C U P R I N S

Introducere.....................................................................................................................................2

CAPITOLUL I. Istoric şi elemente definitorii

1.1 Scurtă privire istorică...................................................................................................10

1.2 Noţiune. Conţinut. Elemente specifice. Caractere.......................................................11

1.3 Comparaţie între noţiunea de ordine publică de drept intern şi noţiunea de ordine

publică de drept internaţional privat..................................................................................16

CAPITOLUL II. Domeniul şi efectele aplicării ordinii publice de drept internaţional privat

2.1 Principiile de drept material sau procesual ale statului forului....................................18

2.2 Principiile dreptului conflictual...................................................................................21

2.3 Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat......................25

CAPITOLUL III. Prevederile legale şi practica judiciară privind ordinea publică de drept

internaţional privat în Republica Moldova.

3.1. Ordinea publică de drept internaţional privat şi alte instituţii juridice........................32

3.2 Prevederi în acte normative interne............................................................................46

3.3. Prevederi în convenţiile internaţionale........................................................................59

Concluzii.......................................................................................................................................63

BIBLIOGRAFIE............................................................................................................................64

1

Introducere

Actualitatea temei investigate şi gradul de studiere a acesteia.

Amplificarea şi diversificarea relaţiilor internaţionale creează condiţii pentru naşterea

într-o măsură tot mai mare a unor raporturi juridice între persoane fizice, între persoane juridice

ori între persoane fizice şi persoane juridice, cuprinzând unul sau mai multe elemente de

extraneitate, internaţionale sau străine, care aparţin dreptului internaţional privat.

Prin raporturile ce se stabilesc între state, ca subiecte de drept internaţional public şi cele

dintre persoanele fizice sau şi persoanele juridice cu elemente de extraneitate, fiecare stat

participă la schimbul internaţional de valori materiale şi spirituale, la diviziunea internaţională a

muncii. Prin mijloacele sale specifice, dreptul internaţional privat contribuie la întreţinerea şi

dezvoltarea relaţiilor internaţionale ale ţării noastre. De aici rezultă şi importanţa tot mai mare a

acestuia. ( I.P.Filipescu)

La întrebarea ce este dreptul internaţional privat adesea se răspunde: o ramură de drept,

dar în mod sigur un domeniu sibilinic, dificil chiar şi pentru jurişti.

Rezolvarea în concret a unei speţe de drept internaţional privat ridică, frecvent, serioase

dificultăţi. Într-adevăr, într-un asemenea demers, pentru a transforma realitatea brută în realitate

juridică, trebuie să răspundem la câteva întrebări lapidar formulate: „Cine aplică dreptul?”, „Ce

drept se va aplica?”, „Care este legea de procedură aplicabilă?”, etc. (O.Ungureanu şi C.Jugastru)

Tema acestei lucrări este una dintre subiectele pe care le studiază şi analizează dreptul

internaţional privat, de aceea, apreciez că, această lucrare va răspunde în mare parte întrebărilor

pe care orice persoană şi le poate pune dacă încearcă să aprofundeze această materie, vastă şi

chiar frumoasă, care contribuie la formarea, întreţinerea şi dezvoltarea relaţiilor internaţionale

între state, relaţii fără de care nici un stat nu ar putea convieţui în linişte şi pace pe acest pământ.

Studiul este dedicat evoluţiei dreptului internaţional privat, in special, in ultima jumătate

a secolului trecut, precum şi tendinţelor care se prefigurează la acest nou început de secol şi de

mileniu.

O atentie aparte este acordata dreptului international privat european, acelui European

Private International Law, care a devenit o experienta vie, o realitate palpabila, mai ales in

materie de procedura – competenta internationala de jurisdictie, recunoastere si executare de

hotarari judecatoresti pronuntate in alte state membre, titlu executoriu european, somatie de plata

2

europeana etc. Fara indoiala, europenizarea dreptului international privat nu este o opera atat de

dificil de conceput si de implementat precum pare la prima vedere si, oricum, ea este mult mai

lesnicioasa si mai viabila din punct de vedere practic decat unificarea europeana a institutiilor

dreptului privat. Altfel spus, mult mai simplu este de a regla unitar regulile destinate distribuirii

competentelor, in diferite materii, intre autoritatile statelor meembre, facilitand recunoasterea

hotararilor pronuntate in fiecare stat membru, decat unicizarea dreptului material la nivelul

fiecarei materii sau institutii. La fel, mult mai usor si mai repede se poate realiza un compromis

intre normele conflictuale divergente ale statelor care compun spatiul comunitar european – prin

unificarea principiilor si a regulilor care conduc la localizarea raporturilor juridice, inclusiv a

punctelor de legatura specifice diferitelor materii – decat intre normele materiale (grupate in

coduri, legi sau alte acte normative) care consacra dreptul privat pozitiv specific fiecarei tari.

Acestea din urma sunt indisolubil legate de particularitatile evolutiei istorice din fiecare tara, de

traditiile juridice existente, de obiceiurile care s-au conturat si perpetuat de-a lungul a sute de

generatii si care constituie un adevarat “cod genetic” specific fiecarei natiuni, de la care nu se

poate usor abdica. Elaborarea stiintifica a dreptului international privat nu credem ca va putea

face abstractie de o asemenea abordare internationalista, fara de care constiinta apartenentei

europene, materializata in “cetatenia europeana”, nu reprezinta decat un concept abstract ce

ascunde, ilar, o realitate contrara si contradictorie. Armonizarea legislatiilor nationale diferite sau

divergente se va putea realiza, cel mai usor, prin stabilirea “campului” de aplicare al fiecareia

atunci cand risca concursul alteia, adica prin fixarea precisa a “regulilor jocului” prin norme si

principii unanim acceptate, destinate solutionarii unitare a conflictelor ce se pot ivi in fiecare

materie a dreptului privat. In acest fel dreptul privat european, chiar daca nu va fi in mod global

unificat, va aparea, in schimb, ca o suma de legislatii nationale, care insa nu isi disputa

competenta, una in detrimentul celeilalte, ci accepta unanim reguli uniforme de solutioare a

conflictelor. Dreptul international privat european devine astfel un drept supraetatic, care se

substituie (total sau partial) sistemelor nationale traditionale, caruia sistemele nationale vor trebui

sa i se subordoneze. Studiul abordeaza chestiuni actuale legate de ordinea publica europeana,

autonomia de vointa in dreptul international privat si limitele acesteia, problema coexistentei

actualelor sisteme nationale de drept international privat cu normele de conflict si de competenta

comunitare.

3

Transformările calitative din dreptul internaţional privat, în ultimele decenii, strâns legate

de dezvoltarea relaţiilor economice internaţionale, ale tuturor raporturilor cu un element străin au

impus reorientări în doctrină şi practică. Noile schimbări de concepţii, reflectate în practica

judiciară şi în perfecţionarea continuă a cadrului legislativ, au determinat firesc preocupări şi în

cercetarea procedurii recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine de către

legislatorul din Republica Moldova. Prezenta cercetare este o încercare de a face o analiză

ştiinţifică complexă a fenomenului atât din punct de vedere teoretic, cât şi practic, autorul

utilizând cunoştinţe din domeniul istoriei, dreptului şi analizând practica judiciară în domeniu.

Universalitatea drepturilor fundamentale, consacrate ca atare, în aproape toate sistemele de

drept, fac din fiinţa umană un cetăţean al universului ale cărui drepturi trebuie recunoscute şi

executate pretutindeni, în măsura în care ele nu încalcă ordinea publică a statului în care aceste

drepturi sunt invocate. Aplicarea de către judecători şi arbitri a principiilor fundamentale ale

dreptului, unanim recunoscute de către sistemele de drept ale comunităţii internaţionale, a echităţii

care consacră reguli morale cu valoare universală ori a uzanţelor comerciale acceptate de toţi

comercianţii atât ca reguli de conduită, cât şi reguli cu valoare normativă şi sancţionatorie,

respectarea principiilor de bază ale procesului civil cum sunt: egalitatea de tratament;

contradictorialitatea; dreptul la apărare; trebuie sa conducă, în împrejurări de fapt identice, la soluţii

identice, indiferent de statul în care judecata are loc, trebuie sa facă din judecător o autoritate cu

vocaţie universală, ale cărui hotărâri trebuie respectate oriunde ar fi invocate.

Aşadar ţinând cont de multiplele tangenţe şi legătura dialectică pe care le are hotărârea

judecătorească străină cu procedura recunoaşterii şi executării acesteia într-un alt Stat, decât cel ce a

emis-o ne-am propus să investigăm aceste instituţii în integralitatea şi complexitatea lor prin prisma

practicii naţionale şi internaţionale în domeniu.

Subiectul pe care îl punem în discuţie în prezenta lucrare necesită o analiză ştiinţifică

temeinică sub aspect teoretic şi practic. Pornind de la faptul că realitatea pune astăzi în faţa

teoreticienilor şi practicienilor întrebări care solicită un alt mod de tratare decât cel tradiţional,

aplicarea unor noi modele metodologice de cercetare, totuşi, vă propunem o scurtă incursiune în

evoluţia istorică a acestui fenomen, pentru a fundamenta şi argumenta poziţia autorului. În

aceeaşi ordine de idei, menţionăm că cercetarea a fost realizată ţinându-se cont de legătura

organică ce există între instituţiile şi conceptele dreptului internaţional privat şi procesual civil

internaţional.

4

Actualitatea temei poate fi prezentată sub următoarele aspecte:

1. Creşterea fără precedent a raporturilor cu element străin între subiecţii ordinii juridice

internaţionale, reclamă necesitatea de a fi stabilită cu promtitudine procedura recunoaşterii şi

executării hotărârilor judecătoreşti străine, pe care utilitatea o reclamă să fie certă şi sigură.

2. În societate apar multiple raporturi în cadrul cărora chiar dacă nu are loc deplasarea

teritorială a bunurilor, persoanele străine sunt investite prin dreptul lor naţional cu prerogative

care urmează să fie exercitate în raport cu bunurile situate sau aflate pe teritoriul altor state. Se

impune necesitatea de a stabili limitele de recunoaştere a acestor drepturi de legislaţia naţională a

statului pe teritoriul căruia sunt situate sau se află bunurile.

3. În cazul raporturilor însoţite de elementul de extraneitate din domeniul dreptului civil şi

al familiei (moştenirea, regimul matrimonial, tutela etc.), se presupune atribuirea unui regim

juridic, care în unele situaţii declanşează conflict pozitiv sau negativ de legi.

4. Dezvoltarea şi amplificarea relaţiilor cu diverse organizaţii internaţionale, accelerează şi

oferă Republicii Moldova posibilitatea de a diversifica şi dezvolta sfera economică şi privată

internaţională. Persoanele fizice şi juridice, cetăţeni ai Republicii Moldova sunt participanţi la circuitul

economic şi comercial internaţional. Părţile au posibilitatea prin intermediul arbitrajelor internaţionale

şi instanţele judecătoreşti străine să-şi rezolve litigiile izvorâte, valorificându-şi şi protejând drepturile

sale pretutindeni dacă au fost lezate, hotărârile străine emise devenind finale şi obligatorii pentru părţi.

În acest context putem menţiona contribuţia la dezvoltarea subiectului atât a doctrinarilor

autohtoni: V. Băieşu, I. Căpăţînă, în manualul „Drept internaţional privat”, V. Babără, în

manualul „ Drept internaţional privat”, cercetează subiectul, folosind acelaşi plan, cât şi a celor

din străinătate: O. Câpătînă, E. Ungureanu, în lucrarea „Recunoaşterea hotărîrilor străine în

România”, I. P. Filipescu, M. Jacotă, I. Macovei, A. Fuerea, D. Sitaru, C. Jugastru, O. Ungureanu

şi alţii în manualele de drept internaţional privat. Accentuăm că în lucrările autorilor menţionaţi

supra, şi nu numai, problema nu este tratată exhaustiv, în unele dintre acestea făcându-se doar

trimiteri la termeni, fără a fi aduse explicaţii. Subiectul nu a fost tratat în complexitatea sa de nici

unul dintre autori, nu a fost efectuată o analiză complexă.

Despre nivelul de cercetare în timp a problematicii date ne vorbeşte literatura ştiinţifică de

specialitate care a fost utilizată în procesul de elaborare a investigaţiei şi la care în ea se fac

trimiteri. Printre cei mai renumiţi savanţi ale căror opinii asupra materiei vizate în lucrare au

servit ca punct de plecare sunt: B. Ancel, Y. Lequette, C. Kessedjian, М. М. Богуславский, В.

5

П. Звеков, Fr. Rigaux, H. Gaudemet-Tallon, L. Cadiet, D.Holleaux, P. Courbe, B. Audit, Y.

Loussouarn, P. Bourel, D. Gutman, P. Mayer, E. Agostini, D. Alexandre,  D. Ammar, L.

Barnich, J.Basedov, E. Bartin, A. Bucher, B. Dutoit, G. Droz, B. Fauvarque-Cosson, D.

Foussard, Ph. Francescakis, H. Fulchiron, C. Nourissat, B. Hanotiau, A. Huet, Fr. Knoepfler, Ph.

Schweizer, P. Lagarde, J.-P. Laborde, F. Moneger, H. Muir-Watt, J. P. Niboyet, A. Pillet şi alţii.

Această enumerare ne convinge de faptul că problematica tezei a interesat numeroşi

cercetători.

Scopul şi obiectivele tezei. Având în vedere actualitatea temei, complexitatea şi caracterul

multilateral al investigaţiei în cauză, în calitate de scop s-a propus cercetarea complexă şi de constatare a

legislaţiei statelor în domeniul recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine, a procedeelor

de implementare a convenţiilor internaţionale, a mecanismelor şi instrumentelor juridice naţionale, care

urmează a fi aplicate pentru a proteja drepturile şi obligaţiile participanţilor la circuitul internaţional.

Prezentarea particularităţilor care persistă în cadrul raporturilor cu element străin în situaţia

Republicii Moldova. Gradul de incidenţă a reglementărilor internaţionale în cadrul legislativ

naţional actual constituie baza motivaţională a temei studiate.

Prezentarea unei structuri după o viziune proprie cu luarea în consideraţie a fiecărei

particularităţi ce va fi prezentată în cadrul lucrării. Tratarea în cadrul lucrării a subiectelor şi

aspectelor în privinţa cărora doctrina nu se pronunţă.

Baza metodologică şi teoretico-ştiinţiică a investigaţiei. Suportul metodologic şi

teoretico-ştiinţific al cercetărilor efectuate îl constituie lucrările teoreticienilor în domeniul

dreptului şi în alte domenii adecvate cu el, atât din ţară, cât şi de peste hotare, dintre care cei mai

importanţi au fost enumeraţi supra. Baza metodologică a investigaţiei date o constituie poziţiile

şi direcţiile contemporane ale teoriei cunoaşterii proceselor sociale şi a fenomenelor juridice.

Cercetările au fost efectuate în baza doctrinei şi practicii, documentelor şi actelor

internaţionale, tratatelor şi acordurilor încheiate între state, directivelor şi regulamentelor Uniunii

Europene, precum şi a legislaţiei din Republica Moldova.

Pentru a face un studiu mai detaliat al acestei probleme ce stă în atenţia noastră am folosit

drept bază metodologică o serie de metode specifice de cercetare a problemelor cu caracter

socio-uman ca:

- metoda descriptivă, această metodă a fost aplicată pentru descrierea genezei şi a conceptului;

6

- metoda de analiză a fenomenului, a acţiunilor, tendinţelor, cauzelor, formelor şi conjuncturii

istorice care au favorizat progresul instituţiei recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti

străine;

- metoda de sinteză a elementelor comune ale instituţiei din diferite state, pentru a putea găsi

caracteristici generale sau particulare;

- metoda de comparare a tendinţelor de evaluare în diferite state, în scopul evidenţierii

efectelor juridice şi găsirii soluţiilor pentru problemele ce apar în cazul invocării hotărârii străine

în Republica Moldova;

- metoda clasificării a fost utilizată în evaluarea şi delimitarea diferitor tipuri de recunoaştere

atât ca formă, cât şi conţinut;

- metoda concluziei a fost folosită ca urmare a metodologiilor utilizate, menţionate mai sus

pentru a stabili clar şi concis recomandările autorului şi propunerile de lege ferenda.

În contextul analizei succinte a bazei metodologice şi teoretico-ştiinţifice, menţionăm că toate

aceste metode au fost utilizate ca un aparat metodologic complex, cuprinzând cele mai noi procedee

şi tehnici de cercetare.

Argumentele invocate şi concluziile la care am ajuns efectuând această analiză complexă se

bazează în primul rând pe reglementările juridice naţionale şi internaţionale, precum şi tezele

savanţilor jurişti. Urmând principiul general, potrivit căruia practica este unicul criteriu de verificare

a oricărei ipoteze şi teorii, concluziile teoretico-ştiinţifice formulate în baza rezultatelor investigaţiei

au ca suport şi experienţa oferită de practica naţională şi internaţională, căpătând astfel dimensiuni

noi, care, sperăm, vor fi utile în procesul de studiere a instituţiei recunoaşterii şi executării hotărârilor

judecătoreşti străine.

Noutatea ştiinţifică a rezultatelor obţinute. Cu toate că în Republica Moldova au fost

efectuate unele cercetări privind instituţiile juridice studiate în teză, noi am încercat să dăm

continuare efortului depus prin aprofundarea şi elucidarea multiaspectuală a temei, întâi de toate

realizând o cercetare complexă a procedurii recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine

în dreptul internaţional privat.

Continuând cercetările efectuate de noi anterior, dezvoltate în cadrul conferinţelor şi

seminarelor naţionale şi internaţionale, pentru prima dată în literatura de specialitate din ţară analizei

se supune conceptul „ hotărâre judecătorească străină”, se clarifică obiectul, natura şi originea

acesteia de pe poziţii contemporane, ce corespund transformărilor calitative din dreptul

7

internaţional privat, se explică caracterul complex şi sistemic, valoric şi istoric al hotărârii

străine, se caracterizează evoluţia istorică a instituţiei recunoaşterii şi executării hotărârilor

judecătoreşti străine, se argumentează trăsăturile definitorii ale instituţiei recunoaşterii şi executării

hotărârilor judecătoreşti străine, se analizează problematica privind condiţiile regularităţii

internaţionale a hotărârilor judecătoreşti străine, se caracterizează procedura de exequatur şi se

descriu condiţiile necesare obţinerii exequatur-ului, se efectuează un studiu comparat a legislaţiei şi

practicii judiciare naţionale şi internaţionale cu privire la recunoaşterea şi executarea hotărârilor

judecătoreşti străine, se interpretează convenţiilor internaţionale relevante în domeniu, se

generalizează, în baza unor date statistice informaţia cu privire la numărul hotărârilor judecătoreşti

străine.

Lucrarea comportă un caracter novator prin delimitarea şi clasificarea clară şi răspicată a

termenilor şi noţiunilor utilizate în text. Astfel, deja din structura lucrării şi denumirea capitolelor

putem înţelege clar ce aspecte se propun spre examinare. Aceasta ne ajută să evităm amalgamarea

perceptelor şi manifestărilor cu care operează unii cercetători în descrierea instituţiei recunoaşterii şi

executării hotărârilor judecătoreşti străine. În cadrul fiecărui capitol, care are ca obiect de cercetare o

problemă strict definită, urmând aceiaşi metodă am purces la o ordonată descriere a tuturor aspectelor

juridice relevante pentru tema supusă investigaţiei.

Noutatea ştiinţifică a lucrării decurge din scopul şi obiectivele tezei, din concluziile şi

recomandările propuse. Cercetarea temei s-a soldat cu propunerea unor modificări ale

reglementărilor juridice ce vizează recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine,

precum şi unor noţiuni şi categorii juridice noi legate de tema investigată; elaborarea propunerilor şi

recomandărilor întru perfecţionarea mecanismului recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti

străine în Republica Moldova; recomandarea unor anexe în vederea ameliorării aspectului practic al

investigaţiei ştiinţifice.

Semnificaţia teoretică şi valoarea aplicativă a cercetării. Studiul are un caracter ştiinţifico-

didactic, tinzând să redea, într-o formă succintă şi clară, rezultatele obţinute de noi în cercetare, sub

aspect teoretic şi practic, raportate la spaţiul geografic Republica Moldova.

