SUBIECTUL 1 Tipul subiectului: comentariu de lege

Comentaţi constituţionalitatea următoarelor dispoziţii legale:

Art. 1 - Curtea Constituţională controlează constituţionalitatea hotărârilor Guvernului, cu excepţia celor prin care acesta transferă competenţe normative către organele de conducere ale organizaţiilor minorităţilor naţionale.

Art. 2 - Sunt, de asemenea, exceptate de la controlul de constituţionalitate actele prin care Parlamentul, cu majoritate simplă, dispune desfiinţarea unui partid politic pentru că acesta a militat contra democraţiei ori statului de drept.

Art. 3 - Curtea Constituţională poate obliga Parlamentul să legifereze dacă acesta refuză să ia măsurile necesare aplicării prin lege a unor obligaţii care îi incumbă potrivit dispoziţiilor constituţionale.

Art. 4 - Curtea Constituţională poate aplica sancţiuni disciplinare judecătorilor instanţelor ordinare care nu îi respectă deciziile. Ea va pronunţa şi casarea hotărârii.

Timp alocat examenului: 2 oreMateriale care pot fi utilizate în timpul examenului: Constituţia RomânieiMateriale distribuite în timpul examenului: fotocopii ale textului de lege

Cuvinte cheie: Curtea Constituţională, atribuţii, control de constituţionalitate, Parlament, partide politice, minorităţi, decizii, competenţe normative, statutul judecătorului

Orientări metodologice:

Comentarea acestor dispoziţii legale se constituie într-o analiză de text ce trebuie să se raporteze la cerinţele subiectului, şi anume, dovedirea prin argumentare a constituţionalităţii sau neconstituţionalităţii respectivelor articole dintr-o lege imaginară.

Abordarea subiectului de către student trebuie să ţină seamă în primul rând de natura acestuia. Fiind vorba de un comentariu de text, ce implică din partea sa o identificare şi o prezentare clară a conceptelor juridice incidente prin prisma conformităţii acestora cu Constituţia, pericolul ce poate apărea este reprezentat de glisarea către o dizertaţie, ce ar presupune din partea studentului o abordare mai amplă, şi nu strictă, a principalelor instituţii de drept constituţional ce se regăsesc în textul de lege.

Lucrările din bibliografia obligatorie care sunt necesare realizării unui răspuns complet:

Dan Claudiu Dănişor, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I - Teoria Generală, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007

Dan Claudiu Dănişor, Constituţia României comentată. Titlul I. Principii generale, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009

Model de lucrare realizat de Asist. univ. dr. Mădălina-Cristina Putinei

1

Introducere

Dispoziţiile legale ce sunt supuse comentariului de text au în vedere instituţia Curţii Constituţionale, astfel încât analizarea acestor articole din punct de vedere a constituţionalităţii implică o bună cunoaştere a modalităţii de funcţionare şi a tipurilor de control al constituţionalităţii actelor cu putere de lege, precum şi a atribuţiilor acestui organ şi a efectelor deciziilor pronunţate de către acesta, aşa cum rezultă din prevederile Constituţiei României.

Referirea la instituţia Curţii Constituţionale mai implică şi alte aspecte, mai puţin importante prin raportare la cerinţele şi conţinutul concret al subiectului, precum necesitatea şi natura acestui organ, modalitatea de formare a sa, sesizarea acestuia, statutul membrilor săi etc.

Relevarea constituţionalităţii sau neconstituţionalităţii dispoziţiilor legale controlate presupune în principal o analiză atentă prin raportare la sfera strictă de atribuţii ale Curţii stabilite constituţional, a numărului limitat de acte ce pot forma obiectul controlului acestui organ şi a efectelor specifice ale deciziilor adoptate.

Controlul de constituţionalitate reprezintă, fără îndoială, principala atribuţie a Curţii Constituţionale prin care diferitele reglementări cu care este sesizată sunt trecute prin filtrul conformităţii cu principiile constituţionale. Acest control efectuat poate fi de mai multe feluri în funcţie de momentul în care intervine: fie control a priori sau control a posteriori, criteriul de distingere fiind momentul promulgării legii, fie control abstract sau control concret, distincţia făcându-se după momentul aplicării concrete a actului controlat.

Atribuţia de control al constituţionalităţii nu este însă singura, Curtea având o sferă mai largă de activitate: soluţionează conflictele juridice de natură constituţională dintre autorităţile publice, acordă aviz consultativ pentru propunerea de suspendare din funcţie a Preşedintelui României, veghează la respectarea procedurii pentru organizarea şi desfăşurarea referendumului şi confirmă rezultatele acestuia, hotărăşte asupra contestaţiilor care au ca obiect constituţionalitatea unui partid politic etc.

I. Atribuţia de bază a Curţii Constituţionale rezidă în efectuarea controlului constituţionalităţii anumitor acte normative

Constituția, în art. 142 alin. (1), stabilește că rolul fundamental al Curții Constituționale este acela de a veghea la respectarea supremației Constituției, în calitate de garant al acesteia. Pentru îndeplinirea acestei atribuții, Curtea Constituțională are competența de a verifica dacă actele normative sunt conforme Legii fundamentale, prin realizarea controlului de constituționalitate. În sistemul constituțional românesc, validarea normelor juridice, în cadrul ierarhiei normative, este înțeleasă ca realizându-se în trepte, prin raportarea unei norme doar la norma ierarhic superioară. Consecința juridică este că instanța de contencios constituțional nu se poate pronunța decât cu privire la constituționalitatea actelor de natură legislativă, controlul actelor infralegislative fiind lăsat în sarcina instanțelor ordinare, care vor stabili legalitatea acestor acte.

În consecință, actele normative de natură legislativă nu pot scăpa controlului de constituționalitate, căci o consecință a principiului constituțional al separației și echilibrului puterilor este aceea că niciun act al uneia dintre puterile statului nu poate fi exclus de la control. Astfel, actele legislative, fiind o consecință a exercitării funcției de reglementare de către puterile statului, sunt supuse controlului Curții Constituționale, indiferent de domeniul pe care îl sancționează.

2

A. Curtea Constituţională poate controla constituţionalitatea numai a anumitor categorii de norme juridice (Articolul 1 supus comentariului este neconstituțional)

Prevederile constituționale care reglementează sfera actelor ce pot forma obiectul controlului de constituționalitate sunt cuprinse în art. 146, litera d). Din analiza acestor dispoziții constituționale se desprinde concluzia că actele ce pot fi controlate din punctul de vedere al constituționalității sunt doar actele normative de natură legislativă, deci cele elaborate ca urmare a exercitării, de către organele abilitate, a funcției de reglementare, acestea fiind legile și ordonanțele Guvernului.

Astfel, analiza articolului 1 din dispozițiile supuse comentariului privește, pe de-o parte, actele normative ce pot fi controlate prin raportare la Constituție, iar pe de altă parte, imposibilitatea ca actele ce nu pot forma obiectul unui astfel de control să conțină prevederi contrare Constituției.

a. Controlul de constituționalitate poate privi, dintre actele Guvernului, doar pe cele de natură legislativă

Această dispoziție legislativă este neconstituțională deoarece înfrânge prevederile art. 146 lit. d) din Constituție care stabilește că printre atribuțiile Curții Constituționale se află și cea de a hotărî „asupra excepțiilor de neconstituționalitate privind legile și ordonanțele, ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial(…)”. Această prevedere stabilește care este categoria actelor normative ce pot fi controlate de Curtea Constituțională, fiind vorba doar de cele de natură legislativă, adică cele care reglementează primar și general un domeniu și sunt elaborate în exercitarea funcției de reglementare.

Astfel, actele care îndeplinesc aceste condiții sunt cele ale Parlamentului, legile înțelese în sens restrâns, precum și cele ale Guvernului, care în baza unei legi de abilitare primite din partea Parlamentului, poate elabora ordonanțe. Celelalte acte ale Executivului, hotărârile, deoarece sunt acte date în exercitarea funcției executive, nu pot fi controlate prin raportare la Constituție, conformitatea lor fiind verificată în raport cu legea. Datorită caracterului lor de acte administrative normative, hotărârile Guvernului pot fi sancționate doar din punctul de vedere al legalității, deoarece sunt elaborate în baza unei legi, în scopul punerii în executare a acesteia.

Prin faptul că Legea fundamentală stabilește în mod expres categoriile de acte normative ce pot, în sistemul român de drept, să constituie obiectul controlului de constituționalitate, este neconstituțională o prevedere legislativă care ar reglementa în mod distinct sfera acestui obiect, prin includerea hotărârilor Guvernului.

b. Guvernul nu poate transfera competențe normative către organele de conducere ale organizațiilor minorităților naționale

Din faptul că hotărârile Guvernului, ca acte administrativ normative, nu pot fi supuse controlului de constituționalitate, nu trebuie înțeles faptul că aceste acte pot prevedea orice în conținutul lor. Hotărârile Guvernului pot fi cenzurate pe cale controlului de legalitate, astfel că Guvernul nu poate, în mod legal să dispună, printr-un astfel de act, transferarea unui anumit tip de competențe.

Pe de altă parte, nu poate fi acceptată ideea ca un anumit act al executivului să scape controlului, în considerarea materiei pe care o reglementează, indiferent că acest act poate fi

3

controlat prin raportare la Constituție sau la lege. Astfel, un act administrativ normativ, o hotărâre a Guvernului prin care s-ar delega competențe de legiferare unor organizații ale minorităților naționale, nu poate să fie prin lege sustras de la controlul realizat de oricare dintre organele statului, deoarece s-ar încălca principiul prevăzut în art. 1 alin. (4) din Constituție care, dispunând ca „Statul se organizează potrivit principiului separației și echilibrului puterilor (…)”, impune ca între aceste puteri să existe și un control reciproc.

