lawseries annalswestuniversitytimisoara 1 2013

Analele Universităţii de Vest din Timişoara Seria drept | 1

ANALELE UNIVERSITĂŢII DE VEST DIN TIMIŞOARA

~ SERIA DREPT ~

Nr. 1/2013

2 | 1. Studii, articole, comentarii Secţiunea de drept public


COLEGIUL ŞTIINŢIFIC

Prof. univ. dr. George ANTONIU – Institutul de Cercetări Juridice al Academiei Române

Prof. univ. dr. Attila BADÓ – Universitatea din Szeged (Ungaria) Prof. univ. dr. Bernardo CORTESE – Universitatea din Padova (Italia) Prof. univ. dr. Csaba FENYVESI – Universitatea din Pécs (Ungaria)

Prof. univ. dr. Dušan NIKOLIĆ – Universitatea din Novi Sad (Serbia)

REFERENŢI ŞTIINŢIFICI

Prof. univ. dr. Radu I. MOTICA – Drept civil şi drept comercial Prof. univ. dr. Viorel PAŞCA – Drept penal şi drept procesual penal

Prof. univ. dr. Anton TRĂILESCU – Drept administrativ Prof. univ. dr. Radu BUFAN – Drept financiar şi drept fiscal

Conf. univ. dr. Irina SFERDIAN – Drept civil Conf. univ. dr. Lucian BERCEA – Drept comercial

COLEGIUL DE REDACŢIE

Prof. univ. dr. Claudia ROŞU – redactor-şef – secţiunea Drept procesual civil Lect. univ. dr. Codruţa MANGU – redactor – secţiunea Drept civil Lect. univ. dr. Laura STĂNILĂ – redactor – secţiunea Drept penal

Lect. univ. dr. Flaminia STÂRC-MECLEJAN – redactor – secţiunea Drept comercial

Asist. univ. dr. Alin TRĂILESCU – redactor – secţiunea Drept administrativ

ISSN 1843-0651


CUVÂNT ÎNAINTE

Revista Analele Universităţii de Vest din Timişoara – Seria Drept intră, începând cu anul 2013, într-o nouă etapă a existenţei sale. Editura Universităţii de Vest, care, de la debut, a sprijinit Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara în procesul de editare a revistei, va colabora în acest demers cu prestigioasa editură Universul Juridic. Apariţia revistei sub auspiciile celor două edituri va asigura, deopotrivă, continuitatea şi ascensiunea publicaţiei facultăţii şi va constitui o garanţie a respectării standardelor academice şi a vizibilităţii naţionale şi internaţionale a revistei.

După mai mult 20 ani de viaţă şi după câştigarea statutului de şcoală de drept recunoscută la nivel naţional, Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara îşi promovează revista ca vector de susţinere a direcţiilor de cercetare ale profesorilor şi doctoranzilor facultăţii, ca forum de dezbatere a ideilor lumii dreptului, ca spaţiu de valorificare a rezultatelor ştiinţifice ale conferinţelor naţionale şi internaţionale organizate de facultate şi ale proiectelor de cercetare ale acesteia.

Noile auspicii ale editării revistei Analele Universităţii de Vest din Timişoara – Seria Drept îşi propun să o plaseze pe o poziţie privilegiată în arealul publicisticii juridice româneşti, alături de revistele ştiinţifice cu prestigiu recunoscut.

Conf. univ. dr. Lucian BERCEA Decanul Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara

Prof. univ. dr. Claudia ROŞU

Redactor-şef al revistei Analele Universităţii de Vest din Timişoara – Seria Drept


FOREWORD

The journal Annals of the West University of Timişoara – the Law Series enters, starting with 2013, a new phase of its existence. The West University Publishing House which, from the onset, has supported the Faculty of Law within the West University of Timişoara in the process of editing the journal will begin to collaborate, for the purpose of this endeavour, with the prestigious Universul Juridic Publishing House. The issuing of the journal under the auspices of the two publishers will ensure both the continuity and the rise of the faculty’s publication and will constitute a guarantee for the compliance with the academic standards, as well as for the national and international visibility of the journal.

After more than 20 years of existence and after having gained the status of a nationally recognized law school, the Faculty of Law within the West University of Timişoara promotes its journal as a support vector for the research directions of its professors and doctoral students, as a forum for debating the ideas of the legal world and as a place to highlight the scientific results of the national and international conferences organized by the faculty, as well as of its research projects.

The new auspices surrounding the publishing of the journal Annals of the West University of Timişoara – the Law Series set themselves to place it on a privileged position within the Romanian legal publishing realm, next to those scientific journals which are already rejoicing a reputed prestige.

Associate Professor Lucian BERCEA, Ph.D. Dean of the Faculty of Law within the West University of Timişoara

Professor Claudia ROŞU, Ph.D.

Editor-in-chief of the journal Annals of the West University of Timişoara – the Law Series


I. STUDII – ARTICOLE – COMENTARII

Secţiunea de drept public


1. Money Laundering, Suspicious Circumstances1

Beatrix PINTÉR Faculty of Law

University of Pécs (Hungary)

Abstract In this paper the author discusses the fact that for any cash transaction,

which equals or is above EUR 15,000, the system requires an objective notification responsibility. The overwhelming majority of notification are coming from commercial banks, and other financial institutions; since the main subjects of money laundering are bank accounts; they are the ‘site’ of transfers, and it incorporates many layers of transactions2. Besides these automated trigger elements, the sector itself possesses a rather advanced internal supervision system, and set of internal rules; in order to overcome money laundry. Based on more than fifteen years of experience, the financial intelligence unit was successful in collection the observations and deficiencies3 which had been made public since.

Keywords: money laundering, suspicious circumstances, notification,

information

Rezumat

În această lucrare, autorul discută despre faptul că pentru orice tranzacţie în numerar, care se ridică la sau depăşeşte 15.000 de euro, sistemul de combatere a spălării banilor presupune obligaţia unei notificări. Marea majoritate a notificărilor provin de la băncile comerciale şi alte instituţii financiare, deoarece principalele obiecte ale spălării banilor sunt conturile bancare, acestea sunt „terenul” transferurilor şi includ mai multe nivele de

∗ [email protected] 1 Gál István László: The History and Present System of Anti-Money Laundering Regulation in Hungary

(Infracţionalitatea transfrontalieră, Timişoara 2006. 359.). 2 Gál István László, The money laundering (KJK-KerszövJudiciary and Business Publisher, Budapest,

2004. 125-128. 3 Gál István László: Dynamic and satic money laundering – critical analysis of a new fact (Hungarian

Law 2008. 3. szám 129-130., Co-author: Pál Sinku Phd.), Elek Balázs: Certain tasks of evidence in connection with money laundering crimes. In.: Studia Iurisprudentiae Doktorandorum Miskolciensium, Miskolci Doktoranduszok Jogtudományi Tanulmányai 6/1. 2005, p.167-177.


tranzacţii. Pe lângă aceste elemente de declanşare automată, sectorul în sine are un sistem avansat de supraveghere internă şi un set de reguli interne vizând combaterea spălării banilor. Având la bază mai mult de cincisprezece ani de experienţă, serviciul de colectare a informaţiilor financiare a reuşit strângerea unor date privind observaţii privind sistemul şi deficienţe ale acestuia, care au fost făcute publice.

Cuvinte-cheie: spălarea banilor, condiţii suspecte, notificare, informare

For any cash transaction, which equals or is above EUR 15,000; the system

requires an objective notification responsibility. Regardless of this requirement the overwhelming majority of notification are coming from commercial banks, and other financial institutions; since the main subjects of money laundering are bank accounts; they are the ‘site’ of transfers, and it incorporates many layers of transactions4. Besides these automated trigger elements, the sector itself possesses a rather advanced internal supervision system, and set of internal rules; in order to overcome money laundry. Based on more than fifteen years of experience, the financial intelligence unit was successful in collection the observations and deficiencies5 which had been made public since6.

Consequently, the data providers are obliged to notify whenever they come in direct contact with perpetuators of money laundering, but in most cases just from the circumstances you cannot clearly judge, that there is a true intention of committing a criminal act7. In this very important part of the money laundering process (placement of funds) the responsibility of financial service providers is rather high, since they have to make sure that certain transactions and the given circumstances do fit in a rational economic activity8. Sharing the experiences already detailed above, inside trainings, local Financial Supervisory Authority, or recommendations of international organisations all give an adequate knowledge

4 Gál István László, The money laundering (KJK-KerszövJudiciary and Business Publisher, Budapest, 2004. 125-128.

5 Gál István László: Dynamic and satic money laundering – critical analysis of a new fact (Hungarian Law 2008. 3. szám 129-130., Co-author: Pál Sinku Phd.), Elek Balázs: Certain tasks of evidence in connection with money laundering crimes. In.: Studia Iurisprudentiae Doktorandorum Miskolciensium, Miskolci Doktoranduszok Jogtudományi Tanulmányai 6/1. 2005, p 167-177.

6 Gál István László: Valid criminal regulation of money laundering in Hungary A (Appeared on web page of the Financial Supervisory Authority: – 15th of December 2007).

http://www.pszaf.hu/engine.aspx?page=pszafhu_penzpiaciter&switch-content=pszafhu_szakkonz2007_20071206_1&switch-zone=Content%20Zone%204&switch-render-mode=full

7 Gál István László, The objects of committing money laundering (Studies for honour of 80th birthday of Mr. József Földvári Pécs, 2006. 59.).

8 Gál István László: Some question of prevention of crime regarding to counterfeiting. (Border guards’Annuncement, Pécs, 2003. 161.).


base to identify the circumstances, reasons, causes of money laundering, in order to evaluate them, and to take all necessary measures against them9. Certainly these measures are not exhaustive, because any given, more or less specific situation decides what is to be considered suspicious and what can be neglected. Recommendations generally formulate the circumstances of most frequent suspicious acts, when notification is worth to be considered10. For example if somebody’s lottery winning is transferred by the designated agency, this does not substantiate the suspicion, irrespective of the amount of money. It happened that a financial institution notified the given authority, with respect to a large credit provided by the given bank itself, just because the sum of money was above a certain threshold limit. That is why all crediting transactions performed by institutions entitled to given credits, are excluded from the suspicion of money laundering, because the legal origin of the fund is fully legal11.

The Financial Supervisory Authority12 has an exhaustive list regarding all unusual transactions, which might formulate13 given circumstances14 for suspicion of money laundering.

1. Money laundering using unusual cash transactions15

a) Placement of an unusually big cash deposit and withdrawal it by a natural person (not legal person), especially if it cannot be combined with the given person’s profession. The appearance of the client, solely does not explain the lack of suspicion in case of a large cash deposit. For example the identification documents and the appearance of a criminal are always ‘clean’, because he does not want to risk two think at once16.

9 Gál István László: Problems regarding to money criminal law concept Sanctions and interpretation of

law (Company and Law 2003. 11. szám 18.) 10Gál István László:Istoricul şi sistemul actual al reglementărilor privind combaterea spălării banilor din

Ungaria (Infracţionalitatea transfrontalieră, Timişoara 2006.). 11 Gál István László: Some thoughts about money laundering (Bizonyítékok Tiszteletkötet Tremmel

Flórián Egyetemi Tanár 65. Születésnapjára Pécs, 2006. 169.). 12 Gál István László: Insider Trading. The New Hungarian Regulation (=European Law and National

Legislation, ed.: Michal Tomašek Právnická fakulta Univerzita Karlova v Praze, Pravnafakulteta Univerza v Ljubljani Praha 2007.

13 Gál István László: Some reason regarding to much dynamic changing chapter of Penal Code (Collega 2002. február, 36-37.).

14 Recommendation no 3/2008. (XI.20.) of Council of Financial Supervisory Authorityregarding to Prevention and Combating of Money Laundering and Terrorist Financing

(http://www.pszaf.hu/data/cms649157/pszafhu_ajanlas_2008_3_mell2.pdf) (2012.06. 13.). 15 Gál István László: The Techniques of Money Laundering (Emlékkönyv Losonczy István Professzor

halálának 25. évfordulójára Pécs, 2005. 133.). 16 Gál István László: Some question about contact between economic crimes and theoretical economics

(Tanulmányok Erdősy Emil professzortiszteletére Pécs, 2002.).


b) Radical and sudden increase of cash payments and/or cash deposits, either in the case of a natural person or a legal entity17.

c) Clients, who possess more relatively small cash deposits, which summed up constitute a considerable amount of money18.

d) Frequent money exchange in between different currencies. e) Significant cash movement within short period of time, on a previously

‘frozen’ bank account. f) Clients who arrive at the same time, to the same bank, and launch large

sum of cash or currency operation. g) Multitude of cash transactions, with amounts just below the notification

threshold. h) Cash deposits and cash payments within the same day without real cash

movement in such way, to affect more clients’ accounts. 2. Money laundering by using a bank account19 a) When a client has more bank accounts at the same bank, without

justifying its business activity, often occurs money transfer between the accounts without rational reason. Only rational which can be stated in such cases are referring to bookkeeping techniques20.

b) Cash flow on bank accounts of a natural person or a company does not refer to business, but there is a significant pay in to the bank account, or there is a transfer without any obvious purpose.

c) Using general bank services in irregular way, like voluntary resignation from interest of a large sum of deposit.

d) Regularly placement of a considerable sum of money by more people to the same bank account21.

e) More people transfer small amounts of money regularly to same account, which is transferred to another account, which seemingly has no real connection with the original account.

17 Gál István László: The old and new direction of prevention of money laundering in international and

in EU law (Európai Jog 2007. 1. szám). 18 Gál István László: A XXI. Száz adújbűncselekmény-típusa: a terrorizmus finanszírozása (Rendészeti

Szemle 2009. 6. szám 65-68. oldal). 19 Gál István László: The Fight against Money Laundering in Hungary (Journal of Money Laundering

Control Volume Eight, Number Two, December 2004., UK, London, társszerző: Dr. Tóth Mihály 187.). 20 Gál István László: Trecutul, prezentul şi posibilul viitor al dreptului penal al afacerilor în lumina aderării la

Uniunea Europeană (Pandectele Române nr. 10 din 2007, decembrie, társszerző: Dr. Tóth Mihály). 21 Gál István László: Glavne značajke mađarskog i hrvatskog sustava za sprečavanje prnaja novca

(Pravni aspekti prekogranične suradnje i EU integracija: Mađarska-Hrvatska, Pécs-Osijek 2011., társszerző: Igor Vuletič).


f) Assigning in a deposit a big sum of money, which the account owner offers as a warranty.

3. Suspicious transaction of economic companies a) The owner of company is changied and the new owner’s background and

appearance (homeless) is incompatible with the company’s activity, or after changing the owner the company’s financial situation suddenly changes22.

b) Such company, which financial indicators noticeably differs from the others companies with similar activity.

c) The business owner sets more deposit in different bank branches on same days.

d) Account that devoid of rational business target or where the transactions cannot be combined with the owner of the account (incoming or outgoing transactions to or from tax haven countries)23.

e) Account that receive many small amount transfers, or where are effectuated many small amount payments, after that the total amount is transferred to a third account, in case this activity cannot be assigned with the company’s regular activity.

f) The company regularly places a large sum of money and maintains large amount of balances, but does not engage any other financial services like loans, documentary credits, wages, tax payment, etc.

g) Financial affairs performed by money substitute tools, which are lacking essential data, or contains fictive recipients, false remitter etc.24

h) Unusual transfers between related accounts, or on such companies’ account, between that besides the business relation there exists other explicit owner interlacements.

i) The rate of cash deposits, their placement and frequency cannot be combined with the company’s activity25.

j) The appearance and abilities of the leader of company – who is entitled for registration – are not suitable for such position, especially, if the person who dispose for the account is not an employee of the company.

22 Gál István László: The Impact of the Economic Crisis on the Criminal Law (Biennal International Conference 8th Edition Timişoara 2010.).

23 Gál István László: Riot and violance in Hungary – Crime Against the State? (Revista de Ştiinţe Juridice, Craiova, 2007. 3.).

24 Kőhalmi László: Kampf gegen die Geldwäsche im Ungarischen Strafrecht (Tanulmánykötet Erdősy Emil professzor 80. születésnapja tiszteletére, Pécs, 2005.).

25 Gál István László: The Hungarian Legislation against Terrorist Financing (Nové Jevy v Hospodářské a Finanční Kriminalité Vnitrostání a Evropské Aspekty Editor: Josef Kuchta Brno, 2008.).


k) The same person or group of people dispose for more companies account, or accounts and money transfer is regularly on the accounts26.

l) On the account often happens recommitment due to fall through contract or to miss transfer of money27.

m) After funding a company with minimal capital, it launches transactions with significant turnover, and receives a huge loan from a bank.

n) Regularly and unduly members’ loan provided for company, if the amount is suspiciously high28.

o) Current account loan provided at one day, transferred at once, for companies which are in owner and finance relation between each other, without real economical content and at the end of the day all amount returns to transfer Initiator Company29.

4. Money laundering using transaction related to investment30

a) Request for such investment services, where resources of capital to be invested are not clear, or the investment is not related to the client’s business activity31.

b) Purchasing bonds of high value, in such way that the each purchasing is just under the notification limit.

c) Purchasing, trading or holding stocks and shares without any business reason, or in unusual circumstances, like sharing stock and shares is not justified by the economic situation

d) Trading and purchasing illiquid stocks and shares which have no developed market rate, or which cannot or very hard obtained from public sources and this type of transaction cannot be assigned with the company’s regular activity.

26 Kőhalmi László: Europäisierungstrend im Strafrecht – Mitgliedstaatliche Erfahrungen

(Infracţionalitatea transfrontalieră, 2006). 27 Gál István László: Einige Fragen zur Ermittlung der Geldwäscherei (Policajné vedy a policajné činnosti

Bratislava, 2008.). 28 Gál István László: The Hungarian Legislation against Terrorist Financing (Conferinţa Internaţională

bienală Timişoara 2008), Elek Balázs: Economical crimes in the Hungarian Code Penal. Studies regarding criminality in the economic field romanian and hungarian legislations. Agora University Oradea, TKK. 2008, p. 219-251.

29 Kőhalmi László: Das sicheuropäisierendeungarische Strafrecht (PhD tanulmányok Finszter Géza 60. születésnapjára, Pécs, 2005.).

30 Gál István László: The History and Present System of Anti-Money Laundering Regulation in Hungary (Infracţionalitatea transfrontalieră, Timişoara 2006. 359.).

31 Gál István László: The prevention of money laundering and the informatics (Informatika és büntetőjog Pécs, 2006., társszerző: Dr. Molnár Csaba).


e) Ordering such derivative transaction in which the company gets in contact with same clients, realising continuous profit or losses.

f) Initiating complex transactions which are out of clients’ perspective, affects many accounts and many companies, and in the series of the transactions bearer’s bond are exchanged.

g) Regular orders for loss making transactions. h) Initiation of ordering transactions in great quantity with cash payment. i) Taking initiative for ordering more and correlated transactions by clients

(regular companies), who have relationship with each other. j) Running more securities account by the same client without any

economical reason, and undetectable and untraceable turnover on each security account, but summing up these amounts the result is considerable.

k) Client who possess too many or too large amount of bond in physical form without any reason, even though it could be held electronically.

l) After purchasing shares taking out or transferring the purchasing price, and thereafter ordering a similar or larger transaction.

5. Money laundering through credit transactions32 a) Clients who suddenly pay back their troublesome credits. b) Loan request for a caution, where the origin of caution is unknown or the

caution does not correspond to clients’ property status. c) Financing request from the financial institution when is unknown the

source of clients’ financial contribution33. d) Loan request in such case when on other accounts of the client exist a

large sum of money free to use. e) Using loaned money in such way which cannot be combined with the

disclosed target of loan. f) Loan application submitted for off-shore company, or loan application

assured by an off-shore banks’ promissory notes34. g) The object for loan request disclosed by client has no economic sense, or

when the client propose to lodge cash security for the loan while refuse to explore the aim of the loan.

h) The client purchases deposit certificates and uses them for loan reassurance.

