ministerul public parchetul de pe lÂng...

2 0 1 1

PRO

LE

GE

3-4

MINISTERUL PUBLIC PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA

CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

PRO LEGE NR. 3-4/2011

ISSN – 1224 - 2411

R O M Â N I A MINISTERUL PUBLIC

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia de resurse umane şi documentare

PRO LEGE

3-4/2011

2

3

PRO LEGE NR. 3-4/2011

CUPRINS

I. ANALIZE, STUDII, COMENTARII *

1. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

Pag. Victor Nicolcescu

Unele discuţii privind recursul în procesul penal …………….

13

Pompilia Stîrcu Efectul devolutiv al apelului când hotărârea primei instanţe a fost pronunţată în procedură simplificată prevăzută de art. 3201 din Codul de procedură penală. ……………………….

22

Gheorghe Graure

Titularii cererii de reabilitare şi termenele de reabilitare în noua legislaţie penală ……….

27

Gabriela Ilie Discuţii cu privire la întinderea revizuirii. Aspecte teoretice şi practice ………………………

36

Dan Cristian Tătar

Părăsirea locului accidentului. Eliminarea condiţiei referitoare la numărul de zile de îngrijiri medicale ……………………

46

Dragoş Cristian Cerăceanu

Principiile extrădării ca instituţie a dreptului penal român .………………………

52

4

Ioan-Adrian Alexe

Metodologia investigării infracţiunilor de evaziune fiscală ………………………..

69

2. DREPT CIVIL ŞI PROCESUAL CIVIL

Pag. Nicoleta Ştefanov

Răspunderea civilă a serviciilor de procuratură şi răspunderea civilă individuală a procurorilor pentru prejudiciile cauzate de erorile judiciare ………………..…….

109

3. JURISPRUDENŢA CEDO - STUDII ŞI COMENTARII -

Valeria Gherman

Limitări ale drepturilor garantate de art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului …………..

153

4. VARIA

Silvia Mihaela Daneliuc

Aspecte teoretice şi practice privind aplicarea Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public cu modificările ulterioare ……

162

Valerică Dabu Remus Borza

Drept şi libertate. Importanţa diferenţierii între drept şi libertate ………………..……

179

5

Rodica Bratu Principalele modificări aduse Codului de procedură civilă şi Legii nr. 304/2004 prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor ……….

200

II. JURISPRUDENŢĂ

Pag. Antonia Eleonora Constantin

Hotărârea din 17 Noiembrie 2011 pronunţată de Curtea Europeană de Justiţie în cauza C-327/10 Hypotečni Banka vs. Udo Mike Lindner. Interpretarea art. 81 TFUE, art. 16 alin. (2), art. 17 pct. 3 şi art. 24 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 şi art. 6 alin. (1) din Directiva 93(13) CEE a Consiliului din 5 Aprilie 1993 .

213

6

PRO LAW NO. 3-4/2011

CONTENTS

I. ANALYSIS, STUDIES, COMMENTS *

1. CRIMINAL LAW AND CRIMINAL PROCEDURAL LAW

Page

Victor Nicolcescu

Some discussions on appeal in criminal cases .……………….

13

Pompilia Stîrcu The effect of devolution of the appeal when the first court judgment was pronounced in the simplified procedure provided by art. 3201 of the Code of Criminal Procedure …

22

Gheorghe Graure

The holders of the applications for rehabilitation and the terms for rehabilitation provided in the new criminal legislation. .

27

Gabriela Ilie Discussions on the extent of the revision. Theoretical and practical aspects.……………

36

Dan Cristian Tătar

Leaving the scene of the accident. Elimination of condition on the number of days for health care …………

46

7


Principles of the extradition as an institution of the Romanian criminal law. …………………

52

Ioan-Adrian Alexe

The methodology for the investigation of tax evasion crimes. ………………….…..

69

2. CIVIL LAW AND PROCEDURAL LAW

Page Nicoleta Ştefanov

Civil liability of prosecution services and individual civil liability for the prejudices caused by judicial errors …….

109

3. ECHR JURISPRUDENCE - STUDIES AND COMMENTS -

Valeria Gherman

Limitations on the rights guaranteed by art. 8 of the European Convention on Human Rights ………..….…..

153

4. VARIA


Theoretical and practical aspects on the application of Law no. 544/2001 on free access to public interest information with subsequent amendments ……………..…

162

8


Right and freedom. The importance of differentiating between right and freedom. …

179

Rodica Bratu The main changes brought to the Civil Procedure Code (Law no. 304/2004) by the Law no. 202/2010 on some measures to accelerate the trial settlement.

200

II. JURISPRUDENCE

Page Antonia Eleonora Constantin

The decision of 17 November 2011, rendered by the European Court of Justice in the case C-327/10 Hypotečni Banka vs. Udo Mike Lindner. The interpretation of art. 81 TFUE, art. 16 par. (2), art. 17 point 3 and art. 24 of the Regulation (CE) no. 44/2001 and art. 6 par. (1) of the Directive 93(13) CEE of the Council from 5 April 1993 …..

213

9

PRO LOI NO. 3-4/2011

SOMMAIRE

I. ANALYSES, ETUDES, COMMENTAIRES *

1. DROIT PENAL ET PROCESSUEL PENAL

Page Victor Nicolcescu

Quelques discussions sur l'appel dans le procès pénal …

13

Pompilia Stîrcu L'effet de la dévolution de l'appel lorsque la décision du tribunal a été rendue en première procédure simplifiée prévue à l'art. 3201 du Code de procédure pénale. ………..….

22

Gheorghe Graure

Les titulaires des demandes de réhabilitation et les délais de réhabilitation dans la nouvelle législation pénale. …………...

27

Gabriela Ilie Discussions sur l'étendue de la révision. Aspects théoriques et pratiques. ……………………

36

Dan Cristian Tătar

Quitter les lieux de l’accident. L'élimination des conditions concernant la durée des soins de santé. …………………….

46


Principes de l'extradition comme institution du droit pénal roumain ………….……

52

10

Ioan-Adrian Alexe

La méthodologie des investigations sur les crimes d'évasion fiscale. ……………..

69

2. DROIT CIVIL ET PROCESSUEL CIVIL

Page

Nicoleta Ştefanov

La responsabilité civile des services de parquet et la responsabilité civile individuelle des procureurs pour les dommages causés par les erreurs judiciaires. ……….

109

3. JURISPRUDENCE DE LA CEDH - ETUDES ET COMMENTAIRES -

Valeria Gherman

Limitations aux droits garantis par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. ……..……………..

153

4. VARIA


Aspects théoriques et pratiques concernant l’application de la Loi nr. 544/2001 sur le libre accès aux informations publiques avec les modifications ultérieures. ……

162


Droit et liberté. L'importance de la distinction entre le droit et la liberté ……………..….…

179

11

Rodica Bratu Les principales modifications apportées au Code de procédure civile et à la loi no 304/2004 par la loi no. 202/2010 sur certaines mesures pour l’accélération de la solution des procès. ………….

200

II. JURISPRUDENCE

Page Antonia Eleonora Constantin

Arrêt du 17 Novembre 2011 émises par la Cour Européenne de Justice dans l’affaire C-327/10 Hypotečni Banka vs. Udo Mike Lindner. Interprétation de l'art. 81 TFUE, art. 16 alinéa (2), art. 17 point 3 et art. 24 du Règlement (CE) no. 44/2001 et art. 6 alinéa (1) de la Directive 93(13) CEE du Conseil du 5 Avril 1993 …………………...

213

12

COLEGIUL DE REDACŢIE

DR. CONSTANTIN SIMA, procuror şef

al Serviciului de Documentare şi Statistică Judiciară

LIVIU POPESCU, procuror şef

al Biroului de Documentare

VALERIU DUMITRU PETROVICI, procuror şef

al Biroului de Statistică Judiciară

VICTOR NICOLCESCU

I. ANALIZE, STUDII, COMENTARII

1. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

UNELE DISCUŢII PRIVIND RECURSUL ÎN PROCESUL PENAL

Victor Nicolcescu

Procuror şef - Secţia judiciară Parchetul de pe lângă

Curtea de Apel Craiova

13

Settlement by the Department of criminal and juvenile cases of the Court of Appeal of Craiova of a case having as object the appeals made by some of the defendants, against the judgment passed to the appeals of prosecution, defendants and civil parties – through which the first court’s judgment was quashed and the case was sent back to the First Instance Court for re-judgment, among others, highlights the need for a closer look on effects of the appeal, as a second ordinary appeal, in criminal proceedings. The same case also raised the matter of the prosecution right to appeal against a decision on a criminal m tter, under civil law, when the civil party does not formulate an appeal.

a

Soluţionarea de către Curtea de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze minori - a unei cauze având ca obiect recursurile declarate de către o parte dintre inculpaţi, împotriva hotărârii pronunţată în apelurile


14

procurorului, inculpaţilor şi părţilor civile – prin care hotărârea primei instanţe a fost desfiinţată, iar cauza trimisă pentru rejudecare instanţei de fond, între altele, pune în evidenţă necesitatea unei analize mai atente cu privire la efectele recursului, ca a doua cale de atac ordinară, în procesul penal.1

Aceeaşi speţă a ridicat şi problema de drept vizând dreptul procurorului de a face apel ori recurs împotriva unei hotărâri penale, pe latură civilă, în lipsa căii de atac a părţii civile.

În cauză, împotriva hotărârii primei instanţe au declarat apel: procurorul – pentru greşita achitare a inculpaţilor, omisiunea anulării unor înscrisuri şi judecarea cauzei în lipsa unei părţi; inculpaţii, pentru greşita achitare, în temeiul art. 181 C.p. şi o parte dintre părţile vătămate care au solicitat condamnarea inculpaţilor şi majorarea cheltuielilor de judecată2.

Judecând apelurile, instanţa de control judiciar le-a admis şi, reţinând că în cauză judecata în primă instanţă a avut loc în lipsa părţii civile C.M., care nu a fost legal citată, potrivit art. 379 pct. 2 lit. b) C.p.p., a desfiinţat în totalitate sentinţa şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe.

În considerentele deciziei instanţa de apel a dispus ca celelalte motive de apel invocate de parchet, inculpaţii şi părţile vătămate să fie avute în vedere cu ocazia rejudecării cauzei3.

1 Curtea de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze cu

minori - decizia penală nr. 129 din 31 ianuarie 2011, pronunţată în dosarul nr. 1395/317/2009, nepublicată;

2 Judecătoria Târgu-Cărbuneşti, sentinţa penală nr. 320 din 17 iunie 2010, pronunţată în dosarul nr. 1395/317/2009, nepublicată;

3 Tribunalul Gorj - Secţia penală - decizia penală nr. 266/A din 13 septembrie 2010, pronunţată în dosarul nr. 1395/317/2009, nepublicată;

VICTOR NICOLCESCU

15

Împotriva deciziei pronunţate în apel au declarat recurs numai inculpaţii B.E. şi P.M. - invocând ca temei legal cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 172 şi 18 C.p.p.

Astfel s-a susţinut că desfiinţarea sentinţei primei instanţe pentru nelegala citare a părţii vătămate C.M. - constituită şi parte civilă – a fost dispusă cu aplicarea greşită a legii, deoarece nu s-a făcut dovada încălcării unui drept al acesteia care să atragă nulitatea hotărârii, iar partea nu a făcut uz de calea de atac a apelului, astfel că „nu este justificat apelul parchetului pentru acest motiv”.

De asemenea, s-a invocat şi că greşit s-a reţinut ca temei al achitării inculpaţilor recurenţi cazul prevăzut de art. 10 lit. b1) C.p.p., achitarea impunându-se pentru cazul prevăzut de art. 10 lit. a) C.p.p.

În cauză, instanţa de recurs, prin decizia supusă comentariului, a admis recursurile celor doi inculpaţi, a casat decizia pronunţată de instanţa de apel şi a menţinut sentinţa primei instanţe.

Cu privire la primul motiv de recurs, instanţa de control judiciar a apreciat că greşit instanţa de apel a reţinut ca temei al desfiinţări sentinţei primei instanţe judecarea cauzei în lipsa unei părţi şi fără citarea legală a acesteia deoarece pentru ca să adopte soluţia prevăzută de art. 379 pct. 2 lit. b) C.p.p., de desfiinţare a sentinţei cu trimitere pentru rejudecare la aceeaşi instanţă de fond „este necesar ca nerespectarea procedurii de citare să fie invocată chiar de partea ce nu a fost legal citată şi nu de o altă parte din proces”, iar cel ce invocă nulitatea are obligaţia de a dovedi existenţa vătămării care nu poate fi înlăturată decât prin rejudecarea cauzei.

În opinia instanţei de recurs, necitarea în proces a părţii civile C.M., care nu a declarat apel - cu motivarea că prin încheierea din 15 octombrie 2009, instanţa de


16

fond a hotărât să nu fie citată deoarece cererea sa de despăgubiri „nu poate fi primită” întrucât poate promova o acţiune separată - nu poate constitui temei legal al soluţiei dată în apel.

Astfel, s-a apreciat că „procurorul nu poate obţine o soluţie de admitere a apelului prin folosirea exclusivă a acestui motiv, întrucât, din moment ce partea îndreptăţită nu a declarat apel pentru a se plânge de neregulata sa citare, nulitatea s-a acoperit şi nu mai poate fi valorificată nici prin apelul declarat de parchet”.

Referindu-ne la această motivare, credem că greşit se reţine că în apelul său procurorul nu poate invoca încălcarea unor prevederi legale privind citarea unei părţi civile în procesul penal, în lipsa apelului acestei părţi.

Instanţa de recurs a avut în vedere textul art. 362 alin. (1) lit. a), teza a II-a C.p.p., aşa cum a fost modificat prin art. I pct. 169 din Legea nr. 356/2006 - potrivit căruia apelul procurorului în ce priveşte latura civilă este inadmisibil în lipsa apelului formulat de partea civilă, cu excepţia cazurilor în care acţiunea civilă se exercită din oficiu4.

Or, prin Decizia nr. 190 din 26 februarie 2008 - Curtea Constituţională a României a decis că aceste dispoziţii sunt neconstituţionale, fiind contrare dispoziţiilor art. 131 alin. (1) din Constituţia României5. Ca atare, modificările aduse prin legea menţionată au rămas fără efecte juridice.

4 Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, pentru modificarea şi

completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 677 din 7 august 2006;

5 Decizia nr. 190 din 26 februarie 2008 a Curţii Constituţionale a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 213 din 20 martie 2008.

VICTOR NICOLCESCU

17

Aşa fiind, sub imperiul reglementării actuale, procurorul poate declara apel ori recurs cu privire la modalitatea de soluţionare a laturii civile a unui proces chiar în lipsa căii de atac a părţii civile.

Astfel, dreptul procurorului de a declara apel în ce priveşte latura penală şi civilă, este justificat de nevoia apărării de către acesta a ordinii de drept ori a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Cât priveşte efectele recursului, credem că acestea trebuie analizate după cum, potrivit legii, în cauza respectivă acesta este singura cale de atac ori constituie cea de-a doua cale de atac, după apel.

Ca atare, ceea ce deosebeşte calea de atac a apelului de a cea a recursului vizează, între altele, motivele ce pot fi invocate în fiecare dintre acestea.

Spre deosebire de recurs, ca o a doua cale ordinară de atac, în cazul căruia, cazurile de casare sunt cele prevăzute de art. 3859 C.p.p., în apel, pot constitui motive de desfiinţare a hotărârii împotriva căreia se exercită această cale de atac, orice situaţie de încălcare a vreunei dispoziţii a legii în materie.

Astfel, atunci când judecă recursul împotriva unei hotărâri pronunţată în apel, instanţa de control judiciar trebuie să verifice, în primul rând, dacă motivul pe care se întemeiază soluţia dată în apel constituie caz de încălcare a legii care atrage desfiinţarea hotărârii instanţei de fond, şi totodată dacă acesta constituie vreunul din cazurile de casare prevăzute de lege pe care să se întemeieze soluţiile prevăzute de art. 38515 pct. 2 C.p.p.

Aşa fiind, când, în apel, instanţa de apel nu s-a pronunţat pe fondul cauzei, cum s-a procedat în speţă, prin soluţia dată în recursul exercitat numai de către unii dintre apelanţi, nu trebuie să fie încălcate drepturile


18

recunoscute de lege celorlalţi apelanţi, care nu au exercitat calea de atac a recursului.

Aceste drepturi, ale celorlalţi apelanţi, care nu au şi calitatea de recurenţi, pot viza atât aspecte ţinând de fondul cauzei, cât şi aspecte formale ale cauzei.

De aceea credem că, dacă motivul desfiinţării în apel a hotărârii primei instanţe nu ar fi legal, instanţa de recurs, reţinând aceasta, respectiv cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 172 C.p.p., nu putea pronunţa o soluţie în rejudecare pe fond şi cu privire la persoanele care, în cauză, au calitatea de apelanţi, dar nu au şi calitatea de recurenţi.

Tot astfel, apreciem şi că motivarea instanţei de recurs, potrivit căreia soluţia pe care a dat-o în cauză se impune ca urmare a efectului de neagravare a situaţiei inculpaţilor recurenţi în propria cale de atac – este greşită.

Aplicarea principiului „non reformatio in pejus” trebuie să aibă în vedere şi celelalte efecte ale căii de atac respective: devolutiv şi extensiv cu privire la care nu vom insista.

În speţă, susţinem că efectele devolutiv şi extensiv ale recursului nu-i conferă instanţei de recurs dreptul ca în recursul exercitat numai de unii apelanţi să analizeze motivele de apel invocate de apelanţii care nu au declarat recurs împotriva hotărârii instanţei de apel – motive asupra cărora, însă, instanţa de apel nu s-a pronunţat.

A rejudeca pe fond cauza, în asemenea situaţii, respectiv numai în recursul exercitat de o parte dintre apelanţi, ar însemna ca instanţa de recurs să-i priveze pe apelanţii care nu au declarat recurs, de un grad de jurisdicţie, ceea ce constituie o încălcare a principiilor fundamentale ale procesului penal – vizând dublu grad de jurisdicţie şi egalitatea armelor.

VICTOR NICOLCESCU

19

Ca atare, un efect al recursului nu trebuie să încalce ori să limiteze pe un altul ori pe celelalte.

De aceea, apreciem că, în speţă, recursul trebuia respins, ca nefondat, întrucât instanţa de apel nu s-a pronunţat pe fondul cauzei, potrivit art. 371 C.p.p.: spre exemplu, cu privire la existenţa infracţiunilor – obiect al judecăţii, pericolul social concret, vinovăţia inculpaţilor etc.

Mai mult, chiar dacă corect instanţa de recurs ar fi reţinut că soluţia instanţei de apel este nelegală, motivul desfiinţării hotărârii instanţei de fond neavând suport în lege, hotărârea instanţei de recurs nu putea fi decât aceea de casare a deciziei pronunţată în apel şi de trimitere a cauzei pentru rejudecare instanţei de apel care, în rejudecarea tuturor apelurilor urma să se pronunţe cu privire la toate motivele de apel invocate de către apelanţi – astfel în calea de atac a recurenţilor, acestora neagravându-li-se situaţia.

În ce priveşte admisibilitatea recursului împotriva deciziilor pronunţate în apel, în redactarea anterioară modificării intervenite prin art. I pct. 182 din Legea nr. 356/2006 - potrivit dispoziţiilor art. 3851 alin. (1) lit. e) C.p.p. - erau supuse recursului deciziile pronunţate, ca instanţe de apel, de tribunale, tribunale militare teritoriale, curţile de apel şi Curtea Militară de Apel, cu excepţia deciziilor prin care s-a dispus rejudecarea cauzelor6, prin modificare fiind înlăturată teza finală din acest text de lege.

Înlăturarea tezei finale din acest text de lege s-a impus datorită unor practici neunitare în rezolvarea unor recursuri declarate, îndeosebi, împotriva deciziilor

6 Acest text de lege - teza I - anterior a fost modificat şi prin art. I

pct. 193 din Legea nr. 281 din 24 iunie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 468 din 1 iulie 2008.


20

pronunţate în apel prin care s-a dispus trimiterea spre rejudecare a cauzelor în care au fost dispuse şi menţinute măsuri preventive care, însă, a fost rezolvată printr-o decizie pronunţată în interesul legii, de către instanţa supremă7.

Credem că, în asemenea situaţii, numai încălcarea de către instanţa de apel a unor norme de ordine publică care atrag nulitatea absolută, justifică admiterea recursului declarat de către o parte dintre apelanţi.

Spre exemplu, atunci când instanţa de apel nu era competentă, nu s-a pronunţat cu privire la măsurile preventive etc.

Dar şi în asemenea situaţii, casarea hotărârii pronunţate în apel nu-i conferă instanţei de recurs competenţa rezolvării fondului cauzei cu excepţia cazului când era competentă, ea însăşi, să judece apelul, caz în care trebuia să se considere învestită cu judecarea tuturor apelurilor asupra cărora s-a pronunţat, cu depăşirea competenţei materiale, instanţa de apel a cărei decizie a fost recurată numai de către o parte dintre apelanţi.

Noul Cod de procedură penală, reglementând recursul în casaţie, în art. 434 alin. (1) teza finală, pentru a evita soluţii asemănătoare celei analizate, prevede că, deciziile pronunţate în apel, prin care s-a dispus rejudecarea cauzei, nu pot fi atacate cu recurs în casaţie.8

În concluzie, potrivit legislaţiei în vigoare, în procesul penal, căi de atac ordinare sunt apelul şi recursul

7 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite - dec. nr.

XVIII din 12 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 6 din 4 ianuarie 2007.

8 Legea nr. 135 din 1 iulie 2010, privind Codul de procedură penală a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 486 din 15 iulie 2010.

VICTOR NICOLCESCU

21

– judecata în recurs având un obiect diferit de judecata în apel.

Ca atare, efectele şi limitele recursului, ca a doua cale de atac, între altele, sunt determinate atât de calitatea procesuală a persoanelor care, potrivit legii, sunt titulari ai recursului, cât şi de motivele de nelegalitate invocate de acestea.

Astfel, când într-o cauză penală hotărârea instanţei de fond este supusă atât apelului cât şi recursului, în recurs nu se examinează fondul cauzei ca în apel, controlul instanţei de recurs limitându-se la verificarea dacă, de către instanţa de apel, a cărei hotărâre a fost recurată, au fost respectate dispoziţiile legii vizând procedura de judecată şi a fost soluţionată cauza prin aplicarea corectă a normelor de drept substanţial.

Drept consecinţă şi efectele recursului ca cea de-a doua cale ordinară de atac în procesul penal trebuie circumscrise şi limitate în raport de particularităţile obiectului judecăţii în recurs ale fiecărei cauze, pentru ca prin hotărârile pronunţate instanţa de recurs să nu încalce drepturi fundamentale ale vreuneia dintre persoanele care au declarat apel, însă nu au declarat recurs împotriva hotărârii pronunţată în apel, prin care hotărârea instanţei de fond a fost desfiinţată, iar cauza trimisă pentru rejudecare acesteia.

POMPILIA STÎRCU

EFECTUL DEVOLUTIV AL APELULUI CÂND HOTĂRÂREA PRIMEI INSTANŢE A FOST

PRONUNŢATĂ ÎN PROCEDURĂ SIMPLIFICATĂ PREVĂZUTĂ DE ART. 3201 DIN CODUL DE

PROCEDURĂ PENALĂ

Pompilia Stîrcu Procuror la

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

The author analyzes the effect of devolution of appeal after the entry into force of the Law no. 202/2010 regarding some measures aiming to accelerate trials settlement.

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel X, prin

Informarea din 2 noiembrie 2011, a solicitat Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie un punct de vedere cu privire la limitele devoluării cauzei în calea de atac a apelului în cazul în care în primă instanţă hotărârea a fost pronunţată în condiţiile art. 3201 C.p.p..

Cauza în discuţie se află pe rolul Curţii de Apel X, având termen de soluţionare a apelurilor declarate de inculpaţi, la 9 noiembrie 2011.

În scopul asigurării celerităţii procedurilor

desfăşurate în faţa instanţei, prin art. XVIII pct. 43 din Legea nr. 202/2010 au fost introduse dispoziţiile art. 3201 în Capitolul II din Titlul II al Părţii speciale a Codului de procedură penală, intitulat “Judecata în primă instanţă”.

Judecata în cazul recunoaşterii vinovăţiei prevăzută de art. 3201 C.p.p. reprezintă o procedură

22

EFECTUL DEVOLUTIV AL APELULUI CÂND HOTĂRÂREA PRIMEI INSTANŢE A FOST PRONUNŢATĂ ÎN PROCEDURĂ SIMPLIFICATĂ PREVĂZUTĂ DE ART. 3201 DIN CODUL DE

PROCEDURĂ PENALĂ

23

simplificată, specială, derogatorie de la cea de drept comun, care are la bază recunoaşterea de către inculpat, înainte de începerea cercetării judecătoreşti a faptei/faptelor reţinute în actul de sesizare a instanţei şi solicitarea acestuia ca judecata să se facă în baza probelor administrate în faza de urmărire penală.

Aşadar, momentul până la care inculpatul poate solicita aplicarea procedurii simplificate a recunoaşteri vinovăţiei este limitat de citirea actului de sesizare, conform art. 322 C.p.p..

Potrivit alin. (2) teza I a art. 3201 C.p.p., judecata va avea loc numai pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală.

Ca atare, pentru a fi aplicabilă această procedură, inculpatul trebuie să declare înainte de începerea cercetării judecătoreşti că înţelege să se judece pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale, pe care şi le însuşeşte, şi că nu solicită administrarea de probe, cu excepţia înscrisurilor în circumstanţiere pe care le poate administra la termenul de judecată la care are loc discutarea admisibilităţii cererii.

Celelalte condiţii pentru declanşarea procedurii simplificate se referă la cererea personală sau prin înscris autentic a inculpatului, cuprinzând recunoaşterea în totalitate a faptelor pentru care a fost trimis în judecată (alin. 2).

Cu privire la declaraţia de recunoaştere a inculpatului s-a afirmat1 că inculpatul nu este obligat să recunoască încadrarea juridică a faptei/faptelor, astfel cum a/au fost reţinută/reţinute în actul de sesizare, putând solicita schimbarea încadrării juridice a acestora în condiţiile art. 334 C.p.p..

1 Mihail Udroiu, Curierul Judiciar nr. 1/2011, pag. 44

POMPILIA STÎRCU

24

Dacă pentru soluţionarea acţiunii civile se impune administrarea de probe în faţa instanţei, se va dispune, prin încheiere, disjungerea acesteia (alin. 5 al art. 3201 C.p.p.).

În cazul în care instanţa constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 3201 C.p.p., poate respinge cererea de judecare potrivit procedurii simplificate, judecata urmând a se desfăşura potrivit procedurii de drept comun.

Dacă se constată îndeplinirea condiţiilor legale de admisibilitate a cererii, judecarea cauzei are loc conform procedurii speciale, cu consecinţa, în caz de condamnare, a beneficiului reducerii cu o treime a limitelor de pedeapsă prevăzute de lege, în cazul pedepsei închisorii, şi cu o pătrime a limitelor de pedeapsă stabilite de legiuitor, în cazul pedepsei amenzii (alin. 7 al art. 3201 C.p.p.).

Cu privire la limitele devoluării cauzei în căile ordinare de atac când hotărârea primei instanţe a fost pronunţată în procedura simplificată prevăzută de art. 3201 C.p.p., opiniile exprimate în doctrină sunt controversate.

Astfel, într-o opinie s-a susţinut că în contextul în care dispoziţiile art. 3201 C.p.p. nu conţin prevederi derogatorii, în materia căilor de atac se aplică dispoziţiile de drept comun în domeniu, sentinţa pronunţată putând fi atacată, după caz, cu apel sau cu recurs. Ca atare, inculpatul poate cere administrarea în căile de atac a oricăror mijloace de probă admisibile, ceea ce face ca procedura specială de judecată să fie lipsită de finalitate, scopul urmărit de legiuitor prin adoptarea ei fiind astfel compromis2.

2 Claudia Roşu, Adrian Fanu-Moca, – Dreptul nr. 8/2011, pag.

186-187

EFECTUL DEVOLUTIV AL APELULUI CÂND HOTĂRÂREA PRIMEI INSTANŢE A FOST PRONUNŢATĂ ÎN PROCEDURĂ SIMPLIFICATĂ PREVĂZUTĂ DE ART. 3201 DIN CODUL DE

PROCEDURĂ PENALĂ

25

O altă opinie, la care achiesăm, este în sensul că, împotriva hotărârii de condamnare pronunţate în urma procedurii simplificate, inculpatul poate formula apel/recurs numai sub aspectul încadrării juridice şi al individualizării pedepsei, neputând renunţa la opţiunea de a fi judecat potrivit procedurii simplificate3.

Potrivit art. 371 alin. (1) C.p.p., instanţa judecă apelul numai cu privire la persoana care l-a declarat şi numai în raport cu calitatea acestei persoane şi obiectul judecăţii în primă instanţă cu privire la această persoană.

Dreptul de a judeca şi reexamina cauza în limitele devoluţiunii admise de lege este exprimat şi prin adagiul “tantum devolutum et apellatum quantum judicatum”.

Efectul devolutiv nu promovează la instanţa de apel decât ceea ce s-a judecat la fond (integral sau parţial).

Dacă fondul reprezintă o judecată simplificată, nu se poate apela decât în limitele procedurii simplificate.

Judecata de fond este o judecată în care cercetarea judecătorească este limitată conform art. 3201 C.p.p..

Prin urmare nu se poate devolua în apel o verificare a unei cercetări judecătoreşti decît în aceste limite.

A admite că devoluţia poartă asupra unei cercetări judecătoreşti tipice care, în cauză, nu a existat, înseamnă a admite că se transmite în apel judecata/verificarea unui obiect care nu a existat.

Instanţa de apel este învestită prin efectul devolutiv, să efectueze un nou examen al chestiunilor de fapt şi de drept care au format obiectul judecăţii anterioare.

3 Mihail Udroiu, Curierul Judiciar nr. 1/2011, pag. 45.

POMPILIA STÎRCU

26

Dacă asemenea chestiuni nu au format obiectul judecăţii anterioare (în fond), asemenea chestiuni nu pot fi devoluate instanţei de apel.

GHEORGHE GRAURE

TITULARII CERERII DE REABILITARE ŞI TERMENELE DE REABILITARE ÎN NOUA

LEGISLAŢIE PENALĂ

Gheorghe Graure Prim procuror al

Parchetului de pe lângă Judecătoria Câmpina

The new criminal law shapes a new institution rehabilitation that the author analyzes in comparison with the current legislation.

1. Codul penal în vigoare defineşte rudele apropiate prin dispoziţiile art. 149 alin. (1): ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude.

Dispoziţiile din legea penală privitoare la rude apropiate, în limitele prevăzute de alineatul precedent, se aplică, în caz de adopţie cu efecte depline, persoanei adoptate cât şi descendenţilor acesteia şi în raport cu rudele fireşti, iar în caz de adopţie cu efecte restrânse, adoptatului, cât şi descendenţilor acestuia şi în raport cu rudele adoptatorului (alin. 2 art. 149).

Textul conţine o evidentă necorelare legislativă. Prin dispoziţiile art. 4 din O.U.G. nr. 25 din 9 iunie 19971, cu privire la regimul juridic al adopţiei, se menţionează că în momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie, filiaţia dintre copil şi părinţii săi naturali încetează.

27

1 Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009 a intrat în

vigoare la 01.10.2011 (titlul III, capitolul III, art. 451-482 adopţia).

TITULARII CERERII DE REABILITARE ŞI TERMENELE DE REABILITARE ÎN NOUA LEGISLAŢIE PENALĂ

Se impunea, după intrarea în vigoare a acestei legi, modificarea dispoziţiilor art. 149 alin. (2) C.p., în sensul înlăturării sintagmei (adopţie) cu efecte depline din cuprinsul tezei I şi înlăturarea în totalitate a tezei a II-a privind adopţia cu efecte restrânse.

28

Legea nr. 273 din 21 iunie 2004 privind regimul juridic al adopţiei, în capitolul V, Efectele adopţiei, art. 56 alin. (2), prevede că prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului2.

În momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează, cu excepţia adopţiei prevăzute la art. 20 lit. b) (adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv), caz în care încetarea raporturilor de rudenie se aplică numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul.

Prin art. 1 pct. 4 din Legea nr. 197/2000 (privind violenţa în familie) a fost introdus art. 1491 membru de familie, definit ca fiind soţul sau ruda apropiată, dacă aceasta din urmă locuieşte şi gospodăreşte împreună cu făptuitorul.

Corelativ au fost introduse forme agravate în conţinutul constitutiv al unor infracţiuni din partea specială a Codului penal. Este cazul infracţiunilor de lovire sau alte violente, prev. de art. 180 alin. (11) şi alin. (22), vătămare corporală, prev. de art. 181 alin. (11), viol, prev. de art. 197 alin. (2) lit. b1). Atunci când părţile sunt membri ai familiei faptele sunt considerate ca având un caracter mai grav, astfel încât sunt prevăzute pedepse

2 Despre rudenia prin adopţie, în Tratat de dreptul familiei, I.

Filipescu, A. Filipescu, Editura All Beck, ediţia a VII-a, pag. 295.

GHEORGHE GRAURE

29

într-un cuantum sporit. În asemenea cazuri, acţiunea penală se pune în mişcare şi din oficiu.

Elaborarea unui act normativ presupune, printre altele, un efort de sistematizare a vechilor dispoziţii, în acord cu noile cerinţe social-economice şi politice, valorificarea opiniilor exprimate în literatura juridică, a soluţiilor din practica judiciară, înlăturarea controverselor în aplicarea vechii legi.

Examinând dispoziţiile din noul Cod penal se constată că nu mai există un articol cu definiţie marginală rude apropiate. În cuprinsul art. 177 (membru de familie) se regăseşte conţinutul expresiei rude apropiate din legea penală în fiinţă. Aceasta cuprinde sfera membrilor de familie cu următoarele diferenţieri:

- sunt membri de familie persoana adoptată şi descendenţii acesteia în raport cu rudele fireşti. Adopţia are efectele filiaţiei cu efecte depline (în sensul dispoziţiilor art. 149 C.p., forma iniţială a legii). Pe cale de consecinţă a fost înlăturată dispoziţia conform căreia, în cazul filiaţiei cu efecte restrânse, sunt considerate raporturi de rudenie cele dintre persoana înfiată şi descendenţii săi, pe de o parte, în raporturile cu rudele adoptatorului;

- pentru membrii de familie nu mai este instituită cerinţa ca aceştia să locuiască şi să gospodărească împreună;

- sfera persoanelor din categoria membrilor de familie a fost extinsă prin cuprinderea celor care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc.

Această modificare de conţinut, în aprecierea noastră, este benefică. Ea răspunde unor constrângeri de ordin economic şi social, în cazuri ce privesc filiaţia (îngrijirea, creşterea şi educarea unui minor nerecunoscut


de părintele natural), adopţia (îngrijirea, creşterea şi educarea unui minor fără întocmirea formelor de adopţie), căsătoria (concubinajul).

30

Se constată, totodată, că au fost corelate dispoziţiile art. 177 cu cele ale art. 231 privind pedepsirea unor furturi la plângerea prealabilă. Astfel, furtul săvârşit între membri de familie se urmăreşte numai la plângerea prealabilă.

În ceea ce priveşte procedura reabilitării (titlul V), reglementând cererea de reabilitare (art. 530), noul Cod de procedură penală menţionează că cererea de reabilitare judecătorească se formulează de către condamnat, iar după moartea acestuia, de soţ sau de rudele apropiate. Soţul sau rudele apropiate pot continua procedura de reabilitare pornită anterior decesului.

Considerăm că este vorba de o inadvertenţă şi se impune modificarea legii (textul art. 530 din noul Cod de procedură penală) prin înlocuirea expresiei rude apropiate cu membru de familie.

În condiţiile în care noul Cod penal a renunţat să definească rudele apropiate s-ar putea aprecia că sfera acestora se regăseşte în cuprinsul art. 177 alin. (1) lit. a): ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude.

Această abordare lasă în afara conţinutului categoria persoanelor prevăzute la lit. c): persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc, variantă care ar constitui o evidentă inechitate de rezolvare a unei situaţii juridice.

Prin urmare, prevederea că cererea de reabilitare poate fi formulată de membri de familie, incluzându-se categoriile de persoane prevăzute la lit. a) – c), deci şi

GHEORGHE GRAURE

31

soţul fostului condamnat, corespunde intenţiei legiuitorului de lărgire a sferei persoanelor socotite, prin efectul legii, membri de familie.

2. După cum faptele penale se deosebesc după

gravitatea lor, iar legea instituie reguli pentru individualizarea lor având în vedere gravitatea concretă (individualizare legală sau judiciară), corespunzător se realizează şi o individualizare a termenului de reabilitare în funcţie de condamnarea pronunţată.

Se poate concluziona că reglementarea în vigoare este echitabilă.

Partea fixă a termenului (4 ani, 5 ani, 7 ani) asigură individualizarea acestuia în raport cu categoria condamnării. Completa individualizare este asigurată prin adăugarea fracţiei (de ½) din durata pedepsei pronunţate. Modalitatea astfel stabilită se poate calcula cu uşurinţă, este raţională şi obiectivă, raportându-se la condamnare.

* * * Legiuitorul a instituit un corectiv în stabilirea

termenului de reabilitare pentru realizarea unei concordante între diversitatea reabilitării şi justa incidenţă a instituţiei reabilitării: procurorul general poate dispune în cazuri excepţionale reducerea termenelor de reabilitare.

Pot fi astfel situaţii deosebite, când fostul condamnat a avut o conduită excepţională, a efectuat acte de un merit major sau are o vârstă înaintată, astfel încât termenul legal de reabilitare evident pare a fi prea lung.

Codul penal din 20043, în cuprinsul art. 152 alin. (2), legifera posibilitatea ca instanţa de judecată să

3 Legea nr. 301/2004, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 575 din 29 iunie 2004, cu modificările ulterioare, abrogată prin art.


dispună, în cazuri excepţionale, reducerea termenelor de reabilitare.

32

Noul Cod penal nu cuprinde o dispoziţie similară prin care, datorită unei împrejurări ieşite din comun, să se poată reduce, în favoarea condamnatului, termenul de reabilitare. Doar atunci când a survenit decesul acestuia şi nu este îndeplinită condiţia termenului prevăzut de lege, instanţa poate dispune reabilitarea, dacă apreciază că persoana în cauză merită acest beneficiu.

Cu alte cuvinte legea nouă face posibilă reducerea termenului de reabilitare, dar aceasta va profita numai soţului ori rudei apropiate condamnatului decedat. Argumentul care poate fi adus în acest sens este acela că nu este firesc ca soţul ori ruda apropiată să sufere în continuare decăderi, interdicţii şi incapacităţi în condiţiile în care nu au fost părţi în raportul de drept penal şi nu li se poate aduce vreun reproş în legătură cu fapta comisă. Pe de altă parte, atunci când cel care trebuie să arate că s-a îndreptat a decedat şi sunt îndeplinite celelalte cerinţe (nu a comis o nouă infracţiune, au fost plătite despăgubirile civile şi cheltuielile judiciare), trecerea timpului nu poate aduce vreo modificare în “statutul condamnatului” de natură să se împlinească ulterior vreo altă condiţie a reabilitării.

Termenele de reabilitare judecătorească se diferenţiază în raport de gravitatea condamnărilor, potrivit împărţirii în categorii (art. 135 C.p.). Pentru fiecare categorie de condamnare legea prevede un alt termen de reabilitare.

Stabilirea unor termene distincte, potrivit acestui criteriu, constituie o trăsătură care deosebeşte reabilitarea

446 alin. (2) din Legea nr. 286/2009, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.

GHEORGHE GRAURE

33

judecătorească de reabilitarea de drept. În cazul celei din urmă este instituit un termen unic de 3 ani.

Diferenţierea este legitimă întrucât este necesar să se distingă între pedepse de o gravitate mai mică (exemplu: 2 ani închisoare) şi pedepse care pot fi de o gravitate foarte mare (10 ani închisoare sau mai mult).

Potrivit art. 135 din Codul penal în vigoare, termenul de reabilitare se compune dintr-o durată fixă (o parte din durata termenului de reabilitare judecătorească este absolut determinată) şi o durată variabilă, care corespunde unei fracţii din durata pedepsei (durata relativ determinată).

Astfel, termenul (integral) de reabilitare judecătorească este:

a) în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de un an până la 5 ani, 4 ani, la care se adaugă jumătate din durata pedepsei pronunţate;

b) în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani până la 10 ani, 5 ani, la care se adaugă jumătate din durata pedepsei pronunţate;

c) în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, 7 ani, la care se adaugă jumătate din durata pedepsei pronunţate;

d) în cazul pedepsei detenţiunii pe viaţă, comutate sau înlocuite cu pedeapsa închisorii, 7 ani, la care se adaugă jumătate din durata pedepsei cu închisoare.

În concluzie, pentru fiecare condamnare legea penală instituie reguli pentru determinarea unui termen propriu de reabilitare.

Pentru termenele de reabilitare noul Cod penal prevede numai o durată fixă. În conformitate cu dispoziţiile art. 166 termenele de reabilitate judecătorească sunt:


a) 4 ani, în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani, dar care nu depăşeşte 5 ani;

34

b) 5 ani, în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, dar care nu depăşeşte 10 ani;

c) 7 ani, în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani sau în cazul pedepsei detenţiunii pe viaţă, comutată sau înlocuită cu pedeapsa închisorii;

d) 10 ani, în cazul condamnării la pedeapsa detenţiunii pe viaţă, considerată executată ca urmare a graţierii, a împlinirii termenului de prescripţie a executării pedepsei sau a liberării condiţionate.

Faţă de legea în vigoare dispoziţiile de mai sus instituie termene de reabilitare mai scurte şi mai puţin individualizate, în raport cu gravitatea pedepsei (faţă de legea în vigoare). Astfel, termenul este acelaşi, 4 ani, atât în cazul unei pedepse de 2 ani închisoare cât şi în cazul unei pedepse de 5 ani închisoare. Este 5 ani, pentru o pedeapsă de 5 ani, dar şi în cazul unei pedepse de 10 ani închisoare ş.a.m.d.

Pentru prima dată se pot înregistra situaţii în care termenul de reabilitare este mai mic decât pedeapsa aplicată. Termenele sunt cu atât mai mici cu cât pedeapsa aplicată este mai mare.

Deci în cazul unei pedepse uşoare fostul condamnat trebuie să aştepte un interval de timp aproape egal cu dublul pedepsei, în timp ce termenul este mai scurt atunci când a suferit o pedeapsă mai gravă.

