RETRIMITEREA

Sectiunea I

Consideratii introductive

1.      Notiune. 

Retrimiterea este acea institutie a dreptului international privat, provocata de conflictul negativ dintre normele conflictuale in coliziune cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate in sensul ca fiecare norma conflictuala confera celeilalte competenta de a carmui raportul juridic respectiv.

         2.Conditii de existenta

           Normele conflictuale au caracter national intrucat sunt creatia legiuitorului sau jurisprudentei fiecarui stat in

parte. Din particularitatile fiecarui sistem national de drept international privat decurge consecinta diversitatii normelor

conflictuale care pot da nastere la doua tipuri de conflicte ale normelor conflictuale.

a) Conf l ic tu l poz i t iv : in t r -o s i tuat ie jur id ica data, f iecare d in t re normele conf l ic tua le in

prezenta at r ibu ie competenta propr ie i leg i in terne.

Conf l ic tu l poz i t iv exc lude re t r imi terea.

                   b) Conf l ic tu l negat iv : f iecare d in t re normele conf l ic tua le nat ionale se dec lara

necompetenta in reg lementarea unui rapor t jur id ic cu e lement de ext ranei ta te s i t r imi te la

s is temul de drept a l ce lu i la l t s ta t or i la dreptu l unui s ta t ter t . Aceasta s i tuat ie da nastere

re t r imi ter i i . Spunem ca dreptu l foru lu i admi te re t r imi terea cont inuta in norma conf l ic tua la

s t ra ina.

                   Conf l ic tu l negat iv este pr ima condi t ie a ex is tente i re t r imi ter i i .              A doua condi t ie este

ca dreptu l foru lu i sa admi ta re t r imi terea, ad ica sa t r imi ta la in t regul s is tem de drept s t ra in ,

inc lus iv la normele sa le conf l ic tua le (nu doar la normele mater ia le a le dreptu lu i s t ra in) .

                   3. Formele retrimiterii

Retr imi terea este de doua fe lur i :

a) re t r imi terea de gradul I ( re t r imi terea s impla sau t r imi terea inapoi ) ex is ta a tunc i cand

norma conf l ic tua la a foru lu i desemneaza drept competent dreptu l s t ra in a caru i norma

conf l ic tua la , la randul sau, a t r ibu ie competenta dreptu lu i foru lu i ;

b) re t r imi terea de gradul I I ( re t r imi terea complexa sau dubla re t r imi tere) ex is ta cand

norma conf l ic tua la s t ra ina ap l icab i la in v i r tu tea normei conf l ic tua le a foru lu i a t r ibu ie

competenta dreptu lu i unui s ta t ter t .

Sectiunea aI I -a

Temeiul retr imiter i i

In doct r ina s-au formulat mai mul te teor i i pr iv ind temeiu l re t r imi ter i i .

A. Retr imiterea ca solut ie logic necesara

Expunerea teze i . Fundamentu l comun a l tu turor teor i i lo r care considera re t r imi terea ca

so lu t ie necesara s i consecin ta log ica a conf l ic tu lu i de leg i pornesc de la ideea ca legea

s t ra ina nu t rebuie ap l icata impotr iva vo in te i s ta tu lu i care a ed ic ta t -o .

Acest argument poate f i fo los i t insa s i impotr iva re t r imi ter i i , in t rucat ceea ce este

va lab i l pent ru legea s t ra ina este va lab i l s i pent ru legea foru lu i . Admi terea re t r imi ter i i ar

insemna ca legea foru lu i cedeaza in fa ta leg i i s t ra ine (abdicarea suverani ta t i i s ta tu lu i foru lu i ) .

Teza a fost combatuta in doct r ina, a f i rmandu-se ca dreptu l in ternat ional pr ivat a l

f iecare i tar i de l imi teaza - in l ipsa unui drept in ternat ional suveran - competenta d i fer i te lor leg i

nat ionale s i expr ima "a legerea ce lu i mai bun aranjament a l competente lor leg is la t ive in

re la t i i le in ternat ionale.

B. Retr imiterea ca solut ie ut i la din punct de vedere pract ic

Aceasta teza se mul tumeste sa just i f ice re t r imi terea pr in avanta je le pract ice pe care le

o fera. Ret inem doar cateva argumente mai impor tante invocate in spr i j inu l teze i :

a) re t r imi terea se just i f ica pr in faptu l ca face pos ib i la armonizarea so lu t i i lo r la n ive lu l

in ternat ional ;

b) in cazul re t r imi ter i i de gradul I I , ch iar daca se a junge la o succesiune de re t r imi ter i ,

f ina l i ta tea inst i tu t ie i este at insa atunc i cand un s ta t ter t se dec lara competent . De a l t fe l s i

succesiunea ret r imi ter i lor este l imi ta ta pent ru ca s i puncte le de legatura sunt in numar l imi ta t .