În privința acestei delegări de competențe normative, principiul constituțional care prevede că puterea delegată nu poate fi redelegată interzice un astfel de transfer din partea Guvernului către organele de conducere ale organizațiilor minorităților naționale. Potrivit acestui principiu, odată ce a intervenit o delegare de competențe, către anumite organe ale statului, acestea nu pot să redelege aceste competențe, altor entități. Singura excepție permisă de principiul delegata potestas non delegatur privește situația în care însăși Constituția, cea care a determinat delegarea de competențe în mod primar, permite o astfel de redelegare, stabilind totodată și care sunt organele care își pot redelega puterea și cele în favoarea cărora se poate face această retransmitere. Este astfel cazul, prevăzut expres de Constituție, al redelegării puterii de legiferare de către Parlament în competența Guvernului, care o exercită prin elaborarea de ordonanțe simple și de urgență. La rândul său, Guvernul nu poate să redelege această competență legislativă în favoarea organelor de conducere ale organizațiilor minorităților naționale, deoarece această retransmitere nu este prevăzută expres de Constituție. În plus, odată ce doar Constituția este cea care poate crea competențe și în numele căreia sunt permise anumite redelegări de competențe, această dispoziție legislativă care acordă posibilitatea retransmiterii de competențe este neconstituțională deoarece înfrânge prevedere din art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală care, stabilind că „În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie”, impune principiul supremației Constituției.

Deoarece organizațiile minorităților naționale reprezintă persoane juridice de drept privat, un transfer de competențe normative care le-ar permite să exercite competențe ce țin de suveranitatea națională, ar fi contrar prevederilor cuprinse în art. 1 alin. (1) din Constituție, care dispune că „România este stat (…) suveran (…)”. Caracterul suveran al statului interzice ca alte entități decât organele sale să exercite competențe de suveranitate, căci statul nu poate avea, pe plan intern, niciun concurent la exercițiul acestor competențe. Astfel, singurul care poate dispune de competențe de legiferare este statul, care le exercită prin intermediul organelor abilitate în acest domeniu de către Constituție.

Pe de altă parte, primind astfel de competențe normative de la Guvern, organele de conducere ale organizațiilor minorităților naționale le-ar exercita în scopul promovării intereselor de grup, proprii organizației, și nu în interes general, ceea ce contravine principiului constituțional prevăzut în art. 2 alin. (2), care dispune că „Nici un grup și nici o persoană nu pot exercita suveranitatea în nume propriu”. Atitudinea ce ar caracteriza astfel de organizații private constă în exercitarea competențelor primite în vederea promovării intereselor minorității naționale respective, fiind vorba de un exercițiu al competențelor de suveranitate în nume propriu.

B. Parlamentul nu are competența de a dispune desființarea unui partid politic (Articolul 2 din dispozițiile analizate este neconstituțional)

Exceptarea unor acte normative ale Parlamentului de la controlul de constituționalitate nu este permisă, în sistemul constituțional românesc, indiferent de domeniul pe care aceste acte îl

4

reglementează ori de importanța principiilor pe care le promovează. Pe de altă parte, această exceptare este prohibită deoarece acreditează ideea că Parlamentul ar putea să ia orice fel de măsură legislativă, odată ce aceasta este scoasă de sub controlul Curții Constituționale.

a. Actele Parlamentului nu pot fi exceptate de la controlul de constituționalitateDin interpretarea dispozițiilor art. 146 lit. a) și d) din Constituție reiese că actele

normative ale Parlamentului pot fi supuse controlului instanței de contencios constituțional, fie pe calea unui control a abstract a priori, fie prin intermediul unui control a posteriori, pe cale de excepție. Astfel, fie înaintea momentului promulgării unei legi, fie ulterior acestui moment, după punerea în aplicare a legii, aceasta este susceptibilă de a face obiectul controlului Curții Constituționale, cu îndeplinirea condițiilor stabilite pentru sesizarea acestei instanțe. Acest control al actelor legislativului este o consecință a consacrării constituționale a principiului separației și echilibrului puterilor, de către art. 1 alin. (4). Potrivit acestui principiu, o separație efectivă a celor trei puteri nu poate avea loc în lipsa unui control reciproc al manifestărilor de voință exprimate cu ocazia exercitării funcțiilor specifice, de către organele ce reprezintă cele trei puteri. Astfel, niciun act ce emană de la una dintre cele trei puteri nu trebuie să fie exclus de la control.

În această logică, un act legislativ al Parlamentului care ar fi exceptat de la controlul de constituționalitate, în considerarea cvorumului cu care a fost adoptat, ori a faptului că prin intermediul lui se reglementează măsurile ce pot fi luate împotriva partidelor politice care militează contra democrației ori a statului de drept, este neconstituțional deoarece încalcă principiul prevăzut în art. 1 alin. (4) din Constituție.

b. Parlamentul nu poate dispune desființarea unui partid politicDispoziția supusă comentariului este neconstituțională deoarece încalcă prevederile art.

40 alin. (2) coroborat cu art. 146 lit. k) din Constituție. Din interpretarea alin. (2) al art. 40 care prevede că „Partidele (…) care, prin scopurile ori prin activitatea lor, militează împotriva pluralismului politic, a principiilor statului de drept ori a suveranității, a integrității sau a independenței României sunt neconstituționale”, se înțelege că sancțiunea stabilită de Legea fundamentală pentru partidele politice care militează împotriva principiilor enunțate este neconstituționalitatea acestora. Aceasta înseamnă că măsura desființării unor astfel de partide politice, nefiind stipulată expres de Constituție, este contrară acesteia.

Pe de altă parte, din analiza atribuțiilor Curții Constituționale și în speță a celei prevăzute la lit. k) a art. 146, care stabilește în acest sens că această instanță „hotărăște asupra contestațiilor care au ca obiect constituționalitatea unui partid politic”, reiese că organul abilitat să pronunțe sancțiuni partidelor politice este Curtea Constituțională. Astfel, neconstituționalitatea acestei dispoziții legale se desprinde și din posibilitatea acordată Parlamentului de a dispune o astfel de măsură. În perspectiva respectării acestei dispoziții constituționale, este indiferent faptul că partidul politic a militat efectiv împotriva principiilor democrației sau ale statului de drept, dacă măsura dispusă nu este cea a neconstituționalității, iar organul care o pronunță este Parlamentul și nu instanța de contencios constituțional.

Singura care poate sancționa un partid politic în cazul în care acesta a militat împotriva principiilor prescrise de Constituție este Curtea Constituțională, iar sancțiunea nu poate consta în desființarea acestuia, ci în constatarea neconstituționalității acestuia.

5

II. Atribuțiile Curții Constituționale nu se rezumă la controlul constituționalității actelor normative legislative

Pe lângă efectuarea controlului de constituționalitate, Curtea Constituțională este însărcinată și cu alte atribuții, care privesc, în principal, soluționarea conflictelor juridice de natură constituțională dintre autoritățile publice, supravegherea respectării procedurii pentru alegerea Președintelui României, acordarea avizului consultativ pentru propunerea de suspendare din funcție a Președintelui României, asigurarea respectării procedurii pentru organizarea și desfășurarea referendumului, verificarea îndeplinirii condițiilor pentru exercitarea inițiativei legislative de către cetățeni.

Cu toate că alte atribuții pot fi acordate acestei instanțe prin lege organică, aceasta nu poate dispune de competențe care să îi permită să oblige anumite organe ale statului să-și îndeplinească atribuțiile constituționale. Pe de altă parte, este exclusă și acordarea unei atribuții care ar transforma Curtea în organ sancționator, în materie disciplinară.

A. Posibilitatea Curţii Constituţionale de a obliga un anumit organ de a-şi îndeplini atribuţiile constituţionale este exclusă (Articolul 3 supus comentariului este neconstituțional)

Din analiza atribuțiilor conferite de Constituție Curții Constituționale, precum și a dispozițiilor din Legea fundamentală care reglementează rolul și competența Parlamentului, reiese că acordarea, prin lege, instanței de contencios constituțional a posibilității de a obliga organul legiuitor să legifereze, conform unei obligații constituționale ce îi incumbă acestuia, este neconstituțională. În această logică a obligării Parlamentului să legifereze, se încalcă art. 61 alin. (1) din Constituție care stabilește că „Parlamentul este (…) unica autoritate legiuitoare a țării”.

Din această prevedere constituțională se degajă concluzia că Parlamentul este nu numai cel abilitat de Constituție în domeniu, dar și faptul că acesta este singurul care poate decide momentul când va face actul de legiferare. Astfel, asupra oportunității unei reglementări se poate pronunța doar organul legislativ, fără intervenția vreunui alt organ și cu excluderea posibilității constrângerii acestuia la actul de legiferare.

Indiferent de faptul existenței unor obligații prevăzute în sarcina Legislativului de către Constituție, care îl țin pe acesta să legifereze pentru executarea acestor obligații, Constituția nu recunoaște posibilitatea constrângerii Parlamentului la îndeplinirea acestei obligații de către vreun organ al statului, implicit nici de către Curtea Constituțională. Ca urmare a refuzului Parlamentului de a-și asuma rolul specific de reglementare a măsurilor necesare aplicării prin lege a unor obligații constituționale, în ordinea juridică poate apărea situația unei lacune legislative, dacă obligația de legiferare nu este îndeplinită nici după trecerea unei perioade de timp însemnate. Cu toate că existența unei lacune în legislație poate afecta anumite drepturi sau libertăți ale persoanelor, mai ales când însăși Constituția impune actul de legiferare, în scopul asumării unor obligații de care este ținut Parlamentul, organul legislativ este singurul care se pronunță asupra caracterului oportun al unei norme legislative, având deci posibilitatea exprimării unui refuz.

