ministerul public 2 parchetul de pe lÂng Înalta 0...

177
2 0 1 2 PRO LEGE 3 MINISTERUL PUBLIC PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE PRO LEGE NR. 3/2012 ISSN – 1224 - 2411

Upload: others

Post on 19-Sep-2019

16 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

2 0 1 2

PRO

LE

GE

3

MINISTERUL PUBLIC PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA

CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

PRO LEGE NR. 3/2012

ISSN – 1224 - 2411

R O M Â N I A MINISTERUL PUBLIC

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia de resurse umane şi documentare

PRO LEGE

3/2012

11

12

În conformitate cu art. 64 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, în soluţiile dispuse procurorul este independent, în condiţiile prevăzute de lege. Opiniile exprimate de autori nu reprezintă punctul de vedere oficial al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi nu au caracter obligatoriu pentru magistraţii Ministerului Public.

3

PRO LEGE NR. 3/2012

CUPRINS

*

I. ANALIZE, STUDII, COMENTARII

1. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

Pag. Daniela Briţa Cumulul de pedeapsa, amendă

şi închisoare, prevăzut de art. 84 din Legea nr. 59/1934 asupra cecului ……………….

11

Claudiu Sandu, Monica Munteanu

Aplicarea art. 10 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Probleme întâlnite în practică ..

16

Sorin-Mihai Colceriu

Extinderea cercetărilor în cursul urmăririi penale ………

25

Valerică Dabu Loredana Radu

Unele consideraţii privind latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită în noul Cod penal …………………..……..

38

Mirela Elena Negruţiu

Legea penală mai favorabilă…

91

Irinel Valeriu Crudu

Metode de investigare a infracţiunilor având ca obiect drepturile de autor şi drepturile conexe ………………………………….

103

Lucia Olaru Consideraţii cu privire la condiţia dublei incriminări

4

prevăzută de art. 143 lit. e) din Legea nr. 302/2004, republicată, privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală ……………….

134

2. DREPT COMUNITAR

Cătălin-Marcel Ivan

Legitimarea procesuală activă în acţiunea în anulare ….……..

140

II. JURISPRUDENŢĂ COMENTATĂ

Valentin Cristian Ştefan

Aspecte teoretice şi practice privind infracţiunile de distrugere prin incendiere şi de delapidare ………………......

165

5

PRO LAW NO. 3/2012

CONTENTS *

I. ANALYSIS, STUDIES, COMMENTS

1. CRIMINAL LAW AND CRIMINAL PROCEDURAL LAW

Page

Daniela Briţa Cumulation of punishments - fine and imprisonment - provided by art. 84 of Law no. 59/1934 on checks.………….

11

Claudiu Sandu, Monica Munteanu

Application of art. 10 of Law 241/2005 on preventing and combating tax evasion. Problems encountered in practice. …………………….

16

Sorin-Mihai Colceriu

Enlargement of investigation during prosecution. …………

25

Valerică Dabu Loredana Radu

Considerations on the objective side of the crime of bribery in the new Criminal Code. ………………..…….....

38

Mirela Elena Negruţiu

More favorable criminal law…

91

Irinel Valeriu Crudu

Crime investigation methods whose object is copyright and related rights. ………………………….

103

6

Lucia Olaru Considerations on the condition of dual criminality under art. 143, letter e) of Law no. 302/2004, republished, on international judicial assistance in criminal matters. …………

134

2. COMMUNITY LAW Page

Cătălin-Marcel Ivan

Standing to bring the action for annulment ………...….……..

140

II. JURISPRUDENCE COMMENTED

Page

Valentin Cristian Ştefan

Theoretical and practical aspects concerning the offense of destruction by arson and the crime of embezzlement ……...

165

7

PRO LOI NO. 3/2012

SOMMAIRE *

I. ANALYSES, ETUDES, COMMENTAIRES

1. DROIT PENAL ET PROCESSUEL PENAL

Page Daniela Briţa Le cumul des peines - amende

et emprisonnement - prévu par l'article 84 de la loi no. 59/1934 sur les chèques. …….

11

Claudiu Sandu, Monica Munteanu

Application de l'art. 10 de la Loi no. 241/2005 sur la prévention et la lutte contre l'évasion fiscale. Problèmes rencontrés dans la pratique…...

16

Sorin-Mihai Colceriu

Extension des recherches au cours de la poursuite pénale….

25

Valerică Dabu Loredana Radu

Considérations sur le côté objectif de l'infraction de corruption dans le nouveau Code Pénal. ………….……….

38

Mirela Elena Negruţiu

Le droit pénal plus favorable…

91

Irinel Valeriu Crudu

Méthodes d'enquête criminelle dont l'objet est le droit d'auteur et des droits voisins. ……………….

103

8

Lucia Olaru Considérations sur la condition de la double incrimination en vertu de l'article 143, lettre e) de la loi no. 302/2004, republiée, sur la coopération judiciaire internationale en matière pénale. ………………

134

2. DROIT COMMUNAUTAIRE

Cătălin-Marcel Ivan

La légitimation processuelle active dans l'action en annulation ….…………….…..

140

II. LA JURISPRUDENCE COMMENTÉE

Valentin Cristian Ştefan

Aspects théoriques ou pratiques de l'infraction de destruction par incendie et du délit de détournement de fonds

165

COLEGIUL DE REDACŢIE

Dr. CONSTANTIN SIMA, procuror

LIVIU POPESCU,

procuror şef al Biroului de Documentare

VALERIU DUMITRU PETROVICI,

procuror şef al Biroului de Statistică Judiciară

DANIELA BRIŢA

I. ANALIZE, STUDII, COMENTARII

1. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

CUMULUL DE PEDEAPSA, AMENDĂ ŞI ÎNCHISOARE, PREVĂZUT DE ART. 84 DIN LEGEA NR. 59/1934

ASUPRA CECULUI

Daniela Briţa Procuror şef serviciu la

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

11

The Law no. 59/1934 on checks provides a cumulative regime of punishment - fine and imprisonment. However, the fine provided by the above-mentioned Law is not a criminal fine included in the Criminal Code in force, but a correctional fine which reflects the punishment system that existed in 1934. According to art. 1 of the Criminal Code promulgated on the 1st of May 1865, the crime which is sanctioned by correctional imprisonment, interdiction of some political, civil or family rights plus a fine of min. 26 lei is called misdemeanor. Art. III of the Decree no. 544/1953 abrogated those provisions of the Criminal Code and other laws that provide correctional fine, if such punishment is cumulated with imprisonment. As a consequence of this decree, the crime provided by the law on checks receives an unique sanction regime and the punishment applicable is imprisonment from 6

CUMULUL DE PEDEAPSA, AMENDĂ ŞI ÎNCHISOARE, PREVĂZUT DE ART. 84 DIN LEGEA NR. 59/1934 ASUPRA CECULUI

12

months to 1 year, and the cumulative or alternative regime of punishment disappears.

În conformitate cu dispoziţiile art. 84 din Legea nr. 59/1934 asupra cecului1, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşirea faptelor anume prevăzute „se va pedepsi cu amendă de la 5.000 la 100.000 lei şi închisoare de la 6 luni până la un an, afară de cazul când faptul constituie un delict sancţionat cu o pedeapsă mai mare, în care caz se aplică acea pedeapsă”.

Ca atare, legea cecului prevede un regim sancţionator cumulativ: amendă şi închisoare, însă, amenda prevăzută în Legea nr. 59/1934 nu este amenda penală a cărei reglementare o regăsim în Codul penal în vigoare2, ci amenda corecţională, care reflectă sistemul sancţionator existent în 1934.

Astfel, potrivit art. 1 din Codul penal promulgat la 1 mai 18653:

„Infracţiunea ce se pedepseşte de lege cu pedepsele: munca silnică, recluziunea, detenţiunea şi degradaţiunea civică, se numeşte crimă.

Infracţiunea ce se pedepseşte de lege cu: închisoare corecţională, interdicţiunea unora din drepturile politice, civile, ori de familie şi amenda de la 26 lei în sus se numeşte delict.

Infracţiunea pe care legea o pedepseşte cu: închisoarea poliţienească şi cu amendă, se numeşte contravenţiune”.

Faţă de situaţia juridică mai sus menţionată, aparent, există o contradicţie între sistemul juridic sancţionator prevăzut

1 Publicată în Monitorul Oficial nr. 100/1934 2 Codul penal adoptat prin Legea nr. 51/1968, publicat în Monitorul

Oficial nr. 79/1968, republicat în Monitorul Oficial nr. 65/1997, cu modificările şi completările ulterioare.

3 Cunoscut sub denumirea de „Codul penal al lui Al. I. Cuza, din 1864”

DANIELA BRIŢA

13

în art. 84 din Legea nr. 59/1934, potrivit căruia pentru aceeaşi infracţiune se aplică două pedepse principale – amenda şi închisoarea – şi sistemul alternativ al pedepselor prevăzut în actualul Cod penal, contradicţie incompatibilă cu principiul legalităţii incriminării şi a pedepsei4.

Potrivit Codului penal în vigoare, pentru săvârşirea unei infracţiuni se poate aplica o singură pedeapsă principală (detenţiunea pe viaţă, închisoarea şi amenda), iar în cazul pedepselor alternative, acestea nu pot fi aplicate cumulativ, ci numai una dintre ele.5

Dezlegarea problemei juridice invocate este dată de Curtea Constituţională, prin decizia nr. 160/2000.6

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate l-au constituit dispoziţiile art. 123 alin. (2) din Legea nr. 178/1934, pentru reglementarea contractului de consignaţie, conform cărora: „Se va pedepsi cu închisoare de la 2 luni până la 2 ani şi cu amendă de la 10.000 – 100.000 lei, fără a se putea acorda circumstanţe atenuante, consignatorul …”, considerate contrare prevederilor art. 23 alin. (9) din Constituţia României7.

S-a susţinut că sistemul cumulativ al celor două pedepse principale – închisoarea şi amenda – şi interzicerea aplicării circumstanţelor atenuante sunt contrare prevederilor constituţionale referitoare la legalitatea pedepselor.

Cu privire la critica privind existenţa a două pedepse principale, Curtea a constatat că aceasta nu este întemeiată,

4 Caracterizat prin determinarea faptelor ce constituie infracţiuni

„Nullum crimen sine lege” şi a pedepselor prevăzute de lege pentru acestea „Nullum poena sine lege”.

5 V. Dongoroz ş.a., Explicaţii teoretice ale Codului penal, Partea generală, vol. II, p. 17.

6 Publicată în Monitorul Oficial nr. 566/2000. 7 Constituţia din 1991 prevedea în art. 23 alin. (9): „Nicio pedeapsă nu

poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii”. În prezent, Constituţia în vigoare începând cu anul 2003 prevede aceleaşi dispoziţii în art. 23 alin. (12).

CUMULUL DE PEDEAPSA, AMENDĂ ŞI ÎNCHISOARE, PREVĂZUT DE ART. 84 DIN LEGEA NR. 59/1934 ASUPRA CECULUI

deoarece încă din anul 1954 în dreptul român a fost abrogată amenda ca pedeapsă alăturată privaţiunii de libertate. Într-adevăr, prin dispoziţiile art. III din Decretul nr. 544 din 14 ianuarie 1954

14

8 s-a prevăzut că: „Se abrogă acele dispoziţii din Codul penal, precum şi din celelalte legi care prevăd pedeapsa, cu amenda corecţională, dacă această pedeapsă este cumulativă cu o pedeapsă privativă de libertate. Amenda astfel pronunţată nu se va mai executa”.

De asemenea, prin decizia nr. IX/2005, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, în recursul în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 84 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 59/1934 în raport de reglementarea dată, prin art. 215 alin. (4) C.pen., faptelor de înşelăciune săvârşite în legătură cu emiterea unui cec, s-a statuat:

„Este de observat că legiuitorul, referindu-se la faptele pe care le-a incriminat (art. 84 alin. (1) pct. 2, n. n.), a precizat că pedeapsa prevăzută în textul de lege menţionat este aplicabilă „afară de cazul când faptul constituie un delict sancţionat cu o pedeapsă mai mare, în care caz se aplică această pedeapsă”.

Rezultă, deci, că prin însăşi această lege specială a fost reafirmat principiul potrivit căruia incriminarea era determinată de dispoziţia care prevedea pedeapsa cea mai grea, ceea ce corespundea şi reglementării date în acea perioadă cumulului ideal de infracţiuni, preluată ulterior în art. 103 din Codul penal adoptat în anul 1936.9

Ca urmare, faţă de incriminarea faptei la care se referă în art. 84 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 59/1934 şi prin art. 553

8 Publicat în Monitorul Oficial nr. 2/1954. 9 Codul penal din 1936, denumit „Codul penal al lui Carol al II-lea”

publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 165 din 18.03.1936, în vigoare din 1 ianuarie 1937, cu unele excepţii, în vigoare de la 18.03.1936.

DANIELA BRIŢA

15

din Codul penal menţionat, erau aplicabile aceste din urmă dispoziţii, care prevedeau pedeapsa cea mai grea.”

În concluzie, Decretul nr. 544/1953, prin art. III, a abrogat acele dispoziţii din Codul penal şi din celelalte legi10, care prevăd pedeapsa cu amendă corecţională, dacă această pedeapsă este cumulativă cu o pedeapsă privativă de libertate. În urma acestui decret, infracţiunea prevăzută de legea cecului capătă un regim sancţionator unic, pedeapsa aplicabilă fiind închisoarea de la 6 luni la 1 an, nemaiexistând un regim sancţionator cumulativ şi nici alternativ.

10 Potrivit considerentelor Deciziei nr. IX/2005 a Înaltei Curţi de Casaţie

şi Justiţie, Secţiile Unite, „prevederile art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934, nefiind abrogate prin Legea nr. 140/96, ca urmare a introducerii alin. 4 în art. 215 din Codul penal, şi nici prin dispoziţii anterioare, nu pot fi considerate scoase din vigoare, ele producându-şi efectele”.

CLAUDIU SANDU, MONICA MUNTEANU

APLICAREA ART. 10 DIN LEGEA NR. 241/2005 PENTRU PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII

FISCALE. PROBLEME ÎNTÂLNITE ÎN PRACTICĂ

Claudiu Sandu, Monica Munteanu

Procurori la Parchetul de pe lângă

Tribunalul Braşov

Combating tax evasion is a top priority in the European Union. The authors’ interest is focused on the correct solution of problems arising from the application of the criminal law practice in Braşov county courts.

Supunem atenţiei mai multe probleme întâlnite în practica instanţelor braşovene vizând aplicarea art. 10 din Legea nr. 241/2005, respectiv noţiunea de prejudiciu.

Într-o hotărâre recentă (sentinţa penală nr. 319/S/2011 definitivă la data de 06.03.2012), Tribunalul Braşov a apreciat că noţiunea de „prejudiciu penal” (cel produs prin săvârşirea infracţiunii evaziune fiscală) este diferită de noţiunea de „prejudiciu civil”. Astfel, se afirmă că prejudiciul cauzat printr-o infracţiune nu include „în sensul în care interesează latura penală” penalităţile, dobânzile sau alte sume ce rezultă din prejudiciul cauzat.

De asemenea, instanţa a reţinut că achitarea „prejudiciului penal” conduce la înlocuirea răspunderii penale cu o sancţiune cu caracter administrativ, neputându-se dispune „nepedepsirea” inculpatului.

Apreciem că această opinie nu este întemeiată întrucât prejudiciul nu poate fi destructurat pe componentele sale, cu atât mai puţin nu se poate face o diferenţiere între prejudiciu

16

APLICAREA ART. 10 DIN LEGEA NR. 241/2005 PENTRU PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE. PROBLEME ÎNTÂLNITE ÎN PRACTICĂ

17

penal şi alt tip de prejudiciu, pentru că nu există o dispoziţie legală care să susţină o asemenea diferenţiere.

În acest sens, avem în vedere următoarele aspecte: 1. Noţiunea de prejudiciu Art. 14 alin. (1) C.proc.pen. prevede că „acţiunea civilă

are ca obiect tragerea la răspundere civilă a inculpatului (…)”, iar alin. (3) prevede că „Repararea pagubei se face potrivit dispoziţiilor legii civile”.

Înţelesul noţiunii de prejudiciu, acesta este comun tuturor ramurilor de drept, neexistând nici un text de lege care să facă diferenţe între prejudiciul civil, penal, fiscal sau al tip de prejudiciu.

Înţelesul noţiunii de prejudiciu se raportează la dispoziţiile legii civile. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 1381 C.civ., „orice prejudiciu dă dreptul la reparaţie”. În ceea ce priveşte întinderea reparaţiei, art. 1385 C.civ. prevede că „prejudiciul se repară integral, dacă prin lege nu se prevede altfel”. De asemenea, alin. (3) al aceluiaşi articol prevede că „despăgubirea trebuie să cuprindă pierderea suferită de cel prejudiciat, câştigul pe care în condiţii obişnuite el ar fi putut să îl realizeze şi de care a fost lipsit, precum şi cheltuielile pe care le-a făcut pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.”

Aceste coordonate stabilite de Codul civil guvernează materia reparaţiilor în cazul răspunderii civile delictuale, fiind dreptul comun în materia stabilirii prejudiciilor cauzate prin fapte ilicite, infracţiunea fiind cea mai formă gravă a ilicitului.

2. Repararea prejudiciului În lipsa unor prevederi legale contrare, stabilirea

prejudiciului trebuie să urmeze liniile trasate de noul Cod civil. De fapt, prin prevederile art. 1385 menţionează într-o normă juridică principiul acoperirii integrale a prejudiciului care să cuprindă valoarea pagubei efective „damnum emergens” cât şi

CLAUDIU SANDU, MONICA MUNTEANU

18

folosul nerealizat „lucrum cessans”. La acestea, legiuitorul adaugă şi cheltuielile pe care creditorul le-a făcut pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.

Pe aceste direcţii trebuie apreciată şi repararea prejudiciului produs prin săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.

Trebuie precizat că evaziunea fiscală, ca şi formă a ilicitului sancţionat de legea penală, are ca şi persoane vătămate marea masă a cetăţenilor statului, plătitori de taxe şi impozite. Prin urmare, toţi cei care îşi desfăşoară activitatea în mod licit creditează involuntar pe evazionist cu diferite sume de bani, sume de bani pe care cel prejudiciat se simte îndreptăţit să şi le recupereze potrivit legii civile. În aceste condiţii, nu se justifică calcularea prejudiciului în alt mod decât cel stabilit de dispoziţiile Codului civil.

3. Inechitatea diferenţierii între cel învinuit de

săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală şi cel obligat la repararea prejudiciului potrivit legii civile.

În cursul procesului civil, cel găsit vinovat de săvârşirea unei fapte ilicite cauzatoare de prejudiciu este obligat la plata prejudiciului integral, potrivit dispoziţiilor art. 1385 C.civ.. În aceste condiţii, apreciem că ar fi inechitabil ca o persoană care săvârşeşte o infracţiune, care este cea mai gravă formă a ilicitului, să nu fie obligată la plata integrală a prejudiciului.

În cazul infracţiunii de evaziune fiscală prejudiciul este determinat de către A.N.A.F., prin unităţile subordonate, iar la stabilirea acestuia sunt avute în vedere regulile stabilite de Codul fiscal. Astfel, prejudiciul integral reprezintă obligaţiile fiscale neachitate şi de la care infractorul urmăreşte să se sustragă. Legea nr. 241/2005, în art. 2 lit. e) defineşte obligaţiile fiscale ca fiind cele prevăzute de Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală.

APLICAREA ART. 10 DIN LEGEA NR. 241/2005 PENTRU PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE. PROBLEME ÎNTÂLNITE ÎN PRACTICĂ

19

Cu privire la prejudiciul efectiv, acesta este compus din impozite, taxe şi contribuţii sociale reglementate de Codul fiscal şi neplătite de către infractor, prin modurile reglementate de dispoziţiile Legii nr. 241/2005.

În ceea ce priveşte folosul nerealizat, acesta este compus din obligaţiile de plată accesorii (dobânzi, majorări de întârziere, penalităţi de întârziere) reglementate de art. 22 lit. d) C.proc.fiscală. Acelaşi articol califică obligaţiile de plată accesorii ca obligaţii fiscale, integrându-le în dispoziţiile art. 2 lit. e) din Legea nr. 241/2005.

În concluzie, apreciem că ar fi inechitabil ca infractorul care plăteşte doar prejudiciul efectiv să beneficieze de o soluţie de încetare a urmăririi penale sau de încetare a procesului penal, în vreme ce autorul unui delict civil să fie obligat să plătească integral prejudiciul produs.

Nu poate fi acceptată opinia potrivit căreia prejudiciul cauzat printr-o infracţiune nu include „în sensul în care interesează latura penală” penalităţile, dobânzile sau alte sume ce rezultă din prejudiciul cauzat (sentinţa penală nr. 319/S/2011 a Tribunalului Braşov definitivă la data de 06.03.2012.) Fragmentarea prejudiciului în „prejudiciu care interesează latura penală” şi alt tip de prejudiciu este arbitrară şi are ca efect încurajarea infractorului la plata doar a unei părţi a prejudiciului şi anume prejudiciul efectiv.

Cu atât mai mult cu cât, în cazul infracţiunilor de evaziune fiscală folosul nerealizat poate avea un cuantum apreciabil întrucât de la săvârşirea infracţiunii până la descoperirea acesteia este posibil să treacă ani de zile. În aceste condiţii, a accepta înlăturarea răspunderii penale pe motiv că infractorul a plătit prejudiciul efectiv conduce la privarea cetăţeanului de posibilitatea recuperării prejudiciului integral, întrucât este cunoscut faptul că autorii infracţiunilor de evaziune fiscală nu deţin bunuri sau alte valori care să poată fi valorificate pentru recuperarea folosului nerealizat, sancţiunea

CLAUDIU SANDU, MONICA MUNTEANU

20

penală fiind de multe ori singura satisfacţie pe care o are societatea în momentul probării activităţii infracţionale a evazionistului.

Un argument în plus în susţinerea inechităţii tratamentului aplicat infractorului evazionist vs. autorul unui delict civil este şi aceea că în practica instanţelor s-a constatat că, o dată cu condamnarea definitivă a unui inculpat pentru infracţiunea de evaziune fiscală, s-a dispus obligarea acestuia la plata prejudiciului integral.

4. Obligativitatea aplicării art. 10 lit. i1) C.proc.pen.

în cazul plăţii integrale a prejudiciului produs prin infracţiunea de evaziune fiscală.

Potrivit art. 10 din Legea nr. 241/2005, „în cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se aplică o sancţiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar”.

Prin reglementarea din art. 10 alin. (1) din Legea nr. 241/2005, legiuitorul a intenţionat să încurajeze persoana acuzată de săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală să plătească prejudiciul integral produs bugetului consolidat al statului. Pentru a oferi o motivaţie reală la plata acestor sume de bani, legiuitorul a stabilit o regulă generală potrivit căreia limitele pedepsei prevăzute de lege se reduc la jumătate dacă inculpatul plăteşte prejudiciul produs cel mai târziu până la primul termen de judecată.

APLICAREA ART. 10 DIN LEGEA NR. 241/2005 PENTRU PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE. PROBLEME ÎNTÂLNITE ÎN PRACTICĂ

21

În cazul în care prejudiciul produs şi recuperat este sub 100.000 de euro, instanţa poate aplica o pedeapsă cu amenda, fiind deci obligatorie aplicarea unei sancţiuni penale. În cazul în care prejudiciul cauzat şi recuperat este de până la 50.000 de euro se aplică o sancţiune administrativă.

Această ultimă ipoteză are o formulare categorică care nu mai lasă organelor judiciare posibilitatea de a aprecia oportunitatea aplicării acestei sancţiuni administrative, fiind aşadar imposibilă aplicarea unei sancţiuni cu caracter penal. Această cauză este obligatorie, organul judiciar neavând posibilitatea de a constata că prejudiciul a fost integral achitat şi, în acelaşi timp de a aplica un alt temei pentru încetarea procesului penal.

Prin sentinţa penală nr. 319/S/2011 a Tribunalului Braşov definitivă la data de 06.03.2012 s-a dispus încetarea procesului penal privind pe inculpatul S.V. pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală săvârşită în mod continuat prev. de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 în baza art. 11 pct. 2 lit. b) C.proc.pen. raportat la art. 10 lit. i) C.proc.pen.. Instanţa a reţinut că achitarea prejudiciului penal conduce la înlocuirea răspunderii penale cu o sancţiune cu caracter administrativ, neputându-se dispune „nepedepsirea” inculpatului.

Exemplul arătat ilustrează confuzia care există între cauzele de nepedepsire reglementate de lege şi cazurile în care se poate dispune înlocuirea răspunderii penale.

În lucrarea „Explicaţii teoretice ale codului penal român”, ediţia a II-a, vol. I, profesorul Vintilă Dongoroz face o diferenţiere clară între înlocuirea răspunderii penale şi cauzele de nepedepsire. S-a apreciat că „în cazul înlocuirii răspunderii penale, după cum indică însuşi cuvântul „înlocuire”, există infracţiune, există răspundere penală, dar aceasta este înlocuită cu o răspundere nepenală fiindcă se apreciază de instanţă că scopul constrângerii juridice ar putea fi realizat şi prin

CLAUDIU SANDU, MONICA MUNTEANU

22

atribuirea unei răspunderi nepenale; cauzele care atrag nepedepsirea nu au efect asupra existenţei infracţiunii şi a răspunderii penale dar, pentru anumite motive, legea scuteşte pe făptuitor de sancţiunea penală”.

Prin urmare înlocuirea răspunderii penale este lăsată la aprecierea judecătorului, în vreme ce cauzele de nepedepsire sunt reglementate de lege, iar aplicarea acestora este obligatorie pentru magistrat.

Având în vedere diferenţierea prezentată mai sus, având în vedere şi dispoziţiile art. 11 pct. 1 lit. c) C.proc.pen., considerăm că este în competenţa atât a judecătorului cât şi a procurorului să constate îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa unei cauze de nepedepsire, magistratul fiind obligat să aplice o amendă cu caracter administrativ aşa cum prevede art. 10 alin. (1) teza ultimă din Legea nr. 241/2005.

5. Plata prejudiciului – inadmisibilitatea calculării unor obligaţii accesorii suplimentare ulterioare deciziei de impunere.

În practica recentă a Parchetului de pe lângă Tribunalul Braşov, s-a constatat că A.N.A.F., prin structurile subordonate, a formulat plângeri potrivit art. 278 C.proc.pen. împotriva soluţiilor de încetare a urmăririi penale dispuse de către procuror pe motiv că învinuitul nu a plătit prejudiciul integral cauzat prin infracţiunea de evaziune fiscală.

Plângerile sunt surprinzătoare în condiţiile în care învinuiţii achitaseră integral prejudiciul stabilit prin decizia de impunere şi comunicat prin adresa de constituire de parte civilă, motiv pentru care procurorul a pronunţat o soluţie de încetare a urmăririi penale.

În motivarea căii de atac, A.N.A.F. precizează că de la momentul emiterii deciziei de impunere şi comunicării adresei de constituire de parte civilă, până la data plăţii efective au curs

APLICAREA ART. 10 DIN LEGEA NR. 241/2005 PENTRU PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE. PROBLEME ÎNTÂLNITE ÎN PRACTICĂ

23

obligaţii accesorii şi, prin urmare, prejudiciul nu a fost acoperit integral.

Apreciem că această motivare poate conduce la obligarea învinuitului la o plată practic nedefinită a unor obligaţii accesorii pentru că, totdeauna va exista perioadă de timp între momentul stabilirii obligaţiilor fiscale şi cel al plăţii, mai ales, în condiţiile în care învinuiţii nu dispun într-un termen scurt de sumele de bani necesare acoperirii prejudiciului integral.

Cu toate acestea, în situaţia în care învinuitul, cu bună-credinţă, se prezintă la organul fiscal şi achită suma de bani stabilită prin decizia de impunere, fără a i se comunica, în momentul plăţii că există obligaţii accesorii suplimentare, iar în momentul pronunţării soluţiei de judecător sau de procuror se constată că ar exista sume suplimentare datorită trecerii unei perioade de timp între emiterea deciziei de impunere sau a constituirii de parte civilă în cauză şi plata efectivă a prejudiciului, apreciem că nu se poate menţine o răspundere cu caracter penal în sarcina acestuia.

Din acest punct de vedere, normele care reglementează activitatea ANAF nu sunt suficient de previzibile, astfel încât nu i se comunică învinuitului în momentul efectuării plăţii care este întinderea totală a creanţei în momentul efectuării plăţii, ci este lăsat să plătească suma de bani existentă pe Decizia de Impunere, iar ulterior i se impută alte sume de bani cu titlu de accesorii la întârzierea plăţii. În acest caz, legiuitorul poate interveni pentru a reglementa această situaţie printr-o mai bună organizare a activităţii ANAF astfel încât, atunci când învinuitul se prezintă pentru a achita prejudiciul integral produs prin săvârşirea unei infracţiuni de evaziune fiscală, personalul unităţilor subordonate ANAF ar trebui să aibă posibilitatea să îi comunice învinuitului suma care trebuie plătită pentru a stinge

CLAUDIU SANDU, MONICA MUNTEANU

24

debitul până în data plăţii efective, astfel încât debitorul să fie corect informat şi la timp cu privire la obligaţiile sale.

SORIN-MIHAI COLCERIU

EXTINDEREA CERCETĂRILOR ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE

Sorin-Mihai Colceriu

Procuror la Parchetul de pe lângă

Judecătoria Miercurea Ciuc

The author debates the practical issues raised by the enlargement of investigations during prosecution.

Un interesant punct de vedere cu privire la necesitatea extinderii cercetărilor conform art. 238 C.pr.pen. l-a formulat prof. dr. Neagu Ion care a arătat următoarele:

«Organele de urmărire penală şi instanţele de judecată au obligaţia să contureze cu exactitate elementele materiale ce se înscriu în latura obiectivă a infracţiunii şi, dacă este cazul, pot dispune luarea unei măsuri preventive cu privire la învinuit sau inculpat. În vederea respectării legii, organele judiciare au obligaţia ca într-o cauză penală să fixeze cu precizie perimetrul activităţii infracţionale şi, în acelaşi timp, să observe dacă există mai multe acte materiale ce intră în conţinutul laturii obiective a aceleiaşi infracţiuni aflate în legătură de conexitate sau corelativitate. În raport cu aspectele evidenţiate mai sus, organele care instrumentează cauzele penale trebuie să facă aprecieri legate de necesitatea luării măsurilor de prevenţie în acest context, în cazurile în care se constată existenţa mai multor activităţi infracţionale săvârşite de către aceeaşi persoană, organele juridice au obligaţia să le atragă în aceeaşi cauză penală şi să constate dacă activităţile respective formează conţinutul aceleiaşi infracţiuni sau al mai multor infracţiuni aflate în concurs real sau ideal. În numeroase cazuri, din

25

EXTINDEREA CERCETĂRILOR ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE

26

dorinţa nejustificată de a constitui dosare penale diferite şi pentru a dispune măsuri de prevenţie nejustificate, organele de urmărire penală nu respectă dispoziţiile legii, alcătuind mai multe dosare penale în care aceeaşi persoană primeşte calitatea de învinuit sau inculpat şi împotriva acesteia se dispun, la anumite intervale de timp, măsuri preventive. Practica învederată mai sus contravine dispoziţiilor Codului de procedură penală, în care sunt prevăzute instrumentele procedurale adecvate pentru asemenea ipoteze. Astfel, potrivit art. 238 din C.p.p., organul de cercetare penală, dacă constată fapte noi în sarcina inculpatului ori împrejurări noi care pot duce la schimbarea încadrării juridice a faptei pentru care s-a pus în mişcare acţiunea penală, face propuneri procurorului pentru ca acesta să decidă în privinţa extinderii cercetării penale sau schimbării încadrării juridice a faptei. Această dispoziţie legală vizează atât împrejurările noi care intră în latura obiectivă a aceleiaşi infracţiuni (continuă, complexă sau continuată), cât si împrejurările noi care pot constitui infracţiuni aflate în legătură de conexitate sau corelativitate cu infracţiunea care face obiectul cauzei penale. În cazul infracţiunii continuate, această soluţie se impune deoarece, dacă au fost descoperite acte materiale noi, acte care se includ în latura obiectivă a aceleiaşi infracţiuni, cercetările trebuie extinse în aceeaşi cauză penală şi nu poate fi construit un nou dosar penal în care sa fie luată o nouă măsură de prevenţie. Extinderea privind actele materiale noi trebuie făcută în faza de urmărire penală în conformitate cu prevederile art. 238 C.p.p., dar şi în faza de judecată, potrivit art. 335 alin. 1 şi 2 C.p.p., chiar dacă anterior, cu privire la unele acte materiale, a fost pronunţată o hotărâre definitivă. Dacă legea (art. 335 alin. 2 C.p.p.) prevede că în vederea soluţionării corecte a cauzei (când este vorba de o infracţiune continuată) se desfiinţează o hotărâre definitivă pronunţată anterior cu privire la unele acte materiale ale aceleiaşi infracţiuni, cu atât mai mult se impune

SORIN-MIHAI COLCERIU

27

reunirea actelor materiale ale aceleiaşi infracţiuni, cât timp nu a fost pronunţată o hotărâre judecătorească în cauză. Maniera în care uneori procedează organele de cercetare penală, prin ocolirea dispoziţiilor art. 238 C.p.p., are ca strategie obţinerea unor mandate de arestare care sunt solicitate contrar legii şi principiilor răspunderii penale în lumina legislaţiei penale şi procesual-penale în vigoare în România. În acest sens, subliniem faptul că, în materia concursului de infracţiuni, legiuitorul prevede aplicarea unor sancţiuni penale distincte şi executarea aceleia care este mai aspră (a se vedea art. 34 C.p.), în orice caz se aplică sistemul cumulului juridic. Prin procedeul de a se întocmi mai multe dosare penale aceleiaşi persoane, pentru infracţiuni descoperite în aceeaşi perioadă de timp sau pentru acte materiale ale aceleiaşi infracţiuni, cu încălcarea dispoziţiilor art. 238 C.p.p. şi art. 335 alin. 1 C.p.p., se ajunge la un cumul aritmetic al măsurilor de prevenţie, adică este antamată o răspundere mai aspră (înainte de a se constata vinovăţia persoanei printr-o hotărâre definitivă) în desfăşurarea procesului penal decât aceea pe care legea a prevăzut-o după terminarea procesului penal, ceea ce este, desigur, de neconceput, deoarece prin aceasta se ajunge, implicit, la încălcarea gravă a principiilor care garantează libertatea persoanei în procesul penal.”

Raţionamentul distinsului autor este corect, dar nu se indică în mod concret care sunt instrumentele procedurale prin care se realizează extinderea cercetărilor în cursul urmăririi penale, făcându-se doar trimitere la prevederile art. 238 C.proc.pen..

Conform art. 238 C.proc.pen.: ”Organul de cercetare

penală, dacă constată fapte noi în sarcina învinuitului sau inculpatului ori împrejurări noi care pot duce la schimbarea încadrării juridice a faptei pentru care s-a dispus începerea urmăririi penale ori s-a pus în mişcare acţiunea penală sau date

EXTINDEREA CERCETĂRILOR ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE

28

cu privire la participarea şi a unei alte persoane la săvârşirea acelei fapte, este obligat să facă propuneri procurorului pentru extinderea cercetărilor penale sau schimbarea încadrării juridice. Propunerile se înaintează în cel mult 3 zile de la data constatării faptelor, împrejurărilor sau persoanelor noi. Procurorul va decide, prin ordonanţă, în cel mult 5 zile”.

În practică nu s-au constatat probleme deosebite în aplicarea prevederilor acestui articol în ceea ce priveşte primele două situaţii respectiv constatarea de fapte noi în sarcina învinuitului sau inculpatului ori de împrejurări noi care pot duce la schimbarea încadrării juridice a faptei pentru care s-a dispus începerea urmăririi penale ori s-a pus în mişcare acţiunea penală. Practica judiciară a statuat că în aceste două cazuri, prin ordonanţa procurorului se extinde cadrul procesual şi cu privire la alte fapte reţinute în sarcina învinuitului (inculpatului) sau se dispune schimbarea încadrării juridice iniţiale. Există şi păreri diferite conform cărora şi în aceste situaţii după ce procurorul se pronunţă prin ordonanţă conform art. 238 C.proc.pen. cu privire la extindere, este necesară şi dispunerea urmăririi penale prin rezoluţie cu privire la noile fapte reţinute sau cu privire la noua încadrare juridică a faptei.

O problemă aparte apare însă în cea de-a treia situaţie de extindere a „cercetărilor” respectiv când există date cu privire la participarea şi a unei alte persoane la săvârşirea unei fapte pentru care deja s-a dispus începerea urmăririi penale sau punerea în mişcare a acţiunii penale faţă de una sau mai multe persoane cu privire la o infracţiune (faptă) bine determinată.

Practica judiciară este neunitară atunci când trebuie analizată problema dacă există egalitate juridică între instituţia extinderii cercetărilor penale şi cea a începerii urmăririi penale.

SORIN-MIHAI COLCERIU

29

În ceea ce priveşte opinia conform căreia cele două instituţii sunt distincte, fiind necesară începerea urmăririi penale conform art. 228 alin. (1) şi (31) C.proc.pen. după ce în prealabil s-au extins cercetările prin ordonanţă conform art. 238, argumentele sunt următoarele:

Din conţinutul art. 238 C.proc.pen. rezultă că extinderea

cercetărilor penale cu privire la alte fapte sau persoane se poate dispune de procuror prin ordonanţă fie după ce s-a început urmărirea penală, fie după ce s-a pus în mişcare acţiunea penală, deci în orice moment al desfăşurării urmăririi penale.

Începerea urmării penale conform art. 228 C.proc.pen. se dispune de organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 prin rezoluţie, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1). Prin urmare pentru a se dispune începerea urmăririi penale trebuie să existe date privind comiterea unei fapte prevăzute de legea penală, fiind suficient un act de sesizare sau efectuarea unor acte premergătoare pentru a se dispune începerea urmăririi penale, moment din care încep să fie administrate probe pentru a se stabili existenţa faptei penale, a persoanei învinuitului, a vinovăţiei acestuia, urmărirea penală putând să fie începută şi „in rem”, deci fără a se cunoaşte persoana învinuitului.

Prin prisma celor arătate,s-a apreciat că termenii de „fapte”, „împrejurări” şi „date” folosiţi în textul art. 238 C.proc.pen. se interpretează în sensul că extinderea cercetării penale se dispune atunci când există informaţii despre săvârşirea unei noi infracţiuni aflată în legătură de conexitate sau corelativitate cu infracţiunea care face obiectul cauzei penale sau despre noi acte materiale ce intră în conţinutul constitutiv al aceleiaşi infracţiuni (continuă, complexă sau

EXTINDEREA CERCETĂRILOR ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE

30

continuată), sau cu privire la participarea şi a unei alte persoane la comiterea acelei fapte, la fel ca în cazul în care se dispune începerea urmăririi penale. Extinderea este obligatorie pentru a se evita întocmirea unor dosare penale diferite care ulterior ar trebuie conexate. Prin urmare, după ce se extind cercetările în cauză, dacă se constată că există probe suficiente privind comiterea acestei noi infracţiuni în sarcina învinuitului/ inculpatului sau date cu privire la participarea altor persoane (făptuitori) la comiterea unei infracţiuni în legătură cu care s-a dispus deja începerea urmăririi penale sau punerea în mişcare a acţiunii penale, organul de cercetare penală dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, iar procurorul confirmă de asemenea prin rezoluţie conform art. 228 alin. (31) C.proc.pen. actul de dispoziţie al organelor de cercetare penală.

Într-o cauză a Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, la propunerea făcută prin referat a organelor de cercetare penală s-a dispus de către procuror prin ordonanţă extinderea cercetărilor în baza art. 238 C.proc.pen. faţă de o altă persoană după ce în prealabil s-a dispus prin rezoluţie confirmată începerea urmăririi penale faţă de un alt autor. În acelaşi dosar, după ce în prealabil o altă unitate de parchet a dispus începerea urmăririi penale şi punerea în mişcare a acţiunii penale faţă de un inculpat, a înaintat dosarul Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc în vederea conexării existând cazul de indivizibilitate prevăzut de art. 33 lit. a) C.proc.pen. „când la săvârşirea faptei au participat mai multe persoane”). Procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc a dispus prin ordonanţă extinderea cercetărilor faţă de alte 4 persoane cu privire la care existau indicii temeinice că au participat la săvârşirea infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului. În ambele cazuri s-a apreciat că ordonanţa procurorului de extindere a cercetărilor constituie act de dispunere a începerii urmăririi penale cu privire la persoanele pentru care s-a dispus extinderea aceştia

SORIN-MIHAI COLCERIU

31

primind calitatea de învinuiţi. Ulterior a fost dispusă prin ordonanţă şi punerea în mişcare a acţiunii penale faţă de învinuiţi după ce în prealabil au fost audiaţi în această calitate de către organele de cercetare penală, cauza nefiind una de competenţa proprie a procurorului.