Structura şi volumul lucrării au fost determinate de scopurile, sarcinile şi obiectul

cercetării, de cadrul problematicii abordate, de gradul şi profunzimea de studiere a acestora,

astfel încât lucrarea conţine: introducere ca iniţiere în studiu, cinci capitole succedate logic şi

organic, încheiere ce înserează concluzii şi recomandări, anexe în funcţie de suportul explicativ-

8

ilustrativ al prevederilor principale ale tezei, rezumat în limbile rusă şi engleză, bibliografie în

funcţie de suportul documentar şi doctrinar al lucrării şi cuvintele-cheie ale tezei. În scopul

detalierii obiectivelor cercetării, capitolele sunt divizate în paragrafe şi puncte.

9

CAPITOLUL I

ISTORIC ŞI ELEMENTE DEFINITORII

1.1 Scurtă privire istorică.

În vechiul drept înlăturarea aplicării legii străine era rar întâlnită, deoarece, conflictele

între cutume apăreau mai ales în relaţiile interprovinciale, iar cutumele diferitelor cetăţi

cuprindeau reguli relativ asemănătoare. Pe de altă parte, dreptul roman era sursa comună de

inspiraţie pentru sistemele juridice ale Europei continentale, ceea ce a permis menţinerea unei

anumite coeziuni. După Aldricus, în secolul al XII- lea , atunci când persoane aparţinând unor

cetăţi diferite, invocau cutume diferite, judecătorul trebuia să aplice cutuma pe care o considera

„superioară şi totodată mai profitabilă” 1(quae potior et utilior videtur ). Alegerea unei asemenea

legi permitea desemnarea legii aplicabile în speţă fără a mai recurge la excepţia de ordine

publică.

În secolul al XIV-lea bartoliştii fac distincţie între statutele favorabile menite să protejeze

persoana fizică în diverse raporturi juridice (statutele extrateritoriale) şi statutele odioase care

aduceau restricţii sau care priveau bunurile. Statutele odioase se aplicau, chiar şi în limitele

teritoriului care le-a edictat, doar cetăţenilor şi erau privite cu rezervă deoarece, împiedicau

relaţiile comerciale dintre cetăţi.

S-a apreciat în doctrină, că acest sistem de a respinge aplicarea unor statute ca odioase

apare ca o desemnare, cu anticipaţie de secole, a noţiunii de „ordine publică” – (în virtutea căreia

în dreptul modern, anumite legii străine sunt înlăturate din cauză că ele contravin, prin efectele

lor, intereselor locale) 2 .

În secolul al XVII-lea Bouhier acordă un loc aparte legilor „excepţionale” sau „manifest

injuste”, dar ideea sa nu s-a răspândit ţinând seama de sursa comună de inspiraţie a diferitelor

cutume şi de raritatea conflictelor de legi.

În doctrina olandeză a secolului al XVII-lea apare din nou ideea respingerii aplicării legii

străine, dacă ea contravine intereselor forului; legea străină nu se va aplica nici măcar în virtutea

curtoaziei internaţionale dacă aduce atingere „ordinii juridice locale”.

Începând cu secolul al XIX-lea, utilizarea excepţiei de ordine publică în dreptul

internaţional privat ia amploare sub influenţa mai multor factori: apariţia codificărilor care

1 H.Batiffol, P.Lagarde, Droit international prive, vol I-1993, n.354, p.5672 T.R.popescu , Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p.53

10

accentuează particularităţile fiecărei legislaţii naţionale; dezvoltarea mijloacelor de comunicare

care au contribuit la intensificarea relaţiilor dintre locuitorii ţărilor îndepărtate, reprezentând

civilizaţii diferite; rezerva manifestată de judecătorii ţării forului faţă de legea străină a găsit în

această excepţie un mijloc foarte comod de revenire la lex fori.

Pentru prima dată, o concepţie generală despre ordinea publică apare în codul civil

francez, această excepţie fiind utilizată ca un mijloc de apărare împotriva legii străine atunci

când conţinutul acesteia pare inadmisibil sau inoportun.

Astfel, legea străină care cârmuieşte condiţiile căsătoriei nu se va aplica în Franţa, dacă

autorizează căsătoria poligamă sau dacă prevede impedimente la căsătorie pe motive rasiale sau

politice.

Mancini arată, în mod explicit, că principiul personalităţii legilor este limitat de „ordinea

publică internaţională”. În virtutea acesteia ,, legea străină nu se aplică atunci când contravine

normelor stabilite pentru un anumit teritoriu.

În aceeaşi perioadă, Savigny admite că în materie contractuală operează principiul

autonomiei de voinţă, dar cu condiţia conformităţii legii străine cu „ordinea publică locală ”.

Bartin 3 în Franţa şi Cristian von Bar 4 în Germania sunt cei care au sistematizat concepţia

asupra excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat, acceptată astăzi de toţi autorii şi

consacrată în cvasitotalitatea codificărilor moderne de drept internaţional privat, precum şi în

convenţiile internaţionale în materia conflictelor de legi.

1.2 Noţiune. Conţinut. Elemente specifice. Caractere.

În dreptul internaţional privat derogarea de la aplicarea legii străine are un caracter

excepţional. O mare parte a doctrinei moderne este de acord că nu se poate determina în mod

abstract conţinutul noţiunii de ordine publică în dreptul internaţional privat.

Instanţa va stabili, în fiecare caz în parte, dacă legea străină normal competentă

contravine sau nu ordinii publice de drept internaţional privat din ţara forului.

S-a admis însă că în noţiunea de ordine publică în planul dreptului internaţional privat

intră „normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei, care nu permit aplicarea

regulilor străine, deşi acestea sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei.”5

3 Etudes de droit international prive , 1899.4 Theorie und Praxis des IPR, 1889,v.I,p.132.5 I.P.Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I ,Edit.Actami, Bucureşti, 1997, p.136.

11

Ordinea publică de drept internaţional privat este formată din ansamblul principiilor

fundamentale de drept ale statului forului, aplicabile în raporturile juridice de drept internaţional

privat.

Elementele definitorii ale ordinii publice de drept internaţional privat sunt următoarele:

1. Conţinutul noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat, care se stabileşte

în mod concret prin două modalităţi:

a) de regulă, el se determină de instanţa de judecată, care va stabili când o normă din

sistemul de drept al forului consacră un principiu juridic fundamental, astfel încât

încălcarea lui de către legea străină competentă poate să justifice înlăturarea legii de la

aplicarea ei;

b) în anumite cazuri legea forului stabileşte în mod explicit normele juridice a căror

încălcare constituie un temei de invocare a ordinii publice de drept internaţional privat

şi de înlăturare de la aplicare a legii străine contrare.

Normele conflictuale indică legea competentă a cârmui raportul juridic cu element de

extraneitate. Această lege competentă poate fi legea forului sau legea străină. Practica

soluţionării conflictelor de legi arată că nu este posibilă aplicarea legii străine competente în

cazurile în care această aplicare ar contraveni ordinii publice a ţării forului. În acest fel, ordinea

publică apare ca unul din mijloacele prin care se limitează aplicarea legii străine şi deci a normei

conflictuale care trimite la această lege străină.

Excepţia de ordine publică exprimă pe plan procesual aceeaşi instituţie juridică, este o

excepţie de fond, care poate fi invocată de orice parte interesată şi de instanţă din oficiu.

Excepţia de ordinea publică în dreptul internaţional privat constituie mijlocul procedural

prin care instanţa forului înlătură efectele legii străine competente a se aplica unui raport

juridic de drept internaţional privat, atunci când dispoziţiile acestora contravin principiilor

fundamentale de drept ale statului forului.

12

În general, se admite că în noţiunea de ordine publică intră normele fundamentale pentru

sistemul de drept al instanţei care nu permit aplicarea regulilor străine, deşi sunt competente

conform normelor conflictuale ale instanţei .6

Din această definiţie rezultă că deşi norma conflictuală trimite la legea străină, există

posibilitatea neaplicării acestei legi, în cazul invocării ordinii publice în dreptul internaţional

privat. Ordinea publică în dreptul internaţional privat diferă de la un stat la altul.

Invocarea ordinii publice nu se face în general împotriva legii străine competente, ci

împotriva aplicării ei în cauza respectivă, adică împotriva rezultatului la care s-ar ajunge dacă s-

ar aplica legea străină în cauza respectivă.

Ordinea publică nu este absolută , ci relativă 7.

Elemente specifice:

- este un corectiv excepţional în aplicarea legii străine întrucât deşi legea străină ar fi fost

normal competentă să se aplice, efectele ei nu se vor produce pentru raportul juridic în discuţie.

Se lasă judecătorului posibilitatea de apreciere dacă o lege străină contravine intereselor statului

căruia îi aparţine.

Odinea publică având un conţinut nedeterminat, pentru fiecare caz în parte, instanţa va

stabili dacă legea contravine ordinii publice, al cărui conţinut se determină astfel pentru fiecare

cauză venită spre soluţionare

Este un mijloc de limitare sau de determinare a măsurii în care se va aplica sau nu o lege

străină care ar fi fost normal competentă să se aplice raportului juridic respectiv.

Pentru Lerebours-Pigeonniere – excepţia de ordine publică apare în dreptul internaţional

privat ca un instrument de protecţie a ordinii juridice interne împotriva intruziunii legii străine

care ar putea compromite interese vitale ale ţării forului.

- concretizarea pe plan procedural. Pe plan procedural se concretizează în excepţia de

ordine publică de drept internaţional privat, excepţie de fond, care poate fi invocată de orice

parte interesată sau de către instanţă din oficiu.

6 I .P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I ,Edit.Actami, Bucureşti, 1997, p.1367 Dicey and Morris , op. Cit., vol.1, p.84

13

Dacă această excepţie este admisă, se înlătură producerea efectelor legii străine normal

competente în ţara forului. Această împrejurare, nu va afecta în nici un fel legea străină, fiind

aplicabilă doar raportului juridic în discuţie.

Astfel: Curtea de Casaţie a Belgiei a statuat într-o hotărâre din 2.04.1981 (RCDIP, 1981)

că: „judecătorul nu trebuie să verifice compatibilitatea legii străine cu ordinea publică

internaţională ci doar efectele juridice susceptibile a se produce în virtutea normei străine interne

aplicabile.”

- relevă vocaţia subsidiară de aplicare a legii forului. Dispoziţia legală din dreptul străin

va fi înlăturată de la aplicare şi se va recurge la lex fori în materie.

Este de precizat faptul că: neaplicarea legii străine ca urmare a invocării ordinii publice

este diferită de situaţia în care legea străină nu se poate aplica datorită unui obstacol care nu

poate fi înlăturat.

De exemplu, în materia statutului personal, nu se poate aplica lex patriae, deoarece

persoana în cauză nu are cetăţenie, sau nu se poate aplica lex domicilii întrucât persoana în cauză

nu are domiciliu sau reşedinţă, se va aplica lex fori .

În cazul în care se invocă ordinea publică, dispoziţia normativă străină apare ca

inadmisibilă în raport cu anumite considerente politice, sociale, economice, morale sau juridice.

Deşi finalitatea este aceeaşi, raţiunile pentru care legea străină competentă nu se aplică sunt

diferite.

Ordinea publică de drept internaţional privat prezintă următoarele caractere

esenţiale:

- din punct de vedere spaţial. Odinea publică de drept internaţional privat are un caracter

naţional, în conţinutul său, se interpretează prin prisma dreptului intern al statului forului.

Din punct de vedere al conţinutului său, ordinea publică este diferită de la o ţară la alta,

astfel, în unele ţări este permisă, în anumite condiţii, stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, pe

când în altele, aceasta nu este permisă ori este permisă numai restrictiv unde o asemenea acţiune

ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice locale. De asemenea, în unele ţări nu se admite

divorţul sau se admite în condiţii restrictive, unde o acţiune de divorţ a unor străini ar fi respinsă

ca fiind contrară ordinii publice a forului.

14

Exemplu: căsătoria a doi cetăţeni străini, de religii diferite, celebrată în Belgia, este

recunoscută, întrucât este conform ordinii publice de drept internaţional privat a Belgiei.

- din punct de vedere temporal. Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte

conţinutul său, în cadrul aceleiaşi ţări în timp. Dacă se schimbă concepţia reglementării

raporturilor dintre părinţi şi copii ori privind divorţul ori raporturile patrimoniale dintre soţi, se

schimbă, corespunzător şi conţinutul ordinii publice. Această reglementare poate privi

reglementarea din ţara forului sau din ţara a cărei lege (străină raportată la cea a forului) ar urma

să se aplice.

Conţinutul ordinii publice se poate schimba dacă se modifică oricare din legile în

prezenţă, modificare de un anumit nivel calitativ, şi se ajunge la situaţia inversă aceleia care

exista, adică legea străină, deşi nu contravenea până atunci ordinii publice a forului, după

modificare se consideră că este contrară acestei ordini publice sau invers, când legea străină nu

mai este considerată contrară ordinii publice a forului, aşa cum era considerată înainte de

modificarea intervenită. Ordinea publică prezintă deci un caracter de mobilitate, nu numai de la

ţară la ţară, dar chiar în timp, în cazul aceleiaşi ţări.

Ordinea publică este actuală, în sensul că dacă în momentul naşterii raportului juridic şi

până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii

publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic, ci cel

din momentul litigiului. Astfel, actul încheiat în străinătate nu mai poate fi socotit contrar ordinii

publice dacă între timp s-a schimbat legea forului, devenind asemănătoare aceleia străine, de

exemplu în ce priveşte condiţiile lui de existenţă ori numai unele din acestea. Dimpotrivă, dacă

între timp s-a modificat norma conflictuală, în lipsă de dispoziţii legale contrare, se ia în

considerare norma conflictuală în vigoare la data încheierii actului juridic despre care este vorba.

De exemplu: înainte de modificarea articolului 38 din Codul familiei al României prin

Legea 59/1993, o hotărâre judecătorească de divorţ pronunţată în străinătate, prin

consimţământul mutual al soţilor, dintre care cel puţin unul era cetăţean român, nu putea fi

recunoscută în România, fiind contrară ordinii publice de drept internaţional privat.

După adoptarea acestei modificări , prin care şi în dreptul intern s-a introdus divorţul prin

acordul soţilor (numai în condiţii de excepţie), s-a produs o schimbare la nivelul principiului de

drept în materie, aşa încât o asemenea hotărâre străină trebuie recunoscută în ţară – dacă se

încadrează în cazurile din articolul 38 din Codul familiei al României.

15

- din punct de vedere material. Ordinea publică are un caracter de excepţie de la regula

că legea străină, normal competentă, trebuie să se aplice raportului juridic cu element de

extraneitate.

Consecinţele acestui caracter sunt, în esenţă următoarele:

- ordinea publică este de strictă interpretare, în sensul că ea nu poate fi

interpretată extinctiv, ci numai restrictiv;

- ordinea publică de drept internaţional privat împiedică producerea efectelor

legii străine pe teritoriul ţării forului (şi pe cale de consecinţă, atrage aplicarea în locul

acesteia a legii forului), numai în măsura strictă în care aceste efecte contravin principiilor

fundamentale ale dreptului forului.

Deci, ordinea publică are, ca principiu, un efect parţial asupra efectelor din statul forului

ale unui act sau fapt juridic săvârşit sub incidenţa unei legi străine, efectele unui asemenea act

sau fapt vor fi refuzate în totalitate numai în măsura în care o înlăturare parţială nu este posibilă

sau ea ar afecta caracterul unitar al soluţiei date de instanţa forului.

În toate cazurile rolul instanţei în aprecierea situaţiei concrete este determinant.

1.3 Comparaţie între noţiunea de ordine publică de drept intern şi noţiunea de

ordine publică de drept internaţional privat

Cele două instituţii se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o lege şi

îşi au izvorul în dreptul intern al statului.

În dreptul intern , ordinea publică arată caracterul imperativ al unor norme juridice de la

care părţile nu pot deroga prin actele lor juridice.

În dreptul internaţional privat, ordinea publică împiedică aplicarea unei legi străine, care

este normal competentă potrivit normelor conflictuale.

Deci noţiunea de ordine publică nu are acelaşi înţeles în dreptul intern şi în dreptul

internaţional privat, ele fiind distincte.

Între cele două noţiuni există următoarele deosebiri:

a) au funcţii diferite, deşi exprimă şi apără interesele statului respectiv:

- odinea publică de drept intern, care este dată de ansamblul normelor imperative ale

sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii efectelor actelor juridice care

16

sunt contrare acestor norme, exprimând limitele autonomiei de voinţă a părţilor, în raporturile

juridice interne.

- ordinea publică de drept internaţional privat, are scopul de a împiedica aplicarea, pe

teritoriul statului forului, a efectelor unei legi străine, deşi normal competentă să se aplice

raportului juridic respectiv, ea exprimă limitele aplicării legii străine în ţara forului.

b) au sfere de aplicare diferite, în sensul că ordinea publică de drept intern este

mai largă decât cea de drept internaţional privat; nu tot ce este de ordine publică în dreptul intern

este şi de ordine publică în dreptul internaţional privat. În consecinţă, numai o parte din normele

de ordine publică din dreptul intern sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat, un

exemplu în această privinţă fiind materia care interesează starea şi capacitatea persoanelor sau

materia prescripţiei extinctive.

Este posibil să fie recunoscute efectele unui act juridic încheiat în străinătate, fără a se

opune la aceasta ordinea publică în dreptul internaţional privat, deşi în virtutea ordinii publice

interne, efectuarea unui asemenea act nu ar fi fost permisă

Normele care au caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat prezintă acelaşi

caracter şi în dreptul intern, neputându-se admite ca o dispoziţie legală să intereseze ordinea

publică în dreptul internaţional privat, dar să nu fie de ordine publică şi în dreptul intern.

Dintr-un alt punct de vedere, normele care au caracter supletiv în dreptul intern nu pot fi

de ordine publică în dreptul internaţional privat. Trebuie însă, subliniat, că ordinea publică în

dreptul intern şi aceea în dreptul internaţional privat se întemeiază pe dreptul intern, între ele

fiind numai o deosebire de conţinut sau de intensitatea cu care intervin, ceea ce se explică prin

felul în care se apreciază interesele fundamentale ale statului, de la care nu se poate deroga, în

raporturile juridice interne şi în cele care conţin un element de extraneitate.

CAPITOLUL II

DOMENIUL ŞI EFECTELE ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNAŢIONAL

PRIVAT

17

2.1 Principiile de drept material sau procesual ale Statului forului.

Practica judiciară şi legea (atunci când stabileşte, în mod concret că încălcarea anumitor

reglementări ale sale constituie temei al excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional

privat) dovedeşte că ordinea publică poate fi invocată în orice raport juridic de drept material sau

procesual cu element de extraneitate.

Prin element de extraneitate se înţelege împrejurarea de fapt în legătură cu un raport

juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept ori legi aparţinând

unor ţări diferite.

Elementul de extraneitate poate consta în următoarele: cetăţenia – pentru persoanele

fizice, sau naţionalitatea pentru persoanele juridice, domiciliul sau sediul; obiectul raportului

juridic dacă este situat într-o ţară străină; locul producerii faptului generator, modificator sau

extinctiv al raportului juridic dacă este în străinătate; locul judecării litigiului se găseşte într-o

ţară străină.

Ca mijloc pentru înlăturarea aplicării legii străine într-un anumit caz, ordinea publică

poate fi folosită în toate materiile dreptului internaţional privat, ceea ce înseamnă că nu se poate

vorbi de o categorie de legi care sunt de ordine publică şi de o altă categorie de legi care nu au

acest caracter.

De asemenea, ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se poate determina numai

pa baza distincţiei normelor juridice în imperative sau prohibitive, supletive ori permisive.

Aşadar, principiile şi normele juridice de ordine publică pot apărea în orice materie a

dreptului internaţional privat, însă într-o mai mare măsură apar în următoarele domenii:

Starea civilă, capacitatea, relaţiile de familie ale persoanelor fizice – domeniul de drept

material;

În problema căsătoriei problema invocării ordinii publice s-ar putea ridica , de exemplu,

în cazurile în care legea străină conţine aceleaşi condiţii de fond pentru încheierea căsătoriei ca

în legea forului, dar le face mai grele ori mai uşoare, cum ar fi: vârsta matrimonială mai mare sau

mai mică, sau legea străină prevede condiţii pentru încheierea căsătoriei mai severe, cum ar fi

impedimente necunoscute legii forului, sau dacă legea străină permite căsătoria unui bărbat cu

mai multe femei - fapt care nu este permis prin legea forului.

18

Exemplu ipotetic. O femeie de cetăţenie română doreşte să se căsătorească în faţa

delegatului român de stare civilă, cu un cetăţean străin, care este anterior căsătorit în propria ţară.

Conform normei conflictuale privind condiţiile de fond la încheierea căsătoriei, cuprinsă

în prevederile articolului 18 alin.1 din Legea 105/1992, aceste condiţii sunt determinate de legea

naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi.