Curtea Constituțională ar trebui să poată sancționa un astfel de refuz, mai ales în situația în care existența unei lacune legislative poate afecta regimul drepturilor și libertăților persoanelor, în considerarea rolului său în realizarea contenciosului constituțional al libertăților, alături de cel al normelor. Însă, această prerogativă de a constrânge Parlamentul să legifereze, în

6

vederea asigurării unui cadru legislativ care să protejeze drepturile și libertățile, nu este, în sistemul constituțional românesc, recunoscută ca o atribuție a Curții Constituționale. Ca garant al supremației Constituției, aceasta ar trebui să poată sancționa organul legislativ, impunând actul legiferării, dacă este vorba de o obligație constituțională de reglementare, prevăzută în sarcina Parlamentului. Trebuie înțeles faptul că este vorba de constrângerea Parlamentului la îndeplinirea atribuției specifice de legiferare și nu impunerea, de către instanța de contencios constituțional, a unui anumit conținut al normei legislative, stabilirea acestui conținut ținând, de fapt, de caracterul de unică autoritate legiuitoare a Parlamentului.

B. Curtea Constituţională nu este un organ sancţionator al instanțelor ordinare (Articolul 4 supus analizei este neconstituțional)

Independența judecătorilor, ca un principiu stabilit la nivel constituțional, interzice sancționarea acestora pentru deciziile pe care le pronunță, în activitatea de tranșare a litigiilor. Acest lucru nu exclude totuși posibilitatea ca modul de comportare al judecătorilor să atragă, împotriva acestora, anumite sancțiuni disciplinare. Aceste sancțiuni sunt însă în mod strict determinate de lege, cu stabilirea exactă a organului competent de a pronunța aceste sancțiuni.

Este astfel exclusă posibilitatea Curții Constituționale de a pronunța sancțiuni disciplinare în considerarea modului de soluționare a dosarelor de către instanțele ordinare, fiind totodată interzis acestei instanțe imixtiunea în activitatea instanțelor ordinare, prin sancționarea hotărârilor pronunțate de acestea.

a. Curtea Constituțională nu poate sancționa disciplinar judecătorii instanțelor ordinare

Prin această atribuție acordată Curții Constituționale de a pronunța sancțiuni disciplinare judecătorilor de la instanțele ordinare, în considerarea modului în care aceștia își desfășoară activitatea, se încalcă dispoziția constituțională cuprinsă în art. 134 alin. (2) potrivit căreia „Consiliul Superior al Magistraturii îndeplinește rolul de instanță de judecată, prin secțiile sale, în domeniul răspunderii disciplinare a judecătorilor și a procurorilor, potrivit procedurii stabilite prin legea sa organică”. Articolul 4 supus comentariului este neconstituțional deoarece încalcă competența exclusivă a Consiliului Superior al Magistraturii în domeniul sancționării disciplinare a judecătorilor.

Pe de altă parte, această răspundere disciplinară nu poate interveni pentru modul în care judecătorul ordinar înțelege să soluționeze un litigiu, căci altfel s-ar înfrânge principiul independenței judecătorilor, consacrat constituțional de art. 124 alin. (3) care normează că „Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii”. Sensul acestei independențe este tocmai imposibilitatea tragerii la răspundere, indiferent de caracterul acesteia a judecătorilor, în funcției de modul în care hotărăsc să decidă într-o cauză dată. Dacă s-ar afla în mod continuu sub amenințarea unei eventuale sancționări pentru modul în care se materializează activitatea lor, judecătorii nu ar putea să își îndeplinească atribuțiile cu imparțialitate, care este, de asemenea, un principiu stabilit de Constituție în art. 124 alin. (2).

Totuși, o anumită răspundere poate fi stabilită în sarcina judecătorilor, iar în privința răspunderii disciplinare, potrivit legii care reglementează statutul magistraților, această răspundere nu intervine pentru modul soluționării unui litigiu, deci pentru modul interpretării și aplicării în speță a unor dispoziții obligatorii pentru judecător, ci pentru anumite fapte ce țin de

7

buna desfășurare a profesiei de magistrat, dacă se încalcă interdicțiile și incompatibilitățile specifice acestei profesii, prevederile deontologice, precum și regulile care impun o anumită conduită în activitățile de serviciu.

Deși art. 147 din Constituție care stabilește regimul juridic al deciziilor Curții Constituționale, dispune în alin. (4) că „De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii (…)”, impunând obligativitatea acestora pentru toate organele statului, inclusiv pentru instanțele ordinare, Curtea nu dispune de competența de a sancționa debitorii acestei obligații de respectare a deciziilor sale. Astfel, indiferent de felul răspunderii, aceasta nu poate fi impusă judecătorilor instanțelor ordinare care, în activitatea de soluționare a cauzelor cu care se confruntă, nu respectă deciziile Curții Constituționale.

Problema aceasta poate fi privită și dintr-un alt punct de vedere, deoarece deși Legea fundamentală stabilește caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, din momentul publicării acestora în Monitorul Oficial al României, uită să stabilească și organul competent care să poată sancționa eventualele încălcări ale acestui caracter obligatoriu, precum și modalitatea în care acest organ ar trebui să acționeze în scopul aducerii la îndeplinire a acestei obligații constituționale. Astfel, deși instanța de contencios constituțional nu are asemenea atribuții, pentru ca această obligativitate a respectării deciziilor sale să nu fie făcută iluzorie, ar trebui să existe o modalitate de constrângere a organelor statului care nu țin cont de aceste decizii. Inexistența unei sancțiuni specifice și a unui organ care să o aplice face ca respectarea obligativității deciziilor Curții Constituționale să țină de buna-voință a celor căreia i se adresează, ceea ce o face dependentă și, astfel, relativă.

b. Curtea Constituțională nu este o instanță de reformare a hotărârilor instanțelor ordinare

Această dispoziție legală care acordă competența de a casa o hotărâre a unei instanțe ordinare Curții Constituționale este neconstituțională, deoarece încalcă art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, care stabilește care sunt instanțele prin care se realizează actul de justiție, dispunând că „Justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație și Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege”. Doar aceste instanțe, respectiv instanța supremă și cele ordinare au competența de a soluționa litigii, precum și de a reforma anumite hotărâri, atunci când sunt îndeplinite condițiile stabilite de lege. Pentru a interveni casarea unei hotărâri, trebuie să fie incident un motiv expres stabilit de lege, iar faptul că în pronunțarea hotărârii susceptibile de a fi casate, instanța ordinară nu a respectat o decizie a Curții Constituționale care are legătură cu cauza judecată, nu constituie unul dintre aceste motive. În plus, Curtea Constituțională, ca garant al supremației Constituției, nu poate dispune o astfel de măsură în privința unei hotărâri judecătorești, ea fiind specializată într-un domeniu distinct de cel al soluționării litigiilor. În cadrul ierarhiei ce se stabilește între instanțe, în funcție de competența lor materială sau teritorială, nu este inclusă și Curtea Constituțională, astfel că această instanță de contencios constituțional nu poate, fără a înfrânge prevederile Legii fundamentale, să reformeze o hotărâre judecătorească, deoarece ar încălca competența stabilită în sarcina altor instanțe.

8

SUBIECTUL 2Tipul subiectului: comentariu de lege

În data de 25 mai 2007 Senatul României a adoptat ca şi cameră competentă Legea nr. 333/2007 cu privire la soluţionarea conflictelor juridice de natură constituţională dintre autorităţile publice.

Cu privire la anumite articole din această lege mass-media a semnalat opiniei publice în repetate rânduri faptul că acestea ar avea un profund caracter neconstituţional.

În urma acestei campanii de presă Curtea Constituţională s-a autosesizat şi a declanşat un control pe cale de excepţie al următoarelor dispoziţii legale:

Art. 1 - Competenţa de soluţionare a conflictelor de natură constituţională dintre Preşedinte şi Primul-ministru revine Comisiei de Mediere a Parlamentului.

Art. 2 - Dacă în urma medierii Comisiei nu se ajunge la o aplanare a conflictului existent între cele două autorităţi, Primul-ministru poate dispune prin decret suspendarea din funcţie a Preşedintelui. În situaţia exercitării acestei prerogative, în termen de 30 de zile Primul-ministru trebuie să organizeze un referendum naţional pentru demiterea din funcţie a Preşedintelui.

Art. 3 - Interimatul funcţiei de Preşedinte în cazul suspendării este asigurat de Primul-ministru.

Art. 4 - În cazul în care în urma referendumului nu se obţine majoritatea necesară demiterii Preşedintelui, acesta revine în funcţie şi, numai în acest unic caz, îl poate revoca pe Primul-ministru. Revocarea Primului-ministru atrage automat dizolvarea Parlamentului şi declanşarea de alegeri anticipate.

Stabiliţi dacă instanţa constituţională română a procedat corect când a decis să controleze aceste dispoziţii legale şi analizaţi din punct de vedere al constituţionalităţii aceste prevederi.