32 Gál István László: Istoricul şi sistemul actual al reglementărilor privind combaterea spălării banilor din

Ungaria (Infracţionalitatea transfrontalieră, Timişoara 2006. 368.). 33 Gál István László: The money laundering as the global economic and criminal challenge (Belügyi

Szemle 2005. 6. szám). 34 Gál István László:Criminal defence of Capital Market 1. (Cégés Jog 2003. 1-2. szám).


i) The client ensures the loan by cash deposit. j) The client uses cash deposit placed in an off-shore financial institute for

obtaining a loan. k) The money obtained from a loan is redirected unexpectedly to off-shore

area. l) The client unexpectedly pays the loan or its majority back, without any

economic event35. m) The loan is paid back by such person whom the client has no financial

relation. 6. Money laundering using international activities36 a) Appearance of such companies with large sum of money which resides in a

country famous for drug trading. b) Keeping high balance, which is not compatible with the clients’ regular

turnover, and transferring it abroad. c) Client which during its external trade activity deviate from ordinary

payment mode used in the foreign country37. d) It is suspicious when client transact a large amount of money with drug

related countries, especially if the clients’ business profile differs from the foreign country’s commercial structure.

e) Transactions affected to off-shore bank or a “shell” bank which banks’ name is very similar to the name of a larger financial institution.

f) Frequent money payments order in wherein the entitled or the obliged is an off-shore institute, and this type of orders cannot be assigned with the clients’ regular business38.

g) The client transfers and receives payments (to or from tax haven countries) especially if these transfers have no business reason or these transfers cannot be assigned to clients’ business or with the clients’ past. Typical case when an off-shore reinsurer transfers a large sum of money as agent commission39.

h) Regularly repetitive transfers from bank account of a natural person to tax haven countries.

35 Gál István László: Announcement orcompliancy? (Penta Unio, Budapest, 2009. 30-35.). 36 Gál István László: Insider Trading. The New Hungarian Regulation (=European Law and National

Legislation, ed.: Michal Tomašek Právnická fakulta Univerzita Karlova v Praze, Pravna fakulteta Univerza v Ljubljani Praha 2007. 198.).

37 Gál István László: Criminal defenceof Capital Market2. (Cég és Jog 2003. 4. szám). 38 Gál István László: Cooperation of international criminal law on combating against of money

laundering (Gazdasági büntetőjogi tanulmányok Pécs, 2005.). 39 Gál István László:Economical criminal law for economists (Akadémiai Kiadó, Budapest, 2007.).


i) The client receives transfers or performs transfers with such amount of money which is just under the notification limit or the transactions are impact many banks but these transactions be assigned with clients’ business activity.

7. Insufficient or suspicious information40 a) Company hesitates to give complete information about its business

destination, bank relations, employees, directors and the place of business activity41. b) Client unwilling to provide information when opening an account or

purchasing devices by cash above the notification limit. c) Client without any references, local address or identification (passport, driving

license or social insurance card) wants to open an account or who denies providing any other information which the bank requests for opening an account42.

d) The potential borrower hesitates or denies defining the purpose of the loan or the source of the repayment, or indicates a questionable purpose or source.

e) Client provides minimal information or the information seems be false or provides such information, which the bank cannot or very hardly verify, especially those related to identification43.

f) Possible client hesitates or denies providing references, or the provided references cannot be verified.

g) Persons who do not indicate on the loan application form the present and past employment.

8. Unusual characteristics or activities44 a) Location of the account management bank or branch is too far from client

address, mainly if exist nearer branch and there is no logical explanation for choosing a remote one.

b) Client or account, who/which often appears to cash deposit packed in so money belt that is used by other banks45.

40 Gál István László: Trecutul, prezentul şi posibilul viitor al dreptului penal al afacerilor în lumina aderării

la Unionea Europeană (Pandectele Romăne nr.10 din 2007, decembrie, társszerző: Dr. Tóth Mihály 32.). 41 Gál István László: The counterfeiting (Tanulmányok Vargha László tiszteletére Pécs, 2003.). 42 Gál István László: Environment of money laundering (Tanulmánykötet Erdősy Emil Professzor 80.

születésnapja tiszteletére Pécs, 2005.). 43 Gál István: Old and new attempting of defining the concept of economic crime (Rendészeti Szemle

2009. 7-8. szám). 44 Gál István László: Riot and violance in Hungary – Crime Against the State? (Revista de Ştiinţe Juridice,

Craiova, 2007. 3. 49.). 45 Gál István László: Financing of money laundering and terrorism (Emlékkönyv Irk Albert egyetemi

tanár születésének 120. évfordulójára Pécs, 2004.).


c) Client never comes to bank, has many agent who perform cash payments. d) Non explained, important deviation from conventional bank methods. e) Risk taken by the client increasing suddenly in a non typical way46. 9. Attempts to avoid notification or the registration requirements47 a) Client attempts to enter into financial transaction, which exceeds the

certain threshold and when is informed about the registration and notification requirements takes back some of the money to keep the transaction just under the notification limit.

b) Client takes money in a financial institution and insist to not fulfil the registration and notification forms.

c) Client sets more deposits under the notification limit on one account in a short time or the large deposits divides between more accounts to avoid the compulsory notification.

d) Client hesitates to provide information for the identification or to continue the transaction when is informed about the identifying obligation.

e) Client tries to pressure bank employee to not submit the provided registration and notification forms.

10. Money laundering using life insurance48 a) Radical and sudden increasing of cash deposit or payment performed

either by a private person or by a company. b) Considerable cash deposit linked to investment units in case of life

insurance which cannot be assigned to clients’ profile49. c) Regular transaction directly under the identification limit. d) Cash deposits or subtractions which cannot be assigned to clients’ profile. e) Having resort of services deviated from general regularity. f) Company hesitates to give complete information about its business

destination, bank relations, employees, directors and the place of business activity.

g) Client unwilling to provide information when making a contract.

46 Gál István László: The Fight against Money Laundering in Hungary (Journal of Money Laundering

Control Volume Eight, Number Two, December 2004., UK, London, társszerző: Dr. Tóth Mihály). 47 Gál István László: The Hungarian Legislation against Terrorist Financing (Nové Jevy v Hospodářské a

Finanční Kriminalité Vnitrostání a Evropské Aspekty Editor: Josef Kuchta Brno, 2008. 238.). 48 Gál István László: Einige Fragen zur Ermittlung der Geldwäscherei (Policajné vedy a policajné činnosti

Bratislava, 2008. 34.). 49 Gál István László: The Techniques of Money Laundering (Emlékkönyv Losonczy István Professzor

halálának 25. évfordulójára Pécs, 2005.).


h) Client without any references, local address or identification (passport, driving license or social insurance card) wants to open an account or denies providing any other information which the insurance company requests for making the contract.

i) Client provides minimal information or information seems be false or provides such information which the insurance company cannot or very hard can verify especially regarding to identification.

j) Non explained, important deviation from conventional insurance activity methods50.

k) Client attempts to enter into transaction or make a contract which exceeds the certain threshold and when is informed about the registration and notification requirements the client modifies the contract to keep the transaction just under the notification limit51.

l) Client wants to deposit money and insist to not fulfil the registration and notification forms.

m) Client makes many contracts under the notification limit52. n) Client hesitates to provide information for the identification or to continue

the transaction when is informed about the identifying obligation. o) Client pressures or tries to pressure an employee to not submit the

provided registration and notification forms. 11. Money laundering with exchange53 a) Possessing unusual large amount of money if it cannot be assigned with

the client’s appearance, behaviour54. b) Regular, large amount of money exchange55. c) Client arrives together and performs at same time large amount of money

exchange. d) Consecutive transactions directly under the identification limit.

50 Gál István László: Main characteristics of Hungarian and Coratian anti-money laundering systems

(Cross-border and EU legal issues: Hungary-Croatia Pécs-Osijek 2011., társszerző: Igor Vuletič). 51 Gál István László: Dynamic and satic money laundering – critical analysis of a new fact (Magyar Jog

2008. 3. szám, társszerző: Dr. Sinku Pál). 52 Gál István László: The objects of committing money laundering (Tanulmányok Földvári József

professzor 80. születésnapja tiszteletére Pécs, 2006.). 53 Gál István László: The Hungarian Legislation against Terrorist Financing (Conferinţa Internaţională

bienală Timişoara 2008., 429.). 54 Gál István László: Explanation of legislation regarding to money laundering and financing terrorism;

HVG-Orac Lap és Könyvkiadó Kft.Budapest, 2012. 55 Gál István László: Main characteristics of Croatian an Hungarian regulation against of money

laundering (Határon átnyúló és uniós jogi témák: Magyarország-Horvátország Pécs-Osijek 2011., társszerző: Igor Vuletič).


e) Regular and large amount of money exchange of rarely used currency. f) Client hesitates providing information for the identification. g) Client attempts to perform an exchange which exceeds the threshold and

when is informed about the registration and notification requirements the client takes back some money to keep the transaction just under the notification limit.

h) Small banknote currency exchange to bigger banknote, or trading it, or simultaneously purchasing another currency.

12. Money laundering by pawn activity56 a) Client suddenly pays back the pledge. b) Client regularly puts a huge quantity items in pawn office which one by

one price is low but together have a high value and typically does not have been taken out of pawn.

c) The appearance of clients’ does not explain the possession of the item putted in pawn.

d) Client is very nervous and based on the clients’ behaviour may arise the suspicion to money laundering57.

e) Clients’ clothes or behaviour not comply with quality of the item putted in pawn.

f) Client withdraws the transaction when realize the identification obligation. g) The reason given by client for loan has no economic sense or the client

denies giving explanation for loan. h) Client buys certificate of deposit which uses to reassurance the loan. i) Client keeps the company seat in country enumerated in annex no. 4 or

lives in one of enumerated country. j) Other person tries to take a valuable item out of pawn, for which has no

acceptable explanation. 13. The transactions of suspicions of financing of terrorism58 Terrorists by their behaviour, lifestyle take care to not cause a stir, to not

give reason for suspicion in their environment, connection system and financial habits. Therefore in their regards cannot or hardly can be typed the describing of

56 Gál István László: Main characteristics of Hungarian and Coratian anti-money laundering systems

(Cross-border and EU legal issues: Hungary-Croatia Pécs-Osijek 2011. 198., társszerző: Igor Vuletič). 57 Gál István László: Some question of prevention of crime regarding to counterfeiting (Pécsi Határőr

Közlemények Pécs, 2003.). 58 Gál István László: Glavne značajke mađarskog i hrvatskog sustava za sprečavanje prnaja novca

(Pravni aspekti prekogranične suradnje i EU integracija: Mađarska-Hrvatska, Pécs-Osijek 2011. 188., társszerző: Igor Vuletič).


unusual transaction. Terrorists collecting money from illegal and legal sources too, besides the protection money, extortion, trading with drugs and weapons, they have legal activities like collecting sources from legally function foundations, or non-profit organisations or collect membership, or marketing publications59.

a) Could suspicious for example when a foreign client opens an account and

require more than one bank cards. After opening the account long time passes – it could be more months – when appear a transfer or a cash deposit on the account which in a short time has been take of in cash via ATMs. As follows does not happen anything on the account then the process has been repeated60.

b) Could suspicion arising when more people cancelling their life insurance bond, and order to pay all value of bond for a same person.

59 Nicholas Ryder: The Financial Services Authority and money laundering: a game of cat and mouse,

Cambridge Law Journal 2010, 637. 60 Gál István László: Problems regarding to money criminal law concept Sanctions and interpretation of

law (Cég és Jog 2003. 11. szám).


2. Modalităţile de declanşare a procedurii de infringement

Drd. Oana DIMITRIU*

Facultatea de Drept Universitatea „Nicolae Titulescu” din Bucureşti

Abstract

The accession of a State to the European Union implies transposition of EU legislation into national law arising from Treaties and secondary legislation. As developing the European Union Court of Justice case-law on the direct applicability of EU law, local and regional authorities have become more targeted by European court actions for liability due to non-application or improper application of European Union law in the most diverse fields. Infringement procedure represents an original mechanism, which monitors the compliance with EU law, to ensure its primacy to national legal systems and, last but not least, is an indispensable tool for the EU to operate in a normal legal order.

Keywords: infringement, European Commision, SOLVIT, EU-Pilot,

transposition of directives, obligations under the Treaties, national implementing measures

Rezumat Aderarea unui stat la Uniunea Europeană implică transpunerea în dreptul

intern a legislaţiei UE ce rezultă din tratatele constitutive sau din legislaţia UE derivată. Pe măsura dezvoltării jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu privire la aplicabilitatea directă a dreptului Uniunii Europene, autorităţile locale şi regionale s-au văzut din ce în ce mai vizate de acţiunile în faţa instanţei europene pentru angajarea răspunderii ca urmare a neaplicării sau aplicării necorespunzătoare a dreptului Uniunii Europene în domenii dintre cele mai diverse. Procedura de infringement reprezintă un mecanism original, prin care se veghează asupra respectării dreptului Uniunii Europene, a asigurării supremaţiei acestuia faţă de sistemele de drept interne şi, nu în ultimul rând, reprezintă un instrument indispensabil pentru ca Uniunea Europeană să funcţioneze într-o ordine juridică normală.

* Doctorand în dreptul Uniunii Europene la Şcoala doctorală din cadrul Universităţii „Nicolae Titulescu”

din Bucureşti, sub coordonarea dlui prof. dr. Augustin Fuerea. [email protected].


Cuvinte-cheie: infringement, Comisia Europeană, măsuri naţionale de executare, SOLVIT, EU-Pilot, transpunerea directivelor, obligaţii asumate în temeiul tratatelor, ombudsmanul european

I. Obligaţia statelor membre de a se conforma dreptului Uniunii

Europene Funcţionarea şi viabilitatea Uniunii Europene este asigurată de caracteristicile

ordinii juridice a Uniunii Europene aşa cum rezultă din existenţa unui sistem de drept unic, care beneficiază de prioritate faţă de normele interne de drept ale statelor membre, de aplicabilitate imediată şi directă în sistemele de drept naţionale şi, pe de altă parte, de respectarea acestuia de către statele membre.

Între Uniune şi statele membre există obligaţii reciproce. „La nivelul Uniunii Europene a fost constituită instituţia Consiliului care reprezintă interesele statelor membre în această organizaţie internaţională. În mod reciproc, în ce priveşte statele membre, a fost instituită obligaţia de loialitate şi de îndeplinire cu bună-credinţă a obligaţiilor ce reies din tratate”1.

Conform art. 4 din Tratatul privind Uniunea Europeană, „statele membre adoptă orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituţiilor Uniunii”. Fiecare stat membru este responsabil de punerea în aplicare a dreptului Uniunii (transpunere în termenele stabilite, armonizare şi aplicare corectă) în cadrul sistemului juridic naţional.

Astfel cum reiese din prevederile tratatelor, în special art. 17 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene („Comisia promovează interesul general al Uniunii (…) asigură aplicarea tratatelor, precum şi a măsurilor adoptate de instituţii în temeiul acestora”), sarcina de supraveghere este încredinţată Comisiei Europene în rolul său exclusiv de „gardian al Tratatului”2.

Aşa cum este menţionat şi în doctrina de specialitate, „nici tratatele Uniunii Europene, nici legislaţia comunitară (Uniunii Europene, s.n. – O.D.) nu stabilesc o schemă generală a dreptului material sau procedural care să guverneze căile legale pentru aplicarea dreptului comunitar (Uniunii Europene, s.n. – O.D.)”3.

1 A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, Dreptul Uniunii Europene, ediţia a III-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti,

2009, p. 54. 2 Comunicarea Comisiei COM(2002)725 privind o mai bună monitorizare a aplicării dreptului comunitar

(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0725:FIN:en:PDF). 3 A se vedea P. Craig, G. de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină,

ediţia a IV-a, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 381.


Cu toate acestea, cooperarea între Comisie şi statele membre reprezintă un element crucial în monitorizarea eficientă a aplicării dreptului Uniunii Europene. Aplicarea şi controlul implementării legislaţiei Uniunii Europene implică numeroşi factori: instituţiile europene, statele membre, inclusiv autorităţile şi instanţele judecătoreşti de la nivelul local şi cel regional.

Totuşi, numeroase motive au dus la apariţia unor probleme privind aplicarea legislaţiei Uniunii Europene. Printre principalele motive identificate enumerăm4:

- statele membre nu acordă suficientă atenţie interpretării corecte şi aplicării legislaţiei;

- întârzierea punerii în aplicare a activităţilor şi a notificării măsurilor de transpunere la nivel naţional;

- interpretarea şi alegerea opţiunilor procedurale. Aşa cum vom detalia în cuprinsul cercetării noastre, o relevanţă deosebită nu

o au doar modalităţile specifice de declanşare a procedurii de infringement, ci şi mecanismele create special la nivelul Uniunii Europene şi al statelor membre pentru o aplicare corectă a legislaţiei Uniunii, crearea unui parteneriat între Comisie şi statele membre în încercarea de a rezolva eventualele încălcări înainte ca procedura de infringement să fi fost declanşată. Este vorba despre proiectul EU Pilot şi de sistemul SOLVIT.

Analiza acestor două mecanisme o considerăm relevantă în sensul scopului corector, dar şi de mijloc de soluţionare pe cale amiabilă a disputelor dintre statele membre, fără a se ajunge la un proces în justiţie5.

Un aspect semnificativ al acestor mecanisme este prevenirea recurgerii excesive la sistemul judiciar, cu atât mai mult cu cât procedurile sunt adeseori complexe, iar mecanismele de garantare a apărării persoanelor reprezintă frecvent un obstacol în calea accesului la justiţie.

Aplicarea oportună şi corectă a legislaţiei Uniunii Europene este esenţială în vederea menţinerii unor baze solide ale Uniunii Europene şi a asigurării obţinerii impactului scontat al politicilor europene, care să acţioneze în favoarea cetăţenilor.

4 Comunicarea Comisiei COM(2007)502 „Către o Europă a rezultatelor – aplicarea legislaţiei

comunitare” – http://ec.europa.eu/eu_law/eulaw/pdf/com_2007_502_ro.pdf. 5 Principalul scop al procedurii de infringement este de a obliga statele membre care au încălcat o

normă de drept al Uniunii Europene să respecte acea normă (a se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 127). Curtea de Justiţie a statuat în mod repetat că scopul procedurii de infringement este „de a da posibilitatea statului membru, pe de o parte, de a-şi remedia, corecta sau îndrepta poziţia faţă de problema prezentată în faţa Curţii şi, pe de altă parte, de a-şi prezenta apărarea împotriva plângerilor Comisiei” (C 74/82, Comisia c. Irlandei; C 293/85, Comisia c. Belgiei; C 152/98, Comisia c. Olandei).


II. Situaţiile care determină declanşarea procedurii de infringement Textul art. 258 TFUE descrie în termeni foarte generali încălcarea de către

statele membre a obligaţiilor care le revin în temeiul Tratatelor. Conform unei analize foarte detaliate6, „anumite tipuri de încălcări fac mult

mai des obiectul acţiunilor în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor decât altele”. Conform studiului citat, reţinem:

a) încălcarea obligaţiei de cooperare loială prevăzută de art. 4 TUE. Statele membre au obligaţia de a facilita îndeplinirea sarcinilor Comisiei, inclusiv aceea de monitorizare a respectării Tratatelor.

b) implementarea legislaţiei Uniunii Europene: (i) implementarea neadecvată. De cele mai multe ori motivul plângerii

Comisiei nu este completa netranspunere a legislaţiei UE, ci implementarea neadecvată (cu referire la metoda de implementare aleasă, lipsa publicităţii etc.);

(ii) încălcările generale şi persistente. Statul poate fi răspunzător pentru o încălcare chiar şi atunci când legislaţia este implementată în mod corespunzător, în cazul în care o practică administrativă încalcă dreptul UE, cel puţin atunci când practica respectivă este considerată constantă şi generalizată.

