ministerul public parchetul de pe lÂng Înalta 2 curte...

2 0 1 0

PRO

LE

GE

2

MINISTERUL PUBLIC PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA

CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

PRO LEGE NR. 2/2010

ISSN – 1224 - 2411

R O M Â N I A MINISTERUL PUBLIC

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia de resurse umane şi documentare

PRO LEGE

2/2010

3

PRO LEGE NR. 2/2010

CUPRINS

I. ANALIZE, STUDII, COMENTARII

*

1. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

Pag. Aurel Mascaş Ioana Dudaş

Acţiunea în despăgubire în cazul erorii judiciare în materie penală …………..……..….….

17

Marcela Pîrvu Implicaţii practice ale principiului bunei credinţe în dreptul penal ............................

37

Liviu Popescu Dublu standard ? Aplicaţie …..

47

Constantin Sima

Distincţia dintre legile temporare şi legile permanente; Decretul-lege nr. 24/1990

52

Gheorghe Stoian

Consideraţii teoretice şi practice privind latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită…

57

Claudiu Costinel Minea

Infracţiunea de „punere în circulaţie a unui autovehicul sau tramvai neînmatriculat/ neînregistrat ori cu numere false de înmatriculare” prev. de art. 85 alin. 1 şi 2 din O.U.G. nr. 195/2002. Noţiunile de

4

autovehicul neînmatriculat/ neînregistrat şi numere false de înmatriculare/înregistrare …....

69

Otilia Micloşină Lacuna în dreptul penal …..….

84

Dumitra Vulcănescu Andra Asănică

Recidivă post-condamnatorie şi post-executorie - concurs de recidive; graţierea uneia din pedepsele primului termen al recidivei; tehnică juridică. ……

97

Gladiola Nicoleta Bugărin Ricuţa Adriana Papp

Dificultăţi ivite în practica judiciară privind infracţiunile de tăieri ilegale de arbori ……

105

Mariana Ivaniuc

Controlul judecătoresc asupra soluţiilor adoptate de procuror cu privire la netrimiterea în judecată în contextul dispoziţiilor art. 2781 alin. 3 şi art. 2781 alin. 2 C.p.p. sub aspectul naturii juridice a termenelor procedurale ………

112

Mihaela Laura Pamfil

Consideraţii privind sesizarea instanţei civile de către procuror în temeiul art. 245 alin. 1 lit. c1) C.p.p. ………….

118

George Octavian Ciobîcă

Traficul de ţigări. Infracţiune sau contravenţie? ……...……..

125

5

Ilie Pascu Sorin Corlăţeanu

Pluralitatea constituită de infractori în reglementarea legii penale în vigoare şi a noului Cod penal. Elemente de drept comparat .……………..

139

2. JURISPRUDENŢA CEDO - STUDII ŞI COMENTARII -

Mirela Voinea Rolul procurorului într-un proces echitabil …………...….

167

Valeriu Iulian Chihaia

Protecţia conferită de art. 1 din Protocolul 1 la CEDO bunurilor în accepţiunea speranţei legitime – aspecte practice – ………………….…

193

3. VARIA

Antonia Eleonora Constantin

O nouă viziune asupra facilităţilor fiscale acordate parcurilor industriale, ştiinţifice şi tehnologice, în temeiul dispoziţiilor art. 250 alin.(1) pct. 9 şi art. 257 alin. (1) lit. l) din Codul fiscal, din perspectiva reglementărilor naţionale şi comunitare privind acordarea şi monitorizarea ajutorului de stat …………….

203

6

II. JURISPRUDENŢĂ

Daniela Moraru Practica de casare a Curţii de

Apel Iaşi, în semestrul II 2009 în materie penală ………….…

223

7

PRO LAW NO. 2/2010

CONTENTS

ANALYSIS, STUDIES, COMMENTS *

1. CRIMINAL LAW AND CRIMINAL PROCEDURAL LAW

Page

Aurel Mascaş Ioana Dudaş

Action for damages for judicial errors in criminal matters. ….

17

Marcela Pîrvu Practical implications of the principle of good faith in the criminal law. ............................

37

Liviu Popescu Double standard? Application. 47 Constantin Sima

Distinction between temporary laws and permanent laws; Decree-Law no. 24/1990……

52

Gheorghe Stoian

Theoretical and practical considerations concerning the objective side of the offence of taking bribes. .……….………

57


The offense of "the putting into circulation of an unregistered motor vehicle or tram or with fake registration numbers" provided by the art. 85, paragraph 1 and 2 of Government Emergency

8

Ordinance no. 195/2002. Concepts of unregistered motor vehicle and fake registration numbers. ………..

69

Otilia Micloşină Gaps in criminal law ………...

84


Post-condemnation and post-execution subsequent offence. Concurrence of several subsequent offences. Pardon of a sentence in the first trial of the subsequent offence. Legal technique. ………………….…

97


Difficulties appeared in the judicial practice concerning the offences of illegal cutting of trees. …………………………

105

Mariana Ivaniuc

Judges control of the solutions adopted by the prosecutor for not bringing a case to court in the context of the provisions of art. 278 , paragraph 3, and art. 278 , paragraph 2 of the P.P.C., referring to the legal nature of the procedural deadlines. …………....

1

1

………

112


Considerations for referral to the civil court by the prosecutor under art. 245 paragraph 1, letter c ) of the P.P.C.

1

…………………..…….

118

9


Trafficking in cigarettes. Crime or offence? ….………..

125


Plurality constituted by offenders in the regulation of criminal law in force and of the new Criminal Code. Elements of comparative law...

139

2. ECHR JURISPRUDENCE - STUDIES AND COMMENTS -

Mirela Voinea The role of the prosecutor in a fair trial. ………….……...….

167


The protection afforded to the goods by Art. 1 of Protocol 1 to the ECHR in the sense of legitimate hope - practical aspects….………………….…

193

3. VARIA


A new vision of tax relief granted to industrial scientific and technological parks, under the provisions of Art. 250 par. (1) point 9 and art. 257 par. (1), letter 1) of the Tax Code, in terms of national and EU rules on granting and monitoring of state aid……….

203

10

II. JURISPRUDENCE

Daniela Moraru Practice of cassation of the

Court of Appeal of Iasi in criminal matters, in the 2nd semester 2009. ………..…...…

223

11

PRO LOI NO. 2/2010

SOMMAIRE

I. ANALYSES, ETUDES, COMMENTAIRES *

1. DROIT PENAL ET PROCESSUEL PENAL

Page Aurel Mascaş Ioana Dudaş

Action en dommages intérêts pour l'erreur judiciaire en matière pénale.………….….

17

Marcela Pîrvu Implications pratiques du principe de la bonne foi dans le droit pénal................................

37

Liviu Popescu Double standard? Application.

47

Constantin Sima

La distinction entre les lois temporaires et les lois permanents; Le décret-loi no. 24/1990 ………………………

52

Gheorghe Stoian

Considérations théoriques et pratiques concernant le côté objectif de l’infraction d’acceptation de pots-de-vin…

57


L’infraction de „mise en circulation d’un véhicule ou d’un tramway non-immatriculé /non-enregistré ou ayant des plaques d’immatriculation

12

fausses” prévue é l’art. 86, alineas 1 et 2 de l’Ordonnance d’Urgence du Gouvernement no. 195/2002. Les notions de véhicule non-immatriculé / non-enregistré et de numéros d’immatriculation / d’enregistrement faux. …..….

69

Otilia Micloşină Lacunes du droit pénal...…….

84


La récidive post-condamnation et post-exécution. Le concours de récidives. Le pardon d’une des peines du premier terme de la récidive. Technique juridique ……………….……

97

Gladiola Nicoleta Bugărin Papp Ricuţa Adriana

Difficultés survenues dans la pratique judiciaire concernant les infractions de coupe illégale d’arbres. ……………..

105

Mariana Ivaniuc

Le contrôle juridique des solutions adoptées par un procureur relatives à la décision de ne pas envoyer une cause devant la cour dans le contexte des dispositions de l’art. 2781, alinéa 3 et de l’art. 2781, alinéa 2 du C.P.P., sous l’aspect de la nature juridique des délais procéduraux.………

112


Considérations concernant le renvoi par le procureur de la

13

cause devant l’instance civile, de conformité avec les prévisions de l’art. 245, alinéa 1, lettre c1) du C.P.P.…..…….

118


Le trafic de cigarettes. Crime ou délit? ……………………..

125


Pluralité composée de délinquants dans la législation pénale en vigueur et le nouveau Code pénal. Eléments de droit comparé. .…………..

139

2. JURISPRUDENCE DE LA CEDH - ETUDES ET COMMENTAIRES -

Mirela Voinea Le rôle du procureur dans un procès équitable.………...….

167


La protection conférée par l'art. 1 du Protocole 1 de la CEDH dans le sens de l'espérance des biens légitimes - aspects pratiques.……………….…

193

3. VARIA


Une nouvelle vision de l'allégement fiscal accordé aux parcs industriels, scientifiques et technologiques, en vertu des dispositions de l'art. 250, par.

14

(1), point 9) et de l'art. 257 par. (1), lettre 1) du Code des impôts, en termes de réglementations nationales et communautaires sur l'octroi et le contrôle des aides d'État.

203

II. JURISPRUDENCE

Daniela Moraru Pratique de cassation de la Cour d'appel de Iassy en matière pénale, au cours du 2-ème semestre 2009. ………

223

15

COLEGIUL DE REDACŢIE

DR. CONSTANTIN SIMA, procuror şef

al Serviciului de Documentare şi Statistică Judiciară

VALERIU DUMITRU PETROVICI, procuror şef

al Biroului de Statistică Judiciară

LIVIU POPESCU, procuror la Biroul de Documentare

AUREL MASCAŞ, IOANA DUDAŞ

1. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

ACŢIUNEA ÎN DESPĂGUBIRE ÎN CAZUL ERORII JUDICIARE ÎN MATERIE PENALĂ

Aurel Mascaş

Procuror general adjunct al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Oradea

Ioana Dudaş Judecător la

Judecătoria Aleşd

Increased number of solutions of acquittal in criminal matters brought to current issue the reparations due to victims of unlawful arrest or detention.

„Procesul penal este activitatea reglementată de lege, desfăşurată de organele competente, cu participarea părţilor şi a altor persoane, în scopul constatării la timp şi în mod complet a faptelor ce constituie infracţiuni, astfel că orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie pedepsită potrivit vinovăţiei sale şi nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală.”1.

În vederea atingerii scopului procesului penal

legiuitorul a instituit o serie de norme juridice cuprinse în codul de procedură penală şi în legile speciale, norme ce sunt menite a disciplina desfăsurarea procesului penal.

17

1 Ion Neagu, Drept procesual penal, Editura Global Lex, Bucureşti, 2002, pag. 2


18

Pentru realizarea nevoii de unitate în reglementarea normelor aplicabile desfăşurării procesului penal există la momentul actual o serie de dispoziţii aplicabile în toate cauzele penale deduse justiţiei, norme ce formează procedura comună în dreptul procesual penal.

Astfel, procedura comună se aplică nediferenţiat în marea majoritate a cauzelor penale deoarece este necesară normarea desfăşurării procesului penal şi respectarea dreptului la egalitate în faţa legii penale.

Există, însă, unele cazuri în care procedura obişnuită nu este suficient de eficace şi nu poate alcătui cadrul optim pentru aflarea adevărului şi instrumentarea cauzelor. De aceea, legea penală a instituit anumite reglementări derogatorii de la procedura comună, norme ce se aplică în mod limitat în functie de cauza în discuţie. Rolul lor este de a menţine funcţional mecanismul justiţiei fără a aduce atingere libertăţilor garantate de lege şi fără a influenţa justa solutionare a cauzei. Aceste derogări sunt numite proceduri speciale. Pentru a putea constitui o procedură specială normele derogatorii trebuie ca prin continut, sistematizare şi mod de aplicare să formeze un complex de norme pe deplin justificat.

În dreptul procesual penal român procedurile speciale sunt limitative ca număr şi au o arie restrânsă de aplicare; ele sunt folosite în realizarea tragerii la răspundere penală, dar şi în rezolvarea pe cale jurisdicţională a unor aspecte adiacente sarcinilor fundamentale ale procesului penal. Ele nu sunt instituite aleatoriu, fiind impuse de anumite împrejurări bine determinate în lege cum ar fi: elementele speciale determinante în ceea ce priveşte persoana infractorului, împrejurarile în care s-a înfăptuit infracţiunea sau caracterul infracţiunilor; cu toate acestea trebuie reţinut


19

faptul că, nu orice element ce ţine de aceste considerente poate duce la instituirea unei proceduri speciale. Normele speciale, deşi au conţinut şi sistematizare proprie, sunt doar derogări parţiale de la normele ce reglementează procedura comună nefiind posibil ca printr-o normă din cadrul unei proceduri speciale să se aducă atingere unui drept fundamental sau să se încalce grav regulile de desfăşurare a procesului penal.

Un alt element esenţial este modul de punere în aplicare acestor proceduri speciale. Niciodată nu va putea fi acceptată ideea aplicării discreţionare a unei proceduri speciale în funcţie de elemente subiective existente de la o cauză la alta.

Procedurile speciale sunt un complex de derogări cu o întindere variabilă, dar care păstrează întotdeauna un caracter complementar şi derogatoriu, de aceea, oriunde procedura specială nu reglementează expres anumite situaţii va fi aplicabilă procedura obişnuită. De asemenea, dacă o anumită situaţie este reglementată atât de procedura obişnuită cât şi de procedura specială reglementările derogatorii se vor aplica cu prioritate.

Legislaţia în vigoare nu cunoaşte o reglementare atât de largă a unei proceduri speciale încât să elimine aplicarea oricărei norme din procedura obişnuită, astfel încât nu ne vom putea afla niciodată în faţa unei cauze care să se soluţioneze exclusiv pe baza normelor derogatorii şi fără aplicarea măcar minimală a dispoziţiilor generale.

Ca regulă orice cauză se soluţionează prin aplicarea tuturor dispoziţiilor comune incidente atât din partea generală cât şi din partea specială a codului de procedura penală la care, în probleme anume reglementate în procedura specială, se adaugă în completare dispoziţiile speciale.


20

Putem conchide că, aplicarea dispoziţiilor din procedura specială nu elimină, ci completează dispoziţiile comune din codul de procedură penală, iar orice cauză soluţionată doar pe baza dispoziţiilor derogatorii nu va putea fi considerată instrumentată corect şi complet.

În literatura de specialitate procedurile speciale sunt împărţite în proceduri speciale propriu-zise şi proceduri speciale auxiliare. Aceasta denumire a tipurilor de proceduri nu se regăseşte în legislaţia română aşa cum, de exemplu, o impune dreptul procesual penal ungar unde procedura specială „kuloneljaras“ se deosebeşte terminologic în lege de procedura deosebită „kulonleges eljaras“2.

În dreptul procesual penal român deosebirea terminologică a rămas doar în cadrul tratatelor şi literaturii de specialitate legiuitorul considerând a nu fi necesară o deosebire formală între cele două tipuri de proceduri speciale.

Procedurile speciale auxiliare sunt reprezentate de diverse proceduri judiciare care, fără a realiza sarcinile fundamentale ale procesului penal, rezolvă pe cale jurisdicţională anumite probleme legate de desfăşurarea altor cauze penale. Prin urmare, în cazul procedurilor speciale auxiliare nu se va desfăşura un proces penal în scopul tragerii la răspundere penală, ci se vor înfăptui diferite sarcini legate direct sau indirect de o cauză penală în curs de desfăşurare sau care a fost deja încheiată. Spre exemplu, un condamnat după executarea pedepsei poate beneficia în anumite condiţii de instituţia reabilitării judecătoreşti. Această procedură nu presupune

2 Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, George Antoniu, Constantin Bulai, Nicoleta Iliescu, Rodica Stănoiu, Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român, Partea specială, Vol. II, Bucureşti, Editura Academiei, 1976 pag. 361; N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Editura Paideia, Bucureşti, 1998, pag. 502;


21

solutionarea unui proces penal, dar verificarea îndeplinirii condiţiilor precum şi dispunerea reabilitării nu pot îmbrăca forme extra judiciare. De aceea legea a trebuit în acest caz să instituie o procedură distinctă prin care să se soluţioneze problema acordării beneficiului reabilitării, problemă ce nu poate fi tratată decât în cadrul legal deoarece este considerată ca fiind un element adiacent şi derivat dintr-un proces penal anterior.

Procedurile speciale propriu-zise sunt cele în cadrul cărora sunt rezolvate aspecte privind tragerea la răspundere penală a celor care săvârşesc infracţiuni şi al căror obiect îl constituie lămurirea problemelor legate de existenţa raportului juridic procesual principal. Ele sunt forme speciale de realizare a procesului penal în cadrul cărora se înfăptuieşte tot conţinutul fundamental al acestuia şi se analizează toate aspectele esenţiale legate de exercitarea acţiunii penale şi tragerea la răspundere penală.

În ceea ce priveşte procedurile speciale auxiliare, acestea sunt în actuala reglementare următoarele: procedura reabilitării judecătoreşti (art. 494 - 503 C.p.p.), procedura de reparare a pagubei materiale sau a daunei morale în cazul condamnării pe nedrept sau al privării ori restrângerii de libertate în mod nelegal (art. 504 - 507 C.p.p.), procedura dării în urmărire (art. 4931 - 4937 C.p.p.), procedura în caz de dispariţie a înscrisurilor judiciare (art. 508 - 512 C.p.p.) şi asistenţa judiciară internaţională în materie penală (art. 513 - 522¹ C.p.p.).

Complexul de garanţii procesuale care însoţesc înfăptuirea justiţiei penale în statul nostru asigură atingerea scopului procesului penal, care, între altele, constă în nepedepsirea persoanelor nevinovate. Prin realizarea acestui aspect al scopului procesului penal este asigurată respectarea legalităţii şi a ordinii de drept.


22

Modul în care este organizată desfăşurarea procesului penal, precum şi gradul de pregătire profesională a celor ce sunt chemaţi să înfăptuiască justiţia penală exclud, în principiu, riscul producerii unor erori judiciare.

Uneori, ţinând seama de faptul că actul de justiţie este opera unor oameni şi că orice activitate umană poate fi supusă greşelii, este posibil totuşi ca şi în înfăptuirea justiţiei penale să se producă anumite erori judiciare.

Potrivit art. 52 alin. (3) din Constituţia României, statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, răspunderea statului fiind stabilită în condiţiile legii.

Codul de procedură penală, după cum am precizat anterior, cuprinde dispoziţii speciale prin care cel condamnat pe nedrept sau faţă de care s-a dispus luarea unei măsuri preventive pe nedrept poate să ceară repararea pagubelor ce i-au fost produse ca urmare a situaţiilor, menţionate mai sus, în care s-a aflat.

În art. 504 - 507 C.p.p., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 32/1990, Legea nr. 104/1992 şi ulterior prin art. I pct. 219 din Legea nr. 281/2003, este reglementată procedura specială prin care persoana faţă de care s-a făcut actul de justiţie poate cere statului să-i repare prejudiciul material sau moral suferit, dispoziţiile acesteia completându-se cu dispoziţiile procedurii obişnuite.

Astfel, orice persoană care a fost condamnată definitiv are dreptul la repararea de către stat a pagubei suferite, dacă în urma rejudecării cauzei s-a pronunţat o hotărâre definitivă de achitare (art. 504 alin. (1) C.p.p.). Are dreptul la repararea pagubei şi persoana care, în cursul procesului penal, a fost privată de libertate ori căreia i s-a restrâns libertatea în mod nelegal.


23

Privarea sau restrângerea de libertate în mod nelegal trebuie stabilită, după caz, prin ordonanţă a procurorului de revocare a măsurii privative sau restrictive de libertate, prin ordonanţă a procurorului de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale pentru cauza prevăzută în art. 10 alin. (1) lit. j) C.p.p. ori prin hotărâre a instanţei de revocare a măsurii privative sau restrictive de libertate, prin hotărâre definitivă de achitare sau prin hotărâre definitivă de încetare a procesului penal pentru cauza prevăzută în art. 10 alin. (1) lit. j) C.p.p..

Poate solicita repararea pagubei suferite şi persoana care a fost privată de libertate după ce a intervenit prescripţia, amnistia sau dezincriminarea faptei.

Instanţa, la stabilirea întinderii reparaţiei va ţine seama de durata privării de libertate sau a restrângerii de libertate suportate, precum şi de consecinţele produse asupra persoanei ori asupra familiei celui privat de libertate sau a cărui libertate a fost restrânsă.

Reparaţia constă în plata unei sume de bani fixe cu titlu de despăgubire, achitată integral, sau, ţinându-se seama de condiţiile celui îndreptăţit la repararea pagubei şi de natura daunei produse, în constituirea unei rente viagere ori în obligaţia ca, pe cheltuiala statului, cel privat de libertate sau a cărui libertate a fost restrânsă să fie încredinţat unui institut de asistenţă socială şi medicală.

Persoanelor îndreptăţite la repararea pagubei, care înainte de privarea de libertate erau încadrate în muncă, li se va calcula, la vechimea în muncă stabilită potrivit legii, şi timpul cât au fost private de libertate. Reparaţia este, în toate cazurile, suportată de stat, prin Ministerul Finanţelor Publice (art. 505 C.p.p.).


24

Acţiunea în justiţie pentru repararea pagubei poate fi pornită de persoana îndreptăţită, potrivit art. 504, iar după moartea acesteia poate fi continuată sau pornită de către persoanele care au calitatea de moştenitori ai acesteia. O asemenea acţiune nu poate fi declanşată, concomitent, atât de persoana îndreptăţită, precum şi de persoanele aflate în întreţinerea sa şi pe cale de consecinţă, este nelegal a se acorda despăgubiri atât persoanei, în viaţă, care, în cursul procesului penal a fost privată de libertate, şi faţă de care ulterior s-a pronunţat o hotărâre definitivă de achitare, cât şi persoanelor aflate în întreţinerea sa, cum greşit s-a procedat în rezolvarea unei asemenea acţiuni care a făcut obiectului dosarului nr. 5984/111/2008 al Tribunalului Bihor – Secţia civilă şi în care s-a pronunţat sentinţa civilă nr. 19/C/2010, nepublicată. Acţiunea care are ca obiect despăgubiri pentru erori judiciare în materie penală poate fi introdusă în termen de 18 luni de la data rămânerii definitive, după caz, a hotărârilor instanţei de judecată sau a ordonanţelor procurorului, prevăzute în art. 504 C.p.p..

În vederea reparării pagubelor, persoana îndreptăţită se poate adresa Tribunalului în a cărui circumscripţie domiciliază, chemând în judecată civilă Statul, care va fi reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice. Acţiunea este scutită de taxa judiciară de timbru (art. 506 C.p.p.).

În cazul în care repararea pagubei a fost acordată potrivit art. 506 C.p.p., cât şi în situaţia în care statul român a fost condamnat de către o instanţă internaţională, acţiunea în regres împotriva aceluia care, cu rea-credinţă sau din gravă neglijenţă, a provocat situaţia generatoare de daune, este obligatorie (art. 507 C.p.p.).

Acţiunea în regres se poate îndrepta împotriva lucrătorilor din Ministerul Administraţiei şi Internelor


25

care funcţionează în cadrul poliţiei judiciare (organele de cercetare penală), precum şi împotriva magistraţilor (judecători şi procurori)3.

Conform art. 2 pct. 1 lit. h) C.p.civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 59/1993, cererile pentru repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare în procesele penale sunt de competenţa instanţelor civile şi, în consecinţă, vor fi rezolvate, în primă instanţă, de către secţiile civile ale tribunalelor, iar nu de către secţiile penale4.

Trebuie însă precizat că acţiunea pentru despăgubiri cuvenite pentru erori judiciare este de competenţa:

- tribunalului, conform art. 2 pct. 2 lit. b) C.p.civ., dacă despăgubirile sunt solicitate pentru erori judiciare săvârşite în procesele penale, conform art. 504 C.p.p.,

- judecătoriei, conform art. 1 pct. 1 C.p.civ. sau tribunal, conform art. 2 pct. 1 lit. b) din acelaşi cod, după cum despăgubirile solicitate sunt sub sau peste valoarea de 500.000 lei, dacă despăgubirile sunt solicitate pentru erori judiciare săvârşite în procesele civile, printre care şi cele contravenţionale, cu privire la acestea temeiul juridic al angajării răspunderii constituindu-l art. 998 - 999 C.civ.

Privitor la valoarea obiectului litigiului, în raport cu care competenţa revine judecătoriei sau tribunalului, se vor avea în vedere dispoziţiile art. 2 C.p.civ., de la data acţiunii, dispoziţii care, între timp, s-au modificat. În acest sens, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bucureşti, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală,

3 Al. Ţuculeanu, Repararea prejudiciului în cazul erorilor judiciare, în “THEMIS” nr. 3/2004; 4 Curtea de Apel Bucureşti, s. A II-a pen, d. nr. 26/A/1994, în Culegere de practică judiciară penală pe anul 1994 – Curtea de Apel Bucureşti, Editura Continent XXI, Bucureşti, 1995, p. 216-217;


26

pronunţându-se prin decizia nr. 9712 din 24 noiembrie 2005.

Se impune a se preciza că, temeiul juridic al acţiunii în despăgubire, îl constituie numai art. 504 C.p.p. raportat la art. 52 alin. (3) din Constituţia României, care statuează că statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare. Dispoziţiile art. 998 - 999 C.civ. privind răspunderea civilă delictuală nu pot constitui temei pentru antrenarea răspunderii statului pentru erorile judiciare în materie penală.

Răspunderea statului este o răspundere directă, limitată însă doar la prejudiciile cauzate prin erori judiciare săvârşite în procesele penale.

De asemenea, dispoziţiile art. 504 alin. (1) C.p.p. nu constituie o aplicare a principiilor consacrate de art. 998 - 999 C.civ., această interpretare putând conduce la ideea că statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, are o răspundere nelimitată şi necondiţionată, situaţie în care normele legale care reglementează răspunderea statului în alte domenii nu se mai justifică din moment ce principiile consacrate de art. 998 - 999 C.civ. sunt general aplicabile, în acest sens a decis Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, prin decizia nr. 422 din 17 ianuarie 2006.

Un alt aspect deosebit de important legat de evoluţia în timp a reglementării acestei instituţii, este faptul că, în dorinţa sa de integrare în Uniunea Europeană, România a adoptat o serie de legi şi reglementări în materie penală, menite să asigure alinierea legislaţiei noastre la legislaţia în domeniu a ţărilor din Comunitatea Europeană şi să asigure respectarea prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.


27

Acest proces de adaptare, în ciuda realizărilor politicii externe şi internaţionale, este încă în curs de desfăşurare, inclusiv cu privire la procedura specială privind repararea pagubei materiale sau a daunei morale în cazul condamnării pe nedrept sau al privării de libertate în mod nelegal, reglementată de prevederile art. 504 - 507 C.p.p..

Astfel, instituirea în legislaţia română şi modificarea ulterioară a acestei proceduri speciale privind repararea pagubei materiale sau a daunei morale în cazul condamnării pe nedrept sau al privării de libertate în mod nelegal a avut la bază după cum am precizat şi dorinţa evitării situaţiilor de condamnare a Statului Român de către instanţele internaţionale pentru nerespectarea prevederilor art. 5 paragraful (5) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale potrivit cărora „orice persoană care este victima unei arestări sau a unei deţineri în condiţii contrarii dispoziţiilor acestui articol are dreptul la reparaţii”.

Libertatea individuală este una dintre valorile fundamentale protejate de Convenţia europeană a drepturilor omului (Convenţie), impunând, din cauza importanţei sale, un control riguros din partea Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) cu privire la oricare măsură ar putea aduce atingeri acestei valori. Este vorba, în primul rând, despre atingerile provenite de la autorităţile publice, astfel că, obligaţiile statului în virtutea acestui articol nu se opresc însă aici, el este obligat, în mod indirect, să intervină şi atunci când atingerea adusă dreptului provine de la o persoană fizică sau de la una juridică de drept privat.

Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, aplicarea art. 5 par. (5) din


28

Convenţie permite celui în cauză o reparaţie ca urmare a unei privări de libertate în condiţii contrare dispoziţiilor (par. (1)-(4)), iar obligaţia de reparaţie presupune în mod obligatoriu existenţa unui prejudiciu material sau moral care trebuie reparat5.

Cu privire la această procedură reglementată de Convenţie, s-a stabilit faptul că, exercitarea dreptului la reparaţii nu este condiţionată de o constatare făcută de o autoritate judiciară internă (instanţă), Curtea putând să constate pentru prima dată o astfel de încălcare şi poate acorda o reparaţie echitabilă.

Se poate afirma că şi în această ipoteză (a dreptului la reparaţii pentru detenţie ilegală), ca şi în cazul celorlalte drepturi garantate prin Convenţie, art. 5 paragraful (5) constituie o garanţie concretă şi efectivă a realizării drepturilor consacrate de convenţie. Aceasta înseamnă că dispoziţiile Convenţiei stabilesc nu numai existenţa dreptului, dar prevăd şi mijloacele procedurale pentru realizarea sa concretă; ambele sunt stabilite în Convenţie, astfel ca aplicarea lor să nu provoace controverse (elocventă în acest sens este cauza Ciulla contra Italia).

Garanţia conferită de art. 5 paragraful (5) (dreptul la reparaţii pentru detenţia ilegală) nu trebuie confundată cu despăgubirea echitabilă prevăzută în art. 50 din Convenţie, care se acordă pentru orice încălcare a Convenţiei, implicit a articolului 5, deoarece şi încălcarea acestor din urmă dispoziţii poate da naştere unei cereri de satisfacţie echitabilă6.

5 C. Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului - Comentariu pe articole, vol. 1, Ed. All Beck, Buc., 2005, p. 277-386; 6 Bianca Sălăjan Guţan, Protecţia Europeană a Drepturilor Omului, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p.118;


29

Singura prevedere specială a Convenţiei prin care statul este chemat să răspundă în faţa Curţii şi este obligat să plătească o compensaţie în caz de încălcare a unui drept al persoanei arestate sau deţinute ilegal este cea cuprinsă în art. 5 paragraful (5). De asemenea despăgubirea echitabilă prevăzută în art. 50 se pronunţă de Curtea Europeană şi în toate celelalte cazuri, obligând statul la plata unor cheltuieli cu titlu de daune materiale, morale şi la plata costurilor şi cheltuielilor făcute de reclamant, toate acestea în limite rezonabile şi fără să conducă la o îmbogăţire fără justă cauză.

În cazul unei cereri vizând reparaţia materială ori morală pentru deţinere ilegală, Statul poate cere reclamantului să dovedească întinderea prejudiciului produs prin arestarea sau deţinerea sa ilegală. Aprecierile se fac de la caz la caz, Curtea recunoscând statelor largi posibilităţi de evaluare în această materie, prin referiri la legislaţiile naţionale.

Astfel, potrivit dispoziţiilor specifice, în unele ţări (Belgia, Germania, Franţa, Italia) reparaţia este datorată şi atunci când detenţia nu este urmată de trimitere în judecată sau de achitare, ceea ce echivalează cu o interpretare mai largă a prevederilor art. 5 paragraful (5) decât aceea pe care o sugerează textul menţionat, care se referă numai la cazurile de detenţie în condiţii contrare dispoziţiilor Convenţiei, condiţii arătate în art. 5 paragraful (1).

Alte state (Franţa) interpretează mai restrictiv dispoziţiile menţionate, cerând să se facă dovada cumulativă atât a existenţei unui prejudiciu vădit important, cât şi a gravităţii deosebite a faptei. Din acest punct de vedere e esenţial ca dreptul la reparaţii să fie mai întâi prevăzut în legislaţia naţională, urmând să fie satisfăcut în cuantumul dovedit de partea prejudiciată.


30

Ca urmare, acordarea reparaţiilor trebuie să aibă la bază dovada prejudiciilor produse prin încălcarea art. 5, numai în baza acestor dovezi instanţele naţionale fiind obligate să acorde compensaţii financiare.

Judecătorii instanţei europene7 au considerat că în situaţia în care reclamantul, chiar dacă păstrează calitatea de victimă, dar nu a suferit un prejudiciu, „nu va avea loc nici o despăgubire în lipsa unei daune morale sau materiale” (elocventă în acest sens este cauza Wassink contra Olanda).

În general, Curtea nu acceptă examinarea unei plângeri în baza art. 5 paragraful (5) decât după ce se constată că, în fapt şi în drept, s-a încălcat un alt paragraf al art. 5 (vezi cazul Ciulla contra Italia).

Într-un caz (Rehbock contra Slovenia), în care legislaţia naţională a recunoscut dreptul la reparaţie a persoanelor reţinute sau arestate, Curtea a constatat o încălcare a art. 5 paragraful (5), în măsura în care dreptul petiţionarului la reparaţie (ca urmare a încălcării dispoziţiilor art. 5 paragraful (4)) nu a fost asigurat la un nivel satisfăcător.

În viziunea Curţii dreptul la reparaţie în temeiul art. 5 paragraful (5) există nu numai atunci când a fost încălcat art. 5 din Convenţie, ci şi atunci când sunt încălcate eventualele dispoziţii de drept intern care asigură o protecţie mai extinsă decât cea oferită de art. 5 paragrafele (1) – (4). Nu are importanţă dacă s-au încălcat dispoziţii de formă sau de fond, important fiind doar să se facă dovada încălcării normelor de drept enunţate.

7 Monica Macovei, Ghid privind punerea în aplicare a art. 5 al C.E.D.O., p. 71;


31

Sesizarea Curţii în această materie, se poate face numai dacă sunt întrunite două condiţii cumulative, şi anume:

- o instanţă naţională dintr-un stat membru să fi constatat că s-a încălcat unul din drepturile garantate în art. 5 paragrafele (1) – (4) din Convenţie;

- persoana prejudiciată să fi epuizat căile de atac prevăzute de legislaţia internă în ceea ce priveşte chestiunea reparaţiilor.

Astfel, considerăm că este relevantă cauza Pantea contra României în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că s-a încălcat art. 5 paragraful (5) din Convenţie (hotărârea din 3 iunie 2003).

Pe scurt, Alexandru Pantea, cetăţean român, s-a adresat Curţii Europene a Drepturilor Omului, învederând: încălcarea art. 3 din Convenţie prin relele tratamente ce i s-au aplicat în Penitenciarele Oradea şi Jilava; încălcarea art. 5 paragraful (1), în sensul că măsura arestării dispuse împotriva sa a fost ilegală, deoarece nu s-a sustras de la o urmărire penală; încălcarea art. 5 paragraful (3), în sensul că nu a fost condus de îndată, la instanţă, după arestarea sa; încălcarea art. 5 paragraful (4), în sensul că instanţa de judecată nu a statuat cu urgenţă asupra cererii sale de punere în libertate; încălcarea art. 5 paragraful (5), în sensul că nu a obţinut o reparaţie pentru deţinerea sa ilegală.

În legătură cu încălcarea art. 5 paragraful (5), Alexandru Pantea a chemat în judecată Statul Român invocând art. 504 şi art. 505 C.p.p. şi art. 5 paragrafele (1) – (5) din Convenţie, solicitând 2 miliarde de lei cu titlu de reparaţii pentru arestarea sa abuzivă şi pentru relele tratamente la care a fost supus în timpul arestării.


32

Prin sentinţa nr. 7/2000, Tribunalul Timiş a respins acţiunea ca fiind prematură, deoarece cauza se afla încă pendinte pe rolul organelor judiciare. Alexandru Pantea a declarat recurs, admis de Curtea de Apel Timişoara, care a casat cu trimitere cauza cu menţiunea că despăgubirile au fost solicitate de reclamant pentru pagube suferite prin arestarea preventivă declarată ilegală, iar faptul că urmărirea penală nu era finalizată nu avea importanţă. Tribunalul Timiş a respins acţiunea lui Alexandru Pantea ca tardiv introdusă. Hotărârea a rămas definitivă prin neapelare.

Într-o altă cauză (Caballero contra Regatului Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de Nord), Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că a fost violat art. 5 paragrafele (3) şi (5) din Convenţie.

Prin plângerea adresată Curţii, Clive Caballo a susţinut că s-a încălcat art. 5 paragraful (3), deoarece i s-a respins automat cererea de liberare pe cauţiune, şi art. 5 paragraful (5), deoarece nu a beneficiat de reparaţii.

Curtea Europeană a constatat că în cauză s-au încălcat articolul 5 paragrafele (3) şi (5) din Convenţie, acordând reclamantului o reparaţie.

În cauza Borgan contra Regatului Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de Nord, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că dispoziţiile art. 5 şi cele ale art. 50 din Convenţie nu se exclud, motiv pentru care poate reanaliza problema acordării reparaţiilor pe temeiul art. 50 din Convenţie.

Deşi Guvernul englez a susţinut tot timpul că arestarea a fost legală în raport cu legea penală irlandeză, Curtea Europeană a apreciat că o astfel de susţinere reprezintă o interpretare restrictivă şi incompatibilă cu paragraful (5), deoarece reclamanţii, deşi au fost reţinuţi în mod legal din punctul de vedere al dreptului intern,


33

totuşi s-a constatat o încălcare a art. 5 paragraful (3), în sensul că nici unul din reclamanţi nu a fost adus de îndată în faţa unei autorităţi judiciare.

Ca atare, Curtea a considerat că s-a încălcat art. 5 paragraful (5), acordând satisfacţii pecuniare conform art. 50 din Convenţie.

Aşadar, dispoziţiile art. 5 şi cele ale art. 50 din Convenţie nu se exclud şi dacă cel interesat şi-a văzut plângerea soluţionată pe temeiul art. 5 paragraful (5), aceasta nu opreşte Curtea să reanalizeze problema în temeiul art. 50 (ca în cauza Patric Borgan).

Având în vedere cele expuse mai sus, trebuie să remarcăm faptul că, deşi prevederile art. 504 C.p.p. au fost modificate prin Legea nr. 281/2003 pentru a acoperi şi situaţia persoanelor arestate pe nedrept, totuşi nu a fost lămurită pe deplin ipoteza persoanelor trimise în judecată în stare de libertate şi care au fost condamnate pe nedrept.

Prevederile art. 504 C.p.p. vizează o singură ipoteză în care pot fi acordate despăgubiri de către stat, şi anume aceea în care o persoană condamnată definitiv, ca urmare a admiterii unei căi extraordinare de atac, în rejudecare, este achitată printr-o hotărâre judecătorească definitivă8.

Ipoteza vizată este foarte restrictivă existând şi alte situaţii când se produc erori judiciare. Astfel, în cursul procesului penal instanţele de judecată şi de control judiciar, nu dispun achitarea inculpatului deşi nu există probe de vinovăţie, ori nu sunt admise căile extraordinare de atac care tind la reformarea hotărârii judecătoreşti definitive de condamnare sau, urmare a

8 Decizia nr. 255/2001 a Curţii Constituţionale citată de C. Sima, Al. Ţuculeanu, D. Ciuncan, Arestarea preventivă, Editura „Lumina Lex”, Bucureşti, 2000, pag. 145-147; Decizia nr. 45/1998 a Curţii constituţionale;


34

admiterii în principiu a căii extraordinare, în rejudecare, deşi lipsesc probele de vinovăţie instanţele nu dispun achitarea inculpatului9.

O persoană poate fi grav prejudiciată şi în aceste ipoteze de erori judiciare. Aşa de pildă, persoana bănuită pe nedrept că ar fi săvârşit o faptă prevăzută de legea penală este rău privită de societate, înainte încă de a fi condamnată definitiv de către instanţele de judecată; ea trebuie să se prezinte la organele de urmărire penală (poliţie, parchet), la datele şi orele indicate în citaţie, lipsind astfel de la serviciu. Departe de a se respecta caracterul nepublic al urmăririi penale, informaţii despre persoanele cercetate sau trimise în judecată apar în presă înainte de existenţa unei hotărâri definitive de condamnare. De multe ori din această cauză persoana cercetată pierde locul de muncă, pe lângă alte prejudicii aduse onoarei şi reputaţiei sale.

Pe de altă parte, invocând operativitatea şi încălcând prevederile art. 202 alin. (1) C.p.p., potrivit cărora probele se adună atât în favoarea cât şi în defavoarea inculpatului, organele de urmărire penală transferă inculpatului sarcina administrării probelor în favoarea sa (martori în apărare, acte doveditoare, experimente judiciare, expertize), ceea ce implică pentru această persoană cheltuieli suplimentare. Judecarea cauzei implică, de asemenea, pentru persoana cercetată costuri suplimentare legate de prezenţa sa la instanţă, administrarea de probe, transportul martorilor, onorariul avocatului ales sau a altor persoane necesare în dovedirea susţinerilor sale.

Iată de ce numeroşi teoreticieni au propus, de lege ferenda, extinderea prevederilor art. 504 C.p.p. în sensul că, persoana îndreptăţită să se poată adresa pe calea unei

9 CSJ, Secţia civilă., decizia nr. 5253/2000;


35

acţiuni în despăgubiri şi în cazul în care a fost trimisă în judecată pe nedrept, fiind achitată printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru infracţiunile pentru care a fost trimisă în judecată.

Considerăm că o atare rezolvare ar constitui o măsură de întărire a responsabilităţii organelor de urmărire penală în efectuarea cercetărilor şi administrarea probelor, cât şi o garanţie că instanţele de judecată se vor preocupa îndeaproape şi vor veghea la corecta individualizare a faptei, respectiv a pedepselor aplicate, precum şi o garanţie a realizării unei reparaţii echitabile pentru persoanele cercetate şi trimise în judecată pe nedrept.

B I B L I O G R A F I E

1. Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, George

Antoniu, Constantin Bulai, Nicoleta Iliescu, Rodica Stănoiu, Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român, Partea specială, Vol. II, Bucureşti, Editura Academiei, 1976;

2. Ion Neagu, Drept procesual penal, Editura Global Lex, Bucureşti, 2002;

3. N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Editura Paideia, Bucureşti, 1998;

4. Bianca Sălăjan Guţan, Protecţia Europeană a Drepturilor Omului, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2004;

5. C. Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului - Comentariu pe articole, vol. 1, Ed. All Beck, Buc., 2005;

6. Monica Macovei, Ghid privind punerea în aplicare a art. 5 al C.E.D.O;


36

7. C. Sima, Al. Tuculeanu, D. Ciuncan, Arestarea preventivă, Editura „Lumina Lex”, Bucureşti, 2000;

8. Al. Ţuculeanu, Repararea prejudiciului în cazul erorilor judiciare, în “Pro-Lege” nr. 3/2004;

9. Al. Ţuculeanu, Repararea pagubei materiale sau a daunei morale în cazul condamnării pe nedrept sau al privării ori restrângerii libertăţii în mod ilegal, „THEMIS” – Revistă a Institutului Naţional al Magistraturii, nr. 4/2005;

10. Culegere de practică judiciară penală pe anul 1994 – Curtea de Apel Bucureşti, Editura Continent XXI, Bucureşti, 1995;

11. Legea nr. 30 din 18.05.1994 privind ratificarea Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, publicată în Monitorul Oficial nr. 135/31.05.1994.

PÎRVU MARCELA

IMPLICAŢII PRACTICE ALE PRINCIPIULUI BUNEI CREDINŢE ÎN DREPTUL PENAL

Pîrvu Marcela

Prim procuror al Parchetului de pe lângă

Tribunalul Caraş-Severin

The term "good faith" is rarely used in the drafting of penal decisions. We often encounter expressions or words like "bad faith" or "being aware". For example, the criminal law makes express reference to "good faith" in art. 25, paragraph (1) of Law no. 78/8.05.2000 and provides that the performance in good faith of obligations under Art. 23 and 24 does not constitute a breach of banking secrecy and does not imply criminal, civil or administrative liability.

Termenul de „bună credinţă” este rar folosit în tehnica de redactare a dispoziţiilor de drept penal; deseori întâlnim expresiile „rea credinţă” sau „cu ştiinţă”. De exemplu, legea penală face referiri exprese la „buna credinţă” în art. 25 alin. (1) din Legea nr. 78/8.05. 2000 şi prevede că îndeplinirea cu bună credinţă a obligaţiilor prevăzute în art. 23 şi 24 nu constituie o încălcare a secretului profesional sau bancar şi nici nu atrage răspunderea penală, civilă sau disciplinară1.

37

1Legea nr. 78/2000, publicată în M. Of. nr. 219/18.05.2000


38

V. Dongoroz2 a observat că pentru asigurarea desfăşurării normale a relaţiilor patrimoniale se impune să fie ocrotit, de dispoziţiile legale, un minim de bună credinţă. Persoanele cărora li s-au încredinţat bunuri cu orice titlu pentru administrare sau conservare ori care intră în posesia bunurilor altora sau încheie o convenţie au îndatorirea de a se comporta cu bună credinţă. Ele pot dobândi calitatea de autori ai infracţiunilor de abuz de încredere, gestiune frauduloasă şi însuşirea bunului găsit dacă manifestă o atitudine voit necinstită şi lipsită de onestitate.

Ideea că principiul bunei credinţe face posibilă pătrunderea moralei în domeniul dreptului este clară, însă chestiunea care apare constă în identificarea elementului moral al infracţiunii3. Făptuitorul este de bună credinţă dacă fără să vrea a săvârşit elementul material constitutiv al infracţiunii; să susţii buna credinţă înseamnă să negi că ai acţionat cu intenţie delictuoasă, cunoscând caracterul delictuos al actului comis4.

În doctrină au fost exprimate diverse opinii din care unele consideră că buna credinţă înseamnă fie absenţa relei intenţii, fie eroarea scuzabilă. Nu putem fi de acord că absenţa bunei credinţe semnifică rea credinţă pentru că aşa cum se ştie buna şi reaua credinţă nu sunt faţetele aceleiaşi medalii5; nu putem fi de acord că buna credinţă semnifică eroare pentru că, eroarea poate constitui o cauză de înlăturare a vinovăţiei doar dacă este

2 V. Dongoroz ş.a, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. III, Editura Academiei R.S.R, Bucureşti, pag. 526. 3 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J, Paris, 1927, pag. 135. 4 A. De Nauw, Rapport belges, Droit pénal et procédure pénale, publicat în La bonne foi, Travaux de l’Association Henri Capitant, Tome XLIII, Litec, Paris, 1992, pag. 377. 5 R. Vouin, La bonne foi, notion et rôle actuels en droit privé français, L.G.D.J, Paris, 1939, pag. 2.

PÎRVU MARCELA

39

invincibilă6; buna credinţă semnifică mult mai mult. Au existat numeroase încercări pentru definirea bunei credinţe, însă nici una din ele nu a întrunit unanimitatea7. Ea este, în opinia noastră, manifestarea exterioară a conştiinţei sub îndrumarea principiilor eticii şi a normelor juridice, în cadrul unor raporturi juridice în care se angajează subiectele de drept.

Pentru crearea şi menţinerea relaţiile sociale normale fiecare trebuie să fie diligent şi să îşi apere interesele în mod onest; există o limită peste care trebuie, în locul diligenţei, să intervină o încredere între persoane şi o oarecare bună credinţă. Atunci când buna credinţă este fondată pe eroare este necesar ca eroarea să fie stabilită, iar sarcina probei incumbă aceluia care se consideră a-i fi victimă.

Comportarea abuzivă şi păgubitoare a celor care profită de buna credinţă a altora, de încrederea ce le-a fost acordată este sancţionată de legea penală. Persoanele care comit infracţiuni prin nesocotirea încrederii acordate aduc atingere relaţiilor sociale bazate pe buna credinţă.

În dreptul penal există o multitudine de infracţiuni care sancţionează comportamente prin care se aduce atingere încrederii create şi bunei credinţe necesare desfăşurării normale a relaţiilor patrimoniale şi chiar sociale, mai exact este vorba de: infracţiunea de înşelăciune, abuz de încredere, gestiune frauduloasă ş.a.

6 Prin hotărârea din 10 iulie 1946 Curtea de casaţie din Franţa a decis că nu numai eroarea invincibilă de fapt, ci şi cea de drept înlătură vinovăţia inculpatului. Se poate concluzia că în jurisprudenţa franceză eroarea atât de drept şi cât şi de fapt constituie cauză de excludere a vinovăţiei cu condiţia ca ea să fie invincibilă. Spre deosebire de acesta, în sistemul de drept român eroarea de drept nu înlătură vinovăţia. 7 Amintim aici doar câţiva dintre doctrinari: A. Volansk în, Essai d’une définition expressive du droit basée sur l’idée de bonne foi, L.G.D.J, Paris, 1929; F. Gorphe, în La principe de bonne foi, Dalloz, Paris, 1928, E. Zoler, în La bonne foi en droit international public, éd. A. Pedone, Paris, 1957 ş.a.


40

Legea penală română (art. 215 C.p.) incriminează fapta de a induce în eroare, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust. Legislaţia străină sancţionează reaua credinţă, de exemplu: în sistemul de drept francez ,,l’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux ou d’une fausse qualité vraie, soit par l’emploi de manoeuvres frauduleuse, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service(…) l’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende”8.

Dreptul penal sancţionează pe cel care cu rea credinţă induce sau menţine în eroare pe cumpărător cu privire la calitatea de proprietar şi prin acte de amăgire cauzează prejudicii persoanei vătămate. Este de fapt ceea ce numim aparenţa în dreptul penal.

Vom vedea din situaţiile apărute în practică că terţul cumpărător poate fi beneficiarul situaţiei aparente numai dacă prezumţia de bună credinţă nu a fost răsturnată. El are credinţa că situaţia creată este reală şi nicidecum aparentă. Aparenţa în dreptul penal se concretizează în fapte ce se circumscriu dispoziţiilor de incriminare a faptelor de înşelăciune în convenţii (art. 215 alin. (3) C. pen. român). Condiţia inducerii în eroare

8 ,,escrocheria este fapta de a înşela o persoană fizică sau morală, fie prin folosirea unui nume fals sau unei false calităţi, fie prin abuzarea de o calitate adevărată, fie prin întrebuinţarea de manopere frauduloase şi de a determina în acest fel prejudicierea sa sau a unei terţe persoane, de a restitui fondurile, valorile sau bunurile oarecare, de a îndeplini un serviciu. Escrocheria este pedepsită cu închisoare de 5 ani închisoare şi amendă de 375 .000 euro” Art. L-313-1 Code pénal francez citat în M. J. Zalma, Bonne foi et déclaration des risques, Mémoire, D.E.S.S de droit des Assurances Paris II, 2003-2004, pag. 29.

