte neloiale i nu obligarea la daune-interese, nu este necesarexistena i dovedirea unui prejudiciu.b) atunci când se solicit acordarea de daune-interese se puneproblema cuantificrii prejudiciului patrimonial sau moral despre carevorbete art. 9 al Legii nr. 11/1991.

În dreptul civil român, prejudiciul trebuie s fie cert, actual

sau viitor. Prejudiciul eventual în opinia majoritar nu justificacordarea de despgubiri. În dreptul concurenei s-a susinut, înjurisprudena francez i unii autori, c o aciune în concuren,prin care se cer daune, poate fi admis în prezena unui prejudiciueventual sau chiar dac el este inexistent. Astfel, Y. Eminescu afirmc prejudiciul eventual este considerat suficient în cazul aciunii înconcuren neloial.134 T. R. Popescu apreciaz de asemenea c"victima poate s cear justiiei s fac s înceteze faptele ce

constituie concurena i despgubiri chiar pentru un prejudiciueventual (afectarea clientelei) sau moral."135

Soluia este, în opinia noastr, una intermediar. Nu sepoate susine acordarea despgubirilor pentru un prejudiciu eventualdeoarece - pe lâng longevitatea principiului în dreptul civil - s-ar danatere la arbitrariu i abuzuri procesuale. Dup cum s-a artat,prejudiciul care apare în cazul unui act neloial este afectarea

133 J. Maestre, M-E. Pancrazi, Op. cit., p.122134 Y. Eminescu, Op. cit., p. 131135 T. R. Popescu - Dreptul comerului internaional , Ed. Didactic i pedagogic,Bucureti, 1984, p. 54



100

clientelei, prejudiciu care, în opinia noastr, dac exist el are caracter cert, el fiind sigur atât în privina existenei, cât i în privinaposibilitii de evaluare. Acesta din urm este probabil motivul

pentru care s-a apreciat c ne aflm în prezena unui prejudiciueventual, dei cuantificarea se poate face printr-o expertiz care sstabileasc diferena dintre cifrele de afaceri avute anterior iulterior svâririi actului neloial.

Aceasta este i opinia Curii Supreme de Justiie care adecis c "instana de fond avea obligaia s pun în discuiaprilor necesitatea efecturii unei expertize tehnico-contabil, aacum obligau dispoziiunile art. 129 i 130 din Codul de procedur

civil, expertiz care trebuia s stabileasc dac tarifele practicate depârât pe anumite trasee sunt socotite inechitabile în raport cu celepracticate de societatea reclamant, care apar ca disproporionatefa de serviciile efectuate i costurile reale de producie. Unasemenea exces de comportament, abuziv al întreprinderii carepractic preuri inferioare celor de cost, în scopul de a eliminaconcurenii, ar fi justificat scopul penetrrii pe pia, prindestabilizarea competitorilor, care nu izbutesc s suporte rabaturi

corespunztoare în favoarea propriei clientele. La fel, trebuia stabilitprin aceast expertiz perioada în care s-a manifestat comportamentulabuziv al societii pârâte i dac în aceast perioad aceasta a

suferit pierderi." 136

Un altfel de prejudiciu se poate datora folosirii rezultatelor unor experimente sau divulgrii unor secrete ( art. 5 lit c,d,e, al Legiinr. 11/1991), caz în care dovedirea existenei sale i cuantificareaeste mai uoar.

136 Curtea Suprem de Justiie - Secia Comercial decizia nr. 2216 din 5 august1997 (dosar nr. 2865/1996) , A se vedea Anexa 4



101

Concluzionând, aciunea în concuren neloial prin care secer despgubiri, este admisibil numai când prejudiciul este cert(actual sau viitor), deoarece afectarea clientelei este un prejudiciu

sigur ca existen i evaluabil atunci când ea s-a produs în realitate.Pe de alt parte dac nu exist un prejudiciu material cert, ci doar unrisc de confuzie, se poate utiliza aciunea în încetare i se împiedicîndeprtarea clientelei. Mai mult, art. 9 al Legii nr. 11/1991 permitecelui prejudiciat s solicite daune morale atunci când îi este afectatcredibilitatea.

Ideea reparrii daunelor morale a fost într-o prim etaprespins categoric de doctrina socialist. În momentul de fa,

acordarea despgubirilor pentru un prejudiciu nepatrimoial aparineinstanelor, care au libertate total în aprecierea existenei iîntinderii prejudiciului.

Repararea prejudiciului se face potrivit principiului generalal reparrii integrale de ctre autor, care va acoperi atât prejudiciulefectiv - damnum emergens - cât i beneficiul nerealizat - lucrumcessans. În principiu repararea se face în natur (de exemplurestituirea documentelor confideniale potrivit art. 6 al Legii nr.

11/1991), iar când nu mai este posibil prin echivalent.Alineatele 2 i 3 ale art. 9 din Legea nr. 11/1991 stabilesc

rspunderea solidar a comerciantului cu salariatul su, care asvârit actul de concuren neleal în exerciiul atribuiilor sale,precum i a persoanelor care au cauzat împreun prejudiciul.3.2.4. Legtura de cauzalitate

Prejudiciul trebuie s se datoreze faptei

concurentului, fr olegtur de cauzalitate neputând obliga pe

cineva la despgubiri pe care nu le datoreaz.Problema legturii de cauzalitate se pune numai în cazul

aciunii în concuren neloial prin care se cere acoperirea unuiprejudiciu, nu i atunci când aceasta urmrete încetarea unor acte.

În materia concurenei comerciale stabilirea legturii de



102

cauzalitate este mai greu de fcut decât în dreptul civil, având învedere multitudinea relaiilor economice pe care cel ce invoc unprejudiciu le are pe pia. Nu este uor de stabilit dac o fapt care

poate avea caracter neloial a creat prejudiciul sau acesta se datoreazunor elemente de conjunctur existente pe pia.Dintre criteriile propuse pentru determinarea raportului de

cauzalitate cel mai rspândit în literatur este sistemul cauzalitiinecesare. Potrivit acestuia, cauza este fenomenul care precedândefectul, îl provoac în mod necesar.137 Nu sunt deci în raport decauzalitate cu prejudiciul acele fapte care au reprezentat numaicondiii pentru desfurarea actului neloial cauzator de pagub.

Instanele judectoreti au inclus i aceste condiii în categoriafactorilor contributivi, cu rol cauzal.

În practic, pentru a stabili care din faptele produse au avutrolul de a cauza prejudiciul se apeleaz de cele mai multe ori laexpertize contabile sau de alt natur, prin care se urmretedelimitarea, pe baza probelor administrate, a cauzelor principale ,secundare sau concomitente, care au determinat producereaprejudiciului.

În concluzie, judectorul este suveran în a aprecia elementelefurnizate de comerciantul reclamant i poate reine o atenuare aresponsabilitii concurentului dac factorii care au concurat lapierderea clientelei sunt diveri3.2.5. Vinovia

Concurena neloial este, datorit naturii mijloacelor utilizate, o form special de conduit culpabil. Astfel, un act neloialpresupune el însui existena unei forme de vinovie. Pornind de

la acest principiu, s-a pus problema dac este suficient culpa, ca

137 C. Sttescu, C.Bârsan, Op. cit., p. 177



103

form de vinovie, sau trebuie s existe rea-credin, practic unelement intenional. Dou au fost ideile exprimate:

- concurena neloial presupune rea-credin (intenie) i

- concurena neloial culpabil care exist i în lipsaelementului intenional, amândou fiind sancionabile.În materia dreptului concurenei prin rea-credin s-a

îneles intenia de a crea un prejudiciu prin acapararea clientelei înmod neloial. Aceasta înseamn c un concurent acioneaz cu rea-credin atunci când cunoate c fapta sa este contrar uzanelor cinstite i urmrete ca prin ea s preia clientela altuia. În sistemulromân de drept, buna credin se prezum, potrivit art. 1899 alin. 2

C.civ..Culpa este forma de vinovie care presupune doar

uurin (autorul apreciaz fr temei c nu se va crea risc deconfuzie) sau neglijen (autorul actului nu prevede rezultatul fapteidei putea s o fac).

Reaua credin este considerat de regul o condiieimportant a concurenei neloiale. Astfel, s-a decis c "reauacredin nu a fost dovedit, motivarea instanei cu privire la acest

aspect este redus la actul încheiat de Camera de Comer iIndustrie care doar "apreciaz" c pârâta nu-i acoper costurile cuîncasrile ceea ce "ar înclca uzanele comerciale obinuite", fr averifica i a dovedi c preurile practicate de pârât sunt inferioarepreului de cost, în scopul eliminrii concurenilor."138 Soluia caretrebuie aleas în aprecierea actului neloial, din punct de vedere alvinoviei, este una nuanat:

1. Cazul aciunii în concuren neloial prin care se cere

138Curtea Suprem de Justiie - Secia Comercial decizia nr. 2216 din 5 august1997 (dosar nr. 2865/1996) , A se vedea Anexa 4



104

acoperirea prejudiciului

a) Atunci când se svârete un act neloial pentru a cruiexisten chiar legea prevede intenia (de exemplu: cazul

infraciunilor prevzute de art. 5 al Legii nr. 11/1991), reaua-credin este intrinsec legat de actul respectiv.b) Când este vorba doar de producerea unui risc de confuzie (

de exemplu utilizarea unor semne distinctive), elementul intenionalnu intr în discuie, fiind necesar doar culpa. Aceasta a fost isoluia instanei supreme române care a decis, având în vedereculpa, c " pârâta nu s-a manifestat culpabil , cu scopul de a stimulacomerul propriu în dauna comerului efectuat de reclamant, astfel

c, în mod corect instana de apel a concluzionat c faptele nuprezint caracter de neloialitate, neputându-se reine o disimulareprin imitaie sau alte indicaii, chiar dac culorile folosite seaseamn, fiind astfel exclus riscul de a confunda produsele puse încomercializare.139

c) Jurisprudena francez a admis uneori aciunea înconcuren chiar i în lipsa culpei în cazul reproducerii servile aunor produse i desene industriale neprotejate prin depozit. Soluiile

au fost criticate pe bun dreptate, având în vedere c, în ciudacaracterului special al aciunii în concuren neloial, aceasta este omodalitate a celei în rspundere delictual, care nu poate exista frnoiunea de vinovie. De fapt, lipsa culpei ar putea fi interpretatca fiind în sensul respectrii obligaiei legale de exercitare acomerului cu bun-credin.

2. Cazul aciunii în încetarea unui act care creaz risc de

confuzie, fr s se fi produs un prejudiciu

Atunci când lipsete prejudiciul s-a afirmat c reaua-

139 A se vedea Decizia nr. Curtea Suprem de Justiie, secia comercial, decizia nr.918 din 1 aprilie 1997



105

credin este un element indispensabil al aciunii în concurenneloial140. Opinia este criticabil, cel puin dintr-un punct de vedere:în cazul aciunii în concuren prin care se cere interzicerea unui

act care creaz risc de confuzie, aceasta poate fi admis i înprezena doar a culpei sau chiar în absena acesteia. De exemplu,un comerciant împacheteaz produsele în ambalaj identic cu alconcurentului, fr a cunoate existena acestuia sau a produsului.O aciune încetare este perfect admisibil, pentru c fr s vreariscul de confuzie exist.

În concluzie, chiar dac în majoritatea cazurilor actul neloialse svârete cu rea-credin (intenie), sunt i cazuri în care

pericolul de confuzie se realizeaz fr intenie, aciunea înconcuren fiind admisibil.3.2.6. Raportul de concuren

O condiie prealabil pentru a fi angajat rspundereapentru prejudiciul creat este ca actul neloial s se fi svârit într-unraport de concuren. Sunt în raport de concuren persoanele, care,exercitând o activitate comercial sau industrial, se adreseazaceleiai clientele ori domeniul de activitate este unul similar sau

identic. Exist i excepii, cum este cazul afectrii bunului renumeprin utilizarea numelui comercial141, când nu se cere existena unuisimilariti a domeniului de activitate.

Condiiile pentru existena raportului de concuren sunturmtoarele:142

1. activitile comerciale sau industriale identice (similare) sfie efectiv;

2. actul s fie svârit în scop de concuren, obiectiv i

140 Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p. 36141 A se vedea exemplul Champagne, prezentat anterior 142 Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p. 30



106

subiectiv el s fie svârit în scopul de a face concuren,de a câtiga clientel.Nu este obligatoriu s existe o concordan total între

activitile subiecilor i nici ca aceasta s fie obiectul principal allor de activitate.3.2.7. Concluzii

Aciunea în concuren neloial este una fondat pe art.998 C.civ. i pe art. 6 i 9 ale Legii nr. 11/1991 fiind modalitate aaciunii în rspundere civil delictual.

Elementele care trebuie întrunite pentru admiterea aciunii înconcuren neloial sunt apreciate cu un liberalism care de multe ori

a fost criticat:- fapta ilicit trebuie privit lato sensu, fiind una contrar uzanelor i care produce risc de confuzie;- când se solicit despgubiri este necesar dovedirea prejudiciului ia legturii dintre actul neloial i acesta.

Prin exercitarea acestei aciuni se urmrete în concluzieîncetarea actului de concuren neleal i, dac e cazul, reparareaprejudiciului cauzat. Aceasta din urm va fi în principal una în

natur, prin restabilirea situaiei anterioare, interzicerea în viitor aactelor de concuren neleal i suprimarea sau distrugereamaterialului care a servit la svârirea actelor de concurenneleal. Prejudiciul patrimonial poate fi reparat i prin obligarea laplata unor despgubiri bneti.

3.3. Aspecte procesuale.

Dreptul la aciune îl au atât persoanele fizice, cât i

persoanele juridice care exercit un comer sau o activitateindustrial, cu condiia ca între autor i victim s existe un raportde concuren.

În cazul în care actul de concuren neleal constituie oinfraciune, cel pgubit se va putea constitui parte civil în procesulpenal, conf.art.14, Cod procedur penal.



107

Articolul 9 al Legii 11 prevede posibilitatea exercitriiaciunii în concuren atunci când s-a svârit o fapt prevzut deart. 4 i 5. Aceast dispoziie las deschis calea aciunii de drept

comun în cazurile care nu cad sub incidena articolelor citate ceea cepresupune întrunirea condiiilor necesare pentru angajarearspunderii civile delictuale artate anterior.

Dovada concurenei neleale se face potrivit dreptuluicomun, prin toate mijloacele, sarcina probei revenind, în principiu,reclamantului.

Competena în judecarea aciunii în concuren nelealrevine, conf. art.7, al Legii 11/1991, tribunalului judeean în raza

cruia s-a svârit fapta sau se afl sediul pârâtului sau inculpatului.În lipsa unui sediu, competena revine tribunalului de la domiciliulpârâtului sau inculpatului.

Legea se aplic potrivit art.14 i strinilor care svârescacte de concuren neleal pe teritoriul României.

Dreptul la aciunea civil în concuren neleal, având unobiect patrimonial se prescrie, potrivit art.12 al Legii 11/1991, printrecerea unui an de la data la care cel lezat a cunoscut sau trebuia s

cunoasc dauna i pe cel care a cauzat-o, dar nu mai târziu de 3 anide la svârirea faptei.

Atunci când actul de concuren constituie infraciune,partea lezat va putea introduce aciunea în reparaiune, fie lainstana civil, fie la instan sesizat cu judecarea aciunii penale,prin constituirea ca parte civil.

Când instana civil a fost prima sesizat, reclamantul poatereveni asupra alegerii sale, dac hotrârea în aciunea civil n-a fost

înc pronunat. Dup acest moment, prsirea instanei civile numai este posibil, chiar dac hotrârea pronunat n-a rmasdefinitiv.

Chiar i în cazul în care reclamantul îi menine alegereaîn favoarea instanei civile, aceasta va suspenda judecarea litigiuluipân la pronunarea instanei sesizate cu judecarea infraciunii de



108

concuren neleal.Dac cel lezat i-a exercitat dreptul de alegere în favoarea

instanei penale care este sesizat i cu judecarea aciunii civile, se

pot pronuna urmtoarele soluii:1.în caz de condamnare, achitare sau încetare aprocesului penal, instana are dreptul, fie s sepronune prin aceeai hotrâre asupra aciunii civilei judecarea ei într-o alt edin.

2.în caz de achitare pentru inexistena unuia dinelementele constitutive ale infraciunii sau existena aunei cauze de înlturare a caracterului penal al faptei,

instana poate obliga la repararea daunelor, potrivit legiicivile.

3.în caz de achitare pentru c fapta nu esteprevzut de legea penal ori de pronunare a încetriiprocesului în lipsa unei condiii prevzute de lege,instana penal nu soluioneaz aciunea civil, iar partea vtmat se poate adresa, prin aciune separatinstanei civile.

Practica interbelic exprima opinia aplicrii i unor sanciuni specifice, precum publicarea hotrâririi. Astfel, TibunalulIlfov decidea în 1931 c cererea prii lezate de a se publica în ziare,pe cheltuiala pârâtului, hotrârea de condamnare constituie oreparaiune necesar a reputaiei proprietarului mrcii uzurpate io prevenire a consumatorilor de a nu mai cumpra produsul purtândmarca imitat.

Ideea a fost preluat în Legea 11/1991 care prevede

posibilitatea, în art.11, ca instana s dispun publicarea hotrârii înpres.

În concluzie, atunci când instana constat existena unuiact de concuren neleal, va putea dispune:

- obligarea comerciantului la încetarea i înlturareaactului, precum i la plata daunelor pricinuite (art.6);



109

- sechestrarea mrfurilor i vinderea lor dup distrugereafalselor meniuni (art.10);

- publicarea hotrâririi pe cheltuiala fptuitorului.