Reţinem că transpunerea legislaţiei Uniunii Europene în dreptul intern poate fi defectuoasă în mai multe feluri: transpunere tardivă; transpunere parţială; transpunere greşită; netranspunere.

c) încălcarea unei obligaţii pozitive de a asigura eficienţa dreptului Uniunii Europene. Acest tip de încălcare se manifestă în două feluri:

(i) în cazul în care un stat membru nu îi sancţionează pe cei care încalcă dreptul UE în acelaşi mod în care îi sancţionează pe cei care încalcă dreptul naţional şi

(ii) atunci când un stat membru nu împiedică acţiunea altor părţi care prejudiciază obiectivele UE.

d) acţiunea instanţelor unui stat membru. Statele membre sunt răspun-zătoare chiar şi pentru acţiunile şi omisiunile organelor statale independente din punct de vedere constituţional.

O altă analiză, din doctrina românească de această dată, reţine trei situaţii care determină declanşarea procedurii de infringement în domeniul dreptului mediului7:

6 A se vedea P. Craig, G. de Búrca, op. cit., p. 556 şi urm. şi jurisprudenţa acolo citată. 7 A se vedea M.-E. Oţel, Procedura acţiunii pentru constatarea neîndeplinirii de către statele membre a

obligaţiilor ce decurg din Tratatul CE şi dreptul comunitar al mediului, în „Revista română de drept comunitar” nr. 2/2006, p. 57.


a) omiterea notificării actelor normative naţionale care transpun şi imple-mentează directivele;

b) neconformarea legislaţiei naţionale la cerinţele normelor Uniunii Europene; c) aplicarea necorespunzătoare a actelor normative ale Uniunii Europene. În altă lucrare8 se menţionează următoarele tipuri de încălcări: a) menţinerea unei măsuri naţionale incompatibile cu dreptul Uniunii

Europene; b) adoptarea de către un stat a unui act contrar dreptului UE; c) neadoptarea de către stat a unei măsuri pe care dreptul UE îi impunea să o

ia (netranspunerea unei directive); d) neexecutarea şi executarea tardivă a unei obligaţii (nerespectarea termenului

de transpunere a unei directive). Adăugăm acestor tipuri de încălcări şi situaţiile în care prin acţiunea sau

omisiunea statelor membre se nesocoteşte o normă de drept al Uniunii Europene (primară sau secundară), un principiu general al dreptului sau o normă de drept internaţional public ce se aplică în dreptul UE9.

III. Modalităţile de declanşare a procedurii de infringement Procedura de infringement reprezintă un mecanism original, prin care se

veghează asupra respectării dreptului Uniunii Europene, a asigurării supremaţiei acestuia faţă de sistemele de drept interne şi, nu în ultimul rând, al garantării continuităţii şi viabilităţii mecanismelor necesare funcţionării Uniunii Europene10.

În prima etapă a analizei noastre includem modalităţile de sesizare sau autosesizare a Comisiei cu privire la pretinsa încălcare. Ne referim aici la „dialogul” cu toţi cei care au posibilitatea să aducă la cunoştinţa Comisiei o pretinsă încălcare. La nivelul administrativ al Comisiei are loc o primă evaluare a situaţiei, etapă care se încheie cu trimiterea scrisorii informale către statul membru în cauză.

Declanşarea procedurii se poate face în următoarele modalităţi: 1. sesizarea automată a situaţiilor de omitere a notificării legislaţiei naţionale

de transpunere; 2. propriile investigaţii ale Comisiei; 3. sesizarea de către statele membre în condiţiile art. 259 TFUE;

8 A se vedea M. Voicu, Jurisdicţii şi proceduri judiciare în Uniunea Europeană, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2010, p. 104, 105. 9 A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 129, 130. 10 A se vedea M.-E. Oţel, loc. cit., p. 54.


4. plângerea înaintată Comisiei de către orice persoană fizică sau juridică având ca obiect orice măsură (legislativă, normativă sau administrativă) sau practică a unui stat membru pe care o consideră contrară unei dispoziţii sau unui principiu aparţinând dreptului Uniunii;

5. plângerea înaintată către ombudsmanul european. §1. Sesizarea automată a situaţiilor de omitere a notificării legislaţiei naţionale

de transpunere Conform art. 288 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene,

„directiva este obligatorie pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităţilor naţionale competenţa în ceea ce priveşte forma şi mijloacele”. Statele au astfel obligaţia transpunerii directivelor, dar şi de a comunica Comisiei măsurile luate pentru transpunerea acestora.

„Transpunerea implică adoptarea, de către statul care trebuie să îşi îndeplinească obligaţiile ce decurg din directivă, a măsurilor necesare conformării cu respectiva directivă. De asemenea, transpunerea presupune ca statele membre să elimine din legislaţia internă acele norme incompatibile cu directiva”11.

În cuprinsul fiecărei directive este prevăzut un articol prin care se stabileşte atât data intrării în vigoare a actului, cât şi termenul până la care statele membre au obligaţia să transmită Comisiei Europene actele de transpunere.

Conform Curţii de Justiţie, statele au obligaţia de a comunica Comisiei Europene actele cu putere de lege şi actele administrative necesare pentru punerea în aplicare a directivelor, dar şi adoptarea în termenul prevăzut în cuprinsul directivei12.

Procesul de notificare este modalitatea prin care Comisia Europeană evaluează gradul în care statele membre UE şi-au îndeplinit obligaţia de transpunere a directivelor europene. Notificarea se realizează prin introducerea în Sistemul Electronic de Notificare13, gestionat de către Secretariatul General al Comisiei Europene, a măsurilor naţionale de executare (MNE).

Acest sistem informatic determină declanşarea automată a procedurii pentru astfel de cazuri. Sistemul Electronic de Notificare funcţionează din 3 mai 2004 şi permite introducerea de către statul membru a documentaţiei de notificare direct în baza de date a Comisiei14.

11 A se vedea A. Fuerea, Manualul Uniunii Europene, ediţia a V-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

2011, p. 158-159. 12 CJUE, Hotărârea din 27 octombrie 2011, Comisia Europeană c. Republica Polonă, C-311/10 (JOUE C

370/13 din 17 decembrie 2011). 13 Acest sistem poate fi accesat la adresa de internet https://webgate.ec.europa.eu/

mne/logonForm.cfm. 14 A se vedea M.-E. Oţel, loc. cit., p. 58.


În România, prin direcţia de specialitate, Ministerul Afacerilor Externe asigură notificarea, în baza de date a Comisiei Europene, a măsurilor naţionale de transpunere a directivelor (MNE), în scopul îndeplinirii obligaţiei de notificare a acestora. Notificarea reprezintă etapa finală a traiectoriei parcurse de un proiect de act normativ care preia, în dreptul intern, o directivă europeană, şi, în acelaşi timp, o condiţie formală pentru evitarea declanşării unei acţiuni în neco-municarea măsurilor de transpunere (un act normativ naţional în vigoare care transpune, dacă nu figurează în baza de date a Comisiei, nu poate evita un asemenea demers al instituţiei europene respective).

Conform Metodologiei de notificare a măsurilor naţionale de execuţie a directivelor15, acest sistem poate fi accesat doar de persoanele autorizate în acest sens şi care se grupează în trei categorii:

- managerul central, care este singura persoană ce are dreptul de a valida informaţiile de notificare introduse în sistem şi de a le transmite Comisiei Europene;

- utilizatorii activi, care au dreptul de a introduce informaţiile de notificare în sistem;

- utilizatorii pasivi, care au numai dreptul de a consulta datele din reţea, fără a putea introduce sau modifica date.

Managerul central se află în cadrul Reprezentanţei Permanente a României pe lângă Uniunea Europeană de la Bruxelles, utilizatorii activi sunt persoane desemnate din cadrul Ministerului Afacerilor Externe, iar utilizatorii pasivi sunt persoane responsabile din cadrul celorlalte ministere şi instituţii publice implicate în proces. Fiecare dintre aceste persoane deţine un cont de utilizator şi o parolă de acces.

Măsurile Naţionale de Executare se comunică în format electronic, prin poşta electronică, şi trebuie să conţină următoarele documente:

- formatul electronic (fişier PDF) al Monitorului Oficial al României în care a/au fost publicat/publicate actul/actele normativ/normative de transpunere;

- tabelul de concordanţă între directivă şi actul/actele de transpunere, în limba română (fişier Word).

Comunicările efectuate de instituţii trebuie însoţite de menţiunea „transpunere totală” sau, după caz, „transpunere parţială”. În cazul transpunerii parţiale, se va indica termenul estimat pentru transpunerea totală, care trebuie să fie anterior termenului de transpunere specificat de directivă.

Tot în cadrul Metodologiei sunt făcute câteva precizări tehnice de validare: - actele de transpunere trebuie publicate integral în Monitorul Oficial al

României;

15 (http://www.dae.gov.ro/admin/files/Metodologie%20notificare.pdf).


- dacă directiva este transpusă prin două sau mai multe acte normative, acestea se trec separat în tabelul de concordanţă;

- dacă directiva este transpusă printr-un act normativ modificat şi/sau completat ulterior, în tabelul de concordanţă se va înscrie actul consolidat;

- dacă mai multe directive sunt transpuse printr-unul sau mai multe acte normative, tabelul de concordanţă va fi elaborat pentru fiecare directivă în parte, din actul intern urmând a se insera doar articolele relevante pentru directiva în cauză;

- dacă o directivă a fost modificată, iar actul naţional a transpus forma consolidată a acesteia, în tabelul de concordanţă se va înscrie textul consolidat al directivei. Comunicarea va fi făcută pentru directiva de bază, cu menţiunea că aceasta a fost modificată, iar în tabelul de concordanţă se va introduce atât titlul directivei de bază, cât şi al celei de modificare;

- pentru directivele abrogate nu se transmit MNE; - în cazul actelor normative conţinând anexe tehnice care reprezintă o

traducere în limba română a anexelor din directivă nu mai este necesară întocmirea tabelului de concordanţă.

Menţionăm în acest sens şi Comunicarea Comisiei SEC(2005) 1055 intitulată „A 6-a supraveghere anuală a implementării şi controlului aplicării legislaţiei comunitare de mediu”, mai precis Anexa – Tabel de marcaj referitor la fiecare stat membru şi sector privind numărul de cazuri de absenţă a notificării, neconformare şi incorectă aplicare din 17 august 200516.

§2. Propriile investigaţii ale Comisiei Printre sarcinile încredinţate Comisiei în baza art. 17 din Tratatul privind

Uniunea Europeană se numără şi aceea de a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului Uniunii Europene. Principala componentă a acestei sarcini a Comisiei constă în monitorizarea gradului în care statele membre se conformează dreptului Uniunii Europene şi în reacţia faţă de cazurile de neconformitate.

Îndeplinindu-şi rolul de gardian al tratatelor, Comisia Europeană are atribuţia de a supraveghea respectarea de către statele membre a obligaţiilor prevăzute de dispoziţiile tratatelor sau de dreptul european în general. Instrumentul juridic pe care Comisia îl are la îndemână în îndeplinirea acestei atribuţii este reprezentat de acţiunea în constatarea neîndeplinirii de către statele membre a obligaţiilor conform tratatelor.

Conform art. 258 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, „În cazul în care Comisia consideră că un stat membru a încălcat oricare dintre

16 (http://edz.bib.uni-mannheim.de/www-edz/pdf/sek/2005/sek-2005-1055-en.pdf).


obligaţiile care îi revin în temeiul tratatelor, aceasta emite un aviz motivat cu privire la acest aspect, după ce a oferit statului în cauză posibilitatea de a-şi prezenta observaţiile. În cazul în care statul în cauză nu se conformează acestui aviz în termenul stabilit de Comisie, aceasta poate sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene”.

Comisia dispune de mai multe mecanisme pentru depistarea cazurilor în care un stat membru nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate conform tratatelor. Din analiza acestora, Comisia poate ajunge la concluzia că un stat membru nu a respectat dreptul Uniunii Europene.

În această categorie se înscriu17: A. Rapoartele întocmite de statele membre privind modul în care actele

europene s-au implementat în fiecare stat membru. Toate statele membre au obligaţia de a întocmi anual rapoarte cu privire la situaţia respectării normelor europene.

B. Întrebările adresate de Parlamentul European, în urma cărora Comisia se poate autosesiza şi poate declanşa procedura de infringement. Parlamentul European îi poate adresa Comisiei, în exercitarea atribuţiilor de control, întrebări care au ca obiect activitatea desfăşurată. În urma acestor întrebări, Comisia se poate autosesiza şi poate declanşa procedura de infringement.

C. Petiţiile primite de Parlamentul European şi transmise Comisiei pentru soluţionare. În cadrul Parlamentului European funcţionează un comitet pentru petiţii care are rolul de a primi asemenea sesizări de la cetăţenii europeni. Unele dintre aceste petiţii sunt transmise Comisiei pentru soluţionare, iar din analiza acestora Comisia poate ajunge la concluzia că un stat membru nu a respectat obligaţiile ce decurg din normele europene.

A. Rapoartele întocmite de statele membre Atât la nivel internaţional, cât şi la nivelul Uniunii Europene, o serie de

convenţii internaţionale, dar şi directive stipulează în cuprinsul lor obligaţia statelor membre de elaborare a unor rapoarte privind implementarea dispo-ziţiilor conţinute de acestea.

Comisia europeană poate lua astfel în considerare aceste rapoarte pentru a analiza modul de aplicare de către un stat membru a dispoziţiilor în cauză18.

În acest sens menţionăm, cu titlu de exemplu: Directiva 91/692/CEE (1) a Consiliului din 23 decembrie 1991 pentru

standardizarea şi raţionalizarea rapoartelor privind implementarea anumitor directive referitoare la mediu

17 Cf. M.-E. Oţel, loc. cit., p. 59. 18 Idem, p. 59.


Art. 2: „La fiecare trei ani, Statele Membre trebuie să comunice Comisiei informaţii privind punerea în aplicare a prezentei Directive, în cadrul unui raport sectorial care trebuie să acopere deopotrivă celelalte Directive Comunitare pertinente (…)”.

Directiva 2004/42/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind limitarea emisiilor de compuşi organici volatili cauzate de utilizarea de solvenţi organici în anumite vopsele şi lacuri şi în produsele de refinisare a vehiculelor şi de modificare a Directivei 1999/13/CE.

Art. 7: „Statele membre raportează rezultatele programului de supraveghere pentru a demonstra respectarea dispoziţiilor prezentei directive (…)”.

Conform Raportului Comisiei către Parlamentul European şi către Consiliu din 27 mai 2011 COM(2011)297 final19: „Evaluarea generală a rapoartelor trimise de statele membre a condus la concluzia că, în pofida anumitor lacune informaţionale, provocate de perioada limitată scursă de la intrarea în vigoare a directivei, s-au putut extrage câteva informaţii utile privind practicile de monitorizare din anumite state membre”.

Scopul acestor rapoarte nu este doar de a identifica statele membre care nu îşi îndeplinesc obligaţiile, ci şi pentru evaluarea stadiului actual al legislaţiei, pe priorităţile şi programarea activităţilor viitoare. În anul 2007, Comisia a adoptat o comunicare intitulată Către o Europă a rezultatelor – aplicarea legislaţiei comunitare20 în care susţinea că „aplicarea şi controlul implementării legislaţiei comunitare implică numeroşi factori: instituţiile europene, statele membre, inclusiv autorităţile şi instanţele judecătoreşti de la nivelul local şi cel regional. Numărul şi tipul de probleme întâlnite variază în funcţie de tema implicată şi de natura drepturilor create. Statelor membre le revine, în mod principal, responsabilitatea aplicării corecte şi oportune a tratatelor şi a legislaţiei UE. Acestea sunt responsabile pentru aplicarea directă a legislaţiei europene, pentru aplicarea legislaţiei proprii de punere în aplicare a legislaţiei comunitare, precum şi pentru numeroasele decizii administrative adoptate în temeiul legislaţiilor respective. Instanţele judecătoreşti naţionale deţin, de asemenea, un rol esenţial în asigurarea respectării legislaţiei, inclusiv prin adresarea, dacă este cazul, a anumitor probleme Curţii de Justiţie în vederea obţinerii unei hotărâri preliminare din partea acesteia”.

19 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0297:FIN:RO:PDF). 20 COM(2007) 502 final, Comunicarea Comisiei din 5 septembrie 2007 poate fi consultată la adresa

(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0502:FIN:RO:HTML).


B. Întrebările adresate de Parlamentul European Regulamentul de procedură al Parlamentului European21 prevede, în temeiul

tratatelor şi al acordurilor interinstituţionale în vigoare, trei categorii de întrebări parlamentare:

1. Întrebările cu solicitare de răspuns oral urmate de dezbateri (art. 115) - întrebările pot fi depuse de către o comisie, un grup politic sau 40 de

deputaţi. Conferinţa preşedinţilor decide dacă şi în ce ordine sunt înscrise întrebările pe ordinea de zi.

2. Întrebările orale pentru intervalul de timp afectat întrebărilor (art. 116) - în cursul unei perioade de sesiune de la Strasbourg, fiecare deputat poate

adresa o singura întrebare Consiliului şi Comisiei; - în limita timpului alocat, aceste întrebări primesc un răspuns oral; - în intervalul de timp afectat întrebărilor adresate Consiliului, acestea sunt

citate în ordinea cronologică a depunerii lor; - intervalul de timp afectat întrebărilor adresate Comisiei cuprinde trei părţi: - întrebări urgente sau de interes politic major; - întrebări adresate comisarilor desemnaţi pentru sesiune22; - alte întrebări. 3. Întrebările cu solicitare de răspuns scris (art. 117) - orice deputat poate adresa întrebări cu solicitare de răspuns scris

Preşedintelui Consiliului European, Consiliului, Comisiei sau Vicepreşedintelui Comisiei/Înaltului Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate;

- la întrebările fără caracter prioritar trebuie să se răspundă în termen de 6 săptămâni de la notificarea instituţiei în cauză;

- întrebările prioritare (nu mai mult de una pe lună) au un termen de primire a răspunsului de 3 săptămâni de la notificarea instituţiei în cauză.

Potrivit art. 230 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi Declaraţia solemnă a Consiliului European privind Uniunea Europeană din 19 iunie 1983: „În afara procedurilor de consultare prevăzute în tratate, Consiliul, membrii săi şi Comisia vor răspunde, în funcţie de competenţele lor respective:

- întrebărilor orale şi scrise ale Parlamentului”.

21 (http://www.europarl.europa.eu/sides/getLastRules.do?language=RO&reference=TOC). 22 Alocarea de întrebări fiecărui comisar ţine de competenţa exclusivă a Comisiei, care comunică

Parlamentului modul în care întrebările au fost repartizate comisarilor.


Printre ultimele întrebări adresate Comisiei şi care prezintă relevanţă pentru studiul de faţă se numără şi cea a europarlamentarului Sergio Paolo Frances Silvestris (PPE)23 cu privire la Directiva 2011/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 9 martie 2011 privind aplicarea drepturilor pacienţilor în cadrul asistenţei medicale transfrontaliere:

„…poate Comisia să menţioneze: 1. dacă, la un an după ce directiva a fost aprobată, statele membre au lansat

proceduri pentru a se asigura că sunt respectate termenele pentru transpunerea acesteia?