Deci, norma conflictuală română privind capacitatea de a se căsători a cetăţeanului străin,

trimite la legea sa naţională.

Conform acestei legi (străine) căsătoria unui bărbat cu mai multe femei este permisă.

Dacă s-ar aplica această lege străină, căsătoria dintre cei doi ar putea avea loc, însă

această lege va fi înlăturată ca urmare a invocării ordinii publice, întrucât încalcă principiul

fundamental al dreptului român, consacrat de normele de familie, conform căruia căsătoria

poligamă este interzisă.

În acest domeniu apar cazuri de sancţionare a încălcării ordinii publice, când în speţă

acţionează o normă de aplicare imediată.

Exemplu: Un cetăţean român se căsătoreşte numai religios în Grecia cu un cetăţean grec,

conform prevederilor articolului 19 alin.1 din Legea 105/1992, condiţiile de formă ale căsătoriei

sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia se celebrează.

Această normă conflictuală este însă înlăturată de la aplicare prin dispoziţia de aplicare

imediată din articolul 19 alin.2 din aceeaşi lege, care precizează că un cetăţean român aflat în

străinătate poate încheia căsătoria numai în faţa autorităţilor locale de stat sau ale agentului

diplomatic ori funcţionarului consular.

Deci căsătoria religioasă încheiată în străinătate de cetăţeanul român nu este valabilă în

România, fiind contrară unei norme de aplicaţie imediată, care este de ordine publică în dreptul

internaţional privat român.

Calificarea se face prin compararea instituţiei sau noţiunii de drept (or conceptului juridic)

a legii materiale (care se află în conflict) cu categoria de legătură a normei conflictuale. În sens

tehnic, este vorba de calificare doar atunci cînd este cerută aplicarea dreptului străin, cînd este de

examinat chestiunea, sub care norma conflictuala cade o norma materială străină, adică, în care

normă conflictuală specială trebuie încadrată o reglementare străină.

Calificarea are loc in trei etape.

19

(a) Mai întîi se clarifică întinderea şi funcţia obiectului (adică a domeniului de drept

cuprins în conţinutul normei conflictuale speciale) legăturii normei conlictuale moldovene. Spre

exemplu, sub dispoziţiile cu privire la prescripţie cad nu numai normele de drept care

declanşează dreptul de refuz a prestaţiei, dar toate regulile care permit reducerea (sau

diminuarea) sau chiar stingerea pretenţiilor în dependenţă de scurgerea timpului.

(b) Apoi este determinată norma materială străină care ar fi de aplicat. Deci trebuie de

stabilit, care normă a dreptului străin chemat la aplicare se încadrează în limitele stabilite de

norma conflictuală moldoveană. Spre exemplu, dreptul evreiesc şi islamic nu cunoaşte obligaţia

de întreţinere a soţilor divorţaţi. Soţia divorţată nu este însă neprotejată: instituţia de drept

evreiesc „ketubbah” sau cea de drept islamic, aşa numitul „cadou de dimineaţă”, sunt considerate

ca protecţie.

(c) A treia etapa este calificarea propriu-zisă şi anume se răspunde la întrebarea, dacă

norma de drept străin sau instituţia de drept străin corespunde criteriilor descrise în obiectul

legăturii, dacă instituţia de drept străin de considerat are funţia corespunzătoare pentru a fi

classificată (grupată) în obiectul legăturii normei de drept conflictuale moldovene.

Pentru calificare vor fi luate în consideraţie doar normle materiale străine, nu şi cele

procedurale. Este totuşi de luat în consideraţie, că normele procedurale cu privire la presecipţie

din dreptul american îndpelinesc aceiaşi funcţie pe care o au normele materiale moldovene cu

privire la prescripţie. Important deci este ca din punct de vedere funţional aceste norme să fie

folosite acolo, unde ele îşi pot îndeplini scopul lor. (La fel şi cu instituţiile „ketubbah” sau

„cadoul de dimineaţă”, care din punct de vedere funcţional au scopul de a acorda protecţie soţiei

divorţate).

Deci decisiv în această privinţă este faptul, dacă instituţia de drept străin este funcţional

adecvată noţinuii de trimitere din dreptul moldovean. În calitate de criteriu poate servi faptul,

cum (în ce loc în sistemul de drept) dreptul material moldovean ar reglementa chestiunea în

cauză. Irelevant este faptul, dacă dreptul străin clasifică instituţia de drept în altă parte a

sistemului de drept (de ex. prescripţia este reglementată în dreptul procesual).

Calificare se face întotdeauna pornindu-se de la normele conflictuale ale forului (lex fori) şi

de la obiectul legăturii acestor norme. Calificarea este clasificarea normelor de drept străin în

dispoziţiile legale ale legii forului. Statutul calificării este de aceea legea forului (conform alin.

(1)).

20

La calificare probleme apar în zone marginale, mai cu seama atunci, cind legea forului nu

cunoaşte reglementarea care trebuie calificată sau, invers, cînd normele materiale străine de

aplicat nu conţin dispoziţii, care după natura lor, ar corespunde normelor legii forului. În

asemenea situaţii, instanţa poate aplica dispoziţia alin. (2). Alin. 2 conţine o excepţie de la

principiul calificării conform legii forului. Se are în vedere situaţia excepţională în care: 1)(a)

sistemul de drept moldovean nu conţine (nu aminteşte) o instituţie de drept care trebuie calificată

în cauză sau 1)(b) sistemul de drept conţine o asemenea instituţie de drept, dar sub o altă

formulare ori cu un conţinut distinct şi 2) nu poate fi determinată prin intermediul interpretării

conform dreptului moldovean. Dacă ambele condiţii sunt prezente, în procesul calificării se poate

ţine cont de dreptul acelui stat străin (lex causae), căruia îi aparţine instituţia de drept. În cazul în

care calificarea conform legii străine ar limita drepturile civile, care nu ar putea fi limitate dacă s-

ar face calificarea conform dreptului moldovean, sau ar impune măsuri de răspundere civilă, care

în mod normal nu ar fi impuse dacă s-ar face calificarea conform dreptului moldovean, instanţa

va face calificarea conform prevederii alin. (1). Noţiunea „drepturi civile” este de înţeles în

sensul larg.

Calificarea juridică a bunurilor se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se

află bunurile (vezi art. 1601, alin. (2)).

În partea în care alin. (1) prevede că „tratatele internaţionale la care Republica Moldova

este parte nu prevăd altfel” este o repetare a principiului stabilit la art. 1586. A se vedea

comentariu la acel articol.

2.2 Principiile dreptului conflictual

Articolul 1576 conţine regula generală cu privire la desemnarea dreptului aplicabil unui

raport cu element străin: se va aplica totdeauna legea care are cele mai strînse legături cu raportul

în cauză, în măsura în care nu este posibil desemnarea dreptului aplicabil conform unei norme

conflictuale speciale sau daca o asemenea normă lipseşte (aln. (1)). Dacă şi în măsura în care

asemenea norme conflictuale speciale există şi este posibil desemnarea dreptului aplicabil în

cauză în conformitate cu ele, indiferent de sursa în care ele sunt prevăzute, aceste norme vor fi

aplicate (alin. (1)).

Conform alin. (1), dreptul aplicabil este desemnat în mod direct de norme conflictuale.

Instanţa trebuie să aplice dreptul desemnat de norma conflictuală. În cazurile cînd este imposibil

21

determinarea dreptului aplicabil, instanţa va aplica dreptul statului care prezintă cele mai strînse

legături cu raportul în cauză. Legătura unui raport cu un sistem de drept este determinată în baza

punctelor de legătură.

Actele enumerate la alin. (1) conţin norme de drept internaţional privat care determină

legea aplicabilă raporturilor cu element străin. Ordinea enumerării acestor acte stabileşte o

structură ierarhică a lor. Sursa de drept internaţional privat enumerată posterior se va aplica doar

în cazul în care este exlusă de la aplicare o sură enumerată anterior (vezi şi articolul 1586).

Cazul în care poate exista un conflict între normele conflictuale a mai multor tratate

interstatale nu este reglementat de prezentul cod. Dacă conflictul de normel conflictuale nu este

reglementat de însăşi trantatele interstatale în cauză, se vor aplica principiile generale. Astfel, în

primul rînd, o reglementare interstatală generală va fi înlocuită de o reglementare interstatală

specială. În al doilea rînd, în măsura în care aleaşi state sunt parţi la tratatele în cauză, tratatul

mai recent are prioritate în relaţiile dintre aceleaşi părţi. În rest se aplică acel tratat, la care

ambele state sunt părţi contractate (vezi şi art. 30 alin. (3) şi (4) al Convenţiei de la Viena asupra

dreptului tratatelor din 23.5.1969).

Sarcina normelor conflictuale nu este aceea de a hotărî în mod direct în cauză. Normele

conflictuale nu reglementează în mod direct drepturi şi obligaţii. Aceasta este sarcina sistemului

de drept la care face trimitere norma de drept internaţional privat. Sarcina normelor conflictuale

este de a determina dacă într-un raport cu element de extraneitate vor fi aplicate normele

materiale proprii (de drept intern) sau ale unui sistem de drept străin. Normele conflictuale

reglementează indirect drepturi şi obligaţii, prin desemnarea dreptului aplicabil.

Funcţia dreptului internaţional privat (alineatul 1)

Conform alineatului (1) normele dreptului internaţional privat sînt înglobate în tratele

internaţionale, în Codul civil şi alte legi ale Republicii Moldova, precum şi în cutumele

internaţionale recunoscute în Republica Moldova. În conformitate cu sarcina dreptului

internaţional privat, normlele acestuia determină dreptul aplicabil în cazul raporturilor de drept

civil cu element de extraneitate. Ele se numesc norme de trimitere sau norme conflictuale.

Aceste norme nu se aplică raporturilor pure de drept intern. În cazul raporturilor de drept intern

aplicarea dreptului moldovean nu necesită a fi motivată (legitimată).

Felurile raporturilor civile cu element de extraneitate sunt lăsate deschise. Conform alin.

(1) raporturile civile se cer a fi definite destul de larg. Definiţia acestora include un cerc mai larg

22

de raporturi decît cele reglementate de prezentul cod (vezi comentariu la art. 2). Este necesar însă

ca acestea să conţină un element de extraneitate.

Alineatul (1) nu defineşte, la fel cum nu fac nici alte norme în prezenta Carte, dacă sub

„legea aplicabilă” ar trebui de înţeles doar normele de drept privat ale acesteia sau şi normele de

drept public. Jurisprudenţa şi doctrina ar fi în sensul că normele de drept public a unui stat străin

nu se aplică în mod principial. Dreptul internaţional privat este dreptul conflictual pentru dreptul

privat. În anumite circumstanţe, însă, dreptul internaţional privat poate chema la aplicare şi

prevederi ale dreptului public, în măsura în care acestea vor fi cuprinse în trimiterea unei norme

conflictuale moldovean. Aceasta înseamnă că acestea trebuie calificate în mod corespunzător din

punctul de vedere al dreptului moldovenesc. Cazurile în care se aplică norme de drept public

străin sunt cazuri speciale, în care ineteresele legitime şi vădit preponderente (definite conform

dreptului moldovean) ale unei părţi o cer. În aceste cazuri instanţa poate aplica o dispoziţie

imperativă a legii unui alt stat cu care raportul (situaţia) prezintă o legătură strînsă. Pentru a

decide în cauză, instanţa va ţine cont de scopul dispoziţiei imperative, precum şi de consecinţele

care decurg din aplicarea acestei dispoziţii.

Trimiterea normei conflictuale care se conţine în prezentul Cod la legea aplicabilă a unui

stat străin este o trimitere doar la normele materiale (adică la normele materiale propriu-zise şi la

normele procedurale), nu însă şi la normele conflictuale. Aceasta exclude retrimiterea simplă de

gradul I (înapoi la legea forului) şi retrimiterea simplă de gradul II (mai departe la legea unui terţ

stat). Trimiterea normei conflictuale care se conţine într-un tratat internaţional trebuie de

asemenea prezumată ca fiind făcută doar la legea materială, dacă altceva nu este prevăzut în mod

expres. Trimiterea normei conflictuale care se conţine în alte legi (ale Republicii Moldova) la

legea aplicabilă străină poate fi o trimitere la întregul sistem de drept (care include şi normele

conflictuale) şi, astfel, retrimiterea este posibilă. Astfel, normele conflictuale din Codul familiei

trimit la întregul sistem de drept străin.

Normele imperative ale dreptului moldovean se aplică, în consideraţiunea scopului lor

deosebit, fără a ţine seama de dreptul material desemnat conform unei norme conflictuale din

prezenta Carte (vezi comentariul la art. 1582 alin. (1)).

Legea aplicabilă determinată în conformitate cu alin. (1) este înlăturată de la aplicare, dacă

aplicarea ei va conduce la un rezultat vădit incompatibil cu ordinea publică (vezi art. 1581). În

23

caz de necisitate, în locul legii străine înlăturate de la aplicare se va aplica norma respectivă

moldovean.

Se întîlnesc situaţii în care un raport civil cu element străin este reglementat de către

normele materiale ale unui tratat interstatal şi, în paralele, acelaşi raport este supus normelor

conflictuale prevăzute fie în alte tratate internaţionale, fie în prezentul cod, sau fie în alte legi

care determină dreptul material aplicabil. În această situaţie normele materiale ale tratatului

internaţional vor fi aplicate, iar normele conflictuale vor fi excluse de la aplicare.

Alineatul 2 prezintă soluţia substitutivă pentru toate cazurile în care nu se poate determina

legea aplicabilă conform alineatului 1. La baza normei din alineatul 2 stă şi principiul conform

căruia reclamantului nu i se poate refuza protecţia juridică (în acest caz pe motiv de

imposibilitate de determinare a legii aplicabile) (vezi art. 5 alin. (2) din Codul de procedură

civilă).

Alineatul 2 se aplică şi în cazul în care lipseşte o normă conflictuală specială care ar indica

dreptul aplicabil pentru un anumit raport civil definit conform articolului 2 al prezentului Cod.

Situaţii distincte de prevederile alin. (2):

1. Aplicarea prevederii alin. (2) nu trebuie confundată cu situaţia în care legea care are cele

mai strîse legături se aplică în virtutea faptului, că dreptul desemnat a fi aplcabil conform unei

norme a prezentei Cărţi nu este în mod excepţional aplicabil, deoarece raportul cu element străin

nu are decît o legătură foarte slabă (îndepărtată) cu acest drept (clauză de excepţie). Totuşi, în

cazul alegerii legii aplicabile de către părţi va fi aplicată întotdeauna această lege, chiar dacă ea

nu are cele mai strînse legături cu raportul juridic cu element străin.

2. Norma care se conţine în alin. (2) nu trebuie confundată cu norma prevăzută de art. 1578

alin. (4). Art. 1578 alin. (4) reglementează o situaţie în care nu se poate afla care este conţinutul

normei de drept material străin desemnat aplicabil în cauză. Sistemul de drept străin este deja

individualizat, s-a determinat statul căruia acest sistem de drept aparţine, dar din motive de lipsă

de informaţie suficientă, de imposibilitate de consultare directă sau indirectă a surselor acestui

drept, etc., conţinutul acetui drept rămîne necunoscut instanţei. Consecinţa imposiblităţii de

stabilire a conţinutului normei străine va fi aplicarea normei respective de drept material

moldovean.

24

Problema care se pune este, dacă ordinea publică de drept internaţional privat se poate

invoca numai pentru încălcarea de către legea străină a principiilor fundamentale ale dreptului

material sau şi a normelor conflictuale.

Normele conflictuale sunt de regulă imperative în dreptul intern, cu excepţia celor din

domeniul obligaţiilor contractuale. Ele însă nu pot fi ocrotite de ordinea publică în drept

internaţional privat, acest principiu se manifestă prin faptul că, în cazul în care instanţa străină

este competentă să soluţioneze un litigiu, nu se cere ca ea să aplice o normă conflictuală similară.

Nu există deci, condiţia reciprocităţii în aplicarea legilor străine, la nivelul normelor conflictuale.

O situaţie specială prezintă însă norma conflictuală privind starea şi capacitatea

cetăţenilor (lex patriae ). Având în vedere prevederile legale mai sus enunţate, această normă este

de ordine publică în dreptul internaţional privat, în sensul că instanţa străină trebuie să o aplice

şi să trimită, pentru aceste aspecte, la dreptul român; în caz contrar recunoaşterea hotărârii străine

poate fi refuzată. Acest caracter al normei conflictuale lex patriae este accentuat şi în cazul

cetăţenilor români care mai au şi o altă cetăţenie străină, prin prevederile articolului 12 alin.2 din

Legea 105/1992 potrivit cărora: „legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine,

este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română”.

2.3 Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat.

Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat este diferită în

funcţie de cadrul conflictual în care se invocă.

Astfel, ordinea publică poate fi invocată fie în cadrul conflictului de legi (în spaţiu), fie al

conflictului de legi în timp şi spaţiu.

Conflictul de legi este situaţia care apare în cazul în care într-un raport juridic există un

element de extraneitate, şi care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a i se

aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite.

Conflictul de legi în spaţiu este cel care se creează în momentul naşterii, modificării sau

stingerii unui raport juridic, atunci când cu privire la acesta sunt susceptibile de aplicare două sau

mai multe sisteme de drept diferite. Se soluţionează prin aplicarea normelor conflictuale.

Se numeşte „conflict de legi în spaţiu” deoarece sistemele de drept în prezenţă

(aparţinând unor state diferite ) coexistă în spaţiu şi oricare din ele este susceptibil de a se aplica,

în acelaşi moment, asupra raportului juridic respectiv.

25

Conflictul de legi în timp şi spaţiu se creează în cazul în care se cer a fi recunoscute

într-un stat efectele unui raport juridic născut anterior, într-un alt stat .

Acest conflict este „în spaţiu”, deoarece, ca şi în cazul celui precedent, sistemele de drept

în prezenţă coexistă, în spaţiu.

Conflictul este însă şi „în timp”, deoarece cele două sisteme de drept nu îşi pun amprenta

asupra raportului juridic în acelaşi moment ci, raportul juridic s-a născut (modificat, stins) în

trecut, sub incidenţa unui drept străin, iar ulterior efectele sale se cer a fi recunoscute în statul

forului.

Sfera ordinii publice este mai largă în cadrul conflictului de legi în spaţiu decât a celui în

timp şi spaţiu. Nu toate principiile juridice care sunt de ordine publică atunci când sunt invocate

în cadrul conflictului de legi în spaţiu, sunt de ordine publică şi atunci când privesc drepturi deja

dobândite în străinătate.

Exemple: Dacă un copil din afara căsătoriei îşi stabileşte filiaţia faţă de tată, în străinătate,

în condiţii pe care legea forului nu le cunoaşte (sau permite), efectele acestei filiaţii vor fi

recunoscute în Republica Moldova.

O căsătorie între o cetăţeană Republicii Moldova şi un cetăţean străin (libian) – care mai

este căsătorit în ţara sa, nu se poate încheia în Republica Moldova, chiar dacă legea naţională a

cetăţeanului străin permite căsătoria poligamă. În acest caz, conflictul de legi este în spaţiu.

Dacă însă aceste persoane s-au căsătorit în Libia, iar soţia solicită ulterior să i se

recunoască, în Republica Moldova, efectele (patrimoniale şi nepatrimoniale) ale acestei căsătorii,

aceste efecte vor fi recunoscute. În acest caz, conflictul de legi este în timp şi în spaţiu, punându-

se problema recunoaşterii drepturilor dobândite, de cetăţeana Republicii Moldova, în străinătate.

Efectele unei căsătorii religioase, încheiate în străinătate, într-un stat în care aceasta

produce efecte juridice (Grecia), între doi cetăţeni ai statului respectiv, vor fi recunoscute în

Republica Moldova , deşi o căsătorie încheiată numai religios în Republica Moldova nu produce

efecte juridice.

Efectul atenuant al ordinii publice în cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu nu se

produce în toate cazurile, iar decizia privind existenţa şi întinderea unui asemenea efect ţine de

aprecierea suverană a instanţei de judecată, atunci când legea română nu reglementează expres

aceste situaţii.

26

Aşadar, sunt cazuri în care ordinea publică se aplică atât în cadrul conflictului de legi în

spaţiu, cât şi a celui în timp şi spaţiu, aşa încât legea străină nu produce efecte de loc în ţara

forului.

De exemplu: Conform articolului 168 alin.1 punct 2 din Legea 105/1992, încălcarea de

către hotărârea străină, a dispoziţiilor articolului 151 din lege privitoare la competenţa exclusivă

a jurisdicţiei române, constituie o încălcare a ordinii publice de drept internaţional privat român

şi ca atare un temei de refuz al recunoaşterii hotărârii respective în ţară.