110

TITLUL IIIPRACTICI RESTRICTIVE DE

CONCUREN. MONOPOLISMUL



111



112

C apitolul I

NOIUNI INTRODUCTIVE

1.Evoluia reglementrilor în dreptul antimonopolistComportamentul întreprinztorilor - ageni economici -

poate ridica i alte tipuri de probleme decât cele analizate încapitolele anterioare. Prima, se refer la acordurile restrictive sau lapracticile care implic un grad de legtur între întreprinztoriindependeni din punct de vedere economic143.

Al doilea tip de probleme apare atunci când un singur întreprinztor, sau un grup de întreprinztori, atinge o poziie destulde puternic, pentru o pia dat, astfel încât constrângerile normaleale procesului competitiv nu mai funcioneaz. Legea comunitar onumete "poziie dominant", iar legea englez "situaie demonopol" i reprezint un pericol pentru ceilali operatori de pepia, pentru clienii i furnizorii lor. Ei pot, s-i îndeprteze dinafaceri pe participanii de pe aceeai pia, sau s le producpierderi financiare grave. Un mod de a evita acest pericol esteprevenirea creterii economice a întreprinztorilor dincolo de unpunct anume i distrugerea a ceea ce poate duce la aa ceva. O altabordare presupune încercarea de a regulariza comportamentulîntreprinztorului dominant, puterea public intervenind pentru acompensa absena competiiei efective.

143 O astfel de înelegere, denumit uneori cartel, poate consta de exemplu înacordul dintre asociaii ale agenilor economici, reprezentând productori de pepiee diferite, prin care fiecare grup se va abine de la vânzarea produselor sale pepieele celorlali.



113

În perioada de dup 1990 au existat dou etape legislativedistincte în materia practicilor restrictive. Prima, a fost marcat deîncercrile de a reaeza sistemul economic pe baze liberale, izvorul

iniial de drept fiind reprezentat de Legea nr. 15/1990 privindreorganizarea întreprinderilor de stat ca regii autonome i societicomerciale, care era aplicabil doar agenilor economici cu capital destat.

În 1996 este promulgat i publicat Legea nr. 21 aconcurenei144 care i-a propus drept scopuri protecia,meninerea i stimularea concurenei i promovarea intereselor consumatorilor. Ambele eluri au caracter foarte general, astfel c,

cel puin la nivel de principiu se urmrete mai mult decâtprevenirea i reprimarea monopolismului.

Legea concurenei conine reglementri grupate în 7capitole, care analitic pot fi împrite în dou seciuni ce auprofiluri diferite (lsând la o parte dispoziiile generale i celefinale).

O prim parte conine normele de fond care definescpracticile anticoncureniale (art. 5-10) i concentrarea economic

(art. 11-16), precum i pe cele care instituie procedura deinvestigare, decizie ( cap. V) i aplicare a sanciunilor (cap. VI). Adoua parte conine normele referitoare la organizarea ifuncionarea Consiliului Concurenei i a Oficiului Concurenei(cap. IV).

Având în vedere coninutul i elurile menionate esteevident c titulatura legii ( "Legea concurenei") este prea larg, înfapt ea reglementând numai situaiile de monopolism, nu i pe cele

144 A se vedea pentru comparaia celor dou legi C. Butacu, A Miu - Analiza

practicilor anticoncureniale prevzute de art. 5 din Legea concurenei nr.

21/1996, Revista Dreptul, nr. 11/1999, p. 64



114

de concuren neloial sau modul de acordare a ajutorului de stat.Pe lâng Legea nr. 21/1996 i alte izvoare legislative au

rolul de a evita practicile restrictive de concuren: Legea nr.

31/1996 privind regimul monopolului de stat, Legea nr. 143/1996privind ajutorul de stat .a....Consiliul Concurenei este instituia care prin atribuiile

sale vegheaz la respectarea prevederilor Legii 21/1996. El esteformat din 10 membri numii de Preedintele României pe 5 ani, lapropunerea Comisiilor economice ale celor dou camere aleParlamentului.

Printre atribuiile Consiliului Concurenei, prevzute de

articolul 27 al Legii 21/1996 se afl:- ia decizii pentru cazurile de înclcare a Legii 21/1996;- certific pe baza investigaiilor efectuate i a dovezilor

prezentate c nu exist temei pentru intervenia sa;- ia decizii de acordare a dispenselor de exceptri individuale de

înelegeri sau practici concertate;- asigur aplicarea deciziilor proprii;- efectueaz investigaii utile pentru cunoaterea pieei;

- sesizeaz guvernul de existena situaiilor de monopoletc.....

2. Domeniul de aplicare al reglementrilor antimonopoliste

2.1. Domeniul de aplicare rationae persoanae al Legii nr.21/1996

Dispoziiile Legii nr. 21/1996 se aplic, dup cum se aratîn art. 2:

a) agenilor economici sau asociailor de ageni economici persoane fizice sau juridice având cetenia respectiv naionalitatearomân sau strin.

Legea nu prevede nici o definiie a conceptului de agenteconomic utilizat în acest context pentru scopurile legii concurenei.El a fost descris ca fiind mai larg decât conceptul de persoan i



115

pare c se extinde la orice entitate ce activeaz economic.Participarea la activitatea economic trebuie îneleas în sens larg,fiind acoperite nu numai producerea i distribuia de bunuri, dar i

asigurarea serviciilor. Astfel, o asociaie sau fundaie care existnumai pentru scopuri non-economice, dar care se angajeaz înanumite operaii de natur comercial va fi, pân la un punct unagent economic.

Societile acceptate ca ageni economici acoper unspectru larg de forme legale: societi cu rspundere limitat,societi pe aciuni, societi în comandit, parteneriate. ipersoanele fizice pot fi ageni economici în sensul legii concurenei

(de exemplu: cântreii de oper care fac contracte cu televiziunipentru interpertrile lor). La captul cellalt se afl regiile autonomei societile comerciale cu capital majoritar de stat.

Prin agent economic în sensul Legii nr. 21/1996 se înelegedeci, un ansamblu organizat de resurse, fr o form juridicdeterminat anume, (persoan juridic, fizic sau un grup al acestora)care funcioneaz ca o unitate economic independent i carerealizeaz o activitate economic pe o baz durabil145.

Asociaiile de ageni economici presupun acordul liber devoin în sensul crerii unei noi entiti, care implic autonomiamembrilor i meninerea statutului iniial, astfel c fiecare îipstreaz personalitatea juridic. Din acest motiv legea stabilete catunci când agenii economici se grupeaz ca grup, coaliie, bloc,federaie .a., înclcând prevederile acesteia, sanciunile vor fiaplicate fiecrui agent economic având în vedere principiulproporionalitii.

145 O. Manolache - Regimul juridic al concurenei în dreptul comunitar , Ed. ALLL,Buc. 1997, p.7



116

b) organelor administraiei publice centrale sau locale, înmsura în care acestea prin deciziile emise sau prin reglementrileadoptate, intervin în operaiuni pe pia, influenând direct sau

indirect concurena, cu excepia situaiilor când asemenea msurisunt luate în aplicarea altor legi sau pentru aprarea unui interespublic major.

Aceast dispoziie a legii a fost criticat146 pe bun dreptate,deoarece exced sfera unei legi ce are drept scop s previncomportamentele sau structurile monopoliste, destinatarii neputând fidecât ageni economici.

2.2. Domeniile de aplicare rationae materiae ale Legii nr.21/1996

Potrivit art. 2 pct. 1 legea se aplic "actelor i faptelor careau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenei",fr a face referire la exercitarea abuziv a concurenei, careformeaz obiectul concurenei neloiale.

Regulile prevzute de Legea nr. 21/1996, cu privire laconcuren, se aplic, în general, tuturor sectoarelor economiei cu

excepia cazurilor în care sunt menionate derogri în alte articoleale acesteia. Astfel, ea nu se aplic:- pieei muncii i relaiilor de munc;- pieei monetare i pieei titlurilor de valoare, în msura în

care libera concuren pe aceste piee face obiectul unor reglementri speciale.

Excluderile de mai sus, prevzute de art. 2 pct. 4, permit cape cele dou piee agenii economici s se comporte inclusiv într-un

mod care, potrivit legii concurenei, ar fi restrictiv de concuren.

146 O. Cpân - N oua reglementare antimonopolist în dreptul concurenei,Revista Dreptul, nr. 7/1996, p. 6



117

2.3. Aria teritorial de aplicare a Legii nr. 21/1996

Legea nr. 21/1996 se aplic actelor i faptelor care pot aveaca efect restrângerea, împiedicarea sau distorsionarea competiiei,

svârite pe teritoriul României sau în afara teritoriului atunci cândproduc efecte pe teritoriul României.

Reglementarea menionat se adaug celei a Legii nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de dreptinternaional privat, fiind considerat astfel inutil147, care prevedec actele "care provoac restrângeri nelegitime liberei concurenesunt supuse legii statului pe a crui pia s-a produs rezultatulduntor".148

Regula conflictual introdus prin art 2. pct. 3 din Legea nr.21/1996 are drept model art. 85 al Tratatului privind crearea CEE. Înambele cazuri întrebarea este aceeai: cât de departe poate merge

jurisdicia extrateritorial cu privire la concuren ? Pentru arspunde la acesta întrebare sunt avute în vedere trei argumente.

În primul rând, este general acceptat pe plan internaional cun stat are dreptul la jurisdicie când activitatea care a început înstrintate este adus pe teritoriul propriu, principiul fiind cunoscut

ca principiul teritoriului real.În al doilea rând , s-a aplicat în Uniunea European de ctre

instituiile acesteia "doctrina agentului economic", care presupuneaplicarea prevederilor Tratatului în materie de concuren companieimam aflat într-o ter ar, dar care are un subsidiar într-un statmembru.

147 O. Cpân, Op.cit., p. 7148 Legea nr. 105/1992 prevede în art. 117 : "Preteniile de reparaie întemeiate peun act de concuren neloial sau pe un alt act care provoac restrângeri nelegitimeliberei concurene sunt supuse legii statului unde s-a produs rezultatul duntor. "



118

În al treilea rând i cel mai controversat argument, bazapentru aplicarea extrateritorial a legilor concurenei este aa-zisadoctrin a efectelor, doctrin regsit i în prevederile legii române.

În mare, doctrina susine c un stat are dreptul la jurisdicie în ceeace privete activitile în strintate ale companiilor non-naionalecând acestea au consecine în teritoriul statului respectiv.

Evoluia acestor teorii în aplicarea extrateritorial alegislaiei în materia concurenei a condus i la un rspuns oferitde Curtea de Justiie European care a dezvoltat o nou formulare atestului pentru jurisdicie: doctrina implementrii care susine cfactorul decisiv îl reprezint locul unde este implementat acordul

restricitiv de concuren.Revenind la formularea legii române trebuie concluzionat c

ea are aplicare extrateritorial atunci când actele sau faptelerestrictive de concuren svârite în afara teritoriului rii au efectîn interiorul acestuia, putându-se utiliza astfel doctrina efectelor.

2.4. Aria temporal de aplicare a Legii nr. 21/1996

Legea nr. 21/1996 a fost adoptat de cele dou Camere ale

Parlamentului în februarie 1996, fiind promulgat o lun mai târziuîn Decretul nr. 59 din 8.04. 1996 i publict în Monitorul Oficial,partea I, nr. 88 din 30.04. 1996.

Intrarea în vigoare a avut loc potrivit art. 73 în doi pai:a) de la publicare devin aplicabile prevederile referitoare la

înfiinarea noilor organe administrative, Consiliul Concurenei iOficiul Concurenei;

b) la 30.01.1997 au intrat în vigoare reglementrile de fond.

În intervalul de 9 luni dintre cei doi pai cadrul legal a fostîntregit de regulamente i instruciuni, acte normative subsidiarecare priveau autorizarea concentrrilor economice, regimuldispenselor, procedura notificrilor, constatarea faptelor cu caracter monopolist etc....

Din perspectiva închiderii provizorii a capitolului de



119

negociere cu U.E. privind Concurena, cât i din aceea a lrgiriiacesteia trebuie spus c Legea nr. 21/1996 va avea o durat limitatde aplicare în timp. De fiecare dat când U.E. a fost mrit un nou

set de acorduri au fost iniiate de la data accesului noilor membrii.



120

Capitolul IIACORDURILE MONOPOLISTE

1. Tipuri de practici anticoncurenialePracticile anticoncureniale se clasific în dou categorii,

distincie provenind din Tratatul de la Roma din 1957:1. Î nelegerile monopoliste urmresc acapararea pieei sau

a unui segment determinant al acesteia de ctre unul sau mai muliageni economici cu scopul bine determinat de a restrânge,distorsiona sau elimina concurena. În aceast categorie sunt incluse:

- înelegerile între agenii economici;- deciziile de asociere;- practicile concertate.

2. Abuzul de poziie dominant presupune deinerea dectre un agent economic a unei poziii pe pia ce îl face s aib o

independen total de comportament i puterea economic de aaciona pe pia fr a ine seama de iniiativele concurenilor,legate de producie, preuri i distribuie.

Concentrarea economic este un fenomen economic carepoate genera atât efecte benefice pe pia, dar i rezultateanticoncureniale i se realizeaz prin orice act juridic carerealizeaz transferul proprietii sau folosinei asupra bunurilor,drepturilor i obligaiilor unui agent economic. Ea poate rezulta fie

ca urmare a fuziunii, fie prin dobândirea de ctre aceleai persoane acapitalului sau a unor active ale altor ageni economici. Controlulconcentrrilor economice are drept scop evitarea distorsionrilor competiiei, nepermiându-se dobândirea unei poziii de monopolde care un agent economic poate ulterior abuza.

Sunt considerate acorduri monopoliste urmtoarele practici



122

diversele categorii de decizii ale agenilor economici, furnizând însi o cale de scpare pentru acordurile care, în ciuda caracterului lor anticoncurenial, sunt considerate ca fiind benefice din punct de

vedere economic.2. Condiiile necesare pentru aplicarea art.5 (1) al Legii nr.21/1996

2.1. Comportamentul cooperativ al pieei

inta prohibiiei din art. 5 (1) este comportamentulcooperativ al unor ageni economici pe o anumit pia. El nu seaplic unui acord între o companie mam i un subsidiar, caz în care

cel din urm nu se bucur de o libertate real pentru a hotrî modulde a aciona pe pia. Articolul nu se aplic nici relaiei dintremembrii unui grup de subsidiari care opereaz sub controlul strâns alcompaniei mam. În aceste cazuri, elementul de consens întreparticipanii independeni, comportamentul cooperativ pe pialipsete, acordul echivalând de fapt cu o distribuie de sarcini într-oentitate economic unic.

Acelai este i cazul acordurilor din cadrul unei agenii în

care agentul acioneaz în numele i pentru beneficiul mandantuluisu, nepreluând nici un risc al tranzaciilor asupra lui. Un astfel deagent care lucreaz pentru mandantul su este privit ca un auxiliar ceformeaz parte integrant a agentului economic i trebuie sîndeplineasc instruciunile sale, fiind doar un angajat. Din acestmotiv un acord realizat de un agent cu privire la necomercializarea debunuri ce pot concura cu cele ale mandantului nu se va supune înaceste împrejurri art. 5 (1).

2.2. Forme de cooperareArticolul 5 (1) al Legii nr. 21/1996 se refer la trei forme de

cooperare care pot fi interzise: înelegeri între agenii economici,decizii de asociere i practici concertate. Vom analiza fiecare dinaceste forme chiar dac liniile de demarcaie între ele sunt mai multde interes teoretic.



123

2.2.1. Înelegeri între agenii economiciÎnelegerile între agenii economici sunt, în sensul legii,

orice fel de acorduri încheiate cu intenia de a coordona

comportamentul lor pe pia. Aceasta presupune asumarea explicita unor obligaii de ctre una sau mai multe pri, obligaii ce sepot încadra într-unul din cazurile menionate în art.5 (1).

Potrivit unei opinii149 prin "înelegere" trebuie s se aib învedere "acorduri, decizii de asociere sau decizii ale asociailor deîntreprinderi, dup caz, i practici concertate". Termenul"înelegere" se refer, având în vedere i textul Tratatului("agreements"), dar i enumerarea din art. 5 , doar la acorduri, care

pot avea una din formele prevzute de art. 54 al legii: angajament,convenii sau clauze contractuale. Sensul este acesta inând cont ic legiuitorul a distins între "înelegere" i celelalte dou forme depractici anticoncureniale, decizii de asociere i practici concertate.

Din perspectiva legii nu exist nici o restricie cu privire lamodalitatea actului juridic sau a formei acestuia, astfel c pentru aexista o înelegere în sensul art. 5 al Legii nr. 21/1996 este necesar ca agenii economici:

- s-i fi exprimat voina într-un mod determinat;- s-i fi manifestat intenia comun de a se comporta pe

pia într-un mod care restrânge concurena.150 Având în vedere aceste condiii, înelegerile pot fi:

- exprese151 (constatate pe un suport) sau tacite, atunci când

149 R. Munteanu - Î nelegerile economice în dreptul comunitar al concurenei, înStudii de drept românesc, nr. 4/1992, p. 107150 O. Manolache, Op. cit. p. 12151 Un exemplu, îl constituie în jurisprudena european cazul BMW .a. împotrivaComisiei Europene, care se referea la o încercare a unui subsidiar BMW din Belgiade a descuraja dealerii din aceast ar s vând maini de export în alte state



124

îmbrac forma "gentlmen's agreement";- orizontale când agenii economici sunt prezeni pe acelai

segment de pia i verticale când pieele sau nivelurile acesteia

sunt diferite.Practica a ridicat problema libertii consimmântului înmomentul realizrii înelegerii, în orice form ar fi aceasta. Fcândaplicarea dreptului comun în materia conveniilor s-a apreciat152 catât timp cât consimmântul a fost viciat, agentul economic nutrebuie sancionat pentru practica anticoncurenial, acest lucruputând fi îns fcut în momentul în care se continu aplicareaacordului i dup ce el realizeaz nelegalitatea acestuia. În toate

cazurile practicile monopoliste pot fi svârite numai de ageniieconomici care au puterea de a-i determina singuri comportamentulconcurenial153.