2. care state membre au pus deja în aplicare planuri pentru a introduce cardul european de asigurări de sănătate?”

O altă întrebare la care Comisia deja a dat un răspuns este a europar-lamentarului Crescenzio Rivellini (PPE) din data de 30 martie 2012 cu privire la încălcarea de către Italia a Directivei 94/62/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 decembrie 1994 privind ambalajele şi deşeurile de ambalaje:

„Alineatul 1129 al Legii nr. 296/2006, care a intrat în vigoare în Italia la 1 ianuarie 2011, a condus la deschiderea, de către Comisarul pentru mediu, a procedurii de infringement nr. 4030/2011 pentru o încălcare atât a Directivei 94/62/CE, cât şi a Directivei 98/34/CE. Încălcarea în cauză nu a încetat şi nu se ştie ce explicaţii a furnizat Italia. În ciuda declanşării procedurii de infringement, Italia a adoptat recent Legea nr. 28 din 24 martie 2012, al cărei art. 2 pune în aplicare alineatul 1130 din legea sus-menţionată nr. 296/2006. Alineatul 1130 din Legea nr. 296/2006 şi art. 2 din Legea nr. 28/2012 pun în aplicare pe deplin alineatul 1129 din Legea nr. 296/2006, care face obiectul procedurii de infringement menţionată anterior. În plus, atât în alineatul menţionat anterior, 1129, cât şi în alineatul 1130 şi art. 2 din Legea nr. 28/2012, standardul EN 13432 este menţionat nu ca un standard tehnic, ci ca o dispoziţie legală, şi, în plus, nu ca un instrument care conferă prezumţia de conformitate cu directiva, ci ca o dispoziţie legală cu caracter obligatoriu. Cu alte cuvinte, conform Republicii Italiene, o cerinţă poate avea caracter obligatoriu, chiar dacă conformarea cu aceasta rămâne voluntară.

1. A emis Comisia Republicii Italiene un aviz motivat, în conformitate cu art. 258 din tratat, cu privire la chestiunile care fac obiectul procedurii de infringement nr. 4030/2001?

2. Intenţionează Comisia să extindă sfera de aplicare a procedurii de infringement nr. 4030/2011 pentru a acoperi Legea italiană nr. 28 din 24 martie 2012? Dacă da, atunci când, şi dacă nu, de ce nu?

23 (http://www.europarl.europa.eu/plenary/en/parliamentary-questions.html).


3. În lumina încălcării persistente a legislaţiei Uniunii Europene de către Republica Italia, de ce nu a formulat deja un aviz motivat şi nu a iniţiat procedura prevăzută la art. 258 din tratat în faţa Curţii de Justiţie?

În răspunsul din 5 mai 2012, poziţia Comisiei a fost: „După demararea de către Comisie a procedurii de infringement nr. 2011/4030,

în februarie 2012, Italia a comunicat Comisiei Decretul-lege nr. 2 din 25 ianuarie 2012, pe care guvernul italian l-a adoptat pentru a restricţiona comercializarea pungilor de plastic. În acelaşi timp, Decretul-lege nr. 2 din 25 ianuarie 2012 a fost transformat, cu modificări, în Legea nr. 28 din 24 martie 2012.

Comisia evaluează în prezent informaţiile puse la dispoziţie de Italia, în scopul de a stabili dacă măsurile luate de autorităţile italiene, inclusiv prin adoptarea Legii nr. 28 din 24 martie 2012, sunt compatibile cu legislaţia Uniunii Europene şi politica UE în această materie. Pe baza acestei evaluări, vor fi avute în vedere măsuri suplimentare ce vor putea fi luate, în cadrul procedurii de infringement.

În acest context, trebuie remarcat faptul că, la cererea miniştrilor mediului (în Consiliul de Mediu din 14 martie 2011), Comisia evaluează în prezent diferite opţiuni disponibile pentru a reduce impactul pungilor de plastic asupra mediului. Opţiunile luate în considerare de Comisie includ atât acţiuni voluntare, cât şi măsuri de reglementare precum ţinte de prevenţie, de stabilire a preţurilor sau interdicţii. În plus, Comisia a demarat o cercetare mai cuprinzătoare în privinţa deşeurilor de plastic din mediul înconjurător pentru a prezenta un răspuns strategic privind utilizarea eficientă şi responsabilă a resurselor aferente pungilor de plastic, inclusiv în faza finală a vieţii acestora”.

Concluzia spre care ne îndreptăm este că instituţiile Uniunii Europene poartă un dialog deschis (având caracter public prin postarea pe site-urile acestora), pentru a da conţinut scopului principal al procedurii de infringement, şi anume de a obliga statele membre care au încălcat o normă de drept al Uniunii Europene să respecte acea normă24.

Curtea de Justiţie a statuat în mod repetat că scopul procedurii de infringement este „de a da posibilitatea statului membru, pe de o parte, de a-şi remedia, corecta sau îndrepta poziţia faţă de problema prezentată în faţa Curţii şi, pe de altă parte, de a-şi prezenta apărarea împotriva plângerilor Comisiei”25.

Procedura de asigurare a respectării dreptului Uniunii Europene funcţionează astfel ca un mijloc valoros de soluţionare pe cale amiabilă a disputelor dintre statele membre, fără a se ajunge la un proces în justiţie.

24 A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 127. 25 C 74/82, Comisia c. Irlandei; C 293/85, Comisia c. Belgiei; C 152/98, Comisia c. Olandei.


C. Petiţiile primite de Parlamentul European Orice cetăţean, în mod individual sau în asociere cu alte persoane, îşi poate

exercita oricând dreptul de a adresa petiţii Parlamentului European, în conformitate cu art. 227 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Orice cetăţean al Uniunii Europene sau rezident al unui stat membru are dreptul, în mod individual sau în asociere cu alte persoane, să adreseze petiţii Parlamentului European în legătură cu un subiect care face parte din domeniile de activitate ale Uniunii Europene şi care îl priveşte în mod direct. De asemenea, orice societate, organizaţie sau asociaţie cu sediul în Uniunea Europeană îşi poate exercita dreptul de a adresa petiţii, acesta fiind garantat prin Tratat.

Petiţia poate consta într-o cerere individuală, o plângere, o sesizare refe-ritoare la aplicarea dreptului Uniunii Europene sau un apel adresat Parlamentului European pentru a lua poziţie într-o anumită chestiune. Astfel de petiţii îi oferă Parlamentului European posibilitatea de a atrage atenţia asupra oricărei încălcări a drepturilor unui cetăţean european de către un stat membru, de către autorităţile locale sau orice altă instituţie.

Subiectul petiţiei trebuie să ţină de domeniile de competenţă sau de interes ale Uniunii Europene, dar şi de aspecte legate de punerea în aplicare a dreptului Uniunii Europene de către statele membre.

Petiţia trebuie redactată într-una dintre limbile oficiale ale Uniunii Europene şi poate fi redactată sub formă de plângere sau de cerere şi poate avea ca obiect chestiuni de interes public sau privat26.

Dacă petiţia îndeplineşte condiţiile menţionate, Comisia pentru petiţii27 o va declara admisibilă, urmând să decidă apoi ce tip de măsuri trebuie luate, în conformitate cu Regulamentul de procedură.

Comisia pentru petiţii poate, după caz: - să solicite Comisiei Europene să efectueze o anchetă preliminară şi să-i

furnizeze informaţii referitoare la respectarea legislaţiei europene în domeniu sau să contacteze SOLVIT;

- să înainteze petiţia altor comisii ale Parlamentului European, pentru informare sau pentru ca acestea să ia măsuri (de exemplu, o comisie poate ţine seama de o petiţie în cadrul activităţilor sale legislative);

- să elaboreze şi să înainteze un raport complet Parlamentului European, în anumite cazuri excepţionale, pentru ca acesta să îl supună votului în şedinţă plenară, sau să efectueze o vizită de informare în ţara sau regiunea în cauză şi să emită un raport al comisiei care să conţină observaţiile şi recomandările sale;

26 Formularul electronic al petiţiei poate fi accesat la adresa (https://www.secure.europarl.

europa.eu/aboutparliament/ro/petition.html). 27 (http://www.europarl.europa.eu/committees/ro/peti/home.html).


- să ia orice altă măsură considerată adecvată pentru a încerca să soluţioneze problema sau să ofere un răspuns adecvat petiţionarului.

Pentru rezolvarea problemelor ridicate de petiţionari, Comisia pentru petiţii a Parlamentului European poate încerca să coopereze cu autorităţile naţionale sau locale din statele membre. Prin urmare, detaliile legate de petiţii pot fi comunicate acestor autorităţi, cu excepţia cazului în care petiţionarul se opune în mod explicit. Cu toate acestea, Comisia pentru petiţii nu poate trece peste deciziile luate de autorităţile competente din statele membre. Deoarece Parlamentul European nu este o autoritate judiciară, el nu poate pronunţa sentinţe şi nici revoca hotărâri ale instanţelor judecătoreşti din statele membre. Petiţiile trimise în acest scop sunt declarate inadmisibile.

Numărul petiţiei şi numele autorului (în cazul unei petiţii colective, numele autorului principal) şi numărul atribuit unei petiţii sunt consemnate într-un registru în ordinea în care acestea au fost primite şi sunt anunţate în cadrul şedinţelor plenare ale Parlamentului European. Aceste comunicări sunt menţionate în procesul-verbal al şedinţei plenare în care au fost anunţate. Petiţionarii sunt informaţi despre publicarea acestor procese-verbale în Jurnalul Oficial. Anumite detalii, inclusiv numele petiţionarului şi numărul petiţiei sunt, prin urmare, disponibile pe internet. Acest lucru are implicaţii în ceea ce priveşte protecţia datelor cu caracter personal şi de aceea li se atrage atenţia petiţionarilor, în mod deosebit, asupra acestui fapt. Reuniunile comisiei sunt publice, iar petiţionarii pot asista la ele dacă solicită acest lucru, dacă şi atunci când petiţia lor este discutată.

În ceea ce priveşte petiţiile adresate Parlamentului European, menţionăm Proiectul de aviz al Comisiei pentru petiţii destinat Comisiei pentru afaceri juridice referitor la al 28-lea raport anual al Comisiei privind monitorizarea aplicării dreptului Uniunii Europene (2010) din 27 aprilie 2012 [2011/2275(INI)], Raportoare pentru aviz: Lidia Joanna Geringer de Oedenberg28. Conform acestui aviz, considerăm că prezintă importanţă următoarele aspecte:

- cetăţenii şi organizaţiile societăţii civile continuă să utilizeze mecanismul de petiţii, în principal, pentru a raporta şi pentru a adresa plângeri privind neres-pectarea dreptului UE de către autorităţile statelor membre de la diferite niveluri;

- petiţiile adresate Parlamentului European au condus la iniţierea proce-durilor de încălcare a dreptului Uniunii într-o serie de domenii;

- în cazurile în care petiţiile nu privesc încălcări, acestea furnizează Parlamentului şi Comisiei informaţii semnificative privind îngrijorările cetăţenilor,

28 (http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/peti/pa/ 900/900495/900495ro.

pdf).


deşi Comisia are dreptate să sublinieze că „răspunderea pentru aplicarea corectă a legislaţiei UE aparţine, în primul rând, administraţiei şi sistemelor judiciare ale statelor membre”;

- cetăţenii şi rezidenţii UE depun în mod regulat petiţii prin care declară că se confruntă cu impedimente reale atunci când încearcă să acceseze măsuri de reparare prin intermediul instanţelor şi al administraţiilor naţionale;

- cetăţenii se simt induşi în eroare cu privire la aplicabilitatea dreptului Uniunii Europene în cazurile de transpunere tardivă;

- cetăţenii care nu se pot bucura de o legislaţie europeană aplicabilă, deoarece nu a fost transpusă încă de statul membru în cauză, se găsesc într-o situaţie în care nu pot apela la niciun mecanism de reparare;

- cetăţenii continuă în mare măsură să nu fie informaţi despre procedurile privind încălcarea dreptului Uniunii, astfel cum demonstrează numărul ridicat de petiţii primite care, fără ca petiţionarii să ştie, se referă la situaţii deja aflate sub investigaţie;

- petiţionarii au protestat uneori că procedurile privind încălcarea dreptului Uniunii nu abordează în mod esenţial chestiunile specifice aduse în discuţie în petiţiile lor;

- trebuie continuată monitorizarea cu atenţie a acţiunilor statelor membre, deoarece unele petiţii fac referire la probleme care persistă chiar şi după ce o cauză a fost închisă.

§3. Sesizarea Comisiei de către alte state membre Conform art. 259 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene,

„Oricare dintre statele membre poate sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cazul în care consideră că un alt stat membru a încălcat oricare dintre obligaţiile care îi revin în temeiul tratatelor. Înainte ca un stat membru să introducă împotriva unui alt stat membru o acţiune întemeiată pe o pretinsă încălcare a obligaţiilor care îi revin în temeiul tratatelor, acesta trebuie să sesizeze Comisia”.

Acest tip de acţiune a fost introdusă doar de şase ori în istoria integrării europene. Dintre acestea doar patru cauze au fost soluţionate prin pronunţarea unei hotărâri.

1. Cauza 141/78, Franţa c. Regatului Unit, hotărârea din 4 octombrie 197929: Acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor introdusă de Republica Franceză împotriva Regatului Unit, care nu şi-a respectat obligaţiile ce îi reveneau în temeiul Tratatului CEE în sectorul pescuitului maritim, prin adoptarea şi prin

29 Culegerea de Jurisprudenţă a Curţii Europene a Justiţiei 1979, p. 02923.


punerea în aplicare a ordinului „Sea Fisheries, Boats and Methods of Fishing, the Fishing Nets (North-East Atlantic) Order 1977”. Acţiunea a fost declarată întemeiată.

2. Cauza C-388/95, Belgia c. Spaniei, hotărârea din 16 mai 200030: Acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor introdusă de Regatul Belgiei împotriva Regatului Spaniei, care nu şi-a respectat obligaţiile ce îi reveneau în temeiul Tratatului CE în sectorul vinurilor prin menţinerea în vigoare a Decretului-Regal nr. 157/88 de stabilire a normelor care reglementează denumirile de origine şi denumirile de origine controlată pentru vinuri şi regulamentele de aplicare a acestuia. Acţiunea a fost declarată neîntemeiată.

3. Cauza C-145/04, Spania c. Regatului Unit, hotărârea din 12 septembrie 200631: Acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor introdusă de Regatul Spaniei împotriva Regatului Unit, care nu şi-a respectat obligaţiile ce îi reveneau în temeiul Tratatului CE privind alegerea reprezentanţilor pentru Parlamentului European prin sufragiu universal direct. Acţiunea a fost declarată neîntemeiată.

4. Cauza C-364/10, Ungaria c. Republicii Slovacia, hotărârea din 16 octombrie 201232: Acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor introdusă de Ungaria împotriva Republicii Slovacia, care nu şi-a respectat obligaţiile care îi revin în temeiul Directivei 2004/38/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora. Acţiunea a fost declarată neîntemeiată.

În această ultimă cauză foarte recentă, reţinem o particularitate a acestei acţiuni, şi anume că deşi Ungaria a solicitat întâi Comisiei să introducă la Curtea de Justiţie o acţiune în neîndeplinirea obligaţiilor împotriva Slovaciei, în urma răspunsului negativ din partea Comisiei (care a apreciat că acţiunea este neîntemeiată şi că dreptul Uniunii nu este aplicabil vizitelor efectuate de şeful unui stat membru pe teritoriul altui stat membru), Ungaria a decis în continuare să introducă la Curte, din proprie iniţiativă, o acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor împotriva Slovaciei, astfel cum îi permite Tratatul.

§4. Plângerile înaintate Comisiei Europene de orice persoană fizică sau juridică Orice persoană fizică sau juridică având ca obiect orice măsură (legislativă,

de reglementare sau administrativă) sau practică a unui stat membru pe care o consideră incompatibilă cu normele dreptului Uniunii Europene poate înainta o plângere Comisiei Europene.

30 Culegere de jurisprudenţă a Curţii Europene de Justiţie 2000, p. I-03123. 31 Culegere de jurisprudenţă a Curţii Europene de Justiţie 2006, p. I-07917. 32 (http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-364/10).


Comisia a creat un serviciu special care primeşte aceste plângeri şi face primele demersuri. Formularul de plângere în limba română poate fi accesat la adresa (http://ec.europa.eu/eu_law/your_rights/your_rights_forms_ro.htm). Nu este însă obligatorie utilizarea formularului. Plângerea poate fi înaintată Comisiei Europene şi prin scrisoare simplă sau prin e-mail, dar este în interesul reclamantului să includă cât mai multe informaţii pertinente. Totuşi, plângerea nu trebuie să conţină informaţii cu caracter personal care nu sunt necesare. Formularul poate fi trimis şi prin poştă pe adresa Comisiei Europene, în atenţia Secretarului general. De asemenea, poate fi depus la oricare dintre birourile reprezentanţelor Comisiei Europene în statele membre. Pentru a fi luată în considerare, plângerea trebuie să se refere la un caz de încălcare a dreptului Uniunii Europene de către un stat membru.

Plângerea poate fi făcută în orice limbă oficială a Uniunii Europene (23 de limbi oficiale, în prezent, între care şi limba română), este scutită de taxe şi poate avea fie forma unei scrisori, fie poate fi folosit formularul standard elaborat de Comisia Europeană33. Persoana fizică sau persoana juridică care înaintează plângerea nu trebuie să aibă vreun interes în acţiunea respectivă şi nu trebuie să fie direct vătămată.

Cu toate acestea, conform doctrinei, Comisia este liberă să dea sau să nu dea curs unei astfel de solicitări34. Plângerea se înregistrează într-un registru ţinut de Secretariatul General, reclamantul primind o notificare cu numărul de înregistrare al plângerii. În termen de un an, Comisia este obligată fie să închidă cazul, fie să treacă la etapa următoare. Reclamantul este, apoi, informat, prin intermediul Directoratului General care se ocupă de domeniul respectiv, asupra acţiunilor întreprinse de Comisie, ca răspuns la plângerea sa.

În cazul reclamaţiilor referitoare la aplicarea necorespunzătoare a unei directive privind protecţia naturii, a fost creat un formular special pentru a ajuta la ghidarea reclamanţilor în furnizarea de informaţii pe care Comisia ar trebui să le deţină în scopul de a evalua în mod eficient astfel de plângeri.

„După ce Comisia se asigură că plângerea conţine elemente credibile, care par să confirme că există o neîndeplinire a obligaţiilor, poate cere statului să prezinte informaţiile necesare”35. Este vorba despre aşa-numita „scrisoarea pre-258” al cărei scop este de a cere statului explicaţii şi prin care i se acordă statului „un termen de la 10 la 60 de zile pentru a răspunde”36.

33 A se vedea M.-E. Oţel, loc. cit., p. 58. 34 A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 545. 35 A se vedea N. Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

2007, p. 301. 36 A se vedea M. Voicu, op. cit., p. 107.


Un aspect important de menţionat este că această procedură, acest dialog dintre Comisie şi stat are un caracter confidenţial, „stadiul acesteia fiind cunoscut doar de către autoritatea statului membru şi experţii europeni implicaţi în soluţionarea cazului”37. Singurul informat este reclamantul prin intermediul Direcţiei Generale care se ocupă de domeniul respectiv asupra acţiunilor întreprinse de Comisie ca răspuns la plângerea sa, asupra deciziei de a declanşa procedura de infringement împotriva unui stat, precum şi asupra oricărei acţiuni legale.

Comisia recomandă ca, înainte de sau în acelaşi timp cu depunerea unei plângeri, să se încerce obţinerea remedierii situaţiei din partea autorităţilor naţionale (administrative sau judiciare).