Explicatia propusa. Temeiul retrimiterii este norma conflictuala a forului, intrucat norma conflictuala straina care dispune retrimiterea nu se aplica in temeiul autoritatii proprii, ci pentru ca asa dispune norma conflictuala a forului. In mod corect s-a observat ca aceasta explicatie difera de o delegare in favoarea unei legi straine eventual aplicabile, fara ca aceasta lege sa aiba cunostinta de o asemenea abilitate.

RETRIMITERE

1. Generalităţi

Normele conflictuale au caracter naţional întrucât sunt creaţia legiuitorului sau jurisprudenţei fiecărui stat în parte. Din particularităţile fiecărui sistem naţional de drept internaţional privat decurge consecinţa diversităţii normelor conflictuale care pot da naştere la două tipuri de conflicte ale normelor conflictuale.

a. Conflictul pozitiv. Într-o situaţie juridică dată, fiecare dintre normele conflictuale în prezenţă atribuie competenţa propriei legi interne. Cu titlu de exemplu, un cetăţean german cu ultimul domiciliu în Franţa moare în această ţară lăsând o avere mobiliară. Se pune problema cărei legi va fi supusă succesiunea: legii germane, ca lege naţională a defunctului sau legii franceze, ca lege a statului pe al cărui teritoriu a avut ultimul domiciliu? Norma conflictuală germană atribuie competenţa legii naţionale a defunctului, deci legii germane ce reglementează materia succesiunilor. Dimpotrivă, dacă se va ivi în faţa unui tribunal francez, acesta va face aplicarea legii interne întrucât norma conflictuală franceză supune succesiunea mobiliară legii ultimului domiciliu al defunctului.

Conflictul pozitiv exclude retrimiterea. b. Conflictul negativ. Fiecare dintre normele conflictuale naţionale se declară necompetentă în

reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate şi trimite la sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terţ. Această situaţie dă naştere retrimiterii. Astfel, statutul personal al unui englez domiciliat în Franţa este supus legii sale naţionale, adică dreptului englez. Norma conflictuală engleză desemnează, ca lege competentă în materie, legea franceză ca lege a domiciliului. Dacă litigiul apare în faţa judecătorului francez, acesta va urma propria normă conflictuală care îl trimite la dreptul englez, care la rândul său retrimite la dreptul francez. Spunem că dreptul forului admite retrimiterea conţinută în norma conflictuală străină.

Conflictul negativ este prima condiţie a existenţei retrimiterii. A doua condiţie este ca dreptul forului să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale (nu doar la normele materiale ale dreptului străin).

2. Definirea noţiunii

Retrimiterea este acea instituţie a dreptului internaţional privat, provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate, în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv. În doctrina franceză s-a afirmat că „marea problemă a momentului nu este aceea de a şti dacă retrimiterea trebuie admisă, ci de a şti când trebuie admisă”.

Termenul retrimitere a fost folosit pentru prima dată într-un proces celebru în Franţa – „Cazul Forgo”. Ulterior a fost utilizat chiar şi pentru ipoteza în care lex tari nu trimite înapoi, deci nu retrimite, ci trimite mai departe, la legea unei alte ţări. De exemplu, un cetăţean danez are domiciliul în ţara noastră. Art. 11 din Legea nr. 105/1992 (norma conflictuală română) prevede că statutul personal al acestuia este cârmuit de legea daneză ca lege naţională. În acelaşi timp norma conflictuală daneză stabileşte că lex personalis este lex domicilii, deci statutul personal al cetăţeanului danez domiciliat în străinătate este cârmuit de legea română, ca lege a domiciliului. Se pune întrebarea de care lege ascultă judecătorul român: de legea română care îi ordonă să aplice legea daneză sau, dimpotrivă, pentru că legea română îi ordonă să aplice legea daneză va asculta de aceasta din urmă lege şi va aplica legea română.

Retrimiterea presupune atitudini diferite din partea normelor conflictuale în prezenţă: una se declară pentru aplicarea legii naţionale, iar cealaltă pentru aplicarea legii domiciliului.