Se poate afirma deci, c "înelegerile" din art. 5 (1) acoperorice tip de acord prin care intenia de a coordona comportamentulpe pia este manifestat printr-o acceptare explicit a obligaiilor,moral sau juridic, de ctre una sau mai multe pri.2.2.2.Deciziile de asociere

Expresia utilizat de Legea nr. 21/1996, "decizii de asociere"a fost constant criticat154, datorit modului în care a fost preluat din

membre. O circular condamnând acest tip de vânzri a fost trimis de BMW dinBelgia dealerilor crora li s-a cerut s returneze un accept semnat, iar acesta s fie

însoit de o circular în acelai sens de la un comitet reprezentativ, ComitetulConsilierilor Dealerilor. Dealerii care i-au dat acordul, au fost considerai ca fiindpri ale unei înelegeri, al crui coninut detaliat a fost hotrât de cele doucirculare prin care s-a intenionat crearea unor raporturi sancionate de art. 85 (1)ale Tratatului.152 C. Butacu, A. Miu, Op. cit., p. 65153 O. Cpân - Op.cit., 1992, p. 48 i urm.154I. Bcanu - Libera concuren în perioada de tranziie spre economia de pia,



125

Tratatul de la Roma din 1957, precum i a sensului pe care aceasta îlare.

În primul rând, având în vedere textul Tratatului de la Roma:

"toutes décisions d'associations d'entreprises" respectiv, "decisions byassociations of undertakings", formula corect ar fi fost "decizii aleasociaiilor de întreprinderi", cu atât mai mult cu cât aceasta seregsete în Acordul european de asociere155 i alte acorduriîncheiate de România cu Comunitile Europene.

În al doilea rând, sensul de fond al formulei "decizii deasociere" nu presupune nici o înclcare a regulilor concureniale,deoarece decizia de asociere echivaleaz doar cu o manifestare

iniial de voin, în sensul asocierii i nu o punere în practic princare s-ar crea efecte juridice; acestea se produc doar în momentulacordului final al agenilor economic. Din aceste motive s-a afirmatc "sintagma decizii de asociere este total strin de adevratele faptecu natur monopolist, generând inevitabile confuzii"156, în realitate,deciziile deosebindu-se de actul iniial de creare a asociaiilor.

Împrtind acest punct de vedere, care presupuneinterpretarea art. 5(1), trebuie menionat i opinia care acord

valoare juridic sensului ad litteram al expresiei analizate157

. Potrivitacesteia este posibil ca legiuitorul s fi avut în vedere:

- inexistena asociailor profesionale puternice, care simpun reguli de conduit, i

Revista "Dreptul", nr.9-12/1990, p. 45 O. Cpân - N oua reglementare

antimonopolist în dreptul concurenei, Revista "Dreptul", nr. 7/1996, p. 10155 Acordul european instituind o asociere între România, pe de o parte,Comunitile Europene i statele membre ale acestora, pe de alt parte -Bruxelles,1993 - ratificat prin Legea nr. 20/1993156 O. Cpân, Op. cit., Dreptul nr. 7/1996, p.10157 C. Butacu, A. Miu, Op. cit., p. 66



128

principiului enunat se exclude în mod strict orice contact direct sauindirect între astfel de ageni economici, contact ce ar avea dreptobiect sau efect influenarea conduitei pe pia a unui concurent sau

dezvluirea unui astfel de concurent a conduitei pe care s-au hotrâts-o adopte pe pia.Conceptului analizat nu corespunde în nici un caz sensului de

acord. Singurul criteriu acceptat este "contactul" care, în mod normal,va implica un act contient de comunicare: una din pri furnizeazinformaii impariale celeilate pri, iar aceasta trebuie s fiecontient c informaiile îi erau destinate. De exemplu, se poatevorbi de un contact care s conduc la o practic concertat atunci

când:- A comunic o decizie de afaceri lui B;- A i B au un numr de clieni comuni astfel c fiecare va

afla repede în timpul negocierilor ce condiii ofer cealalt parte;aceasta nu va echivala cu un contact între A i B decât dac existdovezi c i-au folosit clienii pentru a obine fiecare informaii;

- B are diverse întâlniri în care dezvluie preul i cifrele deproducie concurenilor si.

Legea nr. 21/1996 nu conine prevederi referitoare lanumrul agenilor economici necesar pentru a ne afla în prezenapracticilor concertate, fiind important puterea acestora de a afectamediul concurenial normal.

b) Dovada practicii concertate

Dovedirea unei practici concertate este de cele mai multe ori osarcin dificil. Trebuie s se aib în vedere distincia, întrecomportamentul coordonat pe pia al agenilor economici i

comportamentul paralel la care s-a ajuns în mod independent. Acestparalelism acceptat poate avea ca rezultat exercitarea dreptului de ase adapta hotrârilor concurenilor, pe care comerciantul le poateafla în timpul afacerilor obinuite.

Dovezile directe ale contactului relevant între pri pot fidisponibile sub form de scrisori, telexuri, înregistrri ale



129

convorbirilor telefonice sau ale întâlnirilor. Atunci când doveziledirecte lipsesc sau sunt neconcludente, se vor avea în vedere dovezilecircumstaniale, adic interferenele dintre aciunile prilor din

perspective condiiilor de pe piaa în discuie. Trebuie s sedovedeasc deci, c nu exist nici o explicaie plauzibil acomportamentelor prilor, alta decât existena unei practiciconcertate între ele.

Printre atitudinile avute în vedere ca dovada indirect apracticilor concertate se afl: încetarea livrrilor de marf în modconcomitent, creterea preurilor la un produs în acelai timp pe opia cu productori puternici i relativ numeroi162, divizarea

pieei .a....Niciodat o dovad direct a concertrii între doi ageni

economic nu va fi luat în considerare pentru a dovedi icomportamentul paralel al celui de al treilea, cu atât mai mult atuncicând nu a existat nici un contact între ultimul i primii doi. Totui,când exist o reea contractual, precum o reea de distribuie, ipentru unii dintre membrii se poate face dovada c aplic practiciconcertate, nu mai e nevoie de multe dovezi pentru a stabili c i

ali membrii au fost implicai.2. 3. Afectarea concurenei

Articolul 5 (1) al Legii nr. 21/1996 se refer la înelegeri,decizii sau practici "care au ca obiect sau pot avea ca efectrestrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenei pe piaa

162 A se vedea cazurile grupate sub numele Dyestuffs, în care Curtea de Justiie aC.E.E. decidea c "diveri întreprinztori au eliminat toate incertitudinile dintre eiîn ceea ce privete conduita viitoare, i procedând aa, au eliminat o mare parte ariscului de obicei inerent în orice schimbare de conduit pe una sau mai multepiee".



130

româneasc".2.3.1. "Au ca obiect sau pot avea ca efect"

Aceast sintagm trebuie privit având în vedere conjuncia

"sau", scopul precis al acestor tipuri de acorduri fiind determinat prinexaminarea termenilor si, în contextul particular în care au fostîndeplinii. Dac se observ c scopul, în caz de îndeplinire, atragedup sine restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concureneiîntr-un grad destul de mare, atunci nu e necesar s se continue i sse arate c acesta a fost de fapt rezultatul. Totui, unde implicaiileunui acord asupra concurenei sunt mai puin clare, va fi necesarefectuarea unei analize a condiiilor economice pentru piaa

relevant pentru a evalua msura real a orientrii impactului advers.Prin art. 5 (1) al Legii nr. 21/1996 se reafirm regula

consacrat în art. 2 potrivit creia nu este necesar s se producconsecinele negative ale unei practici anticoncureniale, fiindsuficient intenia exteriorizat. Curtea Suprem de Justiie aconfirmat i ea regula decizând c " nu este necesar s se fi produsimediat efecte pgubitoare cuantificabile asupra unui alt agenteconomic, care eventual a fcut sesizarea, ci intereseaz dac actele

sau faptele pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea saudenaturarea concurenei, deci afectarea mediului concurenialnormal"163.

Având în vedere sintagma analizat se pot identificaurmtoarele categorii de acorduri care au ca obiect sau pot avea caefect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenei pepiaa româneasc:- care nu au produs înc rezultate, existând îns aceast intenie;

- care au afectat concurena sau exist posibilitatea rezonabil de a

163 C.S.J., s. cont. adm., dec. nr. 995/1998 nepublicat, citat de C. Butacu, A. Miu,Op. cit., p. 69



131

se întâmpla acest lucru;- care îi produc efectele dar fr ca prile s intenioneze acestlucru; aa cum s-a artat, în acest caz acordul intr sub incidena

art. 5 (1) din momentul în care prile realizeaz consecineleacordului164.2.3.2."Restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concureneipe piaa româneasc"

În mod foarte precis nimeni nu poate face distincia întrerestrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenei. Cei treitermeni exprim, cu diferite accente, ideea de baz a modificriiconcurenei pe piaa româneasc:

- restrângerea const în înlturarea cel puin a unui elementcare definete un mediu concurenial normal (de exemplu fixareapreurilor);

- împiedicarea presupune o aciune prin care este blocatintrarea pe o anumit pia a unuia sau mai multor concureni;

- denaturarea presupune orice alt tip de comportament decâtcele menionate, care afecteaz concurena efectiv.

Pentru a avea efect juridic aceast sintagm, ca parte a art.

5(1) e necesar îndeplinirea a dou condiii. O prim condiie esteexistena concurenei efective pe piaa româneasc în discuie.Atât timp cât nu exist un mediu concurenial normal, nici acordurileîntre agenii economicii nu pot avea ca scop sau efect modificareaacestuia.

A doua condiie presupune existena unui înelegeri,decizii sau practici concertate, denumite generic acorduri (deipractica concertat nu presupune un acord) care s afecteze mediul

concurenial într-un mod semnificativ, pronunat. Se au în

164 A se vedea O. Manolache, Op. cit., p. 18



132

vedere atât acordurilor dintre agenii economici care opereaz laacelai nivel în procesul de producie i distribuie (acordurileorizontale), cât i acordurile dintre agenii economici care opereaz

la niveluri diferite (acordurile verticale). Cel mai important i dificil lucru îl reprezint constatareacaracterului restrictiv semnificativ, denaturant de concuren, alacordului. De-a lungul timpului instituiile comunitare europene inu numai, au fost chemate s gseasc criterii în determinareadimensiunilor în care concurena efectiv a fost afectat. Printrecriteriile identificate se afl: regula motivului, regula de "minimis",criterii obiective de apreciere prevzute de legiuitor (de exemplu art. 8

alin. 1 al Legii nr. 21/1996).a) Regula motivului Regula îi are originea în dreptul american, unde US

Sherman Antitrust Act nu conine nici o posibilitate de exceptare aunui acord restrictiv de la prohibiiile prevzute de lege. Înconformitate cu aceast regul se ia în considerare impactul total alacordului asupra concurenei pe piaa respectiv. Aceasta implicîn particular identificarea oricror efecte proconcureniale, puse în

balan cu efectele anticoncureniale. Un exemplu îl reprezintpromisiunea unui vânztor al unei afaceri de a nu concura în viitor cucumprtorul su, pentru un pre rezonabil. Totui, trebuie acceptatc "regula motivului" nu poate fi folosit pentru justificareacomportamentului care restricioneaz concurena. Importana eiîn legea american antitrust este explicat de absena oricrei ci deexceptare de la prohibiie a unui acord restrictiv, benefic din punctde vedere economic. Acolo unde aplicarea regulii conduce la

permiterea unui acord în conformitate cu Actul Sherman, aceasta seva întâmpla datorit faptului c acordul e judecat în balan canefiind restrictiv din punct de vedere competiional.

În U. E. regula motivului a fost aplicat cu inconsecven, înprimul rând datorit posibilitii de a utiliza criteriile obiective iprocedura legal de exceptare de la interdicia la care sunt supuse



133

practicile restrictive. Totui, Curtea de Justiie a U.E. decidea deexemplu: "sunt cereri legitime, cum ar fi meninerea unui comerspecializat capabil s furnizeze servicii specifice cu privire la

produsele de înalt calitate i tehnologie, care pot justifica o reducerea concurenei preurilor în favoarea concurenei legate de alifactori decât preul"165.

Regula motivului, ca metoda analitic const în concluzie, încântrirea argumentelor pro i contra cu privire la diferite forme deconcuren.

b) Regula "de minimis"Pentru ca art. 5(1) s se aplice, acordul în discuie trebuie s

aib ca obiect sau efect diminuarea concurenei, iar impactul actualsau potenial asupra concurenei s fie apreciabil. Regula "deminimis" reprezint un aspect specializat al regulii motivului ipotrivit ei condiiile din art. 5 (1) cu privire la concuren trebuieînelese prin referirea la împrejurrile actuale ale acordului, astfel c,un acord nu e supus interzicerii din art. 5 când are un efectnesemnificativ pe pia, luându-se în considerare poziia slab pecare persoanele în cauz o au pe piaa produsului în discuie.

Sunt interzise deci numai acordurile care au un apreciabilimpact asupra concurenei normale. Termenul cantitativ "apreciabil"las loc la interpretri, astfel c s-au adugat i elemente deobiectivitate. De exemplu, testul de apreciabilitate oferit de o Not aComisiei C.E.E. const în dou criterii: a) produsele care fac obiectulacordului (i alte produse ale agenilor economici), considerate declieni ca fiind echivalente din punct de vedere al caracteristicilor,preurilor i folosirii nu trebuie s reprezinte mai mult de 5% din

165 Cazul AEG care privea un sistem de distribuie selectiv a echipamentelor electronice.



134

piaa total pentru aceste produse; b) în partea afectat a pieeicomune cifra de afaceri anual a agenilor economici în cauz nutrebuie s depeasc 200 mil. de ECU.

Legea român a prevzut i ea un criteriu obiectiv deapreciere a gradului de afectare a concurenei, în sensul "apreciabil":agenii economici s aib o cifr de afaceri peste un plafon minim, cepoate fi modificat la intervale nu mai mici de 6 luni prin ordin alPreedintelui Consiliului Concurenei i o cot de pia de peste5% (art. 8 alin. 1 al Legii nr. 21/1996).

În concluzie, înelegerile, deciziile sau practicile concertateîmpiedic, restrâng sau denatureaz concurena atunci când

influeneaz comportamentul liber pe pia al unuia sau mai multor ageni economici i atunci când au, sau pot avea un impactapreciabil asupra competiiei pe o anumit pia.

3. Lista practicilor anticoncureniale interzise de art. 5 alLegii nr.21/1996

Exemplele de acorduri, în special cele care pot restricionaconcurena sunt date în art. 5 (1)166. Totui, dup cum rezult din

cele artate anterior c, în funcie de împrejurri, multe acorduri, înafara celor menionate expres, se vor supune acestui articol.

Prin expresia "în special cele care urmresc" se pune îneviden caracterul clar exemplificativ i nu limitativ al enumerrii.Elementele din list sunt tranzacii comerciale importante care, potatrage atenia Consiliului Concurenei fie datorit lor, fie datorittermenilor asociai cu ele. Înainte de a începe o tranzacie de acestgen, agentul economic trebuie s ia în considerare cu atenie orice

incompatibilitate posibil cu art. 5 (1) având în vedere atât scutirile în

166 A se vedea Anexa 6



135

bloc în bloc i cât i a celor individuale.a. Fixarea concertat, în mod direct sau indirect a preurilor

de vânzare sau de cumprare a tarifelor, rabaturilor, adaosurilorlor i

a oricror alte condiii inechitabile (art. 5 alin. 1lit.a)Fixarea concertat a preurilor presupune acordul a celpuin doi ageni economici care, stabilind preurile, vin încontradicie cu principiul libertii de formare a acestora (art. 4alin. 1 al Legii nr. 21/1996). Efectul unei asemenea practici nu poatefi unul benefic, nici mcar atunci când se fixeaz preuri mici,deoarece regula cererii i ofertei nu funcioneaz. Dealtfel, fixareatarifelor este o practic anticoncurenial per se , Curtea Suprem de

Justiie167

având prilejul s se pronune în acest sens, statuândc:"prin stabilirea tarifelor în cadrul unor negocieri colective iaplicarea ulterioar, cu consecven a acelor tarife, reclamanta asvârit o practic anticoncurenial, în sensul textului legalprecitat. (...) o atare practic anticoncurenial este ilegal per se inu trebuie s fie demonstrate efectele sale negative asupra unui mediuconcurenial normal ci este suficient s se fac dovada existeneipracticii."

În unele situaii acorduri care s fixeze preurile suntpermise, jurisprudena francez validând de exemplu, acordurile cuprivire la preuri (excepie de la principiul libertii de stabilire apreului) atunci când este vorba de articole purtând o marcapreciat, recunoscând dreptul titularului de impune un pre pentru aconserva valoarea mrcii sale.168

Fixarea concertat a altor condiii inechitabile const în

167 C.S.J., s.cont. adm, dec. nr. 1448/1999, în Curierul Judiciar, nr. 1/2002, p. 107,cu not de C. Butacu168 Titularii mrcilor Guerlin i Peugeot au obinut dreptul de a fixa preul pentru aconserva valoarea mrcii- a se vedea Y. Eminescu, Op. cit., 1995, p. 107



136

aplicarea unor condiii comerciale incoerente terilor, condiii caredifer în funcie de interesele prilor la înelegerea restrictiv.Deoarece legea nu exemplific, este la aprecierea practicienilor 169 s

stabileasc dac s-au aplicat condiii inechitabile.b. Limitarea sau controlul produciei, distribuiei,dezvoltrii tehnologice sau investiiilor (art. 5 alin. 1 lit. b)presupune reducerea intenionat, sau dirijarea :

- volumului de marf produs;- fluxului de produse care se îndrept spre partenerii

comerciali;- cercetrii, în sensul introducerii unor metode noi de

producie;- felului în care sunt plasate resursele financiare.