Prevederile articolului 168 alin.2 din Legea 105/1992 – nerespectarea reglementărilor

naţionale în materia stării civile şi capacităţii cetăţenilor români, constituie, în toate cazurile , un

motiv de înlăturare a legii străine.

O hotărâre judecătorească străină, prin care se face o discriminare între copilul din

căsătorie şi cel din afara căsătoriei, nu poate fi recunoscută în Republica Moldova.

Ca o concluzie, odinea publică, ca noţiune juridică are trei sfere de cuprindere, de

întinderi variabile, de la cea mai întinsă către cea mai restrânsă şi anume:

- ordinea publică în dreptul intern;

- ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul conflictului de legi în spaţiu ;

- ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul conflictului de legi în timp şi

spaţiu.

Efectele invocării ordinii publice trebuie analizate în funcţie de două situaţii:

a) când ordinea publică se invocă în materia naşterii raportului juridic, adică în

materia creării de drepturi. În legătură cu această situaţie, efectele invocării ordinii publice vor fi:

1. Efectul negativ.

Un exemplu în acest sens, este cazul în care doi soţi a căror lege naţională permite

divorţul, nu vor putea divorţa într-o ţară care nu-l cunoaşte sau îl cunoaşte în alte condiţii.

De asemenea, doi străini a căror lege naţională ar cunoaşte discriminări rasiale,

confesionale sau de altă natură, se vor putea căsători într-o ţară care nu cunoaşte asemenea

impedimente chiar dacă după legea lor naţională nu s-ar putea căsători, deoarece aplicarea

acestei legi este înlăturată..

2. Efectul pozitiv.

27

În opinia unor autori 7„Efectul invocării ordinii publice este întotdeauna înlăturarea

aplicării legii străine, care altfel s-ar fi aplicat.”

Conform acestei păreri nu se neagă efectul negativ al invocării ordinii publice, dar se

consideră că acesta este urmat întotdeauna şi de efectul pozitiv, deoarece soluţia litigiului se dă

potrivit legii forului care se aplică celei străine înlăturate, iar judecătorul este obligat să

soluţioneze cauza cu care a fost investit chiar dacă legea străină a fost înlăturată.

Acest efect este denumit în literatura franceză „efectul substituirii legii străine normal

competente de către legea franceză” şi a fost consacrat de Curtea de Casaţie franceză în hotărâri

succesive: 15 mai 1963 8 ; 15 iulie 1963 9 .

Unii autori italieni 10 au explicat acest efect prin teritorialitatea legilor, astfel, s-a afirmat

că fiecare stat îşi exercită suveranitatea pe un anumit teritoriu, iar aplicarea legii străine pe acest

teritoriu are un caracter excepţional, în cazul invocării excepţiei de ordine publică, aplicarea

legii forului este expresia suveranităţii forului.

Autorii francezi, au criticat această opinie, ei dând o altă explicaţie, respectiv că aplicarea

legii forului este preferabilă din punct de vedere practic întrucât este legea cea mai apropiată de

situaţia juridică din statul forului.

O problemă care se poate invoca în cazul substituirii legii forului celei străine, este aceea

a măsurii ori întinderii în care legea forului se substituie celei străine. Această substituire priveşte

numai aspectul în care se contravine ordinii publice sau se referă la întreg ansamblul dispoziţiilor

legale străine, nu numai pentru acelea care sunt direct contrare ordinii publice, dar sunt strâns

legate de cele contrare ordinii publice, şi aceasta în vederea realizării unei soluţii unitare, de

ansamblu?

Astfel, dacă un anumit mod de probă pentru stabilirea filiaţiei prevăzut de legea străină

este contrar ordinii publice a forului, dar efectele stabilirii filiaţiei prevăzute de aceeaşi lege

străină nu sunt contrare ordinii publice, în ce măsură se înlătură legea străină, numai pentru

modul de probă sau şi pentru efectele stabilirii filiaţiei, astfel încât să se realizeze o soluţie de

ansamblu, unitară.

7 H.Batiffol şi P.Lagarde op.cit.vaol.1,p.431 , P.Lebrebours-Pigeonniere, şi Y.Loussouarn ,op.cit.,p.464, Y.lousssourant şi P.Bourel op.cit.,p.3528 RCDIP, 1964.532 notă Lagarde, RCDIP, 1967.728,notă Bourel; Journal du droit international, 1963.1016 notă Malaurie,9 RCDIP, 1964.10 Ago- Règles générales, Cours de l` Acadé,ie de Doriot Inetrnqtionql Privé (t.58,1936.IV),p.455,456.

28

Având în vedere că însăşi invocarea ordinii publice are un caracter excepţional, înseamnă

că şi substituirea legii forului celei străine trebuie să fie limitată, adică numai pentru acele

dispoziţii ale legii străine care contravin ordinii publice, aplicându-se însă restul dispoziţiilor

legale străine care interesează cauza şi nu sunt contrare ordinii publice.

Rezultatul la care se ajunge trebuie să aibă un caracter unitar, adică să nu fie vorba de o

contrazicere între dispoziţiile legale aplicabile, ale forului pe de o parte şi cele străine pe de altă

parte, în aceeaşi cauză.

Determinarea întinderii substituirii legii forului celei străine, în limitele mai sus arătate, se

face în fiecare caz de către instanţa de judecată. Aşadar, rolul instanţei judecătoreşti este

important, deoarece decide nu numai dacă aplicarea legii străine este sau nu contrară ordinii

publice în speţa dedusă judecăţii ci şi în caz afirmativ - care sunt efectele invocării ordinii

publice în speţa respectivă.

b) când ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite, efectele invocării

ordinii publice vor fi:

1. Efectul implicit (mai atenuant).

Acest efect, nu se produce în materia drepturilor dobândite în străinătate, în mod

automat, instanţa judecătorească va decide pentru fiecare caz în parte dacă dreptul dobândit în

străinătate va produce efecte în ţara forului, existând posibilitatea ca un drept dobândit în

străinătate să nu producă nici un efect în ţara forului, însă fiind posibilă şi situaţia în care un

drept dobândit în străinătate - deşi contrar ordinii publice al statului forului, acest drept să fie

recunoscut în ţara forului.

Exemplu: Societatea Poseidon cu sediul în Elveţia, are un singur acţionar. Împotriva

acestei societăţi s-a cerut instanţelor franceze să i se refuze calitatea de persoană juridică pe

motiv că în dreptul francez principul fundamental de organizare a societăţilor comerciale este

pluralitatea de acţionari şi deci în speţă contravine ordinii publice în dreptul francez al forului.

S-a considerat că este vorba de drepturi dobândite potrivit lui lex causae, astfel că ordinea

publică produce efecte atenuante şi ca atare s-a recunoscut că societatea menţionată are calitate

de persoană juridică.

29

2. Efectul explicit (mai ferm).

Legea forului este aplicată şi în materialitatea ei, în golul lăsat prin înlăturarea legii

străine.

Exemplu ipotetic : dacă legea străină nu acordă copilului din afara căsătoriei dreptul la

pensie de întreţinere, această pensie va fi acordată în condiţiile prevăzute de legea română.

O problemă care poate fi pusă în discuţie este următoarea: dacă efectele ordinii publice

se recunosc şi în altă ţară decât aceea unde a fost invocată ?

Prin următorul exemplu (ipotetic) se poate răspunde la această întrebare: Doi cetăţeni a

căror lege personală prevede unele discriminări rasiale vor să se căsătorească într-o anumită ţară.

Invocându-se ordinea publică, nu se va aplica legea lor naţională care prevede discriminări

rasiale, deoarece în ţara respectivă nu se cunosc astfel de discriminări, deci cei doi se pot căsători

după legea locală.

Dacă ulterior se ridică problema recunoaşterii căsătoriei celor doi într-un alt stat de

exemplu în România, aceasta nu se va analiza prin prisma legii române asupra căsătoriei ci se

va lua în considerare legea locului unde s-a încheiat căsătoria.

Nu se va lua în considerare legea personală a soţilor , deoarece aceasta este în

contradicţie cu principiile fundamentale ale dreptului român, deci invocarea ordinii publice în

dreptul român va produce un efect negativ - înlăturarea aplicării legii străine .

Efectul pozitiv al invocării ordinii publice este acela că nu se va aplica legea română ci

legea cu care raportul juridic respectiv are o legătură mai mare, respectiv legea locului

încheierii căsătoriei.

Aceasta însemnând că efectele invocării ordinii publice într-o ţară se iau în considerare şi

în altă ţară.

Se pot întâlni şi situaţii în care efectele ordinii publice invocate într-o ţară să nu fie luate

în considerare în altă ţară.

Astfel, doi cetăţeni aparţinând unei ţări care cunoaşte numai căsătoria religioasă, se află

pe teritoriul unei alte ţări care nu o cunoaşte , unde se căsătoresc după legea lor personală,

încheind o căsătorie religioasă şi nu una civilă, ordinea publică a ţării a cărei cetăţeni sunt cei

doi nu va recunoaşte efectele ordinii publice ale ţării în care s-a încheiat căsătoria (ţară care nu

recunoaşte această căsătorie), astfel căsătoria intervenită între cei doi va fi considerată valabilă.

30

Se poate trage următoarea concluzie : efectele invocării ordinii publice într-o ţară nu se

produc datorită autorităţii acesteia în altă ţară, ci numai pentru că ordinea publică a ţării din urmă

permite, în condiţiile arătate, menţinerea efectelor produse. Totul depinde de ordinea publică a

ţării unde urmează a fi recunoscute efectele ordinii publice invocate în altă ţară.

Această soluţie nu trebuie confruntată cu opinia potrivit căreia nu trebuie să se ţină seama

în ţara forului de efectele invocării ordinii publice în altă ţară. În această păre11re se consideră că,

în exemplul menţionat al căsătoriei încheiate potrivit legii personale a viitorilor soţi care

cunoaşte discriminări rasiale, ace căsătorie nu ar trebui să fie valabilă, deoarece s-a încheiat în

conformitate cu legea locală aplicabilă prin invocarea ordinii publice a ţării locului încheierii

care nu poate produce efecte în altă ţară, adică a forului 11.

CAPITOLUL III

11 P.Lerebours-Pigeonniere par Y . Loussouarn, op.cit. nr. 390

31

PREVEDERILE LEGALE ŞI PRACTICA JUDICIARĂ PRIVIND ORDINEA PUBLICĂ

DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT AL REPUBLICII MOLDOVA

3.1 Ordinea publică de drept internaţional privat şi alte instituţii juridice.

Dreptul internaţional privat (definit in sens îngust) determină ordinea de drept privat

competentă în cazul raporturilor cu element de extraneitate (de ex. un raport în care un

participant are cetăţenia străină sau domiciliul în străinătate; săvîrşirea unui act în străinătate). El

constă din aşa numitele norme conflictuale (sau norme de trimitere), care cu ajutorul unor puncte

de legătură determinate indică dreptul aplicabil în cauză (art. 1576 alin. (1)). Dacă nu este

posibilă determinarea legii aplicabile conform normelor conflictuale, în calitate de substitut se

aplică acel sistem de drept, cu care raportul juridic are cea mai strînsă legătură (vezi art. 1576

alin. (2)). În general, prezumţia este că norma de drept conflictual desemnează în calitate de

drept aplicabil acel drept, cu care raportul juridic cu element străin are cea mai strînsă legătură

(principiul echităţii de drept internaţional privat). Această prezumţie poate fi răsturnată, dacă se

demonstrează că raportul cu element străin are legăturile cele mai strînse cu alt sistem de drept

(clauză de excepţie).

Va fi chemat la aplicare întotdeauna dreptul unui stat şi nu tradiţiile (uzanţele) unei

populaţii (etnii). Conţinutul şi calitatea normelor materiale disponibile pentru ales rămîn în mod

principial neconsiderate la momentul efectuării legăturii.

Sarcina unei norme de drept internaţional privat nu este de a hotărî în mod direct în cauză.

Aceasta este sarcina dreptului (sistemului de drept) la care face trimitere norma de drept

internaţional privat. Normele conflictuale sunt juxtapuse normelor materiale (lex causae).

Normele materiale decid în mod direct în cauză. Normele conflictuale determină dacă într-

un raport cu element de extraneitate vor fi aplicate normele materiale proprii (de drept intern) sau

ale unui sistem de drept străin.

Normele materiale care sînt chemate la aplicare de către normele conflictuale şi care sînt

aplicabile asupra unui complex de probleme formează aşa numitul statut material (de ex. statutul

obligaţiei, statutul bunului, statutul moştenirii).

Normele imperative definite în art. 1582 pot fi clasificate sub norme materiale. (Noţiuni

similare, cum ar fi aşa numitele norme materiale autolimitate, norme de aplicare imediată, norme

32

de aplicare necesară, etc. pot fi reduse la norme materiale. Conţinutul acestor norme

reglementează în mod direct aplicabilitatea lor. Ele au, deci, o componentă materială şi una

conflictuală.).

Dreptul internaţional privat circumscrie doar domeniul de aplicare a normelor de drept

privat. Normele de drept public a unui stat străin nu se aplică în mod principial. Totuşi, în unele

cazuri speciale, atunci cînd interesele legitime şi vădit preponderente (definite conform dreptului

moldovean) ale unei părţi o cer, instanţa poate aplica o dispoziţie imperativă a legii unui alt stat

cu care raportul (situaţia) prezintă o legătură strînsă. Pentru a decide în cauză, instanţa va ţine

cont de scopul dispoziţiei imperative, precum şi de consecinţele care decurg din aplicarea acestei

dispoziţii.

Dreptul internaţional privat moldovean este aplicat de către judecător din oficiu (ex officio)

şi nu doar în cazul în care părţile s-au referit la el.

În cazul în care prevederile prezentei cărţi fac trimitere la un sistem de drept străin, această

trimitere este făcută în mod principial doar la normele materiale, nu şi la normele conflictuale

(art. 1583). Acel sistem de drept străin se va aplica raportului în cauză. Retrimiterea se exclude.

De notat, însă, ca există norme de drept internaţional privat moldovean ancorate în alte legi (de

ex. norme conflictuale în domeniul familiei prevăzute în Codul Familiei) care, în principiu, fac

trimitere la întregul sistemul de drept străin, inclusiv la normele conflictuale. În acest caz va fi

considerat punctul de legătură al dispoziţiei normei conflictuale străine pertinente, care poate

retrimite la sistemul de drept moldovean sau la un sistem de drept al unui stat terţ.

Dreptul internaţional privat conţine reguli pentru raporturi cu element străin. El este, însă,

în mod principial, un drept statal (intern, naţional), deoarece majoritatea normelor conflictuale se

conţin în legi naţionale, şi este, deci, diferit de la stat la stat. O unificare a dreptului internaţional

privat în anumite domenii a avut loc prin intermediul acordurilor interstatale (bi- şi

multilaterale). În cazul unificării dreptului material, dreptul internaţional privat rămîne superfluu

(vezi asemenea noţiuni cum ar fi: dreptul transnaţional şi lex mercatoria). Cu toate că dreptul

internaţional privat aparţine dreptului intern, la momentul aplicării normelor conflictuale ale

acestuia este inevitabilă compararea mai multor sisteme de drept (drept comparat), de ex. în

cazul calificării (vezi comentariu la art. 1577). În măsura în care prin intermediul dreptului

internaţional privat va fi chemat la aplicare dreptul străin, aplicarea lui pune condiţia unor

cunoştinţe cu privire la dreptul străin pertinent (vezi comentariul la art. 1578). (Pentru a-l

33

cunoaşte, judecătorul se poate servi, spre exemplu, de anumite surse disponibile într-o limbă pe

care o posedă).

În timp ce prin intermediul dreptului internaţional privat se determină dreptul pertinent

aplicabil unui raport juridic, delimitarea între competenţa instanţei de judecată (civilă) naţionale

şi străine se face prin intermediul regulilor de drept procesual civil internaţional cu privire la

competenţa internaţională. Aceste reguli se conţin în Codul de procedură civilă (Titlul IV),

precum şi în acorduri interstatale. Este de făcut deosebirea între reguli cu privire la competenţa

internaţională a instanţelor naţionale în cazurile cu element străin şi reguli cu privire la

competenţa internaţională a instanţelor străine, ultimele aplicîndu-se mai ales în contextul

recunoaşterii hotărîrilor străine.

Este de asemenea de făcut delimitarea între dreptul internaţional privat şi dreptul cu privire la

străini (dreptul străinilor), adică totalitatea unor prevederi speciale ale dreptului naţional material

cu privire la străini (apatrizi).

Un număr de state nu posedă un drept privat uniform, pe teritoriul lor se aplică mai multe

sisteme de drept. O asemenea sciziune teritorială a dreptului se întîlneşte cel mai des în state

federale (de ex. SUA, Canada, Australia, Mexic), dar se înîlneşte şi în altele (de ex. Marea

Britanie, Spania). Ordinea de drept internă federată (a unei unităţi teritoriale) pertinentă se

determină conform normelor conflictuale ale dreptului privat interlocal. Aceste norme au în

interiorul unui stat cu o pluralitate de sisteme de drept aceiaşi funcţie pe care o are dreptul

internaţional privat în raporturile dintre state diferite. În cazul în care dreptul internaţional privat

moldovean trimite la dreptul unui stat cu mai multe sisteme de drept, sistemul de drept pertinent

(aplicabil) va fi determinat de către dreptul privat interlocal al acestuia sau se va aplica dreptul

acelui stat federat cu care raportul în cauză prezintă cele mai strînse legături (vezi art. 1579).

Alături de sciziunea teritorială a dreptului poate fi întîlnită şi sciziunea personală a

dreptului, în special în statele în care statutul personal al cetăţenilor acestuia se supune dreptului

comunităţii religioase respective (aşa mai ales în statele islamice, de ex. Indonezia, Pakistan,

Egipt). În asemenea state dreptul aplicabil se va determina, în primul rînd, prin intermediul

dreptului interreligios al statului respectiv.

În Moldova dreptul internaţional privat nu este codificat într-un singur act normativ. Norme

conflictuale se conţin în cîteva legi.

34

Prezenta carte poate fi considerată ca un început de codificare a dreptului internaţional

privat. Articolele 1576 – 1586 conţin prevederi generale cu privre la dreptul internaţional privat.

Articolele 1587 – 1524 conţin norme conflictuale cu privire la raporturi civile reglementate în

cele patru cărti precedente ale prezentului cod. În măsura în care nu prevăd în mod expres

altceva, dispoziţiile generale ale prezentei cărţi (Titlul I) se aplică şi cu privire la normele

conflictuale care se conţin în alte legi, cum ar fi normele conflictuale cu privire la raporturile

familiale (vezi şi comentariu la art. 2 alin. (2)).

Codul familiei (Titlul VI) conţine norme cu privire la raporturile familiale cu elemente de

extraneitate. Norme ale dreptului internaţional privat sunt dispersate şi în alte legi speciale.

Norme de drept internaţional privat se conţin în multe tratate interstatale bi- şi

multilaterale. Din cele multilaterale sunt de menţionat convenţiile conferinţei de la Haga:

Convenţia de la 1 martie 1954 cu privire la procedura civilă (în vigoare pentru Moldova de la 3

noiembrie 1993), Convenţia de la 29 mai 1993 cu privire la protecţia copiilor şi cooperarea în

materie de adopţie internaţională (Moldova – 1 august 1998), Convenţia din 25 octombrie 1980

cu privire la aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii (în vigoare pentru Moldova la

diferite date cu diferite state semnatare). Alte tratate multilaterale: Convenţia CSI privind

asistenţa juridică în raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală din 22 ianuarie 1993

(şi Protocolul la Convenţie din 28 martie 1997); Multe din convenţiile adoptate în cadrul

Consiliului Europei influenţează dreptul internaţional privat (de ex. Convenţia europeană cu

privire la informarea asupra dreptului străin (in vigoare pentru Moldova de la 15.06.2002), şi

Protocolul adiţional la Convenţie (în vigoare pentru Moldova de la 15.06.2002); Convenţia

europeană cu privire la abolirea legalizării actelor stabilite de către agenţii diplomatici sau

consulari (în vigoare pentru Moldova de la 31.08.2002); Convenţia europeană cu privire la

statutul juridic al copiilor născută înafara casătoriei (în vigoare pentru Moldova de la

15.06.2002); Convenţia europeană cu privire la recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie

de tutelă asupra copiilor şi restabilire a tutelei asupra copiilor (în vigoare pentru Moldova de la

01.05.2004); Convenţia cu privire la recunoaşterea calificării referitoare la studiile superioare în

regiunea europenă (în vigoare pentru Moldova de la 01.11.1999); Convenţia civilă cu privire la

corupţie (în vigoare pentru Moldova de la 01.07.2004); Convenţia europeană cu privire la

naţionalitate (în vigoare pentru Moldova de la 01.03.2000)). Dreptul internaţional privat

moldovean trebuie să fie adaptat Convenţiei pentru protecţia Drepturilor Omului şi Libertăţilor

35

fundamentale (în vigoare pentru Moldova de la 12.09.1997) şi a protocoalelor adiţionale la

Convenţie (vezi art. 4 alin. (2) al Constituţiei, precum şi Hotărîrea Curţii Constituţionale nr. 55

din 14.10.99 privind interpretarea art. 4). Tratatele bilaterale au de asemenea un rol important

(unele acorduri bilaterale asumate de Moldova datează dinainte de independentă, cum ar fi de ex.

acordul consular sovieto-german din 25.04.1954).