Când judecătorului i se indică să aplice legea străină, această indicaţie poate fi înţeleasă în două feluri: 1) în sensul de a aplica dreptul material intern al ţării străine şi fără a se tine seama de normele de drept

internaţional privat al sistemului de drept respectiv; 2) în sensul de a considera legea străină în ansamblul său de drept cuprinzând inclusiv normele

conflictuale.Dacă aceste norme retrimit la legea forului, trebuie să se aplice această din urmă lege. În această situaţie

se acceptă retrimiterea şi deci se va aplica legea forului. Atunci când trimiterea se face la întregul sistem de drept străin, ea poate da naştere la retrimitere, pe când dacă se face numai la dreptul substanţial străin, retrimiterea este exclusă. Retrimiterea este un mijloc de tehnică juridică menit să justifice aplicarea legii forului în locul legii străine.

Prezentăm în continuare speţa Forgo, reprezentativă în materia retrimiterii. Un copil bavarez din afara căsătoriei, Forgo, născut în Bavaria, trăieşte în Franţa de la vârsta de 5 ani. El moare la Pau la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă succesiune mobiliară pentru care nu a întocmit testament. Rudele colaterale după mamă au introdus petiţie de ereditate în faţa instanţei franceze. După legea franceză dezbaterea succesiunii se făcea după normele de drept de la ultimul domiciliu al defunctului. Domiciliul legal sau de drept al lui de cujus rămânea în Bavaria, pentru că în Franţa nu a întocmit formalităţile pentru stabilirea unui domiciliu legal. Legea franceză a trimis aşadar la legea bavareză. Potrivit acesteia din urmă succesorilor colaterali după mamă le revenea o parte din moştenire. Petiţia de ereditate a fost admisă de Curtea de la Bordeaux, dar în recursul statului francez – reprezentat de Administraţia domeniilor – s-a constatat că norma conflictuală bavareză supune succesiunea mobiliară domiciliului de fapt, retrimiţând la legea franceză. Curtea de Casaţie franceză a acceptat retrimiterea şi a aplicat legea materială franceză după care succesiunea era considerată vacantă şi, în consecinţă, a fost atribuită statului francez.

3. Formele retrimiterii

Retrimiterea este de două feluri: a) retrimiterea de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea înapoi) există atunci când norma conflictuală a

forului desemnează drept competent dreptul străin a cărui normă conflictuală, la rândul său, atribuie competenţa dreptului forului;

b) retrimiterea de gradul II (retrimiterea complexă sau dubla retrimitere) există când norma conflictuală străină aplicabilă în virtutea normei conflictuale a forului atribuie competenţa dreptului unui stat terţ.

4. Retrimiterea în dreptul internaţional privat român

A. Retrimiterea de gradul I

Regula admiterii retrimiterii de gradul I este consacrată în art. 4 alin. 1 din Legea nr. 105/1992: dacă legea străină, determinată potrivit normelor conflictuale române, retrimite la dreptul nostru se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

În urma retrimiterii simple se va aplica legea materială română, dar ca urmare a acceptării retrimiterii de către dreptul român şi nu în baza voinţei exprimate în legea străină. S-a arătat că retrimiterea este admisă şi în litigiile de dreptul comerţului internaţional.

Argumentarea tezei: – retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin ca sistem unitar de drept care include şi normele

conflictuale. Motivul de ordin practic ar consta în aceea că retrimiterea funcţionează aproape întotdeauna în favoarea legii forului, aşa încât ţara instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Din punct de vedere teoretic există o strânsă legătură între legea materială străină şi norma conflictuală străină (care s-ar nesocoti dacă trimiterea s-ar înţelege ca fiind făcută numai la legea materială).

– trimiterea făcută de norma conflictuală a forului nu obligă în nici un fel legea străină să se aplice: dacă dreptul străin refuză competenţa şi retrimite prin propria normă conflictuală la dreptul forului această retrimitere trebuie acceptată. Altfel, ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară

necompetentă; – retrimiterea simplă asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. S-a spus că doar acceptându-se

retrimiterea se poate da eficienţă hotărârilor judecătoreşti, cu argumentul că dintre toate ţările în care s-ar putea invoca efectele hotărârii cea mai mare probabilitate există pentru ţara cu a cărei lege raportul juridic respectiv are legătură prin elementul său străin;

– retrimiterea de gradul I este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă: se respectă ambele sisteme de drept în sensul că normele conflictuale ale ambelor state sunt deopotrivă aplicate.