Odată primită plângerea, Comisia are puterea discreţionară de a decide asupra acesteia. În termen de 1 an Comisia trebuie fie să închidă cazul, fie să treacă la etapa următoare.

Pentru o descriere a măsurilor administrative în favoarea petiţionarilor pe care Comisia se obligă să le respecte în gestionarea plângerilor acestora şi în analizarea încălcării prezumate, se poate consulta, cu titlu informativ, Comunicarea Comisiei către Consiliu şi Parlamentul European „Actualizarea gestionării relaţiilor cu petiţionarii în ceea ce priveşte aplicarea dreptului Uniunii”38 [COM(2012) 154 final].

§5. Plângerea înaintată către Ombudsmanul European În cazul în care reclamantul consideră că plângerea sa nu a fost prelucrată în

mod corespunzător de către Comisia Europeană, fiind ignorată una dintre prezentele măsuri, acesta se poate adresa Ombudsmanului European în condiţiile prevăzute de art. 24 şi 228 TFUE.

Pot adresa o plângere Ombudsmanului European: - toţi cetăţenii statelor membre ale Uniunii sau cu domiciliul într-un stat

membru; - întreprinderile, asociaţiile şi alte organisme cu sediul social în Uniunea

Europeană. Ombudsmanul European poate trata doar plângerile privind administraţia

UE, şi nu şi pe cele împotriva administraţiilor naţionale, regionale sau locale, nici chiar în cazurile în care plângerile se referă la chestiuni privind UE.

Orice plângere trebuie să îndeplinească şi câteva condiţii:

37 A se vedea O.-M. Petrescu, Dreptul procesual al Uniunii Europene, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011,

p. 101. 38 COM(2012) 154 final (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= COM:2012:0154:

FIN:RO:PDF).


1. trebuie înaintată în termen de doi ani de la data la care s-a luat cunoştinţă de faptele pe care se bazează plângerea;

2. trebuie contactată mai întâi instituţia UE în cauză pentru a încerca soluţionarea problemei (în cazul temei supuse analizei – Comisia Europeană);

3. trebuie formulată în scris, inclusiv prin intermediul formularului de plângere online disponibil pe site-ul internet al Ombudsmanului European39.

IV. Solvit SOLVIT este o reţea de soluţionare a problemelor în cadrul căreia statele

membre ale UE conlucrează pentru a soluţiona, fără utilizarea procedurilor legale, problemele cauzate de aplicarea necorespunzătoare a legislaţiei privind piaţa internă de către autorităţile publice, fără utilizarea procedurilor judiciare.

Sistemul SOLVIT a fost creat de Comisia Europeană în anul 2002 prin Comunicarea Comisiei către Consiliu, Parlamentul European, Comitetul Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor – „Soluţionarea eficientă a problemelor în cadrul Pieţei Interne”40.

Reţeaua SOLVIT a fost construită pe o structură preexistentă de Centre de Coordonare, unul pentru fiecare stat membru (create în 1997) şi funcţionează pe baza cooperării dintre cele 30 de centre în cadrul administraţiilor publice ale statelor membre UE şi ale celorlalte trei state aparţinând Spaţiului Economic European (Norvegia, Islanda şi Liechtenstein). Aceste centre formează reţeaua SOLVIT şi sunt conectate prin intermediul unei baze de date online, aflată sub coordonarea Comisiei Europene.

Scopul mecanismului SOLVIT este de a facilita monitorizarea şi soluţionarea problemelor legate de aplicarea necorespunzătoare a normelor Pieţei Interne de către autorităţile publice şi de a veni în întâmpinarea cetăţenilor şi a întreprin-derilor şi de a-i ajuta pe aceştia să găsească soluţii rapide şi pragmatice în ceea ce priveşte problemele cu care se confruntă.

Pentru ca o problemă să poată fi soluţionată în sistemul SOLVIT, aceasta trebuie să îndeplinească următoarele trei condiţii:

1. să rezulte din neaplicarea sau aplicarea necorespunzătoare a dreptului Uniunii Europene de către administraţia unui stat membru;

2. să aibă un caracter transfrontalier;

39 Formularul poate fi trimis pe cale electronică sau poate fi imprimat şi expediat prin poştă. Acesta

este disponibil la cerere şi în format tipărit de la oficiul Ombudsmanului European. Plângerea poate fi formulată în oricare dintre cele 23 de limbi oficiale ale UE (http://www.ombudsman. europa.eu/home/ro/default.htm).

40 COM(2001)702 din 27 noiembrie 2001 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:52001DC0702:EN:HTML).


3. să nu existe deja o acţiune în justiţie pentru soluţionarea sa. În concluziile sale din 1 martie 2002, Consiliul de Miniştri confirmă implicarea

statelor membre în funcţionarea efectivă şi aplicarea principiilor SOLVIT şi invită Comisia să realizeze rapoarte periodice cu privire la progresele iniţiativei SOLVIT41.

Lansat în iulie 2002, SOLVIT s-a dezvoltat în mod semnificativ de atunci. Astăzi, SOLVIT se ocupă de aproximativ 1.300 reclamaţii (plângeri) pe an şi reuşeşte să găsească soluţii pentru peste 90% dintre clienţii săi, cu un timp de răspuns în medie de 9 săptămâni. SOLVIT a condus la respectarea generală mai bună a legislaţiei UE în statele membre.

Începând cu anul 2004 au fost emise în fiecare an rapoarte anuale privind activitatea SOLVIT atât la nivelul Uniunii Europene, cât şi la nivelul fiecărui centru de coordonare în parte, iar în decembrie 2005 a fost introdus un formular online pentru depunerea plângerilor.

Deşi reţeaua a înregistrat un foarte mare succes, continuă să se confrunte cu o serie de provocări. În cei 10 ani de existenţă, volumul de lucru al SOLVIT a crescut de zece ori şi indicatorii de performanţă pentru 2011 demonstrează că sistemul ajunge la limitele sale: durata de soluţionare devine din ce în ce mai mare, în timp ce numărul de cazuri stagnează42.

Centrul SOLVIT România. Bulgaria şi România s-au alăturat reţelei SOLVIT în ianuarie 2007, ceea ce a dus la o creştere cu 15% a numărului de cazuri. Ambele ţări au înfiinţat centre SOLVIT care funcţionează bine, cu o bună capacitate de rezolvare a problemelor.

În decembrie 2006 a fost creată o reţea de „puncte de contact” în cadrul autorităţilor naţionale care aplică dreptul Uniunii Europene privind Piaţa Internă. Centrul SOLVIT România şi-a început activitatea la 1 ianuarie 2007 şi a funcţionat în cadrul Departamentului pentru Afaceri Europene al Guvernului României, în cadrul Serviciului SOLVIT şi Contencios Comunitar (în perioada 1 ianuarie 2007 – 21 noiembrie 2008), apoi în cadrul Direcţiei Drept European şi Armonizare Legislativă. Acum acest centru funcţionează în cadrul Ministerului Afacerilor Externe.

Prin poziţionarea sa în cadrul Ministerului Afacerilor Externe, centrul SOLVIT are valenţe suplimentare din perspectiva rolului său ca mecanism de identificare şi corectare a deficienţelor de transpunere şi aplicare a legislaţiei Uniunii Europene, întrucât acest minister poate solicita autorităţii responsabile promovarea unor acte normative de modificare, menite să asigure conformitatea cu dreptul UE pe problematica sesizată.

41 (http://ec.europa.eu/solvit/site/docs/conclusions_en.pdf). 42 Conform Raportului SOLVIT din 2011 (http://ec.europa.eu/solvit/site/docs/solvit_report_2011.pdf).


V. EU Pilot În comunicarea sa „Către o Europă a rezultatelor – aplicarea legislaţiei

comunitare”, Comisia a sugerat iniţierea unui proiect pentru a testa angajamentul consolidat, cooperarea şi parteneriatul între Comisie şi statele membre în cadrul acestei activităţi. Comunicarea sugera un nou angajament comun al Comisiei şi al autorităţilor statelor membre în vederea testării posibilităţii de a colabora mai strâns şi mai intens pentru a oferi răspunsuri şi soluţii mai rapide şi mai complete la întrebări şi probleme.

Proiectul EU Pilot a început să funcţioneze de la jumătatea lunii aprilie 2008 în cincisprezece state membre voluntare: Austria, Republica Cehă, Danemarca, Germania, Finlanda, Ungaria, Irlanda, Italia, Lituania, Ţările de Jos, Portugalia, Slovenia, Suedia, Spania şi Regatul Unit.

Scopul acestui proiect este de a utiliza această metodă de lucru pentru remedierea, ori de câte ori este posibil, într-o fază timpurie, a situaţiilor de încălcare a legislaţiei UE, fără a mai fi necesar să se recurgă la proceduri privind încălcarea dreptului UE. Prin urmare, proiectul nu poate fi utilizat pentru gestionarea problemelor pentru care s-a iniţiat deja o procedură de încălcare, prin trimiterea unei scrisori de somaţie în temeiul art. 258 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene sau pentru a da curs unei hotărâri a Curţii de Justiţie privind existenţa unei încălcări43.

În conformitate cu EU Pilot ancheta sau plângerea va fi examinată de către serviciul responsabil din cadrul Comisiei şi transmisă autorităţii statului membru în cauză cu toate întrebările sau indicaţiile identificate de Comisie. A fost stabilit un termen general de 20 de săptămâni pentru primirea unui răspuns (10 săptămâni pentru autorităţile statelor membre şi 10 săptămâni pentru serviciile Comisiei).

La începutul lunii februarie 2010, în EU Pilot fuseseră înregistrate 723 de dosare. Dintre acestea, 424 de dosare au parcurs întregul proces al EU Pilot. Aceasta constituie o bază suficientă pentru o primă evaluare a funcţionării EU Pilot.

Peste 60% din dosare sunt sub formă de plângeri, în timp ce peste 20% constituie solicitări de informaţii, iar aproape 20% sunt dosare create de Comisie din proprie iniţiativă. În rândul plângerilor şi solicitărilor de informaţii, 43% din dosare provin de la cetăţeni, iar 36% de la întreprinderi sau organisme ale societăţii civile. Obiectul dosarelor confirmă constatările anterioare în ceea ce priveşte volumul de întrebări şi probleme care apar în diferite sectoare ale

43 Raportul Comisiei COM(2010)70 de evaluare privind proiectul EU Pilot (http://ec.europa.eu/eu_

law/docs/docs_infringements/eu_pilot_ro.pdf).


legislaţiei UE: 36% se referă la mediul înconjurător, 21% la piaţa internă, 8% la impozitare, 7% la ocuparea forţei de muncă, legislaţia din domeniul muncii şi asigurările sociale, 6% la domeniul justiţiei, libertăţii şi securităţii, 5% la societăţile comerciale, 4% la domeniul sănătăţii şi 4% la agricultură44.

Evaluarea globală a Comisiei este aceea că problemele semnalate în marea majoritate a acestor dosare au un conţinut relevant, care merită un răspuns. Evaluarea iniţială a ratei de succes a fost ridicată, serviciile Comisiei fiind de părere că 85% din răspunsurile oferite de statele membre au fost acceptabile, făcând posibilă închiderea dosarului. Unele dosare au ajuns în etapa de încălcare, astfel încât, la începutul lunii februarie 2010, 40 de proceduri de încălcare fuseseră deja iniţiate sau se aflau în etapa de pregătire în urma gestionării în cadrul EU Pilot.

În primul său raport de evaluare, Comisia s-a angajat să furnizeze o nouă evaluare în 2011, lucru care s-a şi întâmplat în decembrie 2011 când a fost emis al doilea raport de evaluare privind proiectul EU Pilot45.

Proiectul EU Pilot a continuat să fie pus în aplicare în 2010 şi 2011 şi au fost aduse completări proiectului în vederea perfecţionării acestuia.

Evoluţii majore în ceea ce priveşte punerea în aplicare a proiectului EU Pilot s-au înregistrat în următoarele sensuri:

- Comisia a invitat celelalte 12 state membre să se alăture proiectului. Ulterior, zece noi state membre au aderat la EU Pilot46;

- începând din martie 2010, s-a stabilit un obiectiv de referinţă de zece săptămâni pentru a oferi un punct de reper general pentru evaluarea de către Comisie a răspunsurilor noilor state membre pe aceeaşi bază ca şi pentru vechile state membre;

- începând din martie 2010, domeniul de aplicare a proiectului EU Pilot a fost extins şi, de regulă, sistemul este utilizat în toate cazurile (cu un număr limitat de excepţii) referitoare la punerea corectă în aplicare a legislaţiei UE sau la conformitatea legislaţiei naţionale cu legislaţia UE, într-un stadiu incipient, înainte de orice posibil recurs la o procedură în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor în temeiul art. 258 TFUE;

- Comisia a îmbunătăţit sistemul informatic pe care se bazează proiectul EU Pilot, pentru a asigura funcţionarea eficientă a sistemului şi pentru a-l face mai uşor de folosit.

44 Raportul Comisiei COM(2010)70 de evaluare privind proiectul EU Pilot (http://ec.europa.eu/eu_

law/docs/docs_infringements/eu_pilot_ro.pdf). 45 Raportul Comisiei COM(2011)930 de evaluare privind proiectul EU Pilot (http://ec.europa.eu/eu_

law/docs/docs_ infringements/eu_pilot_ro.pdf). 46 Belgia, Bulgaria, Cipru, Estonia, Franţa, Grecia, Letonia, Polonia, România şi Slovenia sunt cele 10

state care au aderat la „EU Pilot”. Malta stabileşte procedurile interne necesare şi va începe curând să utilizeze sistemul, în timp ce în cazul statului Luxemburg negocierile nu s-au încheiat încă.


EU Pilot România. Punctul de contact central este situat în cadrul Ministerului Afacerilor Externe, mai exact în Direcţia de Drept European şi Armonizarea Legislativă. Pentru facilitatea comunicării interinstituţionale fost stabilită o reţea de experţi din fiecare minister şi instituţie. Aceşti experţi, de asemenea, participă în cadrul Grupului de lucru pentru Litigii Europene. România a optat pentru un management centralizat al proiectului EU Pilot. Punctul de Contact atribuie cazuri instituţiei responsabile (la persoana de contact şi printr-o scrisoare oficială). În cazul în care sunt implicate mai multe instituţii decât cele pe care le desemnează Punctul de contact, instituţia responsabilă pentru elaborarea răspunsului final va indica şi restul instituţiilor implicate. Ca regulă generală, instituţia desemnată va coordona acţiunile cu restul instituţiilor. În acelaşi timp, Punctul de contact este responsabil pentru stabilirea unui termen limită pentru un răspuns preliminar în aşa fel încât răspunsul oficial să poată fi finalizat în timp util. Direcţia de Drept European poate oferi instituţiilor un aviz informal privind proiectul de răspuns. Cu toate acestea, instituţia responsabilă va elabora şi trimite răspunsul final Punctului de contact. Acest răspuns va fi încărcat alături de alte documente în baza de date. În plus, Punctul de Contact este responsabil pentru monitorizarea funcţionării proiectului EU Pilot la nivel naţional47.

VI. SOLVIT şi EU Pilot: mijloace de soluţionare pre-infringement Din 4.035 cazuri care au intrat în CHAP (sistemul de gestionare a plângerilor

adresate Comisiei), în 2010, 22 de cazuri au fost trimise în SOLVIT şi 686 de plângeri au fost trimise în EU Pilot48.

SOLVIT joacă un rol important în gestionarea plângerilor adresate direct Comisiei. Serviciile Comisiei pot trimite plângerile primite către SOLVIT, cu consimţământul reclamantului, în cazul în care consideră că SOLVIT poate oferi o soluţie rapidă şi eficientă. În unele domenii serviciile Comisiei utilizează SOLVIT în mod frecvent şi cu rezultate bune. În alte domenii, potenţialul de utilizare SOLVIT rămâne neexploatat.

În ceea ce priveşte „rata de succes” a celor 1.410 dosare care au parcurs întregul proces în cadrul sistemului EU Pilot, aproape 80% (1.107 dosare) din răspunsurile oferite de statele membre au fost evaluate ca fiind acceptabile, ceea ce a permis închiderea dosarului fără necesitatea de a iniţia o procedură în

47 Pentru mai multe informaţii privind funcţionarea punctelor centrale de la nivelul tuturor statelor

Uniunii Europene a se vedea Anexa celui de-al doilea Raport de evaluare privind proiectul „EU Pilot”, care poate fi accesată pe site-ul Comisiei Europene (http://ec.europa.eu/eu_law/docs/docs_ infringements/ eu_pilot_annex_en.pdf).

48 Raportul SOLVIT 2011 (http://ec.europa.eu/solvit/site/docs/solvit_report_2011.pdf).


constatarea neîndeplinirii obligaţiilor în temeiul art. 258 din TFUE. Restul de 20% din dosare (303), în cazul cărora nu s-a găsit o soluţie acceptabilă în conformitate cu legislaţia UE, au ajuns în etapa de constatare a neîndeplinirii obligaţiilor, care a fost deja iniţiată sau este în curs de pregătire de către Comisie în urma prelucrării dosarului în sistemul EU Pilot. Rata de succes înregistrată în primul raport de evaluare privind proiectul EU Pilot a fost de 85%. Creşterea numărului de dosare EU Pilot datorită noilor state membre participante ar putea fi unul dintre motivele acestei scăderi uşoare. În plus, de la adoptarea primului raport, sistemul EU Pilot trebuie să fie utilizat în toate cazurile în care sunt necesare informaţiile suplimentare de fapt sau de drept pentru o înţelegere deplină a unui subiect în cauză privind aplicarea corectă, punerea în aplicare a legislaţiei UE sau conformitatea legislaţiei naţionale cu dreptul UE. La început însă recurgerea la EU Pilot înainte de iniţierea unei proceduri în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor în temeiul art. 258 din TFUE era opţională.

Începând cu anul 2010, Comisia observă o reducere a numărului de noi proceduri în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor în cazul primelor 15 state membre care au aderat, pe bază de voluntariat, la proiectul EU Pilot. Şi în cazul celorlalte 12 state membre, care au aderat la EU Pilot după martie 2010, se observă o scădere, deşi într-o măsură mai mică. Deşi nu este posibilă identificarea tuturor motivelor care stau la baza acestei tendinţe, o explicaţie o constituie crearea proiectului EU Pilot, care ajută la clarificarea şi rezolvarea satisfăcătoare a unor aspecte semnalate de Comisie şi referitoare la aplicarea legislaţiei UE, soluţionând astfel problemele fără necesitatea de a recurge la procedurile în constarea neîndeplinirii obligaţiilor şi, în cazul reclamaţiilor, furnizând mai rapid răspunsuri pentru cetăţeni şi întreprinderi49.

EU Pilot diferă de SOLVIT în ceea ce priveşte tipul de probleme de care se ocupă şi de faptul că dialogul este între Comisie şi statele membre în cauză, în timp ce în cadrul SOLVIT statele membre lucrează împreună pentru a rezolva problemele transfrontaliere.

Dacă este clar de la început că o problemă transfrontalieră care rezultă din piaţa internă este cauzată de neconformitatea legislaţiei naţionale cu legislaţia UE, cazul poate fi mai potrivit pentru soluţionare în cadrul EU Pilot, decât în sistemul SOLVIT.

Cu toate acestea, în cazul în care cauza problemei nu este clară de la început şi există o constantă practică administrativă de aplicare a legislaţiei UE în mod eronat sau există o reglementare care împiedică procesul de gestionare a unui

49 Raportul Comisiei COM(2011)930 de evaluare privind proiectul EU Pilot (http://ec.europa.

eu/eu_law/ docs/docs_infringements/eu_pilot_ro.pdf).


caz SOLVIT, centrele SOLVIT sunt adesea pregătite să încerce soluţionarea problemei şi să corecteze încălcarea (aceasta se numeşte SOLVIT +).