Timp alocat examenului: 2 oreMateriale care pot fi utilizate în timpul examenului: Constituţia RomânieiMateriale distribuite în timpul examenului: fotocopii ale textului de lege

Cuvinte cheie: Conflicte juridice de natură constituțională între autoritățile publice, sesizarea Curții Constituționale, competența Curții, suspendarea din funcție a Președintelui, referendum, interimatul funcției de Președinte, dizolvarea Parlamentului

Orientări metodologice:Subiectul propus spre analiză din punct de vedere al constituţionalităţii se constituie într-

un text fictiv de lege ce trebuie raportat la dispoziţiile Constituţiei României astfel cum a fost revizuită în anul 2003.

Din perspectiva unui comentariu de text, subiectul se pretează la o abordare concisă, clară şi precisă. Studentul trebuie să aibă în vedere cerinţele subiectului şi să argumenteze constituţionalitatea sau neconstituţionalitatea respectivelor dispoziţii legale în cauză în baza conceptelor specifice ale dreptului constituţional.

Fiind vorba de un comentariu de text, trebuie evitată transformarea acestuia într-o dizertaţie pe marginea conceptelor constituţionale principial incidente în cauză.

9

Lucrările din bibliografia obligatorie care sunt necesare realizării unui răspuns complet:

Dan Claudiu Dănişor, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I - Teoria Generală, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007

Dan Claudiu Dănişor, Constituţia României comentată. Titlul I. Principii generale, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009

Model de lucrare realizat de Asist. univ. dr. Mădălina-Cristina Putinei

Introducere

Principalele probleme de constituționalitate constatate cu ocazia analizării acestor dispoziții legale presupun deținerea de cunoștințe cu privire la procesul legislativ, la cel de control de constituționalitate, la competența Curții Constituționale, precum și la modalitățile prin care puterile statului se controlează reciproc.

Competența Curții Constituționale presupune, pe de-o parte, imposibilitatea acesteia de a se sesiza cu privire la efectuarea unui control asupra unui act de natură legislativă, fiind necesară o sesizare din partea organelor sau persoanelor care se bucură de o astfel de atribuție, iar pe de altă parte, faptul că pe lângă controlul de constituționalitate, în sfera acestei instanţe mai intră și alte atribuții, cum ar fi cea de soluționare a conflictelor juridice de natură constituțională dintre autoritățile publice.

Modalitățile de control reciproc, puse la dispoziția organelor care exercită cele trei puteri ale statului, sunt constituționale și democratice, deoarece ajută la cenzurarea unor eventuale abuzuri venite din partea acestor organe. Astfel, suspendarea Președintelui României poate fi dispusă de Parlament, cu îndeplinirea condițiilor stabilite de Constituție, ca o măsură împotriva săvârșirii de către Președinte a unor fapte grave prin care încalcă prevederile Constituției. Ca urmare a suspendării din funcție a acestuia, apariția situației interimatului presupune cunoașterea persoanelor care vor ocupa temporar această funcție.

Pe de altă parte, modalitatea în care Președintele poate controla Parlamentul cere analizarea condițiilor în care dizolvarea Parlamentului poate fi dispusă, a faptul dacă această măsură este obligatorie sau nu odată ce condițiile amintite sunt îndeplinite, precum și a urmărilor adoptării unei astfel de măsuri, intervenirea de alegeri anticipate.

I. Probleme de constituționalitate cu privire la procesul legislativ și la cel de

control realizat de Curtea Constituțională

Un proces legislativ, care are drept consecință adoptarea unei legi, trebuie, pentru a fi constituțional, să privească activitatea conjugată a ambelor Camere ale organului legislativ, fără posibilitatea excluderii unei dintre acestea de la activitatea specifică. Este consecința firească a caracterului mandatului reprezentativ din dreptul public de a fi colectiv, astfel că Parlamentul este un organ colegial care nu poate funcționa decât prin colaborarea celor două Camere ale sale.

Pe de altă parte, procesul de control al constituționalității unor prevederi legislative presupune, pentru a rămâne conform cu cerințele Legii fundamentale, respectarea dispozițiilor ce reglementează modalitatea de sesizare a Curții Constituționale și organele îndreptățite să facă acest act al sesizării.

10

A. În cadrul procesului legislativ, competența de adoptare a unei legi aparține ambelor Camere ale Parlamentului

În privința procesului legislativ care a avut ca urmare adoptarea Legii privind

soluționarea conflictelor juridice de natură constituțională dintre autoritățile publice, este neconstituțională modalitatea în care a fost adoptat acest act normativ, deoarece se acordă Senatului, ca una dintre cele două Camere ale Parlamentului, posibilitatea de a adopta o lege, fără intervenția Camerei Deputaților. Este adevărat că în Constituție se prevede, în privința sesizării Camerelor cu proiecte de legi și propuneri legislative, că în anumite domenii, una dintre Camere este prima sesizată. Astfel, art. 75 alin. (1) din Constituție stabilește care sunt domeniile în privința cărora Camera Deputaților este prima Cameră sesizată, ceea ce înseamnă că în celelalte domenii competentă ca primă Cameră sesizată cu un proiect sau propunere legislativă este Senatul. Această prevedere privește însă numai sesizarea uneia dintre Camerele Parlamentului și nu acordă primei Camere sesizate dreptul de a adopta singură o lege, fără concursul celeilalte Camere.

Această modalitate de înțelegere a procesului legislativ este neconstituțională deoarece încalcă prevederile art. 75 din Legea fundamentală care descriu etapele pe care un proiect legislativ trebuie să le parcurgă pentru a putea fi adoptat și a căpăta calitatea de lege, precum și cele ale art. 76 alin. (1) din Constituție care stabilesc cvorumul necesar adoptării unei legi organice. Astfel, odată ce alin. (1) al art. 76 dispune că: „Legile organice (…) se adoptă cu votul majorității membrilor fiecărei Camere”, și ținând cont și de procesul legislativ descris de art. 75 din Constituție, reiese că o lege nu poate fi adoptată doar de una dintre cele două Camere ale Parlamentului, fără consultarea celeilalte. Dacă se acordă, printr-o lege, posibilitatea Senatului să adopte singur un act legislativ, prevederile acestei legi cu privire la procesul legislativ astfel instituit sunt neconstituționale.

B. Curtea Constituțională se poate sesiza din oficiu doar asupra inițiativelor de

revizuire a Constituției

Neconstituționalitatea procesului de control realizat de Curtea Constituțională în situația descrisă rezultă din faptul că stabilește posibilitatea Curții de a se autosesizarea într-o problemă ce excede cadrului stabilit de Constituție în această privință. Astfel, deși în principiu, Legea fundamentală permite declanșarea controlului de constituționalitate doar în urma unei sesizări a instanței însărcinate în aceste sens, sesizare care o învestește cu realizarea controlului, în art. 146 lit. a) din Constituție este prevăzută o excepție potrivit căreia Curtea se poate sesiza, „(…)din oficiu, asupra inițiativelor de revizuire a Constituției”. Aceasta fiind singura situație care permite ca instanța de contencios constituțional să se autosesizeze, o lege care ar introduce o altă excepție în acest sens ar fi neconstituțională.

Chiar și în cazul în care presupusa neconformitate a unor dispoziții legale cu prevederile Constituției ar fi semnalată ca urmare a unei campanii de presă menită să atragă atenția opiniei publice cu privire la un eventual caracter profund neconstituțional al dispozițiilor legale contestate, Curtea Constituțională nu se poate sesiza din oficiu, dacă nu este cazul unei inițiative de revizuire a Legii fundamentale. Rolul presei rămâne acela de a informa și de a semnala opiniei publice probleme de interes general, prin supunerea lor unei dezbateri publice, dar

11

indiferent de impactul acestor dezbateri asupra opiniei publice, Curtea nu poate trece la o sesizare din oficiu, care să depășească cadrul stabilit de Constituție.

În plus, în cazul unei autosesizări din partea acestei instanțe, în limitele impuse de Constituție cu privire la această manifestare de voință, nu poate fi vorba de declanșarea unui control de constituționalitate pe calea excepției, căci situația avută în vedere nu privește existența unui litigiu în fața unui instanțe judecătorești sau de arbitraj comercial, pentru a putea fi ridicată excepția de neconstituționalitate. Atunci când Curtea se sesizează din oficiu, în domeniul stabilit în mod expres și limitativ de Constituție, controlul realizat de această instanță se face pe cale de acțiune. Deoarece în cazul analizat nu este vorba de existența unui litigiu în desfășurare, controlul ce poate interveni, dacă instanța de contencios constituțional ar fi sesizată de organele competente, este, în mod esențial, un control abstract, pe cale de acțiune.

II. Raporturile dintre autoritățile publice și modalitățile de control reciproc

În cadrul unui stat democratic, iar potrivit art. 1 alin. (3) din Constituție România are acest caracter, principiul separației și echilibrului puterilor presupune, pe lângă obligația pentru fiecare organ al acestor puteri să fie cantonat în exercițiul funcțiilor proprii, și un control reciproc al acestor puteri. Astfel, existența unor proceduri de cenzurare și control reciproc este nu numai democratică, dar mai ales necesară realizării unei democrații reale și efective.

Analiza dispozițiilor legale contestate presupune cunoașterea amănunțită atât a organelor care sunt îndreptățite să utilizeze aceste proceduri de control, cât și a efectelor pe care folosirea acestor proceduri le produc asupra organelor care fac și a celor care suportă controlul. Fie că este vorba de conflictele juridice de natură constituțională dintre autoritățile publice, de procedura de suspendare din funcție a Președintelui, de inițierea unui referendum, ori de dizolvarea Parlamentului, este necesară respectarea prevederilor constituționale care reglementează aceste instituții.