Modalitatea de stabilire a termenelor de reabilitare ţine mai puţin seama, decât legea în vigoare, de periculozitatea condamnatului. În opinia noastră un criteriu mai judicios ar fi acela de a se determina termenul de reabilitare judecătorească printr-o fracţie din

GHEORGHE GRAURE

35

pedeapsă şi o limită minimă. Astfel, păstrând determinările legii viitoare, condamnatul ar putea cere reabilitarea după trecerea unui termen:

a) egal cu pedeapsa pronunţată, dar nu mai mic de 4 ani, în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani, dar care nu depăşeşte 5 ani;

b) ¾ din pedeapsa pronunţată, dar nu mai puţin de 5 ani, în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, dar care nu depăşeşte 10 ani;

c) ¾ din pedeapsa pronunţată, dar nu mai puţin de 7 ani, în cazul condamnării la pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani sau în cazul pedepsei detenţiunii pe viaţă, comutată sau înlocuită cu pedeapsa închisorii;

c) 10 ani, în cazul condamnării la pedeapsa detenţiunii pe viaţă, considerată executată ca urmare a graţierii, a împlinirii termenului de prescripţie a executării pedepsei sau a liberării condiţionate.

GABRIELA ILIE

DISCUŢII CU PRIVIRE LA ÎNTINDEREA REVIZUIRII. ASPECTE TEORETICE ŞI

PRACTICE

Gabriela Ilie Procuror la

Parchetul de pe lângă Tribunalul Buzău

The reconsideration of a sentence is the most common way for extraordinary appeal, despite the rigidity shown by the courts in the admitting of applications. In this work are considered some grounds raised by the parties.

Istoria procesului penal a cunoscut o serie de procese devenite celebre în analele judiciare în care s-au comis erori. Întrucât opinia publică nu rămâne indiferentă faţă de comiterea unor erori judiciare în procesul penal au fost acceptate anumite remedii procesuale, revizuirea fiind unul dintre acestea. Denumită în literatura penală ,,cale de atac de fapt” revizuirea rămâne mijlocul procesual cel mai uzitat astăzi pentru atacarea hotărârilor judecătoreşti definitive care conţin ,,presupuse” grave erori de fapt.

Legea precizează că sunt supuse revizuirii doar hotărârile judecătoreşti care conţin o rezolvare a fondului cauzei, deci nu şi soluţiile de netrimitere dispuse de procuror împotriva cărora este reglementată calea plângerii prev. de art. 275-2781 C.p.p..

Cu privire la întinderea revizuirii sunt cunoscute 2 sisteme fundamentale între care se situează însă şi reglementări mixte. Sistemul revizuirii totale este acela în

36

DISCUŢII CU PRIVIRE LA ÎNTINDEREA REVIZUIRII. ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE

37

care admiterea căii de atac trebuie să ducă la o soluţie radical opusă celei pronunţate anterior (de exemplu condamnarea celui achitat sau invers). Sistemul nu permite o reapreciere a vinovăţiei celui în cauză în sensul agravării sau atenuării acesteia.

Sistemul revizuirii totale şi parţiale admite şi revizuirea acelor cauze unde nu se ajunge la o soluţie diametral opusă celei anterioare. Practic se pleacă de la ideea că o soluţionare greşită contrară realităţilor faptice chiar dacă ar aduce un prejudiciu mai redus părţilor nu poate fi tolerată fără a aduce o sfidare ideii de justiţie.

Dată fiind inechitatea care poate rezulta din admiterea numai totală a revizuirii întemeiate de exemplu pe art. 394 lit. a) C.p.p., în literatura de specialitate s-a propus şi pentru acest caz, după modelul de reglementare a celorlalte cazuri, să se admită o revizuire totală, dar şi parţială, pentru a nu se menţine o hotărâre cu grave erori de fapt care au determinat o condamnare cu mult mai severă decât cea corespunzătoare noilor fapte şi împrejurări aduse la cunoştinţa instanţei prin cererea de revizuire.

Unul din cazurile de revizuire cu caracter general cel mai frecvent în practică este revizuirea pentru fapte şi împrejurări care nu au fost cunoscute de instanţă la pronunţarea hotărârilor definitive şi care are în vedere variate şi nelimitate situaţii de fapt, aplicabile în orice cauză penală. De aceea, pentru acest caz se cere ca noile fapte şi împrejurări să conducă la o soluţie inversă celei adoptate prin hotărârea atacată.

Într-o speţă recentă a Parchetului de pe lângă Tribunalul Buzău condamnatul X.Y. solicită revizuirea unei sentinţe penale pronunţată în anul 1999 de Tribunalul Buzău invocând fapte sau împrejurări noi care nu au fost cunoscute de instanţă la soluţionarea cauzei, în

GABRIELA ILIE

38

sensul că unul din actele materiale reţinute în sarcina sa nu a fost comis de acesta.

La 13.09.1999 Parchetul de pe lângă Tribunalul Buzău a dispus trimiterea în judecată a inculpatului X.Y. în stare de arest preventiv pentru comiterea infracţiunilor prevăzute de art. 215 alin. (5) C.p. cu referire la alin. (1), (2) şi (3) C.p. şi art. 282 alin. (1) şi (2) C.p. cu aplic. art. 33 lit. a) şi art. 37 lit. a) C.p..

Se reţine în actul de sesizare că în luna august 1999 inculpatul a înscris în 4 file cec date necorespunzătoare adevărului şi a produs prin punerea în circulaţie a acestora o pagubă de 300.000.000 ROL unei societăţi comerciale.

În fapt, la data de 10.08.1999, inculpatul s-a deplasat la un magazin al societăţii comerciale, ocazie cu care s-a prezentat sub un nume fals şi a cumpărat mărfuri în valoare de peste 76.000.000 ROL în baza a două facturi lăsând o filă cec completată conform facturilor pentru care nu avea acoperire. La o dată ulterioară, inculpatul a cumpărat de la alt magazin produse în valoare de 63.000.000 ROL pentru care a emis file cec fără acoperire, trecând la rubrica delegat numele altei persoane. În aceeaşi zi inculpatul a cumpărat de la alt magazin produse în valoare de peste 31.000.000 ROL procedând în aceeaşi modalitate. În cursul aceleiaşi luni inculpatul s-a deplasat la alt magazin al aceleiaşi societăţi comerciale şi folosind acelaşi mod de operare a solicitat cumpărarea de mărfuri în valoare de 130.000.000 ROL pentru plata cărora a înmânat şefei de magazin o filă cec în alb semnată şi ştampilată.

Prima instanţă a dispus în luna noiembrie 1999 condamnarea inculpatului la pedeapsa rezultantă de 10 ani închisoare, pedeapsă principală şi 5 ani pedeapsă complementară.


39

Soluţia pronunţată nu a fost modificată în căile de atac exercitate de inculpat.

În intervalul martie - mai 2011 condamnatul a formulat mai multe cereri de revizuire în care susţine că prezintă probe noi care nu au fost cunoscute de instanţă şi invocă ca temei disp. art. 394 alin. (1) lit. a) C.p.p.. Instanţele de fond s-au pronunţat prin respingerea cererilor de revizuire ca inadmisibile, acestea fiind de fapt şi concluziile procurorilor.

În cuprinsul cererilor condamnatul contestă actul material din 10.08.1999 şi înţelege să-l indice pe adevăratul autor al actului infracţional, pe care pretinde că îl cunoştea anterior sesizării instanţei de judecată din septembrie 1999. Insistă în audierea acestuia, a unui martor căruia presupusul autor i-a valorificat mărfurile achiziţionate de la magazinul respectiv şi cere expertizarea celor două facturi şi a filei cec emise la 10.08.1999 întrucât contestă semnătura de pe cele trei înscrisuri şi numele delegatului de pe facturile în litigiu.

Condamnatul susţine că acestea sunt probe noi şi cere prelungirea probatoriului pentru a combate situaţia de fapt reţinută în rechizitoriu şi în hotărârea atacată.

În ultima cerere de revizuire condamnatul precizează că cele prezentate sunt probe noi care nu au fost cunoscute de instanţă la soluţionarea cauzei pe motiv că ,,a luat asupra sa” infracţiunea comisă de prietenul său împreună cu care a comis mai multe infracţiuni.

De menţionat că atât în faza urmăririi penale cât şi în faza cercetării judecătoreşti inculpatul a recunoscut actul material pe care înţelege să-l conteste acum pe calea revizuirii.

În toate situaţiile parchetul a avut aceeaşi poziţie apreciind cererile formulate de condamnat ca inadmisibile.

GABRIELA ILIE

40

În principal, revenirile şi retractările unui inculpat (mai ales după 12 ani şi în condiţiile în care susţine că a cunoscut contribuţia infracţională a adevăratului autor anterior sesizării instanţei) nu pot constitui prin ele însele ,,probe noi”, aşa cum susţine acesta pentru că declaraţiile sale au valoare limitată în condiţiile art. 69 C.p.p., iar pe de altă parte admiterea unei teze contrare ar crea o cale foarte comodă pentru inculpaţi de a declanşa revizuiri prin schimbarea atitudinii faţă de cea avută la judecată anterioară.

În plus motivul invocat în cerere privind lipsa vinovăţiei cu privire la actul material contestat, nu este de natură să justifice revizuirea potrivit disp. art. 394 alin. (1) lit. a) C.p.p. (în acest sens şi Decizia penală nr. 5060/09.09.2005 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Penală).

Pentru a stăvili introducerea de cereri de revizuire pentru diferite erori de fapt apreciate astfel de condamnat, legea reglementează în amănunt fiecare caz în parte instituind condiţii de fond şi formă ce se cer a fi îndeplinite de natură să convingă despre necesitatea înlăturării erorilor judiciare. De asemenea, legea condiţionează dovedirea cazurilor de revizuire de folosirea anumitor mijloace de probă. În plus Codul procedură penală, inclusiv Legea nr. 202/2010 prevăd analiza unor astfel de cereri în primul rând din punct de vedere al admisibilităţii acestora.

Conform art. 399 C.p.p. după introducerea cererii de revizuire procurorul ascultă, dacă este cazul, potrivit art. 397 alin. (3) C.p.p. persoana care solicită revizuirea şi dacă consideră cererea întemeiată dispune efectuarea de cercetări. De asemenea, procurorul cere dosarul cauzei numai dacă este necesar. Deci concluzionând se poate aprecia că dispoziţiile susmenţionate nu au caracter


41

imperativ decât dacă se apreciază că cererea formulată este admisibilă.

Condamnatul invocă ca temei al revizuirii disp. art. 394 lit. a) C.p.p., dispoziţii care se conjugă cu prevederile alin. (2) din acelaşi articol.

Pentru a exista acest caz de revizuire este necesar să fie noi faptele sau împrejurările invocate sau faptele probatorii şi nu mijloacele de probă pentru că astfel revizuirea s-ar transforma într-un nou grad de jurisdicţie în care s-ar putea continua probaţiunea.

Într-adevăr în practică s-au exprimat opinii că poate constitui o faptă sau împrejurare nouă descoperirea că, după condamnarea inculpatului pentru o faptă, în realitate fapta a fost săvârşită de altă persoană.

În speţa analizată instanţele care au analizat cererile de revizuire au concluzionat că instanţa de fond şi instanţele de control judiciar au avut în vedere la stabilirea vinovăţiei condamnatului atât declaraţiile acestuia, cât şi probatoriul testimonial, precum şi raportul de constatare tehnico-ştiinţifică a celorlalte înscrisuri folosite de inculpat, inclusiv neconcordanţele cu privire la numele delegatului de pe facturi.

Pronunţându-se asupra admisibilităţii în principiu a cererilor de revizuire formulate, deci asupra îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 394 C.p.p. ambele instanţe au constatat că motivele invocate de revizuent nu se constituie în fapte sau împrejurări noi, necunoscute de instanţă la soluţionarea fondului, în aşa fel încât să justifice cererile de revizuire formulate. De altfel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia Penală prin decizia nr. 2831/16.09.2008 a stabilit că, primind dosarul cu concluziile procurorului faţă de cererea revizuentului, instanţa de judecată are posibilitatea să verifice îndeplinirea cerinţelor de admisibilitate a cererii şi în

GABRIELA ILIE

42

raport cu soluţia dată în principiu, poate să analizeze temeinicia motivelor invocate, nefiind ţinută de concluziile procurorului. Aceasta a fost probabil raţiunea pentru care potrivit Legii nr. 202/2010 asemenea cereri se analizează în camera de consiliu fără participarea procurorului. În opinia noastră, instanţele de revizuire au verificat şi temeinicia cererii prin examinarea probelor conţinute în dosarul de fond, aşa cum a statuat de altfel şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia penală nr. 3155/19.06.2002.

Deci, dacă instanţele de judecată s-au pronunţat asupra faptelor invocate ca noi în sensul că au negat existenţa lor sau au considerat că nu atrag o altă soluţie în cauza dată nu se mai poate trage concluzia că acestea erau necunoscute pentru instanţă.

Discuţiile însă trebuie purtate, în opinia noastră, dintr-un alt punct de vedere, cel al întinderii revizuirii.

Spre deosebire de celelalte cazuri de revizuire ipoteza reglementată de art. 394 alin. (1) lit. a) C.p.p. are în vedere numai sistemul revizuirii totale a hotărârii, adică admiterea ei doar în cazul ajungerii la o soluţie diametral opusă. Într-o asemenea situaţie revizuirea cauzei penale nu poate fi admisă, deoarece nu s-ar putea dovedi netemeinicia hotărârii de condamnare, ci eventual s-ar ajunge la o redozare a pedepsei, ceea ce implică menţinerea soluţiei condamnării şi nu obţinerea unei hotărâri de achitare sau încetare a procesului penal cum se impune în acest caz de revizuire.

Revenind asupra actului de sesizare inculpatul a fost dedus judecăţii pentru 4 acte materiale de înşelăciune şi falsificare de monede sau alte valori comise în august 1999, iar acesta contestă după 12 ani un singur act material pe care îl atribuie unui alt autor.


43

Pe sistemul revizuirii totale specific cazului analizat nu se poate cere revizuirea bazată pe apariţia unor presupuse probe noi de natură să uşureze situaţia condamnatului prin schimbarea încadrării juridice ori prin modificarea pedepsei.

Ca urmare a acestei concepţii despre întinderea acestui caz care ar atrage numai o revizuire totală, în jurisprudenţă au fost respinse cererile de revizuire prin care se invoca o pagubă mult mai mică care ar fi atras menţinerea condamnării pentru înşelăciune sau delapidare, de la modalitatea agravată la cea simplă, cu reducerea pedepsei:

- T.S., Secţia Penală, dec. 2487/1974, R.R.D. nr. 4/1975, pg. 65;

- C.S.J., Secţia Penală, dec. nr. 2101/1997, B.J. 1997, pg. 397, prin care s-a statuat că noile fapte probatorii trebuie să dovedească netemeinicia hotărârii de condamnare şi nu existenţa unui temei pentru individualizarea mai favorabilă a pedepsei.

- C.S.J., Secţia Penală, dec. 853/2002, B.J. 2002, pg. 594 prin care se avea în vedere schimbarea încadrării juridice a faptei de condamnare.

Marele profesor Dongoroz afirma într-o Notă în Pandectele Române că ,,a admite că o persoană nevinovată căreia i s-a aplicat o pedeapsă, deşi nu a săvârşit nicio infracţiune, trebuie să rămână mai departe condamnată numai pentru faptul că nu a invocat la timp probele din care să rezulte nevinovăţia sa, ar însemna că legea pedepseşte cu o pedeapsă pe orice învinuit care deşi inocent, nu s-a apărat cum trebuia”.

Afirmaţia din 1944 rămâne de actualitate, însă Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că ,,numai erorile de fapt care nu devin vizibile decât la finalul unei proceduri judiciare pot justifica o derogare

GABRIELA ILIE

44

de la principiul securităţii raporturilor juridice pe motivul că ele nu au putut fi corectate prin intermediul căilor ordinare de atac”.

Condamnatului nu i s-a îngrădit accesul în justiţie pe parcursul celor 12 ani în care a rămas în pasivitate, iar revizuirile de care se foloseşte în ultimul timp constituie în opinia noastră, în circumstanţele speciale ale cauzei de faţă, o modalitate deghizată de a provoca redeschiderea unei proceduri soluţionate în mod definitiv.

CONCLUZII În contextul reglementării actuale, subiectul tratat

comportă încă multe discuţii. Fără a avea pretenţia că cele afirmate în cuprinsul lucrării nu pot fi supuse unor argumente contrare, suntem de părere că sistemul revizuirii totale specific cazului analizat este cel mai apropiat de o justă abordare a problemei.

Bibliografie Codul de procedură penală şi Legea nr. 202/2010; Drept procesual penal şi Tratat de Drept Procesual

Penal – I. Neagu; Drept procesual penal – Ed. Didactică şi

Pedagogică, N. Volonciu; Tratat de drept procesual penal, ed. a II-a, Gr.

Theodoru, Ed. Hamangiu; D.V. Mihăescu, V. Rămureanu, Căile

extraordinare de atac în procesul penal, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1970;

T. Plăeşu, Unele aspecte privind întinderea cazurilor de revizuire, Gr. Theodoru, L. Moldovan;

V. Dongoroz – Notă – Pandectele Române, 1944; C.S.J., Secţia Penală, dec. nr. 2101/1997; C.S.J., Secţia Penală, dec. nr. 853/2002;


45

Tribunalul Suprem, Secţia Penală, dec. nr. 2487/1974, RRD nr. 4/1975;

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia Penală, dec. nr. 5060/09.09.2005;



Jurisprudenţa CEDO - Cauza Pchenitchny vs. Rusia – cauza nr. 30442/2003, 14.02.2008.

DAN CRISTIAN TĂTAR

PĂRĂSIREA LOCULUI ACCIDENTULUI. ELIMINAREA CONDIŢIEI REFERITOARE LA

NUMĂRUL DE ZILE DE ÎNGRIJIRI MEDICALE

dr. Dan Cristian Tătar Procuror la

Parchetul de pe lângă Judecătoria Lugoj

46

The author brings up the offense of leaving the acciden site under the special law and the elimination challenge pre-existing condition on the minimum number of days of medical treatment of injured persons involved in a traffic accident.

t

Dispoziţiile art. 89 alin. (l) din O.U.G. nr. 195/2002 (rep.) se referă la infracţiunea de părăsire a locului accidentului de către conducătorul vehiculului sau instructorul auto (aflat în procesul de instruire) sau examinatorul autorităţii competente aflat în timpul desfăşurării probelor practice ale examenului pentru obţinerea permisului de conducere, implicat într-un accident de circulaţie în urma căruia a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau a mai multor persoane, ori dacă accidentul s-a produs ca urmare a unei infracţiuni, fără încuviinţarea poliţiei care efectuează cercetarea locului faptei.

Textul de lege sancţionează şi fapta oricărei persoane de a modifica starea locului sau de a şterge urmele unui accident de circulaţie din care a rezultat uciderea ori vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane fără acordul echipei de cercetare la faţa locului.

PĂRĂSIREA LOCULUI ACCIDENTULUI. ELIMINAREA CONDIŢIEI REFERITOARE LA NUMĂRUL DE ZILE DE ÎNGRIJIRI MEDICALE

47

Astfel, în primul rând este necesar să fi avut loc un accident de circulaţie şi este evident că în accepţiunea legii accidentul trebuie să se fi produs pe drumurile publice, chiar dacă legiuitorul nu face în mod expres această subliniere.

Se ştie că accidentul de circulaţie este reglementat în art. 75 din Ordonanţă, fiind definit ca evenimentul care întruneşte cumulativ următoarele condiţii:

a) s-a produs pe un drum deschis circulaţiei publice ori şi-a avut originea într-un astfel de loc;

b) a avut ca urmare moartea sau vătămarea uneia sau mai multor persoane, ori avarierea a cel puţin unui vehicul sau alte pagube materiale;

c) în eveniment a fost implicat cel puţin un vehicul în mişcare.

Cu toate că infracţiunea analizată presupune ca modalitate de săvârşire a faptei intenţia, în unele opinii1 noţiunea „accident de circulaţie” exclude faptele intenţionate cu motivaţia că accidentul reprezintă un eveniment fortuit, imprevizibil, care întrerupe mersul normal al lucrurilor producând avarii, răniri, mutilări sau chiar moarte.

Într-o altă viziune se precizează că din punct de vedere juridic această sintagmă trebuie adaptată urmând a se înţelege că întâmplarea (accidentul) nu a fost prevăzută, deşi putea şi trebuia să fie, pentru că altfel ar însemna să fim de acord cu faptul că nu s-ar mai putea pune problema tragerii la răspundere a celor care au concurat la producerea sa2.

1 M.A. Hotca, Maxim Dobrinoiu, Comentarii şi explicaţii din

Infracţiuni prevăzute în legi speciale, cu referire la accepţiunea DEX, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pag. 536.

2 G. Antoniu, Infracţiuni prevăzute în legile speciale, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, pag. 82.

DAN CRISTIAN TĂTAR

48

O altă cerinţă a legii este ca persoana care părăseşte locul accidentului să fi fost un conducător de vehicul, însă acest lucru nu este suficient deoarece această calitate trebuie coroborată cu implicarea sa într-un accident de circulaţie în urma căruia a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane ori dacă accidentul s-a produs ca urmare a unei infracţiuni.

Aşa cum se poate observa, calitatea de subiect activ al infracţiunii o poate avea atât conducătorul de vehicul - adică persoana care conduce sistemul mecanic cu sau fără mijloace de autopropulsare - dar şi instructorul auto aflat în procesul de instruire sau examinatorul autorităţii competente ce se află în timpul desfăşurării probei practice de examen auto, implicat într-un accident de circulaţie.

Pentru calitatea de subiect activ al infracţiunii este necesară cerinţa privind calitatea de conducător, instructor ori examinator precum şi condiţia implicării într-un accident de circulaţie din care să rezulte uciderea sau vătămarea corporală a uneia sau a mai multor persoane.

În ceea ce priveşte expresia „vătămarea integrităţii corporale ori sănătăţii uneia sau mai multor persoane” în practica judiciară nu a existat până în anul 2008 un punct de vedere unitar.

Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 89 din Ordonanţă, indiferent de durata îngrijirilor medicale necesare persoanei vătămate.

Un punct de vedere contrar se referă la instanţele care au considerat că vătămarea integrităţii corporale ori sănătăţii cerută de lege se poate referi doar la vătămările


49

ce necesită pentru vindecare îngrijiri mai mari de 10 zile, precum şi la celelalte urmări prevăzute în art. 182 alin. (2) C.p.3.

Problema de drept a fost soluţionată prin promovarea de către Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a unui recurs în interesul legii, sens în care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr. LXVI (66) din 15.10.2007 a statuat că „sintagma vătămarea integrităţii corporale ori sănătăţii uneia sau mai multor persoane conţinută în dispoziţiile art. 89 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, republicată, se interpretează în sensul că se referă doar la vătămările ce necesită pentru vindecare îngrijiri medicale mai mari de 10 zile, precum şi la celelalte urmări prevăzute în art. 182 alin. (2) Cod penal.”

În ceea ce ne priveşte nu putem fi alături de argumentele expuse prin Decizia instanţei supreme care, stabilind cele de mai sus, a întărit şi conferit autorului infracţiunii de părăsire a locului accidentului, un rol de judecător în propria cauză.

Dealtfel, motivarea recursului în interesul legii a Procurorului General este corectă şi logic formulată în sensul că o astfel de ipoteză, în speţă condiţionarea de un anumit număr de zile a îngrijirilor medicale a persoanei vătămate, sfidează ordinea de drept.

Evident pare inoportună situaţia, deoarece autorul faptei, după comiterea unui accident de circulaţie, în condiţiile vătămării ori uciderii unei persoane, nu poate aprecia de la sine putere durata îngrijirilor medicale, indiferent de calitatea pe care o are, întrucât în acest fel

3 Î.C.C.J., Secţiile Unite, Decizia nr. 66/2007 precum şi M. Hotca în T.R., nr. 1/2001, Notă pag. 89-91

DAN CRISTIAN TĂTAR

50

se substituie autorităţilor chemate să vegheze la respectarea legii.

Ne alăturăm motivaţiei recursului în interesul legii şi apreciem că singura interpretare care poate fi dată sintagmei enunţate mai sus, este aceea că legiuitorul nu a dorit să se refere la infracţiunile de vătămare din Codul penal, iar consecinţa unei astfel de interpretări conduce la ideea că autorii accidentelor de circulaţie cu persoane vătămate, nu pot părăsi locul accidentului indiferent de durata îngrijirilor medicale, decât în condiţiile prevăzute în alin. (3), (4) şi (5) ale art. 89 din Ordonanţă.

În mod surprinzător, Decizia instanţei supreme a contrazis punctul de vedere şi argumentaţia logică expusă de Procurorul General şi a decis cele de mai sus enunţate.

Acceptarea „volens nolens” a unui astfel punct de vedere mai ridică o problemă de nerezolvat în practică şi anume situaţia în care autorul infracţiunii nu poate fi tras la răspundere penală (când vătămarea nu atinge minim 10 zile) chiar dacă de cele mai multe ori părăsirea se datorează săvârşirii unei alte infracţiuni, cum ar fi spre exemplu conducerea unui autovehicul având în sânge o alcoolemie peste limita legală).

În mod firesc ne punem întrebarea cine ar mai putea stabili gradul de alcoolemie al şoferului implicat în accident care părăseşte locul faptei, în situaţia în care acesta este identificat peste una sau două zile?

Situaţia pare bizară şi apreciem că se încalcă în mod flagrant ordinea de drept cu consecinţa imposibilităţii tragerii la răspundere penală a făptuitorului.

Comparativ, identic ca şi în cazul părăsirii locului accidentului inexistenţa unui număr de cel puţin 11 zile de îngrijiri medicale la vătămarea din culpă, (tot prin


51

accident de circulaţie spre exemplu), făptuitorul nu răspunde penal.

De lege ferenda propunem introducerea unei dispoziţii în textul Ordonanţei de urgenţă, în art. 89 alin. (1), în sensul că după sintagma vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane, să se introducă sintagma „indiferent de numărul zilelor de îngrijiri medicale” situaţie care duce la eliminarea interpretării cu privire la condiţia unui număr minim de îngrijiri medicale pentru existenţa infracţiunii din legea specială.

Acest lucru este valabil şi în cazul accidentelor de circulaţie care au avut ca urmare vătămarea corporală din culpă simplă prevăzută de art. 184 alin. (l) C.p.

În ceea ce priveşte infracţiunea la legea circulaţiei, suntem de părere că făptuitorul ar trebui să fie obligat să anunţe de îndată organele de stat în situaţia accidentului de circulaţie de pe urma căruia, o persoană ori mai multe, au suferit vătămări ale integrităţii corporale ori a sănătăţii.

Desigur şi cauzele de nepedepsire din art. 89 din ordonanţă trebuie luate în calcul întrucât şi acestea dau loc la o interpretare subiectivă, atât în ceea ce priveşte regimul de circulaţie prioritară, care dă dreptul autorului infracţiunii să anunţe poliţia despre accident după terminarea misiunii (care practic se poate încheia în câteva zile) şi când victima, în fapt persoana vătămată, părăseşte locul faptei, iar conducătorul de vehicul anunţă imediat evenimentul la cea mai apropiată unitate de poliţie.

Însă despre toate acestea, într-un material viitor.

DRAGOŞ CRISTIAN CERĂCEANU

PRINCIPIILE EXTRĂDĂRII CA INSTITUŢIE A DREPTULUI PENAL ROMÂN


Procuror la Parchetul de pe lângă

Judecătoria Târgovişte

Extradition, the most important form of international judicial cooperation in criminal matters, could be defined as the procedure through which a sovereign State (requested State) agrees to surrender to another State (the requesting State) a person who is on its territory and who is being prosecuted or summoned for a crime or is wanted for the execution of a sentence in the requesting State.

1. NOŢIUNI INTRODUCTIVE Extrădarea, cea mai importantă formă a

cooperării judiciare internaţionale în materie penală, ar putea fi definită drept procedura prin care un stat suveran (statul solicitat) acceptă să predea unui alt stat (statul solicitant) o persoană care se află pe teritoriul său şi care este urmărită penal, sau trimisă în judecată pentru o infracţiune ori este căutată în vederea executării unei pedepse în statul solicitant.1

În decursul timpului, extrădarea a evoluat o dată cu evoluţia de ansamblu a societăţii, devenind astăzi una dintre cele mai eficiente forme de luptă împotriva criminalităţii transfrontaliere.

Numeroşi teoreticieni din domeniul dreptului au definit extrădarea în diferite modalităţi, determinate în

52

1 Florin Răzvan Radu - De la extrădare la mandatul european de

arestare. O privire istorică şi juridică, Dreptul nr. 2/2006, pag. 199.


53

special de evoluţia juridică, dar şi politică, a instituţiei. Este evident că instituţia extrădării nu poate fi analizată decât în context istoric.

Se admite, în principiu, că în evoluţia în timp a instituţiei, izvorâtă din dorinţa de autoapărare şi de asigurare a propriei securităţi, a cunoscut trei faze: faza contractuală, în care extrădarea era de competenţa exclusivă a guvernelor, faza legislativă mixtă, cu o competenţă partajată între decizia guvernamentală şi cea judiciară, şi faza internaţională, cu o competenţă în general juridică.

Doctrina penală română a abordat şi ea cu perseverenţă această instituţie, definind-o în diferite moduri, determinate în general de legislaţia diverselor perioade istorice.

Cu toate acestea, diferenţele dintre definiţiile date extrădării în decursul timpului nu sunt prea importante, ceea ce contează în primul rând fiind modul în care se realizează abordarea extrădării în acord cu prevederile legale în materie.

Adoptând această viziune pragmatică, se poate spune că instituţia extrădării este una de o importanţă capitală în aplicarea principiilor teritorialităţii, personalităţii, realităţii şi universalităţii legii penale române, scopul final, menirea ei fiind de a preveni şi combate criminalitatea transfrontalieră, prin pedepsirea infractorilor.

Extrădarea este reglementată de unele reguli sau principii de bază, principii care se raportează la principiile fundamentale ale dreptului penal şi sunt în deplină concordanţă cu acestea.

În funcţie de complexitatea abordării instituţiei, principiile de bază ale extrădării pot fi clasificate după mai multe criterii, dintre care cele mai importante


54

sunt următoarele: modalitatea de menţionare în lege, puterea juridică şi caracterul specific sau nespecific al acestora.

În funcţie de modalitatea de menţionare în lege, principiile se împart în două categorii:

- principii expres menţionate în textul de lege (Constituţia României, Codul penal, Codul de procedură penală, Legea nr. 302/2004, convenţiile şi tratatele internaţionale), aşa cum sunt principiile non bis in idem, principiul reciprocităţii, principiul confidenţialităţii ş.a.;

- principii menţionate în mod tacit, a căror existenţă se deduce din interpretarea normelor juridice respective – de exemplu, principiul legalităţii, principiul umanismului ş.a..

În funcţie de puterea lor juridică, principiile se împart în:

- principii absolute, de la care nu este permisă nicio derogare, cum este de pildă principiul legalităţii;

- principii relative, care admit unele excepţii. Poate fi menţionat aici principiul neextrădării propriilor cetăţeni, care prevede, ca o derogare de la regula generală, posibilitatea extrădării cetăţenilor români în anumite circumstanţe (în baza convenţiilor internaţionale, în condiţiile legii şi pe bază de reciprocitate).

Un al treilea criteriu de clasificare a principiilor de bază ale extrădării rezultă din caracterul acestora de a fi sau nu comune şi altor instituţii de drept penal. Conform acestui criteriu, există:

- principii specifice extrădării, cum este principiul dublei incriminări;

- principii comune şi altor instituţii de drept penal. În cele ce urmează, va fi realizată o trecere în

revistă a principiilor de bază care guvernează extrădarea ca instituţie a dreptului penal român, fără pretenţia unei


55

abordări exhaustive sau general acceptate, având în vedere că în literatura de specialitate nu există un punct de vedere unitar cu privire la aceste principii.

2. PRINCIPIUL PREEMINENŢEI

DREPTULUI INTERNAŢIONAL În legislaţia noastră, instituţia extrădării este

prevăzută în Constituţia României2, Codul penal3 şi în Legea nr. 302/20044 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi completată prin Legea nr. 224/20065 şi O.U.G. nr. 103/20066, aprobată prin Legea nr. 104/20077.

De asemenea, normele juridice interne referitoare la extrădare sunt completate de convenţiile şi tratatele încheiate cu diferite state şi ratificate de România.

Până în prezent, România a încheiat peste 20 de convenţii şi tratate de asistenţă judiciară în materie penală, în special pe linie de extrădare, din care 19 doar până în anul 1990. Ţara noastră are în prezent stabilite relaţii convenţionale interesând extrădarea cu 61 de state, dintre care 46 sunt părţi la Convenţia europeană de extrădare, iar cu alte 15 state România are încheiate convenţii bilaterale de extrădare.

De asemenea, în cadrul amplelor activităţi de pregătire pentru aderarea la Uniunea Europeană, ţara noastră a ratificat alte 3 convenţii referitoare la extrădare şi activităţi de cooperare judiciară:

2 Art. 19 din Constituţia României. 3 Art. 9 din Codul penal în vigoare. 4 Publicată în M. Of. nr. 594/01.07.2004. 5 Publicată în M. Of. nr. 534/21.06.2006. 6 Publicată în M. Of. nr. 1019/21.12.2006. 7 Publicată în M. Of. nr. 275/25.04.2007.


56

- Legea nr. 76/1996 pentru ratificarea Convenţiei europene asupra transferării persoanelor condamnate, adoptată la Strasbourg la 21 martie 19838;

- Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei europene de extrădare, încheiată la Paris la 13 decembrie 1957, şi a protocoalelor sale adiţionale, încheiate la Strasbourg la 15 octombrie 1975 şi la 17 martie 19789;

- Legea nr. 236/1998 pentru ratificarea Convenţiei europene de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959, şi a Protocolului adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg la 17 martie 197810.

În ceea ce priveşte ordinea de preferinţă care se acordă actelor normative menţionate, chiar Constituţia stabileşte pentru cetăţenii români o ordine clară care asigură prioritatea convenţiilor internaţionale la care România este parte, urmată de legea specială, respectiv Legea nr. 302/2004, cu modificările şi completările ulterioare, şi reciprocitatea.

Astfel, conform art. 11 alin. (1) din Constituţia României, „statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte”, iar conform alin. (2), „tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern”.

Termenul de „tratate” include aici şi celelalte instrumente judiciare internaţionale la care România este parte, respectiv convenţii, acorduri etc., acestea având aceeaşi valoare juridică precum tratatele.

8 Publicată în M. Of. nr. 154/19.07.1996. 9 Publicată în M. Of. nr. 89/14.05.1997. 10 Publicată în M. Of. nr. 492/21.12.1998.


57

În completarea art. 11, dispoziţiile art. 20 alin. (1) din Constituţie referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului prevăd că „dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte. Alin. (2) al articolului menţionat prevede că „dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.

Dispoziţiile constituţionale conduc la concluzia că normele incluse în aceste instrumente internaţionale, o dată ratificate de ţara noastră, fac parte integrantă din dreptul intern, având deci din punct de vedere juridic aceeaşi forţă ca şi normele interne.

Respectivele acte normative internaţionale devin izvoare ale dreptului intern cu respectarea condiţiei impuse la alin. (3) al art. 11 din Constituţie, în care se precizează că „în cazul în care un tratat la care România urmează să devină parte cuprinde dispoziţii contrare Constituţiei, ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constituţiei”.

În ceea ce priveşte Codul penal, acesta stipulează de asemenea, prin dispoziţiile art. 9, prioritatea convenţiilor internaţionale, acordând însă întâietate reciprocităţii în detrimentul legii interne, ceea ce constituie o contradicţie faţă de prevederile din legea fundamentală. În acord cu principiile dreptului românesc, opinăm că ordinea legală de preferinţă este cea menţionată în Constituţie şi nu cea din actualul Cod penal (pentru cetăţenii români).


58

Principiul preeminenţei dreptului internaţional este reiterat, fiind menţionat în mod expres şi în legea specială în materie, Legea nr. 302/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, în art. 4 din amintita lege, sugestiv intitulat „Preeminenţa dreptului internaţional”, se arată că „prezenta lege se aplică în baza şi pentru executarea normelor interesând cooperarea judiciară în materie penală, cuprinse în instrumentele judiciare internaţionale la care România este parte, pe care le completează în situaţiile nereglementate”.

Prin urmare, prevederile legii speciale referitoare la extrădare se vor aplica în baza şi pentru executarea normelor juridice cuprinse în instrumentele internaţionale la care România este parte, norme care, conform prevederilor constituţionale, fac parte din dreptul intern.

Este necesar să se facă distincţia între tratatele şi convenţiile prin care statul român s-a angajat să combată anumite fapte periculoase pentru întreaga umanitate (aşa-numitele delicta iuris gentium), în a căror reprimare sunt interesate toate statele, pe de o parte, şi tratatele şi convenţiile de asistenţă juridică internaţională în materie penală, pe de altă parte.

Tratatele şi convenţiile din prima categorie constituie numai indirect izvoare ale dreptului penal român, în sensul că, pe baza şi în executarea obligaţiilor internaţionale asumate prin ele, statul nostru adoptă norme proprii de drept penal, în vederea combaterii faptelor respective. Astfel, în realizarea şi a unor obligaţii internaţionale, legea penală română incriminează şi sancţionează, de exemplu, tortura, genocidul, sclavia, traficul de stupefiante etc.. În toate aceste cazuri, legea aplicabilă este cea română şi nu convenţiile internaţionale respective.


59

Spre deosebire de acestea, tratatele şi convenţiile referitoare la asistenţa judiciară internaţională în materie penală constituie izvoare directe de drept penal, privind condiţiile în care poate fi acordată sau solicitată o astfel de asistenţă11.

Din cele expuse, rezultă că extrădarea are ca sursă principală de existenţă convenţia internaţională.

Instrumentul internaţional cel mai folosit de România până la 1 ianuarie 2007 în domeniul extrădării a fost Convenţia europeană de extrădare, adoptată la 13 decembrie 1957, cu cele două protocoale adiţionale ale sale. Şi în prezent respectiva Convenţie este în vigoare, însă România aplică prevederile sale numai în relaţiile cu alte state europene care nu sunt membre ale Uniunii Europene.

În relaţiile cu statele membre ale Uniunii Europene România aplică prevederile Deciziei-cadru nr. 584/JAI din 13 iulie 2002.

În încheiere, vom menţiona că principiul preeminenţei dreptului intern nu este unul specific instituţiei extrădării, fiind comun tuturor formelor de cooperare judiciară internaţională în materie penală.

3. PRINCIPIUL RECIPROCITĂŢII ŞI AL

CURTOAZIEI INTERNAŢIONALE Acest principiu este menţionat expres în

Convenţia europeană de extrădare, în alte instrumente internaţionale la care România este parte, în Constituţia României, în Codul penal şi în Legea nr. 302/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, art. 1 din Convenţia europeană de extrădare, intitulat „Obligaţia de a extrăda”, prevede că

11 Costică Bulai, Nicolae Bogdan Bulai, Manual de drept penal, Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007.


60

„părţile contractante se angajează să-şi predea reciproc, potrivit regulilor şi sub condiţii determinate prin articolele următoare, persoanele care sunt urmărite pentru o infracţiune sau căutate în vederea executării unei pedepse sau a unei măsuri de siguranţă de către autorităţile judiciare ale părţii solicitante”.

În Codul penal, principiul este menţionat în art. 9, care prevede, după cum menţionam mai sus, o ordine legală de preferinţă în materie de extrădare diferită de cea consacrată constituţional, acordând prioritate reciprocităţii în detrimentul legii interne.

Legea specială în materie de extrădare menţionează principiul în art. 5, intitulat chiar „Curtoazia internaţională şi reciprocitatea”.

În conformitate cu acest principiu, art. 5 alin. (1) din amintita lege prevede că în lipsa unei convenţii internaţionale, cooperarea judiciară se poate realiza în virtutea curtoaziei internaţionale, la cererea transmisă pe cale diplomatică de către statul solicitant şi cu asigurarea scrisă a reciprocităţii dată de autoritatea competentă a acelui stat. Alin. (2) prevede că în acest caz, legea-cadru constituie dreptul comun în materie pentru autorităţile judiciare române.

Dispoziţiile art. 5 alin. (3) din legea specială prevăd că statul român poate da curs unei cereri de asistenţă judiciară internaţională în materie penală, inclusiv unei de extrădare (dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de lege), chiar şi în situaţia în care anterior nu a existat o situaţie de reciprocitate, în următoarele situaţii:

- dacă solicitarea se dovedeşte necesară ca urmare a naturii faptei sau a necesităţii de a lupta contra unor forme grave de manifestare a criminalităţii;


61

- dacă acordarea asistenţei poate contribui la ameliorarea situaţiei inculpatului sau a condamnatului ori la reinserţia socială a acestuia;

- dacă acordarea asistenţei poate servi la clarificarea situaţiei judiciare a unui cetăţean român.

Art. 6 din legea specială în materie prevede că dacă statul român formulează o cerere prin care solicită acordarea asistenţei judiciare internaţionale în materie penală (inclusiv extrădarea), în baza curtoaziei internaţionale, asigurarea reciprocităţii va fi dată de către ministrul Justiţiei, pentru fiecare caz, ori de câte ori va fi necesar, la cererea motivată a autorităţii judiciare române competente.

La fel ca şi principiul preeminenţei dreptului intern, şi acest principiu este unul comun tuturor formelor de cooperare judiciară internaţională în materie penală, nefiind specific extrădării.

4. PRINCIPIUL RECUNOAŞTERII

RECIPROCE Este unul dintre principiile care guvernează

întreaga activitate de cooperare judiciară internaţională în materie penală, fiind considerat un principiu de bază al cooperării în cadrul spaţiului judiciar comun al Uniunii Europene.

În mod logic, realizarea unei justiţii penale complete şi eficiente ar rămâne fără rezultate concrete în situaţia în care efectele hotărârilor penale s-ar opri la frontierele statului în care au fost pronunţate ori actele judiciare care ar putea servi la soluţionarea unei cauze penale ar fi lipsite de valoare în afara teritoriului statului în care au fost efectuate.

Recunoaşterea, ca instituţie a dreptului nostru procesual penal, constituie mijlocul prin care hotărârile


62

penale sau alte acte judiciare străine capătă, atunci când este cazul, efecte juridice pe teritoriul României. Pe această cale, statul nostru îşi însuşeşte hotărârea sau actul judiciar străin, acordându-i, în virtutea propriei suveranităţi, eficienţă pe teritoriul său12.