PÎRVU MARCELA

41

este realizată de îndată ce vânzătorul face afirmaţii mincinoase că este proprietarul bunului; în realitate vânzătorul prezintă atât ca adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, cât şi menţine în eroare pe cumpărător cu privire la calitatea de proprietar al bunului ce face obiectul contractului. În acest din urmă caz, un terţ induce în eroare persoana vătămată, iar vânzătorul nu intervine, nu contrazice terţul (inacţiune) sau confirmă cele susţinute cu scopul de a întări convingerea creată. O altă situaţie în care s-a pus problema aparenţei în dreptul penal o reprezintă vânzarea unui bun dobândit prin mijloace ilicite şi revândut unui cumpărător de bună credinţă. De exemplu, situaţia autorului infracţiunii de furt care vinde bunul cumpărătorului de bună credinţă; în opinia noastră nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune în convenţii, deoarece prin operaţiunea de vânzare a bunului sustras şi încasarea preţului nu s-a realizat condiţia producerii unui prejudiciu. Adevăratul proprietar este cel care a suferit un prejudiciu ca urmare a sustragerii bunului, caz în care autorul infracţiunii de furt va fi cel care va fi tras la răspundere penală. Au fost exprimată şi opinia contrară9 care susţine că suntem în prezenţa infracţiunii de înşelăciune deoarece pe de o parte s-a produs o inducere în eroare cu scopul dobândirii unui folos material, iar pe de altă parte nu este echitabil ca cel care nu este proprietar şi care nu a comis o infracţiune pentru a intra în posesia bunului să fie pedepsit pentru infracţiunea de înşelăciune în convenţii pe când cel care a luat pe nedrept un bun şi l-a revândut să nu fie pedepsit.

9 E. Jakale, B. Halcu, Consecinţe civile şi penale ale vânzătorului lucrului altuia, în Pandectele Române nr. 1/2005, pag. 251.


42

Realitatea a demonstrat că prin acţiunile de inducere în eroare făptuitorul câştigă încrederea victimei, dovada constituind-o soluţiile înregistrate de practica judiciară.

Jurisprudenţa este marcată de soluţii prin care a fost realizată sancţionarea comportamentului persoanelor care au încercat să profite de încrederea primită din partea celor din jur.

Astfel, Curtea Supremă de Justiţie, prin decizia nr. 3845 din 18 septembrie 200110, a hotărât că inculpatul a comis infracţiunea de înşelăciune atunci când a vândut un apartament pentru care avea doar vocaţie de a deveni proprietar; nu a avut relevanţă faptul că partea vătămată a fost de bună credinţă şi că a plătit inculpatului o importantă sumă din preţul stabilit. În speţă, inculpatul a întocmit cu partea vătămată un act sub semnătură privată, ce urma să fie legalizat, în care menţiona că este proprietarul imobilului şi că a primit o parte din preţul stabilit.

Instanţa supremă a reţinut că: - inculpatul a comis infracţiunea de

înşelăciune deoarece la data întocmirii actului sub semnătură privată şi achitării unei părţi din preţ nu a adus la cunoştinţă cumpărătorului adevărata situaţie juridică a apartamentului, adică faptul că imobilul nu era proprietatea sa, ci doar îl ocupa ca şi chiriaş;

- inculpatul avea doar vocaţie pentru a deveni proprietar;

- prezentarea ca adevărată a calităţii mincinoase de proprietar a condus la înşelarea încrederii cumpărătorului, de unde a rezultat intenţia de inducere în eroare;

10 Practică judiciară, în Dreptul nr. 2/2003, pag. 259.

PÎRVU MARCELA

43

- nu a avut relevanţă faptul că persoana vătămată, care a plătit o sumă importantă de bani falsului proprietar, a fost de bună credinţă şi că nu a cerut inculpatului să facă dovada calităţii sale de proprietar şi că nu a făcut demersuri pentru cunoaşterea situaţiei reale a apartamentului. Într-o cauză similară Curtea Supremă de Justiţie

(decizia nr. 3100 din 14 iunie 2001)11 a decis că inculpatele au comis infracţiunea de înşelăciune şi a dispus restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii, adică anularea contractelor de vânzare cumpărare încheiate între împrumutător şi partea vătămată pe de o parte şi împrumutător şi subdobânditor, pe de altă parte.

În cauză s-a dovedit că, în schimbul unor comisioane, inculpatele au mijlocit obţinerea de către mai multe persoane a împrumuturilor pentru care au garantat cu apartamentele proprietate personală. Urmare promisiunilor inculpatelor că vor fi întocmite formalităţile pentru restituirea apartamentelor depuse garanţie, mai multe persoane au încheiat cu ele contracte de vânzare cumpărare pentru imobilele proprietate personală; observăm că în acest mod a fost înşelată încrederea parţii vătămate că după obţinerea împrumutului vor fi perfectate formalităţile de restituire a imobilelor. La scurt timp după întocmirea contractului de vânzare cumpărare a apartamentului, inculpatele au vândut imobilul unei terţe persoane de bună credinţă.

Instanţa supremă a decis condamnarea inculpatelor pentru considerentul că au înşelat încrederea părţilor vătămate şi în consecinţă au apreciat că a fost săvârşită infracţiunea de înşelăciune în convenţii; buna credinţă a subdobânditorului nu a avut eficienţă în raport

11 Ibidem, pag. 265-266.


44

de interesul redobândirii proprietăţii asupra apartamentului de care partea vătămată de care a fost lipsită prin manopere dolosive.

Pentru realizarea unei linii de demarcaţie între infracţiunile de înşelăciune şi trafic de influenţă, deseori jurisprudenţa a făcut apel la principiul bunei credinţe în aprecierea atitudinii persoanei care a oferit bani şi bunuri inculpatului.

Astfel, Curtea Supremă de Justiţie12 a decis că în cazul infracţiunii de trafic de influenţă este de rea credinţă persoana care oferă bani sau bunuri inculpatului pentru a determina un funcţionar să îşi îndeplinească sau să nu îşi îndeplinească atribuţiile de serviciu.

În speţă inculpata, după ce a comunicat părţii vătămate că are cunoştinţe şi că poate interveni la un funcţionar pentru a-i obţine titlul de proprietate, a cerut şi a primit suma de 3 milioane pentru a o oferi funcţionarului; în realitate inculpata nu cunoştea nici un funcţionar, însă s-a folosit de un nume fictiv. Pentru a întări convingerea părţii vătămate inculpata s-a deplasat în faţa unui bloc şi a prezentat că acela este imobilul în care locuieşte funcţionarul, apoi a pătruns în bloc, a ieşit şi a făcut afirmaţia că totul s-a rezolvat.

Prima instanţă de judecată a condamnat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de influenţă, iar instanţa de apel a schimbat încadrarea juridică şi a decis condamnarea pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune.

Procurorul a declarat recurs în cauză, Curtea Supremă de justiţie a admis recursul, a casat soluţia instanţei de apel, apreciind că în cauză corecta calificare ce trebuie dată faptei inculpatei este cea de trafic de

12 Decizia nr. 5438 din 7 decembrie 2001, în Din soluţiile instanţelor judecătoreşti, Dreptul nr. 4/2003, pag. 204.

PÎRVU MARCELA

45

influenţă şi nicidecum de înşelăciune. Argumentul pe care şi-au întemeiat soluţia constă în faptul că în cazul infracţiunii de înşelăciune inculpata înşeală încrederea părţii vătămate care este apreciată ca fiind de bună credinţă, însă în situaţia traficului de influenţă persoana care oferă banii sau bunuri este de rea credinţă pentru că urmăreşte să determine funcţionarul să facă sau să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu.

În fond, legea penală este cea care indică sancţiunile aplicabile pentru fiecare infracţiune în parte, fără să explice ceea ce înseamnă buna sau reaua credinţă. Reaua credinţă dovedită justifică aplicarea sancţiunilor penale cu condiţia ca elementele constitutive ale faptei incriminate să fie întrunite. De exemplu, practica judiciară belgiană a statuat că nerespectarea legii fiscale şi stabilirea existenţei dolului special, adică a intenţiei de eludare a impozitelor, este suficientă pentru a hotărî că a fost comisă infracţiunea de evaziune fiscală. Curtea de Casaţie13 a decis că contribuabilul nu este obligat să dovedească buna sa credinţă, sarcina probei revine organelor competente să instrumenteze cauza, situaţie identică cu cea existentă în sistemul de drept român. Odată stabilit elementul intenţional al infracţiunii alături de elementul material se conchide că infracţiunea a fost comisă şi în consecinţă urmează să fie aplicată sancţiunea penală.

În concluzie, considerăm că principiul bunei credinţe funcţionează pe deplin în dreptul penal şi face posibilă pătrunderea elementului moral în plan juridic,

13 Com. I.R. NR. 334-350; Cass., 5-9 1979, Paris, 1980, I, 7 publicată de A. De Naw, Rapport belges, Droit pénal et procédure pénale, în La bonne foi (Journées louisianaises), Travaux de l’Association Henri Capitant, Tome XLIII , Litec, Paris,1992, pag. 383.


46

remarcă valabilă şi azi deşi a fost spusă în urmă cu peste 80 de ani de către G. Ripert.

LIVIU POPESCU

DUBLU STANDARD ? APLICAŢIE

Liviu Popescu

Procedural safeguards are not intended to disturb decision making body, but help it to make right decisions.

Se solicită punct de vedere referitor la cererile formulate de către apărătorii magistraţilor a căror arestare preventivă a fost încuviinţată în cadrul secţiilor Consiliului Superior al Magistraturii, având ca obiect:

- „eliberarea de fotocopii de pe toate înscrisurile care au fundamentat hotărârea secţiei”;

- „consultarea dosarului respectiv”. *

* * Observaţii: 1. Nu este clar, din modul de redactare al

solicitării, ce se înţelege prin „înscrisuri care au fundamentat hotărârea secţiei”, sau prin „dosarul respectiv” (adică dosarul de urmărire penală sau lucrarea Consiliului Superior al Magistraturii ?)

Singurul lucru cert este că cererile avocaţilor sunt formulate după ce încuviinţarea solicitată a fost acordată de către Consiliul Superior al Magistraturii, aşadar procedurile de arestare au continuat/continuă la instanţa de judecată.

Nici legea şi nici Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Superior al Magistraturii nu reglementează procedura încuviinţării, cu atât mai puţin care sunt „înscrisurile …” sau în ce constă „dosarul

47

DUBLU STANDARD? APLICAŢIE

48

respectiv”. Singurele norme care ar putea avea incidenţă în această materie se referă la faptul că lucrările şedinţelor Consiliului Superior al Magistraturii sunt consemnate într-un proces-verbal (art. 14 alin. (2) din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Superior al Magistraturii), precum şi aceea că inspectorii Consiliului Superior al Magistraturii efectuează verificări în vederea încuviinţării solicitate de către parchet (art. 43 lit. d şi art. 44 lit. d din acelaşi regulament).

2. Este paradoxal că într-o materie cu implicaţii mult mai puţin grave şi deloc iminente pentru persoana magistraţilor (cum este cea a răspunderii disciplinare), Regulamentul Consiliului Superior al Magistraturii conţine norme amănunţite a căror raţiune trebuie căutată în voinţa de a da o soluţie dreaptă, iar în materia răspunderii penale – nu.

3. Nu „dreptul la apărare” - consacrat în procedura disciplinară - trebuie ocrotit în mod special, ci însăşi raţiunea de a institui garanţii, înţelese ca sprijin în folosul organului decident în activitatea de a da soluţii drepte (chiar şi în condiţiile în care exagerările/erorile/abuzurile administraţiei nu sunt definitive, ci pot fi cenzurate în justiţie).

4. O „încuviinţare” similară, în aceeaşi materie (percheziţie, reţinere, arestare) este reglementată în cazul membrilor unei alte autorităţi, cea legislativă, numai „după ascultarea lor”.

În practica acestei autorităţi, „raţiunea de a institui garanţii (printre care şi audiatur et altera pars) ca sprijin în folosul organului decident de a da soluţii drepte” a condus la amânarea discutării în Parlament a unei cereri de autorizare a percheziţiei, până la terminarea concediului pre-natal.

Desigur, pare exagerat.

LIVIU POPESCU

49

5. O altă exagerare, contrară, este aceea a comentatorilor care transformă, cu astuţie, avizul/încuviinţarea/cererea instituţiilor abilitate (Parlament, Preşedinţie, Consiliul Superior al Magistraturii) într-o procedură sumară, aproape instantanee, lipsită de responsabilitatea luării unei decizii, în sensul obligării acestora de a fi invariabil favorabile unei solicitări a parchetului, cu justificarea că justiţia trebuie lăsată să lucreze fără imixtiuni.

Niciun stat nu a desfiinţat sistemul imunităţilor/inviolabilităţilor, Ministerul Public fiind perceput, indiferent de declaraţia legii, mai mult sau mai puţin, ca sensibil la capriciile autorităţilor executive.

6. Rămâne sarcina raţiunii normative şi a bunei-credinţe să evite exagerările care pot conduce, pe de o parte, la subordonarea justiţiei (prin blocare) sau, pe de altă parte, la înlăturarea tuturor garanţiilor (înţelese ca sprijin în folosul organului decident).

Recapitulând: Post-factum, adică după emiterea încuviinţării,

în cadrul Consiliului Superior al Magistraturii nu se păstrează decât:

- referatul motivat întocmit de către procuror; - adresa prin care şeful parchetului

trimite referatul procurorului către Consiliul Superior al Magistraturii;

- verificările inspecţiei Consiliului Superior al Magistraturii, în sensul încuviinţării, conform art. 43 lit. d şi art. 44 lit. d din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Superior al Magistraturii;

DUBLU STANDARD? APLICAŢIE

50

- procesul-verbal de şedinţă al secţiei din cadrul Consiliul Superior al Magistraturii;

- comunicarea hotărârii secţiei Consiliului Superior al Magistraturii către parchet, în sensul încuviinţării.

Pe de altă parte, referatul procurorului - precum şi hotărârea secţiei Consiliului Superior al Magistraturii de încuviinţare - nu se pot întemeia decât pe conţinutul dosarului de urmărire penală, accesibil avocaţilor la instanţă în procedura arestării preventive.

* * *

Conform art. 24 din Constituţie: (1) „Dreptul la apărare este garantat”. (2)„În tot cursul procesului, părţile au dreptul să

fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu”. Conform art. 172 C.p.p.: „Drepturile apărătorului. În cursul urmăririi penale, apărătorul

învinuitului sau inculpatului are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală şi poate formula cereri şi depune memorii...”

* * *

Concluzii: 1. Documentele mai sus-arătate nu conţin

informaţii clasificate/secrete de stat (ceea ce ar putea reprezenta o condiţionare O.R.N.I.S.S.); numai votului legea îi atribuie caracterul secret (art. 29 alin. (4) din Legea nr. 317/2004);

2. Momentul operativ este, deja, consumat, rezultatul nemaiputând fi influenţat;

LIVIU POPESCU

51

3. Dreptul constituţional la apărare este garantat în tot cursul procesului penal;

4. În cadrul altor proceduri, similare, de încuviinţare (în Parlament, de exemplu), accesul şi participarea persoanelor interesate sunt garantate, concomitente şi nemijlocite;

5. În alte proceduri, de miză mică (cele disciplinare) Consiliul Superior al Magistraturii respectă dreptul la apărare (de altfel, un drept natural, congener prezumţiei de nevinovăţie);

6. Tăcerea legii nu poate întemeia un refuz al autorităţilor – obligate la transparenţă decizională – în privinţa valorificării unui interes individual (în speţă, acela de a şti), câtă vreme acestuia nu i se contrapune un alt interes legitim, public sau privat (care ?) Dimpotrivă, încuviinţarea – ca act juridic – trebuie să poată fi discutată în contradictoriu – ca oricare altă condiţie de procedibilitate – în faţa judecătorului, fiind supusă controlului jurisdicţional. Fără a se substitui instituţiilor care culeg informaţii în domeniul siguranţei naţionale – ci doar în legătură cu atribuţia de a emite sau nu încuviinţări de natură judiciară, Consiliul Superior al Magistraturii nu are abilitarea legală de a limita – în mod absolut – accesul persoanelor vizate, prin proceduri inchizitoriale, la verificări şi concluzii care le privesc.

7. Fotocopierea documentelor se realizează pe cheltuiala solicitantului, conform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 544/2001.

CONSTANTIN SIMA

DISTINCŢIA DINTRE LEGILE TEMPORARE ŞI LEGILE PERMANENTE;

DECRETUL-LEGE NR. 24/1990

Constantin Sima Procuror şef serviciu la

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Decree-Law no. 24/1990 appearance led to conflicting interpretations on the period of application, with no specific provisions in this regard. This prompts us to make calls on the general principles of criminal law in interpreting the text.

Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 1 ridică problema dacă dispoziţiile incriminatoare ale art. 1 din Decretul-lege nr. 24/1990 privind sancţionarea ocupării abuzive a unei locuinţe din fondul locativ de stat mai pot fi considerate în vigoare, altfel spus dacă acest act normativ a fost o lege penală temporară sau este o lege penală permanentă?

* * *

Decretul-lege nr. 24 din 14 ianuarie 1990 a fost publicat însoţit de o scurtă expunere de motive în care se arăta că „unele persoane înţelegând în mod greşit sensul şi scopurile revoluţiei, ignorând prevederile legale, au ocupat în mod abuziv unele locuinţe din fondul locativ de stat, fără a ţine seama că mulţi cetăţeni cărora li s-au distrus casele în timpul revoluţiei nu au unde locui şi că prin fapta lor aduc, în condiţiile actuale, o gravă

52

DISTINCŢIA DINTRE LEGILE TEMPORARE ŞI LEGILE PERMANENTE; DECRETUL-LEGE NR. 24/1990

53

atingere ordinii şi legalităţii în domeniul atribuirii locuinţelor”1.

Decretul-lege nr. 24/1990 avea drept scop prevenirea ocupării abuzive a unor locuinţe din fondul locativ de stat înainte de încheierea contractului de închiriere, fiind de generat de criza locativă de la sfârşitul anului 1989 şi începutul anului 1990, aşa cum rezultă din textul incriminator al art. 1: „Ocuparea unei locuinţe din fondul locativ de stat înainte de încheierea contractului de închiriere constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 3 ani”.

Nici din denumire şi nici din cuprinsul decretului-lege nu rezultă vreo indicaţie expresă cu privire la caracterul permanent sau temporar al acestuia.

Cu privire la aplicarea acestei text, în doctrină s-au exprimat numeroase opinii care prevăd faptele cărora li se aplică şi mai puţin la momentul până la care actul normativ este în vigoare2.

Problema care se pune este dacă acest decret-lege adoptat în prima jumătate a lunii ianuarie 2010, la câteva zile de la constituirea organelor care au pregătit primele alegeri democratice după 1945, a fost sau nu o lege penală temporară.

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 10 din 15 ianuarie 1990; 2 H. Diaconescu, Aplicarea legii penale în timp în cazul infracţiunilor de ocupare abuzivă a locuinţei, Dreptul nr. 9/1992, p. 31; Dan Lupaşcu, Notă la decizia Tribunalului municipiului Bucureşti, s. a II-a penală, decizia nr. 474 din 5 mai 1993, în Dreptul nr. 12/1993, p. 79; Augustin Ungureanu, Opinie referitoare la interpretarea şi aplicarea Decretului-lege nr. 24/1990 privind sancţionarea ocupării abuzive a locuinţelor din fondul locativ de stat, în Dreptul nr. 8/1994, p. 43, Dan Lupaşcu, Aspecte teoretice şi practice privitoare la Decretul-lege nr. 24/1990, în Dreptul nr. 2/1993, p. 43; Gheorghe Ivan, Conţinutul constitutiv al infracţiunii de ocupare abuzivă a unei locuinţe din fondul locativ de stat prevăzute de art. 1 din Decretul-lege nr. 24/1990, în Dreptul nr. 3/2001, p. 110;

CONSTANTIN SIMA

54

Sunt considerate permanente legile penale cu durata de aplicare nedeterminată, spre deosebire de cele temporare a căror durată de aplicare este determinată, fie prin procedura în chiar cuprinsul actului normativ, respectiv a datei până la care acesta rămâne în vigoare, fie prin încetarea unor situaţii excepţionale sau temporare care au împins adoptarea legilor penale în discuţie şi care încetând, atrag automat ieşirea acestor legi din vigoare3.

Din expunerea de motive publicată odată cu actul normativ rezultă că adoptarea acestuia a fost determinată de persoanele care au ocupat abuziv locuinţe din fondul locativ de stat fără a ţine seama de cetăţenii cărora li s-au distrus casele în timpul revoluţiei şi care nu au unde locui, prin aceste fapte aducându-se o gravă atingere legalităţii în domeniul atribuirii locuinţelor.

Din punctul nostru de vedere relaţiile sociale care au generat conflictul ce a dus la adoptarea normei penale sunt clar determinate şi prevăzute printr-o serie de expresii care astăzi nu mai există (fond locativ de stat, atribuirea locuinţelor, case distruse în timpul revoluţiei) şi care delimitează în timp perioada căreia i se aplică norma penală.

Cu toate acestea, jurisprudenţa din perioada imediat următoare a statuat că, deşi Decretul-lege nr. 24/1990 care incriminează ca infracţiune ocuparea unei locuinţe din fondul locativ de stat înainte de încheierea contractului de închiriere, a fost adoptat în condiţiile unei stări excepţionale, ca urmare a evenimentelor din decembrie 1989, iar în expunerea de motive s-a făcut referire la aceasta, actul normativ sus-menţionat nu are caracter temporar.

3 C. Bulai, B. N. Bulai, Manual de drept penal, partea generală, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2007, p. 87;

DISTINCŢIA DINTRE LEGILE TEMPORARE ŞI LEGILE PERMANENTE; DECRETUL-LEGE NR. 24/1990

55

Aplicarea limitată în timp a unui act normativ trebuie să rezulte în mod neechivoc şi expres ca voinţă a legiuitorului4.

O altă instanţă a adoptat un punct de vedere diferit, arătând că Decretul-lege nr. 24/2004 a fost adoptat de un organ revoluţionar (CFSN), cu funcţionare provizorie şi pentru anumite condiţii rezultate în timpul şi după Revoluţia populară din decembrie 1989. Din expunerea de motive, rezultă în mod obiectiv clar că prevederile Decretului-lege nr. 24/2004 se referă, în mod exclusiv, la condiţiile şi situaţiile din timpul şi după Revoluţia populară din decembrie 1989. Concluzia logică ce se desprinde din această situaţie este aceea că acest decret-lege, se arată în continuare în decizie, şi-a încetat aplicabilitatea după primele alegeri libere din mai 19905.

Chiar dacă aceeaşi instanţă nu a mai reluat acest punct de vedere în altă decizie6, noi apreciem această poziţie ca fiind corectă, corespunzătoare realităţii.

Ieşirea din vigoare a unui act normativ poate avea loc prin mai multe modalităţi: abrogare, modificare, ajungere la termen sau încetarea condiţiilor excepţionale care au determinat apariţia unei legi excepţionale, schimbarea condiţiilor-social politice care au determinat apariţia unei legi. O stare excepţională cum ar fi starea de război sau starea de asediu poate determina intervenirea unei legi penale excepţionale, care iese din vigoare de îndată ce starea excepţională ia sfârşit7.

4 Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, decizia nr. 2238 din 29 octombrie 1993, Dreptul nr. 10-11/1994, p. 122; 5 Curtea de Apel Bucureşti, S. I penală, decizia nr. 1275 din 01 iunie 1999, Culegere de practică judiciară; 6 Curtea de Apel Bucureşti, S. a II-a penală, decizia nr. 1520/1999, Curtea de Apel Bucureşti, S. I penală, decizia nr. 391/R din 12 martie 2002 (nepublicată); 7 V. Dongoroz, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. I, Editura Academiei, Bucureşti 2003, p. 66;

CONSTANTIN SIMA

56

Iată, aşadar, că legile penale nu ies din vigoare numai prin abrogare expresă. De altfel, viabilitatea Decretului-lege nr. 24/2004 este discutabilă şi din alt punct de vedere: neadoptarea sa în condiţiile art. 73 din Constituţia României, modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003.

GHEORGHE STOIAN

CONSIDERAŢII TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII

DE LUARE DE MITĂ

Gheorghe Stoian Prim-procuror al

Parchetului de pe lângă Tribunalul Dolj

Administration of evidences for crime of bribery raises many problems for prosecutors. The analysis of the objective side of this offense is intended to facilitate the task of the prosecutor.

Corupţia este definită ca fiind o stare de abatere de la moralitate, de la datorie. Cuvântul provine de la termenul latin coruptio, caracterizând comportarea funcţionarului care, în schimbul banilor sau al altor foloase necuvenite, îşi comercializează atribuţiunile funcţiei cu care a fost învestit. Faptele de acest fel pun în pericol desfăşurarea activităţii statului şi a tuturor sectoarelor vieţii sociale.

Luarea de mită este definită ca fapta funcţionarului care, pentru a-şi încălca îndatoririle de serviciu sau, dimpotrivă, pentru a îndeplini un act ce intră în atribuţiunile sale, primeşte sau pretinde foloase materiale, ori acceptă posibilitatea de îmbogăţire; infracţiunea are şi o formă agravată, în cazul în care funcţionarul respectiv are atribuţii de control.

Latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită, ca în cazul tuturor infracţiunilor, cuprinde elementul material, urmarea imediată şi legătura de cauzalitate.

57

CONSIDERAŢII TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ

Norma de incriminare din Codul penal vizează ca element material în cazul infracţiunii de luare de mită fie o acţiune, care poate consta în pretinderea sau primirea de bani sau de alte foloase necuvenite, precum şi în acceptarea promisiunii unor astfel de foloase, fie o inacţiune, care poate consta în nerespingerea respectivei promisiuni.

58

Acceptarea promisiunii insistente de mită şi nerespingerea acesteia nu formează elementul material necesar incriminării faptei ca infracţiune, dacă funcţionarul în cauză denunţă imediat tentativa de mituire organelor judiciare abilitate.

Pretinderea de bani sau de alte foloase necuvenite presupune ca făptuitorul să formuleze direct sau indirect o pretenţie materială, să adreseze către mituitor o cerere lipsită de echivoc prin care solicită în mod expres mită.

Iniţiativa infracţională în cazul pretinderii de mită aparţine, în mod evident, făptuitorului, care dovedeşte prin solicitarea expresă de bunuri sau de alte foloase necuvenite un caracter profund corupt şi o conduită contrară legii, moralei sociale şi eticii profesionale.

Pentru a exista pretindere – indiferent dacă cererea s-a făcut în scris sau faţă de o persoană prezentă, este necesar ca cel căruia i s-a solicitat să fi înţeles conţinutul cererii. De aceea, se admite că nu este necesar ca cererea să poată fi înţeleasă de oricine, şi este suficient ca în raport de împrejurările concrete ea să fie inteligibilă pentru cel căruia i se adresează (de exemplu, funcţionarul în exercitarea funcţiei vorbeşte despre anumite nevoi pe care le îndură, despre dorinţa soţiei de a avea bijuterii etc.).

În cazul în care funcţionarul nu a urmărit să pretindă, dar cele spuse de el au fost interpretate ca o

GHEORGHE STOIAN

59

pretenţie căreia i s-a dat urmare, fiind satisfăcută, va exista infracţiunea de luare de mită, dar în modalitatea primirii.

În ceea ce priveşte pretinderea de mită realizată prin intermediul unei persoane interpuse, doctrina şi jurisprudenţa statuează necesitatea probării temeinice a relaţiei infracţionale dintre funcţionarul acuzat de corupţie şi persoana interpusă, în caz contrar fapta persoanei interpuse de pretindere a mitei în numele unui prezumtiv funcţionar corupt fiind calificată drept înşelăciune sau trafic de influenţă.

Infracţiunea este consumată în momentul pretinderii mitei, întrucât existenţa elementului material cuprins în norma de incriminare nu este dependentă de respectarea unui eventual acord intervenit între făptuitor şi mituitor, de îndeplinirea sau neîndeplinirea actului vizat de o asemenea convenţie ilicită ori de satisfacerea pretenţiilor materiale formulate în mod expres de funcţionarul corupt.

În practica judiciară s-a statuat că fapta funcţionarului de a pretinde, direct sau indirect, foloase materiale, în condiţiile prevăzute de art. 254 C.p., constituie infracţiunea de luare de mită indiferent dacă a dobândit sau nu folosul, efectiv, după îndeplinirea actului privitor la îndatoririle sale de serviciu (S.C.J., secţia penală, decizia nr. 2461 din 29.11.1997, în Buletinul jurisprudenţei CSJ pe anul 1997, pagina 334, C.SJ., secţia penală, decizia nr. 2343 din 25.05.2000, în Jurisprudenţă în materie penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, curţi de apel şi tribunale, p. 420).

Primirea de bani sau de alte foloase necuvenite presupune ca făptuitorul să obţină în mod efectiv posesia obiectului mitei, fie direct, fie prin intermediul unei persoane interpuse. Respectiva persoană interpusă va


răspunde penal ca instigator sau complice, în funcţie de natura activităţii infracţionale executate.

60

Iniţiativa infracţională în cazul primirii de mită aparţine întotdeauna mituitorului, atitudinea celui mituit fiind în această ipoteză una relativ pasivă, de acceptare tacită sau expresă a iniţiativei mituitorului şi de luare în posesie a banilor sau foloaselor oferite de acesta.

Este posibil ca funcţionarul, ajungând în posesia folosului, să nu îl refuze, dar nici să îşi manifeste expres voinţa de a-l primi (de exemplu, lasă pe masă banii, biletul de avion ori de teatru, o sumă de bani este pusă în sertarul biroului, fiind observată de funcţionar). În aceste situaţii, din moment ce funcţionarul nu refuză folosul, păstrând posibilitatea de a beneficia de el, se poate spune că ne aflăm în faţa unei primiri în sensul legii, chiar dacă între timp avantajul respectiv a încetat de a mai putea fi valorificat (biletul de avion a expirat).

În practica judiciară s-a considerat că există luare de mită în situaţia în care o persoană, solicitând unui funcţionar îndeplinirea unui act de serviciu, pune în cutia biroului lui, fiind observată de acesta, o sumă de bani, pe care el, nerefuzând-o, o primeşte implicit (Tribunalul Municipiului Bucureşti, secţia a II-a penală, decizia nr. 2254/1984).

În cazul în care banii sau alte foloase au ajuns la funcţionar prin poştă sau alte mijloace de comunicare la distanţă, destinatarul, pentru a exclude ideea primirii, trebuie să îşi manifeste cât mai repede voinţa de a nu accepta. Desigur, el nu este obligat să le reexpedieze trimiţătorului, suportând astfel cheltuielile de transport, dar dacă nu o face, trebuie să denunţe fapta autorităţilor.

Dacă darul sau folosul este predat unei persoane din familia funcţionarului, apreciem că primirea se consideră realizată numai atunci când funcţionarul,

GHEORGHE STOIAN

61

aflând despre remiterea folosului şi fiind conştient că acesta îi este destinat în considerarea unui act de serviciu, se hotărăşte să îl păstreze.

Infracţiunea este consumată în momentul trecerii banilor sau foloaselor din sfera de proprietate a mituitorului în sfera de proprietate a celui mituit, sau în momentul prestării de către mituitor a serviciului care formează obiectul mitei.

Acceptarea promisiunii de bani sau de foloase necuvenite presupune realizarea unui acord expres de voinţă între mituitor şi cel mituit, mituitorul obligându-se la plata banilor, oferirea foloaselor sau prestarea serviciului care formează obiectul mitei, iar făptuitorul obligându-se la îndeplinirea sau neîndeplinirea actului care constituie scopul mitei.

În această ipoteză, oferta de mită este prezentată în mod expres de către mituitor şi acceptată fără echivoc de către funcţionarul corupt. Atitudinea făptuitorului este fie pasivă, dacă aceasta constă în acceptarea necondiţionată a promisiunii de mită şi a celorlalte condiţii prezentate de mituitor, fie activă, dacă aceasta constă în negocierea cuantumului mitei şi stabilirea condiţiilor de executare a obligaţiilor reciproce asumate prin convenţia ilicită.

Infracţiunea este consumată în momentul realizării acordului de voinţă între mituitor şi cel mituit, respectiv în momentul în care făptuitorul consimte în mod expres la îndeplinirea sau neîndeplinirea actului care constituie scopul mitei datorită promisiunii de mită prezentate anterior de către mituitor.

Nerespingerea promisiunii de bani sau de alte foloase necuvenite reprezintă, în fapt, o acceptare tacită din partea funcţionarului corupt a ofertei de mită prezentate în mod expres de către mituitor.


Dacă situaţia este de aşa natură încât nu există posibilitatea exprimării refuzului (spre exemplu, ofertantul a lăsat o sumă de bani sau un cadou şi a plecat rapid), funcţionarul nu trebuie să-şi însuşească banii sau bunurile, cel mai indicat fiind să anunţe organele judiciare abilitate.

62

Incriminarea nerespingerii promisiunii de mită este fundamentată doctrinar şi jurisprudenţial prin necesitatea adoptării unei atitudini active din partea funcţionarilor contra flagelului corupţiei. Astfel, orice promisiune de mită trebuie refuzată cu fermitate şi denunţată imediat organelor judiciare abilitate, în caz contrar funcţionarul săvârşind infracţiunea de luare de mită, chiar dacă ulterior nu sunt respectate obligaţiile reciproce stabilite prin acordul tacit cu mituitorul.

Infracţiunea este consumată în momentul prezentării ofertei de mită şi realizării unui acord tacit de voinţă între mituitor şi cel mituit, evidenţiat eventual prin acţiunile viitoare întreprinse de funcţionarul corupt.

Sub aspect probator, există dificultăţi majore în ceea ce priveşte dovedirea nerespingerii promisiunii de mită. Totuşi, funcţionarul depistat printr-o acţiune de prindere în flagrant nu îşi poate fundamenta ulterior apărarea arătând că, la momentul intervenţiei organelor în drept, încă nu acceptase mita, ci doar reflecta asupra acestei posibilităţi, deoarece respingerea ofertei de mită trebuie să se obiectivizeze imediat ce funcţionarul a perceput la nivel cognitiv oferta ce i se adresează.

Condiţiile esenţiale care trebuie îndeplinite cumulativ pentru incriminarea acţiunii sau inacţiunii făptuitorului ca infracţiune de luare de mită, prevăzută şi pedepsită de art. 254 C.p., sunt următoarele:

GHEORGHE STOIAN

63

1. Obiectul mitei pretinse, primite sau acceptate expres ori tacit să fie reprezentat de bani sau de alte foloase.

Banii pot consta fie în bancnote, lei sau valută, fie în diverse titluri de valoare şi instrumente de plată, inclusiv carduri bancare electronice.

Sintagma “alte foloase” desemnează avantaje patrimoniale (bunuri corporale, premii, promovarea profesională în funcţii de conducere sau de execuţie, împrumuturi în condiţii preferenţiale, remiterea de datorie, asigurarea folosirii unei locuinţe în mod gratuit, prestarea de servicii neremunerate) sau nepatrimoniale (acordarea unor funcţii, grade, titluri şi distincţii onorifice).

Jurisprudenţa a statuat că, în condiţiile în care sumele de bani primite de inculpat au fost solicitate de acesta cu titlu de împrumut, subzistă infracţiunea de luare de mită, întrucât împrumutul constituie un “folos”, în sensul art. 254 C.p. (Tribunalul Suprem, secţia penală, decizia nr. 5196/1971, în RRD nr. 6/1972, pag. 169).

2. Foloasele (inclusiv banii) care formează obiectul mitei să fie necuvenite funcţionarului care le pretinde, le primeşte sau acceptă expres ori tacit promisiunea oferirii lor.

Foloasele oferite funcţionarului pot constitui obiectul luării de mită doar în situaţia în care nu prezintă un caracter de retribuţie licită, de plată datorată în mod legitim. Aşadar, mita pretinsă, primită ori promisă reprezintă întotdeauna contraprestaţia mituitorului în raportul obligaţional stabilit de acesta cu funcţionarul corupt, raport în baza căruia funcţionarul corupt îndeplineşte, nu îndeplineşte ori îndeplineşte cu întârziere un act privitor la îndatoririle sale de serviciu, sau îndeplineşte un act contrar respectivelor îndatoriri, ca


prestaţie faţă de mituitor. Mita constituie deci o retribuţie ilicită pentru coruperea conştiinţei funcţionarului, obligat de lege şi de imperativele morale să respecte principiul exercitării cu onoare, cinste, probitate şi corectitudine a îndatoririlor de serviciu.

64

Caracterul legal de retribuţie, de plată datorată în mod legitim este determinat pe baza unor criterii obiective (existenţa unor tarife, onorarii, taxe, comisioane etc. general valabile şi aplicabile) şi pe baza unor criterii subiective (convingerea funcţionarului că foloasele pretinse, primite sau promise sunt datorate în mod legitim). De aceea, foloasele necuvenite sunt perfect evidenţiate ca obiect al luării de mită în cazul în care actul care constituie scopul luării de mită este un serviciu public gratuit (cum ar fi emiterea, transmiterea sau remiterea unor documente administrative) ori un serviciu public cu taxă fixă (cum ar fi eliberarea cărţii de identitate, paşaportului sau permisului de conducere).

Deşi nu prezintă caracter de retribuţie licită, de plată datorată în mod legitim, foloasele cu valoare materială minoră în raport cu importanţa serviciului prestat nu constituie mită în situaţia în care sunt primite de către funcţionar sau promise acestuia în virtutea unui sentiment de prietenie, de respect, de admiraţie, de recunoştinţă faţă de respectivul funcţionar (de exemplu, o sticlă de whisky oferită unui medic de către pacientul său), sau în considerarea unui eveniment festiv (de exemplu, o cutie de bomboane oferită unui inspector din Garda Financiară de către reprezentantul societăţii comerciale verificate, cu trei zile înainte de Crăciun, sau o sticlă de şampanie oferită primarului, cu ocazia realegerii sale în funcţie, de către şeful unei direcţii generale din administraţia publică locală). De asemenea,

GHEORGHE STOIAN

65

nu constituie mită foloasele cu valoare simbolică (o felicitare, un buchet de flori).

Jurisprudenţa română a statuat în mod criticabil necesitatea existenţei unui raport de proporţionalitate directă între foloasele oferite de mituitor şi actul îndeplinit sau neîndeplinit de funcţionar. Astfel, concluzia rezultată din studierea practicii judiciare ar putea fi că existenţa unei disproporţii vădite între prestaţia funcţionarului corupt (îndeplinirea actului) şi contraprestaţia mituitorului (oferirea de foloase necuvenite) implică inexistenţa infracţiunii de luare de mită.

Doctrina penală respinge categoric o asemenea concluzie, întemeiată exclusiv pe realitatea socială concretă şi contrară dispoziţiilor legale în vigoare şi aspectelor teoretice evidenţiate în literatura juridică de specialitate. Funcţionarul corupt poate îndeplini servicii importante contra unor foloase aparent insignifiante, dar care, fiind constante şi din surse multiple, asigură beneficii materiale ilicite semnificative pentru acesta. De asemenea, în cazul în care valoarea mitei este superioară în mod excesiv importanţei serviciului îndeplinit de făptuitor, putem suspecta intenţia mituitorului de continuare pe termen lung a relaţiilor infracţionale stabilite cu funcţionarul corupt sau de practicare în viitor a şantajului.

Foloasele pretinse, primite sau promise în legătură cu efectuarea unui act ilicit (neîndeplinirea ori îndeplinirea cu întârziere a unui act privitor la îndatoririle de serviciu, sau îndeplinirea unui act contrar respectivelor îndatoriri) sunt întotdeauna necuvenite.

3. Pretinderea sau primirea de bunuri sau de alte foloase necuvenite, acceptarea promisiunii de mită sau nerespingerea acesteia să fie anterioară sau


concomitentă îndeplinirii sau neîndeplinirii actului care constituie scopul luării de mită.

66

Dacă este ulterioară îndeplinirii sau neîndeplinirii actului respectiv şi dacă sunt îndeplinite cumulativ toate celelalte condiţii necesare incriminării, fapta funcţionarului corupt constituie infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 256 C.p. – primirea de foloase necuvenite.

Pentru existenţa infracţiunii de luare de mită este suficient ca inculpatul să accepte promisiunea unor foloase, în scopul de a face sau de a nu face un act privitor la funcţia sa, chiar dacă foloasele primite nu au fost determinate, în sensul că nu s-a precizat, în concret, în ce va consta fiecare parte.

Dacă, după ce a făcut actul privitor la funcţia sa, inculpatul a primit mai multe foloase diferite de la cel care îi făcuse o asemenea promisiune nedeterminată, toate aceste foloase reprezintă obiectul material al infracţiunii de luare de mită astfel săvârşite (Tribunalul Suprem, secţia penală, decizia nr. 5381/1973, în RRD, nr. 5/1974, pag. 78).

4. Actul care constituie scopul luării de mită să fie în sfera atribuţiilor de serviciu îndeplinite de funcţionar.

Scopul luării de mită este calificat, şi constă în efectuarea de către funcţionar fie a unei acţiuni licite (îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu), fie a unei acţiuni ilicite (neîndeplinirea sau îndeplinirea cu întârziere a unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, ori îndeplinirea unui act contrar îndatoririlor respective).

Funcţionarul săvârşeşte infracţiunea de luare de mită chiar dacă actul privitor la îndatoririle de serviciu este efectuat în realitate de alt funcţionar asupra căruia

GHEORGHE STOIAN

67

poate fi exercitată, ierarhic sau în considerarea relaţiilor personale, influenţa funcţionarului corupt sau dacă actul privitor la îndatoririle de serviciu este îndeplinit de către funcţionar în cadrul unei activităţi complexe, împreună cu alţi funcţionari sau în relaţie indisolubilă cu alte acte îndeplinite de sine ori de alţi funcţionari. Aşadar, legea, jurisprudenţa şi doctrina interpretează în sens foarte larg noţiunea de “atribuţii de serviciu”.

Astfel, faptele delegatului Direcţiei Judeţene de Muncă şi Protecţie Socială care pretindea şi primea constant sume importante de bani pentru întocmirea unor documente necesare calculării pensiilor speciale de agricultori pe baza timpului efectiv de lucru în C.A.P. constituie infracţiunea de luare de mită în formă continuată, deşi actele îndeplinite de respectivul funcţionar nu puteau fi suficiente pentru favorizarea mituitorilor în procedura calculării pensiilor.

Totuşi, fapta funcţionarului corupt poate fi calificată drept trafic de influenţă sau înşelăciune dacă există neconcordanţe importante şi evidente între atribuţiile sale reale de serviciu şi atribuţiile vizate de mituitor.

Urmarea imediată în cazul infracţiunii de luare de mită constă în pericolul social rezultat din perturbarea funcţionării în condiţii normale a unităţilor de interes public prevăzute în art. 145 C.p., a instanţei internaţionale sau a organizaţiei interstatale pentru care autorul infracţiunii lucrează, din lezarea anumitor interese private legitime manifestate de către persoane fizice sau juridice, iar dacă luarea de mită este săvârşită pentru îndeplinirea unui act licit prin constrângerea mituitorului, din prejudiciul patrimonial cauzat acestuia.

Legătura de cauzalitate între elementul material, adică între acţiunea sau inacţiunea incriminată, şi


urmarea imediată, adică pericolul social, rezultă ex re (din faptele săvârşite) şi trebuie să existe în mod concret. Legătura de cauzalitate între pretinderea de mită realizată prin constrângere din partea funcţionarului corupt şi prejudiciul patrimonial cauzat mituitorului trebuie să fie dovedită cu orice mijloc de probă admis în procedura penală.

68

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

1. Vintilă Dongoroz ş.a. – Explicaţii teoretice ale

Codului penal român, vol. IV, ediţia a II-a, Editura Academiei Române, Bucureşti, 2003;

2. Avram Filipaş, Octavian Loghin – Drept penal. Partea specială, ediţie revizuită, Casa de editură şi presă Şansa, Bucureşti, 1992;

3. Tudorel Toader, Octavian Loghin – Drept penal român. Partea Specială, ediţia a IV-a revăzută şi adăugită, Casa de editură şi presă Şansa, Bucureşti, 2001;

4. Vasile Dobrinoiu – Corupţia în dreptul penal român, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1995;

5. Dr. Constantin Sima – Codul Penal Adnotat cu practică judiciară 1969-2000, Editura Lumina Lex, 2000;

6. Horia Diaconescu – Infracţiunile de corupţie şi cele asimilate sau în legătură cu acestea, Editura All Beck, Bucureşti, 2001;

7. Teodor Mrejeru ş.a. – Infracţiunile de corupţie. Aspecte teoretice şi practice, Editura All Beck, Bucureşti, 2000;

8. Romeo Glodeanu – Luarea şi darea de mită, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009;

9. Jurisprudenţa în materie penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, curţi de apel şi tribunale, Editura Juris Argessis, Curtea de Argeş, 2005.

CLAUDIU COSTINEL MINEA

INFRACŢIUNEA DE „PUNERE ÎN CIRCULAŢIE A UNUI AUTOVEHICUL SAU TRAMVAI

NEÎNMATRICULAT/NEÎNREGISTRAT ORI CU NUMERE FALSE DE ÎNMATRICULARE” PREV.

DE ART. 85 ALIN. (1) ŞI (2) DIN O.U.G. NR. 195/2002. NOŢIUNILE DE AUTOVEHICUL NEÎNMATRICULAT/NEÎNREGISTRAT ŞI

NUMERE FALSE DE ÎNMATRICULARE/ÎNREGISTRARE

Claudiu Costinel Minea Prim-procuror adjunct al

Parchetului de pe lângă Tribunalul Mehedinţi

69

To facilitate the implementation of laws on the road, the author considers it useful to deepen the main concepts used by this legislation.

1. Noţiunea de „autovehicul” Autovehiculul este definit de dispoziţiile art. 6

pct. 6 din O.U.G. nr. 195/2002 ca fiind vehiculul echipat cu motor în scopul deplasării pe drum. Troleibuzele şi tractoarele rutiere sunt considerate autovehicule.

Mopedele, vehiculele care se deplasează pe şine, denumite tramvaie, tractoarele folosite în exploatările agricole şi forestiere, precum şi vehiculele pentru efectuarea de servicii sau lucrări, care se deplasează numai ocazional pe drumul public, nu sunt considerate autovehicule. Acestea pot fi considerate însă autovehicule în situaţia în care se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că s-au deplasat ori se deplasează în mod obişnuit pe drumurile publice.

INFRACŢIUNEA DE „PUNERE ÎN CIRCULAŢIE A UNUI AUTOVEHICUL SAU TRAMVAI NEÎNMATRICULAT/NEÎNREGISTRAT ORI CU NUMERE FALSE DE ÎNMATRICULARE” PREV. DE

ART. 85 ALIN. (1) ŞI (2) DIN O.U.G. NR. 195/2002. NOŢIUNILE DE AUTOVEHICUL NEÎNMATRICULAT/NEÎNREGISTRAT ŞI NUMERE FALSE DE ÎNMATRICULARE/ÎNREGISTRARE

Mopedul este vehiculul cu două, trei sau patru roţi, a cărui viteză maximă prin construcţie nu depăşeşte 45 km/h şi care este echipat cu un motor cu ardere internă, cu aprindere prin scânteie, cu o capacitate cilindrică ce nu depăşeşte 50 cm

70

3 sau cu un alt motor cu ardere internă ori, după caz, electric, a cărui putere nominală este de cel mult 4 kW.

Motocicleta este definită ca fiind autovehiculul cu două roţi, cu sau fără ataş, echipat cu un motor care are o capacitate cilindrică mai mare de 50 cm3 şi/sau a cărui viteză maximă, prin construcţie, depăşeşte 45 km/h.

Tractorul este vehiculul cu motor, pe roţi sau pe şenile, conceput special pentru a trage sau a împinge anumite utilaje sau remorci folosite în exploatările agricole ori forestiere sau pentru alte lucrări, care se deplasează numai ocazional pe drumul public.

Tractorul rutier este tractorul pe roţi, cu cel puţin două axe, utilizat pentru executarea de lucrări, precum şi pentru tractarea unor remorci folosite pentru transportul de persoane sau bunuri şi care se deplasează, de regulă, pe drumul public.

Remorca este un vehicul fără motor destinat a fi tractat de un autovehicul sau de un tractor1.

Solicitanţii unei operaţiuni de înmatriculare a unui vehicul în evidenţele autorităţilor competente, potrivit legii, trebuie să facă dovada certificării autenticităţii vehiculului de către Registrul Auto Român, în condiţiile stabilite prin ordin comun al ministrului transporturilor, construcţiilor şi turismului şi al ministrului administraţiei

1 Art. 6 pct. 21, 22, 27, 30, 31 din O.U.G. nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 670 din 3 august 2006


71

şi internelor, care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

2. Înmatricularea şi înregistrarea vehiculelor Înmatriculare/înregistrare - operaţiunea

administrativă prin care se atestă că un vehicul poate circula pe drumurile publice. Dovada atestării înmatriculării/înregistrării este certificatul de înmatriculare/înregistrare şi numărul de înmatriculare /înregistrare atribuit.

Înmatriculare/înregistrare permanentă - operaţiunea de înmatriculare/înregistrare prin care se atribuie certificat de înmatriculare/înregistrare şi număr de înmatriculare/înregistrare pentru o perioadă nedeterminată.