Statele membre au posibilitatea de a redirecţiona cazurile care au fost trimise în EU Pilot din greşeală şi invers. Punctele centrale de contact ale EU Pilot trebuie să coopereze îndeaproape cu Centrele SOLVIT pentru a asigura buna funcţionare a celor două sisteme50.

Comparaţie între procedura de infringement şi sistemul SOLVIT51

Procedura de infringement SOLVIT - între Comisie şi statele membre - baza legală (art. 258 şi 260 TFUE) - procedură judiciară - formal - reclamă lipsa implementării şi implementarea greşită a dreptului UE - orice încălcare a dreptului UE - deciziile Curţii de Justiţie sunt obligatorii - pot fi impuse penalităţi sau o sumă forfetară în prima etapă a procedurii contencioase

- între statele membre - nu există o bază legală - fără o procedură judiciară - informal - reclamă implementarea greşită a dreptului UE şi, atunci când este posibil, transpunerea greşită - numai problemele care au un caracter transfrontalier - soluţiile care sunt negociate nu au un caracter obligatoriu - nu pot fi impuse penalităţi pecuniare

VII. Concluzii Procedura de infringement reprezintă un instrument indispensabil pentru ca

Uniunea Europeană să funcţioneze într-o ordine juridică normală. Cu cât această procedură va fi mai bine înţeleasă şi mai temută de statele membre cu atât mai puţin vor exista cazuri de încălcare a obligaţiilor ce reies din Tratate.

Lărgirea Uniunii Europene şi aderarea de noi state membre aduce cu sine şi unele probleme în ceea ce priveşte alinierea diferitelor sisteme juridice şi normative nu numai cu dreptul Uniunii Europene, ci chiar şi al altor state membre.

Menţionăm că datele care reies în urma statisticilor realizate atât la nivelul Comisiei, cât şi la nivelul Curţii de Justiţie demonstrează că cele mai multe cazuri

50 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC:2010:0182:FIN:EN:PDF). 51 A se vedea M. Kaeding, F. Voskamp, Better Implementation of EU Legislation is not just a question of

taking Member States to Court, Working Paper 2011/W/01 (articolul poate fi accesat on-line la adresa (http://www.eipa.eu/files/repository/product/20120228091739_Workingpaper2011_W_01.pdf).


de încălcare se încheie în faza necontencioasă a procedurii. Subliniem rolul corector al acestei proceduri şi considerăm că într-o structură care se bazează pe sprijinul reciproc al statelor membre şi pe cooperarea loială cu Uniunea Europeană trebuie să primeze soluţionarea amiabilă a diferitelor conflicte.

Principalele deficienţe care au dus la declanşarea procedurilor de infrin-gement au apărut din cauza faptului că:

- statele membre nu acordă suficientă atenţie interpretării corecte şi aplicării legislaţiei;

- întârzierea punerii în aplicare a activităţilor şi a notificării măsurilor de transpunere la nivel naţional;

- interpretarea şi alegerea opţiunilor procedurale. Aşa cum am subliniat în cuprinsul studiului, o relevanţă deosebită nu o au

doar modalităţile specifice de declanşare a procedurii de infringement, ci şi mecanismele create special la nivelul Uniunii Europene şi al statelor membre pentru o aplicare corectă a legislaţiei Uniunii, crearea unui parteneriat între Comisie şi statele membre în încercarea de a rezolva eventualele încălcări înainte ca procedura de infringement să fi fost declanşată. Este vorba despre proiectul EU Pilot şi de sistemul SOLVIT.

Un aspect semnificativ al acestor mecanisme este prevenirea recurgerii excesive la sistemul judiciar, cu atât mai mult cu cât procedurile sunt adeseori complexe, iar mecanismele de garantare a apărării persoanelor reprezintă frecvent un obstacol în calea accesului la justiţie.

Diversitatea modalităţilor de declanşare a procedurii, dar şi soluţiile alternative de soluţionare fac ca numărul de proceduri deschise împotriva statelor membre să scadă şi să fie evitate blocările instituţionale naţionale, dar şi la nivelul Curţii de Justiţie.

Evident că această procedură are şi un important rol sancţionator, însă principala caracteristică trebuie să rămână cea a „cooperării loiale”, în aşa fel încât Uniunea Europeană să funcţioneze corect şi coerent în respectarea drepturilor cetăţenilor europeni.


3. Politica penală de prevenire a criminalităţii. Principii

Conf. univ. dr. Florentina Olimpia MUŢIU∗ Facultatea de Drept

Universitatea de Vest din Timişoara

Abstract

The study aims to analyze relevant aspects of the preventive penal policy: definition, objectives, principles of the preventive penal policy, typologies of preventive action (general delinquency prevention and juvenile delinquency prevention, general prevention and special prevention, defensive prevention and emancipative prevention, social prevention and situational prevention). The study points out that defining the concept of preventive penal policy and evaluation of crime prevention must take into account three dimensions: the penal legislation in force on the system of sanctions against individual offenders; specialized institutions in crime prevention and social control; social reaction against crime and criminality; the preventive penal policy (prevention strategies, measures and techniques) can have a stronger impact (than the repressive penal policy) on the diminishing of the criminality phenomenon, as well a cost effective solution compared to overall cost of crime.

Keywords: preventive penal policy, repressive penal policy, criminality,

social control, cost of crime

Rezumat

Studiul îşi propune să analizeze aspectele relevante ale politicii penale

preventive având ca puncte de reper: definiţia, obiectivele, principiile politicii penale preventive, tipologii ale acţiunii preventive (prevenţia delincvenţei în general şi a delincvenţei juvenile în special, prevenţia generală şi prevenţia specială, prevenţia defensivă şi prevenţia emancipativă, prevenţia socială şi prevenţia situaţională). Studiul relevă că definirea conceptului de politică penală preventivă şi evaluarea prevenirii criminalităţii trebuie să ia în considerare trei dimensiuni: legislaţia penală în vigoare cu privire la sistemul de sancţiuni împotriva infractorilor; instituţiile specializate în prevenirea criminalităţii şi în controlul social; criminalitatea şi reacţia socială împotriva criminalităţii.

∗ [email protected].


Concluzia principală a studiului este aceea că politica penală preventivă (cu strategiile şi măsurile specifice care îi sunt circumscrise) poate avea un impact mai puternic decât politica penală represivă în ceea ce priveşte diminuarea ratei criminalităţii şi reprezintă o soluţie mai eficientă în raport cu costul crimei.

Cuvinte-cheie: politică penală preventivă, politică penală represivă,

criminalitate, control social, costul crimei 1. Politica penală preventivă. Noţiune. Obiective În literatura de specialitate se evidenţiază faptul că definirea şi evaluarea

conceptului de politică penală de prevenire a criminalităţii trebuie să ţină seama de trei dimensiuni1: a) prima se referă la legislaţia penală în vigoare privind sistemul de sancţiuni aplicate indivizilor delincvenţi; b) cea de a doua include instituţiile specializate de prevenire şi control social specializat împotriva criminalităţii; c) cea de a treia include reacţia socială faţă de crimă şi criminalitate. Din această perspectivă, majoritatea legislaţiilor penale şi a sistemelor de sancţionare şi tratament penitenciar urmăresc, prioritar, controlul şi neutralizarea criminalităţii, protecţia şi apărarea socială a indivizilor, grupurilor şi instituţiilor, precum şi pedepsirea şi resocializarea indivizilor cu compor-tamente criminale (delincvente); în orice sistem penal sunt prevăzute desfăşurarea unor acţiuni multiple şi utilizarea unor modalităţi şi mijloace capabile să asigure atât constrângerea şi represiunea penală a indivizilor delincvenţi, cât şi identificarea şi diminuarea surselor potenţiale de criminalitate, inclusiv măsuri de prevenţie socială, culturală şi educativă aplicate în mediile criminogene2.

Elaborarea unei teorii a prevenţiei generează o serie de probleme ce vizează, cu precădere, clarificările de ordin conceptual, precum şi elaborarea unui set de principii care să articuleze modele, strategii şi tehnici de prevenire coerente, cu o finalitate socială eficientă asupra criminalităţii3.

În contextul preocupărilor pentru definirea noţiunii de prevenţie, semni-ficativă este opinia lui R. Gassin care pune accentul pe înţelegerea prevenirii ca „orice activitate de politică penală care are ca finalitate exclusivă sau parţială

1 S. M. Rădulescu, D. Banciu, Sociologia crimei şi criminalităţii, Casa de Editură şi Presă „Şansa” S.R.L.,

Bucureşti, 1996, p. 224. 2 Ibidem. 3 O. Brezeanu, Evoluţia criminalităţii în România în perioada 1988-1993, în R.M. Stănoiu, O. Brezeanu,

T. Dianu, „Tranziţia şi criminalitatea. Culegere de studii”, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1994, p. 200-201.


limitarea posibilităţilor de apariţie a unui ansamblu de acţiuni criminale, făcându-le fie imposibile, fie mai dificil de realizat, fie improbabile, cu excluderea a ceea ce decurge din ameninţarea unei pedepse, ca şi din aplicarea sa”4. Punctul de vedere formulat de Van Dijk relevă că noţiunea de prevenţie sintetizează patru elemente5: evenimentele dezagreabile/nedorite sau distructive sunt întotdeauna respinse; perspicacitatea şi ingeniozitatea umană permit contracararea acestora; intervenţia umană trebuie să aibă loc înainte ca aceste evenimente indezirabile să se producă; în mare parte, acţiunile de prevenţie trebuie să se plaseze în afara cadrului justiţiei penale. Prevenţia apare astfel ca ansamblu de politici, măsuri şi tehnici care, în afara cadrului justiţiei penale, vizează reducerea diverselor tipuri de comportamente ce antrenează prejudicii considerate de stat ca fiind ilicite.

În doctrina română s-a conturat opinia potrivit căreia noţiunea de prevenţie are două conotaţii6: a) una cu caracter sociologic şi criminologic, care se referă la ansamblul de activităţi desfăşurate în direcţia identificării, explicării şi diminuării cauzelor şi condiţiilor generale şi speciale, sociale şi individuale, obiective şi subiective care generează sau favorizează manifestări delincvente în societate; b) una cu caracter juridico-penal, care se referă la efectul pe care legislaţia penală, prin incriminările şi pedepsele prevăzute, îl exercită asupra conduitei şi comportamentului indivizilor şi grupurilor sociale. Acest efect poate fi general (prevenţie generală), întrucât se exercită asupra tuturor indivizilor din momentul adoptării şi aplicării legii penale (prin definirea faptelor considerate infracţiuni, consecinţele nerespectării normelor penale, sancţiunile care sunt prevăzute etc.), şi special (prevenţie specială), atunci când se exercită direct asupra indivizilor care au încălcat prevederile legii penale.

Susţinătorii politicilor penale preventive au o perspectivă realistă cu privire la eficienţa acestor politici, ştiut fiind faptul că prin prevenire nu este posibil un control deplin şi nici nu putem vorbi de o eradicare a fenomenului infracţional. Scăderea ratei infracţionalităţii este posibilă prin adoptarea şi implementarea, nu numai a unor politici penale dominant represive, ci şi a unor politici penale preventive. În prezent se acordă o importanţă crescândă politicilor penale preventive, pornind de la considerentul că politicile penale represive au o eficienţă limitată. Putem observa că în cazul politicilor penale represive relaţia cost-beneficiu este una invers proporţională: costuri ridicate (resurse de la bugetul de stat alocate) pentru organizarea şi funcţionarea instituţiilor administrative şi de poliţie, pentru construirea şi amenajarea de închisori; beneficii reduse în privinţa reinserţiei sociale a condamnaţilor, studiile statistice

4 R. Gassin, Criminologie, Dalloz, Paris, 1988, p. 613. 5 C. Bocancea, G. Neamţu, Elemente de asistenţă socială, Editura Polirom, Iaşi, 1999, p. 220-222. 6 S. M. Rădulescu, D. Banciu, op. cit., p. 87.


demonstrând că nivelul curbei infracţionalităţii pentru condamnaţi rămâne aproximativ acelaşi după executarea pedepsei sau se poate înregistra chiar o creştere a acestuia (după detenţie, frecvenţa şi gravitatea infracţiunilor cresc). În acest sens se apreciază că „la nivelul deciziei de politică penală, în mai multe state, s-a înţeles că adoptarea unor măsuri de prevenire a criminalităţii poate avea un impact mult mai puternic asupra evoluţiei fenomenului, fiind totodată – în cadrul unei evaluări globale complexe – o soluţie mai rentabilă în raport cu costul general al crimei”7.

Dar eficacitatea politicii preventive poate fi afectată de limite inerente, precum8:

a) imposibilitatea de a elimina complet delincvenţa, având în vedere că aceasta face parte integrantă din orice societate; în consecinţă, obiectivul specific al oricărei acţiuni preventive îl poate constitui diminuarea nivelului delincvenţional şi o mobilizare mai raţională şi mai eficientă a resurselor de combatere a comportamentelor delincvente;

b) imposibilitatea de înlăturare a cauzelor profunde ale delincvenţei; în aceste condiţii se poate acţiona pentru reducerea efectelor delincvenţei la nivel individual, de grup şi social;

c) necunoaşterea, în unele cazuri, a efectelor/rezultatelor măsurilor aplicate în cadrul programelor de prevenţie; explicaţia ar consta în dificultatea de evaluare („măsurare”) a câmpului social şi în complexitatea programelor de prevenţie;

d) acţiunile preventive presupun utilizarea unor tehnici specifice, unele dintre acestea implicând costuri ridicate (ceea ce le face destul de dificil de aplicat), altele generând sentimentul de insecuritate la anumite categorii de populaţie; totodată, există posibilitatea ca unele tehnici (de exemplu, supravegherea electronică) să determine restrângerea unor libertăţi individuale. Referitor la costul crimei, la costul pe care-l presupune controlul social, ar trebui să luăm în considerare exigenţa formulată de D. Garland: „în societatea democraţiei avansate, puterea de control social trebuie să se exercite la cele mai mici costuri (economice, politice) posibile şi cu efecte intensive şi extensive la nivelul întregului corp social”9.

Potrivit principiului prevenirii săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală, „întreaga reglementare juridico-penală trebuie să asigure, pe de o parte, realizarea funcţiei preventive generale a legii penale, iar, pe de altă parte, prevenirea săvârşirii de noi fapte prevăzute de legea penală, ca rezultat al

7 O. Brezeanu, op. cit., p. 199. 8 C. Bocancea, G. Neamţu, op. cit., p. 218-220. 9 Ibidem, p. 185-187.


aplicării sancţiunilor de drept penal. Realizarea scopului legii penale trebuie să aibă loc, în principal, pe calea prevenirii faptelor prevăzute de legea penală, ca rezultat al cunoaşterii şi respectării legii sau ca urmare a măsurilor preventive prevăzute de lege în acest scop. Aplicarea şi realizarea sancţiunilor de drept penal trebuie să se întemeieze pe necesitatea prevenirii săvârşirii de noi fapte antisociale, atât de cei cărora li s-au aplicat astfel de sancţiuni, cât şi de alte persoane”10.

Funcţia dreptului penal este cea de prevenire a infracţiunilor, de a împiedica deci comiterea infracţiunilor (prevenţia generală) şi recidiva (prevenţia specială). Sancţiunile penale sunt instrumentele prin care dreptul penal urmăreşte aceste finalităţi: instrumente care nu sunt unice, nici cele mai eficace întotdeauna, dar care sunt necesare în scopul de a controla criminalitatea. În acest context prima problemă legată de perena dialectică între „libertatea subiectului” şi „apărarea socială” este următoarea: care sunt aceste instrumente? O pedeapsă retributivă pentru răul comis, exemplară, sau o măsură curativo-reeducativă? Răspunsul este condiţionat, în primul rând, de premisa politico-ideologică: a) dreptul penal al opresiunii sau cu o funcţie prevalentă de apărare socială pune accentul pe caracterul intimidant al pedepsei. Funcţia primară de prevenire a comiterii infracţiunilor (prevenţia generală) are la bază o rigoare sancţionatorie care îşi găseşte cele mai drastice expresii în pedeapsa capitală, în pedeapsa cu închisoarea pe viaţă, în cruzimea şi tratamentul inuman al executării pedepsei; b) dreptul penal al libertăţii, fără însă a abdica de la exigenţa de apărare a societăţii împotriva crimei, dezaprobă orice idee de vendetă publică, de pedeapsă disproporţionată, de executare inumană a pedepsei11.

Dar, răspunsul este condiţionat şi de premisa filosofico-ştiinţifică, fiind identificate trei tipuri fundamentale de soluţii: a) sistemul clasic al pedepsei retributive, care este expresia coerentă a unui „drept penal al răspunderii individuale”, pedeapsa fiind proporţională cu răul pricinuit; funcţia general-preventivă şi special-preventivă constau în a-l afecta pe infractor în drepturile sale în mod inderogabil şi proporţional cu paguba pricinuită victimei, anulând astfel orice avantaj care ar deriva din comiterea infracţiunii; b) sistemul măsurilor de siguranţă care reprezintă expresia unui „drept penal al periculozităţii sociale”; aceste măsuri au scopul utilitarist al apărării sociale, fiind orientate spre readaptarea delincventului, prin reeducare sau tratament, la viaţa socială, sau spre a-i impune condiţia de a nu mai pricinui pagube, încetând să mai fie periculos (prevenţia specială); c) sistemul dualist sau sistemul „doppio binario”,

10 C. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura All, Bucureşti, 1997, p. 51. 11 F. Mantovani, Principi di diritto penale, CEDAM, Padova, 2002, p. XXII-XXIV.


care corespunde unui „drept penal mixt” şi este caracterizat de coexistenţa pedepsei pentru subiecţii responsabili şi a măsurilor de siguranţă pentru subiecţii periculoşi. Sistemul doppio binario12 se bazează pe dualismul: răspundere individuală-pedeapsă retributivă şi periculozitate socială-măsură de siguranţă. Dreptul penal modern relevă faptul că pedeapsa a cunoscut continue transformări care configurează un mixtum compositum în care ideea centrală retributivă şi intimidantă-general preventivă este temperată de argumente special preventive-reeducative, fiind posibilă explicarea complexităţii funcţiilor doar în baza pluridimensionalităţii pedepsei. Sancţiunea penală este cea care distinge, din punct de vedere formal, ilicitul penal de orice alt ilicit juridic13.

În ceea ce priveşte domeniul prevenirii criminalităţii, Consiliul Europei a elaborat o serie de recomandări specifice. Relevantă este Recomandarea (1987)19 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei, care face referire la următoarele aspecte: a) statele membre să includă prevenirea ca misiune permanentă în programele guvernamentale şi să stabilească acţiunile concrete de prevenire a criminalităţii; b) statele membre să creeze, să încurajeze şi să menţină la nivel naţional, regional şi local organismele de prevenire a criminalităţii; c) să stabilească şi să promoveze programe de prevenţie care să vizeze soluţii privind problemele specifice criminalităţii, reducerea posibilităţilor de a comite infracţiuni şi de a mări riscul pentru delincvent de a fi descoperit; d) să promoveze şi să încurajeze cercetările în vederea cooperării internaţionale în domeniul prevenirii. În contextul acestor preocupări pentru prevenirea criminalităţii s-a configurat un model european de prevenţie, care depăşeşte diferenţele existente la nivel naţional cu privire la strategiile preventive. Acest model valorifică o concepţie de „prevenire la scară mică, ce presupune mobilizarea unor resurse locale”, care relevă14: stabilirea unui parteneriat efectiv între poliţie, autorităţi locale şi locuitori; descentralizarea strategiilor şi aplicarea unor programe ce cooptează organisme locale interesate; căutarea de mijloace care să determine creşterea încrederii cetăţenilor în autorităţile publice; elaborarea de programe care să cuprindă atât măsuri de reducere a ocaziilor infracţionale, cât şi descurajarea de a le comite; căutarea unor soluţii eficace pentru actele de mică gravitate, îndeosebi ale celor din familie, şi rezolvarea lor informală; limitarea delictelor comise de tineri, ce pot fi pedepsite cu detenţie, şi găsirea unor soluţii alternative, de tip local.