Normele tratatelor internaţionale precedează în rang normele conflictuale autonome (de

drept intern) (vezi comentariu la art. 1586). La interpretarea tratatelor interstatale nu este oportun

se se folosească accepţiunea (sensul) noţiunilor de drept intern. Mai curînd trebuie să se aspire la

o interpretare şi aplicare unitară în toate statele membre la tratat. La interpretarea tratatelor sunt

de considerat textele în alte limbi ale tratatului şi accepţiunea acestuia din perspectiva fiecărui

sistem de drept străin, precum şi a jurisprudenţei statelor membre. Este de asemenea necesară o

calificare autonomă a noţiunilor de trimitere făcută pe bază de drept comparat, ţinînduse cont de

istoria apariţiei şi de scopul prevederilor din tratat.

Norme de drept internaţional privat autonom trebuie să concorde cu Constituţia, în mod

special cu prevederile Titlului II “Drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale”.

La aplicarea prevederilor dreptului străîn determinat competent în cauză conform normelor

conflictuale trebuie considerate drepturile şi libertăţile fundamentale prevăzute în Constituţie.

Dacă drepturile şi libertăţile fundamentale pot fi lezate prin aplicare dreptului străin, protejarea

lor se realizează prin aplicarea clauzei de ordine publică (vezi comentariul la art. 1581). În acest

scop trebuie însă aplicate diferite standarte decît cele folosite la aplicarea dreptului asupra unui

raport de drept intern. Dacă raportul de drept privat are o legătură strînsă sau preponderentă cu

un drept străin (şi deci o legătură mai slabă cu dreptul moldovean), se vor aplica standarte mai

puţin stricte.

Dreptul internaţional privat moldovean este bazat pe un sistem de norme conflictuale

bilaterale. El reglementează nu numai aplicarea dreptului moldovean, ci a oricărui drept străin. El

porneşte de la premiza echivalenţei şi interşanjabilităţii (capabil de a fi înlocuit) sitemelor de

drept privat naţionale. Cartea IV pune principiul cetăţeniei la baza statutului personal în

domeniile dreptului pesoanelor fizice (art. 1587 – 1595) şi dreptului moştenirii (art. 1622). Asfel

cele mai importante aspecte ale exsitenţei unei persoane fizice sunt supuse legilor ţării acestei

persoane, pe motivul că persoana în cauză are legăturile cele mai strînse cu acest stat şi cu

dreptul acestuia. Acolo unde principiul cetăţeniei eşuază, mai cu seama în cazul în care o

36

persoană are mai multe cetăţenii, la baza statutului personal se pune criteriul legăturii celei mai

strînse pe care persoana o are cu un stat (art. 1587 alin. (2)) sau, în cazul apatizilor, legătura se

face în baza domiciliului ori reşedinţei (art. 1587 alin. (3)), sau, în raporturile în care participă

două sau mai multe persoane cu cetăţenii diferite, punctul de legătură este autoritatea

desemnatară (vezi art. 1592 alin. (3)) completat de principiul favorizării parţii vulnerabile (vezi

art. 1592 alin. (3) propoz. (2)).

La baza statutului real prezenta lege pune criteriul locului aflării bunului (vez art. 1601).

Prin excepţie, se aplică legea actului juridic pentru dobîndirea şi transmiterea dreptului de

proprietate şi altor drepturi reale asupra bunului care face obiectul acestui act juridic (art. 1602

(2)), legea pavilionului navei sau legea naţionlă a persoanei juridice care exploatează vehiculele

ferofiare şi auto (art. 1603 (1)), legea autorităţii care ţine registru (art. 1604)).

La stabilirea dreptului aplicabil, dreptul internaţional privat moldovean ţine cont şi de

voinţa părţilor. Posibilitatea alegerii deptului aplicabil este deschisă nu numai în cazul

obligaţiilor contractuale, dar de asemenea în cazul bunurilor aflate în curs de transport şi în cazul

moştenirii testamentare (1623 (1)).

Normele conflictuale sunt formate din conţinut şi legătură. Ele determină dreptul aplicabil

în baza unor criterii tipice a unei cauze concrete. Aceste criterii indică o legătură strînsă cu un

anumit sistem de drept (ordine de drept). Ele sunt cunoscute sub noţinea de aşa zisele puncte de

legătură (ex. cetăţenia, locul încheierii contractului, autoritea competentă). Alegerea acestor

puncte de legătură este în raport de particularitatea domeniului de drept cuprins în conţinutul

normei conflituale (ex. obligaţii, drepturi reale), care poate fi definit ca obiect al legăturii. Deci

punctele de legătură variază în raport de obiectul legăturii. Punctele de legătură pot să depindă de

persoana participantului (ex. cetăţenia, reşedinţa obişnuită, sediul administrativ al unei persoane

juridice), de declarţia de voinţă (ex. alegerea dreptului), sau de acţiuni (ex. locul încheierii unui

act juridic, locul săvîrşirii actului ilicit) sau de caracteristicele unui bun (ex. locul aflării unui

teren). O multime de norme conflictuale prezintă în mod alternativ mai multe punte de legătură,

care face posibil o legătură alternativă cu diferite sisteme de drept. În măsura în care punctele de

legătură prezintă noţiuni de drept (ex. reşedinţă obişnuită, locul săvîrşirii acţiunii), nu este

necesar ca sensul acestora să fie acelaş în diferite sisteme de drept. Interpretarea noţiunilor de

drept poate fi făcută în mod principial doar conform sistemului de drept, caruia îi aparţine norma

conflictuală. Spre exemplu, daca se aplică o normă de drept internaţional privat autonom,

37

interpretarea se va face conform dreptului moldovean. Din contra, punctele de legătură ale

normelor conflictuale din tratatele interstatale trebuie interpretate unitar.

Dreptul internaţional privat deschide parţilor anumite posibilităţi de influenţare a dreptului

aplicabil, de exemplu, prin alegerea dreptului aplicabil sau prin manipularea punctelor de

legătură (schimbînd reşedinţa obişnuită, transferînd locul încheierii actului ori locul aflării

bunului). O reglementare legală a acestei problematici nu există. Această problematică nu se

poate depăşi nici prin aplicarea ordinii publice.

În mod principial, crearea sau schimbarea cu un anumit scop a punctelor de legătură a

normelor conflictuale este valabilă. Spre exemplu, schimbarea cetăţeniei este valabilă, indiferent

de motivele pentru care a fost făcută. De asemenea, dacă parţile transferă locul încheierii unui

contract pentru a evita aplicarea prevederilor dreptului moldovean cu privire la formă, lor nu li se

poate obiecta în mod principial fraudarea legii. Alegerea dreptului aplicabil în cadrul autonomiei

de voinţă în dreptul internaţional privat este recunoscută părţilor (nu şi în cazul unui act juridic

pur intern, în care caz aplicarea normele de drept imperative de drept intern (moldovean) nu

poate fi înlăturată de către părţi prin alegerea unui drept aplicabil străin).

În cazul influenţării punctelor de legătură cu intenţie frauduloasă, trebuie mai întîi de

stabilit dacă normele conflictuale pot în general recunoaşte puntele de legătură astfel manipulate

(ex. dacă în cazul răpirii unui copil se poate justifica domiciliul sau reşedinţa lui). În unele cazuri

trebuie considerat scopul (valorile pe care le protejează) normei materiale fraudate care poate

justifica înlăturarea punctului de legătură.

Instanţa judecătorească moldoveană aplică în mod principial doar dreptul procesual propriu

(adică legea moldoveană) (vezi art. 458 alin. (1) a Codului de procedură civilă), în mod special

dreptul administrării probelor (vezi art. 458 alin. (6) a Codului de procedură civilă). Autoritatea

legii forului asupra procedurii nu exclude totuşi aplicarea dreptului străin, daca el este calificat ca

drept material din punctul de vedere al dreptului internaţional privat moldovean (ex. în legislaţia

unor state străine prescripţia este reglementată de normele procesuale).

Identificarea conţinutului dreptului străin se face de asemenea conform dreptului procesual

al instanţei. Judecătorul moldovean este obligat să stabilească din oficiu (ex oficio) prevederile

legale străine necesare pentru a lua hotărîrea în cauză. Partea în proces nu are obligaţia de

probare a conţinutului dreptului străin, cu excepţia cazului în care este obligată de instanţă să o

facă (vezi art. 1578 alin. (3)). Această excepţie prezintă însă regula în cauzele patrimoniale.

38

Partea în proces trebuie să facă proba usanţei comerciale la care face referinţă. Trebuie să se

identifice starea actuală reală a dreptului străin, ţinîndu-se cont de jurisprudenţa şi doctrina acelui

stat (vezi art. 1578 alin. (1)). Aceasta nu exclude o perfecţionare a dreptului străin pentru cazuri

neconsiderate de el.

La identificarea conţinutului dreptului străin judecătorul trebuie să utilizeze sau să

exploateze toate sursele de cunoaştere accesibile. Părţile la proces trebuie sa asiste instanţa pe cît

e posibil. Dacă părţile au acces la sursele respective, ele trebuie, de regulă, să prezinte (în mod

concret) conţinutul dreptului străin. Instanţa poate, de rugulă, să accepte ca veritabile prezentările

sau pledoariile concordante ale parţilor cu privire la conţinutul dreptului străin. În cazul

prezentărilor sau pledoariilor discordante, instanţa are obligaţia de investigare. Felul în care

judecătorul işi dobîndeşte cunoştinţele cu privire la dreptul străin aplicabil este la latitudinea lui.

În practică, instanţa poate cel mai adesea cere opinia legală a unui expert de la o instituţie

ştiinţifică de profil (ex. universitate, Academia de Ştiinţe) (vezi art. 1578 alin. (2)). Nu este

suficientă limitarea la o opinie a expertului bazată doar pe prevederile legale străine, fără

considerarea jurisprudenţei şi a doctrinei. Poate fi numit un expert în cazul interpretării unei

clauze contractuale redactată într-o limbă străină.

O altă posibilitate de cunoaştere a dreptului străin este oferită de mecanismul Convenţiei

europene cu privire la informarea asupra dreptului străin de la 07.06.1968 (şi Protocolul adiţional

la convenţie din 15.03.1978). Convenţia a intrat în vigoare pentru Moldova la 15.6.2002.

Majoritatea statelor membre ale Consiliului Europei sunt semnatare ale convenţiei. O cerere de

informare la care se ataşează o expunere a faptelor şi eventual copiile unor documente relvante

(vezi art. 4 al Convenţiei) însoţite de traducerea fiecărui document în limba oficială a statului

adresat se prezintă de către instanţă Ministerului Justiţiei, care are rolul organului de transmitere.

Instanţa trebuie să ia toate măsurile care îi stau la îndemînă pentru a cunoşte conţinutul

dreptului străin. În cazul în care nu se poate determina în mod cert cuprinsul dreptului străin

aplicabil, instanţa poate încerca stabilirea cu aproximaţie a stării reale a dreptului străin aplicabil.

În acest scop s-ar putea încerca aplicarea dispoziţiilor unui sistem de drept înrudit din aceiaşi

familie de drept.

Dacă toate soluţiile eşuează, instanţa va aplica în calitate de substitut dreptul moldovean

(vezi art. 1578 alin. (4)). Dreptul moldovean ca drept substitutiv ar putea fi aplicat şi în cazul în

39

care conţinutul dreptului străin aplicabil nu poate fi determinat cu destulă rapiditate în cauzele cu

privire la întreţinerea sau îngrijirea copilului minor, în care se cer măsuri asiguratorii.

A nu se confunda litera şi scopul dispoziţiei prevăzute de art. 1578 alin. (4) cu dispoziţia

legală prevăzută art. 1576 alin. (2). În primul caz este vorba de imposibilitatea determinării

sistemului de drept aplicabil şi situaţia se rezolvă prin aplicarea dreptului care prezintă cele mai

strînse legături cu raportul în cauză. În cel de-al doilea caz este vorba de imposilitatea stabilirii

conţinutului unui sistem de drept străîn deja individualizat şi ieşirea din situaţie este aplicarea

dreptului moldovean. Rezultatul ambilor situaţii se poate asemenă adesea: se va aplica dreptul

moldovean.

Se pune problema daca dreptul străin aplicat de judecător poate fi atacat cu recurs. O

situaţie diferită este însă aceea în care judecătorul nu a aplicat dreptul străin competent în cauză,

nu l-a aplicat în întregime sau l-a investigat cu greşeli.

Cele două instituţii se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o lege, cu

precizarea că ordinea publică de drept intern cenzurează actele juridice ale părţilor, care

constituie „legea” acestora.

Asemănările celor două instituţii sunt:

1. scopul ambelor instituţii îl constituie protecţia juridică a intereselor fundamentale ale

statului forului (de ordin social, moral, economic, politic, ş.a.);

2. izvorul comun este dreptul intern, deşi ordinea publică de drept internaţional privat are

şi izvoare internaţionale;

3. finalitatea este aceeaşi, înlătură aplicarea unei legi. Ordinea publică de drept

internaţional privat împiedică producerea efectelor legii străine, iar ordinea publică de drept

intern cenzurează actele juridice legal încheiate care au putere de lege pentru părţi.

Deosebirile între cele două instituţii sunt :

1. au funcţii diferite, astfel :

- ordine publică de drept intern, care este dată de ansamblul normelor imperative ale

sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii efectelor actelor juridice care

sunt contrare acestor norme; aşadar ea exprimă limitele autonomiei de voinţă a părţilor în

raporturile juridice interne;

40

- ordinea publică de drept internaţional privat are scopul de a împiedica aplicarea, pe

teritoriul statului forului , a efectelor unei legi străine, deşi normal competentă să se aplice

raportul juridic respectiv; aşadar , ea exprimă limitele aplicării legii străine în ţara forului.

2. sferele celor două noţiuni sunt deosebite .

Sfera de aplicare a ordinii publice de drept intern este mai largă decât sfera de aplicare a

ordinii publice de drept internaţional privat.

Nu toate normele de ordine publică în dreptul intern sunt de

ordine publică în dreptul internaţional privat. Explicaţia acestei diferenţe de sferă rezultă din

faptul că statul reglementează cu mai multă fermitate raporturile juridice de drept intern decât

cele de drept internaţional privat, deoarece, în acest caz, sistemul de drept al forului intră în

corelaţie cu un sistem de drept străin, iar incompatibilităţile reciproce trebuie pe cât posibil

înlăturate, pentru a se permite desfăşurarea normală a raporturilor juridice dintre subiectele de

drept din cele două state şi a se favoriza executarea reciprocă a hotărârilor judecătoreşti.

Practica jdiciară şi arbitrară română de comerţ internaţional a relevat mai multe cazuri în

care reglementările de ordine publică în dreptul intern nu au fost considerate de ordine publică în

raporturile cu element de extraneitate, astfel de exemple sunt :

a) termenele de prescripţie extinctivă, deşi sunt de ordine publică în dreptul intern

(conform decretului 167/1958), nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional

privat, aşa încât , dacă norma conflictuală română (inclusiv lex voluntatis) trimite la

un sistem de drept străin, iar acesta conţine alte termene de prescripţie decât cele din

dreptul român, aceste termene se vor aplica de către instanţele române.

b) o hotărâre arbitrară străină, prin care pârâtul (societate românească) a fost obligat la

plata anticipată a unei părţi din taxele arbitrare (cealaltă parte de taxă fiind suportată

de reclamantul străin), nu trebuie socotită că încalcă ordinea publică de drept

internaţional privat român – trebuie să obţină exequatur în România – deşi , conform

dreptului român ( articolele 274- 277 cod procedură civilă şi Legea 146/1997

modificată ) taxele judiciare se plătesc anticipat numai de către reclamant, urmând ca

repartizarea definitivă a acestora între părţile litigante , să se facă prin hotărâre

definitivă, care rezolvă şi fondul litigiului.

41

c) O hotărâre judecătorească nemotivată , pronunţată într-un stat în care acest lucru este

legal, nu încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român, şi deci poate

primi ( în principiu) , exequatur în România, deşi în dreptul comun românesc , în

afara excepţiilor strict prevăzute de lege , hotărârile judecătoreşti trebuie motivate,

cerinţa fiind imperativă.

d) o instituţie juridică necunoscută dreptului român ( the trust), aplicată în cadrul unei

hotărâri judecătoreşti străine a cărei executare se cere în România, nu contravine de plano

( adică datorită simplului fapt că este necunoscută dreptului forului) ordinii publice de drept

internaţional privat român. Ea poate contraveni acestei ordini publice numai dacă , pe fond ,

încalcă principiile fundamentale de drept ale stratului forului.

În schimb normele cu caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat păstrează

acelaşi caracter şi în dreptul intern. Pe de altă parte , normele cu caracter supletiv în dreptul

intern nu pot fi de ordine publică în dreptul internaţional privat.

Norma teritorială este aceea care limitează aplicarea legii străine. Norma teritorială

exprimă ideea că judecătorul aplică propria sa lege raportului juridic litigios. În cazul normei

teritoriale competenţa judecătorească şi competenţa legislativă coincid. Astfel, de exemplu în

materie de imobile este competentă instanţa din ţara unde acestea sunt situate, legea aplicabilă

fiind a aceleiaşi ţări (lex rei sitae)

Odinea publică în dreptul internaţional privat intervine în cazul în care dreptul străin este

normal competent să reglementeze un raport juridic, potrivit normelor conflictuale ale ţării

forului. Aplicarea dreptului străin normal competent este însă înlăturată, deoarece contravine

ordinii publice a ţării forului. În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva legilor care ţin

de statutul personal, cum sunt cele privind divorţul şi filiaţia, ceea ce arată că ordinea publică nu

se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce se invocă împotriva normelor care au efect

extrateritorial.

Ordinea publică în dreptul internaţional privat se poate invoca împotriva unei legi

teritoriale, pentru a înlătura luarea ei în considerare. Astfel, dreptul asupra unui bun mobil

dobândit în străinătate potrivit legii competente nu va fi recunoscut dacă acea lege este contrară

42

ordinii publice în dreptul internaţional privat a ţării unde se invocă acel drept. Rezultă deci, că

normele sunt considerate teritoriale numai din punctul de vedere al conflictului de legi în spaţiu,

dar ele sunt extrateritoriale din punctul de vedere al conflictului de legi în timp şi spaţiu.

Ordinea publică în dreptul internaţional privat poate interveni în domeniul ambelor feluri

de conflicte de legi menţionate, deşi cu efecte diferite.

De asemenea , norma conflictuală aplicabilă este aceea în vigoare în momentul naşterii

raportului juridic, în timp ce ordinea publică se apreciază în momentul litigiului în legătură cu

care se invocă , ceea ce arată că ordinea publică nu este o modalitate de determinare a legii

competente , alături de normele conflictuale, ci numai o excepţie , un corectiv în aplicarea legii

străine declarată competentă de norma conflictuală. Ordinea publică poate interveni atât în

cazul conflictului de legi în spaţiu , cât şi în cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu, dar cu

intensităţi deosebite.

Din cele arătate mai sus , rezultă că nu poate fi primită opinia5 potrivit căreia - ordinea

publică ar desemna o categorie de legi , care s-ar opune categoriei de legi ce nu sunt de ordine

publică.

Potrivit acestei păreri , anumite legi sunt de ordine publică, neputându-se deroga de la ele.

Ordinea publică este o condiţie distinctă, care nu se confundă cu altele, pentru aplicarea legii

străine ori pentru recunoaşterea drepturilor dobândite în străinătate. Astfel, de exemplu , dacă o

hotărâre judecătorească străină a fost dată cu nesocotirea competenţei exclusive a instanţelor

române ori cu nesocotirea competenţei de drept internaţional privat ori de drept intern a

instanţelor din ţara unde s-a soluţionat litigiul ori instanţa de judecată a aplicat raportului juridic

o lege care nu este competentă potrivit normei conflictuale române, dar în acest ultim caz numai

în anumite condiţii (articolul 108 din l. 105/1992), acea hotărâre judecătorească nu va fi

recunoscută şi executată la noi pentru aceste motive, şi nu pentru că ar contraveni ordinii publice.