Condiţiile şi procedura recunoaşterii hotărârilor penale sau a altor acte judiciare străine erau prevăzute în cadrul art. 519 - 522 C.p.p..

Adoptarea Legii nr. 302/2004, cu modificările şi completările ulterioare, a avut drept consecinţă, între altele, abrogarea dispoziţiilor art. 519 - 521 C.p.p., art. 116 şi 117 din legea specială stabilind care sunt condiţiile, respectiv procedura pentru recunoaştere.

Astfel, art. 116 alin. (1) prevede care sunt condiţiile pentru recunoaştere:

- România şi-a asumat o asemenea obligaţie printr-un tratat internaţional la care este parte;

- a fost respectat dreptul la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, încheiată la Roma la 4 noiembrie 1950, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994;

- nu a fost pronunţată pentru o infracţiune politică sau pentru o infracţiune militară care nu este o infracţiune de drept comun;

- este respectată ordinea publică a statului român; - hotărârea sau actul judiciar poate produce efecte

juridice în România, potrivit legii penale române; - nu s-a pronunţat o condamnare pentru aceleaşi

fapte împotriva aceleaşi persoane în România;

12 Paula Andrada Coţovanu – Efectul executoriu al hotărârilor judecătoreşti străine, urmare a aderării României la Uniunea Europeană, Dreptul nr. 10/2007, pag. 88-89.


63

- nu s-a pronunţat o condamnare pentru aceleaşi fapte împotriva aceleaşi persoane într-un alt stat, care a fost recunoscută în România.

Art. 116 alin. (2) prevede că hotărârile penale străine pot fi recunoscute, pe bază de reciprocitate, chiar dacă România nu şi-a asumat o astfel de obligaţie printr-un tratat internaţional la care este parte. În acest caz, instanţa penală competentă va solicita Ministerului Justiţiei verificarea condiţiei de reciprocitate.

Potrivit dispoziţiilor art. 116 alin. (3) din legea specială, recunoaşterea şi executarea hotărârii penale străine este posibilă şi fără îndeplinirea condiţiilor mai sus menţionate, dacă se referă la un cetăţean român a cărui extrădare a fost în prealabil acordată de statul nostru statului străin în care s-a pronunţat hotărârea.

În ceea ce priveşte calea care trebuie urmată pentru recunoaşterea unei hotărâri penale străine, legea specială reglementează trei proceduri:

- procedura de recunoaştere la cererea unui stat străin, formulată de autoritatea competentă a statului respectiv şi adresată Ministerului Justiţiei din România (art. 117);

- procedura specială de recunoaştere pe cale principală, de către judecătoria în a cărei circumscripţie teritorială se află condamnatul, sesizată în acest scop de către condamnat ori de către procuror (art. 118);

- procedura de recunoaştere pe cale incidentală, în cadrul unui proces penal în curs, de către procuror, în faza de urmărire penală, respectiv de către instanţa penală în faza de judecată (art. 119).

Nu vom insista aici asupra procedurilor de recunoaştere a hotărârilor penale străine, întrucât aceasta ar excede obiectivului urmărit în prezenta lucrare. Ne vom referi în cele ce urmează la imperativele


64

momentului cu privire la implementarea principiului recunoaşterii reciproce, în condiţiile în care România, stat membru al Uniunii Europene, are obligaţia de a întreprinde eforturi în direcţia eficientizării cooperării judiciare cu celelalte state membre în materie penală.

Trebuie spus că în prezent principiul recunoaşterii reciproce rămâne încă un deziderat, un obiectiv departe de a fi fost atins la nivelul Uniunii Europene, impunându-se adoptarea unui set uniform de garanţii şi protecţii procedurale.

În Recomandarea Parlamentului European din 7 mai 2009 adresată Consiliului, privind crearea unui spaţiu U.E. al justiţiei penale (2009/2012(INI) se arată că principiul recunoaşterii reciproce constituie piatra de temelie pe care se bazează cooperarea judiciară în materie penală, solicitându-se adoptarea în cel mai scurt termen posibil a instrumentelor juridice comunitare care sunt încă necesare pentru a finaliza punerea în aplicare a principiului respectiv şi crearea de standarde echivalente pentru drepturile procedurale şi apropierea normelor minime referitoare la anumite aspecte de procedură penală.

În aceeaşi Recomandare se solicită Consiliului să aplice principiul în mod concret, împreună cu statele membre, în domeniul justiţiei penale, acordând atenţia cuvenită dificultăţilor întâmpinate şi succeselor obţinute în executarea şi aplicarea constantă a mandatului european de arestare, şi să se asigure că aplicarea acestui principiu de către statele membre se realizează cu respectarea drepturilor fundamentale şi cu aplicarea principiilor generale de drept, astfel cum sunt acestea stabilite în art. 6 din Tratatul U.E.

Principiul recunoaşterii reciproce implică faptul că în momentul transmiterii unei decizii de către

http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do?lang=fr&procnum=INI/2009/2012


65

autoritatea judiciară competentă dintr-un stat membru, aceasta devine direct şi pe deplin aplicabilă pe teritoriul Uniunii, iar autorităţile judiciare din statul membru pe al cărui teritoriu decizia poate fi aplicabilă oferă asistenţă pentru punerea acesteia în aplicare ca şi cum ar fi fost o decizie emisă de autoritatea competenţă din acel stat membru, cu excepţia cazului în care instrumentul în cadrul căreia este aplicată limitează executarea acesteia.

Potrivit Raportului Comisiei din 2 iulie 2008 privind punerea în aplicare a Programului de la Haga pe anul 2007 (COM(2008)0373), rezultatele obţinute până în prezent în domeniul cooperării judiciare în materie penală au fost mai degrabă modeste, cu blocaje la nivel politic şi întârzieri care au avut ca rezultat diminuarea numărului de instrumente adoptate, în timp ce alte domenii, precum cooperarea în materie civilă, gestionarea frontierelor, migraţia legală şi ilegală şi politicile de azil, au evoluat în mod satisfăcător.

5. PRINCIPIUL LEGALITĂŢII Constituie un principiu fundamental al dreptului

penal, exprimând regula că întreaga activitate de apărare socială trebuie să aibă loc în cadrul legii şi în strictă conformitate cu legea.

Acest principiu se exprimă prin binecunoscutele reguli „nullum crimen sine lege”

SCURTE CONCLUZII Din punct de vedere procedural, în doctrină s-a

considerat că o încălcare a paragrafului 2 sau a paragrafului 3 din art. 6 exclude oportunitatea cercetării unei încălcări a art. 6 paragr. 1, deoarece paragrafele 2 şi 3 instituie norme şi garanţii speciale în materie penală şi impun analizarea lor cu

http://ec.europa.eu/prelex/liste_resultats.cfm?CL=ro&ReqId=0&DocType=COM&DocYear=2008&DocNum=0373


66

prioritate. Din momentul constatării unei încălcări a acestor garanţii, devine deci inutilă o cercetare a normei generale instituite de art. 6 paragr. 1 13.

Aceasta deoarece garanţiile înscrise în art. 6 paragr. 1 din Convenţie dau substanţă dreptului general la un proces echitabil în materie civilă şi penală, în cadrul unor noţiuni specifice Convenţiei, în timp ce garanţiile înscrise în art. 6 paragr. 2 şi 3 reprezintă garanţii specifice dreptului la un proces echitabil în materie penală.

Dată fiind importanţa garanţiilor instituite, din punct de vedere cantitativ, contenciosul legat de aplicarea tuturor dispoziţiilor art. 6 din Convenţie reprezintă, de departe, cel mai important aspect al activităţii jurisdicţionale a organelor Convenţiei, iar după anul 1998, al Curţii unice.

Având în vedere existenţa unei jurisprudenţe bine stabilite, caracterul de instrument viu al Convenţiei, chemat a se adapta la noile realităţi, impune cu orice prilej luarea în considerare a compatibilităţii dispoziţiilor din legislaţiile naţionale referitoare la elementele ce compun dreptul la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenţie, cu cele ale acestui text, prin precizarea şi extinderea domeniului său de aplicaţie.

BIBLIOGRAFIA LUCRĂRII: 1. Corneliu Bîrsan, Convenţia europeană a

drepturilor omului, Comentariu pe articole, volumul 1, Ed. All Beck;

13 Dragoş Bogdan, Mircea Selegean, Drepturi şi libertăţi fundamentale în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ed. Praxis, pag. 273.


67

2. Dragoş Bogdan, Mircea Selegean, Drepturi şi libertăţi fundamentale în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ed. Praxis;

3. Radu Chiriţă, Dreptul la un proces echitabil, Ed. Universul Juridic;

4. Richard Clayton, The Law of Human Rights, Ed. Oxford University Press;

5. Serge Guinchard, Jacques Buisson, Procédure pénale;

6. D. J. Harris, Law of the European Convention on Human Rights, Ed. Butterworths;

7. Vasile Pătulea, Proces echitabil – Jurisprudenţa comentată a Curţii europene a drepturilor omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 2007;

8. Louis-Edmond Pettiti, La Convention Européenne des Droits de L’Homme, Commentaire article par article, Ed. Economica;

9. J.-C. Soyer, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole

10. Frederic Sudre, La Convention Européenne des Droits de l’Homme;

11. Grigore Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Ed. Hamangiu, 2007;

12. Stefan Treschel, Human rights in criminal proceedings;

13. Mihail Udroiu, Ovidiu Predescu, Protecţia europeană a drepturilor omului şi procesul penal român, Tratat, Ed. All Beck;

14. Mihail Udroiu, Ovidiu Predescu, Protecţia europeană a drepturilor omului şi procesul penal român, Tratat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008;


68

15. P. Van Dijk, G.J.H. Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Third Edition, Ed. Kluwer Law International;

16. Nicolae Volonciu, Alexandru Vasiliu, Codul de procedură penală comentat.

IOAN-ADRIAN ALEXE

METODOLOGIA INVESTIGĂRII INFRACŢIUNILOR DE EVAZIUNE FISCALĂ

Ioan-Adrian Alexe


Judecătoria Timişoara

Combaterea evaziunii fiscale - o necesitate

69

Evaziunea fiscală e unul dintre fenomenele

economico sociale complexe de maximă importanţă, cu care statele de astăzi se confruntă şi ale cărei consecinţe nedorite caută să le limiteze cât mai mult, eradicarea fiind practic imposibilă, statul trebuind să se preocupe sistematic şi eficient de preîntâmpinarea şi limitarea fenomenului evaziunii fiscale.

Tax evasion is one of the complex social and economic phenomena of the utmost importance, that Member States are facing today and which unde as possible. Its eradication is virtually impossible as the state must fight systematically and effectively for the prevention and limitation of tax evasion

sirable consequences seek to limit as much

phenomenon.

În scopul eficientizării luptei împotriva criminalităţii din sfera taxelor şi impozitelor, organele de urmărire penală specializate în investigarea fraudelor au făcut unele propuneri de modificare a Legii pentru prevenirea şi combaterea infracţiunilor de evaziune fiscală în vigoare, modificări menite să elimine paralelismul incriminărilor anterioare care sancţionau de cele mai multe ori această faptă, fie contravenţional, fie penal, precum şi pentru introducerea în textul legii a unor


70

noi forme de manifestare a evaziunii fiscale, propuneri ce s-au concretizat prin adoptarea Legii nr. 241/20051 .

Noul act normativ, care a intrat în vigoare la dată de 26 august 2005, constituie în prezent principalul instrument juridic de luptă împotriva actelor de evaziune fiscală, alături de Codul fiscal şi de procedură fiscală, Legea nr. 82/1991- legea contabilităţii şi alte acte normative cu aplicabilitate în domeniu.

Reconsiderarea politicii de luptă antifraudă prin adoptarea unui nou act normativ, care să abroge în totalitate dispoziţiile legale în vigoare în materie, s-a impus din mai multe considerente:

• necesitatea armonizării dispoziţiilor legale referitoare la prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu alte acte normative nou apărute în materie fiscală: Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală;

• incriminarea prin acelaşi act normativ a infracţiunilor de evaziune fiscală şi a unor infracţiuni aflate în legătură cu aceasta, care până la momentul adoptării acestei legi nu erau incriminate în mod unitar;

• generalizarea experienţei pozitive din practica judiciară existentă în materie în vederea eficientizării activităţilor de prevenire a evaziunii fiscale;

• trecerea pe primul plan a funcţiei reparatorii a măsurilor de combatere a evaziunii fiscale, faţă de funcţia punitivă a acestora.

În practică faptele de evaziune fiscală bazate pe interpretarea favorabilă a legii sunt foarte diversificate în funcţie de inventivitatea contribuabilului şi largheţea legii. Se constată practica unor societăţi comerciale de a investi o parte din profitul realizat în achiziţii de maşini şi utilaje pentru care statul acordă reduceri ale

1 Legea nr. 241 din 15 iulie 2005, publicată în M.Of. nr. 672 din 27 iulie 2005, intrată în vigoare la 26 august 2005.

IOAN-ADRIAN ALEXE

71

impozitului pe venit, scăderea din venitul impozabil a cheltuielilor de protocol, reclamă şi publicitate.

În continuare atenţia principală a infractorilor ce acţionează în acest domeniu se îndreaptă spre obţinerea de produse finale negrevate de taxe, urmate de introducerea acestora în circuitul financiar, dar la un preţ care să conţină şi contravaloarea taxelor respective.

Încă se obţin venituri nelegale deosebite prin neplata contribuţiilor către stat, urmare a ilegalităţilor comise în domeniul procesării, comercializării sau exportului de alcool şi băuturi alcoolice, prelucrării petrolului şi valorificării produselor petroliere, importului şi comercializării de produse alimentare, achiziţionării, exploatării, industrializării şi exportului materialului lemnos.

Se manifestă în continuare preocuparea pentru transferul veniturilor impozabile către societăţi nou create de acelaşi agent economic, dar care se află în perioada de scutire de la plata impozitelor pe profit, concomitent cu înregistrarea de pierderi de către „societatea mamă” sau diminuarea cifrei de afaceri în acelaşi scop.

Există în continuare tendinţa ca actele de mare evaziune fiscală să întreţină din plin economia subterană, sumele de bani obţinute prin desfacerea rapidă a mărfurilor, fiind schimbate în valută şi apoi transferate în străinătate pentru reluarea ciclului.

Infractorii se folosesc de grupuri de societăţi comerciale special create în scop infracţional cuprinzând:

- firme înmatriculate pe baza unor documente false;

- firme legal înmatriculate, dar care nu funcţionează în realitate sau care funcţionează la vedere şi care, solicită restituirile de TVA;


72

îndreptarea atenţiei infractorilor către această sursă ilegală de fonduri financiare, ca urmare a majorării termenului pentru control ulterior al restituirilor de TVA până la maxim un an de zile, prevăzut de actualele reglementări, constituie un alt argument în favoarea necesităţii existenţei unui instrument juridic de luptă împotriva fenomenului evazionist.

Există posibilitatea ca sumele rezultate din restituirile ilegale de TVA, să se constituie ca o veritabilă sursă de fonduri pentru alimentarea economiei subterane, a circuitelor financiare ale banilor murdari, a susţinerii climatului de corupţie precum şi pentru atragerea în complicitate a funcţionarului public.

Infractorii tind să se folosească cu predilecţie de circuitele financiar-bancare, pentru stingerea obligaţiilor contractuale şi pentru închiderea declaraţiilor de încasare valutară, vizând ascunderea operaţiunilor sub protecţia secretului bancar, adeseori invocat de băncile comercianţilor.

Necesitatea combaterii evaziunii fiscale săvârşită în această parte a scenei fiscale, este impusă şi de crearea unui lanţ de operaţiuni comerciale fictive prin intermediul unor grupuri de firme controlate de aceleaşi persoane fizice, cu scopul de a recupera ilegal TVA şi de a ascunde originea şi valoarea reală a bunurilor ce fac obiectul comerţului.

REGLEMENTAREA JURIDICĂ A

INFRACŢIUNII DE EVAZIUNE FISCALĂ Consideraţii generale şi de drept penal

privind noile măsuri de prevenire şi combatere a evaziunii fiscale, stabilite prin Legea nr. 241/2005

Spre deosebire de Legea nr. 87/1994, pentru Combaterea Evaziunii Fiscale, republicată în 2004, în art.

IOAN-ADRIAN ALEXE

73

1 al noii legi se prevăd patru elemente principale de noutate:

a) se stabileşte faptul că noua lege cuprinde şi măsuri de prevenire a evaziunii fiscale;

b) s-au instituit noi infracţiuni denumite „infracţiuni aflate în legătură cu infracţiunile de evaziune fiscală”;

c) s-au incriminat mai multe fapte ca infracţiuni de pericol;

d) s-au definit mai mulţi termeni folosiţi în lege pentru o mai bună precizie;

În ceea ce priveşte măsurile de prevenire, al căror rol e totuşi diminuat având în vedere rolul preventiv al sancţionării contravenţionale a cauzelor şi condiţiilor generatoare şi respectiv favorizante în săvârşirea infracţiunii de prejudiciu, precum şi abrogarea articolelor care reglementau contravenţiile în materie, se constată că:

- s-au instituit ca infracţiuni fapte ce reprezentau unele condiţii şi cauze ale evaziunii fiscale;

- a fost abrogată o serie de condiţii, care sancţionau alte fapte cauzatoare sau condiţii favorizante ale evaziunii fiscale, cu amenzi contravenţionale (art. 13 lit. a), c), d), e), f), g), h), i), din Legea nr. 87/1994 republicată); combaterea unor fapte periculoase încă din faza de contravenţie, era un instrument eficient în activitatea de prevenire a evaziunii fiscale, care însă prin abrogarea dispoziţiilor sus-menţionate a fost făcut inoperant.

În noua lege nu se mai regăsesc, sistematizat prezentate, unele obligaţii ale contribuabililor şi ale organelor competente care fac parte din ipotezele normelor penale de incriminare respectiv cele prevăzute în art. 2-8 din Legea nr. 87/1994 republicată.


74

Au fost dezincriminate unele fapte care încă prezintă pericolul social al unor infracţiuni.

Ca urmare, sunt considerate infracţiuni de evaziune fiscală, doar cele definite în art. 9 din noua lege. Legiuitorul nu mai defineşte evaziunea fiscală în general, ca evaziune fiscală ilegală, care într-o anumită măsură intră în contradicţie cu formele evaziunii fiscale reţinute de legiuitor în aceeaşi lege, ca infracţiuni.

Astfel, în art. 1 din Legea nr. 87/1994 republicată se prevedea: „Evaziunea fiscală este sustragerea prin orice mijloace de la impunerea sau plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de stat şi bugetelor fondurilor speciale de către persoanele fizice şi persoanele juridice române sau străine, denumite în cuprinsul legii contribuabili”.

În doctrină se reţine ca evaziune fiscală şi aşa-zisa evaziune tolerată, adică acea evaziune fiscală interzisă, dar nesancţionată din diferite motive (neincriminarea ca infracţiune, contravenţie sau simplu delict civil), în discordanţă cu această definiţie, în noua lege este definită obligaţia fiscală ca fiind obligaţia prevăzută de Codul fiscal sau cel de procedură fiscală. Or, prin infracţiunile de evaziune fiscală prevăzute în art. 9 din noua lege, se pedepsesc numai fapte legate de neîndeplinirea obligaţiilor fiscale, nu şi a celor vamale sau a contribuţiilor prevăzute de lege, fapt ce nu e în concordanţă cu cerinţele combaterii dezvoltării economiei subterane.

Celelalte infracţiuni incriminate în această lege, în art. 3-8, ar putea fi considerate ca fiind în legătură cu infracţiunile de evaziune fiscală. Această diferenţiere făcută de legiuitor este urmată şi de o tratare diferită. De pildă, art. 10 alin. (1) din noua lege se aplică numai în

IOAN-ADRIAN ALEXE

75

cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală, respectiv una dintre cele prevăzute de art. 9 al Legii nr. 241/2005, fiind astfel excluse infracţiunile prevăzute în art. 3-8 din aceeaşi lege.

În art. 2 din Legea nr. 241/2005 sunt definiţi unii termeni cu care se operează, punându-se capăt unor controverse şi chiar confuzii în aplicarea legii.

Spre exemplu, se dă definiţia „operaţiunii fictive” ca fiind disimularea realităţii prin crearea aparenţei existenţei unor operaţiuni, care în fapt nu există.

O operaţiune economico-financiară, presupune „ad validitatem”, următoarele elemente esenţiale:

- subiecţii - furnizor, beneficiar; vânzător, cumpărător;

- marfa predată sau serviciul prestat; - preţul plătit. În cazul când lipseşte unul din aceste elemente,

este lesne de înţeles că operaţiunea respectivă este fictivă. Astfel, sunt mai uşor de calificat ca „false” documentele care reflectă operaţiuni fictive prin inexistenţa mărfii şi/sau a furnizorului, furnizor care poate fi o „firmă fantomă”. Folosirea unor astfel de entităţi economice, a devenit un fenomen, ceea ce impune o reglementare şi o instituire a răspunderii contravenţionale şi penale pentru faptele periculoase legate de acestea, motiv pentru care era necesară, mai degrabă, o definire a firmelor care, deşi au o existenţă doar scriptică, îşi folosesc numele pentru întocmirea de acte de evidenţă primară sau contabilă pentru a acoperi operaţiuni fictive, în scop ilegal, în mod deosebit fapte de evaziune fiscală.

E de observat că faţă de vechea lege, se măreşte sfera noţiunii de „contribuabil” şi astfel pe lângă orice persoană fizică sau juridică ea cuprinde şi „orice altă entitate fără personalitate juridică ce datorează impozite,


76

taxe, contribuţii şi alte sume bugetului general consolidat”. Ca urmare subiect activ al infracţiunii prevăzute de Legea nr. 241/2005, poate fi, pe lângă persoana fizică şi juridică şi „orice entitate fără personalitate juridică”, de genul reprezentanţelor, fundaţiilor, sindicatelor etc.

Această definiţie trebuie văzută în concordanţă cu celelalte dispoziţii legale, cum ar fi Legea nr. 571/2003 privind Codul Fiscal al României unde sunt definite conceptele de: contribuabil la impozitul pe profit; contribuabil la impozitul pe venit; contribuabil la impozitul pe reprezentanţă; persoane impozabile; plătitorii TVA sau art. 24 din Codul de procedură fiscală care defineşte „plătitorul”.

În art. 2 lit. c) din noua lege, se defineşte noţiunea „documente legale” ca: „documentele prevăzute de Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, Codul vamal, Legea contabilităţii nr. 82/1991 republicată şi de reglementările elaborate pentru punerea în aplicare a acestora”.

Se constată că se face distincţia între „documente” şi „formulare”, înlăturându-se confuzia ce se făcea în art. 4 din Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale.

În legătură cu sintagma „documente legale” e de precizat faptul că documentele ce conţin date false, în formularea legii, nu mai pot fi numite „documente legale”, ceea ce ar îndreptăţi o exprimare adecvată ca „documente prevăzute de lege” în loc de „documente legale”, care trebuie calificate astfel doar dacă îndeplinesc condiţiile cerute de lege.

În art. 2 lit. d) din Legea nr. 241/2005 se clarifică înţelesul noţiunii de „formulare tipizate cu regim special utilizate în domeniul fiscal” ca fiind „acele documente

IOAN-ADRIAN ALEXE

77

legale a căror tipărire, înscriere şi numerotare se realizează în condiţiile actelor normative în vigoare”.

În acest sens un formular tipizat devine document legal atunci când e completat cu informaţii financiar-contabile conforme cu realitatea şi legea, fiind doar un „document” atunci când completarea lui se face cu date nereale sau nelegale.

O problemă controversată este dacă documentele justificative, documentele contabile şi cele fiscale falsificate constituie obiect al infracţiunii prevăzute de art. 289 sau de art. 290 C.p.

Într-o opinie s-a afirmat că documentele menţionate constituie obiect al infracţiunii de la art. 289 Cp., argumentându-se astfel:

a) conform art. 288 alin. (3) teza ultimă, rezultă că orice imprimate producătoare de consecinţe juridice sunt asimilate înscrisurilor oficiale;

b) prin Regulamentul de aplicare a Legii nr. 82/1991 au fost declarate „documente contabile oficiale”: „Registrul-jurnal, Registrul-inventar, Registrul Cartea Mare, documentele justificative, bilanţul contabil şi anexele sale, contul de profit şi pierderi, registrele şi actele care permit controlul operaţiunilor patrimoniale ale agenţilor economici”. Acest argument nu stă în picioare deoarece includerea „documentelor justificative” în categoria celor contabile, contravine dispoziţiilor exprese ale art. 6 din Legea nr. 82/19912 republicată în 2005, or printr-un act normativ cu putere mai mică decât legea nu se poate deroga de la aceasta pentru că s-ar încălca principiul ierarhiei actelor juridice.

Într-o a doua opinie s-a susţinut că documentele respective constituie obiect al infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 290 C.p., după cum unitatea care deţine

2 Legea nr. 82/1991 a fost republicată în M. Of. nr. 48 din 14.01.2005.


78

actele este sau nu una dintre cele la care se referă art. 145 C.p., cu următoarele argumente:

a) în art. 150 alin. (2) C.p. se prevede că „înscris oficial” este orice înscris care provine de la o unitate dintre cele de la art. 145 sau care aparţine unei asemenea unităţi. Apreciem că agenţii economici privaţi, asociaţiile familiale şi persoanele fizice nu pot fi incluşi în această categorie şi ca atare ei vor comite infracţiunea de „fals material în înscrisuri sub semnătură privată”, prevăzută în art. 290 C.p., iar nu infracţiunea de „fals intelectual” şi „uz de fals” prevăzute în art. 289 şi 291 din acelaşi cod, pentru că înscrisurile falsificate şi folosite în vederea producerii de consecinţe juridice, nu au caracter oficial.

De la această dispoziţie se deroga prin art. 43 din Legea nr. 82/1991 republicată în 2005 care dispune „Efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi pasiv ce se reflectă în bilanţ, constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii”;

b) pentru aplicarea art. 289 C.p. este necesară, sub un anumit aspect, îndeplinirea cumulativă a cel puţin trei condiţii: înscrisul falsificat să fie oficial, falsificarea actului să aibă loc la întocmirea acestuia, falsificatorul să fie un funcţionar în exerciţiul funcţiunii;

c) apreciem că formularele tipizate cu regim special nu intră în categoria imprimatelor care datorită imprimării au o valoare economică pecuniară şi se folosesc la plata unor bunuri şi servicii conţinute în sfera noţiunii de „orice alte imprimate producătoare de consecinţe juridice”, amintită în art. 288 alin. (3) C.p.

IOAN-ADRIAN ALEXE

79

În art. 2 lit. e) din noua lege sunt definite „obligaţiile fiscale” ca fiind „obligaţiile prevăzute de codul fiscal şi de procedură fiscală”, nefiind incluse aici obligaţiile prevăzute de Codul vamal şi orice alte legi de natură fiscală sau obligaţiile către asigurările sociale, lăsând astfel neincriminată o zonă foarte periculoasă a domeniului fiscal.

Precizam că art. 4 şi 5 din Legea nr. 241/2005 reţin ca infracţiuni două situaţii periculoase din domeniul vamal, însă nesemnificative în comparaţie cu ramificaţiile acestui domeniu: este vorba despre neprezentarea după 3 somaţii a documentelor legale ori a bunurilor din patrimoniu în scopul împiedicării verificărilor vamale (art. 4 din Legea nr. 241/2005) şi despre împiedicarea sub orice formă a organelor competente de a intra în sedii, incinte ori pe terenuri cu scopul verificării vamale (art. 5 din Legea nr. 241/2005).

După ce defineşte termenii utilizaţi pe parcursul actului normativ, legiuitorul incriminează în art. 3-8 câteva fapte cu titlul de „infracţiuni aflate în legătură cu infracţiunile de evaziune fiscală”.

Astfel la art. 3 din noua lege se instituie o nouă infracţiune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu amendă de la 50.000.000 lei la 300.000.000 lei faţă contribuabilului care, cu intenţie, nu reface documentele de evidenţă contabilă distruse în termenul înscris în documentul de control, deşi putea să o facă”.

Legiuitorul califică subiectul activ al acestei infracţiuni, în persoana contribuabilului, noţiune definită în cuprinsul Legii nr. 241/2005 la art. 2 lit. b).

Problemele care se ridică atunci când contribuabilul este o persoană juridică, au fost rezolvate, în mare parte, pentru că se ştie faptul că actualul Cod penal al României prevede răspunderea persoanei


80

juridice, instituţie de drept penal reglementată de art. 19 C.p., partea generală, introdus în cod prin Legea nr. 278/2006. Răspunderea penală a persoanei juridice are caracter de noutate în legislaţia penală română şi este inspirată din legislaţia penală modernă şi din convenţiile europene în care sunt prevăzute şi sancţiunile cu caracter pecuniar şi de altă natură ce se pot aplica persoanei juridice.

Răspunderea persoanei juridice îşi are justificarea în aceea că, deşi ea ca instituţie nu a săvârşit nici o infracţiune, care, aşa cum se ştie este unicul temei al răspunderii penale, reprezentanţii ei (directori, administratori) au comis faptele penale în beneficiul persoanei juridice.

Potrivit textului persoanele juridice răspund penal pentru infracţiunile săvârşite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârşită cu forma de vinovăţie prevăzută de legea penală (intenţie sau culpă). Alin. (2) al art. 19 C.p. precizează că răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a participat la săvârşirea faptei penale. În titlul III din Codul penal, partea generală, sunt prevăzute categoriile şi limitele pedepselor ce se aplică persoanei juridice şi regimul lor de executare. Sunt exceptate de la răspunderea penală statul, autorităţile publice şi instituţiile publice care desfăşoară activităţi ce nu pot face obiectul domeniului privat.

În ceea ce priveşte latura obiectivă a acestei infracţiuni, putem afirma că şi ea este „calificată”, în sensul că această dispoziţie se aplică doar în cazul nerefacerii în termen a documentelor de evidenţă contabilă distruse, neaplicându-se în cazul documentelor

IOAN-ADRIAN ALEXE

81

de evidenţă contabilă furate, pierdute, deteriorate, ascunse.

Dispoziţia precizată nu se aplică nici în cazul nerefacerii documentelor de evidenţă primară, denumite şi documente justificative (facturi fiscale, chitanţe fiscale, avize de expediţie), deoarece acestea nu sunt considerate documente de evidenţă contabilă.

De asemenea, dacă obligaţia de refacere este impusă de lege şi nu de organele de control, dispoziţia din art. 3 nu se aplică, intervenind doar răspunderea contravenţională prevăzută de Legea nr. 82/1991 (art. 26 rap. la art. 41 pct. 2), care sancţionează fapta cu amenda contravenţională cuprinsă între 3.000.000 ROL şi 40.000.000 ROL.

Tot astfel se condiţionează existenţa faptei, ca infracţiune, de nerefacerea documentelor de evidenţă contabilă în termenul stabilit de organul de control. Dacă termenul astfel stabilit este scurt, nerezonabil, contribuabilul este susceptibil de a fi considerat autor al infracţiunii. Pentru a preveni această situaţie, legiuitorul a folosit expresia „deşi putea să o facă”. Această formulare presupune un drept de apreciere al organului constatator, al procurorului sau al instanţei.

În exercitarea acestui drept, autoritatea respectivă trebuie să ţină cont de:

- durata de refacere impusă de termenul stabilit, care trebuie să fie în concordanţă cu situaţia concretă, respectiv cu: volumul actelor de refăcut, complexitatea acestora, personalul disponibil, cheltuielile de refacere, posibilitatea suportării lor;

- nerespectarea termenului să nu fie consecinţa unui caz de forţă majoră, caz fortuit, stare de necesitate ori altă situaţie neimputabilă;


82

- faptul dacă, în cazul concret, contribuabilul putea să refacă documentele în termen.

Pentru existenţa infracţiunii trebuie ca documentul de control să fie legal întocmit şi anume cu respectarea prevederilor Ordinului Ministerului Finanţelor Publice nr. 889/2005 privind aprobarea normelor metodologice pentru aparatul de control financiar al statului.

Cu privire la refacerea totală sau parţială a documentelor de evidenţă contabilă distruse, pentru a se consuma infracţiunea, aşa cum prevede textul este necesar ca nerefacerea să fi fost totală în termen. În cazul nerefacerii parţiale în termen, fapta poate sau nu poate fi reţinută ca infracţiune, în raport cu justeţea sau injusteţea motivelor nerefacerii.

În art. 4 din lege se dispune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă refuzul nejustificat al unei persoane de a prezenta organelor competente, după ce a fost somată de trei ori, documentele legale şi bunurile din patrimoniu, în scopul împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale”.

Se observă că în cazul de faţă subiectul activ al infracţiunii nu mai este calificat, legiuitorul folosind expresia generică „persoană”.

De asemenea, spre deosebire de Legea nr. 87/1994, se foloseşte sintagma „bunuri” care înlocuieşte exprimarea „bunuri materiale”, extinzându-se astfel sfera controlului şi asupra bunurilor incorporale.

Art. 5 al Legii nr. 241/2005 dispune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă împiedicarea sub orice formă a organelor competente de a intra în condiţiile prevăzute de

IOAN-ADRIAN ALEXE

83

lege, în sedii, incinte ori pe terenuri în scopul efectuării verificărilor financiare, fiscale sau vamale”.

În accepţiunea noţiunii de „sediu” intră atât sediile de fapt, cât şi cele de drept. Aceasta ar rezulta atât din faptul că legea nu distinge între sediul declarat şi sediul de fapt, cât şi din scopul verificărilor financiare, fiscale sau vamale, scop care nu se poate realiza decât dacă se găsesc documentele de gestiune şi contabile, inclusiv bunurile contribuabilului, indiferent unde şi de către cine se păstrează.

În cazul persoanei juridice, textul legal se referă la bunurile acesteia şi nu la cele care aparţin administratorilor şi acţionarilor acesteia.

Cu privire la expresia folosită de legiuitor „de a intra, în condiţiile prevăzute de lege în sedii, incinte ori pe terenuri”, literatura de specialitate face următoarele comentarii:

a) este vorba de împiedicarea organului competent de a-şi exercită dreptul de a intra, nu şi pe cel de a percheziţiona, a cărui exercitare se autorizează doar de judecător;

b) dreptul de a intra, prevăzut de legea fiscală se poate exercită doar în condiţiile prevăzute de lege;

c) dreptului de a intra al funcţionarilor împuterniciţi de organul fiscal, pentru a efectua cercetarea la faţa locului, pe terenuri, în încăperi şi în orice alte incinte (în măsura în care acest lucru este necesar pentru a face constatări de interes fiscal), îi corespunde obligaţia contribuabilului prevăzută în art. 50 pct. 2 din Codul de procedură fiscală (contribuabilii au obligaţia să permită funcţionarilor împuterniciţi de organul fiscal pentru a efectua o cercetare la faţa locului, precum şi experţilor folosiţi pentru această operaţiune, intrarea acestora pe terenuri, în încăperi


84

şi în orice alte incinte, în măsura în care acest lucru e necesar pentru a face constatări în interes fiscal), sub sancţiunea amenzii prevăzute de art. 183 pct. 1 lit. c) din Codul de procedură fiscală (O.G. nr. 92/2003);

d) dreptul de a intra trebuie exercitat în scopul prevăzut de lege şi nu în altul;

e) persoanele fizice au dreptul de a refuza intrarea în domiciliu sau reşedinţă, drept despre care trebuie să fie informate de către organele fiscale însele atunci când solicită intrarea;

De reţinut faptul că, legiuitorul nu a creat acest drept şi în beneficiul persoanei juridice, însă conform art. 111 C.p.p. şi art. 7 lit. e) din O.U.G. nr. 91/2003 pentru efectuarea percheziţiei la sediul persoanei juridice, este necesară autorizaţia judecătorului.

e) Codul de procedură fiscală, în art. 50 pct. 4, dispune că „în caz de refuz, intrarea în locuinţa sau domiciliul persoanei se face cu autorizaţia instanţei competente, dispoziţiile privind ordonanţa preşedinţială din Codul de procedură civilă fiind aplicabile”.

În lumina celor prezentate, infracţiunea analizată se poate săvârşi numai faţă de organul competent care a obţinut în condiţiile legii autorizaţia de percheziţie şi este competent să o efectueze.

În art. 6 din Legea nr. 241/2005, se dispune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 3 ani sau cu amenda, reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă”.

Astfel, art. 280 din Legea nr. 53/2003 care dispunea: „nedepunerea de către angajator, în termen de 15 zile, în conturile stabilite a sumelor încasate de la salariaţi cu titlu de contribuţie datorată către sistemul

IOAN-ADRIAN ALEXE

85

public de asigurări sociale, către bugetul asigurărilor de şomaj ori către bugetul asigurărilor de sănătate, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă”, a fost abrogat.

Dispoziţia penală cuprinsă în art. 6 al Legii nr. 241/2005 lasă loc următoarelor comentarii:

- nereţinerea şi nevărsarea din culpă a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii, nu constituie infracţiune;

- nereţinerea şi nevărsarea, săvârşite cu intenţie a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă nu pot constitui latura obiectivă a infracţiunii deoarece „verbum regens” este „reţinerea şi nevărsarea”, or dacă nu a fost reţinut nu are ce să se verse;

- nereţinerea şi nevărsarea săvârşite cu intenţie sau din culpă la termenele legale de către contribuabilii cărora le revin asemenea obligaţii impozitelor, taxelor şi contribuţiilor care se realizează prin stopaj la sursă, erau considerate contravenţie prin art. 13 lit. e) din Legea nr. 87/1994 or, prin abrogarea acestei legi prin intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005, aceasta fapta nu mai este nici contravenţie.

În art. 7 pct. 1 din Legea nr. 241/2005 se prevede: „constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 ani la 7 ani şi interzicerea unor drepturi punerea în circulaţie fără drept a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate utilizate în domeniul fiscal cu regim special”.

Obiectul material al acestei infracţiuni îl constituie timbrele, banderolele şi formularele tipizate utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, originale şi nu fabricate ilegal.


86

Din modul de redactare se constată că simpla deţinere fără drept a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate, nu se încadrează în dispoziţiile art. 7 din noua lege.

De asemenea, spre deosebire de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 87/1994 „deţinerea în vederea punerii în circulaţie fără drept a documentelor financiare şi fiscale” nu mai este considerată infracţiune prin art. 7 din noua lege, deşi se ştie că astfel de acte pot fi folosite cu implicaţii negative asupra cuantumului obligaţiilor fiscale.

Art. 7 pct. 2 din Legea nr. 241/2005 reţine şi incriminează ca infracţiune pedepsită cu închisoarea de la 3 ani la 12 ani şi interzicerea unor drepturi tipărirea sau punerea în circulaţie cu ştiinţă de timbre, banderole sau formulare tipizate utilizate în domeniul fiscal cu regim special, falsificate.

Ca şi punctul 1 al acestui articol şi acesta acordă o protecţie redusă celorlalte formulare utilizate în domeniul fiscal cu sau fără regim special, dar care pot influenţa masa impozabilă şi implicit obligaţia fiscală aferentă.

Latura obiectivă conţine o primă modalitate de săvârşire şi anume „tipărirea” de timbre, banderole sau formulare tipizate, utilizate în domeniul fiscal cu regim special, falsificate; de asemenea, se reţine ca modalitate normativă de comitere a faptei şi „punerea în circulaţie” de astfel de documente falsificate.

Latura subiectivă a infracţiunii se prezintă sub forma intenţiei directe sau indirecte.

În raport cu art. 283 din Codul penal în vigoare şi art. 465 din proiectul noului Cod Penal, art. 7 pct. 2 din Legea nr. 241/2005 este o norma penală specială cu toate consecinţele ce decurg din aceasta.

IOAN-ADRIAN ALEXE

87

Art. 8 pct. 1 din Legea nr. 241/2005 dispune „constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea unor drepturi stabilirea cu rea-credinţă de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor, având ca rezultat obţinerea, fără drept a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat”.

Cu privire la latura subiectivă a acestei infracţiuni apreciem că aceasta este reprezentată de intenţia directă sau indirectă, rezultată din interpretarea textului legal, astfel:

l) expresia „stabilirea cu rea credinţă” presupune o acţiune determinată însoţită de factorii intelectiv şi volitiv;

2) existenţa unui scop ilicit ce trebuie realizat, condiţie rezultată din utilizarea formulei „având ca rezultat obţinerea, fără drept, a unor sume de bani”;

3) scopul să fie conceput şi urmărit a se realiza prin obţinerea sumelor de bani cu titlul de „rambursări sau restituiri” de la bugetul general consolidat ori „compensări datorate bugetului general consolidat;

4) expresia „fără drept”, asociată cu formula „cu titlu de rambursări...”, presupune că rambursarea, restituirea, compensarea să nu aibă fundament legal.

În ceea ce priveşte latura obiectivă a acestei infracţiuni, condiţiile cerute de lege în mod cumulativ pentru subzistenţa faptei sunt:

1) contribuabilul să aibă dreptul şi/sau obligaţia de a calcula şi stabili impozitele, taxele şi contribuţiile către bugetul general consolidat;

2) să stabilească impunerile de mai sus prin întocmirea actelor prin care solicită şi obţine fără drept


88

sume de bani (cererea, decontul de TVA şi anexele acestuia);

3) să obţină efectiv o sumă de bani fără drept; 4) suma de bani obţinută sau compensată să fie cu

titlu de rambursare sau restituire de la bugetul general consolidat;

5) suma de bani solicitată cu titlu de rambursări să nu fi fost plătită, ca TVA, la bugetul general consolidat de către cel care o cere.

În cercetarea acestei infracţiuni poate apărea întrebarea cui îi revine sarcina probării plăţii TVA (solicitată) de către furnizorul sau furnizorii solicitantului la bugetul general consolidat pentru a se putea naşte în sarcina statului obligaţia de rambursare şi a fi posibilă rambursarea.

Cu privire la această problemă se constată că legiuitorul a dat o anumită reglementare sarcinii probei în relaţia cu organul fiscal.

Astfel în art. 58 din Codul de procedură fiscală se dispune: „contribuabilul are sarcina de a dovedi actele şi faptele care au stat la baza declaraţiilor sale şi a oricăror cereri adresate organului fiscal”. Această dispoziţie nu trebuie interpretată în aşa fel încât să afecteze conţinutul prezumţiei de nevinovăţie pentru că altfel ar apărea probleme de neconstituţionalitate. Atât timp cât se respectă principiul „onus probandi incumbit actori” credem că nu poate fi încălcat principiul menţionat. De exemplu în art. 43 pct. 1 din Codul de procedură fiscală se dispune: „pentru determinarea stării de fapt fiscale, organul fiscal în condiţiile legii administrează mijloace de probă, ...”, iar conform art. 46 din acelaşi act normativ „contribuabilul sau altă persoană împuternicită au obligaţia de a furniza organului fiscal informaţiile (nu şi

IOAN-ADRIAN ALEXE

89

mijloacele de probă!) necesare pentru determinarea stării de fapt fiscale.