Dintre tipurile de înelegeri care ar avea ca obiect una dinsituaiile de mai sus, acordurile pe orizontal sunt cele care ar produce cele mai grave efecte anticoncureniale. În schimb cele pevertical, având i efecte pozitive pentru consumatori pot beneficiade exceptarea prevzut de lege170.

c. Împrirea pieelor de desfacere sau a surselor de

aprovizionare, pe criteriul teritorial, a volumului de vânzri iachiziii sau pe alte criterii

Piaa de desfacere este reprezentat de spaiul geografic încare au loc operaiunile de distribuire a unor produse, ori servicii,sau cercul de consumatori a acestora. De asemenea, sursa de

169 A se vedea decizia Consiliului Concurenei, citat de C. Butacu, A. Miu, Op.cit. , p. 71170 Consiliul Concurenei a decis c încheierea i executarea a 40 de contracte dedistribuie exclusiv de ctre un productor ce avea 40% din piaa relevant este oînclcare a art. 5 lit. b (Dec 17/ 24.10.1997 a Plenului Consiliului Concurenei înC. Butacu, A. Miu, Op. cit. , p. 72)



137

aprovizionare poate fi privit i ea, atât ca zon geografic, cât isubiectiv, ca agent economic furnizor. De exemplu, împrirearutelor aeriene de ctre dou companii de transport au fost apreciate

de Consiliul Concurenei ca intrând sub incidena art. 5(1) lit. c.171

d. Aplicarea, în privina partenerilor comerciali, a unor condiii inegale la prestaii echivalente, provocând, în acest fel,unora dintre ei, un dezavantaj în poziia concurenial

Condiiile pentru ca un acord s intre sub incidena acesteiprevederi sunt: aplicarea unor condiii inegale partenerilor laprestaii echivalente i crearea prin aceasta a unui dezavantajpartenerilor comerciali.

Prin sintagma "condiii inegale la prestaii echivalente" seînelege aplicarea unui tratament difereniat partenerilor, încondiiile în care acetia îi asum obligaii de aceeai natur cai ceilali.

Consiliul Concurenei172 a apreciat c înelegerea întreorganizatorul unei licitaii i unul din participani, prin care acestadin urm câtiga licitaia, oferind un pre mai mic la care seaduga compensarea cu o datorie anterioar, intr sub incidena

textului analizat deoarece ceilali ofertani au fost în dezavantaj, eineputând s ofere nici o compensare. Într-un caz identic aceastîncadrare a fost meninut de Curtea Suprem de Justiieartându-se c "agenii economici au beneficiat de tratamente diferite(...). Având în vedere c acea compensaie avea ca obiectdespgubiri datorate pentru alte lucrri executate în modnecorespunztor, organizatorul ar fi trebuit s resping contraofertaagentului economic, având tot interesul s accepte oferta cea mai

171 Decizia Plenului Consiliului Concurenei nr. 17/1997citat în Revista Dreptulnr. 11/1999, p. 72172 Idem, p. 73



138

avantajoas pentru sine."173 e. Condiionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de

ctre parteneri, a unor clauze stipulând prestaii stuplimentare care,

nici prin natura lor i nici conform uzanelor comerciale, nu au nicio legtur cu obiectul acestor contracte;Condiionarea menionat de text reprezint o limitare a

principiului libertii contractuale, în realitate aflându-ne nu în faaunui contract negociat, ci a unuia de adeziune existând clauzeprestabilite. Acestea trebuie s nu aib legtur cu obiectulcontractului nici prin natura lor, nici conform uzanelor comerciale.

f. Participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaii

sau la orice alte forme de concurs de ofertePentru a ne afla în faa acestei practici anticoncureniale,

condiia primordial este ca licitaia s îndeplineasc toate celelaltecondiii de valabilitate, în caz de nulitate a acesteia trucarearmânând fr obiect.

Prin sintagma "participare în mod concertat" s-a avut învedere colaborare a cel puin doi ageni economici, care în modintenionat fac oferte nereale în scopul favorizrii altor participani;

în acest caz, i oferta agentului economic care a profitat este tot unatrucat.

În cazul menionat mai sus atât Consiliul Concurenei, câti Curtea Suprem de Justiie, au decis c licitaia în urma creias-a acceptat o ofert care coninea un pre mai mic plus ocompensare cu o datorie anterioar, intr sub incidena art. 5 (1) lit.d) , g) i nu sub aceea a literei f), neavând "relevan dac valoareaofertei fcut de agentul economic adjudecatar era mai avantajoas în

absena contraofertei, decât cea a agentului economic concurent,

173 Revista Curierul Judiciar nr. 1/2002, p. 102, Publicaie ALL Beck



139

având importan faptul c pe piaa licitaiei nu au fost asiguratede ctre organizator condiii egale de acces la obiectul acesteiapentru ambii participani"174.

g. Eliminarea de pe pia a altor concureni, limitarea sauîmpiedicarea accesului pe pia i a libertii exercitriiconcurenei de ctre ali ageni economici precum i înelegerilede a nu cumpra de la sau a nu vinde ctre anumii agenieconomici fr o justificare rezonabil

Textul coninut de art. 5(1) lit. g conine mai multe feluride comportamente anticoncureniale, legiuitorul încercând astfel sacopere o plaj cât mai mare fapte:

- eliminarea de pe pia a altor concureni presupuneînlturarea de pe pia a agenilor concurenilor;

- limitarea sau împiedicarea accesului pe pia const îninstituirea unor bariere pe o pia relevant astfel c nu oriceconcurent poate intra pe aceasta;

- limitarea sau împiedicarea libertii exercitrii concureneieste o formulare foarte general care poate singur acoperi oricare dincelelalte scopuri prevzute de lege ca intrând sub incidena

prohibiiei;- înelegerile de a nu cumpra de la sau de a nu vinde ctre

anumii ageni economici fr o justificare rezonabil, presupun pelâng existena unei înelegeri i absena oricrei motivaiilegat de uzanele unui comer onest.

Consiliul Concurenei a apreciat c un contract privindsalubrizarea încheiat între Consiliul General al MunicipiuluiBucureti i S.C. Rebu S.A., prin care aceasta devenea unicul

prestator al serviciului respectiv, intr sub incidena art. 5 (1) lit.

174 Idem



140

g.175

4. Acorduri restrictive de concuren exceptate. Cooperarea

permis4.1. Noiune

Exist multe forme cooperare, inclusiv sub forma acordurilor,între agenii economici, care nu amenin meninerea concureneiefective, în timp ce acestea pot aduce o varietate de beneficiieconomice cum ar fi acumularea experienei sau reducereacosturilor. Ar fi în dezavantajul consumatorilor dac agenii

economici, în special cei mici i medii, ar fi împiedicai de laasemenea activiti de teama nejustificat a înclcrii art. 5 al Legiinr. 21/1996.

Chiar i acordurile care restrâng concurena în modapreciabil pot aduce totui avantaje economice semnificative.Sistemul român de drept ofer posibiliti unui acord restrictiv ceservete anumite obiective importante ale politicii publice s scapeinterzicerii. Respectând condiiile art. 5 alin. 2, prevederile art. 5

alin. 1 pot fi declarate de neaplicat oricrui acord sau categorie deacorduri. Funcia acestei reglementri este de a crea o balan întremeninerea unei concurene reale i posibilele avantaje pe careastfel de acorduri le-ar putea aduce.

Potrivit art. 5 alin 2 al Legii nr. 21/1996 pot fi exceptate de lainterdicia stabilit la alin. (1) înelegerile, deciziile de asociere saupracticile concertate care îndeplinesc cumulativ condiiile de la lit.a)-d) i una dintre condiiile de la lit. e), dup cum urmeaz:

a) efectele pozitive prevaleaz asupra celor negative sau suntsuficiente pentru a compensa restrângerea concurenei provocate de

175 A se vedea Butacu, A. Miu, Op. cit. , p. 75



141

respectivele înelegeri, decizii de asociere sau practici concertate;b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigur un avantaj

corespunztor celui realizat de prile la respectiva înelegere,

decizie de asociere sau practic concertat;c) eventualele restrângeri ale concurenei sunt indispensabilepentru obinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înelegere,decizie de asociere sau practic concertat prilor nu li se impunrestricii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e);

d) respectiva înelegere, decizie de asociere sau practicaconcertat nu d agenilor economici sau asociaiilor de ageni

economici posibilitatea de a elimina concurena de pe o partesubstanial a pieei produselor sau serviciilor la care se refer;

e) înelegerea, decizia de asociere sau practica concertat încauz contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la: -ameliorarea produciei ori distribuiei de produse, executrii delucrri ori prestrilor de servicii; - promovarea progresului tehnic saueconomic, îmbuntirea calitii produselor i serviciilor; -întrirea poziiilor concureniale ale întreprinderilor mici i mijlocii

pe piaa intern; - creterea gradului de competitivitate aproduselor, lucrrilor i serviciilor româneti pe piaa extern; -practicarea în mod durabil a unor preuri substanial mai redusepentru consumatori.

Puterea de a acorda scutiri individuale, în ceea ce priveteacordurile restrictive este rezervat Consiliului Concurenei prin art.5 alin. 3. Pentru unele categorii de acorduri Consiliul Concureneipoate, prin regulament, acorda scutiri în bloc, care de regul se refer

la acordul de distribuire exclusiv, cumprare exclusiv, acordarealicenelor i, specializarea, cercetarea i dezvoltarea etc..

4.2. Criterii de exceptare de la interdicia art. 5 (1)

4.2.1. Beneficiul economicPrimul criteriu pozitiv identific în termeni largi un numr de



142

beneficii economice care furnizeaz motive pentru a nu aplica art. 5(1). Acordul trebuie s contribuie la îmbuntirea produciei,distribuia de bunuri sau la promovarea progresului tehnic i

economic. Aceasta nu înseamn c e suficient ca doar prileacordului s aib avantaje.Testul de baz în aplicarea criteriului beneficiului economic

este obinerea unui avantaj ce trebuie s îl depeasc pe celexistent fr restricionarea concurenei, s reprezinte în modobiectiv o îmbuntire a situaiei care exist oricum.

Întrebarea cu privire la contribuia la progresul economic, înconcordan cu art. 5 (2), poate fi pus doar în cazuri excepionale,

când concurena liber nu e capabil s produc cel mai bun rezultateconomic, astfel c vor fi acceptate i restrângeri ale concurenei.

În conversarea balanei delicat între beneficiile ce rezultdin acord i nevoia de a menine o concuren real, un rolimportant e jucat de limitele temporale ale exceptrii. Acordurilor lise d o perioad de timp suficient pentru a produce rezultateleateptate, mai ales în cazul unor acorduri de cercetare i dezvoltaresau unor asociaii de productori în cazul unor produse care nu sunt

înc prezente pe pia. În ciuda perioadei de valabilitate limitat,multe scutiri vor produce modificri permanente în strategia pieii,acordurile specializate prin natura lor putând provoca o cotiturdecisiv în afacerile prilor. În plus când perioada de scutire s-aterminat, ea poate fi reînnoit de Consiliu, dei nu în mod necesar înaceeai termeni. Condiiile acordrii unei scutiri vor fi concepute sse asigure c beneficiile sunt obinute într-adevr i c concurenanu sufer prejudicii. Un exemplu ar fi obligaia de a raporta din când

în când progresul realizat.Aa cum se poate atepta îmbuntirile în producie au

rezultat din acordurile ce permit prilor s se specializeze în ariiparticulare de producie sau care pot duce la o colaborare îndomeniul cercetrii i dezvoltrii. Tipic pentru aceste îmbuntiriar fi: o reducere a costurilor sau o cretere a productivitii datorit



143

economiei realizate; sporirea randamentului, a calitii i a gamei debunuri prin modernizarea fabricilor sau centralizarea produciei iplanificrii; evitarea duplicatelor proiectelor de cercetare i

dezvoltare, oferind o mai bun ans obinerii unui rezultat util ireducând timpul necesar pentru aceste acorduri licenelor pentrupatente i know-how i acordurile cu privire la asociaiile deproductori contribuie la îmbuntirea produciei prin permitereaunei mai largi exploatri a inveniilor i proceselor.

Acordurile de distribuie au fost câteodat consideratebenefice pentru producie, de exemplu, acolo unde au existatprevederi despre schimbul de informaii dintre productor i

distribuitor. Exemplele obinuite de acorduri ce produc îmbuntiriproduciei sunt distribuiile exclusive, i târgurile comerciale.

În cazul acordurilor de distribuie exclusiv, avantajelerecunoscute sunt: o mai uoar ptrundere pe pia (în special pecele strine), continuitatea furnizrii, o mai bun promovare abunurilor, meninerea stocurilor corespunztoare i organizarea deservicii dup vânzare.

Participarea raional la târguri comerciale poate

îmbunti distribuia prin aducerea periodic la un loc, a întregiigame de producie dintr-un sector dat, oferind o privire de ansamblui scutindu-i pe productori de cheltuieli mari pentru prezentareaproduciei în mai multe evenimente mici.

Deoarece progresul economic ar putea fi interpretat ca untermen atotcuprinztor, la care s se apeleze când se doreteexceptarea unui acord care nu îndeplinete toate condiiile pentruacest lucru, se iau în calcul i avantajele sociale atunci când se aplic

art 5(2)176.

176 De exmplu, acordul conduce la posibilitatea de a aplana efectele sociale ale



144

4.2.2. Beneficiul consumatorilorUn al doilea criteriu pozitiv are în vedere obinerea de ctre

consumatori a unei pri din beneficiul rezultat prin restricionarea

concurenei. La prima vedere, folosirea termenului de "consumator"sugereaz numai public consumator sau ultim consumator. Oasemenea constatare, totui, ar avea ca efect limitarea sever a sfereiposibilelor exceptri deoarece în multe cazuri prile acordului nupot face nimic pentru a asigura condiii necesare. De exemplu, decele mai multe productorii vând prin intermediari i nu pot garantac acetia vor trece mai departe beneficiul acordat, chiar dac ei facaceasta. Din aceste motive, legea român, spre deosebire de Tratatul

de la Roma vorbete de "beneficiari sau consumatori"Condiia "avantaj corespunztor" implic dou întrebri: ce

se înelege prin avantaj i cum poate fi sigur ConsiliulConcurenei c acesta ajunge efectiv la consumator ?

Rspunsul la prima întrebare e strâns legat de tipul deîmbuntire pe care o intete acordul: îmbuntirea dinproducie sau promovarea progresului tehnic va rezulta de obiceidintr-un produs mai ieftin i mai bun; îmbuntirea în distribuie

va duce la o mai bun furnizare i alegere a produselor.Rspunsul la a doua întrebare nu poate fi niciodat foarte

complet, deoarece nimeni nu poate oferi certitudini. Se poate avea învedere de exemplu c prile vor continua s fie supuse concureneialtor competitori. Legea ofer totui câteva pârghii de control amodului în care "avantajul" ajunge efectiv la beneficiar:

- stabilirea prin decizia de acordare a dispensei a obligaiilor (art. 5 alin. 6);

- revocarea dispensei atunci când circumstanele în care a fost

restructurrii prin recalificare i reangajare a muncitorilor disponibilizai.



145

acordat s-au modificat (art. 5 alin. 8).4.2.3. Acordul s nu impun prilor restricii care nu suntindispensabile

Primul criteriu negativ este acela c dispensa nu poate fiacordat acordurilor restrictive de concuren care merg dincolo deceea ce e absolut necesar pentru a atinge obiectivele consideratebenefice.

Pentru formele comune ale acordurilor restrictive, a fost deexemplu clar c protecia împotriva concurenei directe de lafurnizorul însui sau de la ali distribuitori numii pe un teritoriuconcesionat, este acceptat ca fiind preul pentru asigurarea

securitii realizrii obligaiilor sale de ctre un distribuitor exclusiv.

Într-un acord de specializare, obligaia de a cumpraexclusiv de la cealalt parte, va trece testul dac cumprtorul poateaccepta oferte mai favorabile de la o a treia parte.

În ceea ce privete acordul de cercetare i dezvoltare,delicateea relaiei dintre parteneri poate justifica marea varietate derestricii, incluzând i obligaia de a nu realiza aceste activiti

nici independent, nici cu o a treia parte.4.2.4. Lipsa posibilitilor de a elimina concurena pe o partesubstanial a pieei în cauz

Ultima condiie pentru acordarea dispensei este aceea caacordul s nu dea prilor posibilitatea de eliminare a concurenei înceea ce privete o parte substanial a produselor în chestiune.Aceasta reprezint în principiu, o limit dincolo de careconsideraiile unei politici economice generale, nu pot s aib

întâietate asupra meninerii concurenei efective pe piaaproduselor sau serviciilor la care se refer acordul.