În dosarul respectiv, prin încheierea nr. 16/28.01.2010 având ca obiect judecarea propunerii arestării preventive a 3 inculpaţi, Tribunalul Harghita a considerat următoarele:

„Începutul urmăririi penale constituie un moment de maximă importanţă pentru că determină limita în timp a declanşării procesului penal. Actele desfăşurate de organele de cercetare penală în afara procesului penal, cu excepţia actelor premergătoare desfăşurate potrivit dispoziţiilor legale, sunt în afara legii. Totodată, începutul urmăririi penale fixează poziţia procesuală a participanţilor în procesul penal precum şi drepturile şi obligaţiile acestora. În cazul învinuitului, din acest moment procesual el dobândeşte drepturile sale procesuale precum şi obligaţiile, cum este aceea de a se supune măsurilor preventive, în speţă măsurii arestării preventive.

În ce priveşte dispoziţia din art. 238 C.proc.pen. privitoare la extinderea cercetării penale, instanţa constată următoarele:

Observând succesiunea dispoziţiilor legale din Secţiunea II „Desfăşurarea urmăririi penale,” extinderea cercetării penale intervine după începerea urmăririi penale. Atunci când se constată date cu privire la participarea unor alte persoane la faptele unui învinuit sau inculpat, organele de cercetare penală nu ar putea efectua acte de cercetare cu privire la aceste persoane decât după dispoziţia procurorului dată prin ordonanţă. Dispoziţiile legale ale art. 238 C.proc.pen. vizează exclusiv activitatea de cercetare penală, neavând nicio înrâurire asupra actului procesual al începerii urmăririi penale. În acest sens s-a pronunţat şi Tribunalul Suprem, secţia penală, prin decizia nr. 1039/1975 prin care a reţinut că atunci când

EXTINDEREA CERCETĂRILOR ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE

32

urmărirea penală este efectuată de procuror art. 238 nu are nicio aplicabilitate, acesta devenind incident doar în cazul urmăririlor penale în care are loc o cercetare penală efectuată de organele de cercetare.

Prin urmare, împotriva inculpaţilor L.A. şi K.L. procesul penal nu a început. Punerea în mişcare a acţiunii penale nu are niciun efect procesual, acest act neputând fi efectuat decât în cadrul procesului penal. De asemenea, propunerea de luare a măsurii arestării preventive a inculpatului nu poate fi formulată decât în cadrul procesului penal, după începerea urmăririi penale, aşa cum rezultă din economia dispoziţiilor art. 136 şi următoarele C.proc.pen.. Sesizarea instanţei cu o astfel de propunere se face sub incidenţa dispoziţiilor art. 197 alin. (2) C.proc.pen..

Cu privire la cei doi inculpaţi instanţa nu va analiza în fond propunerea.”

Aceeaşi interpretare a fost dată şi de către Curtea de Apel Târgu Mureş care, fiind investită cu judecarea recursului formulat de parchet cu privire la respingerea propunerii de arestare preventivă ca urmare a admiterii excepţiei privind lipsa unei rezoluţii de începere a urmăririi penale, a considerat următoarele:

„În mod corect instanţa de fond a reţinut că în privinţa celor doi inculpaţi mu a fost începută urmărirea penală şi prin urmare propunerea de arestare preventivă este lovită de nulitate absolută. Susţinerea parchetului că ordonanţa de extindere a cercetărilor penale acoperă viciul de procedură privind începerea urmăririi penale nu poate fi reţinută.

Din interpretarea art. 228 C.proc.pen. rezultă în mod neechivoc că începerea urmăririi penale este obligatorie, iar potrivit art. 238 C.proc.pen. extinderea cercetării penale se poate face doar după ce s-a început urmărirea penală, astfel încât neîncepându-se urmărirea penală cu privire la aceşti doi inculpaţi, actele desfăşurate ulterior sunt în afara procesului

SORIN-MIHAI COLCERIU

33

penal şi trebuie refăcute, propunerea de arestare preventivă făcută în aceste condiţii fiind lovită de nulitate absolută în condiţiile prevăzute de art. 197 alin. (2) C.proc.pen.”.

În practică organele de urmărire penală (procurorii) au ales şi alte variante procedurale atunci când au dispus extinderea cercetărilor conform art. 238 C.proc.pen.

Astfel în unele cazuri în dispozitivul ordonanţei date de procuror conform art. 238 s-a menţionat şi baza legală strict prevăzută de art. 228 cu privire la începerea urmăririi penale.

În alte cazuri, după ce s-a menţionat că se dispune extinderea cercetărilor în baza art. 238, în vederea unei mai clare reliefări a caracterului ordonanţei, s-a menţionat în paranteză „începerea urmăririi penale”.

În mod evident acestea sunt soluţii practice adoptate de către procurori pentru a se scoate în evidenţă faptul că prin extinderea cercetărilor conform art. 238 se realizează în fapt şi în drept extinderea cadrului procesual respectiv se dispune începerea urmăririi penale faţă de alţi participanţi la comiterea unei fapte cu privire la care s-a dispus iniţial începerea urmăririi penale faţă de unul sau mai mulţi învinuiţi sau chiar există deja dispusă punerea în mişcare a acţiunii penale în cauză.

Personal nu agreez aceste soluţii procedurale de natură mixtă, de tip struţo-cămilă, neprevăzute de Codul de procedură penală.

În opinia mea extinderea cercetărilor conform art. 238 C.proc.pen. echivalează cu începerea urmăririi penale.

O pertinentă analiză a celor două instituţii a realizat Curtea de Apel Suceava, Secţia penală şi pentru cauze cu minori, prin decizia penală nr. 369 din 13.10.2009 din care punctăm următoarele concluzii:

„Sub un prim aspect, Curtea constată că dispoziţiile art. 238 C.proc.pen. sunt aplicabile numai în situaţia în care urmărirea penală este efectuată de către organele de cercetare

EXTINDEREA CERCETĂRILOR ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE

34

penală şi nu atunci când este vorba despre o anchetă proprie a procurorului, sens în care s-a şi exprimat Tribunalul Suprem prin decizia nr. 1039/1975. Această opinie este îmbrăţişată atât de doctrina cât şi de jurisprudenţa în materie (Tratat de drept procesual penal, 2006, Ion Neagu şi Tratat de drept procesual penal, 2008, Grigore Theodoru), fiind corect argumentată prin imposibilitatea aplicării mutatis mutandis, deoarece ar trebui ca dreptul de confirmare a extinderii să aparţină procurorului ierarhic superior, reglementare care nu există în incriminarea penală actuală.

În acelaşi timp, interpretarea sistematică, teleologică a dispoziţiilor legale care guvernează prima parte a procesului penal, respectiv urmărirea penală, interpretare complinită cu cea gramaticală, atestă corectitudinea ideii sus enunţate. În acest sens, dispoziţiile art. 201 C.proc.pen. fac clar delimitarea dintre organele de cercetare penală şi procurori, ambele categorii constituind organele de urmărire penală. Se poate astfel observa din tot cuprinsul Titlului I - Partea Specială a Codului de procedură penală că utilizarea sintagmei „organe de cercetare penală” se referă strict la această categorie, aşa încât este evident că dispoziţiile art. 238 C.proc.pen. sunt aplicabile numai în situaţia în care urmărirea penală este efectuată de către acestea.”

Se face astfel o analiză a prevederilor art. 238 prin prisma deciziei Tribunalului Suprem, dar aceiaşi instanţă apreciază în continuare că, „în lipsa unor dispoziţii exprese şi explicite care să definească fiecare etapă şi activitatea specifică procurorului din ancheta proprie, utilizarea valorii intrinseci a dispoziţiilor legale sus-menţionate este adaptată, în mod concret, în practica judiciară de către procuror.”

Astfel a opinat şi procurorul în speţa descrisă mai sus atunci când primind dosarul de la o altă unitate de parchet în vederea conexării, a dispus direct prin ordonanţă extinderea

SORIN-MIHAI COLCERIU

35

cercetărilor fără a considera necesar să transmită dosarul organelor de cercetare penală pentru ca acestea să formuleze propunere prin referat în legătură cu extinderea, propunere care urma să fie analizată de către acelaşi procuror. Ori conform art. 218 alin. (3) C.proc.pen., în exercitarea supravegherii urmăririi penale procurorul poate efectua personal orice act de cercetare penală chiar dacă urmărirea penală nu este efectuată în mod obligatoriu de către acesta.

Curtea de Apel Suceava a mai argumentat următoarele: „Când deja s-a dispus începerea urmăririi penale, iar

procurorul constată unele dintre situaţiile enumerate limitativ în art. 238 C.proc.pen., acesta dispune extinderea cercetărilor penale, act care echivalează din punct de vedere procesual cu începerea urmăririi penale. În fapt şi în drept, această extindere a urmăririi penale reprezintă o nouă începere a acestei faze procesuale pentru situaţia regăsită în cauza respectivă, una dintre cele trei enumerate în art. 238 C.proc.pen..

Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea, din analiza art. 238 C.proc.pen., constată că cele trei situaţii regăsite în textul arătat evidenţiază pe deplin ideea egalităţii juridice dintre instituţia extinderii cercetărilor penale şi cea a începerii urmăririi penale.

Astfel, ultima variantă din articolul arătat, respectiv descoperirea unor date cu privire la participarea şi a unei alte persoane la săvârşirea faptei, determină extinderea cercetărilor penale şi cu privire la aceasta. Cât timp cel puţin urmărirea penală a fost începută în cauză faţă de alţi participanţi la infracţiune, propunerea făcută procurorului de către organele de cercetare penală, asupra căreia acesta va decide prin ordonanţă, nu poate reprezenta decât o propunere de începere a urmăririi penale şi faţă de participanţii noi descoperiţi, deoarece a accepta mai puţin de atât ar însemna că se

EXTINDEREA CERCETĂRILOR ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE

36

propune procurorului declanşarea fazei actelor premergătoare, activitate ce intră şi în competenţa organelor de cercetare penală, conform art. 224 C.proc.pen.. Tocmai pentru că este vorba de propunerea de declanşare a urmăririi penale, legiuitorul a instituit procedura din cuprinsul art. 238 C.proc.pen., supunând în această manieră propunerea de declanşare a urmăririi penale confirmării procurorului care supraveghează urmărirea penală, printr-o tehnică identică cu cea prevăzută în cuprinsul art. 228 alin. (3) C.proc.pen., text de lege care reglementează procedura cadru de începere a urmăririi penale.

Cu notă observatorie, în susţinerea argumentelor sus enunţate, remarcăm că şi în doctrina procesual penală (Tratat de drept procesual penal, 2008, Grigore Theodoru) se pune pe picior de egalitate urmărirea penală cu cercetarea penală, autorul structurând capitolul dedicat urmăririi penale în subcapitole denumite: cercetarea penală cu punere în mişcare a acţiunii penale, cercetarea penală fără punere în mişcare a acţiunii penale etc.

În acest sens şi în cauza de faţă procurorul a procedat în această manieră în ceea ce-i priveşte pe inculpaţii P.I., C.V.M. şi C.C.L.. Faptul că în unele situaţii a dispus extinderea urmăririi penale, iar în altele a dispus extinderea cercetărilor penale reprezintă numai o denumire diferită a aceleiaşi măsuri procesuale, respectiv începerea urmăririi penale pentru unele fapte penale distincte. Constatarea că în cazul inculpatului C.C.L. procurorul, alternativ, a dat ordonanţe de extindere a urmăririi penale şi ordonanţe de extindere a cercetării penale, reprezintă o dovadă suplimentară a argumentaţiei deja expuse, întărind convingerea că procurorul, în esenţă, în cazul extinderii cercetărilor penale, procesual-juridic a început urmărirea penală pentru noile infracţiuni. De altfel, şi în cuprinsul ordonanţelor de extindere a urmăririi penale s-a inserat ca şi temei juridic art. 238 C.proc.pen., cel care

SORIN-MIHAI COLCERIU

37

guvernează instituţia extinderii cercetărilor penale, tocmai pentru că echivalenţa lor procesuală este evidentă, fiind preluată de către procuror, aşa cum s-a arătat, denumirea marginală a art. 238 C.proc.pen.. În concret, procurorul, în cadrul propriei anchete penale, aplică măsura procesuală regăsită în acest text legal numai ca şi denumire juridică şi pentru ideea de continuitate a urmăririi penale, însă în fapt declanşează urmărirea penală pentru noile fapte penale descoperite.

Din acest punct de vedere considerentele instanţei de fond privind neînceperea urmăririi penale în cazul acestor trei inculpaţi, pentru infracţiuni pentru care s-a dispus trimiterea în judecată nu este întemeiată. Aşa cum s-a arătat, ordonanţele de extindere a urmăririi penale şi cele de extindere a cercetării penale reprezintă în drept începerea urmăririi penale, şi sub acest aspect Curtea constată că Parchetul nu a încălcat nicio normă procesuală care să atragă nulitatea absolută.”

În ciuda practicii judiciare a Curţii de Apel Târgu Mureş privind cele două instituţii, începerea urmăririi penale şi extinderea cercetărilor, personal îmbrăţişez punctul de vedere formulat de către Curtea de Apel Suceava şi de către acei practicieni care pun semnul de egalitate între cele două instituţii.

Văzând practica diferită în acest domeniu opinez că ar fi util ca să fie promovat în cauză de către procurorul general un recurs în interesul legii.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN

NOUL COD PENAL

Conf. univ. dr. Valerică Dabu1 Av. dr. Loredana Radu2

The authors approach the objective side of bribery offense in New and Actual Penal Code, including International Conventions to which Romania joined, accentuating the news, but also some imperfections of the old and new regulations formulating and some proposals de lege ferenda in relation to social requirements and those about penal politics. Thus, they try a difference between "solicitation" and "claiming", they study the conditions of "penal claim", they analyze the discontinuance in case of claim's pretend and they also do some references at the modality of ejecting of "the promise of such benefits". So, they also insist on delimitations' criteria of taking the bribery offense of others offenses, but also of other facts that do not have a penal character, using the principles of penal law, but also of penal procedure. With the risk of error, the authors formulated and sustained with courage some original ideas which they consider necessary and useful to the attention of those who are responsible of enactment but also

38

1 Conf. univ. dr. la SNSPA, Facultatea de Comunicare şi Relaţii Publice,

e-mail, [email protected] 2 Avocat Baroul Bucureşti, e-mail [email protected]

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

39

of those who are responsible of enforcement. Keywords: the objective side of bribery offense,

"solicitation", "penal claim".

Autorii abordează comparativ latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită în noul şi actualul Cod penal, inclusiv în Convenţiile internaţionale la care România a aderat, evidenţiind noutăţile, dar şi unele imperfecţiuni ale vechilor şi noilor reglementări formulând şi unele propuneri de lege ferenda în raport cu cerinţele sociale şi de politică penală. Astfel încearcă o deosebire între „solicitare” şi „pretindere”, aprofundează condiţiile „pretinderii penale”, analizează desistarea în cazul modalităţii pretinderii şi fac unele referiri la modalitatea nerespingerii „promisiunii unor astfel de foloase”. Prin prisma acestora insistă şi pe criteriile de delimitare a infracţiunii de luare de mită de alte infracţiuni, dar şi de alte fapte ce nu au caracter penal, folosind principiile dreptului penal, dar şi al procedurii penale. Cu riscul de a greşi, autorii au formulat şi susţinut cu curaj unele idei originale pe care le consideră necesare şi utile supunându-le atenţiei celor responsabili cu legiferarea, dar şi celor cu aplicarea legilor.

I. Unele consideraţii generale referitoare la latura

obiectivă a infracţiunii de luare de mită O primă constatare ar fi că în art. 289 din noul C.pen.3

spre deosebire de vechiul Cod penal, pe lângă „funcţionarul sau salariatul - beneficiar al mitei”, se introduce o noutate respectiv

3 „Art. 289. Luare de mită. (1) Fapta funcţionarului public care, direct sau

indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte…”

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

40

„beneficiarul terţ” al mitei prin adăugarea în text a expresiei „pentru sine sau pentru altul”.4 Astfel banii, bunurile sau alte foloase pot fi „pentru sine” sau „pentru altul”. Prin acest nou Cod penal România se situează pe linia celorlalte ţări ale căror Coduri penale includ deja această prevedere.5 În situaţia în care bunul, banii s-au foloasele sunt în modalitatea „pentru altul” , socotim că pentru a reţine infracţiunea de luare de mită este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:

6

4 Este o aliniere şi la art. 8 pct. 1 lit. b) din Convenţia Europeană nr. 806

(04)/2004 care foloseşte expresia „pentru sine sau pentru altul”, la art. 3 din Convenţia penală din 27 ianuarie 1999 privind corupţia ratificată de România prin Legea nr. 27/2002 precum şi la art. 15 din Convenţia împotriva corupţiei ratificată prin Legea nr. 365/2004, în care se prevede: „Fiecare stat parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie:

a) faptei de a promite, de a oferi ori de a da unui agent public, direct sau indirect, un folos necuvenit, pentru sine ori pentru altă persoană sau entitate, cu scopul de a îndeplini sau de a se abţine să îndeplinească un act în exerciţiul funcţiilor sale oficiale;

b) faptei unui agent public de a solicita ori de a accepta, direct sau indirect, un folos necuvenit pentru sine ori pentru altă persoană sau entitate, cu scopul de a îndeplini sau de a se abţine să îndeplinească un act în exerciţiul funcţiilor sale oficiale.”

5 De pildă în Grecia este indispensabil ca agentul public să fie beneficiarul avantajului în mod direct. D. Dolling, Rapport General, „Revue internaţional de droit pénal” nr. 1-2/2003, p. 21.

6 În art. 14 din Legea nr. 7/2004 privind Codul de conduită al funcţionarilor publici se dispune: „Art. 14. Interdicţia privind acceptarea cadourilor, serviciilor şi avantajelor. Funcţionarii publici nu trebuie să solicite ori să accepte cadouri, servicii, favoruri, invitaţii sau orice alt avantaj, care le sunt destinate personal, familiei, părinţilor, prietenilor ori persoanelor cu care au avut relaţii de afaceri sau de natură politică, care le pot influenţa imparţialitatea în exercitarea funcţiilor publice deţinute ori pot constitui o recompensă în raport cu aceste funcţii.”

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

41

- pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii7 să fie anterioară sau concomitentă8 cu serviciul cumpărat;

- bunul, banii sau orice folos să fie „pentru altul” respectiv cel ştiut de funcţionarul sau salariatul subiect activ al infracţiunii indiferent că este persoană fizică, persoană juridică sau structuri ale acesteia nefiind necesară vreo altă legătură între subiectul activ şi beneficiarul altă persoană sau entitate;9

- pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii să fie efectuată de „altul” cu ştirea şi accepţiunea funcţionarului public ori a salariatului mituit, dar pot fi făcute şi de ultimi pentru „altul”;

7 Referitor la conceptul de „promisiune” în domeniul corupţiei a se vedea

şi V. Dabu, R. Borza, Traficul de influenţă în Noul Cod Penal, în Revista de Drept Penal nr. 2/2011, p. 58.

8 A se vedea şi V. Dabu, R. Borza, Primirea de foloase necuvenite. Dezincriminare, în Revista de Drept Penal nr. 3/2010, p. 36.

9 Un autor limitează numai la „o organizaţie căreia agentul îi aparţine, un partid politic la care a aderat” ceea ce credem că este eronat deoarece nu găsim o astfel de limitare în legea română; astfel acesta afirmă: „Comentând textul Convenţiei penale privind corupţia care definesc atât corupţia pasivă cât şi cea activă, un autor susţine că avantajul în discuţie nu trebuie în mod necesar să fie dat agentului public: el poate fi dat în egală măsură unui terţ cum ar fi un membru de familie, o organizaţie căreia agentul îi aparţine, un partid politic la care a aderat. Atunci când promisiunea, oferta sau remiterea avantajului s-a făcut către un terţ, agentul public trebuie să aibă cunoştinţă, cel puţin la un moment dat, despre acest fapt.”J-L Ravera, La corruption: Réponses européennes, Revue Pénitentiaire et de Droit pénal nr. 2/2006, p. 428, apud C.F. Uşvat, Infracţiunile de corupţie, în contextul reglementărilor europene, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 145. Astfel se omite că chiar în Rezoluţia Congresului Asociaţiei Internaţionale de Drept penal din 12-19 septembrie 2004 art. 1.2 din secţiunea IV în definiţia corupţiei pasive se foloseşte expresia „pour autrui ou pour une institution”, în Résolution des congres de L’Association Internationale de Droit Pénal, (1926-2004), Edition érès, 2009, Toulouse, p. 211.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

42

- bunul, banii sau orice folos să fie necuveniţi atât funcţionarului public cât celuilalt indicat sau acceptat de acesta respectiv „altul”;

- funcţionarul public sau salariatul mituit să ştie că bunul, banii sau orice folos, pretins, acceptat sau primit sunt necuveniţi atât lui cât şi celuilalt indicat sau acceptat de acesta10.

O altă constatare este aceea că în latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită prevăzută de alin. (1) şi (2) ale art. 289 din noul C.pen., nu se mai regăseşte modalitatea de săvârşire a faptei sub forma „nerespingerii promisiunii unor astfel de foloase în scopul…”; deci săvârşirea faptei prin această modalitate apare ca fiind dezincriminată.

Având în vedere că această modalitate de săvârşire a infracţiunii de luare de mită este încă încriminată vom face câteva consideraţii pe marginea acesteia. Anterior legiuitorul român, inspirându-se din art. 465 din Codul penal transilvănean a incriminat în art. 251 din Codul penal Carol al II-lea fapta funcţionarului care „nu respinge promisiunea de bani, daruri sau orice alt folos ce i s-ar face în scopul de a îndeplinii ….,” incriminare menţinută şi în Codul penal aprobat prin Legea nr. 15 din anul 1968 în vigoare şi în prezent. Constatăm că această modalitate de săvârşire a infracţiunii de luare de mită nu este stipulată în mod expres în textele Convenţiilor penale ce definesc infracţiunile de corupţie şi nici în textele incriminatoare din codurile penale ale altor state. Uni autori salută dezincriminarea acestei modalităţii de săvârşire a luării

10 „Un autor german este de părere că obiectul mitei poate fi reprezentat şi

de foloase care numai indirect îmbunătăţesc situaţia funcţionarului (de exemplu, cadouri făcute soţiei, care convieţuieşte cu funcţionarul, cu ştiinţa acestuia şi în legătură cu un act de serviciu). A se vedea P. Römer, Das Strafrechtlinche Problem der Abgeordnet - enbesttechung (Probleme de drept penal al mituirii deputaţilor), Marburg, 1964, p. 11 apud V. Dobrinoiu, Traficarea funcţiei şi a influenţei în dreptul penal, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 75.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

43

de mită, afirmând că „a nu respinge o promisiune, nu înseamnă a o accepta în mod implicit, astfel că, această modalitate a elementului material a dat naştere unor mari probleme în practică în legătură cu probaţiunea faptului că nerespingerea promisiunii conţine latura subiectivă a infracţiunii, adică intenţia făptuitorului de a nu accepta promisiunea, fiind astfel necesară înlăturarea acestui termen din noul text de lege”.11 Este adevărat că cercetarea şi constatarea acestei modalităţii respectiv de „nerespingerea promisiunii” a ridicat şi ridică o serie de probleme referitoare la probaţiune, dar aceasta în opinia noastră nu justifică pe deplin dezincriminarea. De pildă această modalitate de săvârşire trebuie sau nu trebuie să fie materializată? Cum poate fi materializată şi evident probată? Este suficient să fie doar afirmată de denunţător? Este suficient să rezulte din convingerea şi comportamentul ulterior al denunţătorului că nu a fost respinsă? Cum deosebim semnele convingerii denunţătorului de semnele provocării cu rea intenţie făcută de acesta? Este necesar ca nerespingerea sau respingerea să rezulte din comportamentul ulterior al subiectului activ sau pasiv? Nerespingerea promisiunii poate fi certă, neîndoielnică doar prin simpla tăcere, acceptare tacită sau expresă? Dacă nerespingerea promisiunii conţine incertitudine cu privire la motiv şi modalitate de manifestare oare cum se aplică principiul „in dubio pro reo” cu toate consecinţele ce decurg din acesta? Nerespingerea promisiunii este o inacţiune care poate fi cu intenţie sau din culpă or luarea de mită are latura subiectivă intenţia calificată prin scop ceea ce exclude aplicarea dispoziţiei cu caracter general cuprinsă în art. 19 pct. 3 teza I-a din vechiul C.pen.: „Fapta constând într-o inacţiune constituie infracţiune fie că este săvârşită cu intenţie, fie din culpă, afară de cazul când legea sancţionează numai săvârşirea ei cu intenţie.” Pot fi situaţii când nerespingerea

11 C.F. Uşvat, op. cit., p. 56.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

44

promisiunii a fost doar la momentul ofertei însă ulterior din toată comportarea funcţionarului rezultă un refuz implicit. Care este raportul dintre nerespingerea ofertei şi refuzul tacit, refuzul implicit, refuzul neserios, refuzul în glumă? Care este legătura între nerespingerea promisiunii şi desistare? Respingerea ofertei poate fi formală12, neserioasă, în glumă sau verbală în timp ce prin alte semne vizuale, scrise, sau pur şi simplu limbajul trupului se transmite mesajul de „nerespingere a ofertei” şi chiar de încurajare. Se pune întrebarea cum distingem într-o astfel de situaţie? Şi acestea sunt tot atâtea probleme ce au apărut şi pot apare în aplicarea vechii reglementări. Dar oare acestea justifică dezincriminarea? Având în vedere că gravitatea faptei, dar şi a eventualelor consecinţe, pe de o parte, iar pe de altă parte cerinţele prezumţiei de nevinovăţie, cerinţa certitudinii vinovăţiei pe bază de probe (excluderea oricărei îndoieli) ridică într-adevăr probleme deosebite, dar acestea în opinia noastră nu pot constitui o motivare suficientă a dezincriminării. De aceea credem că astfel de încriminare existentă în vechiul Cod penal presupune în plus o foarte mare atenţie când se reţine o astfel de modalitate de săvârşire a infracţiunii de luare de mită spre deosebire de celelalte.

De pildă nu trebuie omis că având în vedere distanţa în timp şi spaţiu între presupusa „înţelegerea (convenţie) infracţională” şi „executarea înţelegerii infracţionale” pot apare situaţii de nerespingere iniţială a promisiunii (neexteriorizarea respingerii) contrazise de comportamentul ulterior cum ar fi:

12 Într-o speţă instanţele au fost chemate să rezolve o problemă privind

un primar-inculpat care atunci când i s-a oferit o sumă de bani a spus „Nu” fiind înregistrat audio-video, urmată de un semn nedefinit cu mâna, în condiţiile în care suma respectivă nu i-a fost dată lui, ci viceprimarului inculpat. Instanţele au oscilat în soluţii astfel instanţa de fond l-a achitat, iar instanţele de apel şi recurs l-au condamnat.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

45

- comportamentul ulterior al funcţionarului este total contrar celor cerute şi respectiv promise de mituitor constând chiar într-un exces de aplicare a legii, cu titlu de „sancţiune personală” prin îngreunarea situaţiei promitentului potenţial mituitor13; or într-o astfel de situaţie credem că nu se poate reţine săvârşirea infracţiunii de luare de mită în modalitatea nerespingerii promisiunii ca urmare chiar şi a unei eventuale desistări;

- comportamentul ulterior al funcţionarului, care atunci când se confruntă cu consecinţa nerespingerii ofertei respectiv „executarea” aşa zisei „înţelegerii infracţionale”, constă în respingerea categorică a mitei şi denunţarea imediată a faptei ipoteză în care considerăm că nu se poate reţine săvârşirea infracţiunii de luare de mită în modalitatea nerespingerii promisiunii tot ca urmare a unei eventualei desistări.

Pot fi şi situaţii când comportamentul ulterior al funcţionarului confirmă nerespingerea promisiunii cum ar fi în cazul în care ulterior funcţionarul primeşte mita conform conţinutului promisiunii neacceptate, dar nerespinse, situaţie în care socotim că fapta acestuia se încadrează în dispoziţiile privind infracţiunea continuată prevăzută de art. 41 alin. (2) din actualul C.pen..

În doctrină a nu respinge o promisiune are mai multe definiţii. Într-o primă opinie a nu respinge o promisiune înseamnă a nu da la o parte, a nu refuza, a nu-ţi manifesta dezacordul faţă de promisiunea mituitorului.14 Alţi autori susţin că nerespingerea promisiunii înseamnă lipsa oricărei

13 De pildă în lipsa promisiunii potenţialului mituitor, funcţionarul nu ar

fi manifestat un exces de aplicare a legii în executarea serviciului, prestaţiei cerute printr-un posibil act de corupţie.

14 C.F. Uşvat, op. cit., p. 139.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

46

riposte corespunzătoare a făptuitorului la oferta de mituire.15 În această opinie se susţine că „a nu respinge o promisiune” înseamnă o acceptarea tacită16, „doar că a fost incriminată separat pentru a se stabili clar obligaţia funcţionarului de a respinge o asemenea promisiune şi a-l sili să iasă din apatie faţă de solicitările exterioare, asociindu-l astfel la opera de prevenire a infracţiunilor şi de apărare a onoarei şi prestigiului funcţiei pe care o ocupă.”17 De asemenea se mai afirmă: „pornind de la noţiunea de acceptare a ofertei, care poate fi expresă sau tacită, fiind necesar ca, în acelaşi timp să fie şi neîndoielnică şi neechivocă, nerespingerea promisiunii ar fi o acceptare tacită a ofertei, făcută într-un mod echivoc.”18 Avem rezerve faţă de această opinie deoarece „acceptare tacită a ofertei, făcută într-un mod echivoc” presupune îndoiala cu privire la existenţa sau inexistenţa acceptării tacite a ofertei ceea ce este incompatibilă cu principiul prezumţiei de nevinovăţie. Mai aproape de realitate ni se pare următoarea opinie: „În reglementarea prevederilor art. 254 C.pen., nerespingerea ofertei de mituire înseamnă mai mult decât acceptarea tacită a acesteia, ea semnificând nerealizarea obligaţiei de respingere impusă funcţionarului şi nu acceptarea ei. Căci în concepţia şi reglementarea prevederilor legale în discuţie, a nu respinge nu înseamnă a şi accepta. De altfel, dacă cele două noţiuni ar fi fost identice, folosirea amândurora în

15 A se vedea C. Bulai, A. Filipaş, C. Mitrache, Drept penal român -

Curs selectiv pentru licenţă, 1997, Ed. Press Mihaela SRL, Bucureşti, 1997, p. 375.

16 „Legea a considerat că funcţionarul care tace şi nu respinge propunerea consimte şi acceptă în mod tacit. Funcţionarul e obligat astfel să reacţioneze spre a apăra prestigiul şi onoarea funcţiei ce ocupă.” I. Ionescu Dolj, în lucrarea colectivă „Codul penal adnotat” vol. II, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co., S.A., Bucureşti, 1937, pag. 142.

17 V. Dobrinoiu şi colectiv, în Drept penal, Partea specială, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 44.

18 C.F. Uşvat, op. cit., pag. 139.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

47

redactarea legii ar fi inutilă, ceea ce nu este cazul.”19 Se susţine că „această reglementare instituie obligaţia funcţionarului de a respinge o asemenea promisiune şi a-l obliga să iasă din pasivitate faţă de solicitările exterioare. Sigur, dacă obligaţia funcţionarului de a respinge propunerea de mită nu trebuie să îmbrace o anumită formă în ceea ce priveşte exteriorizarea sa, totuşi, aceasta trebuie să fie ferm exprimată, atât sub raport temporal, cât şi ca stare caracterizantă a atitudinii sale corelativ propunerii primite.”20 Astfel nu trebuie omis că incriminarea acestei modalităţii de săvârşire a infracţiunii de luare de mită are o puternică tentă preventivă înscriindu-se alături de alte două modalităţi de săvârşire respectiv „pretinderea de bani …” şi „acceptarea promisiunii de bani …” care ţin de „înţelegerea (convenţia) infracţională” şi nu neapărat de „executarea înţelegerii infracţionale” chiar în cerinţele actuale de prevenire a corupţiei. De pildă nu putem omite că în art. 9 din „Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate adoptate la New York la 15 noiembrie 2000” ratificată prin Legea nr. 565/2002 statele semnatare sunt obligate să: „ia măsuri eficiente de ordin legislativ, administrativ sau altele pentru a promova integritatea21 şi a preveni22, a descoperi şi a pedepsi corupţia agenţilor publici” şi

19 H. Diaconescu, Infracţiunile de corupţie şi cele asimilate sau în

legătură cu acestea, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2004, pag. 34. 20 R. Glodeanu, Luarea şi darea de mită, Editura Hamangiu, Bucureşti,

2009, pag. 58. 21 În art. 3 lit. f) din Legea nr. 7/2004 privind Codul de Conduită al

funcţionarilor publici s-a definit principiul integrităţii astfel: „f) integritatea morală, principiu conform căruia funcţionarilor publici le este interzis să solicite sau să accepte, direct ori indirect, pentru ei sau pentru alţii, vreun avantaj ori beneficiu în considerarea funcţiei publice pe care o deţin, sau să abuzeze în vreun fel de această funcţie;”

22 În art. 2 din Legea nr. 7/2004 se dispun unele obligaţii care ar putea fi apreciate ca fiind în concordanţă cu obligaţia de a respinge promisiunile în sensul art. 254 din actualul C.pen. astfel: „Art. 2. Obiective. Obiectivele prezentului cod de conduită urmăresc să asigure creşterea calităţii

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

48

să „ia măsuri pentru a se asigura că autorităţile sale acţionează în mod eficient în materie de prevenire, descoperire …” Astfel socotim că în art. 3 lit. f) din Legea nr. 7/2004 privind Codul de Conduită al funcţionarilor publici s-a definit principiul integrităţii care în opinia noastră este în concordanţă cu dispoziţiile mai sus citate astfel: „f) integritatea morală, principiu conform căruia funcţionarilor publici le este interzis să solicite sau să accepte, direct ori indirect, pentru ei sau pentru alţii, vreun avantaj ori beneficiu în considerarea funcţiei publice pe care o deţin, sau să abuzeze în vreun fel de această funcţie;” Or această interdicţie de a accepta o promisiune interpretată şi în sensul actualei reglementări din art. 254 C.pen. în vigoare nu se poate materializa decât în acte de respingere pentru a se respecta şi obligaţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) şi art. 7 pct. 1 din Legea nr. 7/2004 în care se dispune: „art. 5 pct. (2). În exercitarea funcţiei publice, funcţionarii publici au obligaţia de a avea un comportament profesionist, precum şi de a asigura, în condiţiile legii, transparenţa administrativă, pentru a câştiga şi a menţine încrederea publicului în integritatea, imparţialitatea şi eficacitatea autorităţilor şi instituţiilor publice.”. Or încrederea publicului în integritatea funcţionarului este strâns legată de exteriorizarea respingerii promisiunii potenţialului mituitor. Necesitatea respingerii promisiunii potenţialului mituitor

serviciului public, o bună administrare în realizarea interesului public, precum şi să contribuie la eliminarea birocraţiei şi a faptelor de corupţie din administraţia publică, prin: a) reglementarea normelor de conduită profesională necesare realizării unor raporturi sociale şi profesionale corespunzătoare creării şi menţinerii la nivel înalt a prestigiului instituţiei funcţiei publice şi al funcţionarilor publici; b) informarea publicului cu privire la conduita profesională la care este îndreptăţit să se aştepte din partea funcţionarilor publici în exercitarea funcţiilor publice; c) crearea unui climat de încredere şi respect reciproc între cetăţeni şi funcţionarii publici, pe de o parte, şi între cetăţeni şi autorităţile administraţiei publice, pe de altă parte.”

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

49

socotim că rezultă şi din următoarea dispoziţie din Legea nr. 7/2004: „art. 7 pct. 1). Loialitatea faţă de autorităţile şi instituţiile publice. (1) Funcţionarii publici au obligaţia de a apăra în mod loial prestigiul autorităţii sau instituţiei publice în care îşi desfăşoară activitatea, precum şi de a se abţine de la orice act ori fapt care poate produce prejudicii imaginii sau intereselor legale ale acesteia.” Or apărarea imaginii autorităţii sau instituţiei publice cât şi a funcţionarului public presupune respingerea promisiunii potenţialului mituitor deci o poziţie activă şi nu pasivă.

Aprobarea sau acceptarea tacită nu se confundă cu tăcerea23. Nu orice tăcere înseamnă aprobare sau acceptare tacită. Tăcerea poate avea mai multe cauze şi scopuri care poate fi şi dezacord, desconsiderare, neluare în seamă, ignorare etc.. Or în lipsa acceptării tacite legiuitorul prin incriminarea „modalităţii nerespingerii promisiunii de mită” obligă funcţionarul public şi anumiţi salariaţi la o atitudine de reacţiune materializată prin acte de respingere, denunţare, supunere la oprobriul public în scopul apărării imagini autorităţii, instituţiei, entităţii din care face parte precum şi a funcţiei pe care o ocupă inclusiv a onoarei, demnităţii şi reputaţiei sale. Din păcate legiuitorul nu defineşte conceptele de respingere şi nerespingere. Socotim că respingerea poate fi explicită, dar şi implicită. Dar este dificil a distinge între respingerea implicită şi acceptarea tacită şi a proba care dintre acestea rezultă din comportamentul subiectului.24 Evident

23 Despre tăcere şi dreptul la tăcere a se vedea V. Dabu, A. M. Gusanu,

„Reflecţii asupra dreptului la tăcere şi mărturisirea extrajudiciară”, Revista de Drept Penal, nr. 4 (2004), p. 60-72.

24 Referitor la acceptare şi respingere în doctrină se arată: „În cazul în care mituitul s-a înţeles cu mituitorul ca cel dintâi să-i remită o anumită sumă de bani ca preţ al efectuării de către funcţionar al unui act în virtutea atribuţiilor sale de serviciu, iar după ce i s-a înmânat plicul de către mituitor, persoana mituită constată că banii nu există sau sunt falşi, chiar dacă nu s-au primit banii, infracţiunea s-a consumat în modalitatea

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

50

respingerea implicită presupune o exteriorizare a respingeri, respingere care nu este expresă, dar rezultă implicit din actele exteriorizate. Astfel socotim că legiuitorul a acceptat respingerea implicită probată şi incriminează numai lipsa de reacţie a funcţionarului public de a-şi manifesta poziţia faţă de promisiunea de mită cel puţin faţă de potenţialul mituitor în „modalitatea nerespingerii promisiunii de mită”. Respingerea implicită poate să rezulte din acte şi fapte ca reacţie imediată, dar şi ca reacţie exteriorizată ulterior aşa cum am arătat mai sus. De pildă respingerea implicită poate fi atunci când funcţionarul public nu a avut timp să-şi exteriorizeze respingerea deoarece mituitorul l-a surprins cu oferta lui şi a plecat imediat, sau când funcţionarul public l-a ignorat, iar din comportarea ulterioară a acestuia rezultă respingerea ba mai mult o exigenţă sporită sau chiar exagerată ori chiar abuz de drept în a-l împiedica să obţină ceea ce a cerut sau pur şi simplu în a-i respinge cererea.

Pe de altă parte considerăm că ne aflăm fără dubiu în faţa unei aprobări tacite atunci când tăcerea funcţionarului este urmată de acţiunea sau inacţiunea acestuia din care rezultă neîndoielnic că acesta începe să facă ceva contra îndatoririlor sale de serviciu. Situaţia se complică atunci când tăcerea este urmată de acţiunea sau inacţiunea acestuia în concordanţă cu îndatoririle sale de serviciu inclusiv cu cererea mituitorului. Apare întrebarea cum distingem între „acţiunea sau inacţiunea acestuia în concordanţă cu îndatoririle sale de serviciu” cauzată de acceptarea tacită a ofertei şi „acţiunea sau inacţiunea acestuia în concordanţă cu îndatoririle sale de serviciu” cauzată de necesitatea îndeplinirii sarcinilor de serviciu necesitate ce

acceptării sau nerespingerii ofertei. Dacă fapta nu s-a consumat anterior în modalitatea pretinderii sau acceptării promisiunii, iar banii remişi acestuia sunt falşi, fără nicio valoare, nu ne aflăm în prezenţa infracţiunii de luare de mită, pe motiv că nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită sub aspectul laturii obiective.” C.F. Uşvat, op. cit., p. 138.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

51

nu are nici o legătură cu oferta de mituire. Având în vedere cerinţele prezumţiei de nevinovăţie precum şi cele ale certitudinii şi neîndoielii probării vinovăţiei este necesară o foarte mare atenţie în identificarea cauzei şi stabilirea raportului de cauzalitate şi în mod deosebit a probaţiunii din care să rezulte indubitabil faptele reţinute. Faţă de cele mai sus prezentate avem rezerve cu privire la oportunitatea abrogării modalităţii de săvârşire a infracţiunii de luare de mită prin nerespingerea promisiunii potenţialului mituitor.