Înmatriculare temporară - operaţiunea de înmatriculare prin care se acordă certificat de înmatriculare şi număr de înmatriculare pentru o perioadă determinată2.

Înmatricularea, înregistrarea şi autorizarea provizorie sau pentru probe a vehiculelor se consideră efectuate de la data înscrierii acestora în registrul naţional de evidenţă a vehiculelor înmatriculate, respectiv în evidenţele Ministerului Administraţiei şi Internelor, Ministerului Apărării, Serviciului Român de Informaţii şi ale consiliilor locale, în cazul înregistrării3.

2 Art. 6 pct. 161 - 163 din O.U.G. nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 670 din 3 august 2006. 3 Art. 4 alin. (1) din Ordinul nr. 1501 din 13 noiembrie 2006 al Ministerului Administraţiei şi Internelor, privind procedura înmatriculării, înregistrării, radierii şi eliberarea autorizaţiei de circulaţie provizorie sau pentru probe a vehiculelor, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 941 din 21 noiembrie 2006.



Înmatricularea permanentă sau temporară a autovehiculelor şi remorcilor

72

Proprietarii de vehicule sau deţinătorii mandataţi ai acestora sunt obligaţi să le înmatriculeze sau să le înregistreze, după caz, înainte de a le pune în circulaţie, conform prevederilor legale.

Înmatricularea se face numai pentru autovehiculele şi remorcile omologate, potrivit legii, de către Regia Autonomă "Registrul Auto Român".

Înmatricularea poate fi permanentă sau, prin excepţie, temporară.

Înmatricularea permanentă este continuă, în sensul că de la admiterea în circulaţie în România şi până la scoaterea definitivă din circulaţie a unui vehicul, acesta este înscris permanent în registrul naţional al vehiculelor înmatriculate, pe numele proprietarului sau, după caz, al proprietarilor succesivi.

Înmatricularea temporară se realizează în cazul vehiculelor de provenienţă străină care beneficiază de regimul vamal de admitere temporară sau pentru vehiculele destinate exportului4.

Înmatricularea vehiculelor presupune următoarele operaţiuni5:

a) înscrierea în evidenţele autorităţilor competente, potrivit legii, a dobândirii dreptului de proprietate asupra unui vehicul de către primul proprietar;

4 Art. 6 alin. (4) din Ordinul nr. 1501 din 13 noiembrie 2006 al Ministerului Administraţiei şi Internelor, privind procedura înmatriculării, înregistrării, radierii şi eliberarea autorizaţiei de circulaţie provizorie sau pentru probe a vehiculelor, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 941 din 21 noiembrie 2006. 5 Art. 11 - 13 din O.U.G. nr. 195/2002, republicată


73

b) transcrierea în evidenţele autorităţilor competente, potrivit legii, a tuturor transmiterilor ulterioare ale dreptului de proprietate asupra unui vehicul.

Operaţiunile susmenţionate se realizează pe baza datelor de identificare ale vehiculului şi ale proprietarului şi condiţionează eliberarea de către autorităţile competente, potrivit legii, a unui certificat de înmatriculare, precum şi a plăcuţelor cu numărul de înmatriculare atribuit şi transcrierile necesare în certificatul de înmatriculare şi în cartea de identitate a vehiculului.

În cazul transmiterii dreptului de proprietate asupra unui vehicul, datele noului proprietar se înscriu în evidenţele autorităţilor competente simultan cu menţionarea încetării calităţii de titular al înmatriculării a fostului proprietar. Pentru realizarea acestei operaţiuni şi emiterea unui nou certificat de înmatriculare, noul proprietar este obligat să solicite autorităţii competente transcrierea transmiterii dreptului de proprietate, în termen de 30 de zile de la data dobândirii dreptului de proprietate asupra vehiculului.

Societăţile abilitate să comercializeze vehicule noi şi societăţile de leasing din România pot solicita, pe cale informatică, înmatricularea sau autorizarea provizorie pentru circulaţie a vehiculelor, prin intermediul unei aplicaţii informatice puse la dispoziţie, în condiţiile stabilite prin protocol, de către autoritatea competentă din subordinea Ministerului Administraţiei şi Internelor cu atribuţii de organizare şi coordonare a activităţii de evidenţă şi eliberare a certificatelor de înmatriculare şi a plăcuţelor cu numere de înmatriculare.

Înmatricularea temporară pentru export se realizează pentru o perioadă de maximum 30 de zile, dar



care nu poate depăşi termenul de valabilitate a asigurării internaţionale - carte verde.

74

Pentru vehiculele aflate în regim vamal de admitere temporară, perioada de înmatriculare temporară nu poate depăşi sfârşitul anului în curs, dacă solicitarea a fost făcută în primele 9 luni ale anului respectiv, ori sfârşitul anului următor, dacă solicitarea a fost făcută în ultimele 3 luni ale anului în curs. Perioada de înmatriculare temporară nu poate depăşi termenul limită acordat de autoritatea vamală sau durata dreptului de şedere de care beneficiază cetăţenii străini.

Pentru autovehiculele şi remorcile care se introduc în România printr-o operaţiune de leasing extern sau care sunt de provenienţă străină şi comercializate în România în sistem leasing, durata de înmatriculare temporară nu poate depăşi valabilitatea contractului de leasing şi termenul limită stabilit pentru importul temporar6.

Autovehiculele şi remorcile se înmatriculează permanent sau temporar la autoritatea competentă în a cărei rază teritorială proprietarii îşi au domiciliul, reşedinţa ori sediul.

Autovehiculele şi remorcile din dotarea Ministerului Apărării, a Ministerului Administraţiei şi Internelor, precum şi cele ale Serviciului Român de Informaţii se înregistrează la aceste instituţii şi pot, după caz, să fie înmatriculate în condiţiile susmenţionate.

Odată cu realizarea operaţiunilor de înmatriculare a vehiculului, autoritatea competentă eliberează

6 Art. 10 din Ordinul nr. 1501 din 13 noiembrie 2006 al Ministerului Administraţiei şi Internelor, privind procedura înmatriculării, înregistrării, radierii şi eliberarea autorizaţiei de circulaţie provizorie sau pentru probe a vehiculelor, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 941 din 21 noiembrie 2006.


75

proprietarului sau deţinătorului mandatat un certificat de înmatriculare, conform categoriei sau subcategoriei din care face parte vehiculul respectiv, precum şi plăcuţe cu numărul de înmatriculare.

În certificatul de înmatriculare se înscriu, obligatoriu, numărul de înmatriculare atribuit, precum şi numărul de identificare al autovehiculului sau remorcii.

La înmatriculare, fiecărui autovehicul şi fiecărei remorci li se atribuie câte un număr de înmatriculare compus din indicativul judeţului sau al municipiului Bucureşti, numărul de ordine, format din cifre arabe, şi o combinaţie de trei litere cu caractere latine majuscule7.

Numerele de înmatriculare ale autovehiculelor şi remorcilor aparţinând misiunilor diplomatice, oficiilor consulare şi membrilor acestora, precum şi altor organizaţii şi persoane străine cu statut diplomatic, care îşi desfăşoară activitatea în România, sunt compuse din indicativul CD, CO sau TC, după caz, şi numărul de ordine.

În cazul numărului de înmatriculare temporară, la indicativul judeţului sau al municipiului Bucureşti şi numărul de ordine se adaugă luna şi anul în care expiră valabilitatea înmatriculării.

Autorizarea provizorie şi autorizarea pentru

probe a autovehiculelor şi remorcilor Până la înmatriculare, vehiculele pot circula cu

numere provizorii, pe baza unei autorizaţii speciale eliberate de autoritatea competentă.

Serviciile publice comunitare regim permise de conducere şi înmatriculare a vehiculelor competente pot autoriza provizoriu circulaţia autovehiculelor şi a

7 Art. 20 – 23 din Regulamentul de aplicare a O.U.G. nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, aprobat prin H.G. nr. 1391 din 04.10.2006.



remorcilor neînmatriculate, pentru o perioadă ce nu va putea depăşi 30 de zile, dar nu mai mult de data la care expiră asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru prejudicii produse prin accidente de autovehicule.

76

Vehiculului căruia i s-a acordat autorizaţie de circulaţie provizorie în condiţiile prevăzute anterior, i se pot atribui succesiv, în aceleaşi condiţii, mai multe autorizaţii provizorii care nu pot cumula mai mult de 90 de zile, cu condiţia achitării tuturor taxelor şi tarifelor legale necesare înmatriculării, înainte de eliberarea următoarei autorizaţii8.

La autorizarea provizorie a circulaţiei autovehiculului sau remorcii se atribuie un număr compus din indicativul judeţului sau al municipiului Bucureşti şi numărul de ordine.

La cerere, persoanelor juridice care fabrică, asamblează, carosează ori testează autovehicule sau remorci li se poate elibera pentru acestea autorizaţii şi numere pentru probă.

Serviciul public comunitar regim permise de conducere şi înmatriculare a vehiculelor autorizează pentru probe autovehiculele şi remorcile care9:

a) efectuează probe în vederea omologării, precum şi autoşasiuri care efectuează deplasări de la unităţile constructoare la cele care le carosează, la solicitarea persoanelor juridice care au ca obiect de

8 Art. 15 alin. (1), (2) din Ordinul nr. 1501 din 13 noiembrie 2006 al Ministerului Administraţiei şi Internelor, privind procedura înmatriculării, înregistrării, radierii şi eliberarea autorizaţiei de circulaţie provizorie sau pentru probe a vehiculelor, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 941 din 21 noiembrie 2006. 9 Art. 19 alin. (1) din Ordinul nr. 1501 din 13 noiembrie 2006 al Ministerului Administraţiei şi Internelor


77

activitate fabricarea, asamblarea, carosarea ori încercarea autovehiculelor sau a remorcilor;

b) se comercializează, în vederea efectuării probelor solicitate de clienţi, la cererea persoanelor juridice care deţin spaţiu special amenajat pentru expunerea vehiculelor şi au un volum mediu de vânzări de cel puţin 10 vehicule pe lună în ultimele 6 luni.

Autorizaţia de circulaţie pentru probe este valabilă un an de la data eliberării.

Autorizaţia de circulaţie pentru probe este valabilă doar pe teritoriul României, pentru cazul prevăzut la lit. a), şi doar pe teritoriul judeţului sau al municipiului Bucureşti, în raza căruia societatea îşi are sediul, pentru cazul prevăzut la lit. b).

Formularul autorizaţiei de circulaţie pentru probe este identic cu cel al certificatului de înmatriculare, fiind însoţit de o anexă completată de titularul autorizării, care cuprinde elementele de identificare a vehiculului. Datele din anexe se înscriu şi într-un registru aflat la sediul societăţii.

Autorizaţia de circulaţie pentru probe nu poate fi folosită pentru autovehicule şi remorci de provenienţă străină pentru care nu au fost efectuate formalităţile vamale în România şi nici pentru vehicule care nu aparţin titularului autorizaţiei de probe.

La autorizarea pentru probe a autovehiculului sau a remorcii se atribuie un număr compus din indicativul judeţului sau al municipiului Bucureşti, numărul de ordine şi înscrisul "PROBE".

Numerele provizorii şi cele pentru probe nu sunt considerate numere de înmatriculare, acest aspect rezultând din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 6 pct. 161 – 163, art. 11 alin. (2) din O.U.G. nr. 195/2002 şi art. 23 din Regulamentul de aplicare a O.U.G. nr.



195/2002 aprobat prin H.G. nr. 1391 din 04 octombrie 2006.

78

Operaţiunea de înmatriculare, permanentă sau temporară, presupune atribuirea unui certificat de înmatriculare şi a unui număr de înmatriculare, condiţii care nu sunt îndeplinite în ceea ce priveşte numerele provizorii şi cele pentru probe, care se atribuie în baza unei autorizaţii provizorii de circulaţie.

În concluzie, în situaţia depistării în trafic a unei persoane care conduce pe drumurile publice un autovehicul având autorizaţia provizorie ori pentru probe expirată, în sarcina acesteia se va putea reţine doar comiterea infracţiunii de „conducere pe drumurile publice a unui autovehicul neînmatriculat” prev. de art. 85 alin. (1) din O.U.G. nr. 195/2002, nu şi infracţiunea de „conducere pe drumurile publice a unui autovehicul cu numere false de înmatriculare” prev. de art. 85 alin. (2) din O.U.G. nr. 195/2002.

Înregistrarea vehiculelor Se înregistrează de către consiliile locale numai

mopedele, tractoarele care nu se supun înmatriculării, maşinile şi utilajele autopropulsate utilizate în lucrări de construcţii, agricole, forestiere, care păstrează caracteristicile de bază ale unui tractor, şi troleibuzele omologate, potrivit legii, de către Regia Autonomă „Registrul Auto Român”, precum şi tramvaiele, maşinile şi utilajele autopropulsate utilizate în lucrări de construcţii, agricole, forestiere, care nu păstrează caracteristicile de bază ale unui tractor, şi vehiculele cu tracţiune animală10.

10 Art. 23 alin. (1) din Ordinul nr. 1501 din 13 noiembrie 2006 al Ministerului Administraţiei şi Internelor, privind procedura înmatriculării,


79

Înregistrarea vehiculelor în condiţiile susmenţionate se realizează de către consiliile locale pe a căror rază teritorială îşi au domiciliul, reşedinţa ori sediul proprietarii vehiculelor respective.

Procedura de înregistrare şi radiere a vehiculelor de către consiliile locale se stabileşte prin hotărâre a consiliului local, cu avizul consultativ al Direcţiei regim permise de conducere şi înmatriculare a vehiculelor din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor.

Autovehiculele, remorcile, mopedele, tractoarele care nu se supun înmatriculării, maşinile şi utilajele autopropulsate utilizate în lucrări de construcţii, agricole, forestiere, care păstrează caracteristicile de bază ale unui tractor, din dotarea Ministerului Apărării, Ministerului Administraţiei şi Internelor, precum şi a Serviciului Român de Informaţii se înregistrează la aceste instituţii numai dacă au fost omologate, potrivit legii, de Regia Autonomă „Registrul Auto Român” şi pot, după caz, să fie înmatriculate, în condiţiile legii.

Categoriile de vehicule care nu sunt supuse înmatriculării sau înregistrării, precum şi cele care nu se supun inspecţiei tehnice periodice se stabilesc prin ordin comun al ministrului transporturilor, construcţiilor şi turismului şi al ministrului administraţiei şi internelor, care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

La înregistrare, vehiculelor li se atribuie plăcuţe cu un singur număr de înregistrare, care trebuie să aibă:

a) fondul reflectorizant de culoare galbenă, iar literele şi cifrele, în relief, de culoare neagră, pentru vehiculele înregistrate la consiliile locale;

înregistrării, radierii şi eliberarea autorizaţiei de circulaţie provizorie sau pentru probe a vehiculelor, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 941 din 21 noiembrie 2006.



b) fondul reflectorizant de culoare albă, iar literele şi cifrele, în relief, de culoare neagră, pentru autovehiculele care se înregistrează la Ministerul Apărării, Ministerul Administraţiei şi Internelor sau, după caz, la Serviciul Român de Informaţii.

80

În categoria autovehiculelor/vehiculelor neînmatriculate/neînregistrate, intră deci toate autovehiculele şi vehiculele pentru care nu a fost parcursă procedura de omologare şi de atribuire a numerelor de înmatriculare ori înregistrare, permanentă sau temporară, cu excepţia situaţiilor când s-a dispus autorizarea provizorie ori pentru probe a acestora.

Cu excepţia numerelor provizorii şi a celor pentru probe, falsificarea unui număr de înmatriculare sau de înregistrare permanentă sau temporară se circumscrie noţiunii de numere false de înmatriculare/înregistrare.

Vehicule exceptate de la procedura de

certificare şi omologare pentru circulaţie pe drumurile publice (vehicule nesupuse operaţiunii de înmatriculare/ înregistrare)

Se exceptează de la procedura pentru certificarea şi omologarea pentru circulaţie, următoarele tipuri de vehicule11:

- bicicletele la care efortul de pedalare este asistat, echipate cu un motor auxiliar electric având o putere nominală continuă maximă de 0,25 kW a cărui alimentare este redusă progresiv şi în final întreruptă

11 Ordinul nr. 211 din 11 februarie 2003 al Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei pentru aprobarea Reglementărilor privind condiţiile tehnice pe care trebuie să le îndeplinească vehiculele rutiere în vederea admiterii în circulaţie pe drumurile publice din România - RNTR 2, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 275 bis din 18 aprilie 2003


81

când vehiculul atinge viteza de 25 km/h, sau mai puţin, dacă biciclistul se opreşte din pedalare;

- remorcile tractate de biciclete cu motor – mopede, dacă vehiculul care le tractează are o viteză maximă, prin construcţie, ce nu depăşeşte 25 km/h;

- maşinile monoax pentru lucrări (motocultoare, motocositoare şi altele similare), care sunt conduse de conducător pedestru;

- utilajele şi maşinile pentru lucrări agricole sau forestiere, tractate sau purtate pe tractor (pluguri, grape, maşini de semănat şi recoltat, batoze, echipamente de stropit şi altele similare), precum şi alte maşini şi agregate pentru lucrări în diferite domenii (construcţii, industrie), cu condiţia ca masa lor maximă autorizată să nu depăşească 3,0 tone, iar viteza lor maximă, prin construcţie, să nu depăşească 30 km/h;

- scaunele rulante pentru persoane cu handicap locomotor. Pentru aceste vehicule sau agregate, la omologarea funcţională efectuată prin grija constructorului, se vor prevedea şi măsurile constructive necesare pentru cazul în care ele vor circula sau vor fi transportate la şi de la locul de exploatare, pe drumuri publice, iar responsabilitatea pentru păstrarea acestor calităţi revine deţinătorului;

- automobilele de epocă, reprezintă autovehicule în cazul cărora perioada trecută de la oprirea definitivă a fabricaţiei tipului respectiv este de cel puţin 30 de ani. Pentru acestea Registrul Auto Român poate elibera o Carte de Identitate a Vehiculului în condiţiile în care motorizarea acestora şi principalele elemente constructive au rămas cele prevăzute de constructor;

- autovehiculele destinate competiţiilor sportive se omologhează de către Registrul Auto Român în baza Fişei de omologare emise de Federaţia Internaţională a



Automobilului (FIA), în conformitate cu Anexa J a Codului Sportiv Internaţional;

82

- maşinile autopropulsate pentru lucrări, menţionate la Anexa nr. 13 la Ordinul nr. 211 din 11 februarie 2003 al Ministerului Lucrărilor Publice, Transportului şi Locuinţei:

1. autoscreper, 2. autocositoare, 3. autovehicul pentru marcarea drumurilor, 4. buldozer pe pneuri sau şenile, 5. combină agricolă pentru recoltat cereale sau

furaje, 6. cilindru compresor pentru drumuri, 7. concasor de piatră autopropulsat, 8. electrocar cu diverse agregate (sudură, grup

electrogen, pompă), 9. excavator, 10. locomobilă, 11. macara-turn autopropulsată, 12. macara – graifăr, 13. maşină cu rotor de săpat şanţuri, 14. maşină autopropulsată multifuncţională pentru

lucrări terasiere, 15. maşină autopropulsată pentru decopertarea

îmbrăcăminţii asfaltice de pe drumuri, 16. maşină autopropulsată pentru turnat asfalt, 17. maşină autopropulsată de forat, 18. maşină autopropulsată pentru construcţia şi

întreţinerea drumurilor, 19. maşină autopropulsată pentru finisarea

drumurilor, 20. autostivuitor, 21. plug de zăpadă autopropulsat,


83

22. freză autopropulsată pentru canale, 23. şasiu autopropulsat cu ferăstrău pentru tăiat

lemne, 24. troliu autopropulsat, 25. utilaj multifuncţional pentru întreţinerea

drumurilor, 26. vehicul pentru pompieri pentru derularea

furtunurilor de apă, 27. vehicul pentru măcinat şi compactat deşeuri, 28. vehicul pentru tăiat şi compactat deşeuri de

tablă.

OTILIA MICLOŞINĂ

LACUNA ÎN DREPTUL PENAL

dr. Otilia Micloşină Procuror la

Parchetul de pe lângă Judecătoria Reşiţa

We can say that there are gaps in law? Why lacunae demarcation, its existence and how

to cover it are so important? There are not gaps in the law, but in the written

law, because only the written law may contain vacuum, legislative silence.

Pentru a putea trata despre lacuna normativă, în primul rând trebuie stabilit un cadru de lucru. Unde trebuie să căutăm o lacună? În ce context? Există mai multe denumiri sub care întâlnim în limbajul juridic noţiunea de lacună: lacună în drept, lacună de drept, lacună juridică, lacună legislativă, lacună normativă.

Dreptul reprezintă totalitatea dispoziţiilor cu caracter juridic ce formează un sistem juridic al unei societăţi. Dreptul este sistemul normelor de conduită elaborate sau recunoscute de puterea de stat care orientează comportamentul uman în conformitate cu valorile sociale fundamentale stabilind drepturi şi obligaţii juridice a căror respectare obligatorie este asigurată la nevoie de forţa coercitivă a statului.

Trebuie să distingem între dreptul pozitiv ce se defineşte ca totalitatea normelor ce sunt în vigoare la un moment dat şi dreptul obiectiv ce reprezintă totalitatea

84


85

dispoziţiilor cu caracter normativ ce formează dreptul unui popor de-a lungul istoriei sale.

Putem spune că există lacună de drept? De ce sunt atât de importante delimitarea lacunei,

existenţa sa şi modul de acoperire? Lacuna nu există în drept, ci în legea scrisă1,

pentru că doar legislaţia scrisă poate conţine vid, tăceri legislative.

Există mulţi autori care susţin că dreptul este complet, fără lacune. Un ansamblu de norme juridice care nu conţine lacune este complet. În cultura juridică din anii optzeci din străinătate s-a susţinut că dreptul, sub formă de ordine juridică, constituie un ansamblu de norme complet în mod necesar, închis. Acest mod de vedere este cunoscut în literatura de specialitate sub numele de dogmă de completitudine.

Această normă este legată indisolubil de teoria statului de drept, al liberalismului juridic, care precizează că pe lângă normele expres edictate, din ordinea juridică fac parte şi principiile fundamentale2.

În sensul acestor afirmaţii se aduc mai multe argumente.

În primul rând trebuie subliniată obligaţia judecătorului de a decide asupra cauzei aduse spre judecata sa. În dovedire, să cităm art. 4 din Codul Napoleon: „judecătorul care refuză să judece, sub pretextul tăcerii, obscurităţii sau insuficienţei legii va fi urmărit ca vinovat de denegare de justiţie”. Dacă s-ar considera că dreptul nu ar fi complet, o astfel de obligaţie pentru judecător ar fi în afara legii.

1 Paul Foriers, Les Lacunes du droit, publicat în Le problème des lacunes en droit, Bruylant, Bruxelles, 1968, pag.11 2 Riccardo Guastini, Il diritto come linguaggio. Lezioni, G. Giappichelli, Torino, 2006, pag.177, dogma della completezza.

OTILIA MICLOŞINĂ

86

În al doilea rând principiul legalităţii acţionează ca o nouă probă pentru a justifica completitudinea dreptului. Judecătorul este obligat să motiveze fiecare hotărâre pe care o pronunţă, şi să o motiveze cu referire la o normă de drept preexistentă. Dacă nu ar exista o normă pentru fiecare speţă, atunci judecătorul ar fi obligat să creeze drept, ceea ce îi este expres interzis.

Al treilea argument este reprezentant de principiul separaţiei puterilor în stat care exclude jurisprudenţa dintre izvoarele dreptului. crearea dreptului este monopolul organelor legislative, în timp ce judecătorii nu sunt abilitaţi în acest sens. Am expus acest argument şi în paragraful anterior. Dacă dreptul ar fi incomplet, judecătorii ar fi creat norme ad-hoc pe care să le folosească în rezolvarea cazurilor supuse judecăţii.

Un alt argument în sprijinul tezei că dreptul este complet este dat de principiul siguranţei dreptului. Fiecare trebuie să prevadă consecinţele normative ale faptelor sale. Jurisprudenţa nu poate fi previzibilă pentru că nu adresează erga omnes, ci doar inter partes. Acest principiu a fost ridicat la rang de principiu constituţional de către Curtea Constituţională a Italiei3.

Jurisprudenţa nu poate fi izvor de drept având în vedere şi principiul neretroactivităţii legii. O hotărâre judecătorească intervine post facto faţă de momentul săvârşirii infracţiunii, ceea ce contrazice toate principiile dreptului penal şi nu numai.

Aceste argumente au ca fundament mai multe teorii care încearcă să ofere baza dogmei de completitudine a dreptului.

Astfel, Donati susţine că orice ordine normativă conţine obligatoriu principiul libertăţii sau norma generală exclusivă: „tot ceea ce nu este interzis în mod

3 Curtea constituţională a Italiei, 210/1971; 101/1986


87

expres, este permis”4. O astfel de normă are ca efect închiderea sistemului juridic. Orice conduită este calificată din punct de vedere juridic, pentru că ori este interzisă în mod special, ori când lipseşte o astfel de interdicţie, intră sub incidenţa normei generale exclusive ce o permite.

O astfel de normă de libertate exclusivă nu există decât în dreptul penal, unde în art. 1 al Codului penal italian se stipulează de fapt o astfel de normă5. Şi Codul penal din România expune în art. 2 principiul legalităţii incriminării ce reprezintă de fapt o normă exclusivă generală: „Legea prevede care fapte constituie infracţiuni, pedepsele ce se aplică infractorilor şi măsurile ce se pot lua în cazul săvârşirii acestor fapte”6.

O a doua teorie juridică fundamentează dogma dreptului complet pe argumentul existenţei spaţiului vid al dreptului. Normele juridice reglementează deontic un anumit domeniu, anumite conduite umane. Toate normele în vigoare delimitează un spaţiu de drept fără lacune. Ceea ce nu este reglementat de lege nu face parte din drept, nu este un spaţiu juridic, sunt irelevante din punct de vedere juridic. Această doctrină este susţinută de către Conte7. În teoria normei generale exclusive, tot ce nu face parte din sfera legilor în vigoare este

4 Donato Donati, Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, Giuffre, Milano, 1910, pag.35 5 Codul penal italian: art. 1 Reati e pene: disposizioni espresso di legge. Nessuno puo’essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, ne’con pene che non siano da essa stabilite. Infracţiuni şi pedepse: dispoziţii prevăzute expres de lege. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o faptă care să nu fie prevăzută expres de lege ca infracţiune, nici cu o pedeapsă care să nu fie stabilită expres de aceasta. 6 Codul penal, Juris Argessis, Curtea de Argeş, 2006, pag.13 7 Amedeo G. Conte, Completezza în Digesto, Discipline civilistiche, Torino, 1988

OTILIA MICLOŞINĂ

88

reglementat de către norma generală de libertate. Dimpotrivă, în cazul teoriei spaţiului vid al dreptului, tot ce nu este reglementat de lege este neutru juridic. Deci, prima doctrină susţine că dreptul este complet, iar cea de-a doua că dreptul este limitat, finit.

Astfel se presupune că toţi oamenii sunt liberi în mod natural, prejuridic. Prin normare, societatea sustrage anumite conduite din sfera libertăţii naturale pentru a le ordona deontic. Ceea ce nu este legiferat rămâne înafara dreptului, în arealul libertăţii naturale.

Al treilea fundament al dreptului complet este dat de obligaţia de denegare de justiţie. Evident că dacă dreptul nu ar fi fost complet, nu s-ar fi putut impune magistraţilor o astfel de obligaţie. Kelsen8 aprecia că orice cauză dedusă judecăţii poate fi rezolvată pe baza dreptului existent.

Pentru a contracara o teorie de acest tip, trebuie remarcat faptul că denegarea de justiţie nu reprezintă un principiu fundamental sau general al dreptului, ci o normă juridică pozitivă. Această normă nu este de asemenea o regulă de închidere a sistemului. În prezenţa unei lacune, judecătorul are obligaţia de a pronunţa o sentinţă, nu de a acoperi lacuna, creând drept.

Un ultim fundament pentru a justifica juridic completitudinea dreptului este dat de teoria expansiunii nelimitate a dreptului. Aici se are în vedere caracterul dinamic al dreptului aflat în strânsă legătură cu dezvoltarea societăţii. Un sistem juridic nu este niciodată încheiat, finit, fiind capabil de o expansiune fără limite prin metoda analogiei şi recurgând la principiile fundamentale ale dreptului.

Un judecător va putea rezolva întotdeauna o cauză apelând la principiile generale. Se consideră că deşi

8 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, PUF, Paris, 1962, cap. VIII


89

acestea nu sunt formulate expres în nici un izvor de drept, există în mod latent, implicit în sistemul juridic pozitiv pentru că reprezintă valori ce fundamentează etic şi politic oricare dintre normele în vigoare9.

Aceste formulări nu conduc la concluzia că dreptul pozitiv este complet, că este un sistem juridic închis. Orice argument prezentat anterior ridică contraargumente şi conduce pe fir deductiv la rezultate nepermise de lege.

Limitându-ne la sistemul dreptului penal, putem conchide că acesta este complet sau chiar închis. Am menţionat că în dreptul penal există normă generală exclusivă, atât în dreptul penal intern, şi chiar mai bine delimitată în dreptul penal din exterior.

Dreptul penal este definit de Boroi şi Nistoreanu10 ca fiind o ramură a sistemului de drept, alcătuit dintr-o totalitate de norme juridice legiferate de puterea legislativă, care stabilesc faptele care constituie infracţiuni, condiţiile răspunderii penale, sancţiunile şi alte măsuri ce urmează a fi aplicate sau luate de către instanţele judecătoreşti persoanelor care au săvârşit infracţiuni, în scopul apărării celor mai importante valori sociale ale statului de drept.

Conform acestei definiţii din dreptul penal face parte doar dreptul penal în înţeles material, substanţial, dreptul penal procesual fiind o ramură distinctă a sistemului juridic.

În această lucrare vom trata lacunele doar în contextul dreptului penal material, pentru că, într-adevăr, dreptul procesual penal funcţionează după alte principii şi

9 Ronald Dworkin, Drepturile la modul serios, Arc, Bucureşti, 1998, pag.81 10 Alexandru Boroi, Gheorghe Nistoreanu, Drept penal. Partea generală, All Beck, Bucureşti, 2004, pag.2

OTILIA MICLOŞINĂ

90

are caracteristici diferite. Doar dreptul penal material conţine o regulă de închidere ce justifică tratarea acestuia ca sistem juridic închis.

Regula de închidere ce se regăseşte în orice ramură de drept penal intern este nullum crimen sine lege. Această regulă este considerată ca exemplul cel mai potrivit pentru a explica noţiunea de regulă de închidere şi implicit, de sistem juridic închis11.

Nu este uşor să se determine conţinutul acestei norme din cauza a doi factori: în primul rând regula îndeplineşte funcţiuni diverse, iar în al doilea rând este însoţită de o serie de reguli complementare care formează un tot unitar, astfel încât este dificil să se determine întinderea exactă a fiecăruia, interzicerea interpretării analogice, exigenţa definirii exacte a infracţiunilor. Din analiza regulii, se pot desprinde următoarele funcţii:

1. regula poate fi înţeleasă ca o obligaţie impusă legislatorului, conform căreia acesta nu poate crea infracţiuni post facto, nu pot fi aplicate sancţiuni penale unor fapte ce nu sunt cuprinse de la început în sfera celor descrise de legea penală. Pentru a exprima mai concret regula, se poate face apel la formularea nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege. O altă obligaţie impusă legislatorului se referă la faptul că toate infracţiunile trebuie să fie definite cu precizie maximă. Această cerinţă este exprimată în dreptul continental prin teoria tipicităţii faptelor penale, iar în dreptul constituţional american sub denumirea de regula nulităţii prin neclaritate12.

11 Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin, Sistemi normativi. Introduzione alla metodologia della scienza giuridica, G. Giappichelli, Torino, 2005, pag.178 12 Void for vagueness rule


91

Orice regulă ce nu este definită în termeni clari este neconstituţională şi deci nu poate fi asociată cu o pedeapsă. Deci, prima funcţie a regulii este aceea de criteriu de justiţie, indicând cerinţele ce trebuie respectate de legiuitorul penal.

2. o a doua funcţie îndeplinită de regulă este aceea de obligaţie impusă judecătorilor, conform căreia magistraţii nu pot aplica sancţiuni penale în absenţa unei norme care să incrimineze ca infracţiune o conduită a făptuitorului. Se poate exprima mai bine prin conceptul nulla poena sine lege. Această regulă este de fapt atât de complementară regulii analizate, încât putem să le considerăm chiar două feţe ale aceleiaşi monede. Alături de aceste reguli, se aplică şi prezumţia de nevinovăţie şi regula in dubio pro reo. Astfel se facilitează existenţa regulii de închidere, pentru că inversează sarcina probei. Dacă nu se dovedeşte vinovăţia inculpatului, acesta va fi achitat, deci nu există probă negativă, inculpatul nu trebuie să probeze că nu comis vreun delict.

3. a treia funcţie priveşte regula nullum crimen sine lege ca o regulă de închidere care permite orice conduită care nu este interzisă de normele penale. Deci regula are ca efect închiderea sistemului juridic penal. De reţinut că regula se aplică doar în domeniul penal, obligaţiilor penale. Putem reformula astfel: tot ce nu este interzis din punct de vedere penal, este permis din punct de vedere penal. Prin aceste consideraţii am explicat de ce sistemul

juridic penal este un sistem închis. Prin acest sistem se înţelege lipsa unei lacune normative. Orice comportament este legat de o consecinţă normativă

OTILIA MICLOŞINĂ

92

penală, fie va fi pedepsit printr-o sancţiune penală, fie va fi permisă. Se poate face observaţia că un astfel de comportament poate fi interzis de către norme ce aparţin altui sistem juridic: administrativ, silvic, rutier…

Considerăm sistemul dreptului penal lipsit de lacune normative, adică de conduite care să nu fie reglementate prin legea penală.

Pe lângă lacuna normativă, în teoria dreptului s-au mai definit şi alte tipuri de lacună ce au ca izvor împrejurările în care s-a săvârşit infracţiunea sau însăşi legea.

Astfel, lacuna de cunoaştere apare în momentul în care nu se cunosc toate împrejurările reale ale săvârşirii faptei prevăzute de legea penală. De obicei o astfel de lacună se acoperă cu ajutorul prezumţiilor legale. În dreptul penal cea mai puternică prezumţie, ridicată la rang de principiu este in dubio pro reo. În cazul în care nu se pot determina anumite elemente ale conduitei deduse judecăţii, acestea vor fi interpretate în favoarea inculpatului.

Un alt tip de lacună definit de către teoreticieni este lacuna de recunoaştere. Astfel, lacuna de recunoaştere reprezintă lipsa determinărilor semantice ale noţiunilor ce trebuie aplicate la cazurile de speţă. Nu ne întâlnim cu o lipsă de normă. Reglementări legale există pentru cazul individual, dar nu se ştie care este înţelesul, întinderea noţiunilor.

Lacuna de recunoaştere îşi are sorgintea în aşa numitele de către Hart13 probleme de penumbră. În aceste cazuri nu există lacune normative în dreptul penal, sistemul este închis. Ceea ce apare sunt probleme în aplicarea dreptului la nivelul cazurilor individuale.

13 H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1961, pag.121


93

Practic lacunele de recunoaştere provin din indeterminanţa semantică a conceptelor utilizate în elaborarea legilor.

Astfel de lacune sunt întâlnite foarte des în dreptul penal la nivelul aplicării legii, având ca rezultat practica neunitară care este prezentă în toate instanţele ţării. Eforturile pentru eliminarea acestor interpretări diferite sunt multiple, de la informare asupra contradicţiilor până la culegeri de practică şi decizii de îndrumare la nivelul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sau note de studiu elaborate de Parchetul General.

Astfel, în domeniul arestării preventive, art. 5 paragraful (3) din Convenţia pentru apărarea Drepturilor Omului precizează că orice persoană arestată sau deţinută trebuie adusă de îndată înaintea unui judecător sau a altui magistrat împuternicit prin lege cu exercitarea atribuţiilor judiciare şi are dreptul de a fi judecată, într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul procedurii.

Pentru a se stabili durata rezonabilă se apreciază fiecare cauză în parte, în conformitate cu art. 6 al Convenţiei, în funcţie de următoarele criterii: complexitatea cauzei în fapt şi în drept, comportamentul părţilor, comportamentul autorităţilor şi importanţa pentru părţi a obiectului procedurii.

Prin încheierea din 21 martie 2007, pronunţată de Tribunalul Vâlcea în dosarul penal nr. 5224/90/2006, s-a dispus înlocuirea măsurii arestării preventive pentru 5 inculpaţi cu măsura obligării de a nu părăsi localitatea, impunându-li-se obligaţiile prevăzute de art. 94 alin. (1) C.p.p.

Pentru a dispune astfel, instanţa de fond a reţinut că a fost depăşit termenul rezonabil privind durata măsurii preventive dispuse şi menţinute pentru inculpaţi.

OTILIA MICLOŞINĂ

94

Împotriva încheierii a declarat recurs procurorul, susţinând că nu a fost depăşit termenul rezonabil şi că se impune menţinerea măsurii arestării preventive.

Prin decizia nr. 188/R din 23.03.2007 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti a fost admis recursul, s-a casat în parte încheierea, în sensul înlăturării măsurii arestării preventive.

S-a reţinut că cei cinci inculpaţi au fost trimişi în judecată în stare de arest preventiv pentru infracţiunea de trafic de persoane şi asociere pentru săvârşirea de infracţiuni.

Curtea a apreciat că în speţă, durata arestării preventive a inculpaţilor, respectiv un an, nu depăşeşte perioada rezonabilă a procedurii impuse de art. 5 paragraful (3) din Convenţie, ţinându-se cont de complexitatea cauzei în fapt şi în fond.

Deci, sintagma de termen rezonabil nu este clară din punct de vedere semantic, conducând la aplicări diferite, în cauza de faţă chiar opuse.

Un alt tip de lacună definit de către teoreticieni este lacuna axiologică. Conform acestora14, lacuna axiologică apare atunci când se constată lipsa unei soluţii satisfăcătoare pentru un caz individual. Decizia Tribunalului suprem al Reich-ului din 11.03.1927 este un caz tipic de lacună axiologică.

Codul german penal în vigoare pedepsea avortul în mod generic, fără a reţine cauza de nepedepsire pentru medicul care ar fi efectuat o astfel de procedură în scopul salvării vieţii mamei. Un medic care a provocat un avort unei femei pentru a evita ca aceasta să se sinucidă, conform raportului medico-legal aceasta avea tendinţe

14 Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin, Sistemi normativi. Introduzione alla metodologia della scienza giuridica, G. Giappichelli, Torino, 2005, pag.141


95

suicidale ca şi consecinţă a stării de graviditate, a fost adus în faţa instanţei şi achitat de către Tribunalul suprem al Germaniei. Tribunalul a interpretat în mod extensiv art. 54 al Codul german referitor la starea de necesitate, asimilând pericolul iminent cu tendinţele suicidale ale pacientei.

Codul german oferea soluţia condamnării medicului pentru prescrierea avortului, dar soluţia astfel reţinută era nesatisfăcătoare, injustă.

Deci, şi în dreptul penal se întâlnesc lacune. Lacuna normativă nu există, dreptul penal fiind un sistem închis prin regula nullum crimen sine lege. La nivel conceptual, logic, dreptul penal nu conţine lacune.

În schimb, la nivelul aplicării legii, normelor la cazuri de speţă, apar lacune de cunoaştere, de recunoaştere şi axiologice ce sunt de fapt probleme empirice, semantice, valorice.

Dacă definim un sistem normativ complet ca fiind un sistem normativ fără lacune, putem concluziona că dreptul penal este un sistem juridic închis, fără lacune normative, dar incomplet, pentru că prezintă lacune derivate care se rezolvă prin prezumţii şi interpretare.

Surse bibliografice 1. Paul Foriers, Les Lacunes du droit, publicat în

Le problème des lacunes en droit, Bruylant, Bruxelles, 1968

2. Riccardo Guastini, Il diritto come linguaggio. Lezioni, G. Giappichelli, Torino, 2006

3. Donatelli Donati, Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, Giuffre, Milano, 1910

4. Amedeo G. Conte, Completezza în Digesto, Discipline civilistiche, Torino, 1988

OTILIA MICLOŞINĂ

96

5. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, PUF, Paris, 1962

6. Ronald Dworkin, Drepturile la modul serios, Arc, Bucureşti, 1998

7. Alexandru Boroi, Gheorghe Nistoreanu, Drept penal. Partea generală, All Beck, Bucureşti, 2004

8. Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin, Sistemi normativi. Introduzione alla metodologia della scienza giuridica, G. Giappichelli, Torino, 2005

9. H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1961

10. Deciziile Curţii Constituţionale italiene 210/1971 şi 101/1986

11. Codul penal român 12. Codul penal italian

DUMITRA VULCĂNESCU, ANDRA ASĂNICĂ

RECIDIVĂ POST-CONDAMNATORIE ŞI POST-EXECUTORIE - CONCURS DE RECIDIVE; GRAŢIEREA UNEIA DIN PEDEPSELE PRIMULUI TERMEN AL RECIDIVEI; TEHNICĂ JURIDICĂ.

Dumitra Vulcănescu

Procuror la Parchetul de pe lângă

Judecătoria Caracal Andra Asănică

Judecător la Judecătoria Sector 6 Bucureşti

Application of legal proceedings in cases of multi-relapses was frequently problematic for the judicial bodies. Authors shall summarize the case law in this matter.

Codul penal - Partea generală nu cuprinde reglementări care să acopere diversitatea de situaţii, uneori complicate, ivite în practica judiciară, referitoare la: recidivă, graţiere, revocarea beneficiului suspendării condiţionate etc.

Este firesc ca normele de drept penal să prezinte un caracter general şi nu de detaliu, practica judiciară fiind cea care prin aplicarea mai multor reguli şi principii să rezolve fiecare situaţie concretă, aparent diferită de la caz la caz, prin tehnici de tratament juridic care să îmbine prevederile legale cu elemente de logică juridică, toate cu implicaţii asupra pedepsei finale ce urmează a fi executată. Apreciem că observaţia şi etapizarea calculului juridic în atare ipoteze, reprezintă elemente de reper

97

RECIDIVĂ POST-CONDAMNATORIE ŞI POST-EXECUTORIE – CONCURS DE RECIDIVE; GRAŢIEREA UNEIA DIN PEDEPSELE PRIMULUI TERMEN AL RECIDIVEI; TEHNICĂ JURIDICĂ

pentru practicienii chemaţi să participe ori să înfăptuiască actul de justiţie.

98

Dificultatea în astfel de operaţiuni juridice nu este de neglijat, instituţia juridică a recidivei ridicând în timp multiple controverse şi problematici, aşa cum vom reda mai jos aspectele ivite într-o cauză penală.

* * *

Judecătoria Caracal a fost sesizată prin rechizitoriu, ca instanţă competentă, cu o infracţiune de furt calificat, faptă săvârşită pe timp de noapte, prin efracţie, la data de 13/14.06.2006 de către inculpatul D.M.C., născut la 18.03.1981, constând în sustragerea unor bunuri din domiciliul părţii vătămate T.M.

Prin sentinţa penală nr. 409/26.10.2007, Judecătoria Caracal l-a condamnat pe inculpatul D.M.C., în baza art. 208 alin. (1) - 209 alin. (1) lit. g) şi i) cu raportare la art. 37 lit. a) C.p., la pedeapsa de 3 ani şi 6 luni închisoare.

Prin aceeaşi hotărâre, instanţa a dispus înlăturarea revocării suspendării executării pedepsei sub supraveghere aplicată aceluiaşi inculpat prin sentinţa penală nr. 1175/2007, pronunţată de Judecătoria Craiova, hotărâre rămasă definitivă prin decizia penală nr. 620/2007 a Tribunalului Dolj.

Prin hotărârea instanţei de fond sus-arătată, s-a constatat împlinit termenul de încercare privind graţierea condiţionată a pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatului D.M.C., prin sentinţa penală nr. 411/2003 a Judecătoriei Craiova, pentru infracţiunea de furt calificat, faptă prev. de art. 208 alin. (1) - 209 alin. (1) lit. a), g) C.p.

Prin aceeaşi hotărâre judecătorească, s-a dispus în baza art. 864 C.p., revocarea suspendării sub


99

supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare, aplicată inculpatului prin sentinţa penală nr. 411/2003, pentru comiterea unei infracţiuni de violare de domiciliu, art. 192 alin. (2) C.p., urmând ca, în final, inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 5 ani şi 6 luni închisoare, obţinută prin cumul aritmetic. Din această pedeapsă s-a dedus potrivit art. 88 C.p. partea executată începând cu 19.07.2007 la zi.

Sentinţa penală ce o analizăm - s.p. nr. 409/2007 a Judecătoriei Caracal - a rămas definitivă prin decizia penală nr. 259/11.12.2007 a Tribunalului Olt şi, respectiv, decizia penală nr. 278/8.04.2008 a Curţii de Apel Craiova, hotărâri prin care s-au respins apelul şi respectiv recursul inculpatului D.M.C.

Hotărârea expusă prezintă interes practic din trei puncte de vedere:

a.) Tratament juridic aplicabil în cazul recidivei post-condamnatorii, calcul privit prin prisma etapelor ce trebuie parcurse, raportare la cauza concretă. b.) Aplicarea concomitentă a formelor de recidivă post-condamnatorie şi post-executorie, art. 37 lit. a) şi b) C.p., adică a concursului de recidive, din acest punct de vedere hotărârea instanţei de fond cât şi hotărârile instanţelor de control judiciar sunt nelegale, în aprecierea noastră1. c.) Consecinţele principiului autorităţii de lucru judecat, rezultat dintr-o hotărâre având ca obiect revocarea beneficiului suspendării sub supraveghere şi efectul acestei revocări în raport

1 Gheorghiţă Mateuţ, „Recidiva în teoria şi practica dreptului penal”, Ed. Lumina Lex, 1997, pag. 173 şi urm.


de tratamentul juridic sancţionator impus de recidivă.

100

Pentru înţelegerea cât mai exactă a problemelor de drept concomitent ivite, vom detalia în cele ce urmează antecedentele penale ale inculpatului D.M.C.:

I. 6 luni închisoare cu suspendare condiţionată pe timp de 1 an, conform art. 110 C.p., pedeapsă aplicată pentru infracţiunea prev. de art. 208 alin. (1) - 209 alin. (1) lit. a), g) C.p., cu aplic. art. 99 C.p., prin sentinţa penală nr. 624/1.10.1999 a Judecătoriei Caracal. II. 3 ani închisoare pedeapsă rezultantă cu suspendare sub supraveghere conform art. 86 C.p. stabilindu-se termen de încercare pe o durată de 6 ani în baza sentinţei penale nr. 411/7.02.2003 a Judecătoriei Craiova rămasă definitivă prin neapleare. Această pedeapsă rezultantă este consecinţa

săvârşirii a două infracţiuni în concurs real, pentru care s-au stabilit pedepse astfel:

- 2 ani închisoare pentru infracţiunea prev. de art. 192 alin. (2) C.p., faptă săvârşită la 30.09.2001;

- 3 ani închisoare pentru infracţiunea de furt calificat art. 208 alin. (1) - 209 alin. (1) lit. a), g) C.p., faptă comisă la aceeaşi dată.

Nelipsit de importanţă în plan juridic este faptul că inculpatul D.M.C. a formulat contestaţie la executare împotriva sentinţei penale nr. 411/2003 a Judecătoriei Craiova, în urma căreia s-a pronunţat sentinţa penală nr. 2385/21.05.2003 a aceleaşi instanţe, definitivă prin neapelare, hotărâre prin care s-a constatat graţiată pedeapsa de 3 ani aplicată inculpatului cu privire la infracţiunea prev. de art. 208 - 209 C.p., efect al dispoziţiilor art. 1 din Legea nr. 543/2002, modificată


101

prin O.U.G. nr. 18/2003, acest din urmă act normativ publicat în Monitorul Oficial nr. 224 din 3.04.2003. Cu ocazia soluţionării contestaţiei la executare, instanţa a redus durata termenului de încercare cu un an.

Întrucât condamnatul D.M.C. nu s-a supus dispoziţiilor legale impuse pe perioada suspendării sub supraveghere, în mod repetat Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Olt, (la momentul pronunţării sentinţei penale nr. 411/2003, persoana avea domiciliul stabil pe raza jud. Olt), a sesizat Judecătoria Craiova, ca instanţă de executare, pentru revocarea beneficiului suspendării sub supraveghere, a pedepsei stabilită prin acea hotărâre.

În acest sens, s-au pronunţat alte două hotărâri judecătoreşti, astfel:

- sentinţa penală nr. 2568/20.06.2006, pronunţată de Judecătoria Craiova, prin care instanţa a mărit durata termenului de încercare cu un an conform art. 864 alin. (2) C.p., apreciind că nu se impune revocarea beneficiului suspendării sub supraveghere;

- sentinţa penală nr. 1175/21.03.2007 a aceleaşi instanţe, definitivă prin decizia penală nr. 620/22.07.2007 a Tribunalului Dolj, hotărâre prin care s-a revocat beneficiul suspendării sub supraveghere privind pedeapsa de 3 ani aplicată inculpatului D.M.C. conform sentinţei penale nr. 411/2003, astfel că acesta a fost obligat să execute în întregime pedeapsa cu privare de libertate.

Cu privire la această pedeapsă s-a emis mandatul de executare nr. 1175/2007 al Judecătoriei Craiova, care a fost pus în executare de IPJ Sibiu, condamnatul fiind încarcerat la 19.07.2007.