În analizarea condiiei trebuie determinat în primul rândpiaa în cauz. Acest lucru se realizeaz prin identificarea gamei deproduse ce concureaz cu cele afectate de contract, luând înconsiderare aria geografic a ofertelor, dar i celelalte criterii



146

utilizate în delimitarea pieei relevante, precum factorul timp. Deexemplu, într-un acord de cercetare delimitat în timp concurenareapare odat cu împlinirea termenului pentru care s-a acordat

dispens.Doctrina i practica precizeaz c, de regul un acord caresatisface în mod clar celelalte criterii de acordare a dispenseiprevzute în art. 5 (2) nu poate eua în ceea ce-l privete peacesta.177

5. Modaliti de acordare a dispensei

5.1.Exceptri individuale

Dispensa individual de la prohibiia art. 5(1) se poateacorda numai printr-o decizie a Consiliului Concurenei ca urmare aunei notificri a înelegerilor i deciziilor de asociere.

Dou critici au fost aduse Legii nr. 21/1996 în privinaexceptrilor individuale. Prima se refer la obligaia de notificare aacordului. Având în vedere c în legislaia comunitar ea nu exist,sensul introducerii exceptrilor de grup, precum i aspectele

birocratice, s-a afirmat

178

c obligaia în cauz este inutil,contribuind la creterea rolului birocratic al ConsiliuluiConcurenei. Pe de alt parte critica179 a fost apreciat neîntemeiat,având în vedere tranziia economic dificil i lipsa educaiei îndomeniul concurenei. În opinia noastr, necesitatea obligaiei denotificare se datoreaz în primul rând sistemului român de drept ,

177 D. Legeais, Op. cit., p. 270 i urm.178 O. Manolache - U nele consideraii în legturcu Legea concurenei, RevistaDreptul nr. 11/1996, p. 47179 C. Butacu, A. Miu, Op. cit., p. 78



147

cruia se poate spune c îi este specific "autorizarea prealabil"180,controlul anterior al îndeplinirii unor condiii legale. Dei poatepentru disciplinarea agentului economic s-ar putea pretinde

meninerea acestei obligaii, din raiuni de uniformizare alegislaiei, credem c într-o perspectiv apropiat ea va dispare.O a doua critic are în vedere exprimarea pleonastic a

legiuitorului, care, preluând formulele traduse din Tratatul de laRoma, utilizeaz în sensuri diferite termenii "dispens" i"exceptare", dei în limba român ele sunt sinonime181.

Dup primirea cererii Consiliul Concurenei poate solicitainformaii suplimentare i atunci când din examinarea preliminar

rezult posibilitatea acordrii exceptrii se vor parcurge urmtoripai182:

- se public rezumatul cererii pentru ca în 30 de zile de lapublicare terii s îi prezinte punctul de vedere;

- raportorul desemnat cu investigarea i participarea ladezbateri cu terii poate formula concluzii favorabile i atunciConsiliul Concurenei emite decizia de exceptare sau, dac terii aurezerve el va continua procedura de investigare;

- dup terminarea audierilor dispuse i dup examinareaopiniilor prilor cu privire la raportul de investigaie ConsiliulConurenei va emite o decizie motivat de acordare sau de refuz dedispens.

180 A se vedea modul de înfiinare a societilor comerciale, asociaiilor ifundaiilor, pentru cele din urm în multe ri europene nefiind necesarautorizarea de vreo instituie a statului.181 A se vedea O. Manolache, Op. cit., Dreptul nr.11/1996, p. 50182 Art. 14 al Regulamentul din 9 iunie 1997 pentru aplicarea prevederilor art. 5 i6 din Legea concurenei nr. 21/1996 privind practicile anticoncureniale



148

5.2. Exceptri în bloc

5.2.1. NoiuneUn acord care altfel ar putea fi interzis în conformitate cu art.

5 (2) va scpa automat (cu condiia criticat a notificrii) de acestlucru dac îndeplinete condiiile unui regulament de scutire pecategorii. Prile ce se intr în aceste categorii de acorduri suntscpate de incertitudinea i întârzierea oferite de scutirileindividuale; acest drum rmâne deschis pentru cei care nu seîncadreaz în nici o categorie.

Regulamentul183 din 3 aprilie 1997 privind acordareaexceptrii pe categorii de înelegeri, decizii de asociere, ori practici

concertate de la interdicia prevzut la art. 5 alin. 1 din Legeaconcurenei nr. 21/1996 prevede în art. 1 categoriile de înelegeri,susceptibile de a fi exceptate de la aplicarea prevederilor art. 5 alin.1:

1. acorduri pentru distribuie exclusiv;2. acorduri pentru cumprare exclusiv;3. acorduri de cercetare- dezvoltare;4. acorduri de specializare;5. acorduri pentru transfer de tehnologie i/sau Know-how;6. acorduri de franciz;7. acorduri de distribuie, service i piese de schimb în

perioada de garanie i postgaranie, pentru autovehicule;8. acorduri în domeniul asigurrilor.

Dei art.1 al Regulamentului nu a fost abrogat, el necesit oalt abordare, având în vedere modificrile aduse acestuia, prin

183 Modificat prin Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legeaconcurenei nr. 21/1996 în cazul înelegerilor verticale pus în aplicare prin OrdinulConsiliului Concurenei nr. 103 din 24 mai 2002



150

niveluri diferite ale lanului producie-distribuie i care privesccondiiile în care prile pot cumpra, vinde sau revinde anumiteproduse ori servicii.

Aceast exceptare se mai aplic i:- înelegerilor verticale încheiate între o asociaie de agenieconomici i membrii si, sau între o astfel de asociaie ifurnizorii si dac toi membrii asociaiei sunt comerciani endetail de produse i nici unul dintre acetia, împreun cu grupul deageni economici din care face parte nu realizeaz o cifr de afaceritotal anual mai mare de 50 miliarde lei (art. 4 alin. 2 alRegulamentului);

- înelegerilor verticale care conin dispoziii cu privire laacordarea drepturilor de proprietate intelectual ctre cumprtor, saua dreptului de utilizare a acestora de ctre cumprtor, cu condiiaca dispoziiile respective s nu constituie chiar obiectul principal alacelor înelegeri i s fie legate în mod direct de utilizarea,vâânzarea sau revâânzarea de produse ori de servicii de ctrecumprtor sau de ctre clienii si (art. 4 alin. 3 alRegulamentului);

Exceptarea coninut de art. 4 (1) al " Regulamentului" nuse aplic:

a) înelegerilor verticale convenite între ageni economiciconcureni; totui exceptarea opereaz atunci când ageniieconomici concureni convin asupra unei înelegeri verticalenereciproce i îndeplinesc una dintre urmtoarele condiii: 1) cifrade afaceri anual total a cumprtorului nu depete 100 miliardelei; 2) furnizorul este un productor i un distribuitor de bunuri, în

timp ce cumprtorul este un distribuitor care nu fabric produseconcurâând produsele ce fac obiectul acordului; 3) furnizorul este unprestator de servicii prezent pe mai multe niveluri de comercializare,în timp ce cumprorul nu furnizeaz servicii concurente la nivelul lacare cumpr serviciile prevzute în acord.

b) înelegerilor verticale care, direct sau indirect, separat ori



151

împreun cu ali factori aflai sub controlul prilor, au ca obiect :restrângerea libertii cumprtorului de a-i determina preul devânzare, restricionarea teritoriului sau a clientelei în care i ctre

care cumprtorul poate vinde produsele sau serviciile care facobiectul acordului185, restricionarea convenit între un furnizor depri componente i un cumprtor care le utilizeaz în procese defabricaie, care limiteaz libertatea furnizorului de a vinde prilecomponente ca piese de schimb ctre consumatori finali, prestatori dereparaii sau alte servicii, neabilitai de ctre cumprtor pentruprestarea acestor servicii conexe, .a.186.

c) nici uneia dintre urmtoarele obligaii convenite prin

înelegeri verticale: 1) orice obligaie direct sau indirect denonconcuren, cu durat nedeterminat sau mai mare de 5 ani; 2) orice obligaie direct sau indirect care determin cumprtorul cadup expirarea înelegerii s nu fabrice, s nu cumpere, s nu vândsau s nu revând produse ori servicii public; 3) orice obligaiedirect sau indirect care determin membrii unui sistem dedistribuie selectiv s nu vând produsele anumitor furnizoriconcureni.

Procedura de acordare a exceptrii pe categorii presupunenotificarea acordului ctre Consiliul Concurenei187, care în termende 60 de zile va comunica agenilor dac înelegerea verticalîndeplinete condiiile "Regulamentului" pentru exceptare. În 30 dezile de la rspunsul negativ prile pot fie s renegocieze acordulpentru a îndeplini condiiile, fie s declaneze procedura exceptrii

185 Pentru excepii de la aceast interdicie a se vedea art. 5 lit b al Regulamentulprivind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenei nr. 21/1996 în cazulînelegerilor verticale"186 Idem187 A se vedea formularul de la Anexa 8



152

individuale.5.2.3. Exceptri în cazul acordurilor de cercetare dezvoltare

Acordul de cercetare i dezvoltare pân la stadiul de aplicare

industrial, dar fr a-l include pe acesta este printre formele permisede cooperare recunoscute de "Regulamentul din 24 mai 2002 privindacordarea exceptrii acordurilor de cercetare-dezvoltare de lainterdicia prevzut la art. 5 alin. 1 din Legea concurenei nr.21/1996"188

Articolul 3 din "Regulament" scoate de sub incidenainterdiciei art. 5(1) trei clase de acorduri: acelea pentru cercetarecomun i dezvoltarea produselor sau a proceselor i exploatarea

comun a rezultatelor; acelea pentru exploatarea comun arezultatelor dezvoltrii i cercetrii îndeplinite în comun, sub unacord anterior între pri; i acelea pentru cercetare i dezvoltarecomun fr o exploatare ulterioar.

Potrivit art. 5 al "Regulamentului" acordul trebuie sîndeplineasc urmtoarele condiii pentru a beneficia de exceptare :

- cercetarea i dezvoltarea comun trebuie realizat sub unprogram care s defineasc obiectivele i câmpul de aciune;

- toate prile trebuie s aib acces la rezultatul cercetrilor i dac nu va fi exploatat în comun, fiecare dintre ele trebuie s fielibere s exploateze rezultatele în mod independent;

- orice exploatare în comun trebuie s fie limitat la rezultatecare sunt protejate de dreptul la proprietate intelectual sau careconstituie know-how, iar rezultatul trebuie s fie decisiv pentruproducerea produselor din contract sau pentru aplicarea proceselor din contract.

188 Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 591 bis din 9 august 2002



153

Acolo unde dou sau mai multe pri concureaz înproducerea de produse care pot fi îmbuntite sau înlocuite deproduse din contract, exceptarea opereaz numai dac segmentul lor

de pia nu depete 25%.Articolul 7 al "Regulamentului" conine i acordurile decercetare neacoperite de exceptare precum cele care au ca obiectrestricionarea libertii agenilor economici participani de aefectua activiti de cercetare-dezvoltare în mod independent sau încooperare cu tere pri într-un domeniu nelegat de obiectulacordului de cercetare-dezvoltare sau, dup finalizarea cercetrii-dezvoltrii, în domeniul la care se refer acordul ori într-un domeniu

conex189

.5.2.4. Exceptri în cazul acordurilor de specializare

Printr-un acord specializat fiecare parte renun laproducia de produse specifice, lsându-i pe alii s-i concentrezeatenia în acest domeniu. Renunarea reciproc este adesea însoitde acordul de distribuie reciproc exclusiv, astfel încât prile vor avea o livrare asigurat pentru bunurile ori serviciile specificate .Beneficiile probabile ale specializrii în termenii unei eficiene

îmbuntite trebuie puse în balan cu consecinele încetriiconcurenei dintre cele dou pri. Cu cât prile sunt maiputernice, cu atât este mai mare piaa afectat i cu atât maiserioase vor fi consecinele.

Politica "Regulamentului din 24 mai 2002 privind acordareaexceptrii acordurilor de specializare de la interdicia prevzut la

189 Pentru alte 7 categorii de acorduri neacoperite de exceptare a se vedea"Regulamentul din 24 mai 2002 privind acordarea exceptrii acordurilor decercetare-dezvoltare de la interdicia prevzut la art. 5 alin. 1 din Legeaconcurenei nr. 21/1996", art. 7, alin. 1 lit. b-j.



154

art. 5 alin. (1) din Legea concurenei nr. 21/1996"190 , este de aacorda scutire pentru acorduri specializate în termeni destul degeneroi ce se supun pragurilor generale proiectate pentru

prevenirea eliminrii concurenei în ceea ce privete o partesubstanial a produselor în chestiune. El urmrete s satisfacdou exigene: s asigure protecia eficient a concurenei i sofere agenilor economici o siguran juridic adecvat/

Problema unei restricionri a concurenei se pune numaidac prile la un astfel de acord dein mai mult de 20% din piaarelevant.

În conformitate cu art. 3, exceptarea de la interdicia art.

5(1) al Legii nr. 21/1996 se aplic acordurilor în care prile acceptreciproc obligaia:

a) s nu produc anumite produse, dar s lase alte pri s leproduc;

b) s produc anumite produse, dar numai în comun.O obligaie nereciproc de a înceta producia este stipulat

de Regulament, în sensul c una din pri se abine de la a fabricaanumite produse i se angajeaz s le cumpere de la un agent

economic concurent, acesta din urm angajându-se s fabrice i sfurnizeze aceste produse

Exceptarea în cauz se acord i acordurilor de cumprarei comercializare, în condiiile art. 5 al "Regulamentului".

Exceptarea prevzut la art. 3 nu se aplic acordurilor care,direct sau indirect, au ca obiect: a) fixarea preurilor la vâânzareaproduselor ctre tere pri; b)limitarea produciei sau a volumuluivânzrilor, sau c) împrirea pieelor sau a clienilor.

190 Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 591 bis din 9 august 2002



155

Procedura exceptrii este asemntoare cu cele deja prezentate,presupunând notificarea, potrivit anexei la "Regulament" i deciziaConsiliului Concurenei în termen de 60 de zile.

5.2.5. Exceptri în cazul acordurilor de transfer de tehnologiei/sau know-howSunt exceptate, potrivit art. 27 al Regulamentului din 3

aprilie 1997 privind acordarea exceptrii pe categorii de înelegeri,decizii de asociere, ori practici concertate de la interdicia prevzutla art. 5 alin. 1 din Legea concurenei nr. 21/1996, acordurile pentrutransferul de tehnologie i/sau know-how precum: acordurile pentruliceierea de patente, de know-how, de patente i know-how i cele

care cuprind prevederi auxiliare în legtur cu alte drepturi deproprietate intelectual (mrci, copyright), încheiate numai între doiageni economici ( liceniat i liceniator).

Acelai regulament conine i posibile restricionri aleconcurenei acceptate la acordarea beneficiului exceptrii ca deexemplu, obligaia liceniatorului de a nu acorda licene care facobiectul contractului de liceniere altor ageni economici, obligaialiceniatorului de a nu exploata el însui tehnologia liceniat pe

teritoriul liceniat etc....5.2.6. Exceptri în cazul acordurilor de distribuie, service ipiese de schimb pe perioada de garanie i post garanie,pentru autovehicule

Acordurile de tranzacii exclusive în ceea ce privetesectorul vehiculelor cu motor pot fi exceptate conformRegulamentului privind înelegerile verticale . Obiectul exceptrii îlpot forma acordurile dintre doi ageni economici, prin care una din

pri se angajeaz s furnizeze celeilalte, distribuitorul i ageniieconomici din sistemul de distribuie autorizat, în vederea revânzriipe piaa româneasc sau pe o parte delimitat a acesteia,autovehicule noi, acetia din urm prestând în schimb servicii legatede distribuie, service, întreinere.

Nu se vor acorda exceptri de la interdicia prevzut de art



156

5(1) când: ambele pri sunt productoare de autoturisme, acordurileconin obligaii privitoare i la alte produse sau servicii decât celdin domeniul autovehiculelor, acordul are drept scop împiedicarea

importurilor paralele.191

5.2.7. Exceptri în cazul acordurilor în domeniul asigurrilor

Acordurile de colaborare în domeniul asigurrilor suntexceptate de la interdicia prevzutp de art. 5 (1) al Legii nr.21/1996 atunci când au ca obiect: stabilirea în comun a primelor deasigurarea pe baza statisticii comune sau a numrului de cereri dedespgubire, stabilirea de condiii tip de asigurare i acoperirea încomun a anumitor tipuri de riscuri.

191 A se vedea cazurile în care nu se acord exceptri înelegerilor verticale



157

Capitolul IIIABUZUL DE POZIIE DOMINANT

1. IntroducereNivelul la care opereaz art. 6 al Legii nr. 21/1996 este acela

de neutralizare a consecinelor adverse în cazul abseneiconcurenei efective. Întreprinztorii dominani îi pot conduce

afacerile eficient, meninând preuri sczute i meninând sauîmbuntit calitatea produselor lor; într-adevr, existena uneipoziii dominante are avantaje economice importante, ca de exemplucapacitatea întreprinztorilor de a urma o politic curajoas decercetare i dezvoltare. Pe de alt parte, inexistena presiuniiconcurenei poate încuraja obiceiuri comerciale proaste: de exempluun întreprinztor poate alege s-i limiteze producia i s practicepreuri mai mari decât s-i creasc producia i s practice

preuri mai sczute.Funcia art. 6 este de a avea certitudinea c atitudinea pepia a întreprinztorilor dominani rmâne în concordan cuobiectivele Legii nr. 21/1996. Afirmaia c un întreprinztor are opoziie dominant nu este o învinuire în sine, ci pur i simpluînseamn c, indiferent de motivul care a creat poziia dominant,întreprinztorul are o responsabilitate special de a nu permiteînclcri ale regulilor concureniale. Altfel spus, agenii economici

dominani au obligaii legale care nu sunt impuse i celor cu oputere economic mai mic.Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 prevede: "Este interzis

folosirea în mod abuziv a unei poziii dominante deinute de ctreunul sau mai muli ageni economici pe piaa româneasc sau pe oparte substanial a acesteia, prin recurgerea la fapte



159

- un comportament abuziv al agentului aflat pe o astfel depoziie.