Excepţiile de la regula aplicării retrimiterii de gradul I. Legea nr. 105/1992 reglementează cazurile în care, prin excepţie, nu este admisă retrimiterea de gradul I.

O asemenea excepţie există în materie contractuală, unde funcţionează principiul lex voluntatis. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus legii alese prin consens de părţi. Potrivit art. 85 legea străină aplicabilă contractului, în temeiul prezentului capitol, cuprinde dispoziţiile sale. de drept material, în afară de normele ei conflictuale. Art. 85 se aplică condiţiilor de fond, de formă şi de publicitate ale contractului, precum şi tipurilor speciale de contracte (vânzare-cumpărare, intermediere ş.a.).

S-a arătat că există o puternică prezumţie că părţile, optând pentru o lege străină aplicabilă contractului, au dorit să li se aplice dreptul material străin, iar nu şi normele conflictuale ale acestuia, care le-ar putea supune riscului de trimitere la dreptul altui stat. În lipsa alegerii unei legi care să guverneze contractul, atunci când legea aplicabilă se determină printr-o localizare obiectivă a contractului (art. 77 şi următoarele din Legea nr. 105/1992) – arată în continuare acelaşi autor – retrimiterea este înlăturată întrucât este incompatibilă cu art. 77, conform căruia contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse.

În mod asemănător, dreptul francez recunoaşte, aşa cum vom arăta în cele ce urmează, retrimiterea de gradul I. Soluţia a fost încă o dată afirmată, restrictiv şi în termeni fermi, de dată relativ recentă, în materia succesiunii imobiliare. Menţionăm speţa în rezumat: moştenirea unui cetăţean francez a fost deschisă, potrivit regulii ultimului domiciliu, în Franţa. Cei trei moştenitori erau doi copii şi a doua soţie, cetăţean american. La cererea acesteia din urmă, Curtea de Apel a dispus demararea operaţiunilor de inventariere şi partaj succesoral, însărcinând un notar să întocmească un plan de împărţeală, care să aibă în vedere toate mobilele şi imobilele defunctului, situate atât în Franţa, cât şi în străinătate. Curtea de Casaţie franceză a cenzurat hotărârea, întrucât, statuând astfel, fără a aplica, la nevoie din oficiu, norma conflictuală care dă competenţă legii străine a legii locului situării imobilelor şi fără a cerceta dacă această lege străină nu retrimite la legea franceză, ca lege a ultimului domiciliu al defunctului, Curtea de Apel a încălcat dispoziţiile art.3 din Codul civil francez.

Nu putem omite a preciza că, în mod izolat, instanţele franceze au acceptat şi retrimiterea de gradul II.

Fraudarea legii in dreptul international privat

Fraudarea legii in dreptul international privat

Sectiunea I

Consideratii introductive

Vechiu l adagiu   f raus omnia corrumpi t  este in ta ln i t in toate d isc ip l ine le jur id ice. Nu face

except ie n ic i dreptu l in ternat ional pr ivat , care nu admi te ca ind iv iz i i sa se fo loseasca de

normele conf l ic tua le in scopul de a e luda legea. Inst i tu t ia care sanct ioneaza asemenea

"ar t i f ic i i " este except ia f raudei la lege in dreptu l in ternat ional pr ivat .

Fraudarea leg i i in dreptu l in ternat ional pr ivat consta in operat ia pr in care par t i le unui

rapor t jur id ic , uzand de mi j loace legale de drept in ternat ional pr ivat , is i c reeaza in mod vo i t

condi t i i pent ru a se sust rage de sub inc identa leg i i normal competente, recurgand la

d ispoz i t i i le a l te i leg i convenabi le lor .

Sectiunea a II-a

Conditiile si sanctionarea fraudarii legii in dreptul international privat

1)Condit i i le f raudari i legi i

Pentru a ex is ta f rauda la lege in dreptu l in ternat ional pr ivat t rebuie in t run i te cumulat iv

pat ru condi t i i :

1) Schimbarea vo luntara s i f rauduloasa a punctu lu i de legatura:

- este pos ib i la doar in cazul normelor conf l ic tua le cu legatur i var iab i le (mobi le) ca de

exemplu, sch imbarea cetaten ie i sau domic i l iu lu i persoanei f iz ice, sch imbarea locu lu i bunulu i

mobi l . Fraudarea leg i i nu este pos ib i la in cazul puncte lor de legatura f ixe cum ar f i locu l

producer i i de l ic tu lu i sau locu l producer i i pre jud ic iu lu i ca urmare a savars i r i i faptu lu i i l i c i t .