A. Competența de soluționare a conflictelor de natură constituțională dintre autoritățile publice aparține Curții Constituționale (Articolul 1 supus comentariului este neconstituțional)

Această dispoziție legislativă, care conferă competența soluționării conflictelor juridice de natură constituțională dintre Președinte și primul-ministru unei Comisii de Mediere a Parlamentului este neconstituțională, deoarece înfrânge competența exclusivă a Curții Constituționale în acest domeniu și, în consecință, prevederile art. 146 lit. e) din Constituție care dispun că una dintre atribuțiile Curții este aceea de a soluționa „(…) conflictele juridice de natură constituțională dintre autoritățile publice (…)”. Crearea prin lege a unei comisii în structura Parlamentului, abilitată să tranșeze astfel de conflicte, este contrară Legii fundamentale. Fiind vorba de un conflict juridic, care privește depășirea atribuțiilor uneia dintre puterile statului în detrimentul alteia, competența de soluționare nu poate fi prevăzută decât în sarcina unei instanțe specializate în acest sens, adică a Curții Constituționale. Deoarece, potrivit art. 142 alin. (1) din Constituție „Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției”, iar în cadrul soluționării unui conflict juridic de natură constituțională dintre autoritățile publice se urmărește restabilirea unui principiu constituțional, cel al separației puterilor, și deci protejarea și garantarea lui, este evident că organul ce trebuie însărcinat cu soluționarea unui astfel de conflict este instanța de contencios constituțional.

12

O Comisie de Mediere în cadrul Parlamentului nu poate avea această competență, căci trebuie să fie vorba de un organ neutru față de autoritățile implicate în conflictul respectiv, care să se bucure de independență funcțională. Or, acesta nu este cazul unei comisii subordonate Parlamentului. În plus, nu poate fi vorba de medierea acestui conflict, ci de tranșarea lui în favoarea uneia dintre părțile aflate în conflict, ceea ce ține de atribuțiile unei instanțe jurisdicționale.

B. Primul-ministru nu are competența de a dispune suspendarea din funcției a Președintelui și nici de a organiza un referendum (Articolul 2 din dispozițiile supuse comentariului este neconstituțional)

Suspendarea din funcție a Președintelui este de competența Parlamentului, conform prevederilor Constituției, pentru motive expres și limitativ prevăzute de Legea fundamentală. Pentru o analiză temeinică a constituționalității unei astfel de proceduri este necesară cunoașterea motivelor pentru care poate fi dispusă, precum și a efectelor pe care le produce o astfel de măsură în privința instituției prezidențiale.

a. Este de competența Parlamentului suspendarea din funcție a Președintelui, pentru motivele stabilite de Constituție

Pe lângă faptul că tranșarea unui conflict de natură constituțională între Președinte și primul-ministru de către unul dintre cei implicați în acest conflict este neconstituțională, dispozițiile articolului 2 supus spre analiză este contrar și prevederilor constituționale cuprinse în art. 95 alin. (1) care stabilesc motivele ce pot sta la baza unei măsuri de suspendare a Președintelui, precum și organul competent în acest sens. Astfel, Constituția prevede că suspendarea Președintelui poate interveni „În cazul săvârșirii unor fapte grave prin care încalcă prevederile Constituției ”.

Astfel, doar comiterea unor astfel de fapte, în exercitarea funcției de Președinte, poate atrage suspendarea acestuia din funcție, ceea ce înseamnă că dacă o lege ar adăuga un alt motiv al suspendării, cum este cazul imposibilității aplanării conflictului juridic de natură constituțională între Președinte și primul-ministru, aceasta ar fi neconstituțională.

Un alt temei al neconstituționalității acestei dispoziții legale analizate este reprezentat de faptul că acordă competența de a dispune suspendarea din funcție a Președintelui, primului-ministru, ceea ce înfrânge prevederile constituționale ale alin. (1) al art. 95, care normează că „(…) Președintele României poate fi suspendat din funcție de Camera Deputaților și de Senat, în ședință comună, cu votul majorității deputaților și senatorilor, după consultarea Curții Constituționale”. Singurul organ competent să dispună o astfel de măsură este Parlamentul, dacă constată săvârșirea de către Președinte a unei fapte grave prin care sunt încălcate prevederile Constituției.

b. Ca urmare a aprobării propunerii de suspendare din funcție, referendumul cu privire la demiterea Președintelui se organizează de drept

Dispoziția legislativă care impune primului-ministru obligația de a organiza un referendum național pentru demiterea din funcție a Președintelui este neconstituțională, deoarece încalcă alin. (3) al 95 din Legea fundamentală, potrivit căruia, „Dacă propunerea de suspendare din funcție este aprobată, în cel mult 30 de zile se organizează un referendum pentru demiterea Președintelui”. Astfel, obligația organizării unui referendum, impusă de Constituție, este

13

condiționată de aprobarea propunerii de suspendare a Președintelui inițiată de numărul de deputați și senatori cerut de Legea fundamentală în acest sens și nu ține de o manifestare de voință din partea primului-ministru în vederea organizării referendumului pentru demiterea Președintelui.

Această măsură cu privire la organizarea unui referendum nu ține nici de voința deputaților și senatorilor care au inițiat propunerea de suspendare din funcție, astfel că nu poate depinde nici de cea a primului-ministru, căci este vorba de un referendum ce va fi organizat ca urmare a unei obligații exprese prevăzute de Constituție, subsecvent actului de suspendare din funcție a Președintelui.

C. Interimatul funcției de Președinte în cazul suspendării este asigurat de președintele Senatului sau de președintele Camerei Deputaților, în această ordine (Articolul 3 din dispozițiile contestate este neconstituțional)

Această dispoziție normativă este neconstituțională deoarece încalcă prevederile art. 98 alin. (1) din Constituție, care reglementează situația interimatului funcției de Președinte, dispunând că „Dacă (…) Președintele este suspendat din funcție, (…) interimatul se asigură, în ordine, de președintele Senatului sau de președintele Camerei Deputaților”. Primul-ministru, ca șef al Guvernului, nu poate, în sistemul constituțional românesc, să exercite atribuțiile funcției de Președinte, pe perioada suspendării acestuia, fiind dată această competență în sarcina președinților celor două Camere ale Parlamentului, în ordinea stabilită de Legea fundamentală.

Astfel, este de competența președintelui Senatului României de a asigura interimatul funcției de Președinte, dacă aceasta devine vacantă, în cazul în care Președintele este suspendat din funcției, precum și dacă acesta de află în imposibilitate temporară de a-și exercita atribuțiile. Dacă președintele Senatului nu poate, în mod obiectiv, să îndeplinească această obligație constituțională, este de datoria președintelui Camerei Deputaților ocuparea temporară a funcției de Președinte al României.

D. Președintele nu îl poate revoca din funcție pe primul-ministru (Articolul 4 din

dispozițiile supuse analizei este neconstituțional)

Raporturile dintre șeful statului și primul-ministru, stabilite de prevederile Constituției, nu presupun posibilitatea pentru Președinte de a-l revoca pe primul-ministru, indiferent de situația politică ce se poate afla la baza unei astfel de decizii. Pe de altă parte, dizolvarea Parlamentului și realizarea de alegeri anticipate reprezintă practici constituționale, însă această situație nu ține de o eventuală revocare din funcție a primului-ministru.

a. Președintele nu îl poate revoca pe primul-ministruDispoziția constituțională expresă cuprinsă în art. 107 alin. (2) care stabilește că

„Președintele României nu îl poate revoca pe primul-ministru” interzice o astfel de practică în sistemul constituțional românesc, ceea ce înseamnă că prevederile legale analizate sunt neconstituționale. Constituția prevede anumite modalități prin care puterile statului se pot controla reciproc, ca urmare a principiului separației și echilibrului puterilor în stat, consacrat de art. 1 alin. (4) din Legea fundamentală, modalități absolut necesare realizării unei separații efective și funcționale a celor trei puteri.

14

Cu toate acestea, revocarea primului-ministru ca urmare a revenirii în funcție a Președintelui, consecutiv desfășurării referendumului cu privire la destituirea din funcție a acestuia, nu este prevăzut printre aceste modalități de control reciproc între diferitele organe ce reprezintă cele trei puteri în stat.

Deoarece Constituția nu prevede nicio excepție care să permită șefului statului să dispună o astfel de măsură, prin lege nu poate fi introdusă o situație care să legitimeze revocarea primului-ministru.

b. Dizolvarea Parlamentului nu are loc de drept, ci ține de manifestarea de voință a Președintelui, în condițiile prevăzute de Constituție

Dispoziția analizată este neconstituțională deoarece condiționează măsura dizolvării Parlamentului de o eventuală revocare a primului-ministru, ceea ce înfrânge dispozițiile constituționale cuprinse în art. 89 alin. (1). În acest alineat sunt stabilite condițiile în care poate fi dispusă dizolvarea Legislativului, fiind o situație care nu intervine automat ca urmare a revocării primului-ministru, ci ține de voința Președintelui României, atunci când acesta constată că nu există o colaborare eficientă a Parlamentului și a Guvernului, în momentul formării executivului.

Aceasta este o măsură la îndemâna Președintelui pentru a controla activitatea legislativului care, pentru a fi constituțională, trebuie să aibă loc „După consultarea președinților celor două Camere și a liderilor grupurilor parlamentare”. Situația de fapt care poate conduce Președintele la luarea acestei măsuri constă în faptul că Parlamentul „(…) nu a acordat votul de încredere pentru formarea Guvernului în termen de 60 de zile de la prima solicitare și numai după respingerea a cel puțin două solicitări de învestitură”. Astfel, doar existența unei astfel de situații pe plan politic poate justifica dispunerea de către Președinte a dizolvării Parlamentului.