Dimpotrivă, invocarea ordinii publice presupune că sunt îndeplinite toate celelalte condiţii pentru

aplicarea legii străine ori pentru recunoaşterea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine, mai

puţin aceea privind această ordine publică şi care înlătură aplicarea legii străine normal

competente ori recunoaşterea efectelor hotărârii judecătoreşti străine respective.

5 Această opinie a fost susţinută de A.Pillet şi Mancini (H.Batiffol şi P. Lagarde, op.cit.vol.I,p.42; P. Lerebours-pigeonniere, par Y.Loussouarn op.cit.p.454-455; Y. Loussouarn şi P. Bourel op.cit.p.338; L.A.Lunţ op.cit.1970,p.270-271.

43

Astfel, de exemplu , ordinea publică ar putea fi invocată în legătură cu competenţa

internaţională a jurisdicţiei de la care provine hotărârea, cea a jurisdicţiei române fiind exclusă,

atunci când competenţa respectivei jurisdicţii nu se justifică , aşa cum a fost cazul sentinţei

civile nr. 3/1977 a Tribunalului judeţean Cluj în legătură cu o hotărâre de divorţ pronunţată de un

tribunal din Republica Dominicană, faţă de elementele reţinute şi anume: domiciliul

reclamantului era la Roma şi domiciliul pârâtei era necunoscut.

Ordinea publică ar putea fi reţinută în legătură cu competenţa internă a instanţei ce a

pronunţat hotărârea , când legea străină este întotdeauna aplicabilă, de exemplu o hotărâre de

divorţ pronunţată de un tribunal confesional, care nu este abilitat să realizeze justiţia , în materie

matrimonială, pe teritoriul statului respectiv, ca în cazul sentinţei civile nr. 56/1974 pronunţată

de Tribunalul Municipiului Bucureşti în legătură cu o hotărâre de divorţ pronunţată de

Tribunalul rabinic din Paris, în condiţiile în care numai tribunalele civile sunt competente să

pronunţe divorţul pe teritoriul francez, iar potrivit legislaţiei israeliene tribunalele rabinice sunt

competente să pronunţe divorţul numai pentru părţi de rit mozaic, domiciliate în statul Israel.

În consecinţă, nu există legi de ordine publică şi legi care nu au acest caracter, asemenea

opinie fiind depăşită de dezvoltarea dreptului.

Sunt legi de ordine publică toate legile teritoriale, adică acelea care scapă statutului

personal. În domeniul acestor legi nu se admite aplicarea legilor străine . În această opinie,

noţiunea de ordine publică este inutilă , de vreme ce este identică legilor teritoriale. Dar,

ordinea publică poate fi invocată şi împotriva legilor teritoriale, ceea ce înseamnă că este vorba

de noţiuni distincte, care nu trebuie confundate.

Retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă

potrivit normei conflictuale a forului refuză competenţa ce i se oferă de a se aplica, şi atribuie,

la rândul ei prin normele conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat.

Aceste instituţii se aseamănă prin faptul că ambele presupun neconcordanţa între

sistemul juridic al statului forului şi sistemul juridic străin. Deosebirea este că retrimiterea

presupune o neconcordanţă între norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină, care

determină conflictul negativ de legi , pe când ordinea publică presupune nu numai o

neconcordanţă, dar deosebiri esenţiale , de principiu, între legea materială a forului şi legea

străină. Aşadar, deosebirea se referă , în primul rând, la felul normelor între care nu există

concordanţă şi, în al doilea rând, la măsura sau intensitatea neconcordanţei în cele două situaţii.

44

Conform criteriului formalist – Legile de aplicaţie imediată sunt acelea care, datorită

importanţei lor deosebite , caracterului lor de imperativitate, şi-au determinat domeniul lor de

aplicare în spaţiu, în mod unilateral, înlăturându-se astfel, aplicarea normei conflictuale

obişnuite.

Conform criteriului finalist- sunt legi de aplicaţie imediată cele care exprimă un interes

social deosebit şi care se aplică , în principiu, pe teritoriul statului respectiv, persoanelor juridice,

raporturilor juridice ce se au în vedere, ele înlăturând conflictul de legi.

Între cele două instituţii există asemănări, constând în aceea că ambele au ca raţiune

ocrotirea unui principiu fundamental al legii forului şi totodată au acelaşi efect şi anume

aplicarea legii forului în locul celei străine.

Deşi au unele asemănări, aceste instituţii se deosebesc foarte clar, astfel:

- norma de aplicaţie imediată înlătură de la început norma

conflictuală competentă, şi deci în cazul ei nu se pune problema aplicării unei legi străine ,

norma de aplicaţie imediată conţinând soluţia juridică în chiar cuprinsul ei;

- ordinea publică de drept internaţional privat se ridică numai

după ce norma conflictuală a forului fost aplicată, pentru a înlătura efectele legii străine normal

competente care contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.

Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu presupune

desemnarea prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine deoarece se

consideră că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante , încât nu se

poate aplica decât legea forului. În acest fel, conflictul de legi este înlăturat de la început.

Aşadar, dacă avem în vedere modul de a raţiona pentru determinarea legii competente, observăm

că cele două noţiuni nu numai că intervin în momente deosebite, dar ele presupun şi un mod de

determinare a legii competente , deci şi de a raţiona, diferit în cele două situaţii.

S-a exprimat opinia că instanţa de arbitraj comercial poate aplica un sistem autonom şi

anaţional pentru soluţionarea conflictelor de legi.

Se consideră că acest sistem implică norme conflictuale, calificări şi o ordine publică

proprie arbitrajului comercial internaţional. Neputându-se admite existenţa normelor

conflictuale cu caracter anaţional , nu se poate primi nici ideea unei ordini publice proprii,

deoarece , prin definiţie, ordinea publică este mijlocul pe care-l are la îndemână instanţa pentru a

45

înlătura aplicarea unei legi străine normal competente , care contravine unui principiu

fundamental al sistemului de drept al forului . Ordinea publică are aşadar un caracter naţional. 6

Aceste conflicte de legi se deosebesc în ce priveşte natura lor de conflictele de legi

propriu-zise.

În cazul conflictelor de legi interprovinciale, având în vedere că elementul de extraneitate

este numai aparent, nu se poate invoca ordinea publică pentru a se înlătura , într-o provincie sau

regiune , legile altei provincii sau regiuni.

În cazul conflictelor între legile statelor federale este posibilă invocarea ordinii publice,

dar în fapt aceasta se face mult mai puţin decât când este vorba de conflictele de legi propriu-

zise, deoarece legile statelor federate au la bază aceeaşi concepţie ori politică legislativă.

3.2 Prevederi în acte normative interne

Fără îndoială termenul de „ordine publică” este împrumutat din dreptul civil. Pentru

exemplificare am putea cita art. 6 C. civ. francez, art. 6 C. civ. belgian. Dar, este cunoscut faptul

că expresia de „ordine publică” utilizată în mai multe domenii ale dreptului, desemnează noţiuni

care, fără să fie identice, vizează valori considerate esenţiale într-o societate determinată, într-o

anumită epocă, încât apărarea lor justifică măsuri de protecţie deosebită.

Dacă ordinea publică în dreptul internaţional privat nu a putut fi încă definită, este unanim

admis, că este un mijloc la îndemâna judecătorului pentru a se eschiva de la aplicarea legii

străine, normal competentă, sau pentru a refuza efectele aplicării ei, atunci când este contrară

unui principiu fundamental a dreptului autorităţii sau instanţei, chemată să soluţioneze o cauză

cu un element străin ori să acorde eficacitate unei hotărâri străine pronunţate în baza acestei

legi.

Referitor la acest aspect, putem preciza că ordinea publică din dreptul intern indică limitele

domeniului lăsat liberei iniţiative juridice a părţilor, pe când ordinea publică în dreptul

internaţional privat indică limitele aplicării legii străine şi este legată de problema conflictelor de

legi.

6 Se mai consideră că jurisdicţiile internaţionale nu urmează să invoce ordinea publică în cazul în care sunt chemate să rezolve problemele de drept internaţional privat, deoarece acestea nu realizează justiţia în numele unei organizaţii politice care are un sistem de drept propriu (H.Batiffol şi P. Lagarde, op. Cit. vol.1 p. 430)

46

Ordinea publică de drept intern intervine în cazurile când s-a încălcat o normă imperativă

din legislaţia internă a statului, iar ordinea publică de drept internaţional privat, constituie un

obstacol la aplicarea acelor legi străine care ar contrazice reglementările considerate ca

fundamentale în orânduirea unui stat. Cu alte cuvinte, ordinea publică va acţiona numai dacă,

procedându-se la o completare între reglementările legii străine efectiv aplicabile şi acelea ale

legii forului, se va ajunge la concluzia că este un contrast atât de mare între aceste două legi,

încât să facă imposibilă aplicarea legii străine.

S-a arătat că ordinea publică în dreptul internaţional privat nu a putut fi încă definită, ea

continue să aibă un caracter schimbător.

Cu toate acestea, s-a încercat să se definească conceptul de ordine publică în domeniul

eficacităţii hotărârilor judecătoreşti străine. Astfel, se face o delimitare între ordinea publică de

drept intern şi cea de drept internaţional privat.

Se pare că punctul de plecare a reglementărilor actuale este caracterul concret al

aprecierilor judiciare, luând în consideraţie incompatibilitatea legii străine cu ordinea publică a

forului. Drept urmare, textele poloneze (art. 6) şi Codul Civil Spaniol (art. 2, par. 3) adoptă o

soluţie rigidă, care prescrie evitarea legii aplicabile, dacă conţinutul ei contravine ordinii publice.

În mod contrar, alte texte au avut grijă să precizeze că ordinea publică nu va intra în joc

decât în unele cazuri concrete. Dacă aplicarea legii străine va duce la un rezultat incompatibil cu

concepţiile sau cu dispoziţiile legislative, care sunt considerate drept esenţiale pentru coeziunea

entităţii forului. Cităm, drept exemplu, art. 5 din Legea turcă de drept internaţional privat,

adoptată la 20 martie 1982 „dacă aplicarea unei dispoziţii din dreptul străin într-un caz

determinat este incompatibilă cu ordinea publică turcă, această dispoziţie nu se va aplica,

dreptul turc se va aplica dacă aceasta este soluţia necesară.”

Deci, aparţine judecătorului să aprecieze conţinutul legii desemnate drept aplicabilă, de

regula de conflict a forului şi s-o plaseze în cadrul speţei litigioase. Aprecierea concretă a ordinii

publice trebuie, în principiu, să restrângă uzul în măsura în care judecătorul îşi permite evaluarea

legii aplicabile.

Domeniul de intervenţie a ordinii publice devine mai restrâns, dacă se pretinde că

incompatibilitatea se manifestă în cadrul convenţiilor elaborate de Conferinţa de la Haga. Există

tendinţa admiterii acestei soluţii, prevăzând printre altele că soluţia convenţională este evident

incompatibilă cu ordinea publică dintr-un stat contractant.

47

Soluţia reţinută de Legea austriacă merită a fi menţionată, deoarece este în contrast cu

atitudinea jurisprudenţei. Curtea Supremă Austriacă a înaintat doctrina, conform căreia,

mecanismul ordinii publice vizează protejarea ordinii juridice a forului şi nu interesul individual

al resortisanţilor, şi prescrie că „o regulă de drept străin trebuie înlăturată, dacă aplicarea ei va

duce la un rezultat incompatibil cu valorile fundamentale ale ordinii juridice austriece.” Textul

prezentat adoptă o poziţie radical diferită, raportată la atitudinea jurisdicţională, ia în consideraţie

rezultatul la care ar conduce „ in casu” aplicarea legii străine.

Conform literaturii de specialitate franceze, ordinea publică poate fi distinsă sub două

aspecte:

- conformitatea hotărârii străine la ordinea publică substanţială, de fond.

- conformitate a hotărârii străine la ordinea publică procedurală.

La primul aspect se referă efectul atenuat al ordinii publice, căci nu se pune problema

constituirii unui drept în cadrul unei situaţii juridice cu element de extraneitate, ci la efectul unor

raporturi juridice create în străinătate şi invocate în statul solicitat. De obicei, se consideră că faţă

de o hotărâre străină, ordinea publică din statul solicitat nu va acţiona decât cu intensitate

atenuată, fiind vorba de eficacitatea internaţională a unor drepturi dobândite. În rezultat, o serie

de hotărâri pe care instanţele judecătoreşti nu le-ar fi pronunţat, căci astfel s-ar fi încălcat

prevederile normelor cu caracter fundamental, vor obţine totuşi exequatur-ul, deoarece

executarea lor nu se va lovi de ordinea publică, în timp ce pronunţarea lor, n-ar fi putut fi

obţinută.

Exemplu clasic poate fi considerat speţa Bulkley contra Defresne examinată de Curtea de

Casaţie franceză din 28 februarie 1860.

Astfel, Maria-Anne Bulkly, de origine engleză, s-a căsătorit în Olanda cu un cetăţean al

acestei ţări şi în rezultat a obţinut şi cetăţenia soţului ei. În 1858 aceştea au divorţat prin

hotărârea Tribunalului de la Haga, unde a fost şi înregistrat în registrul de stare civilă conform

legii olandeze. Avînd intenţia de a se recăsători în Franţa Marie-Anne Bulkley, în anul următor,

se prezintă în faţa organelor de stare civilă din Paris pentru a înregistra o nouă căsătorie. În

rezultat, ea primeşte refuz din partea funcţionarului de stare civilă, invocând faptul că prin legea

din 8 mai 1816 în Franţa sunt interzise divorţurile, care contravin ordinii publice, şi astfel se

opune deciziei olandeze prin care ea a obţinut libertate matrimonială. Totodată, această nouă

48

căsătorie contravine art. 147 a Codului civil francez - care nu permite bigamia. Dna Bulkley

atacă hotărârea respectivă în Curtea de Casaţie, în rezultat hotărârea a fost casată.

Anume în această speţă s-a observat pentru prima dată premizele efectului atenuat al ordinii

publice, prin care se stabileşte că un raport juridic creat în străinătate poate avea efecte juridice în

Franţa, care nu pot contraveni exigenţelor de ordine publică franceză, rezultând din legea 1816.

Totodată, Curtea de Casaţie examina cazurile de divorţ ale cetăţenilor francezi înaintea legii din

1816 oferind posibilitatea de a se recăsători după divorţ. Curtea a făcut analogie cu situaţia

cetăţenilor francezi care au divorţat înainte de 1816 şi prin urmare această lege nu putea

împiedica un francez de a se recăsători cu o franţuzoaică, divorţată înaintea legii respective. În

final, Curtea a recunoscut libertatea matrimonială a dnei Bulkley, indicând posibilitatea

invocării efectelor legii olandeze în Franţa.

În tratarea efectului atenuat al ordinii publice apar întrebări la distincţia acestuia de efectul

de plin al ordinii publice. Astfel, în literatura de specialitate se consideră a fi improprie această

distincţie, deoarece singura deosebire dintre recunoaşterea hotărârilor şi aplicarea regulilor

străine de drept este că în cazul actului atenuat se pune problema de a se aplica reguli cu caracter

abstract, general, pe când în cazul efectului deplin este de a aplica reguli reale, individuale.

Această deosebire nu justifică atribuirea unei intensităţi diferite ordinii publice, în cele două

situaţii.

În concluzie considerăm că, principiul ordinii publice este uniform în ambele cazuri, iar

funcţia şi intensitatea sa sunt aceleaşi. Totuşi, spre a defini funcţia ordinii publice în materia ce

ne preocupă, este necesar să ne referim aparte la condiţiile de regularitate internaţională a

hotărârii străine şi distinct la drepturile pe care aceasta le consacră.

Dosarul nr. 2-132/02 din 4 octombrie 2002:

Râbnicova T., cet. Republicii Moldova, s-a adresat în instanţa de judecată cu demers despre

recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul Republicii Moldova a hotărârii şariatului din or.

Aleppo, Siria din 26.07.1999. Prin hotărârea dată a fost confirmată căsătoria între Râbnicova T.

şi Issam Musa Mohamed Asaad, domiciliat în or. Aleppo, palestinian, cet. Egipt.

Colegiul civil al Tribunalului Chişinău a respins ca nefondat demersul înaintat de către

Tatiana Râbnicova despre recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul Republicii Moldova a

hotărârii şariatului din or. Aleppo, Siria din 26.07.1999, bazându-se pe următoarele

raţionamente:

49

Între Republica Moldova şi Statul Siria nu este încheiat tratat privind asistenţa juridică şi

raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală.

Legislaţia în vigoare prevede posibilitatea de a recunoaşte şi a pune în executare pe

teritoriul Republicii Moldova a hotărârilor instanţelor de judecată străine. Şariatul nu este organ

de judecată statal. Părţile nu sunt lipsite de posibilitatea să înregistreze căsătoria pe teritoriul

Republicii Moldova sau Siria, conform legislaţiei în vigoare.

Dosarul nr. 2-132/02 din 21 octombrie 2002

Colegiul civil al Tribunalului Chişinău a examinat contestaţia în anulare a încheierii din 4

octombrie 2002 pe cauza civilă la demersul despre recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul

Republicii Moldova a hotărârii şariatului din or. Aleppo, Siria din 26.07.1999.

Prin urmare, a admis contestaţia în anulare declarată de T. Râbnicova, a casat încheierea

din 4 octombrie 2002, a admis demersul despre recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul

Republicii Moldova a hotărârii şariatului din or. Aleppo, Siria din 26.07.1999, prin care a fost

confirmată căsătoria între Râbnicova T. şi Issam Musa Mohamed Asaad, domiciliat în or.

Aleppo, palestinian,cet. Egipt, a obligat OSC Ciocana să elibereze adeverinţă de înregistrare a

căsătoriei pe baza principiului reciprocităţii cu Statul Siria şi a faptului că Statul Siria este un Stat

musulman, iar şariatul are competenţa de a emite hotărâri judecătoreşti.

Cât priveşte regularitatea internaţională a hotărârii străine, intervenţia ordinii publice din

statul solicitat acţionează cu intensitate deplină. Aceasta se explică prin faptul că cerinţele de

regularitate internaţională a hotărârii străine sunt instituite de către legislaţia statului solicitat şi

prin urmare hotărârea străină trebuie să fie cenzurată cu stricteţe, astfel se asigură că nu s-a

încălcat sfera de aplicare a legislaţiei statului solicitat.

Cât priveşte drepturile sau situaţiile juridice consacrate prin hotărârea judecătorească

străină, intervenţia ordinii publice se manifestă cu efect atenuat.

Referitor la conformitatea hotărârii străine la ordinea publică de ordin procedural sunt

înaintate o serie de cerinţe.

Astfel, în primul rând, se referă la faptul competenţei internaţionale a instanţelor statului de

origine. Îi revine în această privinţă atât să garanteze intangibilitatea competenţei jurisdicţionale

internaţionale a instanţei unde se invocă hotărârea, cât şi să decidă în ce măsură reglementările

legii din statul de origine atribuie sau nu instanţelor sale drepturi excesive în domeniul litigiilor

cu element de extraneitate. Prin urmare, dacă sistemul juridic al statului de unde provine

50

hotărârea conferă competenţa organelor sale de jurisdicţie potrivit unor principii incompatibile

cu sistemul de drept din statul în care se invocă hotărârea, nu se va putea ţine seama de atare

dispoziţii, împotrivindu-se ordinea publică. Astfel de situaţii nu sunt frecvente.

Ordinea publică de drept internaţional privat - intervine pentru a garanta intangibilitatea

câmpului de aplicare al acelor norme conflictuale cu caracter imperativ, care pot fi socotite

fundamentale în cadrul orânduirii social-politice a unui stat.

Astfel, conform normelor Codului Civil al Republicii Moldova capacitatea de a avea

drepturi şi obligaţii civile este recunoscută în mod egal tuturor cetăţenilor Republicii Moldova.

Dacă o hotărâre străină ar aplica o altă lege străină referitor la capacitatea cetăţeanului Republicii

Moldova, ea ar contraveni ordinii publice. Practica juridică a apreciat că respectarea dreptului la

apărare al părţilor are caracter de ordine publică, care constituie pentru toate persoanele un drept

fundamental cu caracter constituţional.