II. Modalitatea pretinderii de bani, bunuri sau alte

foloase Şi în noul Cod penal, prima modalitate de săvârşire a

infracţiunii de luare de mită, a rămas tot „pretinderea de bani, bunuri25 sau alte foloase” care nu i se cuvin deci o acţiune, însă nu orice fel de acţiune, ci o acţiune unilaterală specială a funcţionarului sau salariatului asupra posibilului mituitor. Or nefolosirea termenului de solicitare în loc de pretindere apare ca o nerespectare a obligaţiilor ce revin Statului român din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei adoptată la New York la 31 octombrie 2003 în elaborarea actelor

25 Socotim că intenţia legiuitorului exprimată în noul Cod penal de a

include şi bunurile în obiectul mitei rezultă din expresia „bunuri primite” folosită în alin. (3) al art. 289 în care se dispune: „(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.” Totuşi de lege ferenda socotim că pentru precizia şi predictibilitatea legii ar putea fi înlocuită expresia „bani sau alte foloase” din art. 289 alin. (1) cu expresia „bani, bunuri sau alte foloase”. În art. 2 lit. d) din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, ratificate prin Legea nr. 365/2004 se defineşte conceptul de bunuri astfel: „d) prin bunuri se înţelege orice tip de bun, corporal sau incorporal, mobil ori imobil, tangibil sau intangibil, precum şi actele juridice ori documentele atestând proprietatea acestor bunuri sau drepturile referitoare la acestea;” din păcate în această Convenţie, deşi se foloseşte sintagma „foloase necuvenite”, aceasta nu a fost definită existând posibilitatea apariţiei unor interpretări diferite.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

52

normative ulterioare ratificării acesteia prin Legea nr. 365/2004. Astfel constatăm că în definiţia infracţiunii de luare de mită prevăzută în art. 15 din această Convenţie, ratificată prin Legea nr. 365/2004, se foloseşte termenul a „solicita”26 şi nu de „pretindere” ca în vechiul şi Noul Cod penal român. Totuşi sub acest aspect, suntem alături de autorii noului Cod penal, deoarece considerăm că noţiunea de „pretindere” are anumite note specifice fiind astfel mai indicată în acest text, în raport cu alţi termeni27 posibil a fi folosiţi sau care chiar sunt folosiţi în alte acte normative inclusiv în Convenţia mai sus citată. Analizând cei doi termeni prin prisma cerinţelor subiectului activ şi a laturii obiective a infracţiunii de luare de mită constatăm că atât „solicitarea” cât şi „pretinderea” presupun asemănări cum ar fi faptul că ambele conţin două elemente „cererea propriu-zisă, (exclusiv motivul)” şi „motivul cererii”28, dar şi deosebiri semnificative ce impun folosirea diferită a acestora. Pentru a aprofunda deosebirea dintre cei doi termeni este necesară analiza lor şi prin prisma unor repere-elemente ale acţiunii umane respectiv a trebuinţei, mobilului29,

26 În textul original al Convenţiei ratificate prin Legea nr. 365/2004 la art.

15 la fel ca în art. 433-1 pct. 2 din Noul Cod penal francez se foloseşte termenul „de solliciter”. În DEX '98 (1998) solicitá, solícit, vb. I. are sensul „a cere (cu stăruinţă) să i se acorde ceva, a se adresa cuiva cu o cerere. ♦ A ruga, a apela la..., a invita să... 2. A provoca, a trezi; a atrage. Din fr. solliciter, lat. sollicitare.”

27 În Rezoluţia Congresului Asociaţiei Internaţionale de Drept penal din 12-19 septembrie 2004 art. 1.2 din secţiunea IV în definiţia corupţiei pasive se foloseşte expresia „d’exiger”, în Résolution des congres de L’Association Internationale de Droit Pénal, (1926-2004), Edition érès, 2009, Toulouse, p. 211.

28 Decelarea motivului cererii, a cererii propriu-zise şi a ilegalităţii acestora sunt esenţiale pentru reţinerea infracţiunii de luare de mită, probaţiunea acesteia şi dozarea pedepsei.

29 Prof. C. Bulai referindu-se la motive şi mobiluri arată: „După cum se ştie, motivele, adică impulsurile interne, tendinţele şi dorinţele care conduc la săvârşirea faptei nu prezintă în general importanţă pentru existenţa

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

53

scopului,30 motivului, mijlocului şi modalităţilor de satisfacere a necesităţilor deoarece aceasta prezintă interes în decelarea acelei „pretinderi” care face parte din latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită în raport de cerinţele din conţinutul acestei infracţiuni inclusiv a celor de tehnică legislativă. Pe de altă parte este evident că aceste repere-element au importanţă practică atât în circumstanţiere31 cât şi în alte situaţii când fac parte sub o formă sau alta din conţinutul infracţiuni, distinct sau chiar incluse în unele elemente esenţiale, constitutive ale acesteia. Este cunoscut că scopul, mobilul, motivul, întemeierea modalităţii de satisfacere sunt concepte de sine stătătoare cu semnificaţii diferite32 şi pot fi legale sau ilegale cu implicaţii deosebite asupra caracterului „pretinderii”, în raport de care aceasta („pretinderea”) face sau nu parte din latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită. Dat fiind importanţa, utilitatea şi implicaţiile folosirii distincte a lor, aceste concepte, au în doctrină definiţii care le diferenţiază. „Numim mobil acel impuls psihic care determină o persoana să acţioneze, iar acesta constituie cauza internă a actului de voinţă… Indiferent de caracterul mobilului (egoist sau altruist), un asemenea proces psihic va exista întotdeauna la baza unei

infracţiunii câtă vreme legea nu impune, ca o cerinţă esenţială, constatarea unui motiv special. Cu toate acestea, mobilul acţiuni sau inacţiunii este de natură să caracterizeze persoana infractorului, starea de periculozitate a acestuia şi trebuie să fie avut în vedere la individualizarea pedepsei.” C. Bulai în V. Dongoroz şi colectiv, Explicaţii teoretice ale Codului Penal Român, Partea generală, vol. II, Editura Academiei R.S.R, Bucureşti, 1970, p. 164.

30 Scopul îl găsim explicit în conţinutul infracţiunilor de luare de mită, dare de mită, înşelăciune şi altele precum şi implicit în infracţiunea de trafic de influenţă etc.

31 A se vedea I. Tanoviceanu, Tratat de drept şi procedură penală, Vol. 1, Editura Curierul Judiciar, Bucureşti, 1919, p. 616.

32 În art. 8 alin. (1) lit. a) din noul C.pen. legiuitorul foloseşte distinct conceptele motivul şi scopul urmărit atunci când reglementează instituţia renunţării la aplicarea pedepsei.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

54

animus deliquendi”.

acţiuni umane… (cazurile de acţiuni ilicite gratuite, lipsite de vreun mobil, deşi nu pot fi negate, reprezintă rare excepţii chiar dacă nu sunt, explicit, descrise în norma de incriminare.”33 Pe bună dreptate în doctrină se arată că de regulă

„Denumim scop acel proces psihic care constă în urmărirea realizării unor consecinţe anume descrise în norma de incriminare; scopul constituie obiectul acţiunii anticipat, imaginat de autor”

34 legea penală nu condiţionează existenţa infracţiunii de prezenţa unui mobil datorită caracterului său schimbător, fluctuant şi greu de determinat35, dar uneori acesta prezintă interes chiar prin voinţa legiuitorului.

36. Scopul infracţiunii nu trebuie confundat cu motivul37 şi nici cu mobilul specific acesteia. Scopul infracţiunii este proiecţia viitoare a modalităţii de satisfacere a trebuinţei, concepute de autor, pe când mobilul este anterior scopului. „Scopul este situaţia în care agentul voieşte să ajungă prin producerea schimbării efectuate prin acţiune…. Scopul, mobilul sau motivele infracţiunii, nu trebuiesc confundate cu intenţiunea sau 39

38

33 G. Antoniu, Vinovăţia penală, Editura Academiei Române, Bucureşti,

1995, p. 187. 34 Ibidem. Uneori chiar legiuitorul pentru anumite mobiluri şi scopuri

recunoaşte riscul inerent serviciului şi ca urmare fapta nu este considerată infracţiune aşa cum este în cazul prevăzut de art. 202 pct. 6 din noul C.pen. referitor la riscul inerent exercitării actului medical.

35G. Antoniu, op. cit., p. 187. 36 Al. Roşca, apud G. Antoniu, Vinovăţia penală, Editura Academiei

române, Bucureşti, 1995, p. 189. 37 I. Tanoviceanu, op. cit., p. 602. În vechiul Cod penal în art. 75 pct. 1

litera d) era definită circumstanţa agravantă „săvârşirea infracţiunii din motive josnice;” iar în art. 77 lit. h) din noul C.pen. la definirea unei circumstanţe agravante este folosit termenul de „motiv”.

38 „Scopul nu se confundă cu motivul deoarece el aparţine momentului finalizării actului, pe când motivul este legat de momentul adoptării hotărârii.” G. Antoniu, op. cit., p. 189.

39 I. Tanoviceanu, op. cit., p. 616. Referindu-se la scop, mobil, motive şi intenţie I. Tanoviceanu mai arăta: „Intenţiunea este voinţa de a comite infracţiunea pe care voieşte să o comită autorul, pe când scopul ori mobilul

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

55

Revenind la „pretindere” şi reperele-elemente ale acesteia, în cazul infracţiunii de luare de mită constatăm că „cererea propriu-zisă, exclusiv motivarea” exprimă formula care conţine doar suma de bani sau bunurile ori alte foloase obiect al cererii, determinate sau determinabile pe care autorul acesteia le doreşte în anumite condiţii exclusiv motivul cererii. Referitor la „motivul cererii” socotim că, şi el, presupune alte trei elemente: „trebuinţa de satisfăcut”40 care conştientizată şi acceptată devine mobilul41 real ce poate sau nu fi inclus corect ori disimulat în cerere, mijlocul sau modalitatea de satisfacere a trebuinţei asupra căreia se optează şi o exteriorizează42

este cauza pentru care voieşte acest lucru, rezultatul la care tinde să ajungă…. Diferenţa dintre scop şi intenţiune din infracţiuni se poate vedea mai cu seamă din următorul exemplu dat de jurisprudenţa franceză. Un denunţător e autorizat de justiţie să primească la el obiectele furate spre a prinde mai uşor pe complici de furt. În acest caz nu poate fi vorba de infracţiune căci lipsea şi scopul şi intenţiunea antisocială. Scopul era prinderea infractorilor; intenţiunea însă lipsea căci în realitate individul deşi primea obiectele furate, nu avea intenţiunea să le ascundă.” I. Tanoviceanu, op. cit., p. 616-617.

40 A se vedea piramida trebuinţelor şi teoria asupra motivaţiei umane în A.H. Maslov, Motivaţie şi personalitate, Editura Trei, Bucureşti, 2007.

41 În Dictionaire du français, Imprimé en France, par l’Imprimerie Hérissey, Évreux - nr. 68868, Dépôt légal: 7859-06/95, p. 705 printre sensurile cuvântului mobil se află şi „ceea ce incită la acţiune. Mobilul unei crime.” În acelaşi sens Petit Larousse, Editura Libraire Larouse, Paris, 1965, p. 665.

42 Potrivit art. 28 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, ratificată prin Legea nr. 365/2004: „Cunoaşterea, intenţia şi motivaţia necesare ca elemente ale unei infracţiuni stabilite conform prezentei convenţii pot fi deduse din circumstanţele faptice obiective.” Astfel constatăm că în acest articol se foloseşte conceptul de motivaţie, iar la art. 15 lit. b) când defineşte luarea de mită foloseşte expresia „în scopul” deci termeni diferiţi cu semnificaţii diferite. În Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, adoptată la Varşovia la 16 mai 2005 art. 9 pct. 2 lit. c) se dispune: „c) cunoaşterea, intenţia sau scopul, ca

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

56

precum şi „întemeierea” acestora. Deci motivul ţine de hotărârea de a acţiona43 sau nu inclusiv de rezoluţia infracţională. Or de caracterul fiecărui element-reper depinde încriminarea faptei, natura răspunderii juridice precum şi alegerea sancţiunii sau a pedepsei. Astfel „trebuinţa de satisfăcut” în cadrul unei „solicitări” poate fi, de pildă, necesitatea de hrană, locuinţă, alte condiţii de viaţă, iar acestea pot fi de la nivelul minim de subzistenţă în sus până la abundenţă, lăcomie44, lux, supraconsum etc., toate cu determinări şi consecinţe diferite. De aceea considerăm că în cazul în care sunt îndeplinite celelalte cerinţe ale infracţiunii de luare de mită identificarea trebuinţei de satisfăcut şi respectiv a mobilului prezintă relevanţă în circumstanţiere putând îmbrăca forma circumstanţei agravante sau atenuante după caz45. Referitor la „întemeierea mijlocului sau a modalităţii de

element al uneia dintre infracţiunile prevăzute în acest paragraf, se poate deduce din circumstanţele obiective ale faptei.”

43 În art. 1235 din noul C.civ. se recunoaşte valoarea cauzală a motivului în materie contractuală astfel: „Cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie contractul.”

44 Referindu-se la aceasta C. Bulai arăta: „Săvârşirea faptei din lăcomie, din dorinţa de îmbogăţire, este motivul care însoţeşte de regulă infracţiunile contra patrimoniului. Este de observat însă că acest motiv poate fi întâlnit şi în săvârşirea altor infracţiuni (exemplu spionaj, luare de mită), după cum nu la toate infracţiunile contra avutului obştesc sau personal motivul săvârşirii poate fi considerat ca josnic în sensul acestei agravante (de exemplu distrugerea unui bun poate avea ca motiv răzbunarea).” C. Bulai în V. Dongoroz şi colectiv, Explicaţii teoretice ale Codului Penal Român, Partea generală, vol. II, Editura Academiei R.S.R, Bucureşti, 1970, p. 164.

45 Credem că trebuie trataţi penal diferenţiat cei care, deşi au o stare de abundenţă, lux pretind mită din lăcomie, spre deosebire de cei care acceptă mita şi datorită stării precare de subzistenţă. Evident şi unii şi alţi sunt autori ai infracţiunii de luare de mită, dar starea lor diferită, şi ca urmare trebuinţa şi mobilul ar trebui să ducă la individualizări diferite. De aceea socotim că mobilul prezintă o anumită importanţă cel puţin în circumstanţiere dacă legiuitorul nu i-a atribuit o altă funcţie cum ar fi în cazul omorului din interes material.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

57

satisfacere” în cazul unei simple „solicitări” aceasta poate fi: evidenţa lipsei, trebuinţei, inegalităţii, care vizează mila, compasiunea, solidaritatea, dorinţa de a ajuta a subiectului pasiv, îndreptăţirea în baza unui interes, interesul nelegitim, existenţa unui drept sau pretins drept recunoscut ori acceptat etc.. Or credem că o simplă „solicitare” la care întemeierea mijlocului sau modalităţii de satisfacere a acesteia respectiv a cererii nu se fundamentează pe un drept invocat sau interes pretins, ci pe simpla apreciere a celui căruia îi este adresată cu privire la evidenţa lipsei şi necesitatea ajutorului, pe apelul la libertatea de apreciere a acestuia (subiectul pasiv), fără ca acesta să se simtă obligat să satisfacă cererea din alte motive decât cele de moralitate, religie, orgoliu, că aşa vrea etc., nu poate fi inclusă în conceptul de pretindere specific infracţiunii de luare de mită. Atunci când funcţionarul sau salariatul „fundamentează” cererea pe un drept existent sau închipuit, interes legitim şi chiar nelegitim, inclusiv o obligaţie corelativă acestuia nu mai poate fi considerată o simplă „cerere”, solicitare, ci o „pretindere” care presupune în plus invocarea unei obligaţii din partea subiectului pasiv, pretindere susceptibilă de a face parte din latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită. Astfel ne aflăm în faţa cererii condiţionate de tipul „dai ca să-ţi dau” sau „dai ca să-ţi fac” care prezintă un anumit nivel de pericol. „Pretinderea” ca modalitate a infracţiunii de luare de mită are la bază numai un astfel de pericol şi de aceea trebuie avut în vedere sensul exact care o deosebeşte de simpla solicitare inclusiv de faptele ce nu întrunesc elementele laturii obiective a infracţiunii de luare de mită. Dar nu orice pretindere este o modalitate de săvârşire a infracţiunii de luare de mită. Astfel în cazul „pretinderii” în general motivul cererii poate fi legal sau ilegal ceea ce face ca nu orice pretindere prin invocarea unei obligaţii să facă parte din conţinutul laturii obiective a infracţiunii de luare de mită. De pildă credem că pretinderea executării unei obligaţii legale

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

58

izvorâte dintr-un contract de vânzare-cumpărare, împrumut etc., sau dintr-un delict civil în scopul de a îndeplini sau a nu îndeplini un act privitor la îndatoririle sale de serviciu, nu întruneşte cerinţele elementului material al laturii obiective a infracţiunii de luare de mită deoarece ceea ce s-a pretins i se cuvenea funcţionarului în baza unui drept izvorât dintr-un contract de vânzare cumpărare, împrumut46, sau din necesitatea reparări unui prejudiciu cauzat printr-un delict. Într-o astfel de situaţie - existenţa unei obligaţii legale - dacă funcţionarul public, pentru a-şi satisface un drept al său respectiv a obţine - executarea obligaţiei legale - abuzează de funcţia sa şi condiţionează cererea denunţătorului de executarea obligaţiei preexistente, va fi susceptibil de săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu şi nu de luare de mită.47 Or în

46 În cazul contractului de împrumut întâlnim două situaţii diferite. Într-o

primă ipoteză în care banii pe care îi dă mituitorul sau îi cere funcţionarul reprezintă restituirea unui împrumut, nu se poate vorbii de luare de mită. În a doua ipoteză când mituitorul îi dă sau funcţionarul îi cere cu titlul de împrumut fără dobândă o sumă de bani, mituitul beneficiind de neplata dobânzii legale, cuvenite sumei împrumutate şi fiind îndeplinite celelalte elementele ale acestei infracţiuni se poate vorbi de o luare de mită al cărei obiect material este numai suma ce reprezintă această dobândă de care beneficiază ilegal. Suntem de părere că pretinderea sau darea în cazul cererii unui împrumut cu dobânda pieţii sau dării unui împrumut cu dobânda pieţii nu se poate reţine infracţiunea de luare de mită deoarece lipseşte transferul de proprietate asupra unui bun, bani sau realizarea unui folos. Credem că cel mult o astfel de faptă poate fi analizată ca o abatere disciplinară în cazul funcţionarului public sau al salariatului conform regulamentului intern. În cazul contractului de comodat deşi vizează un folos declarat în principiu cu titlu gratuit, în art. 2147 din noul C.civ. se prevăd excepţii de la calitatea de comodant respectiv atunci când legea interzice în mod expres cum sunt în art. 3 lit. f) din Legea nr. 7/2004 şi art. 14 din Legea nr. 477/2004 când o astfel de pretindere poate constitui modalitatea de săvârşire a infracţiunii de luare de mită.

47 Socotim că aceste ultime consideraţii îşi au fundamentul în art. 21 din noul C.pen. în care se dispune: „(1) Este justificată fapta prevăzută de legea penală constând în exercitarea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

59

cazul infracţiunii de luare de mită cuvântul „pretindere” este folosit cu sensul în care atât cererea cât şi motivul acesteia sunt nedrepte, necuvenite, ilegale, ceea ce constituie o condiţie esenţială pentru ca fapta să facă parte din latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită. Această delimitare este instituită de legiuitor prin folosirea expresiei „care nu i se cuvin” în alin. (1) al art. 289 din noul C.pen.. De pildă funcţionarilor publici sau salariaţilor din autorităţile şi instituţiile publice le este interzisă „solicitarea48 sau acceptarea” de astfel de comportamente, interdicţie impusă prin art. 74 pct. 1 lit. e) din Legea nr. 188/1999, art. 3 lit. f) din Legea nr. 7/200449 şi art. 14 din Legea nr. 477/2004 . Deci în cazul infracţiunii de luare de mită în modalitatea pretinderii „cererea condiţionată” trebuie să nu fie fundamentată pe ceva permis, tolerat sau protejat de lege cu alte cuvinte cele pretinse să nu i se cuvină funcţionarului. Uneori „pretinderea” include chiar şi o oarecare constrângere indiferent dacă motivul şi modalitatea de constrângere sunt sau nu legale ori abuzive. O problemă deosebită apare în interpretarea expresiei „care nu i se cuvin”

50

condiţiilor şi limitelor prevăzute de această. (2) Este de asemenea justificată fapta prevăzută de legea penală constând în îndeplinirea unei obligaţii impuse de autoritatea competentă, în forma prevăzută de lege, dacă aceasta nu este în mod vădit ilegală.”

48 În accepţiunea noastră socotim că sfera noţiunii de „solicitare” include sfera noţiunii de „pretindere”.

49 În art. 3 lit. f) din Legea nr. 7/2004 se dispune: „f) integritatea morală, principiu conform căruia funcţionarilor publici le este interzis să solicite sau să accepte, direct sau indirect, pentru ei sau pentru alţi, vreun avantaj ori beneficiu în considerarea funcţiei publice pe care o deţin, sau să abuzeze în vreun fel de această funcţie.”

50 În art. 14 din Legea nr. 477/2007 se dispune: „Angajaţii contractuali nu trebuie să solicite ori să accepte cadouri, serviciu, favoruri, invitaţii sau orice alt avantaj, care le sunt destinate personal, familiei, părinţilor, prietenilor ori persoanelor cu care au avut relaţii de afaceri sau de natură politică, care le pot influenţa imparţialitatea în exercitarea funcţiilor publice deţinute ori pot constitui o recompensă în raport cu aceste funcţii.”

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

60

atunci când temeiul pretinderii este executarea unei „obligaţii naturale”. Este ştiut că executarea obligaţiei naturale nu mai poate fi asigurată prin forţa de constrângere a statului respectiv pe calea executării silite. Potrivit art. 1471 din noul C.civ. „Restituirea nu este admisă în privinţa obligaţiilor naturale care au fost executate de bunăvoie.” Specific obligaţiilor naturale este numai calea executării de bunăvoie, or în cazul condiţionării de către funcţionarul public a prestaţiei sau inacţiunii solicitate de subiectul pasiv, de îndeplinirea unei obligaţii naturale socotim că fapta nu îndeplineşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, ci ale infracţiunii de abuz în serviciu sau chiar ale infracţiunii de şantaj după caz deoarece:

- obligaţia naturală se execută numai de bunăvoie, or determinarea debitorului obligaţiei naturale să o execute prin condiţionarea de către funcţionar a prestării sau nu a serviciului solicitat de debitor excede cadrului legal al executării obligaţiei naturale;

- expresia „i se cuvin” considerăm că nu include şi executarea obligaţiei naturale, ci numai executarea obligaţiilor legale garantate de legiuitor prin executarea silită în condiţiile legii;

- condiţionarea de către funcţionarul-creditor a prestării sau nu a serviciului solicitat de debitorul obligaţiei naturale, de executarea obligaţiei naturale este ilegală şi poate constitui infracţiunea de abuz în serviciu sau chiar infracţiunea de şantaj după caz.

Cele câteva argumente prezentate ne face să credem că termenul de „pretindere”51 este mai adecvat delimitării faptei

51 În DEX '98 (1998) pretínde, pretínd, vb. III. 1. Tranz. A cere insistent

un lucru; a reclama, a revendica. 2. Tranz. şi intranz. A susţine, a afirma ceva cu tărie. ♦ Refl. a-şi atribui o calitate, însuşiri pe care nu le are; a-şi aroga. 3. Tranz. (Despre acţiuni, realizări). A avea nevoie de..., a impune ca o necesitate; a necesita. - din fr. prétendre

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

61

incriminate, de alte fapte asemănătoare deoarece infracţiunea de luare de mită nu presupune o simplă cerere, solicitare, ci o „cerere ilegală motivată pe ceva ilegal, ilicit . Astfel pentru ca „pretinderea” formulată să constituie modalitatea corespunzătoare a infracţiunii de luare de mită credem că trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii astfel:

52

1. În cadrul „pretinderii” cererea trebuie să fie fermă, neîndoielnică, serioasă nu făcută în glumă, şi referitor la ceva determinat sau determinabil. Obiectul pretinderii53 trebuie să fie determinat sau determinabil , deoarece în raport de cuantumul valorii acestuia se analizează latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită diferenţiind-o de abaterea disciplinară sau alte fapte tolerate, admise de obicei, protocol inclusiv stabilirea competenţei materiale de urmărire sau judecare. Caracterul ferm şi neîndoielnic al cererii rezultă şi din

54

52 Instanţa supremă referindu-se la pretindere în raport de scopul real al

acesteia într-o speţă a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită. Existenţa provocării este dependentă de poziţia subiectivă a funcţionarului mituit. „Dacă se are în vedere că procurorul autodenunţător nu a cerut mita pentru a beneficia de ea, ci pentru a verifica comportamentul inculpaţilor este evident că fapta comisă de aceştia prezintă toate trăsăturile subiective şi obiective ale infracţiunii de dare de mită. Este adevărat că mita nu a fost dată spontan, că iniţiativa nu a aparţinut mituitorilor, dar această situaţie nu este specifică "provocării” şi nu poate fi asimilată nici unei constrângeri, întrucât nu a exclus libera determinare a voinţei inculpaţilor care au promis banii şi celelalte foloase pentru a obţine o soluţie favorabilă pentru coinculpat” (Î.C.C.J., dec. pen. nr. 1911 din 5 aprilie 2007, publicat în www.pna.ro/jurisprudenta)

53 Avem rezerve faţă de opinia exprimată în doctrină cum că infracţiunea de luare de mită nu ar avea obiect material în pofida dispoziţiilor din art. 254 alin. (3) din actualul C.pen. şi ale art. 289 pct. 3 din noul C.pen. care prevăd confiscarea banilor şi bunurilor obiect al mitei.

54 „Nu este necesar ca suma de bani să fie determinată în mod absolut în momentul pretinderii, fiind suficient ca ea să fie exprimată printr-un procent din valoarea sumelor totale ce i-au fost aprobate ca şi compensaţii.” Î.C.C.J., S. pen., dec. nr. 10/7.01.2008, www.pna.ro

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

62

împrejurările pretinderi, conjunctură, modalitate de formulare, exprimare, comportamentul subiecţilor, perseverenţă etc.

2. Pretinderea să fie o acţiune unilaterală din iniţiativa funcţionarului.55 În situaţia când iniţiativa aparţine denunţătorului sau autorităţii ori altei persoane faptele se pot analiza în primul rând sub aspectul unei provocări. În sensul art. 289 din noul C.pen. pretinderea trebuie să îndeplinească şi aceste două condiţii astfel: să fie un act unilateral al subiectului activ, iar acest act să fie din iniţiativa subiectului activ al infracţiunii, dar aşa cum am arătat numai asupra subiectului pasiv. În acest sens în doctrină se arată: „În caz de pretindere, iniţiativa aparţine întotdeauna funcţionarului56, elementul obiectiv al infracţiunii fiind realizat independent de acceptarea sau neacceptarea cererii de către cel căruia i se adresează.”57 Aceste condiţii prezintă interes şi pentru a distinge între pretinderea penală şi provocarea acesteia. În doctrină şi în practica CEDO referitor la probaţiune şi provocare se distinge între cercetarea în mod activ şi cercetarea în mod pasiv. La această modalitate se poate comite o instigare ori de câte ori organele de urmărire penală nu se limitează la a cerceta în mod pasiv activitatea infracţională, ci exercită o asemenea influenţă asupra persoanei vizate, încât să determine săvârşirea unei

55 T. Vasiliu şi colectiv, Codul Penal al RSR, comentat şi adnotat, partea

specială, Vol. II, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 88. 56 În acest sens s-a exprimat şi instanţa supremă: „Abordarea iniţială de

către inculpat a martorului denunţător, poliţist, cu ocazia efectuării atribuţiilor de serviciu, în sensul rezolvării favorabile a cererii sale în schimbul unei recompense ulterioare şi organizarea unui flagrant în aceste condiţii, finalizat cu "acceptarea" şi primirea sumei de bani oferite de inculpat, nu constituie o provocare la infracţiunea de dare de mită, iniţiativa aparţinând chiar inculpatului, fapt confirmat şi de înregistrările audio şi video, dar şi a celorlalţi martori-organe de constatare penală”. (Î.C.C.J., dec. pen. nr. 1520/20 martie 2007, publicată pe www.pna.ro/jurisprudenta).

57 F. Goyet, Droit pénal spécial, ediţia a 7-a, Paris, 1958, p. 85, apud V. Dobrinoiu, Corupţia în Dreptul penal român, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 126.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

63

fapte penale care fără aceasta intervenţie nu ar fi fost săvârşită, cu scopul de a constata o infracţiune, respectiv de a obţine probe şi de a declanşa urmărirea penală. Legislaţia română nu prevede o definiţie a acestei provocări, dar pe baza art. 68 alin. (2) din actualul C.pr.pen., şi art. 101 alin. (3) din noul C.pr.pen. precum şi a jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului se reţine existenţa acesteia dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile: a) situaţia presupus infracţională tinde să fie probată prin „pretinderea” emanând de la o persoană ce avea sarcina să descopere infracţiunea sau când există o invitaţie directă la comiterea unei infracţiuni din partea unui denunţător sau a unui martor anonim; b) lipsa oricărui indiciu că fapta ar fi fost săvârşită fără această intervenţie.58

3. Socotim că acceptarea sau neacceptarea să fie ca urmare a înţelegerii59 „pretinderii” de către subiectul pasiv şi nu ca urmare a necunoaşterii sau neînţelegerii acesteia. Înţelegerea pretinderii să fie specifică infracţiunii de luare de mită şi nu unei negocieri în cadrul unei activităţii legale cum ar fi în cazul unei vânzării în care se pretinde un preţ mai mare în avantajul structurii din care face parte, faptă ce ar putea întrunii elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă nu este permisă de lege. În cazul când diferenţa de preţ pretinsă

58 A se vedea A.-C. Moleanu, Probaţiunea în materia infracţiunilor de

corupţie. Provocarea. Martorul denunţător, în JurisClasor CEDO, iulie 2011, 07

59 V. Dongoroz consideră mituirea o infracţiune bilaterală la care activitatea celor două părţi poate fi încriminată separat. „În infracţiunile bilaterale, spre deosebire de restul infracţiunilor colective, activitatea firească din cele două părţi poate fi incriminată separat, de aceea, în foarte multe legiuiri, întâlnim unele infracţiuni bilaterale prevăzute în forma descompusă a două infracţiuni individuale (ex.: darea şi luarea de mită care sunt încriminate, în foarte multe coduri, separat).” V. Dongoroz, Drept penal, Editura Societăţii Tempus şi Asociaţia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 2000, p. 382.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

64

peste preţul real şi-o însuşeşte funcţionarul, fapt cunoscut de mituitor încă din momentul pretinderii, ne-am putea afla în prezenţa unei luări de mită şi nu a infracţiunii subsidiare de abuz în serviciu. În situaţia în care „pretinderea” exprimată de subiectul activ nu a fost înţeleasă de subiectul pasiv înseamnă că nu prezintă pericolul social necesar existenţei acestei infracţiuni fiind imposibil de satisfăcut (pretinderea). Aceasta rezultă şi din prevederile punctului 41 din Raportul explicativ al Convenţiei penale privind corupţia ratificată şi de România prin Legea nr. 27/2002 când referindu-se la termenul „solicitare” folosit în Convenţie se arată: „Termenul de a solicita poate de exemplu să desemneze un act unilateral prin care agentul public dă să

60

înţeleagă unei persoane, explicit sau implicit, că ar trebui să plătească pentru a obţine realizarea sau nerealizarea unui anumit act oficial. Nu are importanţă dacă solicitarea a avut sau nu un rezultat… De asemenea nu are importanţă dacă agentul public a solicitat avantajul necuvenit pentru el însuşi sau pentru un terţ.” Iniţiativa pretinderii poate fi a funcţionarului şi atunci nu apar probleme de calificare juridică. Lipsa iniţiativei funcţionarului la o simplă pretindere neurmată de predarea-primirea sumei, folosului, bunului, trebuie analizată sub aspectul provocării poliţieneşti, sau al provocării din partea denunţătorului ori a unei pretinderi incredibile sau neserioase. În cazul „pretinderii” forma acesteia poate fi concretă explicită, sau implicită. Probleme apar atunci când pretinderea este implicită. Astfel în cazul pretinderii implicite se conturează două opinii:

60 Avem rezerve cu privire la inconsecvenţa legiuitorului referitor la excluderea pericolului social din conţinutul infracţiunii (art. 15) vizavi de folosirea sintagmei „stare de pericol” în art. 17 lit. b) din noul C.pen. în cazul infracţiunii comisive prin omisiune, în art. 74 lit. b) din noul C.pen. atunci când sunt reglementate „criteriile generale de individualizare a pedepsei”; de asemenea ca urmare a unei astfel de reglementări credem că prin înlăturarea criteriului pericolul social va fi dificilă de efectuat diferenţierea între contravenţii şi infracţiuni.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

65

a) într-o opinie se susţine că pretinderea implicită poate fi „aluzivă, dar în acelaşi timp, neechivocă fiind suficient ca ea să fie inteligibilă, adică să aibă capacitatea de a fi înţeleasă de cel căruia i se adresează”.61 Acelaşi autor62 susţine: „Achiesăm la opinia exprimată mai sus, privitoare la caracterul inteligibil al pretinderii, în sensul că ea trebuie să fie de natură a fi înţeleasă de către destinatar, dat fiind faptul că este o acţiune unilaterală, ce depinde în exclusivitate de cel care o formulează. Rezultă deci că, ea nu trebuie înţeleasă efectiv de către destinatar, ci doar ca funcţionarul să fi dorit să se fi făcut înţeles, exprimându-se în acest sens. Ceea ce se analizează aici este poziţia psihică a funcţionarului, exteriorizată într-o acţiune de pretindere, pe cale de consecinţă, este necesar a se analiza dacă ea a fost formulată în aşa fel încât să fie de natură a fi înţeleasă de către acesta din urmă, şi nu dacă ea a fost într-adevăr înţeleasă. Este irelevant deci atât faptul că ea a fost acceptată sau nu, cât şi faptul că a fost înţeleasă sau nu, atâta vreme cât ea a fost formulată de natură a fi înţeleasă. Sintagma de natură a fi înţeleasă depinde de împrejurările concrete în care are loc acţiunea de pretindere.” 63

b) într-o altă opinie se susţine că pretinderea implicită trebuie înţeleasă de cel căruia i se adresează.64 Raliindu-ne acestei ultime opinii vom face câteva observaţii referitoare la prima opinie astfel:

- „pretinderea implicită” trebuie să fie un act cu o destinaţie specială, iar pericolul acesteia apare în momentul înţelegerii acesteia de către destinatar; Dacă destinatarul

61 C.F. Uşvat, op. cit., p. 132. 62 C.F. Uşvat, op. cit., p. 133. 63 Ibidem. 64 Gh. Nistoreanu ş.a., Drept penal partea specială, Editura Continent

XXI, Bucureşti, 1995, p. 336. E. Schmidt, Situaţii de fapt ale mitei în jurisprudenţa supremă de la 1879-1959, Munchen, 1960, apud R. Glodeanu, op. cit., p. 54, H. Diaconescu, op. cit., p. 30.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

66

„pretinderii implicite” nu a înţeles-o deşi trebuia şi putea să o înţeleagă atunci acest act va fi lipsit de efecte şi ca urmare nici pericolul social necesar pentru existenţa infracţiunii nu există;

- suntem de acord cu autorii care susţin: „Acţiunea de pretindere realizată prin asemenea mijloace trebuie să aibă o semnificaţie, exactă, precisă, să sugereze neîndoielnic, neechivoc, cererea de bani sau foloase necuvenite, aceasta trebuind să fie înţeleasă ca atare de către cel căruia i se adresează. Acesta trebuie să înţeleagă nu numai că s-a formulat o cerere, pretenţie de a da funcţionarului bani sau alte foloase, dar şi că acestea sunt necuvenite.”65 Potrivit art. 28 din Convenţia ratificată prin Legea nr. 365/2004: „

Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, Cunoaşterea, intenţia şi motivaţia

necesare ca elemente ale unei infracţiuni stabilite conform prezentei convenţii pot fi deduse din circumstanţele faptice obiective.” Pe de altă parte socotim că aceste cerinţe respectiv cunoaşterea, intenţia şi motivaţia trebuie să caracterizeze într-o oarecare măsură şi activitatea subiectului pasiv deoarece altfel apare problema inexistenţei pericolului unei pretinderi neînţelese.

4. În cadrul pretinderii aşa cum a fost formulată, cererea să fie posibilă şi nu imposibil de realizat; o cerere imposibil de a fi realizată nu este nici credibilă şi deci nu are efectele generării unui pericol social necesar pentru existenţa infracţiunii; de pildă denunţul în care se pretinde că s-ar fi cerut cu titlu de mită o sumă aşa de mare încât satisfacerea cererii ar fi imposibil de materializat, va fi necredibil putând constitui obiectul unei analize în cadrul unei provocări, sau denunţ şicanator; pe de altă parte pretinderea să fie astfel formulată şi exprimată încât să fie înţeleasă şi crezută de mituitor deoarece cerinţa ca prevederea să fie posibilă şi cu o anumită probabilitate de a fi satisfăcută nu poate exista în lipsa

65 H. Diaconescu, op. cit., p. 31.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

67

înţelegerii acesteia de către potenţialul mituitor66. „Convingerea denunţătorului că, în situaţia în care nu va da curs solicitării, inculpatul are posibilitatea, în calitate de primar, să împiedice pe viitor derularea contractului încheiat este un element necesar şi suficient pentru a reţine îndeplinirea condiţiei cerute de textul de incriminare, în sensul că primirea foloaselor are ca scop îndeplinirea defectuoasă a unei atribuţii de serviciu.” Potrivit art. 1402 din noul C.civ., „

Infracţiunea de luare de mită este un contract ilegal, interzis şi pedepsit de lege atunci când este descoperit şi se probează aceasta. Or atunci când condiţia sau cauza contractului ilegal este imposibil de realizat nu se poate vorbi de o stare de pericol care este imposibil de a se materializa în prejudicii deoarece o stare pentru a fi considerată de pericol trebuie să conţină posibilitatea şi probabilitatea transformării ei în prejudicii.

67 condiţia imposibilă, contrară legii sau bunelor moravuri este considerată nescrisă, iar dacă este însăşi cauza contractului, atrage nulitatea absolută a acestuia.”

5. În situaţia nematerializării pretinderii, suma sau valoarea pretinsă cu titlul de mită să nu fie mai mare decât suma sau valoarea serviciului cumpărat ca o disproporţie vădită; de pildă în ipoteza în care suma pretinsă cu titlul de mită este vădit mai mare decât foloasele materiale ce le-ar obţine mituitorul prin intermediul mituitului sau cu ajutorul acestuia, apare ideea că pretinderea nu este serioasă, raţională sau, de pildă că este făcută ca un răspuns la o provocare pentru al determina pe mituitorul denunţător să renunţe la demersurile

66 În cazul modalităţii pretinderii a infracţiunii de luare de mită este

esenţială existenţa unui potenţial la mituitor care presupune înţelegerea pretinderii, credibilitatea acesteia, dar şi posibilitatea şi probabilitatea îndeplinirii cererii raportat la posibilităţile sale de a o satisface.