Măsura dizolvării nu numai că nu intervine de drept, în urma constatării existenței situației descrise de Constituție, dar nu este nicio obligație în sarcina Președintelui, odată ce Parlamentul refuză să acorde votul de încredere pentru formarea Guvernului, în condițiile Legii fundamentale. Dacă Parlamentul nu consideră că trebuie să acorde votul de încredere cerut, Președintele are doar posibilitatea, nu și obligația de a dispune dizolvarea sa, ținând astfel de voința sa și de modalitatea în care înțelege să-și exercite acest drept și să soluționeze situația politică existentă.

15

SUBIECTUL 3Tipul subiectului: comentariu de lege

Comentaţi constituţionalitatea următoarelor dispoziţii legale:Art. 1 - În cazul unor tulburări sociale grave, reţinerea persoanelor suspectate de

săvârşirea unor infracţiuni cu privire la siguranţa naţională se dispune pe o perioadă de 36 de ore.Art. 2 - Arestarea provizorie a unei persoane împotriva căreia s-a emis un mandat de

arestare european se dispune de îndată de către procuror pentru o perioadă de cel mult 240 de zile.

Art. 3 - Actele de urmărire penală întocmite de către instanţă şi care îl privesc pe arestatul preventiv vor fi accesibile persoanei arestate numai cu acordul reprezentantului statului pe teritoriul căruia a fost săvârşită contravenţia şi a procurorului de caz.

Art. 4 - Persoana arestată preventiv va fi consiliată juridic în cursul urmăririi contravenţionale până la primul termen de judecată doar de un apărător numit din oficiu şi agreat de procurorul de caz.

Art. 5 - Dacă apărătorul numit nu este prezent la judecarea cauzei, procurorul va dispune înlocuirea sa cu un alt apărător pe care îl va nominaliza.

Timp alocat examenului: 2 oreMateriale care pot fi utilizate în timpul examenului: Constituţia RomânieiMateriale distribuite în timpul examenului: fotocopii ale textului de lege

Cuvinte cheie: Reținerea, arestarea provizorie, mandatul de arestare european, acte de urmărire penală, dreptul la apărare, dreptul de a fi asistat de apărător.

Orientări metodologice:Subiectul propus spre analiză din punct de vedere al constituţionalităţii se constituie într-

un text fictiv de lege ce trebuie raportat la dispoziţiile Constituţiei României astfel cum a fost revizuită în anul 2003.

Din perspectiva unui comentariu de text, subiectul se pretează la o abordare concisă, clară şi precisă. Studentul trebuie să aibă în vedere cerinţele subiectului şi să argumenteze constituţionalitatea sau neconstituţionalitatea respectivelor dispoziţii legale în cauză în baza conceptelor specifice ale dreptului constituţional.

Fiind vorba de un comentariu de text, trebuie evitată transformarea acestuia într-o dizertaţie pe marginea conceptelor constituţionale principial incidente în cauză.

Lucrările din bibliografia obligatorie care sunt necesare realizării unui răspuns complet:

Dan Claudiu Dănişor, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I - Teoria Generală, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007

Dan Claudiu Dănişor, Constituţia României comentată. Titlul I. Principii generale, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009

Model de lucrare realizat de Asist. univ. dr. Mădălina-Cristina Putinei

16

Introducere

Prevederile legale supuse analizei aduc în discuție regimul juridic al măsurilor preventive privative de libertate. Astfel, fie că este vorba de măsura reținerii, de cea a arestării provizorii date în baza unui mandat de arestare european sau de măsura arestării preventive, acestea constituie excepții de la regula libertății individuale și a siguranței persoanei. Procedura urmată atunci când sunt dispuse astfel de măsuri trebuie să respecte strict cadrul juridic stabilit de Legea fundamentală, numai astfel putându-se evita o aplicarea abuzivă a acesteia.

O altă garanție importantă oferită persoanelor constă în faptul că Legea fundamentală stabilește organul abilitat să dispună aceste măsuri, atribuția fiind dată în sarcina judecătorului. Pe de altă parte, respectarea duratei maxime de timp pentru care poate fi dată o astfel de măsură constrângătoare este esențială pentru asigurarea unui caracter constituțional al măsurii.

Comentarea constituționalității acestor dispoziții legale presupune luarea în considerare a drepturilor procesuale și procedurale ale persoanei reținute sau arestate, dintre care un rol esențial îl ocupă dreptul la apărare. O componentă esențială a acestui drept o constituie dreptul de a fi asistat de un apărător, ceea ce implică analiza condițiilor în care se exercită acest drept, a limitelor ce îi pot fi impuse, precum și a modalităților de desemnare a avocatului. Importanța dreptului de a fi asistat de un apărător rezidă în obligativitatea prezenței acestuia la desfășurarea anumitor acte, în cadrul procesului penal.

I. Durata măsurilor preventive privative de libertate este o problemă de constituționalitate

Siguranța persoanei este consacrată la nivel constituțional de dispozițiile art. 23 care, după ce statuează asupra caracterului inviolabil al acesteia, prevede pentru persoane garanția că nu vor fi supuse unor măsuri de restrângere a libertății individuale și de atingere a siguranței în afara cadrului stabilit de lege. Astfel, statul poate să dispună anumite măsuri, dar care sunt permise „numai în cazurile și cu procedura prevăzute de lege”.

A. Măsura reținerii unei persoane suspectate de săvârșirea unei infracțiuni nu poate depăși 24 de ore (Articolul 1 supus analizei este neconstituțional)

Deoarece reținerea unei persoane reprezintă o măsură care produce consecințe restrictive în materia libertății individuale, ea trebuie privită ca o măsură de excepție prin raportare la regula pe care o constituie libertatea văzută în sens restrâns. Astfel, ca orice excepție, și aceasta urmează regimul de drept comun, fiind de strictă interpretare și aplicare.

Articolul 1 analizat este neconstituțional deoarece înfrânge prevederea constituțională referitoare la măsura reținerii, cuprinsă în alin. (3) al alin. 23. Potrivit acestui alineat, „Reținerea nu poate depăși 24 de ore”. Dispoziția legală supusă comentariului încalcă această prevedere constituțională deoarece acreditează ideea că durata măsurii reținerii poate depăși intervalul de 24 de ore, dacă este determinată de o situație de fapt excepțională.

Faptul că în Constituție se prevede clar limita maximă a duratei reținerii înseamnă că existența unor tulburări grave ale ordinii publice nu pot justifica legiuitorul să prevadă o durată superioară celei de 24 de ore pentru reținere. Nici felul infracțiunii pentru care persoana reținută este suspectată nu poate constitui un motiv legitim care să justifice durata de 36 de ore a reținerii,

17

astfel că și în cazul unei persoane suspectate de săvârșirea unei infracțiuni privitoare la siguranța națională măsura reținerii nu va depăși 24 de ore.

Acest interval stabilit în mod imperativ de Constituție nu poate varia în funcție de o anumită situație de la nivelul societății ori în funcție de gravitatea infracțiunii comise, căci rațiunea instituirii acestei măsuri privative de libertate stă și la baza duratei sale. Astfel, scopul dispunerii acestei măsuri, acela de a efectua acte procesuale și procedurale în scopul confirmării sau al infirmării opiniei inițiale a organelor de urmărire penală în legătură cu săvârșirea de către o anumită persoană a unei infracțiuni determinate, nu poate să ducă la prelungirea duratei stabilite de Constituție, căci ar constitui o restrângere excesivă, nepermisă a libertății persoanei.

Respectarea duratei de 24 de ore impusă de art. 23 alin. (3) din Legea fundamentală apare ca o garanție a persoanelor că măsurile statale de limitare a libertății individuale nu vor deveni abuzive, prin prevederea unei durate superioare. De asemenea, în cazul în care organele de urmărire penală consideră necesară privarea de libertate a persoanei suspectate de a fi săvârșit o infracțiune, pentru o perioadă ce depășește 24 de ore, necesitate datorată unei eventuale stări de tulburare a ordinii publice sau naturii infracțiunii comise, pot să propună instanței luarea unei alte măsuri privative de libertate. Procedând în acest fel, pe de-o parte, sunt respectate și prevederile constituționale care dispun asupra duratei măsurii reținerii, iar pe de altă parte, îi sunt acordate persoanei și alte garanții procedurale proprii unei măsuri provizorii care depășește cele 24 de ore ale reținerii.

B. Măsura arestării provizorii în baza unui mandat de arestare european este de competența instanței de judecată (Articolul 2 din dispoziția supusă comentariului este neconstituțională)

Arestarea provizorie în baza unei mandat de arestare european este o măsură preventivă privativă de libertate, categorie al cărei regim juridic este stabilit în mod expres de Constituție. Măsurile preventive constituie, în esență, o excepție de la regula pe care o constituie libertatea individuală și siguranța persoanei, trebuind deci să urmeze regimul de drept comun al excepțiilor, fiind de strictă interpretare și aplicare. De asemenea, organul abilitat să dispună o astfel de măsură, precum și durata pentru care este instituită reprezintă probleme de constituționalitate, respectarea prescripțiilor Constituției făcându-se în mod strict.

a. Arestarea provizorie, ca urmare a emiterii unui mandat de arestare european, se dispune de către instanță și nu de către procuror

Arestarea provizorie a unei persoane împotriva căreia s-a emis un mandat de arestare european este o specie a măsurilor preventive privative de libertate și, în consecință, trebuie să respecte regimul constituțional al acestora. O astfel de măsură, deoarece afectează în mod determinant libertatea individuală și siguranța persoanei, este reglementată expres de Constituție, astfel că dispozițiile pe care trebuie să le respecte arestarea preventivă sunt aplicabile în mod imperativ și arestării provizorii în baza unui mandat de arestare european.