Sunt şi cazuri când se invocă ordinea publică, fără să se aducă la nerespectarea dreptului la

apărare. B. Goldman, savant francez, aduce exemplu când - jurământul religios, impus de către

un judecător străin la un necredincios, - este fără îndoială contrar ordinii publice franceze, fără a

implica inexactitudinea declaraţiilor depuse de acesta. Cel mai des, invocarea ordinii publice se

însoţeşte de violarea dreptului la apărare.

Un astfel de exemplu, poate fi speţa Bachir contra dnei Bachir examinată de Curtea de

Casaţie franceză din 4 octombrie 1967. D-na Bachir a obţinut exequatur-ul unei hotărâri de

divorţ a Curţii de Apel din Dacar (Senegal) de la Curtea din Aix-en-Provence. D-nul Bachir

protestează, şi-n rezultat Curtea de la Aix-en-Provence, pe de o parte, a admis competenţa

indirectă a jurisdicţiei străine, chiar dacă contrar celor declarate, nu se renunţase la privilegiu art.

15 al C. Civ. francez şi pe de o parte, ea a stabilit că procedura urmată în străinătate fusese

legală, cu toate că se constatase o mulţime de încălcări de reguli cu privire la forma de citare şi

tentativa de conciliere din Senegal. Astfel, Curtea de Casaţie, acordă condiţiei de respectare a

dreptului la apărare o accepţiune materială, unde ea repartizează obligaţiile judecătorului, care

examinează faptul eliberării exequatur-ului, şi părţilor. Judecătorul trebuie să verifice dacă

derularea procesului în străinătate este conformă regulilor de procedură. Îndeplinirea acestei

obligaţii ţine de cel ce cere eliberarea exequatur-ului care va confirma faptul respectării dreptului

la apărare şi respectiv cerinţa pârâtului, demonstrarea iregularităţilor regulilor de procedură

străină. Aşadar aprecierea ordinii publice în acest domeniu se face în funcţie de fiecare dată în

51

parte. În rezultat, se constatară că regulile de procedură care fuseseră nerespectate indicate de

Bachir nu sunt de ordine publică, deoarece el a fost citat la locul unde domicilia, a fost prezent

sau reprezentat la toate fazele procesului şi nu demonstrează că interesele lui au fost compromise

prin pretenţiile înaintate.

Lipsa de citare a pârâtului în proces, pe lângă că este o condiţie cerută de procedura civilă,

pentru ca hotărârea să fie definitivă, dar ea înseamnă şi o încălcare a ordinii publice interne şi

internaţionale, precum că această condiţie constituie un principiu de echitate fundamentală

pentru orice legislaţie.

Astfel, în art. 471 lit. b) C.P.C. s-a stabilit refuzul recunoaşterii hotărârii străine: - partea

împotriva căreia este emisă hotărârea a fost lipsită de posibilitatea prezentării la proces, nefiind

înştiinţată legal despre locul, data şi ora examinării.

Legea străină poate fi, deasemenea, incompatibilă cu ordinea publică, dacă reglementează

procedura de citare într-un mod care să nu asigure părţilor posibilitatea de a cunoaşte termenul

de judecată. De exemplu, în legislaţia unor ţări se prevede citarea prin publicitate (Italia), cu

toate că pârâtul poate avea domiciliul cunoscut. Astfel de dispoziţii referitoare la procedura de

citare pot fi considerate contrare ordinii publice din Republica Moldova.

În Republica Moldova după părerea practicienilor, instanţa judiciară aplică norma

respectivă în mod diferit. Unele resping cererea, altele dacă debitorul nu contestă legalitatea

hotărârii, este de acord ca ea să fie recunoscută şi executată pe teritoriul Republicii Moldova

[167, p. 3-4].

Cazul doi, se explică prin faptul că odată ce pârâtul îşi dă consimţământul său, instanţa prin

încheierea sa nu lezează dreptul părţilor. Referitor la problema respectivă aducem următoarele

exemple:

Cetăţeana Republicii Moldova Paci S. s-a adresat cu cerere de a recunoaşte şi executa

hotărârea judecătoriei raionale Sacs, Republica Autonomă Crimeea, din 05.11.1992, privind

perceptarea pensiei alimentare. În şedinţa judiciară debitorul n-a recunoscut cererea, explicând că

nu a ştiut nimic despre această hotărâre, nu a fost anunţat despre şedinţa judiciară. Prin decizia

din 18 februarie 1997 tribunalul Comrat a respins cererea.

Cetăţeanca Galina Balaban a înaintat cerere privind recunoaşterea şi executarea hotărârii

instanţei judecătoreşti din Ucraina din 31.10.1996 despre încasarea pensiei alimentare. În şedinţa

judiciară debitorul a declarat că nu a ştiut despre hotărârea nominalizată, la şedinţa judiciară nu a

52

participat şi nici nu a fost legal citat. Dar el nu contestă legalitatea hotărârii şi este de acord să

plătească pensie alimentară, adică hotărârea respectivă să fie recunoscută şi executată pe

teritoriul Republicii Moldova. Prin hotărârea tribunalului Comrat din 02.10.1997 cererea a fost

acceptată.

Apare o altă situaţie când legislaţia străină (de exemplu, în Austria) admite judecarea unei

pricini litigioase fără citarea părţilor interesate, poate fi un motiv de refuz pentru recunoaşterea

hotărârii străine.

O mulţime de întrebări ridică însă lipsa de motivare a unor hotărâri pronunţate în

străinătate. Conform art. 241, alin. 5, C.P.C. se indică faptul, că o parte a hotărârii o constituie -

motivarea. Prin ea, urmează să fie arătate circumstanţele pricinii, stabilite de instanţa de judecată,

probele pe care se întemeiază concluziile instanţei, argumentele pe baza cărora instanţa respinge

dovezile, legile de care s-a călăuzit instanţa. Astfel, fiind o parte a hotărârii, constituie o cerinţă

esenţială pentru ca hotărârea să fie legală şi întemeiată, o condiţie ce asigură exercitarea

controlului judiciar. Astfel, în literatura de specialitate se indică faptul că o hotărâre străină

nemotivată nu poate să producă efecte în statul solicitat.

În tribunalele din unele state de common law, cum sunt cele engleze şi, îndeosebi, High

Court of Justice, nu au obligaţia de a-şi motiva hotărârea. Judecătorii din aceste state obişnuiesc

să explice verbal soluţia pronunţată, fără ca motivele expuse să facă parte integrantă din

cuprinsul hotărârii. Aici apar mai multe discuţii. Dacă se exclud de plano, hotărârea străină

nemotivată ar pune sub semnul întrebării eficacitatea hotărârilor judecătoreşti din Republica

Moldova într-o serie de state din sistemul common law. Însă dacă se admite această hotărâre

dreptul părţilor la proces poate fi prejudiciat.

Credem că ar fi mai bine de găsit o soluţie intermediară. Dacă în legislaţia ţării de origine

se permite nemotivarea hotărârii, credem că asemenea hotărâre străină n-ar putea fi recunoscută,

decât în cazul în care instanţa de exequatur este în măsură să verifice conformitatea ei cu ordinea

publică, cu ajutorul unor alte probe din dosar.

Din cele studiate şi expuse mai sus, am concluzionat că ordinea publică internaţională are

un caracter relativ, n-are hotare strict stabilite de fiecare dată pentru a şti dacă s-a încălcat

ordinea publică sau nu, judecătorul trebuie să examineze minuţios hotărârea străină.

E foarte important, ca condiţie invocată, ca hotărârea judecătorească să nu aducă atingere

ordinii publice în dreptul ţării pe al cărui teritoriu se solicită executarea, fie prin dispoziţiile ei,

53

fie prin executarea ei. Spre exemplu, legislaţia Română prevede dacă divorţul s-a pronunţat pe

baza consimţământului mutual, adică printr-o cauză neprevăzută de legea română, nu se poate

încuviinţa executarea hotărârii străine, deoarece cauzele de divorţ ţin de statutul civil al

persoanei. Pe de altă parte, faptul că divorţul s-a pronunţat în ţara străină pe baza mărturisirii

soţilor, în sensul că ei sunt vinovaţi de desfacerea căsătoriei şi că nu mai există posibilitatea de

refacere a acesteia, nu prezintă caracterul unui divorţ prin consimţământul mutual dacă

mărturisirile soţilor sunt reţinute, potrivit dispoziţiilor legale din ţara în care s-a pronunţat

hotărârea, doar ca dovezi, pe baza cărora s-a stabilit imposibilitatea continuării căsătoriei, ca

motiv de divorţ, care este prevăzut şi de legea română.

Condiţia privind ordinea publică este distinctă de celelalte cerinţe legale şi invocarea ei

presupune îndeplinite aceste „ celelalte cerinţe legale", iar dacă una din cerinţe nu ar fi

îndeplinită, hotărârea judecătorească străină nu ar fi recunoscută şi executată pentru acest motiv,

ci nu pe motivul că ar contraveni ordinii publice.

În consecinţă, nu există legi de ordine publică şi legi care nu au acest caracter.

Actele normative interne adoptă , cu privire la ordinea publică de drept internaţional

privat, una din următoarele soluţii:

1. De regulă, ele nu stabilesc conţinutul ordinii publice , ci numai prevăd, în abstract ,

posibilitatea aplicării acesteia în domeniile pe care le reglementează.

2. În unele cazuri, legea stabileşte şi conţinutul concret al ordinii publice în domeniul

respectiv de reglementare, în sensul că indică normele juridice a căror încălcare justifică

aplicarea excepţiei de ordine publică de drept internaţional privat.

Sunt 2 situaţii : A) legea stabileşte numai conţinutul ordinii publice de drept

internaţional privat; B) legea ocroteşte ordinea publică a cărui sistem de drept este aplicabil în

speţă.

(I) Dispoziţiile articolului 1582 sunt necesare pentru protejarea organizaţiei politice,

economice şi sociale a Statului. Normele imperative de drept ale Republicii Moldova evocă

transpunerea în relaţiile internaţionale a obiectivelor legislative ale forului. Ele sînt definite drept

legi aplicabile unui raport cu element de extraneitate, nu ca efect desemnat de regula de conflict,

dar ca conţinut.

54

În dreptul internaţional privat exceptînd caracterul imperativ şi dispozitiv al normelor, care

intră în componenţa normelor conflictuale şi a normelor unificate apare problema importanţei

normelor imperative din dreptul intern în cazul aplicării legii străine, la care face trimitere norma

conflictuală sau înţelegerea părţilor. În acest caz, este necesar să stabilim atît conţinutul normelor

imperative a statului legea căruia ca urmare a acţiunii normei confictuale se înlătură cît, şi a

statului legea căruia se impune.

Normele imperative îşi stabilesc unilateral domeniul de aplicare în spaţiu. Ele exclud

acţiunea normelor conflictuale, înlăturînd, în toate situaţiile aplicarea legii străine.

Normele imperative exclud conflictele de legi, deoarece legea forului se aplică numai în

conformitate cu propriile sale dispoziţii.

Sunt norme de drept material cu aplicare strict teritorială, cu caracter unilateral, acţiunea

cărora nu poate fi înlăturată sau limitată prin intermediul normei conflictuale aplicabile în cauză,

care face trimite la legea străină.

(II) Prin drept străin sau lege străină aplicabilă, poate fi înţeles întregul sistem de drept al

unui stat, sistemul de drept al unui Stat- subiect al unei federaţii sau confederaţii, ansamblul

reglementărilor de drept al unui Stat, diferit de cel al forului, indiferent de izvorul său, de

organele legislative emitente, cu toate principiile sale, chiar dacă ele sînt străine şi necunoscute

legii forului.

Legislaţia Republicii Moldova prin intermediul art.13 din Codul Procesual Civil stabileşte

normele de aplicare a legislaţiei altor state. Prin urmare, legislaţia Republicii Moldova nu conţine

un temei legal de refuz al aplicării legii străine din motivul necunoaşterii ei sau deosebirilor

dintre sistemul de drept politic şi economic al statului străin şi respectiv cel al Republicii

Moldova. Dispoziţiile art.13 al.2 indică obligaţia instanţelor judecătoreşti de a constata existenţa

legii străine aplicabile, de a pătrunde în esenţa legislaţiei şi de a lua cunoştinţă cu practica

aplicării acesteia.

Tratatele încheiate de Republica Moldova cu privire la asistenţa juridică şi la raporturile

juridice în materie civilă, familială şi penală conţin dispoziţii legale care indică organele de stat

ce au obligaţia directă de a acorda sprijin în obţinerea şi transmiterea de informaţii privind

legislaţia unui stat şi practica aplicării ei. De ex. Convenţia privind asistenţa juridică şi

raporturile de drept în procesele civile, familiale şi penale, semnată la Minsc la 22 ianuarie 1993,

55

art.15; Tratatul cu Letonia art.15; Tratatul cu Lituania art.15; Tratatul cu Rusia art.15; Tratatul cu

Ucraina art.12; (vezi comentariul la art.1580 Cod Civil)

Instanţa de judecată este obligată conform legilor proprii să întreprindă toate măsurile

necesare pentru a stabili conţinutul legii străine aplicabile litigiului. Principiul “jura novit curia”

(curtea cunoaşte dreptul) acţionează şi în cazul aplicării legii străine.

Noţiunea de aplicare a legii străine presupune realizarea drepturilor subiective ale

participanţilor la raportul juridic cu element de extraneitate, realizarea efectelor şi urmărilor

juridice născute din raportul în cauză.

Autoritatea legii străine poartă un caracter derivat şi o posedă în măsura în care legea

forului i-o atribuie, şi se aplică în măsură în care o consimte autoritatea locală. Instanţele

judecătoreşti trebuie să ţină cont de autoritatea legii străine aplicabile, dar legea străină se aplică

numai dacă norma conflictuală a Republicii Moldova a dispus aplicarea ei.

Articolul 1583 dispune că în cazul în care regulile prezentei cărţi vor desemna o lege

străină în calitate de drept aplicabil, se vor aplica doar normele dreptului intern material al acelui

stat, excluzîndu-se regulile conflicuale. Legea desemnată de către normele prezentei cărţi va fi

considerată doar în partea care conţine reguli de drept material, nu însă şi în partea care conţine

reguli de drept internaţional privat. Asftel, retrimiterea legii străine la legea

moldoveană(retrimiterea simplă de gradul întîi) sau la o lege a unui stat terţ (retrimiterea simplă

de gradul doi) nu va fi considerată.

Reglula din 1583 dispune că nu vor fi luate în consideraţie normele conflicuale străine, în

cazul în care normele conflictuale ale prezentei cărţi desemnează în calitate de drept aplicabil un

drept străin. Nu se spune nimic în acest articol cu privire la cazul în care normele conflictuale

desemnează în calitate de drept aplicabil dreptul moldovean şi întrebarea care se pune este aceea,

dacă în acest caz vor fi luate sau nu în consideraţie normele conflictuale. Răspunsul la această

întrebare este acela, că trimitea se face în mod direct doar la normele materiale moldovene.

Noţiunea de drept material va fi în acest caz interpretată larg, incluzînd şi normele intertemporale

ale dreptului moldovean.

Regula acestui articol înlătură aşadar incertitudinea părţilor cît priveşte obligaţiile lor

respective.

În cazul în care nu se poate determina dreptul străin aplicabil se va proceda conform art.

1576 alin. (2) (vezi comentariu la acest articol).

56

Articolul 1583 se referă în mod express la efectele trimiterii făcute conform dispoziţiilor

prezentei cărţi. El nu se va aplica înt-un domeniul de aplicare a unui acord internaţional ratificat

de Moldova. Se va determina conform regulilor acordului internaţional dacă o normă a acestui

acord trimite în exclusivitate la norme materiale sau şi la norme conflictuale. Problema trimiterii

nu ar trebui să rămînă deschisă intr-un acord internaţional. În cazul în care nu s-a menţionat

soluţia în însăşi acord, se va tine la o interpretare unitară şi nu la o interpretare bazată pe

noţiunile dreptului intern. De obicei, trimiterea care se conţine într-un acord internaţional este

făcută la dreptul material, deoarece prin asemenea acord statele incearcă, de regulă, tocmai

crearea unor reguli conflituale unitare. Retrimiterea este însă posibilă, spre exemplu, în cazul

Convenţiei de la Haga din 25 octombrie 1980 cu privire la aspectele civile ale răpirii

internaţionale de copii, deoarece conţine o trimitere generală la întreg sistemul de drept (şi nu

numai la dreptul material).

Articolul 1583 se referă doar la aplicarea normelor conflictuale ale prezentei cărţi. Normele

conflictuale care se conţin în alte legi nu vor cade sub incidenţa art. 1583. Astfel de norme sunt,

spre exemplu, normele conflictuale care se conţin în Codul familiei. Cînd o normă conflituală din

Codul familiei face trimitere la o lege străină, se va lua în consideraţie întreg sistemul de drept

străin, inlclusiv dreptul conflictual străin. Aceasta este regula în cu privire la normele

conflictuale familiale, deoarece în Codul familiei nu există o normă similară celei care se conţine

în prezentul articol. În lipsa unei asemenea norme, nu se poate prezuma doar aplicarea dreptului

străin material. De notat însă, că multe din normele conflictuale familiale sunt unilaterale şi

transmit în mod direct la dreptul moldovean. De asemenea de notat, că atunci cînd conform

normelor conflictuale familiale bilaterale este determinat ca drept aplicabil dreptul moldovean, el

va fi considerat doar în accepţiunea normelor sale materiale, excluzîndu-se normele conflictuale.

În cazul în care instanţa moldoveană va trebui, în conformitate cu regulile de drept

internaţional privat, să aplice legea străină, ea va putea, totuşi, în caz de urgenţă sau de

inconvenienţă serioasă să aplice, cu titlul provizoriu, legea proprie pentru a asigura protecţia unei

persoane sau a bunurilor acesteia. Această situaţie poate apărea doar în cazul în care persoana se

găseşte pe teritoriul Moldovei sau bunurile trebuie să se găsească aici. Astfel, dreptul

moldovenesc ar putea fi aplicabil în scopul asigurării protecţiei unui minor care se găseşte în

Moldova.

57

§ 1585 are drept obiect recunoaşterea dreptului născut, stins ori modificat conform unei

anumite legi şi respectarea pe teritoriul Republicii Moldova a drepturilor reglementar dobîndite

pe teritoriul unui alt Stat. Recunoaşterea unui raport juridic format în srăinătate se explică prin

faptul că după dreptul conflictual al ţării forului, legea străină este singura competentă în cauză.

Prin eficacitatea internaţională a dreptului dobîndit se înţelege că o situaţie juridică

dobîndită sub imperiul legii unei ţări poate fi recunoscută într-o altă ţară. Se desprind mai multe

situaţii:

1. Raportul juridic se constituie în sistemul de drept al unei ţări, neexistînd un conflict de

legi, ulterior, dreptul dobîndit se invocă într-o altă ţară, intervenind un conflict de legi în timp şi

în spaţiu.

2. Raportul juridic se constituie în sistemul dreptului internaţional privat. Formarea

dreptului implică un conflict de legi care se soluţionează după normele conflictuale ale ţării

forului. După acest moment dreptul se invocă într-o altă ţară. Suntem în faţa unui conflict de

legi în spaţiu şi conflict de legi în timp şi spaţiu.

- Conflictele de legi în spaţiu apar între două legi în momentul naşterii, modificării,

transmiterii sau stingerii unui drept. Existenţa unui conflict de legi în spaţiu ridică problema

stabilirii legii aplicabile.

- Conflictul de legi în timp şi spaţiu este conflictul care se iveşte într-o perioadă posterioară

naşterii, modificării sau transmiterii dreptului. Conflictul apare între legea străină, care s-a

aplicat naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii dreptului şi legea locului unde se cere

recunoaşterea dreptului dobîndit.

Drepturile dobîndite în străinătate sînt recunoscute în baza normelor dreptului internaţional

privat.

Condiţiile recunoaşterii drepturilor dobîndite.

Dreptul să fie constituit conform legii competente.

În funcţie de poziţia admisă, legea competentă poate fi indicată de normele conflictuale ale

statului unde se invocă dreptul sau ale statului în care s-a creat dreptul.

I. Dreptul cîştigat într-o altă ţară va fi valabil , dacă s-a aplicat legea materială competentă

arătată de norma conflictuală a ţării unde se invocă raportul juridic.

II. Dreptul dobîndit în altă ţară va fi recunoscut dacă s-a aplicat legea de fond competentă

desemnată de norma conflictuală a ţării unde s-a constituit raportul juridic.

58

În privinţa legii competente deosebim două situaţii:

– Dreptul se dobîndeşte în cadrul dreptului intern.

– Dreptul se dobîndeşte în cadrul dreptului internaţional privat.