67 Trib. Neamţ, s. pen., sent. nr. 37 din 17 martie 2011, în A. Trancă, Luarea şi darea de mită, traficul de influenţă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 15.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

68

sale provocatoare. Pe de altă parte într-o astfel de ipoteză nu se poate vorbi de pretindere de bani, bunuri sau alte foloase dacă nu apare ca o posibilă diminuare a patrimoniului mituitorului şi majorare corespunzătoare a patrimoniului mituitului sau al altei persoane indicată de acesta. Suntem de acord şi cu autorii care susţin că dacă între folosul primit şi cu atât mai mult pretins pe de o parte şi actul realizat ori pretins pe de altă parte este o vădită disproporţie, în sensul că primul este mai mic în raport cu al doilea nu ar întruni elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită. Într-o astfel de ipoteză solicitarea sau acceptarea pot fi analizate ca fiind motivate nu de ideea de plată, retribuţie, contraechivalenţă, ci de obicei tolerat, sentimente de recunoştinţă, respect, dorinţa de a nu jigni prin refuz etc., şi ca urmare nu ne aflăm în prezenţa pretinderii ca modalitate a luării de mită.

6. Cererea ca element al pretinderii trebuie să aibă o anumită motivare legată de serviciul funcţionarului, inclusiv o relevanţă rezonabilă a unei retribuţii68, plăţi69, recompense, cu titlul de contraechivalent pentru ceea ce se oferă legat de serviciul acestuia; socotim că relevanţa rezonabilă trebuie să aibă la bază condiţionarea de tipul „dai ca să-ţi dau” sau „dai ca

70

68 În art. 318 din Codul penal italian când incriminează corupţia introduce

condiţia să fie cu titlu de „retribuzione”. Luigi Alibrandi, Il Codice Penale, Commentato con la giurisprudenza, Ventunesima Edizione, Casa Editrice La Tribuna, Piacenza, 2006, p. 771.

69 Acest termen este folosit în art. 41 din Raportul explicativ al Convenţiei penale privind corupţia ratificată şi de România prin Legea nr. 27/2002. A se vedea şi R. Glodeanu, op. cit., p. 61.

70 „În acelaşi timp, banii sau alte foloase trebuie să fie pretinse, primite etc., cu titlu de contraechivalent al conduitei pe care făptuitorul se angajează să o aibă pentru îndeplinirea, neîndeplinirea sau întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu ori pentru efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.” V. Dongoroz şi colaboratori, Explicaţii teoretice ale codului penal român, vol. IV, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1972, p. 133, apud V. Dobrinoiu şi colaboratori, Drept penal, Partea specială, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 45.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

69

să-ţi fac”. Pe de altă parte latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită nu cuprinde orice legătură cu serviciul funcţionarului, ci numai acea legătură care vizează: îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri. De lege ferenda credem că ar fi necesar ca între cuvintele neîndeplinirea şi întârzierea din art. 289 din noul C.pen. să fie introdus şi cuvântul „urgentarea” şi astfel latura obiectivă a acestei infracţiuni ar fi mai completă. De asemenea socotim că folosirea pregătirii, specializării în afara serviciului şi pretinderea unei sume pentru o astfel de activitate nu intră în latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită nefiind în legătură cu îndatoririle de serviciu. De pildă socotim că pretinderea de bani pentru acordarea de meditaţii, de ajutor în realizarea unei lucrări de doctorat, de licenţă sau disertaţii în afara îndatoririlor de serviciu, contra cost nu intră în latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită cum ar fi în cazul sistemului de „plată cu ora”, dar, mai credem noi că, nici în cazul profesorului titular dacă aceste activităţi sunt în afara serviciului. În astfel de ipoteze faptele pot fi analizate sub aspectul exercitării profesiei fără autorizaţie şi chiar a unei evaziuni fiscale dacă veniturile impozabile nu sunt declarate.

7. Cererea să fie neîndreptăţită legal şi să vizeze ceva necuvenit adică pretinsa retribuţie, plată, recompensă, contraechivalent să fie necuvenite ca urmare a serviciului legalmente datorat sau pentru un serviciu abuziv; de pildă în cazul serviciului legalmente datorat faptul că funcţionarul public rezolvă cererea mituitorului peste rând, lucrând în afara orelor de program nu-l îndreptăţeşte să-i pretindă beneficiarului să-i plătească acest serviciu, ştiut fiind că orele de muncă peste programul normal de lucru se plătesc de angajator funcţionarului public. Pe de altă parte în cazul funcţionarilor publici cererea în cadrul pretinderii este interzisă de lege în mod expres prin art. 74 pct. 1 lit. e) din Legea nr. 188/1999 şi

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

70

prin Codul funcţionarilor publici prevăzut de art. 3 lit. f) din Legea nr. 7/2004.

8. Motivul cererii să fie strâns legat de serviciul vizat sau prestat la nivel de condiţie „sine qua non” impusă de funcţionarul care pretinde subiectului pasiv;71 pretinderea de bani, bunuri sau alte foloase să nu fie permisă de lege cum ar fi în cazul profesiilor liberale sau al altor servicii decât cele la care se referă art. 289 rap. la art. 175-176 şi 308 din noul C.pen. şi nici să nu fie permisă de lege în alte condiţii bine precizate cum ar fi exercitarea autorizată a unei meserii sau al concurenţei loiale permise de lege.

9. Motivul cererii respectiv, „plata”, „retribuţia”72, „recompensa” etc. pentru serviciul vizat, prestat să fie ilegal, interzis de lege; motivul cererii nu se confundă cu mobilul cererii care poate fi dorinţa de îmbogăţire pe căi ilegale, sau satisfacerea unei trebuinţe obişnuite ori a unei trebuinţe vitale pentru mituitor (plata unui tratament medical pentru el sau un membru al familiei sale, vital pentru vindecare de o maladie deosebit de periculoasă etc.). Mobilul cererii poate constitui o circumstanţă atenuantă sau agravantă după caz. „În cazul în care funcţionarul nu a urmărit să pretindă, dar cele spuse de el au fost interpretate ca o pretenţie, căreia i s-a dat urmare, fiind satisfăcută, va exista de asemenea luare de mită, dar în modalitatea primirii de bani ori alte foloase.”73

10. În cazul „pretinderii” cererea şi motivul acesteia să fie plauzibile, de natură a determina subiectul pasiv la îndeplinirea ei. Pentru a reţine „pretinderea” nu este necesar ca

71 În sens contrar a se vedea C.-F. Uşvat, op. cit. 72 Este de observat că în art. 12 din Convenţia penală privind corupţia

ratificată prin Legea nr. 27/2002 când se defineşte traficul de influenţă se introduce condiţia „cu titlu de remuneraţie” condiţie ce nu o întâlnim la luare de mită, dar asta nu înseamnă că este exclusă, ci admisă printre celelalte forme.

73 V. Dobrinoiu, Corupţia în Dreptul penal român, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 126.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

71

subiectul pasiv să fi dat mita. Dar tot la fel de adevărat este că pretinderea nereînnoită o perioadă mare de timp ridică semne de întrebare cu privire la seriozitatea, persistenţa şi fermitatea acesteia. De aici apare concluzia că pretinderea să fie actuală şi nu desuetă sau urmată de renunţare, revocare, abandonare. În cazul renunţări, abandonării pretinderii de către funcţionar dacă urmare a insistenţelor denunţătorului se organizează o prindere în flagrant în cadrul căreia funcţionarul sau salariatul nu are iniţiativă, nu primeşte el nemijlocit mita, sau nu o acceptă expres fapta ar putea fi analizată ca fiind provocare cu încălcarea art. 68 pct. 2 din actualul C.proc.pen. sau art. 101 pct. 3 din noul C.proc.pen.74 fiind o aşa zisa „cercetare activă” sancţionată de CEDO.

Pretinderea poate fi nemijlocită sau mijlocită prin intermediar75. În cazul pretinderii prin intermediar sau prin scrisoare la distanţă apare ca problemă să ştim care este data săvârşirii faptei. În acest sens în doctrină un autor arată: „În asemenea caz intră în discuţie patru momente: momentul expedierii scrisorii care conţine pretenţia; momentul sosirii scrisorii la destinatar; momentul luării la cunoştinţă de către acesta; momentul înţelegerii de către destinatar a solicitărilor ce i se adresează. Literatura juridică şi practica judiciară – la a căror opinie ne asociem – consideră în general, că se poate

74 „Determinarea de către organul de urmărire penală a unei persoane,

după ce aceasta a denunţat autorităţii că un funcţionar îi pretinde o sumă de bani în scopul îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu să dea bani acelui funcţionar în scopul constatării acţiunii flagrante de luare de mită, constituie o încălcare a interdicţiei prevăzute de art. 68 alin. (2). C.pr.pen., potrivit căreia este oprit a determina să săvârşească sau să continue săvârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe. (C.S.J., dec. nr. 2934/2002, nepublicată citată în A.-C. Moleanu, Probaţiunea în materia infracţiunilor de corupţie. Provocarea. Martorul denunţător, în JurisClasor CEDO, iulie 2011, 07)

75 Referitor la poziţia juridică a intermediarului la infracţiunea de luare de mită, a se vedea R. Glodeanu, op. cit., p. 40-43.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

72

vorbi de pretindere numai atunci când destinatarul ia cunoştinţă de conţinutul cererii, deoarece anterior acestui moment ne aflăm în prezenţa unei acţiuni care încă nu s-a exteriorizat în raport cu altă persoană”.76 „Unii autori sunt însă mai exigenţi, fiind de părere că, pentru a exista pretindere – indiferent dacă cererea s-a formulat în scris sau faţă de o persoană prezentă – este necesar ca cel solicitat să fi înţeles conţinutul cererii.”77 În ceea ce ne priveşte aşa cum am argumentat anterior ne raliem acestei ultime opinii.

Cu privire la intermediarul pretinderii se pot întâlni mai multe ipoteze cum ar fi:

a) într-o primă ipoteză „pretinderea” se efectuează prin intermediar, iar acesta a transmis corect şi complet cererea şi motivul, ambele iniţiate de funcţionar, pretinderea fiind înţeleasă78 de destinatar; în această ipoteză pretinderea poate face parte din latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită;

b) într-o a doua ipoteză „pretinderea” s-a exprimat faţă de intermediar, iar acesta nu a transmis-o către destinatar, destinatarul necunoscând pretinderea; într-o astfel de ipoteză socotim că „pretinderea” nu îndeplineşte toate cerinţele pentru a face parte din latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită; pe de altă parte într-o astfel de ipoteză nici nu se poate vorbi de un pericol social deoarece actul pretinderii este incomplet neajungând la destinatar şi deci imposibil de realizat şi de a afecta imaginea funcţionarului şi instituţiei din care face parte acesta;

c) într-o a treia ipoteză „pretinderea” s-a exprimat faţă de intermediar fără să-i ceară expres acestuia să-i comunice destinatarului respectiva solicitare specială, iar terţul

76 V. Dobrinoiu, Corupţia în Dreptul penal român, Editura Atlas Lex,

Bucureşti, 1995, p. 126. 77 J. Baumann, Zur Problematik der Bestechungstatbestürde, Haidelbeg,

1961, p. 21-22, apud V. Dobrinoiu, op. cit., p. 126. 78 Idem.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

73

intermediar din proprie iniţiativă comunică destinatarului conţinutul pretinderii; într-o astfel de ipoteză socotim că pretinderea nu îndeplineşte toate cerinţele pentru a face parte din latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită, sub aspectul iniţiativei, dar şi al cererii efective.79 Pretinderea presupune un destinatar, vizat de funcţionar sau salariat, care trebuie să îndeplinească anumite condiţii şi să fi ajuns la destinatar conform voinţei subiectului activ.80

d) Într-o a patra ipoteză pretinderea s-a exprimat faţă de intermediar fără să-i ceară expres acestuia să-i comunice destinatarului respectiva solicitare, iar terţul intermediar din proprie iniţiativă comunică destinatarului conţinutul pretinderii, ascunzând faptul că nu are un astfel de mandat. Ulterior intermediarul primeşte o parte din bani sau întreaga sumă fără ştirea funcţionarului şi nu-i dă nimic acestuia însuşind el suma respectivă. Într-o astfel de ipoteză socotim că fapta funcţionarului nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, iar intermediarul a săvârşit o înşelăciune. În această ipoteză în varianta în care intermediarul este găsit cu banii asupra lui, după ce comunicase funcţionarului că i-a pretins şi primit fără mandat, iar acesta nu l-a denunţat, faptele ar putea fi analizate ca luare de mită săvârşită de funcţionarul public sub forma acceptării, iar intermediarul coautor la luare de mită.

79 A se vedea şi C.-F. Uşvat, op. cit., p. 135. 80 „Dacă funcţionarul transmite doar cu titlu informativ unui terţ intenţia

sa de a pretinde mită de la o anumită persoană, fără să-i ceară în mod expres terţului să comunice destinatarului respectiva solicitare, iar intermediarul le comunică totuşi persoanei respective, nu avem de-a face cu infracţiunea de luare de mită, întrucât lipseşte unul din elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, respectiv acţiunea de pretindere care nu este făcută nici personal de funcţionar persoanei mituite, nici printr-un intermediar solicitat de funcţionar în acest sens.” C.-F. Uşvat, op. cit., p. 135.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

74

În varianta în care intermediarul a fost găsit cu suma de bani asupra lui, la un timp rezonabil de la primire, timp în care acesta nu i-a comunicat funcţionarului public fapta sa, socotim că fapta funcţionarului public nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, iar fapta intermediarului apare tot ca o înşelăciune.

Legat de modalitatea „pretinderii” a infracţiunii de luare de mită apare chestiunea de a şti dacă şi cum poate opera instituţia desistării când fapta este săvârşită în această modalitate a „pretinderii”. Într-o primă opinie s-ar putea susţine că într-o astfel de ipoteză nu operează instituţia desistării deoarece:

a) instituţia desistării aşa cum este reglementată în art. 22 alin. (1) din actualul C.pen. se aplică numai în cazul infracţiunilor de rezultat; astfel în art. 22 alin. (1) din actualul C.pen. se dispune: „Este apărat de pedeapsă făptuitorul care s-a desistat ori a împiedicat mai înainte de descoperirea faptei producerea rezultatului.” De asemenea art. 34 din noul C.pen. nu s-ar aplica în această ipoteză deoarece acesta dispune: „Art. 34 Desistarea şi împiedicarea producerii rezultatului. (1) Nu se pedepseşte autorul care, înainte de descoperirea faptei, s-a desistat ori a încunoştinţat autorităţile de comiterea acesteia, astfel încât consumarea să poată fi împiedicată, sau a împiedicat el însuşi consumarea infracţiunii. (2) Dacă actele îndeplinite până în momentul desistării sau împiedicării producerii rezultatului constituie o altă infracţiune, se aplică pedeapsa pentru această infracţiune.”;

b) infracţiunea de luare de mită în modalitatea „pretinderii” este o infracţiune instantanee şi ca urmare s-a săvârşit şi respectiv „consumat” or nu se poate desista de la ceva care s-a consumat deja;

c) Art. 22 alin. (2) din actualul C.pen. prevede: „Dacă actele îndeplinite până în momentul desistării sau împiedicării producerii rezultatului constituie o altă infracţiune, se aplică

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

75

pedeapsa pentru acea infracţiune.” Or infracţiunea de luare de mită săvârşită în modalitatea „pretinderii” este o infracţiune instantanee şi se consumă odată cu actul pretinderii.81

În ceea ce ne priveşte credem că într-o altă opinie se poate susţine că şi în cazul infracţiunii de luare de mită săvârşită în modalitatea „pretinderii” poate opera desistarea deoarece:

a) folosirea conjuncţiei „ori” în art. 22 alin. (1) din actualul C.pen. face ca această dispoziţie să includă două ipoteze respectiv desistarea propriu-zisă şi a doua împiedicarea producerii rezultatului mai înainte de descoperirea faptei; deci aceste dispoziţii nu se aplică numai infracţiunilor de rezultat;

b) folosirea expresiei „o altă infracţiune” în contextul alin. (2) al art. 22 din actualul C.pen., face posibilă desistarea şi în cazul infracţiunii de luare de mită săvârşită în modalitatea „pretinderii” deoarece actele îndeplinite în această modalitate nu pot constitui „o altă infracţiune” şi cu atât mai mult luarea de mită;

c) luarea de mită în modalitatea pretinderii este atipică, fiind în realitate o tentativă incriminată82 ca infracţiune de sine stătătoare; or aceasta în opinia noastră nu poate fi de natură a

81 T. Vasiliu şi colectiv, Codul Penal al RSR, comentat şi adnotat, partea

specială, Vol. II, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 89. 82 Vintilă Dongoroz arăta: „Într-adevăr, în cazul tentativei, legea are de

ales între două rele: pe de o parte, răul pe care l-ar cauza infractorul, dacă ar continua executarea, pe de altă parte, răul de a lăsa o tentativă nepedepsită, atunci când infractorul singur ar abandona executarea sau ar împiedica rezultatul; între aceste două rele, logic şi firesc legea trebuie să încline către răul mai mic, acceptând nepedepsirea, tocmai pentru a încuraja pe infractori să se desiste voluntar, oferindu-le putinţa de a scăpa de pedeapsă, cu preţul evitării unui rău mai mare… desistarea nu priveşte încriminarea şi deci, nu este un element negativ al tentativei, ci este o cauză de nepedepsire, deci există tentativă, dar nu-i pedepsită. ” V. Dongoroz, Drept penal (Reeditarea ediţiei din 1939), Editura Societăţii Tempus şi Asociaţia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 2000, p. 232.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

76

înlătura aplicarea principiilor consacrate în art. 34 din noul C.pen. referitoare la desistare;

d) Vintilă Dongoroz referindu-se la tentativă şi fapta de pericol arată: „În general infracţiunile formale sunt în acelaşi timp de pericol… Infracţiunea fapt tentant (tentativă) este, totdeauna, pedepsită ca infracţiune de pericol. Pentru consumarea infracţiunilor tip de pericol, este suficient ca să se fi produs urmarea fizică (stare sau rezultatul cerute de lege), existenţa pericolului fiind prezumată, până la proba contrarie.”83 Or, credem noi, dacă se probează inexistenţa pericolului, sau incertitudinea existenţei pericolului, ori inactualitatea pericolului, sau perimarea acestuia credem că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru a mai reţine infracţiunea de luare de mită în modalitatea pretinderii;

e) Manzini spune că infracţiunea este consumată „când cauza care face obiectul imputabilităţii a produs un rezultat material care corespunde normei legale, în condiţiile şi modul prevăzut de aceasta”84;

f) Tot Vintilă Dongoroz face o distincţie clară între fapta săvârşită şi fapta consumată astfel: „Orice infracţiune, fie că este forma tentativă, fie că este forma infracţiune tip, se săvârşeşte (se comite); dimpotrivă, numai infracţiunea tip se consumă, aşa că, atunci când se vorbeşte de crimă consumată, de delict consumat, se înţelege infracţiunea tip, iar când spunem delict săvârşit sau crimă săvârşită poate fi şi o tentativă.”85 Or din moment ce tentativa nu se consumă atunci nici luarea de mită săvârşită în modalitatea pretinderii nu se consumă şi deci poate fi afectată de desistare;

83 V. Dongoroz, op. cit., p. 241. 84 V. Manzini, Trattato di dirittio penale, ed. II, Torino, 1921, p. 348

apud, I. Tanoviceanu, V. Dongoroz şi alţii, în Tratat de Drept şi Procedură Penală, Ediţia a II-a, Vol. I, p. 545.

85 Idem p. 243.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

77

g) în cadrul revocării ferme a pretinderii exprimate anterior, înainte ca denunţătorul să facă autodenunţul socotim că ne aflăm în prezenţa desistării deoarece s-ar crea o discriminare între autorul acestei infracţiuni şi autorii altor infracţiuni care beneficiază de desistare;

h) în cadrul autodenunţării de către subiectul activ a pretinderii provocate86 şi neluării în considerare a retractării acesteia de către subiectul pasiv prin insistenţele ulterioare, înainte de începerea urmăririi penale considerăm că ne aflăm în prezenţa desistării;

i) în cadrul revocării ferme a pretinderii exprimate anterior, înainte de descoperirea faptei şi a împiedicării mai înainte de descoperirea faptei a producerii rezultatului când rezultatul era ilicit, considerăm că ne aflăm în prezenţa desistării;

j) în cadrul revocării ferme a pretinderii exprimate anterior, înainte de descoperirea faptei şi chiar a executării serviciului legalmente datorat, considerăm că ne aflăm în prezenţa desistării pentru infracţiunea de luare de mită în modalitatea pretinderii; totuşi într-o astfel de ipoteză funcţionarul sau salariatul în cauză poate fi subiect al

86 Aceasta prezintă interes deosebit în cazul înregistrării audio ambientale

cu aparatură de ascultare instalată pe mituitorul denunţător, când apar discrepanţe între afirmaţiile mituitorului şi tăcerea sau eventuale vorbe ale pretinsului mituit ce nu au corespondent cu cele autoînregistrate de mituitorul denunţător interesat să-şi susţină denunţul. Este cunoscut că înregistrările audio ambientale cu aparatură de ascultare instalată pe mituitorul denunţător, pot favoriza înregistrarea unor afirmaţii acuzatoare ale mituitorului, afirmaţii ce nu sunt auzite de mituit datorită distanţei dintre el şi aparatura instalată pe mituitor inclusiv în cazul unor discuţii cu un grup mai mare de persoane sau în alte împrejurări favorabile unei astfel de situaţii. Ca urmare trebuie acordată o mare atenţie aprecierii ca probă a unei înregistrări ambientale cu aparatură pe denunţător în condiţiile în care informaţiile acuzatoare rezultă exclusiv din frazele, propoziţiile şi interjecţiile mituitorului denunţător mai ales în condiţiile discordanţei dintre imagine şi sunet.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

78

infracţiunii de omisiunea sesizării (art. 267 din noul C.pen. şi art. 263 din actualul C.pen.) sau al unei abateri disciplinare după caz.

În probaţiunea „pretinderii de bani, bunuri sau alte foloase” ca modalitate de săvârşire a infracţiunii de luare de mită poate apărea printre altele şi chestiunea de a şti cum trebuie tratată atunci când fapta este numai afirmată de denunţător, iar ulterior prin comportamentul funcţionarului nu apar elemente care să confirme neîndoielnic existenţa acesteia conform celor pretinse de mituitorul denunţător. Problema prezintă şi mai mult interes atunci când actul pretins a fi fost cumpărat consta într-un act legal şi nu unul ilegal. În ceea ce ne priveşte socotim că în astfel de situaţii am putea să raţionăm astfel:

a) când probele rezultă numai din declaraţia denunţătorului pretins mituitor ne aflăm în cazul testus unus testus nulus, şi ca urmare nu sunt probe pentru existenţa infracţiunii de luare de mită în modalitatea „pretinderii de bani, bunuri sau alte foloase”; aceasta concluzie poate fi întărită de comportamentul ulterior al mituitorului care amână înmânarea mitei în flagrant, dar şi de pretinsul mituit care nu reiterează pretinderea şi nici nu insistă pe o perioadă mare de timp de la data pretinsei cereri şi până în momentul depunerii autodenunţului făcut de pretinsul mituitor ceea ce ar putea indica o provocare, o denunţare calomnioasă sau chiar o desistare. De aceea seriozitatea, fermitatea, perseverenţa, interesul denunţătorului se pot şi trebuie să fie verificate cu instrumentele juridice specifice unei urmăririi penale având în vedere şi posibilitatea veridicităţii celor susţinute de denunţător şi coroborarea lor cu alte probe.

b) În situaţia când actul ce urma a fi plătit era un act legal ce trebuia efectuat de funcţionar în cadrul atribuţiilor sale şi a fost îndeplinit fără a fi însoţit de o condiţionare, sau vreun avans, ori alte „convenţii ilegale” probate, credem că este greu

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

79

de reţinut infracţiunea de luare de mită în modalitatea „pretinderii de bani, bunuri sau alte foloase” numai pe afirmaţiile autodenunţătorului interesat sau dornic de o eventuală răzbunare;

c) Credem că trebuie acordată o atenţie deosebită aşa zisei coroborări a autodenunţului mituitorului cu actul legal efectuat de funcţionar în situaţiile în care nu se poate reţine nici o ilegalitate în efectuarea actului legal de către funcţionar cum ar fi rezolvarea peste rând a cererii mituitorului, sau altă favorizare administrativă ori de altă natură efectuată de funcţionar.

III. Modalitatea acceptării promisiunii unor astfel de foloase

O a altă modalitate a elementului material al laturii obiective prevăzută în art. 289 din noul C.pen. o constituie „ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase”. O primă constatare referitor la această modalitate este aceea că nu o regăsim în nici o definiţie dată infracţiunii de luare de mită în Convenţiile contra corupţiei la care România a aderat. Deci noul Cod penal ca şi vechiul Cod penal incriminează şi corupţia sub forma convenţiei ilegale respectiv „acceptarea - promisiunii” modalitate ce o regăsim în vechiul şi noul Cod penal francez ca şi în noul Cod penal italian. Totuşi faţă de formularea din vechiul şi noul Cod penal român avem rezerve deoarece nu este tocmai precisă şi nici predictibilă. În primul rând comparând această modalitate cu primele două modalităţi din expresia „pretinde ori primeşte bani sau alte foloase” constatăm că din a treia modalitate lipseşte cuvântul „bani” ceea ce ar duce la concluzia per a contrario că nu ar fi încriminată „acceptarea promisiunii de bani” or nu credem că aceasta a fost intenţia legiuitorului. Sub acest aspect comparând cu elementul material al infracţiunii prevăzute de art. 290 din noul C.pen. vom constata că la infracţiunea de dare

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

80

de mită elementul material include expres şi modalitatea „promisiunii de bani” aşa cum rezultă clar şi indubitabil din expresia folosită „promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase”, ceea ce ar apărea ca o inconsecvenţă a legiuitorului. De asemenea la latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită incriminată în art. 289 din noul C.pen. constatăm o altă imperfecţiune de tehnică legislativă în sensul că în acelaşi articol de lege un cuvânt este folosit de două ori cu sensuri diferite „pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase”. Din acest text rezultă că primul concept „foloase” nu conţine în sfera sa şi „banii”, iar al doilea concept „foloase” fiind folosit în expresia „astfel de foloase” ar include şi „banii”ceea ce credem că nu ar trebui să fie admis într-un text de lege. Cu toate acestea în practica judiciară deşi art. 254 din vechiul C.pen. foloseşte aceeaşi expresie pentru a treia modalitate a elementului material „ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase” au fost pedepsite şi „acceptarea promisiunii de bani”87. Iar în doctrină când se referă la a treia modalitate a infracţiunii din art. 254 din vechiul C.pen. se afirmă: „A treia modalitate alternativă de realizare a elementului material al infracţiunii de luare de mită o reprezintă acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase” , ceea ce apare ca o 88

87 „Fapta inculpatului de a strânge bani de la mai multe persoane şi de a

oferii această sumă funcţionarului vamal în scopul de a nu sancţiona contravenţional acele persoane constituie infracţiunea de dare de mită săvârşită în forma autoratului, întrucât dispoziţiile art. 255 C.pen. sancţionează acţiunea de a promite foloase necuvenite, fără a condiţiona forma de participaţie de scopul sau de interesul urmărit prin obţinerea actului nelegal” Î.C.C.J, s. pen., dec. 181 din 21 ianuarie 2008, www.scj.ro

88 R. Glodeanu, op. cit., p. 57. „Pretinderea, primirea, acceptarea sau nerespingerea promisiunii să aibă ca obiect bani sau alte foloase…. Banii sau celelalte foloase pretinse ori primite sau a căror promisiune a fost acceptată ori nu a fost respinsă, să fie necuvenite, să nu fie legal datorate.” V. Dobrinoiu şi colectiv, Drept penal, Partea specială, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 44. În acelaşi sens şi H. Diaconescu, op.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

81

„adăugare la lege”. Stricto sensu credem că o astfel de opinie nu are acoperire în textul art. 254 din vechiul C.pen. dar nici în cel al art. 290 din noul C.pen.. Pe de altă parte în ambele texte mai sus arătate este folosit de două ori acelaşi cuvânt respectiv „foloase”, dar cu sensuri diferite ceea ce contravine tehnicii legislative şi cerinţelor pentru ca o lege să fie clară, precisă, predictibilă şi pe înţelesul celor chemaţi să o respecte. Totuşi este de apreciat că practica judiciară şi doctrina în acest sens răspund cerinţelor actuale de politică penală deşi formal nu ar fi acoperire. De aceea credem de lege ferenda că în noua reglementare ar trebui să se ţină cont de aceasta sens în care vom face şi o propunere în cele ce urmează.

În al doilea rând cu regret constatăm că sintagma „care nu i se cuvin” nu are o aşezare corespunzătoare în textul respectiv dacă ne referim la modalitatea infracţiunii „ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase”; întrucât şi într-o astfel de modalitate „bunurile, banii sau alte foloase” obiect al promisiunii ar trebui să fie supuse cerinţei „care nu i se cuvin” credem că de lege ferenda este necesară o altă reglementare.

În al treilea rând nu este la adăpost de critică nici folosirea expresiei de „bani sau alte foloase” sub aspectul preciziei şi predictibilităţii. De aceea socotim că în loc de cuvântul „bani” să fie folosit cuvântul „bunuri” deoarece luarea şi darea de mită se săvârşesc atât cu bani, bunuri mobile, dar şi imobile, bunuri corporale, dar şi incorporale, iar în conceptul de bunuri poate fi inclus şi banul. Pe de altă parte între bunuri şi bani există totuşi o diferenţă ceea ce face să fie mai indicată expresia „bani, bunuri sau orice folos”. Pentru a evita apariţia unei practici neunitare, dar şi pentru predictibilitatea legii socotim că s-ar impune de lege ferenda modificarea a acestui articol prin legea de punere în aplicare a noului Cod penal. Sintetizând socotim de lege ferenda că expresia „pretinde ori

cit., p. 34. M. Murea, Luarea de mită şi primirea de foloase necuvenite-infracţiuni de corupţie, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2009, p. 114.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

82

primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase” din noul Cod penal ar putea fi înlocuită cu expresia „pretinde ori primeşte sau acceptă promisiunea, de bani, bunuri sau orice foloase, care nu i se cuvin”. Credem că astfel am avea o formulare mai concisă, clară şi fără posibilităţi de interpretări diferite ceea ce asigură o mai bună predictibilitate şi respectiv capacitate de prevenire a legii. Pe de altă parte socotim că folosind cuvintele „folos” şi „foloase” fără a preciza natura lor aceste concepte includ atât foloasele materiale şi cât şi cele imateriale89. În categoria foloasele imateriale socotim că pot fi cuprinse avantaje privind imaginea politică, capitalul politic90, votul91, susţinerea politică, imaginea socială92, reputaţia, recomandarea, publicitatea gratuită, poziţia socială, accesul în anumite cercuri, grupuri, partide, clase, categorii, anularea sau emiterea ori avizarea unui act cu implicaţii imateriale, onorifice, reputaţionale etc. Când legiuitorul a dorit să vizeze un anumit tip de folos a precizat folosind de pildă expresia „folos

89 „Termenul de folos, solicitat, primit sau promis, cuprinde toate tipurile

de foloase materiale sau nemateriale.” A se vedea art. 2 pct. 2.4 din Raportul explicativ nr. 1215/1998 privind Convenţia referitoare la lupta împotriva corupţiei care implică funcţionari ai Comunităţilor Europene sau funcţionari ai Statelor Membre din Uniunea Europeană publicat în J.O. nr. C 391 din 15 decembrie 1998.

90 În dreptul penal american se foloseşte „beneficiul politic” prin aceasta înţelegându-se avantajarea unei persoane în sensul promovării sale pe treptele carierei de funcţionar public.” A se vedea , C.V. Ivan, Combaterea corupţiei publice, în Statele Unite ale Americii, „Pro Lege” nr. 1/1994, p. 304.

91 Nu este vorba de corupţia specială pentru obţinerea votului prevăzută în art. 105 din Legea nr. 67/2004 sau art. 102 din Legea nr. 373/2004, ci de darea sau primirea votului pentru a corupe. A se vedea B. Corbuz, Les infractions en droit suisse, vol. II, Staempfli Editions SA, Berne, 2002, p. 691.

92 De pildă, donaţia, sponsorizarea, mecenatul, ajutorul făcute cu publicitate în numele funcţionarului public creându-i acestuia o imagine favorabilă în rândul celor care le-au primit, dar şi al populaţiei;

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

83

material”93 ceea ce credem că exclude orice alt tip de folos. Unii autori arată că prin expresia „alte foloase” înţeleg „orice fel de avantaje patrimoniale (de exemplu, bunuri, comisioane94, împrumuturi, premii, amânarea plăţii unei datorii, folosinţa gratuită a unei locuinţe, prestaţiuni de serviciu în mod gratuit), dar şi nepatrimoniale (de exemplu, acordarea unui titlu sau unui grad, ori a altor distincţii onorifice).95 Alţi autori mai adaugă la acestea: „promovarea în serviciu cu consecinţa dobândirii prestigiului profesional şi a recunoaşterii publice, crearea unei perspective certe de avansare în carieră, stabilirea unor punţi relaţionale în diverse instituţii, accesul la documente şi informaţii în cadrul instituţiei.”96 Avem rezerve cu privire la identitatea dintre conceptul de „folos” şi cel de „avantaj” precum şi faţă de introducerea conceptului de „bunuri” în cel de „foloase”. Socotim că prin „folos material” ar trebui înţeles folosirea unui bun material, folosirea unei sume de bani cum ar fi în cazul împrumutului97, accesul la un bun material (promovarea în funcţie, grad, acordarea unui

93 De pildă în art. 2531 din actualul C.pen. legiuitorul foloseşte expresia

„folos material”. 94 În Codul penal din 1936 era folosit şi cuvântul comision alături de

„bani, bunuri, valori, comisioane sau orice alt folos necuvenit după lege” 95 V. Dobrinoiu şi colectiv, Drept penal, Partea specială, Vol. II, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 45. 96 R. Glodeanu, op. cit., p. 59. 97 „Prin „foloase”, în accepţiunea art. 254 alin. (1) C. pen. se înţelege şi

pretinderea ori primirea de sume de bani sub formă de împrumut, deoarece întrebuinţarea lor o perioadă de timp este de natură a asigura un beneficiu celui care le obţine pe această cale.” C.S.J., S. pen., dec. nr. 1431/1998 în T. Mrejeru şi colectiv, Infracţiunile de corupţie, Aspecte teoretice şi practice, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2000, p. 47. „Conform practicii judiciare constante a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, fapta funcţionarului public de a solicita o sumă de bani cu titlu de împrumut, în scopul de a face un act contrar îndatoririlor sale de serviciu, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, prevăzută de art. 254 C.pen.” C.A. Cluj, s. pen., dec. nr. 51/A din 12 mai 2009 în A. Trancă, op. cit., p. 1.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

84

.

salariu de merit, a unui spor la salariu, a unei prime, bonificaţii, folosinţă temporară, proprietate temporară, majorarea sau micşorarea dobânzi la depozit şi respectiv la împrumut etc.), schimbul avantajos, vânzarea cu preţ sub sau supra evaluat, iertarea de datorie98, avantajul obţinut prin renunţarea la un drept de către concurent99, cesiunea gratuită, câştigul voit dirijat în favoarea funcţionarului-mituit, iar pierderea în dauna mituitorului la jocurile de noroc100 sau chiar la anumite procese prin folosirea sau nefolosirea unor instituţii juridice cum ar fi prescripţia, decăderea din termen, inacţiunea, excepţia etc., manipularea adevărului judiciar etc. În ceea ce priveşte termenul de avantaj şi termenul de folos socotim că primul ar fi specific mituitului, iar al doilea mituitorului deoarece cuvântul „avantaj”

101 este mai aproape de cuvântul „nedrept”, necuvenit pe când mituitorul nu întotdeauna obţine un „folos necuvenit”, ci şi folos cuvenit. În cazul mituitului „folosul” este totdeauna un „folos necuvenit” respectiv un „avantaj nedrept”102

98 „În doctrina penală italiană se observă că folosul promis funcţionarului

se poate concretiza şi în cointeresarea acestuia în rezultatele actului pentru care a intervenit corupţia; de asemenea, că folosul poate fi primit şi pentru un terţ, atâta vreme cât îşi păstrează caracterul de retribuţie faţă de funcţionar, în sensul că acesta va avea un anumit avantaj (de exemplu, va fi iertat de o datorie) de pe urma folosului acordat terţului.”V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. V, Torino, 1935, p. 176, apud V. Dobrinoiu, Traficarea funcţiei şi a influenţei în dreptul penal, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 75.

99 În practică s-a decis că, constituie un astfel de folos retragerea denunţătorului de la licitaţie, în baza unei înţelegeri frauduloase anterioare, lăsându-l pe inculpat să-şi adjudece suprafaţa de teren licitată. A se vedea Î.C.C.J., S. pen., dec. nr. 1455/15.03.2008, aflată pe site-ul www.pna.ro.

100 A se vedea şi V. Dobrinoiu, Traficarea funcţiei şi a influenţei în dreptul penal, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 75.

101 În textul original al Convenţiei ratificate prin Legea nr. 365/2004 art. 15 se foloseşte termenul „un avantage indu”.

102 În art. 433-1 pct. 2 din noul Cod penal francez, obiectul acţiunii sau inacţiunii constă în „oferte, promisiuni, daruri sau orice alte avantaje”, iar în codul penal belgian în o „ofertă, promisiune, avantaj de orice natură”.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

85

IV. Modalitatea primirii de bani sau alte foloase care nu i se cuvin

Săvârşirea infracţiunii de luare de mită şi în modalitatea „primirii”, ridică unele probleme atât în contextul actualei, dar şi al noi reglementări. Astfel „primirea” în noua reglementare poate fi pentru sine sau pentru altul. Primirea pentru sine poate fi nemijlocită (directă) sau mijlocită (indirectă). Primirea pentru altul de asemenea poate fi nemijlocită (directă) sau mijlocită (indirectă). Expresia „a primi” este explicată oarecum diferit în doctrină. Un autor arată că „a primi înseamnă a lua în posesie un obiect, care se înmânează, se dăruieşte, ori a încasa o sumă de bani.”103 Un alt autor citând din doctrină arată: „A primi104 ceva înseamnă a prelua, a lua în posesiune ceea ce ţi se dă, ţi se trimite, ţi se oferă105. Cu alte cuvinte, înseamnă intrarea efectivă a agentului în posesia folosului ilicit106. În acest caz, iniţiativa aparţine mituitorului şi este însoţită, în mod obligatoriu de un act de remitere efectuat de acesta107 ca situaţie premisă108. Dacă, înaintea remiterii ar fi avut loc o acceptare a unei promisiuni de bani sau alte foloase necuvenite, infracţiunea de luare de mită s-ar fi consumat în momentul acceptării109, fiind vorba despre o singură infracţiune de luare de mită, acţiunea de primire neafectând unitatea de infracţiune110. Din aceste motive, acţiunea de primire

103 V. Dobrinoiu, Corupţia în Dreptul penal român, Editura Atlas Lex,

Bucureşti, 1995, p. 127. Vasile Dobrinoiu şi colectiv, Drept penal, Partea specială, Vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 43.

104 A se vedea, J-L Ravera, op. cit., p. 429. 105 A se vedea, V. Breban, op. cit., p. 468; O. Loghin, T. Toader, Drept…,

p. 356, apud H. Diaconescu, op. cit., p. 32 106 A se vedea, C. Bulai, A. Filipaş, C. Mitrache, op. cit., p. 375. 107 A se vedea, O. Loghin, T. Toader, op. cit., p. 356. 108 A se vedea, T. Toader, Drept penal, partea specială, Ed. All Beck,

Bucureşti, 2002, p. 280. 109 A se vedea, Gh. Nistoreanu, ş.a., op. cit., p. 336. 110 A se vedea, Gh. Nistoreanu, Al. Boroi, op. cit., p. 286.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

86

presupune o relativă concomitenţă între acceptarea propunerii şi primire, prin urmare, ea trebuie să fie voluntară şi spontană.”111 Un alt autor referindu-se la primire arată: „Primirea înseamnă luarea în posesie, în stăpânire, căpătarea de către subiectul activ, a banilor sau foloaselor necuvenite, care i se oferă, i se dau, i se remit. Spre deosebire de pretindere, primirea implică o predare efectivă a banilor sau bunurilor care nu este realizată din iniţiativa funcţionarului, ci a corupătorului sau a altuia.”112

Cu privire la aceste definiţii avem unele rezerve fiind necesare câteva precizări astfel:

- potrivit vechiului Cod civil113 şi noului Cod civil114 posesia115 prezumă proprietatea numai asupra bunurilor mobile, or luarea de mită poate avea ca subiect şi bunurile imobile deoarece legiuitorul nu distinge;

111 C.F. Uşvat, op. cit., p. 135. 112 H. Diaconescu, op. cit., p. 32. 113 În art. 1909 alin. (1) din vechiul C.civ. se prevedea: „lucrurile

mişcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor, fără să fie trebuinţă de vreo curgere de timp.”