- sa f ie vorba de mater i i in care par t i le pot sa-s i mani feste vo in ta , p lasand rapor tu l

jur id ic cu e lemente de ext ranei ta te sub imper iu l unei anumi te leg i , pr in sch imbarea punctu lu i

de legatura: forma s i cont inutu l acte lor jur id ice, pav i l ionul navelor comerc ia le s .a .

- sch imbarea punctu lu i de legatura sa f ie e fect iva, a l t fe l , suntem in prezenta

s imulat ie i .

2) Ut i l izarea unor mi j loace care, pr in e le inse le , sunt l ic i te . De p i lda, persoana

jur id ica, sch imba sediu l in a l t s ta t decat ce l in care s i - l s tab i l ise in i t ia l , act iune jur id ica l ic i ta

care insa at rage competenta unui a l t s is tem de drept decat ce l normal competent sa se ap l ice

rapor tu lu i jur id ic respect iv .

3) In tent ia f rauduloasa (sau in tent ia de a e luda legea) este e lementu l in te lectua l a l

f raudar i i leg i i s i ex is ta or i de cate or i par t i le u t i l izeaza norma conf l ic tua la in "scopul exc lus iv"

de a se sust rage leg i i normal competente. Par t i le creeaza in mod vo i t condi t i i care sa duca

ind i rect la inca lcarea normei conf l ic tua le a foru lu i pr in deturnarea aceste i norme de la scopul

e i f i resc.

Ex is ta s i autor i s t ra in i care prefera sa recurga la a l te mi j loace pent ru a sanct iona

deturnarea normei conf l ic tua le in scopur i i l i c i te : except ia de ord ine publ ica, legea de ap l icat ie

imediata, sau ch iar ap l icarea leg i i e ludate.

Consideram insa ca inst i tu t ia f raudar i i leg i i este u t i la s i nu t rebuie exc lusa d in dreptu l

in ternat ional pr ivat .

4) Rezul ta tu l obt inut pr in in tervent ia par t i lo r sa f ie i l ic i t , in sensul ca dator i ta aceste i

in tervent i i se a junge la un rezu l ta t ce cont rav ine normei conf l ic tua le competente.

 2. Moduri de fraudare a legii in dreptul international privat:

A)   in mater ia s ta tu tu lu i persoanei f iz ice s i s ta tu tu lu i organic a l persoanei jur id ice:

- pr in sch imbarea cetaten ie i , in scopul ev i tar i i unei incapaci ta t i prevazute in legea

nat ionala, ev i tar i i unor in terd ic t i i pr iv i toare la d ivor t sau in mater ia s tab i l i r i i f i l ia t ie i d in a fara

casator ie i .

- pr in sch imbarea domic i l iu lu i , resedinte i persoanei f iz ice sau sediu lu i soc ia l a l

persoanei jur id ice, in scopul de a benef ic ia de preveder i le lu i lex domic i l i i d in noul s ta t or i

pent ru a determina sch imbarea competente i judecatorest i . Schimbarea sediu lu i soc ia l a l

persoanei jur id ice de pe ter i tor iu l unui s ta t pe ter i tor iu l a l tu i s ta t in scopul evaz iun i i leg i lor

f isca le a le foru lu i s i cont inuarea funct ionar i i pe ter i tor iu l s ta tu lu i foru lu i ca persoana jur id ica

s t ra ina este un exemplu de f raudare a leg i i .

- pr in sch imbarea re l ig ie i , in tar i le in care s ta tu tu l personal are un caracter re l ig ios.

De p i lda un barbat s i -a sch imbat re l ig ia , devenind d in crest in musulman s i a in t rodus in fa ta

t r ibunalu lu i d in S i r ia act iune pent ru s is tarea ob l igar i i sa le la pensie de in t re t inere in favoarea

sot ie i . Instanta a resp ins act iunea, aprec i ind ca scopul exc lus iv a l conver t i r i i sa le la r i tu l

musulman a fost de a se sust rage obl igat ie i de p la ta a pensie i .

B)   in mater ia s ta tu tu lu i rea l :

- pr in sch imbarea locu lu i de asezare a bunulu i mobi l d in t r -un s ta t in a l tu l , in scopul de

a in t ra sub inc identa a l te i leg i . Se ev i ta ast fe l d ispoz i t i i lega le nefavorabi le pr iv ind

inst ra inarea bunulu i mobi l , dobandi rea unor dreptur i , ca l i f icarea in mater ie de mobi le s i

imobi le , cu consecin te le care decurg de a ic i . De exemplu, o nava comerc ia la se inreg is t reaza

in t r -un s ta t cu care armatoru l n-are n ic i o legatura pent ru a se ev i ta ap l icarea leg i i f isca le cu

care are legatur i e fect ive.