Deoarece este vorba de o măsură excepțională care aduce atingere libertății individuale și siguranței persoanei, declarate de Legea fundamentală ca fiind inviolabile, este necesară respectarea îndeaproape a cerințelor cu privire la organul îndreptățit să dispună o astfel de măsură. Dispunerea arestării provizorii este dată în competența unui organ determinat, acest lucru constituind o adevărată garanție că restrângerea libertății individuale se face cu stricta respectare a legii, pentru a nu deveni abuzivă.

18

Articolul 2 supus comentariului este neconstituțional deoarece acordă competența de dispunerea a arestării provizorii în baza unui mandat de arestare european în competența procurorului, fiind astfel contrar art. 23 alin. (4) din Constituție, care stabilește că „Arestarea preventivă se dispune de judecător și numai în cursul procesului penal”. Acesta este regimul juridic de drept comun în privința măsurilor preventive pe care trebuie să îl respecte și arestarea provizorie. Deci, pentru a fi constituțională și în scopul asigurării garanțiilor necesare că libertatea nu va fi afectată în mod arbitrar, arestarea provizorie nu poate fi dispusă de procuror, ci doar de judecător. Rațiunea acordării acestei competențe în sarcina judecătorului constă în faptul că spre deosebire de procuror căruia îi este aplicabil un regim de subordonare ierarhică, judecătorul se bucură, în exercitarea atribuțiilor sale, de independență. Este avută astfel în vedere gravitatea măsurii pe care trebuie să o dispună judecătorul. De asemenea, o altă condiție ce trebuie îndeplinită cu privire la această măsură provizorie privește stabilirea ei doar în cadrul unui proces penal început, care presupune acordarea persoanei arestate a anumitor garanții, specifice cadrului procesual.

b. Durata arestării provizorii în baza unui mandat de arestare european nu poate

depăși durata stabilită de ConstituțieLimita maximă a duratei pentru care se poate dispune o măsură preventivă privativă de

liberate trebuie să respecte dispozițiile stabilite de Constituție în alin. (5) și (6) ale art. 23, ținându-se cont de distincția ce trebuie făcută între faza de urmărire penală și cea de judecată. Astfel, o dispoziție legală care, atunci când stabilește durata maximă a arestării provizorii în baza unui mandat de arestare european, nu se încadrează în limitele stabilite de articolul citat, precum și dacă nu distinge durata măsurii în funcție de fazele procesului penal, este neconstituțională.

Astfel, potrivit art. 23 alin. (5) din Constituție, „În cursul urmăririi penale arestarea preventivă se poate dispune pentru cel mult 30 de zile și se poate prelungi cu câte cel mult 30 de zile, fără ca durat totală să depășească un termen rezonabil, și nu mai mult de 180 de zile”. Aceasta înseamnă că dispozițiile legale analizate înfrâng acest articol, pe de-o parte pentru că nu prevăd în ce fază a procesului penal este aplicabilă această durată maximă a arestării provizorii, iar pe de altă parte, deoarece stabilesc o durată maximă a acestei măsuri, superioară celei constituționale, respectiv 240 de zile.

În ce privește faza de judecată, deși în Constituție nu este prevăzută o durată maximă a arestării preventive, care să se aplice și celei a arestării provizorii, este impusă totuși obligația pentru instanță „să verifice periodic, și nu mai târziu de 60 de zile, legalitatea și temeinicia arestării preventive”, trebuind, de asemenea, să dispună punerea în libertate a inculpatului în cazul în care temeiurile care au stat la baza acestei măsuri au încetat sau dacă nu au apărut alte astfel de noi temeiuri. În acest sens, dispoziția legală cuprinsă în articolul 2 este neconstituțională, deoarece nu prevede, pentru persoana arestată provizoriu în urma emiterii unui mandat de arestare european, aceleași garanții stabilite în cazul dispunerii măsurii arestării preventive, constând într-o supraveghere îndeaproape a temeiniciei măsurii, de către un organ independent și imparțial, instanța de judecată.

II. Garanțiile măsurilor preventive și dreptul la apărare în cadrul procesului penal

Măsurile preventive, deoarece constituie o atingere a libertății individuale prin privarea de libertate a persoanei față de care se aplică, trebuie să ofere garanții suficiente pentru a nu

19

deveni abuzive, garanții ce privesc stabilirea clară a organelor care sunt îndreptățite să efectueze acte procesuale și procedurale, precum și a faptelor pentru care pot fi dispuse. Arestarea preventivă, având cele mai grave consecințe asupra libertății individuale dintre măsurile preventive, trebuie să asigure persoanei pe care o vizează prin modul aplicării sale, garanții că nu va depăși cadrul impus de Constituție.

Unul dintre drepturile persoanei care veghează ca această măsură să nu restrângă excesiv libertatea individuală este dreptul la apărare, precum și unul dintre aspectele acestui drept, dreptul de a fi asistat de un apărător.

A. Actele de urmărire penală sunt în competența organelor de urmărire penală și accesibile celui arestat preventiv, fără vreo condiționare (Articolul 3 supus comentariului este neconstituțional)

Dintre garanțiile oferite celui arestat preventiv, stabilirea clară a organelor statului abilitate să efectueze anumite acte procedurale face ca această măsură să nu devină abuzivă. Pe de altă parte, accesul persoanei private de libertate la aceste acte nu poate fi restricționat. În plus, stabilirea categoriilor de fapte care pot atrage măsura arestării preventive nu poate fi lăsată la latitudinea organelor care au competența de a propune sau de a dispune luarea acestei măsuri preventive.

a. Efectuarea actelor de urmărire penală este de competența organelor de urmărire penală.

Această dispoziție legislativă este neconstituțională deoarece prevede, în competența instanțelor de judecată, efectuarea de acte care țin de atribuțiile exclusive ale organelor de urmărire penală. Atribuțiile instanțelor de judecată nu privesc și efectuarea de acte de urmărire penală, acestea fiind chemate să se pronunțe asupra probelor strânse de organele de urmărire penală. Astfel, o dispoziție legislativă care ar acorda posibilitatea instanței să întocmească acte de urmărire penală ar fi contrară atribuțiilor proprii instanței.

Necesitatea stabilirii organelor abilitate să întocmească astfel de acte ține de efectele importante pe care aceste acte de urmărire penală le pot avea asupra situației persoanei arestate preventiv, în sensul în care acesteia îi poate fi restrânsă libertatea individuală pentru o perioadă mai mare de timp, ca urmare a concluziilor ce se desprind din actele efectuate. De aceea, este imperativ ca aceste organe să fie bine stabilite și să aibă competențe delimitate.

Natura actelor de urmărire penală determină plasarea competenței cu privire la întocmirea lor în sarcina unor organe specializate în acest scop, adică în sarcina procurorului și a organelor de cercetare penală.

b. Actele de urmărire penală întocmite față de persoana arestată preventiv sunt accesibile acesteia fără vreo restricție

Dispoziția legală care condiționează accesul persoanei arestate preventiv la actele de urmărire penală efectuate față de aceasta, de acordul reprezentantul statului pe teritoriul căruia s-a săvârșit fapta, precum și de acordul procurorului care instrumentează cazul este neconstituțională, deoarece încalcă prevederile art. 24 alin. (1) din Constituție. Alin. (1) care dispune că „Dreptul la apărare este garantat”, trebuie înțeles în sensul în care statul este ținut atât de o obligație pozitivă, de garantare a acestui drept, cât și de o obligație negativă, de a se abține de la promovarea unor măsuri legislative care ar face acest drept iluzoriu. Astfel, dreptul la

20

apărare presupune posibilitatea efectivă a arestatului preventiv, învinuit sau inculpat, de a-și construi o apărare. Această apărare poate fi considerată reală doar dacă arestatul preventiv are acces la actele dosarului, fără vreo îngrădire din partea unor organe ale statului român sau ale unui alt stat care poate prezenta un interes în cauza respectivă. Doar cunoscând conținutul actelor de urmărire penală întocmite de organele statului, persoana arestată preventiv dispune de posibilitatea de a răspunde și de a contracara acuzările ce pot fi formulate pe baza actelor de urmărire penală.

Un eventual acord care să permită accesul la actele dosarului, din partea unor persoane determinate în mod aleatoriu și care nu dă seama de necesitatea sa, duce la o îngrădire excesivă a dreptului la apărare.

c. Măsura arestării preventive, în cadrul unei faze a procesului penal, nu poate fi luată decât în cazul săvârșirii unei infracțiuni

Referirea făcută de dispoziția legală analizată la acordul reprezentantului statului pe teritoriul căruia a fost săvârșită contravenția acreditează ideea că măsura arestării preventive, ce poate fi luată numai în cursul unui proces penal, se poate dispune față de o persoană care a săvârșit o contravenție or, acest lucru este neconstituțional.