O altă chestiune ar fi care este raportul între infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 8 din noua lege şi infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 215 alin. (1), (2) şi (5) C.p. în vigoare. Reţinem că:

a) ambele infracţiuni sunt distincte, cu obiect juridic diferit şi că atare pot fi în concurs;

b) dispoziţiile art. 8 din noua lege sunt ale unei legi speciale care reglementează şi sancţionează în mod diferit o formă de existenţă a faptei penale incriminate ca infracţiune de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin (1), (2), şi (5) C.p.. În această opinie, voinţa legiuitorului a fost să trateze mai puţin punitiv actul de evaziune fiscală decât actul de înşelăciune.

Începând cu art. 9, Legea nr. 241/2005 tratează infracţiunile care constituie, în accepţiunea ei, fapte de evaziune fiscală. În acest sens se incriminează mai multe fapte ca infracţiuni de evaziune fiscală sancţionate în mod asemănător, respectiv închisoare de la 2 la 8 ani şi interzicerea unor drepturi dacă sunt săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

O primă constatare ar fi că subiecţii activi ai acestei infracţiuni nu sunt calificaţi. O a doua constatare este aceea că unele fapte erau incriminate în art. 11 al Legii nr. 87/1994 numai ca infracţiuni de prejudiciu, iar atunci când se regăsesc în art. 9 al Legii nr. 241/2005 apar ca infracţiuni de pericol, dar şi de prejudiciu, cu unele circumstanţe agravante.

Din punctul de vedere al formelor, infracţiunile prevăzute în art. 9 al Legii nr. 241/2005 se prezintă ca:

a) infracţiuni de pericol;


90

b) infracţiuni cu prejudiciu de până la 100.000 de euro în echivalentul monedei naţionale, când limitele pedepsei sunt aceleaşi că în ipoteza de la lit. a);

c) infracţiuni cu prejudiciu de peste 100.000 euro în echivalentul monedei naţionale, caz în care limitele pedepsei sunt majorate cu 2 ani;

d) infracţiuni cu prejudiciu de peste 500.000 în echivalentul monedei naţionale, când limitele pedepsei se majorează cu 3 ani;

O altă constatare ar fi că art. 11 lit. a) din Legea nr. 87/1994 a fost abrogat, iar majoritatea faptelor care erau incriminate de acesta nu mai este pedepsită penal prin Legea nr. 241/2005, respectiv: „sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin neînregistrarea unor activităţi pentru care legea prevede obligaţia înregistrării altele decât obligaţiile comerciale sau prin exercitarea de activităţi neautorizate în scopul obţinerii de venituri”.

Litera a) a art. 9 din Legea nr. 241/2005 dispune: „Ascunderea bunului sau a sursei impozabile sau taxabile, în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale”, constituie infracţiunea de evaziune fiscală.

Comparând această reglementare cu cea din art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 se constată că:

- infracţiunea prevăzută în legea veche, era formulată cu trei modalităţi ale laturii obiective, sustragerea în întregime sau în totalitate de la plata obligaţiilor fiscale, în scopul obţinerii de venituri prin: 1- nedeclararea veniturilor impozabile; 2- ascunderea obiectului ori a sursei impozabile ori taxabile; 3- diminuarea veniturilor ca urmare a unor operaţiuni fictive. Dintre aceste trei modalităţi de săvârşire, în noua lege, s-a preluat în mod expres numai cea prevăzută la pct. 2, modalitatea de la pct. 3 se regăseşte în art. 9 lit. c)

IOAN-ADRIAN ALEXE

91

din noua lege, iar cea de la pct. 1, în art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005.

- s-ar putea susţine că fapta de „sustragere în întregime sau în totalitate de la plata obligaţiilor fiscale, în scopul obţinerii de venituri prin nedeclararea veniturilor impozabile”, incriminată ca infracţiune de art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994, nu a fost dezincriminată, ci s-ar găsi în art. 9 lit. b) din noua lege. Această teză se bucură de o oarecare susţinere prin faptul că declararea veniturilor impozabile se face prin „declaraţia fiscală”, prevăzută de art. 73-76 din Codul de procedură fiscală, care ar putea fi considerată ca făcând parte din sfera documentelor legale prevăzute în art. 9 lit. b) din noua lege. De asemenea „omisiunea în tot a evidenţierii...” s-ar putea reţine ca o formă de exprimare a „nedeclarării veniturilor impozabile”, expresie folosită de legiuitor în art. 11 lit. b) din Legea nr. 871994 republicată.

În ce priveşte conţinutul infracţiunii analizate, mai pot fi făcute următoarele observaţii:

a) spre deosebire de vechea reglementare, în noua lege a fost înlocuit cuvântul „obiect” cu conceptul „bun” (Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, adoptată la Strasbourg, la 8 noiembrie 1990, defineşte în art. 1 al său conceptul bun ca „un bun de orice natură, corporal sau necorporal, mobil sau imobil, precum şi actele juridice sau documentele atestând un titlu sau un drept cu privire la un bun”), respectiv „ascunderea obiectului” cu „ascunderea bunului”, exprimare mai oportună pentru că nu toate obiectele sunt bunuri şi nu orice bun face obiectul material al acestei infracţiuni, ci doar cele impozabile sau taxabile; bunurile neimpozabile şi netaxabile sunt acelea care, în mod expres, sunt scutite de lege de la plata impozitului,


92

precum şi orice bun pentru care legea nu a prevăzut impozitarea sau taxarea;

b) de bunul respectiv trebuie să fie legată o obligaţie fiscală, art. 9 al Legii nr. 241/2005 nefăcând referire la obligaţiile vamale, care rămân astfel nereglementate;

c) sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni indiferent dacă bunul sau sursa impozabilă ori taxabilă aparţin contribuabilului făptuitor sau unui terţ, dacă direct sau indirect, s-a urmărit sustragerea de la îndeplinirea obligaţiei fiscale;

d) atât timp cât legiuitorul nu distinge, apreciem că „ascunderea bunului” se referă atât la ascunderea în sens fizic, care potrivit DEX înseamnă „a (se) aşeza într-un loc în care să nu poată fi văzut şi găsit. A face să nu fie cunoscut, ştiut, înţeles de alţii. A tăinui”, cât şi în sens juridic sau scriptic prin derularea unor operaţiuni ori însemnări contabile prin care să nu se poată ţine urma bunului „prin” unitatea patrimonială;

e) prin sursă impozabilă sau taxabilă înţelegem venitul, profitul, valoarea adăugată, cheltuiala, în cazul accizelor şi alte entităţi declarate impozabile de lege (art. 2 din Legea nr. 571/2003);

f) această infracţiune este o infracţiune de pericol şi devine o infracţiune de rezultat atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 9 pct. 2 sau 3 din Legea nr. 241/2005.

În art. 9 lit. b) din noua lege este incriminată „omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale”.

Prin fapta de a nu evidenţia, în întregime sau în parte, în documentele contabile a veniturilor realizate se

IOAN-ADRIAN ALEXE

93

înţelege omisiunea de a evidenţia aceste venituri în documentele contabile oficiale, fie că nu se întocmesc acte justificative pentru veniturile realizate, fie că documentele întocmite relevă un venit mai redus decât cel realizat, fie că actele referitoare la venituri nu sunt operate în registre şi în bilanţul contabil, toate cu consecinţa neplăţii sau a diminuării obligaţiilor fiscale.

Se observă că este o infracţiune de pericol care se comite cu intenţie, devenind una de rezultat când se întrunesc condiţiile cerute de art. 9 pct. 2 sau 3, din lege.

Comparând dispoziţiile art. 9 lit. b) din noua lege privind evaziunea fiscală, cu cele ale art. 43 din Legea nr. 82/1991 se impun următoarele precizări:

- cele două infracţiuni au obiect şi scop diferit precum şi reglementări diferite putând fi reţinute în concurs;

- la infracţiunea prevăzută de art. 43, urmarea periculoasă este consecinţa denaturării veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ;

- Legea nr. 241/2005 se referă la evidenţierea în acte contabile ori în alte documente legale, deci şi în documentele justificative.

- dispoziţiile art. 43 din Legea nr. 82/1991 republicată în 2005 se referă la „toate operaţiunile economico-financiare”, pe când art. 9 din Legea nr. 241/2005 are o sferă redusă numai la „operaţiile comerciale”.

La adăpostul acestui considerent se poate afirma că în situaţia în care laturile obiective ale celor două infracţiuni se suprapun, se reţine o singura infracţiune, respectiv cea prevăzută de art. 9, lit. b) din Legea nr. 241/2005, infracţiunea cuprinsă în art. 43 din legea nr. 87/1994, fiind absorbită de prima.


94

În art. 9 lit. c) din noua lege se dispune „constituie infracţiune evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea unor operaţiuni fictive, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale”.

Spre deosebire de vechea reglementare din Legea nr. 87/1994 care incrimina înregistrarea de operaţiuni sau cheltuieli nereale, în scopul de a nu plăti ori a diminua impozitul, taxa sau contribuţia, Legea nr. 241/2005 reţine actuala incriminare tot ca o infracţiune de pericol (în situaţia în care prejudiciul este cuprins intre 100.000-500.000 de Euro, caz în care se aplică art. 9 pct. 2 şi 3, excluzând astfel un concurs cu înşelăciunea prevăzută de art. 215 Cp.).

Noua incriminare a redus valorile protejate de art. 11 lit. c) teza a II-a din Legea nr. 87/1994, de la întregul spectru al obligaţiilor legale (impozite, taxa, contribuţii), numai la obligaţiile fiscale care, potrivit Legii nr. 241/20053, nu includ obligaţiile prevăzute de alte legi şi nici pe cele din legislaţia vamală, încurajând astfel dezvoltarea economiei subterane.

Prin „cheltuieli care nu au la bază operaţiuni reale”, se desemnează: o sumă dată sau virată în realitate cu alt titlu şi prezentată în evidenţe ca o cheltuială legală a contribuabilului, evidenţe care, astfel, reflectă informaţii nereale; suma este însuşită pur şi simplu, iar pentru acoperirea furtului se întocmeşte un act fals, care va acoperi o eventuală lipsă în gestiune. Aşadar, cheltuirea însăşi poate fi o operaţiune fictivă care are la bază o operaţiune nereală care presupune un bun plătit

3 Legea nr. 241/2005, art. 2 lit. e).

IOAN-ADRIAN ALEXE

95

efectiv sau un serviciu prestat, un furnizor şi un beneficiar4.

Totodată, prin înregistrarea unor cheltuieli care nu au la bază operaţiuni reale se înţelege întocmirea unor acte justificative false pentru cheltuieli care nu au fost făcute ori au fost mai mici decât cele consemnate în documentele justificative, iar pe baza acestor acte justificative false se operează şi în celelalte documente contabile cheltuieli nereale, cu consecinţa diminuării venitului net şi, implicit, a obligaţiei fiscale către stat.

În art. 9 lit. d) din Legea nr. 241/2005 se incriminează ca infracţiune de evaziune fiscală „alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor”, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale. Literatura de specialitate5, apreciază că dacă scopul infracţional este acela al sustragerii de la plata datoriilor către proprii creditori, încadrarea juridică a faptei se schimbă din „evaziune fiscală” în „bancrută frauduloasă”, care conform art. 282 din Legea nr. 31/1991 republicată în 2005 poate consta în: „a) falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii ori ascunderea unei părţi din activul acesteia, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrul societăţii, în alt act ori în situaţiile financiare a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente a valorii activelor; b) înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de faliment al societăţii, a unei părţi însemnate din active”. Aceste prevederi trebuie coroborate cu cele ale Legii nr. 64/1995 a falimentului, republicată în 2004.

4 V. Dabu ş.a., în „Criminalistica”, nr. 2 din aprilie 2006, pag. 35. 5 Ibidem.


96

Se observă că nici noua lege privind evaziunea fiscală nu reţine ca obiect material al faptei celelalte documente legale folosite în activitatea contabilă şi anume documentele de evidenţă primară, cele justificative precum şi documentele fiscale, toate acestea nefiind considerate acte contabile, conform Legii nr. 82/1991.

În noua lege elementul material al laturii obiective a fost extins , incluzând şi „ascunderea”.

Aşa cum am arătat, „ascunderea se poate realiza în două feluri: în sens fizic şi în sens juridic. Cu privire la ascunderea în sens juridic se constată că fapta incriminată în art. 12 lit. a) din Legea nr. 87/1994 nu se mai găseşte identic în vreun articol din noua lege, respectiv: „sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin cesionarea părţilor sociale deţinute într-o societate cu răspundere limitată, efectuată în acest scop;” periculozitatea unei asemenea fapte apărea ca urmare a faptului că persoana care primea părţile sociale, arhiva, contabilitatea nu era de găsit, iar urmărirea acesteia era dificilă sub aspectul îndeplinirii obligaţiilor fiscale.

Într-o opinie se afirmă că ascunderea actelor contabile, a memoriilor aparatelor de marcat/taxat electronice fiscale sau a altor mijloace de stocare a datelor prin cesionarea aportului de capital social, părţi sociale, acţiuni, predarea contabilităţii, care de obicei se face prin aşa-zisele procese-verbale în care se consemnează simplist că s-a predat contabilitatea şi arhiva precum şi toate drepturile şi obligaţiile contribuabilului, la persoane fictive sau de negăsit, prin procedura legală a citării, care face imposibilă îndeplinirea obligaţiei fiscale chiar şi prin executare silită, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 9 lit. d) din noua lege.

IOAN-ADRIAN ALEXE

97

Cu privire la afirmaţia conform căreia ascunderea banilor în conturi bancare constituie o modalitate de ascundere a unei surse impozabile, deoarece aceste sume sunt generatoare de dobânzi, deci de venituri, literatura de specialitate6 face următoarele comentarii:

a) conturile bancare, pe numele contribuabilului, nedeclarate de acesta, nu înseamnă că sunt ascunse, pentru că deschiderea şi funcţionarea contului bancar nu constituie o ascundere în raport cu drepturile organelor de urmărire penală, ale instanţelor, executorilor bancari, judiciari, organelor de control fiscal etc., de a afla şi a dispune anumite măsuri faţă de acestea, potrivit legii; folosirea banilor societăţii comerciale prin transferul acestora în conturi producătoare de dobânzi în favoarea altor persoane, nu poate fi considerată un act de evaziune fiscală în sensul art. 9 lit. d) din Legea nr. 241/2005. actul de însuşire a dobânzilor bancare, obţinute în acest mod, poate apărea sub aspectul infracţiunii de delapidare. Însă, atunci când sumele respective au fost sustrase în scopul neexecutării obligaţiei fiscale, prin ascundere în conturi nedeclarate şi pe numele altor persoane, se poate pune problema existenţei infracţiunii de evaziune fiscală;

b) nedeclararea conturilor bancare de către contribuabil, atunci când era obligat să o facă, nu este decât o simplă nedeclarare şi nu o ascundere care presupune o activitate mai complexă, iar fapta poate fi analizată sub aspectul infracţiunii de evaziune fiscală;

c) importanţa contului bancar al contribuabilului pentru obligaţiile fiscale, nu este dată numai de dobândă, ca venit, ci şi de suma din cont, care poate constitui în totalitatea ei un venit impozabil;

d) dobânzile bancare se impozitează la sursă.

6 Idem, pag. 33.


98

Prin art. 9 lit. e) din noua lege se reţine ca infracţiune „executarea de evidente contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor”, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Comparând aceste dispoziţii cu cele ale vechii reglementări se observă că sintagma „organizarea şi conducerea”, utilizată în art. 11 lit. d) din Legea nr. 87/1994, a fost înlocuită cu noţiunea de „executare” în Legea nr. 241/2005.

Organizarea şi conducerea evidenţei contabile presupun o activitate complexă definită de legiuitor, în timp ce executarea de evidenţe contabile duble presupune doar întocmirea evidenţei contabile după ceva preexistent.

Expresia „executarea de evidenţe contabile duble”, în spiritul legii, presupune întocmirea în paralel cu evidenţa contabilă reală a unei evidenţe contabile pentru o perioadă mai mare sau mai mică de timp folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor, în aşa fel încât să se permită realizarea scopului de sustragere de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, prin prezentarea ca reală a evidenţei contabile falsificate.

În literatura de specialitate7, s-a arătat că prin sintagma „evidente contabile duble” se înţelege existenţa a două seturi de evidenţe contabile de acelaşi tip şi referitoare la aceleaşi bunuri şi valori, dintre care unul reflectă realitatea economico - financiară a contribuabilului (păstrat ascuns), iar celălalt este falsificat, înregistrându-se date şi operaţii din care rezultă venituri inferioare celor reale, în scopul diminuării impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de către

7 Gh. Diaconescu, op.cit., pag. 310.

IOAN-ADRIAN ALEXE

99

contribuabil. Într-o altă opinie8, se susţine că „organizarea sau conducerea de evidenţe contabile duble nu presupun neapărat o întreagă contabilitate paralelă cu cea oficială, fiind suficientă organizarea sau conducerea doar a unora dintre documentele care alcătuiesc o contabilitate”.

Practica judiciară a susţinut şi decis că „un caiet cu evidenta încasărilor zilnice, provenite din vânzările de mărfuri - întocmit de o vânzătoare fără cunoştinţa administratorului trimis în judecata pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 87/1994, nu constituie document de evidenţă contabilă dublă şi, în consecinţă, nu este realizată infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 87/1994, pentru a putea fi reţinută în sarcina aceluiaşi administrator.”

Potrivit art. 9 lit. e) din Legea nr. 241/2005, executarea de evidenţe contabile duble trebuie făcută prin înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor. Din acest punct de vedere, putem avea evidenţe contabile duble în următoarele ipoteze:

1) Evidenţa reală şi cea dublă sunt ţinute pe formulare prevăzute de lege;

Ca şi condiţii de existenţă a acestei modalităţi faptice de evaziune fiscală, pot fi reţinute:

- cele două evidente contabile, respectiv cea reală şi cea dublă, în scop evazionist, să se poată înlocui una pe cealaltă, după caz;

- să fie prezentată ca evidenţă reală, evidenţa mistificată, în scopul sustragerii de la îndeplinirea unei obligaţii fiscale, caz în care este suficient a se constata

8 C. Balaban, op. cit., pag. 105. Tribunalul Bucureşti, Secţia a II-a Penală, Decizia Penală nr. 308 A, din 24.02.1999, definitivă prin nerecurare.


100

chiar şi numai păstrarea evidentei duble în sediul agentului economic ca şi când ar fi cea reală, pentru reţinerea infracţiunii în forma consumată;

- concomitent sau ulterior să se descopere ascunsă şi evidenţa contabilă reală;

- evidenţa contabilă prezentată ca reală să fie falsificată cu intenţia de a se sustrage de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale şi să fie aptă a produce consecinţe juridice în acest sens;

- evidenţa contabilă dublă să fie executată în scopul sustragerii de la executarea obligaţilor fiscale şi nu reprezintă, spre exemplu, o refacere a evidenţei contabile ca urmare a unor erori făcute de unii angajaţi insuficient pregătiţi.

2) Evidenţa reală este ţinută pe alte formulare decât cele prevăzute de lege, iar cea mistificată, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, este ţinută atipic pe orice înscris;

Evidenţa contabilă mistificată ţinută atipic, cum ar fi, pe alte formulare decât cele prevăzute de lege, nu este aptă de a înlocui evidenţa reală pentru a permite sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale şi ca atare, în acest caz, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa infracţiunii de evaziune fiscală prin executarea de evidenţe contabile duble.

3) Evidenţa contabilă ţinută pe formularele prevăzute de lege este mistificată prin omisiunea evidenţierii operaţiunilor comerciale, majorarea fictivă a cheltuielilor etc., iar a doua evidenţă extracontabilă este ţinută atipic pentru cunoaşterea sumelor care nu se vor mai plăti cu titlu de impozite sau taxe şi care urmează a fi însuşite.

IOAN-ADRIAN ALEXE

101

În această ipoteză se poate susţine că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a se retine infracţiunea, deoarece a doua evidenţă nu este aptă de a fi o evidenţă contabilă dublă neîndeplinind nici minimul de caracteristici pentru a putea fi considerată măcar o evidenţă contabilă şi cu atât mai mult una dublă (respectarea planului de conturi, a formularelor prevăzute de lege, dublarea pentru substituire, când este cazul etc.).

4) Atât evidenţa reală, cât şi cea falsificată sunt ţinute atipic pe orice înscris.

Comentariile de la ipoteza anterioară sunt aplicabile în mod asemănător şi acesteia.

În art. 9 lit. f) din Legea nr. 241/2005, a fost incriminată următoarea faptă: „sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate.”

Se constată că, spre deosebire de celelalte articole, acesta asigură o protecţie şi verificărilor vamale.

Prin sintagma folosită de legiuitor „sedii principale ori secundare”, se exclude din cercul posibililor făptuitori persoanele fizice pentru că ele nu au sedii, ci domicilii sau reşedinţe, sediile principale sau secundare fiind caracteristice contribuabilului persoană juridică.

În art. 8 lit. l) din Legea nr. 31/1991 republicată în 2005 sunt definite sediile secundare ca fiind sucursale, agenţii, reprezentante sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea.

Comparând această infracţiune cu cea prevăzută de art. 48 din Legea nr. 26/2005 se poate afirma că aceasta din urmă are un caracter subsidiar şi nu poate fi


102

în concurs infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005; aceasta rezultă chiar din textul Legii nr. 26/1990, respectiv din dispoziţia: „dacă, potrivit legii, fapta nu constituie o infracţiune mai gravă”.

În privinţa condiţiilor de existenţă a infracţiunii, se cere ca sustragerea de la efectuarea verificărilor respective să se realizeze ca urmare a declaraţiilor făcute cu privire la sediile principale ori secundare. De asemenea, scopul acestei fapte trebuie să fie cel incriminat de lege şi anume sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale şi, în sfârşit, comiterea faptei trebuie să se materializeze în producerea unei consecinţe juridice, adică să fi avut loc o înmatriculare sau să se fi operat o menţiune în Registrul Comerţului.

„Substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terţe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală şi ale Codului de procedură penală”, infracţiune prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 241/2005, se poate comite de orice persoană responsabilă penal, singura condiţie cerută pentru reţinerea infracţiunii fiind aceea a existenţei unui sechestru asigurător instituit în condiţiile Codului de procedură fiscală sau penală.

Cauzele şi condiţiile care au favorizat

săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală Analiza situaţiei operative, a evoluţiei şi

tendinţelor stării infracţionale, dar şi a datelor obţinute din ansamblul activităţilor de cercetare penală, cât şi constatările altor organe de control şi inspecţie ale statului, au atras atenţia asupra unei probleme uşor neglijată pe parcursul unei anchete, şi anume identificarea şi analizarea cauzelor şi condiţiilor

IOAN-ADRIAN ALEXE

103

favorizante în comiterea infracţiunilor de evaziune fiscală.

Aşa cum remarcă literatura de specialitate9, „pentru a putea înţelege cu adevărat fenomenul evaziunii fiscale şi pentru a putea elabora şi aplica măsuri eficiente de combatere a acesteia trebuie, în primul rând, să înţelegem cauzele acestui fenomen”.

Astfel, una dintre cele mai importante cauze ale acestei infracţiuni o constituie multitudinea de acte normative în domeniu, precum şi faptul că modificările legislative survin într-un ritm alert cu care nu se poate ţine pasul.

Cei mai afectaţi de aceste schimbări sunt contribuabilii care totuşi sunt obligaţi să cunoască legislaţia în materie, cunoscut fiind faptul că nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii ca un argument al apărării sale.

Această ţesătură legislativă pune probleme chiar şi celor care sunt îndreptăţiţi să sancţioneze încălcarea legii, nefiind rare situaţiile în care aceeaşi faptă este încadrată diferit şi, evident, primind soluţii diferite de la o instanţă la alta, de la un organ la altul.

Lacunele de procedură se constituie într-o cauză frecventă de evaziune fiscală pentru că, de pildă, contestaţiile împotriva confiscărilor făcute de Garda Financiară se judecă fără citarea organelor de control, situaţie în care agenţii economici, contribuabilii au posibilitatea să prezinte în instanţă doar probele care sunt în favoarea lor sau pe care le-au produs ulterior controlului.

În consecinţă, poliţia de investigare a fraudelor şi-a exprimat unele propuneri de modificare a legii în

9 Dan Grosu Şaguna, „Drept financiar şi fiscal”, Editura Eminescu. Bucureşti, 2000, pag. 737.


104

vigoare privind evaziunea fiscală, modificări menite a elimina paralelismul incriminărilor anterioare, care sancţionau aceeaşi faptă, fie contravenţional, fie penal, precum şi pentru introducerea în textul legii de noi forme de manifestare a evaziunii fiscale, propuneri ce s-au materializat prin intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005.

O altă cauză a evaziunii fiscale o constituie considerentele de ordin psihologic ce se fundamentează pe senzaţiile subiective ale contribuabilului, de frustrare, spoliere, datorate inegalităţilor de taxare, tratării preferenţiale a marilor debitori, apărute pe fondul unor lipsuri de educaţie fiscală ale plătitorilor de taxe, în general.

Sunt situaţii în care faptele de evaziune fiscală se comit la adăpostul legii, care uneori omite a incrimina anumite modalităţi de comitere a infracţiunii.

În practică, faptele evazioniste bazate pe interpretarea favorabilă a legii sunt foarte diversificate în funcţie de inventivitatea contribuabilului şi largheţea legii, dar cele mai des folosite sunt cele prin care o parte din profitul unităţii este investit în achiziţia de maşini şi utilaje pentru care statul acordă reduceri ale impozitului pe venit; constituirea de fonduri de amortizare sau de rezervă într-un cuantum mai mare decât cel justificat din punct de vedere economic; scăderea din venitul impozabil a cheltuielilor de protocol, reclamă şi publicitate.

OBSERVAŢII, CONCLUZII, PĂRERI PERSONALE

S-a spus, şi pe bună dreptate, că România are o legislaţie instabilă, echivocă, greoaie şi agresivă în domeniul finanţelor. Nivelul şi cotele taxelor şi impozitelor, precum şi ale celorlalte contribuţii pe care

IOAN-ADRIAN ALEXE

105

contribuabilul - persoană fizică sau juridică - trebuie să le plătească sunt în continuă creştere; iluzia că uneori anumite aspecte ale fiscalităţii scad, constă tocmai în faptul că o scădere este compensată şi devansată chiar de o creştere a altui element de fiscalitate.

România este o ţară care s-a angajat ferm, măcar la nivel declarativ, pe un drum spre modernizare şi înnoire în toate domeniile vieţii sociale, politice şi economice, desigur în vederea aderării la structurile economice şi de apărare europene şi euro-atlantice.

În contextul acestor schimbări, în contextul dezechilibrelor (normale până la un anumit punct) din toate compartimentele societăţii, tema formelor moderne, ştiinţifice chiar ale criminalităţii economico-financiare, beneficiare ale tehnologiei şi societăţii informaţiei devine una din ce în ce mai actuală, mai presantă, mai gravă, mai agresivă, şi deci, care se cere rezolvată, indiferent de dificultăţile, de inconvenientele şi de capcanele pe care le prezintă ea.

Evaziunea fiscală este vectorul rezultant al defectelor, inadvertenţelor, permisivităţii unei legislaţii imperfecte şi în mod nefericit asimilate, cu aplicabilitate defectuoasă şi greoaie, cu structuri pline de oportunişti şi neprofesionişti urmărindu-şi câştigurile personale.

Şi fiscalitatea excesivă provoacă evaziune. Şi nivelul de trai, şi conştiinţa publică, şi cultura civică intrată, eventual, în memoria colectivă, toate acestea constituie tot atâtea elemente nuanţate, dar importante în cadrul studierii, analizei, identificării soluţiilor de combatere a flagelului care în ultimă instanţă încalcă unul dintre principiile esenţiale ale constituţiei oricărui stat de drept: "în faţa legii toţi cetăţenii sunt egali".

Una dintre cele mai dificile probleme, adusă în faţa opiniei publice de presă, problemă care se adresează


106

atât organelor fiscale cât şi juriştilor, este identificarea şi cunoaşterea numărului foarte mare de acte normative care instituie obligaţii fiscale şi prevăd detalii privind aşezarea impunerii şi totodată prelevarea. Ambiguitatea, contradicţiile şi instabilitatea sunt cuvintele de ordine în definirea cadrului legislativ în domeniu, iar consecinţa firească a unei astfel de situaţii este lipsa de corelaţie între soluţiile date de diverse instanţe în judecarea diferitelor litigii având tangenţă cu subiectul pe care îl dezbatem în prezenta lucrare.

Gradul ridicat de specializare al infracţiunilor de evaziune fiscală reclamă pentru prevenirea şi combaterea lor efortul concertat al mai multor instituţii ale statului: Garda Financiară, administraţiile financiare, serviciile secrete, precum şi formaţiunile specializate din cadrul Poliţiei Române.

Aşa cum în orice ştiinţă teoria trebuie să fie relaţionată natural şi eficient cu practica, tot aşa şi în acest domeniu elementul legislativ şi cel instituţional trebuie să fie într-o interdependenţă profesionistă şi productivă. Este necesară unificarea legislaţiei financiar-fiscale prin elaborarea şi adoptarea unui Cod Fiscal, în care să fie reglementate unitar obligaţiile fiscale, procedura de stabilire şi impunere a lor, obligaţiile şi drepturile contribuabililor, precum şi ale organelor fiscale, contravenţiile şi infracţiunile, precum şi alte sancţiuni în concordanţă strictă cu prevederile constituţionale.

Printre măsurile ce se pot lua sau elemente ce ar putea fi conţinute de viitoare acte normative în domeniu se pot înscrie:

Corelarea sistemului fiscal cu realităţile socio-economice şi eventual realizarea unor strategii fiscale de minimum 4 ani, perioade pentru care cuvântul de ordine

IOAN-ADRIAN ALEXE

107

să fie stabilitatea; Aplicarea unei fiscalităţi diferenţiate, adaptate

fiecărui sector de activitate economică, de asemenea conform respectivei strategii, această măsură fiind extrem de utilă în condiţiile lipsei iniţiale de capital;

În urma acestor strategii supuse principiului publicităţii, să fie urmărită dezvoltarea a câte unui domeniu de interes social, prin aplicarea unor niveluri de fiscalitate scăzute pentru respectivul domeniu;

Micşorarea numărului cheltuielilor nedeductibile atunci când se calculează profitul impozabil, în mod gradual;

Redimensionarea bazei impozabile în ceea ce priveşte contribuţiile la fondurile speciale care în prezent creează dificultăţi în direcţionarea reformei impozitului pe profit, deoarece sunt numeroase şi nu ţin cont de situaţia economică a plătitorilor;

Utilizarea unor modalităţi de rambursare a TVA mai eficiente pentru vânzările de bunuri şi prestările de servicii în favoarea persoanelor fizice nerezidente;

Eliminarea tratamentelor preferenţiale în ceea ce priveşte obligaţiile de plata către bugetul de stat şi orice alt fel de obligaţii fiscale;

Distribuirea plăţii taxelor şi accizelor între producătorii şi comercianţii de băuturi alcoolice şi ţigări, astfel încât să se responsabilizeze comercianţii finali atât cu privire la originea produselor vândute cât şi la plata contribuţiilor către stat;

Organizarea unui sistem informatic integrat privind contribuabilii de orice fel şi istoricul lor fiscal (inclusiv locurile de muncă anterioare, salariile obţinute, impozitele plătite, codul fiscal personal)

Introducerea aceluiaşi sistem informatic în stare să coreleze activităţile de colectare de fonduri cu cele ale


108

trezoreriilor; elaborarea prevederilor necesare pentru implementarea dosarului fiscal pentru persoanele fizice; toate aceste măsuri vor conduce la descurajarea muncii la negru;

Anularea facilitaţilor pentru adevăraţii sau aşa-zişii revoluţionari;

Asigurarea unui sistem de pedepse/recompense pentru toţi cei care lucrează în domeniul fiscal de stat, precum şi realizarea unui sistem de salarizări satisfăcător şi suficient pentru a îndepărta tentaţiile;

Înfiinţarea unui organ administrativ, aflat în subordinea Parlamentului, care să aibă atribuţiile şi logistica suficiente astfel încât să poată depista şi trimite direct în judecată pe oricine a înfăptuit o fraudă.

În concluzie, adoptarea şi aplicarea unui cadru legislativ modern şi transparent, coroborate cu motivarea personalului din instituţiile respective ar f i de natură să diminueze efectele nocive ale acestui adevărat flagel economic al lumii contemporane, dar şi să creeze premise pentru o mai bună cooperare cu fiecare contribuabil.

Privitor la colaborarea între instituţiile implicate în constatarea şi cercetarea infracţiunilor economico-financiare se constată o eficienţă diminuată, cauzată în mare parte de slaba contribuţie specifică a organismelor financiare judeţene abilitate, îndeosebi a Gărzii Financiare.

Aceste infracţiuni economico-financiare sunt soluţionate de organele judiciare cu sprijinul Gărzii Financiare, care ar trebui să pună la dispoziţie documentaţia necesară. Un mare procent din infracţiunile cercetate de organele judiciare în această materie au fost documentate de Garda Financiară, la solicitarea organelor judiciare, nu invers,impunându-se o colaborare mai bună între aceste organisme pentru eficientizarea activităţii.

NICOLETA ŞTEFANOV

2. DREPT CIVIL ŞI PROCESUAL CIVIL

RĂSPUNDEREA CIVILĂ A SERVICIILOR DE PROCURATURĂ ŞI RĂSPUNDEREA CIVILĂ INDIVIDUALĂ A PROCURORILOR PENTRU

PREJUDICIILE CAUZATE DE ERORILE JUDICIARE1

Adaptarea textului în limba română,

procuror Nicoleta Ştefanov Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

The issue of criminal liability of the magistrates is now discussed throughout Europe, feeling a stronger employment trend of liability from both the judge and prosecutor.

FRANŢA Yves Charpenel

Procuror General al Camerei Penale

După mai bine de două sute de ani, caracteristicile fundamentale ale serviciilor franceze de urmărire penală nu s-au schimbat în mod esenţial deşi organizarea, modul de acţiune şi chiar statutul au ţinut evident pasul cu schimbările înregistrate de societate. 1 Materiale prezentate de către o parte din participanţii la conferinţa pe tema „Răspunderea civilă a serviciilor de procuratură şi a procurorilor pentru prejudiciile cauzate de erorile judiciare”, organizată la Budapesta, în perioada 8-9 martie 2010, de Parchetul General al Republicii Ungaria şi Technical Assistance Information Exchange Instrument – TAIEX, instrument din subordinea Comisiei Europene.

109

RĂSPUNDEREA CIVILĂ A SERVICIILOR DE PROCURATURĂ ŞI RĂSPUNDEREA CIVILĂ INDIVIDUALĂ A PROCURORILOR PENTRU PREJUDICIILE CAUZATE DE ERORILE JUDICIARE

În prezent, competenţele serviciului francez de urmărire penală s-au dezvoltat pentru a face faţă creşterii infracţionalităţii şi creşterii aspiraţiilor cetăţenilor la un grad superior de justiţie şi securitate. Însă cu cât sporesc competenţele, cu atât sporeşte şi responsabilitatea.

110

Astăzi, cei 2.000 de procurori francezi fac parte din rândul magistraţilor, o categorie specială de funcţionari publici care aparţine sistemului judiciar, ei nebucurându-se însă de independenţa constituţională a judecătorilor deoarece sunt subordonaţi superiorilor lor, sub autoritatea Ministerului Justiţiei.

Este o subordonare specifică, pentru a cita Curtea Constituţională, procurorii fiind magistraţi care au sarcina de a veghea la libertatea individuală a cetăţenilor exact ca şi judecătorii.

Răspunderea lor civilă este deci considerată un subiect specific în cadrul sistemului juridic francez, datorită Codului de Procedură Penală din punct de vedere funcţional, şi Ordinului Constituţional din 1958 din punct de vedere structural.

Procurorii francezi îndeplinesc o atribuţie publică, dat fiind faptul că solicită oficial aplicarea legii. Ei reprezintă legătura esenţială dintre instrucţiunile cu caracter general ale politicii penale emise de Ministerul Justiţiei şi poartă răspunderea implementării individuale a acesteia.

Prin urmare, procurorul francez este supus unei ierarhii, dar se bucură, de asemenea, de o independenţă funcţională reală în derularea procesului penal.

Referitor la structura parchetelor din Franţa, acestea sunt grupate pe trei niveluri:

- parchetul general al curţii supreme; - parchetele generale de pe lângă curţile de

apel;

NICOLETA ŞTEFANOV

111

- parchetele teritoriale; Procurorii sunt conduşi pe principiul substituţiei:

fiecare procuror este reprezentant al parchetului său, ceea ce înseamnă că atunci când îndeplineşte o acţiune el face acest lucru în numele parchetului, orice procuror putând să îl înlocuiască pe parcursul derulării unui caz.

De asemenea, serviciul de procuratură este guvernat de principiul subordonării: procurorii sunt numiţi de ministru şi pot fi înlocuiţi chiar şi în lipsa avizului Înaltului Consiliu Judiciar.

Procurorii sunt, prin urmare, sub autoritatea ministrului, dar numai în ceea ce priveşte instrucţiunile generale.

În problemele specifice (ex. pentru efectuarea urmăririi penale într-o cauză anume) ministrul poate doar să emită un ordin public în formă scrisă.

Procurorul are obligaţia să furnizeze documente scrise doar în conformitate cu instrucţiunile date, însă, poate oricând formula propuneri verbale dacă consideră că este în interesul actului de justiţie.

Procurorii francezi au, ca toţi magistraţii, obligaţia de a îndeplini sarcinile impuse de statutului lor: trebuie să se comporte onorabil, cu demnitate şi cu tact.

De asemenea ei sunt pasibili de răspundere penală şi disciplinară, însă, se bucură de o anumită imunitate penală pentru infracţiunile comise în timpul exercitării funcţiei, fiind judecaţi de instanţe ordinare, ca orice cetăţean.

Orice încălcare a sarcinilor profesionale va fi judecată de Înaltul Consiliu Judiciar, după o avertizare din partea superiorului şi urmând proceduri disciplinare specifice.

În principiu, orice persoană suspectată de comiterea unei infracţiuni, care până la urmă nu a mai


fost acuzată, sau orice altă persoană care se simte prejudiciată, poate să iniţieze un proces civil împotriva serviciului de procuratură sau a unui procuror, ca persoană individuală.

112

În Franţa, principiul răspunderii civile în administrarea justiţiei a fost introdus prin Codul lui Napoleon, atât pentru judecători cât şi pentru procurori, respectiv pentru instanţele penale şi pentru serviciile de urmărire penală, care reprezintă părţi indivizibile ale sistemului judiciar.

Iniţial, răspunderea civilă avea caracter excepţional, putând fi antrenată doar în două cazuri:

- când reanalizarea unei cauze permitea judecătorilor să constate o greşeală imputabilă unui serviciu sau unui magistrat,

- când un magistrat a fost acuzat de delapidare de fonduri publice, negarea justiţiei sau o infracţiune gravă. În prezent, sistemul răspunderii civile a fost

extins prin două legi edictate în 1972, respectiv în 2000, principiile fiind următoarele:

1. Statul trebuie să compenseze pagubele cauzate de funcţionarea defectuoasă în administrarea justiţiei (art. 48 – 1 din Codul organizării judiciare).

2. Este necesar să se facă dovada faptului că serviciul a comis o gravă infracţiune, că nu este vorba doar de o mică neregulă în funcţionarea justiţiei. Mica abatere este definită de Curtea Supremă ca

fiind o deficienţă constând într-un fapt sau într-o serie de fapte care se soldează cu incapacitatea serviciului public de a-şi îndeplini misiunea cu care a fost învestit.

NICOLETA ŞTEFANOV

113

Negarea justiţiei reprezintă o neglijenţă care conduce la privarea reclamantului de dreptul de a reclama, spre exemplu atunci când cauza nu a fost soluţionată într-un interval rezonabil de timp. Acest lucru este evaluat de instanţă de la caz la caz.

Acţiunile civile sunt judecate de instanţele civile ordinare (judecătorii, curţi de apel şi Curtea Supremă), procesele civile neexcluzând acţiunile penale sau disciplinare împotriva magistratului, (în 2008 au fost judecate, în total, 125 de astfel cauze împotriva procurorilor).

3. Un caz clar de răspundere civilă există atunci când o persoană a fost cercetată în stare de arest înainte de proces, iar apoi eliberată printr-o decizie de netrimitere în judecată sau de achitare. Art. 149 C.p.p. francez îi conferă reclamantului,

imediat după pronunţarea hotărârii definitive, posibilitatea de a-şi susţine cauza în termen de 6 luni în faţa unui comitet regional, şi de a înainta apel în faţa unui comitet naţional la Curtea Supremă, fără a fi nevoie să dovedească greşeala, ci doar să dovedească că paguba personală cauzată de menţinerea sa în arest este reală.

Acţiunea sa nu poate fi respinsă decât în patru situaţii:

- reclamantul a fost declarat iresponsabil mintal;

- reclamantul fusese amnistiat; - respingerea acuzaţiilor a avut loc după

eliberarea sa, în timp ce se afla în detenţie într-o altă cauză;

- reclamantul s-a acuzat singur în mod voluntar, astfel încât persoana responsabilă în realitate să scape de răspundere.


În Franţa există circa 600 de astfel de acţiuni în fiecare an, din care aproximativ 100 sunt apelate în faţa comitetului naţional.

114

În ambele cazuri, atât la nivel regional cât şi la nivel naţional, audierile se fac în şedinţă deschisă, iar hotărârile trebuie să fie motivate.

Trebuie evidenţiate trei probleme majore. Cine poate fi acţionat civil? Paguba poate fi cauzată în urma unui act comis de

procuror. Dacă acest act a fost independent de activitatea

procurorului în cadrul respectivului serviciu public de administrare a justiţiei, este antrenată răspunderea personală a magistratului.

Când cauza pagubei este considerată legată de funcţionarea serviciului public, reclamantul trebuie să solicite iniţierea procedurilor împotriva statului, care va fi reprezentat de un funcţionar oficial special al Trezoreriei, respectiv de un angajat al Ministerului Economiei.