Se poate observa nelegalitatea sentinţei penale 1175/21.03.2007 a Judecătoriei Craiova prin care s-a revocat greşit suspendarea sub supraveghere a unei


pedepse de 3 ani închisoare pentru infracţiunea de violare de domiciliu prev. de art. 192 alin. (2) C.p., faptă exceptată de la beneficiul graţierii, deşi instanţa investită cu fondul cauzei a aplicat pentru acea infracţiune o pedeapsă de 2 ani (a se vedea sentinţa penală nr. 411/7.02.2003 a Judecătoriei Craiova).

102

Este adevărat că Judecătoria Caracal, prin sentinţa penală nr. 409/26.10.2007 a sesizat această nelegalitate şi în cadrul operaţiunii de tratament juridic aplicat inculpatului a avut în vedere pedeapsa de 2 ani închisoare aşa cum a fost aplicată prin sentinţa penală nr. 411/2003.

Împrejurarea potrivit căreia, pe parcurs, instanţele

penale învestite cu cereri derivate din neîndeplinirea de către condamnaţi a obligaţiilor legale, dispun revocarea şi executarea unor pedepse în alte limite decât cele prevăzute cu autoritate de lucru judecat, nu obligă ulterior, o instanţă să preia această nelegalitate, chiar dacă hotărârea respectivă a rămas definitivă şi a intrat teoretic în sfera aceluiaşi principiu de drept al autorităţii de lucru judecat. A raţiona în sens contrar echivalează cu agravarea nelegală a răspunderii penale a unei persoane, încălcând criteriile de individualizare avute în vedere de instanţa de fond învestită cu soluţionarea unei cauze penale.

Din momentul în care o hotărâre penală prin care s-a soluţionat în fond o cauză, a rămas definitivă, cuantumul pedepsei rezultante sau a pedepselor aplicate pentru fiecare infracţiune concurentă în parte, nu mai poate fi modificat ulterior ca urmare a înregistrării unor procese penale având la bază temeiuri juridice diferite întrucât acele pedepse au intrat sub puterea autorităţii de lucru judecat la care face referire art. 10 lit. f) C.p.p. De


103

la această regulă se face excepţie de către legiuitor numai dacă sunt operante disp. art. 449 C.p.p.

În privinţa stării de recidivă reţinută prin sentinţa penală nr. 409/26.10.2007 a Judecătoriei Caracal, se apreciază că hotărârea supusă examinării noastre este nelegală întrucât a omis aplicarea concomitentă a dispoziţiilor recidivei post executorii, prevăzute de art. 37 lit. b) C.p.

În conformitate cu art. 37 lit. b) C.p., se reţine starea de recidivă post executorie ori de câte ori după executarea unei pedepse cu închisoare mai mare de 6 luni, după graţierea totală sau a restului de pedeapsă, ori după împlinirea termenului de prescripţie a executării unei asemenea pedepse, cel condamnat săvârşeşte din nou o infracţiune cu intenţie pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 1 an.

Dacă în raport de prima condamnare din timpul minorităţii, neaplicarea recidivei nu comportă discuţii, fiind incidente disp. art. 38 alin. (1) lit. a) C.p., cu privire la celelalte două pedepse aplicate pentru un concurs real de infracţiuni care au format obiectul sentinţei penale nr. 411/7.02.2003, în cauză se ridicau o serie de probleme de drept relative la graţiere; la împlinirea termenului de reabilitare şi la revocarea beneficiului suspendării sub supraveghere.

Pentru a da răspuns acestor problematici se impuneau a fi coroborate două momente distincte în timp, analizate cronologic şi prin prisma consecinţelor juridice, stabilite de legiuitor:

- data de 3.04.2003, moment la care s-a adoptat O.U.G. nr. 18/2003, act normativ care a modificat Legea de graţiere nr. 543 din 4.10.2002;

- data de 13/14.06.2006 ce reprezintă momentul săvârşirii infracţiunii de furt calificat ce compune


obiectul hotărârii nr. 409 din 26.10.2007 şi a cărei analiză o efectuăm.

104

Termenul de încercare de 3 ani, impus prin actul de clemenţă începe să curgă de la data de 3.04.2003 şi se consideră împlinit la aceeaşi dată şi lună a anului 2006. Ca atare fapta dedusă judecăţii, s-a săvârşit după împlinirea acestui termen de condiţie, dar înainte de împlinirea termenului de reabilitare. În acest sens trebuie avute în vedere disp. art. 136 alin. (3) şi respectiv 135 alin. (1) lit. a) C.p.

Din aceste raţiuni, în hotărârea examinată se impuneau a fi reţinute şi disp. art. 37 lit. b) C.p. alături de prevederile art. 37 lit. a) C.p., inculpatul săvârşind infracţiunea de furt calificat din data de 13/14.06.2006, în condiţiile unui concurs de recidive sau ale unei plurirecidive (termenul de reabilitare pentru situaţia de faţă, se compune din partea fixă de 4 ani + 1/2 din pedeapsa de 3 ani aplicată prin s.p. nr. 411/2003 a Judecătoriei Craiova = 5 ani şi 6 luni şi ca atare, termenul de reabilitare se considera împlinit la 3.10.2008.

Cele două forme legale ale recidivei: post-condamnatorie şi post-executorie nu se exclud, ele sunt compatibile a fi aplicate concomitent, ori de câte ori se constată îndeplinite cerinţele de existenţă ale acestora. În acest sens s-a pronunţat şi ÎCCJ prin Decizia de îndrumare XVIII din 19.03.2007 prin care s-a admis recursul în interesul legii, promovat de Procurorul General în vederea uniformizării practicii judiciare2.

2 Vz. Monitorul Oficial nr. 542/17.07.2008

GLADIOLA NICOLETA BUGĂRIN, RICUŢA ADRIANA PAPP

DIFICULTĂŢI IVITE ÎN PRACTICA JUDICIARĂ PRIVIND INFRACŢIUNILE DE TĂIERI ILEGALE

DE ARBORI


Procurori la Parchetul de pe lângă

Judecătoria Făget

105

Following the study note no. 15794/4726/III/5/2009 prepared by the Public Prosecutor of the High Court of Cassation and Justice, prosecutors were invited to establish the criminal or administrative character of the fact of cutting unmarked trees committed by those owners of private forests who previously obtained an exploitation permit.

Urmare a notei de studiu nr. 15794/4726/III/5/2009 întocmită de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost supusă atenţiei procurorilor problema stabilirii caracterului infracţional sau contravenţional al faptei de tăiere de arbori nemarcaţi comisă de către proprietarii de păduri private în situaţia în care aceşti proprietari au obţinut anterior o autorizaţie de exploatare.

Tematica prezintă importanţă, astfel încât am considerat necesar a ne expune punctul de vedere în materialul de faţă.

Pentru început trebuie avute în vedere dispoziţiile legale ale noului Cod silvic, relative la definirea fondului

DIFICULTĂŢI IVITE ÎN PRACTICA JUDICIARĂ PRIVIND INFRACŢIUNILE DE TĂIERI ILEGALE DE ARBORI

forestier naţional, a pădurii, a vegetaţiei forestiere din afara fondului forestier naţional, precum şi regulile generale care privesc evaluarea masei lemnoase şi circulaţia materialului lemnos.

106

Potrivit art. 1 din Legea nr. 46/2008 modificată, totalitatea pădurilor, a terenurilor destinate împăduririi, a celor care servesc nevoilor de cultură, producţie sau administraţie silvică, a iazurilor, a albiilor, pâraielor, a altor terenuri cu destinaţie forestieră şi neproductive, cuprinse în amenajamente silvice la data de 1 ianuarie 1990 sau incluse în acestea ulterior, în condiţiile legii, constituie, indiferent de natura dreptului de proprietate, fondul forestier naţional.

Art. 2 al aceluiaşi act normativ defineşte termenul de „pădure” având următorul conţinut:

„Sunt considerate păduri şi sunt incluse în fondul forestier naţional terenurile cu o suprafaţă de cel puţin 0,25 ha, acoperite cu arbori; arborii trebuie să atingă o înălţime minimă de 5 m la maturitate în condiţii normale de vegetaţie.

Termenul pădure include: a) pădurile cuprinse în amenajamentele silvice la

data de 1 ianuarie 1990, precum şi cele incluse ulterior în acestea, în condiţiile legii;

b) perdelele forestiere de protecţie; c) jnepenişurile; d) păşunile împădurite cu consistenţa mai mare

sau egală cu 0,4, calculată numai pentru suprafaţa ocupată efectiv de vegetaţia forestieră.”

Vegetaţia forestieră din afara fondului forestier naţional este definită la punctul 50 din anexa Legii nr. 46/2008, având următorul conţinut:

„Vegetaţie forestieră din afara fondului forestier naţional este vegetaţia forestieră situată pe terenuri din


107

afara fondului forestier naţional care nu îndeplineşte unul sau mai multe criterii de definire a pădurii, fiind alcătuită din următoarele categorii:

a) plantaţiile cu specii forestiere de pe terenuri agricole;

b) vegetaţia forestieră de pe păşuni cu consistenţă mai mică de 0,4;

c) fâneţele împădurite; d) plantaţiile cu specii forestiere şi arborii din

zonele de protecţie a lucrărilor hidrotehnice şi de îmbunătăţiri funciare;

e) arborii situaţi de-a lungul cursurilor de apă şi canalelor;

f) zonele verzi din intravilan, altele decât cele definite ca păduri;

g) parcurile dendrologice şi arboretumurile, altele decât cele cuprinse în păduri;

h) aliniamentele de arbori situate de-a lungul căilor de transport şi comunicaţie”.

Potrivit art. 6 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ, fondul forestier naţional este supus regimului silvic, iar vegetaţia forestieră de pe terenurile din afara fondului forestier naţional este supusă normelor tehnice silvice privind evaluarea masei lemnoase şi reglementărilor privind circulaţia materialului lemnos.

Recoltarea şi valorificarea lemnului din vegetaţia forestieră de pe terenurile din afara fondului forestier naţional sunt la latitudinea proprietarilor, cu respectarea prevederilor alin. (2), respectiv a regulilor privind evaluarea masei lemnoase şi a celor ce privesc circulaţia materialului lemnos.

Indiferent de natura proprietăţii asupra suprafeţelor de teren împădurite (păduri, vegetaţie forestieră din afara fondului forestier naţional),


exploatarea masei lemnoase se face potrivit aceloraşi reguli stabilite de Ordinul nr. 606/2008 al Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale. De asemenea, circulaţia materialului lemnos, indiferent de natura proprietăţii asupra terenului de pe care a fost recoltat, se face potrivit unor reglementări unitare, respectiv H.G. nr. 996/2008.

108

Infracţiunea prevăzută de art. 108 din Legea nr. 46/2008, sancţionează tăierea, ruperea, distrugerea, degradarea ori scoaterea din rădăcini, fără drept, de arbori, puieţi sau lăstari din fondul forestier naţional şi din vegetaţia forestieră situată pe terenuri din afara acestuia, indiferent de forma de proprietate.

Caracterul infracţional al faptei rezidă tocmai în aceea că autorul, proprietar sau neproprietar, purcede la tăierea arborilor fără a îndeplini, în prealabil, formalităţile stabilite de Ordinul nr. 606/2008. Dacă valoarea materialului lemnos astfel obţinut se situează sub limita valorică cerută de lege pentru ca fapta să constituie infracţiune sau dacă nu a mai săvârşit o astfel de faptă în interval de un an, autorul va fi sancţionat contravenţional potrivit art. 1 lit. c) din Legea nr. 31/2000, modificată prin Legea nr. 210/2007.

Dacă distincţia după criteriul valoric dintre fapta penală şi cea contravenţională nu prezintă dificultăţi practice, problema invocată în nota de studiu are în vedere existenţa a două norme juridice care reglementează aceeaşi materie, respectiv tăierea, ruperea sau scoaterea din rădăcini de către proprietarii pădurilor proprietate privată sau de deţinătorii terenurilor cu vegetaţie forestieră din afara fondului forestier naţional de arbori nemarcaţi de personalul silvic autorizat.

Analizând textul de lege de la art. 108 din Legea nr. 46/2008 constatăm că subiectul activ al faptei


109

incriminate nu trebuie sa aibă o calitate specială, fapta putând fi comisă de orice persoană, inclusiv de proprietarul terenului de pe care a fost tăiat materialul lemnos. Cerinţa esenţială a infracţiunii este aceea ca arborii să fie tăiaţi, rupţi (…), fără drept. Acum se impune a califica sintagma „fără drept”. Raportat la prevederile art. 6 din Legea nr. 46/2008, la cele ale Ordinului nr. 606/2008 al Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, precum şi la prevederile H.G. nr. 996/2008, tăierea, fără drept, presupune comiterea acţiunii de tăiere cu nerespectarea formalităţilor privind evaluarea şi exploatarea materialului lemnos. În atare situaţie, fapta săvârşită, fie de proprietar, fie de neproprietar constituie infracţiune dacă este întrunită limita valorică cerută de lege.

În concurs cu norma penală prezentată mai sus este în vigoare şi art. 1 lit. j) din Legea nr. 31/2000, modificată prin Legea nr. 210/2007, care sancţionează tăierea, ruperea sau scoaterea din rădăcini de către proprietarii pădurilor proprietate privată sau de deţinătorii terenurilor cu vegetaţie forestieră din afara fondului forestier naţional de arbori nemarcaţi de personalul silvic autorizat, fără a face o distincţie după valoarea arborilor afectaţi prin tăiere, rupere sau scoatere din rădăcini.

Referitor la opinia exprimată în nota de studiu, potrivit căreia subiect activ principal al contravenţiei prev. de art. 1 lit. j) din Legea nr. 31/2000 poate fi numai proprietarul unei păduri private care, deşi a obţinut autorizaţia de exploatare, i s-au inventariat şi marcat arborii şi i s-a predat şi a primit parchetul sau suprafaţa în exploatare, a tăiat şi/sau numai arbori nemarcaţi, indiferent de volumul acestora, cu condiţia ca acesta, cumulat cu cel al arborilor marcaţi şi tăiaţi, să nu


depăşească limita aprobată prin autorizaţia de exploatare, avem anumite obiecţii:

110

Considerăm că analiza ar trebui să pornească de la buna-credinţă a persoanei în cauză. Atâta timp cât a îndeplinit toate formalităţile cerute de lege şi i s-au marcat arborii ce urmează a fi tăiaţi, considerăm că tăierea numai de arbori nemarcaţi sau tăierea a unui număr mare de astfel de arbori nu poate fi calificată ca fiind o culpă ce se poate remedia prin lăsarea pe picior, în compensare, a arborilor marcaţi, astfel încât să nu se depăşească limita aprobată prin autorizaţia de exploatare. Ar putea exista situaţii în care condiţiile de exploatare să impună şi tăierea unor arbori nemarcaţi care împiedică exploatarea în bune condiţii, însă în aceste situaţii aprecierea trebuie să se facă în concret în funcţie de poziţia arborilor tăiaţi nemarcaţi.

Atâta timp cât dreptul de exploatare pentru nevoi personale al proprietarilor de păduri particulare sau al deţinătorilor de terenuri cu vegetaţie forestieră din afara fondului forestier naţional este limitat la 20mc/an, prin fapta descrisă mai sus proprietarul îşi poate deschide calea exploatării unei cantităţi mai mari decât limita prevăzută de lege. Este adevărat că în opinia exprimată, se apreciază că volumul masei lemnoase ce depăşeşte limita cantitativă autorizată ar reprezenta o tăiere, fără drept, ce ar constitui element material al infracţiunii prev. de art. 108 alin. (1) din Legea nr. 46/2008 sau al contravenţiei silvice prev. de art. 1 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 31/2000 în raport de valoarea prejudiciului.

Trebuie avut în vedere însă faptul că exploatarea materialului lemnos se face, de regulă, pe parcursul mai multor zile. Am întâlnit situaţii în care proprietarul invocă tăierea unor arbori care au fost marcaţi cu mai mulţi ani în urmă, deşi la art. 4 alin. (5) din Ordinul nr.


111

606/2008 se interzice expres exploatarea masei lemnoase în afara termenelor prevăzute în autorizaţiile de exploatare. În atare situaţie, se mai poate face o apreciere asupra respectării limitei cantitative aprobate prin aceste autorizaţii?

Considerăm că, dacă fapta autorului rezidă în aceea că a tăiat, din culpă, 2-3 arbori nemarcaţi, aceasta constituie contravenţia prev. de art. 1 lit. c) din Legea nr. 31/2000.

Dacă valoarea arborilor nemarcaţi depăşeşte limita valorică prev. de art. 108 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 46/2008, acesta nu mai poate invoca neglijenţa ca modalitate a culpei şi fapta sa va constitui infracţiune.

Opinăm în a califica fapta descrisă în nota de studiu ca fiind infracţiune pornind şi de la faptul că marcarea arborilor nu se face aleatoriu, ci, în funcţie de specificul suprafeţei împădurite de pe care urmează a fi exploataţi arborii, se marchează doar aceia care se încadrează în lucrarea ce urmează a fi executată (igienă, rărituri etc.). De altfel, chiar coeficientul K utilizat la calcularea prejudiciului conform O.U.G nr. 85/2006 are în vedere faptul că arborii au fost tăiaţi fără respectarea reglementărilor silvice în vigoare.

De lege ferenda, propunerea noastră ar viza eliminarea lit. j) a art. 1 din Legea nr. 31/2000, obiectul său de reglementare regăsindu-se în noul Cod silvic. În acest fel ar putea fi evitate interpretările diferite ale aceleiaşi fapte.

O menţinere în vigoare a acestui text de lege impune cu necesitate modificarea sa prin precizarea expresă a situaţiilor în care aplicarea sa ar deveni incidentă.

MARIANA IVANCIUC

CONTROLUL JUDECĂTORESC ASUPRA SOLUŢIILOR ADOPTATE DE PROCUROR CU

PRIVIRE LA NETRIMITEREA ÎN JUDECATĂ ÎN CONTEXTUL DISPOZIŢIILOR ART. 278 ALIN. (3)

ŞI ART. 2781 ALIN. (2) C.P.P. SUB ASPECTUL NATURII JURIDICE A TERMENELOR

PROCEDURALE

Mariana Ivaniuc Procuror la

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara

Penal Procedure Code, as drafted in 1968, regulated the control of the prosecution activity conducted by the prosecutor only in the frame of the Public Ministry either on the complaint of an interested party or ex officio under hierarchical control. Under provisions of art.278 of the PPC, the person dissatisfied with the solutions given by the prosecutor for non-starting the criminal prosecution may submit a complaint to the First prosecutor of the Prosecution Office where the cause is processed or to the hierarchically superior prosecutor up to the General Prosecutor of the High Court of Cassation and Justice. The time limit for making the complaint was 20 days of the notification of persons interested in the solution adopted, and the claim must be settled within 20 days, with the immediate notification of the person who made the complaint about how it was resolved.

112

CONTROLUL JUDECĂTORESC ASUPRA SOLUŢIILOR ADOPTATE DE PROCUROR CU PRIVIRE LA NETRIMITEREA ÎN JUDECATĂ ÎN CONTEXTUL DISPOZIŢIILOR ART. 278 ALIN. (3) ŞI ART.

1278 ALIN. (2) C.P.P. SUB ASPECTUL NATURII JURIDICE A TERMENELOR PROCEDURALE

Codul de procedură penală, în redactarea din 1968, a reglementat controlul activităţii de urmărire penală desfăşurată de procuror numai în cadrul Ministerului Public, fie la plângerea celui interesat, fie în condiţiile controlului ierarhic din oficiu. În temeiul art. 278 C.p.p., persoana nemulţumită de soluţiile de neurmărire penală date de procuror în finalizarea urmăririi penale se putea plânge la prim-procurorul parchetului unde se afla cauza sau la procurorul ierarhic superior, până la procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Termenul în care se putea face plângerea era de 20 zile de la înştiinţarea persoanelor interesate de soluţia adoptată, iar plângerea trebuia rezolvată în termen de 20 zile, comunicându-se de îndată, persoanei care a făcut plângerea modul în care aceasta a fost rezolvată.

113

Având în vedere că, Convenţia Europeană de apărare a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale impunea recurgerea la un tribunal independent şi imparţial în legătură cu legalitatea măsurilor luate de procuror în cursul urmăririi penale, s-a analizat corectitudinea instituirii cu exclusivitate a controlului intern în cadrul Ministerului Public. În acest context, s-a pronunţat Curtea Constituţională, prin decizia nr. 486/19971 şi a statuat că art. 278 este constituţional numai în măsura în care nu opreşte persoana nemulţumită de soluţionarea plângerii sale împotriva actelor sau măsurilor procurorului ori pe baza dispoziţiilor acestuia şi care nu ajung în faţa instanţelor judecătoreşti să se adreseze justiţiei în temeiul art. 21 din Constituţia României. Prin Legea nr. 281/2003 a fost adoptat art. 2781 C.p.p. care reglementează controlul judecătoresc al

1 M. Of., P.I. nr. 105/06.03.1998

MARIANA IVANCIUC

114

unora din rezoluţiile şi ordonanţele procurorului, în anumite condiţii. Partea vătămată, precum şi orice alte persoane ale căror interese legitime sunt vătămate prin modul cum a fost soluţionată de către procuror plângerea lor împotriva rezoluţiei sau ordonanţei după caz, de clasare, de scoatere de sub urmărire ori de încetare a urmăririi – dar şi în cazul rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale pot face plângere la instanţa căreia i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă. Plângerea trebuie adresată instanţei în termen de cel mult 20 zile de la data comunicării de către procuror a modului de rezolvare a plângerii adresate anterior acestuia ori de la data expirării termenului prevăzut pentru rezolvare.

Aşadar, persoana vătămată care a sesizat organul de urmărire penală nemulţumită de soluţia dată de procuror poate face plângere în termenul de 20 zile, prim-procurorului parchetului respectiv sau procurorului ierarhic superior acestuia. În cazul în care procurorul ierarhic superior respinge plângerea persoanei vătămate, în baza art. 2781 C.p.p. se prevede dreptul acesteia de a se adresa instanţei căreia i-ar reveni potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă. Prin urmare, o astfel de plângere la instanţă este admisibilă numai atunci când este îndreptată împotriva rezoluţiei sau ordonanţei date de procurorul ierarhic superior plângerii anterioare a persoanei vătămate.

Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-au pronunţat prin decizia nr. 13/21.11.20052 statuând că plângerea împotriva rezoluţiei sau ordonanţei procurorului, fără ca aceasta să fi fost atacată în prealabil, conform art. 278 C.p.p., la procurorul ierarhic superior este inadmisibilă. Aşadar, pentru a fi luată în considerare,

2 M. Of., P.I. nr. 119/08.02.2006



plângerea trebuie introdusă la instanţă în termen de 20 zile de la data comunicării de către procurorul ierarhic superior a respingerii plângerii adresate acestuia, termenul fiind de decădere

115

3, aşa cum a susţinut şi profesorul emerit al Universităţii Ioan Cuza Iaşi, Grigore Theodoru, în Tratatul de drept procesual penal. Când procurorul ierarhic superior nu a rezolvat plângerea în termenul de 20 zile de la depunerea ei, plângerea se poate adresa instanţei de judecată în termen de 20 zile de la expirarea primului termen de 20 zile. Nerespectarea termenului prevăzut de lege atrage respingerea plângerii ca tardivă.

În practica instanţelor judecătoreşti cu privire la natura juridică a termenelor prevăzute de art. 278 alin. (3) şi art. 2781 alin. (2) C.p.p. şi la efectele depăşirii acestor termene prin plângerea formulată împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată, s-a constatat că interpretarea este diferită.

Unele instanţe au considerat că termenele prevăzute în art. 278 alin. (3) şi în art. 2781 alin. (2) din C.p.p. nu sunt de decădere, iar nerespectarea lor nu produce efecte asupra exercitării dreptului de a formula plângere împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată.

Alte instanţe, dimpotrivă, s-au pronunţat în sensul că termenele de formulare a plângerii la procurorul ierarhic superior şi, respectiv, la judecător sunt de decădere, nerespectarea lor atrăgând nulitatea plângerii şi respingerea acesteia ca tardivă.

Spre deosebire de termenele substanţiale, care asigură ocrotirea drepturilor şi intereselor legitime în caz de restrângere a acestora, termenele procedurale impun

3 Grigore Theodoru, Tratat de drept procesual penal, pag. 617

MARIANA IVANCIUC

116

efectuarea în ritm rezonabil a tuturor operaţiunilor specifice fiecărei faze procesuale. Prin natura lor şi efectele pe care le produc, termenele procedurale pot fi peremptorii sau imperative, dilatorii sau prohibitive şi orânduitorii sau de recomandare.

Dintre aceste termene, cel peremptoriu este acela înăuntrul căruia un anumit act trebuie îndeplinit în mod imperativ, depăşirea lui atrăgând nulitatea actului respectiv.

Prin art. 185 alin. (1) C.p.p. s-a reglementat că nerespectarea termenului prevăzut de lege pentru executarea unui drept procesual atrage decăderea din exerciţiul acelui drept şi nulitatea actului făcut peste termen.

În contextul reglementării plângerii contra actelor procurorului, prin art. 278 alin. (3) C.p.p. se prevede că „în cazul rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale sau al ordonanţei ori, după caz, al rezoluţiei de clasare, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, plângerea se face în termen de 20 de zile de la comunicarea copiei de pe ordonanţă sau rezoluţie, persoanelor interesate…”.

În cadrul art. 2781 alin. (1) C.p.p., prin care este reglementată plângerea în faţa judecătorului împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată se subliniază că o asemenea plângere se poate face „în termen de 20 de zile de la data comunicării de către procuror a modului de rezolvare, potrivit art. 277 şi 278”…, pentru ca, în alin. (2) al aceluiaşi articol să se precizeze că, în cazul în care procurorul ierarhic superior „nu a soluţionat plângerea în termenul prevăzut în art. 277, termenul prevăzut în alin. (1) curge de la data expirării termenului iniţial de 20 de zile”.



Prin decizia nr. 15 din 06.04.2009, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în dosarul nr. 3/2009, a admis recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, interpretând dispoziţiile art. 278 alin. (3) şi art. 278

117

1 alin. (2) C.p.p., sub aspectul naturii juridice ca fiind termene de decădere4.

În concluzie, neexercitarea dreptului procesual de a formula plângere împotriva actelor procurorului în termenele stabilite în art. 278 alin. (3) şi art. 2781 alin. (2) C.p.p., duce la decăderea din acest drept, determinând nulitatea plângerii depuse cu depăşirea termenului prevăzut de lege, astfel încât calea de atac declarată în astfel de condiţii devine tardivă.

4 Decizia nr. 15/06.04.2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

MIHAELA LAURA PAMFIL

CONSIDERAŢII PRIVIND SESIZAREA INSTANŢEI CIVILE DE CĂTRE PROCUROR ÎN

TEMEIUL ART. 245 ALIN. (1) LIT. C1) C.P.P.

Dr. Mihaela Laura Pamfil Procuror la

Parchetul de pe lângă Judecătoria Deta

This paper does not analyse if the prosecutor should have the right to seize the civil court in any case or not. The aim of this paper is to present a point of view on the legal limits of the prosecutor’s right to seize the civil court in order to cancel a false document. The opinion of the author is based on the Decision no XV/2005 of the High Court of Cassation and on the provisions of the Criminal Procedure Code and Civil Procedure Code.

Reglementarea în Codul de procedură penală a dreptului procurorului de a sesiza instanţa civilă în vederea desfiinţării totale sau parţiale a unui înscris, a dat naştere unei practici judiciare neunitare, instanţele apreciind în mod diferit întinderea acestui drept acordat procurorului. În mod surprinzător, un rol important în crearea practicii judiciare neunitare l-a avut şi Decizia nr. XV din 21 noiembrie 2005 pronunţată în interesul legii de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Declararea recursului în interesul legii a fost prilejuită de interpretările diferite date în practica judiciară, dispoziţiilor art. 14 alin. (3) lit. a) C.p.p. potrivit cărora repararea pagubei se face potrivit dispoziţiilor legii civile în natură, prin restituirea lucrului,

118

CONSIDERAŢII PRIVIND SESIZAREA INSTANŢEI CIVILE DE CĂTRE PROCUROR ÎN TEMEIUL ART. 245 ALIN. (1) LIT. C1) C.P.P.

prin restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii, prin desfiinţarea totală ori parţială a unui înscris şi prin orice alt mijloc de reparare. Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că, în aceste cazuri, organul judiciar competent să dispună desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris falsificat este procurorul care a adoptat soluţia de netrimitere în judecată, alte instanţe s-au pronunţat în sensul că instanţa penală are competenţa de a desfiinţa înscrisurile falsificate, iar alte instanţe, dimpotrivă, în sensul că instanţa civilă are competenţa de a desfiinţa asemenea înscrisuri.

119

Această din urmă accepţiune a fost apreciată ca fiind corectă atât de procurorul general, ca titular al recursului în interesul legii, cât şi de Înalta Curte. Aceasta nu s-a limitat însă numai la a preciza care este autoritatea judiciară competentă să dispună desfiinţarea înscrisului, ci a stabilit şi limitele în care procurorul în faţa căruia se află cauza, poate solicita desfiinţarea. Instanţa supremă a statuat că, în cauzele în care acţiunea penală s-a stins în faza de urmărire penală, printr-o soluţie de netrimitere în judecată, adoptată de procuror, acesta are calitatea de a exercita în faţa instanţei civile acţiunea pentru desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris falsificat, numai în cazurile prevăzute de art. 45 alin. (1) C.p.civ., în celelalte cazuri, acţiunea aparţinând părţilor.

La aproximativ 6 luni după publicarea în Monitorul Oficial a acestei decizii, în cuprinsul art. 245 alin. (1) C.p.p. care reglementează dispoziţiile complementare ale ordonanţei de încetare a urmăririi penale a fost introdusă1 o nouă literă, lit. c1) potrivit

1 Completarea textului art. 245 s-a făcut prin Legea nr. 356/2006, pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi.


120

căreia procurorul care a dispus încetarea urmăririi penale ori scoaterea de sub urmărire penală, va dispune prin ordonanţă şi asupra sesizării instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris.

Noul text nu face nicio menţiune cu privire la limitele în care procurorul poate să exercite acest drept, fapt ce a fost apreciat de unii practicieni ca o recunoaştere a unui drept plenipotenţiar al procurorului de a sesiza instanţa civilă în vederea desfiinţării unui înscris falsificat, considerându-se că, faţă de această modificare, Decizia nr. XV/2005 a rămas fără obiect.

În ceea ce ne priveşte nu putem fi de acord cu această opinie şi cu raţionamentul ce stă la baza ei.

Potrivit art. 4142 alin. (1) C.p.p. menirea recursului în interesul legii este aceea de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legilor penale şi de procedură penală pe întreg teritoriul ţării. Pronunţarea unei decizii în interesul legii presupune, aşadar, o activitatea de interpretare, de identificare şi stabilire a sensului unei dispoziţii legale prin coroborarea acesteia cu celelalte dispoziţii legale aplicabile în materie şi cu principiile care guvernează dreptul substanţial sau procesual. Înalta Curte nu creează prin deciziile date în interesul legii, norme noi, chiar dacă cele hotărâte de ea au, din momentul publicării, putere de lege. Îndeplinindu-şi atribuţiile de interpretare a legilor, Înalta Curte nu se suprapune legiuitorului, ci, dimpotrivă, asigură realizarea scopului urmărit de legiuitor prin edictarea normei legale, arătând cum trebuie să fie interpretate anumite dispoziţii legale.

Ca urmare, obiectul unei decizii pronunţate în interesul legii este acela de a oferi o interpretare unei dispoziţii legale, interpretare care este obligatorie pentru toate instanţele judecătoreşti. Pentru ca o decizie să


rămână fără obiect e necesar ca textul pe care ea îl interpretează fie să fie abrogat, fie să fie modificat de aşa manieră încât dezlegarea dată de instanţa supremă să nu mai poată fi aplicabilă. În situaţia ce face obiectul acestei lucrări, nu ne aflăm în prezenţa nici uneia din cele două alternative. Textul art. 14 alin. (3) lit. a) C.p.p. este încă în vigoare şi nu a suferit nicio modificare ulterior pronunţării Înaltei Curţi. De asemenea, a rămas neschimbat şi textul art. 45 alin. (1) C.p.civ. la care instanţa supremă s-a raportat în momentul adoptării deciziei. Nu se poate considera, aşadar, că Decizia nr. XV/2005 ar fi rămas fără obiect.

121

Nici în situaţia în care legiuitorul ar fi abrogat dispoziţia legală respectivă, pentru ca ulterior să o reintroducă, chiar într-un alt articol sau alineat decât cel asupra căreia s-a pronunţat instanţa supremă, nu se poate considera că decizia acesteia a rămas fără obiect, decât pentru intervalul de timp scurs între momentul abrogării şi cel al reintroducerii, tocmai pentru că avem de a face cu o interpretare a legii, cu o stabilire a sensului şi scopului ei.

Un argument care ar putea susţine dreptul nelimitat al procurorului de a solicita instanţei civile desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris este cuprins chiar în textul art. 45 alin. (1) C.p.civ. care prevede că Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. Ar fi posibil însă ca textul art. 245 alin. (1) lit. c1) C.p.p. să fie considerat un „caz expres prevăzut de lege”? Din punctul nostru de vedere, răspunsul este negativ, căci formularea este mult prea generală şi atotcuprinzătoare pentru a răspunde


122

exigenţelor unui „caz expres prevăzut de lege” care pretinde exprimarea cu claritate a cazurilor şi condiţiilor în care procurorul poate acţiona. Un exemplu de „caz expres prevăzut de lege” în care procurorul poate sesiza instanţa civilă întâlnim, spre exemplu, în Legea nr. 14/20032 a partidelor politice care prevede în mod expres în art. 26 alin. (1), art. 46 şi art. 47 care sunt condiţiile în care Ministerul Public poate să solicite încetarea activităţii unui partid politic, dizolvarea lui sau constatarea încetării existenţei lui.

Nici invocarea prevederilor art. 130 alin. (1) din Constituţie, conform cărora în activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor, ca argument al fundamentării unei acţiuni formulate la instanţa civilă de procuror în vederea desfiinţării unui înscris nu ni se pare corectă. Prevederile constituţionale stabilesc rolul Ministerului Public în general, fără a face o distincţie expresă între procesul penal şi procesul civil, ceea ce nu înseamnă că procurorii îşi exercită atribuţiile în egală măsură în ambele categorii de procese. Dimpotrivă, rolul procurorilor în promovarea şi în exercitarea cauzelor penale, civile sau de altă natură este reglementat de legile organice în materie, care complinesc reglementarea cadru, de principiu, cuprinsă în prevederile constituţionale.

De altfel, în anul 2002, Curtea Constituţională a respins3 o excepţie de neconstituţionalitate a prevederilor art. 45 alin. (1) C.p.civ., statuând că aceste prevederi nu contravin dispoziţiilor art. 130 alin. (1) din Constituţie,

2 Publicată în Monitorul Oficial nr. 25 din 17 ianuarie 2003. 3 Decizia nr. 71 din 5 martie 2002, publicată în Monitorul Oficial nr. 309 din 10.05.2002.


astfel că, până la o eventuală modificare a jurisprudenţei Curţii, dispoziţiile art. 45 alin. (1) C.p.civ. trebuie considerate ca fiind constituţionale şi trebuie aplicate ca atare atât de instanţe, cât şi de parchete. Legalitatea ca principiu fundamental al activităţii judiciare, obligă pe toţi participanţii la desfăşurarea unui proces penal sau civil să îşi circumscrie acţiunile numai în limitele prescrise de lege, indiferent dacă o normă le apare, prin prisma convingerii lor, justificată sau nu, în conformitate cu prevederile constituţionale sau nu. Cu atât mai mult procurorii, în a căror atribuţii se înscrie şi supravegherea respectării legii, ar trebui să acţioneze numai în limitele în care legea le permite, chiar dacă ar aprecia că prin acele limite le este îngrădită posibilitatea de a-şi îndeplini alte atribuţii pe care tot legea le prevede.

123

Scopul acestei lucrări nu este acela de a stabili dacă dreptul procurorului de a sesiza instanţa civilă ar trebui să fie sau nu supus unor limite sau restricţii, ci doar acela de a stabili care este legea aplicabilă în această materie şi căreia procurorul trebuie să i se conformeze în activitatea sa.

Faţă de toate aceste considerente, apreciem că în prezent, procurorii nu au dreptul de a promova o acţiune în faţa instanţei civile pentru desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris decât atunci când desfiinţarea ar fi necesară pentru apărarea drepturilor sau intereselor legitime ale minorilor, persoanelor puse sub interdicţie sau ale dispăruţilor, sau când aceasta ar fi prevăzută în mod expres de lege.

În ceea ce ne priveşte, prin inserarea în textul art. 245 alin. (1) a literei c1), legiuitorul a urmărit doar să transpună decizia instanţei supreme în Codul de procedură penală, furnizând un suport legal pentru dreptul procurorului de a cere instanţei civile desfiinţarea


124

unui înscris. Neprecizarea limitelor de acţiune a procurorului, care a declanşat discuţiile şi controversele despre care am făcut anterior vorbire, nu era însă necesară, întrucât aceste limite erau deja stabilite cu putere de lege de Înalta Curte prin Decizia nr. XV/2005.

GEORGE OCTAVIAN CIOBÎCĂ

TRAFICUL DE TIGĂRI. INFRACŢIUNE SAU CONTRAVENŢIE?


Procuror la Parchetul de pe lângă Judecătoria Botoşani

"The high taxes that have been imposed to the import of various kinds of goods in order to discourage their consumption, served only to encourage smuggling”, said Adam Smith, in The Wealth of Nations.

Smuggling is an important catalyst in developing the economy. Many examples in our country: at the border with former Yugoslavia - fuel smuggling; at the border with Hungary – cigarettes and fuel smuggling and at the border with Ukraine and Moldova - cigarettes and fuel smuggling, phenomena that were developed in close connection with political and economic situation of neighbouring countries. The scourge of these large operations encourages the existing criminal groups and sustains development of new ones.

„Taxele mari ce au fost impuse importului diferitelor sortimente de bunuri, pentru a descuraja consumul lor, au servit doar la încurajarea contrabandei”, Adam Smith, The wealth of nations.

Contrabanda este un important catalizator în dezvoltarea economiei subterane, exemple numeroase

125

TRAFICUL DE ŢIGĂRI. INFRACŢIUNE SAU CONTRAVENŢIE?

126

fiind şi în ţara noastră, graniţa cu fosta Iugoslavie – contrabanda cu combustibil, graniţa cu Ungaria – contrabanda cu ţigări şi combustibil, graniţa cu Ucraina şi Moldova – contrabanda cu ţigări şi combustibil, fenomene ce s-au dezvoltat în strânsă legătură cu situaţia politică şi economică a ţărilor vecine. Flagelul acestor operaţiuni mari aducătoare de venituri, încurajează grupările criminale existente şi favorizează apariţia altora noi.

În 1921, Albert Einstein comenta despre Legea Volstead, adoptată în 1919, „…nimic nu este mai distructiv pentru guvern şi legea statului, decât adoptarea unor legi, ce nu pot fi aplicate. Este un secret cunoscut că escaladarea periculoasă a criminalităţii în ţară este strâns legată de aceasta”. Legea Volstead, care între 1919-1933, interzicea producerea, vânzarea şi transportul de băuturi alcoolice, a fost factorul principal ce a dus la creşterea criminalităţii în Statele Unite ale Americii, favorizând apariţia unor structuri criminale, ce au rămas puternice şi cu influenţă pe piaţa neagră mai multe decenii. După ce de-al doilea război mondial, aceste structuri s-au orientat imediat spre alte bunuri raţionalizate sau cerute pe piaţa neagră, având deja reţelele bine organizate şi experienţă în evitarea controlului guvernamental.

Acest gen de incriminare s-a dovedit un eşec total, rezultatele fiind negative şi pe plan social, constatându-se că în anul 1934, consumul de alcool în S.U.A., era la acelaşi nivel ca în anul 1919, la adoptarea legii Volstead. Ulterior puţine state au adoptat o asemenea politică în domeniul taxelor şi contrabandei (Suedia), dar au constatat aceleaşi rezultate negative.

Noile state membre ale U.E. au fost obligate să crească substanţial taxele proprii şi să le alinieze la cele


127

deja existente în statele U.E., iar în acelaşi timp, unele state, cum ar fi Franţa, au procedat la alte majorări semnificative a taxelor la ţigări. Această politică fiscală, cu un obiectiv legitim, ar putea avea o consecinţă nedorită, respectiv să conducă la încurajarea contrabandei şi la scăderea taxelor încasate de stat. Este previzibil că diferenţele semnificative de taxe, vor duce la creşterea contrabandei cu diferite mărfuri, cu statele vecine, în care valoarea acestor taxe este mult mai mică. Totodată lipsa de personal, tehnologie şi experienţă ale serviciilor vamale şi poliţiei de frontieră din noile state, creează premisele unei probleme majore, privind fenomenul traficului cu ţigări, pentru toate statele membre U.E., fiind considerată o adevărată „bombă cu ceas”.

În Polonia, contrabanda cu ţigări a crescut de la un virtual 0% în 1997, la 20% din piaţă, în anul 2000, taxele crescând în această perioadă cu 20% pe an. Nivelul fenomenului a rămas la acelaşi nivel şi în prezent, taxele la ţigări fiind de 2 ori mai mari decât în Ucraina şi de 5 ori mai mari ca în Rusia.

Contrabanda cu ţigări este un fenomen în dezvoltare în noile state membre, din următoarele motive:

- lungimea garniţelor pe care unele state le au cu statele cu un sistem mai mic de impozitare, este foarte mare şi greu de supravegheat poliţieneşte, fiind dificilă depistarea şi arestarea contrabandiştilor;

- noile state membre nu au capacitatea umană, tehnologică şi nici experienţă în combaterea acestui fenomen;

- ca răspuns la creşterea taxelor în propriile ţări, cetăţenii acestor state, se vor orienta spre surse mai ieftine de ţigări, respectiv spre contrabandă.


128

Toate semnele indică o dezvoltare a infracţionalităţii în acest domeniu, deschiderea de noi canale de distribuţie, dinspre noile state membre, spre vestul continentului european. Contrabanda este concentrată spre pieţele cu preţurile cele mai ridicate, pentru realizarea profiturilor maxime.

Marea Britanie este în continuare cea mai scumpă piaţă a ţigărilor, iar conform studiilor efectuate de organele vamale şi producătorii de ţigări, anual 30% din totalul ţigărilor vândute, sunt introduse ilegal în ţară prin contrabandă (aproximativ 20 bilioane ţigarete)1. Pieţele cele mai vânate de infractori sunt Franţa, Germania şi Marea Britanie.

Toate aceste operaţiuni au un caracter transnaţional, iar Europol a avertizat asupra faptului că infractorii din zona ţărilor Baltice sunt principalii contrabandişti de ţigări, colaborând cu grupurile organizate de cetăţeni vietnamezi, care vând en-detail mărfurile în Germania.

În opinia mea, reglementarea juridică privind infracţiunea de contrabandă prevăzută de Codul vamal al României, nu acoperă decât o mică parte din activităţile ilegale de import-export cu diferite mărfuri şi nu ţine cont de contextul economic creat în urma aderării la Uniunea Europeană.

În urma analizelor legislative am constatat că în cadrul Uniunii Europene, România este singura ţară ce nu incriminează în mod concret contrabanda şi comerţul ilegal cu ţigări, iar operaţiunile ilegale de import-export prin punctele de trecere a frontierei nu sunt considerate acte de contrabandă.

1 „Tobacco Smuggling in the UK”, Andy Rowell and Clive Bates, October 2000.


129

Aproximativ 5767 miliarde de ţigări au fost vândute la nivel mondial în anul 2006, iar conform ultimelor date se estimează că 600 miliarde ţigări reprezintă comerţul ilegal, respectiv 10,7% din piaţa mondială, cu un prejudiciu adus bugetelor de circa 40-50 miliarde USD anual2.

Având în vedere amploarea fenomenului şi prejudiciile aduse bugetelor, unele state au luat măsuri legislative ferme pentru prevenirea şi combaterea contrabandei cu ţigări.

În luna octombrie 2002, Guvernul Marii Britanii a introdus un nou pachet legislativ „The Tackling Tobacco Smuggling Strategy” conceput pentru a face o distincţie clară între contrabandiştii de ţigări şi cumpărătorii adevăraţi ai acestor produse, impunând HMRC3 să dovedească caracterul ilegal al operaţiunilor cu aceste produse. Totodată a crescut cota permisă pentru cumpărătorii din cadrul U.E. de la 800 la 3200 ţigarete şi de la 1 kg. la 3 kg. pentru tutun vărsat, ceea ce reprezintă o rezervă suficientă unui fumător obişnuit pentru 6 luni, permiţând astfel ofiţerilor HMTC să investigheze doar cazurile cu adevărat suspecte de contrabandă.

În acelaşi timp Guvernul a înăsprit sancţiunile aplicate, cei găsiţi vinovaţi de contrabandă sau vânzarea en-detail a produselor din tutun, fiind pasibili de următoarele sancţiuni4:

- confiscarea bunurilor şi a vehiculelor folosite la comiterea faptelor;

2 Framework Convention Alliance, „Building Support for Global Tobacco Control”, Thailanda, iulie, 2007, pg.1. 3 Her Majesty's Revenue and Customs (HMRC) este un departament non-guvernamental responsabil cu colectarea taxelor; 4 Her Majesty's Revenue and Customs, “Reinforcing the Tackling Tobacco Smuggling Strategy”, p. 9, martie 2006.


130

- amendă (fără limite) şi pedeapsa cu închisoarea de până la 7 ani;

- confiscarea veniturilor realizate din această activitate;

- în cazul comercializării produselor din tutun fără marcaj fiscal se aplică o amendă de până la 5000 lire şi interzicerea vânzării acestor produse pentru o perioadă de până la 6 luni;

- permiterea folosirii ilegale a licenţei pentru produsele din tutun se pedepseşte cu amendă de până la 5000 lire;

- folosirea violenţelor împotriva ofiţerilor HMRC se pedepseşte cu amendă (fără limite) şi cu închisoarea de până la 2 ani.

Noua strategie de combatere a contrabandei cu ţigări a avut ca rezultat imediat scăderea pieţei ilegale la 16% în perioada 2003-2004, fiind prognozată o scădere de până la 13% pentru perioada 2007-2008. Combaterea acestui fenomen s-a axat şi pe identificarea şi desfiinţarea reţelelor de aprovizionare şi desfacere din interiorul ţării, fapt ce a dus la creştere preţului produselor de contrabandă şi scăderea semnificativă a cumpărătorilor, dar şi la identificarea surselor externe pentru aceste mărfuri.

Un rol important a avut mass-media care a informat în permanenţă opinia publică asupra noilor sancţiuni, cât şi asupra realizărilor organelor judiciare, fapt ce a avut un efect imediat în rândul agenţilor economici autorizaţi să efectueze comerţ en-detail cu produse din tutun. Studiile privind categoriile de consumatori au evidenţiat faptul că 41% din consumatorii produselor din tutun sunt localizaţi în Midland, Sud-Vest şi Nord-Vest, iar angajaţii din construcţii şi industria mecanică reprezintă 30% din piaţă, acestea fiind şi


131

locurile şi mediile în care acţionează reţelele de contrabandişti.

În ultimii doi ani s-a dezvoltat o nouă reţea de introducere ilegală a mărfurilor de contrabandă, folosind numărul mare de zboruri low-cost, care folosesc aeroporturi mici şi fără un control riguros sprijinit de specialişti.

Unul din exemplele combaterii regionale a contrabandei îl constituie Guvernul Newfoundland and Labrador, din Canada, care a incriminat separat acest fenomen5. În opinia mea reglementarea juridică este un exemplu de simplitate şi claritate, dar acoperă întreaga plajă de manifestare a contrabandiştilor.

Tutunul de contrabandă este considerat tutunul care nu este achiziţionat, deţinut, primit, marcat, timbrat, transportat, depozitat sau vândut conform Legii tutunului, incluzând şi tutunul nemarcat deţinut fără motive legale.

Consumatorii produselor din tutun din afara provinciei au voie să intre având asupra lor doar un pachet de ţigări desfăcut sau un carton de ţigări, dacă vizita are o durată mai mare de 48 ore.

În acest sens, o persoană care achiziţionează, deţine, primeşte, transportă, depozitează sau vinde produse din tutun de contrabandă este vinovată de săvârşirea unui delict şi poate fi supusă unei condamnări rapide, după cum urmează:

a. - pentru primul delict pedeapsa este amenda de la 200 USD la 10.000 USD; - pentru al doilea delict pedeapsa este amenda de la 500 USD la 50.000 USD; - pentru al treilea delict sau un delict repetat de

5Guvernul Newfoundland and Labrador, Departamentul de finanţe, Buletinul informativ nr. TOB 405, „Tobacco Tax Act-Contraband”, Canada, ianuarie 2001.


132

mai multe ori pedeapsa este amenda de la 1000 USD la 100.000 USD.

Pentru toate variantele de mai sus se poate aplica pedeapsa închisorii de până la 2 ani sau amenda combinată cu pedeapsa cu închisoarea.

b. plata unei amenzi în sumă de 5 ori valoarea taxelor aferente mărfurilor;

c. în cazul în care această amendă nu poate fi plătită o instanţă de judecată poate dispune pedeapsa închisorii de la 1 la 6 luni.

În toate cazurile de mai sus vehiculele cu motor, avioanele, navele şi bărcile folosite la transportul sau depozitarea mărfurilor de contrabandă vor fi reţinute şi confiscate.

Pentru evitarea interpretărilor sau invocarea unei aşa-zise culpe sau chiar lipsa vinovăţiei, transportatorul a fost definit ca persoana care transportă în interesul său sau al altuia o cantitate mai mare de 199 gr. tutun.

În Statele Unite ale Americii contrabanda cu ţigări este incriminată separat în Titlul 18, Partea I, Capitolul 1146, articolele 2341-2346.