În primul rând, odată ce alin. (4) al art. 23 dispune că: „Arestarea preventivă se dispune (…) numai în cursul procesului penal”, dispunea acestei măsuri în afara unui astfel de proces este neconstituțională. Această concluzie se desprinde din interpretarea coroborată a alin. (4) și (13) ale art. 23, căci potrivit alin. (13): „Sancțiunea privativă de libertate nu poate fi decât de natură penală”, ceea ce înseamnă că la baza măsurii arestării preventive nu poate sta decât o faptă de natură penală, adică o infracțiune și nicidecum o contravenție. Efectele importante pe care măsurile preventive le au asupra libertății individuale impun ca acestea să poată fi dispuse doar în cadrul unui proces penal, pe parcursul căruia persoanei îi sunt asigurare anumite garanții procedurale, și doar dacă a fost comisă o faptă de o anumită gravitate care să justifice luarea acestei măsuri.

În al doilea rând, odată ce această măsură a arestării preventive nu se aplică de drept în cazul comiterii unei infracțiuni, dispunerea sa fiind lăsată la latitudinea judecătorului, care va decide pe baza actelor din dosarul cauzei, este cu atât mai evident că ea nu poate fi luată față de o persoană care a săvârșit o contravenție, căci unul dintre criteriile avute în vedere de judecător la stabilirea acestei măsuri este gravitatea infracțiunii comise, fiind astfel excluse faptele mai puțin grave, și anume contravențiile.

B. Dreptul la apărare este garantat pe tot parcursul procesului penal (Articolul 4 din dispozițiile supuse comentariului este neconstituțional)

Garantarea dreptului la apărare apare ca o obligație ce incumbă statului pe tot parcursul procesului penal, atât în faza de urmărire penală, cât și în cea de judecată. În privința unuia dintre aspectele dreptului la apărare, dreptul de a fi asistat de un apărător, acesta devine efectiv doar dacă părțile din procesul penal au libertatea alegerii unui apărător putând, de asemenea, să fie asistate și de un apărător numit din oficiu. Pe de altă parte, acest drept este făcut iluzoriu dacă numirea apărătorului ține de voința uneia dintre părțile din proces.

a. Persoana poate căpăta calitatea de arestat preventiv doar în cursul unui proces penal, neputând fi vorba de o urmărire contravențională desfășurată împotriva sa

21

Faptul că dispoziția legală vorbește, în cuprinsul său, despre consilierea juridică a persoanei arestate preventiv, pe parcursul urmăririi contravenționale, face ca aceasta să fie neconstituțională deoarece încalcă alin. (4) al art. 23 din Constituție, potrivit căruia: „Arestarea preventivă se dispune (…) numai în cursul procesului penal”. Deoarece urmărirea contravențională nu reprezintă o fază a procesului penal, este încălcată libertatea individuală a persoanei față de care s-a luat măsura arestării preventive, pentru că nu au fost respectate garanțiile prevăzute de Constituție, și anume existența unui proces penal în cadrul căruia să fie luată o astfel de măsură. Numai începerea procesului penal, și în cadrul procesual stabilit de acesta, poate să constituie o garanție dacă nu suficientă, cel puțin indispensabilă a faptului că persoana nu va fi privată de libertate în mod ilegal.

Astfel, introducerea prin lege a posibilității dispunerii arestării preventive în afara procesului penal, față de o persoană care a săvârșit o contravenție este neconstituțională.

b. Dreptul la apărare este garantat pe tot parcursul procesului penal, nu doar în faza de urmărire penală

Neconstituționalitatea acestei prevederi legislative reiese din faptul că recunoaște dreptul la apărare al persoanei arestate preventiv, în speță dreptul de a fi asistată de un apărător, doar pe parcursul fazei de urmărire penală a procesului penal. Este astfel încălcată dispoziția constituțională cuprinsă în art. 24 alin. (2), care garantează acest drept pe parcursul întregului proces penal, deci și în faza de judecată, atunci când normează că: „În tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie asistate de un avocat (…)”. Deși dispoziția legală supusă comentariului vorbește de consilierea juridică a persoanei arestate preventiv, Legea fundamentală garantează dreptul persoanei de a fi asistată de un apărător.

Faptul că această prevedere legislativă recunoaște dreptul la apărare prin intermediul unui avocat doar până la primul termen de judecată, înseamnă o restrângere excesivă și neconformă Constituției, a acestui drept, lăsând impresia că, ulterior primului termen de judecată, persoana arestată preventiv nu mai beneficiază de dreptul de a fi asistată de avocat.

c. Persoana arestată preventiv are dreptul de a fi asistată de un avocat, ales sau numit din oficiu

Alin. (2) al art. 24, care prevede dreptul de a fi asistat de un apărător, este încălcat și prin faptul că dispoziția legală analizată dă posibilitatea persoanei arestate preventiv de a fi asistată doar de un avocat numit din oficiu și a cărui numire ține de faptul de a fi agreat de procurorul de caz, odată ce Constituția garantează dreptul de a fi asistat de un avocat, „ales sau numit din oficiu”.

Dreptul la apărare și în speță dreptul de a fi asistat de un avocat presupune că desemnarea apărătorului este lăsată, în primă instanță, la libera apreciere a persoanei arestate preventiv. Numai în felul acesta persoana interesată poate dispune de apărarea pe care o consideră necesară, căci un drept la apărare efectiv înseamnă, pe lângă posibilitatea efectuării tuturor actelor procesuale necesare apărării, și ca persoana însărcinată cu efectuarea acestei apărări să fie cea în care partea din proces are încredere pentru a-i încredința protecția unuia dintre atributelor sale fundamentale, libertatea individuală.

Libertatea de a alege persoana apărătorului ține de exercitarea dreptului de a fi asistat de un avocat, deoarece în joc se află interese personale ale părții din proces, iar în cadrul proceselor penale, persoana arestată preventiv se luptă pentru conservarea propriei libertăți, ceea ce susține

22

pe deplin necesitatea desemnării ca avocat a unei persoane care se bucură de încrederea învinuitului sau inculpatului arestat preventiv.

Urmând această logică, restrângerea modalităților de desemnare a avocatului, doar la numirea din oficiu a acestuia, este echivalentă cu o restrângere nejustificată a dreptului la apărare, care duce la imposibilitatea exercitării efective a acestuia. Trebuie subliniat că numirea din oficiu a unui apărător reprezintă posibilitatea persoanelor, care nu își permit alegerea unui avocat, de a își exercita dreptul la apărare prin accesul la un apărător. Aceasta este soluția oferită de Constituție persoanelor care, neavând resursele financiare de a-și alege un avocat, au dreptul de a beneficia de serviciile unui apărător, care în acest caz va fi numit din oficiu.

Pe de altă parte, atunci când intervine această situație a numirii unui avocat din oficiu, desemnarea persoanei care va reprezenta interesele celui arestat preventiv se face în mod aleatoriu, de pe o listă a avocaților care sunt dispuși să protejeze, din oficiu, prerogativele persoanei arestate. Astfel, condiționarea accesului la un apărător numit din oficiu de faptul agreării acestuia de către procurorul de caz este neconstituțională, odată ce alin. (2) al art. 24 din Constituție garantează un drept liber la apărare prin intermediul unui avocat. Persoana numită din oficiu ca apărător nu poate depinde de opinia procurorului care se ocupă de caz, deoarece, după numire, avocatul are obligația reprezentării și apărării intereselor clientului său, persoana arestată preventiv, indiferent de interesele pe care le urmărește, în cazul respectiv, reprezentantul Ministerului Public. În acest sens, înțelegem că apărătorul numit din oficiu nu este subordonat procurorului de caz, căci activitatea sa se desfășoară în scopul protejării intereselor persoanei arestate preventiv, care, în principiu, sunt în contradicție cu cele ale acuzării, reprezentată de procuror.

C. Înlocuirea, în cursul judecății, a apărătorului numit din oficiu se face în condițiile primei numiri, independent de poziția procurorului (Articolul 5 din dispozițiile supuse comentariului este neconstituțional)

Caracterul liber al exercitării dreptului la apărare prin intermediul alegerii sau al numirii din oficiu al unui avocat, este garantat de art. 24 alin. (2) din Constituție, care prevede pentru părțile din proces, „dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu”.

Articolul 5 supus spre analiză din punctul de vedere al constituționalității sale înfrânge aceste dispoziții din Legea fundamentală, prin condiționarea exercitării dreptului la apărare, în cursul judecății, de nominalizarea de către procuror a persoanei avocatului numit din oficiu, în cazul în care apărătorul desemnat anterior nu este prezent la judecarea cauzei. Este adevărat că, în situația prezentată în ipoteza normei analizate, aceea a lipsei de la judecarea cauzei a apărătorului numit din oficiu, este necesară înlocuirea acestuia cu un alt avocat, pentru efectivizarea dispoziției constituționale cuprinse în alin. (1) al art. 24 care prevede că „Dreptul la apărare este garantat”. Cu toate acestea, înlocuirea nu poate fi făcută decât în aceleași condiții în care a fost realizată și prima numire din oficiu, și oricum aceasta nu poate depinde de dispoziția dată de procuror, în acest sens. În cursul judecății, instanța este cea care, constatând existența acestei situații, dispune cu privire la numirea din oficiu a altui avocat, numire care nu ține de intenția procurorului.

Garantarea dreptului la apărare presupune o reală exercitare a acestuia și prin reprezentarea persoanei interesate de către un avocat. Însă, în cazul în care acesta este numit din oficiu, trebuie să se asigure un caracter aleatoriu al acestei numiri, care nu poate, în niciun caz, să

23

depindă de voința procurorului care este și el parte în proces, dar care reprezintă interese opuse celor ale persoanei arestate preventiv.

24