2. Conceptul de poziie dominantLegea nr. 21/1996 nu definete poziia dominant, dar

înelesul i sfera actualului concept au fost clarificate de practicaConsiliului Concurenei - i bineîneles de aceea a ComisieiEuropene - precum i de doctrin.

Definirea poziiei dominante, care a devenit una standard, afost adus în discuie prima oar de Curtea European de Justiie încazul United Brands192 când s-a apreciat c ea reprezint : "o poziie

de putere economic de care se bucur un întreprinztor i care îipermite s împiedice meninerea unei concurene efective pe opia relevant, prin permiterea unui comportament independent,pân la un punct, de al concurenilor, clienilor...".

Astfel îneleas, o poziie dominant e compatibil cusupravieuirea unei anumite concurene, fiind suficient dacîntreprinztorul e capabil s aib o influen apreciabil asupracondiiilor în care se dezvolt concurena i s acioneze fr a

ine seama de ele.În legislaia român exist i o definiie legal193 a

poziiei dominante, ea fiind: " situaia în care un agent economiceste capabil, într-o msur apreciabil, s se comporte independentfa de concurenii i clienii si de pe aceast pia".

Doctrina194 a definit poziia dominant ca fiind " o deosebit

192 Cazul United Brands v. Comission , Dosar nr. 27/1976, decizie pronunat la14.02.19798193 Art. 4 al Regulamentul din 9 iunie 1997 pentru aplicarea prevederilor art. 5 i 6din Legea concurenei nr. 21/1996 privind practicile anticoncureniale194 O. Cpân - Dreptul concurenei comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureti,



160

putere economic a unei întreprinderi, ceea ce presupune din punct devedere negativ, posibilitatea de a face abstracie de concurena depe piaa relevant, iar sub aspect pozitiv de a beneficia de o

autonomie global de comportament, în detrimentul celorlali agenieconomici, cât i al consumatorilor".În concluzie, un întreprinztor se afl pe o poziie

dominant, dac are puterea de a se comporta independent, fr aine cont de competitori, distribuitori sau furnizori.Întreprinztorul se afl pe aceast poziie când, datoritîmpririi pieei, combinat cu nivelul cunotinelor tehnice, al aparaturii i capitalului, el are puterea de a controla preurile,

producia sau distribuia ori o parte important a acestora.3. Existena poziiei dominante

Procesul de determinare a existenei unei poziii dominanteîntr-un caz particular trebuie s urmreasc, în mod normal, doudirecii:

1. definirea pieii relevante;2. fixarea puterii pe care o are un întreprinztor pe pia.

3.1. Piaa relevant

Sintagma pia relevant este folosit pentru a desemnacâmpul de fore concureniale în care opereaz întreprinztorul, laun moment dat, în cadrul raportului cerere-ofert.

Din punct de vedere legal piaa relevant "cuprinde unprodus sau un grup de produse i aria geografic pe care acestea seproduc i (sau) se comercializeaz"195.

1993, vol. 2, p. 134195 Instruciuni cu privire la definirea pieei relevante în scopul stabilirii priisubstaniale de pia, aprobate de Plenul Consiliului Concurenei, puse în aplicareprin Ordinul nr. 34/1997, publicate în M.Of. nr. 57 bis din 4 aprilie 1997



161

Scopul definirii pieei relevante, e de a diferenia între aceleperformane ale unor întreprinztori, care trebuie luate în considerareîn evaluarea poziiei dominante, i acele performane care nu

trebuie avute în vedere. Cele dou mari întrebri sunt cât de largpoate fi gama de produse i ce distribuie geografic a ofertelor trebuie acoperit de evaluare. Actualele trei criterii de determinare apieei relevante sun: criteriul material, cel geografic i cel temporal.3.1.1. Criteriul material sau piaa produsului

Definirea pieei produselor nu e totdeauna uoar. Deexemplu, lucruri care sunt din punct de vedere fizic diferite, pot fi încompetiie (sistemul de înclzire domestic pe gaz sau motorin) în

timp ce, pe de alt parte, lucruri care sunt asemntoare din punct devedere fizic nu sunt în competiie (anvelope pentru camioane ianvelope pentru autoturisme). De aceea e un avantaj pentruîntreprinztori s aib definit piaa produsului cât mai larg posibil,de vreme ce cu cât varietatea de produse e mai mare, cu atât va fi maigreu s se stabileasc existena unei poziii dominante.

Piaa relevant a produsului cuprinde, potrivitInstruciunilor din Consiliului Concurenei196, toate produsele care

sunt considerate de cumprtori ca interschimbabile sau substituibile,datorit caracteristicilor, preului i utilizrii date acestora.

În momentul de fa exist mai multe teste care aplicate potdetermina piaa produsului:

- testul fundamental e acela al interschimbrii produselor (produsul A poate fi înlocuit de produsul B); produsele trebuie s fiesuficient de asemntoare astfel încât s fie luate în considerare de

196 Instruciuni cu privire la definirea pieei relevante în scopul stabilirii priisubstaniale de pia, aprobate de Plenul Consiliului Concurenei, puse în aplicareprin Ordinul nr. 34/1997, publicate în M.Of. nr. 57 bis din 4 aprilie 1997



162

consumatori sau beneficiari atunci când le cumpr;- flexibilitatea încruciat a cererii; exist flexibilitate a

cererii atunci când crete substanial vânzarea de produse A, în

momentul în care preul produsului B crete doar puin, ceea cedovedete o indicaie clar a concurenei între produse.- un test mai îngust, al caracteristicilor speciale i al

utilizatorilor , care demonstreaz c produsele strict specializate pot figsite într-o pia

Alegerile economice ale unui consumator ar putea restrângegama ofertelor din care s se fac cererile viitoare. De exemplu,petrolul, gazul i ali combustibili domestici pot forma o singur

pia din punct de vedere al unei persoane ce dorete montarea uneinoi centrale termice, îns numai pân la instalare.

Un alt mod de delimitare a pieei relevante a reprezentat-oidentificarea sub-pieelor int. De exemplu, pieele pentruprogramele sptmânale TV i revistele în care au fost publicate auconstituit sub-piee distincte din piaa informaional cu privire laprogramele TV în general.

O problem diferit a fost dac piaa pentru materiile prime

(sau pentru produsele primare sau intermediare) poate fi consideratca fiind separat de piaa produselor finite. În conformitate cuCurtea European de Justiie, materia prim poate constitui o piarelevant de sine stttoare, dar ar putea luat în calcul îndeterminarea abuzului unei poziii dominante pe acea pia, dacexist efecte anticoncureniale care pot fi resimite pe piaaproduselor derivatelor.3.1.2. Criteriul geografic

Distribuia geografic a productorilor i consumatorilor poate împiedica concurena efectiv ce ar exista între bunuri iservicii care, în alte împrejurri ar fi interschimbabile. De exemplu,un restaurant de pe autostrad poate fixa preurile într-o gam foartelarg deoarece clienii nu doresc s fac un ocol în cutarea deservicii echivalente. Este deci necesar în definirea pieei relevante



163

pentru scopurile art. 6 s se identifice teritoriul specific în care sepoate lua în considerare suprapunerea ofertei i cererii, punctul deplecare fiind aria de vânzare a întreprinztorului în cauz.

Potrivit Intruciunilor Consiliului Concurenei197

, piaageografic relevant cuprinde zona în care sunt localizai ageniieconomici implicai în distribuirea produselor incluse în piaaprodusului, "zon în care condiiile de concuren sunt suficient deomogene i care poate fi difereniat de arii geografice vecine, înspecial datorit unor condiii substanial diferite".

Factorii care se au în vedere la determinarea pieeigeografice sunt printre alii: caracteristicile produselor, preferinele

consumatorilor, cotele de pia ale agenilor, diferenele dintrepreurile de furnizare i costul transporturilor etc....

Pentru ca dou produse s fie pe aceeai pia geograficnu este important locul de fabricaie, ci posibilitatea ca ele s ajungi s fie cumprate de aceiai consumatori, acetia avândposibilitatea s aleag.

Factorii ce tind s promoveze izolarea geografic ar fi: lipsamijloacelor de transport sau costul transportului calculat la valoarea

produsului oferind un avantaj de necombtut productorilor locali.Din punct de vedere geografic piaa unui produs poate fi

una mic (o parte dintr-o localitate, o regiune) sau una foarte mare (deexemplu o ar).

Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 prevede c abuzul de poziiedominant trebuie s afecteze "piaa româneasc sau o partesubstanial din aceasta", astfel c regula "de minimis" are din nouaplicare. Testul "o parte substanial" nu se refer la mrimea

197 Instruciuni cu privire la definirea pieei relevante în scopul stabilirii priisubstaniale de pia, aprobate de Plenul Consiliului Concurenei, puse în aplicareprin Ordinul nr. 34/1997, publicate în M.Of. nr. 57 bis din 4 aprilie 1997



164

geografic a teritoriului, ci la importana economic a pieei dinaceast zon. Pentru a determina dac un anumit teritoriu e suficientde mare astfel încât s fie considerat o parte substanial, trebuie

luat în considerare volumul produciei i costul produsuluirespectiv, preul i posibilitile economice ale vânztorilor icumprtorilor.

3.1.3. Criteriul temporalInstruciunile Consiliului Concurenei privind definirea

pieei relevante nu iau în calcul în vederea determinrii acesteiacriteriul temporal, dei practica instituiilor comunitare europene adovedit totui c în unele cazuri el este util.

Piaa pe care opereaz un întreprinztor poate fluctua dincând în când, atât în ceea ce privete gama de produse cât i ariageografic acoperit i de aceea trebuie s aib în vedere imomentul la care se încearc delimitarea acesteia. De exemplu piaafructelor exotice este mai mare în sezonul rece decât în cel cald, cândexist i o ofert consistent de fructe din producia intern.

Având în vedere factorul timp i fluctuaiile de pe pia,un comerciant nu poate hotrî politica de distribuire fr s in

seama de clienii si. El trebuie s aib în vedere c odat ceurgena s-a terminat, clienii îi vor aminti modul în care au fosttratai în timpul acelei perioade.

3.2. Determinarea puterii economice a agentului economic.Dominana.

Printre criteriile de stabilire a dominanei se afl: cota depia deinut de agenii economici care acioneaz pe piaa

relevant, barierele la intrarea pe piaa relevant, comportamentulagentului economic suspect de a avea o poziie dominant198.

198 A se vedea C. Butacu, A. Miu - Aspecte teoretice i practice ale abuzului de



165

3.2.1. Cota de piaa) Cota de pia a agentului economic suspect de poziie

dominant

Cel mai important factor în stabilirea dominanei este cotade pia a întreprinztorilor pe o pia relevant. Exist mai multetipuri de sisteme legislative în acest domeniu199:

- care stabilesc o cot limit peste care apare dominana (Cehia, Croaia, Bulgaria);

- prevederea unor cote (minim i maxim) între careprobabilitatea s existe dominan este mai mare (Federaia Rus,Slovacia);

- inexistena unor reglementri exprese privitoare la cota depia (U.E., S.U.A., România).

În sistemul ales de legislatorul român, Consiliul Concureneia avut în vedere la determinarea cotei de pia: cantitatea vânzrilor,capacitatea de producie, valoarea acestora .a. . , cu accent pus peprimele dou. Astfel, într-o decizie referitoare la abuz de poziiedominant pe piaa unor curele textile utilizate în industria tutunului,Consiliul Concurenei a decis c o cot de pia de 27% nu conduce

la existena dominaneiÎn concluzie, o parte substanial din pia ca dovad a

existenei unei poziii dominante nu e un factor constant, iar importana sa varieaz de la pia la pia în conformitate custructura acestor piee, în special în ceea ce privete producia,cererea i oferta.

b) Cota de pia a altor ageni economiciDe multe ori poate fi de ajutor comparaia între cota de

poziie dominant, în înelesul art. 6 din Legea concurenei, Revista Dreptul, nr.6/2000, p. 39199 Idem



166

pia care e investigat cu mrimea cotelor deinute de alioperatori pe piaa relevant. Un întreprinztor cu o parte relativ micdin pia, de exemplu 30 - 40% poate fi într-o poziie dominant

dac restul pieei este foarte fragmentat astfel încât nici unul dinceilali participani s nu constituie o ameninare la independenasa.

Pe de alt parte, într-un oligopol unde, de exemplu, treioperatori împart o pia într-un mod mai mult sau mai puin egalîntre ei, nici un întreprinztor unic nu va fi capabil s acioneze fss ia în considerare reaciile celorlali. Nici unul dintre ei nu poates fie privit ca ocupând individual o poziie dominant dei ei ar

putea fi privii astfel în grup.3.2.2. Condiiile de intrare pe pia

Chiar i o parte mare a pieei poate fi afectat când estepenetrat de concureni noi i activi. Un exemplu îl reprezintdeclinul industriei britanice a motoarelor, care în anii '50 reprezenta70% din piaa mondial, i care a fost incapabil s fac faconcurenei productorilor continentali i japonezi productori demotoare mai mici. Un exemplu mai apropiat este oferit de majoritatea

pieelor unor produse (agricole, zootehnice etc...) în România anilor '90. O analiz atent a poziiei dominante ar trebui prin urmare s serefere la avantajele de care se bucur întreprinztorii i la oricedificulti pe care le-ar întâmpina noii venii pe pieele poteniale.

Barierele la intrarea pe pia (sau condiiile de intrare pepia) sunt acele obstacole pe care agenii economici le au dedepit la intrarea pe o anumit pia. Ele pot fi:

- de natur financiar: costuri de intrare ce includ investiiile

iniiale, publicitatea .a.;- de natur administrativ: obinerea de avize, autorizaii



167

.a.;- accesul la resurse200 , taxe vamale, etc....

Existena unor bariere de intrare greu de trecut creaz în

mod cert un avantaj competitorului existent pe pia, care secomport fr teama de a pierde din clientel.Din punct de vedere al unui potenial competitor principala

dificultate în suprimarea unor astfel de dezavantaje este preul decost. Ar putea fi necesare resurse foarte mari, de exemplu, pentru afinana cercetarea sau publicitatea concurenial.

Condiiile dificile de intrare pe o pia, creând avantajeunui agent economic, sunt deci i un factor obligatoriu avut în

vedere în aprecierea dominanei acestuia.3.2.3. Comportamentul agentului economic suspect de a aveaopoziie dominant

a) Resursele financiare

Capacitatea unui întreprinztor de a-i comanda politicafinanciar îi poate asigura libertatea de aciune. În practic îi vapermite s fie la curent cu ultima descoperire din tehnic, s seadapteze rapid la schimbrile cererilor i s-i extind modul de

operare atât vertical cât i orizontal.b) Modul de administrare i performanele întreprinztorilor

Criteriul examinat este legat de:- starea pieei, adic trsturile stabile ale mediului

concurenial în care opereaz un întreprinztor i în conformitate cucare deciziile acestuia trebuie modificate.

- starea actual a întreprinztorului, adic organizarea generali resursele atât pentru scopurile unei anumite afaceri cât i pentru

alte scopuri legate de aceste afaceri.

200 A. Butacu, A Miu, Op. cit., Dreptul nr. 6/2000, p. 42



168

Pe scurt, prin mod de administrare se îneleg activitile cele desfoar un întreprinztor pe parcursul afacerilor sale, deexemplu, politica de pre, iar prin performane se înelege

rezultatul actual activ, de exemplu, nivelul profitului, eficienaproduciei sau calitatea i gama de produse.Modul de administrare i performana unui întreprinztor

ar furniza cele mai bune dovezi ale existenei sau inexistenei uneipoziii dominante. Dac un întreprinztor e capabil s se poarte într-un mod sau s obin rezultate ce nu sunt posibile în condiii deconcuren, concluzia ar fi c restriciile aduse acesteia exist.

Un astfel de raionament poate fi îns echivoc, dat fiind

faptul c în practic, ar fi posibil pentru un întreprinztor s realizezeprofituri foarte mari, s-i limiteze producia sau s impunpreuri discriminatorii, dei nu se bucur de o poziie dominant pepia, în timp ce, pe de alt parte, un întreprinztor ce deinemonopolul i care vrea s-i pstreze poziia pe termen lung îipoate trata clienii relativ favorabil. O practic precum scdereapreului poate fi o indicaie a dorinei de a obine o poziiedominant, mai degrab decât o poziie de dominan deja

obinut.Comportamentul agentului economic trebuie s fie

independent atât fa de clienii si cât i fa de furnizori. Înacest sens, Consiliul Concurenei a decis c:

- nu exist poziie dominant atunci când un agent economic eindependent fa de clieni dar depinde de singurul productor dealumin201 ;

- Trefo S.A. se afl pe o poziie dominant pe piaa sârmei

201 Decizia Plenului Consiliului Concurenei nr. 8/12.02.1998 citat de A. Butacu,A Miu, Op. cit., Dreptul nr. 6/2000, p. 43



169

tari mate pentru cuie, dei deinea doar 18% din pia202.În concluzie, doar doavada comportamentului nu trebuie s

fie considerat ca fiind suficient pentru a stabili existena unei

poziii dominante.c) Comportamentul unuia sau mai multor ageni

Deoarece legea vorbete în art. 6 de "unul sau mai muliageni economici" a aprut problema existenei sau nu adominanei colective. Companiile distincte din punct de vedere legalpot fi considerate ca formând un singur agent economic dac înpractic ei se supun unui control comun.