Cine plăteşte compensaţiile financiare? Trezoreria răspunde de plata datoriilor statului. Trebuie procurorul, ca persoană individuală, să

ramburseze compensaţia? Dacă motivul pentru care statul trebuie să-i

plătească compensaţii reclamantului este greşeala personală a magistratului, atunci acesta ar putea deveni obiectul unei acţiuni în regres iniţiate de agentul judiciar al Trezoreriei.

În concluzie, în Franţa, ca şi în restul Europei, problema răspunderii civile a serviciilor de urmărire penală este esenţială, date fiind schimbările suferite de justiţia democratică ce caută echilibrul între riscul de a asigura o imunitate nejustificată şi riscul de a permite ca

NICOLETA ŞTEFANOV

115

o suspiciune neîntemeiată să planeze asupra magistraţilor loiali şi eficienţi.

GERMANIA Harald Range

procuror general al Parchetului Federal al Landului Saxonia Inferioară

Răspunderea civilă a parchetelor face parte din

Legea Germană privind Răspunderea, care s-a dezvoltat de-a lungul istoriei, condiţiile privind răspunderea civilă fiind adoptate şi precizate pe baza numeroaselor hotărâri pronunţate de instanţele de la toate nivelurile.

Legea privind compensaţiile pentru măsuri

luate în cadrul urmăririi penale. Legislaţia germană face distincţia între actele

legale ale procurorilor şi cele care la începutul sau de pe parcursul urmăririi devin greşite sau par a fi greşite.

Compensarea pentru actele legale ale procurorilor sau ale judecătorilor împotriva acuzatului este reglementată de Legea compensării pentru măsurile din cadrul urmăririi penale.

Spre exemplu, dacă asupra unei persoane planează pentru motive întemeiate, suspiciunea că a condus sub influenţa alcoolului, dar în final nu sunt suficiente probe, atunci persoana suspectată poate solicita compensaţii pentru pierderea temporară a carnetului de conducere sau pentru plata avocatului care l-a apărat.

În astfel de cazuri, procurorul general sau judecătorul hotărăsc dacă o persoană poate solicita compensaţii.


Suma anuală a compensaţiilor acordate nu este foarte mare. De exemplu într-o regiune în care sunt 25 de parchete la 4 milioane de locuitori suma totală alocată compensaţiilor în buget este de aproximativ 130 de mii de euro pe an, din bugetul total de 40 de milioane de euro.

116

Aşadar răspunderea civilă pentru erorile judiciare cauzate de procurorii germani presupune cheltuieli financiare restrânse, însă ridică o mare problemă şi anume aceea dacă procurorul trebuie să se teamă de chemarea sa în justiţie pentru erorile judiciare comise în exercitarea funcţiei.

Legea compensării pentru măsurile din cadrul urmăririi penale nu acoperă toate tipurile de reparaţii.

Ca urmare judecătorii au pronunţat o gamă largă de hotărâri suplimentare în acest domeniu.

Într-un caz, de exemplu, fusese confiscată o mare cantitate de vin de foarte bună calitate. Deoarece era vorba despre un produs perisabil, vinul trebuia vândut de parchet în timpul procedurilor de urmărire, din păcate doar la preţul unui vin obişnuit.

După eliberare, inculpatul a solicitat despăgubiri pentru pierderea suferită şi a avut câştig de cauză, obţinând pe cale judiciară şi diferenţa dintre preţul unui vin de calitate şi cel al unui vin obişnuit.

Pentru acte ilegale sau culpabile înfăptuite de persoane cu funcţii oficiale s-a elaborat conceptul de răspundere publică prevăzut actualmente în secţiunea 839 din Codul Civil German şi în art. 34 din Constituţia Germană, denumită oficial Legea Fundamentală Germană.

Legea privind răspunderea publică, secţiunea 839 din Codul Civil German, există din secolul al XIX-lea.

NICOLETA ŞTEFANOV

117

În acea vreme exista opinia generală că statul ca atare nu poate comite acte ilegale, conform principiului „Regele nu poate greşi”.

În baza acestei concepţii, persoana oficială vinovată de neglijenţă răspundea personal pentru fapta sa.

Statul nu putea fi tras la răspundere decât pentru greşita alegere şi insuficienta supraveghere a funcţionarului public.

Această teorie este stipulată în secţiunea 839 (1) din Codul Civil German din anul 1900 şi are următorul conţinut: „Dacă un funcţionar oficial încalcă intenţionat sau din neglijenţă obligaţiile oficiale care îi revin faţă de o terţă parte, atunci acesta trebuie să compenseze acea terţă parte pentru pagubele astfel produse. Dacă funcţionarul oficial se face vinovat doar de neglijenţă, atunci poate fi făcut responsabil doar dacă persoana vătămată nu poate obţine compensaţii într-un alt mod.”

În primele două decenii ale secolului al XX-lea această frază cheie privind răspunderea personală a funcţionarului oficial a fost îndelung dezbătută.

Instituirea răspunderii statului în locul celei a funcţionarului oficial a intrat în atenţia societăţii, a profesorilor de drept şi a juriştilor.

Schimbarea de viziune se regăseşte, astăzi, în art. 34 din Constituţie şi în toate legile privind funcţionarii oficiali din landurile germane, acte normative conform cărora, dacă o persoană, în exercitarea funcţiei oficiale care i-a fost încredinţată, îşi încalcă sarcinile oficiale de serviciu faţă de o terţă parte, răspunderea revine în principal statului sau organismului public unde este angajată acea persoană. În cazul delictelor intenţionate sau al neglijenţei grave, se menţine dreptul de apel la justiţie.


Conform acestor reglementări:

118

‐ Parchetul preia sarcina procurorului privind compensaţiile; ‐ Reclamantul are acum dreptul de a solicita

compensaţii direct de la parchet; ‐ Parchetul are dreptul de a apela la justiţie

împotriva procurorului doar în cazul neglijenţelor grave sau al delictelor intenţionate.

Dispoziţiile de mai sus sunt completate de convenţiile internaţionale.

Spre exemplu, art. 5 din Convenţia Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale prevede posibilitate acordării de compensaţii materiale reale pentru arestarea, deţinerea şi detenţia ilegală, independent de vinovăţia oficialului care a comis eroarea judiciară.

Mai mult, Curtea Europeană are tendinţa de a lărgi sfera revendicărilor atunci când se pune în discuţie aplicarea legislaţiei comunitare europene.

Condiţiile legale privind răspunderea civilă

pentru acţiunile procurorului. Conform legislaţiei germane menţionate anterior,

condiţiile privind răspunderea civilă a parchetelor şi a procurorilor ca persoane individuale sunt următoarele:

‐ prejudiciul să fie cauzat de un procuror; ‐ care acţionează în virtutea funcţiei sale

oficiale; ‐ şi care îşi încalcă sarcinile de serviciu faţă

de o terţă parte; ‐ producând pagube sau un rău; ‐ cu intenţie sau din neglijenţă.

NICOLETA ŞTEFANOV

119

Răspunderea civilă nu se referă doar la procurori, ci la tot personalul care îşi desfăşoară activitatea în cadrul parchetelor.

Răspunderea civilă a parchetului poate fi antrenată şi în cazul actelor înfăptuite de alte persoane decât procurorii, dacă acestea acţionează în numele parchetului.

Chiar şi persoanele private care îndeplinesc funcţii oficiale legate de parchete intră în această categorie de persoane oficiale.

În practica judiciară prezentăm următoarele trei cazuri :

a. Unul dintre angajaţii nu a prezentat procurorului dosarul la timp. Investigaţia a durat astfel prea mult şi a ajuns în instanţă cu o nejustificată întârziere, suspectul putând să solicite compensaţii pentru privarea nelegală de libertate – deşi nu a fost vina procurorului, ci doar a unui angajat din cadrul parchetului;

b. În timpul unei percheziţii la domiciliu efectuată din ordinul procurorului, un poliţist a distrus uşa de intrare în imobil, iar parchetul a fost obligat să plătească paguba;

c. Un automobil dintr-o parcare privată a fost folosit drept adăpost în timpul acţiunilor de urmărire penală. Întrucât automobilul a fost avariat, parchetul a fost obligat să plătească compensaţii proprietarului.

O altă condiţie pentru răspunderea civilă a parchetelor este ca procurorul să fi acţionat în limita funcţiei sale oficiale. Activităţile ocazionate de îndeplinirea acestei funcţii nu sunt incluse.


De exemplu: dacă procurorul este implicat într-un accident rutier în drum spre locul infracţiunii avem de-a face cu un caz de răspundere civilă a parchetului.

120

Dacă însă procurorul produce un accident rutier cu propriul automobil în drum spre casă el este personal răspunzător pentru pagubele produse.

Dacă un procuror gelos foloseşte pistolul din dotare pentru a-l ucide pe iubitul soţiei sale, rudele victimei nu pot solicita compensaţii de la parchet, ci trebuie să le obţină de la procuror.

Lucrurile sunt diferite dacă procurorul împuşcă pe cineva din neglijenţă în timp ce îşi curăţă pistolul în propriul birou, când se poate pune în discuţie dacă avem de-a face cu un caz de compensaţii de la stat sau nu.

Procurorul trebuie să îşi fi încălcat datoria de serviciu faţă de o terţă parte. În general, procurorii trebuie să îşi îndeplinească datoria în mod corespunzător.

Terţă parte în această situaţie este infractorul. Conform legislaţiei şi dreptului german, procurorii trebuie să protejeze drepturile recunoscute de lege persoanelor pe care le anchetează.

Încălcarea intereselor rezonabile ale acestei persoane poate atrage răspunderea pentru compensaţii din partea statului.

Astfel, conform dreptului german: ‐ procurorul nu poate demara investigaţia

decât dacă există suspiciuni rezonabile privind comiterea unei infracţiuni; ‐ percheziţiile domiciliare se iniţiază şi se

efectuează cu regularitate; ‐ mandatul de arestare nu se solicitată decât

dacă există o suspiciune temeinică; ‐ investigaţiile trebuie derulate cât mai rapid

posibil;

NICOLETA ŞTEFANOV

121

‐ nu se aduc acuzaţii în instanţă decât dacă există suspiciuni rezonabile; ‐ publicarea în presă şi informarea

publicului se fac în mod corect şi cu respectarea dreptului la intimitate.

Procurorii generali primesc, în cadrul activităţii lor zilnice de supraveghere, sau în dosarele de compensaţii, informaţii referitoare la greşeli comise în cadrul parchetelor.

Exemplificăm câteva situaţii: Într-un caz în care exista o limită de timp,

procurorul nu a retras ordinul de detenţie, motiv pentru care suspectul a fost reţinut fără motiv.

În alt caz procurorul a uitat să îl informeze pe suspect că investigaţia a luat sfârşit, iar inculpatul, neştiind acest lucru, l-a plătit, fără să mai fie nevoie, pe avocatul apărării.

Într-un alt caz, în care fuseseră sechestrate nişte tablouri, acestea nu au fost păstrate în condiţii corespunzătoare.

În privinţa victimei, dreptul german încă refuză să recunoască obligaţii în sarcina procurorului faţă de victimă pe motiv că procurorii acţionează în interes public, nu în interesul victimei.

Având în vedere noile legi de susţinere şi protejare a siguranţei victimelor infracţiunilor, Instanţa Federală a decis că procurorii au sarcina de a asigura integritatea obiectelor sustrase dacă acestea au fost indisponibilizate de către investigatori. Există, prin urmare, modalităţi alternative prin care şi victimele pot obţine compensaţii.

A patra condiţie pentru răspunderea civilă a parchetelor se referă la faptul că procurorii trebuie să fi cauzat o pagubă sau un rău - conform regulilor generale


privind răspunderea, fiind necesară evidenţierea unei legături între încălcarea sarcinilor de serviciu şi paguba produsă.

122

Toate pagubele produse din cauza unor acţiuni sau a lipsei unor acţiuni din partea procurorului trebuie compensate.

Într-un caz în care exista suspiciunea unui incendiu intenţionat, instanţa federală a decis să compenseze pierderea proprietăţii suspectului pe motiv că investigaţia a trenat o perioadă îndelungată de timp.

Suspectul a primit compensaţii din partea companiei de asigurări împotriva incendiilor însă, în opinia instanţei, acest lucru s-a produs prea târziu întrucât compania de asigurări a aşteptat ca procurorul să închidă dosarul înainte de a acorda compensaţiile.

Se pune întrebarea dacă nu cumva decizia companiei de asigurări de a aştepta hotărârea procurorului a produs paguba, iar în realitate să se contureze o tendinţă de lărgire a cadrului răspunderii civile a procurorului.

Ultima condiţie pentru răspunderea civilă a parchetelor şi procurorilor o reprezintă problema vinovăţiei procurorului care a făcut ceva incorect.

Deşi există cazuri de răspundere strictă, răspunderea civilă nu intră în vigoare decât dacă procurorul a acţionat într-un mod culpabil – cu intenţie sau din neglijenţă.

Răspunderea civilă a parchetelor sau a procurorilor ca persoane individuale nu ridică nici o problemă în cazul comportamentului intenţionat.

Problema cheie în privinţa răspunderii civile a parchetelor şi a procurorilor ca persoane individuale o constituie neglijenţa şi dimensiunea acesteia.

NICOLETA ŞTEFANOV

123

În interesul părţii vătămate, dreptul german a lărgit termenul de neglijenţă, de la vina individuală subiectivă a procurorului, la o accepţiune mai extinsă şi mai obiectivă a noţiunii de diligenţă.

Astfel, principiul culpabilităţii procurorului ca bază pentru compensaţiile din partea statului pare să devină din ce în ce mai mult o ficţiune, după părerea analiştilor.

Pentru a nu extinde prea mult noţiunea de diligenţă, dreptul german a creat el însuşi o aşa-numită „regulă a completului de judecători”.

Această regulă se bazează pe ideea că un procuror obişnuit nu poate fi mai înţelept decât un complet de judecători.

Ca urmare, comportamentul greşit al unui procuror nu este considerat neglijent dacă completul de judecători stabileşte că decizia sa a fost corectă, chiar dacă, într-o fază ulterioară a urmăririi, această decizie se dovedeşte a fi fost greşită.

Excepţii de la răspunderea civilă. Există trei excepţii de la răspunderea civilă care

trebuie menţionate foarte pe scurt în acest context: ‐ judecătorii nu pot fi traşi la răspundere decât

pentru fapte penale; ‐ reclamanţii trebuie, în primul rând să caute să

obţină compensaţii nu numai de la stat şi trebuie să facă uz de dreptul de a face apel în astfel de cauze. Acţiunea în regres. Compensarea daunelor cauzate de erorile

judiciare comise de către procurori rămâne de regulă la latitudinea parchetului.


Problema în astfel de cazuri este următoarea: care este situaţia acţiunii în regres împotriva procurorului vinovat?

124

Aşa cum am arătat mai sus, cazurile de răspundere civilă a procurorilor publici în Germania sunt foarte rare.

Legea prevede acţiunea în regres, aşa numitul recursul la justiţie din partea parchetului, doar în cazurile de neglijenţă intenţionată sau gravă.

Deşi standardele de diligenţă pot fi lărgite printr-un punct de vedere mai obiectiv al hotărârilor pronunţate în acest domeniu, în cazul acţiunii în regres - recursului la justiţie, parchetele adoptă încă o atitudine subiectivă.

Termenul de neglijenţă „gravă” nu este unul foarte precis, iar aceasta profită procurorilor.

Nu au fost găsite în jurisprudenţa germană computerizată nici hotărâri împotriva vreunor procurori pentru fapte de „neglijenţă gravă”, deşi există hotărâri privind neglijenţa în cazul altor funcţionari oficiali. Totuşi, pentru a evita introducerea unei acţiuni în regres, este recomandat ca procurorii să îşi motiveze soluţiile pe care le pronunţă într-o scurtă prezentare scrisă, iar, dacă speţa este una foarte complexă, este bine să se consulte cu ceilalţi procurori.

Procurorii, în activitatea pe care o desfăşoară,

trebuie să se supună doar legii, să acţioneze, să investigheze, să desfăşoare urmăriri penale şi să combată infracţionalitatea, fără să se simtă timoraţi de răspunderea civilă în îndeplinirea sarcinilor lor.

NICOLETA ŞTEFANOV

125

MAREA BRITANIE Andrew Crookes

Procuror, reprezentantul Marii Britanii la Eurojust

Sistemul dreptului cutumiar, conform căruia

izvorul principal de drept îl constituie precedentul judiciar este comun Angliei, Ţării Galilor, Irlandei, iar, în cadrul Uniunii Europene, Ciprului şi Maltei.

În Scoţia sistemul judiciar are la bază un amestec între dreptul roman şi dreptul cutumiar scoţian.

În majoritatea celorlalte State Membre ale Uniunii Europene este aplicabil aşa numitul sistem al dreptului romano-germanic – sistemul dreptului continental, care are la bază principiul conform căruia izvorul fundamental de drept este actul normativ, legea în sens larg, adică regula scrisă, adoptată de organele abilitate ale statului.

Dreptul cutumiar este un drept realizat de judecători, mai puţin structurat şi mai puţin categoric, dar care poate deveni şi mult mai flexibil, în funcţie de punctul de vedere al fiecărui magistrat.

Dreptul civil acţionează pornind de la principii generale şi este codificat. Dreptul cutumiar are caracter adversativ şi judecă pe bază de argumente. Dreptul civil este inchizitorial şi caută să afle adevărul.

Dreptul cutumiar separă investigaţia de urmărirea judiciară, ceea ce este crucial în contextul nostru, în vreme ce dreptul civil îl pune pe procuror sau pe magistratul care investighează cazul să conducă investigaţia.

Dreptul cutumiar pune accentul pe participarea în procesul penal a unor persoane din afara profesiei


juridice - membri ai juriului - care pot să hotărască condamnarea unei persoane.

126

Prin comparaţie, dreptul civil pune accentul pe eliberarea judecătorilor şi procurorilor de orice prejudecăţi populare pentru a ajunge la o decizie corectă şi bine documentată.

Din perspectiva dreptului cutumiar, libertatea este văzută ca o stare naturală a lucrurilor şi a societăţii. Legea este văzută pur şi simplu ca ceva necesar, dar care restricţionează şi îngrădeşte libertatea naturală.

Din perspectiva dreptului civil legea permite libertatea, furnizând un scut împotriva forţei brutale şi a tiraniei.

Dreptul cutumiar consideră legislaţia ca fiind ceva restrictiv, în vreme ce dreptul civil vede legislaţia ca fiind ceva care acordă diferite posibilităţi.

Secolul XXI a adus schimbări în domeniul răspunderii civile a parchetului prin abordările apropiate ale dreptului cutumiar, respectiv ale dreptului civil în anumite privinţe, în aşa fel încât scopul convenit la nivelul Uniunii Europene să fie atins, iar cele două sisteme să continue să se apropie.

Introducerea Mandatului European de Arestare este un bun exemplu în acest sens.

Procuratura Regală/Ministerul Public, care este autoritatea de urmărire penală din Marea Britanie a fost înfiinţată prin Legea privind Urmărirea Penală a Infracţiunilor din 1985 şi este condusă de Directorul Parchetelor Publice (DPP) care îndeplineşte şi funcţia de conducător al Ministerului Public.

Orice persoană care a fost desemnată în funcţia de Procuror Regal, în exercitarea atribuţiilor proprii, ia decizii pe baza unor competenţe cu care este investit personal.

NICOLETA ŞTEFANOV

127

Ca urmare, Ministerul Public este de fapt o instituţie formată din procurori care îndeplinesc funcţii statutare.

Toate deciziile se iau pe baza unui Cod al Procurorilor Regali, în urma a două evaluări: dacă există o posibilitate reală de condamnare în respectiva cauză şi dacă urmărirea judiciară este în interesul societăţii.

Procurorii britanici, în mod obişnuit, emit opinii şi aprecieri, fiind obligaţi ca în exercitarea atribuţiilor de serviciu să acţioneze cu înţelepciune şi prudenţă.

Funcţia pe care o îndeplinesc parchetele în Regatul Unit este separată de funcţia pe care o îndeplineşte poliţia.

Anchetatorii de poliţie aduc dosarul la Procuratura Regală şi din acel moment Procuratura Regală răspunde de caz.

Procuratura Regală face recomandări privind acuzaţiile, elaborează şi prezintă cazul în instanţă.

Principiul general în ceea ce priveşte activitatea poliţiei este că poliţiştii nu pot fi acţionaţi în justiţie pentru neglijenţă, întrucât, în cazul poliţiştilor, nu există nici o obligaţie de prudenţă faţă de membrii publicului larg, în cadrul exercitării funcţiei lor primare care este, în esenţă, cea de păstrare a liniştii Reginei şi menţinerea ordinii prin reprimarea infracţionalităţii şi descoperirea şi prinderea infractorilor. Aceasta nu înseamnă că poliţia nu are, în anumite situaţii, o obligaţie de prudenţă faţă de nişte segmente strict definite ale publicului larg.

De exemplu, poliţia are o obligaţie de prudenţă faţă de persoanele aflate în detenţia proprie sau faţă de informatorii care le furnizează informaţii.

În sistemul de drept britanic, eventualele acţiuni civile în materia răspunderii pentru erorile judiciare


vizează mai degrabă poliţia şi mai puţin unităţile de parchet.

128

Merită, de asemenea, menţionat faptul că sistemul judiciar nu poate fi acţionat pentru neglijenţă în privinţa exercitării funcţiilor sale judiciare.

Astfel, în Regatul Unit, procurorii nu au nici o obligaţie de prudenţă faţă de cei pe care îi urmăresc.

În lipsa unei astfel de obligaţii de prudenţă, parchetele nu sunt, deci, vulnerabile la acţiuni simple pentru neglijenţă.

Într-o cauză din 1994, care privea un terorist atacator cu bombă, care a fost ţinut în arest timp de 85 de zile pe baza unor probe care susţineau şi varianta contaminării neintenţionate, precum şi într-o cauză de viol în care acuzaţiile au fost retrase abia după ce testele criminalistice au fost comunicate inculpatului care petrecuse deja 22 de zile în arest, s-au înaintat acţiuni pentru neglijenţă care au fost însă respinse, concluzia fiind că parchetele nu au o obligaţie de prudenţă faţă de cei pe care îi urmăresc. Apelurile formulate în aceste cauze au fost respinse.

Hotărârile judecătoreşti pronunţate în cauzele de mai sus au stabilit că Procuratura Regală este autonomă şi independentă şi are obligaţia de a acţiona în interes public.

Aceste consideraţii ţin mai degrabă de natura politicii penale instituţionale şi sunt născute din dorinţa de asigurare a bunăstării generale a comunităţii, a cărei importanţă o depăşeşte pe cea a dictatelor justiţiei individualizate, excluzând, în astfel de condiţii, recunoaşterea obligaţiei de prudenţă faţă de persoane particulare sau faţă de persoane care are putea fi afectate de nişte decizii superficiale ale juriştilor Procuraturii Regale.

NICOLETA ŞTEFANOV

129

Ce motive s-au invocat în sprijinul acestor hotărâri?

Ei bine, o astfel de obligaţie ar inhiba Procuratura Regală în exercitarea principalei sale funcţii de urmărire a infracţiunilor.

O altă decizie ar conduce la o abordare defensivă din partea procurorilor în exercitarea sarcinilor lor esenţiale.

Dacă parchetele ar fi permanent implicate în hăţişul procedurilor şi proceselor civile, acest lucru ar avea un efect negativ asupra eficienţei lor şi, prin urmare, asupra calităţii întregului sistem de justiţie penală din Regatul Unit.

Ca urmare, concluzia a fost că, în cadrul procedurilor penale, dreptul privat nu prevede dreptul inculpatului la reparaţii pentru daune provocate de neglijenţa în formă simplă a juriştilor din cadrul Procuraturii Regale angajaţi în urmărirea sa.

Există o excepţie, în cazurile în care parchetele şi-au asumat în fapt, printr-un act clar, responsabilitatea faţă de un anumit inculpat.

În general însă procurorul nu are nici o obligaţie de prudenţă faţă de cei pe care îi urmăreşte.

Hotărârile judecătoreşti sus menţionate au concluzionat că abordarea unui punct diferit de vedere, în sensul că ar exista o obligaţie de prudenţă ar fi condus la o situaţie absolut indezirabilă, descrisă ca o explozie de litigii pe cheltuiala bugetului public, mai ales dacă se are în vedere că cel mai mare număr de cazuri ar fi cele de simplă neglijenţă, pentru hotărâri pronunţate în cauze revizuite, după schimbarea condiţiilor care au stat la baza pronunţării lor sau hotărâri în care s-a dispus achitarea.

Consecinţele unei investigaţii costisitoare, prelungite şi de rutină în privinţa fiecărui act întreprins de


parchete ar fi inoportune întrucât ar genera o restricţie nedorită a libertăţii de apreciere a faptelor de către cei implicaţi în procesul de urmărire.

130

Nu s-a dorit ca procurorii să fie constrânşi să se uite mereu peste umăr, îngrijoraţi de eventualele acţiuni civile care i-ar putea pândi.

De asemenea s-a considerat că dreptul cutumiar al Regatului Unit cuprinde deja căi de atac de natură să asigure o protejare corespunzătoare a membrilor publicului larg împotriva erorilor judiciare.

Abordarea generală la care a recurs judecătorul într-una din cazurile privind răspunderea pentru erorile judiciare, cauză care a fost pe rolul instanţei în 1995 (Elguzouli – Daf împotriva Comisariatul de Poliţie Metropolitană), a fost aceea de a enunţa principiile dreptului cutumiar în domeniul neglijenţei şi previzibilităţii.

Instanţa a stabilit trei teste pentru stabilirea existenţei unei obligaţii de prudenţă: previzibilitatea răului care s-ar putea produce, natura relaţiei dintre părţi, respectiv dintre procuror şi cei care sunt urmăriţi, numită relaţie de proximitate şi testul final, crucial, respectiv dacă este corect, drept şi raţional ca legea să impună o obligaţie de prudenţă pentru procuror în aceste condiţii.

Apoi instanţa a analizat impactul rolului Procuraturii Regale în contextul separării dintre funcţiile poliţiei care investighează infracţiunile şi cele ale procurorului, care desfăşoară acţiunea de urmărire penală.

Părerea judecătorului a fost că natura autonomă şi independentă a activităţii parchetelor este esenţială şi trebuie apărată întrucât are un important rol public.

Într-un fel, judecătorul i-a descris pe procurori ca pe nişte adevăraţi miniştri ai justiţiei şi, deşi în mod

NICOLETA ŞTEFANOV

131

evident dreptul public prevede obligaţia ca indivizii să fie trataţi corect, nu a considerat că trebuie să se meargă până acolo încât să se prevadă reparaţii pentru daunele produse de actele de neglijenţă ale procurorilor.

Evident că şi-a bazat opinia pe ceea ce el a numit „cadrul juridic” a tuturor protecţiilor şi căilor de atac deja existente în dreptul englez.

Procuratura Regală este independentă de guvern însă Procurorul General (PG) este un demnitar care supraveghează şi răspunde de activitatea Departamentelor de procuratură (DPP) în faţa Parlamentului.

În plus, în Regatul Unit deciziile procurorilor sunt supuse unei reanalizări judiciare, apărarea formulează în mod frecvent obiecţii privind abuzuri de procedură, şi, dacă într-adevăr a existat un abuz de procedură, instanţa are competenţa de a opri procedurile ce s-au dovedit a fi de natură venală sau asemănătoare.

Jurisprudenţa britanică cuprinde delictul de urmărire cu rea intenţie, delictul de abuz de putere în funcţia publică, care alcătuiesc o listă cuprinzătoare de căi de atac împotriva abuzului deliberat de putere dacă procurorul se face vinovat de astfel de fapte.

În ceea ce priveşte problema răspunderii materiale a organelor de poliţie, această instituţie nu ar putea funcţiona dacă ar trebui să stea mereu cu gândul la eventualele acţiuni civile.

În plus, judecătorul a considerat că poliţia nu ar putea continua să păstreze ordinea şi să-şi îndeplinească cea mai importantă funcţie a sa dacă ar fi privată de o parte din forţa sa de lucru, care ar fi astfel orientată spre alte activităţi.

Invocând acest argument instanţa a decis că un raţionament similar este valabil şi în cazul Procuraturii


Regale, lucru care atârnă în defavoarea recunoaşterii unei obligaţii de prudenţă.

132

De asemenea instanţa a mai avut în vedere şi situaţia în care se află avocaţii în instanţă, motivând că avocaţii angajaţi în litigiile civile nu sunt răspunzători pentru neglijenţă în faţa părţii împotriva căreia pledează într-un sistem adversativ.

A reuşit judecătorul prin această sentinţă, să contrabalanseze argumentele?

Juriştii britanici sunt de părere că a reuşit, pentru că a recunoaşte o categorie mică de cazuri în care ar putea exista o prezumţie specifică de obligaţie de prudenţă din partea parchetelor, ar putea deschide poarta răspunderii civile care ar plana asupra întregii activităţi a Ministerului Public.

Dacă, însă, un procuror îşi asumă răspunderea în instanţă cu privire la acurateţea unor informaţii pe baza cărora se pronunţă o sentinţă privativă de libertate, atunci procurorul trebuie să răspundă pentru asta întrucât şi-a asumat răspunderea.

În mod similar poate exista obligaţia de prudenţă faţă de un martor cu identitate protejată care este adus în faţa instanţei în aceste condiţii, logic fiind ca acuzarea să fie răspunzătoare dacă adevărata identitate a martorului este dezvăluită din neglijenţa procurorului.

Obligaţia de prudenţă ar avea un efect inhibitor asupra procurorului, afectând modul în care îşi îndeplineşte funcţia sa centrală de urmărire a infracţiunilor, ar conduce la o abordare defensivă prin faptul că principala preocupare a procurorului ar fi aceea de a se proteja pe sine însuşi împotriva plângerilor de neglijenţă, s-ar cheltui timp şi resursele destinate prevenirii acţiunilor, parchetele ar fi permanent implicate într-o avalanşă de proceduri şi procese civile, iar acest

NICOLETA ŞTEFANOV

133

lucru ar face activitatea parchetelor ineficientă, ceea ce nu ar fi în folosul sistemului de justiţie penală.

Astfel, judecătorii au concluzionat că „există consideraţii foarte serioase născute din dorinţa de asigurare a bunăstării generale a comunităţii, a căror importanţă o depăşeşte pe cea a dictatelor justiţiei individualizate” şi au hotărât că „nu există nici o obligaţie de prudenţă din partea Procuraturii Regale faţă de cei împotriva cărora desfăşoară urmăriri penale.”

Aceasta este situaţia în Anglia şi Ţara Galilor, Scoţia şi din Irlanda de Nord, în ceea ce priveşte regimul răspunderii materiale a procurorilor sau a parchetelor pentru erorile judiciare.

Dar care este cadrul protecţiilor şi căilor de atac deja existente pe care se bazează cetăţeanul din Regatul Unit în protejarea drepturilor proprii?

În primul rând există sancţiunea penală în cazul în care se conturează săvârşirea unei infracţiuni specifice de neglijenţă în exercitarea funcţiei publice.

Acest gen de infracţiuni sunt foarte grave. Ele se judecă de Tribunalul Regal, sunt pedepsite cu închisoarea până la maximum prevăzut de lege şi vizează cazuri de neglijenţă gravă sau neîndeplinirea deliberată a sarcinilor de serviciu, de natură să afecteze interesul public.

Inculpatul trebuie să aibă calitatea de demnitar public, iar în exercitarea funcţiei sale, să neglijeze în mod intenţionat îndeplinirea sarcinilor sale de serviciu sau să acţioneze neglijent în mod intenţionat într-o asemenea măsură încât să se poată spune că a abuzat de încrederea pe care cetăţenii o au în deţinătorul respectivei demnităţi publice.

Nu trebuie să existe nici un fel de scuză sau justificare raţională pentru respectiva acţiune.


Pragul antrenării răspunderii presupune un comportament atât de mult sub standardele acceptabile, încât să se poată încadra în abuz faţă de încrederea publică în deţinătorul respectivei demnităţi.

134

Jurisprudenţa specifică în mod clar că o greşeală, chiar şi o greşeală gravă, nu este suficientă pentru a se încadra în această categorie.

Reanaliza judiciară – am amintit deja despre faptul că decizia procurorului de a declanşa sau nu urmărirea poate fi reanalizată. Instanţa poate analiza decizia şi poate indica Procuraturii Regale să îşi reconsidere decizia, deşi acest lucru se rezumă de fapt la respingerea luării din nou a unei anumite decizii.

Motivele potenţiale pentru reanalizarea judiciară sunt: legea nu a fost bine înţeleasă sau aplicată, sau, în urma unei analize obiective, se constată că nu au fost corect avute în vedere probe importante, decizia a fost una viciată pe care un procuror, în mod normal, nu ar fi dispus-o, procurorul nu a respectat Codul Procurorilor Coroanei, nu a aplicat corect testele, a ajuns la această decizie printr-o procedură ilegală sau decizia procurorului a fost rezultatul unei fraude, acţiuni de corupţie sau de rea credinţă.

În ceea ce priveşte costurile suportate de o persoană victimă a unei erori judiciare precizăm că, în astfel de situaţii, o cauză poate fi suspendată datorită abuzului de procedură şi se poate emite o decizie de acoperire a costurilor suportate de inculpat din fondurile publice centrale.

Este la latitudinea instanţei de a decide dacă persoana care a fost nedreptăţită poate măcar să îşi recupereze costurile acţiunii judiciare.

Există, de asemenea, posibilitatea de plată a costurilor suportate în cazul în care instanţa admite că

NICOLETA ŞTEFANOV

135

respectiva parte a suportat cheltuieli ca urmare a unei acţiuni incorecte sau a unei omisiuni săvârşite de reprezentanţii Ministerului Public.

Decizia de plată a costurilor suportate, reprezentând o pedeapsă împotriva celor implicaţi în proces, poate fi luată împotriva Procuraturii Regale sau individual împotriva unui procuror.

Există două tipuri de delicte care pot fi invocate pentru a pretinde acordarea de despăgubiri civile, dar la care nu se prea recurge în practică pentru că există alte căi de atac.

Primul este delictul de urmărire cu rea intenţie, condiţiile antrenării răspunderii delictuale în acest caz fiind, însă, foarte riguroase.

Astfel, reclamantul trebuie să demonstreze că acuzarea a eşuat, că nu a existat nici un motiv raţional şi nici o suspiciune care să fi justificat urmărirea sa penală, că procurorul a fost mânat de rea intenţie şi că respectivele acţiuni s-au soldat cu pagube.

Nu este necesară, deci, existenţa unei obligaţii de prudenţă pentru introducerea acestei acţiuni, aceasta fiind deci o posibilitate teoretică. Pentru a demonstra, însă, că procurorul a fost mânat de rea intenţie într-o asemenea măsură încât să nu existe nici un motiv raţional pentru urmărire sa penală este o sarcină foarte grea, întrucât de obicei un astfel de comportament al procurorului va atrage aproape întotdeauna o sancţiune penală.

În ceea ce priveşte delictul de abuz de putere într-o funcţie publică trebuie îndeplinite nişte condiţii foarte riguroase.

Astfel, inculpatul trebuie să fie demnitar public, reclamaţia trebuie să se refere la autoritatea exercitată de inculpat ca demnitar public, iar acesta să fi acţionat cu intenţia de a-i face rău reclamantului.


Demnitarul public trebuie să fi acţionat cu rea intenţie în detrimentul reclamantului sau să fi acţionat ştiind că nu dispune de puterea necesară pentru a face ceea ce a decis să facă.

136

Este, însă, din nou vorba doar despre o posibilitate teoretică la care se poate recurge în cazuri extreme şi rare deoarece condiţiile sunt riguroase şi dificil de îndeplinit şi, ca şi în cazul precedent, ne putem închipui că dacă procurorul s-a comportat într-un asemenea mod, conduita lui va antrena răspunderea sa penală.

Secţiunea 133 din Legea Justiţiei Penale se referă la anumite cazuri în care autoritatea publică acordă compensaţii pentru erorile judiciare.

Dacă o condamnare este infirmată sau este anulată prin achitare pe motiv că un fapt nou descoperit demonstrează fără putinţă de tăgadă că s-a comis o eroare judiciară, atunci Secretarul de Stat, membru al Guvernului, poate plăti compensaţii victimei erorii judiciare.

În ceea ce priveşte căile de atac prevăzute de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, conform căreia se pot acorda reparaţii pentru actele ilegale înfăptuite de o autoritate publică, această abordare, din perspectiva dreptului cutumiar, este de natură să creeze unele îngrijorări întrucât efectul ar fi de fapt o imunitate faţă de urmărirea penală prin care Regatul Unit ar încălca dreptul la un proces corect, prevăzut de art. 6 din Convenţie.

Cum rezolvă jurisprudenţa britanică această problemă?

În cauza Z vs. Regatul Unit hotărârea judecătorească a fost motivată pe următorul temei: nerecunoaşterea existenţei unei obligaţii de prudenţă, şi,

NICOLETA ŞTEFANOV

137

deci, eliminarea unei despăgubiri, nu indică existenţa unei imunităţi protectoare pentru procurori.

Prin urmare instanţa a concluzionat că nu există nici o obstrucţie protectoare care să îl împiedice pe reclamant să aibă acces la căile de atac prevăzute de lege pentru repararea prejudiciilor suferite datorită erorilor judiciare a cauzate de procurori.

Concluzia şi observaţia finală este că Regatul Unit poate dispune de un cadru de protecţii şi căi de atac care să îi protejeze pe cetăţeni de abuzul deliberat de putere generator de erori judiciare.

Acest lucru se realizează chiar dacă dreptul cutumiar nu prevede obligaţia de prudenţă din partea procurorilor faţă de cei pe care îi urmăresc penal.

Această abordare nu s-a soldat cu un mare număr de procese pentru obţinerea de reparaţii şi, ceea ce este de o importanţă crucială, procurorii nu sunt nevoiţi să privească mereu peste umăr, nu sunt preocupaţi de faptul că deciziile lor s-ar putea solda cu revendicări civile, ci se concentrează exclusiv pe respectarea Codului Procurorilor Regali şi pe luarea deciziilor corecte şi adecvate, astfel încât, cel puţin în această privinţă, se pare că evoluţia legislaţiei pe baza dreptului cutumiar a fost în beneficiul cetăţenilor Regatului Unit.

TURCIA

Dr. İlknur Altuntaş Procuror

Curtea Supremă de Apel Ankara

Turcia este o republică democratică, laică şi socială, guvernată de statul de drept având la bază conceptele de pace publică, solidaritate naţională şi justiţie şi de respectare a drepturilor omului.


138

Statul turc are obligaţia de a depune eforturi pentru eliminarea obstacolelor politice, sociale şi economice care restrâng drepturile şi libertăţile fundamentale ale individului într-un mod incompatibil cu principiile justiţiei, pentru a asigura condiţiile necesare existenţei spirituale şi dezvoltării materiale individuale.

Turcia a adoptat sistemul de drept continental, ierarhia legislativă cuprinzând Constituţia, legile şi tratatele internaţionale, decretele-legi, decretele Consiliului de Miniştri, regulamente.

Alte surse de drept sunt precedentul judiciar, doctrina, obiceiurile şi principiile generale de drept.

Art. 90 din Constituţia Turciei reglementează relaţia dintre legile interne şi acordurile internaţionale.

Astfel, în cazul unui conflict între acordurile internaţionale în domeniul drepturilor şi libertăţilor fundamentale, în mod corespunzător puse în aplicare, şi legislaţia internă, cauzată de diferenţe în dispoziţiile referitoare la aceeaşi problemă, prevederile acordurilor internaţionale prevalează.

Conform acestui articol, atunci când un acord internaţional a fost ratificat, acesta devine o parte componentă a sistemului juridic naţional şi poate fi direct executat.

În 1954 Turcia a ratificat Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, iar în 1987 a recunoscut dreptul persoanei de a se adresa în mod individual Curţii Europene a Drepturilor Omului, măsură care a intrat în vigoare în 1990.

Deciziile Curţii Europene a Drepturilor Omului au avut un impact mare asupra sistemului legislativ din Turcia, determinând modificări ale Codului penal şi ale Codului procesual penal, dar şi ale legii fundamentale.

NICOLETA ŞTEFANOV

139

În Turcia, procurorii publici şi autorităţile judiciare, în exercitarea atribuţiilor lor, joacă un rol foarte important în ceea ce priveşte respectarea drepturilor fundamentale ale omului, consfinţite în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului.

Persoanelor chemate să răspundă penal le este garantată egalitatea în faţa legii, dreptul la un proces în faţa instanţei competente, dreptul de a nu fi supus arestării arbitrare precum şi dreptul la un proces public echitabil.

Principiile de bază ale independenţei instanţelor şi de securitate ale judecătorilor şi procurorilor sunt reglementate distinct în Constituţie, la titlul "Puterea judiciară".

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 139 din Constituţie, "Judecătorii şi procurorii nu pot fi eliberaţi din funcţii sau pensionaţi înainte de vârsta prevăzută în Constituţie, nici nu pot fi lipsiţi de salariile lor, alocaţii sau alte drepturi referitoare la statutul lor, chiar şi dacă se desfiinţează postul sau instanţa în care şi-au desfăşurat activitatea".

Aşa fiind, Constituţia garantează securitatea financiară şi celelalte drepturi ale magistraţilor.

Ca o consecinţă inevitabilă a principiului statului de drept, autorităţile trebuie să poarte răspunderea pentru prejudiciile cauzate în timpul exercitării competenţelor prin intermediul instituţiilor de stat.

Pentru cetăţeanul de rând, acest principiu se materializează în dreptul pe care îl are orice persoană de a acţiona împotriva statului şi a instituţiilor care l-au prejudiciat.

Art. 13 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului prevede că orice persoană ale căror drepturi sau libertăţi recunoscute de Convenţie au fost încălcate, are


dreptul să se adreseze efectiv unei instanţe naţionale, chiar şi atunci când încălcarea s-ar datora unor persoane care au acţionat în exercitarea atribuţiilor oficiale.

140

Conform art. 5 paragraful 5 din aceeaşi Convenţie, orice persoană care este victima unei arestări sau deţineri în condiţii contrare dispoziţiilor Convenţiei are dreptul la reparaţii.

În ceea ce priveşte răspunderea civilă a funcţionarilor publici, Constituţia Turciei cuprinde o dispoziţie general valabilă.

Astfel, în conformitate cu art. 129 din legea fundamentală, funcţionarii publici şi alţi angajaţi publici au obligaţia să îşi îndeplinească sarcinile cu loialitate faţă de Constituţie şi legile statului.