C)   in pr iv in ta actu lu i jur id ic :

- pr in sch imbarea locu lu i incheier i i actu lu i , in vederea ap l icar i i leg i i mai favorabi le a

unui a l t s ta t ( in mater ia casator ie i pent ru ev i tarea efectuar i i anumi tor forme de publ ic i ta te sau

la incheierea unui act sub semnatura pr ivata in locu l formei autent ice) .

- pr in sch imbarea locu lu i executar i i ob l igat i i lo r cont ractua le , avand in vedere ca in

mater ie cont ractua la funct ioneaza   lex vo luntat is .

In doct r ina s-a aratat ca, nu t rebuie considerata depl ina f rauda la lege a legerea de cat re par t i

a unei leg i care n-are n ic i o legatura ob iect iva cu cont ractu l , a ta ta t imp cat par t i le au avut in

vedere anumi te avanta je l ic i te o fer i te de legea a leasa.

D) in mater ia succesiun i i :

- in scopul dobandi r i i unei cot i ta t i d isponib i le mai mar i decat permi te legea personala

(de p i lda, pr in sch imbarea cetaten ie i , dobandind cetaten ia unui s ta t care permi te o cot i ta te

d isponib i la mai mare) .

 3. Sanctiunea fraudarii legii in dreptul international privat

Problema a generat d iscut i i in doct r ina, a ta t in ce pr iveste sanct ionarea sau

nesanct ionarea f raudei la lege cat s i , in caz af i rmat iv , in ce pr iveste mater i i le dreptu lu i

in ternat ional pr ivat in care t rebuie sa in terv ina f raudarea leg i i , natura sanct iun i i s i in t inder i i

e fecte lor aceste ia . Uni i autor i sunt par t izan i i nesanct ionar i i f raudei la lege mot ivat de faptu l

ca doar ast fe l se poate a junge la secur i ta tea operat i i lo r jur id ice.

Al t i autor i f ie accepta sanct ionarea f raudei , dar l imi ta t , in mater ia formei actu lu i jur id ic

( inc lus iv a cont racte lor ) , f ie sunt de acord ca f raudarea leg i i t rebuie sanct ionata, ind i ferent de

mater ia in care in terv ine.

Cat despre sanct ionarea ap l icab i la , un i i opteaza pentru nu l i ta tea actu lu i incheiat in

f rauda leg i i romane.

Se face d is t inct ie dupa cum nul i ta tea in temeiata pe legea romana este sau nu

recunoscuta in s t ra inatate: daca actu l incheiat in f rauda leg i i romane este considerat va lab i l

in s t ra inatate, a tunc i e l nu va produce n ic i un efect dupa dreptu l nost ru , iar rezu l ta tu l va f i

ace las i ca s i in cazul inopozabi l i ta t i i ; daca nu l i ta tea este recunoscuta s i in s t ra inatate, a tunc i

vom avea un act nu l , cu toate efecte le corespunzatoare.

Al t i autor i opteaza pentru sanct ionarea inopozabi l i ta t i i ac tu lu i f raudulos incheiat , in

sensul sa nu se recunoaste respect ivu lu i act n ic i un efect jur id ic .

In cazul inopozabi l i ta t i i s -a pus in t rebarea care este in t inderea efecte lor

inopozabi l i ta t i i? Atunc i cand este vorba despre un act jur id ic inopozabi l i ta tea pr iveste in t reg

actu l , sau numai consecin te le urmar i te pr in incheierea lu i . De p i lda, in cazul pr in tese i de

Bauf f remont , este inopozabi l actu l sch imbar i i cetaten ie i cu toate efecte le pe care le produce

sau este inopozabi l d ivor tu l obt inut? Mare par te a adept i lor inopozabi l i ta t i i a f i rma ca

sanct iunea pr iveste in t reg actu l jur id ic .

Cand f rauda se rea l izeaza pr in t r -un fapt mater ia l ca de p i lda t recerea unui bun mobi l

in s t ra inatate inopozabi l i ta tea presupune ca bunul ramane supus leg i i care s-a urmar i t a f i

f raudata s i nu leg i i s ta tu lu i unde bunul a fost deplasat .