114 În art. 919 pct. 3 din noul C.civ. se prevede: „Până la proba contrară, posesorul este considerat proprietar, cu excepţia imobilelor înscrise în cartea funciară.” Iar în art. 935 din noul C.civ. se prevede: „oricine se află la un moment dat în posesia unui bun mobil este prezumat că are un titlu de dobândire a dreptului de proprietate asupra bunului.” Este evident că acestea sunt prezumţii relative care admit proba contrarie cu implicaţii deosebite asupra calităţii de subiect activ al infracţiunii de luare de mită.

115 În noul Cod civil în art. 919 cu denumirea marginală „Prezumţia de posesie şi prezumţia de proprietate” se prevede: „(1) Până la proba contrară, acela care stăpâneşte bunul este prezumat posesor. (2) Detenţia precară, odată dovedită, este prezumată că se menţine până la proba intervertirii sale.”

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

87

- potrivit art. 1854 din vechiul C.civ.116 posesia poate fi pentru sine sau pentru altul, or poate fi şi ipoteza în care funcţionarul public la insistenţele corupătorului primeşte bunul cu intenţia de a-l preda autorităţii competente - deci tot o posesie pentru altul - în cazul realizării prinderii în flagrant a mituitorului; or în astfel de ipoteză nu se poate vorbi de „primire” ca modalitate de săvârşire a infracţiunii de luare de mită;

- conform art. 918 din noul C.civ. nu constituie posesie stăpânirea unui bun de către detentorul precar, or în ipoteza primirii de către funcţionar a bunului pentru altul din anturajul său să zicem, funcţionarul este detentor precar, dar în opinia noastră şi subiect al infracţiunii de luare de mită;

- în cazul unui imobil obiect al mitei chiar luat în posesie înainte sau după ce la notariat s-a semnat contractul de vânzare-cumpărare simulată, nu se poate vorbi de modalitatea „primirii” deoarece transmiterea proprietăţii se face prin înscriere în cartea funciară, ci de modalitatea „acceptării”.

De aceea credem că „a primi” în contextul art. 289 din noul C.pen. înseamnă a lua în proprietate, ori în detenţie sau posesie117 pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase în scopul şi condiţiile existenţei infracţiunii de luare de mită.

Nu întotdeauna trebuie să fie o predare nemijlocită-manuală a banilor sau a bunului. În acest sens un renumit autor arată: „Ea nu se limitează şi mai ales nici nu trebuie limitată, la preluarea manuală de către funcţionarul corupt a banilor sau foloaselor care sunt oferite, pentru serviciile sale. Primirea poate fi realizată şi prin lăsarea banilor sau a bunurilor în locul

116 În art. 1854 din vechiul C.civ. se făcea o distincţie între posesiunea

pentru sine şi posesiunea pentru altul, astfel: „Posesorul este presupus că posedă pentru sine, sub nume de proprietar, dacă nu este probat că a început a poseda pentru altul.”

117 Înţelegem posesia atât ca stare de fapt cât şi ca stare juridică.

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

88

indicat de către funcţionar sau convenit de el, astfel încât acesta să le aibă la îndemână, să le poată prelua oricând, să poată dispune de ele ori prin remiterea acestora unui terţ faţă de care avea o obligaţie care este stinsă în acest mod. De altfel, atunci când se referă la foloase nici nu este posibilă primirea lor manuală, ci numai dobândirea avantajelor create.”118

În cazul în care banii sau bunurile necuvenite au fost trimise la funcţionar prin poştă, prin depunere în bancă (inclusiv căsuţă de valori) pe numele funcţionarului, plată anticipată în contul funcţionarului pentru un bun ce urmează să-l primească, fără a exista o înţelegere anterioară cu mituitorul în acest sens, destinatarul, pentru a nu fi susceptibil de săvârşirea infracţiunii de luare de mită, trebuie să-şi manifeste neîntârziat intenţia de a nu le accepta, fie prin reexpedierea acestora, revirarea în contul de unde au fost transferaţi banii, fie punându-i în vedere mituitorului să le ridice, fie prin denunţarea faptei.119

Uneori se poate întâmpla ca funcţionarul, ajungând în posesia de fapt a bunului, banilor sau folosului, să nu-l refuze, dar nici să-şi manifeste expres voinţa de a-l primi (de exemplu, i se lasă pe masă banii, biletul de avion, biletul de tratament, contractul pentru o excursie turistică etc.; i se pun bunul sau banii, în sertarul biroului lui, în buzunarul hainei funcţionarului120 aflate în cuier, i se lasă în autoturismul

118 H. Diaconescu, op. cit., p. 32. 119 A se vedea şi C.F. Uşvat, op. cit., p. 135. 120 „De asemenea, s-a arătat că inculpatul, medic legist a săvârşit

infracţiunea de luare de mită în modalitatea primirii unei sume de bani în vederea eliberării unui certificat medico-legal atâta vreme cât, iniţial, inculpatul nu a dat nicio explicaţie în legătură cu modul în care a ajuns în posesia banilor, dar, ulterior, a susţinut că suma i-a fost introdusă în buzunar fără ştirea sa, în timp ce se afla în birou şi semna mai multe acte, sumă care s-a ajuns la concluzia că era greu de introdus în buzunar fără ca inculpatul să sesizeze acest fapt, atâta vreme cât bancnotele aveau un volum mare.” C.F. Uşvat, op. cit., p. 138.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND LATURA OBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE LUARE DE MITĂ ÎN NOUL COD PENAL

89

funcţionarului, sau în orice alt loc în sfera de acţiune fizică a funcţionarului, fiind observat de el121); cu alte cuvinte, el nu primeşte manual, în mod expres bunul, banii sau folosul, dar păstrează deschisă posibilitatea de a-i folosi şi respectiv de a beneficia de aceştia el sau altul cu ştirea şi accepţiunea lui. Or, în asemenea situaţie - din momentul ce funcţionarul nu refuză bunul, banii sau folosul, păstrând posibilitatea de a beneficia efectiv de ei, direct sau indirect, ori altul cu ştirea şi accepţiunea lui -, se poate spune că ne aflăm în faţa unei „primiri”, în sensul legii, şi aceasta chiar dacă între timp avantajul respectiv a încetat de a mai putea fi valorificat (de exemplu, data biletului de avion, de tratament, sau a contractului turistic a expirat, ori bunul sau banii au pierit ulterior cum ar fi în incendiu, cutremur, inundaţie, furt etc.).122

Tot referitor la primirea indirectă un autor arată: „În cazul în care banii sau foloasele au ajuns la funcţionar prin poştă, în urma expedierii lor cu trenul sau în alt mod asemănător, destinatarul – pentru a se exclude ideea primirii – trebuie să-şi manifeste cât mai neîntârziat voinţa de a nu le accepta; el nu este obligat să le reexpedieze trimiţătorului, suportând astfel cheltuielile de transport, dar, dacă nu o face, trebuie să denunţe fapta autorităţilor. Dacă darul sau folosul este predat unei persoane din familia funcţionarului, primirea se consideră realizată numai atunci când funcţionarul, aflând despre remiterea folosului şi fiind conştient că acesta îi este destinat lui, în considerarea efectuării unui act de serviciu, se hotărăşte să-l păstreze123”. În ceea ce ne priveşte socotim că

121 Trib. Municip. Bucureşti, Secţia a II-a pen., dec. nr. 2254/1984, în V.

Papadopol. St. Daneş, Repertoriu de practică judiciară în materie penală pe anii 1981 - 1986, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1988, p. 196.

122 A se vedea V. Dobrinoiu, Corupţia în Dreptul penal român, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 127.

123 V. J. Baumann, op. cit., p. 18-19. Nu este suficient – scrie, în acest sens, E. Garcon – ca una din persoanele apropiate funcţionarului, „soţia ori

VALERICĂ DABU, LOREDANA RADU

90

primirea indirectă nu poate fi restrânsă numai la sfera persoanelor din familia funcţionarului, ci trebuie să includă şi alte persoane cum ar fi prieteni, persoane de încredere ale acestuia etc. potenţiali beneficiari sau intermediari ce intra în sfera noţiunii „altul”, dar cu ştirea şi accepţiunea funcţionarului.

Socotim că, dacă bunul, banii sau folosul este predat unui membru al familiei, sau unei alte persoane agreate de funcţionar se consideră că funcţionarul a săvârşit infracţiunea de luare de mită în momentul în care funcţionarul aflând despre primire, conştient fiind că predarea-primirea s-a efectuat în considerarea satisfacerii cererii corupătorului nu reacţionează în sensul respingerii, restituirii, denunţării, totul în scopul fie că ulterior urmează să-l primească el de la intermediar sau să-l lase acestuia.124

„Primirea mitei poate fi simulată mai mult sau mai puţin, cum ar fi sub forma unei remunerări pentru o prestaţie fictivă. În acest caz, faptul remunerării unui funcţionar pentru o prestaţie fictivă nu-l incriminează în mod automat pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită, atâta vreme cât nu s-a stabilit caracterul simulat al prestaţiei respective şi legătura de cauzalitatea între prestaţie şi actul pe care funcţionarul urmează să-l îndeplinească în viitor, în virtutea atribuţiilor de serviciu.”125

fiul său, de exemplu, să fi acceptat ofertele; se poate ca aceste persoane să se fi lăsat corupţie fără participarea funcţionarului. Cu siguranţă, el nu va fi vinovat dacă a ignorat aceste practici sau chiar dacă, cunoscându-le, nu le-a aprobat” (op. cit., p. 428, nr. 60)., apud V. Dobrinoiu, Corupţia în Dreptul penal român, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 128.

124 A se vedea, şi V. Dobrinoiu, Corupţia…, op. cit., p. 128. 125 A se vedea, B. Corbuz, op. cit., C.F. Uşvat, op. cit., p.135.

MIRELA ELENA NEGRUŢIU

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

Mirela Elena Negruţiu Procuror la

Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara

Activity of the criminal law is a basic principle in criminal law enforcement in time, a corollary of the constitutional principle of the legality of the criminalization and of the punishment which provides that criminal law applies to offences committed during the time the respective law is in force.

The evolution of the legal system frequently records cases of succession of criminal laws that, although criminalize the same offence, modify either the conditions of incrimination or the enforcement regime, which leads to an apparent conflict of laws in time.

Concept. Activitatea legii penale este un principiu de bază în materia aplicării legii penale în timp, un corolar al principiului constituţional al legalităţii incriminării şi pedepsei, care stipulează că legea penală se aplică infracţiunilor săvârşite în timpul cât ea se află în vigoare.

Evoluţia sistemului legislativ înregistrează însă frecvent cazuri de succesiuni de legi penale care, deşi incriminează aceeaşi faptă, modifică fie condiţiile de incriminare, fie regimul sancţionator, ceea ce conduce la un aparent conflict al legilor în timp, în condiţiile în care raportul juridic penal născut prin săvârşirea unei infracţiuni sub imperiul unei legi este judecat sub imperiul alteia, care i-a succedat. În realitate însă, doar una din legile succesive va reglementa raportul juridic, iar teoria dominantă astăzi în doctrina şi legislaţia penală este teoria

91

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

92

extraactivităţii legii mai favorabile, justificată prin aceea că dacă legea mai veche este mai blândă urmează a fi aplicată deoarece era în vigoare la momentul comiterii faptei şi pe aceasta făptuitorul este prezumat că a cunoscut-o, iar dacă legea nouă este mai blândă se aplică aceasta deoarece surplusul de pedeapsă prevăzut în legea veche nu mai are justificare legală. Prin urmare, literatura de specialitate relevă că extraactivitatea legii mai favorabile este „bidimensională”, respectiv legea veche ultraactivează, iar legea nouă retroactivează, aplicându-se una dintre acestea, şi anume, aceea care generează regimul juridic penal mai favorabil făptuitorului.1

Identificarea legii. Principiul aplicării legii mai

favorabile acceptat pentru faptele în curs de judecată, a fost introdus şi în ce priveşte pedepsele definitive de legiuitorul din 1968.

Astfel, în actualul Cod penal sunt reglementate trei ipoteze, respectiv, la art. 13 C.pen. aplicarea obligatorie a legii mai favorabile faptelor în curs de judecată, la art. 14 C.pen. aplicarea obligatorie a legii mai favorabile pedepselor definitive şi la art. 15 C.pen. aplicarea facultativă a legii mai favorabile pedepselor definitive.

În ce priveşte faptele în curs de judecată aplicarea legii mai favorabile presupune existenţa următoarelor condiţii: succedarea a două sau mai multe legi penale între data comiterii faptei şi data judecării ei; fiecare dintre legile succesive să fi incriminat fapta respectivă (se diferenţiază de neretroactivitatea legii penale de incriminare şi de retroactivitatea legii de dezincriminare); condiţiile de incriminare, de tragere la răspundere penală ori de sancţionare prevăzute de legile succesive să fie diferenţiate (în cazul

1 M. Basarab, V. Paşca ş.a., Codul penal comentat, vol. I. Partea

generală, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, pag. 52 şi urm.

MIRELA ELENA NEGRUŢIU

93

conţinutului identic al normei de incriminare se va aplica întotdeauna legea nouă); faptele prevăzute de legea penală să nu fie definitiv judecate până la data intrării în vigoare a legii penale noi (în practică s-a statuat însă că aplicarea legii mai favorabile are loc şi în situaţiile în care judecata este reluată ca urmare a admiterii unei căi extraordinare de atac, chiar dacă legea nouă, mai favorabilă, a fost adoptată după rămânerea definitivă a hotărârii, dar înainte de soluţionarea căii extraordinare de atac.

Aplicarea legii mai favorabile faptelor în curs de judecată este întotdeauna obligatorie. Ea vizează numai infracţiunile săvârşite sub imperiul legii vechi, având în vedere că în condiţiile continuării activităţii infracţionale în cazul infracţiunilor continue, continuate şi de obicei după intrarea în vigoare a legii noi se exclude aplicarea legii mai favorabile, infracţiunile considerându-se săvârşite exclusiv sub imperiul noii legi, singura aplicabilă în cauză.

Totuşi, în literatură s-a exprimat opinia că, în cazul infracţiunilor continue sau continuate a căror executare a fost începută sub legea veche mai favorabilă şi epuizate sub legea nouă mai nefavorabilă s-ar aplica prevederile art. 13 C.pen. cu privire la actele ce au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii noi2, în lumina practicii CEDO (cauza Puhk contra Estoniei privind o infracţiune continuă de evaziune fiscală).

În cazul pedepselor definitive aplicarea obligatorie a legii mai favorabile, potrivit art. 14 C.pen., presupune îndeplinirea următoarelor condiţii: să existe o hotărâre de condamnare la o pedeapsă; să intervină o lege penală nouă înainte de executarea pedepsei ori în timpul executării acesteia, dar înainte de executarea integrală a pedepsei; legea penală

2 Drd. M. Udroiu, prof. univ. dr. O. Predescu, Principiul neretroactivităţii

legii penale. Standarde europene şi dreptul penal roman, Revista Dreptul nr. 4/2008, pag. 263 - 291.

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

94

nouă să prevadă o pedeapsă mai uşoară decât pedeapsa prevăzută de legea în temeiul căreia s-a pronunţat hotărârea definitivă (legea mai favorabilă nu poate fi decât legea nouă); pedeapsa aplicată prin hotărârea definitivă să depăşească maximul pedepsei prevăzute de legea nouă (criteriul de stabilire a legii mai favorabile rezultă că este numai compararea pedepsei şi nu se va putea aplica în cazul în care legea nouă prevede pedepse alternative, dar menţine tipul şi limitele de pedeapsă prevăzute în legea veche). Aplicarea obligatorie a legii mai favorabile pedepselor definitive are doar rolul de a înlătura surplusul de pedeapsă care depăşeşte maximul prevăzut de legea nouă.

Aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive presupune îndeplinirea următoarelor condiţii: să fi intervenit o lege nouă mai favorabilă care să prevadă un maxim special al pedepsei închisorii mai redus decât cel prevăzut de legea veche; legea nouă să fi intervenit în perioada de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare până la executarea integrală a pedepsei; pedeapsa aplicată definitiv să fie pedeapsa închisorii (nu amenda); pedeapsa aplicată să fie mai mică decât maximul special prevăzut de legea nouă. Când sunt îndeplinite aceste condiţii, instanţa va aprecia dacă este cazul să reducă sau să menţină pedeapsa aplicată ţinând seama de criteriile prevăzute de art. 15 alin. (1) C.pen. (infracţiunea săvârşită, persoana condamnatului, conduita acestuia) şi de limitele de reindividualizare a pedepsei stipulate expres.

În noul Cod penal se renunţă la aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive (pentru o aplicare cât mai fidelă a principiului separaţiilor puterilor în stat).

Reperele identificării. La stabilirea legii mai favorabile, doctrina juridică şi practica judiciară au identificat

MIRELA ELENA NEGRUŢIU

95

două reguli care trebuie respectate, şi anume, regula excluderii lex tertia, respectiv, determinarea legii mai favorabile în mod concret, de la caz la caz, iar nu în mod abstract.

În ce priveşte regula excluderii lex tertia, aceasta însemnă că nu se pot combina dispoziţii mai favorabile inculpatului din legile succesive pentru a crea acestuia o lege mai favorabilă. În literatură şi practică nu există însă o concepţie unitară a conceptului de lex tertia. Dominantă pare a deveni opinia că prin interdicţia creării unei lex tertia este oprită doar combinarea dispoziţiilor din legile succesive care nu pot fi aplicate autonom în raport cu fiecare instituţie juridică ce se aplică în cauză. Astfel, dispoziţiile privitoare la condiţiile de existenţă a recidivei şi a concursului de infracţiuni şi regimul sancţionator al acestora, ca dispoziţii legale de sine stătătoare, se compară între ele independent de dispoziţiile de incriminare. În acelaşi sens ar trebui aplicate şi cele care reglementează executarea pedepsei, inclusiv liberarea condiţionată.

Referitor la determinarea legii mai favorabile în cazul dat, s-a apreciat că presupune compararea consecinţelor pe care le-ar avea asupra cauzei condiţiile de incriminare din legile succesive, condiţiile de tragere la răspundere penală şi condiţiile de sancţionare, şi în raport de toate acestea se va stabili ca mai favorabilă legea care instituie regimul juridic cel mai favorabil inculpatului.

Astfel, în ce priveşte condiţiile de incriminare se va aprecia ca mai favorabilă legea care condiţionează existenţa infracţiunii tip sau a formei agravate ori calificate de anumite împrejurări pe care fapta dedusă judecăţii nu le îndeplineşte (ex. incriminarea sustragerii produselor petroliere). De asemenea, condiţiile de incriminare vor fi analizate din perspectiva comparării tuturor condiţiilor în care se săvârşeşte acţiunea ori inacţiunea în raport de locul, timpul, modalităţile de acţiune, condiţiile privind persoana infractorului sau a

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

96

victimei, forma de vinovăţie, mobilul ori scopul în care se săvârşeşte infracţiunea. Din acest punct de vedere este mai favorabilă legea care, în cazul dat, face să nu fie întrunite elementele infracţiunii în forma agravată sau calificată ori să fie întrunite doar elementele formei atenuate a infracţiunii de bază.

Din perspectiva condiţiilor tragerii la răspundere penală se va analiza măsura în care legile penale succesive instituie condiţii diferite pentru promovarea şi exercitarea acţiunii penale. Prin urmare, este mai favorabilă legea care pune mai multe condiţii (ex. condiţionează punerea în mişcare a acţiunii penale de plângerea părţii vătămate ori de autorizarea unui anumit organ) dacă acestea nu erau îndeplinite în cauză, precum şi legea care prevede posibilitatea retragerii plângerii sau împăcării părţilor, dacă în cauză există asemenea manifestări de voinţă. De asemenea, este mai favorabilă legea penală care prevede termene de prescripţie mai scurte, dacă în cauză se pune problema prescrierii răspunderii penale.

Analiza comparativă a regimului sancţionator, în cazul în care legile succesive prevăd pedepse diferite, conduce evident la aprecierea mai favorabilă a legii care prevede pedeapsa cea mai uşoară. Când însă legile succesive prevăd pedepse de aceeaşi natură, determinarea legii mai favorabile nu se face în abstract, comparând limitele maxime sau minime ale pedepsei, ci trebuie identificat ansamblul criteriilor de individualizare a pedepsei.

S-a exprimat opinia că, nefiind posibilă stabilirea legii penale mai favorabile printr-o simplă comparaţie, se impune ca acuzarea, în cazul invocării legii penale mai favorabile, să explice cu ocazia calificării juridice a faptei şi raţiunile opţiunii pentru legea mai favorabilă, iar instanţa să motiveze alegerea

MIRELA ELENA NEGRUŢIU

97

legii mai favorabile pentru a putea fi cenzurată argumentarea în procedura de reformare şi casare.3

În materia pedepselor complementare este instituit un regim derogator, fiind guvernate întotdeauna de legea nouă, respectiv se stipulează că dacă legea veche e mai favorabilă pedepsele complementare care au corespondent în legea nouă se aplică în conţinutul şi limitele prevăzute de aceasta, iar cele care nu sunt prevăzute în legea nouă nu se mai aplică.

Regimul pedepselor complementare, al măsurilor de siguranţă şi al măsurilor educative, în ce priveşte aplicarea obligatorie a legii mai favorabile pedepselor definitive prevede o regulă similară, respectiv că în măsura în care nu sunt executate, dacă nu sunt prevăzute în legea nouă, ele nu se mai execută, iar cele care au corespondent în legea nouă se execută în conţinutul şi în limitele prevăzute de această lege.

Acest regim derogator este înlăturat în dispoziţiile noului Cod penal şi se reglementează distinct aplicarea legii penale mai favorabile în cazul măsurilor educative, având în vedere regimul juridic diferit de al pedepselor complementare ori a măsurilor de siguranţă.4

În ce priveşte dispoziţiile art. 15 C.proc.pen. s-a statuat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie5, într-un recurs în interesul legii, că modificarea înţelesului noţiunii de consecinţe deosebit de grave, potrivit art. 146 C.pen. nu poate schimba încadrarea juridică dată faptei prin hotărârea judecătorească rămasă definitivă, întrucât modificarea înţelesului acestei noţiuni nu este identică cu cerinţa de a interveni o lege care prevede o pedeapsă mai uşoară. De asemenea, instanţa supremă a apreciat

3 Dr. L. Coraş, Aplicarea legii penale în timp din perspectiva Legii nr.

286/2009 privind Codul penal, Revista Dreptul nr. 4/2010, pag. 64 - 74. 4 L.-A. Lascu, Aplicarea legii penale române în timp în lumina noului

Cod penal, Revista Dreptul nr. 7/2010, pag. 33-46. 5 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, dec. nr. 8/2007,

publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 733 din 30 octombrie 2007.

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

98

că în cazul cererilor de liberare condiţionată formulate în baza art. 59 şi art. 60 C.pen. pentru infracţiuni comise anterior adoptării Legii nr. 140/1996, fracţiunile din pedepsele aplicate ce trebuie executate sunt cele prevăzute de dispoziţiile legale mai sus arătate nemodificate prin actul normativ indicat6.

Aplicare în timp. Cale procesuală de aplicare. În ce priveşte aplicarea obligatorie a legii penale mai favorabile (până la judecarea definitivă a cauzei, reglementată de art. 13 C.pen. precum şi în cazul pedepselor definitive, conform art. 14 C.pen.) organele judiciare în faţa cărora se află cauza au obligaţia de a identifica şi a face aplicarea acestui principiu, întrucât este strâns legat de principiul legalităţii incriminării şi pedepsei. Prin urmare, dacă succesiunea de legi există înainte de trimiterea în judecată, rechizitoriul trebuie să cuprindă şi dispoziţii privind legea penală mai favorabilă aplicabilă în cauză. Aşa cum am arătat mai sus, pe parcursul desfăşurării procesului penal apariţia unor legi succesive trebuie avută în vedere de instanţa în faţa căreia se află cauza (până la judecarea definitivă ori ca urmare a rejudecării în urma admiterii unei căi extraordinare de atac), în timp ce instanţele de executare vor proceda din oficiu la aplicarea obligatorie a legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive.

Singura situaţie în care persoanei în cauză îi revine iniţiativa de a solicita aplicarea legii penale mai favorabile este cea reglementată de art. 15 C.pen., respectiv aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive, când condamnatul o poate invoca pe calea unei contestaţii la executare întemeiate pe dispoziţiile art. 461 lit. d) C.proc.pen., legea mai favorabilă fiind o cauză de micşorare a pedepsei.

6 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, dec. nr. 25/2007.

MIRELA ELENA NEGRUŢIU

99

Reglementări susceptibile de discuţie în acest domeniu.

a) Reducerea limitelor pedepsei în temeiul art. 320¹ C.proc.pen.

Art. 320¹ C.proc.pen. introdus prin Legea nr. 202/2010 instituie o procedură de judecată simplificată în cazul recunoaşterii vinovăţiei până la începerea cercetării judecătoreşti, având ca rezultat judecarea cu celeritate, dar şi reducerea limitelor de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracţiunea dedusă judecăţii (cu o treime în cazul pedepsei închisorii şi cu o pătrime în cazul pedepsei amenzii), cu excepţia cazului în care acţiunea penală vizează o infracţiune care se pedepseşte cu detenţiunea pe viaţă.

Prin decizia nr. 1470 din 8 noiembrie 20117 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 320¹ C.proc.pen., Curtea Constituţională reţinând că, din perspectiva conţinutului, acordul de recunoaştere a vinovăţiei are o dublă natură, pe de o parte instituţie procesuală, iar pe de altă parte, instituţie de drept material, astfel încât prevederile acestui text sunt neconstituţionale în măsura în care nu permit aplicarea legii penale mai favorabile tuturor situaţiilor juridice născute sub imperiul legii vechi şi care continuă să fie judecate sub legea nouă, până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare. Prin urmare, în cazul situaţiilor tranzitorii, când inculpaţii au fost trimişi în judecată sub imperiul legii vechi şi la intrarea în vigoare a noii legi depăşiseră momentul procesual al începerii cercetării judecătoreşti, trebuie să se ţină seama de caracterul mixt al dispoziţiilor art. 320¹ C.proc.pen., care consacră caracterul mai blând prin reducerea limitelor de pedeapsă.

Textul a fost pus în acord cu decizia Curţii Constituţionale prin adoptarea art. IX din O.U.G. nr.

7 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 853 din 2 decembrie 2011

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

100

121/20118, potrivit căruia, în cauzele aflate în curs de soluţionare în care cercetarea judecătorească a început înainte de apariţia Legii nr. 202/2010 dispoziţiile art. 320¹ C.proc.pen. se aplică la primul termen de judecată cu procedură completă, sens în care a revenit instanţelor de judecată obligaţia ca în toate aceste situaţii tranzitorii să îl întrebe pe inculpat dacă înţelege să se prevaleze de judecata în baza recunoaşterii vinovăţiei.

Urmare deciziei Curţii Constituţionale aplicarea dispoziţiilor art. 320¹ C.proc.pen., ca lege penală mai favorabilă, dar şi ca instituţie de drept procesual penal, se aplică şi în cazul rejudecării după extrădare/predare în baza unui mandat european de arestare, potrivit dispoziţiilor art. 522¹ alin. (2) C.proc.pen., rejudecarea cauzei după admiterea în principiu urmând a se face potrivit regulilor privind judecata în primă instanţă.

În doctrină9 s-a exprimat opinia că şi în cazul rejudecării ca urmare a admiterii cererii de revizuire după condamnarea la CEDO pentru încălcarea dreptului la un proces echitabil se poate pune problema aplicabilităţii dispoziţiilor art. 320¹ C.proc.pen., în concret, în funcţie de considerentele hotărârii CEDO şi de cadrul fixat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie urmare a cererii de revizuire. S-a considerat însă că nu este admisibilă invocarea nedozării pedepsei în condiţiile art. 320¹ C.proc.pen. pe calea revizuirii în cazul deciziilor Curţii Constituţionale, întemeiată pe dispoziţiile art. 408² C.proc.pen., întrucât nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile, pe de o parte, ca în cauza în care s-a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere să fi fost ridicată o excepţie de neconstituţionalitate pe care Curtea Constituţională să o fi admis, iar pe de altă parte,

8 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 121 din 29 decembrie 2011. 9 Dr. Camelia Bogdan, Aspecte jurisprudenţiale privind aplicarea

procedurii de judecată prevăzute de art. 320¹ C.pr.pen., Revista Doctrină şi jurisprudenţă, pag. 21

MIRELA ELENA NEGRUŢIU

101

soluţia pronunţată în cauză să se fi întemeiat pe dispoziţia legală declarată neconstituţională. Totodată, acelaşi autor apreciază că este inadmisibilă solicitarea aplicării dispoziţiilor art. 320¹ C.proc.pen. pe calea contestaţiei la executare întemeiate pe dispoziţiile art. 461 lit. d) C.proc.pen., având în vedere că aceasta este un mijloc procesual de rezolvare a incidentelor ivite în cursul executării hotărârii, iar în atare caz nu se poate invoca nelegalitatea şi netemeinicia unei hotărâri penale definitive, ci numai nelegalitatea ce s-ar putea constata prin punerea în executare a hotărârii.

b) Noua reglementare a prescripţiei. În anul în curs, au fost aduse modificări în materia

prescripţiei. În primul rând, prin Legea nr. 27/201210 a fost modificat art. 121 C.pen. privind prescripţia răspunderii penale, extinzându-se caracterul imprescriptibil al răspunderii penale de la infracţiunile contra păcii şi omenirii la infracţiunile prevăzute de art. 174-176 C.pen., precum şi la infracţiunilor intenţionate care au avut ca urmare moartea victimei. Pentru noile categorii de infracţiuni s-a prevăzut condiţia de a nu se fi împlinit termenul de prescripţie la data intrării în vigoare a acestei dispoziţii.

În al doilea rând, prin Legea nr. 63/201211 s-a modificat termenul prescripţiei speciale prevăzut la art. 124 C.pen., statuându-se că prescripţia înlătură răspunderea penală oricâte întreruperi ar interveni, dacă termenul prevăzut în art. 122 este depăşit cu încă o dată (încă o jumătate era prevăzut în textul anterior).

Cu privire la aceste modificări, având în vedere cele arătate anterior, referitoare la faptul că analizarea legii mai favorabile se apreciază, în concret, plecând în primul rând de la identificarea legii care conţine condiţii care pun piedici

10 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 180 din 20 martie 2012. 11 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 258 din 19 aprilie 2012.

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

102

antrenării răspunderii penale, apreciez că atât imprescriptibilitatea pentru noile infracţiuni, cât şi majorarea termenului de prescripţie specială vor putea fi luate în considerare numai în ce priveşte faptele comise după intrarea în vigoare a noilor texte, în celelalte cazuri fiind incidente dispoziţiile privind aplicarea legii penale mai favorabile.

IRINEL VALERIU CRUDU

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI

DREPTURILE CONEXE

Irinel Valeriu Crudu Procuror la

Parchetul de pe lângă Judecătoria Gheorgheni

Offences having as object copyrights raise numerous probation dilemmas for which the author tries to find solutions in the existing procedural frame.

I. Competenţa În conformitate cu dispoziţiile art. 25 C.proc.pen.

competenţa materială în cazul infracţiunilor având ca obiect infracţiunile privind drepturile de autor şi drepturile conexe aparţine judecătoriei, urmărirea penală efectuându-se de organele de cercetare penală sub coordonarea procurorului de la parchetul de pe lângă judecătorie întrucât dispoziţiile art. 27 pct. 1, lit. e¹) C.proc.pen. care stabileau competenţa materială a acestor infracţiuni în sarcina tribunalelor şi pe cale de consecinţă urmărirea penală efectuându-se de organele de cercetare penală sub coordonarea procurorului de la parchetul de pe lângă tribunal a fost abrogate prin art. XVIII, pct. 3 din Legea nr. 202/2010.

De asemenea, dispoziţiile art. XXIV din Legea nr. 202/2010 care conţin dispoziţii tranzitorii cu privire la competenţă rezultă că în cazul infracţiunilor privind drepturile de autor şi drepturile conexe dacă organele de urmărire penală erau sesizate (plângere, denunţ, sesizare din oficiu) înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi (Legea nr. 202/2010 a intrat în vigoare la 25 noiembrie 2010) rămân competente. Astfel,

103

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

dacă organele de organele de cercetare penală au fost sesizate prin una din cele 3 (trei) forme prevăzute de art. 221, alin. (1) C.proc.pen. la data de 24 noiembrie 2010 activitatea de urmărirea penală se efectuează de organele de cercetare penală sub coordonarea procurorului de la parchetul de pe lângă tribunal urmând ca să fie sesizată judecătoria, o derogare legală prev. de art. XXIV, alin. (5), ultima teză din Legea nr. 202/2010 de la art. 209, alin. (4) C.proc.pen. care stabilesc că este competent să efectueze urmărirea penală şi să exercite supravegherii activităţii de cercetare penală procurorul de la parchetul corespunzător instanţei care potrivit legii, judecă în primă instanţă cauza.

104

Precizare a) dacă s-au efectuat acte premergătoare în cauze

având ca obiect infracţiunile privind drepturile de autor şi drepturile conexe înainte de 25 noiembrie 2010 când a intrat în vigoare Legea nr. 202/2010 activitatea de urmărire penală se va desfăşura de organele de cercetare penală sub coordonarea procurorului de la parchetul de pe lângă judecătorie.

b) de asemenea, conform dispoziţiilor art. 34 din noul C.proc.pen. […] care stabilesc competenţa materială a judecătoriei în funcţie de limitele specială de pedeapsă, infracţiunile având ca obiect drepturile de autor şi drepturile conexe sunt de competenţa judecătoriei, activitatea de urmărire penală fiind efectuată de organele de cercetare penală sub coordonarea procurorului de la parchetul de pe lângă judecătorie, ţinând cont că limitele de pedeapsă pentru infracţiunile având ca obiect infracţiunile privind drepturile de autor şi drepturile conexe prevăzute în art. 139 şi urm. din Legea nr. 8/1996 sunt de până la 5 ani închisoare sau amendă penală, cu excepţia situaţiei când prin comiterea respectivelor fapte s-au produs consecinţe deosebit de grave, au fost comise de grupuri organizate ori au fost comise în scopuri comerciale

IRINEL VALERIU CRUDU

105

când limitele maxime de pedeapsă sunt între 12 şi 15 ani determinând ca activitatea de urmărire penală să fie desfăşurată de organele de cercetare penală sub coordonarea procurorului de la parchetul de pe lângă tribunal.

II. Particularităţi privind cercetarea la faţa locului

în cazul infracţiunilor informatice a) Noţiunea, obiectivele şi importanţa cercetării la faţa

locului Noţiunea de cercetare la faţa locului Locul săvârşirii unei fapte reprezintă locul cel mai

important pentru ancheta penală, fiind de cele mai multe ori punctul de plecare al investigării criminalistice. Aici vor fi descoperite urmele infractorilor şi ale victimelor, vizibile, ori în stare latentă, lăsate intenţionat, din neglijenţă ori din ignoranţă.

Urmele vor fi descoperite şi interpretate după criterii ştiinţifice, consacrate de practica şi teoria criminalisticii, pentru a servi la aflarea adevărului.

Cercetarea la faţa locului se înscrie printre activităţile ce contribuie în mod esenţial la realizarea scopului procesului penal. Conform art. 129 alin. (1) C.proc.pen., „cercetarea la faţa locului se efectuează atunci când este necesar să se facă constatări cu privire la situaţia locului săvârşirii infracţiunii, să se descopere şi să se fixeze urmele infracţiunii, să se stabilească poziţia şi starea mijloacelor materiale de probă şi împrejurările în care infracţiunea a fost săvârşită”. Aşadar, cercetării la faţa locului îi este atribuită o semnificaţie deosebită, de ea depinzând direct aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, inclusiv cu privire la persoana făptuitorului.

Cercetarea la faţa locului este cunoscută în legislaţiile occidentale şi ca "cercetarea scenei infracţiunii" sau "scena crimei", cum este de exemplu cazul sistemului judiciar de tip anglo-saxon sau american.

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

Referitor la înţelesul termenului de "faţa locului" sau de "loc al săvârşirii faptei", aşa cum este folosit în practică sau în literatura de specialitate (sau scena infracţiunii), trebuie făcută o precizare: "prin această expresie se are în vedere nu numai locul propriu-zis al săvârşirii infracţiunii, ci şi zonele mai apropiate sau alte locuri din care se pot desprinde informaţii referitoare la pregătirile, comiterea şi urmările faptei, inclusiv căile de acces şi de retragere a autorului din câmpul infracţional".

106

Cercetarea la faţa locului se deosebeşte de percheziţie prin sfera de acţiune, scopul urmărit, deşi ambele procedee probatorii prezintă o serie de aspecte comune în ceea ce priveşte metodele de cercetare ori unele din obiectivele urmărite. Astfel limitele locului săvârşirii faptei sunt date de extinderea suprafeţei deţinătoare de urme ale infracţiunii, pe când limitele locului percheziţionat sunt determinate de folosinţa exclusivă a anumitei persoane.

În art. 30 alin. (4) C.proc.pen. este definită noţiunea de "locul săvârşirii infracţiunii". Aşadar, conform acestui articol, „prin "locul săvârşirii infracţiunii" se înţelege locul unde s-a desfăşurat activitatea infracţională, în totul sau în parte, ori locul unde s-a produs rezultatul acesteia”.

Importanţa cercetării la faţa locului Importanţa acestei activităţi rezidă în faptul că organul

de urmărire penală percepe nemijlocit împrejurările în care a acţionat infractorul, obiectele folosite sau atinse de către acesta, putându-se obţine probe deosebit de preţioase în cauză. Aşadar, această activitate reprezintă condiţia de bază pentru soluţionarea cu succes a cauzelor penale, întrucât, în marea majoritate a cazurilor, rezultatele obţinute constituie punctul de plecare, care determină direcţiile în care se vor desfăşura ulterior cercetările. Cercetarea la faţa locului reprezintă singura modalitate de obţinere a probelor în prima fază a cercetărilor.

IRINEL VALERIU CRUDU

107

Faptul că organul de urmărire penală şi instanţa de judecată au posibilitatea să investigheze direct locul săvârşirii faptei şi să evalueze consecinţele infracţiunii, să stabilească împrejurările în care a fost comis actul penal şi să-l identifice pe autor, prin descoperirea, fixarea, ridicarea şi cercetarea urmelor, a mijloacelor materiale de probă, este de natură să contribuie la realizarea scopului procesului penal.

Locul săvârşirii unei infracţiuni este cel mai bogat în urme sau date referitoare la actul infracţional şi la autorul acestuia. Aşadar, cercetarea la faţa locului este utilă nu numai la descoperirea urmelor sau la surprinderea acelor împrejurări de natură să conducă la demascarea infractorului, ci şi la cunoaşterea nemijlocită de către procuror, apărător şi instanţa de judecată a locului respectiv.

Cercetarea la faţa locului prezintă o importanţă deosebită şi sub aspectul prevenirii şi descoperirii operative a faptelor şi a făptuitorilor, implicit împiedicarea acestora de a comite şi alte fapte antisociale, organele judiciare fiind obligate "să strângă date cu privire la împrejurările care au determinat, înlesnit sau favorizat săvârşirea infracţiunii, şi, în scopul împiedicării acestora de a comite şi alte fapte antisociale”.

Importanţa cercetării la faţa locului este subliniată în literatura de specialitate şi datorită faptului că aceasta este un procedeu probator deosebit de relevant pentru aflarea adevărului.

Cercetarea la faţa locului contribuie la identificarea făptuitorului, la stabilirea datelor necesare privind personalitatea acestuia şi la modul de operare folosit. Aşadar, acest procedeu probator reprezintă, de cele mai multe ori, singura modalitate de obţinere a probelor în faza iniţială dobândeşte o semnificaţie deosebită în realizarea scopului procesului penal, valoarea ei probatorie dobândind substanţă numai în măsura în care rezultatele sale se coroborează cu celelalte probe şi mijloace de probă administrate în cauză.

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

Fazele cercetării la faţa locului în cazul infracţiunilor privind drepturile de autor.