Sintagma "unul sau mai muli întreprinztori" implic o

aa-zis dominan comun a unor firme ce nu au legtur i careprin relaiile foarte strânse pot intra atât sub incidena art. 5 dar isub aceea a art 6 ale Legii nr. 21/1996. O astfel de poziiedominant trebuie s fie delimitat de modurile paralele deadministrare a agenilor economici.

O poziie dominant colectiv poate fi stabilit pe bazaurmtoarelor criterii: capacitatea agenilor economici ce se aflsinguri sau împreun pe o poziie dominant de a se comporta

independent pe pia i absena unei concurene între acetia203

4. Abuzul de poziie dominant

4.1. Conceptul de abuz

Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 indic faptul c existena

202 Dec nr. 955/15.04.1998, s.con. adm., C.S.J.citat A. Butacu, A Miu, Op. cit.,Dreptul nr. 6/2000, p. 42

203 L. Ritter, W. D. Braun, F. Rawlinson - EEC Competition Law. A Practitioner's

Guide, Kluwer LAw and Taxation Publishers, Boston, 1991, p. 285



170

unei poziii dominante nu atrage interzicerea coninut în articol,aceasta întâmplându-se doar dac agentul economic o foloseteabuziv.

În decizia Hoffmann - La Roche, Curtea European deJustiie a definit conceptul de abuz ca fiind unul obiectiv, legat decomportamentul unui întreprinztor într-o poziie dominant, careinflueneaz starea pieei, diminuând-se astfel concurena .

Conceptul de abuz de poziie dominant presupune atâtcomportamentul nedrept i opresiv asupra, furnizorilor, clienilor i consumatorilor, cât i atitudinea unor concureni actuali saupoteniali ce urmresc s protejeze i s întreasc poziia

dominant.Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 întrete ideea c nu e

nevoie ca abuzul s i produc efecte negative, fiind suficient sexiste doar intenia exteriorizat de a se comporta astfel, posibileabuzuri fiind sancionate atunci când " au ca obiect sau pot avea caefect" afectarea concurenei.

Printre tipurile de abuzuri întâlnite se afl: abuzul de

exploatare (preuri excesive, vânzri condiionate), abuzul de

excludere (de exemplu refuzul de a trata), abuzul structural ( deexemplu preluarea concurentului)204

4.2. Exemple de abuzuri205

4.2.1. ReglementareArticolul nr. 6 al Legii nr. 21/1996 conine exemplele de

abuzuri: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preurilor de

vânzare sau de cumprare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale

204 L. Ritter, W. D. Braun, F. Rawlinson, Op. cit., p. 290205 A se vedea Anexele 6,7



171

inechitabile i refuzul de a trata cu anumii furnizori sau beneficiari;b) limitarea produciei, distribuiei sau dezvoltrii

tehnologice în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor;

c) aplicarea, in privina partenerilor comerciali, a unor condiii inegale la prestaii echivalente, provocând în acest fel,unora dintre ei, un dezavantaj în poziia concurenial;

d) condiionarea încheierii unor contracte de acceptarea, dectre parteneri, a unor clauze stipulând prestaii suplimentare care,nici prin natura lor i nici conform uzanelor comerciale, nu aulegtur cu obiectul acestor contracte;

e) realizarea de importuri fr competiie de oferte i

tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor i serviciilor care determin nivelul general al preurilor i tarifelor în economie;

f) practicarea unor preuri excesive sau practicarea unor preuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlturrii concurenilor sau vânzarea la export sub costul de producie, cu acoperireadiferenelor prin impunerea unor preuri majorate consumatorilor interni;

g) exploatarea strii de dependen economic în care se

gsete un client sau un furnizor fa de un asemenea agent sauageni economici i care nu dispune de o soluie alternativ încondiii echivalente, precum i ruperea relaiilor contractualepentru singurul motiv c partenerul refuz s se supun unor condiiicomerciale nejustificate.

Exemple de comportamente care sunt, sau pot deveni abuzive,potrivit art. 6 al Legii nr. 21/1996 sunt prezentate mai jos în modgrupat i nu în ordinea în care o face textul de lege.

4.2.2. Impunerea unor preuri incorectea) Preurile excesiv de mari stabilite de vânztorii

dominani

Aceasta e probabil primul exemplu de abuz al unei poziiidominante resimit de consumatori. Totui, nu e uor de formulatcriterii practice i corecte din punct de vedere teoretic pentru a



172

determina unde trebuie tras o linie între preurile corecte i celeincorecte.

Un prim criteriu extras din jurisprudena comunitar206 îl

reprezint comparaia între preul de vânzare a produsului icostul su de producie care în realitate i dezvolt mrimeaprofitului. Întrebarea este dac diferena dintre costurile deproducie necesare i preul de vânzare e excesiv ?

Utilizarea acestei întrebri test nu este întotdeauna eficient.De exemplu, profiturile mari pot fi rezultatul eficienei firmei, întimp ce profituri mici pot fi rezultatul ineficienei, chiar dacpreurile sunt excesive. Sarcina de a stabili cât de eficient îi

exploateaz resursele un întreprinztor dominant poate fi una deosebitde dificil dac nu imposibil.

b) Preuri excesiv de mici stabilite de cumprtorii

dominani

Un cumprtor dominant poate obine o reducere de preîntr-o msur nerezonabil. Posibilele obiecii pot fi profitabilitateafurnizorilor i capacitatea lor de a-i extinde producia sau de a oîmbuntii, acestea putând fi puse în pericol. Chiar i ali

operatori, pe acelai nivel al pieei, precum i cumprtorii pot fipui în dezavantaj din motive care nu au nimic de-a face cueficiena cumprtorului.

c) S cderea prea mare a preurilor (preuri de ruinare)

Un vânztor dominant poate adopta o tactic a preurilor foarte joase, chiar mai joase decât costurile pentru a-i eliminaconcurenii cu resurse mai limitate, care nu pot susine pe termenlung pierderile. Consumatorii vor beneficia bineîneles de reducerile

de pre pe termen scurt, dar risc s se gseasc la cheremul unui

206 Cazul United Brands v. Commission



173

întreprinztor dominant dup ce acesta a câtigat o mare parte apieii.

Practicarea unor preuri mai mici decât media costurilor

variabile, prin care un întreprinztor dominant caut s elimineconcurena, trebuie s fie privit ca un abuz. Un întreprinztor dominant nu are interes s ofere astfel de preuri decât pentru aelimina concurena, pentru ca apoi s le creasc din nou bazându-sepe poziia sa de monopol.

d) Preuri discriminatorii

Un întreprinztor dominant poate înclca art. 6 prinschimbarea diferitelor preuri în tranzacii echivalente fr o

justificare obiectiv.Un abuz poate lua forma unei discriminri între clienii de pe

aceeai pia sau a unor politici de pre diferite (dei în unelecazuri o justificare obiectiv poate exista). Nu este obligatoriu carespectivii clienii s fie în competiie unul cu cellalt: cel cepltete pre mai mare sufer un dezavantaj concurenial pur isimplu, deoarece este mai puin capabil s fac fa concurenei,indiferent din ce sfer vine.

4.2.3. Condiiile de comer necinstite i inegaleÎn afar de determinarea nivelului de pre, un întreprinztor

dominant încalc art. 6, atunci când oblig comercianii s accepteali termeni care sunt nerezonabil de dificili.

Sunt condiii de comer necinstite i inegale: aplicarea, înprivina partenerilor comerciali, a unor condiii inegale la prestaiiechivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj înpoziia concurenial, exploatarea strii de dependen economic

în care se gsete un client sau un furnizor fa de un asemeneaagent sau ageni economici i care nu dispune de o soluiealternativ în condiii echivalente.

Potrivit Consiliului Concurenei un agent economicdominant s-a fcut vinovat de înclcarea art. 6 li. d , atunci când acondiionat service-ul post-garanie pentru echipamente



174

achiziionate de la alii, de cumprarea unui numr minim de coli dehârtie fotografic.207 4.2.4. Dreptul exclusiv de livrare

Cumprtorii pot fi legai de un anume furnizor fie prinacceptarea unei obligaii directe de a cumpra toate sau cele maimulte bunuri de la el, fie prin presiunea exercitat de reducerea deloialitate a preurilor. Aceasta const în reducerea preului unuiprodus cu condiia ca beneficiarul acesteia s formuleze o cererefoarte mare a produsului respectiv în mod constant. Practic, cel careface reducerea este cel care decide dac un cumprtor este clientpermanent sau numai accidental.

În cazul unei reduceri-int, reducerea de pre econdiionat de cumprarea unei cantiti de produse convenit, dela furnizorul în discuie într-o perioad de timp determinat.

Reducerea de loialitate i reducerea-int trebuie distinse dereduceri cantitative, unde reducerea preului e determinat devolumul real de bunuri cumprate de la furnizor. Reducerilecantitative nu sunt considerate anticoncureniale din cauza preuluifinal mai redus pltit de cumprtor.

Pe de alt parte, un drept de livrare exclusiv saupreferenial, fie c opereaz direct sau printr-un sistem de reduceripoate înclca art. 6 dac furnizorul se bucur de o poziie dominantpe pia. Astfel, împiedicarea distribuitorilor de a selecta liber oricând pe baza situaiei pieei cea mai favorabil ofert i de a-ischimba furnizorii fr a suferi dezavantaje economice apreciabile,datorit unui sistem de reduceri pus la punct de furnizor, a dus la unabuz al poziiei dominante a acestuia din urm.208

207 Dec. Plenului Consiliului Concurenei nr 127/ 21.12.1998208 A se vedea Cazul NBIMv. Commission în care Comisia a decis c NBIM,subsidiar olandez al grupului Michelin, a fost vinovat de înclcarea art. 86 datorit



175

4.2.5. Refuzul de a distribui i de a trataÎn circumstanele în care exist un refuz al unui

întreprinztor dominant de a trata afacerile sale obinuite, cu un alt

întreprinztor - în special de livrare de bunuri sau servicii sau de a lelivra în cantiti cerute, se poate ajunge la un abuz. O asemeneaconduit este sancionat de art. 6 lit. a i g.

Un întreprinztor aflat într-o poziie dominant care vrea sscoat producia pe pia ( aceasta beneficiind de pe urmareputaiei unei mrci cunoscute i preuite de consumatori) nupoate opri livrarea ctre un client fidel care se sprijin pe practicilecomerciale curente, dac comenzile acestuia nu depesc limitele

obinuitului.Refuzul de a furniza un serviciu este ilustrat în

jurisprudena comunitar de cazul Tele-marketing. Teleshoping-ul eo tehnic prin care o reclam include un numr de telefon la carepublicul ar trebui s telefoneze pentru a obine mai multeinformaii. Compania care opera cu televiziunea RTL în Luxemburgvindea timp de reclam numai dac numrul folosit era al uneiagenii, Information Publicité, care aparinea aceluiai grup. S-a

susinut c un astfel de comportament a fost echivalent cu refuzul dea furniza servicii de difuzare altor întreprinztori de acest gen.4.2.6.Constrângerile

Exemple de constrângeri în art. 6 al Legii nr. 21/1996 suntnumeroase:

lit. a) ("impunerea" i " refuzul de a trata" ) , lit d)("condiionarea"), lit. g ("ruperea relaiilor contractuale").

În principiu constrângerea presupune acceptarea, pentru

încheierea unui contract a unor "obligaii" suplimentare care prin

anumitor termeni inclui în contract, în conformitate cu care se efectueaz livrareactre dealeri



176

natura lor sau în conformitate cu uzanele comerciale nu au legturcu subiectul unor astfel de contracte. De exemplu, achiziionareaunui frigider presupune obligaia de a cumpra lunar pachete cu

mâncare congelat; cumprarea unui sistem de fotocopiere includeobligaia de a asigura service-ul timp de 5 ani. Chiar i includereaunei mese în preul biletului de avion a fost analizat ca posibilexemplu de constrângere sancionat de uzana comercial.



177

Capitolul IV

CONCENTRAREA ECONOMIC

1. NoiuneConcentrarea economic se realizeaz prin orice act juridic

care fie opereaz transferul proprietii unui agent economic, fiepermite unui agent economic, ori unei grupri de ageni economici,

de a exercita o influen determinant asupra altor agenieconomici.

Transferul total sau parial de proprietate se realizeaz prinfuziune, sciziune sau mrirea capitalului social. Astfel, Legea nr.21/1996 prevede în art.11 modurile în care se realizeaz concentrarea:

- fuzionarea a doi sau mai muli ageni economici;- una sau mai multe persoane care dein deja controlul cel

puin asupra unui agent economic, sau unul ori mai muli ageni

economici dobândesc direct sau indirect controlul asupra unuia orimai multor ageni economici prin: luare de participare la capital, princumprare de elemente de activ, prin contract sau alte mijloace.

Potrivit art. 13 al Legii nr. 21/1996 sunt interziseconcentrrile economice care au efect crearea sau consolidarea uneipoziii dominante i pe cale de consecin conduce la restrângerea,înlturarea, sau denaturarea semnificativ a concurenei pe piaaromâneasc sau o parte a acesteia.

Scopul controlului concentrrilor economice de ctreConsiliul Concurenei este deci de a împiedica crearea de monopolurisau dobândirea de ctre agenii economici a unei poziii dominantepe pia.

Concentrarea economic, conform art. 11 alin. (2) din Legeaconcurenei realizat prin fuziune sau achiziie, poate fi avantajoas



178

pentru agenii economici mici, în vederea îmbuntiriicompetitivitii lor.Din acest motiv, conform art. 16 din lege, prevederile privind

concentrrile economice nu se aplic decât dac, în cadrul acesteioperaiuni, prile implicate totalizeaz o cifr de afaceri pestepragul de minimis prevzut de art. 15 din Lege .

2. Dobândirea controlului

2.1. Definiie

Dobândirea controlului asupra unuia sau mai multor agenieconomici prin mijloacele artate poate duce la o concentrarea

economic i în consecin este supus procedurii autorizriiprealabile a Consiliului Concurenei209.Potrivit art. 5 din Regulamentul privind autorizarea

concentrrilor economice, dobândirea controlului reprezint o formde realizare a concentrrilor economice prin care ageni economicisau persoane fizice obin, direct ori indirect, o influendeterminant asupra unuia sau mai multor ageni economici oriasupra unor pri ale acestora.

În sensul art. 11 din lege, pot dobândi controlul:- un agent economic (control unic);- o persoan fizic, ce controleaz deja, singur sau în comun,

un alt agent economic (control unic);- doi sau mai muli ageni economici acionând în comun ori

o asociaie de ageni economici (control în comun);- dou sau mai multe persoane fizice acionând în comun i

209 A se vedea Regulamentul din 24 mai 2002 privind autorizarea concentrrilor economice publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 591 bis din 9 august 2002



179

care controleaz deja cel puin un alt agent economic (control încomun).

Controlul asupra unui agent economic poate fi direct sau

indirect. Cel direct este dobândit i exercitat în mod oficial.Controlul indirect se dobândete atunci când deintoruloficial al dreptului de control difer de persoanele fizice sau deagenii economici care îl dein în mod real i efectiv. De exemplupersoana fizic sau agentul economic situai în spatele operaiuniifolosesc o alt persoan sau un alt agent economic oficial pentru a-iexercita controlul de fapt. Într-un astfel de caz ne aflm din punct devedere juridic în faa unei simulaii prin interpunere de persoane.

Existena controlului indirect se poate stabili verificând sursele definanare, legturile de familie, de prietenie etc.

În trei cazuri legea concurenei consider c dobândireacontrolului nu reprezint concentrare economic:

- atunci când controlul este dobândit i exercitat de ctre unlichidator desemnat prin hotrâre judectoreasc sau de alt persoanmandatat de autoritatea public pentru îndeplinirea unor procedurijudiciare speciale (urmrire silit, încetare de pli, redresare etc...);

- societile bancare, instituiile de credit sau financiare, deasigurare, .a.,a cror activitate include tranzacii i negocieri detitlu pe cont propriu sau al terilor i care dein temporar participri la un agent economic dac nu exercit dreptul de vot iar achiziia a fost în scop de revânzare;

- când controlul este dobândit de posibilii subieci aiconcentrrii, dar acetia nu exercit dreptul de vot aferent, decât înscopul salvgardrii valorii integrale a investiiei.

2.2. Controlul unic al unui agent economic

Controlul unic se exercit, prin deinerea majoritiidrepturilor de vot sau prin deinerea unei poziii minoritare decontrol. Majoritatea drepturilor de vot este conferit, în principiu dedeinerea majoritii capitalului social. O excepie de la regul o



180

reprezint cazul în care, datorit unor prevederi particulare din actulconstitutiv al societii (de exemplu: algoritme de calcul aldrepturilor de vot), deinerea majoritii capitalului nu confer

majoritatea drepturilor de vot.Dup cum s-a artat, controlul unic, exercitat de un acionar (asociat) care deine o poziie minoritar de control, poate fi legalsau de fapt.

Controlul unic legal poate fi exercitat de ctre un acionar (asociat) minoritar cruia îi sunt acordate drepturi speciale, cum ar fi:- aciuni prefereniale care confer majoritatea drepturilor de vot;- puterea de a stabili strategia comportamentului comercial (cum ar fi:

numirea a mai mult de jumtate din numrul membrilor organelor deconducere).

Controlul unic de fapt este dobândit de un acionar (asociat)minoritar dac exist o posibilitate important ca acesta s exercitemajoritatea drepturilor de vot în adunarea asociailor datoritfaptului c aciunile rmase sunt larg rspândite. Într-o astfel desituaie este posibil ca toi asociaii mai mici s fie prezeni saureprezentai la adunarea general a acionarilor (asociailor). Într-

un astfel de caz stabilirea existenei controlului unic rezult dinprezena acionarilor la adunrile generale din anii anteriori.