Acţiunile pentru daunele care rezultă din cauza greşelilor săvârşite de către funcţionarii publici şi angajaţii altor instituţii publice, în exercitarea atribuţiilor lor, vor fi introduse numai împotriva administraţiei publice, în conformitate cu procedura şi condiţiile prevăzute de lege.

Art. 141 din Codul de Procedură Penală reglementează cazurile în care se poate cere despăgubire pentru luarea, din eroare, a unor măsuri de securitate.

Conform acestui articol, au dreptul de a formula acţiune în repararea prejudiciului cauzat în urma comiterii unor erori judiciare, persoanele fizice:

a) care au fost capturate, închise sau împotriva cărora s-au decis prelungiri ale stării de privaţiune de libertate prin alte mijloace decât cele descrise în lege;

b) care nu au fost aduse în faţa unui judecător în termenele stabilite prin legi;

NICOLETA ŞTEFANOV

141

c) care au fost închise fără să le fi fost aduse la cunoştinţă drepturile lor legale sau cărora nu le-a fost respectat dreptul de a beneficia de aceste garanţii legale;

d) care, deşi au fost reţinute sau arestate în conformitate cu legile în vigoare, nu au fost aduse în faţa unei autorităţi competente într-un termen rezonabil şi nici un act nu a fost emis în ceea ce le priveşte;

e) care au fost scoase de sub urmărire penală sau achitate după ce au fost capturate sau închise în conformitate cu legea;

f) care au fost deţinute, iar timpului petrecut în arest a fost mai mare decât perioada prevăzută prin sentinţa de condamnare;

g) cărora nu le-a fost aduse la cunoştinţă, în scris sau verbal, motivele care au stat la baza reţinerii sau arestării lor;

h) a căror rude nu au fost informate de capturarea sau pedeapsa cu închisoarea care le-a fost aplicată;

i) faţă de care mandatul de percheziţie a fost efectuat neglijent,

j) ale cărei produse sau bunuri materiale au fost confiscate fără să fi fost luate măsuri de precauţie pentru protejarea acestora, sau au fost utilizate în afara scopului confiscării ori nu au fost returnate la timp.

În timpul anchetei, precum şi în etapa de urmărire penală, persoanele arătate mai sus pot cere despăgubiri materiale şi morale din partea statului.

Art. 142 din Codul Turc de Procedură Penală, reglementează condiţiile în care poate fi formulată cererea de compensare, după cum urmează:

(1) Cererea de acordare a compensaţiilor poate fi introdusă în timp de trei luni de la executarea pedepsei sau a verdictului, dar nu mai mult de un an de la rămânerea definitivă a


142

verdictelor în orice caz, la cea mai înaltă instanţă penală în grad de la domiciliul persoanei vătămate.

(2) În cazul în care Înalta Curte Penală a fost investită cu dosarul cauzei în care s-au comis erorile judiciare şi nu există nici o altă instanţă penală de înalt rang în localitatea de domiciliu a victimei, sau într-o localitate apropiată, Înalta Curte Penală va emite verdictul în ceea ce priveşte cererea de acordare a compensaţiilor pentru erorile judiciare comise de autorităţile judiciare.

(3) Cererea individuală de acordare de compensaţii trebuie să includă datele de identitate ale solicitantului, adresa completă, informaţii privind prejudiciul cauzat, tipul şi suma totală a daunelor solicitate precum şi toate documentele care dovedesc prejudiciul suferit.

(4) În cazul în care informaţiile şi documentele furnizate odată cu petiţia sunt considerate inadecvate, instanţa anunţă organismele competente care o pot completa.

O petiţie care nu a fost completată înainte de termenul limită este respinsă de către instanţă ca nedovedită cu posibilitatea de atac.

(5) Instanţa de judecată, după ce a studiat dosarul, transmite o copie a petiţiei şi a documentelor suplimentare reprezentantului său, vistiernicul statului din circumscripţia judiciară corespunzătoare şi solicită obiecţiuni în formă scrisă.

(6) Instanţa, sau unul dintre judecătorii săi, este autorizată să efectueze orice anchetă pe care o consideră necesară pentru evaluarea cererii şi a

NICOLETA ŞTEFANOV

143

documentelor însoţitoare precum şi pentru determinarea compensaţiei care se impune a fi plătită în conformitate cu principiile generale de drept privind compensarea.

(7) După judecarea cauzei instanţa emite o sentinţă, verdictul putând fi dat chiar dacă persoana care a făcut cererea sau reprezentantul trezoreriei lipsesc, dacă aceştia au fost legal citaţi.

(8) Persoana prejudiciată în urma săvârşirii erorii judiciare, procurorul sau reprezentantul trezoreriei pot formula recurs împotriva verdictului, ancheta urmând a fi efectuată prompt şi de urgenţă. În ceea ce priveşte dreptul statului de regres

împotriva persoanelor care au determinat obligarea sa la plata de compensaţii pentru erori judiciare, art. 143 din Codul de Procedură Penală prevede următoarele:

Statul, ca urmare a compensaţiei plătite, are drept de recurs împotriva funcţionarilor publici care sunt consideraţi vinovaţi de comiterea unor acte de abatere sau de încălcare a cerinţelor legale privind exercitarea profesiei.

Acţiunile în despăgubiri pentru pagube produse din cauza greşelilor săvârşite de procurori în cadrul exercitării funcţiilor lor sunt introduse numai împotriva administraţiei, în conformitate cu procedura şi condiţiile sus menţionate.

Activităţile ilegale ale serviciului de urmărire penală care sunt urmate de achitări sau puneri în libertate pot sta la baza unor cereri de compensare.

Cererea de plată a compensaţiilor se introduce împotriva statului. Dacă cererea de reparare a pagubei a fost admisă, procurorul, care a comis un act de abatere


144

prin încălcarea obligaţiilor sale legale, poate fi obligat să ramburseze suma de compensare statului.

În concluzie, orice persoană ale cărei drepturi şi libertăţi prevăzute în Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale au fost încălcate are o cale de atac eficientă în faţa unei autorităţi din Turcia, chiar şi atunci când încălcarea a fost comisă de persoane acţionând în calitate oficială.

Răspunderea materială pentru daune în contextul cooperării judiciare în materie penală între statele

membre UE, noua Decizie a Consiliului privind Eurojust (2009/426/JAI)

Ilona Levai, reprezentant al Ungariei la Eurojust.

Decizia Consiliului 2009/426/JAI privind

consolidarea Eurojust a fost promulgată în Jurnalul Oficial în 4 iunie 2009 şi este cunoscută simplu sub denumirea de Decizia Eurojust.

Decizia intrat în vigoare în ziua promulgării sale, iar statele membre ar trebui să transpună prevederile sale în legislaţia lor naţională până pe 4 iunie 2011.

Misiunea Eurojust Eurojust a fost creat pentru a întări lupta

împotriva infracţiunilor grave de crimă organizată transfrontalieră la nivel european.

Misiunea sa este aceea de a sprijini, consolida şi îmbunătăţi cooperarea, precum şi de a acţiona ca un coordonator între autorităţile naţionale de investigaţie şi judecătoreşti din Statele Membre, în special prin facilitarea şi accelerarea executării cererilor şi hotărârilor de cooperare judiciară, inclusiv a celor care se bazează pe

NICOLETA ŞTEFANOV

145

principiul recunoaşterii reciproce a hotărârilor judecătoreşti.

Eurojust, ca organism de cooperare judiciară a UE, sprijină, în toate modalităţile posibile, autorităţile de resort din Statele Membre pentru eficientizarea investigaţiilor şi a urmăririlor lor penale, în cazurile infracţiunilor grave transfrontaliere.

Eurojust poate acorda asistenţă şi pentru investigaţiile şi urmăririle penale privind unul sau mai multe state nemembre, pe baza acordurilor de cooperare sau a interesului major manifestat de un Stat Membru.

Eurojust are acorduri de cooperare cu SUA, Norvegia, Islanda, Croaţia, Elveţia şi fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei.

Pe lângă aceste acorduri, Eurojust are şi o reţea de puncte de contact în întreaga lume.

Competenţa Eurojust acoperă următoarele tipuri de infracţiuni: terorism, trafic de droguri, trafic cu fiinţe umane, contrafacere, spălare de bani, criminalitate informatică, infracţiuni împotriva proprietăţii sau bunurilor publice, inclusiv frauda şi corupţia, infracţiuni penale care afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene, infracţiuni împotriva mediului, participarea la grupări infracţionale şi criminalitate organizată.

Eurojust poate furniza asistenţă şi pentru alte tipuri de infracţiuni, la solicitarea unui Stat Membru.

În 2009 Eurojust s-a ocupat de 1.372 de cazuri noi, dintre care cele mai multe fac parte din categoria fraudei transfrontaliere, inclusiv frauda împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, cazuri de trafic de droguri, participare la grupări infracţionale organizate şi spălare de bani.


146

Structura Eurojust Eurojust a fost oficial înfiinţat în 2002 prin

Decizia Consiliului 2002/187/JAI, după un an de muncă de pionierat, perioadă în care a funcţionat, neoficial, sub denumirea de Pro-Eurojust, pe unul din coridoarele clădirii Consiliului din Bruxelles.

În acea vreme, Eurojust era format din 15 procurori de rang înalt şi o secretară cu jumătate de normă.

Astăzi, Eurojust cuprinde 27 de procurori. Fiecare Stat Membru îşi detaşează un membru naţional la Eurojust, conform sistemului său juridic.

Fiecare dintre cei 27 de procurori este membrul naţional pentru propriul Stat Membru. În principiu, membrii naţionali pot fi judecători, procurori sau ofiţeri de poliţie cu competenţe similare.

Fiecare membru naţional are propriul loc de muncă la Haga care a devenit sediul Eurojust din 2003.

Cei 27 de membri naţionali formează Colegiul Eurojust, cel mai înalt organ al Eurojust şi, ca atare, cel care răspunde de organizarea şi funcţionarea Eurojust.

Colegiul alege un Preşedinte pe o perioadă de 3 ani din rândul membrilor naţionali care îşi prezintă candidatura. Rezultatul este supus aprobării Consiliului.

Preşedintele îşi exercită atribuţiile în numele Colegiului şi sub autoritatea acestuia.

Eurojust deţine şi un numeros personal administrativ (peste 200 de persoane) conduse de Directorul Administrativ care operează sub autoritatea Colegiului şi a Preşedintelui.

Sarcina personalului este de a sprijini activitatea de zi cu zi a membrilor naţionali şi a Colegiului serviciul juridic, bugetul şi finanţele, TCI - Tehnologia de

NICOLETA ŞTEFANOV

147

Comunicare a Informaţiei, siguranţă, presă, evenimente, protocol etc.

În esenţă, Eurojust se ocupă de cazuri individuale de infracţiuni transmise Eurojust de către autorităţile naţionale de resort din Statele Membre. Este de la sine înţeles că autorităţile naţionale care transmit cazuri la Eurojust sunt, în principal, parchetele naţionale şi procurori din diferite state membre.

Funcţionare şi competenţe Atunci când Eurojust se ocupă de cazuri

individuale de infracţiuni, există trei niveluri de competenţă care se pot exercita separat sau combinat. Aceste niveluri sunt clar reflectate în prevederile referitoare la răspunderea civilă a Eurojust pentru daunele produse din vina Colegiului sau a membrilor naţionali.

În primul rând, Eurojust poate acţiona prin membrii naţionali implicaţi.

În acest caz, membrii naţionali acţionează în numele şi pentru Eurojust.

Trebuie subliniat că Eurojust nu dispune, la ora actuală, de nici un fel de competenţe pentru a da ordine sau instrucţiuni autorităţilor naţionale.

Eurojust poate doar cere autorităţilor naţionale să ia anumite măsuri sau să întreprindă anumite acţiuni, cum ar fi:

‐ să investigheze sau să pună sub urmărire penală anumite acte; ‐ să ia măsuri speciale de investigaţie sau orice

alte măsuri; ‐ să accepte faptul că o ţară este mai indicată

decât alta pentru a desfăşura urmărirea penală; ‐ să se coordoneze între ele;


148

‐ să furnizeze Eurojust informaţiile necesare pentru a-şi îndeplini sarcinile etc. În al doilea rând, Eurojust poate acţiona ca un

Colegiu, prin votul majorităţii celor 27 de membri naţionali care constituie Colegiul.

Pe lângă competenţele enumerate mai sus, Colegiul poate emite avize scrise neobligatorii pentru Statele Membre implicate în conflicte de jurisdicţie, precum şi în situaţia în care se înregistrează refuzuri repetate şi dificultăţi în privinţa executării cererilor sau hotărârilor de cooperare judiciară.

În al treilea rând, membrii naţionali pot acţiona şi din postura lor de autorităţi naţionale (respectiv de procurori naţionali), exercitându-şi propriile competenţe judiciare acordate la nivel naţional.

Fiecare Stat Membru trebuie să le acorde propriilor membri naţionali următoarele competenţe minime:

1) competenţe obişnuite: - să primească, să transmită, să faciliteze, să

urmărească şi să furnizeze informaţii suplimentare legate de executarea cererilor sau a hotărârilor de cooperare judiciară;

- în cazul executării parţiale sau neadecvate a unei cereri de cooperare judiciară, dreptul de a cere propriilor autorităţi naţionale de resort luarea unor măsuri suplimentare pentru executarea în totalitate a cererii;

2) competenţe care se exercită de comun acord cu autoritatea naţională de resort :

- să emită, să finalizeze şi să execute cereri şi hotărâri de cooperare judiciară;

- să autorizeze şi să coordoneze livrări controlate;

NICOLETA ŞTEFANOV

149

- să ordone măsurile investigative considerate necesare în cadrul întâlnirilor de coordonare organizate de Eurojust; 3) competenţe care se exercită în cazuri urgente:

- să autorizeze şi să coordoneze livrări controlate;

- să execute cereri şi hotărâri de cooperare judiciară; 4) dreptul de a prezenta propuneri pentru situaţiile

în care membrul naţional nu dispune de competenţele necesare:

- să prezinte o propunere autorităţii de resort care dispune de competenţele descrise la punctele 2 şi 3 dacă aceste competenţe nu îi pot fi acordate membrului din cauza unor obstacole de natură constituţională sau care ţin de sistemul de justiţie penală. Răspunderea pentru daune Cadrul legal stabilit de noua Decizie Eurojust

introduce prevederi foarte importante privind răspunderea necontractuală a Eurojust şi a membrilor săi.

Astfel, art. 27c, alin. (2) din noua Decizie Eurojust prevede:

„În cazul răspunderii necontractuale, Eurojust […] acoperă orice daune produse din vina Colegiului […] în exercitarea sarcinilor sale în măsura în care acestea îi pot fi imputate şi indiferent de diversele proceduri privind solicitarea daunelor din legislaţia Statelor Membre”.

Dispoziţia de mai sus se aplică şi în cazul daunelor produse din vina unui membru naţional, a unui adjunct sau a unui asistent în exercitarea sarcinilor sale.


Când acesta acţionează însă în virtutea competenţelor care i-au fost acordate, Statul Membru de origine rambursează Eurojust sumele pe care Eurojust le-a plătit pentru compensarea daunelor.

150

Partea vătămată are dreptul să ceară Eurojust să se abţină de la întreprinderea unor acţiuni sau poate să ceară încetarea oricăror acţiuni nelegale şi care îl prejudiciază.

Instanţele naţionale din Statele Membre care au competenţa de a se ocupa de disputele în care este implicată răspunderea Eurojust stabilesc, pe baza Regulamentului Consiliului (CE) nr. 44/2001, din 22 decembrie 2000 privind jurisdicţia, recunoaşterea şi impunerea hotărârilor în materie civilă şi comercială.

Pare evident că Eurojust poate fi oricând acţionat în justiţie pentru daune pe baza unor presupuse greşeli profesionale ale Colegiului sau ale membrilor naţionali. Poate fi acţionat în judecată chiar şi pentru daune cauzate de un membru naţional care acţionează în calitatea sa de procuror naţional într-un caz transmis Eurojust.

Răspunderea pentru daune a Eurojust în această privinţă există independent de diversele proceduri pentru solicitarea daunelor din legislaţia Statelor Membre.

Eurojust poate fi acţionat în justiţie şi pentru calomnie, alineatul 4 indicând cu claritate această posibilitate.

Totuşi, este foarte important să fie făcută distincţie între posturile în care se pot găsi membri naţionali la un moment dat, respectiv atunci când acţionează în numele şi pentru Eurojust şi atunci când acţionează ca procuror naţional.

Dacă se stabileşte că a acţionat în virtutea competenţelor care i-au fost acordate de Statul Membru,

NICOLETA ŞTEFANOV

151

atunci Statul Membru rambursează Eurojust sumele pe care Eurojust le-a plătit pentru compensarea daunelor.

Jurisdicţia pentru acţionarea în justiţie Din perspectiva părţii vătămate ca şi a

inculpatului (care este, de regulă, în aceste situaţii Eurojust), este important să se ştie care instanţă are jurisdicţia pentru rezolvarea disputei.

Alineatul 5 din noua Decizie Eurojust face trimitere la Regulamentul Consiliului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000.

Reglementările de bază privind jurisdicţia stabilite în acest Regulament sunt următoarele:

Principiul de bază este că jurisdicţia aparţine Statului Membru în care domiciliază inculpatul.

În cazul persoanelor juridice, domiciliul este în ţara în care aceasta îşi are sediul legal.

Eurojust este persoană juridică, iar sediul său este la Haga.

Pe lângă principiul de bază privind jurisdicţia, în anumite condiţii inculpatul poate fi dat în judecată în instanţele unui alt Stat Membru.

Regulamentul prezintă domeniile jurisdicţionale în care există această situaţie.

Unul dintre ele este jurisdicţia specială. Jurisdicţia specială a instanţelor cuprinde, între altele, următoarele:

- materii legate de contract: ca regulă generală, de acestea se ocupă instanţele din locul în care acţionează obligaţia în cauză;

- materii legate de răspunderea pentru acţiuni ilegale – prejudiciu, neglijenţă: acestea sunt judecate de instanţele din locul unde a avut loc evenimentul care a produs dauna sau unde s-ar putea produce acesta.


Hotărârea pronunţată într-un Stat Membru se recunoaşte, fără proceduri speciale, cu excepţia cazurilor în care recunoaşterea este contestată.

152

Se emite o declaraţie privind impunerea hotărârii pronunţate într-o altă ţară pe baza unor verificări pur formale ale documentelor prezentate.

Concluzie Noua Decizie Eurojust a completat golul existent

între 2002 şi 2009 în privinţa răspunderii civile la nivel european însă, implementarea corectă a noii Decizii Eurojust de către statele membre este crucială în această materie.

Până la 4 iunie 2011 la nivelul UE şi la cel naţional trebuie să fie clarificate unele aspecte foarte importante în ceea ce priveşte coordonarea şi implementarea corectă a Deciziilor Eurojust, iar răspunderea necontractuală a Colegiului şi a membrilor naţionali ar trebui să fie inclusă pe agenda grupurilor de lucru în anul 2011.

VALERIA GHERMAN

3. JURISPRUDENŢA CEDO - STUDII ŞI COMENTARII -

LIMITĂRI ALE DREPTURILOR GARANTATE DE

ART. 8 DIN CONVENŢIA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

Valeria Gherman


Judecătoria Blaj

The right protected by art. 8 of the European Convention on Human Rights, namely the right to privacy and family life, home and correspondence, is part of the conditional rights, rights which, as opposed to intangible rights protected by the Convention, such as for example the right to life or the right of not being subject to inhuman or degrading treatments, may be subject to limitations.

Dreptul protejat de art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul la viaţă privată şi de familie, la domiciliu şi corespondenţa, face parte din categoria drepturilor condiţionale, drepturi care, în opoziţie cu drepturile intangibile protejate de Convenţie, cum ar fi spre exemplu dreptul la viaţă sau dreptul de a nu fi supus la tratamente inumane sau degradante, pot fi supuse unor limitări.

Astfel, după ce în primul paragraf al art. 8 se prevede că orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale, în al doilea paragraf sunt prevăzute

153

LIMITĂRI ALE DREPTURILOR GARANTATE DE ART. 8 DIN CONVENŢIA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

restricţiile ce pot fi impuse în exerciţiul acestor drepturi, respectiv condiţiile în care o autoritate publică poate să intervină în exercitarea dreptului, Convenţia impunând expres ca ingerinţa să fie prevăzută în lege şi să constituie o măsură necesară într-o societate democratică pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora.

154

În afara acestor condiţii expres prevăzute în textul Convenţiei, în jurisprudenţa constantă a Curţii se mai reţine în plus că ingerinţa trebuie să fie proporţională cu scopul urmărit.

Vorbind despre limitele de aplicare ale art. 8 avem însă în vedere nu numai restricţiile impuse în exercitarea dreptului, ci şi limitele determinate de stabilirea sferei de aplicare a art. 8, conţinutul noţiunilor de "viaţă privată", "familie", "domiciliu" şi "corespondenţă" variind în timp şi spaţiu de la un stat la altul şi chiar în interiorul aceluiaşi stat de la un grup social la altul.

Referitor la sfera de aplicare, constatăm din analiza jurisprudenţei Curţii că în sfera vieţii private intră spre exemplu, integritatea fizică şi morală a unei persoane (cauza Glass c. Regatului Unit), identitatea (cauza Mikulic c. Croaţiei, cauza Daroczy c. Ungariei, din 1 iulie 2008), şi intimitatea (cauza Karner c. Austriei), iar garanţiile oferite de art. 8 sunt destinate, printre altele, să asigure dezvoltarea, fără ingerinţe exterioare, a personalităţii fiecărui individ în relaţiile cu semenii (cauza Botta c. Italiei).

Astfel, în hotărârea dată de Marea Cameră în data de 22.01.2008 în cauza H.B. c. Franţei, în care petenta a invocat încălcarea art. 14 şi 8 din Convenţie, prin refuzul

VALERIA GHERMAN

155

autorităţilor de a-şi da acordul în vederea adopţiei, având în vedere orientarea sa sexuală diferită de a majorităţii, Curtea a reamintit că art. 8 nu garantează nici dreptul la întemeierea unei familii şi nici dreptul de a adopta (cauza Frette c. Franţei). Dreptul la respectarea vieţii de familie, a arătat în continuare Curtea, nu protejează simpla dorinţă de a întemeia o familie, ci presupune existenţa unei familii sau protejează relaţiile de familie potenţiale care s-ar putea dezvolta, spre exemplu relaţia dintre tatăl natural şi copilul născut în afara căsătoriei, relaţia născută dintr-un mariaj care nu este fictiv, deşi încă nu s-a stabilit pe deplin o relaţie de familie sau relaţia născută dintr-o adopţie legală şi care nu este fictivă (cauza Pini şi alţii c. României).

În speţă, Curtea a remarcat că procedura litigioasă nu se referă la adopţia propriu-zisă a unui copil, ci la cererea având ca obiect acordarea unui aviz în vederea adopţiei de către o persoană necăsătorită, punând prin urmare mai degrabă probleme legate de accesul la adopţie a unei persoane necăsătorite. Odată identificată problema, Curtea a remarcat că atât timp cât dreptul francez permite persoanelor necăsătorite să aibă acces la o procedură care se poate finaliza cu adopţia unui copil, art. 8 devine incident în speţă, iar refuzul avizului motivat doar pe lipsa referentului de alt sex, în condiţiile în care dreptul intern permite adopţia de către o persoană necăsătorită, poate constitui un pretext pentru a ascunde motivul real al refuzului şi anume orientarea sexuală diferită a petentei.

În concluzie, Curtea a apreciat că în circumstanţele date, situaţia intră în sfera de aplicare a art. 8, deşi nu era vorba despre o adopţie propriu zisă, ci doar de un aviz în vederea adopţiei, iar procedura era


iniţiată de o singură persoană şi nu de o familie tradiţională.

156

În această cauză Curtea a hotărât cu zece voturi contra şapte că a fost încălcat art. 14 combinat cu art. 8.

În cauza Evans c. Regatului Unit s-a pus problema dacă art. 8 este sau nu aplicabil în privinţa folosirii embrionilor umani de către unul dintre cei doi autori genetici ai embrionilor, cu scopul de a avea copii. Răspunsul Curţii a fost afirmativ, Marea Cameră reţinând că problema este legată de decizia de a deveni părinte în sensul genetic al termenului.

În hotărârea din 1.04.2008, dată în cauza Varga c. României, în care Curtea a constatat printre altele şi încălcarea art. 8 din Convenţie, a reamintit că potrivit jurisprudenţei sale constante, atunci când o percheziţie se efectuează la sediul unei societăţi comerciale care este în acelaşi timp şi domiciliul unei persoane, situaţia intră sub incidenţa art. 8.

În cauza Copland c. Regatului Unit s-a pus problema dacă e-mail-urile trimise de la serviciu pot fi considerate ca ţinând de viaţa privată a unei persoane, iar răspunsul Curţii a fost afirmativ.

Convenţia nu defineşte noţiunea, dar, din analiza jurisprudenţei Curţii referitoare la pretinse încălcări ale art. 8, se poate deduce că ingerinţa constituie o atingere adusă drepturilor protejate de acest text, în mod direct sau indirect, printr-o acţiune sau o inacţiune a unei autorităţi publice sau imputabilă unei astfel de autorităţi.

De remarcat că autorităţilor publice le revin nu numai obligaţii negative de a nu interveni în exerciţiul drepturilor protejate de art. 8, ci şi obligaţii pozitive, respectiv de a se dota cu un arsenal juridic adecvat şi suficient care să asigure respectul efectiv al acestor

VALERIA GHERMAN

157

drepturi, de a acţiona în anumite situaţii pentru a preveni sau a pune capăt ingerinţei din partea unui particular etc.

În acest sens, în Hotărârea din 25 ianuarie 2000 în cauza Ignaccolo Zenide c. României, Curtea a reamintit că "(…) dacă art. 8 din convenţie încearcă în principal să apere individul împotriva ingerinţelor arbitrare din partea autorităţilor publice, el implică, de asemenea, şi unele obligaţii pozitive inerente "respectării" efective a vieţii de familie."

Atunci când ingerinţa provine de la un particular, Curtea analizează de regulă, dacă statul nu se face vinovat în mod indirect de această ingerinţă prin încălcarea obligaţiilor pozitive ce-i revin.

Astfel, în cauza Muscio c. Italiei (3 aprilie 2007), reclamantul s-a adresat Curţii invocând încălcarea art. 8 prin faptul că a primit mesaje electronice cu caracter obscen, care i-au rănit convingerile morale (reclamantul fiind preot catolic), iar statul nu a depus suficiente eforturi pentru a-i asigura protecţia împotriva intruziunii în viaţa sa intimă, respectiv nu a asigurat identificarea şi pedepsirea persoanelor vinovate de această intruziune. Curtea analizând situaţia expusă de reclamant prin prisma materialelor şi informaţiilor ce i-au fost puse la dispoziţie de părţi a ajuns la concluzia că recepţionarea de comunicate nedorite şi şocante poate fi analizată ca o ingerinţă în viaţa privată a reclamantului, dar în speţă nu a ajuns la concluzia că statul ar fi trebuit să depună eforturi suplimentare pentru a se achita de eventualele obligaţii pozitive ce-i revin în temeiul art. 8 din Convenţie.

Este posibil ca în anumite situaţii, Curtea să constate că ingerinţa constă chiar într-o reglementare legală.


Ingerinţa trebuie să fie imputabilă autorităţilor statale, oricare ar fi acestea (administrative, judiciare sau legislative); ingerinţa presupune, de regulă, o decizie individuală a autorităţilor în privinţa persoanei care se plânge de existenta atingerii alegate. Ingerinţa poate însă consta şi într-o dispoziţie legală, care deşi are caracter de generalitate poate aduce atingere în mod direct vieţii private a unei persoane.

158

În cauza Calmanovici c. României, Curtea a reţinut că simpla supraveghere a faptelor şi gesturilor unei persoane, într-un loc public, de către serviciile speciale, cu autorizarea procurorului, pentru o perioadă scurtă şi fără a înregistra şi păstra informaţiile, nu constituie în sine o ingerinţă în sensul art. 8 din Convenţie.

Pentru a corespunde exigenţelor art. 8, ingerinţa trebuie să fie prevăzută în lege şi să constituie o măsură necesară într-o societate democratică pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora. În plus, în jurisprudenţă se mai analizează şi cerinţa proporţionalităţii ingerinţei cu scopul urmărit.

Astfel în Hotărârea dată în cauza Calmanovici c. României, în data de 1 iulie 2008, în care s-a constatat încălcarea art. 8 din Convenţie ca urmare a faptului că dispoziţiile interne referitoare la interceptarea convorbirilor telefonice, aplicabile la data faptelor, nu ofereau garanţii minimale pentru a preveni aplicarea lor abuzivă de către autorităţi, Curtea a reamintit că, potrivit jurisprudenţei sale, prevederea ingerinţei în lege presupune nu numai existenţa unei baze legale în dreptul intern, ci şi calitatea legii care trebuie să corespundă

VALERIA GHERMAN

159

exigenţelor principiului preeminenţei dreptului, respectiv să fie accesibilă şi previzibilă (Calmanovici c. României).

În acelaşi sens s-a pronunţat şi hotărârea data în cauza Dumitru Popescu c. României din 30 decembrie 2007, hotărârea dată în cauza Vitan c. României, hotărârea dată în cauza Cotlet c. României, hotărârea dată în cauza Petra c. României, din data de 23.09.1998, hotărârea dată în cauza Rotaru c. României.

În cauza Rotaru c. României, Curtea a reţinut că pentru a fi compatibil cu exigenţele art. 8, un sistem de supraveghere secretă trebuie să conţină garanţii stabilite de lege, aplicabile atunci când activitatea structurilor abilitate să supravegheze este controlată. Procedurile de control, arată în continuare Curtea, trebuie să respecte cât se poate de fidel valorile unei societăţi democratice, în special principiul preeminenţei dreptului, la care se referă în mod expres preambulul Convenţiei. Aceasta înseamnă că orice ingerinţă a executivului în exercitarea drepturilor unei persoane va fi supusă unui control eficient, asigurat - cel puţin şi în ultima instanţă - de către puterea judecătorească, care oferă cele mai largi garanţii de independenţă,imparţialitate şi procedură. În cauză, Curtea a reţinut că sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor, în vigoare la data faptelor, nu furniza astfel de garanţii, deoarece Legea nr. 14/1992 nu prevedea nicio procedura de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat.

Prin urmare, Curtea a constatat că dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor şi a concluzionat că deţinerea şi folosirea de către S.R.I. a unor informaţii privind viaţa privată a reclamantului nu erau măsuri "prevăzute de lege".


Ingerinţa poate avea caracter legitim dacă are ca scop protejarea valorilor enumerate în paragraful al doilea al art. 8, respectiv securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, sănătatea, morala, drepturilor şi libertăţilor altora, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale.

160

Curtea a reţinut în foarte multe cauze că ingerinţa în viaţa privată urmărea un scop legitim.

În cauza Kearns c. Franţei, în care s-a pus problema unei posibile încălcări a art. 8, ca urmare a existenţei în legislaţia internă a unui termen de două luni pentru retractarea consimţământului dat de mamă în vederea adopţiei, Curtea a constatat că în speţă erau în joc interesele mamei naturale, ale familiei care a adoptat minora şi ale minorei, iar existenţa unui termen pentru retractarea consimţământului, constituie în mod clar o ingerinţă în viaţa privată a reclamantei (mama biologică), dar urmăreşte un scop legitim, respectiv protejarea drepturilor altor persoane .

Pentru a corespunde exigenţelor paragrafului al doilea al art. 8, ingerinţa trebuie să răspundă unei nevoi sociale imperioase.

În hotărârea dată în cauza Wallovâ şi Walla c. Republicii Cehe, din data de 26 octombrie 2006, Curtea sesizată cu o posibilă încălcare a art. 8 ca urmare a faptului că instanţele naţionale au dispus măsura plasamentului într-un centru de asistenţă educativă a unor minori a căror părinţi, din cauza sărăciei, nu le puteau asigura o locuinţă stabilă şi convenabilă, a constatat că măsura era prevăzută de lege şi avea ca scop legitim protejarea intereselor minorilor. În privinţa "necesităţii", Curtea a reamintit că, potrivit jurisprudenţei sale, noţiunea de "necesitate" implică o ingerinţă bazată pe o

VALERIA GHERMAN

161

nevoie socială imperioasă şi proporţională cu scopul legitim urmărit.

În speţă, Curtea a constat că spre deosebire de alte cauze pe care le-a analizat şi în care s-a pus problema plasamentului minorilor şi separarea acestora de către părinţi, în prezenta cauza minorii nu au fost maltrataţi sau supuşi violenţelor în mediul familial.

SILVIA MIHAELA DANELIUC

4. VARIA

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND APLICAREA LEGII NR. 544/2001 PRIVIND LIBERUL ACCES LA INFORMAŢIILE DE

INTERES PUBLIC CU MODIFICĂRILE ULTERIOARE



Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Law no. 544/2001 is a law of paramount importance in achieving the fundamental right of persons to public information, provided by art. 31 of the Constitution and art. 10 of the European Convention on Human Rights.

Thus, according to art. 31 of the Constitution: "A person's right to have access to any information of public interest should not be restricted. Public authorities, according to their competence, are obliged to provide correct information to citizens in public affairs and matters of personal interest.”

The application of these provisions raises, both in theory and in practice, a few problems.

I. Aspecte teoretice. Legea nr. 544/2001 este un act normativ de o

deosebită importanţă în realizarea dreptului fundamental al persoanei la informaţia de interes public, prevăzut de

162

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND APLICAREA LEGII NR. 544/2001 PRIVIND LIBERUL ACCES LA INFORMAŢIILE DE INTERES PUBLIC CU MODIFICĂRILE ULTERIOARE

163

art. 31 din Constituţia României, precum şi art. 10 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, conform art. 31 din Constituţie: „Dreptul persoanei de a avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi îngrădit. Autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal.”

Potrivit art. 10 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului:

1. Orice persoana are dreptul la libertatea de exprimare. Acest drept cuprinde libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau de a comunica informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de frontiere. Prezentul articol nu împiedică statele să supună societăţile de radiodifuziune, de cinematografie sau de televiziune unui regim de autorizare.

2. Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi responsabilităţi, poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o societate democratică, pentru securitatea naţională, integritatea teritorială sau siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protecţia sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora, pentru a împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau pentru a garanta autoritatea şi imparţialitatea puterii judecătoreşti.

Având în vedere rolul informaţiei în societate şi în mod deosebit al informaţiei de interes public, liberul acces la aceasta permite controlul guvernaţilor (astfel cum s-a arătat şi în literatura de specialitate)1, asupra

1 Dreptul nr. 4/2004, pag. 154


164

actelor de autoritate şi a prestaţiilor guvernanţilor care trebuie să fie în interesul publicului, în mod deosebit al cetăţenilor.

Legea nr. 544/2001 a intrat în vigoare la data de 23 decembrie 20012 şi pentru aplicarea prevederilor sale au fost adoptate prin H.G. nr. 123/20023, Norme metodologice.

În consens cu acest act normativ şi cu prevederile constituţionale privind dreptul la informaţie au fost elaborate o serie de alte norme, cum sunt, spre exemplu: Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, Legea nr. 18/2003 pentru aprobarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 97/2002 privind asigurarea transparenţei în domeniul ajutorului de stat şi al relaţiilor financiare dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, precum şi altele.

◄ Sfera de aplicare a Legii nr. 544/2001 cuprinde accesul la informaţiile de interes public (cu anumite excepţii), deţinute de autorităţile şi instituţiile publice pe care le defineşte în art. 2 lit. a) ca fiind „orice autoritate ori instituţie publică ce utilizează sau administrează resurse financiare publice, orice regie autonomă, companie naţională, precum şi orice societate comercială aflată sub autoritatea unei autorităţi publice centrale ori locale şi la care statul român sau, după caz,

2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 633 din 23 octombrie 2001. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 167 din 8 martie 2002.


165

o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic ori majoritar”.

◄ Pe acelaşi principiu de tehnică legislativă, aceeaşi lege defineşte în art. 2 lit. b) informaţia de interes public în sensul că aceasta este „orice informaţie care priveşte activităţile sau rezultă din activităţile unei autorităţi publice sau instituţii publice, indiferent de suportul ori de forma sau de modul de exprimare a informaţiei”.

◄ Art. 12 alin. (1) şi (2) din legea privind accesul la informaţiile publice, dispune:

„(1) Se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor, următoarele informaţii:

a) informaţiile din domeniul apărării naţionale, siguranţei şi ordinii publice, dacă fac parte din categoriile informaţiilor clasificate, potrivit legii;

b) informaţiile privind deliberările autorităţilor, precum şi cele care privesc interesele economice şi politice ale României, dacă fac parte din categoria informaţiilor clasificate, potrivit legii;

c) informaţiile privind activităţile comerciale sau financiare, dacă publicitatea acestora aduce atingere dreptului de proprietate intelectuală ori industrială, precum şi principiului concurenţei loiale, potrivit legii;

d) informaţiile cu privire la datele personale, potrivit legii;

e) informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare;

f) informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui


166

proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces;

g) informaţiile a căror publicare prejudiciază măsurile de protecţie a tinerilor.

(2) Răspunderea pentru aplicarea măsurilor de protejare a informaţiilor aparţinând categoriilor prevăzute la alin. (1) revine persoanelor şi autorităţilor publice care deţin astfel de informaţii, precum şi instituţiilor publice abilitate prin lege să asigure securitatea informaţiilor”.

◄ Precizez că dispoziţiile art. 12 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 544/2001 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, respinsă de Curtea de Contencios Constituţional, prin Decizia nr. 158 din 30 martie 20044.

Curtea a statuat, în esenţă, că astfel cum rezultă chiar din titlul Legii nr. 554/2001, obiectul său de reglementare priveşte doar liberul acces la informaţiile de interes public, aşa încât informaţiile privind datele personale, prin care potrivit art. 2 lit. c) din lege, „[…] se înţelege orice informaţie privind o persoană fizică identificată sau identificabilă”, sunt exceptate, conform art. 12 alin. (1) lit. d) din lege, de la accesul liber al cetăţenilor.

În raport de aceste consideraţii, s-a concluzionat că nici prevederile constituţionale ale art. 31 şi nici dispoziţiile din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, menţionate ca fiind încălcate, nu sunt incidente în cauză. Stabilirea, în concret, dacă anumite informaţii intră sau nu în sfera noţiunii de informaţie cu privire la datele personale nu este o problemă de constituţionalitate, ci reprezintă un aspect ce ţine de competenţa instanţei de judecată.

4 Publicată în Monitorul Oficial nr. 420 din 11 mai 2004.


167

◄ Dreptul la informaţie, astfel cum este reglementat prin legea examinată, poate fi exercitat la cerere sau din oficiu, prin intermediul compartimentului pentru relaţii publice sau al persoanei desemnate în acest scop, iar atribuţiile, organizarea şi funcţionarea compartimentelor menţionate, se stabilesc prin regulamentul de organizare şi funcţionare a autorităţii sau instituţiei publice respective (art. 3 şi 4).

◄Sub aspectul subiectelor de drept cărora le sunt recunoscute dreptul la informaţie, în baza art. 6 din Legea nr. 544/2001 „orice persoană are dreptul să solicite şi să obţină […] informaţiile de interes public”.

Prin urmare, dreptul la informare este garantat tuturor persoanelor fizice şi juridice, inclusiv cercetători (art. 11) sau reprezentanţi ai mass-media (art. 15-20).

◄Corelativ dreptului la informaţie al persoanelor, este stabilită şi obligaţia autorităţilor şi a instituţiilor publice de a asigura, la cerere, informaţiile de interes public solicitate în scris sau verbal.

Astfel, autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să răspundă la solicitările de acces la informaţiile de interes public în termen de 10, respectiv 30 de zile de la înregistrarea lor, „în funcţie de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare şi de urgenţă solicitate” (art. 7 alin. 1 din Legea nr. 544/2001), cu condiţia ca în acest din urmă caz, solicitantul să fie încunoştinţat în scris în termen de 10 zile.

De asemenea, refuzul de a comunica informaţiile trebuie adus la cunoştinţă cu 5 zile de la primirea petiţiilor (art. 7 alin. 2 din lege).


168

Răspunderea juridică. Pentru nerespectarea dispoziţiilor Legii nr.

544/2001 răspunde personalul desemnat pentru aplicarea acesteia, constatarea şi sancţionarea abaterii disciplinare urmând o procedură administrativă prealabilă în cadrul autorităţii sau instituţiei publice.

Abaterea disciplinară este definită de art. 21 alin. (1), care are următorul cuprins: „Refuzul explicit sau tacit al angajatului desemnat al unei autorităţi ori instituţii publice pentru aplicarea prevederilor prezentei legi constituie abatere şi atrage răspunderea disciplinară a celui vinovat”.

Printr-o interpretare sistematică se poate observa că acest refuz, are ca obiect asigurarea accesului la informaţii, astfel cum este acesta prevăzut de lege.

Împotriva refuzului prevăzut de art. 21 alin. (1), se poate depune reclamaţie la conducătorul autorităţii sau instituţiei publice respective în termen de 30 de zile de la luarea la cunoştinţă de către persoana lezată şi dacă aceasta se dovedeşte a fi întemeiată, răspunsul se transmite persoanei lezate în termen de 15 zile de la depunerea reclamaţiei, care va conţine atât informaţiile de interes public solicitate iniţial, cât şi menţionarea sancţiunilor disciplinare luate împotriva celui vinovat (art. 21 alin. 2 şi 3).

Art. 22 din Legea nr. 544/2001 prevede că în cazul în care o persoană se consideră vătămată în drepturile sale, prevăzute de acest act normativ, poate face plângere în termen de 30 de zile de la data expirării termenului prevăzut de art. 7 alin. (1) la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărei rază teritorială domiciliază sau în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii ori al instituţiei publice.


169

Instanţa poate obliga autoritatea sau instituţia publică să furnizeze informaţiile de interes public solicitate şi să plătească daune morale şi/sau patrimoniale.

Hotărârea tribunalului este supusă recursului. II. Aspecte practice. 1. Secret de serviciu. Dreptul la informare.

Preeminenţa interesului public în raporturile de drept administrativ. Excepţie de nelegalitate a prevederilor art. 20 din anexa nr. 3 a Ordinului nr. 37/2005 emis de preşedintele Autorităţii Naţionale Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor.

(Decizia nr. 3606 din 27 septembrie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie )

Sunt nelegale prevederile pct. 20 din anexa nr. 3 a Ordinului preşedintelui ANSVSA nr. 37/2005, prin care buletinele de analiză, acte de specialitate ce stau la baza autorizării produselor pentru consum uman, au fost incluse în categoria informaţiilor secrete de serviciu.