108

Cercetarea la faţa locului în cazul infracţiunilor privind drepturile de autor prezintă din punct de vedere tehnic, multe asemănări cu percheziţia sistemelor informatice. Cercetarea la faţa locului are ca scop computerul, monitorul, tastatura, dispozitivele externe de memorie, dischete, hard-discul, imprimanta, manuale de calculator. Totodată investigarea vizează şi agende cu nume şi adrese de e-mail, parole, adrese de web sau diverse însemnări în legătură cu fapta.

Cercetarea la faţa locului în cazul infracţiunilor privind drepturile de autor cuprinde o cercetare în faza statică şi o cercetare în faza dinamică.

Faza statică are în vedere constatarea stării de fapt, neintervenindu-se sub nici o formă asupra aparaturii, care nu trebuie pornită, dar nici oprită dacă funcţionează. Sistemele de calcul de la locul cercetat, datele afişate pe monitor sunt fixate prin fotografiere şi înregistrări video. În cazul în care o persoană se află în faţa computerului, aceasta trebuie îndepărtată imediat.

Faza dinamică cuprinde etapele de colectare, examinare şi analiză a probelor, pe care investigatorul trebuie să le parcurgă în procesul investigare. În această fază participă toţi membrii echipei de investigare şi sunt folosite toate mijloacele tehnico-ştiinţifice criminalistice aflate la dispoziţia echipei de investigare. În faza dinamică, cercetarea computerului este efectuată de către un specialist pregătit în combaterea criminalităţii informatice .

Fixarea rezultatelor cercetării la fata locului în cazul

infracţiunilor informatice Potrivit prevederilor art. 131 C.proc.pen., cercetarea la

faţa locului se încheie printr-un proces-verbal, care reprezintă mijlocul procedural principal de fixare a rezultatelor acestui

IRINEL VALERIU CRUDU

109

procedeu probator. Procesului-verbal i se pot anexa fotografii, schiţe, desene sau alte asemenea lucrări. Procesul-verbal încheiat în scopul fixării rezultatelor cercetării la faţa locului face parte din mijloacele de probă cu o valoare puternică în soluţionarea cauzei penale.

Schiţa locului faptei are ca scop fixarea şi prezentarea în ansamblu a locului faptei, a modului în care sunt dis puse în plan obiectele şi urmele infracţiunii, precum şi a distanţelor sau a raportului de poziţie dintre acestea.

Fotografia judiciară executată la faţa locului face parte dintre cele mai importante mijloace de fixare a rezultatelor cercetării, chiar dacă aceasta este considerată o modalitate auxiliară procesului-verbal.

Înregistrarea video judiciară reprezintă un mijloc modern de fixare a rezultatelor cercetării la faţa locului.

Etapele procesului de investigare a infracţiunilor

privind drepturile de autor Percheziţia calculatorului şi cercetarea la faţa locului în

cazul infracţiunilor informatice cuprind din punct de vedere tehnic aceleaşi etape de investigare. Etapele de investigare a infracţiunilor informatice sunt următoarele:

a) pregătirea investigării; b) colectarea probelor; c) examinarea probelor; d) analiza probelor; e) raportarea rezultatelor obţinute. a) Pregătirea investigării Pregătirea investigării cuprinde următoarele activităţi:

pregătirea echipei de investigare, pregătirea instrumentelor de investigare, obţinerea documentelor necesare desfăşurării procesului de investigare

Pregătirea echipei de investigare

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

Rolul primelor organe judiciare sosite la faţa locului

110

Primele organe de cercetare care ajung la locul faptei sunt responsabile cu:

a) identificarea scenei infracţiunii; b) protejarea locului infracţiunii; c) conservarea probelor temporare şi fragile. a) Identificarea scenei infracţiunii Primele organe de cercetare sosite la faţa locului sau la

locul de desfăşurare a percheziţiei domiciliare sunt, de regulă, organele de cercetare ale poliţiei. Aşadar, poliţiştii care ajung primii la locului faptei sau la locul de desfăşurare a percheziţiei domiciliare trebuie să identifice întinderea scenei infracţiunii sau a locului percheziţionat şi să stabilească un perimetru. Acesta poate include numai o zona a unei camere sau ar putea include diferite camere sau chiar mai multe clădiri, dacă suspectul lucrează într-o reţea de computere. Primii sosiţi la faţa locului pot începe realizarea unei liste a sistemelor care au fost implicate în săvârşirea infracţiunii şi de la care probele vor fi colectate.

Aşadar, când ajunge la locul infracţiunii, organul de cercetare trebuie să identifice ce sisteme au fost afectate, de vreme ce acestea vor fi folosite pentru a colecta probele.

b) Protejarea locului infracţiunii Imediat ce a fost identificată scena infracţiunii, organele

de cercetare trebuie să stabilească un perimetru şi să îl protejeze. Protejarea scenei infracţiunii necesită închiderea accesului în zona unde se află probele. Într-un caz de criminalitate informatică, unde sunt căutate probe digitale, toate computerele, inclusiv cele care sunt oprite sau nefuncţionale, ar trebui considerate părţi din locul săvârşirii infracţiunii. Aşadar, până se va stabili ce echipamente ar putea fi excluse, tot ce se află în acea zonă ar trebui să fie considerat o posibilă sursă de probe. Aceasta include staţiile de lucru care

IRINEL VALERIU CRUDU

111

funcţionează şi care nu funcţionează, laptop-urile, server-ele, agendele computerizate, manuale şi orice altceva din zona infracţiunii. Primele organe de cercetare sosite la faţa locului după ce au delimitat zona în care se află echipamentele electronice, vor trebui să aştepte sosirea echipei competente în investigarea echipamentelor informatice. Nici unei persoane nu ar trebui să i se permită accesul în zonă, până când zona va fi prelucrată şi ar trebui de asemenea să se înregistreze existenţa persoanelor din zonă la momentul infracţiunii.

Protejarea scenei infracţiunii presupune şi deconectarea computerului de la reţeaua Internet, pentru a evita alterarea datelor de la distanţă de către suspect sau de un complice al acestuia.

c) Conservarea probelor temporare şi fragile În situaţia când probele ar putea dispărea înainte ca

echipa de investigatori să ajungă la faţa locului, organele judiciare primele sosite la locul săvârşirii infracţiunii, trebuie să conserve probele sau să le înregistreze. Organele judiciare primele sosite la faţa locului nu trebuie să atingă nimic de la locul infracţiunii. În cursul unei anchete, poliţia poate colecta amprente, fire de păr, fibre sau alte probe fizice. Este important ca primele organe de cercetare venite la faţa locului să nu atingă nimic sau să nu încerce să facă ceva la computere, deoarece ar putea modifica, avaria sau distruge datele sau alţi factori de identificare. Organele de cercetare pot efectua fotografii ale ecranului monitorului computerului şi, de asemenea, pot să ia notiţe despre ceea ce se află în cameră.

Conservarea probelor volatile este o sarcină importantă a primelor organe de cercetare sosite la faţa locului. Datele volatile reprezintă orice date care ar putea fi pierdute odată ce s-a întrerupt alimentarea cu curent electric. Dacă există vreo sursă de probe pe ecranul monitorului, investigatorii trebuie să ia imediat măsuri pentru a păstra şi înregistra astfel de probe pentru a nu fi pierdute. De exemplu, un computer care ar putea

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

conţine probe poate fi lăsat în funcţiune şi să aibă programe deschise pe monitor, dar dacă ar avea loc o cădere de curent electric, computerul s-ar închide şi orice informaţii nesalvate în memorie ar fi pierdute. Astfel fotografierea ecranului sau notarea a ceea ce apare pe el, ar furniza o înregistrare a ceea ce era afişat care ar putea fi folosită mai târziu ca probă.

112

Rolul investigatorilor Un bun investigator în domeniul criminalităţii

informatice trebuie să posede următoarele calităţi: să posede abilităţi în domeniul descoperirii probelor; să dovedească rigurozitate în desfăşurarea procesului de investigare; să înţeleagă aspectele juridice pe care le implică fiecare etapă a procesului de investigare; să posede o pregătire corespunzătoare în domeniul investigării criminalităţii informatice.

Echipa de investigatori este formată din următoarele persoane: procurorul (şeful echipei de investigare), ofiţeri din formaţiunea judiciară competentă, experţi criminalişti, experţi tehnici sau specialişti în domeniul criminalităţii informatice.

Echipa de investigatori este în general responsabilă pentru coordonarea tuturor activităţilor de la locul săvârşirii infracţiunii.

Când investigatorii ajung la locul faptei, este important ca organele de cercetare ajunse primele la locul faptei să le furnizeze cât mai multe informaţii posibil. Dacă primele organe judiciare sosite la faţa locului au atins ceva, investigatorul trebuie să fie anunţat pentru ca această informaţie să fie adăugată într-un raport.

Echipa de investigatori reprezintă organele judiciare care au competenţa în a efectua cercetarea la faţa locului sau percheziţia domiciliară. Aşadar, echipa de investigatori are următoarele responsabilităţi:

a) Stabilirea lanţului de comandă

IRINEL VALERIU CRUDU

113

Computerele şi echipamentele de legătură ar trebui să nu fie accesate, mişcate sau transportate fără instrucţiuni explicite de la şeful echipei de investigare, care îndrumă şi controlează procesul de investigare.

Trebuie să se stabilească un lanţ de comandă, atunci când persoana care investighează incidentul ajunge la locul faptei. Şeful echipei de investigare trebuie să explice că el preia comanda, aşa că deciziile importante vor fi făcute de către el sau prezentate lui. Trebuie de asemenea, să se creeze înregistrări pentru a arăta cine a manevrat sau a posedat probele în timpul investigării, şi pentru a furniza detalii legate de felul în care probele sunt transferate în posesia altcuiva. Odată ce investigarea a început, oricine manevrează probele trebuie să semneze în momentul când a primit probele, cât şi în momentul când le-a predat, astfel încât să se înţeleagă clar cine a posedat probele într-un anumit moment.

b) Conducerea cercetării scenei infracţiunii Dacă mandatul de cercetare la faţa locului permite,

atunci investigatorii trebuie să caute toate componentele hardware, software, manuale ale sistemelor informatice, note scrise şi jurnale referitoare la funcţionarea computerelor.

Totodată mandatul de cercetare poate să se refere şi la imprimante, scanere şi la toate mediile de stocare a datelor: dischete, discuri optice (CD-uri şi DVD-uri), casete cu bandă şi hard-discuri externe.

Dacă se descoperă probe suplimentare, perimetrul care securizează scena infracţiunii ar putea fi schimbat. Investigatorul ori le va cere tehnicienilor de la locul infracţiunii să înceapă să prelucreze locul infracţiunii odată ce limitele acestuia sunt stabilite, ori investigatorul va îndeplini sarcinile unui tehnician.

Şeful echipei de investigare, va rămâne la locul infracţiunii până când toate probele au fost corect colectate şi transportate.

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

c) Menţinerea integrităţii probelor

114

Investigatorii ar trebui să protejeze probele prin acţiunile pregătitoare pentru conservarea probelor volatile, copierea hard-discului şi închiderea normală a computerului.

Investigatorii trebuie să supravegheze acţiunile desfăşurate de echipa de tehnicieni de la faţa locului, şi să le transmită toate consideraţiile ce trebuie luate bazate pe natura cazului şi cunoaşterea suspecţilor.

Rolul tehnicienilor de la faţa locului Tehnicienii de la locul infracţiunii sunt persoane

instruite în domeniul investigării criminalistice a calculatorului, care posedă cunoştinţele, priceperile şi instrumentele necesare pentru a prelucra scena unei infracţiuni. Specialiştii în investigarea criminalistică a calculatorului trebuie să aibă cunoştinţe suficiente în tehnologia computerelor şi să înţeleagă cum este structurat hard-discul, cum sistemele de fişier funcţionează, şi cum şi unde datele sunt înregistrate.

În general specialiştii în investigarea criminalistică a calculatorului sunt responsabili pentru următoarele sarcini:

a) conservarea probelor volatile şi copierea hard-discului

specialistul în investigarea criminalistică a calculatorului este responsabil cu conservarea probelor şi va face eforturi în acest scop.

Datele volatile sunt acelea care se află în memoria computerului şi constau în procesele care sunt în funcţiune. Astfel specialistul în investigarea criminalistică a calculatorului poate să obţină date din memoria unui sistem, să facă copii ale hard-discurilor înainte să închidă computerele şi să se asigure că sistemele sunt corect închise înainte de transport.

b) Închiderea computerelor pentru transport O închidere corectă a computerului este importantă

pentru a menţine integritatea probelor originale.

IRINEL VALERIU CRUDU

115

O metodă de a închide computerul este metoda standard prin închiderea tuturor programelor pentru a evita distrugerea fişierelor.

Altă metodă spune că, după ce ne asigurăm că nu există o defragmentare sau un program de verificare a hard-discului în funcţiune, computerul ar trebui să fie închis prin deconectarea conectorului de alimentare, pentru a preveni funcţionarea programelor de autodistrugere care sunt programate să funcţioneze la închiderea normală a computerului.

Dacă sistemul este închis, echipa de investigare, în general, ar trebui să confişte computerul şi să pornească sistemul într-un mediu controlat. Când se aduce sistemul în situaţia de a fi pornit, acesta nu trebuie pornit din hard-discul computerului, ci de la o dischetă de iniţializare (boot disk) pentru a preveni ca sistemul de operare să scrie pe hard-disc, astfel încât date importante nu vor fi suprascrise.

Numai după aceea se va crea o imagine în flux cu biţi (bitstream image), care este o copie exactă a hard-discului investigat.

c) Înregistrarea probelor Înainte de a fi transportate, toate probele fizice vor fi

sigilate într-o pungă şi etichetate cu iniţialele specialiştilor în investigarea criminalistică a calculatorului. Informaţiile care identifică probele sunt adăugate într-un jurnal de evidentă a probelor, astfel încât există un inventar corespunzător al fiecărei probe. În jurnalul de evidenţă a probelor se vor menţiona următoarele: timpul şi data colectării, numărul de caz şi informaţii de identificare a probelor.

Procedura de înregistrare a probelor într-un caz de criminalitate informatică cuprinde următorii paşi:

1. Obiectele investigate trebuie să fie marcate şi etichetate, şi de asemenea, trebuie întocmit un jurnal de evidenţă a probelor;

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

2. Următorul pas îl reprezintă înregistrarea analizei probelor de către specialistul în investigarea criminalistică a calculatorului care a efectuat examinarea probelor;

116

3. Investigatorul trebuie să conserve integritatea probelor prin intermediul lanţului de custodie.

Aşadar, în cele ce urmează vor fi prezentaţi în detaliu aceşti paşi:

1. Marcarea şi etichetarea probelor Probele sunt etichetate şi marcate de persoana care le ia

în custodie. Această persoană îşi scrie numele sau iniţialele numelui pe obiecte, alături de data, ora şi numărul cazului. Este de preferat să se marcheze direct probele când este posibil, deoarece etichetele se pot separa de obiectele investigate, ceea ce ar determina distrugerea lanţului custodiei. Obiectele care nu pot fi etichetate şi marcate, sunt introduse într-o pungă de plastic şi apoi sigilate, iar în cele din urmă sunt introduse într-un container care este marcat.

Jurnalul de evidenţă a probelor este un document care înregistrează toate probele colectate într-un caz de criminalitate informatică, acesta cuprinzând descrierea fiecărei probe, cine a descoperit şi colectat proba, data şi timpul colectării şi modul cum au fost dispuse probele.

Descrierea probelor ar trebui să fie detaliată pentru a diferenţia obiectele unele de altele şi ar trebui să includă, de asemenea, numere de serie şi alte numere de identificare, când este posibil. Jurnalul de evidenţă a probelor ar trebui să arate toate transferurile de custodie a probelor de la o persoană la alta. Acest proces de înregistrare în jurnal a transferului probelor reprezintă o probă tangibilă de conservare a lanţului de custodie.

2. Înregistrarea analizei probelor Persoana care analizează imaginea în flux cu biţi

(bitstream image) a hard-discului din computerul suspectului trebuie să ţină un alt tip de jurnal care să înregistreze analiza

IRINEL VALERIU CRUDU

117

probelor. Acest jurnal trebuie să arate fiecare pas al procesului de analiză, care include persoanele care au fost prezente, ce s-a făcut (de ex. executarea unui program utilitar pentru a îndepărta datele binare dintr-un fişier de schimb), rezultatul procedurii şi data şi ora.

După ce probele din hard-disc au fost evaluate pentru valoarea lor probatorie, investigatorul trebuie să înregistreze toate potenţialele probe care sunt găsite. De exemplu, dacă investigatorul deschide un fişier cu extensie ".jpg", care ar putea fi o fotografie pornografică a unui copil, el trebuie să înregistreze numele fişierului, locul unde fişierul este localizat pe hard-disc, data şi marcajul de timp şi alte proprietăţi ale fişierului.

O parte din datele care ar trebui examinate ca probe, în funcţie de tipul infracţiunii informatice, sunt prezentate mai jos:

- lista adreselor URL recent vizitate, obţinute din fişierele temporare de Internet, Web cache şi dosarele History;

- mesajele e-mail şi lista de adrese e-mail memorată în agenda suspectului; numele fişierului depinde de programul de e-mail în funcţiune;

- documente procesate în Word; - foi de calcul; - grafice în cazul pornografiei infantile; - înregistrări chat; - registrul Windows; - jurnale prezentatoare de evenimente (event viewer

logs); - jurnale de aplicaţie; - fişiere de derulare a documentelor imprimate (print

spool files). 3. Lanţul de custodie Un instrument important folosit de investigatori pentru

a proteja probele îl reprezintă "lanţul de custodie". În esenţă,

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

acesta este un mijloc de dare de seamă în legătură cu cine a atins o probă, când a atins-o şi ce a făcut cu aceea probă. Aşadar, lanţul de custodie este un mod de a demonstra că dovezile nu au fost distruse sau modificate în timp ce se aflau în grija investigatorului. În cartea sa "Criminalistica: O introducere în ştiinţa criminalisticii ("Criminalistics: An Introduction to Forensic Science"), Richard Saferstein notează: „Imposibilitatea de a demonstra lanţul custodiei poate să conducă la suspiciuni serioase în privinţa autenticităţii şi integrităţii probelor şi a examinărilor care se realizează asupra lor”.

118

Termenul de lanţ al custodiei se referă la continuitatea probelor. Lanţul de custodie reprezintă drumul pe care probele l-au urmat din momentul colectării probelor până în momentul prezentării lor în faţa instanţei.

Orice rupere a lanţului de custodie creează suspiciunea că probele au fost alterate sau înlocuite. Dovada lanţului de custodie este furnizată de mărturia persoanei care a colectat probele, arătând că proba prezentată în faţa instanţei este aceeaşi cu cea care a fost colectată, şi că această probă nu s-a alterat în timp ce a fost în custodia acestei persoane. Cu cât sunt mai puţine persoane ce au în custodie probele, cu atât va fi mai uşor să se conserve integritatea lanţului de custodie. Cea mai bună variantă este de a desemna o singură persoană care să ţină în custodie probele.

Câteodată probele din computer trebuie transportate la un laborator pentru ca datele să fie recuperate.

Astfel tehnicienii din laborator vor trebui să prezinte în faţa instanţei situaţia probelor în timpul cât acestea au fost în custodia lor, modul cum au fost stocate şi protejate probele în laborator cu facilităţi de stocare care permit securizarea computerelor într-un loc sigur atunci când nu sunt examinate. Totodată investigatorii trebuie să doteze laboratorul cu

IRINEL VALERIU CRUDU

119

echipamente care pot fi folosite acolo sau pot fi luate la locul infracţiunii. Aceste echipamente includ următoarele:

Computere laptop Laptop-ul ar trebui să aibă instalat pe el un software de

investigare şi să includă un hardware suplimentar care poate fi folosit pentru a obţine date. De exemplu, dacă este utilizat software-ul Encase, atunci poate fi inclus şi Fast Bloc în trusa de teren. Fast Bloc este un dispozitiv hardware care este ataşat de computerul investigatorului şi de hard-discul suspectului, dând posibilitatea celor două să fie conectate, împiedicând în acelaşi timp inscripţionarea pe hard-discul suspectului. În plus, ar trebui incluse şi adaptoare pentru a conecta hard-discurile la laptop-ul investigatorului.

Dischete de iniţializare şi CD-uri cu instrumente Discheta de iniţializare (boot disk) este folosită pentru a

porni un computer de pe o dischetă sau CD, astfel încât fişierele să nu fie modificate atunci când computerul porneşte. O dischetă sau un CD cu diferite instrumente pot fi de asemenea utile pentru obţinerea datelor de pe un computer. Orice instrumente incluse nu ar trebui să modifice datele.

Camere foto digitale Acestea sunt folosite pentru a fotografia ce se afişează

pe ecranul unui computer şi de asemenea pentru a fotografia scena infracţiunii. Înainte de a se ridica computerul de la locul infracţiunii, ar trebui să se fotografieze spatele computerului pentru a arăta unde au fost introduse cablurile în aparat, astfel încât computerul să poată fi montat în acelaşi fel odată ce investigarea s-a terminat.

Pungi antistatice pentru probe, etichete şi autocolante

Pungile pentru probe sunt pungi sigilate în care pot fi stocate articole pentru a preveni manevrarea neautorizată sau contaminarea cu amprente. Odată sigilată, punga trebuie să fie ruptă pentru a accesa conţinutul.

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

Pentru a transporta în siguranţă hard-discuri, plăci electronice, acestea ar trebui stocate în pungi antistatice. Etichetele şi autocolantele pot de asemenea să fie folosite pentru identificarea conţinutului pungii, arătând numărul incidentului sau alte informaţii care asociază acel articol cu un anumit caz de criminalitate informatică.

120

Stilouri, blocnotesuri şi bandă adezivă de protecţie Este important să se noteze acţiunile care au fost

întreprinse pentru a îndepărta tastaturile, monitoarele şi alte periferice ataşate la computer, înainte ca acesta să fie transportat.

Pentru a eticheta cablurile care erau ataşate la computer, banda adezivă poate fi folosită să marcheze care cabluri erau ataşate la computerul suspect şi unde erau conectate.

Instrumentele necesare pentru a investiga infracţiunile informatice constau în: instrumente hardware şi instrumente software.

1. Instrumente hardware: a) Echipamente pentru crearea de copii imagine Aceste dispozitive permit să se realizeze rapid copii

bitstream ale hard-discurilor pe un alt hard-disc. Sunt disponibile unităţi portabile care încap într-un geamantan şi pot fi transportate uşor la locul infracţiunii pentru a face copii ale hard-discurilor pe loc, înainte să fie închis computerul. Mijloacele media ţintă includ caracteristici de protejare la scriere, pentru a se asigura că datele nu vor fi modificate după ce se fac copiile.

b) Staţii de lucru de investigare Acestea sunt staţii de lucru computerizate, complete,

montate pentru reconstrucţia şi analiza uşoară a unităţilor de disc copiate. Software-ul de analiză este instalat pentru a înlesni căutarea de anumite tipuri de date folosind anumite tehnici, atunci când investigatorul nu este sigur de şirurile de text sau de tipurile de fişiere pe care le caută. Se instalează

IRINEL VALERIU CRUDU

121

software de recuperare a datelor pentru a localiza datele din fişierele şterse. De asemenea sunt disponibile staţii de lucru mobile, care sunt montate pe computere portabile.

Exemple de staţii de lucru de investigare: staţie de lucru de investigare DJ.B.S., staţie de lucru de investigare F.R.E.D. (Forensic Recovery of Evidence Device - Dispozitivul Criminalistic de Recuperare de Probe) fabricată de firma Digital Intelligence.

2. Instrumente software Instrumentele software sunt grupate în instrumente care

utilizează aplicaţiile liniei de comandă şi instrumente care utilizează aplicaţiile interfeţei grafice cu utilizatorul (Graphical User Interface - GUI). Un exemplu de instrument. software" care utilizează aplicaţiile liniei de comandă este software-ul SafeBack.. Exemple de software care utilizează aplicaţiile interfeţei grafice cu utilizatorul sunt următoarele: ProDiscover, X-Ways, EnCase, FTK.

Pachetele furnizate de companii cum ar fi New Technologies Inc. şi DJ.B.S. includ software pentru crearea de copii imagine, programe de "anulare a ştergerii" (undelete programs), programe care pot verifica acurateţea copiilor bitstream, programe care pot îndepărta caracterele binare din date pentru a face mai uşoară analiza datelor, programe care înregistrează rapid liste de fişiere şi directoare, programe care pot capta datele din spaţiul nealocat sau din spaţiul irosit al fişierelor, programe care pot reconstrui memoria intermediară, instrumente de decomprimare, software pentru detectare a steganografiei, programe de recuperare a parolei etc.

Exemple de instrumente software utilizate pentru a crea copii ale hard-discului, care sunt folosite în prelucrarea probelor din computer şi în analiza probelor:

1) SafeBack Acest program este capabil de a copia individual partiţii

ale hard-discului sau întreg hard-discul, iar fişierele copiate pot

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

fi transferate la unităţi de înregistrare S.C.S.I. (Small Computer Systems Interface - o metodă de conectare a dispozitivelor la computer) sau la aproape orice suporturi de date stocate magnetic.

122

Acest program software conţine funcţia CRC (Cyclic redundancy checker - verificare a redundanţei ciclice) pentru a verifica integritatea copiilor şi mai conţine data şi marca de timp (timestamp), pentru a detecta erorile în funcţionarea programului.

2) EnCase Programul EnCase are o interfaţă grafică prietenoasă,

care îl face mai uşor de utilizat de către investigatori. El furnizează previzualizarea probelor, crearea unei copii bitstream, cercetarea şi analiza datelor. Acest program este compatibil cu multiple platforme şi sisteme de fişiere.

3) ProDiscover Acest program este bazat pe sistemul de operare

Windows, care creează copii bitstream salvate ca fişiere copii comprimate în staţii de lucru de investigare.

Obţinerea documentelor necesare desfăşurării

procesului de investigare Obţinerea documentelor necesare pentru desfăşurarea

cercetării la faţa locului şi a percheziţiei domiciliare constituie un punct important din etapa de pregătire a investigării. Astfel în faza de urmărire penală, cercetarea la faţa locului este dispusă printr-o rezoluţie motivată a organului de urmărire penală, de regulă, după începerea urmăririi penale. În faza de judecată, cercetarea la faţa locului este dispusă de către instanţă printr-o încheiere, după începerea cercetării judecătoreşti. Percheziţia domiciliară este dispusă numai de judecător, prin încheiere motivată, în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, sau în cursul judecăţii. După ce s-a efectuat percheziţia domiciliară în urma căreia a fost ridicat şi

IRINEL VALERIU CRUDU

123

transportat sistemul informatic la un laborator, se va efectua şi percheziţia informatică a sistemului. Percheziţia informatică este dispusă numai de judecător, prin încheiere motivată, în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, sau în cursul judecăţii.

Colectarea probelor Securizarea, evaluarea şi înregistrarea locului

infracţiunii Odată ajunse la locul în care se află sistemele

informatice ce fac obiectul cercetării la faţa locului, organele judiciare trebuie să se asigure de accesul la acestea. Recomandarea Consiliului Europei (95)13 menţionează ca necesară includerea în legislaţiile naţionale penale a obligaţiei de a permite accesul la sistemele informatice, atât din partea celor care răspund de ele, cât şi a oricăror persoane ce au cunoştinţă de modul de funcţionare a acestora. Pe lângă accesul fizic, aceste persoane au datoria de a furniza şi informaţii referitoare la securitatea sistemului, informaţii care să permită investigatorului accesul la datele stocate în sistemele informatice respective.

Şeful echipei de investigare, coordonatorul echipei, ajungând la faţa locului, va trebui să se ocupe de asigurarea securităţii pentru toţi membrii echipei şi a zonei investigate. Aşadar, organul judiciar trebuie să asigure securizarea locului faptei sau a locului percheziţionat prin îndepărtarea persoanelor aflate la computer, deoarece o parte dintre acestea ar putea avea motivaţia şi aptitudinea necesară pentru a distruge probe digitale.

Este important să se descopere eventuale urme, atât fizice, cât şi electronice, şi să se cerceteze dacă unele dintre ele sunt perisabile, ceea ce impune o procedură de urgenţă.

Şeful echipei de investigare evaluează spaţiul şi formulează un plan de cercetare, asigurându-se că toate

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

persoanele vor fi îndepărtate din zona ce conţine urme. Imediat ce sistemele informatice au fost identificate, este important să se împiedice accesul în zonă şi să se protejeze sistemele, astfel încât echipamentele să nu fie atinse şi datele să nu fie manipulate sau pierdute.

124

În timpul efectuării cercetării la faţa locului sau a percheziţiei domiciliare, dacă suspectul e prezent, organul judiciar trebuie să împiedice orice apropiere a acestuia de sistemul informatic. În special dacă suspectul are pregătire superioară în domeniul informatic, acesta poate altera intenţionat datele aflate pe computer, fără ca organul judiciar să poată sesiza acest fapt. Computerul poate conţine unele comenzi, ce pot produce pierderea datelor. Aceste comenzi pot fi mascate sub numele unor comenzi uzuale ale sistemului de operare folosit.

Computerul se va lăsa exact în starea în care a fost găsit: deschis sau închis. Echipa de cercetare la faţa locului trebuie să protejeze datele perisabile, atât pe cele de ordin fizic, cât şi pe cele digitale. Probele digitale pot fi găsite şi pe alte dispozitive, în afara computerului, cum ar fi: telefoane mobile, CD-uri şi pe alte sisteme de stocare a datelor. Specialistul în investigarea criminalistică a calculatorului trebuie să sigileze imediat instrumentele ce conţin astfel de date, întocmindu-se ulterior un proces-verbal.

Înainte de a trece la examinarea sistemelor informatice, organul judiciar trebuie să aibă în vedere respectarea procedurilor criminalistice tradiţionale de analiză a spaţiului cercetat, cum ar fi prelevarea probelor fizice (amprente, alte urme materiale). Astfel, probele fizice se pot găsi pe mouse, dischete, CD-uri, tastatură etc. Probele digitale vor putea fi căutate în/pe: computere izolate sau legate în reţea. Ca parte a securizării locului infracţiunii, ar trebui făcută o listă cu persoanele care au acces în zona cercetată. Această listă trebuie

IRINEL VALERIU CRUDU

125

să includă numele persoanei, ora la care a intrat şi a părăsit zona, şi scopul prezenţei ei.

Întregul loc al faptei trebuie fixat prin intermediul fotografiei şi a înregistrărilor video. Astfel, se va fotografia computerul din toate unghiurile posibile, punându-se accent pe display, pe conţinutul acestuia, precum şi pe conexiunile exterioare ale computerului. Se vor fotografia separat: monitorul, tastatura, mouse-ul, unitatea centrală. În cazul când computerul este deschis, se va nota absolut tot ce apare pe display. Se vor nota de asemenea seria şi tipul computerului, precum şi seriile sistemelor periferice la care computerul este conectat.

Consemnarea în varianta foto sau video are importanţă şi în eventualitatea ridicării sistemului informatic pentru a arăta starea în care se găsea echipamentul în momentul ridicării, prevenind astfel plângerile legate de o eventuală deteriorare a acestuia în decursul anchetei.

O primă decizie ce trebuie luată priveşte analiza sistemului informatic la faţa locului sau ridicarea acestuia şi analiza în laborator.

În luarea acestei decizii trebuie avute în vedere următoarele aspecte:

calitatea superioară a analizei efectuate în condiţii de laborator;

măsura în care ridicarea sistemului informatic afectează activitatea suspectului.

În acest sens trebuie reţinute recomandările Camerei Internaţionale de Comerţ ce menţionează regula evitării ridicării sistemelor informatice ale întreprinderilor, dacă aceasta ar duce la afectarea desfăşurării activităţilor lor normale.

Următoarele criterii sunt utile în aprecierea oportunităţii ridicării sistemelor informatice:

Criteriul volumului probelor

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

Particularitatea sistemelor informatice de a permite stocarea unui volum foarte mare de informaţie într-un spaţiu de dimensiuni fizice reduse face ca investigarea să necesite un volum mare de timp pentru obţinerea probelor relevante. Astfel de cercetări pe o perioadă de timp mare pot fi conduse mult mai eficient în laborator.

126

Criteriul dificultăţilor de natură tehnică Prima problemă este cea a evitării distrugerii datelor în

decursul investigării. Analiza sistemelor informatice de către investigatori ce nu posedă cunoştinţe suficiente asupra echipamentului sau programelor utilizate poate duce la distrugerea din greşeală a datelor.

O a doua problemă este reprezentată de reconstituirea sistemului în laborator. Datorită varietăţii foarte mari a componentelor tehnice ale computerelor, pentru ca sistemul să poată funcţiona corect în laborator, este necesară ridicarea tuturor echipamentelor prezente la cercetarea locului unde s-a săvârşit infracţiunea. În cazul ridicării parţiale a componentelor sistemului, este posibilă prezenţa unor incompatibilităţi, fie între echipamentele sistemului informatic ridicat şi cele din laborator (de exemplu, incompatibilitatea computerului cu echipamentele periferice - imprimante etc.), fie între programele de pe sistemul ridicat şi echipamentele din laborator.

Odată decisă ridicarea sistemului informatic aflat la locul cercetării faptei, trebuie luate unele măsuri care să permită reconstituirea exactă a acestuia în laborator.

În primul rând trebuie consemnat modul de aranjare în spaţiu a echipamentului sistemului informatic ridicat. Acesta se poate realiza fie prin fotografierea sistemului din toate unghiurile, fie prin filmare video. În procesul de fotografiere sau filmare, este necesar să se insiste asupra cablajelor ce conectează diferitele componente ale echipamentului. Consemnarea în variantă foto sau video are relevanţă şi pentru

IRINEL VALERIU CRUDU

127

a arăta starea în care se găsea echipamentul în momentul ridicării, prevenind astfel plângerile legate de o eventuală deteriorare a acestuia în decursul anchetei.

În procesul de ridicare a componentelor sistemului trebuie să fie avută în vedere necesitatea păstrării integrităţii şi identităţii datelor. Orice avariere a suportului pe care se află datele duce în mod inevitabil la distrugerea acestora. Organele de cercetare penală trebuie instruite în mod special pentru a proteja probele de natură electronică.

În cazul când s-a luat hotărârea de a se ridica sistemul informatic de la faţa locului se prezintă în continuare o procedură de ridicare a sistemelor informatice.

Procedura ridicării sistemelor informatice este următoarea:

• etapa 1: închiderea sistemului. Dacă sistemul a fost găsit închis în momentul pătrunderii investigatorilor, nu trebuie sub nici o formă pornit. Se va proceda în continuare trecând la următoarele etape. Dacă sistemul a fost găsit deschis, el trebuie închis pentru a se proceda la ridicarea lui. Pentru închiderea sistemului se pot folosi următoarele procedee:

- deconectarea de la alimentarea cu energie electrică; - închiderea conform procedurii normale. Prima alternativă este de preferat în cazul în care

investigatorul nu are cunoştinţe de informatică. Unele calculatoare dispun de surse de alimentare neîntreruptibile (UPS). În acest caz, pe lângă deconectarea de la sistemul de alimentare cu energie electrică, trebuie oprit şi acest sistem. Deconectarea nu va produce, în cele mai multe cazuri, pierderea de date, dar poate evita ştergerea unor informaţii relevante, cum ar fi fişierele temporare, care se pot şterge în cadrul procesului normal de închidere a calculatorului.

Cea de-a doua alternativă este de preferat atunci când calculatorul este conectat În reţea, sau atunci când investigatorul este asistat de o persoană ce are cunoştinţe

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

asupra modului de funcţionare a sistemului respectiv, precum şi asupra procedurilor ce sunt folosite pentru Închiderea lui.

128

• etapa a doua: etichetarea componentelor. În cazul în care se impune dezasamblarea, fiecare componentă a sistemului trebuie etichetată înainte de modificarea configuraţiei în vederea ridicării probelor. În cazul cablurilor, se etichetează atât cablurile, cât şi suporturile de unde a fost debranşate. În cazul existenţei unor suporturi care nu au conectate cabluri, este recomandabil ca să fie etichetate "neocupat". Se poate realiza şi o schiţă a componentelor, cu precizarea simbolurilor folosite pentru etichetare.

• etapa a treia: protejarea la modificare. Toate suporturile magnetice de stocare a datelor trebuie protejate împotriva modificării conţinutului lor. Unele tipuri de hard-discuri au contacte speciale care realizează protejarea la scriere. În cazul dischetelor, protejarea se va face prin mutarea martorului de permitere a modificărilor în poziţia "închis".

• etapa a patra: ridicarea propriu-zisă. Ridicarea probelor trebuie făcută cu multă grijă, evitându-se orice avariere a componentelor. Este recomandabilă împachetarea componentelor în ambalajul original, dacă acesta poate fi găsit, sau în ambalaj special ce asigură protecţia electrostatică a acestora. De asemenea, toate suporturile magnetice de stocare a datelor, vor fi ambalate şi sigilate în aşa fel încât accesul la ele să nu fie permis, până la desfacerea în laborator.

Mai există şi o altă procedură de ridicare a sistemelor informatice care prezintă aceiaşi paşi, însă cu unele deosebiri.

În etapa "închiderea sistemului" prezentată mai Înainte, se vor face şi următorii paşi înainte de închiderea sistemului1:

- se va fotografia ecranul monitorului computerului pentru a captura datele afişate în momentul cercetării;

- se vor conserva datele volatile; - se va face o copie imagine a hard-discului sechestrat;

IRINEL VALERIU CRUDU

129

- se va verifica integritatea copiei imagine pentru a confirma că este o copie exactă folosind un procedeu matematic de validare numit CRC ("cyclic redundancy checker" - verificare a redundanţei ciclice) sau alte programe care folosesc o sumă de verificare sau alţi algoritmi care utilizează funcţia "hash" pentru a verifica că imaginea este exactă.

Un efect major pentru investigator îl reprezintă posibilele pierderi de date volatile cauzate de închiderea sistemului informatic aflat în stare de funcţionare. Metoda de închidere a calculatorului este un subiect adesea dezbătut, nu numai datorită pierderilor de date volatile, dar şi datorită faptului că diferite metode de închidere a sistemului informatic pot conduce la rezultate diferite în ceea ce priveşte modificarea datelor pe hard-disc.

Calculatorul poate fi închis prin două metode: 1. Închiderea obişnuită (ordely shut down process). 2. Scoaterea calculatorului din priză în timp ce acesta

funcţionează (pull the plug). În urma închiderii obişnuite a calculatorului se produc

următoarele rezultate: - spaţiul memoriei virtuale a hard-discului se pierde; - sunt lansate procese de distrugere a probelor; - sistemul de fişier rămâne intact; - fişierele rămân intacte. În urma scoaterii calculatorului din priză se produc

următoarele rezultate: - datele volatile sunt şterse, dacă nu sunt colectate

înainte de închiderea calculatorului; - sistemul de fişier poate fi deteriorat; - accesul viitor la datele unui hard-disc poate fi pierdut. Un argument în favoarea procesului de închidere a

calculatorului prin scoaterea lui din priză îl reprezintă

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

posibilitatea existenţei unor procese distructive care sunt lansate în timpul procesului de închidere obişnuită.

130

Unul din argumentele în favoarea unei închideri obişnuite a calculatorului îl reprezintă faptul că, sistemele de fişiere şi fişierele individuale au şanse mari să-şi păstreze integritatea după procesul de închidere.

În lucrarea „Electronic Crime Scene Investigation: A Guide for First Responders” se face o analiză în detaliu asupra situaţiilor întâlnite privind starea unui computer din punct de vedere al alimentării cu energie electrică şi al informaţiilor obţinute de la ecranul calculatorului în scopul închiderii acestuia în condiţii de siguranţă şi cu pierderi minime de informaţii.

În Anexa II se prezintă o organigramă a paşilor efectuaţi în procesul de colectare a probelor digitale

Căutarea de probe În această etapă, pe măsură ce sunt localizate noi probe,

ele sunt notate cu grijă pe o schiţă generală a locului infracţiunii şi se pot utiliza şi fotografii adiţionale dacă se doreşte.