-Dreptul să fie valabil dobîndit conform legii străine competente

Atunci cînd legea competentă este străină, condiţiile de existenţă a dreptului se vor

aprecia după legislaţia acelui stat.(Ex. instituţia adopţiei)

Efectele dreptului dobîndit în străinătate sunt configurate de două reguli:

1. Dreptul dobîndit va produce în ţara în care se invocă toate efectele conform legii străine

competente.(ex. o căsătorie poligamă, va produce în ţara noastră efectele juridice recunoscute de

legea străină)

2. Dreptul dobîndit nu poate produce mai multe efecte în altă ţară decît cele admise de

legea străină sub incidenţa căreia s-a constituit.

- Dreptul dobîndit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaţional privat al ţării

solicitate.

Dreptul dobîndit conform legii străine nu poate produce efecte în altă ţară în măsura în care

contravine normelor fundamentale ale ţării forului conform art.1581 Cod Civil RM.(Ex.

Hotărîrea judecătorească prin care se interzice soţiei, la opoziţia soţului să practice o anumită

profesiune, nu poate fi recunoscută în Republica Moldova, deoarece contravine ordinii publice).

3.3 Prevederi în convenţiile internaţionale

Articolul 1586 poate fi interpretat a fi o normă specială faţă de norma stabilită la articolul

7, deoarece se referă nu la dispoziţiile întregului Cod civil, ci doar la dispoziţiile Cărţii V. Din

textul prezentului articol reiese că nu se va aplica o dispoziţie a Cărţii V-a în măsura în care ea

vine în concurenţă cu o dispoziţie a unei convenţii internaţionale, la care Moldova este parte,

care reglementează acelaşi raport juridic. Se are în vedere, deci, două norme juridice, care sunt

similare după textul literal şi/sau scop.

Dreptul internaţional privat moldovean se bazează în bună parte pe acordurile [inter]statale.

Articolul de faţă stipulează în mod expres, că aceste acorduri au prioritate faţă de dreptul

conflictual moldovenesc autonom, reglementat în articolele 1576 şi următoarele din prezenta

carte. Condiţiile acestei priorităţi sînt ca acordul internaţional (1) să fi intrat în vigoare din

59

punctul de vedere al dreptului internaţional public, în mod special să fi fost depuse numărul

necesar de instrumente de ratificare, şi (2) să se fi transformat în drept intern aplicabil în mod

direct. Aceasta din urmă condiţie nu este prevăzută într-un şir de convenţii internaţionale şi deci,

asemenea convenţii nu reglementează în mod direct raporturile prevăzute la articolul 2 din

prezentul Cod. Ele necesită adoptarea unor legi sau acte interne care vor face aplicabile normele

convenţiei internaţionale. Despre aceasta trebuie să fie indicat direct în tratatul internaţional la

care Moldova este parte. Pe de altă parte, problema transformării în drept intern direct aplicabil

nu se pune în cazul unor prevederi ale tratatelor internaţionale, care stabilesc drepturi şi obligaţii

doar pentru state (care încheie aceste acorduri).

Un tratat internaţional care conţine norme conflictuale ce reglementează raporturi

prevăzute în articolul 2 din prezentul Cod are prioritate faţă de prevederile prezentei cărţi din

momentul publicării textului tratatului şi a legii sau actului care pune în aplicare tratatul, cu

excepţia cazului în care în textul tratatului sau legii ori actului de punere în aplicare nu este

indicată în mod expres o dată mai tîrzie de intrare în vigoare a tratatului. Publicarea se face în

Monitorul Oficial. De notat, că în perioada de dupa Declaraţia de Suveranitate (23 iunie 1990) şi

pînă la 23.03.2000, ratificarea acordurilor internaţionale se făcea prin hotărîre a Parlamentului,

iar începînd cu 23.03.2000 se face prin lege (organică).

Se va aplica textul tratatului internaţional aşa cum a fost publicat în Monitorul Oficial, care

este fie textul în limba oficială a tratatului, fie o traducere efectuată de către organul competent al

Republicii Moldova (de regulă de către Ministerul Afecerilor Externe). Instanţa trebuie să aplice

normele tratatului internaţional în coraborare cu normele legii sau actului de implementare a

tratatului.

O altă condiţie pentru funcţionarea normei prevăzute în acest articol este aplicarea

acordului internaţional de către cealaltă parte la acord.

Prioritatea necondiţionată a dreptului conflictual care izvorăşte din tratatele internaţionale

stabilită de articolul 1586, are nu numai un caracter de clarificare, dar parţial caracter constitutiv.

Astfel, prioritatea se limitează doar la regula prevăzută de acest articol („dispoziţiile prezentei

cărţi”) şi nu se aplică cu privire la normele conflictuale din alte legi, spre exemplu, cu privire la

normele conflictuale din domeniul dreptului muncii, normele conflictuale familiale (însă de

văzut de fiecare dacă nu cumva în acele legi este stipulat acelaşi principiu).

60

Au prioritate faţă de dispoziţiile prezentei cărţi doar acele norme conflictuale ale tratalelor

internaţionale care sunt constituţionale. Pentru că tratatele internaţionale în domeniului dreptului

internaţional privat sunt transformate în drept intern prin intermediul legilor organice, ele se

situază sub Constituţie. Normele acestor tratate internaţionale sunt passibile de control al

conformităţii constituţionale în acelaşi volum ca şi normele conflictuale de drept intern.

Principiul de drept internaţional public „pacta sunt servanta” nu exclude controlul tratatelor

internaţionale la obiectul conformităţii normelor lor cu drepturile fundamentale. Aceasta,

deoarece şi principiile generale ale dreptului internaţional public au prioritate doar faţă de legile

interne (ordinare şi organice), nu însă şi faţă de Constituţie.

Normele conflictuale din acordurile internaţionale trebuie interpretate altfel decît regulile

conflictuale autonome de drept moldovean. În cazul tratatelor interstatale trebuie de năzuit o

interpretare unitară, în care să fie considerate textul literal al acordului internaţional în diferite

limbi ale acordului, istoria apariţiei (geneza) şi scopul tratatului internaţional, precum şi practica

judiciară in celelalte state membre. În cazul normelor conflictuale prevăzute de prezenta carte,

trimiterea, limitele trimiterii, şi alte noţiuni se vor înţelege în sensul dreptului moldovean ca lege

a forului (lex fori).

Dacă un tratat internaţional nu conţine norme conflictuale generale, adică similare celor din

Titlul I al presentei cărţi, aceasta nu înseamnă ca vor fi folosite articolele din Titlul I al prezentei

cărţi pentru interpretarea normelor din tratat. În cazul în care o normă conflictuală dintr-un tratat

internaţional determină dreptul aplicabil în dependenţă de cetăţenie, aceasta nu înseamna că în

cazul unei persoane cu mai multe cetăţenii interpretarea se va face în sensul art. 1587. În cazul în

care tratatul internaţional nu conţine o clauză de drept public, aceasta nu înseamnă aplicarea şi

intrepretarea ei conform art. 1581. Dacă tratatul nu aminteşte de ordine publică, asta înseamnă că

recursul la ordinea publică, în detrimentul art. 1581, a fost exclus în acest tratat.

În cazul încheierii unui tratat internaţional nu însemnă că nu s-ar putea invoca ordinea

publică a uneia din părţi pentru a înlătura aplicarea legilor celeilalte părţi, afară de cazul

existenţei unor dispoziţii care să prevadă altfel. În unele asemenea izvoare internaţionale se

menţionează expres ordinea publică.

Astfel, Convenţia de la New York din 1958 prevede că se poate invoca ordinea publică

pentru a refuza recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine .

61

Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional de la Geneva din 1961, nu

prevede expres ordinea publică printre cauzele de refuz a recunoaşterii şi executării sentinţelor

arbitrale străine.

Conform acestor soluţii , instanţele au dreptul să invoce ordinea publică pentru a nu lua

în considerare legile străine.

În convenţiile internaţionale care constituie izvoare ale dreptului internaţional privat,

ordinea publică este prevăzută, de regulă , în mod abstract.

Exemple:

1.Convenţia de la New York pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrare

străine, din 1958 ( la care România a aderat prin D. 186/1961), în articolul V alin.2 lit. b prevede

că recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrare străine poate fi refuzată, printre altele, dacă

este contrară ordinii publice a statului solicitat.

2. Statutul FONDULUI MONETAR INTERNAŢIONAL la care România a aderat prin

D. 493/1972, în articolul VIII (2) b dispune : „Contractele de schimb valutar care privesc

moneda unui stat membru şi care sunt contrare reglementării din acel stat referitoare la schimb –

reglementare , menţinută sau impusă în conformitate cu acest Statut – vor fi neexecutorii pe

teritoriul oricărui stat membru”.

62

Concluzii

În plan teoretico-ştiinţific, supunând analizei problemele ce ţin de recunoaşterea şi

executarea hotărârii judecătoreşti cu caracter străin, am ajuns la următoarele concluzii în baza

cărora facem unele recomandări. De asemenea, se propune a interveni în ceea ce priveşte

interpretarea şi specificarea termenului de ordine publică. Temeiul de ordine publică nu a fost până

acum invocat de instanţele de judecată ca temei de refuz în vederea executării hotărârilor

străine pe teritoriul Republicii Moldova, iar lipsa tălmăcirii sensului acestei noţiuni, permite

interpretarea abuzivă, şi poate duce la încălcarea principiului echităţii şi legalităţii.

A fost analizată pe parcursul lucrării legislaţia Republicii Moldova, s-a constatat că

utilizându-se terminologii diferite de cele prevăzute de convenţiile internaţionale şi legislaţiile altor

state, se creează confuzii şi dificultate de aplicare în practică. Autorul propune o uniformizare a

termenilor şi mijloacelor în acest domeniu.

Atragem atenţia asupra faptului că, Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie al

Republicii Moldova, adoptată la 23.02.1998 cu privire la practica aplicării de către instanţele

judecătoreşti a unor prevederi ale legislaţiei privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor străine

pe teritoriul Republicii Moldova, modificată la 20.12.1999, capătă caracter desuet, deoarece a

fost adoptată înaintea noului C.P.C. al Republicii Moldova, acesta din urmă reglementând, în

prezent, instituţia executării hotărârilor judecătoreşti străine într-un mod evolutiv şi novator.

Se propune juriştilor să se expună asupra unor chestiuni referitoare la executarea

hotărârilor judecătoreşti străine adoptate pe teritoriul statelor care nu sunt parte la tratatele şi

convenţiile internaţionale la care Republica Moldova este parte. Un moment important ar fi ca

legiuitorul să opereze modificările respective în primul rând în Codul Civil al Republicii

Moldova.

În final am vrea să remarcăm că întregul conţinut al acestei lucrări desfăşoară cadrul

executării hotărârilor judecătoreşti străine, care a căpătat o dezvoltare şi o importanţă

incontestabilă la nivel internaţional. Deşi legislativele statelor divers reglementează instituţia

executării hotărârilor străine, interpretează şi aplică diferit convenţiile internaţionale, se remarcă,

totuşi o atitudine pro-executare a hotărârilor străine ceea ce demonstrează o cooperare, solidaritate

şi reciprocitate între statele lumii.

63

BIBLIOGRAFIE

Izvoare speciale

I. Manuale, tratate, monografii

1. АБЛЬОЗГОВА, О. В.: Международное частное правo, изд. „Эхамен”, Москва, 2004,

161c.

2. ANCEL, B., LEQUETTE, Y. : Grands arrêts de la jurisprudence française de droit

international privé, éd. Dalloz, Paris, 3 éd., 1998, 668 p.

3. AUDIT, B. : Droit international privé, éd. Economica, Paris, 3éd., 2000, 973 p.

4. AVRAM, M., BOBEI, R.: Drept internaţional privat: Culegere de speţe, ed. ALL BECK,

Bucureşti, 2004, 66 p.

5. AНУФРИЕВА, Л. П.: Международное частное правo, том. 3, изд. „ БЕК”, Мocква,

2001, 768 c

6. BABĂRĂ, V.: Drept internaţional privat, ed. F.E.P. Tipografia Centrală, Chişinău, 2002,

271 p.

7. BĂIEŞU, V., CĂPĂŢÎNĂ, I.: Drept internaţional privat, note de curs, ed. Garuda-art,

Chişinău, 2000, 325 p

8. BARTIN, E.: Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence

françaises, éd. Domat-Montchrestein, vol.I, Paris,1930, 634 p.

9. BARTIN, E.: Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence

françaises, éd. Domat-Montchrestein, vol. II, Paris, 1932, 522 p.

10. BATIFFOL, H., LAGARDE, P.: Droit international privé, éd. L.G.D.J., Paris, tome 2-

1983, 7éd., 656 p.

11. BOBEI, R. B.: Calificarea şi conflictul de calificări în dreptul internaţional privat, ed.

ALL BECK, Bucureşti, 2005, 501 p.

12. BOBEI, R. B.: Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internaţional privat, ed. ROSETTI, Bucureşti, 2005, 208 p.

13. БОГУСЛАВСКИЙ, M.: Международное частное правo, изд. Международные

отношения, Мocква, 1994, 416 c.

14. BONTEA, O.: Drept internaţional privat, Univ. Crimonologie, Chişinău, 2002, 184 p.

15. BOSTAN, G., LUPAN, O., MIRONOV, V., Ghid privind aplicarea Convenţiei..., ed.

ARC, Chişinău, 2000, 119 p.;

64

16. CĂPĂŢÎNĂ, O.: Efectele hotărârilor judecătoreşti străine în România, ed. Academiei

R.S.R., Bucureşti, 1971,

17. DELEANU, I.: Hotărârea judecătorească, ed. Servo-Sat, Bucureşti, 1998, 429 p

18. DERRUPPE, J.: Droit international privé, Dalloz, Paris,1999, 149 p.

19. DIACONU, N.: Drept internaţional privat. Curs universitar, ed. LUMINA LEX,

Bucureşti, 2002, 330 p.

20. DUMITRACHE, S.: Persoana juridică în dreptul internaţional privat, ed. LUMINA LEX,

Bucureşti, 2002, 151 p.

21. FILIPESCU, I.P.: Drept internaţional privat, ed Actami, Bucureşti, 1999, 575 p.

22. FUEREA, A.: Drept internaţional privat, ed. a II rev. şi adăug., Bucureşti, ed. Universul

juridic, 2005, 431 p.

23. GRAVERSON, R. H.: Conflicts of Laws-Private International Law, Londra, !974, 623 p.

24. JACOTĂ; M.: Drept internaţional privat, vol. I, ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997, 290 p.

25. JUGASTRU, C., UNGUREANU, O.: Manual de drept internaţional privat, ed. ALL

BECK, Bucureşti, 1999, 226 p.

26. LOUSSOUARN, Y., BOUREL, P.: Droit international privé, Précis Dalloz Droit privé,

Paris, 7éd, 2001, 832 p.

27. LUCAS, H.-J.: L’efficacité juridictionnelle des décisions étrangères, Mélanges P. Hebraud

1981, Université de sciences sociales de Toulouse, 556 p.

28. MACOVEI, I.: Drept internaţional privat, ed. ARS LONGA, Iaşi, 1999, 269 p.

29. MAРЫШЕВА, Н. И.: Международное частное правo: Учебник для вузов, изд.

INFRA-M, Moсквa, 2000, 532 c.

30. MĂGUREANU, F.: Drept procesual civil roman, vol. II, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997,

510 p.

31. MAYER, P., HEUZE, V.: Droit international privé, Domat Droit privé, Montchrestien, 7

éd., 2001, 729 p.

32. POPESCU, D. A., HAROSA, M.: Drept internaţional privat, vol. I, Tratat elementar, ed.

LUMINA LEX, Bucureşti, 1999, 471 p

33. POPESCU, T.: Soluţionarea litigiilor patrimoniale cu elemente de extraneitate, Bucureşti,

1980, 330 p.

65

34. PRICOPI, A., FUEREA A.: Drept internaţional privat, note de curs, ed. II, ed. Actami,

Bucureşti, 1999, 256 p :

35. ROŞ, V.: Arbitrajul comercial internaţional, ed. P. R. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000,

622 p.

36. SITARU, D. A.: Drept internaţional privat: Tratat, ed. LUMINA LEX, Bucureşti, 2001,

575 p.

37. STĂNCESCU, D.: Despre efectele internaţionale ale hotărîrilor judecătoreşti, Bucureşti,

1960

38. UNGUREANU, C. T.: Dreptul european privat al afacerilor, ed. Junimea, Iaşi, 2002, 286

p.

39. UNGUREANU, E.: Recunoaşterea hotărîrilor străine în România, ed. NOEL, Iaşi, 1995,

163 p.

40. ZILBERSTEIN, S., CIOBANU, V. M.: Drept procesual civil. Executarea silită, ed.

Lumina LEX, Bucureşti, 1996, 254 p

41. ZILBERSTEIN, S.: Procesul civil internaţional, ed. Lumina LEX, Bucureşti, 1994, 183 p.

Izvoare normative

I. Acte legislative şi normative ale Republicii Moldova

42. Constituţia Republicii Moldova din 29 iulie 1994, M. Of. al Republicii Moldova nr. 1 din

12.08.1994

43. Codul Civil al Republicii Moldova nr. 1107-XV, M. Of. al Republicii Moldova nr. 82-

86/661 din 22.06.2002

44. Codul de Procedură Civilă al Republicii Moldova nr. 225-XV din 30 mai 2003, M. Of. al

Republicii Moldova nr. 111-115/451 din 12.06.2003

45. Convenţia cu privire la asistenţă juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi

penală, încheiată la Minsk la 22 ianuarie 1993, ratificată prin Hotărârea Parlamentului

Republicii Moldova nr. 402-XIII din 16.03.95, publicată în „ Tratate internaţionale”, 1999,

vol. 16, p. 262

46. Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie al Republicii Moldova « Despre practica

aplicării de către instanţele judecătoreşti a unor prevederi ale legislaţiei privind

66

recunoaşterea şi executarea hotărârilor instanţelor judecătoreşti străine pe teritoriul

Republicii Moldova în cauzele în materie patrimonială şi nepatrimonială », în „ Culegere

de hotărâri explicative”, Combinatul Poligrafic, Chişinău, 2000, p. 197-200

47. Legea Republicii Moldova cu privire la statul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor,

ratificată prin Hotărârea Parlamentului Republicii Moldova nr.275-XII din 10.11.94, M.

Of. al Republicii Moldova nr. 20/234 din 29.12.1994

48. Tratatul între Republica Moldova şi Federaţia Rusă cu privire la asistenţa juridică şi

raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea

Parlamentului Republicii Moldova nr. 260-XIII din 04.11.94, publicată în „ Tratate

internaţionale”, 1999, vol. 21, p. 49

49. Tratatul între Republica Moldova şi Republica Letonia cu privire la asistenţa juridică şi la

raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea

Parlamentului Republicii Moldova nr. 1487-XII din 10.06.93, publicată în „ Tratate

internaţionale”, 1999, vol. 19, p. 278

50. Tratatul între Republica Moldova şi Republica Lituania cu privire la asistenţa juridică şi la

raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea

Parlamentului Republicii Moldova nr. 1487a-XII din 10.06.93, publicată în „ Tratate

internaţionale”, 1999, vol. 19, p. 313

51. Tratatul între Republica Moldova şi România privind asistenţa juridică în materie civilă şi

penală, ratificat prin Hotărârea Parlamentului Republicii Moldova nr. 1018-XIII din

03.12.96, publicată în „ Tratate internaţionale”, 1999, vol. 20, p. 364

52. Tratatul între Republica Moldova şi Republica Azerbaidjan cu privire la asistenţa juridică în

materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea Parlamentului Republicii

Moldova nr. 33 din 14.04.2005, M. Of. al Republicii Moldova nr. 65-66/238 din

29.04.2005

53. Tratatul între Republica Moldova şi Ucraina privind asistenţa juridică şi raporturile juridice

în materie civilă şi penală, ratificat prin Hotărârea Parlamentului Republicii Moldova nr.

261-YIII din 04.11.94, , publicată în „ Tratate internaţionale”, 1999, vol. 22, p. 85

67

II. Legi de drept internaţional privat

54. Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, M.

Of. al României, Partea I, nr. 245 din 01.10.1992

55. Legea nr. 187 din 9 mai 2003 privind competenţa de jurisdicţie, recunoaşterea şi executarea

în România a hotărârilor în materie civilă şi comercială pronunţate în statele membre ale

Uniunii Europene, publicată în M.Of. al României, Partea I, nr. 333 din 16.05.2003

56. ЖИЛЬЦОВ, А. Н., МУРАНОВ, А. И.: Иностранное законодательство, Москва, изд.

„Статут”, 2000, 892 с.

68