Potrivit art. 15 lit. e) din Legea nr. 182/2002, informaţii secrete de serviciu sunt informaţiile a căror divulgare este de natură să determine prejudicii unei persoane juridice de drept public sau privat.

Conform art. 33 din aceeaşi lege, este interzisă clasificarea ca secrete de serviciu a informaţiilor care, prin natura sau conţinutul lor, sunt destinate să asigure informarea cetăţenilor asupra unor probleme de interes public sau personal, pentru favorizarea ori acoperirea eludării legii sau obstrucţionarea justiţiei.

Dat fiind principiul preeminenţei interesului public în raporturile de drept administrativ, faptul că divulgarea conţinutului buletinelor de analiză ar putea avea un impact negativ asupra circulaţiei mărfurilor şi


170

asupra relaţiilor concurenţiale dintre agenţii economici - interes cu caracter particular, subordonat celui privind sănătatea populaţiei, ce are caracter public – nu poate constitui o justificare suficientă pentru îngrădirea unor drepturi garantate constituţional, precum dreptul la informare, dreptul la ocrotirea sănătăţii sau cel la liberă exprimare.

Instanţa a reţinut că buletinul de analiză este un act ştiinţific întocmit de autoritatea publică sau care rezultă din activitatea autorităţii şi stă la baza măsurilor luate în domeniul sănătăţii publice, astfel că includerea lui în categoria informaţiilor clasificate contravine următoarelor dispoziţii:

- art. 31 alin. (2) şi art. 34 din Constituţie; - art. 2 lit. b) – care defineşte informaţia

publică – art. 5 alin. (1) – care enumeră informaţiile a căror comunicare este obligatorie; art. 12, art. 13 şi art. 15 alin. (1) – care garantează accesul la informaţii de interes public din Legea nr. 544/2001 privind accesul liber la informaţiile de interes public;

- art. 15 lit. e) – care defineşte noţiunea de secret de serviciu – şi art. 33 – care interzice clasificarea ca secrete de serviciu a anumitor informaţii – din Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate;

- art. 2 alin. (2) – care prevede scopul asistenţei de sănătate publică – şi art. 3 – care instituie obligaţia autorităţilor publice în privinţa protecţiei sănătăţii publice – din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. S-a constatat că dreptul persoanei de a avea acces

neîngrădit la orice informaţie de interes public astfel cum este prevăzut de legea fundamentală şi legea specială


171

implică şi obligaţia corelativă a autorităţilor publice de a asigura informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice.

Întrucât dreptul la ocrotirea sănătăţii este, de asemenea, garantat de Constituţie, nu se poate spune că informaţiile privind conţinutul buletinelor de analiză, acte de specialitate ce stau la baza autorizării produselor pentru consum uman, nu ar constitui informaţii de interes public.

Specificul raporturilor de drept administrativ, caracterizate prin preeminenţa interesului public, impune ca în conduita autorităţilor publice să se asigure un just echilibru între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să-l ocrotească în limitele competenţei conferite de lege, pe de o parte şi dreptul subiectiv sau interesul legitim privat căruia i s-ar putea aduse atingere, pe de altă parte.

Date fiind consecinţele grave pe care circulaţia şi utilizarea unor produse alimentare necorespunzătoare le-ar putea avea asupra sănătăţii populaţiei, nu se poate reţine că potenţialul impact pe care divulgarea buletinelor de analiză l-ar produce asupra circulaţiei mărfurilor şi asupra relaţiilor concurenţiale dintre agenţii economici, or justifica o îngrădire a dreptului la informaţie şi la liberă exprimare în condiţiile art. 53 alin. (2) din Constituţie.

2. Conform art. 6 din Legea nr. 544/2001, orice

persoană are dreptul să solicite şi să obţină de la autorităţi şi instituţii publice, în condiţiile legii, informaţiile de interes public, actul normativ menţionat asigurând transparenţa funcţionării autorităţilor publice.


172

(Decizia civilă nr. 247 din 14 februarie 2008 a Curţii de Apel Suceava)

Referitor la interesul reclamantei, ca o condiţie a exercitării acţiunii în justiţie, invocat de pârât, instanţa a reţinut că actul normativ în baza căruia a fost formulată cererea – Legea nr. 544/2001 – urmăreşte să asigure transparenţa funcţionării autorităţilor şi instituţiilor publice, să încurajeze participarea cetăţenilor la viaţa publică, să formeze şi să educe spiritul civic al acestuia prin acordarea de interes problemelor ce vizează viaţa societăţii în general.

În realizarea acestui scop, legiuitorul a stabilit că există un anume fel de informaţii cu privire la cunoaşterea cărora nu trebuie să existe niciun fel de impediment pentru cetăţeni, art. 6 din actul normativ, mai sus menţionat, statuând că orice persoană are dreptul să solicite şi să obţină de la autorităţi şi instituţii publice, în condiţiile legii, informaţiile de interes public.

Cu privire la critica ce a vizat caracterul nepublic al unora dintre informaţiile cuprinse în procesul-verbal a cărui comunicare s-a solicitat, respectiv cele legate de aprecierea subiectivă a fiecărui membru al comisiei, curtea a considerat că această critică este neîntemeiată, întrucât, dacă ar fi dorit să protejeze secretul asupra opţiunilor membrilor comisiei constituite la nivelul Ministerului Afacerilor Externe, legiuitorul ar fi instituit ca mod de lucru în acest for, procedura votului secret.

Ca atare, fără îndoială că fiind în discuţie proiecte de interes public, toate actele efectuate în cursul acestor proceduri sunt publice şi pot face obiectul unei cereri întemeiate pe dispoziţiile Legii nr. 544/2001.


173

3. Liberul acces la informaţiile de interes public. Refuzul nemotivat al instituţiei publice de a furniza informaţii în temeiul Legii nr. 544/2001.

(Decizia civilă nr. 549 din 11 octombrie 2004 a Curţii de Apel Alba Iulia)

Refuzul instituţiei publice datorat faptului că informaţiile solicitate nu se încadrează în categoria informaţiilor de interes public, fiind exceptate de la accesul liber al cetăţenilor, este insuficient motivat şi, chiar dacă s-ar admite completarea lui cu apărările pârâtei în instanţă, este nejustificat pentru că nu sunt incidente prevederile art. 12 alin. (1) lit. e) şi f) din Legea nr. 544/2001.

Dreptul oricărei persoane de a fi informată cu privire la probaţiunea administrată într-o anchetă penală trebuie respectat cât timp nu se face dovada că prin comunicarea informaţiilor solicitate sunt puse în pericol rezultatul anchetei penale, dezvăluirea unor surse confidenţiale ori viaţa, integritatea corporală sau sănătatea unei persoane.

Instanţa, examinând în funcţie de apărările pârâtului, refuzul comunicării, a apreciat că acesta nu este justificat, întrucât ancheta penală s-a încheiat, deci rezultatul acesteia nu mai poate fi periclitat, iar pârâtul nu a învederat că a folosit surse confidenţiale şi nici faptul că prin comunicarea acestor acte s-ar pune, în urma anchetei, în pericol viaţa, integritatea corporală ori sănătatea unei persoane.

În ce priveşte art. 12 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 544/2001, acesta nu este incident, întrucât nu se solicită copii de pe documentele aflate într-un dosar în curs de soluţionare aflat pe rolul instanţelor.

Reţinându-se că reclamanta a fost cercetată în acest dosar ca învinuită şi că, în această calitate, potrivit


174

legii, are dreptul de a fi informată cu privire la toate etapele anchetei penale şi privind întreaga probaţiune administrată, s-a apreciat de instanţa de recurs că o dată în plus, reclamanta avea dreptul de a i se comunica toate copiile solicitate.

Totuşi, din oficiu, s-a observat că există o limitare a dreptului dedus judecăţii, constând în faptul că pe declaraţiile martorilor şi părţilor vătămate sunt înscrise datele personale ale acestora, astfel încât, potrivit art. 12 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 544/2001 aceste părţi ale documentelor vor fi acoperite şi nu vor fi copiate, ceea ce nu împiedică pe reclamantă să afle conţinutul documentelor.

Totodată, având în vedere că pârâtul nu are la dispoziţie echipamentul necesar pentru a trimite aceste acte pe cale electronică, s-a dispus ca aceste copii să-i fie furnizate reclamantei pe suport material şi evident condiţionat de plata taxelor aferente copierii.

4. Procedura prealabilă. Informaţii de interes

public. Aplicarea principiului „specialia generalibus derogant”.

(Decizia civilă nr. 203 din 9 februarie 2006 a Curţii de Apel Bucureşti)

Din coroborarea art. 21 alin. (1) şi (2), art. 22 alin. (1) şi art. 7 din Legea nr. 544/2001 rezultă că procedura administrativă prealabilă este facultativă pentru materia informaţiilor de interes public. Nu sunt incidente dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, referitoare la obligativitatea plângerii administrative prealabile înainte de sesizarea instanţei de judecată, deoarece Legea contenciosului administrativ constituie actul normativ cu caracter general, iar Legea nr. 544/2001 are un caracter


175

special, aplicându-se, prin urmare, principiul "specialia generalibus derogant".

Curtea a reţinut că potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. (2) din Legea nr. 544/2001 împotriva refuzului prevăzut la art. 21 alin. (1) din lege se poate depune reclamaţie la conducătorul autorităţii sau al instituţiei publice respective în termen de 30 de zile de la luarea la cunoştinţă de către persoana lezată.

Trebuie precizat faptul că art. 21 alin. (1) din Legea nr. 544/2001 se referă la refuzul explicit sau tacit al angajatului desemnat al unei autorităţi ori instituţii publice pentru aplicarea prevederilor acestui act normativ.

În plus, art. 22 alin. (1) din aceeaşi lege menţionează că, în cazul în care o persoană se consideră vătămată în drepturile sale, aceasta poate face plângere la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărei rază teritorială domiciliază sau în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii ori al instituţiei publice. Acelaşi articol statuează că plângerea se face în termen de 30 de zile de la data expirării termenului prevăzut la art. 7. Aceasta în condiţiile în care art. 7 din lege se referă la termenele în care autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să răspundă în scris la solicitarea informaţiilor de interes public.

Din coroborarea tuturor acestor prevederi cuprinse într-o lege specială rezultă că procedura administrativă prealabilă este facultativă pentru materia în discuţie. Mai trebuie făcută precizarea că nu sunt incidente dispoziţiile art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, referitoare la obligativitatea plângerii administrative prealabile înainte de sesizarea instanţei de judecată, deoarece Legea nr. 554/2004 constituie legea cu caracter general, iar Legea nr.


176

544/2001 are un caracter special, aplicându-se, prin urmare, principiul "specialia generalibus derogant".

5. Executarea cu întârziere a hotărârii

pronunţate de instanţa de contencios administrativ. Despăgubiri. Condiţii.

(Decizia civilă nr. 32 din 12 ianuarie 2006 a Curţii de Apel Bucureşti)

Despăgubirile prevăzute de Legea contenciosului administrativ pentru întârzierea executării hotărârii pronunţate de instanţa de contencios administrativ nu sunt indicate doar în scopul reparării prejudiciului suferit prin întârziere, ci şi ca un mijloc de constrângere a autorităţii publice pentru obţinerea executării hotărârii, astfel încât nu este necesară dovada unui prejudiciu în condiţiile art. 998 - 999 din Codul civil.

Prin sentinţa civilă nr. 2733 din 17.06.2005, Tribunalul Bucureşti - Secţia a VIII-a conflicte de muncă, asigurări sociale, contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Asociaţia pentru Apărarea Drepturilor Omului în România - Comitetul Helsinki (APADOR - CH) în contradictoriu cu pârâţii Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi B.I., a dispus amendarea pârâtului B.I. cu suma de 500 lei pe zi de întârziere începând cu data de 10.12.2003 şi până la executarea integrală a sentinţei civile nr. 892 din 20.12.2002, pronunţată în dosarul nr. 1660/CA/2002 al Tribunalului Bucureşti.

În ceea ce priveşte motivul de recurs invocat de pârâţi privind greşita aplicare a normelor cuprinse în art. 16 din Legea nr. 29/1990, în locul celor prevăzute de art. 22 din Legea nr. 544/2001, Curtea a constatat că instanţa de fond a reţinut în mod corect că Legea nr. 544/2001


177

este o lege specială în materie de contencios administrativ şi se completează cu normele de drept comun din Legea nr. 29/1990, în măsura în care nu conţine norme contrare derogatorii, potrivit regulilor de rezolvare a concursului de legi.

Art. 22 din Legea nr. 544/2001 reglementează condiţiile de exercitare a dreptului la acţiune al celor care se consideră vătămaţi în drepturile prevăzute de actul normativ respectiv, dar nu conţine norme derogatorii cu privire la executarea hotărârii pronunţate de instanţa de contencios administrativ, astfel încât art. 16 din Legea nr. 29/1990, dreptul comun în materie, este pe deplin aplicabil.

Analiza comparativă a textului art. 22 din Legea nr. 544/2001 cu textul art. 1 din Legea nr. 29/1990 conduce la concluzia că acţiunea reglementată de art. 22 din Legea nr. 544/2001 se încadrează în sfera mai largă a acţiunilor în contencios administrativ, având aceleaşi fundamente, circumstanţiate obiectului de reglementare al Legii nr. 544/2001.

Potrivit art. 16 alin. (2) din Legea nr. 29/1990, în cazul în care termenul de executare a hotărârii judecătoreşti pronunţate de instanţa de contencios administrativ nu este respectat, va fi aplicată conducătorului autorităţii administrative sancţiunea prevăzută de art. 10 alin. (3), iar reclamantului i se vor putea acorda daune pentru întârziere.

Aplicând amenda pârâtului B.I., procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, instanţa de fond a aplicat corect textul menţionat mai sus, care nu este susceptibil de interpretări diferite. Art. 13 din Legea nr. 29/1990, invocat în recursul pârâţilor, nu este aplicabil în cauză, întrucât se


178

referă la acţiunea de fond, şi nu la cererea de executare formulată în temeiul art. 16 din aceeaşi lege.

Curtea a constatat însă întemeiat recursul reclamantei, instanţa de fond respingând capătul de cerere privind obligarea pârâţilor la plata daunelor de întârziere prin interpretarea greşită a art. 16 din Legea nr. 29/1990.

Aceste daune nu sunt prevăzute doar în scopul reparării prejudiciului suferit prin întârziere, ci şi ca un mijloc de constrângere pentru obţinerea executării hotărârii, astfel încât nu este necesară dovada unui prejudiciu în condiţiile art. 998 - 999 C.civ. .

VALERICĂ DABU, REMUS BORZA

DREPT ŞI LIBERTATE. IMPORTANŢA DIFERENŢIERII ÎNTRE DREPT ŞI LIBERTATE

Conf. univ. dr. Valerică Dabu

Drd. Remus Borza

The notions of "right" and "freedom", essential in the building of any democratic state, are analyzed by the author from the perspective of constitutional norms and ECHR jurisprudence.

Este îndeobşte cunoscut că noţiunii de drept i se recunoaşte mai multe accepţiuni cum ar fi „totalitatea normelor juridice” „ştiinţă a normelor juridice”, dar şi acela de comportamente garantate de stat pentru satisfacerea unei trebuinţe (drept individual sau drept colectiv, libertate individuală ori libertate colectivă). Sub aspectul ultimei accepţiuni în doctrină1, în actele normative, şi chiar în acte fundamentale găsim expresiile „dreptul la libertate”, „dreptul este o libertate” şi „libertatea este un drept” sau că „dreptul diferă de libertate” care în opinia noastră creează unele probleme de înţelegere şi aplicare unitară a legii în practică, iar

179

1 De pildă Jean Morange critică confuzia dintre libertăţi publice şi

drepturi. Acest autor arată că: „drepturile publice individuale, reprezintă „posibilităţii recunoscute indivizilor de a cere din partea Statului luarea unor măsuri concrete, asumarea unor obligaţii pozitive, pentru ca aceştia să poată beneficia pe deplin de exerciţiul drepturilor. Astfel definite, drepturile publice individuale se disting de libertăţile publice, acestea din urmă fiind doar posibilităţi recunoscute indivizilor de a exercita, la adăpost de orice presiune exterioară, un număr de activităţi determinate.” Jean Morange, Libertăţile publice, Editura Rosetti, Ediţia a 7-a actualizată, Bucureşti, 2002, p. 5.


180

uneori chiar confuzii cu implicaţii deosebite2. Având în vedere cerinţele principiului legalităţii sub aspectul preciziei, clarităţii, accesibilităţii3 şi previzibilităţii4 ce trebuie să caracterizeze normele juridice, legea în general5 credem că nu este lipsit de utilitate o scurtă abordare a conceptelor de drept şi libertate în accepţiunea de comportamente şi prezentarea câtorva consideraţii pe marginea acestora. Căutând în actele fundamentale constatăm că din păcate chiar în Declaraţia Universală a

2 De exemplu expresia „Dreptul la muncă este garantat” (art. 77

din Constituţia română din 1952, art. 18 din Constituţia română din 1965) presupune pe lângă protejarea acestuia şi asigurarea unui loc de muncă de către stat. Or expresia „Libertatea de a muncii este garantată sau apărată” diferă esenţial de prima deoarece nu impune asigurarea de către stat a unui loc de muncă prin repartiţie (În art. 21 alin. 3 din Constituţia României din anul 1923 se prevedea „Libertatea muncii va fi apărată”).

3 Într-o decizie CEDO referindu-se la condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o lege arată că „…legea care se aplică trebuie să fie suficient de accesibilă cetăţeanului…. Altă condiţie: legea trebuie să fie destul de precisă pentru a permite cetăţeanului să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele comportării sale. (Cazul Silver şi alţii contra Regatului Unit, Hotărârea din 25 martie 1983 (Cameră) (seria A nr.61) în Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ediţia a 6-a IRDO, Bucureşti, 2008, p. 507.

4 „În definitiv, noţiunea de previzibilitate depinde mult de conţinutul textului în cauză, de domeniul său de aplicare, şi chiar de numărul şi calitatea destinatarilor săi.” A se vedea CEDO, 28 martie 1990, Groppera Radio AG şi alţii c. Elveţia, Seria A nr. 173 paragraf 68. Într-o altă decizie a CEDO se vorbeşte de cerinţa ca legea să fie în mod rezonabil previzibilă. (Cazul C.R. contra Regatului Unit, Hotărârea din 22 noiembrie 1995 (Cameră) (seria A nr. 335-C) în Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ediţia a 6-a IRDO, Bucureşti, 2008, p. 387.

5 A se vedea şi Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 672 şi următoarele, precum şi p. 769.


181

Drepturilor Omului găsim expresii cu sensuri diferite pentru cuvintele drept şi libertate, chiar incompatibile s-ar putea spune. Astfel din art. 2 şi art. 29 rezultă că drepturile diferă de libertăţi atunci când se afirmă: „fiecare se poate prevala de toate drepturile şi libertăţile proclamate în prezenta Declaraţie.”, sau când se foloseşte expresia „drepturilor şi libertăţilor sale”. În art. 18, art. 19 şi art. 20 din Declaraţie se foloseşte expresia „dreptul la libertate” care poate fi considerată o tautologie dacă aceste concepte ar fi identice, iar dacă nu sunt identice, în opina noastră, această expresie este contrară expresiilor folosite anterior. În art. 30 din acelaşi act expresia „drepturi sau libertăţi” induce ideea unei diferenţe între aceste două concepte deşi în art. 18 şi art. 19 găsim expresii de genul „acest drept include libertatea” ce stabilesc un alt raport între cele două concepte. Din păcate, în opinia noastră pe aceeaşi linie a semnificaţiilor diferite, inconsecvente se înscriu şi art. 5, art. 9, art. 10, art. 11, art. 17 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului când folosesc expresiile „dreptul la libertate”, „acest drept cuprinde libertatea”, „drepturi şi libertăţi” şi „drepturi sau libertăţi”6. Dacă ne referim la art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului vom observa că, chiar Curtea Europeană a intervenit încercând o corecţie printr-o interpretare. Astfel «instanţa europeană a arătat că termenul „drept” („droit”, „law”), folosit în art. 7 paragr. 1, corespunde celui de „lege”, care se regăseşte şi în alte dispoziţii ale Convenţiei; el cuprinde atât normele de drept „de origine legislativă”, cât şi pe

6 Aceleaşi constatări se pot face dacă ne referim şi la unele

articole din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974, precum şi alte acte fundamentale.


182

cele jurisprudenţiale7 şi presupune îndeplinirea unor „condiţii calitative, anume cele de accesibilitate şi de previzibilitate”.»8 Din expresiile „drepturile şi libertăţile proclamate”, „drepturi sau libertăţi” folosite în Convenţie ar rezulta că acestea sunt două concepte diferite. În schimb din expresiile „dreptul la libertate”9 şi „acest drept include libertatea” rezultă alte sensuri şi semnificaţii pentru conceptele de drept şi de libertate. Dacă am considera că atât dreptul cât şi libertatea sunt concepte care definesc comportamente pentru satisfacerea unor trebuinţe ne va fi greu să acceptăm că toate comportamentele din sfera noţiunii de libertate, care în concepţia noastră sunt infinite ca forme, conţinuturi şi număr, ar putea fi incluse între comportamentele ce intră în noţiunea de drept. Pe de altă parte în Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului nu găsim expresiile: „dreptul la libertate”, „acest drept cuprinde libertatea”, în

7 Pentru sistemele statelor în care jurisprudenţa este considerată

izvor de drept, anume cele bazate pe common law. 8 Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului,

Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.579.

9 De pildă în doctrină şi chiar în practica judiciară găsim expresia „dreptul la libertate şi siguranţă” într-un context discutabil cum ar fi: „Dreptul la libertate şi siguranţă vizează protejarea libertăţii fizice a persoanei împotriva oricărei arestări sau detenţii arbitrare ori abuzive (Engel şi alţii, 8 iunie 1976 GACEDH, nr. 4 paragraf 58). Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 239. Avem rezerve referitor la expresia „dreptul la libertate”, dar şi la faptul că libertatea fizică s-ar reduce numai la protejarea libertăţii fizice a persoanei împotriva oricărei arestări sau detenţii arbitrare ori abuzive deoarece în afară de stat libertatea fizică poate fi afectată şi de orice persoană fiică sau juridică alta decât statul. În alte tratate găsim expresia „drepturile-libertăţi” respectiv în Jean-Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 85.


183

schimb găsim: „Oamenii se nasc şi rămân liberi şi egali în drepturi” (art. 1), „Libertatea constă în a putea face tot ceea ce nu dăunează celuilalt” (art. 4) precum şi „Legea nu are dreptul să interzică decât acţiunile periculoase pentru societate. Tot ceea ce nu este interzis prin lege nu poate fi împiedicat, şi nimeni nu poate fi constrâns să facă ceea ce legea nu ordonă.”(art. 5) Totuşi şi în art. 11 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului găsim următoarea formulare: „libera comunicare10 a gândurilor şi a opiniilor este unul dintre cele mai preţioase drepturi ale omului;” formulare care de asemenea comportă discuţii deoarece ar putea fi interpretată că induce ideea că libertatea de comunicare este un drept. Ba mai mult în art. 2 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului găsim expresia: „Aceste drepturi sunt libertatea, proprietatea, siguranţa …” ceea ce în opinia noastră formularea nu respectă cerinţele de precizie, claritate, accesibilitate şi previziune deoarece se afirmă că libertatea este un drept. Şi Constituţia Germaniei în art. 5 pune oarecum semnul egalităţii între drept şi libertate.11 În art. 17 din Constituţia Spaniei se foloseşte expresia „dreptul la libertate”, dar şi expresia „drepturile fundamentale şi libertăţile” în art. 10. În art. 34, art. 66

10 Evident că sintagma „libera comunicare” nu este identică cu

„libertatea de comunicare”. De pildă „libera comunicare” presupune absenţa constrângerii pe când „libertatea de comunicare” presupune pe lângă „absenţa constrângerii” mult mai mult cum ar fi dreptul de a nu comunica, lipsa autocenzurii impuse, a cenzurii etc.

11 „Fiecare are dreptul să-şi exprime şi să difuzeze în mod liber opiniile sale prin cuvânt, în scris sau prin imagine şi să se informeze în mod nestingherit din sursele în mod general accesibile. Libertatea presei şi libertatea de informare prin radio şi film sunt garantate. Nici o cenzură nu poate avea loc. Aceste drepturi îşi au limitele în prevederile legilor ordinare, în prescripţiile legale privind protecţia tinerilor şi dreptul la onoarea persoanei.”


184

din Constituţia Franţei se foloseşte sintagma „libertăţilor publice” şi respectiv „libertăţii individuale”. Este incontestabil că aceste expresii comportă discuţii12 cu privire la precizie, înţelegere, accesibilitate, previziune, reglementare şi respectare.

Constituţia României utilizează termenul drept, atunci când consacră dreptul la viaţă (art. 22), dreptul la apărare (art. 24), dreptul la informaţie (art. 31), dreptul la vot (art. 36) etc. În schimb, Constituţia României foloseşte termenul de libertate atunci când reglementează libertatea conştiinţei, libertatea opiniilor13, libertatea credinţelor, libertatea gândirii (art. 29), libertatea de exprimare (art. 30), libertatea întrunirilor (art. 39) etc. În art. 53 din Constituţie se foloseşte expresia „exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi”. Totodată constatăm că în Constituţia României nu găsim expresiile: „dreptul la libertate”, „acest drept cuprinde libertatea”, ci, din contră, observăm o folosire distinctă a celor două concepte.14 Astfel se pune

12 Frédéric Sudre afirmă: „În afara faptului că distincţia între

drepturile civile şi politice, pe de o parte, şi drepturile economice, sociale şi culturale, pe de altă parte, respectiv între „drepturile de…”, care presupun o abţinere din partea statului, şi „drepturile la …”, care reclamă prestaţii din partea acestuia, provine dintr-o terminologie extrem de simplificatoare (mai multe libertăţi individuale apar sub denumirea de „drepturi la…”, în convenţii internaţionale pertinente: dreptul la libertate şi siguranţă, dreptul la un proces echitabil, dreptul la libertatea de expresie etc.) se cuvine să remarcăm că nu există o opoziţie tranşantă între cele două categorii de drepturi.” Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p.185.

13 Aici credem că opinia are sensul de punct de vedere, apreciere, judecată, reflecţie, consideraţie.

14 Din păcate contrar art. 31 din Constituţie în art. 70 din Lege nr. 287/2009 modificat prin Legea nr. 71/2011 privind Noul Cod civil se foloseşte expresiile „dreptul la libera exprimare”,


185

întrebarea dacă între libertate şi drept există o deosebire? Dacă există o deosebire atunci aceasta prezintă interes teoretic şi practic? La aceste întrebări se conturează două opinii diferite. Într-o primă opinie se susţine că între drept şi libertate nu este nici o deosebire, iar într-o altă opinie se poate susţine că în accepţiunea de conduite garantate pentru satisfacerea unor trebuinţe prin forţa de constrângere a statului dreptul diferă de libertate diferenţiere care prezintă interes teoretic şi practic. Înainte de a aborda cele două opinii socotim că sunt necesare câteva consideraţii referitoare la conceptele de drept, libertate, obligaţie şi liberul arbitru. Dreptul într-o accepţiune de drept individual, sau drept colectiv constituie posibilitatea, facultatea recunoscută de societate, sau comportamentul impus de aceasta prin intermediul statului în a satisface necesităţile sociale ale subiectului activ şi pasiv, în spiritul echităţii, de a face, a nu face, de a da sau a nu da, ori de a pretinde sau primii ceva, asigurate la nevoie prin forţa de constrângere a statului.15

Dreptul în accepţiunea de mai sus presupune întotdeauna cel puţin o obligaţie corelativă acestuia în sarcina unei persoane, grup, societate care poate fi sub forma obligaţiei pozitive16, obligaţiei negative sau mixte.

„exercitarea acestui drept” şi nu „Libera exprimare” şi „exercitarea acestei libertăţi”.

15 Aceasta ar fi definiţia dreptului în accepţiunea de comportament garantat de stat pentru satisfacerea unor trebuinţe, dorinţe, interese. Dreptul mai are accepţiunea de ştiinţă a normelor juridice sau accepţiunea de totalitatea normelor juridice, or de artă a binelui şi a echităţii.

16 Obligaţii pozitive pot avea orice persoană fizică, juridică inclusiv statul. Pentru domeniul obligaţiilor pozitive ale statului a se vedea Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 187. Jean-


186

Considerăm că obligaţia este legătura recunoscută sau impusă de societate prin intermediul statului, unui subiect faţă de alt subiect, prin care primul este ţinut ca în spiritul binelui şi echităţii, să facă, să nu facă, să dea sau să nu dea ceva, potrivit drepturilor şi libertăţilor celui de al doilea, sub sancţiunea constrângerii statale. Deci obligaţia este o legătură juridică a cărei executare este garantată la nevoie prin forţa de constrângere a statului.17

În această accepţiune prin drept societatea recunoaşte, ocroteşte şi garantează bunurile, interesele legitime şi alte valori ale individului, colectivităţii şi societăţii în scopul satisfacerii trebuinţelor, asigurând la nevoie prin forţă respectarea obligaţiilor necesare înfăptuirii acestora. Deci sub acest aspect dreptul presupune comportamente ale subiectului dreptului cât şi ale subiectului obligaţiei corelative dreptului, comportamente precise, garantate şi ocrotite de stat pentru apărarea anumitor valori. Această accepţiune a dreptului nu se confundă cu accepţiunea de drept ca totalitate de norme juridice care reglementează drepturi, libertăţi, obligaţii, îndatoriri. Referindu-se la această ultimă accepţie a termenului de drept Al. Otetelişanu arăta: „Dreptul cuprinde norme de conduită care se nasc sub influenţa factorului social şi factorului individual, cu scopul de a realiza fericirea indivizilor care nu poate fi asigurată decât respectându-se interesele naţionale”18.

Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 90-91.

17 În art. 1164 din Noul Cod civil se prevede că. „obligaţia este o legătură de drept în virtutea căreia debitorul este ţinut să procure o prestaţie creditorului, iar acesta are dreptul să obţină prestaţia datorată.”

18 Al. Otetelişanu, Câteva principii de bază ale ştiinţei dreptului, Revista Dreptul, număr festiv, 1942, Bucureşti, p. 82.


187

Căutând în doctrină definiţii ale libertăţii vom constata că nu prea sunt deoarece, aşa cum am arătat, se consideră că dreptul este o libertate şi libertatea este un drept.

Astfel, prof. I. Muraru arată că terminologia constituţională referitoare la aceste două concepte, drept şi libertate, deşi nuanţată, desemnează o singură categorie juridică şi anume dreptul fundamental, susţinând că dreptul este o libertate, iar libertatea este un drept. Domnia sa susţine că nu există deosebire de natură juridică, fiind de fapt o singură noţiune juridică. Nuanţarea terminologică, arată domnia sa, are cel puţin două explicaţii. O explicaţie este de ordin istoric. La început, în catalogul drepturilor umane, au apărut libertăţile ca exigenţe ale omului în opoziţie cu autorităţile publice, iar aceste libertăţi nu presupuneau din partea celorlalţi decât o atitudine generală de abţinere. Evoluţia libertăţilor, în contextul mai larg al evoluţiei politice şi sociale, a avut ca rezultat cristalizarea conceptului de drept al omului, concept cu un conţinut şi semnificaţii juridice complexe. Mai ales în raport cu autorităţile statale, drepturile omului (libertăţile publice) au implicat şi obligaţii corelative de respect şi apărare.

În timp, aceste libertăţi au trebuit nu numai proclamate, ci şi promovate şi, mai ales, protejate, garantate. Putem deci constata că astăzi, între drept şi libertate există o sinonimie din punct de vedere juridic, arată prof. I. Muraru19. Cea de a doua explicaţie ţine de

19 I. Muraru, Simina Tănăsescu, Drept Constituţional şi instituţii

politice, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 162. A se vedea în acelaşi sens şi Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.13.


188

expresivitatea şi frumuseţea limbajului juridic, care valorifică însă şi sensul iniţial şi, desigur, tradiţia. Frecvent, drepturile omului şi cetăţeanului sunt denumite libertăţi publice. Expresia libertăţii publice este o expresie cuprinzătoare, ea evocă atât libertăţile cât şi drepturile omului (cetăţeanului), precum şi faptul că acestea aparţin dreptului public şi anume Dreptului Constituţional, fiind astfel supuse unui regim juridic aparte.

În ceea ce ne priveşte, socotim că există unele diferenţieri între drepturi pe de o parte, şi libertăţi, pe de altă parte. Mai întâi socotim că sunt necesare câteva cuvinte despre liberul arbitru, libertatea absolută, libertate şi necesitate. Astfel, prin libertate, potrivit D.E.X., se înţelege posibilitatea de a acţiona după propria voinţă sau dorinţă; posibilitatea de acţiune conştientă a oamenilor în condiţiile cunoaşterii (şi stăpânirii) legilor de dezvoltare a societăţii şi naturii20. Această definiţie este discutabilă deoarece se referă numai la o parte a libertăţii fizice21, respectiv la acţiune, nu şi la inacţiune ca cealaltă componentă a activităţii. De asemenea această definiţie nu include şi libertăţile psihice, intelectuale, de credinţă. Pe de altă parte observăm că libertatea în această definiţie este ţărmurită de cunoaşterea (şi stăpânirii) legilor de dezvoltare a societăţii şi naturii. Referindu-ne la legile sociale care limitează libertatea

20 DEX, Academia Română, Institutul de lingvistică "Iorgu

Iordan" Ediţia a II-a, Univers Enciclopedic-Bucureşti, 1994, p. 570. 21 Până la venirea pe insulă a lui Vineri se poate concepe numai o

libertate fizică, psihică etc. a lui Robinson Crusoe evident limitată doar natural. În această etapă socotim că nu se poate vorbi de drept ca obligaţie corelativă a unei alte persoane. După apariţia lui Vineri pe insulă apare concurenţa şi limitarea libertăţii celor două persoane, dar şi eventualele drepturi ale fiecăruia dacă îşi stabilesc anumite reguli, obiceiuri.


189

vom face apel la John Stuart Mill care trasează o distincţie netă între sfera actelor, conduitelor ce îl privesc pe individ, sferă în care nici statul, nici comunitatea nu au de ce să intervină, individul fiind pe deplin suveran şi sfera actelor sau conduitelor ce îi privesc (ating) şi pe ceilalţi (singura sferă în care statul şi societatea ar fi îndreptăţite să se amestece, fiind afectate interesele altora sau anumite interese generale)”22 Noţiunea de “liberul-arbitru” presupune o libertate absolută a omului, o independenţă totală faţă de necesitatea23 şi cauzalitatea obiectivă24 ceea ce comportă discuţii. Socotim şi noi că omul nu poate avea libertate absolută adică de a înlătura legătura cauzală şi necesitatea ca legi naturale. Într-un univers în care nu ar există cauzalitate naturală25, necesitate, legături mai mult sau mai puţin stabile, legii naturale, certitudini nu ar exista ordine naturală care să facă posibilă existenţa, construirea, transformarea, stăpânirea naturii, sisteme, ecosisteme etc. Într-un astfel de univers numai Dumnezeu poate crea, transforma, distruge, acţiona obiectual fără a ţine cont de cauzalitate, necesitate şi orice lege naturală. Fără ordine naturală, spaţiul fără sistem, structură, timp, stabilitate, interacţiune, mişcare etc., este amorf, de nedefinit şi

22 John Stuart Mill, Despre libertate, Editura Humanitas,

Bucureşti, 2005, p. 55-62. 23 „Necesitatea desemnează însuşirile şi raporturile care au un

temei intern, decurgând inevitabil din esenţa lucrurilor, din legile lor de dezvoltare” Pavel Apostol şi colectiv, Dicţionar de filozofie, Editura Politică, Bucureşti, 1978, p.490.

24 Pavel Apostol şi colectiv, Dicţionar de filozofie, Editura Politică, Bucureşti, 1978, p.406.

25 Curentul indeterminism neagă determinismul susţinând că fenomenele şi procesele în natură şi din societate nu sunt determinate cauzal, nu se supun necesităţii şi legităţii obiective fiind determinate de hazard, de liberul arbitru manifestându-se ca un haos de întâmplării.


190

numai Dumnezeu ar putea să-i de-a dimensiuni spaţio-temporale, mişcare, energie etc.. Omul acţionează numai ţinând cont de cunoaşterea necesităţii şi previziunea acesteia, evitând efectul prin înlăturarea cauzelor sau împiedicarea ori întârzierea producerii cauzelor, dar nu distruge legătura necesară, naturală cauză-efect. De pildă omul nu distruge legătura cauzală dintre foc şi căldura degajată, ci intervine acţionând asupra cauzei foc, prin control, stingere sau poate proteja un obiect de căldura degajată, dar nu împiedică degajarea căldurii de către foc. Socotim că, chiar şi libertatea de conştiinţă nu este absolută fiind limitată la individ de posibilităţile fizice şi psihice ale acestuia de pregătirea, experienţa sa etc. Romanii ziceau sublata causa tollitur effectus (dispare cauza dispare şi efectul). Or şi aceasta este o modalitate de a acţiona punctual asupra efectului, dar nu se distruge în general legătura cauzală necesară cum ar fi cea dintre foc şi căldură. Montesquieu definea libertatea ca reprezentând „posibilitatea de a face ceea ce îngăduie legile; dacă un cetăţean ar putea să facă ceea ce ele interzic, el nu ar mai avea libertate pentru că şi ceilalţi ar putea să facă la fel”26; dacă ne raportăm la legile naturale atunci socotim actuală această definiţie. Însă raportând-o la legile sociale nu putem fi de acord cu această definiţie deoarece legile sociale pot fi nedrepte unele contra drepturilor şi libertăţilor naturale ceea ce ar afecta aşa zisa libertate.

Patrick Wachsmann defineşte astfel libertatea: „Libertatea este starea celui care face ceea ce vrea şi nu ceea ce vrea altul să facă; ea presupune absenţa unei

26 Montesquieu, Despre spiritul legilor, Vol. I, Editura Ştiinţifică-

Bucureşti, 1957, p. 82-83; Immanuel Kant definea ideea de drept prin ideea de libertate a individului, limitată însă de respectul libertăţii celorlalţi.


191

constrângeri străine”27. Şi această definiţie este discutabilă deoarece nu precizează la ce “constrângere străină” se referă respectiv constrângere naturală, constrângere umană necesară sau constrângerea arbitrară. Conceptul de libertate desemnează nu numai gradul mai mare sau mai mic de independenţă pe care o posedă individul faţă de societatea din care face parte, dar şi gradul de independenţă pe care îl consideră ca normal şi fericit atât faţă de societate cât şi faţă de natură. Astfel se poate vorbi de libertate sau libertate limitată.

După Jean Rivero, libertatea este puterea de a se autodetermina, în virtutea căreia omul alege el însuşi comportamentul său28, deci este o putere pe care o exercită el însuşi. Alţi autori prezintă o accepţie a libertăţii conform căreia „libertate” şi „putere” sunt „doi termeni antitetici, denumind două realităţi contrastante şi deci incompatibile: în raporturile dintre două persoane, extinderea puterii uneia din ele (a puterii de a porunci sau de a interzice) diminuează libertatea negativă a celeilalte, şi invers, pe măsură ce cea de-a doua îşi lărgeşte sfera de libertate, scade puterea celui dintâi.”29 Observăm că în această definiţie se face raportarea libertăţii numai la puterea altuia ceea ce nu include şi natura. Într-un eseu Humboldt arată că obiectivul statului este exclusiv „siguranţa”, înţeleasă ca „certitudinea libertăţii în cadrul legii”30. Socotim că este discutabilă expresia libertatea în

27 Patrick Wachsmann, Libertés publiques, Ed. Dalloz, 1996,

Paris, p. 1. 28 Jean Rivero, Les libertés publiques, Tome 1, P.U.F., 1991, p.

20. 29 Norberto Bobbio, Liberalism şi democraţie, Editura Nemira,

Bucureşti, 2007, p. 38. 30 Wilhelm von Humboldt, Ideen zu einern „Versuch die Grenzen

des Staates zu bestimmen” (1792) citat de Norberto Bobbio, Liberalism şi democraţie, Editura Nemira, Bucureşti, 2007, p.42.


192

cadrul legii deoarece considerăm că libertatea este infinită şi nu poate fi definită şi epuizată în lege, legea definind libertatea prevede ceea ce este interzis nu ceea ce este permis. Potrivit art. 4 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului din 1789 ce face parte din Constituţia Franţei se dispune: „Libertatea constă în a putea face tot ceea ce nu dăunează altuia. Astfel, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu cunoaşte alte limite decât acelea care sunt necesare altor membri ai societăţii pentru a se bucura de aceleaşi drepturi. Aceste limite nu pot fi determinate decât prin lege.” În opinia noastră această definiţie a libertăţii este limitată fiind numai în raport cu constrângerile sociale şi omite raportarea libertăţii la necesitatea obiectuală la limitele naturale ale individului. Iar în art. 5 se prevede: „Legea nu are dreptul să interzică decât acţiunile periculoase pentru societate. Tot ceea ce nu este interzis de către lege nu poate fi împiedicat, şi nimeni nu poate fi obligat să facă ceea ce legea nu ordonă.” Observăm că şi în art. 29 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului se defineşte libertatea ţărmurind-o numai de drepturile şi libertăţile celorlalţi, legile făcute de om, justele cerinţe ale moralei, ordinii publice şi bunăstării generale într-o societate democratică omiţând limitele trasate de necesitate (legile naturii, cauză-efect, forţele naturii etc.). De aceea credem că libertatea este acea categorie care defineşte posibilităţile individului în raport cu necesitatea, legile naturii şi legile obiective sociale, inclusiv drepturile şi libertăţile legitime ale celorlalţi. “Libertatea constă tocmai în înţelegerea necesităţii, în cunoaşterea legilor obiective ale realităţii şi în stăpânirea forţelor naturii şi ale vieţii sociale, întemeiată pe această cunoaştere”.31 De pildă

31 Pavel Apostol şi colectiv, Dicţionar de filozofie, Editura


193

proprietatea este rezultatul unei convenţii care limitează libertatea celorlalţi în spaţiul devenit proprietate privată. Înţelegerea şi respectarea unei “proprietăţii legitime juste” nu înseamnă limitarea libertăţii, deoarece renunţarea liberă la exercitarea unei libertăţi nu înseamnă limitarea libertăţii.