Art. 2341, alin. (2) defineşte contrabanda cu ţigări ca fiind o cantitate mai mare de 60.000 ţigarete ce nu este purtătoare a vreunei dovezi a plăţii taxelor stabilite pentru tutun în Statul în care au fost găsite, dacă în Statul respectiv se solicită aplicarea unui timbru, mărci sau alte indicaţii pe pachetul sau orice ambalaj al ţigărilor, pentru a evidenţia plata acestor taxe şi care se găsesc în posesia unei alte persoane în afară de cele prevăzute de lege7.

6 U.S. CODE, Titlul 18, Partea I, Capitolul 114 „TRAFFICKING IN CONTRABAND CIGARETTES”, http://www.law.cornell.edu/uscode. 7 Notă: la literele A-D sunt prevăzute persoanele ce au dreptul să efectueze operaţiuni cu produse din tutun, respectiv producătorii, exportatorii, transportatorii sau alte persoane autorizate sau licenţiate conform legii - The Tariff Act of 1930.


133

Conform art. 2342, litera a), va fi considerată infracţiune fapta oricărei persoane, care cu intenţie, îmbarcă, transportă, primeşte, posedă, vinde, distribuie sau achiziţionează ţigări de contrabandă şi se va pedepsi conform articolul 2344, litera a), cu amendă şi/sau cu închisoare de până la 5 ani.

Articolul 2343 prevede unele menţiuni obligatorii în documentele impuse celor ce transportă, vând sau distribuie cantităţi mai mari de 60.000 ţigarete, cum ar fi datele de identificare ale cumpărătorului, mijlocului de transport, conducătorului auto, scopul (uz personal, revânzare, livrare către un alt beneficiar).

Fapta oricărei persoane de a face declaraţii false privind informaţiile obligatorii din documentele oricărei persoane ce transportă, vinde sau distribuie o cantitate mai mare de 60.000 ţigarete într-o singură tranzacţie constituie infracţiunea prevăzută de art. 2342, litera a) şi se pedepseşte cu amendă şi/sau închisoare de până la 3 ani, conform art. 2344, litera b).

Introducerea noului aliniat la art. 270 din Codul vamal prin O.U.G. nr. 33/2009, respectiv ,,constituie, de asemenea, infracţiune de contrabandă şi se pedepseşte potrivit alin. (1) introducerea în sau scoaterea din ţară prin locurile stabilite pentru controlul vamal, prin sustragere de la controlul vamal, a bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal, dacă valoarea în vamă a bunurilor sau a mărfurilor sustrase este mai mare de 20.000 lei în cazul produselor supuse accizelor şi mai mare de 40.000 lei în cazul celorlalte bunuri sau mărfuri”, constituie doar un început în lupta acestui fenomen infracţional transfrontalier.

Conform bilanţului anual al Poliţiei de Frontieră, în cursul anului 2009, au fost confiscate un număr de 8.532.793 pachete de ţigări în valoare de 30.778.408,


134

fiind foarte mic numărul de dosare întocmite pentru săvârşirea infracţiunilor de contrabandă.

Deşi Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a întocmit în cursul anului 2009 o propunere de modificare legislativă, aceasta nu a fost luată în considerare în cuprinsul O.U.G. nr. 33/2009, rămânând în vigoare o serie de acte normative, care sunt aplicate la sancţionarea contravenţională a acestui fenomen.

Contrabanda cu ţigări este interpretată în mod diferit în funcţie de organul constatator, în 99% din cazuri fiind aplicate diferite sancţiuni contravenţionale. O parte semnificativă a comerţului ilegal cu ţigări este susţinută de micul trafic de frontieră, având în vedere fluxul foarte mare de călători din punctele de trecere a frontierei din această zonă, aspect care nu a fost luat în calcul în noua reglementare, iar traficanţii vor efectua mai multe curse, urmărind ca valoarea ţigărilor să nu depăşească 20.000 lei, faptele fiind astfel doar contravenţii.

Din analiza confiscărilor s-a observat că poliţia de frontieră aplică doar prevederile Legii nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, ocazie cu care este aplicată contravenţia prevăzută de art. 1, lit. e), care sancţionează ”efectuarea de acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu este dovedită, în condiţiile legii. Documentele de provenienţă vor însoţi mărfurile, indiferent de locul în care acestea se află, pe timpul transportului, al depozitării sau al comercializării. Prin documente de provenienţă se înţelege, după caz, factura fiscală, factura, avizul de însoţire a mărfii, documentele vamale, factura externă sau orice alte documente stabilite prin lege’’, fapta de mai sus fiind sancţionată conform art. 2, lit. c) ,,cu prestarea unei activităţi în


135

folosul comunităţii sau cu amenda de la 1.000 lei la 1.500 lei’’.

În cadrul acţiunilor comune efectuate de I.G.P.R. şi Garda Financiară pe linia combaterii traficului cu ţigări, organele fiscale aplică prevederile O.U.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală. Pentru acelaşi gen de fapte comisarii Gărzii Financiare aplică prevederile art. 220 privind „contravenţiile şi sancţiunile la produsele accizabile, respectiv litera c) „deţinerea în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul României a produselor accizabile supuse marcării, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false”, amenda fiind de la 20.000 lei la 100.000 lei.

În practica judiciară sancţiunile contravenţionale aplicate în toate cazurile menţionate mai sus au fost deseori anulate, întrucât încadrările juridice interne fac dificilă dovedirea scopului comercial al bunurilor.

În opinia mea mai multe faptele tipice de contrabandă au fost scoase din aria ilicitului penal şi trecute în categoria contravenţiilor, cum ar fi sustragerea de la vămuire sau încercarea de sustragere de la vămuire a oricăror bunuri supuse regimului vamal ori care urmează să fie supuse unui regim vamal. Sustragerea de la vămuire, scopul oricărui contrabandist, este o faptă atât de gravă încât nu ar mai fi necesară vreo justificare a incriminării ca infracţiune.

Alte fapte calificate contravenţii de actuala reglementare8 şi care ar trebui incluse în aria ilicitului penal sunt:

8 Notă: contravenţii prevăzute de H.G. nr. 707/2006, Capitolul X, art. 652 - art. 653.


136

prezentarea de către declaranţii vamali a unor ־documente conţinând date nereale ori eronate privind încadrarea tarifară;

sustragerea de la controlul vamal a oricăror ־bunuri sau mărfuri care ar trebui plasate sub un regim vamal;

descărcarea, încărcarea sau transbordarea ־bunurilor pe nave fără permis vamal;

neîndeplinirea de către persoanele fizice care ־intră sau ies din ţară a obligaţiilor de a declara şi de a prezenta bunurile pe care le au asupra lor sau în bagaje în vederea vămuirii;

înstrăinarea sub orice formă a bunurilor aflate în ־tranzit vamal;

eliberarea de către transportator direct ־beneficiarilor a bunurilor nevămuite;

furnizarea de către un solicitant a unor ־informaţii eronate sau incomplete în baza cărora a fost adoptată de către autoritatea vamală o decizie favorabilă acestuia;

,exercitarea oricărei activităţi comerciale ־industriale sau de servicii într-o zona liberă, antrepozit liber sau port liber, fără respectarea condiţiilor stabilite în reglementările vamale şi fără notificarea prealabilă a autorităţii vamale;

depunerea declaraţiei vamale şi a dovezii de ־origine, conţinând date eronate privind originea mărfurilor.

Toate aceste fapte ar trebui considerate infracţiuni de contrabandă (modalităţi ale acesteia) pentru a se realiza o protecţie reală a regimului juridic vamal, a relaţiilor din cadrul economiei de piaţă şi incriminate în mod concret.


137

Cu privire la diversificarea sancţiunilor care se impune aproape cu necesitate în cazul contrabandei, s-a observat de mai multă vreme că suspendarea activităţii sau chiar dizolvarea unor firme prin care s-au derulat operaţiuni de contrabandă sau aparţinând organizaţiilor criminale, ar genera un plus de eficienţă în combaterea fenomenului, dar practica judiciară demonstrează o reticenţă în aplicarea prevederilor art. 711-717 C.p.. În ţări europene precum: Elveţia, Italia, Franţa, Portugalia, Norvegia, Danemarca, Regatul Unit al Marii Britanii, sistemul funcţionează cu rezultate din cele mai bune.

Răspunderea pentru fapta altuia ar trebui, de asemenea, să fie inclusă în sistemul sancţionator al contrabandei, în general al infracţiunilor cu impact economico - financiar, pentru a spori eficacitatea măsurilor de combatere a unui fenomen în plină expansiune. Este ştiut că în cadrul criminalităţii de antrepriză, a delincvenţei corporatiste există un sistem relaţional complex care permite indivizilor implicaţi direct în săvârşirea faptelor infracţionale să rămână anonimi, iar pe de altă parte cei care au susţinut din umbră activităţile ilicite să profite din plin de pe urma infracţiunilor. Pentru a curma asemenea stări de lucruri care nu fac decât să favorizeze perpetuarea şi regenerarea corporaţiilor criminale, se impune introducerea răspunderii penale pentru fapta altuia.

Consider că se impune responsabilizarea transportatorului (comandantului navei, şefului de tren sau conducătorului auto) în cazul mărfurilor nerecunoscute, prin introducerea prezumţiei legale potrivit căreia acesta trebuie să ştie situaţia tuturor mărfurilor luate la bord sau încărcate în vagoane ori camioane.


138

Sistemul sancţionator aplicabil infracţiunilor de contrabandă şi contrabandă calificată, dar şi celor de folosire de acte nereale sau falsificate este cel prevăzut de Codul penal. Faptele prevăzute la art. 270 - 275 din Legea nr. 86/2006 sunt pedepsite cu închisoare şi interzicerea unor drepturi, adică o pedeapsă principală şi una complimentară9. Având în vedere legislaţia europeană în materia contrabandei şi, în general, a infracţiunilor vamale, pedeapsa amenzii apare ca un fapt absolut necesar. Unele legislaţii prevăd, aşa cum s-a arătat, cumulativ pedepse cu închisoarea şi cu amendă, în timp ce legea românească nu prevede amenda nici măcar alternativ. În unele situaţii, apreciate pe cale judiciară ca fiind de o anumită gravitate, pedeapsa amenzii ar putea fi mai eficientă.

9 Art. 53 şi 64 C.p.

ILIE PASCU, SORIN CORLĂŢEANU

PLURALITATEA CONSTITUITĂ DE INFRACTORI ÎN REGLEMENTAREA LEGII

PENALE ÎN VIGOARE ŞI A NOULUI COD PENAL. ELEMENTE DE DREPT COMPARAT.

Prof. univ. dr. Ilie Pascu1

Conf. univ. dr. Sorin Corlăţeanu2

The authors examine the concept of constituted plurality as regulated by the new penal code, compared with current rules of criminal law.

1. Pluralitatea constituită este o formă a pluralităţii de infractori, formată prin asocierea sau gruparea mai multor persoane în vederea săvârşirii de infracţiuni. În raport cu celelalte forme ale pluralităţii de infractori (naturală, ocazională), pluralitatea constituită se caracterizează prin împrejurarea că ea se creează prin simplul fapt al asocierii sau grupării mai multor persoane în vederea săvârşirii de infracţiuni, indiferent dacă această asociere a fost sau nu urmată de săvârşirea uneia dintre infracţiunile proiectate. Datorită scopului său antisocial, simpla înjghebare sau încercare de creare a unei astfel de asociaţii sau grupări prezintă prin ea însăşi pericol social, independent de săvârşirea infracţiunilor programate3. De aceea, săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile care intră în scopul asocierii sau grupării

139

1 Facultatea de Drept a Universităţii ,,Ecologice”, Bucureşti, e-mail: [email protected]. 2 Academia de Poliţie ,,Al. I. Cuza”, Facultatea de Poliţie, Bucureşti, e-mail: [email protected]. 3 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de Drept penal, Partea generală, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 456.

PLURALITATEA CONSTITUITĂ DE INFRACTORI ÎN REGLEMENTAREA LEGII PENALE ÎN VIGOARE ŞI A NOULUI COD PENAL. ELEMENTE DE DREPT COMPARAT

140

infractorilor dă naştere unui concurs de infracţiuni între aceasta şi infracţiunea de complot, asociere etc.

Pluralitatea constituită se aseamănă cu pluralitatea naturală, întrucât, în ambele cazuri, este vorba despre un fapt penal care nu poate fi comis de o sigură persoană. Această asemănare nu este însă suficientă pentru ca să identifice cele două forme de pluralitate de infractori4. La pluralitatea naturală, fapta săvârşită de mai multe persoane este prin ea însăşi neconvenabilă, ea nu împrumută de nicăieri caracterul său penal (de exemplu, bigamia este ilicită, fiindcă contractarea unei noi căsătorii, fără ca cea anterioară să fie desfăcută, este considerată ca o acţiune incriminabilă), deci are caracter ilicit propriu. Dimpotrivă, la pluralitatea constituită, deşi gruparea sau asocierea mai multor persoane este socotită infracţiune, această acţiune de grupare nu este prin ea însăşi neconvenabilă, ci împrumută acest caracter de la acţiunile pe care gruparea şi-a propus să le întreprindă în viitor.

2. Legiuitorul penal român a incriminat pluralitatea constituită de infractori, ca infracţiune de sine stătătoare, în Codul penal în vigoare şi în unele legi speciale.

Codul penal în vigoare incriminează această formă a pluralităţii de infractori în art. 167, sub denumirea marginală „complotul”5 şi în art. 323, sub

4 V. Dongoroz, Drept penal, Tratat, reeditarea ediţiei din 1939, Bucureşti, 2000, Asociaţia română de ştiinţe penale, p. 384. 5 Potrivit art. 167 C.p., complotul constă în „iniţierea sau constituirea unei asociaţii sau grupări în scopul săvârşirii vreuneia dintre infracţiunile prevăzute în art. 155-163, 165 şi 1661 ori aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unei astfel de asociaţii sau grupări şi se pedepseşte cu detenţiunea pe viaţă sau închisoarea de la 15 la 25 de ani şi interzicerea unor drepturi.”.


141

denumirea marginală „asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni”6.

O examinare comparativă a conţinutului celor două infracţiuni, prin prisma elementelor de structură, ne conduce la concluzia că între aceste fapte există, pe de o parte, asemănări, mai ales, de ordin obiectiv, iar, pe de altă parte, deosebiri care vizează latura subiectivă, cu referire specială la scopul în care urmează să acţioneze infractorii care s-au asociat ori grupat.

Subiectul activ nemijlocit al infracţiunii de complot şi al celei de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni poate fi orice persoană, existenţa acestor infracţiuni nefiind condiţionată de vreo calitate a autorului.

Iniţierea sau constituirea unei asociaţii sau grupări, în cazul complotului, cât şi iniţierea constituirii unei asocieri, în varianta asocierii pentru săvârşirea de infracţiuni, poate fi realizată de o singură persoană sau de mai multe persoane, care vor avea calitatea de autori. O dată realizată asociaţia, gruparea sau asocierea, vor fi de asemenea autori toţi cei care au acceptat să ia parte la constituire. După constituire devin autori şi acele persoane care aderă sau sprijină asociaţia sau grupul constituit.

După constituirea asocierii sau grupării, complotul şi asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni capătă caracterul unei infracţiuni cu pluralitate constituită de făptuitori. Aceasta nu înseamnă că la cele două infracţiuni este exclusă participaţia propriu-zisă, cu sublinierea că aceasta poate avea numai forma instigării

6 Conform art. 323 C.p., Asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni constă în „fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele arătate în art. 167 şi se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 15 ani, fără a se putea depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea ce intră în scopul asocierii”.


142

(la aderare sau la sprijinirea asociaţiei sau grupării, fiindcă instigarea la constituire înseamnă iniţiere şi deci autorat); complicitatea nu este posibilă dat fiind că, potrivit dispoziţiilor incriminatoare cuprinse în art. 167 alin. (1) şi 323 alin. (1), sprijinirea sub orice formă a asociaţiei sau a grupării este considerată act de executare nemijlocită a acestor infracţiuni.

Elementul material la complot constă în una din următoarele acţiuni: iniţierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea, sub orice formă a acestora, iar, la asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni, presupune acţiunea de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri precum şi aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unei astfel de asocieri.

Deşi elementul material al celor două infracţiuni se aseamănă în mare măsură, distingem şi unele deosebiri: la complot, iniţierea sau constituirea vizează o asociaţie sau grupare, pe când la asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni, este vorba despre iniţierea sau constituirea unei asocieri.

Prin „asociaţie”, în sensul dispoziţiei incriminatoare din alin. (1) al art. 167 C.p. în vigoare, se înţelege o grupare de persoane, caracterizată prin numărul membrilor şi calitatea acestora, prin structura organizatorică şi printr-un anumit program a cărei realizare constituie obiectul asociaţiei.

Prin „grupare”, în sensul aceloraşi dispoziţii incriminatoare, se înţelege tot o grupare de persoane alcătuită, de regulă, dintr-un număr relativ restrâns de membri, cu o structură organizatorică mai simplă şi cu un plan de activitate mai limitat.

Expresia „fapta de a se asocia”, folosită în dispoziţiile art. 323 C.p. în vigoare, are înţelesul de intrare în asociaţie chiar în momentul constituirii


143

acesteia, adică participarea la constituirea asociaţiei şi consimţământul de a fi membru al acesteia.

Numai prin această acţiune făptuitorii sunt supuşi unei discipline interne, unor anumite reguli privind ierarhia, rolurile membrilor şi planurile de activitate.

Din punct de vedere subiectiv, atât complotul cât şi asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni se săvârşesc cu intenţie care, de cele mai multe ori, este intenţie directă.

Deosebirea esenţială între aceste două infracţiuni este determinată de conţinutul diferit al factorului de conştiinţă sau intelectiv.

La complot, factorul intelectiv se caracterizează prin aceea că fiecare făptuitor ştie că acţiunea pe care o efectuează este dintre acelea prin care se săvârşeşte infracţiunea şi prevede scopul în vederea căruia este săvârşit complotul şi urmăreşte producerea acestuia. Scopul, descris explicit în art. 167 C.p. constă în săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile prevăzute în art. 155-163, 165 şi 1661 C.p. în vigoare.

Asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni se particularizează sub aspectul factorului intelectiv, prin aceea că persoana care săvârşeşte vreuna din acţiunile care pot constitui elementul material al infracţiunii ştie, după caz, că se asociază cu alte persoane, că iniţiază constituirea unei asocieri, că aderă la o asociere ori că o sprijină în vreun fel oarecare. El prevede, aşadar, în limitele acestei cunoaşteri, rezultatul faptei sale şi îl doreşte sau acceptă eventualitatea producerii lui.

De asemenea, este necesar să fi ştiut că asociaţia a cărei constituire o iniţiază sau la care se asociază, ori la care aderă sau pe care o sprijină este o asociere care are drept scop săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni,


144

altele decât cele contra siguranţei statului, menţionate expres în art. 167 C.p. în vigoare.

3. Din consultarea situaţiei deţinuţilor pe durată de pedeapsă, stare de recidivă, infracţiuni săvârşite, întocmită de Administraţia Naţională a Penitenciarelor, la data de 31.12.2008, rezultă că infracţiunea de complot nu a fost săvârşită, nu există nici un condamnat pentru această infracţiune în reţeaua penitenciară din România.

În penitenciare, la această dată se aflau 6 condamnaţi care executau pedeapsa închisorii în regim de detenţie pentru săvârşirea infracţiunii de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni, toţi cu vârstă peste 21 de ani, durata pedepsei aplicată pentru trei dintre aceştia era cuprinsă între 2-5 ani, iar pentru ceilalţi 3, între 5-10 ani.

Examinând practica judiciară publicată, se reţine faptul că dispoziţiile art. 323 C.p. în vigoare sunt aplicate corect, iar soluţiile pronunţate de instanţele de judecată sunt în majoritatea lor unitare.

S-a decis că există această infracţiune dacă s-a stabilit un consens, fără echivoc, între inculpaţi privind constituirea şi scopul asocierii, infracţiunea consumându-se în momentul realizării acestui consens7; ori dacă inculpatul şi-a manifestat voinţa de a se integra în grupul constituit în vederea săvârşirii unor infracţiuni, fără să fi militat în cadrul asociaţiei sau să fi reuşit să cunoască pe toţi membrii grupului8. De asemenea, s-a hotărât că fapta inculpaţilor de a se asocia în scopul de a fura obiecte de cult din bisericile situate într-o anumită zonă, de a-şi organiza activitatea pentru a procura unelte necesare pătrunderii prin efracţie în incinta acestora şi

7 G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară penală, vol. III, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1992, p. 279. 8 C. Apel Bucureşti, S. a II-a pen., dec. nr. 210/1996, în Culegere de practică judiciară penală pe anul 1996, Editura Holding Reporter, Bucureşti, 1998, p. 39.


145

autoturisme necesare deplasărilor, pentru organizarea spargerilor şi valorificarea obiectelor de cult sustrase, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni, prevăzută în art. 323 C.p. în vigoare9.

Nu există infracţiunea de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni, dacă mai multe persoane s-au hotărât spontan, întâmplător, să lovească pe cele din alt grup, unde se găsea persoana cu care se aflau în duşmănie10; ori în cazul în care, deşi inculpaţii au cooperat la săvârşirea mai multor infracţiuni ce au fost săvârşite succesiv, dacă nu s-au stabilit elementele din care să rezulte constituirea unei asocieri având ca scop comiterea acestor infracţiuni11; sau când s-a constatat săvârşirea mai multor furturi a unor bunuri de acelaşi fel de către mai mulţi făptuitori, la propunerea unuia dintre ei, fără să existe o organizare a grupului, reguli de acţionare, o ierarhie a membrilor şi repartizare a rolurilor, nu constituie infracţiunea de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni prevăzute cu art. 323 C.p., ci una sau mai multe forme de participaţie prevăzute în partea generală a Codului penal12.

4. Pluralitatea constituită este incriminată ca faptă distinctă şi în unele legi speciale. Aceasta înseamnă că dispoziţiile art. 167 şi 323 din Codul penal în vigoare devin incidente numai dacă faptele concret săvârşite nu se încadrează în textele cuprinse în legile penale speciale

9 Î.C.C.J., dec. nr. 485 din 19 ian. 2005, Jurisprudenţa Secţiei penale pe anul 2005, Editura Hamangiu, 2006, p. 64. 10 T.S., s. pen., dec. nr. 2635 din 1971, R.D.P. nr. 9/1971, p. 163. 11 C. de Apel Braşov, d.p. nr. 165 din 4.07.2002, Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de practică judiciară pe anul 2001, Editura Lumina lex, Bucureşti, 2002, p. 60-61. 12 Î.C.C.J., S. pen. dec. Nr. 4025 din 26 sept. 2002, Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 2002, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 507.


146

prin care se incriminează alte variante ale pluralităţii constituite.

O primă lege penală specială care conţine norme de incriminare a unor variante ale pluralităţii constituite este Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate13, adoptată de Parlamentul României pentru a da eficienţă obligaţiilor asumate de statul nostru în urma ratificării, prin Legea nr. 565/200214, a Convenţiei Naţiunilor Unite din 15 noiembrie 2000 de la New York împotriva criminalităţii transnaţionale organizate.

Potrivit art. 7 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 39/2003, constituie infracţiune, iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi, fără ca pedeapsa concret aplicată să fie mai mare decât sancţiunea prevăzută de lege pentru infracţiunea cea mai gravă care intră în scopul grupului organizat.

Conform art. 8 din aceeaşi lege, iniţierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârşirii de infracţiuni, care nu este potrivit legii, un grup infracţional organizat, se pedepseşte, după caz, potrivit art. 167 sau art. 323 din Codul penal.

Întrucât în literatura de specialitate au fost examinate pe larg elementele de structură ale conţinutului infracţiunilor de complot şi asociere pentru săvârşirea de infracţiuni, care au sediul în Codul penal în vigoare15, cât

13 Publicată în Monitorul Oficial nr. 50/2003. 14 Publicată în Monitorul Oficial nr. 813/2002. 15 V. Dongoroz şi colaboratorii, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. III, p. 131-142 şi vol. IV, p. 685-696; T. Vasiliu şi colaboratorii, Codul penal comentat şi adnotat, partea specială, vol. I, p.


147

şi cele ale infracţiunii prevăzute în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/200316, în cele ce urmează dorim să ne limităm numai la stabilirea acelor criterii care trebuie luate în seamă la delimitarea între normele cadru generale de incriminare a pluralităţii constituite de cele speciale, precum şi la aducerea în prim plan a unor soluţii contradictorii sau discutabile pronunţate în practica judiciară referitoare la interpretarea dispoziţiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 la aplicarea acestora în cazuri concrete.

Un prim criteriu de delimitare a incidenţei dispoziţiilor art. 167 şi art. 323 C.p. ori ale dispoziţiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, îl constituie formele diferite pe care le îmbracă pluralitatea de făptuitori în cele două situaţii.

În cazul pluralităţii constituite consacrată de legea specială, aceasta apare sub forma unui grup infracţional organizat, iar în cazul pluralităţii constituite incriminate în Codul penal, apare sub forma de grup sau asociere. Prin expresia „grup infracţional organizat”, potrivit art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003, se înţelege grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acţionează în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni grave, pentru a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt

50-55; vol. II, p. 454-457; T. Toader, Drept penal, partea specială, Editura Hamangiu, 2007, p. 19-20; p. 380-384; I. Pascu, Mirela Gorunescu, Drept penal, partea specială, Editura Hamangiu, 2009, p. 57-61; p. 677-681. 16 Raluca Jurge, Infracţiuni prevăzute de Legea nr. 39/2003 privind criminalitatea organizată. Delimitări faţă de asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni, Revista de Drept Penal nr. 1/2006, p. 88-96; Ioan Lascu, Prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, Revista de Drept Penal nr. 3/2004, p. 95-101; P. Dungan, Unele reflecţii privind criminalitatea organizată, Revista de Drept Penal nr. 4/2006, p. 56-57; Codruţ Olaru, Prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, Revista de Drept Penal nr. 4/2004, p. 113-114.


148

beneficiu material; nu constituie grup infracţional organizat grupul format ocazional în scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracţiuni şi care nu are continuitate sau o structură determinată ori roluri prestabilite pentru membrii săi în cadrul grupului.

Din explicarea înţelesului noţiunii de „grup infracţional organizat” pot fi formulate trăsăturile acestuia în sensul că un asemenea grup trebuie să fie format din trei sau mai multe persoane, să aibă o structură determinată, roluri stabilite pentru fiecare membru, reguli de comportare şi ierarhizare de funcţii şi atribuţii, o anumită continuitate etc.

Spre deosebire de legea penală specială, în legea penală generală nu se oferă nici un indiciu spre ceea ce ar trebui să se înţeleagă prin sintagma „grupare-asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni”. Înţelesul acesteia a rămas în sarcina doctrinei în care s-a precizat că există o grupare sau asociere în accepţiunea art. 167 şi art. 323 C.p. dacă se constată întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: să existe o grupare de cel puţin două persoane, în funcţie de natura şi numărul infracţiunilor proiectate; gruparea sau asocierea să aibă o anumită organizare, o structură ierarhică, o concepţie unică de conducere care să asigure coeziunea şi stabilitatea grupului17.

Un al doilea criteriu de diferenţiere între pluralitatea constituită incriminată în Codul penal şi cea prevăzută în Legea nr. 39/2003 vizează sfera infracţiunilor ce intră în programul asocierii sau grupului constituit al grupului infracţional organizat.

Prin dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 39/2003 se delimitează expres şi limitativ infracţiunile ce pot forma

17 C. Bulai, B. N. Bulai, op. cit., p. 456.


149

obiectul acţiunilor grupului infracţional organizat. Este vorba de cerinţa ca infracţiunile să fie grave.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 lit. b) sunt considerate infracţiuni grave cele contra vieţii (omor, omor calificat, omor deosebit de grav), contra libertăţii persoanei (lipsirea de libertate în mod ilegal, sclavie, şantaj), contra patrimoniului, care au produs consecinţe deosebit de grave, unele infracţiuni prevăzute în legi speciale (Legea nr. 678/2001 privind combaterea traficului de persoane şi Legea nr. 243/2002 privind combaterea traficului de migranţi), infracţiunile de corupţie, de spălare a banilor, infracţiuni privind traficul de droguri sau precursori, infracţiuni săvârşite prin intermediul sistemelor informatice sau de comunicaţii, traficul de ţesuturi sau organe umane, bancruta frauduloasă, contrabanda, divulgarea secretului economic, concurenţa neloială, nerespectarea dispoziţiilor privind operaţiunile de import-export şi a celor privind importul de reziduuri şi deşeuri, deturnarea de fonduri, infracţiunile privitoare la nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, materialelor explozive, materialelor nucleare sau a altor materii radioactive.

Sunt considerate infracţiuni grave şi infracţiunile de falsificare de monede sau de alte valori, de proxenetism şi cele privind jocurile de noroc.

În sfârşit, poate constitui infracţiune gravă şi orice altă infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii al cărui minim special este de 5 ani închisoare sau mai mare.

Din examinarea acestor dispoziţii, rezultă faptul că sfera infracţiunilor care ar constitui obiectul asocierii pentru săvârşirea de infracţiuni este mult redusă.

Un al treilea criteriu care se impune a fi avut în vedere în calificarea pluralităţii constituite, este de ordin


150

subiectiv şi se referă la scopul urmărit sau obiectivul preconizat a fi realizat, şi anume acela de a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material.

O caracteristică a acestor criterii este pluralitatea lor, în sensul că ele nu pot fi utilizate decât împreună şi trebuie avute în vedere toate, de fiecare dată când se pune problema încadrării juridice a pluralităţii constituite. Folosirea numai a unuia sau a altuia dintre criteriile formulate face dificilă delimitarea între pluralitatea constituită incriminată în Codul penal de cea prevăzută în Legea nr. 39/2003, pentru că, de exemplu, scopul de a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material este propriu imensei majorităţi a infracţiunilor săvârşite de o grupare sau asociere a mai multor persoane.

Din examinarea practicii judiciare se desprinde concluzia că instanţele de judecată aplică, aproape în toate cazurile, corect normele de incriminare a pluralităţii constituite, reuşindu-se delimitarea între grup infracţional organizat şi asociere sau grupare în vederea săvârşirii de infracţiuni.

Astfel, s-a reţinut existenţa unei grupări infracţionale, constituită în formă piramidală şi specializată în racolarea de persoane cu posibilităţi materiale modeste, dispuse în schimbul unor beneficii materiale şi/sau de altă natură, să solicite şi să obţină, cu ajutorul unor documente false (adeverinţe de salariu), credite de consum de la diverse bănci comerciale sau alte instituţii de credit, determinate fiind de membrii grupării. Aceasta acţiona în mod coordonat, după un plan prestabilit şi reguli puse la punct până în cele mai mici detalii de către liderul său, astfel încât a subzistat şi a reuşit să funcţioneze o perioadă îndelungată de timp.


151

Membrii grupării aveau sarcini şi responsabilităţi proprii, existând o repartizare a atribuţiilor fiecăruia. Astfel, o parte racola şi asigura transportul persoanelor racolate de la domiciliu până în municipiul Bucureşti, o parte asigura cazarea persoanelor convinse să accepte credite, până la momentul obţinerii aprobării acestora pe raza municipiului Bucureşti, alţii asigurau întocmirea documentaţiei false din care să rezulte că persoanele racolate erau angajate de diferite societăţi comerciale de pe raza municipiului Bucureşti şi, uneori, transportul de la locul de cazare la sediul unităţilor bancare de unde se ridicau banii şi îi înmânau ulterior liderului grupării, care îi împărţea cu membrii componenţi ai acesteia18.

Într-o altă cauză s-a stabilit că inculpaţii au comis infracţiunea de iniţiere şi constituire a unui grup infracţional organizat urmată de comiterea unor infracţiuni grave: instigare şi complicitate la infracţiunea de înşelăciune cu consecinţe deosebit de grave, instigare la infracţiunea de fals material în înscrisuri oficiale, fals material, toate în formă continuată şi aflate în concurs real. Din materialul probator a rezultat că, în cursul anului 2007, inculpaţii au iniţiat şi constituit un grup infracţional organizat care a avut ca principală activitate racolarea unor persoane fără loc de muncă, de pe raza judeţelor Olt şi, ulterior, Teleorman, cărora le-au fost eliberate adeverinţe de salariu false de la societăţile deţinute de membrii grupului, pe baza cărora persoanele respective ridicau credite de la diverse instituţii bancare din cele două judeţe.

Din obţinerea banilor, circa 20-30% din sume erau reţinute de persoanele cooptate, restul ajungând la iniţiatorul grupului de criminalitate organizată19.

18 http://www.mpublic.ro/presa/2008/24.01.2008.htm; 19 http://www.mpublic.ro/presa/2008/26.02.2008.htm;


152

Au fost identificate şi unele hotărâri în care instanţele, deşi au reţinut aceeaşi stare de fapt, au formulat soluţii diferite. Astfel, Tribunalul Galaţi prin sentinţa penală nr. 118 din 03.03.2005 a condamnat pe mai mulţi inculpaţi, la pedeapsa cu închisoarea pe durate diferite pentru săvârşirea infracţiunilor de trafic de persoane, prevăzută în art. 12 alin. (1) şi (2) lit. a) din Legea nr. 678/2001, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.p. şi pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.p., aflate în concurs real de infracţiuni.

S-a stabilit că inculpaţii s-au constituit într-un grup infracţional organizat ce a funcţionat din iulie-august 2002, până în septembrie 2003 când s-a săvârşit ultimul act ce a intrat în scopul grupului.

În această perioadă, fiecare membru al grupului a efectuat activităţi bine stabilite, de racolare, transportare, transferare, cazare şi primire a victimelor traficului de persoane. În acest grup existau persoane care asigurau obţinerea paşapoartelor victimelor, după care acestea erau deplasate cu aceeaşi firmă de transport în Italia, unde erau preluate de alţi membrii ai reţelei care le cazau, le duceau în stradă în vederea practicării prostituţiei, le verificau şi supravegheau pe timpul desfăşurării acestei activităţi.

Împotriva acestei sentinţe inculpaţii au declarat apel, solicitând achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a), raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C.p.p., pentru infracţiunea prevăzută în art. 7 din Legea nr. 39/2003, întrucât aceasta a fost consumată anterior datei de 28 februarie 2003 când legea a intrat în vigoare. Totodată, se critică aplicarea dispoziţiilor art. 41 alin. (2) C.p. pe motivul că nu există posibilitatea săvârşirii unor acte specifice infracţiunii continuate.


153

Instanţa de apel a admis apelurile declarate de inculpaţi, în sensul că a desfiinţat în parte hotărârea atacată, sub aspectul laturii penale şi rejudecând a decis reducerea pedepsei închisorii aplicate de instanţa de fond şi schimbarea încadrării juridice a faptelor prevăzute în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.p., în infracţiunea prevăzută în art. 7 din Legea nr. 39/2003.

Speţa de faţă, după cum se observă, ridică problema dacă fapta de constituire a unui grup infracţional organizat, săvârşită în condiţiile prevăzute în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, poate fi săvârşită în forma continuată.

În doctrina penală este unanimă opinia că în cazul asocierii, adică al constituirii unei asocieri sau grupări pentru săvârşirea de infracţiuni, momentul consumării este acela în care s-a realizat sau s-a constituit asocierea sau gruparea. Odată atins acest moment, starea infracţională se prelungeşte în mod natural sau prin voinţa infractorilor, până când intervine o acţiune contrară, care pune capăt asocierii, inclusiv prin intervenţia organelor judiciare care prin descoperirea activităţii infracţionale face ca aceasta să înceteze20.

Prin urmare, constituirea asocierii în vederea săvârşirii de infracţiuni este o infracţiune continuă, cu toate consecinţele ce rezultă din aceasta, privitoare la aplicarea legii penale în timp, în spaţiu ori a altor dispoziţii generale în soluţionarea unei cauze concrete.

20 Vintilă Dongoroz şi colaboratorii, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 693, Th. Vasiliu şi colaboratorii, Codul penal al României, Comentat şi adnotat. Partea specială, vol. II, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1975, p. 457, I. Pascu, Mirela Gorunescu, Drept Penal, Partea Specială, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 681, T. Toader, Drept Penal, Partea Specială, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 383.


154

Chiar dacă infracţiunile pe care le săvârşeşte un grup infracţional organizat se succed ori unele se repetă în timp, nu înseamnă că şi activitatea specifică asocierii grupului de infractori se va repeta, căpătând caracter continuat.

Având în vedere aceste considerente, apreciem că soluţia instanţei de apel, menţinută în recurs şi de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, este corectă, infracţiunea prevăzută în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 nu poate îmbrăca forma infracţiunii continuate.

De asemenea, într-o altă cauză au fost pronunţate hotărâri cu soluţii diferite, deşi a fost reţinută aceeaşi stare de drept. Astfel, Tribunalul Sălaj, prin sentinţa nr. 124 din 6 octombrie 200421, a condamnat pe inculpatul R.S., cetăţean străin, între altele, pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 7 din Legea nr. 39/2003.

Instanţa a stabilit că, în anii 2002 şi 2003, inculpatul a făcut parte dintr-un grup infracţional organizat, care a înlesnit migraţia ilegală în spaţiul Schengen a persoanelor ce nu îndeplineau condiţiile pentru intrarea în mod legal în spaţiul european, în principal prin trecerea frauduloasă a frontierei dintre Ungaria şi Austria a unor cetăţeni din Republica Moldova şi ţările arabe, contra unor sume de bani22.

21 Publicată în Legis. 22 De asemenea, într-o altă speţă s-a reţinut că fapta inculpatului, săvârşită în mod repetat şi având o anumită durată în timp, de a prelua grupuri de persoane în vederea trecerii frauduloase a acestora peste frontiera de stat şi de a solicita celorlalţi inculpaţi ca, în schimbul unor sume de bani, să organizeze şi să asigure trecerea efectivă a frontierei de stat, în mod ilegal, de către grupuri de persoane, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, sub forma iniţierii sau constituirii unui grup infracţional organizat în scopul săvârşirii infracţiunii de trafic de migranţi; www.scj.ro/SP%20rezumate%202006/SP%20r%201255%202006.htm.


155

Prin decizia penală nr. 343 din 13 decembrie 2004, Curtea de Apel Cluj a admis apelul declarat de inculpat şi a desfiinţat hotărârea atacată sub aspectul încadrării juridice dată faptelor pe care a schimbat-o din prevederile art. 7 din Legea nr. 39/2003 în cele ale art. 3 din O.U.G. nr. 112/2001, aprobată prin Legea nr. 252/2002, şi l-a condamnat la 3 ani şi 6 luni închisoare. În motivarea soluţiei, instanţa de apel a reţinut că participarea inculpatului la grupul infracţional, având ca obiect traficul de migranţi, a avut loc şi în cursul anului 2002, dată la care nu era în vigoare Legea nr. 39/2003, astfel încât infracţiunea săvârşită intră sub incidenţa art. 3 din O.U.G. nr. 112/2001, care la acea dată incrimina fapta.

Împotriva deciziei instanţei de apel, procurorul a declarat recurs pe motivul că în speţă se impune reţinerea infracţiunii prevăzută în art. 7 din Legea nr. 39/2003, deoarece grupul infracţional organizat a funcţionat în perioada 2002-2003, infracţiunea este una continuă, iar la data epuizării era în vigoare Legea nr. 39/2003. Recursul procurorului este fondat deoarece potrivit principiului activităţii legii penale, încadrarea juridică în cazul unei infracţiuni continue se face în conformitate cu textul de lege în vigoare la data epuizării activităţii infracţionale. Inculpatul a desfăşurat o activitate infracţională comisivă continuă care s-a epuizat atunci când a încetat activitatea grupului, şi prin aceasta şi a inculpatului, respectiv în decembrie 2003. Pornind de la calificarea corectă a acestei activităţi ca fiind o infracţiune comisivă continuă şi având în vedere momentul la care aceasta a luat sfârşit, instanţele trebuiau să facă o corectă aplicare a legii penale în timp.


156

Într-o altă speţă23, inculpaţii au acţionat în mod organizat, după un plan bine stabilit, respectiv lansarea licitaţiilor frauduloase, prin intermediul unor site-uri de pe Internet, verificarea răspunsurilor, corespondenţa cu părţile vătămate şi ridicarea sumelor de bani obţinute din vânzarea unor produse fictive. Instanţa a apreciat că acţiunea inculpaţilor, de a se asocia în vederea organizării unor licitaţii frauduloase prin Internet, cu scopul obţinerii în mod injust a unor foloase materiale, asociere în cadrul căreia aceştia au acţionat conform unui plan stabilit de comun acord, fiecăruia fiindu-i repartizat un anumit rol, existând ca atare un consens neechivoc din partea acestora de a-şi alătura eforturile pentru realizarea scopului propus, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. (1) şi (2) C.p. în vigoare, încadrarea juridică neputându-se face potrivit unui alt text de lege, deoarece la momentul epuizării activităţii infracţionale a inculpaţilor, Legea nr. 39/2003, care în prezent are faţă de dispoziţiile Codului penal în vigoare caracterul unei reglementări speciale, nu era intrată în vigoare. Aceasta nu înseamnă însă că la acel moment, al săvârşirii, fapta nu era prevăzută ca infracţiune, aşa cum au susţinut inculpaţii, deoarece elementele acesteia se regăsesc în conţinutul infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 323 C.p.

5. O altă lege penală specială care incriminează pluralitatea constituită de infractori este Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului24.

Potrivit art. 35 alin. (2) din această lege, constituie infracţiune fapta de a se asocia sau de a iniţia

23 Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 870 din 7 februarie 2005, Legis. 24 Publicată în M. Of. nr. 1161 din 8 decembrie 2004.


157

constituirea unei asocieri în scopul săvârşirii de acte de terorism ori aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unei astfel de asocieri şi se pedepseşte cu închisoarea de la 10 la 15 ani, fără a se putea depăşi maximul pedepsei prevăzută de lege pentru infracţiunea ce intră în scopul asocierii.

Această variantă specială a pluralităţii constituite de infractori are acelaşi conţinut obiectiv cu al asocierii pentru săvârşirea de infracţiuni prevăzută în art. 323 din Codul penal în vigoare.

Deosebirea între cele două norme de incriminare este dată de conţinutul subiectiv al acestora; dacă în cazul asocierii pentru săvârşirea de infracţiuni scopul iniţierii sau constituirii acesteia îl formează săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele contra siguranţei statului, în ipoteza incriminării prevăzute în art. 35 alin. (2) din Legea nr. 535/2004, scopul iniţierii sau constituirii asociaţiei este săvârşirea actelor de terorism.

Există deosebiri esenţiale şi între pluralitatea constituită incriminată în Legea nr. 535/2004 şi cea prevăzută în Legea nr. 39/2003, atât de ordin obiectiv, cât şi subiectiv, aşa cum rezultă din cele arătate mai sus.

Totuşi, aceste variante speciale de incriminare a pluralităţii constituite de infractori au şi elemente comune. Un prim element vizează categoriile de infracţiuni ce intră în programul asocierii sau al grupului infracţional organizat. În ambele cazuri infracţiunile preconizate a fi săvârşite sunt grave ori legea prevede pentru sancţionarea acestora pedeapsa închisorii al cărei minim special este de cel puţin 5 ani.

Un al doilea element este acela că atât în cazul crimei organizate, cât şi al actelor de terorism, infractorii, prin săvârşirea infracţiunilor, obţin direct sau indirect un beneficiu financiar sau un alt beneficiu material.


158

În sfârşit, un al treilea element, comun ambelor incriminări, se referă la pedeapsa aplicabilă, aceasta neputând depăşi maximul special al pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea sau infracţiunile ce intră în scopul asocierii ori al constituirii grupului infracţional organizat. De altfel, acest prag în stabilirea limitei maxime a pedepsei pentru pluralitatea constituită operează şi în variantele de incriminare prevăzute în art. 167 şi art. 323 din Codul penal în vigoare.

6. O variantă specială de incriminare a pluralităţii constituite este şi cea prevăzută în art. 8 alin. (2) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale25.

În temeiul acestui text, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi, asocierea în vederea săvârşirii faptei prevăzute în art. 8 alin. (1) din Legea nr. 241/2005.

Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea unor drepturi, stabilirea cu rea-credinţă de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor, având ca rezultat obţinerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlul de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat.

Din examinarea dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 241/2005 rezultă că legiuitorul a incriminat numai fapta de „a se asocia”, nefăcând referire la iniţierea constituirii asocierii şi nici la faptele de aderare sau sprijinire a unei asemenea asocieri.

Prin expresia „asocierea în vederea comiterii faptei”, va trebui să înţelegem că legiuitorul a avut în

25 Publicată în M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005.


159

vedere, ca modalitate normativă de săvârşire a infracţiunii, numai „constituirea asocierii” în scopul săvârşirii infracţiunii descrise în alin. (1) al art. 8 din Legea nr. 241/2005. În acest context se pune întrebarea pentru ce va răspunde cel care va adera la această asociere sau care o va sprijini în orice mod după constituire. Credem că acela care va adera la asocierea constituită va avea calitatea de autor, chiar dacă nu există o situaţie tipică, iar acela care sprijină, în orice mod, asocierea va fi doar complice, deoarece în cazul art. 8 alin. (2) din Legea nr. 241/2005 complicele nu este asimilat autoratului, fapta lui de a sprijini asocierea deja constituită nu este inclusă în textul de incriminare, aşa cum s-a procedat, de exemplu, în cazul art. 323 C.p. în vigoare.

De asemenea, din modul de formulare a textului art. 8 alin. (2) se desprinde concluzia că, dacă asocierea mai multor persoane a avut loc, dar în scopul săvârşirii altor infracţiuni prevăzute în Legea nr. 241/2005 decât cea descrisă în alin. (1) al art. 8, vor fi aplicabile dispoziţiile art. 323 C.p. în vigoare.

La incriminarea acestei variante speciale a pluralităţii constituite de infractori, se observă că legiuitorul a renunţat la regula instituită legal ca pedeapsa pentru fapta de asociere să nu fie mai mare decât pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta care intră în scopul constituirii asocierii (fapta de asociere este pedepsită cu închisoare de la 5 ani la 15 ani, iar fapta preconizată a fi săvârşită de către persoanele care s-au constituit într-o asociere este pedepsită cu închisoare de la 3 ani la 10 ani).

7. Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri26, cu

26 Publicată în M. Of. nr. 362 din 3 august 2000.


160

modificările şi completările ulterioare, incriminează în art. 10 „organizarea, conducerea sau finanţarea faptelor prevăzute la art. 2-9, care se pedepseşte cu pedepsele prevăzute de lege pentru aceste fapte, limitele maxime ale acestora sporindu-se cu 3 ani”.

Subiectul activ al acestei infracţiuni este o persoană implicată în traficul ilicit de droguri supuse controlului naţional, în calitate de organizator, conducător sau finanţator.

În toate cazurile când fapta, în oricare din modalităţile sale normative, este săvârşită de un singur autor sau în participaţie penală ocazională, devin aplicabile dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 143/2000.

Se pune întrebarea dacă acţiunile de organizare, conducere sau finanţare a faptelor prevăzute în art. 2-9 sunt săvârşite de mai multe persoane care s-au constituit într-o asociere sau într-un grup infracţional organizat se va reţine şi infracţiunea prevăzută în art. 323 C.p. în vigoare sau cea prevăzută în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, după caz, ori se va realiza numai conţinutul infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 143/2000. O interpretare literală a dispoziţiilor art. 10 ar duce la concluzia că organizarea, conducerea sau finanţarea faptelor prevăzute la art. 2 - 9 săvârşite de o singură persoană ori de o pluralitate ocazională sau constituită de infractori se vor sancţiona cu pedepsele prevăzute pentru aceste fapte ale căror limite maxime speciale se sporesc cu 3 ani. Totodată, dacă oricare din acţiunile incriminate în art. 10 din Legea nr. 143/2000 au fost săvârşite de o pluralitate constituită în condiţiile prevăzute în art. 7 alin. (1), coroborate cu ale art. 2 alin. (2) pct. 11 din Legea nr. 39/2003 sau cele prevăzute în art. 323 C.p. în vigoare, credem că se vor aplica şi aceste dispoziţii, fiind vorba în acest caz, de un concurs real de conexitate.


161

8. După cum se observă din cele ce au precedat, pluralitatea constituită de infractori este incriminată atât în Codul penal în vigoare (art. 167 şi art. 323), cât şi în legi speciale, dar într-un mod neunitar.

Justificat, noul Cod penal promovează soluţia încriminării pluralităţii constituite de infractori într-o formă generală în Titlul VIII ”Infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială”, Capitolul I, ”Infracţiuni contra ordinii publice”, art. 367, cu denumirea marginală ”Constituirea unui grup infracţional organizat”. În acest fel se renunţă la paralelismul existent în legea penală în vigoare care incriminează un asemenea gen de fapte (grup infracţional organizat – art. 7 din Legea nr. 39/2003; asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni – art. 323 C.p. în vigoare; complot – art. 167 C.p. în vigoare; gruparea teroristă – art. 35 din Legea nr. 535/2004), în favoarea instituirii unei incriminări cadru, cu posibilitatea menţinerii, ca o incriminare distinctă, a asociaţiei teroriste, dat fiind specificul acesteia.

Noul Cod penal incriminează pluralitatea constituită de infractori în art. 367 sub denumirea de ”constituirea unui grup infracţional organizat”, într-o variantă tip şi o variantă agravată.

Varianta tip [art. 367 alin. (1)] constă în iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup şi se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

Varianta agravată [art. 367 alin. (2)] se realizează când infracţiunea care intră în scopul grupului infracţional organizat este sancţionată de lege cu pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau cu închisoarea mai


162

mare de 10 ani şi se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

Când faptele descrise în varianta tip sau agravată au fost urmate de săvârşirea unei infracţiuni care intră în scopul grupului infracţional organizat, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni [art. 367 alin. (3)].