12 F. Mantovani, Principi di diritto penale, CEDAM, Padova, 2002, p. XXXII. 13 Ibidem, p. XXIII-XXIV. 14 V. Duculescu, G. Duculescu, Justiţia europeană. Mecanisme, deziderate şi perspective, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 169-170.


2. Principiile politicii penale preventive Principiile politicii penale preventive, relevate în literatura de specialitate, au

menirea de a conferi mai multă rigoare acţiunilor preventive, în măsura în care sunt respectate şi concretizate în practicile din ţări europene15:

a) Principiul sferei de aplicare determinată evidenţiază că o acţiune pre-ventivă trebuie să se integreze într-un teritoriu determinat (la nivel de comună, cartier, oraş etc.); acest teritoriu constituie structura asupra căreia acţionează un ansamblu de acţiuni: ameliorarea habitatului, optimizarea socio-culturală, integrarea profesională etc.; dar nu trebuie să se considere că rolul instituţiilor statale este diminuat sau ignorat, acestea rămânând parteneri, participanţi la acţiunile preventive la toate nivelurile.

b) Principiul parteneriatului reflectă exigenţa colaborării la nivel local/regional a locuitorilor, reprezentanţilor locali, specialiştilor, pentru realizarea dezideratului de securitate publică.

Noile politici de prevenţie sunt axate pe obţinerea participării publicului – pentru îndeplinirea unor obiective în următoarele direcţii/domenii: prevenţia socială în toate componentele sale, inclusiv prevenţia penală, generală şi specială; elaborarea şi aplicarea de mijloace şi metode de reacţie socială contra delincvenţei; reformarea sistemului punitiv, cel puţin la nivelul diversificării pedepselor prin măsuri aplicabile în comunitate; acţiuni specifice de tratament al delincvenţilor; deplasarea interesului spre victimă şi trebuinţele sale specifice, concretizat prin: 1. asistenţa oferită victimei începută cu primele momente ale victimizării: procedurile penale trebuie să acorde un rol mai mare victimei, în vederea protejării acesteia, angajându-se chiar la forme de colaborare cu asociaţiile ce apără interesele victimelor; 2. crearea unor servicii speciale pentru victime şi asociaţii care să le reprezinte şi care să urmărească modul în care sunt respectate trebuinţele şi drepturile specifice acestora; 3. descurajarea tuturor formelor şi grupurilor ce ar încerca să se substituie organelor specializate în menţinerea ordinii publice şi restabilirea drepturilor prin justiţie.

c) Principiul contractualizării aduce în prim-plan referinţa la stat ca principal actor al acţiunilor preventive, impunându-se următoarele precizări: chiar dacă sunt avute în vedere probleme identificate prin „diagnosticul local de securitate”, este necesar ca demersul preventiv să aibă o continuitate în timp, statul fiind cel care asigură această consecvenţă în primul rând prin susţinerea financiară a acestui demers; în consecinţă, sunt facilitate: apariţia la nivelul naţional, regional sau local a organismelor publice de coordonare şi planificare a prevenirii, elaborarea şi susţinerea unor programe concrete şi a unor cercetări în domeniul

15 C. Bocancea, G. Neamţu, op. cit., p. 160-163, 171-172, 214-216, 225-226, 231-234.


prevenirii, cât şi cooperarea la toate nivelurile, inclusiv cea internaţională în domeniul prevenirii criminalităţii. Este important ca aceste aspecte să fie corelate cu dinamica realităţii sociale care evidenţiază: 1. multiplicarea factorilor de risc: criza economico-financiară, şomajul, reducerea posibilităţilor de integrare socială a tinerilor prin inserţie profesională etc.; 2. creşterea ratei infracţionalităţii. În acest context este necesară o aplicare mai eficientă a măsurilor incluse în programele de prevenţie.

3. Tipologii ale acţiunii preventive 3.1. Prevenţia delincvenţei în general şi a delincvenţei juvenile Aşa cum remarcă A. Ogien, „a te găsi în situaţia de a fi deviant nu este suficient

pentru a deveni; şi circumstanţele trebuie să contribuie la aceasta (să fii supus tentaţiei delictului, să frecventezi o reţea delictuală, să participi în mod definitoriu la o activitate deviantă, să aderi la o organizaţie criminală etc.), şi ca individul să deţină un rol definit şi recunoscut într-un univers organizat al delincvenţei”16.

În literatura de specialitate se apreciază că delincvenţa este „o formă severă de devianţă socială care afectează valorile şi relaţiile sociale protejate de normele juridice cu caracter penal”17 şi desemnează „ansamblul faptelor care încalcă legea penală”18. Cea de-a doua semnificaţie se încadrează în curentul dominant în Europa, care consideră că în sfera delincvenţei, chiar şi a celei juvenile, intră numai faptele penale; spre deosebire de acest punct de vedere, în abordările teoretice ale autorilor americani, noţiunea de delincvenţă face referire şi „la contravenţii, precum şi la abaterile civile, disciplinare şi chiar la actele banale de încălcare a regulilor morale sau de politeţe”19.

Un comportament delincvent, după cum precizează E.H. Sutherland şi D. Cressey, are următoarele caracteristici20: a) prezintă o serie de consecinţe negative, prin faptul că prejudiciază interesele întregii societăţi (constituie un potenţial sau real pericol social pentru structura şi coeziunea grupurilor sau a societăţii, perturbând ordinea socială, instituţională şi provocând un sentiment de teamă şi insecuritate în rândul indivizilor); b) face obiectul unor interdicţii sau constrângeri formulate de legea penală; c) are un scop distructiv, antisocial, deliberat; d) fapta este probată juridic şi sancţionată ca atare.

16 A. Ogien, Sociologia devianţei, Editura Polirom, Iaşi, 2002, p. 110-119. 17 P. Abraham, V. Nicolăescu, Ş.B. Iaşnic, Introducere în probaţiune. Supraveghere, asistenţă şi consiliere a

infractorilor condamnaţi la sancţiuni neprivative de libertate, Editura Naţional, Bucureşti, 2001, p. 13. 18 O. Brezeanu, Minorul şi legea penală, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 2-4. 19 Ibidem. 20 E.H. Sutherland, D. Cressey, Principes de criminologie, 1966, apud S. M. Rădulescu, D. Banciu, op. cit.,

p. 56.


Delincvenţa este un fenomen complex, incluzând o serie de aspecte şi dimensiuni de natură statistică, juridică, sociologică, psihologică, prospectivă, economică şi culturală21: a) dimensiunea statistică, evidenţiază starea şi dinamica delincvenţei în timp şi spaţiu, prin evaluarea şi măsurarea în procente, medii, serii de distribuţii şi indici a diferitelor infracţiuni şi corelarea acestora cu o serie de variabile şi indicatori cu caracter social, ecologic, cultural, geografic (arii geografice şi culturale, grupuri de populaţie, zone urbane sau rurale, sisteme penale etc.); b) dimensiunea juridică, evidenţiază tipul normelor juridice încălcate prin fapte antisociale, periculozitatea socială a delincvenţilor, gravitatea prejudiciilor produse, intensitatea şi felul sancţiunilor adoptate, modalităţile de resocializare a persoanelor delincvente; c) dimensiunea sociologică, centrată pe identificarea, explicarea şi prevenirea socială a infracţiunilor, în raport cu multiplele aspecte de inadaptare, dezorganizare şi devianţă existente în societate şi cu formele de reacţie socială faţă de diferitele infracţiuni; d) dimensiunea psihologică, care evidenţiază structura personalităţii individului delincvent, motivaţia şi mobilul comiterii delictului, atitudinea delincventului faţă de fapta comisă; e) dimensiunea economică sau „costul crimei” evidenţiază consecinţele directe şi indirecte ale crimei din punct de vedere material şi moral; f) dimensiunea prospectivă, care evidenţiază tendinţele de evoluţie a delincvenţei, precum şi „propensiunea” spre delincvenţă a anumitor indivizi şi grupuri sociale22.

În prezent, în doctrină, se observă o revenire la conceptele tradiţionale de crimă, criminal, criminalitate23. Criminalitatea constituie o formă de devianţă socială ce include ansamblul manifestărilor antisociale, care aduc atingere celor mai importante valori şi relaţii sociale protejate prin normele penale: viaţa, persoana şi integritatea acesteia, drepturile şi libertăţile individuale, ordinea publică etc. Caracterele generale şi specifice ale diferitelor fapte antisociale ce se circumscriu fenomenului criminalităţii sunt definite de normele penale, ceea ce determină diferenţe de la o ţară la alta şi de la un sistem legislativ la altul, cu privire la incriminarea diferitelor fapte antisociale şi la sancţionarea acestora24.

Fenomenul criminalităţii implică o serie de probleme şi aspecte abordate la nivel teoretic, metodologic şi practic; aceste abordări permit identificarea şi explicarea cauzelor şi condiţiilor care generează criminalitate în societate, dar şi găsirea unor soluţii adecvate care să asigure prevenirea şi diminuarea surselor

21 I. Craiovan, Finalităţile dreptului, Editura Continent XXI, Bucureşti, 1995, p. 166-170. 22 C. Bocancea, G. Neamţu, op. cit., p. 185-187. 23 O. Brezeanu, op. cit., p. 2-4. 24 S. M. Rădulescu, D. Banciu, op. cit.


potenţiale de criminalitate25. În ultimele decenii s-a constatat, atât în plan internaţional, cât şi în plan european, o creştere a criminalităţii şi o agravare a formelor actuale de criminalitate (de exemplu, trafic de persoane, trafic de droguri etc.), ceea ce reclamă o abordare interdisciplinară a acestui fenomen de către jurişti, criminologi, sociologi, psihologi, specialişti cu funcţii de răspundere în domeniul aplicării legilor şi al prevenirii criminalităţii, precum şi o participare activă a comunităţii în activitatea de prevenire26.

În sfera problematicii criminalităţii, a delincvenţei, în general, se înscriu şi clarificările privind elementele definitorii ale delincvenţei juvenile care prezintă particularităţi determinate de anumite caracteristici biologice, psihologice şi sociale ale minorilor care au săvârşit infracţiuni (delincvenţa juvenilă fiind considerată atât o problemă de comportament social, cât şi o problemă de personalitate), pe care legiuitorul le-a avut în vedere atunci când a reglementat răspunderea lor penală27; corelat cu aceste caracteristici sunt stabilite măsuri de prevenire şi de combatere a infracţiunilor în rândul minorilor, măsuri care ar trebui să răspundă exigenţelor privind coerenţa, eficienţa şi adecvarea lor la realitatea concretă, complexă.

Pentru elaborarea măsurilor de prevenire în concordanţă cu aceste exigenţe este importantă cunoaşterea factorilor favorizanţi ai delincvenţei juvenile, analiza aprofundată a acestora în contextul mai larg al dinamicii delincvenţei juvenile, precum şi identificarea resurselor (materiale, financiare, umane) care să permită diminuarea acţiunii acestor factori. În literatura de specialitate sunt menţionaţi factori cauzali, precum28: 1) disfuncţiile procesului de şcolarizare, de înţelegere socială şi de control social: a) anumite verigi din lanţul procesului de socializare, de înţelegere şi control manifestă contradicţii ale căror disfuncţii pot influenţa comportamentul infracţional al minorilor; b) fiecare delict sau comportament antisocial al minorului este determinat de circumstanţe specifice fiecărui minor; 2) caracterul deficitar al funcţiei educative a familiei, care se manifestă prin: a) lipsa de afectivitate şi de comunicare în relaţia părinţi-copii; conflicte grave intrafamiliale; b) situaţii familiale tensionate ce se rezolvă prin mijloace care, de regulă, provoacă atitudini de respingere din partea copilului (folosirea excesivă a corecţiei); c) nivelul redus de instruire şcolară al părinţilor, care generează limitări ale procesului educativ şi care afectează posibilităţile şi

25 A. Crişu, Tratamentul infractorului minor în materie penală. Aspecte de drept comparat, Editura C.H.

Beck, Bucureşti, 2006, p. 7-9. 26 R.M. Stănoiu, O. Brezeanu, T. Dianu, Tranziţia şi criminalitatea. Culegere de studii, Editura Oscar

Print, Bucureşti, 1994, p. 25-26, 34-35. 27 A. Crişu, op. cit., p. 16-17. 28 Ibidem, p. 7-9, 18-21.


perspectivele minorului pentru integrarea socioprofesională; d) alegerea greşită de către părinţi a metodelor disciplinare şi lipsa de proporţionalitate a sanc-ţiunilor şi recompenselor în raport cu comportamentul minorului.

La nivel internaţional şi european se acordă o atenţie deosebită problematicii delincvenţei juvenile şi, implicit, soluţiilor care vizează cu precădere controlul şi reducerea nivelului delincvenţei juvenile. Semnificative în acest sens sunt:

A) la nivel internaţional: a) primul Congres al O.N.U. pentru prevenirea crimei şi tratamentul

delincvenţilor, desfăşurat la Geneva în 1955, în cadrul căruia s-a abordat problema stabilirii unei definiţii comune, pentru toate statele, a noţiunii de delincvenţă;

b) cel de-al doilea Congres al O.N.U. pentru prevenirea crimei şi tratamentul delincvenţilor, desfăşurat la Londra în 1960, în cadrul căruia a fost adoptată o Recomandare care stabileşte ca noţiunea de delincvenţă juvenilă să fie folosită numai în cazul faptelor prevăzute de legea penală;

c) aceeaşi problematică a fost dezbătută la al şaselea Congres al O.N.U. pentru prevenirea crimei şi tratamentul delincvenţilor, desfăşurat la Caracas în 198029;

d) Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului (adoptată la 20 noiembrie 1989, intrată în vigoare la 2 septembrie 1990), ratificată de România prin Legea nr. 199 din 18 septembrie 1990, publicată în Monitorul Oficial din 28 septembrie 1990, Convenţie care precizează că: prin „copil” se înţelege orice persoană sub 18 ani, cu excepţia cazurilor când, în baza legii aplicabile copilului a fiecărui stat, majoratul este stabilit sub această vârstă (art. 1); în toate deciziile care îl privesc pe copil, inclusiv cele emise de către tribunale, trebuie să fie luate în considerare cu prioritate interesele superioare ale acestuia [art. 3 alin. (1)], în acest sens fiind luate toate măsurile legislative [art. 3 alin. (2)]; e) alte instrumente internaţionale care privesc abordarea activă a delincvenţei juvenile: Regulile Standard Minimale ale Naţiunilor Unite în Administrarea Justiţiei Juvenile (Regulile de la Beijing adoptate în 1985 prin rezoluţia Adunării Generale a O.N.U. 40/33); Principiile Naţiunilor Unite pentru Prevenirea Delincvenţei Juvenile (Principiile de la Riyadh adoptate în 1990 prin rezoluţia Adunării Generale a O.N.U. 45/112); Regulile Naţiunilor Unite pentru Protecţia Minorilor Privaţi de Libertate (adoptate în 1990 prin Rezoluţia Adunării Generale a O.N.U. 45/113); Liniile directoare de acţiune privind minorii implicaţi în sistemul de justiţie penală (adoptate prin Rezoluţia Consiliului Economic şi Social 30/1997);

29 O. Brezeanu, op. cit., p. 2-4; A. Crişu, op. cit., p. 9.


Regulile Minimale ale Naţiunilor Unite pentru elaborarea măsurilor neprivative de libertate (Regulile de la Tokyo, 1990);

B) la nivel european: Convenţia Europeană cu privire la drepturile copilului, adoptată la Strasbourg

la 25 ianuarie 1996, ale cărei prevederi sunt în consens cu cele ale Convenţiei O.N.U. privind drepturile copilului.

În doctrină s-a conturat opinia potrivit căreia „faptele săvârşite de minori sunt considerate că prezintă un grad de pericol social legal mai redus decât atunci când sunt săvârşite de majori, din care cauză starea de minoritate constituie o cauză de diferenţiere a răspunderii penale şi, deci, a regimului sancţionator. Ca atare, accentul se pune pe prevenţie, atât antedelictuală, cât şi postdelictuală. Minorii pot fi mai uşor determinaţi să comită fapte penale decât majorii, dar pot fi şi mai uşor reeducaţi decât aceştia din urmă, deoarece dezvoltarea lor fizică şi psihică fiind în curs, unele deprinderi negative nu s-au sedimentat în aceeaşi măsură ca la majori. De aceea, pentru ei se aplică reguli speciale privind gradul şi limitele răspunderii penale. Grija legiuitorului este, în primul rând, să-i reeduce şi numai în ultimă instanţă să-i sancţioneze”30. Aşa după cum remarcă O. Brezeanu, „instituţia de reeducare a minorului constituie un mijloc specific prin care societatea îşi exprimă poziţia faţă de această categorie de infractori şi totodată exprimă opţiunea sa privind mijloacele principale care trebuie folosite pentru realizarea constrângerii penale şi pentru recuperarea minorilor vinovaţi. Aceste trăsături se întrepătrund în conţinutul instituţiei reeducării, imprimând măsurilor educative substanţa necesară realizării finalităţii lor31.

3.2. Prevenţia generală şi prevenţia specială În literatura de specialitate s-a subliniat ideea că scopul pedepsei decurge din

necesitatea vitală a apărării sociale împotriva infracţiunilor; pedeapsa realizează scopul prevenţiei atât prin simpla ei prevedere în legea penală, cât şi prin aplicarea concretă asupra infractorului şi deci prin exemplaritatea pe care o exercită pentru celelalte persoane. În acest context premisa reflectă că sancţiunile de drept penal nu-şi pot îndeplini scopul de a preveni săvârşirea de noi infracţiuni, respectiv de noi fapte prevăzute de legea penală, atât din partea făptuitorului, cât şi din partea altor persoane, şi nu pot influenţa asupra conştiinţei infractorului decât dacă sunt perfect adaptate cazului individual,

30 M. Basarab, V. Paşca, G. Mateuţ, C. Butiuc, Codul penal comentat şi adnotat, vol. I, Editura

Hamangiu, Bucureşti, 2007. 31 O. Brezeanu, Minorul şi legea penală, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 2-4.


particularităţilor persoanei făptuitorului, nevoilor acestuia de îndreptare şi reeducare sau cerinţelor de înlăturare a stării de pericol32. Pedeapsa poate fi aplicată în concret numai dacă este prevăzută de lege (nulla poena sine lege), numai unui infractor şi numai de către organele de judecată, în scopul prevenirii săvârşirii de noi infracţiuni; ea este un instrument al dreptului, deoarece se bazează pe justiţie33.

Remarcăm faptul că în doctrină se discută nu numai despre scopul pedepsei (în acest sens insistându-se pe complementaritatea celor două forme de prevenţie: prevenţie generală şi prevenţie specială), ci şi despre scopurile pedepsei, pentru a evidenţia mai bine distincţia dintre prevenţia generală şi prevenţia specială34: a) prevenţia generală se realizează ca urmare a prevederii pedepsei de către norma penală, prin cunoaşterea şi aderarea membrilor societăţii la dispoziţia normei respective (a celor care o respectă) şi prin teama de pedeapsă sau altă sancţiune (pentru cei care ar fi tentaţi să comită infracţiuni), pedeapsa având, deci, un rol preventiv anteinfracţional; prevenţia generală are loc şi ca urmare a aplicării pedepsei concrete celor care au comis infracţiuni, deoarece unele persoane care s-ar fi gândit să săvârşească o infracţiune se abţin datorită faptului că ştiu cum au fost sancţionaţi unii infractori; b) prevenţia specială urmăreşte împiedicarea săvârşirii de noi infracţiuni de către cel condamnat şi constituie scopul direct al pedepsei aplicate; ea se realizează prin funcţia corectivă a pedepsei, care depinde de felul acesteia, de durata sau cuantumul ei concret şi de modul cum se execută; infractorul este considerat, în momentul în care este executată sau socotită ca executată pedeapsa, ca fiind reeducat; pedeapsa are astfel un rol preventiv postinfracţional.