FRAUDAREA LEGII IN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT

            Def: Aceasta consta in operatiunea prin care partile unui raport juridic, uzand de mijloacele legale isi creeaza in mod vadit conditii pentru a se sustrage de sub incidenta legii normal competente si atrage aplicabilitatea unei alte legi mai favorabile lor.

            Conditiile fraudarii legii in dreptul international privat

1) Sa existe un act de vointa al partilor in sensul schimbarii punctului de legatura dintr-un raport juridic. Prin urmare, fraudarea legii implica urmatoarele:

            - un act volitiv, fraudulos al partilor prin care acestea schimba punctul de legatura;

            - implica schimbarea efectiva a punctului de legatura, in caz contrar fiind in prezenta simulatiei;

            - existenta in raportul juridic initial a unui punct de legatura mobil, ca 727i86h re poate fi schimbat. De exemplu schimbarea cetateniei, a domiciliului, a locului situarii bunului mobil, etc. Fraudarea legii nu este posibila in cazul punctelor de legatura fixe, precum locul situarii bunului imobil, locul comiterii delictului, etc.;

            - implica ca schimbarea punctelor de legatura sa intervina in acele materii in care partile pot sa-si manifeste vointa. De exemplu forma si continutul actelor juridice, pavilionul navelor comerciale etc.

2) Partile sa foloseasca un mijloc care prin el insusi sa fie licit. De exemplu schimbarea sediului social al unei societati comerciale , schimbare care ar atrage competenta unei alte norme conflictuale.

3) Scopul urmarit de catre parti prin schimbarea punctului de legatura sa fie ilicit. Fraudarea legii presupune intentia frauduloasa a partilor, intentia avand drept scop inlaturarea sistemului de drept normal competent sa se aplice raportului juridic respectiv si atragerea ca aplicabil al unui alt sistem de drept, mai favorabil.

4) Rezultatul obtinut de parti sa fie ilicit, in sensul ca acesta contravine normei conflictuale competente.

            Modalitatile de fraudare a legii in dreptul international privat

            Fraudarea legii se poate realiza in doua modalitati si anume:

a) prin introducerea in cadrul unui raport juridic de drept intern a unui element de extraneitate care declanseaza in mod artificial un conflict de legi care atrage aplicabilitatea unei norme conflictuale normal competente, norma conflictuala care trimite la un alt sistem de drept decat cel intern. De ex. cazul unui bun mobil apartinand

patrimoniului cultural national, care nu poate fi instrainat in tara, insa dupa ce este trecut in mod fraudulos frontiera este vandut intr-un stat in care comercializarea lui este posibila.

b) cand, intr-un raport juridic de drept international privat, partile schimba in scop fraudulos punctul de legatura facand aplicabil acelui raport juridic, prin intermediul normei conflictuale dat noului punct de legatura, un alt sistem de drept decat cel care ar fi fost stabilit de catre norma conflictuala care s-ar fi aplicat in cazul primului punct de legatura.

 

            Materiile in care poate interveni fraudarea legii

1) Statutul persoanei fizice – starea civila, capacitatea si relatiile de familie. In acest caz partile modifica cetatenia, domiciliul sau resedinta.

2) Statutul persoanei juridice – in acest caz, de cele mai multe ori, fraudarea legii se realizeaza prin schimbarea sediului social al persoanei juridice. De cele mai multe ori persoana juridica isi schimba sediul social pe teritoriul unui stat considerat ca fiind paradis fiscal, desi continua sa-si desfasoare activitatea pe teritoriul primului stat, insa sub forma de persoana juridica straina.

3) Regimul juridic al bunului mobil – pentru a frauda legea, partile schimba locul situarii bunului mobil intr-un alt stat. Intra in aceasta categorie si schimbarea pavilionului navei sau aeronavei si arborarea steagului unui stat considerat paradis fiscal (ex: Ungaria).

4) Forma actelor juridice – fraudarea legii se realizeaza prin incheierea actului pe teritoriul unui alt stat care contine conditii mai favorabile. De exemplu, incheierea casatoriei in Olanda (mai putine formalitati).

5) Continutul contractelor – unul din dom cele mai predispuse la frauda. Fraudarea legii se realizeaza in situatiile in care partile n-au ales legea aplicabila contractelor (lex voluntatis) si se realizeaza prin schimbarea locului de incheiere, respectiv de executare a contractelor.