Din considerente de politică penală şi din necesitatea prevenirii şi combaterii criminalităţii organizate, au fost instituite o cauză specială de nepedepsire şi o cauză specială de reducere a pedepsei.

Prin ”grup infracţional organizat” se înţelege grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni.

O examinare comparativă a acestor dispoziţii cu cele care incriminează pluralitatea constituită de infractori în legea penală în vigoare, pune în lumină asemănări, dar şi evidente deosebiri. Prima asemănare se referă la conţinutul obiectiv care, în mare parte, este acelaşi, dar cu formulări relativ diferite.

A doua asemănare este aceea că în ambele legi penale pluralitatea constituită de infractori este sancţionată în funcţie de gravitatea infracţiunilor ce intră în scopul grupării respective.

A treia asemănare vizează reţinerea concursului de infracţiuni în cazul în care asocierea sau gruparea infracţională a trecut la săvârşirea uneia sau unora dintre infracţiunile ce au intrat în scopul asocierii sau grupului infracţional organizat.

În sfârşit, a patra deosebire priveşte instituirea, în ambele legi penale, a unei cauze de nepedepsire în ipoteza în care o persoană din asocierea sau gruparea respectivă, denunţă autorităţilor mai înainte ca faptul să fi


163

fost descoperit şi să se fi început săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile care intră în scopul acelei asociaţii sau grupări.

Deosebiri esenţiale se remarcă în materia limitelor speciale de pedeapsă prevăzute în legea penală în vigoare şi în noul Cod penal. Dacă potrivit art. 167 C.p. în vigoare pedeapsa pentru complot este detenţiunea pe viaţă sau închisoarea de la 15 la 25 de ani şi interzicerea unor drepturi, la infracţiunea de asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni prevăzută în art. 323, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 15 ani, fără a se putea depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea ce intră în scopul asocierii, iar pentru iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat, conform art. 9 din Legea nr. 39/2003, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi, fără a putea depăşi sancţiunea prevăzută de lege pentru infracţiunea cea mai gravă care intră în scopul grupului infracţional, în cazul infracţiunii de constituirea unui grup infracţional organizat, prevăzută în art. 367 noul Cod penal, pedeapsa pentru varianta tip este închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea unor drepturi, iar pentru varianta agravată pedeapsa este închisoarea de la 3 la 20 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

Reducerea limitelor speciale ale pedepsei pentru infracţiunea de constituire a unui grup infracţional organizat în raport cu incriminările corespunzătoare cuprinse în Codul penal în vigoare, este urmarea preocupării legiuitorului de realizare a tratamentului sancţionator pentru infracţiunile cuprinse în noua lege penală în raport cu importanţa valorilor sociale ce fac obiect de ocrotire penală şi a stării de pericol creată pentru valoarea socială ocrotită. Nu trebuie omisă realitatea că fapta de constituire a unui grup infracţional


164

organizat este o faptă de pericol şi a cărei gravitate în abstract trebuie precizată a fi mai redusă decât gravitatea infracţiunii care intră în scopul grupului infracţional organizat.

9. De asemenea, trebuie menţionat faptul că atât noul conţinut legal, cât şi tratamentul sancţionator ale constituirii unui grup infracţional organizat se află în armonizare cu sistemele legislative ale altor state membre ale Uniunii Europene ca o premisă a cooperării în materie bazată pe recunoaştere şi încredere reciprocă.

Astfel, Codul penal german incriminează în art. 129 înfiinţarea unei organizaţii criminale. Potrivit acestui text, dacă o persoană înfiinţează o organizaţie al cărui scop şi obiect de activitate este săvârşirea de infracţiuni, ori este membră a unei astfel de organizaţii sau face propagandă ori sprijină o astfel de organizaţie, se pedepseşte cu închisoarea de până la 5 ani sau amendă.

De asemenea, sunt reglementate cauze de nepedepsire sau de reducerea pedepsei.

În art. 129 este incriminată înfiinţarea unei organizaţii teroriste care are ca scop săvârşirea de omoruri, crime, genociduri şi alte fapte grave contra persoanei sau care prezintă pericol pentru societate, ori este membră a unei astfel de organizaţii şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 10 ani.

Codul penal italian incriminează pluralitatea constituită de infractori în art. 416 sub denumirea de asociere pentru comiterea de delicte şi în art. 416 bis sub denumirea de asociere de tip mafiot.

Asocierea în vederea comiterii de delicte constă în asocierea a trei sau mai multe persoane ori în promovarea constituirii unei asocieri, în scopul comiterii de delicte şi se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 7 ani. Fapta este


165

pedepsită mai grav dacă asociaţii sunt înarmaţi ori numărul asociaţilor este de 10 sau mai mulţi.

Asocierea de tip mafiot constă în fapta aceluia care face parte dintr-o organizaţie de tip mafiot formată din trei sau mai multe persoane şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 6 ani. Pedeapsa este mai mare pentru cei care conduc sau organizează asociaţia ori în cazul în care asociaţii sunt înarmaţi.

Asociaţia este de tip mafiot când cei care fac parte din ea se folosesc de puterea de intimidare, de dreptul de asociere şi de condiţia de supunere şi de complicitate care decurg din aceasta pentru a comite delicte, pentru a dobândi în mod direct sau indirect gestionarea ori controlul activităţilor economice, concesionărilor, autorizaţiilor, antreprenoriatelor şi serviciilor publice sau pentru a realiza profituri sau avantaje nemeritate pentru sine sau pentru alţii sau în scopul împiedicării sau îngreunării exercitării libere a votului sau procurării de voturi pentru sine sau pentru alţii cu ocazia consultărilor electorale.

Codul penal francez incriminează participarea la o asociere de răufăcători în art. 450-1. Potrivit acestui text constituie o asociere de răufăcători orice grupare formată sau convenită stabilită în vederea pregătirii şi comiterii uneia sau a mai multor crime ori delicte.

Dacă infracţiunile ce intră în scopul asocierii de răufăcători sau a grupării criminale sunt crime sau delicte pedepsite cu închisoarea mai mare de 10 ani, participarea la o asociere de răufăcători se pedepseşte cu pedeapsa închisorii de până la 10 ani şi cu amendă de 150.000 euro.

În cazul în care infracţiunile ce urmează a fi săvârşite sunt delicte pedepsite cu cel puţin 5 ani închisoare, participarea la asociere de răufăcători se


166

pedepseşte cu închisoarea de până la 5 ani sau cu amendă de 75.000 euro.

În temeiul art. 450-2 Cod penal francez, nu se pedepseşte participantul de asociere de răufăcători, dacă înainte de urmărire, a denunţat autorităţilor competente, gruparea sau asocierea de răufăcători şi a permis identificarea celorlalţi participanţi.

Codul penal belgian incriminează pluralitatea constituită într-o variantă cadru sau tip şi alte variante agravate ori în funcţie de natura actului de sprijinire sau ajutare a asociaţiei criminale.

Potrivit art. 322, orice asociaţie constituită în scopul de a atenta la persoane sau la proprietăţi este o crimă sau un delict care există prin simplul fapt al organizării bandei.

Variantele agravate se deosebesc prin gravitatea faptelor care intră în scopul asociaţiei sau după cum prin săvârşirea infracţiunilor se urmăreşte obţinerea directă sau indirectă de avantaje patrimoniale, ori se foloseşte intimidarea, ameninţarea, violenţa, manevre frauduloase sau corupţia, ori se recurge la structuri comerciale sau altele pentru a disimula sau facilita săvârşirea infracţiunilor.

În art. 326 este instituită o cauză specială de nepedepsire. În temeiul acestui text, va fi scutit de pedeapsă orice participant la asociaţia constituită, care înainte de a se trece la săvârşirea crimei sau delictului care fac obiectul asociaţiei, denunţă autorităţii existenţa acelei asociaţii sau bande şi numele comandanţilor lor.

MIRELA VOINEA

2. JURISPRUDENŢA CEDO - STUDII ŞI COMENTARII -

ROLUL PROCURORULUI

ÎNTR-UN PROCES ECHITABIL

Mirela Voinea Prim procuror adjunct al Parchetului de pe lângă

Judecătoria Craiova

Ensuring fairness of the process is a task of all judicial bodies, and studying the ECHR case law facilitates this task.

I. NOŢIUNI INTRODUCTIVE 1. Procesul penal 1.a. Noţiune, caracteristici, faze procesuale Într-o opinie1, procesul penal este definit ca fiind

„activitatea reglementată de lege, desfăşurată de organele competente, cu participarea părţilor şi a altor persoane, în scopul constatării la timp şi în mod complet a faptelor ce constituie infracţiuni, astfel că orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie pedepsită potrivit vinovăţiei sale şi nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală”.

Din definiţia dată se disting anumite noţiuni, elemente şi categorii conceptuale ce necesită o oarecare analiză.

Astfel, o primă categorie şi noţiune juridică este aceea de „proces penal”.

167

1 Ion Neagu, Tratat de procedură penală, Editura PRO, 1997, pg.1

ROLUL PROCURORULUI ÎNTR-UN PROCES ECHITABIL

168

Acest concept de „proces” derivă din latinescul „procesus”, care semnifică „înaintare, progres”.

În cazul procesului penal, această noţiune indică acţiunea, mişcarea, demersul, respectiv activitatea ce se desfăşoară în aplicarea dreptului penal, pentru descoperirea, prinderea, cercetarea şi judecarea persoanelor (fizice) care săvârşesc fapte penale (infracţiuni) necesitând aplicarea unor pedepse.

În sensul de mai sus, procesul penal se arată ca un complex de acte succesive, coordonate şi progresive dând imaginea unei activităţi organizate sistemic, având ca scop (obiectiv) aflarea adevărului şi pronunţarea unei soluţii corecte (juste) în cazul conflictului de drept dedus spre rezolvare organelor competente.

În vorbirea curentă (obişnuită) termenul de „proces” semnifică noţiunile de cauză (pricină) de natură penală (civilă, administrativă, fiscală etc.).

Această activitate organizată sistematic, a procesului (penal, civil etc.) este reglementată numai prin lege.

Cu privire la acest aspect trebuie subliniat că pentru acest sector al activităţii judiciare ce reprezintă „procesul”, legiuitorul (autoritatea legislativă) precizează prin lege (actele normative adoptate) în mod amănunţit (detaliat) cum să se procedeze în rezolvarea cauzelor (pricinilor) deduse judecăţii.

În structura tipică şi specifică a procesului penal sunt reglementate prin lege trei faze fundamentale:

- urmărirea penală – ca primă fază procesuală, premergătoare judecăţii în cadrul căreia se procedează de către organele competente la identificarea autorului unei infracţiuni, prinderea acestuia şi culegerea de probe în vederea trimiterii în judecată pentru a fi tras la răspundere penală şi să i se aplice o pedeapsă;

MIRELA VOINEA

169

- judecata – a doua fază procesuală, continuă soluţionarea pricinii în condiţii de publicitate, cu părţile în contradictoriu, cu exercitarea activă a apărării inculpatului şi a părţii adverse – persoana vătămată, dar şi cu acuzarea respectiv, procurorul care sesizează instanţa de judecată în vederea emiterii (pronunţării) unei hotărâri judecătoreşti care să exprime adevărul cu privire la existenţa faptei deduse, a vinovăţiei făptuitorului şi natura pedepsei aplicate;

- punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti – cea de a treia fază a procesului penal are menirea de a pune în practică soluţia dată de instanţa de judecată, respectiv, prin organele judiciare competente (instanţele de judecată, procurorul şi organele de poliţie) se pun în executare pedepsele principale cu închisoare sau cu amendă penală prin emiterea şi executarea unor mandate de executare pe numele persoanei condamnate prin hotărârea judecătorească rămasă definitivă şi irevocabilă.

1. b. Principiile procesului penal Noţiune (definiţie) Fiind o categorie juridică de mare importanţă,

noţiunea de principiu fundamental al procesului penal a generat o diversitate de opinii şi controverse în gândirea juridică şi în literatura de specialitate.

Într-o opinie2, prin principii ale procesului penal sunt avute în vedere regulile cu caracter general în temeiul cărora este reglementată întreaga desfăşurare a procesului penal.

2 Theodoru III (Teodoru Gr. Grigorie), Lucia Moldovan, Drept procesual penal, Editura didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1979, pg.33.


170

Într-o altă opinie3, principiile procesului penal fixează cadrul politico-juridic în conformitate cu care trebuie să aibă loc reacţia societăţii faţă de cei ce încalcă legea penală.

Potrivit unei alte opinii4, principiile procesului penal constituie idei fundamentale şi diriguitoare după care este organizat sistemul procesual şi se desfăşoară întreaga activitate procesual penală.

Enumerare şi conţinut Procesul penal român actual, reformat conform

noilor orientări politică-juridice ale statului de drept modern, aflat în plină tranziţie spre aderare la structurile comunitar-europene, cunoaşte următoarele principii fundamentale:

- principiul legalităţii, potrivit căruia procesul penal este reglementat numai prin lege, având la bază un sistem de dispoziţii legale care subliniază concluzia că nu există justiţie în afara legii, conform adagiului latin „nulla justitia sine lege”.

Astfel, amintim printre aceste dispoziţii legale: art. 1 alin. (5) din Constituţie care prevede că: „respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor sale obligatorie”, art. 2 alin. (1) C.p.p. arată că „procesul penal atât în cursul urmăririi penale cât şi în cursul judecăţii se desfăşoară potrivit dispoziţiilor prevăzute de lege”;

- principiul prezumţiei de nevinovăţie, se înscrie ca regulă de bază în desfăşurarea întregului proces penal, aceasta fiind consacrată atât în Constituţie în art. 23 alin. (11), cât şi în Codul de procedură penală în art. 5 şi art. 66, potrivit cărora, până la rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, orice persoană (respectiv şi

3 Ion Neagu, op. cit., pg.37. 4 Nicolae Volonciu.

MIRELA VOINEA

171

învinuitul sau inculpatul) este considerată nevinovată până i se va stabili vinovăţia prin probe şi nu este obligată să-şi dovedească nevinovăţia, sarcina dovedirii vinovăţiei incumbă organelor judiciare, iar în cazul în care există probe de vinovăţie, învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie, ori chiar să conteste legalitatea probelor în cazul în care acestea sunt obţinute prin violenţă, dol sau fraudă contrar dispoziţiilor legale subliniate în art. 68 C.p.p, astfel de probe fiind ilegale şi interzise (nule) în procesul penal conform dispoziţiilor din art. 64 alin. (2) C.p.p.;

- principiul aflării adevărului, consemnat în art. 3 C.p.p., potrivit căruia, întreaga activitate procesuală trebuie să asigure aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana făptuitorului. Numai ca urmarea aflării adevărului scopul procesului penal poate fi atins şi în acest fel soluţiile organelor judiciare vor fi corecte şi juste şi vor satisface cerinţele înfăptuirii justiţiei penale;

- principiul oficialităţii, potrivit căruia organele abilitate de lege trebuie să aibă iniţiativă în declanşarea procesului penal, pornind din oficiu mecanismul procesual, în vederea începerii urmăririi penale sau a sesizării instanţelor de judecată ori de câte ori au cunoştinţă de săvârşirea unei infracţiuni;

- principiul garantării libertăţii persoanei, conform căruia, regula fundamentală este aceea că libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt inviolabile. Percheziţionarea, reţinerea sau arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile şi cu procedura prevăzută de lege;

- principiul respectării demnităţii umane, după care, orice persoană care se află în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea


172

demnităţii umane (art. 51 C.p.p.) în caz contrar, supunerea la tortură sau la tratamente cu cruzime, inumane sau degradante constituie infracţiune şi este pedepsită prin lege, iar probele obţinute prin astfel de acte de violenţă sunt nule şi interzise în actul de justiţie;

- principiul garantării dreptului la apărare, consacrat de art. 24 din Constituţie, art. 6 din CEDO, art. 6 C.p.p., surprinde două aspecte, respectiv într-o accepţie restrânsă cuprinde dreptul oricărei persoane cercetate de a fi asistată juridic de un apărător ales, iar în cazurile prevăzute de lege când apărarea este obligatorie persoana acuzată şi cercetată, are dreptul să i se asigure asistenţă prin apărător (avocat) desemnat din oficiu şi gratuit dacă acuzatul nu are posibilităţi financiare. Într-o accepţie largă dreptul la apărare cuprinde obligaţia din partea organelor judiciare de a respecta toate regulile procedurale care oferă persoanei acuzate posibilitatea de a dispune de timpul (rezonabil) şi de facilităţile necesare pentru pregătirea apărării sale, respectiv să i se aducă la cunoştinţă (să i se comunice) în cel mai scurt timp învinuirea ce i se aduce, să aibă acces la dosarul cauzei, să participe activ la propunerea probelor în apărarea sa şi în combaterea acuzării, să ia contact nemijlocit cu avocatul său (ales sau numit din oficiu);

- principiul egalităţii persoanelor, consacră regula după care toţi cei ce sunt cercetaţi într-un proces penal, toate persoanele (cetăţeni români, cetăţeni străini sau apatrizi) sunt egale în drepturi şi se bucură de aceleaşi proceduri şi aceleaşi tratamente juridice în situaţii juridice similare, întrucât toate persoanele sunt egale în faţa legii indiferent de naţionalitate, rasă, sex, religie etc.

MIRELA VOINEA

173

II. ROLUL PROCURORULUI ÎNTR-UN PROCES ECHITABIL

1. Urmărirea penală 1.a. Noţiune, obiect, trăsături specifice În cadrul procesului penal, urmărirea penală

constituie o primă fază, distinctă cu obiect, funcţiuni şi finalităţi proprii, reglementate în mod expres prin lege.

În această primă fază premergătoare fazei de judecată sunt organizate şi se desfăşoară activităţi specifice de către organe juridice specializate prin procedee tehnice şi acte procesuale şi procedurale specifice.

Conform art. 200 C.p.p. (ca drept comun în materie) urmărirea penală are ca obiect: strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea făptuitorilor şi la stabilirea răspunderii acestora, pentru a constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată.

1.b. Competenţa procurorului în faza de

urmărire penală Potrivit dispoziţiilor art. 131 din Constituţia

României, astfel cum a fost revizuită, procurorii sunt constituiţi în parchete, în condiţiile legii, pe lângă instanţele de judecată, în cadrul Ministerului Public, iar în activitatea judiciară reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept comun precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor, conduc şi supraveghează activitatea de cercetare penală a poliţiei judiciare, în condiţiile legii.

Potrivit dispoziţiilor art. 201 C.p.p., procurorii sunt consideraţi (definiţi) de legiuitor organele de urmărire penală, iar potrivit dispoziţiilor art. 209 alin. (1)


174

şi (3) din acelaşi act normativ, procurorul are în această fază a procesului penal două atribuţii de bază:

- supraveghează urmărirea penală; - efectuarea obligatorie a urmăririi penale. În exercitarea atribuţiei de supraveghere a

urmăririi penale, procurorii conduc şi controlează nemijlocit activitatea de cercetare penală a poliţiei judiciare şi a altor organe de cercetare speciale.

Pentru cea de-a doua atribuţie, în cazurile prevăzute în mod expres de lege, procurorii efectuează personal şi obligatoriu urmărirea penală întocmind un rechizitoriu care trebuie verificat de prim procurorul parchetului.

2. Judecata penală 2. a. Noţiune, obiect, trăsături specifice În sens restrâns noţiunea de „judecată” semnifică

operaţiunea logico-juridică prin care un organ cu atribuţii (competenţă) jurisdicţională soluţionează un conflict de drept cu care a fost investit5.

Ca fază a procesului penal, prin judecată se înţelege acea etapă procesuală (a II-a) care se desfăşoară în faţa instanţei de judecată penală din momentul sesizării (investirii) cu conflictul (cauza) dedus (ă) judecăţii şi până la soluţionarea acestuia în mod definitiv printr-o hotărâre judecătorească.

Conform dispoziţiilor art. 317 C.p.p., obiectul judecăţii îl constituie fapta şi persoana arătate în actul de sesizare a instanţei, respectiv prin rechizitoriul procurorului după terminarea urmăririi penale sau prin plângerea prealabilă a persoanei vătămate, în cazurile prevăzute în mod expres şi limitat de lege, când nu se efectuează urmărirea penală.

5 Vintilă Dongoroz ş.a., Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea specială, Editura Academiei, Bucureşti, 1976, pg.119.

MIRELA VOINEA

175

Ca trăsături specifice fazei de judecată, pe lângă principiile fundamentale care stau la baza desfăşurării întregului proces penal, în scopul realizării judecăţii, în condiţii de obiectivitate şi imparţialitate, legea procesuală penală a instituit anumite garanţii care au caracter de principii, respectiv:

- publicitatea şedinţelor de judecată (accesibilitatea publicului la şedinţele de judecată);

- nemijlocirea actelor procedurale (efectuarea directă, în faţa instanţei a tuturor actelor de procedură, administrarea probelor în mod direct, nemijlocit);

- contradictorialitatea, discutarea (administra-rea) probelor în prezenţa părţilor cu interese contrare, sub controlul şi participarea lor directă;

- oralitatea sau exprimarea orală, directă, personală a părţilor şi celorlalţi participanţi la procesul penal.

2. b. Participarea procurorului în faza de

judecată În conformitate cu legea penală (art. 315 C.p.p.)

la şedinţele de judecată ale judecătoriilor procurorul este obligat să participe la judecata cauzelor în care instanţa de judecată este sesizată prin rechizitoriu, în cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea dedusă judecăţii pedeapsa închisorii de 3 ani sau mai mare ori în cauzele în care unul din inculpaţi este arestat preventiv (sau în stare de detenţie), este minor, militar în termen, militar cu termen redus, rezervist concentrat sau mobilizat, elev al unei instituţii militare de învăţământ, internat într-un centru de reeducare sau într-un institut medical-educativ, sau când este arestat chiar în altă cauză.

La şedinţele de judecată ale celorlalte instanţe (tribunale, curţi de apel, Înalta Curte de Casaţie şi


176

Justiţie) participarea procurorului este obligatorie în toate cazurile.

3. Rolul procurorului într-un proces echitabil Dreptul la un proces echitabil, ca principiu

fundamental în dreptul penal a fost consacrat în dispoziţiile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994, dar şi prin art. 11, pct. 2 şi art. 20 din Constituţia României, cât şi prin celelalte dispoziţii legale care reglementează celelalte principii enumerate şi analizate la începutul prezentei lucrări.

Potrivit acestui principiu, orice persoană are dreptul la judecarea sa în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită prin lege, care va hotărî asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa (paragraful (1), al art. 6 din CEDO).

Din aceste dispoziţii se observă că este vorba despre drepturile persoanei acuzate ce trebuie să fie respectate în faza procesuală a judecăţii.

În continuare, în paragraful (2) şi (3) al aceluiaşi articol, se observă că, de fapt, respectarea şi garantarea dreptului la un proces echitabil este prevăzută şi pentru faza de urmărire penală, premergătoare judecăţii.

Astfel, art. 6 paragraful (2) stipulează: „orice persoană acuzată (deci învinuită şi/sau inculpată) de o infracţiune este prezumată nevinovată până ce vinovăţia sa va fi legal stabilită”, iar în paragraful (3), lit. a) - d) se arată că: „orice acuzat are dreptul în special:

a) să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, asupra naturii acuzaţiei aduse împotriva sa;

MIRELA VOINEA

177

b) să dispună de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale;

c) să se apere el însuşi sau să fie asistat de un apărător ales de el şi dacă nu dispune de mijloacele necesare penau a-l plăti să poată fi asistat în mod gratuit de un apărător din oficiu, atunci când interesele justiţiei impun acest lucru;

d) să asculte sau să ceară ascultarea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării”.

Se observă că, în conţinutul textului este folosită deseori sintagma „persoana acuzată” sau „orice acuzat” în privinţa căruia se impun respectarea unor reguli fundamentale pentru garantarea unui proces echitabil, iar „acuzarea”, se ştie, are un sens larg ce cuprinde: învinuirea penală adusă unei persoane cât şi inculparea persoanei care, de regulă, se fac în faza de urmărire penală.

Atât în faza de urmărire penală cât şi în faza de judecată, procurorul, ca unul din organele judiciare abilitate de lege, are un rol deosebit, bine conturat pentru garantarea desfăşurării unui proces echitabil.

Astfel, în faza de urmărire penală, atât în exercitarea atribuţiilor de supraveghere a urmăririi penale cât şi în efectuarea personală, directă a urmăririi penale veghează:

- ca să fie respectată legea; - ca orice infracţiune să fie descoperită; - ca orice infractor să fie tras la răspunderea

penală; - ca nicio persoană să nu fie urmărită penal fără să

existe indicii temeinice că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală;


178

- ca nicio persoană să nu fie reţinută sau arestată, decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege (art. 216 C.p.p.).

Pentru asigurarea unui proces echitabil atât în faza de urmărire penală cât şi în faza de judecată, procurorul este obligat să manifeste un rol activ în vederea aflării adevărului cu privire la fapta şi împrejurările săvârşirii acesteia, precum şi cu privire la persoana făptuitorului, fiindu-i impus de lege să strângă toate probele necesare pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele.

În privinţa probelor, trebuie să adune probe atât în favoarea cât şi în defavoarea învinuitului sau inculpatului, aceste îndatoriri trebuind să fie îndeplinite chiar dacă învinuitul sau inculpatul recunoaşte fapta (art. 3, 4, 200, 202 C.p.p.).

În exercitarea acţiunii penale, procurorul susţine acuzaţia (învinuirea) în faţa instanţei de judecată pe baza probelor administrate şi potrivit conştiinţei sale.

În exercitarea rolului său activ, procurorul trebuie să-şi spună părerea asupra tuturor problemelor ridicate de părţi sau de apărare el putând formula cereri, ridica excepţii şi pune concluzii, într-un proces echitabil procurorul, netrebuind să susţină în orice condiţii învinuirea. În situaţia în care urmărirea penală sau cercetarea judecătorească nu confirmă învinuirea sau când a intervenit vreuna din cauzele de încetare a procesului penal sau constată că a intervenit vreun impediment care împiedică exercitarea acţiunii penale din cele prevăzute de art. 10, lit. a) - j) C.p.p., el este liber (îndreptăţit) să aplice în faza de urmărire penală aceste dispoziţii legale şi să dispună după caz neînceperea urmăririi penale sau scoaterea de sub urmărire penală a persoanei învinuite, iar în faza de judecată să pună

MIRELA VOINEA

179

concluzii de achitare a inculpatului sau de încetare a procesului penal.

III. JURISPRUDENŢA CEDO ŞI ROLUL

PROCURORULUI ÎNTR-UN PROCES ECHITABIL În jurisprudenţa CEDO, principiile unui proces

echitabil sunt trasate de disp. art. 6 paragraful (1) din Convenţia europeană a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale.

În materia dreptului penal, principiile ce s-au conturat şi subliniat ca fiind imperios obligatoriu a fi respectate într-un proces echitabil, în viziunea jurisprudenţei CEDO, sunt:

- temeinicia oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva unei persoane;

- prezumţia de nevinovăţie a persoanei acuzate; - termenul rezonabil de judecare a cauzei oricărei

persoane acuzate; - informarea, de îndată, a oricărei persoane de

învinuirea ce i se aduce; - asigurarea condiţiilor necesare pregătirii apărării

oricărei persoane acuzate; - egalitatea armelor sau egalitatea de tratament în

proces a părţilor; - contradictorialitatea administrării probelor şi

dreptul la tăcere al acuzatului; - asistenţă juridică gratuită şi asigurarea gratuită a

unui interpret; - accesul (sau prezentarea de îndată) al persoanei

acuzate la un tribunal independent şi imparţial; - dreptul la un recurs efectiv în faţa instanţelor

(naţionale).


180

1. Temeinicia acuzaţiilor în materie penală Convenţia europeană a drepturilor omului nu

defineşte expresia (noţiunea) de „acuzaţie în materie penală” inserată în textul art. 6 paragraful (1) care consacră drepturile (civile sau penale) ale unei persoane într-un proces aşa încât este necesară o determinare a conţinutului (sferei) acestei sintagme în domeniul dreptului penal.

În jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a drepturilor omului a folosit atât criterii formale cât şi criterii materiale (substanţiale) în analiza noţiunii de „temeinicia acuzării unei persoane”.

Prin prisma criteriilor formale, Curtea a decis că pentru a se determina „caracterul penal al unei acuzaţii” trebuie mai întâi să se ştie dacă textul legal ce defineşte fapta acuzată „este cuprins sau nu în dreptul penal” potrivit tehnicii juridice a statului în cauză. Cu alte cuvinte, în viziunea Curţii, aspectul formal al unei acuzaţii în materie penală priveşte mai întâi respectarea principiului legalităţii în formularea unei acuzaţii penale împotriva unei persoane.

Astfel, în cauzele sale, Curtea a statuat că pentru a se stabili că o persoană este acuzată de „săvârşirea unei fapte penale” trebuie urmărită calificarea faptei respective ca „infracţiune” în legea naţională.

Dar, în jurisprudenţa sa, Curtea a adâncit această abordare formală a noţiunii de acuzaţie, statuând că aceasta reprezintă „o notificare oficială”, ce emană de la o autoritate competentă, a faptului că unei persoane i se impută săvârşirea unei fapte penale, cu toate consecinţele juridice ce decurg în privinţa persoanei respective6.

6 A se vedea CEDO, deciziile din 27 februarie 1980 (Dewer contra Belgiei), din 20 octombrie 1997 (Serves contra Franţei) etc.

MIRELA VOINEA

181

În analiza sa asupra sferei de cuprindere a noţiunii de „temeinicie a acuzaţiei” în materie penală, Curtea a exprimat, în mod egal şi concepţii sau viziuni privind criteriul material (substanţial) al acesteia.

Astfel, în această privinţă, Curtea, a statuat că se impune luarea în consideraţie şi a „criteriului material” al noţiunii de „acuzaţie în materie penală” la care se referă art. 6 paragraful (1) din Convenţie, organele jurisdicţionale având obligaţia de a privi dincolo de „aparenţă”, respectiv dincolo de „formalitatea incriminării unei fapte” şi să analizeze „realităţile” procedurii în litigiu, cu alte cuvinte să analizeze împrejurările concrete, de comitere a eventualei fapte acuzate, pe bază de probe pentru a se putea stabili „temeinicia” acuzaţiei faţă de o persoană în funcţie de modalitatea de comitere a faptei, de mijloacele folosite, de atitudinea manifestată de acuzat în comiterea faptei (cu sau fără vinovăţie etc.).

Principiul privind temeinicia acuzaţiei în materie penală, este consacrat în legislaţia naţională, atât în viziune formală sub aspectul caracterului de „legalitate” a acuzaţiei în disp. art. 1 alin. (5), art. 23 alin. (12) şi art. 53 alin. (1) din Constituţie, art. 2 C.p., art. 2 alin. (1) C.p.p. cât şi în viziune materială (substanţială) sub aspectul caracterului de temeinicie a acuzaţiei, în funcţie de calificarea şi natura faptei, de împrejurările concrete de comitere a acesteia, în disp. art. 17-19 C.p., art. 3, art. 62, art. 66 alin. (2) şi art. 681 C.p.p.

În viziunea legiuitorului român, acuzaţia unei persoane în materie penală, poate fi formulată prin acte procesuale prevăzute de lege (rezoluţie de începere şi de confirmare a urmăririi penale, rechizitoriu) de către organele competente, abilitate prin lege numai atunci


182

când sunt „indicii temeinice” care să justifice punerea sub acuzare a acelei persoane.

Sunt „indicii temeinice” în opinia legiuitorului român coroborată cu jurisprudenţa CEDO atunci când din datele existente în cauză rezultă „presupunerea rezonabilă” că persoana faţă de care se efectuează acte premergătoare sau acte de urmărire penală a săvârşit o faptă de natură penală7.

Ca o concluzie, într-un proces echitabil, în formularea unei acuzaţii împotriva unei persoane, procurorul trebuie să vegheze la respectarea următoarelor condiţii:

- fapta imputată prin acuzare să fie prevăzută de legea penală (codul penal, legi penale speciale) sau legi extrapenale cu dispoziţii penale, ca fiind infracţiune;

- să existe indicii temeinice că persoana acuzată a comis o faptă prevăzută de legea penală;

- acuzaţia să fie notificată în mod oficial, respectiv persoanei acuzate să i se comunice prin acte legale procedurale actul de acuzare, conform disp. art. 6 alin. (3) C.p.p., (încunoştinţarea de îndată a învinuitului sau inculpatului despre fapta pentru care este cercetat), disp. art. 250 şi art. 257 C.p.p. (prezentarea materialului de urmărire penală), disp. art. 291 alin. (1) şi art. 313 alin. (4) C.p.p.;

- acuzaţia să fie formulată de către organele competente.

2. Prezumţia de nevinovăţie, în procesul penal. După cum se ştie „prezumţia de nevinovăţie” este

o regulă juridică fundamentală potrivit căreia o persoană acuzată de a fi comis o faptă de natură penală este considerată nevinovată până când vinovăţia şi

7 Vz. art. 681 şi art. 143 alin. (1) C.p.p.

MIRELA VOINEA

183

condamnarea sa este statuată printr-o hotărâre judecătorească definitivă.

Formularea din textul art. 6 paragraful (2) din Convenţie este următoarea: „orice persoană acuzată de o infracţiunea este prezumată nevinovată până ce vinovăţia sa fie legal stabilită”. Textul precizat prezintă un mare grad de abstractizare aşa încât a fost necesară intervenţia Curţii Europene a drepturilor omului care prin jurisprudenţa sa a adus precizări importante pentru conturarea cadrului de aplicare a acestui principiu în procesul penal în două planuri cumulative, respectiv referitoare atât la obligaţiile organelor judiciare în acest domeniu şi modalitatea de aplicare a acestor reguli fundamentale, cât şi la precizarea expresiei „vinovăţie legal stabilită” (folosită de legiuitorul comunitar).

Curtea face precizări în sensul că prevederile Convenţiei trebuie interpretate încât să garanteze drepturi concrete şi efective, în aplicarea principiului „prezumţiei de nevinovăţie”, organele judiciare (organele de cercetare ale poliţiei judiciare, procurorul, instanţa de judecată) fiind obligate să manifeste rol activ pentru aflarea adevărului prin administrarea de probe legal adunate şi nu prin constrângere, promisiuni sau alte mijloace frauduloase, sarcina probei revenind organelor (autorităţilor) care formulează acuzarea, iar acestea nu trebuie să pornească de la ideea preconcepută că persoana acuzată chiar a comis actul incriminat, ci în cazuri de „îndoială” să aplice principiul „in dubio pro reo” care profită acuzatului şi astfel să retragă acuzaţia formulată faţă de acesta.

În ceea ce priveşte expresia „vinovăţie legal stabilită” folosită în Convenţie de legiuitorul comunitar, Curtea a stabilit că aceasta presupune „vinovăţia stabilită printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă, dată


184

de un tribunal independent şi imparţial”, respectiv de o instanţă judecătorească constituită în complet prevăzut de lege (magistraţi judecători numiţi în condiţiile legii), care să nu fie subordonaţi ierarhic, în cadrul serviciului, iar în cursul cercetării sau judecării cauzei deduse atât organele de urmărire penală cât şi judecătorii trebuie să se abţină de la antamare sau antepronunţare cu privire la vinovăţia sau nevinovăţia persoanei acuzate, fiind obligate să se abţină de a „declara public” faptul că cel pus sub acuzare este vinovat de comiterea infracţiunii ce i se impută înainte ca vinovăţia acestuia să fie stabilită prin hotărâre judecătorească definitivă.

Fireşte, în jurisprudenţa Curţii, acest principiu nu împiedică autorităţile să informeze publicul şi instituţiile mass-media cu privire la existenţa unei anchete penale în curs.

Curtea precizează însă că, textul art. 6 din Convenţie impune doar ca această informare să se realizeze cu grijă şi rezervă, o importanţă deosebită având „alegerea termenilor” prin care agenţii statului, personal, sau prin intermediul purtătorilor de cuvânt în relaţia cu presa, formulează declaraţiile, înainte ca o persoană să fie judecată şi recunoscută vinovată de comiterea unei infracţiuni8.

3. Termenul rezonabil de cercetare şi judecare

a unei cauze penale. Textul art. 6 paragraful (1) din Convenţia

Europeană a drepturilor omului prevede că „orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale…” fără însă a da o definiţie a acestei expresii privind timpul

8 A se vedea CEDO, decizia din 10 octombrie 2000, în cauza Daktaras contra Lituaniei.

MIRELA VOINEA

185

(perioada) necesară soluţionării unei cauze deduse judecării. Este, fără îndoială, vorba despre consacrarea principiului „celerităţii procedurilor judiciare”, a cărei importanţă a fost subliniată în jurisprudenţa CEDO.

Astfel, în numeroase cazuri, Curtea a precizat importanţa faptului că justiţia trebuie administrată fără întârzieri de natură a-i compromite eficacitatea şi credibilitatea, statul fiind responsabil pentru activitatea ansamblului serviciilor sale, inclusiv pentru aceea a organelor judiciare şi este obligat să adopte măsuri de natură a eficientiza o procedură judiciară şi a înlătura deficienţele care ar facilita o „durată excesivă” a acesteia.

Analizând acest aspect în diferite speţe Curtea a precizat că aprecierea caracterului „rezonabil” al duratei unei proceduri judiciare trebuie să se facă „în fiecare cauză în parte, în funcţie de circumstanţele sale”, precum şi prin raportare la următoarele criterii:

a) complexitatea cauzei în fapt şi în drept; b) comportamentul părţilor în litigiu (proces); c) comportamentul autorităţilor statale,

competente. În materie penală, scopul consacrării acestui

principiu este ca persoanele acuzate de o faptă penală să nu rămână multă vreme, nejustificat, în această situaţie juridică, neclarificată, privind temeinicia şi legalitatea acuzaţiei ce li se aduce.

Referitor la determinarea momentului de la începerea calculului „termenului rezonabil”, instanţa europeană a statuat că acest moment este „data la care o persoană este acuzată”, adică data la care prin act oficial procedural, organele judiciare competente au formulat „acuzare” faţă de o persoană că ar fi comis o faptă de natură penală.


186

Preocupat de respectarea principiilor (regulilor) privind un proces penal echitabil, procurorul, fie în activitatea de efectuare a urmăririi penale, fie în exercitarea supravegherii cercetărilor penale cunoaşte faptul că momentul declanşării procesului penal îl constituie data (ora, ziua, anul) în care se începe urmărirea penală faţă de o persoană, moment în care, prin rezoluţie, ca act procedural, se formulează în scris şi în mod oficial „acuzaţia” (învinuirea) în sensul textului european, moment de la care decurg o serie de consecinţe juridice faţă de persoana acuzată, aceasta luând calitatea de parte învinuită în proces, dobândind drepturi şi obligaţii procesuale, respectiv dreptul de a fi încunoştinţat, de îndată, de această învinuire, dreptul de a beneficia efectiv de un timp adecvat pentru a-şi pregăti apărările, dreptul de a fi apărat etc.

Tot de la această dată, pentru organele judiciare, se nasc o serie de obligaţii privind respectarea unor proceduri cum ar fi: notificarea oficială (încunoştinţarea), de îndată, a învinuitului despre faptul că s-a formulat o acuzaţie împotriva sa, comunicându-i-se data începerii urmăririi penale, fapta pentru care este cercetat, încadrarea juridică a acesteia9, faptul că are dreptul să-şi pregătească apărarea, că are dreptul să fie asistat sau reprezentat de apărător care poate să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală10, dar şi faptul că are obligaţia procesuală să se prezinte la organele judiciare ori de câte ori este solicitat şi să anunţe orice schimb de domiciliu11.

Cât priveşte data finalizării procedurii în materie penală, luată în considerare pentru calculul „termenului

9 A se vedea art. 6 alin. (3) C.p.p. 10 A se vedea art. 172 alin. (1) C.p.p. 11 A se vedea disp. art. 6 alin. (5) şi art. 70 C.p.p.

MIRELA VOINEA

187

rezonabil”, Curtea a statuat că aceasta este data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a soluţionat cauza dedusă judecăţii şi prin care s-a pronunţat condamnarea sau achitarea celui interesat.

4. Egalitatea armelor, sau egalitatea de

tratament într-un proces echitabil. Aşa cum rezultă din jurisprudenţa CEDO,

principiul „egalităţii armelor” semnifică tratarea egală a părţilor pe toată durata desfăşurării procedurilor în faţa organelor judiciare abilitate de lege, fără ca vreuna dintre ele să fie avantajată în raport cu cealaltă sau celelalte părţi sau participanţi la proces.

Acest principiu nu este în mod expres consacrat în textul art. 6 din Convenţie, însă el a fost conturat de jurisprudenţa CEDO, ca un element component al noţiunii mai largi de „proces echitabil” şi ca o garanţie privitoare la desfăşurarea corectă a procedurii judiciare prin care se vizează realizarea unui „just echilibru” între părţile litigante.

În baza acestui principiu de „egalitatea armelor” părţile în proces au dreptul în egală măsură să propună şi să administreze probe, să formuleze cereri, să pună concluzii cu privire la toate problemele de fapt şi de drept de care depinde corecta soluţionare a cauzei.

Curtea Europeană a drepturilor omului a făcut în mai multe cazuri de speţă, analize pertinente ale principiului „egalităţii armelor” subliniind elemente diverse care conduc la respectarea acestuia, respectiv: necesitatea informării acuzatului cu privire la piesele dosarului (actul de acuzare, declaraţiile persoanelor vătămate, declaraţii de martori, procese-verbale de cercetare la faţa locului, de percheziţie, rapoarte de expertize etc.), această informare efectuându-se în


188

diverse moduri, fie prin asigurarea condiţiilor legale ca apărătorul învinuitului să participe la efectuarea oricărui act de urmărire penală dându-i-se acestuia posibilitatea, ca reprezentându-l pe învinuit să formuleze cereri, să pună întrebări.

Alt element subliniat de Curte în analiza principiului „egalităţii armelor” este prezenţa personală a celui acuzat atât în cursul cercetărilor cât şi la judecător pentru a avea posibilitatea să declare cu privire la fapta imputată, să propună probe, să formuleze cereri şi să interogheze martori în aceleaşi condiţii ca şi organele acuzării.

În situaţia în care absenţa acuzatului la proces se datorează sustragerii acestuia, instanţa europeană a statuat că acuzatul „din propria sa voinţă şi neechivoc” a renunţat la dreptul de a fi ascultat şi la dreptul de a se apăra în proces, şi nu sunt încălcate disp. art. 6 din Convenţie cu condiţia ca la dosarul cauzei să existe probe concrete din care să rezulte că organele judiciare au luat toate măsurile legale pentru a-l încunoştinţa efectiv pe învinuit (inculpat) de existenţa unui proces penal (acuzaţie penală) împotriva sa (ex: dovezi de citare primite şi semnate personal de învinuit, inculpat, procese-verbale de căutare a acestuia de către organele de poliţie, în executarea unui mandat de aducere emis de magistrat etc.).

Curtea a mai decis că o procedură penală (naţională) care se desfăşoară în absenţa celui trimis în judecată (datorită sustragerii acestuia sau datorită lipsei acestuia din ţară fără a se cunoaşte locaţia sa concretă în altă ţară) nu este în principiu incompatibilă cu dispoziţiile Convenţiei, dacă el are posibilitatea să obţină ulterior ca o jurisdicţie să statueze din nou, după ce l-a ascultat, cu privire la temeinicia acuzaţiilor ce i se aduc.

MIRELA VOINEA

189

Un element esenţial analizat din perspectiva „egalităţii armelor” priveşte ascultarea martorilor, atât ai acuzării cât şi ai apărării, în faţa acuzatului (în prezenţa acestuia şi/sau în prezenţa apărătorului său), pentru a-i da posibilitatea ca procedura să se efectueze în contradictoriu, iar acuzatul şi apărătorul acestuia să pună direct întrebări martorilor.

Curtea a subliniat însă, că în situaţia imposibilităţii efective de a asculta un martor, deşi a fost legal citat la adresa cunoscută şi prin mandat de aducere din al cărui proces-verbal de căutare rezultă că nu mai locuieşte la acea adresă şi altă adresă de domiciliu nu este cunoscută, utilizarea în instanţă a declaraţiei acestui martor obţinută în faza de urmărire penală, este compatibilă cu disp. art. 6 din Convenţie dacă s-a respectat dreptul la apărare al inculpatului dându-i-se posibilitatea să combată această declaraţie prin declaraţiile altor martori propuşi de el.

De asemenea, s-a subliniat de Curte că nu există o încălcare a dispoziţiilor Convenţiei, în situaţia în care judecătorul de instrucţie a ascultat doi martori în absenţa avocatului inculpatului, dacă în cursul procedurii de apel, subsecventă, acei doi martori au fost audiaţi în prezenţa avocatului inculpatului.

Cu privire la mijlocul de probaţiune al expertizei, Curtea s-a pronunţat în sensul că, organele judiciare, atât în faza de urmărire penală cât şi în faza de judecată, respectă principiul „egalităţii armelor” atunci când toate discuţiile privind desemnarea unui expert şi stabilirea obiectivelor expertizei s-au purtat în faţa acuzatului şi a apărătorului acestuia pentru a le da posibilitatea acestora de a formula obiective şi de a propune un expert care să participe la efectuarea expertizei, iar apoi i s-a comunicat acuzatului raportul de expertiză pentru a lua cunoştinţă


190

de conţinutul acestuia şi eventual să-l combată prin formularea de obiecţiuni.

Precizări importante, au fost făcute de Curtea europeană în privinţa declaraţiilor „martorilor anonimi” (sau martorilor sub acoperire). Astfel, Curtea a subliniat că „utilizarea unor asemenea depoziţii pentru a se motiva în fapt o hotărâre de condamnare este, în principiu, incompatibilă, în orice circumstanţe, cu dispoziţiile Convenţiei”.

O condamnare nu poate fi, într-adevăr, fundamentată numai (sau într-o măsură determinantă) pe declaraţii anonime deoarece menţinerea anonimatului martorilor confruntă apărarea cu multe dificultăţi în asigurarea efectivă a apărării inculpatului prin toate mijloacele prevăzute de lege, respectiv punerea de întrebări, confruntarea etc.

În aceste situaţii, considerate „excepţionale” Curtea a atras atenţia că este necesară „tratarea cu extremă prudenţă” a declaraţiilor obţinute de la martori sub acoperire, în condiţii în care drepturile apărării nu au putut fi garantate în condiţiile obişnuite, normale impuse de Convenţie12 şi că ar fi de dorit ca martorii să identifice „în mod direct” o persoană bănuită de săvârşirea unei infracţiuni şi să fie „evitate situaţiile în care ar exista cea mai mică îndoială cu privire la identitatea ei”13.

O situaţie deosebită există atunci când într-o procedură penală sunt folosite, ca probe, declaraţiile unor „agenţi sub acoperire”, poliţişti infiltraţi într-o anumită activitate infracţională desfăşurată de persoanele acuzate şi trimise în judecată.

Curtea a decis că această categorie de martori sunt, într-adevăr, diferiţi de martorii dezinteresaţi, fiind

12 A se vedea CEDO, decizia din 23 martie 1997, op. C. Bîrsan, pg.598 13 Ase vedea CEDO, decizia din 26 martie 1996, op. C. Bîrsan, pg. 75

MIRELA VOINEA

191

„de regulă subordonaţi faţă de autorităţile executive statale”, de obicei fiind în legătură cu Ministerul Public şi mărturiile lor, în aceste condiţii, trebuie luate în considerare numai în „situaţii excepţionale” prevăzute de legislaţiile naţionale şi numai în condiţii şi cu proceduri expres prevăzute care să implice cu necesitate „autorizarea” din partea unui tribunal (instanţă de judecată, judecător) intervenită ulterior declanşării cercetării actului infracţional vizat şi cu stabilirea unor sarcini (atribuţii) precise agenţilor infiltraţi a căror identitate reală trebuie cunoscută magistraţilor care autorizează folosirea acestora în ancheta declanşată.

Examinând această problemă controversată Curtea a admis „ca legitim” ca autorităţile de urmărire penală să dorească anonimatul unui agent folosit pentru activităţi secrete, excepţionale în condiţiile legale arătate, dar a criticat cu vehemenţă situaţia „agenţilor provocatori”.

Astfel, într-o speţă în care acuzatul a invocat faptul că a fost instigat de poliţişti îmbrăcaţi în civil să comită infracţiunea pentru care a fost condamnat (trafic de droguri) Curtea a reţinut faptul că reprezentantul Guvernului nu a recunoscut că intervenţia poliţiştilor s-a plasat în afara cadrului legal, într-o operaţiune împotriva traficului de droguri, activitatea acestor poliţişti nefiind „ordonată” (autorizată) de vreun magistrat cum este cazul agenţilor sub acoperire. Curtea a reţinut în această speţă că din actele aflate la dosar nu reiese că, înainte de intervenţia poliţiştilor, ar fi existat „raţiuni” (indicii, temeiuri) pentru care acuzatul să fi fost bănuit că este un traficant de droguri şi nici nu era deschisă vreo „anchetă preliminară” (acte premergătoare) din care să rezulte că acuzatul pregătea sau executa acte de trafic de droguri, iar la domiciliul acuzatului nu au fost găsite droguri, el


192

procurându-le ulterior de la un terţ după ce a fost determinat de cei doi poliţişti provocatori care în activitatea lor nu s-au limitat doar la cercetarea activităţii infracţionale, ci l-au incitat pe acuzat „conducându-i activitatea infracţională” care n-ar fi fost comisă fără intervenţia lor. În aceste condiţii, Curtea a concluzionat că activitatea celor doi poliţişti a depăşit o activitate legală a unor „agenţi infiltraţi”, iar folosirea actelor întocmite de ei în procedura litigioasă l-au lipsit chiar de la început pe acuzat de respectarea principiului „egalitatea armelor” şi deci de un proces echitabil conform art. 6 din Convenţie14.