De aceea, între drept şi libertate în accepţiunea de mai sus considerăm că există o diferenţă, astfel:

- libertatea persoanei este exercitarea unei puteri de către aceasta, ceea ce presupune din partea celorlalţi subiecţi numai o obligaţie negativă, respectiv să nu facă ceva care să împiedice exercitarea nestingherită a puterii respective (libertăţii) de către posesorul acesteia;

- libertatea nu presupune, de regulă, obligaţii pozitive din partea celorlalţi subiecţi, respectiv de a face ceva corelativ acesteia, aşa cum presupune un drept32; spre exemplu, dreptul de creanţă presupune obligaţiile debitorului de a plăti creanţa către creditor; dreptul de vot presupune obligaţia autorităţilor

Politică, Bucureşti, 1978, p. 407. F. Engels citat în această lucrare arăta: „Libertatea nu constă în visata independenţă faţă de legile naturii, ci în cunoaşterea acestor legi şi în posibilitatea dată de a le pune în mod sistematic în acţiune pentru atingerea anumitor scopuri.”

32 De pildă dreptul la viaţă „a cărui protecţie este instituită prin art. 2 din Convenţie, reiese obligaţia primordială negativă, de ordin general ce revine statelor contractante de a nu aduce atingere, prin agenţii săi, acestui drept, adică de a nu cauza moartea unei persoane, cu excepţia situaţiilor precizate în cel de al doilea paragraf al textului, interpretate restrictiv. În acelaşi timp, textul impune statelor obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă.” Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Vol. I, Drepturi şi libertăţi, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2005, p. 175.


194

că de

de a organiza şi realiza exercitarea acestui drept (obligaţia de a face) inclusiv de a-l respecta; libertatea de a munci nu presupune obligaţia statului de a asigura loc de muncă, or alta este situaţia când constituantul dispune că dreptul la muncă este garantat, dispoziţie care ar presupune şi asigurarea locului de muncătre stat;

- spre deosebire de libertate, dreptul presupune obligaţii atât pozitive cât şi negative, adică de a face, a da, a cere, a nu cere, cât şi de a nu face, a nu da; este adevărat că libertatea presupune şi obligaţii pozitive, dar numai pentru stat, într-un mod limitat, atunci când este chemat să o garanteze, respectiv să prevină încălcarea ei şi să o apere când a fost încălcată, pe când dreptul presupune obligaţii

dreptului la învăţătură, dreptului la

pozitive şi pentru alte persoane; - conţinutul unui drept este reglementat,

de regulă definit prin lege, în sensul stabilirii prerogativelor pentru autorul dreptului şi obligaţiile pozitive şi negative ale celorlalţi, corelative acestuia, inclusiv ale statului deci comportamentele acelora care au dreptul, cât şi comportamentele acelora care sunt obligaţi corelativ acestuia şi care îl garantează, cum ar fi în cazul dreptului la despăgubiri pentru expropriere,pensie etc.;

- obiectul unui drept este precizat, or aceasta presupune concretizare, delimitare, reglementare prin lege, pe când obiectul unei libertăţi este nelimitat şi numai uneori exercitarea libertăţii este limitată de drepturile


195

ii este infinit şi nu poate fi descris într-o

is pe când libertatea este

limitare. „Oame

stituţie or această prevedere presupune anumit

şi libertăţile legitime ale celorlalţi; în afara acestor limite comportamentul în cadrul libertăţlege;

- din punct de vedere al numărului comportamentelor incluse dreptul este situat într-un interval închun interval deschis.

Astfel, libertatea gândirii, a opiniilor şi credinţei este nelimitată; de aceea considerăm că a vorbi de un drept al gândirii, al credinţei, înseamnă o exprimare incorectă, care ar induce ideea de reglementare a gândirii, a credinţei, a ceea ce gândeşti sau crezi, ceea ce ni se pare absurd. Socotim că este neinspirată şi expresia „dreptul la libertate”, libertatea preexistând dreptului, iar dreptul de regulă presupune o oarecare

nii se nasc liberi şi egali în drepturi.”33 Libertatea de exprimare ca libertate privată,

deci exprimare într-un mediu privat, este nelimitată atâta timp cât nu depăşeşte mediul privat. Numai atunci când vorbim de libertate de exprimare ca libertate publică intervin unele limitări, precizate în Constituţie, în raport de drepturile şi libertăţile celorlalţi. Spre exemplu: „Libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine”, prevede art. 30 pct. 6 din Con

e limitări. Astfel, socotim că, în mod corect, în Constituţia

României, cum de altfel şi într-o serie de documente internaţionale, se vorbeşte distinct de drepturi

33 Art. 1 din Declaraţia Drepturilor Omului şi ale Cetăţeanului.


196

ată, dreptul la inform

ativă şi în practica judiciar

ocuri de muncă, pe

e cel

fundamentale şi libertăţi fundamentale34. Ca libertăţi fundamentale sunt recunoscute şi garantate: libertatea individuală, libertatea conştiinţei, libertatea de exprimare, libertatea întrunirilor, libera circulaţie, iar ca drepturi fundamentale: dreptul la viaţă, dreptul la apărare, dreptul la viaţa intimă, familială sau priv

aţie, dreptul la învăţătură şi altele. Credem că deosebirea dintre drept şi libertate

este utilă în teorie, în practica legislă, cu efecte deosebite. Astfel:

- este o diferenţă între expresiile: „dreptul la muncă este garantat” şi „libertate de a muncii este garantată”; în primul caz statul este obligat să asigure lcând în al doilea caz nu;

- dreptul la informaţie reglementat de art. 31 din Constituţie presupune şi obligaţia de a informa, pe când libertatea de a primi informaţii, nu presupune fără o prevedere expresă a legi, obligaţia de a informa pcare are libertatea de a primi informaţii;

- libertatea de formare a opiniei35, libertatea de credinţă, libertatea de conştiinţă

34 În art. 2 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului se

prevede: „Fiecare se poate prevala de toate drepturile şi de toate libertăţile proclamate în prezenta Declaraţie, fără nici o deosebire, în

în Pactul internaţional cu privire la dr

special de rasă, de culoare, de sex, de limbă, de religie, de opinie politică, sau de altă opinie, de origine naţională sau socială, de avere, de naştere sau decurgând din orice altă situaţie.”

35 „Nimeni nu trebuie să aibă ceva de suferit din pricina opiniilor sale.” se dispune

epturile civile şi politice, ratificat prin Decretul nr. 212 din 31 decembrie 1974, publicat în Buletinul Oficial al R.S. România nr. 146 din 20 noiembrie 1974.


197

şi sunt limitate

ranta autoritatea şi imparţialitatea puterii judecăt

nu pot fi limitate prin nicio lege36, spre deosebire de drepturi care potîn anumite condiţii prin lege.

De pildă sub acest aspect socotim că dispoziţiile art. 10 pct. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (CEDO), nu sunt la adăpost de critică atunci când prevăd: „1. Orice persoană are dreptul la libertatea de exprimare. Acest drept cuprinde libertatea de opinie, şi libertatea de a primi sau de a comunica informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de frontiere. Prezentul articol nu împiedică statele să supună societăţile de radiodifuziune, de cinematografie sau de televiziune unui regim de autorizare. 2. Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi responsabilităţi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o societate democratică, pentru securitatea naţională, integritatea teritorială sau siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protecţia sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora, pentru a împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau pentru a ga

oreşti.” În primul rând sintagma „dreptul la libertatea de

exprimare” în spiritul celor de mai sus o considerăm inexactă, ambiguă de aceea credem că formularea „Orice persoană are dreptul la libertatea de exprimare.” este depăşită şi că ar putea fi înlocuită cu: „Orice persoană are libertatea de exprimare” sau „Libertatea de

36 A se vedea art. 2, art. 18, art. 19 din Declaraţia Drepturilor

Omului şi Cetăţeanului, art. 18 şi art. 19 pct. 1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice


198

exprim e

omportamentelor posibile libertat

cesare, corecte, complete şi opor

ar este garantată, potrivit legii, oricărei persoane.”

În al doilea rând expresia „Acest drept cuprinde libertatea de opinie” o considerăm discutabilă deoarece:

- sub aspectul cea nu poate fi cuprinsă într-un drept, deoarece în

cadrul dreptului comportamentele subiectului acestuia permise şi garantate sunt prevăzute în lege pe când în cazul libertăţii legea prevede numai comportamentele interzise nu şi cele permise.

- socotim că în mod greşit este inclusă libertatea de opinie în libertatea de exprimare, deoarece numai libertatea de exprimare poate fi limitată prin lege nu şi libertatea de opinie. Pe de altă parte libertatea de opinie este o libertate fundamentală de sine stătătoare cu un regim juridic diferit. Formarea opiniilor trebuie să fie liberă, pe bază de informaţii ne

tune.37 Nimeni nu poate fi constrâns să adopte o opinie. Numai libertatea de exprimare a opiniei poate fi inclusă în libertatea de exprimare, dar cu unele distincţii de rigoare, deoarece exprimarea opiniilor este de regulă foarte puţin limitată.

37 Din păcate unii ziarişti se consideră formatori de opinie

încălcând art. 29 din Constituţie care garantează libertatea opiniilor, dar şi art. 21 din Rezoluţia 1003 (1993) a Adunării parlamentare cu privire la etica jurnalistică în care se prevede: „21. Prin urmare, ziaristică nu trebuie sa denatureze informaţia adevărata, imparţială, şi opiniile oneste, nici să le exploateze în scopuri proprii, într-o încercare de a crea sau modela opinia publică, deoarece legitimitatea sa se bazează pe respectul efectiv al dreptului fundamental al cetăţenilor la informaţie, ca parte a respectului pentru valorile democratice. În acest sens, legitimitatea ziaristicii investigative depinde de adevărul şi corectitudinea informaţiei şi a opiniilor exprimate şi este incompatibilă cu campaniile ziaristice organizate pornind de la poziţii prestabilite şi interese particulare.”


199

siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protecţia sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora, pentru a împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau pentru a garanta autoritatea şi imparţialitatea puterii judecătoreşti.”

În al treilea rând art. 10 pct. 2 din C.E.D.O. aşa cum este formulat respectiv: „Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi responsabilităţi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau sancţiuni prevăzute de lege, …” poate crea confuzii atunci când se referă la libertatea de opinie şi nu la libertatea de exprimare a opiniei. Credem că numai libertatea de exprimare a opiniei comportă ca şi libertatea de exprimare în general îndatoriri şi responsabilităţi şi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o societate democratică, pentru securitatea naţională, integritatea teritorială sau

RODICA BRATU

PRINCIPALELE MODIFICĂRI ADUSE CODULUI DE PROCEDURĂ CIVILĂ ŞI LEGII NR. 304/2004

PRIN LEGEA NR. 202/2010 PRIVIND UNELE MĂSURI PENTRU ACCELERAREA

SOLUŢIONĂRII PROCESELOR

Rodica Bratu Grefier şef serviciu


The author briefly analyzes the main amendments to the Code of Civil Procedure operated by means of Law no 202/2010, considering the fact that the ones practicing law have already started to blame this normative document for the courts’ overloading.

Legea privind Mica Reformă în Justiţie – Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, a fost publicată pe 26 octombrie 2010, în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 714/2010.

Legea aduce modificări importante în: Codul de procedură civilă; Codul familiei, mai ales în materia

divorţului; Legea nr. 304/2004 privind organizarea

judiciară; Legea nr. 188/2000 privind executorii

judecătoreşti; O.U.G. nr. 195/2002 privind circulaţia pe

drumurile publice;

200

PRINCIPALELE MODIFICĂRI ADUSE CODULUI DE PROCEDURĂ CIVILĂ ŞI LEGII NR. 304/2004 PRIN LEGEA NR. 202/2010 PRIVIND UNELE MĂSURI PENTRU ACCELERAREA SOLUŢIONĂRII

PROCESELOR

201

Legea nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989;

Codul de procedură penală; Codul penal al României.

1. O mare parte a dispoziţiilor Legii nr. 202/2010

vizează modificări ale Codului de procedură civilă şi încurajează accelerarea procedurilor judiciare prin introducerea în comunicarea dintre justiţiabili şi instanţă a unor mijloace de comunicare rapide şi moderne, cum ar fi telefon, fax şi e-mail.

În acest sens a fost modificat art. 82 alin. (1) C.pr.civ., articol ce reglementează elementele esenţiale pe care trebuie să le conţină orice cerere formulată în faţa instanţei, respectiv nume/denumire, domiciliu/reşedinţă, obiect şi semnătură, elemente la care legiuitorul adaugă şi alte date „de identificare a mijloacelor de comunicare utilizate între părţi, precum numărul de telefon, numărul de fax, adresa de postă electronică sau alte asemenea”.

Se impune deci ca, pentru o comunicare eficientă şi rapidă, cererile formulate prin avocat şi pe care acesta îşi pune antetul cu datele de identitate să cuprindă şi numărul de fax, de telefon, adresa de e-mail funcţională a acestuia.

Acest aspect este foarte important de reţinut şi respectat deoarece, în practică, adesea un motiv al tergiversării cauzelor este lipsa numelui şi adresei martorilor. Indicarea acestor elemente în toate cererile adresate instanţei are drept scop o comunicare rapidă între instanţă şi justiţiabili în cazul în care se impune citarea de urgenţă şi în termen scurt a părţilor pentru

RODICA BRATU

202

administrarea unor probe sau chiar pentru comunicarea unor acte de procedură.

Această citare a părţilor prin mijloace moderne ar permite practic citarea părţilor în termen foarte scurt şi, deci, aplicarea art. 1321, nou introdus, care reglementează judecarea cauzelor de la o zi la alta.

2. Un alt aspect esenţial vizează modificarea dispoziţiilor care reglementează termenul luat în cunoştinţă.

Astfel, potrivit art. 153, în noua sa formă, are termen în cunoştinţă:

partea care a depus cererea personal sau prin mandatar şi a luat astfel termen în cunoştinţă;

partea care a fost prezentă ea însăşi personal sau printr-un reprezentant al ei. În noua formulare a textului s-a eliminat sintagma care putea crea incertitudini şi care se referea la luarea termenului în cunoştinţă şi de un mandatar neîmputernicit cu dreptul de a lua termen în cunoştinţă;

cel căruia, personal sau prin reprezentant legal sau convenţional, i s-a înmânat, pe baza de semnătură de primire, citaţia, pentru unul din termenele de judecată.

Modificarea presupune că, atunci când partea, persoană fizică, semnează personal pentru primirea citaţiei, sau, în cazul minorului sub 14 ani, citaţia este semnată de reprezentantul legal al acestuia, sau dacă partea îşi alege domiciliul procesual la avocatul care îl reprezintă în proces şi acesta personal semnează citaţia, se va considera că partea are termen în cunoştinţă. Mai mult, art. 91 C. pr. civ. prevede ca înmânarea citaţiei şi a tuturor actelor de procedură se poate face persoanei însărcinate cu preluarea corespondenţei, care îşi va arăta clar numele, prenumele, calitatea.


PROCESELOR

203

Pentru o corelare a acestei noi dispoziţii cu menţiunile din citaţie, s-a introdus, la art. 88 alin. (1), pct. 51, o precizare care informează partea asupra faptului că preluarea citaţiei, personal sau prin mandatar legal sau convenţional, prezumă că partea are termen în cunoştinţă pentru toate termenele de judecată ulterioare celui cu privire la care a fost citată. Se creează aici o obligaţie legală în sarcina instanţei care emite citaţia, de a informa partea asupra consecinţelor pe care le atrage aplicarea semnăturii, personal sau prin reprezentant legal sau convenţional, asupra citaţiei.

În ceea ce priveşte preschimbarea termenului de judecată, art. 153 alin. (3) a suferit o modificare ce avantajează judecarea cu celeritate a cauzei, deoarece nu mai impune citarea părţilor la judecarea cererii de preschimbare. Cererea de preschimbare se va soluţiona de completul de judecată învestit cu soluţionarea cererii pe fond, în camera de consiliu, fără citarea părţilor, la cerere, dar şi din oficiu, dacă instanţa va considera că se impune. Odată cu preschimbarea termenului, pentru celeritatea cauzei, instanţa va putea cita părţile pentru termenul preschimbat prin telefon, fax sau postă electronică pentru judecarea de urgenţă a cauzei.

Preschimbarea din oficiu a termenului de judecată se va putea face de instanţă ori de câte ori se va constata că, faţă de natura cererii şi obiectul acesteia, se impune luarea unor măsuri urgente pe care repartizarea aleatorie nu a putut să le aibă în vedere, dar şi în cursul judecării cauzei când intervin motive obiective şi pertinente care impun judecarea cu celeritate.

3. Art. 109 C.pr.civ. suferă şi el adăugiri în sensul că se prevede, pe de o parte, că procedurile prealabile reglementate de lege sunt obligatorii, iar pe de altă parte, că neinvocarea acestora de către pârât, prin întâmpinare,

RODICA BRATU

204

atrage după sine decăderea părţii din dreptul de a le mai invoca. De asemenea, se introduce o nouă obligaţie prealabilă: în cazul procedurilor succesorale părţile sunt obligate să depună o încheiere emisă de notarul public privind evidenţele succesorale prevăzute de Codul civil sau alte legi, iar spre deosebire de alte proceduri prealabile, depunerea acestei încheieri poate fi cerută de instanţa din oficiu.

4. Noile reglementari au adus modificări şi în privinţa modului de administrate eficientă a probei cu expertiză judiciară.

Astfel, art. 201 alin. (1) C.pr.civ. a fost modificat astfel încât oferă posibilitatea instanţei de a convoca experţii în camera de consiliu, după ce aceştia au fost numiţi şi după ce obiectivele au fost stabilite, cerându-le să se pronunţe asupra costurilor estimative ale expertizei şi a duratei de timp necesară pentru efectuarea acesteia. Mai mult, la această convocare sunt citate şi părţile, iar poziţia lor se consemnează în încheiere, fiind aplicabile şi dispoziţiile art. 213 alin. (2) C.pr.civ., care permit instanţei ca, la cererea experţilor, să mărească onorariul expertului prin încheiere executorie.

5. Modificările aduse art. 129 C.pr.civ. sunt menite să confere judecătorului un rol activ mai accentuat şi mai bine conturat, dar, în acelaşi timp, interzic ca pe viitor, în căile de atac, o hotărâre judecătorească să fie casată de instanţa de control judiciar pentru lipsa de rol activ.

Noul art. 129 alin. (51) C.pr.civ. interzice chiar şi invocarea de către părţi a omisiunii instanţei de a ordona probe pe care ele nu le-au cerut.

În măsura în care instanţa nu va fi lămurită cu privire la adevărul dedus judecăţii, va putea cere părţilor completarea probelor pe aspectele rămase neelucidate.


PROCESELOR

205

De asemenea, în măsura în care instanţa consideră necesară în cauză o anumită probă, cum ar fi o expertiză, ea poate dispune efectuarea ei, chiar în ciuda opoziţiei părţilor, deoarece, odată învestită cu o cauză, ea are obligaţia de a afla adevărul juridic şi nu poate respinge acţiunea ca nedovedită pentru că s-ar face vinovată de denegare de dreptate.

Un alt element important al rolului activ al instanţei este îndrumarea părţilor spre împăcarea sau spre realizarea unei înţelegeri pe cale amiabilă prin tranzacţie sau mediere. De aceea, chiar şi în cazul în care părţile sunt asistate de avocaţi, instanţa poate cere prezentarea acestora în persoana pentru a le învedera avantajele unei înţelegeri amiabile.

6. Art. 159 C. pr. civ., în forma sa modificată, defineşte clar noţiunile de competenţă generală, materială şi teritorială exclusivă, de ordine publică. Articolul nou introdus, consacră o noua obligaţie a judecătorului, aceea de a-şi verifica din oficiu competenţa generală, materială şi teritorială şi de a consemna în încheiere, la prima zi de înfăţişare, temeiul legal în baza căruia instanţa se declară competentă să judece cauza.

Art. 1591 C.pr.civ. prevede că stabilirea acestei competenţe de către instanţă nu împiedică invocarea de către părţi sau de către judecător a excepţiei de necompetenţă, în condiţiile alin. (1) şi (3).

Până acum practica era neunitară în privinţa invocării din oficiu a unei necompetente de ordine privată (mai ales în materia procedurilor necontencioase, unde se prevedea şi până acum că instanţa îşi verifică din oficiu competenţă), existând deci situaţii când era invocată din oficiu de instanţa necompetentă de ordine privată.

RODICA BRATU

206

7. În ceea ce priveşte judecata în prima şi ultima instanţă, potrivit art. 11 C.pr.civ., nou introdus, judecătoriile vor judeca ”în prima şi ultima instanţă procesele şi cererile privind creanţe, având ca obiect plata unei sume de bani de până la 2000 de lei”.

Legea nr. 202/2010 prevede ca judecarea tuturor plângerilor contravenţionale să aibă loc în prima şi ultima instanţă la judecătorii.

În concordanţă cu aceste modificări, s-a introdus art. 118 alin. (31) în O.U.G. nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, care prevede că ”hotărârea judecătorească prin care judecătoria soluţionează plângerea e definitivă şi irevocabilă”. De asemenea, plângerea suspendă executarea de la data formulării sale şi până la data pronunţării hotărârii judecătoreşti, iar după pronunţarea acesteia, în termen de 15 zile, în cazul respingerii plângerii, contravenientul este obligat să se prezinte la serviciul de poliţie rutieră pentru a preda permisul de conducere.

Totodată, în cazul faptelor contravenţionale sancţionate în baza Legii nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, art. 9 se modifică şi prevede că: ”hotărârea judecătorească prin care judecătoria soluţionează plângerea e definitivă şi irevocabilă”.

8. În cazul judecării apelului, art. 297 alin. (1) C.pr.civ. se schimbă astfel: dacă instanţa de apel constată că soluţia s-a dat fără a se intra în judecarea fondului sau judecarea fondului s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost legal citată, instanţa de apel anulează hotărârea atacată şi va judeca cererea evocând fondul, spre deosebire de textul anterior în care instanţa desfiinţa hotărârea şi trimitea cauza spre rejudecare.


PROCESELOR

207

Conform noilor prevederi legale, în afară de hotărârile menţionate în vechea reglementare, nu sunt supuse apelului nici hotărârile judecătoreşti date în prima instanţă în cererile introduse pe cale principală privind acţiunile în evacuare în materie comercială şi hotărârile asupra cererilor pentru repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare săvârşite în procesele penale.

9. În cazul recursului, art. 304 pct. 3 C.pr.civ. este modificat în sensul că necompetenţa instanţei de fond nu este motiv de recurs decât în cazul încălcării unei competenţe de ordine publică, ce s-a invocat în condiţiile legii.

Casarea cu trimitere spre rejudecare şi în situaţia recursului se va putea face doar o singură dată, atunci când cererea s-a soluţionat fără a se evoca fondul sau în lipsa părţii, nelegal citate atât la administrarea probelor cât şi la dezbaterea fondului, sau, în cazul casării pentru lipsa de competenţă. Dar, la o nouă casare, instanţa de recurs este cea care va rejudeca cauza în fond, fără a mai putea trimite din nou spre rejudecare. Mai mult, se pot administra orice probe în recurs, potrivit art. 315 alin. (31) C.pr.civ., nou introdus; totuşi, această prevedere trebuie coroborată cu art. 305 din acelaşi cod care prevede că în faţa instanţei de recurs se poate administra doar proba cu înscrisuri şi interpretată în sensul că pentru judecarea recursului se vor administra doar înscrisuri, însă, după admiterea recursului, se va trece la judecarea fondului şi se vor putea administra orice probe.

În ceea ce priveşte recursul în interesul legii, acesta este admisibil, conform noilor dispoziţii legale, numai dacă se face dovada că problemele de drept care formează obiectul judecăţii au fost soluţionate în mod diferit prin hotărâri judecătoreşti irevocabile, care se anexează cererii. Recursul în interesul legii se judecă de

RODICA BRATU

208

un complet format din preşedintele sau, în lipsa acestuia, din vicepreşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, preşedinţii de secţii din cadrul acesteia, precum şi un număr de 20 de judecători, desemnaţi conform legii. Termenul de soluţionare este de cel mult 3 luni de la data sesizării instanţei, iar soluţia se adoptă cu cel puţin două treimi din numărul judecătorilor completului.

10. În ceea ce priveşte executarea hotărârilor judecătoreşti şi a celorlalte titluri executorii, noua reglementare prevede că aceasta poate fi realizată de către executorul judecătoresc din circumscripţia curţii de apel (anterior, din circumscripţia judecătoriei) în care urmează să se efectueze executarea ori, în cazul urmăririi bunurilor, de către executorul judecătoresc din circumscripţia curţii de apel (anterior, din circumscripţia judecătoriei) în care se află acestea. De asemenea, dacă bunurile urmăribile, mobile sau imobile, se află în circumscripţiile mai multor curţi de apel, competenţa aparţine oricăruia dintre executorii judecătoreşti care funcţionează pe lângă una dintre acestea.

Cererea de executare silită, însoţită de titlul executoriu, se depune, dacă legea nu prevede altfel, la executorul judecătoresc competent conform celor menţionate mai sus, acesta având obligaţia ca, în termen de cel mult 5 zile de la înregistrarea cererii, să solicite instanţei de executare încuviinţarea executării silite. Instanţa de executare încuviinţează executarea silită a obligaţiei stabilite prin titlul executoriu în termen de cel mult 7 zile de la înregistrarea cererii de încuviinţare a executării silite.

Legea nr. 202/2010 prevede limitativ situaţiile în care instanţa poate respinge cererea de încuviinţare a executării silite, respectiv:


PROCESELOR

209

- cererea de executare silită este de competenţa altui organ de executare decât cel sesizat;

- titlul nu a fost învestit cu formulă executorie atunci când legea prevede necesitatea îndeplinirii acestei cerinţe pentru pornirea executării silite;

- creanţa nu este certă, lichidă şi exigibilă; - titlul cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la

îndeplinire prin executare silită; De asemenea, noua lege prevede un termen de 5

zile de la înregistrarea cererii de punere în executare a hotărârii, în care executorul judecătoresc trebuie să solicite instanţei încuviinţarea executării silite.

O prevedere specială este art. 5781 C. pr. civ., care interzice evacuarea persoanelor între 1 decembrie şi 1 martie a anului următor, fiind exceptate situaţiile în care creditorul face dovada că, în sensul dispoziţiilor legislaţiei locative, el şi familia sa nu au la dispoziţie o locuinţă corespunzătoare ori dacă debitorul şi familia sa au o altă locuinţă în care s-ar putea muta. Dispoziţia nu se aplică în cazul celor ce au ocupat locuinţa fără nici un drept, sau a celor care au fost evacuaţi pentru că au pus în pericol relaţiile de convieţuire.

11. În materia divorţului, art. 6131 C.pr.civ., modificat, coroborat cu art. 38 Codul familiei, modificat, consacră divorţul prin acord, indiferent de durata căsătoriei sau dacă există sau nu copii rezultaţi din căsătorie. Potrivit noii reglementări, cererile de divorţ se primesc în continuare de preşedintele instanţei, cu excepţia cererilor de divorţ prin acord, care se vor repartiza aleatoriu. În caz de acord, căsătoria se va desface prin divorţ fără a se administra probe pe motivele de divorţ, chiar dacă există copii rezultaţi din căsătorie (în acest caz căsătoria nu se va putea desface din vina

RODICA BRATU

210

uneia sau alteia dintre părţi). Nu se va putea pronunţa divorţul prin acord dacă o parte e pusă sub interdicţie.

Divorţul prin mediere se poate recomanda de instanţă, dar nu este obligatorie prezentarea la mediator decât dacă părţile acceptă propunerea instanţei.

Divorţul prin acord în cazul în care nu există minori rezultaţi din căsătorie se va putea pronunţa şi prin notar public sau ofiţerul de stare civilă de la locul căsătoriei sau a locuinţei comune. Refuzul ofiţerului de stare civilă sau al notarului public de a desface căsătoria nu poate fi atacat, dar părţile pot depune o cerere de divorţ la instanţă şi pot solicita despăgubiri pentru refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau al notarului de a desface căsătoria.

12. În materia medierii, Legea nr. 202/2010 aduce o completare utilă Codului de procedură civilă, concretizând obligaţia generală de informare a judecătorului şi prevede, în art. 6141 C.pr.civ., că instanţa de fond va insista ca divorţul să se soluţioneze prin înţelegerea părţilor. În acest sens, instanţa va recomanda medierea, iar dacă părţile o acceptă, acestea se vor prezenta la mediator în vederea informării cu privire la avantajele acesteia.

Medierea poate opera şi în materie comercială unde, potrivit art. 7201 alin. (1) C.pr.civ., înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile vor încerca soluţionarea litigiului fie prin mediere, fie prin conciliere directă, legiuitorul oferindu-le o alternativă între cele două instituţii. În cazul medierii legiuitorul prevede că termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspendă pe durata acestei proceduri, dar nu mai mult de 3 luni de la începerea ei.


PROCESELOR

211

În cazul litigiilor comerciale soluţionate prin mediere potrivit art. 7207 alin. final, înţelegerea părţilor se consemnează într-o hotărâre irevocabilă şi executorie.

13. Legea 202/2010 aduce, în materia contenciosului administrativ, o singură modificare, şi anume aceea că, atunci când este ridicată, în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate, excepţia de nelegalitate a unui act administrativ unilateral cu caracter individual, instanţa nu dispune suspendarea cauzei nici atunci când excepţia de nelegalitate a fost invocată în cauze penale.

14. În privinţa Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în situaţia în care se atacă în justiţie o hotărâre a adunării generale care contravine legii sau actului constitutiv, cererea prin care se solicită anularea unei astfel de hotărâri se va judeca în camera de consiliu.

Noutatea adusă constă în posibilitatea atacării cu recurs a hotărârii pronunţate, în termen de 15 zile de la comunicare.

15. Legea nr. 202/2010 abrogă dispoziţiile Legii nr. 146/1997, conform cărora: ”în cazul în care, până la prima zi de înfăţişare, părţile încheie tranzacţia sau renunţă la judecată, suma achitată cu titlu de taxă judiciară de timbru se restituie în întregime, iar în cazul în care tranzacţia ori renunţarea la judecată intervin ulterior primei zile de înfăţişare, suma achitată cu titlu de taxă judiciară se restituie până la jumătate din suma achitată, ţinând seama de actele procesuale deja îndeplinite”.

Pentru că intrarea în vigoare a codurilor presupune adoptarea unor legi care să asigure aplicarea lor, ceea ce necesită timp, s-a simţit nevoia luării unor măsuri urgente şi eficiente pentru accelerarea

RODICA BRATU

212

procedurilor judiciare şi care să fie, oarecum, un fel de anticameră pregătitoare în trecerea la noile coduri.

Modificările aduse prin Legea nr. 202/2010 creează premisele pentru implementarea unei legislaţii simplificate, coerente, previzibilă şi stabilă, care să asigure practicienilor dreptului pârghii eficiente şi rapide de realizare a drepturilor şi obligaţiilor procesuale, iar justiţiabililor, o oglindă clară a ceea ce îi aşteaptă angrenându-se într-un proces în faţa instanţelor civile.

ANTONIA ELEONORA CONSTANTIN

II. JURISPRUDENŢĂ

HOTĂRÂREA DIN 17 NOIEMBRIE 2011 PRONUNŢATĂ DE CURTEA EUROPEANĂ DE

JUSTIŢIE ÎN CAUZA C-327/10 HYPOTEČNI BANKA VS. UDO MIKE LINDNER.

INTERPRETAREA ART. 81 TFUE, ART. 16 ALIN. (2), ART. 17 PCT. 3 ŞI ART. 24 DIN

REGULAMENTUL (CE) NR. 44/2001 ŞI ART. 6 ALIN. (1) DIN DIRECTIVA 93(13) CEE A

CONSILIULUI DIN 5 APRILIE 1993

Antonia Eleonora Constantin procuror şef adjunct Secţia judiciară


The Court in Luxembourg has answered in this case a preliminary question, being notified by a Czech court regarding the interpretation of the norms of competence within the litigations with elements of extraneity in the contracts concluded with the customers.

The European Court of Justice has decided that the Czech courts are competent to solve the action formulated by the bank against the defendant, in the extent in which they are unable to localize his actual domicile and the latter hasn’t communicated to the bank the change of domicile, as it was stipulated in the contract concluded.

In essence, the interpretation of the norms has been realized in a way which conciliates the

213

HOTĂRÂREA DIN 17 NOIEMBRIE 2011 PRONUNŢATĂ DE CURTEA EUROPEANĂ DE JUSTIŢIE ÎN CAUZA C-327/10 HYPOTEČNI BANKA VS. UDO MIKE LINDNER. INTERPRETAREA ART. 81 TFUE,

ART. 16 ALIN. (2), ART. 17 PCT. 3 ŞI ART. 24 DIN REGULAMENTUL (CE) NR. 44/2001 ŞI ART. 6 ALIN. (1) DIN DIRECTIVA 93(13) CEE A CONSILIULUI DIN 5 APRILIE 1993

214

contradictory interests in question and assures a fair equilibrium between the rights of the claimant (who has not to be confronted with a denial of justice) and the right of the defense of the defendant, being decided also on the limits of the right of defense and on the conditions which the restraints of right have to fulfill, in order to be considered as complying with art. 52 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union.

Introducere Instanţa de la Luxembourg a răspuns în această

cauză la o întrebare preliminară, sesizată fiind de o instanţă cehă referitor la interpretarea normelor de competenţă în cadrul litigiilor cu element de extraneitate în contractele încheiate cu consumatorii.

Curtea Europeană de Justiţie a statuat că instanţele cehe sunt competente să soluţioneze acţiunea formulată de bancă împotriva pârâtului, în măsura în care sunt în imposibilitate de a localiza domiciliul său actual şi acesta din urmă nu i-a comunicat băncii schimbarea de domiciliu, astfel cum era prevăzut în contractul încheiat.

În esenţă, interpretarea normelor s-a realizat într-o manieră care conciliază interesele contradictorii în discuţie şi asigură un just echilibru între drepturile reclamantului (care nu trebuie să fie confruntat cu o denegare de dreptate) şi dreptul de apărare al pârâtului, statuându-se şi asupra limitelor dreptului la apărare şi asupra condiţiilor pe care trebuie să le îndeplinească restrângerile dreptului, pentru a fi considerate conforme


215

art. 52 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.

* Prezentarea cauzei şi interpretarea Curţii

Europene de Justiţie În cauza în care s-a solicitat pronunţarea unei

hotărâri preliminare, pârâtul, dl. Lindner era resortisant german care la data încheierii contractului de credit ipotecar domicilia în Republica Cehă. Întrucât pârâtul nu locuia la niciuna dintre adresele cunoscute de instanţa de trimitere şi dat fiind că aceasta nu a putut stabili o altă reşedinţă a pârâtului pe teritoriul Republicii Cehe, instanţa a acţionat în conformitate cu Codul de procedură civilă ceh şi a desemnat un curator pentru pârâtul considerat persoană cu domiciliu necunoscut (par. 20, 21, 22 şi 25 din hotărâre).

Prin Hotărârea din 17 noiembrie 2011 pronunţată în cauza C-327/10 Hypotečni banka vs. Udo Mike Lindner, Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că:

1. Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială trebuie interpretate în sensul că aplicarea normelor prevăzute de acesta presupune ca situaţia în discuţie în litigiul cu care a fost sesizată instanţa dintr-un stat membru să fie de natură să ridice probleme cu privire la stabilirea competenţei internaţionale a acestei instanţe.

O astfel de situaţie există într-un caz precum cel în discuţie în acţiunea principală în care o instanţă a unui stat membru este sesizată cu o acţiune introdusă împotriva unui resortisant al unui alt stat membru a cărui adresă nu este cunoscută de această instanţă.



216

2. Regulamentul nr. 44/2001 trebuie interpretat în sensul că:

- într-o situaţie precum cea în discuţie în acţiunea principală, în care un consumator care este parte la un contract de împrumut imobiliar pe termen lung şi care are obligaţia de a informa cocontractantul cu privire la orice schimbare de adresă, renunţă la domiciliul său înainte de a se introduce împotriva sa o acţiune privind încălcarea obligaţiilor contractuale, instanţele statului membru pe teritoriul căruia se află ultimul domiciliu cunoscut al consumatorului sunt competente, în temeiul art. 16 alin. (2) din regulamentul respectiv să soluţioneze această acţiune, în cazul în care nu reuşesc să stabilească, potrivit art. 59 din acelaşi regulament domiciliul actual al pârâtului şi nici nu dispun de indicii doveditoare care să le permită să concluzioneze că acesta domiciliază efectiv în afara teritoriului Uniunii Europene1;

1 Art. 16 din Regulamentul nr. 44/2011 instituie norme de

competenţă teritorială în litigiile privind contractele încheiate cu consumatorii, stabilind, în cuprinsul paragrafului nr. 1 reguli de competenţă teritorială alternativă, atunci când consumatorul are calitatea de reclamant (dispoziţiile având caracterul unor norme de favoare pentru consumator, în considerarea situaţiei sale speciale) şi în cuprinsul paragrafului nr. 2 (ce s-a solicitata a fi interpretat de CEJ), reguli de competenţă teritorială absolută edictate, de asemenea, în favoarea consumatorului, din aceleaşi raţiuni prezentate anterior, dispunându-se că „acţiunea poate fi introdusă împotriva consumatorului de către cealaltă parte la contract numai înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia consumatorul îşi are domiciliul”;

Potrivit art. 59 din Regulamentul nr. 44/2001:


217

- acest regulament nu se opune aplicării unei dispoziţii de drept procedural intern al unui stat membru care, ca urmare a preocupării de a se evita o situaţie de denegare de dreptate, permite declanşarea de acţiuni în justiţie împotriva unei persoane cu domiciliul necunoscut, în cazul în care instanţa sesizată cu litigiul s-a asigurat, înainte de a se pronunţa, că toate demersurile impuse de principiile diligenţei şi bunei credinţe au fost întreprinse pentru a-l putea găsi pe pârât.

* Regulamentul (CE) 44/2001 face parte din dreptul

intern, fără vreo altă transpunere, astfel încât cele statuate de Curte de cauza Hypotečni banka şi în jurisprudenţa citată în această cauză, respectiv interpretarea dată prevederilor din regulament, se aplică în mod corespunzător şi în alte cauze.

Principii care decurg din această hotărâre: 1. Cerinţa respectării dreptului la apărare astfel

cum este enunţată şi de art. 47 din Carta Drepturilor fundamentale a Uniunii Europene trebuie aplicată concomitent cu respectarea dreptului reclamantului de a sesiza o instanţă care să se pronunţe cu privire la temeinicia cererilor sale - par. 49;

2. Reiterând jurisprudenţa sa anterioară (Gambazzi, C-394/07, par. 29), Curtea a statuat că respectarea dreptului la apărare nu constituie un

„(1) Pentru a determina dacă o parte are domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt sesizate, acestea aplică legislaţia internă.

(2) În cazul în care o parte nu are domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt sesizate, instanţa, pentru a determina dacă partea are domiciliul pe teritoriul unui alt stat membru aplică legea statului membru în cauză”.



218

prerogativ absolut, ci poate conţine restricţii. Totuşi, aceste restricţii trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de măsura în cauză şi să nu constituie, în raport cu scopul urmărit, o încălcare disproporţionată a drepturilor menţionate (principiul proporţionalităţii) – par. 50

3. Imperativul respectării dreptului la apărare trebuie pus în contrapondere cu preocuparea de a se evita situaţiile de denegare de dreptate cu care s-ar confrunta un reclamant ca urmare a imposibilităţii localizării pârâtului, ceea ce constituie un obiectiv de interes general (Gambazzi, par. 31-33) - par. 51;

4. Dispoziţiile art. 26 alin. (2) din Regulamentul nr. 44/2001 trebuie interpretate în sensul că o instanţă competentă potrivit regulamentului nu poate continua în mod valabil procedura în cazul în care se constată că pârâtul nu a putut primi actul de sesizare a instanţei, decât dacă au fost întreprinse toate demersurile pentru a-i permite acestuia să îşi pregătească apărarea. În acest sens, instanţa sesizată trebuie să se asigure că toate demersurile impuse de principiile diligenţei şi bunei-credinţe au fost întreprinse pentru a-l găsi pe pârât – par. 52;

5. Posibilitatea de a se continua procedura fără ştirea pârâtului şi reprezentarea acestuia printr-un curator special numit de instanţa sesizată constituie restrângeri ale dreptului la apărare al pârâtului, însă aceste restricţii sunt justificate în raport de dreptul reclamantului la o protecţie efectivă, dat fiind că, în lipsa unei astfel de proceduri, acest drept ar rămâne lipsit de conţinut – par. 53.


219

Comparaţie cu legislaţia internă relevantă: Regulamentul nr. 44/2001 făcând parte din

dreptul intern, interpretarea dată de Curte în această cauză se impune în cauze similare;

În dreptul intern, art. 95 C.p.civ. prevede posibilitatea citării pârâtului al cărui domiciliu nu este cunoscut prin publicitate. Cu toate acestea, reclamantul trebuie să dovedească faptul că a întreprins toate demersurile necesare pentru aflarea domiciliului pârâtului, iar dacă acesta se înfăţişează şi dovedeşte că a fost citat cu rea-credinţă prin publicitate, toate actele de procedură îndeplinite în această modalitate se anulează, reclamantul putând fi sancţionat cu amendă;

Legislaţia internă nu prevede posibilitatea desemnării unui curator pentru reprezentarea pârâtului al cărui domiciliu nu poate fi stabilit; o astfel de posibilitate este recunoscută doar în privinţa persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu ori a celor lipsite de reprezentare legală sau în privinţa cărora se constată existenţa unui conflict de interese între reprezentant şi reprezentat (art. 44 C.p.civ.);

Potrivit art. 106 din Noul Cod de Procedură Civilă: „Dacă pârâtul are domiciliul sau, după caz, sediul în străinătate ori acesta este necunoscut, cererea se introduce la instanţa din ţară în a cărei circumscripţie se află reşedinţa acestuia, iar dacă nu are nici reşedinţa cunoscută, la instanţa în a cărei circumscripţie reclamantul îşi are domiciliul, sediul, reşedinţa ori reprezentanţa, după caz”, iar prin art. 118 din NCPC se stabileşte competenţa teritorială exclusivă în litigiile îndreptate împotriva unui consumator în favoarea instanţei de la domiciliul consumatorului.

COORDONATORUL PUBLICAŢIEI Procuror şef serviciu

CONSTANTIN SIMA

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bd. Libertăţii nr.12 - 14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 021/319.38.36 sau 021/319.38.56/2214 e-mail: [email protected]

Tehnoredactare computerizată Costache Adrian

[email protected]

ISSN-1224-241

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

ministerul public parchetul de pe lÂng...

Documents