Controlul unic de facto se mai poate dobândi de un acionar minoritar dac acesta are dreptul s conduc activitile unui agenteconomic sau s le determine politica comercial.

2.3.Controlul în comun

Controlul în comun apare atunci când doi sau mai muli

acionari asociai), ageni economici ori persoane fizice încheie unacord pentru luarea deciziilor importante privind agentul economiccontrolat, exercitând o influen major în interiorul acestuia.Aceasta înseamn puterea de a bloca aciunile care delimiteazstrategia comercial a agentului economic controlat.

Controlul în comun poate avea urmtoarele forme de



181

realizare:- egalitatea în drepturile de vot sau la numirea organelor de

conducere,

- drepturile de veto;- exercitarea obinuit a drepturilor de vot.Controlul în comun poate exista i atunci când nu exist

egalitate în materia voturilor de control, dar asociaii minoritari audrepturi suplimentare de veto care le permit s blocheze deciziileimportante în materia strategiei firmei.

Cel mai bun exemplu de control în comun este acela în careagentul economic controlat are doi acionari sau asociai care

dein cote egale din capitalul social i care împart egal drepturile devot.

Dreptul de veto, care este echivalent cu dreptul de a bloca odecizie fr a avea majoritatea, se prevede în principiu în statutulagentului economic controlat sau în acordul dintre acionari,asociai. Se pot acorda drepturi de veto acionarilor sau asociailor minoritari pentru a proteja interesele lor financiare în respectivasocietate comercial.

3. Notificarea concentrrilor economice. Emitereadeciziilor în cazurile de concentrare economic

3.1. Notificarea

Au obligaia de a notifica210 instituia competent,Consiliul Concurenei:

- în cazul fuziunii, participanii la fuziunea preconizat;- la concentrarea realizat prin dobândirea controlului unic,

partea care dobândete controlul;- în cazul concentrrii economice realizate prin dobândirea

210 A se vedea formularul de notificare de la Anexa 8



182

controlului în comun asupra unui agent economic, prile caredobândesc controlul în comun;

- pentru concentrarea realizat prin înfiinarea unei societi

în comun, prile care o înfiineaz.Prile menionate mai sus înainteaz ConsiliuluiConcurenei notificarea în termen de 30 de zile care curg :

a) în cazul fuziunilor de la data semnrii acordului defuziune;

b) în cazul dobândirii controlului în sensul art 11 (2) lit. b dinlege211, de la data semnrii actului juridic în baza cruia se realizeazdobândirea controlului;

c) în alte cazuri decât cele de mai sus de la data la careprile implicate au luat cunotin de realizarea operaiunii.

În termen de 7 zile (inclus în termenul de 30 de zile) de lasemnarea actului prin care se realizeaz fuziunea sau dobândireacontrolului prile informeaz în scris Consiliul Concurenei cuprivire la operaiunea ce urmeaz s fie notificat.

Notificarea se semneaz de ctre reprezentanii legali aiprilor obligate s formuleze notificri. Dac prile obligate s

notifice împuternicesc o alt persoan pentru reprezentare în faaConsiliului Concurenei, aceasta va depune în original împuternicirealegal, autentificat.

Când Consiliul Concurenei constat c o concentrareeconomic notificat este de interes public major va putea publica o

211 Una sau mai multe persoane care dein deja controlul cel puin asupra unuiagent economic, sau unul ori mai muli ageni economici dobândesc direct sauindirect controlul asupra unuia ori mai multor ageni economici prin: luare departicipare la capital, prin cumprare de elemente de activ, prin contract sau altemijloace.



183

informare privind notificarea primit, cu indicarea numelor prilor,natura concentrrii, sectoarele economice implicate i data primiriinotificrii.

Notificarea prezentat Consiliului Concurenei trebuie scuprind: adresa de înaintare, semnat de reprezentantul legal sau depersoana împuternicit, formularul de notificare, documentelejustificative, dovada plii tarifului de notificare.

3.2. Criterii de admitere a concentrrilor economice

Criteriile de apreciere a concentrrii economice, caduntoare sau nu unui mediu concurenial normal, sunt:

a) necesitatea de a menine si de a dezvolta concurenta pepiaa româneasca, inând seama de structura tuturor pieelor încauz si de concurena existent sau potenial dintre ageniieconomici situai in România sau în strintate;

b) cota de pia deinut de ctre agenii economici încauz, puterea lor economic i financiar;

c) alternativele disponibile pentru furnizori i utilizatori,accesul lor la piee i la surse de aprovizionare, precum i orice

bariere instituite prin acte normative sau de alt natur la intrarea pepia;d) cererea i oferta pentru produsul în cauz;e) afectarea intereselor beneficiarilor;f) contribuirea la progresul tehnic.Concentrrile economice pot fi admise, atunci când prile

implicate în operaiunea de concentrare dovedesc îndeplinireacumulativ a urmtoarelor condiii:

a) operaiunea de concentrare contribuie la cretereaeficientei economice, la ameliorarea produciei, distribuiei sauprogresului tehnic, ori la creterea competitivitii la export;

b) efectele favorabile ale concentrrii compenseaz efectelenefavorabile ale restrângerii concurenei;

c) avantajele rezultate profit în mod rezonabil



184

consumatorilor, in special prin preuri mai reduse.

3.3. Emiterea deciziilor Consiliului Concurenei

Notificarea devine efectiv la data la care a fost înregistratla Consiliul Concurenei, excepie fcând cazurile în careinformaiile cuprinse în notificare sunt inexacte sau incomplete.

În termen de 30 de zile de la data la care notificarea a devenitefectiv Consiliul Concurenei are una din urmtoarele variante;

- fie emite o decizie de admitere, dac ajunge la concluzia coperaiunea de concentrare economic notificat nu contravine legii.

- fie emite o decizie de neobieciune, în cazul în care

constat c, dei operaiunea de concentrare economic notificatcade sub incidena legii, nu exist motive pentru a fi refuzat;analizând posibilul impact anticoncurenial pe care îl areconcentrarea economic notificat i atunci când nu exist îndoielitemeinice privind compatibilitatea cu un mediu concurenial normal,Consiliul Concurenei va autoriza concentrarea economic în cauzprintr-o decizie de neobieciune, astfel c autorizarea se face frcondiii.

- fie va decide deschiderea unei investigaii dac se constat coperaiunea de concentrare economic intr sub incidena legii iexist serioase îndoieli privind neafectarea mediului concurenialnormal.

Dac se decide deschiderea unei investigaii, în termen demaximum 5 luni, dup audierea prilor i dup evaluareaoperaiunii Consiliul Concurenei va emite una din urmtoareledecizii:

a) decizie de refuz când prin operaiunea de concentrareeconomic se creeaz sau se consolideaz o poziie dominant cuefecte anticoncureniale;

b) decizie de autorizare când prin operaiunea de concentrareeconomic nu se realizeaz o poziie dominant cu efecteanticoncureniale;



185

c) decizie de autorizare condiionat, prin care se stabilescobligaii pentru agenii economici, necesare la autorizareaoperaiunii de concentrare economic.

Deciziile luate de Consiliul Concurenei referitoare la ooperaiune de concentrare economic pot fi atacate în contenciosadministrativ la Curtea de Apel Bucureti în termen de 30 de zile dela data comunicrii ctre pri.

Consiliul Concurenei a pronunat decizii de admitere aconcentrrii economice în cazul urmtoarelor achiziii: dobândirea a51 % din BRD ( dec. nr. 27/1999 a Consiliului Concurenei),privatizarea Dacia-Renault ( decizia nr. 203/1999 a Consiliului

Concurenei), AB Volvo (decizia nr. 394 /1999 a ConsiliuluiConcurenei), Alcim- Lafarge ( decizia nr.221/2000 a ConsiliuluiConcurenei) .a....



186

CUPRINS

NOIUNI INTRODUCTIVE...................................................... 7 1. Dreptul concurenei. Definiie..................................... 7 2. Obiectul dreptului concurenei.....................................9

3. Caracterele dreptului concurenei comerciale ................ 10 4. Deosebiri între dreptul concurenei i alte ramuri de drept

.............................................................................. 10 5. Istoric................................................................... 12 5.1. Apariie............................................................. 125.2. Istoricul reglementrilor ce privesc concurena în România 13

NOIUNEA DE CONCUREN COMERCIAL................. 16

1. Sens general ........................................................... 16 2. Sens economic......................................................... 17 3. Principiile care guverneaz concurena comercial.......... 18 3.1.Principiul libertii comerului ................................. 183.2. Principiul liberei concurene .................................... 19



187

3.3. Libertatea preurilor .............................................. 20FORME ALE CONCURENEI COMERCIALE .................... 22

1. Clasificare ............................................................. 22 2. Concurena pur i perfect.....................................22 2.1. Definiie. Trsturi. .............................................. 222.2.Trecerea de la atomicitate la concentrare........................ 243. Concurena eficient ............................................... 25 3.1. Noiune. Condiii de existen................................ 253.2. Intensitatea concurenei .......................................... 25

4. Domenii deschise concurenei. Concurena permis ....... 26 4.1. Clasificare........................................................... 264.2. Concurena licit.................................................. 27

4.2.1. Condiii pentru existena concurenei licite ............ 274.2.2. Modaliti de exercitare a concurenei licite............. 29

5. Domenii închise concurenei. Concurena interzis ........ 34

5.1. Noiune............................................................. 345.2. Monopolul de stat .................................................. 355.3. Serviciile de utilitate public ..................................... 365.4. Domenii sustrase concurenei comerciale prin convenie.. 37

5.4.1.Noiune.......................................................... 375.4.2. Înstrinarea unui fond de comer ........................... 375.4.3. Închirierea unui spaiu comercial........................... 385.4.4. Concesiunea exclusiv pentru distribuire de mrfuri ..... 395.4.5. Clauza de neconcuren în vânzarea imobiliar .......... 405.4.6. Clauza de neconcuren i cesiunea portofoliului de

asigurri ................................................................. 405.4.7. Condiii de valabilitate a clauzelor de neconcuren i



188

inter-pretarea lor ....................................................... 415.4.8. Transmiterea drepturilor i obligaiilor ce rezult din

contractul ce conine o clauz de neconcuren................. 425.7.12. Sanciunile înclcrii obligaiei de neconcuren .... 43

ACTELE DE CONCUREN NELOIAL............................. 46 1. Noiune. Izvoare..................................................... 46 1.1. Noiune. Condiii. ............................................... 461.2. Istoricul reglementrii ............................................. 472. Clasificarea actelor de concuren neleal..................... 48

2.1. Clasificare........................................................... 482.2. Acte de concuren neloial enumerate de lege............... 493. Mijloacele de confuzie ............................................... 52 3.1. Noiune. Riscul de confuzie i mijloacele de confuzie ..... 523.2. Mijloace care produc confuzie cu privire la firm i a emblem

............................................................................. 553.3. Imitarea mrcilor i riscul de confuzie ........................ 583.4. Imitarea inveniilor, a indicaiilor geografice i a desenelor industriale................................................................. 613.5. Imitarea mijloacelor publicitare .................................. 643.6. Imitarea produselor altuia i substituirea produselor ........ 674. Mijloacele de dezorganizare intern a unei întreprinderi ... 69 4.1. Exploatarea muncii i organizrii altuia ....................... 69

4.1.1. Violarea secretelor comerciale............................... 704.1.2. Atragerea personalului întreprinderii concurente .......... 724.1.3. Utilizarea bunurilor i resurselor financiare în interesul

altor comerciani, ori în interes personal .......................... 734.2. Obstacolele în calea funcionrii unei întreprinderi .......... 74



189

5. Mijloace de denigrare ............................................... 76 5.1. Noiune............................................................. 76

5.2. Obiectul denigrrii ................................................. 775.3. Mijloace de denigrare.............................................. 785.4. Denigrarea i compararea........................................ 796. Mijloace de dezorganizare a pieeiError! Bookmark notdefined.6.1. Reclama superlativ ............................................... 836.2. Publicitatea mincinoas ........................................... 83

SANCIONAREA CONCURENEI NELOIALE .................. 87 1. Infraciunea de concuren neloial prevzut de Legea nr.

11/1991 .................................................................... 87 1.1. Obiectul juridic ..................................................... 871.2. Obiectul material ................................................... 871.3. Subiectul infraciunii ............................................ 881.4. Latura obiectiv

.................................................... 881.5. Latura subiectiv................................................... 901.6. Consumarea ......................................................... 901.7. Aspecte procedurale ............................................... 902. Infraciunea de concuren neloial reglementat de art. 301

din Codul penal.......................................................... 92 3. Aciunea în concurena neleal ca aciune în

responsabilitate delictual .............................................94 3.1. Natur juridic. Caractere ........................................ 943.2. Condiiile de admisibilitate a aciunii în concurena neloial.

............................................................................. 953.2.1 Consideraii generale.......................................... 95



190

3.2.2. Fapta ilicit...................................................... 963.2.3. Prejudiciul....................................................... 98

3.2.4. Legtura de cauzalitate...................................... 1013.2.5. Vinovia..................................................... 1023.2.6. Raportul de concuren .................................... 1053.2.7. Concluzii ...................................................... 106

3.3. Aspecte procesuale. .............................................. 106NOIUNI INTRODUCTIVE................................................... 112

1.Evoluia reglementrilor în dreptul antimonopolist........ 112 2. Domeniul de aplicare al reglementrilor antimonopoliste . 114 2.1. Domeniul de aplicare rationae persoanae al Legii nr. 21/1996

........................................................................... 1142.2. Domeniile de aplicare rationae materiae ale Legii nr. 21/1996

........................................................................... 1162.3. Aria teritorial de aplicare a Legii nr. 21/1996 .............. 1172.4. Aria temporal de aplicare a Legii nr. 21/1996.............. 118

ACORDURILE MONOPOLISTE........................................... 120 1. Tipuri de practici anticoncureniale .......................... 120 2. Condiiile necesare pentru aplicarea art.5 (1) al Legii nr.

21/1996 .................................................................. 122 2.1. Comportamentul cooperativ al pieei ........................ 1222.2. Forme de cooperare .............................................. 122

2.2.1. Înelegeri între agenii economici........................ 1232.2.2.Deciziile de asociere .......................................... 1242.2.3. Practicile concertate.......................................... 127

2. 3. Afectarea concurenei ......................................... 1292.3.1. "Au ca obiect sau pot avea ca efect" ...................... 130



191

2.3.2."Restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenei pe

piaa româneasc" .................................................. 1313. Lista practicilor anticoncureniale interzise de art. 5 al Legii

nr.21/1996 .............................................................. 134 4. Acorduri restrictive de concuren exceptate. Cooperarea

permis .................................................................. 140 4.1. Noiune........................................................... 1404.2. Criterii de exceptare de la interdicia art. 5 (1) ............. 141

4.2.1. Beneficiul economic.......................................... 141

4.2.2. Beneficiul consumatorilor ................................... 1444.2.3. Acordul s nu impun prilor restricii care nu sunt

indispensabile......................................................... 1454.2.4. Lipsa posibilitilor de a elimina concurena pe o parte

substanial a pieei în cauz .................................... 1455. Modaliti de acordare a dispensei............................ 146 5.1.Exceptri individuale ............................................. 146

5.2. Exceptri în bloc................................................. 1485.2.1. Noiune ....................................................... 1485.2.2. Exceptri în bloc acordate înelegerilor verticale...... 1495.2.3. Exceptri în cazul acordurilor de cercetare dezvoltare . 1525.2.4. Exceptri în cazul acordurilor de specializare ........... 1535.2.5. Exceptri în cazul acordurilor de transfer de tehnologie

i/sau know-how .................................................... 1555.2.6. Exceptri în cazul acordurilor de distribuie, service ipiese de schimb pe perioada de garanie i post garanie, pentru

autovehicule........................................................... 1555.2.7. Exceptri în cazul acordurilor în domeniul asigurrilor 156

ABUZUL DE POZIIE DOMINANT .................................. 157



192

1. Introducere.......................................................... 157 2. Conceptul de poziie dominant ............................... 159 3

. Existena poziiei dominante .................................. 160

3.1. Piaa relevant .................................................. 1603.1.1. Criteriul material sau piaa produsului .................. 1613.1.2. Criteriul geografic............................................ 1623.1.3. Criteriul temporal ............................................ 164

3.2. Determinarea puterii economice a agentului economic.

Dominaa .............................................................. 164

3.2.1. Cota de pia ................................................ 1653.2.2. Condiiile de intrare pe pia............................. 1663.2.3. Comportamentul agentului economic suspect de a avea

opoziie dominant ................................................. 1674. Abuzul de poziie dominant ................................... 169 4.1. Conceptul de abuz................................................ 1694.2. Exemple de abuzuri

.............................................. 1704.2.1. Reglementare.................................................. 1704.2.2. Impunerea unor preuri incorecte......................... 1714.2.3. Condiiile de comer necinstite i inegale ............. 1734.2.4. Dreptul exclusiv de livrare ................................. 1744.2.5. Refuzul de a distribui i de a trata ........................ 1754.2.6.Constrângerile ................................................. 175

CONCENTRAREA ECONOMIC......................................... 177 1. Noiune.............................................................. 177 2. Dobândirea controlului ........................................... 178 2.1. Definiie .......................................................... 1782.2. Controlul unic al unui agent economic ........................ 179



2.3.Controlul în comun ............................................... 1803. Notificarea concentrrilor economice. Emiterea deciziilor în

cazurile de concentrare economic ................................ 181 3.1. Notificarea ........................................................ 1813.2. Criterii de admitere a concentrrilor economice ............. 1833.3. Emiterea deciziilor Consiliului Concurenei ................ 184CUPRINS........................................................... 186

dr. concurentei-anuliii

Documents