Concluzionând la acest capitol, se poate sublinia faptul că, în jurisprudenţa sa, Curtea a precizat rolul deosebit de important al organelor judiciare (procuror, judecător) care atât în faţa de urmărire penală cât şi în faţa de judecată trebuie să manifeste preocupare deosebită ca într-o procedură judiciară să se respecte disp. art. 6 din Convenţia Europeană a drepturilor omului coroborate cu dispoziţiile legilor interne (naţionale) privind toate elementele ce converg spre un proces echitabil, în care toate părţile cât şi „participanţii legitimi” (organele de cercetare, procurorul) sunt tratate în mod egal, în condiţiile prevăzute de lege, fără discriminări de orice fel şi fără a aduce persoana acuzatului, într-o situaţie de inferioritate determinată de idei preconcepute conform cărora simpla bănuială că acesta ar fi comis o infracţiune îl transformă într-o „persona non grata” ce trebuie exclusă automat din societate.

14 A se vedea CEDO, decizia din 19 iunie 1998, în cauza Benavides contra Ecuador, C. Bîrsan, op.cit.

VALERIU IULIAN CHIHAIA

PROTECŢIA CONFERITĂ DE ART. 1 DIN PROTOCOLUL 1 LA CEDO BUNURILOR ÎN

ACCEPŢIUNEA SPERANŢEI LEGITIME – ASPECTE PRACTICE –


Procuror la Parchetul de pe lângă Judecătoria Botoşani

The need for a “more specialized” protection of the property by the Convention has been confirmed by numerous studies of jurisprudence dedicated to the application of art.1 of the First Protocol to the European Convention on Human Rights, on the property. The variety of cases submitted to the European Court of Human Rights has determined broadening of the concept of property on which property shall be exercisable. Thus, it was found that if you would interpret that term to refer only to tangible goods, its scope would be quite limited. "Property" protected by the Convention can, in some cases, consist only of the subjective right upon a value that is identified in the measurable property of individuals.

Necesitatea unei protecţii „mai specializate” a

proprietăţii de către Convenţie a fost confirmată de numeroasa jurisprudenţă creată pe seama incidenţei art. 1 din primul Protocol adiţional la Convenţie, privind

193

PROTECŢIA CONFERITĂ DE ART. 1 DIN PROTOCOLUL 1 LA CEDO BUNURILOR ÎN ACCEPŢIUNEA SPERANŢEI LEGITIME – ASPECTE PRACTICE -

proprietatea. Varietatea cauzelor supuse atenţiei Curţii Europene a Drepturilor Omului a determinat lărgirea ariei de cuprindere a noţiunii de bun asupra căruia se poate exercita dreptul de proprietate. Astfel, s-a constatat că, dacă s-ar interpreta această noţiune numai cu referire la bunurile corporale, sfera sa ar fi destul de limitată. „Bunurile” protejate de Convenţie pot fi constituite în unele cazuri doar de dreptul subiectiv asupra unei valori, care se regăseşte în patrimoniul cuantificabil al persoanelor.

194

Pentru ca proprietatea asupra unui bun să fie protejată de Convenţie, este necesar ca bunul respectiv să fie în proprietatea reclamantului. Aşa cum reiese din jurisprudenţa Curţii1, art. 1 din primul Protocol nu garantează şi dreptul de a obţine un bun, prin orice modalitate, în viitor. Cu toate acestea, atunci când există o speranţă legitimă a reclamantului de a obţine un bun, Curtea a admis că acesta poate invoca protecţia Convenţiei. Nu orice speranţă este, însă, considerată a fi justificată. Speranţa legitimă avută în vedere de Convenţie este o creanţă certă, măcar din punctul de vedere al existenţei, adică reprezintă dreptul cert al unei persoane de a obţine un bun. Astfel, dacă – potrivit legii interne – o persoană are dreptul de a obţine un bun, iar acesta este incontestabil, se va considera că persoana respectivă are o speranţă legitimă.

Nu există un şablon care să limiteze strict această accepţiune. Sub acest aspect jurisprudenţa Curţii este una dinamică, trebuind să ţină pasul cu diversitatea de probleme supuse atenţiei sale de către reclamanţi. În privinţa noţiunii de speranţă legitimă pe care o acceptă Curtea, voi aduce următoarele exemple:

1 Cauza Marckx c. Belgia, hot. din 13.06.1979


195

1. Într-o speţă2, Curtea a arătat că noţiunea de bun nu se limitează la proprietatea corporală şi este independentă în raport cu calificările din dreptul intern. Anumite drepturi şi interese constituind active pot fi considerate bunuri. Dreptul la anumite prestaţii sociale nu face parte, prin sine însuşi, din cele garantate de Convenţie, la fel ca şi dreptul de a locui într-o casă fără a fi proprietarul acesteia. Totuşi, o creanţă suficient de certă pentru ca reclamantul să poată avea speranţa legitimă că va obţine un avantaj patrimonial poate fi considerată un bun. În cauză, o hotărâre judecătorească a obligat autorităţile locale să pună la dispoziţia reclamantului un apartament, astfel încât acesta avea o speranţă legitimă că acest fapt se va petrece. De aceea, a existat un bun în sensul art. 1 din primul Protocol.

2. În altă cauză3, reclamantul a cesionat în

favoarea administraţiei o parcelă de teren în vederea construirii unui spital. Deoarece lucrarea de interes public nu a mai fost efectuată, a solicitat restituirea terenului, având în vedere că primăria nu a respectat condiţiile fixate în actul de cesiune, cerere care i-a fost respinsă de instanţele naţionale. Întrucât obiectul procedurii nu poartă asupra unor bunuri existente în patrimoniul reclamantului la data introducerii acţiunii, iar transferul proprietăţii nu a avut loc pe calea unei exproprieri, ci în urma unei cesiuni liber consimţite, Curtea a apreciat că acesta poate spera în mod legitim la restituirea bunului în cauză, având în vedere că nu a fost utilizat în scopul propus. Un astfel de drept poate fi analizat ca o valoare patrimonială care are caracteristicile unui bun.

2 Cauza Teterine c. Rusia, hot. din 30.05.2005 3 Cauza Karaman c. Turcia, hot. din 15.01 2008


3. Cu privire la speranţa legitimă privind protejarea unei mărci un caz interesant este următorul

196

4: reclamanta, o societate americană care producea şi vindea bere Budweiser, a depus în anul 1981 la Institutul Naţional Portughez de Proprietate Industrială o cerere de înregistrare a mărcii comerciale Budweiser. Institutul nu a admis cererea pe motiv că era înregistrată o marcă Budweiser Bier, pe numele unei societăţi cehoslovace. Reclamanta a cerut anularea acestei din urmă înregistrări în instanţă, având câştig de cauză în 1995, când marca a fost înregistrată. Ulterior, societatea cehă a atacat decizia, câştigând, iar înregistrarea reclamantei a fost anulată. Curtea a reţinut că, dată fiind notorietatea mărcii în discuţie, cel care o înregistrează beneficiază de importante avantaje patrimoniale. Totuşi, poziţia pe care a avut-o reclamanta de-a lungul procedurii nu este suficientă pentru ca aceasta să aibă o speranţă legitimă de a intra în posesia unui astfel de avantaj patrimonial. Reclamanta nu putea fi sigură că este titular al mărcii în discuţie decât după înregistrarea sa definitivă şi doar dacă un terţ nu ridică vreo obiecţie în acest sens. Cum s-a formulat o astfel de obiecţie, reclamanta nu a avut niciodată un drept de proprietate intelectuală cert. În consecinţă, Curtea a stabilit că drepturile asupra unei mărci constituie bun în sensul Convenţiei doar după înregistrarea definitivă a acesteia, potrivit regulilor statului în cauză. Înainte de o astfel de înregistrare, deţinătorul mărcii beneficiază de o speranţă de a avea un bun, însă nu de o speranţă legitimă protejată juridic, art. 1 din primul Protocol nefiind aplicabil.

Ulterior, hotărârea a fost răsturnată printr-o Decizie a Marii Camere, fără ca hotărârea să deroge de la regula generală stabilită, ci datorită faptului că, de la data

4 Cauza Anheuser-Busch Inc. c. Portugalia, hot. din 15.11.2005


197

înregistrării, societatea înregistrată avea anumite drepturi concrete, iar nu virtuale.

4. Curtea a reţinut că, printr-o jurisprudenţă

constantă a Curţii de Casaţie din Belgia, statul era ţinut responsabil pentru prejudiciile cauzate în caz de abordaj de navele ce aparţineau unor persoane juridice de drept public sau privat, titulare ale unor concesiuni de pilotaj maritim sau fluvial în apele teritoriale belgiene5. Printr-o lege specială adoptată în 1988, atât organismul statal organizator al serviciului public de pilotaj maritim sau fluvial, cât şi respectivele societăţi care desfăşurau o asemenea activitate au fost exonerate, cu efect retroactiv, pentru o perioadă de 30 de ani, de orice răspundere pentru prejudiciile cauzate prin abordaj sau în alte împrejurări de navele aparţinând societăţilor de pilotaj, acestea revenind exclusiv personalului navigant de pe nave, prin angajarea răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie. Adoptarea acestei reglementări a avut ca efect imposibilitatea pentru 25 de societăţi de navigaţie, reclamantele în speţă, proprietare ale căror nave suferiseră diverse avarii în cursul pilotării lor de navele de pilotaj aparţinând firmelor care beneficiau de un adevărat monopol în domeniu, de a obţine despăgubiri de la statul belgian sau de la societăţile de pilotaj.

În faţa Curţii, reclamantele au susţinut că exonerarea organizatorului serviciului public de pilotaj şi a persoanelor juridice care îl exercită de orice răspundere reprezintă o sarcină exorbitantă, ce constituie o încălcare a dreptului la respectarea bunurilor lor. Guvernul belgian a susţinut că pretinsele creanţe în despăgubiri nu pot constitui bunuri pentru că existenţa lor nu a fost constatată şi determinată în cuantum exact prin hotărâri

5 Cauza Pressos Compania Naviera şi alţii c. Belgia, hot. din 20.11.1995


judecătoreşti definitive. Potrivit acestuia, numai o creanţă certă, lichidă şi exigibilă ar putea fi considerată bun protejat. În plus, a susţinut că reclamantele nu pot invoca nici speranţa legitimă de a obţine o indemnizare care să fie în sarcina statului belgian; dacă s-ar admite acest lucru, ar însemna să se confunde dreptul de proprietate cu dreptul la proprietate, teză la care Comisia a subscris.

198

Curtea a plecat, în analiza sa, de la situaţia existentă în dreptul intern în momentul adoptării legislaţiei puse în discuţie. A reţinut că, pe cale pretoriană, jurisprudenţa naţională în materie stabilea existenţa unei creanţe în despăgubiri în ipoteza producerii unor accidente de tipul celor invocate, chiar în momentul apariţiei pagubei. Curtea a reţinut că o asemenea creanţă reprezintă o valoare patrimonială şi are, deci, caracteristicile unui bun în sensul art. 1 din Protocolul 1.

5. În privinţa drepturilor care decurg din

exploatarea (acordarea) unei licenţe sau autorizaţii, Curtea a reţinut că noţiunea de speranţă legitimă a fost folosită în contextul art. 1 din Protocolul 1 pentru prima dată într-o cauză împotriva Irlandei6, în care a decis că există o speranţă legitimă din momentul în care autorităţile au eliberat un certificat prealabil de urbanism, pe baza căruia reclamantele cumpăraseră un domeniu pe care doreau să îl amenajeze. Curtea a statuat că respectivul certificat, asupra căruia autoritatea competentă nu putea reveni, era un element al proprietăţii în chestiune.

6 Cauza Pine Valley Developments Ltd. şi alţii c. Irlandei, hot. din 29.11.1991


199

Într-o altă cauză7, Curtea a constatat că reclamantul închiriase un teren de la o autoritate locală în cadrul unui contract de construcţie încheiat pe o durată de 22 de ani, care mijlocea o rentă funciară anuală; contractul garanta posibilitatea de a fi reînnoit la expirarea sa, ceea ce a determinat reclamantul să ridice unele clădiri pe teren cu propriile cheltuieli, pe care apoi le-a închiriat unor terţi. S-a stabilit că interesatul avea cel puţin o speranţă de a exercita opţiunea de reînnoire a contractului său şi că acest element constituia, din perspectiva art. 1 al Protocolului 1, un corolar al drepturilor de proprietate pe care le deţinea în virtutea contractului.

În acest tip de cauze, speranţa legitimă rezultă din faptul că persoana interesată s-a fondat de o manieră rezonabil justificată pe un act juridic având o bază juridică solidă şi o incidenţă asupra drepturilor de proprietate.

6. O problemă care priveşte un număr însemnat

de cetăţeni români şi care nu a fost tranşată de Curte este aceea dacă statul, prin instituirea unor legi abuzive şi neconstituţionale care au împiedicat constituirea dreptului de proprietate imobiliară pe calea uzucapiunii – ale cărei condiţii ar fi fost îndeplinite în lipsa acestora, a adus atingere speranţei legitime a celor în cauză. Cu alte cuvinte, virtualii proprietari erau îndreptăţiţi să aibă o speranţă legitimă privind proprietatea acelor imobile?

În cauză, este vorba de Legea nr. 58/1974 şi Legea nr. 59/1974, care au scos din circuitul civil toate terenurile, cu sau fără construcţii, din perimetrul construibil, indiferent dacă ele se aflau situate în mediul urban sau rural. Art. 30 din Legea nr. 58/1974 prevedea

7 Cauza Strech c. Marea Britanie, hot. din 24.06.2003


că terenul din perimetrul construibil putea fi dobândit „numai prin moştenire legală”; este interzisă, astfel, dobândirea terenurilor atât prin modurile originare de dobândire a proprietăţii, cât şi prin modurile derivate, cum sunt actele juridice.

200

Instanţele judecătoreşti au decis în mod constant că, începând cu intrarea în vigoare a celor două legi, „dobândirea proprietăţii pentru terenurile respective nemaiputând avea loc pe calea uzucapiunii, nimeni nu poate prescrie de la acea dată, prescripţiile începute, dar neîmplinite rămânând fără efect”8. Prescripţiile achizitive deja începute s-au considerat întrerupte, iar altele nu mai putea începe cât timp legile respective au fost în vigoare.

Acesta este un caz de întrerupere naturală a prescripţiei achizitive, conform dispoziţiilor art. 1864 C.civ.: „Când lucrul este declarat imprescriptibil ca urmare a unei transformări legale a naturii sau destinaţiei sale”. Prin cele două legi terenurile în cauză declarându-se inalienabile, au fost declarate, implicit, imprescriptibile. În plus, actul normativ prin care s-au abrogat cele două legi nu are caracter retroactiv. Pentru a putea fi uzucapate astfel de terenuri, va trebui să curgă o nouă prescripţie, făcându-se abstracţie de posesia care a avut loc anterior anului 1974 sau chiar între 1974 şi 1990. Trebuie remarcat faptul că legile în cauză au împiedicat numai uzucapiunea terenurilor, nu şi a construcţiilor.

Ulterior abrogării legilor respective, s-a constatat şi o schimbare în optica instanţelor de judecată.

Prin Sentinţa Civilă nr. 9410/1995, Judecătoria Sector 1 Bucureşti a respins acţiunea în revendicare formulată de reclamanta A.E. împotriva pârâtului P.I. şi a admis cererea reconvenţională a acestuia, constatând că a devenit proprietarul suprafeţei de teren de 400 mp.

8 Deciziile nr. 49/23.06.1980 şi nr. 2159/1980 ale fostului Tribunal Suprem


201

Situată în Bucureşti (…), ca efect al uzucapiunii de 30 de ani, prin joncţiunea posesiei sale cu aceea a autoarei G.A. În hotărâre se arată că adoptarea legilor nr. 58/1974 şi 59/1974 nu a avut ca efect întreruperea naturală a cursului prescripţiei achizitive, deoarece interdicţia de dobândire a terenurilor prin acte între vii este de strictă interpretare şi nu poate fi extinsă şi în cazul dobândirii acestor bunuri prin uzucapiune. În consecinţă, acţiunea în constatarea dobândirii dreptului de proprietate asupra unui teren prin uzucapiune este admisibilă, chiar dacă prescripţia a început să curgă înainte de apariţia celor două legi.

Sentinţa a rămas definitivă prin respingerea apelului declarat de reclamanta-pârâtă, potrivit Deciziei nr. 2201/1996 a Tribunalului Bucureşti – Secţia a IV-a Civilă. Împotriva acesteia apelanta A.E. a formulat recurs, susţinând că instanţa de apel trebuia să constate întreruperea naturală a prescripţiei achizitive, prin scoaterea terenului din circuitul civil. Curtea de Apel Bucureşti a respins recursul reţinând că prin apariţia celor două legi prescripţia nu a fost întreruptă, iar terenurile nu au fost scoase din circuitul civil. Legile nr. 58/1974 şi 59/1974 au exclus doar posibilitatea transmiterii dreptului de proprietate asupra terenurilor prin convenţii, fără a interzice deţinerea în proprietate a acestora de către persoanele fizice sau chiar transmiterea prin moştenire legală. De asemenea, s-a reţinut că legile nu interziceau expres posibilitatea constituirii dreptului de proprietate pe cale originară.

Ţinând cont de această practică oscilantă a instanţelor, se poate aprecia oare că în patrimoniul celor a căror prescripţie achizitivă s-a împlinit în perioada de acţiune a legilor în cauză au o speranţă legitimă că pe


calea unei acţiuni în constatare ar trebui să le fie recunoscut dreptul de proprietate?

202

În plus, trebuie precizat că uzucapiunea conferă dreptul de proprietate de la data începerii curgerii termenului, nu de când acesta a luat sfârşit.

ANTONIA ELEONORA CONSTANTIN

3. VARIA

O NOUĂ VIZIUNE ASUPRA FACILITĂŢILOR FISCALE ACORDATE PARCURILOR

INDUSTRIALE, ŞTIINŢIFICE ŞI TEHNOLOGICE, ÎN TEMEIUL DISPOZIŢIILOR ART. 250 ALIN. (1) PCT. 9 ŞI ART. 257 ALIN. (1) LIT. L) DIN CODUL

FISCAL, DIN PERSPECTIVA REGLEMENTĂRILOR NAŢIONALE ŞI

COMUNITARE PRIVIND ACORDAREA ŞI MONITORIZAREA AJUTORULUI DE STAT


Procuror şef adjunct al Secţiei judiciare Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Recently, the administrative courts have been entrusted, either by direct action or by a plea of illegality, pursuant to the norms of substantive and territorial jurisdiction established by art. 10 of Law no. 554/2004, to examine the legality and solidity of the provisions imposing local tax issued by some local fiscal authorities in order to recover the taxes for land and buildings located within industrial parks, from the companies set up in these entities, called in the economic terminology “clusters”.

Aderarea României la Uniunea Europeană,

începând cu data de 1 ianuarie 2007, presupune includerea economiei naţionale într-un sistem congruent de politici comunitare, dintre care, sub aspectul studiului

203

O NOUĂ VIZIUNE ASUPRA FACILITĂŢILOR FISCALE ACORDATE PARCURILOR INDUSTRIALE, ŞTIINŢIFICE ŞI TEHNOLOGICE, ÎN TEMEIUL DISPOZIŢIILOR ART. 250 ALIN. (1) PCT. 9 ŞI ART. 257 ALIN. (1) LIT. L) DIN CODUL FISCAL, DIN PERSPECTIVA REGLEMENTĂRILOR NAŢIONALE

ŞI COMUNITARE PRIVIND ACORDAREA ŞI MONITORIZAREA AJUTORULUI DE STAT

204

de faţă, prezintă relevanţă politica de concurenţă, ca parte componentă a pieţei comune.

Din această perspectivă, politicile fiscale ale statelor membre care, dintr-un anumit punct de vedere, aparţin dreptului suveran de apreciere şi decizie al statelor membre, se subsumează exigenţelor evitării şi sancţionării practicilor de natură a denatura concurenţa liberă pe piaţa comunitară.

Relativ recent, instanţele de contencios administrativ au fost învestite, fie pe calea acţiunii directe, fie pe calea excepţiei de nelegalitate, potrivit normelor de competenţă materială şi teritorială instituite prin art. 10 din Legea nr. 554/2004, cu examinarea legalităţii şi temeiniciei actelor de impunere emise de unele direcţii fiscale locale prin care se recuperau sumele reprezentând impozitul pentru terenurile şi clădirile situate în incinta parcurilor industriale, de la societăţile comerciale înfiinţate în cadrul acestor entităţi, numite în terminologia economică, <<cluster>>.

Aceste litigii au vizat următoarele aspecte principale, ce constituie tot atâtea probleme decurgând din aplicarea principiilor aplicării directe şi prioritare a dreptului comunitar şi al subsidiarităţii:

10 calificarea facilităţilor fiscale instituite prin art. 250 alin. (1) pct. 9 şi art. 257 alin. (1) lit. l) din Codul fiscal, ca fiind ajutor de stat;

20 necesitatea includerii acestor facilităţi fiscale în scheme de ajutor de stat autorizate şi monitorizate în condiţiile prevăzute de legislaţia naţională şi de cea comunitară;

30 competenţa autorităţilor fiscale naţionale de a dispune restituirea sumelor de bani reprezentând scutiri


205

de impozit pentru terenuri şi clădiri situate în incinta pacurilor industriale.

Prezentul studiu îşi propune o prezentare generică a cadrului legal şi instituţional ce reglementează înfiinţarea parcurilor industriale, ştiinţifice şi tehnologice, a mecanismelor de autorizare şi monitorizare a ajutoarelor de stat la nivel naţional şi comunitar, a cadrului legislativ naţional şi comunitar ce conduce spre calificarea unor astfel de măsuri de politică fiscală, drept ajutor de stat.

În continuare, ne propunem o prezentare exhaustivă a jurisprudenţei instanţelor din circumscripţia Curţii de Apel Braşov şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin evidenţierea aspectelor divergente, dar şi a celor concurente şi evolutive din perspectivele identificate anterior, iar în final, unele consideraţii teoretice conform reperelor anterior prezentate.

§1. Înfiinţarea parcurilor industriale, ştiinţifice

şi tehnologice. Distribuţia geo-economică a acestor structuri

Constituirea şi funcţionarea parcurilor industriale este reglementată de O.G. nr. 65/2001 care, prin art. 3 alin. (1) lit. a), stabilea în competenţa Ministrului Dezvoltării şi Prognozei emiterea de ordine, pentru acordarea titlului de parc industrial la cererea asocierii constituite conform prevederilor acestei ordonanţe.1

Un studiu întocmit de Grupul de Economie Aplicată – GEA releva la nivelul anului 2004 existenţa unui număr de 5 parcuri tehnologice funcţionale în Slobozia, Braşov, Galaţi, Brăila şi Bucureşti-Băneasa.2

1 Avându-se în vedere modificarea structurii unor ministere, ordinele au fost emise de Ministerul Administraţiei şi Internelor. 2www.gea.org.ro/documente/clustere/instrumentedepoliticadragospislaru.pdf



206

Până în prezent, a fost acordat titlul de parc industrial, următoarelor entităţi economice:

1) S.C. „PISA – parcul industrial Sebeş Alba” S.A.3 doar pentru perioada 2003-2006;

2) Asociaţia Parcul Industrial Prejmer din Braşov4;

3) Societatea Comercială „Parc Tehnologic şi Industrial al Giurgiu-Nord S.A.”5;

4) Societatea Comercială „Parcul Industrial Cugir” S.A.6;

5) Parcul Industrial Hunedoara7; 6) Societatea Comercială „Moreni Parc

Industrial”8; 7) Societatea Comercială „Tetarom” – S.A.9; 8) Asociaţia „Parcul Industrial Răcari”10. În privinţa parcurilor tehnologice şi ştiinţifice, se

constată că autorizarea acestor structuri cu activităţi de învăţământ, cercetare şi transfer tehnologic al rezultatelor cercetării, este dată în competenţa Ministerului Educaţiei şi Cercetării, potrivit dispoziţiilor art. 7 lit. a) din O.G.

3 Titlul a fost acordat prin Ordinul nr. 607/11.12.2003 al MAI şi anulat prin Ordinul nr. 1311 din 26.05.2006 al MAI. 4 Titlul a fost acordat prin Ordinul nr. 1244 din 26 martie 2006 al MAI, modificat prin Ordinul MAI nr. 287/2007 şi nr. 511/2008; 5 Titlul a fost acordat prin Ordinul nr. 576 din 24.10.2003 al MAI; 6 Titlul a fost acordat prin Ordinul nr. 490 din 24.10.2003 al MAI; 7 A se vederea H.G. nr. 761 din 14.07.2005 şi Ordinul nr. 429/28.03.2008 al MAI; 8 Ordinul nr. 188/2002 al Ministrului Dezvoltării şi Prognozei modificat prin Ordinul nr. 112 din 15 iunie 2009 al Ministrului Administraţiei şi Internelor; 9 Ordinul nr. 319/2002 al Ministrului Dezvoltării şi Prognozei, modificat prin Ordinul nr. 470 din 8 mai 2008 al MAI; 10 Ordinul nr. 622 din 18 septembrie 2008 al Ministrului Internelor şi Reformei Administrative;


207

nr. 14/2002 privind constituirea şi funcţionarea parcurilor ştiinţifice şi tehnologice.

Până la acest moment, au fost autorizate şi funcţionează la nivelul întregii ţări, doar două astfel de structuri:

1. Parcul ştiinţific şi tehnologic „Parc de soft” Galaţi administrat de S.C. „Cons Management Parc Soft” SRL11;

2. Parcul tehnologic universitar IT al Universităţii Craiova12.

§2. Cadrul legislativ şi instituţional comunitar şi

naţional privind acordarea şi monitorizarea ajutorului de stat. Delimitarea competenţelor naţionale în domeniu.

§2.1. Dispoziţiile de principiu conţinute în

tratatele constitutive Art. 107 par. (1) TUE versiunea consolidată (ex -

art. 87 TCE), publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 115 din 9 mai 2008, arată că, în principiu, sunt incompatibile cu piaţa internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea unor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.

Art. 107 par. (3) lit. a) - e) din acelaşi tratat arată că pot fi considerate compatibile cu piaţa internă:

11 Autorizată prin Ordinul nr. 7208 din 24 octombrie 2002 al Ministrului Educaţiei şi Cercetării; 12 A se vedea H.G. nr. 1210 din 6.09.2006 şi H.G. nr. 1580 din 30.09.2004;



208

a) ajutoarele destinate să favorizeze dezvoltarea economică a regiunilor în care nivelul de trai este anormal de scăzut sau în care există un grad de ocupare a forţelor de muncă extrem de scăzut, precum şi a regiunilor prevăzute la art. 349, avându-se în vedere situaţia lor economică, structurală şi socială;

b) ajutoarele destinate să promoveze realizarea unui proiect important de interes european comun;

c) ajutoarele destinate să remedieze perturbări grave ale economiei unui stat membru;

d) ajutoarele destinate să faciliteze dezvoltarea anumitor activităţi sau anumitor regiuni economice, în măsura în care acestea nu modifică în mod nefavorabil condiţiile schimburilor comerciale într-o măsură care contravine interesului comun;

e) ajutoarele destinate să promoveze cultura şi conservarea patrimoniului, în cazul în care acestea nu modifică în mod nefavorabil condiţiile schimburilor comerciale şi de concurenţă în Uniune într-o măsură care contravine interesului comun;

f) alte categorii de ajutoare stabilite prin decizie a Consiliului care hotărăşte la propunerea Comisiei.

Art. 108 par. (1) TUE versiunea consolidată (ex art. 88 TCE) statuează: „Comisia, împreună cu statele membre, verifică permanent regimurile ajutoarelor existente în aceste state. Comisia propune acestora măsurile utile cerute de dezvoltarea treptată sau de funcţionarea pieţei comune”.

Totodată, potrivit paragrafului (3) al aceluiaşi articol, Comisia este informată în timp util pentru a-şi prezenta observaţiile cu privire la proiectele care urmăresc să instituie sau să modifice ajutoarele.


209

Atunci când constată că un ajutor de stat nu este compatibil cu piaţa internă sau că un astfel de ajutor este utilizat în mod abuziv, Comisia solicită părţilor în cauză să-şi prezinte observaţiile şi poate hotărî desfiinţarea sau modificarea ajutorului, statuând şi un termen în acest sens. [art. 108, par. (2) TUE]

În cazul în care statul nu se conformează solicitărilor Comisiei, poate fi sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, fie de către Comisie, fie de către un alt stat membru. [art. 108, par. (3) TUE]

Condiţiile de aplicare a dispoziţiilor art. 107 şi 108 TUE sunt detaliate prin regulamente adoptate de Consiliu, la propunerea Comisiei şi după consultarea Parlamentului [art. 109 TUE (ex-art. 89 TCE)]

De asemenea, Consiliul poate stabili, în unanimitate, că un ajutor de stat sau care urmează a fi acordat de acest stat trebuie să fie considerat compatibil de piaţa internă, prin derogare de la prevederile art. 107 sau de la regulamente, în cazul în care o astfel de decizie este justificată de împrejurări excepţionale [art. 108 par. (2) teza a III-a TUE].

Aşadar, Comisia Europeană deţine, în baza

tratatului, competenţa specifică de a decide asupra compatibilităţii ajutoarelor de stat cu pieţe comune, atunci când examinează ajutoarele de stat existente, când adoptă decizii privind ajutorul nou sau ajutorul modificat.

§2.2. Cadrul legislativ comunitar stabilit prin

Regulamente ale Comisiei şi Consiliului Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului

publicat în Jurnalul Oficial nr. L83 din 27 martie 1999, astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CE) nr.



210

1791/2006 – izvor de drept comunitar cu aplicare directă, fără transpunere, defineşte diferitele tipuri de ajutoare de stat astfel:

a) ajutorul existent - orice ajutor care a existat înainte de intrarea în vigoare a tratatului din statele membre, respectiv scheme de ajutor şi ajutoarele individuale puse în aplicare anterior şi care se aplică şi ulterior intrării în vigoare a tratatului [art. 1 lit. a) pct. i) din Regulament].

b) ajutorul autorizat, respectiv schemele de ajutor şi ajutoarele individuale care au fost autorizate de Comisie sau Consiliu [art. 1 lit. b) pct. ii) din Regulament];

c) ajutorul considerat a fi fost autorizat în temeiul art. 4 alin. (6) din prezentul regulament sau înainte de intrarea în vigoare a acestuia, dar în conformitate cu această procedură [art. 1 lit. b) pct. iii) din Regulament];

d) ajutor nou - orice ajutor, respectiv orice schemă de ajutor şi orice ajutor individual care nu este ajutor existent, inclusiv modificările ajutoarelor existente;

e) schema de ajutor - orice act în baza căruia, fără a fi necesare măsuri suplimentare de punere în aplicare, pot fi acordate alocări individuale de ajutor întreprinderilor definite în mod general şi abstract, precum şi orice act în baza căruia ajutorul, care nu este legat de un anumit proiect, poate fi acordat uneia sau mai multor întreprinderi pentru o perioadă de timp nedeterminată şi/sau într-un cuantum nedeterminat [art. 1 lit. d) din Regulament];

f) ajutorul individual înseamnă orice ajutor de stat care nu este acordat în baza unei scheme de ajutor de


211

stat sau este acordat în baza unei scheme, dar trebuie notificat în mod individual [art. 1 lit. e) din Regulament];

Potrivit art. 2 alin. (1) din Regulament, orice ajutor de stat nou se notifică în timp util Comisiei.

Examinarea preliminară în cadrul Comisiei este urmată de următoarele tipuri de decizii:

a) Decizia prin care se constată că măsura notificată nu constituie un ajutor [art. 4 alin. (2) din Regulament];

b) Decizia de a nu ridica obiecţii prin care Comisia constată că măsura notificată este compatibilă cu piaţa comună [art. 4 alin. (3) din Regulament];

c) Decizie de deschidere a procedurii oficiale de investigare prin care Comisia constată că există îndoieli cu privire la compatibilitatea măsurii notificate cu piaţa comună şi hotărăşte să iniţieze procedura prevăzută de Tratat, în faţa Curţii Europene de Justiţie [art. 4 alin. (4) din Regulament];

Toate aceste decizii se adoptă în termen de două luni din ziua imediat următoare primirii notificării complete, atunci când Comisia nu mai solicită date suplimentare, termen care poate fi prelungit de Comisie cu acordul statului membru [art. 4 alin. (5) din Regulament].

După expirarea acestui termen, în condiţiile neadoptării unui act al Comisiei, ajutorul se consideră autorizat şi poate fi pus în aplicare, după informarea Comisiei [art. 4 alin. (6) din Regulament];

d) Decizia de recuperare, prin care Comisia stabileşte ca statul membru în cauză să ia toate măsurile necesare pentru recuperarea ajutorului de la beneficiar, prerogativă care este supusă unui termen de prescripţie de 10 ani din ziua în care ajutorul ilegal este acordat beneficiarului, fie ca ajutor individual, fie ca ajutor în



212

cadrul unei scheme de ajutor [art. 14 alin. (1) şi art. 15 alin. (1) şi (2) din Regulament].

În cazul schemelor de ajutor existente (astfel cum este şi cazul analizat, în care facilităţile fiscale au fost recunoscute legal anterior aderării României la UE), Comisia examinează, în cooperare cu statul membru, compatibilitatea acestora cu piaţa comună şi prezintă opinia sa preliminară atunci când consideră că o astfel de măsură nu este sau nu mai este compatibilă cu piaţa comună [art. 17 din Regulament].

De asemenea, art. 21 din acelaşi regulament solicită statelor membre să prezinte Comisiei rapoarte anuale cu privire la toate schemele de ajutor existente sau ajutoarele individuale pentru care nu au fost impuse obligaţii speciale de raportare în conformitate cu o decizie condiţionată, întrucât pe această cale Comisia poate să monitorizeze nivelurile globale ale ajutoarelor şi să îşi formeze o imagine generală privind efectele diferitelor tipuri de ajutoare asupra concurenţei [par. (5) şi (6) din expunerea de motive a Regulamentului (CE) nr. 794/2004 al Comisiei, de punere în aplicare a regulamentului (CE) nr. 659/1999 al Consiliului de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din TCE, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L.140/1 din 30 aprilie 2004].

* * *

Regulamentul (CE) nr. 994/98 al Consiliului din 7 mai 1998 de aplicare a art. 92 şi 93 din Tratatul de instituire a Comunităţilor Europene anumitor categorii de ajutoare de stat orizontale publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L142/1 din 14 mai 1998 abilitează Comisia de a declara, prin


213

intermediul regulamentelor adoptate în conformitate cu art. 92 TCE, că următoarele categorii de ajutoare sunt compatibile cu piaţa comună şi nu sunt supuse obligaţiei de notificare prevăzute la art. 93 alin. (3) din Tratat:

a) ajutoarele pentru: (i) întreprinderi mici şi mijlocii; (ii) cercetare şi dezvoltare; (iii) protecţia mediului; (iv) ocuparea forţei de muncă şi formare; b) ajutoarele care respectă harta aprobată de

Comisie pentru fiecare stat membru privind acordarea ajutoarelor regionale [art. 1 alin. (1) din Regulament].

De asemenea, potrivit art. 2 alin. (1) din acelaşi regulament, Comisia este abilitată de a decide, prin intermediul unui alt regulament, anumite ajutoare exceptate de la procedura de notificare prevăzută la art. 93 alin. (3) TCE, cu condiţia ca ajutoarele acordate aceleiaşi întreprinderi pe parcursul unei perioade determinate să nu depăşească o anumită valoare stabilită (ajutoarele de minimis).

Însă, Comisiei îi vor fi comunicate, de către statele membre, orice informaţii suplimentare legate de ajutoarele de minimis [art. 2 par. (1) şi (2) din Regulament].

* * *

În virtutea acestor dispoziţii, a fost emis Regulamentul (CE) nr. 1998/2006 al Comisiei din 15 decembrie 2006 privind aplicarea art. 87 şi 88 din Tratat ajutoarelor de minimis, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L379/5 din 28.12.2006 care, prin art. 2 alin. (1) şi (2) arată că, sunt scutite de obligaţia de notificare prevăzută de art. 88 alin. (3) din



214

TCE, ajutoarele de minimis, adică acele ajutoare care îndeplinesc următoarele condiţii cumulative:

a) valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate aceleiaşi întreprinderi nu depăşeşte 200.000 EUR pe durata a trei exerciţii financiare, iar acest plafon se aplică indiferent dacă ajutorul acordat de statul membru este finanţat în totalitate sau parţial din resurse de origine comunitară;

b) plafonul de 200.000 EUR se exprimă ca subvenţie în numerar, iar atunci când ajutorul se acordă sub altă formă decât subvenţia, valoarea ajutorului este echivalentul-subvenţie brut al ajutorului [art. 2 par. (3) din Regulament].

c) nu se încadrează în categoriile de ajutoare exceptate, prevăzute de art. 2 par. (4) lit. b) - d), adică ajutoarele constând în aporturile de capital, ajutoarele constând în măsurile de capital de risc (în anumite condiţii); ajutorul individual acordat în baza unui sistem de garanţii, în anumite condiţii.

Monitorizarea ajutoarelor de minimis se realizează la nivelul statelor membre prin următoarele mecanisme prevăzute de art. 3 din Regulament:

► informarea scrisă a întreprinderii în cauză, cu precizarea valorii potenţiale a ajutorului (cu precizarea că, potrivit alin. (1) tezele I şi II ale aceluiaşi articol, valoarea ajutorului se determină prin luarea în considerare a tuturor ajutoarelor primite de o întreprindere într-un exerciţiu fiscal);

►instituirea unui registru central al ajutoarelor de minimis acordate de orice autoritate din statul respectiv [art. 3 alin. (2) din Regulament].

► monitorizarea la nivelul Fondului European de Investiţii şi la nivelul Comisiei, a garanţiilor finanţate din


215

bugetul Uniunii Europene şi pentru intermediarii financiari [art. 3 alin. (2) teza a II-a şi a III-a din Regulament].

► notificarea Comisiei şi recuperarea ajutorului de la beneficiar, în cazul depăşirii plafonului prevăzut de art. 2 alin. (2) din Regulament [art. 3 alin. (2) teza a II-a lit. c) din Regulament].

§2.3. Cadrul legislativ şi instituţional naţional În planul dreptului naţional, reglementarea-

cadru pentru procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat este reprezentată de O.U.G. nr. 117/2006, aprobată cu modificări prin Legea nr. 137/2007.

În conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (1) din acest act normativ, ajutorul de stat nou nu poate fi acordat decât după autorizarea acestuia de către Comisia Europeană sau după ce acesta este considerat a fi autorizat.

În cazul ajutoarelor de stat care nu sunt supuse obligaţiei de notificare, acordarea acestora se poate realiza numai cu respectarea legislaţiei în vigoare [art. 3 alin. (2)], iar schemele de ajutor de minimis se transmit, spre informare, Consiliului Concurenţei, în termen de 5 zile de la data adoptării lor (art. 6 din ordonanţă).

În plus, potrivit art. 7, art. 17 şi 19 din ordonanţă, Consiliul Concurenţei îndeplineşte rolul de autoritate de contact în raporturile cu Comisia şi acordă asistenţă de specialitate beneficiarilor ajutorului de stat, colaborează cu celelalte instituţii, în vederea aplicării corespunzătoare a legislaţiei comunitare, monitorizează ajutoarele de stat, organizează registrul ajutoarelor de stat.

* * *



216

Din consultarea site-ului oficial al Consiliului Concurenţei, www.consiliulconcurenţei.ro, rezultă că, în legătură cu obiectivele de investiţii – parcuri industriale, ştiinţifice şi tehnologice au fost adoptate următoarele documente de avizare, autorizare şi monitorizare:

● Decizia nr. 5/17.01.2003 prin care în temeiul art. 12 alin. (2) lit. b) coroborat cu art. 14 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 143/1999 s-a autorizat ajutorul de stat pentru dezvoltare regională ce se va acorda S.C. Cons Management Parc Soft S.R.L. Galaţi (în cadrul programului „Parcuri industriale”).

● Decizia nr. 320 din 14.12.2004 privind autorizarea ajutorului de stat ce se acordă S.C. Parcul Industrial Cugir S.A.;

● Decizia nr. 278 din 5 octombrie 2004 privind organizarea ajutorului de stat pentru dezvoltare regională ce urmează a se acorda S.C. Industrial Parc S.R.L. Galaţi;

● Decizia nr. 206 din 7 iulie 2004 privind alocarea specifică în sumă de 20 miliarde lei ce se va acorda S.C. Ploieşti Industrial Parc S.A., ca măsură de ajutor de stat compatibilă cu legislaţia românească şi cu acordurile la care România este parte;

● Decizia nr. 275 din 29 iunie 2001, modificată prin Decizia nr. 148 din 6 mai 2004 privind autorizarea modificării schemei de ajutor de stat existente conţinută de programul de dezvoltare regională „Parcuri industriale”;

● Decizia nr. 13 din 9.01.2004 privind autorizarea alocării specifice de ajutor de stat S.C. Brem Company S.A. ca parte a schemei de ajutor de stat conţinută de art. 7 din O.G. nr. 65/2001 privind organizarea şi funcţionarea parcurilor industriale;


217

● Decizia nr. 12 din 9.01.2004 privind autorizarea alocării specifice de ajutor de stat S.C. Sema Parc S.A. Bucureşti ca parte a schemei de ajutor de stat conţinută de art. 7 din O.G. nr. 65/2001 privind organizarea şi funcţionarea parcurilor industriale;

● Decizia nr. 11 din 9.01.2004 privind notificarea MAI în vederea obţinerii autorizării ajutorului de stat ce urmează a se acorda S.C. TETAROM S.A., administrator al parcului industrial Cluj, ca parte a schemei de ajutor de stat conţinută de Programul de dezvoltare regională „Parcuri industriale”;

● Decizia nr. 101 din 20 mai 2005 privind autorizarea ajutorului de stat pentru dezvoltare regională acordat S.C. Sema Parc S.A. Bucureşti;

● Decizia nr.209 din 21 noiembrie 2005 privind ajutorul de stat ce urmează a se acorda S.C. Industrial Parc S.A. Hunedoara;

● Decizia nr. 19 din 6 februarie 2006 privind autorizarea alocării specifice de ajutor de stat pentru dezvoltare regională ce urmează a se acorda S.C. Parc Industrial Gorj S.A.

* * *

Aşadar, scutirile de la plata impozitelor şi taxelor pe terenurile şi clădirile aflate în incinta parcurilor industriale fac parte din scheme de ajutor de stat care, de cele mai multe ori, constituie ajutoare în minimis, transmise pentru informare Consiliului Concurenţei.

Din consultarea site-ului Consiliului Concurenţei, rezultă că pentru următoarele scheme de minimis au fost acordate ajutoare de stat prin scutiri de la plata impozitelor pentru terenuri şi clădiri, situaţia fiind transmisă pentru informare Consiliului Concurenţei.



218

În anul 2009. ● Hotărârea nr. 66 din 16.12.2009 a Consiliului

Local al comunei Sanpaul judeţul Mureş – „schema de ajutor de minimis în vederea scutirii de la plata obligaţiilor fiscale prev. de art. 250 alin. (1) pct. 9 şi art. 257 lit. l) din Codul fiscal, pentru societăţile care îşi desfăşoară activitatea în cadrul parcului industrial situat pe raza administrativă a acestei comune”.

● Hotărârea nr. 42 din 31.07.2009 adoptată de Consiliul Local al comunei Prejmer pentru schema de ajutor de minimis în vederea scutirii de la plata obligaţiilor fiscale la bugetul local al comunei Prejmer pentru societăţile comerciale care îşi desfăşoară activitatea în cadrul parcului industrial situat pe raza acestei comune.

În anul 2008. ● Hotărârea Consiliului Local nr. 274/31.03.2008

a Consiliului Local al municipiului Braşov – „schema de ajutor de minimis pentru societăţile comerciale care îşi desfăşoară activitate în perimetrul parcurilor industriale din raza administrativă a municipiului Braşov”.

§3. Orientări jurisprudenţiale Unele instanţe de judecată au reţinut că facilităţile

fiscale consacrate prin art. 250 alin. (1) pct. 9 şi art. 257 alin. (1) lit. l) din Codul fiscal nu constituie ajutor de stat ce trebuie autorizat şi monitorizat în condiţiile prezentate anterior, deoarece nu se referă la un agent economic, anume determinat, astfel încât, deciziile de impunere emise de autorităţile fiscale naţionale sunt nelegale13. 13Curtea de Apel Braşov – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, sentinţa civilă nr. 186/F din 26.11.2008, nepublicată; sentinţa civilă nr.


219

Alte instanţe, inclusiv Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal14, a statuat in claris, că scutirile fiscale vizate reprezintă o formă de ajutor de stat, însă actele administrativ fiscale ale organelor fiscale naţionale prin care se constată nelegalitatea acordării acestor forme de ajutor de stat şi se dispune recuperarea acestuia sunt emise cu încălcarea competenţei exclusive de control şi decizie a Comisiei Europene care, potrivit O.U.G. nr. 117/2006, începând cu data de 1 ianuarie 2007, este singura autoritate abilitată să constate ilegalitatea unui ajutor de stat şi să desfăşoare procedurile de recuperare şi rambursare a acestuia.

Astfel, în unele situaţii, instanţa supremă, schimbând motivarea hotărârii primei instanţe, a respins totuşi recursul intimatei - direcţie fiscală - însă pe un alt considerent, constând în lipsa competenţei legale a autorităţilor fiscale naţionale de a recupera sumele de bani ce reprezintă ajutor de stat acordat nelegal.

Putem concluziona că, la nivelul instanţei supreme există o jurisprudenţă evolutivă, întrucât, faţă de luna martie 2009, când unele complete ale Secţiei de contencios administrativ şi fiscal au examinat cauzele doar din perspectiva calificării scutirilor analizate ca fiind ajutoare de stat15, în luna decembrie 2009, actele

114/F.CA din 15.09.2008, nepublicată; sentinţa nr. 34/F din 23.02.2009 pronunţată de aceeaşi instanţă în dosarul nr. 377/64/2008, nepublicată; 14 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, decizia nr. 5693 din 10.12.2009, nepublicată, decizia nr. 5731 din 10 decembrie 2009, publicată pe site-ul www.legalis.ro; decizia nr. 851/R din 10 decembrie 2009, pronunţată de Curtea de Apel Braşov; nepublicată; 15 decizia nr. 1408 din 12 martie 2009 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal în dosarul nr. 139/64/2008, nepublicată; decizia nr. 1409/12.03.2009 pronunţată de aceeaşi instanţă în dosarul nr. 285/64/2008;



220

administrative fiscale au fost analizate şi din perspectiva competenţei autorităţii emitente16.

O astfel de analiză şi constatarea nelegalităţii lor din prisma dreptului comunitar, direct aplicabil în legislaţia naţională, a condus la menţinerea soluţiilor fondului, de admitere a acţiunilor şi anulare a deciziilor de impunere, ca nelegale.

§4. Concluzii Dispoziţiile din Codul fiscal, incidente în aceste

litigii, se referă la terenurile şi clădirile din parcurile industriale, ştiinţifice şi tehnologice, pentru care se acordă scutiri de impozite, potrivit legii.

Sintagma „potrivit legii”, utilizată în partea finală a art. 250 alin. (1) pct. 9 şi art. 257 alin. (1) lit. l) din Codul fiscal, se referă, pe de o parte, la condiţiile de înfiinţare, autorizare şi funcţionare a acestor entităţi economice (numite în terminologia economică „cluster”) şi la condiţiile de acordare a acestor facilităţi fiscale legale, individuale sau colective.

Art. 1 alin. (4) şi (5) din Codul fiscal arată că, dacă orice prevedere a prezentului cod contravine unei prevederi a unui tratat la care România este parte, se aplică prevederea acelui tratat, iar orice măsură de natură fiscală care constituie ajutor de stat se acordă potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 137/2007.

De menţionat că, art. 1 alin. (5) al Codului fiscal a fost modificat prin art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 106 din 4 octombrie 200717, iar adoptarea acestui act normativ, 16 Supra, nota 15; 17 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 703 din 18 octombrie 2007;


221

astfel cum rezultă din chiar preambulul ordonanţei, a fost justificată, printre altele şi de „necesitatea corectării măsurilor fiscale adoptate prin acte normative colaterale legislaţiei fiscale, ca urmare a solicitărilor mediului de afaceri, precum şi în scopul perfecţionării continue a legislaţiei fiscale şi corelării acesteia cu legislaţia Uniunii Europene”.

Putem afirma că textul consacră şi în planul reglementărilor fiscale un principiu deja existent la nivel constituţional, ce priveşte aplicarea directă şi prioritară a dreptului comunitar, iar din analiza cadrului instituţional şi normativ prezentat anterior, se poate considera că, facilităţile fiscale analizate constituie, fără putinţă de tăgadă, forme ale ajutorului de stat, iar în privinţa recunoaşterii şi aplicării acestora, se instituie o dublă condiţionare:

10. Respectarea prevederilor tratatelor internaţionale la care România este parte, cu directa consecinţă a aplicării imediate şi prioritare a acestora, atunci când dreptul naţional este contrar (expresie a principiului aplicării imediate şi prioritare a dreptului comunitar).

20. Respectarea procedurilor naţionale în domeniul ajutorului de stat (expresie a principiului subsidiarităţii pe baza căruia funcţionează instituţiile Uniunii Europene).