6) Succesiunea – atunci cand partea doreste sa obtina o cotitate disponibila mai mare decat ii permite legea personala, isi va schimba cetatenia pentru a atrage aplicabilitatea unei legi continand o asemenea cotitate disponibila.

            Dovada fraudarii legii in dreptul international privat

            Se poate realiza prin orice mijloace de proba intrucat schimbarea punctului de legatura reprezinta o situatie de fapt. Exista totusi o dificultate, aceea a probarii vointei partilor, a scopului urmat de catre parti, intrucat aceasta reprezinta un element subiectiv intern.

            Delimitarea fraudarii legii de catre alte institutii de drept

1) Fraudarea legii in dreptul international privat si frauda la legea in dreptul intern

            In dreptul intern, frauda la lege se poate realiza in situatia in care partile unui raport juridic aplica o dispozitie legala, prin deturnarea ei de la scopul pentru care a fost edictata, eludand astfel aplicarea unei legi interne care le este defavorabila. In cazul fraudarii legii in dreptul international privat, se inlatura de la aplicare fie legea interna (legea locala), fie o lege straina. Intre cele doua institutii exista urmatoarele asemanari si deosebiri .

 Asemanari: ambele presupun un act de vointa al partilor, un mijloc licit si un scop ilicit.

Deosebiri: in cazul fraudarii legii in dreptul international privat se inlatura de la aplicare o lege locala in favoarea unei legi straine sau o lege straina in favoarea unei alte legi straine.

2) Fraudarea legii in dreptul international privat si ordinea publica

            Asemanari - in ambele cazuri nu se aplica sistemul de drept normal competent, ambele constituind exceptii de la aplicarea legii normal aplicabile raportului juridic respectiv.

            Deosebiri - ambele se deosebesc sub aspectul cauzei neaplicarii legii normal competente, a sanctiunii aplicabile si a rolului instantelor de judecata.

- sub aspectul cauzei neaplicarii legii normal competente, fraudarea legii are o cauza subiectiva (intentia partilor), in timp ce ordinea publica are o cauza obiectiva si anume legea straina care prin continutul sau incaleca principiile de drept sau normele fundamentale ale forului.

- sub aspectul sanctiunii aplicabile se observa faptul ca, in cazul fraudarii legii, se inlatura legea straina pe care partile au facut-o aplicabila prin schimbarea punctului de legatura, aplicandu-se legea normal competenta, iar in cazul ordinii publice se inlatura efectele legii straine si se aplica legea forului .

- sub aspectul rolului instantelor de judecata in cazul invocarii exceptiei de ordine publica, instanta trebuie sa cunoasca continutul legii straine normal competenta pentru a putea aprecia daca acestea incalca principiile de drept fundamentale ale forului, pe cand in cazul fraudarii legii, instanta nu este tinuta sa realizeze aceste aprecieri, aceasta sanctionand pur si simplu fraudarea legii.

3) Comparatie intre fraudare si simulatie

            Asemanari: ambele implica un acord de vointa al partilor; in ambele cazuri se creeaza artificial un conflict de legi; in cazul ambelor institutii mijloacele utilizate sunt licite (legale), iar consecinta fata de terti este aceeasi si anume inopozabilitatea actului fraudulos.

            Deosebiri:

- fraudarea legii presupune existenta unui singur act juridic, in timp ce simulatia presupune existenta a doua acte juridice prin care unul aparent si unul secret (concomitente);

- fraudarea legii presupune modificarea punctului de legatura astfel incat sa se atraga competenta unei alte legi. Simulatia este o operatiune fictiva, reprezentata prin actul aparent, care contrazice actul secret;

- in cazul fraudarii legii scopul urmarit este ilicit, pe cand in cazul simulatiei scopul urmarit poate fi si licit;

- uneori cele doua institutii produc consecinte diferite fata de parti, astfel, in cazul fraudarii legii consecinta este nulitatea actului fraudulos, iar in cazul simulatiei actul secret produce efecte intre parti si succesorii in drept ai acestora.

4) Fraudarea legii si abuzul de drept

            Abuzul de drept consta in folosirea dreptului subiectiv intr-un alt scop decat acela pentru care legea il recunoaste, adica pentru satisfacerea unor interese legitime ale titularului sau.

            Spre deosebire de abuzul de drept, in cazul fraudarii legii scopul urmarit este acela de a inlatura aplicabilitatea unei legi a unui stat si atragerea aplicabilitatii unei legi apartinand unui alt stat.

            Sanctionarea fraudarii legii – se realizeaza prin anularea actului obtinut prin frauda.