Odată ce echipa de cercetare la faţa locului, a ajuns la locul săvârşirii infracţiunii, şeful echipei trebuie să atribuie responsabilităţile pentru realizarea cercetării. Evident este important ca aceia care caută probe, să cunoască ceea ce ar putea găsi şi cum trebuie manevrate acele probe. De asemenea există şi anumite locaţii unde trebuie să se caute probe informatice:

- pe birouri, unde se pot găsi notiţe importante, mijloace informatice media, manuale, echipamente informatice şi cabluri;

- pe monitoare - pot avea lipite notiţe cu parole şi alte informaţii importante;

IRINEL VALERIU CRUDU

131

- lângă telefoane - pot avea notiţe importante cu numere de telefon, parole şi nume de utilizatori;

- în portmonee şi genţi - care conţin cărţi de identitate, notiţe, numere importante şi parole;

- în buzunarul unui suspect - care poate conţine dischete, casete, CD-uri, notiţe importante;

- coşul de gunoi poate conţine copii ale hard-discurilor şi probe de mijloace media informatice importante şi de asemenea notiţe şi documente cu altă valoare probatorie;

- în interiorul cărţilor şi manualelor importante, se pot găsi notiţe, documente, dischete, CD-uri şi alte mijloace media;

- tastaturi cu bandă adezivă, sub care sunt prinse importante notiţe, documente, dischete, CD-uri şi alte mijloace media.

În timpul căutării de probe, investigatorii trebuie să reţină că ei pot avea sau nu dreptul de a căuta în anumite locuri şi de a confisca anumite lucruri.

Dacă un investigator foloseşte mijloace media contaminate pentru a duce la îndeplinire sarcini pe un computer de la locul infracţiunii, el va pune în pericol toate probele digitale şi ar putea vătăma lanţul custodiei (ex. ar putea avea loc schimbări de neexplicat asupra probelor ca rezultat al contaminării cu viruşi). În mod similar, probele deja contaminate cu viruşi pot fi foarte volatile.

Pentru rezolvarea problemei viruşilor ar trebui respectate cu stricteţe următoarele puncte:

- folosiţi întotdeauna mijloace media curate (adică fără viruşi) atunci când interacţionaţi cu un computer de la locul infracţiunii;

- după interacţiunea cu un computer de la locul infracţiunii, curăţaţi întotdeauna toate mijloacele media utilizate (cu excepţia copiilor de rezervă);

METODE DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR AVÂND CA OBIECT DREPTURILE DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

- nu încercaţi niciodată să curăţaţi un computer de la locul infracţiunii, această acţiune ar putea distruge probe importante;

132

- după ce aţi restituit o copie bitstream într-un laborator de păstrare a probelor (dacă este necesară o asemenea restituire):

a) identificaţi existenţa vreunui virus în computerul din laborator;

b) dacă este necesar, curăţaţi computerul din laborator înaintea unor activităţi judiciare adiţionale (curăţarea unui computer ar putea distruge probe valoroase). Este necesar ca toate mijloacele media folosite pentru a interacţiona cu un computer de la locul infracţiunii să fie curate.

Mai mult, după astfel de interacţiuni, toate mijloacele media ar trebui să fie curăţate, cu excepţia celor care sunt folosite pentru a depozita copii bitstream. Nu este de dorit să se cureţe copiile sub formă de mijloace media după folosire, deoarece orice viruşi stocaţi acolo ar putea de fapt să reprezinte probe juridice relevante. De asemenea, o astfel de curăţare ar putea să distrugă, fără voie, alte probe. De aceea un computer de la locul infracţiunii nu ar trebui curăţat niciodată. Dacă este necesar să se înapoieze vreo copie bitstream, într-un laborator de păstrare a probelor (ex. investigatorul s-ar putea să aibă nevoie să interacţioneze cu o copie virtuală a computerului de la locul infracţiunii), orice viruşi prezenţi de pe copia bitstream ar trebui înregistraţi cu grijă. Ei ar trebui curăţaţi doar atunci când reprezintă un pericol pentru alte probe.

Ascultarea persoanelor implicate Este necesar ca toate persoanele aflate la faţa locului să

fie identificate şi ascultate pe rând indiferent dacă sunt martori oculari, făptuitori, persoane vătămate, reprezentanţi ai unor persoane fizice sau juridice prejudiciate, alte persoane care

IRINEL VALERIU CRUDU

133

cunosc date de interes pentru anchetă urmărindu-se lămurirea unor probleme, precum:

- identitatea proprietarului şi a persoanelor ce au dreptul de a opera în sistemul informatic şi cu datele ce interesează cercetarea infracţiunilor ce se săvârşesc contra datelor şi sistemelor informatice;

- parolele şi alte modalităţi de trecere peste barierele de acces;

- scopul sistemului; - dispozitivele, programele, instrumentele folosite

pentru securizarea sistemului, pentru distrugerea ori ascunderea datelor sau autodistrugerea programată.

BIBLIOGRAFIE Emilian Stancu - Tratat de criminalistica, Editura

Universul Juridic, 2010 Lucian Mihai - Invenţia. Condiţiile de fond ale

brevetării. Drepturi, Editura Universul Juridic, 2002

LUCIA OLARU

CONSIDERAŢII CU PRIVIRE LA CONDIŢIA DUBLEI INCRIMINĂRI PREVĂZUTĂ DE ART. 143 LIT. E) DIN

LEGEA NR. 302/2004, REPUBLICATĂ, PRIVIND COOPERAREA JUDICIARĂ INTERNAŢIONALĂ ÎN

MATERIE PENALĂ

Lucia Olaru Procuror la

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Does the condition of double incrimination take into consideration the infringements as well? The author gives a positive answer to this question on the basis of the jurisprudence of the High Court of Cassation and Justice.

Constatări Printr-o adresă din 12 august 2009, Ministerul Justiţiei

şi Libertăţilor Cetăţeneşti, Direcţia Drept Internaţional şi Tratate a transmis Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, în conformitate cu dispoziţiile art. 149 alin. (4), cererea formulată de autorităţile judiciare a Regatului Belgiei prin care se solicită transferarea, fără consimţământ, a persoanei condamnate într-un penitenciar din România, în vederea continuării executării pedepsei de 5 ani şi 6 luni închisoare aplicată susnumitului de către instanţele statului solicitant.

Din conţinutul adresei rezultă că, instrumentul juridic în baza căruia se desfăşoară procedura de transfer este Protocolul adiţional la Convenţia europeană asupra transferării persoanei condamnate, ratificat de România prin O.G. nr. 92/1999 precum şi Convenţia Europeană asupra transferării persoanelor condamnate, adoptată la Strasbourg la 21 martie 1983.

134

CONSIDERAŢII CU PRIVIRE LA CONDIŢIA DUBLEI INCRIMINĂRI PREVĂZUTĂ DE ART. 143 LIT. E) DIN LEGEA NR. 302/2004, REPUBLICATĂ, PRIVIND COOPERAREA JUDICIARĂ INTERNAŢIONALĂ ÎN

MATERIE PENALĂ

135

Cererea formulată de autorităţile belgiene a fost însoţită de documentele prevăzute de art. 6 alin. (2) din Convenţie.

Prin rezoluţia nr. ZZZZ/II/5/2009 din 16 februarie 2010 Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti a dispus, în temeiul art. 149 alin. (4) şi art. 150, sesizarea Curţii de Apel Bucureşti în vederea recunoaşterii şi punerii în executare a hotărârilor pronunţate la 18 septembrie 2008 şi 24 septembrie 2008 de către Tribunalul Corecţional Leuven.

Pentru a dispune astfel s-a reţinut că, din documentele transmise de autorităţile belgiene rezultă că prin hotărârea pronunţată la 18 septembrie 2008 de către Tribunalul corecţional Leuven, numitul A.A.G. a fost condamnat la o pedeapsă de 5 ani închisoare şi 11.000 euro amendă penală pentru „provocarea într-un accident de circulaţie, fără intenţie, dar datorat faptelor sale personale, uciderea a patru persoane şi rănirea alteia”, reţinându-se în sarcina acestuia infracţiunile prevăzute de art. 419 alin. (2), art. 420 alin. (2) din Codul penal belgian, art. 37 bis alin. 1.10, art. 35, art. 38 alin. 1.1, art.10.1.10, art. 29 per 1 alin. 3, art. 38 per 1.3, art. 12.2, art. 29 per I alin. 3 şi art. 38 per 1.30, toate din legea referitoare la poliţia de circulaţie rutieră.

De asemenea, prin hotărârea pronunţată la 24 septembrie 2008 de Tribunalul corecţional Leuven, acesta a fost condamnat la o pedeapsă de 6 luni închisoare şi amendă de 1000 euro pentru infracţiunea de posesie şi livrare de droguri unor persoane majore.

Prin sentinţa penală nr. 234 din 23 iulie 2010, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia I penală, în dosarul nr. 1878/2/2010, s-a admis sesizarea formulată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti şi în temeiul art. 116 alin. (1) raportat la art. 117 alin. (4) din Legea nr. 302/2004, a recunoscut sentinţele penale din 18 şi 24 noiembrie 2008 ale Tribunalului Corecţional Leuven, Regatul Belgiei,

LUCIA OLARU

136

prin care au fost aplicate condamnatului pedeapsa de 5 ani închisoare şi respectiv 6 luni închisoare.

În temeiul art. 129 a dispus transferarea condamnatului într-un penitenciar din România în vederea continuării executării pedepselor de 5 ani închisoare şi de 6 luni închisoare, în felul şi durata stabilită de autorităţile judiciare belgiene, potrivit art. 145 din Legea nr. 302/2004, republicată.

Pentru a dispune astfel instanţa a reţinut că, prin sentinţa penală din data de 18 septembrie 2008 a Tribunalului Corecţional Leuven, Regatul Belgiei, i-au fost aplicate pedepsele de 5 ani închisoare şi amenda penală de 11.000 euro pentru săvârşirea infracţiunilor de :

- ucidere neintenţionată, ca urmare a unui accident de circulaţie, prevăzută de art. 419 alin. (2) din Codul belgian;

- lovire neintenţionată, ca urmare a unui accident rutier, prevăzută de art. 420 alin. (2) din Codul belgian;

- conducere pe drumurile publice a unui autovehicul având în sânge o concentraţie peste limita legală de substanţe care influenţează capacitatea de a conduce prevăzută de art. 37 pct. 11 raportat la art. 38 din Decretul regal privind poliţia de circulaţie rutieră.

- conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul, aflându-se într-o stare similară beţiei, ca efect al consumului de droguri, prevăzută de art. 35 raportat la art. 38 pct. 1 din Decretul regal din 16 martie 1968;

- neadaptarea vitezei prevăzută de art. 10 pct. 11 din Decretul Regal din data de 1 decembrie 1975;

- nerespectarea obligaţiei de a ceda trecerea în intersecţie, prevăzută de art. 122 din Decretul regal din 1 decembrie 1975;

- nerespectarea obligaţiei de a ceda trecerea şi a acorda prioritate fiecărui conducător care conduce pe banda pe care acesta rula, prevăzută de art. 12.3 din Decretul Regal din 1

CONSIDERAŢII CU PRIVIRE LA CONDIŢIA DUBLEI INCRIMINĂRI PREVĂZUTĂ DE ART. 143 LIT. E) DIN LEGEA NR. 302/2004, REPUBLICATĂ, PRIVIND COOPERAREA JUDICIARĂ INTERNAŢIONALĂ ÎN

MATERIE PENALĂ

137

decembrie 1975 raportat la art. 29 paragraful 3 din Decretul regal din 16 martie 1968 modificat.

Totodată, prin sentinţa penală din 24 septembrie 2008 a Tribunalului Corecţional Leuven, Regatul Belgiei, i-au fost aplicate pedepsele de 6 luni închisoare şi amenda penală de 1000 euro pentru comiterea infracţiunilor de procurarea / posesia de substanţe stupefiante cu intenţia de consum propriu şi de a livra precum şi de livrare către persoane majore prevăzută de art. 1, art. 2 bis, art. 3, art. 4 pct. 1 şi art. 6 din Legea din 24 februarie 1921.

Instanţa a reţinut că sesizarea este întemeiată, în cauză fiind îndeplinite condiţiile dublei incriminări prevăzute de art. 129 lit. e) din Legea nr. 302/2004 (faptele reţinute în sarcina condamnatului având corespondent în legislaţia română, respectiv art. 87 alin. 2 din O.U.G. nr. 195/2002, art. 178 alin. (1), (2), (3), (5) din C.pen., art. 2 alin. (1) şi (2) şi art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 143/2000), persoana condamnată este cetăţean român, iar împotriva sa a fost emis un ordin de părăsire a teritoriului Regatului Belgiei.

De asemenea s-a reţinut că, în ceea ce priveşte efectele transferării, potrivit art. 145 raportat la art. 144 alin. (1) lit. a), condamnatul va executa pedepsele principale de 5 ani închisoare şi de 6 luni închisoare, în natura şi durata stabilită de autorităţile belgiene.

Pentru considerentele expuse, instanţa a recunoscut sentinţele penale din 18 septembrie 2008 şi 24 septembrie 2008, ambele ale Tribunalului Corecţional Leuven şi a dispus transferarea persoanei condamnate într-un penitenciar din România în vederea continuării executării pedepselor de 5 ani închisoare şi 6 luni închisoare.

Hotărârea a rămas definitivă prin decizia nr. 3202 din 22 septembrie 2011 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, care a respins ca nefondat recursul declarat de persoana transferabilă A.A.G..

LUCIA OLARU

138

Concluzii Examinând cauza am constatat următoarele: Prin rezoluţia nr. ZZZZ din 16 februarie 2010,

Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că, în cauză, este îndeplinită condiţia dublei incriminări la care se referă art. 129 lit. e) din Legea nr. 302/2004, modificată, şi art. 3 pct. 1 lit. e) din Convenţia europeană asupra transferării persoanelor condamnate. Astfel, producerea accidentului de circulaţie în modalităţile şi cu circumstanţele agravante reţinute de instanţa statului de condamnare (din culpa persoanei condamnate şi soldat cu moartea a patru victime) este incriminată în prevederile art. 178 alin. (2) şi (5) C.pen., iar fapta acestuia de a fi condus autovehiculul pe drumurile publice sub influenţa unor substanţe ori produse stupefiante este incriminată în prevederile art. 87 alin. (2) din O.U.G. nr. 195/2002, modificată.

Totodată, s-a reţinut că „împrejurarea că toate celelalte circumstanţe în care s-a produs accidentul, cu excepţia conducerii autovehiculului sub influenţa substanţelor stupefiante, constituie infracţiuni de sine stătătoare în legislaţia penală belgiană este irelevantă de vreme ce ele se regăsesc în norma penală română în forma agravantă a infracţiunii de ucidere din culpă”.

S-a reţinut că acelaşi accident produs în modalitatea reţinută şi care a avut ca urmare vătămarea corporală a altei persoane constituie infracţiunea prevăzută de art. 184 alin. (1) şi (3) C.pen., însă nu rezultă din hotărâre dacă vătămările suferite de persoana vătămată au necesitat pentru vindecare, potrivit legii române, mai mult de 10 zile de îngrijiri medicale şi nici dacă persoana vătămată a formulat plângere prealabilă.

S-a reţinut, totodată, că fapta pentru care a fost condamnat prin hotărârea din 24 septembrie 2008 a Tribunalului Corecţional Leuven constituie infracţiunea

CONSIDERAŢII CU PRIVIRE LA CONDIŢIA DUBLEI INCRIMINĂRI PREVĂZUTĂ DE ART. 143 LIT. E) DIN LEGEA NR. 302/2004, REPUBLICATĂ, PRIVIND COOPERAREA JUDICIARĂ INTERNAŢIONALĂ ÎN

MATERIE PENALĂ

139

prevăzută de art. 2 alin. (2) şi art. 4 din Legea nr. 143/2000, modificată.

Totodată, menţionez că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, prin încheierea nr. 664 din 29 aprilie 2011 a considerat că, în conformitate cu art. 239 alin. (1) pct. 33 din Legea nr. 302/2004, republicată „comportamentele care încalcă reglementările privind traficul rutier, dacă se pedepsesc în statul membru al Uniunii Europene emitent, dau loc la recunoaşterea şi executarea hotărârii, fără a fi necesară verificarea dublei incriminări. Prin urmare comportamentele care încalcă reglementările privind traficul rutier, incriminate într-un stat membru al Uniunii Europene, dau loc la recunoaşterea şi executarea hotărârii, chiar dacă, potrivit legislaţiei române, acestea constituie contravenţie”.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

2. DREPT COMUNITAR

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

Cătălin-Marcel Ivan,

Procuror la Parchetul de pe lângă

Curtea de Apel Tg. Mureş

One of the most important ways for ensuring the control of legality of the acts issued by the institutions of the Community is the action for annulment provided by art. 263 of the Treaty on the Functioning of the European Union. Said Treaty allows certain categories of applicants to request the Court to examine the legality of legislative acts, of the acts of the Commission and of the European Central Bank, other than recommendations and opinions, and the legality of the acts of the European Parliament as well as of the European Council and of any other body, office or agency of the Union, if said acts are intended to produce effects against third parties.

To determine the quality of promoting action for annulment, the Treaty on the Functioning of the European Union distinguishes between the privileged and underprivileged applicants. This article details the status of these categories of applicants.

140

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

141

§1. Consideraţii introductive Uniunea Europeană îşi dezvoltă politica prin acte

derivate obligatorii, adică regulamente, directive şi decizii precum şi prin acte fără caracter obligatoriu: recomandări şi avize. Un sistem juridic democratic aşa cum este cel al Uniunii presupune un mecanism de control al măsurilor luate în înfăptuirea politicilor specifice.

Controlul jurisdicţional al actelor instituţiilor comunitare este asigurat în prezent de către Curtea de Justiţie, Tribunalul de Primă Instanţă şi Tribunalul Funcţiei Publice Europene.

Curtea de Justiţie a amintit în mod constant existenţa comunităţii de drept, cu referire la Comunitatea Europeană în sensul că nici statele membre şi nici instituţiile comunitare nu pot eluda controlul de conformitate a actelor lor cartei constituţionale reprezentate de Tratatele fundamentale.

De asemenea, tot din jurisprudenţa Curţii s-a desprins ideea că Tratatele au instituit un sistem complet de proceduri menite să asigure controlul legalităţii actelor instituţiilor comunitare. La acest control sunt chemate să-şi aducă contribuţia alături de instanţele judecătoreşti ale Uniunii Europene şi instanţele naţionale ale statelor membre.

Una dintre cele mai importante căi de asigurare a controlului legalităţii actelor instituţiilor comunitare este acţiunea în anulare, reglementată în prezent de prevederile art. 263 T.F.U.E., instituţie ce permite unor categorii de reclamanţi să solicite Curţii să verifice legalitatea actelor legislative, actelor Consiliului, ale Comisiei şi ale Băncii Centrale Europene, alte decât recomandările şi avizele, precum şi legalitatea actelor Parlamentului European şi ale Consiliului European, şi a oricărui organ, oficiu sau agenţie a Uniunii, dacă aceste acte sunt destinate să producă efecte juridice faţă de terţi.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

142

Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, pentru a stabili calitatea de a promova acţiunea în anulare face distincţie între reclamanţii privilegiaţi şi cei neprivilegiaţi, în cuprinsul acestui articol urmând a se face o detaliere a statutului acestor categorii de reclamanţi.

§2. Reclamanţii privilegiaţi 2.1. Enumerare şi definirea conceptului de

reclamanţi privilegiaţi Au legitimare procesuală de a promova acţiuni în

anularea, următorii reclamanţi enumeraţi în art. 263 alin. (1) – (3) din T.F.U.E., ex. art. 230 alin. (1) – (3) din T.C.E.: un stat membru al Uniunii, Parlamentul European, Consiliul şi Comisia, Curtea de Conturi, Banca Centrală Europeană şi Comitetul Regiunilor.1

Diferenţiindu-se de persoanele fizice şi juridice, reclamanţii enumeraţi mai sus sunt denumiţi privilegiaţi întrucât nu trebuie să justifice vreun interes, în cazul statelor membre, Comisie, Parlamentului şi a Consiliului interesul prezumându-se,2 în timp ce Curtea de Conturi, Banca Centrală Europeană şi după intrarea în vigoarea a Tratatului de la Lisabona, Comitetul Regiunilor pot formula acţiuni numai în scopul salvgardării prerogativelor lor.

Se poate deduce din formularea art. 263 al Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene că acestor reclamanţi le este întotdeauna permis să se adreseze Curţii de Justiţie a Uniunii Europene chiar dacă actul atacat ar fi o decizie adresată unei alte persoane sau organism.3

1 I.-C. Barbu, Drept instituţional al Uniunii Europene, Edit. Wolters

Kluwer, Bucureşti, 2010, p. 149. 2 M. Voicu, Jurisdicţii şi proceduri judiciare în Uniunea Europeană, Ed.

Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 122. 3 P. Craig, G. De Búrca, EU Law, Text, Cases and Materials, Fourth

edition, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 508.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

143

2.2. Statele membre Dacă dreptul comunitar nu obligă un stat membru să

acţioneze în baza art. 263 din T.F.U.E. în beneficiul vreunuia dintre cetăţenii săi, nici nu se opune ca o normă internă să conţină o asemenea obligaţie.4

Conform jurisprudenţei Curţii, state membre în sensul art. 263 din T.F.U.E. înseamnă numai guvernul fiecărui stat membru, nu şi guvernele regionale sau alte entităţi publice, acestea din urmă fiind considerate persoane juridice.5

Astfel, Curtea a stabilit în Ordonanţa din 21 martie 1997, emisă în cauza C-95/97, Région wallonne v Commission of the European Communities6 că, se deduce din ansamblul Tratatelor că noţiunea de stat membru, în ce priveşte menţiunile de natură instituţională şi în special cele referitoare la procedura în faţa Curţii, priveşte numai guvernele statelor membre ale Comunităţilor Europene şi nu poate include guvernele regiunilor sau ale comunităţilor autonome, indiferent de puterile ce le-ar fi fost conferite.

De asemenea, dreptul comunitar nu se opune nici unei prevederi naţionale care ar stipula responsabilitatea unui stat membru, în absenţa introducerii unei acţiuni întemeiate pe prevederile art. 263 din T.F.U.E., evident sub rezerva menţinerii unei marje de apreciere pentru respectarea principiului cooperării loiale şi pentru a evita blocarea instanţei comunitare.7

4 În acest sens Hotărârea CJCE din 20 octombrie 2005 în cauza C-511/03,

Staat der Nederlanden v. Ten Kate Holding Muselkanaal BV and others, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:62003J0511:EN:HTML.

5 T. Ştefan, B. Andreşan-Grigoriu, Drept comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 300.

6 Publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri Serv.do?uri=CELEX:61997O0095:EN:HTML.

7 J. Rideau, Droit institutionnel de l’Union et des communautés Européennes, 5 édition, LGDJ, Paris, 2006, p. 799.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

144

Dreptul de a acţiona a statelor membre şi a instituţiilor comunitare menţionate anterior nu este condiţionat de poziţiile luate de acestea în cursul procesului de adoptare a actelor.8

2.3. Parlamentul European Statutul acordat Parlamentului European în acţiunea în

anulare s-a modificat de-a lungul timpului. Înainte de intrarea în vigoare a Tratatului de la Maastricht, calitatea procesuală activă a Parlamentului în ceea ce priveşte acţiunea în anulare nu îşi găsea fundamentul în dreptul european primar.9

Astfel art. 173 din Tratatul CEE nu recunoştea iniţial un drept de acţiune ansamblului instituţiilor, ci numai Consiliului şi Comisiei. În Tratatul CECO, art. 33 nu prevedea decât acţiunea Consiliului împotriva Înaltei Autorităţi pe motivul modalităţilor de atribuire a puterilor de decizie în această comunitate. Parlamentul nu avea deci, calitate procesuală activă pentru formularea unei acţiuni în anulare.10

Iniţial CJCE a opinat în sensul că Parlamentul nu ar putea avea aceeaşi calitate procesuală activă ca şi celelalte instituţii comunitare, deoarece sus-menţionata prevedere a Tratatului CEE nu-i acorda această calitate, respingând ca inadmisibilă acţiunea formulată de această instituţie.11

Ulterior, din motive ce ţin de asigurarea echilibrului instituţional în dreptul comunitar, Curtea de Justiţie a recunoscut Parlamentului European dreptul de a înainta o

8 Idem. 9 P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 508. 10 J. Rideau, op. cit., p. 800. 11 Hotărârea din 27 septembrie 1988 în cauza 302/87, Parlamentul

European c. Consiliului Comunităţilor Europene, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61987J0302:EN:HTML.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

145

acţiune în anulare, înainte ca aceasta să fie prevăzută expres în Tratatul CEE.12

Curtea a motivat această interpretare extensivă a dispoziţiilor Tratatului după cum urmează: „Absenţa din Tratate a unei dispoziţii care să prevadă dreptul la acţiunea în anulare în favoarea Parlamentului poate constitui o lacună procedurală, dar ea nu poate să prevaleze faţă de interesul fundamental în menţinerea şi respectarea echilibrului instituţional definit de Tratatele de instituire a Comunităţilor Europene.

În consecinţă, Parlamentul are dreptul de a sesiza Curtea cu o acţiune în anulare îndreptată împotriva unui act al Consiliului sau Comisiei, cu condiţia ca această acţiune să nu aibă ca scop decât apărarea prerogativelor sale şi să nu fie întemeiată decât pe mijloace rezultând din încălcarea acestora. Cu această rezervă, acţiunea în anulare a Parlamentului este supusă regulilor prevăzute de Tratate pentru acţiunea în anulare a celorlalte instituţii.“13

Art. 173, alin. (3), a fost modificat în varianta inclusă în Tratatul instituind Uniunea Europeană, spre a reflecta poziţia Curţii din hotărârea sus-menţionată: Parlamentului i-a fost recunoscut dreptul de a-şi apăra propriile prerogative prin intermediul acţiunii în anulare. Tratatul de la Nisa a adăugat Parlamentul pe lista reclamanţilor privilegiaţi14

2.4. Ceilalţi reclamanţi privilegiaţi În ceea ce priveşte legitimarea procesuală activă a

Consiliului şi a Comisiei Europene nu există controverse în

12 I. E. Rusu, G. Gornig, Dreptul Uniunii Europene, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 136.

13 Hotărârea din 22 mai 1990 în cauza C-70/88, Parlamentul European c. Consiliului Comunităţilor Europene, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61988J0070:EN:HTML.

14 P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 509.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

146

jurisprudenţa CJCE de vreme ce art. 173 din Tratatul CEE a prevăzut dreptul acestora de a promova acţiunea în anulare.

Calitatea procesuală activă a Băncii Centrale Europene în acţiunea în anulare a fost introdusă abia prin Tratatul de la Maastricht, iar Curţii de Conturi nu i-a fost recunoscută decât prin Tratatul de la Amsterdam. Aceste din urmă două instituţii spre deosebire de ceilalţi reclamanţi instituţionali menţionaţi anterior nu pot acţiona decât pentru protejarea intereselor proprii. De remarcat că, anterior intrării în vigoare a Tratatului de la Nisa şi Parlamentul European se afla în aceeaşi situaţie.

Proiectul Constituţiei Europene prevedea în art. III-365 paragraf 3 „Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă în condiţiile prevăzute la paragrafele 1 şi 2, pentru a se pronunţa asupra acţiunilor formulate de Curtea de Conturi, Banca Central Europeană şi Comitetul Regiunilor care urmăresc salvgardarea prerogativelor acestora.“

Deşi Tratatul asupra Constituţiei Uniunii Europene nu a mai intrat în vigoare ca urmare a eşecului în procesul de ratificare, aceste prevederi au fost preluate de Tratatul de la Lisabona, în prezent fiind regăsindu-se în alin. (3) al art. 263 din T.F.U.E.

§3. Reclamanţii neprivilegiaţi 3.1. Enumerare şi condiţiile de exerciţiu a acţiunii Orice persoană fizică sau juridică poate avea calitate

procesuală activă indiferent dacă are sau nu domiciliul sau sediul într-un stat membru şi indiferent de naţionalitatea sa. Chiar şi cetăţeni ai statelor terţe pot înainta acţiunea în anulare conform dreptului comunitar.15

Persoanele fizice sau juridice nu pot ataca orice act comunitar şi nu au calitate procesuală activă necondiţionată. Persoanele fizice şi juridice trebuie să aibă capacitate procesuală, sub imperiul legilor naţionale. Potrivit prevederilor

15 I. E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 137.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

147

Tratatului CE aceştia puteau ataca deciziile care le erau adresate, precum şi deciziile care îi priveau direct şi individual, fie că erau luate sub aparenţa unui regulament sau a unei decizii adresate altei persoane.

Aceste restricţii stabilite de Tratate legate de calitatea de a acţiona a persoanelor fizice şi juridice continuă să restrângă dreptul de acces la instanţă recunoscut acestora în principiu. Judecătorul comunitar, deşi a abordat o viziune mai flexibilă cu privire la condiţiile de admisibilitate, totuşi nu a dorit să revizuiască caracterele fundamentale ale condiţiilor de exerciţiu a acţiunii în anulare prevăzute de aceste Tratate.16

În toate ipotezele, reclamanţii persoanele fizice sau juridice trebuie să justifice un interes pentru a acţiona. Interesul acţiunii trebuie să fie născut şi actual, un interes viitor neputând fi luat în considerare decât dacă este sigur.17

Acţiunea în anulare nu este în principiu admisibilă decât dacă actul atacat afectează direct interesele individuale ale destinatarilor săi.18

Curtea consideră că interesul de a acţiona nu există şi că, în consecinţă, acţiunea este inadmisibilă când reclamantul a atacat un act ce nu se aplică situaţiei sale19.

În unele situaţii, Curtea a respins acţiunea pentru lipsă de interes stabilind că atunci când devine evident pentru reclamant în cursul procedurilor că acţiunea sa este lipsită de

16 J. Rideau, op. cit., p. 802. 17 Hotărârea Tribunalului de primă instanţă din 17 septembrie 1992 în

cauza T-138/89, Nederlandse Bankiersvereniging and Nederlandse Vereniging van Banken v Commission of the European Communities, publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ .do?uri=CELEX:61989A0138:EN:HTML.

18 M. Voicu, op. cit., p. 123. 19 Hotărârea Curţii din 31 martie 1977 în cauza 88/76, Société pour

l'exportation des sucres SA v Commission of the European Communities, publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:61976J0088:EN:HTML

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

148

temei, acesta nu mai are interesul de a continua, astfel că menţinerea acţiunii este abuzivă şi trebuie respinsă.20

De asemenea, acest interes lipseşte când o întreprindere reclamantă care şi-a încetat activitatea ca urmare a intrării în insolvenţă pretinde că este într-o situaţie de concurenţă cu societăţile care au beneficiat de ajutoare a căror legalitate este contestată. 21

În schimb, Curtea a recunoscut interesul de a acţiona chiar şi atunci când actul atacat nu mai putea fi pus în aplicare pentru a se evita ca ilegalitatea invocată să nu se mai repete.22 De asemenea, Curtea a considerat că absenţa sancţiunilor pecuniare într-o decizie nu exclude interesul destinatarilor de a solicita verificarea legalităţii acesteia23 sau executarea unei decizii de către reclamant nu antrenează dispariţia interesului său de a formula acţiunea în anulare şi anularea este de natură să producă consecinţe juridice obligând Comisia să ia măsurile decurgând din executarea hotărârii instanţei europene şi de a se evita repetarea unei asemenea practici de către Comisie24.

20 Hotărârea Curţii din 5 martie 1980 în cauza 243/78, Simmenthal Spa v

Commission of the European Communities publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61978J0243:EN:HTML.

21 M. Voicu, op. cit., p. 124. 22 Hotărârea Curţii din

26 aprilie 1988 în cauza 207/86, Asociación Profesional de Empresarios de Pesca Comunitarios (Apesco) v Commission of the European Communities, publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61986J0207:EN:HTML.

23 Hotărârea Curţii din 29 iunie 1978 în cauza 77/77 Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV and others v Commission of the European Communities publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61977J0077:EN:HTML.

24 Hotărârea Curţii din 5 martie 1980 în cauza 76/79, Karl Könecke Fleischwarenfabrik GmbH & Co. KG v Commission of the European Communities. publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do?uri=CELEX:61979J0076:EN:HTML.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

149

În texul art. 230 alin. (4) din Tratatul CE în forma anterioară intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona, doctrina25 identificase trei tipuri de situaţii:

- când reclamantul este destinatarul unei decizii; - când decizia este adresată unei alte persoane, însă

reclamantul susţine că îl priveşte direct şi individual şi pe el; - când decizia îmbracă forma unui regulament, însă

reclamantul susţine că îl priveşte direct şi individual şi pe el. 3.2. Ipoteza când reclamantul este destinatarul unei

decizii Reclamantul trebuie să indice faptul că decizia îl

priveşte în mod direct, principiul general fiind că o măsură este de aplicare directă atunci când afectează în mod nemijlocit situaţia juridică a reclamantului şi nu lasă nicio marjă de apreciere destinatarului însărcinat cu implementarea sa. Această implementare trebuie să acţioneze în mod automat şi să rezulte din normele comunitare, fără aplicarea unei norme intermediare.26

Dacă în formularea sa anterioară intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona, art. 230 alin. (4) făcea referire la dreptul persoanei fizice sau juridice de a formula o acţiune împotriva deciziilor al căror destinatar este, art. 263 alin. (4) din T.F.U.E. în formularea sa ulterioară acestei modificări se referă la actele al căror destinatar este reclamantul. Fără îndoială, această prevedere trebuie coroborată cu cea a art. 288 T.F.U.E. care menţionează decizia drept act obligatoriu în toate elementele sale, iar, în ipoteza în care se indică destinatarii, decizia este obligatorie numai pentru aceştia.

25 În acest sens, T. Ştefan, B. Andreşan-Grigoriu, op. cit., p. 301 şi urm.;

P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 511 şi urm.. 26 P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 509.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

150

3.3. Ipoteza când decizia este adresată unei alte persoane, dar reclamantul susţine că îl priveşte în mod direct şi individual şi pe el

Acţiunea persoanelor fizice şi juridice împotriva actelor a căror destinatari nu sunt (fie decizii adresate unei alte persoane, fie decizii luate sub forma unui regulament) este strâns condiţionată de interpretarea termenilor direct şi individual, utilizaţi de alin. (4) al art. 263 T.F.U.E. (anterior art. 230 alin. 4), acestea constituind condiţii de admisibilitate a acţiunilor împotriva acestor acte.27

Importanţa pe care o are hotărârea Curţii în cauza Plaumann pentru materia calităţii procesuale active a reclamanţilor neprivilegiaţi în acţiunile directe poate fi asemănată cu importanţa pe care o are hotărârea Curţii în cauza Brasserie du Pêcheur pentru materia răspunderii statului pentru prejudiciile cauzate prin încălcarea dreptului comunitar.28

Astfel, în 1961, guvernul german solicitase Comisiei autorizaţia de a suspenda perceperea de taxe pentru importul clementinelor din state terţe. Comisia a refuzat această solicitare şi a trimis răspunsul în acest sens guvernului german. Reclamantul era un importator de clementine care contesta legalitatea deciziei Comisiei.

În hotărârea sa din 15 iulie 1963, Curtea a stabilit că „potrivit art. 173 alin. (2) din Tratat particularii pot introduce o acţiune în anulare împotriva deciziilor care, deşi se adresează unei alte persoane, îi privesc în mod direct şi individual. În speţă, intimata - Comisia contestă că decizia care face obiectul litigiului îl priveşte pe reclamant în mod direct şi individual. În speţă, intimata contestă însă faptul că decizia care face obiectul litigiului îl priveşte pe reclamant în mod direct şi individual.

Trebuie examinat, în primul rând, dacă cea de-a doua condiţie de admisibilitate este îndeplinită deoarece, dacă

27 J. Rideau, op. cit., p. 804. 28 T. Ştefan, B. Andreşan-Grigoriu, op. cit., p. 301.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

151

decizia în cauză nu îl priveşte în mod individual pe reclamant, devine inutil să se analizeze dacă aceasta îl priveşte în mod direct.

Alte persoane decât destinatarii unei decizii nu pot pretinde că decizia le priveşte în mod individual decât dacă aceasta le afectează datorită anumitor calităţi care le sunt specifice, sau datorită unei situaţii de fapt care le diferenţiază în raport cu orice altă persoană, iar prin aceasta le individualizează la fel ca şi pe destinatar.

Or, în cauză, reclamantul este afectat de decizia atacată în calitate de importator de clementine, adică datorită desfăşurării unei activităţi comerciale care, în orice moment, poate fi exercitată de orice altă persoană şi care, aşadar, nu este de natură să îl individualizeze pe reclamant în raport cu decizia contestată la fel ca şi pe destinatar.

Pentru aceste considerente, Curtea urmează să respingă ca inadmisibilă acţiunea în anulare introdusă de reclamant.“29

Testul Plaumann presupune că reclamanţii care susţin că au fost afectaţi individual de o decizie adresată altuia au deschisă calea acestei acţiuni numai dacă într-un anumit mod se diferenţiază de orice altă persoană şi datorită acestor caracteristici distinctive este afectat în acelaşi mod ca destinatarul iniţial. Testul recunoaşte totuşi că este posibil să existe mai mult decât un singur reclamant privit individual. În speţa Plaumann, reclamantul nu a reuşit să treacă acest test pentru că exercita o activitate comercială care putea fi desfăşurată de orice altă persoană, în orice alt moment.30

Criteriile stabilite în cauza Plaumann au fost menţinute în jurisprudenţa ulterioară şi reprezintă în continuare testul

29 Hotărârea Curţii din 15 iulie 1963 în cauza 25/62 Plaumann & Co. v

Commission of the European Economic Community, publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61962J0025:EN:HTML.

30 P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 512.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

152

aplicat de Curte pentru verificarea calităţii procesuale active a reclamanţilor persoane fizice sau juridice în acţiunile în anulare.

Singura situaţie în care reclamantul poate îndeplini condiţiile restrictive ale testului este aceea în care categoria de comercianţi din care face parte este închisă, finită din diverse motive.31

Aceasta a fost situaţia în cauzele reunite 106 şi 107 din 1962, Alfred Toepfer and Getreide-Import Gesellschaft împotriva Comisiei32.

În speţă, reclamanţii, comercianţi de cereale fuseseră afectaţi de decizia guvernului german de a majora taxele la importul acestui produs şi de a nu mai emite licenţe de import, decizie confirmată de către Comisie, la solicitarea acestui guvern.

În hotărârea sa din 1 iulie 1965 Curtea a stabilit, cu privire la admisibilitatea acţiunii, prin prisma criteriului referitor la afectarea individuală a reclamantului că „apare clar din împrejurarea că la 1 octombrie 1963 Comisia a luat decizia de fixare a noilor preţuri ale porumbului importat în Republica Federală Germania începând cu 2 octombrie 1963 că pericolul pentru stabilitatea pieţii, pe care măsurile Comisiei urmăreau să-l îndepărteze, nu mai exista.

Astfel că singurele persoane afectate de sus-menţionatele măsuri erau importatorii care solicitaseră o licenţă de import în cursul zilei de 1 octombrie 1963. Numărul şi identitatea acestor importatori devenise fix şi determinabil înainte de 4 octombrie, data deciziei contestate. Comisia se afla

31 T. Ştefan, B. Andreşan-Grigoriu, op. cit., p. 304. 32 Hotărârea Curţii din 1 iulie 1965 în cauzele reunite 106/1963 şi

107/1963, Alfred Toepfer and Getreide-Import Gesellschaft v Commission of the EEC, publicată în on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do?uri=CELEX:61963J0106:EN:HTML.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

153

deci în poziţia de a avea cunoştinţă de faptul că decizia sa va afecta numai interesele acestor importatori.

Situaţia creată astfel diferenţiază aceşti importatori, inclusiv reclamanţii, de orice alte persoane şi îi diferenţiază aidoma cazului în care ar fi fost destinatari deciziei.

În consecinţă, excepţia de inadmisibilitate invocată este nefondată şi acţiunile sunt admisibile.“

În situaţia în care nu sunt destinatari ai actului comunitar, persoana fizică sau juridică trebuie să fie interesată de acest act nu doar personal, astfel cum s-a menţionat în cele expuse anterior, ci şi direct.33 Reclamantul este direct interesat de act atunci când se găseşte, datorită actului atacat într-o situaţie analogă celei în care s-ar găsi dacă i-ar fi destinatar. Actul atacat trebuie să aibă drept „efect imediat pentru reclamant să-l priveze de un drept, sau să-i impună o obligaţie.“34

Pentru ca un reclamant să fie afectat direct de o decizie al cărui destinatar nu este se impune ca efectele să decurgă în mod direct din chiar actul comunitar şi să nu fie consecinţa unei decizii ulterioare a unei instituţii comunitare sau a unui stat membru şi actul să nu lase nicio putere de apreciere destinatarilor însărcinaţi cu punerea sa în operă35. Este vorba tot de un efect direct şi în ipoteza în care destinatarii au numai o posibilitate teoretică de a nu da curs deciziei atacate, fiind

33 M. Voicu, op. cit., p. 125. 34 Ordonanţa Tribunalului de Primă Instanţă din 10 septembrie 2002, în

cauza T-223/01, Japan Tobacco Inc. and JT International SA v European Parliament and Council of the European Union, hotărâre publicată la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 62001B0223:EN:HTML.