Aşadar, facilităţile fiscale analizate constituie forme de ajutor de stat care, cel mai adesea, sunt incluse în scheme de ajutor de minimis ce sunt monitorizate la nivelul Consiliului Concurenţei, iar în cazul în care depăşesc plafonul valoric prevăzut de art. 2 par. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1998/2006 al Comisiei din 15 decembrie 2006 privind aplicarea art. 87 şi 88 din Tratat ajutoarelor de minimis, publicat în Jurnalul Oficial al



222

Uniunii Europene nr. L379/5 din 28.12.2006, se notifică la Comisie (interpretare per a contrario a dispoziţiilor citate anterior, coroborat cu art. 2 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului publicat în Jurnalul Oficial nr. L83 din 27 martie 1999, astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CE) nr. 1791/2006).

De asemenea, rămâne în discuţie, ca o aplicaţiune a principiului subsidiarităţii, competenţa autorităţilor fiscale naţionale de a dispune recuperarea ajutorului de stat acordat ilegal.

Sub acest aspect, considerăm că jurisprudenţa recentă a Secţiei de Contencios Administrativ şi Fiscal realizează o aplicare directă a dispoziţiilor art. 14 alin. (1) şi art. 15 alin. (1) şi (2) din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului publicat în Jurnalul Oficial nr. L83 din 27 martie 1999, astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CE) nr. 1791/2006 potrivit cărora, competenţa de a emite o decizie de recuperare aparţine exclusiv Comisiei care îşi poate exercita această prerogativă în cadrul termenului de prescripţie de 10 ani, ce începe să curgă din ziua în care ajutorul ilegal este acordat beneficiarului, fie ca ajutor individual, fie ca ajutor în cadrul unei scheme de ajutor.

Singura precizare care se impune, este aceea că, această decizie stabileşte doar ca statul membru în cauză să ia toate măsurile necesare pentru recuperarea ajutorului de la beneficiar. Considerăm că, sub aspect teoretic, măsurile de recuperare urmează a fi întreprinse de autorităţile naţionale competente, respectiv, Consiliul Concurenţei, conform procedurii reglementate de art. 26-29 (Capitolul V) din O.U.G. nr. 117/2006, aprobată cu modificări prin Legea nr. 137/2007.

DANIELA MORARU

II. JURISPRUDENŢĂ

PRACTICA DE CASARE A CURŢII DE APEL IAŞI, ÎN SEMESTRUL II 2009 ÎN MATERIE

PENALĂ

Daniela Moraru Procuror şef secţie la Parchetul de pe lângă

Curtea de Apel Iaşi

Criminal jurisprudence of the Court of Appeals of Iasi resolved through the appeals made by the prosecutor, explain how many legal issues were resolved.

APELURI

În semestrul II 2009 au fost soluţionate un număr

de 77 de apeluri, decizia penală nr. 101/14.07.2009 – decizia penală nr. 178/28.12.2009.

Apelurile au fost admise pentru motive de nelegalitate, după cum urmează:

- nulitate absolută – omisiunea de a se pronunţa asupra schimbării încadrării juridice (197 alin. (2) cu ref. la art. 317 C.p.p.);

- încadrări juridice greşite; - nelegalitatea individualizării pedepsei; - nelegalitate sub aspectul omisiunii instanţei de a

se pronunţa cu privire la latura civilă.

223

PRACTICA DE CASARE A CURŢII DE APEL IAŞI ÎN SEMESTRUL II 2009 ÎN MATERIE PENALĂ

224

Nulitatea absolută – omisiunea instanţei de a se pronunţa asupra schimbării încadrării juridice; neconcordanţă între minută şi dispozitiv.

Prin încheierea din 14.04.2009, pronunţată în dosarul nr. 6894/99/2008, instanţa de fond a pus în discuţia contradictorie a părţilor schimbarea încadrării juridice date faptei prin rechizitoriu, din infracţiunea de omor calificat, prev. de art. 174 alin. (1), 175 lit. c) C.p., în infracţiunea de lovituri cauzatoare de moarte, prev. de art. 183 C.p., după care s-au pus concluzii pe fondul cauzei. Din lipsă de timp pentru deliberare, instanţa a amânat pronunţarea la data de 23.04.2009.

În Minuta nr. 6894/99/2008 din 23.04.2009, s-a consemnat că, în baza art. 334 C.p.p., instanţa admite cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei, formulată de inculpat prin apărător. Instanţa schimbă încadrarea juridică a faptei, din infracţiunea prevăzută de art. 174 alin. (1), 175 lit. c) C.p., în art. 183 C.p., cu aplicarea art. 75 alin. (1) lit. b) C.p.; în baza art. 183 C.p., cu aplicarea art. 75 alin. (1) lit. b) C.p., art. 74 alin. (1) lit. a) şi art. 80 alin. (1) şi (2) C.p., a condamnat inculpatul la o pedeapsă de 7 ani închisoare.

Prin sentinţa penală nr. 309 din 23.04.2009, pronunţată în dosarul penal nr. 6894/99/2008 al Tribunalului Iaşi, s-a dispus, în baza art. 183 C.p., cu aplicarea art. 75 alin. (1) lit. b) C.p., art. 74 alin. (1) lit. a) şi art. 80 alin. (1) şi (2) C.p., condamnarea inculpatului S.C., la o pedeapsă de 7 ani închisoare.

S-a reţinut în actul de trimitere în judecată că inculpatul, la data de 10.06.2008, deşi soţia îi spusese că îi este rău, a lovit-o cu palma şi pumnul peste faţă, urmare a acestor lovituri, victima S.O. a căzut şi s-a lovit cu capul de colţul sobei. Deşi căzută şi într-o stare de rău, inculpatul a continuat să o lovească cu pumnii şi

DANIELA MORARU

225

picioarele peste corp. A doua zi, la cei doi a venit în vizită nepotul lor, S.V.E., care a vrut să-şi vadă bunica, însă inculpatul i-a spus că bunica „se odihneşte” şi i-a cerut să plece, nepermiţându-i să vadă victima. După încă două zile, în care inculpatul nu a făcut nimic pentru salvarea victimei, la data de 13.06.2008, la domiciliul părţilor a venit nepoata victimei, S.E., care a văzut că victima nu vorbea, horcăia şi alături de ea se găsea o cantitate de vomă, inculpatul nefiind acasă. În aceste condiţii, nepoţii victimei au chemat salvarea, aceasta fiind transportată la spital şi primind îngrijiri medicale, însă, cu toate eforturile medicale făcute, a decedat la data de 14.06.2008.

Împotriva sentinţei instanţei de fond a declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi şi inc. S.C..

Prin decizia penală nr. 154/26.11.2009, Curtea de Apel Iaşi a admis apelurile formulate de parchet şi inculpat împotriva sentinţei penale nr. 309/23.04.2009, pe care o casează integral şi trimite cauza spre rejudecare.

În motivarea deciziei, Curtea de Apel Iaşi a reţinut faptul că instanţa de fond a dispus condamnarea inc. S.C. pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 183 C.p., deşi a fost investită cu judecarea infracţiunii prev. de art. 174, 175 lit. a) C.p., fără a schimba încadrarea juridică a faptei, situaţie în care sunt incidente dispoziţiile art. 379 pct. 2 lit. b), teza a II-a, rap. la art. 197 alin. (2) (privitor la sesizarea instanţei), cu referire la art. 317 C.p.p..

Prin urmare, chiar dacă în considerentele sentinţei tribunalului se motivează că va fi schimbată încadrarea juridică, urmând să fie admisă cererea de schimbare a încadrării juridice – care, de altfel, a şi fost pusă în


226

discuţia contradictorie a părţilor – aceasta nu poate echivala în nici un fel cu operaţiunea procedural-tehnică de schimbare a încadrării juridice.

Instanţa de fond a pronunţat, deci, o hotărâre lovită de nulitate.

Conform art. 379 pct. 2 teza a II-a, care stipulează hotărârile ce pot fi date în apel, rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată se dispune şi atunci când există vreunul din cazurile de nulitate prevăzute de art. 197 alin. (2) C.p.p..

Încadrări juridice greşite 1. Prin sentinţa penală nr. 574/24.09.2007 a

Tribunalului Iaşi, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei, în baza art. 334 C.p.p., din infracţiunea de tentativă la omor calificat, în cea de vătămare corporală, prev. de art. 181 C.p. şi a condamnat inculpatul A.D. la pedeapsa de 2 ani închisoare cu suspendarea condiţionată a pedepsei, în baza art. 81 C.p..

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa a reţinut ca reală versiunea din rechizitoriu - a lovirii victimei cu un cuţit în spate, înlăturând motivat versiunea inculpatului, dar a apreciat că lipseşte latura subiectivă – intenţia suprimării vieţii victimei. A argumentat instanţa că singurul element în sprijinul intenţiei de a ucide ar fi obiectul tip cuţit, dar celelalte detalii obiective infirmă această intenţie, anume: inculpatul nu cunoştea victima, a aplicat o singură lovitură, fără a mai încerca ulterior altă agresiune, intensitatea loviturii fiind doar la nivelul dat de zilele de îngrijiri medicale, 14-15 zile, iar ulterior încă 8 zile. A mai reţinut instanţa că, diferit de interpretarea rechizitoriului, zona vizată nu era una vitală, iar concluzia medicilor legişti a fost că leziunea nu

DANIELA MORARU

227

determinase pericol pentru viaţă, astfel că intenţia inculpatului s-a limitat la cea de vătămare corporală.

Hotărârea Tribunalului Iaşi a fost atacată cu apel, în afară de inculpat, de Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi, pentru netemeinicie, fiind criticată schimbarea încadrării juridice în raport de faptul că aprecierea faptei se raportează la obiectul vulnerant – în speţă – cuţit – la zona vizată – cea lovită fiind vulnerabilă, aptă de a determina suprimarea vieţii, iar consecinţa punerii în primejdie a vieţii este doar un element, care nu poate fi privit singular, necorelat cu celelalte – zona vizată, instrument – circumstanţele speţei fiind cele specifice tentativei la omor.

Prin decizia penală nr. 17/03.04.2008 a Curţii de Apel Iaşi, instanţa a dispus respingerea apelului formulat de parchet ca nefondat, apreciind că, în afara faptului material comis, relevantă este poziţia subiectivă a inculpatului, în cauză neexistând intenţia de a ucide, date fiind starea de ebrietate a autorului, lipsa unui mobil, existenţa unei singure lovituri, de slabă intensitate, în zonă nevitală.

Decizia din apel a fost atacată cu recurs de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iaşi, cu critici pe fond – asupra greşitei încadrări juridice dată de instanţă – cât şi critici de procedură, arătându-se existenţa incompatibilităţii judecătorului de fond faţă de antepronunţarea în aceeaşi cauză, a traseului judiciar al dosarului.

Recursul parchetului a fost admis cu trimitere în rejudecarea fondului prin decizia penală nr. 3251/15.10.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, apreciindu-se fondată critica privind nulitatea atrasă de cazul de incompatibilitate.


228

În rejudecare, instanţa de fond a reiterat încadrarea faptei la nivelul art. 181 C.p., prin sentinţa penală nr. 296/16.04.2009 a Tribunalului Iaşi, fiind schimbată încadrarea juridică din tentativă de omor în infracţiunea prevăzută de art. 181 C.p.. Astfel, reţinând aceeaşi situaţie de fapt, instanţa a considerat că nu s-a relevat în plan subiectiv dorinţa sau acceptarea de inculpat a morţii victimei.

Noua hotărâre de fond a fost apelată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi, cât şi de inculpat în latura civilă – apeluri respinse ca nefondate, prin decizia penală nr. 135/03.11.2009 a Curţii de Apel Iaşi. Instanţa de apel a reţinut că intenţia inculpatului a fost de a aplica o corecţie unui alt tânăr care îi bătuse fiul la şcoală, făcând trimitere chiar la declaraţia victimei, dată la urmărirea penală, ce a reprodus dialogul cu agresorul din acea noapte.

Concluzionând, greşit s-a dispus schimbarea încadrării juridice.

Sub un prim aspect, în mod constant, doctrina şi practica judiciară au arătat că există cazuri atipice de tentativă la omor, în care inexistenţa unei leziuni vitale prin ea însăşi, nu exclude calificarea de infracţiune contra vieţii, dacă anume elemente obiective atestă în plan subiectiv o rezoluţie a agresorului, de urmărire sau acceptare a morţii victimei. Dincolo de sinceritatea declaraţiilor autorului, rezoluţia din momentul acţiunii este dezvăluită de aspecte obiective – obiectul folosit, zona corporală vizată de lovitură, intensitatea şi numărul acestora. Aşa fiind, greşit instanţele au pornit de la faptul că actul medico-legal a confirmat că leziunea produsă nu a fost, prin ea însăşi, periculoasă pentru viaţă. Gravitatea leziunii, punerea în pericol de către ea a vieţii, este un

DANIELA MORARU

229

element important, dar nu înseamnă că omorul tentat nu poate exista şi la leziuni ce nu au acest caracter.

Greşit au apreciat instanţele latura subiectivă şi raportat la zona vizată, că ar fi nevitală. Spatele unei persoane în zona superioară, este o zonă vitală, întrucât în regiune există inima, vase importante de sânge, coloana vertebrală. Fără a necesita dovada că un agresor are cunoştinţe solide de anatomie, este în logica rezonabilă comună persoanelor cu discernământ că lovirea dură cu obiect ascuţit sau tăietor în piept sau în spate a unui om, atrage posibilitatea reală de a provoca decesul. O îndoială asupra reprezentării posibilităţii morţii ar apărea la o lovitură cu astfel de instrument în mâna sau în piciorul victimei, în şold, în fese sau în umăr, dar în nici un caz la lovituri în cap, în piept sau între omoplaţi, cum este cazul în prezentul dosar.

Obiectul vulnerant iarăşi a fost privit ca singular, în afara contextului, fiind apreciat ca fiind de mici dimensiuni (cuţitaş), de prima instanţă, în primul ciclu judiciar, iar importanţa acestuia a rămas redusă şi în viziunea instanţelor următoare ce s-au pronunţat pe fond. Existenţa acestei arme a fost reţinută de instanţă şi considerăm că utilizarea acesteia, combinată cu venirea din spate, aplecarea victimei de cap şi înfigerea cuţitului în spatele acesteia în zona superioară, este grăitoare pentru conturarea intenţiei de a ucide, rezultatul fiind urmărit de făptuitor, nici măcar incert în conceperea şi realizarea acţiunii.

2. Prin sentinţa penală nr. 416/16.06.2009, Tribunalul Iaşi a hotărât, în baza art. 334 C.p.p., schimbarea încadrării juridice dată faptei prin actul de sesizare al instanţei, din infracţiunea prev. de art. 20 C.p. rap. la art. 174 alin. (1), 175 alin. (2) lit. i) C.p., cu


230

aplicarea art. 73 lit. b) C.p., în infracţiunea prev. de art. 182 alin. (2) teza finală C.p., cu aplicarea art. 73 lit. b) C.p.

În baza art. 182 alin. (2) teza finală C.p., cu aplicarea art. 73 lit. b) C.p., Tribunalul Iaşi a dispus condamnarea inculpaţilor I.N. şi P.C. la câte o pedeapsă de un an şi 10 luni închisoare, cu aplicarea art. 81 C.p..

În fapt, s-au reţinut următoarele: La data de 21.09.2007, inculpaţii I.N. şi P.C.,

aflându-se pe drumul principal din satul Roşu, com. Răducăneni, enervaţi de atitudinea provocatoare a părţii vătămate T.C., au lovit-o cu pumnii şi picioarele, provocându-i leziuni toraco-pulmonare şi un emfizem subcutanat, care a fost de natură să-i pună viaţa în primejdie.

În motivarea sentinţei, instanţa a reţinut că, în ceea ce priveşte încadrarea juridică ce urmează a fi dată faptei, faţă de modalitatea în care aceasta a fost săvârşită, de împrejurarea că aceştia o cunoşteau pe victima cu care au mai avut conflicte şi anterior, dar fără a depăşi stadiul lovirilor sau vătămărilor corporale, fără o pregătire prealabilă şi doar în contextul în care victima, prin conduita sa, a provocat inculpaţilor o stare de tulburare care a facilitat, la rândul său, un răspuns agresiv din partea inculpaţilor, apreciază că, cel puţin din perspectiva elementului volitiv, nu s-a conturat dorinţa sau acceptarea de către inculpaţi a morţii victimei.

În termen legal, sentinţa Tribunalului Iaşi a fost apelată de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi şi partea vătămată, constituită parte civilă, T.C.

Curtea de Apel Iaşi, prin decizia penală nr. 142/19.11.2009, a respins ca nefondate apelurile Parchetului de pe lângă Tribunalul Iaşi şi a părţii civile T.C.

DANIELA MORARU

231

În motivarea deciziei recurate, instanţa de control judiciar a reţinut faptul că, din analiza declaraţiilor inculpaţilor, coroborată cu modalitatea concretă de săvârşire a faptei, constând în aplicarea unor lovituri cu pumnii şi picioarele, prin cauzarea unor leziuni toraco-pulmonare şi emfizem subcutanat, se concluzionează că inculpaţii nu au urmărit să producă decesul victimei.

În susţinerea aceleiaşi teorii, instanţa a mai relevat şi faptul că părţile se cunoşteau, au mai avut conflicte, care însă nu au depăşit stadiul loviturilor.

Prin urmare, instanţa de apel a calificat atitudinea celor doi inculpaţi ca fiind „o corecţie” aplicată părţii vătămate, fără a avea reprezentarea că acţiunile lor pot conduce la decesul victimei.

Din perspectiva argumentelor instanţei, hotărârea de menţinere a schimbării încadrării juridice este greşită.

Argumentele evocate şi pe care ambele instanţe şi-au fundamentat calificarea juridică dată infracţiunii comise, deşi aparent de substanţă, nu includ toate elementele stării de fapt care conturează, fără echivoc, latura subiectivă a infracţiunii reţinute prin actul de sesizare.

Astfel, rezoluţia în baza căreia au acţionat inculpaţii este dovedită cu elementele exterioare ale faptei lor, şi anume: după o primă lovitură, aplicată cu pumnul în faţă de către inc. I.N., victima căzând lângă căruţă, inculpatul i-a mai aplicat o lovitură puternică cu piciorul în zona coastelor. După ce victima s-a ridicat pentru a-şi lua căruţa şi a încercat din nou să blocheze drumul, inc. I.N. a urmat-o, lovind-o din nou cu pumnul, victima căzând, după care a lovit-o în mod repetat cu picioarele în zona coastelor.


232

În acest context, deşi victima era deja în imposibilitate de a mai reacţiona, inc. P.C. a ridicat victima de la pământ, i-a aplicat o lovitură cu pumnul şi apoi a continuat să-l lovească cu picioarele ca şi inc. I.N..

Prin urmare, toate împrejurările de fapt ale cauzei – respectiv faptul că inculpaţii erau numeric superiori în faţa victimei şi au lovit-o împreună, conjugat, cu pumnii şi picioarele în toate zonele corpului, cu o intensitate deosebită, în două etape, continuând agresiunea chiar şi când victima nu mai putea riposta, intensitatea loviturilor, demonstrată de gravitatea leziunilor cauzate – demonstrează că inculpaţii au prevăzut neîndoielnic rezultatul posibil al faptelor – suprimarea vieţii victimei – rezultat pe care, chiar dacă nu l-au urmărit, l-au acceptat (în acelaşi sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Penală, prin decizia penală nr. 361/18.01.2005).

Nelegalitatea individualizării pedepsei. Prin sentinţa penală nr. 167/2.03.2009, Tribunalul

Iaşi a dispus condamnarea inculpatului M.G. la pedeapsa de 5 ani închisoare, pedeapsa principală şi 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi lit. b) C.p., precum şi pedeapsa accesorie a interzicerii aceloraşi drepturi, conform art. 71 C.p., pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 174 C.p., cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), c) şi a art. 76 alin. (2) C.p..

Instanţa de fond a respins în prealabil cererea de schimbare a încadrării juridice solicitată de apărare, din infracţiunea de omor în cea prevăzută de art. 183 C.p..

În materie civilă, instanţa de fond a admis acţiunea părţii civile M.V. şi a obligat pe inculpat să achite sume de câte 10.000 Ron cu titlu de daune materiale, respectiv daune morale.

DANIELA MORARU

233

Prin aceeaşi hotărâre, instanţa a dispus confiscarea specială a corpului delict, o scândură de butoi cu care fusese lovită victima M.I. şi a obligat inculpatul la cheltuieli judiciare.

Hotărârea Tribunalului Iaşi a fost atacată cu apel de inculpat, care a criticat sentinţa, sub mai multe aspecte:

- nemotivarea în fapt a hotărârii şi lipsa unei analize complete a probatoriului;

- greşita respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice în infracţiunea de lovituri cauzatoare de moarte, prevăzută de art. 183 C.p., din derularea conflictului nerezultând intenţia de a ucide, ci o intenţie limitată la lovirea victimei, rezultatul depăşind intenţia inculpatului, fiind bazat de culpă;

- omisiunea reţinerii circumstanţei provocării de art. 73 lit. b) C.p., alături de noua încadrare juridică, întrucât contextul faptic ar releva că, anterior lovirii de inculpat a victimei, aceasta a lovit pe inculpat cu capul în gură şi apoi l-a strâns de haine în jurul gâtului, fiind oprită în această acţiune de martorul ocular P.G..

Prin decizia penală nr. 126/20.10.2009 a Curţii de Apel Iaşi, instanţa a dispus admiterea apelului promovat de inculpat şi, rejudecând:

- a reţinut în favoarea acestuia dispoziţiile art. 73 lit. b) C.p., art. 76 alin. (1) lit. a) C.p. şi alin. (2) şi (3) C.p.;

- a redus pedeapsa de la 5 ani la 3 ani şi 6 luni închisoare, pentru infracţiunea de omor, prevăzută de art. 174 alin. (1) C.p., cu aplicarea art. 74 lit. a), c) C.p. şi a art. 76 alin. (2) C.p.;

- a înlăturat pedeapsa complementară aplicată, respectiv interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) C.p., pe durata a 2 ani;


234

- a menţinut restul dispoziţiilor hotărârii atacate şi a înlăturat pe cele contrare.

Hotărârea Curţii de Apel Iaşi, prin care s-a acordat dublu efect circumstanţelor atenuante, este greşită.

Instanţa de apel a redus – excesiv – pedeapsa principală aplicată inculpatului, în condiţiile în care a menţinut, în mod just şi argumentat, încadrarea faptei ca fiind cea de omor. Prin reţinerea şi a circumstanţei provocării, alături de cele reţinute deja de instanţa de fond, pedeapsa aplicată nu trebuia a fi redusă faţă de cea aplicată de instanţa de fond, şi nu era obligatorie această redozare. Astfel, pedeapsa de 5 ani închisoare, stabilită de instanţa de fond, a fost deja coborâtă sub minimul special, întrucât s-au reţinut circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 lit. a), c) C.p.. Prin apelul inculpatului, s-a reţinut că ar fi aplicabilă şi circumstanţa atenuantă prevăzută de art. 73 lit. b) C.p., dar această suplimentare a circumstanţelor atenuante nu obligă la redozarea pedepsei, întrucât circumstanţele sunt cauze de atenuare sau agravare ce îşi produc efecte în mod diferit de stările de atenuare şi agravare. Doctrina dreptului penal este unanimă în împărţirea cauzelor ce agravează sau atenuează răspunderea penală în stări şi circumstanţe, cât şi a faptului că primele produc efecte în mod succesiv, dar circumstanţele pot fi valorificate o singură dată, indiferent câte ar veni în concurs într-un caz dat. Aşa fiind, cum legea nu face distincţie între circumstanţele prevăzute la art. 73 şi cele prevăzute de art. 74 C.p. sub aspectul efectelor, ele au acelaşi statut, iar reţinerea şi altei circumstanţe alături de cele iniţiale, nu determină o reducere în trepte a pedepsei.

Reducerea pedepsei de către instanţa de apel, bazată exclusiv pe reţinerea în plus a unei circumstanţe

DANIELA MORARU

235

atenuante, faţă de cele reţinute de prima instanţă, încalcă legalitatea individualizării pedepsei, conferind cumulării circumstanţelor efecte succesive ce sunt recunoscute doar stărilor de atenuare sau agravare. Or, din motivarea hotărârii rezultă că redozarea pedepsei se bazează tocmai pe reţinerea acestei circumstanţe, prevăzute de art. 73 lit. b) C.p..

Nelegalitatea hotărârii sub aspectul modului de soluţionare a laturii civile.

Prin sentinţa penală nr. 338/5.05.2009, Tribunalul Iaşi a hotărât condamnarea inculpatului P.A. la pedeapsa de 12 ani închisoare, pentru art. 215 alin. (1), (2), (3), (5) C.p., art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990, art. 84 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 59/1934 şi art. 84 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 59/1934, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi toate cu aplicarea art. 33 lit. a) C.p..

Prin aceeaşi sentinţă, au fost respinse pretenţiile civile formulate de către părţile civile C.D., S.M., Ş.A.-E., C.N., ca inadmisibile.

A fost respinsă acţiunea civilă formulată de asiguratorul S.C. „O” S.A..

În baza art. 14 şi art. 346 alin. (1) C.p.p., rap. la art. 998 C.civ., a fost obligat inculpatul să plătească despăgubiri către 50 părţi civile.

Au fost respinse celelalte pretenţii formulate de părţile civile, ca neîntemeiate.

Prin decizia penală nr. 144/24.11.2009 a Curţii de Apel Iaşi, a fost admis apelul declarat de partea civilă M.E.C., împotriva sentinţei penale nr. 338/5.05.2009, pe care o modifică în parte în latura civilă, în sensul că:

Constată opozabilitatea obligaţiei de despăgubiri faţă de asiguratorul S.C. „O” S.A. în limita sumei de 50.000 USD, în baza poliţei de asigurare seria I nr. 5963,


236

cu valabilitate 5.11.2003 – 4.11.2004 şi pentru partea civilă M.E.C..

RECURSURI

În semestrul II 2009 au fost soluţionate un număr de 422 recursuri, - decizia penală nr. 422/25.06.2009 – decizia penală nr. 848/28.12.2009.

Recursurile au fost admise pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie, după cum urmează: - achitări greşite; - nulitate absolută – nerespectarea compunerii

instanţei de judecată; - nerespectarea dispoziţiilor procedurale privind

instituţia liberării provizorii; - nelegala aplicare a pedepsei complementare; - greşita soluţionare a laturii civile; - nepronunţare pe fondul cauzei.

Achitări greşite Prin decizia penală nr. 28/A/29.01.2009,

Tribunalul Vaslui a admis apelurile declarate de inculpaţii P.M. şi D.M. şi de părţile civile N.E.M., personal şi ca reprezentant legal al părţii civile minore N.R., N.C., N.E.G., N.A.L., împotriva sentinţei penale nr. 2188/18.12.2006 a Judecătoriei Bârlad, pe care o desfiinţează în parte, în latura penală şi în latura civilă.

Rejudecând, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C.p.p., achită inculpata P.M. pentru săvârşirea infracţiunii de ucidere din culpă prev. de art. 178 alin. (2) C.p.

Înlătură din sentinţa apelată dispoziţiile privind condamnarea inculpatei P.M. şi obligarea acesteia, în solidar cu inculpatul D.M., la plata sumelor stabilite cu titlu de despăgubiri şi cheltuieli judiciare către părţile

http://art.11/

DANIELA MORARU

237

civile şi dispoziţia privind menţinerea sechestrului asigurător în ceea ce o priveşte pe inculpata P.M..

În baza art. 81 C.p., dispune suspendarea condiţionată a executării pedepsei de 3 ani închisoare aplicate inculpatului D.M., fixează termen de încercare 5 ani, potrivit art. 82 C.p. şi atrage atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83 C.p.

Pe durata prev. de art. 71 C.p., interzice inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a C.p., lit. b), c) C.p. şi suspendă pedeapsa accesorie potrivit art. 71 alin. (5) C.p..

Menţine dispoziţia privind graţierea pedepsei aplicate inculpatului D.M., în baza Legii nr. 543/2002.

Obligă inculpatul D.M., în solidar cu partea responsabilă civilmente – Spitalul de Adulţi Bârlad şi în contradictoriu cu asigurătorul S.C. „A” S.A., Sucursala Vaslui, în limita sumei asigurate, la plata sumelor stabilite cu titlu de despăgubiri către părţile civile, sume care vor fi modificate după cum urmează:

Reduce de la 4.000 lei la 2.000 lei suma acordată cu titlu de daune morale părţii civile N.E.M..

Reduce de la câte 25.000 lei la câte 3.000 lei suma acordată cu titlu de daune morale părţilor civile N.R., N.C., N.A.L. şi N.E.G..

Respinge cererea de despăgubiri civile materiale, reprezentând cheltuieli de înmormântare şi pomeniri pentru victima N.L., ca nedovedită.

Înlătură obligarea inculpatului, în solidar cu partea responsabilă civilmente, la plata sumei de 15.000 lei, despăgubiri materiale, reprezentând contravaloarea îngrijirii de care părţile civile au fost lipsite ca urmare a decesului victimei N.L..


238

Sumele reprezentând despăgubiri morale şi materiale stabilite global vor fi achitate la valoarea actualizată, potrivit indicelui de inflaţie la data executării.

Înlătură din sentinţă dispoziţia privind obligarea inculpatei la plata sumei de 700 lei reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat.

Cheltuielile judiciare efectuate în apel rămân în sarcina statului, potrivit art. 192 alin. (3) C.p.p..

Obligă inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente, la plata sumei de 9460,5 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de părţile civile în apel.

Înlătură dispoziţiile contrare din sentinţă şi menţine celelalte dispoziţii.

Prin actul de sesizare a instanţei, s-a reţinut că inculpaţii, medici la Spitalul pentru Adulţi Bârlad, nu au acordat o asistenţă medicală corespunzătoare pacientei N.L., internată în spital cu o sarcină în vârstă de 39 de săptămâni şi pungă amniotică ruptă. Aceasta a decedat.

Situaţia pe larg este următoarea: În ziua de 22.03.2002, la ora 600, pacienta N.L.,

gravidă în luna a 9-a, instalată în travaliu, este internată în Spitalul din Bârlad în garda medicului S.S.. Victima avea 36 de ani şi era cunoscută conform foii de observaţie nr. 6345, secţia OGI, cu 14 gestaţii şi 5 parturiţii în antecedente. Medicul care a primit-o nu şi-a pus problema unei intervenţii cezariene, întrucât victima nu prezenta simptomele care să ducă cu gândul la o ruptură sau preruptură uterină. La ora 13,00, în aceeaşi zi, intră în gardă inculpatul D.M., care îndeplinea şi funcţia de şef de secţie.

Acesta a dispus continuarea tratamentului dat de medicul S.S., adică administrarea de Sintofolin.

DANIELA MORARU

239

În dimineaţa zilei de 23.03.2002, la ora 800, garda este preluată de medicul A.M. care, împreună cu medicul S.S., dispune aplicarea unei perfuzii ocitocice pentru declanşarea naşterii. S-a constatat de către toţi medicii care au efectuat expertizele medico-legale, că perfuzia ocitocică a fost o indicaţie corectă.

Din documentaţia aflată la dosar nu a rezultat că s-a încercat o ajustare a dozei de ocitocină în funcţie de bătăile cordului fetal şi de răspunsul uterin. Nu s-a putut stabili cu certitudine care a fost momentul iniţial al rupturii uterine, nici dacă a existat o ruptură spontană minoră parţială, agravată de perfuzia ocitocică sau perfuzia ocitocică a determinat ruptura uterină.

Pe parcursul gărzii doctorului A.M. naşterea nu s-a produs.

În dimineaţa zilei de 24 martie ora 800 a intrat în gardă inculpata M.P., care împreună cu şeful de gardă, inculpatul D.M., a hotărât administrarea unei noi perfuzii cu ocitocină pentru susţinerea şi corectarea travaliului.

Din documentaţie rezultă că administrarea s-a făcut în jurul orei 800, iar aceasta a fost întreruptă în jurul orei 1030, când medicul de gardă a constatat că perfuzia nu dă rezultate şi nu s-a declanşat travaliul. Abia la ora 1230 inculpata M.P. îl sună pe inculpatul D.M. care se afla la domiciliu, pentru a-i transmite situaţia pacientei şi împreună hotărăsc ca să intervină chirurgical la ora 1700, când urma să vină la spital inculpatul D.M.

La ora 1230 medicul de gardă dispune aplicarea unui tratament cu antibiotice, după ce a constatat, încă din jurul orei 900, conform foii de observaţie, că pacienta prezenta palpitaţii, dispnee uşoară, frisoane, vărsături, tahicardie şi febră. La ora 1410 pacienta decedează.

Deşi medicul de gardă a observat din foaia de observaţie că pacienta fusese supusă unei perfuzii


240

ocitocice în data de 23.03.2002, urmată de un interval liber, nu a procedat la intervenţia chirurgicală, aşa cum ar fi trebuit conform practicii medicale încă din dimineaţa zilei de 24.03.2002 şi a procedat la administrarea unei noi perfuzii care, cel mai probabil, a dus la complicaţii de tipul rupturii uterine, complicaţie ce trebuia sesizată. De altfel, ruptura uterină urmată de un şoc hemoragie constituie cauza decesului.

Medicul de gardă nu a pregătit niciun moment sala de operaţie şi nu a făcut niciun efort pentru salvarea fătului, care era viabil, la termen şi care a decedat ca urmare a unei asfixii urmare a insuficienţei circulatorii materno-fetale, generată de hemoragia internă, consecinţă rupturii uterine.

Pentru a se pronunţa astfel, Tribunalul Vaslui şi-a motivat decizia după cum urmează:

Pentru efectuarea operaţiei cezariene, medicul de gardă trebuia să ia avizul şefului de secţie, întrucât această intervenţie nu putea fi efectuată de un singur medic, şi deci oricum trebuia să-l aştepte pe acesta să vină la spital. La punctul 7 al ultimului aviz dat de Comisia Superioară Medico-Legală, se arată că, faţă de modificarea stării generale a pacientei, survenite la scurt timp după instalarea perfuziei în data de 24.03, inculpata P.M. a procedat în mod corect şi a avut o gândire medicală corespunzătoare stării clinice a pacientei, care conducea spre o suspiciune de corioamniotită, şi nu spre un diagnostic de ruptură uterină, care apare greu de stabilit.

Prin urmare, nu i se poate imputa medicului de gardă din data de 24.03, faptul că nu a procedat de îndată la intervenţia chirurgicală în raport de tratamentul prescris de şeful de secţie, de simptomele prezentate şi de

DANIELA MORARU

241

temporizarea intervenţiei în condiţiile în care avea nevoie de avizul şefului de secţie pentru operaţia cezariană.

Din ansamblul modalităţii de analizare a situaţiei de către Comisia Superioară de Medicină Legală, instanţa a concluzionat că nu există culpă, medicală în ceea ce o priveşte pe inculpata P.M., că nu există legătură de cauzalitate între modalitatea în care aceasta şi-a îndeplinit obligaţiile şi decesul pacientei N.L.. Tot instanţa a ajuns la concluzia că inculpatul D.M. are o culpă omisivă, constând în aceea că, în data de 22.03, nu a dispus administrarea unei perfuzii ocitocice şi dacă această perfuzie nu ar fi avut efect să procedeze la efectuarea operaţiei de cezariană în maximum 12 ore. Acest aspect este exprimat în mod expres în concluziile Comisiei Superioare. Culpa inculpatului subzistă, indiferent dacă s-a temporizat sau nu intervenţia chirurgicală, indiferent de modalitatea în care inculpata M.P. i-a prezentat evoluţia pacientei, întrucât, dacă ar fi procedat corect, s-ar fi evitat agravarea stării victimei, decesul cauzat de ruptura uterină agravată şi de o probabilă embolie amniotică. Un fapt este cert, operaţia cezariană efectuată înaintea zilei de 24.03.2002 ar fi salvat viaţa pacientei şi a fătului.

Împotriva deciziei Tribunalului Vaslui a formulat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Vaslui, iar prin decizia penală nr. 614/13.10.2010 a fost admis recursul, desfiinţată în parte în latura penală, decizia recurată şi, în rejudecare, s-a dispus condamnarea inc. P.M. la pedeapsa de 2 ani închisoare, cu aplicarea art. 81 C.p., pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 178 alin. (2) C.p..


242

Nulitate absolută – nerespectarea compunerii instanţei de judecată.

Prin încheierea din 3.06.2009, pronunţată în dosarul nr. 378/244/2009 al Tribunalului Vaslui, a fost verificată de către instanţa de apel legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive a inculpaţilor L.M., G.M., P.A. şi B.E., condamnaţi fiecare la câte 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 197 alin. (1) C.p..

Împotriva încheierii a formulat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Vaslui, iar prin decizia penală nr. 462/8.07.2009, Curtea de Apel Iaşi a admis recursul, a casat încheierea recurată şi a trimis cauza spre rejudecare.

În motivare, instanţa de recurs a relevat faptul că încheierea din 3.06.2009 a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 197 alin. (2) C.p.p., referitoare la compunerea instanţei de judecată, fiind astfel lovită de nulitate absolută.

De menţionat este faptul că hotărârea primei instanţe, prin care inculpaţii au fost condamnaţi pentru săvârşirea infracţiunii de viol în formă simplă, prev. de art. 197 alin. (1) C.p., este supusă căii de atac a recursului şi nu apelului. Prin urmare, verificarea legalităţii şi temeiniciei măsurii arestării preventive trebuia realizată de către un complet de recurs compus din trei judecători, legal constituit.

Nerespectarea dispoziţiilor procedurale

privind instituţia liberării provizorii. Prin încheierea de şedinţă din 10.09.2009 a

Tribunalului Iaşi, au fost respinse cererile de liberare provizorie sub control judiciar, formulate de inc. N.A. şi N.V..

DANIELA MORARU

243

În baza art. 3002 rap. la art. 160b alin. (1) şi (3) C.p.p., s-a constatat legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive, măsură menţinută pe o perioadă de 60 de zile.

Împotriva încheierii de şedinţă au declarat recurs inculpaţii.

Prin decizia penală nr. 552/18.09.2009, pronunţată în dosarul nr. 3930/99/2009, Curtea de Apel Iaşi a admis recursurile inculpaţilor, a casat încheierea recurată şi a trimis cauza spre rejudecare.

Din oficiu, instanţa de control judiciar a reţinut că instanţa de fond a constatat legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive, dispunând menţinerea acesteia, întrucât din actele şi lucrările dosarului continuă să se contureze bănuiala rezonabilă că inculpaţii au comis infracţiunea pentru care sunt cercetaţi, prev. de art. 20 rap. la art. 174, 175 lit. i) C.p..

În ceea ce priveşte soluţia pronunţată în cererile de liberare provizorie sub control judiciar, soluţia urmează a fi reformată, întrucât nu s-au respectat dispoziţiile procedurale care reglementează instituţia liberării provizorii, respectiv disp. art. 1608a alin. (1) C.p.p..

Conform textului de lege menţionat, soluţionarea cererii de liberare provizorie se face după ascultarea învinuitului sau inculpatului, a concluziilor apărătorului, precum şi ale procurorului.

În consecinţă, ascultarea inculpaţilor în procedura soluţionării cererilor de liberare provizorie este obligatorie şi nu se confundă cu ultimul cuvânt.

Or, instanţa de fond a procedat la soluţionarea acestor cereri fără ascultarea inculpaţilor.


244

Conform art. 38515 pct. 2 lit. a) C.p.p., instanţa de recurs a admis în parte recursurile inculpaţilor împotriva încheierii din 10.09.2009 a Tribunalului Iaşi, încheiere pe care o casează în parte şi, rejudecând, trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul Iaşi, privind soluţionarea cererilor de liberare provizorie sub control judiciar.

Nelegala aplicare a pedepsei complementare. Prin decizia nr. 146 din 24.03.2009, pronunţată de

Tribunalul Iaşi, instanţa a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi în dosarul nr. 3437/245/2008, sentinţă pe care o desfiinţează în parte, în latură penală şi civilă, în sensul:

- înlăturării omisiunii instanţei de fond de aplicare a pedepsei accesorii inculpatului F.N., precum şi a modalităţii de executare a acesteia;

- soluţionării cererii de despăgubiri formulate de cumpărătorul de bun-credinţă G.P..

Rejudecând cauza în limitele arătate: Pe durata şi în condiţiile prevăzute de art. 71 C.p.,

interzice inculpatului F.N. exercitarea drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) şi b) C.p.. În baza disp. art. 71 alin. (5) C.p., pe durata termenului de încercare al pedepsei principale, suspendă şi executarea pedepsei accesorii.

Obligă pe inc. F.N. să plătească cumpărătorului de bună-credinţă G.P. suma de 40 RON cu titlu de despăgubiri civile.

Menţine restul dispoziţiilor sentinţei apelate, care nu sunt contrare prezentei hotărâri.

Decizia Tribunalului Iaşi a fost recurată de către

Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi sub aspectul greşitei aplicări a pedepsei complementare.

DANIELA MORARU

245

Prin decizia penală nr. 623/15.10.2009, Curtea de Apel Iaşi a admis recursul Parchetului de pe lângă Tribunalul Iaşi, formulat împotriva deciziei penale nr. 146/24.03.2009, decizie pe care a casat-o în parte, în latura penală şi a înlăturat aplicarea dispoziţiilor art. 64 lit. a) teza I.

În motivare, instanţa de control judiciar a reţinut faptul că decizia tribunalului este nelegală, în ceea ce priveşte interzicerea dreptului de a alege. Astfel, dacă în privinţa dreptului de a fi ales, prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a C.p., existenţa unei condamnări este de natură să producă o incompatibilitate a inculpatului care este evidentă, impunându-se restrângerea acestui drept pe durata executării pedepsei, dreptul de a alege este un drept fundamental al cetăţeanului, care nu se impune a fi restricţionat fără existenţa unor motive temeinice, care să rezide din natura faptei penale săvârşite.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi CEDO în Hotărârea Hirst contra Marii Britanii din 6.01.2005, dispoziţie conform căreia, interzicerea prin efectul legii, de drept, a unor drepturi electorale încalcă art. 3 din Protocolul I.

Greşita soluţionare a laturii civile. Prin decizia penală nr. 161/27.03.2009, Tribunalul

Iaşi a admis apelurile declarate de părţile civile I.S., B.M., A.M.-D. şi asiguratorul S.C. „O” S.A. Bucureşti – Sucursala Iaşi, împotriva sentinţei penale nr. 2328/24.07.2008, pronunţate de Judecătoria Iaşi în dosarul nr. 8163/245/2006, sentinţă pe care a desfiinţat-o în parte, în latură penală şi civilă, în sensul:

- reţinerii unei culpe concurente a inculpatului A.M. în producerea accidentului de 90%;


246

- înlăturării dispoziţiei de obligare a asiguratorului S.C.”O” S.A. Bucureşti – Sucursala Iaşi, la plata de despăgubiri civile şi obligării inculpatului A.M. la plata acestora, proporţional cu întinderea culpei;

- majorării cuantumului prestaţiei periodice la plata căreia a fost obligat inculpatul A.M. în favoarea părţii civile I.S.;

- înlăturării omisiunii instanţei de fond de a se pronunţa asupra despăgubirilor civile formulate de partea civilă B.M., referitor la prejudiciul produs prin avarierea autoturismului marca ARO, proprietatea acestuia şi de obligare a inculpatului A.M. la plata acestora, proporţional cu întinderea culpei.

Rejudecând cauza în limitele arătate: A obligat pe inculpatul A.M. la plata următoarelor

sume de bani, cu titlu de despăgubiri civile: - părţii civile I.S. – suma de 11.440 RON, cu titlu

de daune materiale şi 90.000 RON, cu titlu de daune morale;

- părţii civile B.M. – suma de 2.925 RON cu titlu de daune materiale şi 14.400 RON cu titlu de daune morale;

- părţii civile A.M.-D. – suma de 2.890 RON, cu titlu de daune materiale şi 1800 RON, cu titlu de daune morale.

A obligat pe inculpatul A.M. să plătească părţii civile I.S., lunar, suma de 112 RON, începând cu data de 24.07.2008, cu titlu de prestaţie periodică.

A obligat pe inculpatul A.M. să plătească părţii civile B.M. suma de 1.082 RON, reprezentând prejudiciul produs prin avarierea autoturismului marca ARO, proprietatea acestuia.

A respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A.M., împotriva aceleiaşi sentinţe.

DANIELA MORARU

247

A menţinut dispoziţiile sentinţei apelate care nu sunt contrare prezentei hotărâri.

Împotriva deciziei Tribunalului Iaşi au formulat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi şi inculpatul A.M..

Prin decizia penală nr. 739/12.11.2009, Curtea de Apel Iaşi, în conformitate cu art. 38515 pct. 2 lit. d) C.p.p., admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi şi inculpat împotriva sentinţei penale nr. 161/27.03.2009 a Tribunalului Iaşi şi a sentinţei penale nr. 2328/24.07.2008 a Judecătoriei Iaşi, pe care le casează în parte în latura penală şi civilă şi, rejudecând:

Înlătură din decizie şi sentinţă dispoziţia privind obligarea inculpatului la plata daunelor materiale şi morale şi a prestaţiei periodice.

Obligă asiguratorul S.C. „O” S.A. Bucureşti la plata daunelor materiale şi morale către părţile civile I.S., B.M., A.M.-D., precum şi la plata cheltuielilor de spitalizare către Spitalul Clinic de Urgenţe „Sf. Treime” Iaşi, Spitalul Clinic de Recuperare, Spitalul de Urgenţe „Sf. Ioan”.

Prin aceeaşi decizie au fost înlăturată dispoziţia de menţinere a sechestrului asigurator instituit prin încheierea de şedinţă din 13.11.2007 a Judecătoriei Iaşi.

În motivare, instanţa de control judiciar a reţinut că, conform Legii nr. 136/1995, societatea de asigurare în cazul accidentelor de circulaţie se citează în procesul penal în calitate de asigurator, dispoziţii relevate şi în decizia nr. 1 din 28.03.2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în recursul în interesul legii.

Prin urmare, participarea în procesul penal şi răspunderea directă, a asiguratorului pentru prejudiciile create de inculpat sunt lucruri diferite.


248

Conform art. 41 din Legea nr. 136/1995 în asigurarea de răspundere civilă, asiguratorul se obligă să plătească o despăgubire pentru prejudiciul de care asiguratorul răspunde în baza legii faţă de terţele persoane păgubite şi pentru cheltuielile făcute de asigurat în procesul civil.

Conform art. 55, despăgubirile se plătesc de către asigurator nemijlocit persoanelor fizice sau juridice păgubite, în măsura în care acestea nu au fost despăgubite de asigurat.

În consecinţă, părţile vătămate s-au constituit părţi civile, exercitând acţiunea civilă în procesul penal, atât faţă de inculpat, cât şi faţă de asiguratorul de răspundere civilă obligatorie, acţiune permisă prin dispoziţiile legale citate.

Răspunderea civilă a asiguratorului şi inculpatului nu poate fi solidară, la baza răspunderii solidare stând doar raporturile juridice recunoscute prin dispoziţiile art. 1000 alin. (3) C.civ..

Răspunderea civilă a asiguratorului operează în baza contractului de asigurare şi a subrogării legale prev. de art. 22 din Legea nr. 136/1995 modificată şi are la bază infracţiunea comisă de inculpat împotriva părţilor vătămate, iar sub aspect civil, răspunderea civilă delictuală a celui subrogat în drepturi.

Nepronunţarea pe fondul cauzei Prin încheierea de şedinţă din data de 6.08.2009,

pronunţată în dosarul penal nr. 5182/99/2009 al Tribunalului Iaşi, s-a dispus respingerea cererii de prelungire a măsurii arestării preventive, ca fiind prematur introdusă.

De menţionat este faptul că, prin încheierea nr. 70/12.09.2009 a Tribunalului Iaşi, s-a dispus arestarea

DANIELA MORARU

249

preventivă a inculpatului pe o durată de 29 de zile, începând cu data de 12.05.2009 şi până la 9.06.2009 inclusiv – fiind emis mandatul de arestare preventivă nr. 62/U din 12.05.2009. Ulterior, măsura preventivă a fost prelungită până la data de 17.08.2009 inclusiv.

Împotriva încheierii de şedinţă a Tribunalului Iaşi a formulat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi, recurs admis de către Curtea de Apel Iaşi prin încheierea nr. 148/10.08.2009, prin care s-a casat încheierea recurată şi s-a trimis cauza spre rejudecare.

În motivarea încheierii, instanţa de control judiciar a reţinut faptul că tribunalul, prin invocarea unei excepţii care nu-şi găseşte corespondent în dispoziţiile procedurale care reglementează instituţia arestării preventive, în mod nelegal, nu a soluţionat fondul cauzei.

Prin urmare, termenul prevăzut de legiuitor pentru investirea instanţei cu o cerere de prelungire a măsurii arestării preventive este reglementat prin dispoziţiile art. 1594 alin. (1) C.p.p., text de lege conform căruia „dosarul cauzei va fi înaintat instanţei, împreună cu propunerea de prelungire a arestării preventive cu cel puţin 5 zile înainte de expirarea duratei arestării preventive”.

Aşa fiind, sintagma folosită de legiuitor – „cu cel

puţin 5 zile înainte” – nu limitează termenul ce precede expirarea duratei arestării preventive la cele 5 zile, ci dimpotrivă, îl plasează în timp oricând, dar nu mai târziu de 5 zile înainte de expirarea duratei arestării preventive.

Din această perspectivă, dispoziţiile procedurale evocate exclud excepţia prematurităţii introducerii unei cereri de prelungire a măsurii arestării preventive.

COORDONATORUL PUBLICAŢIEI Procuror şef serviciu

CONSTANTIN SIMA

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bd. Libertăţii nr.12 - 14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 021/319.38.36 sau 021/319.38.56/2214 e-mail: [email protected]

Tehnoredactare computerizată Costache Adrian

[email protected]

ISSN-1224-241

250

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

ministerul public parchetul de pe lÂng Înalta 2 curte...

Documents