35 Hotărârea Curţii din 5 mai 1998 în cauza C-386/96, Société Louis Dreyfus & Cie v Commission of the European Communities, hotărâre publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex UriServ.do?uri=CELEX:61996J0386:EN:HTML.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

154

clar că această conduită ar atrage consecinţe în ceea ce îi priveşte36.

Deciziile destinate altora, împotriva cărora se îndreaptă persoanele fizice sau juridice, pot avea drept destinatari fie o altă persoană fizică sau juridică, sau chiar un stat. Evident că în ambele situaţii, Curtea va statua asupra admisibilităţii acţiunilor prin prisma criteriilor expuse anterior.

În unele situaţii, Curtea a admis că un act adresat unui alte persoane fizice sau juridice ar putea afecta în mod direct situaţia unei alte persoane fizice sau juridice. Spre exemplu, în hotărârile sale din 24 martie 1994 în cauza T-3/93, Air France v. Comisia37 şi din 19 mai 1994, în cauza T-2/9338, implicând aceleaşi părţi, Tribunalul de Primă Instanţă a admis acţiunile reclamantei împotriva unor decizii ale Comisiei privind operaţiuni de concentrare ale societăţii concurente British Airways ţinând seama de aspectul că reclamanta era direct şi individual afectată de deciziile referitoare la firma concurentă.

Cât priveşte acţiunile împotriva deciziilor destinate statelor membre, admisibilitatea acestora a fost rar reţinută, depinzând de aprecierea făcută de Curte asupra individualizării situaţiei juridice a reclamanţilor persoane fizice sau juridice.39

36 Hotărârea Curţii din 17 ianuarie 1985 în cauza 11/82, SA Piraiki-

Patraiki and others v Commission of the European Communities., hotărâre publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:61982J0011:EN:HTML.

37 Hotărârea Tribunalului de Primă instanţă din 24 March 1994 în cauza T-3/93, Société Anonyme à Participation Ouvrière Compagnie Nationale Air France v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61993A0003:EN:HTML.

38 Hotărârea Tribunalului de Primă instanţă din 14 mai 1994 în cauza T-3/93, Société Anonyme à Participation Ouvrière Compagnie Nationale Air France v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61993A0002:EN:HTML.

39 J. Rideau, op. cit., p. 815.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

155

Persoanele fizice sau juridice ar putea acţiona cu succes împotriva deciziilor adresate statelor, de exemplu în domeniul ajutoarelor de stat. Astfel, o întreprindere ar putea ataca deciziile Comisiei referitoare la suprimarea sau modificarea ajutoarelor, evident decizii care se adresează unor state. O întreprindere beneficiară a ajutorului este considerată ca direct şi individual afectată de decizia de modificare sau suprimare a ajutorului40 sau de decizia prin care s-a solicitat recuperarea ajutorului acordat de stat41. O decizie declarând un ajutor compatibil cu piaţa internă ar putea fi atacată în măsura în care reclamanţii se află pe poziţie de concurenţă cu beneficiarii ajutorului42.

3.4. Ipoteza când decizia îmbracă forma unui

regulament, dar reclamantul susţine că îl priveşte în mod direct şi individual şi pe el

În această situaţie, se pune problema dacă măsura comunitară intitulată „regulament“ este un regulament autentic potrivit conţinutului său, sau în realitate este o decizie deghizată.43

Iniţial erau folosite două teste în jurisprudenţă: testul categoriei închise şi testul terminologiei abstracte. Cel din

40 Hotărârea Curţii din 17 septembrie 1980 în cauza 730/79, Philip Morris

Holland BV v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61979J0730:EN:HTML.

41 Hotărârea Curţii din 4 februarie 1992 în cauza C-294/90, British Aerospace Public Ltd Company and Rover Group Holdings plc v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61990J0294:EN:HTML.

42 Ordonanţa Curţii din 30 septembrie 1992 în cauza C-295/92, Landbouwschap v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri =CELEX:61992O0295:EN:HTML.

43 T. Ştefan, B. Andreşan-Grigoriu, op. cit., p. 305.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

156

urmă era mai strict decât primul şi a devenit testul general folosit de Curte.44

Un exemplu tipic în acest sens este dat de Hotărârea din 17 iunie 1980, în cauzele conexate 789/79 şi 790/79 - Calpak SpA şi Societa Emiliana Lavorazione Frutta SpA c. Comisiei:

Reclamanţii erau producători de fructe şi susţineau că modul de calcul al ajutorului de producţie ce le fusese acordat era nevalid. Potrivit unui regulament anterior, ajutorul cuvenit era calculat pe baza mediei producţiei din ultimii trei ani pentru evitarea riscului de supraproducţie. Reclamanţii susţineau că această metodă de evaluare a ajutorului fusese abandonată de Comisie care la acel moment îşi baza calcularea ajutorului pe producţia unui singur an, şi anume a aceluia în care producţia fusese anormal de scăzută. De asemenea, reclamanţii au învederat că erau un grup închis şi apt de a fi determinat, ai cărui membri erau sau puteau fi cunoscuţi Comisiei.

Curtea a arătat că al doilea paragraf al art. 173 T.C.E.E. permite persoanelor fizice şi/sau juridice, inter alia, să atace orice decizie care, deşi îmbracă forma unui regulament îi priveşte în mod direct şi individual. Obiectivul acestei dispoziţii este în special de a preveni împrejurarea în care instituţiile comunitare ar putea numai prin alegerea formei actului comunitar să excludă posibilitatea unei persoane de a-l ataca cu acţiune în anulare atunci când decizia îl priveşte direct şi individual; deci, norma anterior menţionat presupune că forma aleasă nu poate schimba natura măsurii.

În baza prevederilor celui de-al doilea paragraf din art. 189 al Tratatului, criteriul de distincţie între un regulament şi o decizie este acela dacă măsura este de aplicare generală sau nu.

O prevedere care limitează acordarea ajutorului de producţie pentru toţi producătorii unui anume bun la un procent uniform din cantitatea producţiei obţinute de beneficiari într-o perioadă de timp determinată este prin natura ei o măsură de

44 P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 515.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

157

aplicare generală în sensul art. 189 din Tratat. În fapt, măsura se aplică unor situaţii determinate obiectiv şi produce efecte legale raportat la categoriile de persoane descrise într-un mod generalizat şi abstract. Faptul că măsura constituie prin natura sa un regulament nu este pus sub semnul întrebării de împrejurarea că este posibil să se determine numărul sau chiar identitatea producătorilor al căror ajutor a fost limitat pentru viitor.45

Este posibil ca instanţa europeană să respingă acţiunea fără a se mai pronunţa expres asupra naturii actului mulţumindu-se să constate că nu priveşte reclamantul direct şi individual.46 Şi în sens invers, în mod excepţional, în alte cauze47, instanţele europene au constatat că textul atacat sau partea din textul atacat privea reclamantul direct şi individual fără a mai stabili în mod explicit natura actului comunitar.48

Se poate considera, deci, că acţiunea în anularea persoanelor particulare împotriva unui regulament nu este, în principiu, admisibilă, dacă actul în cauză constituie în fapt o decizie de interes general.49

45 Hotărârea Curţii din 17 iunie 1980, în cauzele conexate 789/79 şi

790/79, Calpak SpA şi Società Emiliana Lavorazione Frutta SpA v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61979J0789:EN:HTML.

46 Hotărârea Curţii din 1 aprilie 1965, în cauza nr. 40/64, Marcello Sgarlata and others v Commission of the EEC, publicată on-line la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61964J0040:EN:HTML.

47 Hotărârea Tribunalului de primă instanţă din 13 septembrie 1995 în cauzele conexate T-244/93 şi T-486/93, TWD Textilwerke Deggendorf GmbH v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 61993A0244:EN:HTML.

48 J. Rideau, op. cit., p. 808. 49 M. Voicu, op. cit., p. 126.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

158

O oarecare relaxare cu privire la situaţia reclamanţilor neprivilegiaţi în ce priveşte posibilitatea lor de a ataca acte de interes general s-a putut constata începând cu hotărârea Curţii din 18 mai 1994, pronunţată în cauza Codorniu c. Consiliului, în sensul că persoana fizică sau juridică ar putea fi afectată direct şi individual de un act considerat ca fiind regulament prin natura sa. În speţă, reclamantul a atacat un regulament care stabilea că termenul „cremant“ ar trebui să fie rezervat pentru vinurile spumante de o anumită calitate provenind din Franţa sau Luxemburg. Reclamantul producea un astfel de vin în Spania şi era deţinătorul unei mărci înregistrate conţinând cuvântul „cremant“. Totuşi, şi alţi producători spanioli foloseau acest cuvânt cu privire la marca produselor lor. Intimatul susţinea că prin prisma criteriilor stabilite în hotărârea Calpak, actul atacat era un regulament prin natura sa, astfel că nu putea fi atacat indiferent că era posibil a fi identificaţi destinatarii actului comunitar. Curtea a stabilit următoarele:

După cum a indicat anterior, Curtea reţine că aplicabilitatea generală şi deci natura legislativă a unei măsuri nu este pusă sub semnul întrebării de împrejurarea că se poate stabili cu mai mare sau mai mică precizie numărul şi chiar identitatea care ar fi afectate la un moment dat de măsură, atâta timp cât este stabilit că li se aplică în baza situaţiei obiective legale sau factuale, definită de măsura atacată raportat la scopul său.

Deşi este adevărat că potrivit criteriilor din al doilea paragraf al art. 173 din Tratat măsura atacată este prin natură şi prin sfera sa de aplicare, o măsură legislativă aplicându-se în general comercianţilor, aceasta nu înseamnă că măsura nu îi poate afecta pe unii dintre aceştia, în mod individual.

Persoanele fizice sau juridice pot susţine că o măsură îi priveşte individual numai dacă îi afectează datorită unor însuşiri care îi deosebesc faţă de orice altă persoană, sau prin

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

159

unele împrejurări de fapt care îi individualizează faţă de orice altă persoană.

Reclamantul a înregistrat marca „Gran Cremant de Codorniu“ în Spania în anul 1924. Rezervând dreptul de a folosi termenul „cremant“ produselor provenite din Franţa şi Luxemburg măsura atacată împiedică reclamantul să mai folosească marca sa înregistrată.

Reiese deci, că reclamantul a stabilit existenţa unei situaţii potrivit căreia măsura contestată îl individualiza faţă de orice alt comerciant.50

Se poate observa că, deşi Curtea a permis persoanelor fizice sau juridice să atace un act cu caracter general, a aplicat testul Plaumann solicitând cu aceeaşi stricteţe, ca reclamantul să se individualizeze de orice altă persoană spre a-i fi recunoscută legitimarea procesuală activă.

Curtea a avut o atitudine mai liberală în a acorda calitate procesuală activă în anumite domenii de activitate, mai ales cele privind măsurile anti-dumping, concurenţa şi ajutoarele de stat. Articolele relevante din tratatele fundamentale şi regulamentele aplicabile au avut un impact serios asupra deciziilor judiciare de vreme ce procedurile în aceste domenii implicit sau explicit presupun un anumit rol pentru reclamantul persoană fizică sau juridică care poate sesiza Comisia asupra încălcării normei comunitare şi poate juca un rol în măsurile adoptate subsecvent. Interesul comunitar era mult mai clar în aceste domenii şi era deci de aşteptat ca instanţele comunitare să fie mai receptive la argumente de genul celor ce susţineau că un stat membru a încălcat normele comunitare prin acordarea unui ajutor ilegal.51

50 Hotărârea Curţii din 18 mai 1994 în cauza C-309/89, Codorníu SA v

Council of the European Union, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989J0309:EN:HTML.

51 P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 519.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

160

În materie anti-dumping, Curtea a considerat că regulamentele ce instituie drepturi pot, fără a-şi pierde caracterul regulamentar, să intereseze direct şi personal în anumite împrejurări, anumiţi operatori economici care au calitatea să introducă o acţiune în anulare împotriva acestor acte. Este cazul întreprinderilor producătoare şi exportatoare ce pot demonstra că au fost identificate în cadrul regulamentelor Consiliului ca instituind măsuri anti-dumping sau interesate de actele pregătitoare, precum şi al importatorilor al căror preţ de revindere a mărfurilor în cauză stă la baza stabilirii preţului de export.52

O mai mare relaxare a criteriilor stricte folosite de Curte în recunoaşterea calităţii procesuale active persoanelor fizice sau juridice a fost urmărită de Avocatul General F. Jacobs în concluziile sale în cauza Union de Pequenos Agricultores53, cu ocazia judecării căii de atac de către Curte, şi de către Tribunalul de Primă Instanţă în hotărârea sa în cauza Jégo-Quéré.

Astfel, Avocatul General Jacobs a preconizat în menţionatele concluzii o evoluţie a jurisprudenţei menită să reaşeze bazele justificărilor tradiţionale folosite de Curte în sensul că o persoană fizică sau juridică să fie considerată ca individual afectată de o măsură comunitară dacă aceasta aduce atingere sau este susceptibilă să aducă atingere intereselor sale de o manieră substanţială.54

După Opinia Avocatului General F. Jacobs, dar mai înainte ca hotărârea Curţii să fie pronunţată în apel în cauza Union de Pequenos Agricultores, Tribunalul de Primă Instanţă

52 M. Voicu, op. cit., p. 127. 53 Hotărârea Curţii (apel), din 25 iulie 2000, în cauza C-50/00, Unión de

Pequeños Agricultores v Council of the European Union, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 62000J0050:EN:HTML.

54J. Rideau, op. cit., p. 811.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

161

a pronunţat în cauza Jégo-Quéré, o hotărâre ce poate fi considerată revoluţionară în materia calităţii procesuale active a reclamanţilor neprivilegiaţi, acceptând argumentele avocatului general F. Jacobs.

Dacă Tribunalul ar fi aplicat în această speţă testul Plaumann, reclamantul, un comerciant afectat de un regulament al Consiliului nu ar fi fost considerat ca având calitate procesuală activă. Tribunalul s-a îndepărtat de jurisprudenţa sa anterioară şi a decis că şi atunci când o prevedere a dreptului comunitar este de generală aplicare, aceasta nu o împiedică să vizeze în mod direct şi individual pe unii din agenţii economici pe care îi afectează. În speţă, reclamantul nu avea dreptul să introducă o acţiune în faţa instanţelor naţionale dat fiind că un regulament nu impune o măsură de implementare de către statele membre şi că, în consecinţă, îi era refuzat orice drept la acţiune prin care să conteste legalitatea prevederilor în discuţie. În acest context, nu îi rămânea reclamantului decât să încalce regulamentul pentru a reuşi să determine analiza legalităţii acestuia. În ultimă instanţă, compania a susţinut că prin faptul că nu i se permitea să atace un regulament, i se încalcă dreptul la un proces echitabil, garantat de CEDO.55

Relevant pentru noua direcţie pe care dorea Tribunalul să o imprime jurisprudenţei în materia calităţii procesuale active a reclamanţilor neprivilegiaţi este punctul 51 din motivarea hotărârii sale din 3 mai 2002: „o persoană fizică sau juridică trebuie considerată ca fiind afectată individual de o măsură comunitară general aplicabilă, dacă măsura în cauză îi afectează statutul juridic, într-un mod clar şi imediat prin îngrădirea drepturilor sau prin impunerea de obligaţii. Numărul şi poziţia altor persoane afectate în acelaşi mod sau care pot fi

55 T. Ştefan, B. Andreşan-Grigoriu, op. cit., p. 310.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

162

afectate în acelaşi mod de respectiva măsură nu prezintă relevanţă.“56

Curtea cu ocazia judecării căilor de atac, atât în cauza Union de Pequenos Agricultores, cât şi în cauza Jégo-Quéré57 a urmat acelaşi raţionament. Deşi a luat în considerare dreptul la o protecţie judiciară efectivă, a reiterat aspectul că Tratatul stabileşte un sistem complet de remedii juridice prin coroborarea prevederilor art. 230 (actual 263 T.F.U.E.) şi art. 234 (actual art. 267 T.F.U.E.). Revenea statelor membre sarcina de a asigura persoanelor fizice şi juridice dreptul de a ataca măsurile comunitare la nivel naţional chiar şi atunci când nu erau necesare măsuri de implementare. Criteriile folosite pentru recunoaşterea calităţii procesuale active în acţiunea prevăzută de art. 230 nu urmau să fie relaxate chiar dacă era evident că normele naţionale nu permiteau reclamanţilor neprivilegiaţi să conteste validitatea unei măsuri fără a o fi încălcat în prealabil. Curtea susţinea că dreptul la o protecţie judiciară efectivă nu presupune în niciun caz eliminarea condiţiilor stabilite în mod expres de Tratat pentru exercitarea acţiunii în anulare. Curtea a respins deci alternativa propusă de Tribunalul de Primă Instanţă, influenţată la rândul său de Opinia Avocatului General F. Jacobs.58

Actualele prevederi relevante în materia calităţii procesuale active a reclamanţilor neprivilegiaţi în acţiunea în anulare sunt cuprinse în paragraful 4 al art. 263 T.F.U.E. Acestor reclamanţi li se permite să atace pe lângă actele al

56 Hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă din 3 mai 2002 în cauza T-

177/01, Jégo-Quéré & Cie SA v Commission of the European Communities, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001A0177:EN:HTML.

57 Hotărârea Curţii (apel), din 1 aprilie 2004, în cauza C-263/02P, Commission of the European Communities v. Jégo-Quéré & Cie SA, publicată online la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:62002J0263:EN:HTML.

58P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 524.

LEGITIMAREA PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN ACŢIUNEA ÎN ANULARE

163

căror destinatar sunt şi orice alt act dacă îl priveşte direct şi individual, dar şi actele normative care îl privesc direct şi nu presupun măsuri de executare.

Considerăm că au fost menţinute criteriile din testul Plaumann în ce priveşte posibilitatea persoanei fizice sau juridice de a ataca orice alt act cu excepţia celor normative ce nu presupun măsuri de executare.

Consideraţii finale Domeniul calităţii procesuale active în acţiunea în

anularea actelor comunitare prezintă semnificative puncte de interes, având în vedere evoluţia înregistrată de la momentul instituirii Comunităţilor şi până în prezent, ţinând seama de modul în care a evoluat construcţia europeană însăşi.

Nu poate fi trecut cu vederea rolul Curţii de Justiţie în dezvoltarea acestui domeniu, uneori jurisprudenţa sa precedând modificările actelor normative fundamentale, aşa cum a fost situaţia acordării anticipate a calităţii procesuale active Parlamentului European.

Alteori, Curtea a adoptat o poziţie mai conservatoare, refuzând să flexibilizeze la maximum criteriile stabilite de Tratat deşi se resimţea nevoia acordării unor drepturi sporite reclamanţilor persoane fizice sau juridice de a obţine controlul actelor comunitare care le afectau în mod direct şi individual drepturile sau interesele legitime, fără a-i pune neapărat într-o situaţie complet diferită de cea a oricărui alt reclamant, Curtea luând în considerare mai degrabă eficacitatea sistemului de control al legalităţii în ansamblul său, faţă de o cale singulară, cea a acţiunii în anulare.

De asemenea, cadrul normativ a urmat calea deschisă de jurisprudenţa Curţii, incluzând treptat noi subiecţi în sfera celor îndreptăţiţi să exercite acţiunea, dezvoltându-le şi precizându-le drepturile.

CĂTĂLIN-MARCEL IVAN

164

Suntem convinşi că în viitor problema subiecţilor îndreptăţiţi să ceară controlul legalităţii actelor comunitare şi a drepturilor acestora va constitui un domeniu de maxim interes, evoluţia urmând a fi, cel mai probabilă adecvată nevoilor legate de atingerea obiectivelor Uniunii Europene.

BIBLIOGRAFIE Tratate. Cursuri. Monografii Barbu, I.-C., Drept instituţional al Uniunii Europene,

Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010. Craig, P., De Búrca, G., EU Law, Text, Cases and

Materials, Fourth edition, Oxford University Press, Oxford, 2008.

Fuerea, A., Manualul Uniunii Europene, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008.

Gyula, F., Curtea de Justiţie Europeană. Instanţa de judecată supranaţională, Editura Rosetti, Bucuresti, 2002.

Manolache, O., Tratat de drept comunitar, Editura All Beck, Bucureşti, 2006.

Rideau, J., Droit institutionnel de l’Union et des communautés Européennes, 5 édition, LGDJ, Paris, 2006.

Rusu, I.-E., Gornig, G., Dreptul Uniunii Europene, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.

Ştefan, T., Andreşan-Grigoriu, B., Drept comunitar, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007.

Voicu, M., Jurisdicţii şi proceduri judiciare în Uniunea Europeană, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010.

Alte surse http://www.curia.e.int/ http://www.europa.eu.int/index_en.htm http://eur-lex.europa.eu

VALENTIN-CRISTIAN ŞTEFAN

II. JURISPRUDENŢĂ COMENTATĂ

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND INFRACŢIUNILE DE DISTRUGERE PRIN

INCENDIERE ŞI DELAPIDARE

Valentin-Cristian Ştefan Procuror la

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg. Mureş

165

The author comments the fulfillment of the cumulative conditions laid down in art. 217, paragraph 4, of the Criminal Code: arson and causing public danger and art. 2151 paragraph. 1: crime of embezzlement.

1. Infracţiunea de distrugere. Elementul circumstanţial agravant prevăzut la art. 217 alin. (4) C.pen., referitor la săvârşirea faptei prin incendiere. Înţelesul noţiunii de pericol public.

Conform art. 217 alin. (4) C.pen., distrugerea este mai gravă

dacă se săvârşeşte prin incendiere, explozie ori alt asemenea mijloc şi dacă rezultă pericol public. Elementul circumstanţial agravant în discuţie este construit din punct de vedere obiectiv pe o condiţie ataşată elementului material şi pe o urmare imediată adiacentă. Pe de o parte, acţiunea de distrugere, degradare sau aducere în stare de neîntrebuinţare trebuie să se realizeze, printre altele, prin incendiere, iar, pe de altă parte, aceeaşi acţiune trebuie să provoace pericol public.

Prin pericol public se înţelege în această materie, în esenţă, aptitudinea concretă a acţiunii de distrugere - realizată prin incendiere - de a-şi extinde urmarea şi de a afecta fie alte bunuri, în afara obiectului material al faptei propriu-zise, fie viaţa, integritatea corporală sau sănătatea unor persoane. Cele două împrejurări -

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND INFRACŢIUNILE DE DISTRUGERE PRIN INCENDIERE ŞI DELAPIDARE

166

afectarea unor alte bunuri şi afectarea unor persoane - nu sunt nici cumulative, deoarece prezenţa uneia este suficientă pentru a forma convingerea existenţei pericolului public, nici exclusive, deoarece pot fi prezente în concret şi alte împrejurări care justifică pericolul public.

În extras A. La 11.03.2009, prin rechizitoriul nr. XXXX/P/2009,

procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Târgu Mureş a dispus trimiterea în judecată a inculpatului H.A., pentru săvârşirea infracţiunii de distrugere în variantă agravată, prevăzută de art. 217 alin. (1) şi (4) C.pen.

În fapt, s-a reţinut că la 25.02.2009 inculpatul H.A.,

după ce a consumat alcool într-un local din localitatea Tirimia, s-a deplasat spre locuinţa părţii vătămate P.V., situată în localitatea Satu Nou, […]. Ajuns aici, cu ajutorul chibriturilor, a aprins acea parte a locuinţei care era construită din lemn (scânduri). A cunoscut că, în momentul săvârşirii faptei, nicio persoană nu se afla în interior. Ulterior, s-a deplasat în localitatea Tirimia, unde, într-un alt bar, a mai consumat alcool, iar apoi a plecat spre domiciliul fratelui său H.F., din localitatea Cerghizel.

În acord cu procesul-verbal de intervenţie întocmit de Inspectoratul pentru Situaţii de Urgenţă „Horea” al judeţului Mureş, la momentul efectuării intervenţiei de către această autoritate militară, ardeau acoperişul şi ambele camere ale locuinţei părţii vătămate, pe o suprafaţă de 35 de m2, iar, potrivit procesului-verbal de cercetare la faţa locului, în urma incendiului, imobilul a fost distrus în totalitate. Conform adresei provenind de la acelaşi Inspectorat pentru Situaţii de Urgenţă al Judeţului Mureş, s-a intervenit în 24 de minute de la anunţare. Timpul de intervenţie a fost de 48 de minute. Nu s-a acţionat pentru salvarea altor bunuri. Conform declaraţiei părţii

VALENTIN-CRISTIAN ŞTEFAN

167

vătămate, s-a intervenit pentru stingerea incendiului cu trei autovehicule special destinate acestui scop.

Alături de distrugerea locuinţei, ca urmare a acţiunii de incendiere, au fost distruse şi o serie de bunuri aflate în interiorul ei. Sub acest aspect, partea vătămată P.V. arată în declaraţia sa că în locuinţă se aflau două televizoare, patru dulapuri, patru paturi, lenjerie de pat, patru covoare, obiecte de îmbrăcăminte şi o sobă. Toate aceste bunuri au fost distruse în totalitate. Existenţa şi distrugerea unor bunuri aflate în locuinţa incendiată sunt confirmate inclusiv în declaraţiile martorilor M.M. şi M.S.

În conformitate cu procesul-verbal de cercetare la faţa locului, cu declaraţiile martorilor M.M. şi M.S. şi cu declaraţia părţii vătămate P.V., la aproximativ 5-6 metri de locuinţa distrusă prin incendiere se află o altă locuinţă, aparţinând numitului R.C.

În acord cu propria sa declaraţie dată în cursul actelor premergătoare, inculpatul a săvârşit infracţiunea care i se reţine în sarcină motivat de consumul de alcool şi de împrejurarea că, în urmă cu aproximativ două luni, s-a certat cu familia părţii vătămate P.V.. Conflictul a fost inclusiv unul de natură fizică. În plus, i-a spus părţii vătămate că „o să îi vină şi lui rândul”. Existenţa unui conflict anterior între cei doi rezultă şi din declaraţia părţii vătămate, în conformitate cu care inculpatul a ameninţat-o, înainte de săvârşirea faptei, că îi va incendia locuinţa. Inculpatul, conform cu declaraţia sa dată în faza de urmărire penală, s-a deplasat spre locuinţa părţii vătămate „pentru a se răzbuna”, cu scopul predilect de a incendia această locuinţă.

B. La 3.02.2010, prin sentinţa penală nr. 84, pronunţată

în dosarul nr. 2128/320/2009, Judecătoria Târgu Mureş l-a condamnat pe inculpatul H.A. la o pedeapsă de doi ani închisoare, în ceea ce priveşte săvârşirea infracţiunii de

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND INFRACŢIUNILE DE DISTRUGERE PRIN INCENDIERE ŞI DELAPIDARE

168

distrugere în variantă agravată, prevăzută de art. 217 alin. (1) şi alin. (4) C.pen. cu reţinerea art. 74 alin. (1) lit. c) C.pen. Soluţia procesuală în primă instanţă a rămas definitivă prin neapelare.

Notă A. În drept, fapta inculpatului H.A., care la 25.02.2009

a aprins, cu ajutorul chibriturilor, locuinţa părţii vătămate P.V., situată în localitatea Satu Nou nr. 200, judeţul Mureş, provocând distrugerea - prin incendiere - în totalitate a acestui imobil şi a bunurilor existente în interiorul lui, constituie infracţiunea de distrugere în variantă agravată, prevăzută de art. 217 alin. (1) şi (4) C.pen.

B. Dacă reţinerea variantei tip a infracţiunii de

distrugere, prevăzută la art. 217 alin. (1) C.pen., nu ridică probleme, o analiză atentă este necesară în legătură cu reţinerea variantei agravate prevăzute la art. 217 alin. (4) C.pen. Potrivit textului, distrugerea este mai gravă dacă se săvârşeşte prin incendiere, explozie ori alt asemenea mijloc şi dacă rezultă pericol public. Elementul circumstanţial agravant în discuţie este construit din punct de vedere obiectiv pe o condiţie ataşată elementului material şi pe o urmare imediată adiacentă. Pe de o parte, acţiunea de distrugere (degradare sau aducere în stare de neîntrebuinţare) trebuie să se realizeze, printre altele, prin incendiere, iar, pe de altă parte, aceeaşi acţiune trebuie să provoace pericol public.

C. Cât priveşte cerinţa ca acţiunea de distrugere să se

realizeze prin incendiere, ea este îndeplinită şi rezultă din declaraţiile inculpatului, părţii vătămate şi martorilor, precum şi din procesele-verbale de cercetare la faţa locului şi de intervenţie, fără a fi necesară o argumentare separată faţă de cea deja prezentată cu ocazia conturării situaţiei de fapt.

VALENTIN-CRISTIAN ŞTEFAN

169

Cerinţa ca acţiunea de distrugere să provoace pericol public este, de asemenea, îndeplinită, dar punerea ei în evidenţă necesită câteva dezvoltări suplimentare.

Prin pericol public se înţelege în această materie, în esenţă, aptitudinea concretă a acţiunii de distrugere - realizată prin incendiere - de a-şi extinde urmarea şi de a afecta fie alte bunuri, în afara obiectului material al faptei propriu-zise, fie viaţa, integritatea corporală sau sănătatea unor persoane. Cele două împrejurări - afectarea unor alte bunuri şi afectarea unor persoane - nu sunt nici cumulative, deoarece prezenţa uneia este suficientă pentru a forma convingerea existenţei pericolului public, nici exclusive, deoarece pot fi prezente în concret şi alte împrejurări care justifică pericolul public.

Înţeles astfel, pericolul public rezultă cel puţin din următoarele patru idei:

- în primul rând, în legătură cu distrugerea unor alte bunuri, în afara obiectului material al faptei propriu-zise (locuinţa incendiată), este de observat că, aşa cum am arătat cu ocazia expunerii situaţiei de fapt, locuinţa incendiată a fost mobilată, iar în interiorul ei se aflau două televizoare, patru dulapuri, patru paturi, lenjerie de pat, patru covoare, obiecte de îmbrăcăminte şi o sobă. Toate aceste bunuri au fost distruse în totalitate. Menţiunea din adresa aflată la fila 23 a dosarului, potrivit căreia nu s-au protejat şi evacuat alte bunuri, nu infirmă concluzia incendierii acestora. Nu s-au protejat şi nu s-au salvat alte bunuri, nu atât pentru că ele nu au existat, cât probabil pentru că, în momentul intervenţiei pentru stingerea incendiului, erau deja distruse.

- în al doilea rând, tot din situaţia de fapt prezentată rezultă că la aproximativ 5-6 metri de locuinţa distrusă prin incendiere se află o altă locuinţă, aparţinând numitului R. C. Este adevărat că acţiunea de distrugere nu a atins şi acest imobil şi că, potrivit aceleiaşi adrese, nu a existat un asemenea risc, însă nu trebuie să se omită că o astfel de stare de lucruri s-

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND INFRACŢIUNILE DE DISTRUGERE PRIN INCENDIERE ŞI DELAPIDARE

170

a datorat şi intervenţiei prompte a pompierilor (24 minute de la momentul anunţării).

- în al treilea rând, trebuie remarcată intensitatea incendiului provocat, intensitate pe care o consider a fi peste medie. Concluzia decurge din durata de timp relativ mare (48 de minute) şi din numărul de trei autovehicule speciale necesare stingerii lui.

- în sfârşit, nu cred că e exagerat să se afirme că incendierea unui spaţiu de locuit, cu consecinţa distrugerii lui în totalitate, este prin ea însăşi - în special prin lipsa vizibilă şi importantă pe care o provoacă persoanei ori familiei acel spaţiu - de natură a prezenta pericol public. Ar fi în schimb exagerat, dar în sens opus, ca încadrarea juridică a unei asemenea fapte să se facă numai prin prisma normei de incriminare prevăzute la art. 217 alin. (1) C.pen.

2. Delapidare. Consecinţa imposibilităţii de a stabili

bunurile obiect material al acestei infracţiuni şi, prin urmare, de a individualiza o acţiune de însuşire / traficare / folosire care să se raporteze la aceste bunuri, atunci când singurul element de fapt stabilit este lipsa în gestiune. Neprevederea faptei în legea penală.

Ceea ce ar fi trebuit să se stabilească-şi nu s-a putut

stabili în cauză-pentru a fi în prezenţa unei infracţiuni de delapidare, este existenţa certă a obiectului material al acestei infracţiuni. Consecinţă a imposibilităţii stabilirii bunurilor obiectului material al infracţiunii de delapidare, este imposibilă individualizarea certă şi clară a unei acţiuni de însuşire/traficare/folosire, care să se raporteze la aceste bunuri.

Simpla lipsă în gestiune, dacă nu îşi are cauza într-o acţiune de însuşire/folosire/traficare, nu poate prin ea însăşi prezuma săvârşirea unei infracţiuni de delapidare. O

VALENTIN-CRISTIAN ŞTEFAN

171

asemenea lipsă în gestiune, singură, nu are caracter penal şi ea poate determina fie o răspundere materială, întemeiată pe regulile specifice dreptului muncii, fie, în ultimă instanţă, o răspundere civilă delictuală, întemeiată pe regulile de drept comun, specifice acestei materii.

În extras A. La 7.02.2006 SC F.M. SRL, prin administrator

S.M., a sesizat organul de cercetare penală cu o plângere prin care a învederat, în esenţă, că, în urma efectuării unui inventar, s-a constatat o lipsă în gestiune în valoare de 34486,97 lei şi că această lipsă în gestiune se datorează „neglijenţei” personalului angajat al SC F.M. SRL, şi anume A.T., L.A., A.I. şi T.M.A..

În fapt, la 28.12.2005 s-a efectuat un inventar, pentru

perioada 25.01.2005 - 18.11.2005, cu scopul verificării stocului de marfă existent la punctul de lucru al SC F.M. SRL situat în Târgu Mureş, strada A.P.I., nr. X. Cu această ocazie, s-a constatat că stocul faptic al mărfurilor existente în gestiune este în valoare de 117577,87 lei, în timp ce stocul scriptic, aşa cum rezultă el din documente, este în valoare de 152064,84 lei. S-a observat, prin urmare, o lipsă în gestiune în valoare de 34486,97 lei.

Cele patru făptuitoare (A.T., L.A., A.I. şi T.M.A.) au lucrat, în perioada 25.01.2005 - 18.11.2005, în cadrul SC F.M. SRL, la punctul de lucru situat în Târgu Mureş, strada A.P.I., nr. X.

Potrivit copiilor după contractele individuale de muncă şi fişelor posturilor, aflate la dosarul cauzei,

- A.T. avea calitatea de lucrător comercial-gestionar şi, în această calitate, îndeplinea, printre altele, următoarele atribuţii:

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND INFRACŢIUNILE DE DISTRUGERE PRIN INCENDIERE ŞI DELAPIDARE

172

- efectua vânzări şi primiri de mărfuri din şi în gestiunea preluată cu inventar;

- întocmea documente de recepţie şi registru de inventar;

- răspundea de efectuarea comenzilor pentru necesarul de mărfuri; - L.A. avea, de asemenea, calitatea de lucrător

comercial-gestionar şi, în această calitate, îndeplinea, printre altele, atribuţia de a efectua vânzări din gestiunea preluată cu inventar;

- T.M.A. şi A.I. aveau calitatea de lucrător comercial şi, în această calitate, printre altele, răspundeau de depozitarea produselor şi efectuau vânzări din gestiune.

Toate cele patru făptuitoare arată în declaraţiile lor că luau diferite produse din magazin, treceau contravaloarea lor pe o hârtie pe care o păstrau într-un sertar şi achitau preţul lor - al produselor - ulterior. Reprezentantul SC F.M. SRL, S.M., precizează în declaraţia sa că nu îşi aminteşte să fi găsit hârtiile pe care cele patru angajate treceau produsele luate (şi achitate ulterior).

În acelaşi timp, la dosarul cauzei nu există dovada că cele patru angajate preluau gestiunea magazinului, atunci când intrau în tură, pe baza unui inventar care să stabilească bunurile existente în acel moment - al intrării fiecăreia în tură - în respectiva gestiune.

Suma constatată ca fiind lipsă în gestiune a fost imputată celor patru făptuitoare, după cum urmează:

- A.T., suma de 9483,92 lei; - L.A., suma de 9483,92 lei; - A.I., suma de 9483,92 lei; - T.A.M., suma de 6035,22 lei. Această imputare s-a realizat, potrivit reprezentantului

SC F.M. SRL, ţinând seama de declaraţiile verbale ale celor patru (iar nu pe baza unor înscrisuri).

VALENTIN-CRISTIAN ŞTEFAN

173

B. La 29.12.2009, prin rezoluţia nr. 665/P/2006, procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Târgu Mureş a dispus, în temeiul art. 228 alin. (6) raportat la art. 10 alin. (1) lit. b) C.pr.pen., neînceperea urmăririi penale în ceea ce priveşte săvârşirea de către A.T., L.A., A.I. şi T.M.A. a infracţiunii de delapidare, prevăzută de art. 2151 alin. (1), cu aplicarea art. 75 alin. (1) lit. c) C.pen..

Notă A. În drept, analizând situaţia de fapt prezentată mai

sus prin prisma art. 2151 alin. (1) C.pen., privitor la infracţiunea de delapidare, consider că această normă de incriminare nu este aplicabilă în cauză şi că, în consecinţă, situaţie de fapt descrisă nu este prevăzută de legea penală. Concluzia se întemeiază pe argumentele care vor fi prezentate în continuare.

B. Potrivit art. 2151 alin. (1) C.pen., constituie

infracţiune de delapidare fapta funcţionarului - gestionar sau administrator - de însuşire, folosire sau traficare, în interesul său sau pentru altul, de bani valori sau alte bunuri pe care le administrează sau le gestionează.

Ceea ce ar fi trebuit să se stabilească - şi nu s-a putut

stabili în cauză - pentru a fi în prezenţa unei infracţiuni de delapidare, este, în primul rând, existenţa certă a obiectului material al acestei infracţiuni. Într-adevăr, ar fi fost necesar ca bunurile pretins a fi însuşite de către cele patru făptuitoare să fie în mod clar individualizate. Dar, sub acest aspect, se observă, aşa cum rezultă din situaţia de fapt expusă, că,

- pe de o parte, hârtiile care conţineau bunurile luate de făptuitoare (pentru a fi achitate ulterior) nu se găsesc (S.M. afirmă că nu îşi aduce aminte ca, la efectuarea inventarului din 28.12.2005, să fi găsit asemenea hârtii);

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND INFRACŢIUNILE DE DISTRUGERE PRIN INCENDIERE ŞI DELAPIDARE

174

- pe de altă parte, la dosarul cauzei nu există dovada că cele patru angajate preluau gestiunea magazinului, atunci când intrau în tură, pe baza unui inventar care să stabilească bunurile existente în acel moment - al intrării fiecăreia în tură - în respectiva gestiune.

În al doilea rând, consecinţă a imposibilităţii stabilirii bunurilor obiectului material al infracţiunii de delapidare, este imposibilă individualizarea certă şi clară a unei acţiuni de însuşire/traficare/folosire, care să se raporteze la aceste bunuri. Apoi, sub acelaşi aspect - al elementului material - nu este foarte clar dacă a lua un bun, în calitate de vânzător, din gestiunea magazinului, cu scopul de a-l achita ulterior, reprezintă o acţiune de însuşire / folosire / traficare în sensul art. 2151 alin. (1) C.pen..

Rămâne, aşadar, ca singur element de fapt stabilit, lipsa

în gestiunea SC F.M. SRL, în valoare de 34486,97 lei. Dar, această lipsă în gestiune nu îşi are cauza - cel puţin în raport de actele existente la dosar - într-o acţiune de însuşire / folosire / traficare şi nu poate prin ea însăşi prezuma săvârşirea unei infracţiuni de delapidare de către cele patru făptuitoare.

Concluzia este că o asemenea lipsă în gestiune, singură, nu are caracter penal şi că ea poate determina în sarcina făptuitoarelor fie o răspundere materială, întemeiată pe regulile specifice dreptului muncii, fie, în ultimă instanţă, o răspundere civilă delictuală, întemeiată pe regulile de drept comun, specifice acestei materii.

COORDONATORUL PUBLICAŢIEI Procuror

CONSTANTIN SIMA

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bd. Libertăţii nr.12 - 14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 021/319.38.36 sau 021/319.38.56/2214 e-mail: [email protected]

Tehnoredactare computerizată Costache Adrian

[email protected]

ISSN-1224-241