Prevenţia generală35 tinde să-i determine pe cetăţeni să nu comită infracţiuni: în acest sens scopul pedepsei constă în evitarea sau în reducerea riscului ca oricare dintre noi să se transforme din delincvent „potenţial” în delincvent „real”. La baza acestei preocupări preventive stă, în mod evident, ideea că criminalitatea nu este rodul unor tendinţe patologice individuale, din această perspectivă fiind predispusă la comiterea unui delict doar o minoritate de subiecţi anormali; dimpotrivă, tendinţa de a încălca legea penală – chiar dacă într-un grad diferit – este iminentă la toţi cetăţenii. În doctrină se face distincţie între36: a) prevenţia generală negativă şi b) prevenţia generală pozitivă.

32 C. Bulai, op. cit., p. 52, 286. 33 M. Basarab, V. Paşca, G. Mateuţ, C. Butiuc, op. cit. 34 M. Basarab, Drept penal. Partea generală, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 238-239. 35 G. Fiandaca, G. di Chiara, Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente

orientata, Jovene Editore, Napoli, 2003, p. 28-32. 36 Ibidem.


a) În primul caz, eficacitatea preventivă decurge din mesajul intimidant-disuasiv pe care dreptul îl transmite fiecărui cetăţean; dacă pedepsele cu efect disuasiv nu sunt în fapt aplicate, finalitatea preventivă este redusă deoarece dreptul îşi pierde orice credibilitate. În situaţia în care perspectiva prevenţiei generale negative este dusă până la consecinţe extreme, s-ar putea impune ameninţarea cu şi/sau aplicarea de pedepse destul de severe, disproporţionate în raport cu gravitatea infracţiunii care trebuie sancţionată, şi, oricum, necesare datorită exigenţei de a împiedica repetarea infracţiunilor de acelaşi tip de către terţi, subiecte diferite de autorul delictului deja comis: acesta din urmă va suferi o formă de instrumentalizare personală (supunerea la o pedeapsă excesivă) pentru obiective generale de politică penală (adică, pentru a împiedica săvârşirea de infracţiuni de către viitori potenţiali delincvenţi).

Se înţelege, astfel, de ce astăzi există preocupări pentru identificarea efectelor neliberale ale prevenţiei generale negative. În acest context chiar şi dreptul penal al prevenţiei (diritto penale della prevenzione) trebuie să recupereze în cadrul său principii care, dincolo de reflectarea idealului de justiţie, să corespundă aceloraşi criterii limită specifice statului de drept modern: pornind de la principiul fundamental al proporţiei care, postulând un raport de adecvare între răspunsul sancţionator şi gravitatea faptei comise, poate fi considerat ca un echivalent actual al ideii retributive.

Raportul de proporţionalitate între infracţiune şi pedeapsă constituie în teorie fie o limită de garanţie, fie o condiţie de eficacitate a prevenţiei generale; nu este uşor, însă, de a stabili, de la caz la caz, când acest raport este menţinut sau desconsiderat. În situaţia în care exigenţa menţinerii unui raport de echilibru acceptabil, răspunsul punitiv şi gravitatea infracţiunii reprezintă o condiţie de eficacitate a prevenţiei, aplicarea de pedepse foarte severe în scopul intimidării, mai degrabă decât să genereze un efect de orientare şi disuasiv, ar putea să suscite un sentiment de revoltă al delincvenţilor potenţiali şi o scădere a încrederii faţă de legi.

b) Prevenţia generală pozitivă (lărgită sau integratoare) considerată, în ultimii ani, o versiune mai sofisticată a prevenţiei, se află în centrul cercetărilor, încercând să ofere o altă perspectivă faţă de cea a prevenţiei generale negative supuse unei critici (formulate în termeni de principiu) şi unei îndoieli cu privire la eficacitatea reală a unei prevenţii generale înţeleasă ca intimidare sau disuasivă. De această dată atenţia nu este îndreptată spre funcţia intimidantă pe care pedeapsa, ca ameninţare sau aplicare a unei suferinţe, o exercită asupra potenţialilor infractori pentru a-i determina să nu comită infracţiuni; ideea de bază este aceea că pedeapsa contribuie la formarea conştiinţei morale a cetăţeanului, întărind, astfel, la majoritatea persoanelor, sentimentul de respect


pentru lege şi pentru valorile socialmente dominante (valori ocrotite de ordinea juridică). Din acest punct de vedere dreptul penal apare ca un instrument de educare colectivă şi îndeplineşte un rol util în beneficiul majorităţii cetăţenilor care reuşesc să rămână cinstiţi.

Ideea care stă la baza teoriei prevenţiei generale pozitive este aceea că pedeapsa contribuie la formarea şi întărirea conştiinţei morale a cetăţenilor, idee care are avantajul de a fi plauzibilă; pedeapsa are o funcţie educativă sau moral-pedagogică. Este adevărat, însă, că nu pot fi aduse dovezi empirice pentru a demonstra într-un mod incontestabil când şi cum pedeapsa produce acest efect; dar este, de asemenea, adevărat că ar fi iraţional a nega faptul că pedeapsa este capabilă să îl producă. Din acest punct de vedere prevenţia generală pozitivă, spre deosebire de prevenţia generală negativă, este mai puţin expusă riscului falsificării empirice, adică de a fi infirmată de fapte; această caracteristică contribuie la explicarea succesului pe care îl are teoria prevenţiei generale pozitive în cadrul gândirii penale.

Faţă de această teorie s-au manifestat anumite rezerve: 1) în primul rând, teoria prevenţiei pozitive, concentrându-se asupra beneficiilor pe care le aduce pedeapsa, mai mult decât asupra delincvenţilor, majorităţii cetăţenilor oneşti, nu manifestă interes pentru cauzele devianţei individuale şi instrumentele adecvate pentru combaterea acestora; 2) în al doilea rând, dincolo de caracterul său inovator, teoria în discuţie reprezintă într-o altă formă paradigma retributivă; a fost făcută o analogie între prevenţia generală pozitivă şi neoretribuţionism, considerându-se că acestea converg în a evidenţia contribuţia la stabilizarea aspectelor normative, pe care pedeapsa o poate avea ca act simbolic de reafirmare a validităţii legii penale (validitatea simbolic contestată de semnificatul ostil al actului delictuos); pedeapsa reprezintă o expresie simbolică care contrazice semnificatul simbolic de ostilitate faţă de drept, implicit în infracţiune; din acest punct de vedere reacţia punitivă tinde să restabilească încrederea instituţională şi să consolideze respectul faţă de lege al tuturor cetăţenilor.

Prevenţia specială este considerată „primul scop al oricărei pedepse”, pedeapsa trebuind să-l împiedice pe cel condamnat de a săvârşi din nou o infracţiune, prin îndeplinirea celor două funcţii ale sale: a) reeducare (din momentul condamnării, infractorul, luând cunoştinţă de constrângerea la care va fi supus, ca o consecinţă a infracţiunii, ar trebui să înţeleagă semnificaţia exigenţelor şi necesitatea de a respecta normele de conduită în societate, de a avea o comportare onestă şi disciplinată; în timpul executării pedepsei, condamnatului îi sunt destinate măsuri care să-i influenţeze în mod pozitiv conştiinţa, caracterul şi deprinderile, să-l determine a respecta din convingere


exigenţele vieţii în societate); b) intimidare (forţa intimidantă a pedepsei există încă din momentul prevederii sale în lege, dar se amplifică odată cu aplicarea şi, consecutiv, executarea pedepsei concrete); spre deosebire de prevenţia specială, prevenţia generală se realizează numai prin intermediul funcţiei de intimidare a pedepsei37.

Prevenţia specială (negativă şi pozitivă)38 are ca obiectiv evitarea faptului ca acelaşi subiect, care s-a făcut deja responsabil de o infracţiune, să mai poată comite alte infracţiuni în viitor. Pentru a urmări un astfel de obiectiv se poate recurge la tehnici diverse, între care putem distinge: a) intimidarea; b) prevenţia specială negativă; c) prevenţia specială pozitivă:

a) Intimidarea operează sub forma coacţiunii psihologice: aceasta constă în aplicarea unui tratament punitiv care tinde să promoveze motivaţii care să nu permită infractorului să reitereze comportamentul delictuos.

b) Prevenţia specială negativă operează sub forma coacţiunii materiale directe şi conduce la neutralizarea periculozităţii infractorului, de exemplu, în cazul tipic al pedepsei cu închisoarea care are efectul de a-l împiedica, din punct de vedere material, pe deţinut să comită infracţiuni în realitatea externă închisorii.

c) Prevenţia specială pozitivă nu se limitează la împiedicarea în mod direct a recidivei, ci are incidenţă, în sens pozitiv, asupra personalităţii autorului infracţiunii, recurgând la tehnica corecţiei morale sau a reeducării. Se poate remarca faptul că în ultimele decenii discursul politico-penal este centrat pe aspectul reeducării sau resocializării infractorului, pe tehnica cea mai modernă şi umană de prevenţie specială [de exemplu, în dreptul italian, scopul reeducativ este prevăzut în mod explicit de art. 27 alin. (3) din Constituţie].

Obiecţiile referitoare la prevenţia specială39 vizează, în primul rând, faptul că nu poate fi conferit acesteia un primat absolut faţă de celelalte finalităţi ale pedepsei: astfel că, din perspectiva unui „compromis raţional” trebuie acordată importanţă şi celorlalte finalităţi ale pedepselor şi principiilor garantiste ale unui stat de drept modern. Din această perspectivă de compromis, se poate explica, înainte de toate, cum urmărirea finalităţii special preventive nu-l împiedică pe legiuitorul contemporan de a fixa în continuare limite maxime şi minime de durată ale pedepsei, cum ar fi în cazul pedepsei cu închisoarea: astfel de limite, corelate cu gravitatea obiectivă a infracţiunilor care sunt în discuţie, reflectă un raport de proporţie (în sens pur „retributiv”) între infracţiune şi sancţiune, exprimând exigenţa garantistă – tipică statului de drept – de a pune limite

37 Ş. Daneş, V. Papadopol, Individualizarea judiciară a pedepselor, Editura Juridică, Bucureşti, 2003, p. 54-68. 38 G. Fiandaca, G. di Chiara, op. cit., p. 32-35. 39 C. Rotaru, Fundamentul pedepsei. Teorii moderne, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 163-168.


presiunii drepturilor individuale „sacrificate” de sancţiunea penală, limite care trebuie respectate.

3.3. Prevenţia defensivă şi prevenţia emancipativă În doctrina penală română s-a relevat că una dintre cele mai recente

tipologii, care are în vedere mijloacele şi obiectivele prevenţiei, reflectă două forme ale prevenţiei: prevenţia defensivă (axată pe valorile fricii şi excluderii), care pune problema de a face faţă unei anumite situaţii indezirabile prin consecinţele sale; prevenţia emancipativă (axată pe valorile includerii şi integrării) care are încredere în posibilităţile spontane ale populaţiei, pregătită pentru a reacţiona la orice tip de problemă40.

În doctrina penală franceză (A. Prins) şi în cea italiană (E. Musco, G. Fiandaca) au fost analizate aspecte specifice ale acestei tipologii: prevenţie defensivă – prevenţie emancipativă (propulsivă, în formularea din dreptul penal italian).

Ceea ce marchează transformarea dreptului penal – pentru a răspunde umanizării spiritului public şi renunţării la pedepse fără remedii, la rigori fără utilitate şi fără scop – constă în abandonarea bazei tradiţionale şi clasice a judecăţii represive: principiul răspunderii subiective a celui vinovat şi adoptarea unei baze mai obiective: principiul apărării sociale41.

Dreptul penal clasic îl izolează pe cel vinovat de ceea ce-l înconjoară şi analizează mai ales voinţa sa în momentul în care a comis infracţiunea. Noul drept penal vizează fiinţele sociale care au obligaţii faţă de comunitate şi vede în criminal individul care aduce atingere ordinii sociale. Şcoala clasică admitea, în acord cu Aristotel, că actul este conţinut în gândire, considerând întotdeauna crima ca exteriorizare a unei gândiri culpabile şi criminalul ca individ inteligent şi liber care comite răul fiind conştient că îl comite şi vrând să-l comită; criminalul este responsabil, deoarece fapta este conştientă şi voluntară, iar pedeapsa, în sensul clasic al cuvântului, este singurul remediu pentru delict şi singura compensaţie echitabilă pentru fapta comisă. S-ar putea spune că îndepărtarea de principiul personalităţii răspunderii şi a pedepsei ar conduce la consecinţe bizare: ar fi pedepsiţi cei nevinovaţi, iar cei vinovaţi nu ar fi pedepsiţi proporţional cu gravitatea faptei lor. Or, este necesar a arăta că principiul apărării sociale, atât de diferit de principiul clasic al pedepsei, este mult mai larg decât acesta din urmă şi este conceput uneori independent de starea de responsabilitate, dar niciodată independent de starea psihică a individului42.

40 C. Bocancea, G. Neamţu, op. cit., p. 222-225. 41 A. Prins, La defense sociale et le transformations du droit penal, Misch et Thron Editeurs, Paris, 1910,

p. 2-4, 12. 42 Ibidem.


Măsurile luate sunt favorabile ordinii sociale (care are nevoie de indivizi oneşti), fără a provoca injustiţie sau fără a cauza inutile suferinţe individului; astfel că nu are importanţă dacă aceste măsuri nu corespund întotdeauna modelului şi ideii clasice de pedeapsă. Ritmul crimei însoţeşte ritmul activităţii oneste, accelerându-se odată cu civilizaţia; criminalitatea nu este decât una dintre formele vieţii sociale, după cum susţine von Liszt43.

Dezbaterea privind dreptul penal ca extrema ratio44 a politicii sociale pune accentul pe ideea că utilizarea instrumentului penal se justifică doar în cazuri de strictă necesitate pentru reprimarea comportamentelor socialmente periculoase, faţă de care s-au dovedit a fi inadecvate mijloacele puse la dispoziţie de alte ramuri de drept. Caracterul defensiv al dreptului penal este oportun revalorizat în faţa unor concepţii aparent progresiste, dar substanţial neliberale care îl privesc şi îl etichetează ca instrument de promovare socială, ca instrument propulsiv de noi concepţii etico-sociale. Dreptul penal ca extrema ratio este expresia unui context politico-instituţional mai general care pune în prim-plan valoarea originară a libertăţii individuale şi care recuperează pe deplin valoarea toleranţei ideologice, intervenind exclusiv pentru protecţia bunurilor esenţiale menţinerii unei convieţuiri paşnice, precum şi atunci când în ţesutul social există o difuză conştiinţă a periculozităţii comportamentelor care aduc atingere bunurilor mai sus menţionate45.

Având în vedere aceste considerente, este necesar ca sancţiunea penală să fie adecvată pentru realizarea obiectivelor de protecţie avute în vedere: de aici exigenţa de a culege date empirico-criminologice capabile să indice fie eficacitatea reală a diverselor instrumente sancţionatorii (abstract adoptabile), fie existenţa unui consens relevant în ceea ce priveşte criminalizarea; de asemenea, de aici decurge exigenţa unei aprecieri ulterioare în legătură cu gradul de (in)tolerabilitate a atingerii aduse unui bun. Este vorba în special despre modul în care este privită evaluarea complexă pe care legiuitorul trebuie să o facă, precum şi sarcina complexă şi delicată de a selecta comportamentele punibile: demersul privind criminalizarea (iter della criminalizzazione) nu este lipsit de tensiuni consistente46.

Funcţia propulsivă a dreptului penal47 relevă faptul că este conceput ca un

43 A. Prins, La defense sociale et le transformations du droit penal, Misch et Thron Editeurs, Paris, 1910,

p. 2-4, 12. 44 E. Musco, Diritto penale e politica: conflitto, coesistenza o cooperazione?, în M. Cherif Basssiouni,

A.R. Latagliata, A.M. Stile (a cura di), „Studi in onore di Giuliano Vassalli. Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale. 1945-1990”, vol. II, „Politica criminale e criminologia. Procedura penale”, Giuffre Editore, Milano, 1991, p. 17-18.

45 Ibidem. 46 Ibidem. 47 G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Zanichelli Editore, Bologna, 2004, p. 25.


„instrument care contribuie la realizarea modelului şi a scopurilor promovării sociale prefigurate în Constituţie”. Exigenţa de a valoriza dreptul penal într-o perspectivă emancipativă indicată de art. 3 alin. (2) din Constituţia italiană nu trebuie să fie greşit înţeleasă: dreptul penal nu poate să fie utilizat ca instrument de transformare socială sau ca instrument apt să conducă la dobândirea de bunuri viitoare. Dreptul penal, prin natura sa, tinde să garanteze sau să consolideze protecţia de bunuri deja existente (bunuri pe care conştiinţa socială le percepe ca având nevoie de protecţie).

3.4. Prevenţia socială şi prevenţia situaţională În conformitate cu Recomandările Consiliului Europei în domeniul prevenirii

criminalităţii, fiecare stat membru al Consiliului Europei trebuie să adopte o politică penală coerentă şi raţională, care să urmărească în primul rând prevenirea criminalităţii, şi anume atât prevenţia socială (prin adoptarea de măsuri socioeconomice de educare şi informare a populaţiei), cât şi prevenţia situaţională (prin adoptarea de măsuri care să ducă la reducerea ocaziilor şi a mijloacelor de comitere a infracţiunilor, prin promovarea unor măsuri de sancţionare şi de individualizare a sancţiunii, care să asigure reintegrarea socială a delincvenţilor şi ajutorarea eficace a victimelor).

Prevenţia socială vizează: a) identificarea factorilor favorizanţi ai delincvenţei şi desfăşurarea de programe de acţiune în vederea diminuării efectelor delincvenţei; b) participarea activă a instituţiilor cu rol de socializare şi control social la acţiuni de: identificare şi combatere a surselor potenţiale de crimi-nalitate; neutralizare şi sancţionare a delincvenţilor; diminuare a prejudiciilor sociale produse de infracţiune; restabilire a ordinii sociale.

Modelul prevenţiei sociale reflectă ideea că delincvenţa, ca fenomen social, reprezintă un indicator al disfuncţionalităţilor sociale, ceea ce impune acţiunea la nivelul cauzelor profunde ale acestor disfuncţionalităţi. În acest context se impune o precizare: prevenţia imediată („apropiată”) ce vizează predelincvenţa, grupurile de risc delictual, populaţiile vulnerabile la victimizare, are o anumită eficacitate, dar prevenţia socială trebuie să se adreseze actorilor sociali, precum: indivizi, grupuri, instituţii. Obiectivul principal al prevenţiei sociale, concretizată în programe specifice, constă în diminuarea factorilor criminogeni din familie, şcoală, grup profesional, grup informal etc. (implicit diminuarea ratei delinc-venţei) şi stimularea solidarităţii, responsabilităţii, participării la acţiunile corpului social; din perspectiva acestui model care s-a aplicat cu precădere în Franţa în anii ’80, se pune accentul pe acţiunile de prevenire a criminalităţii iniţiate şi desfăşurate de poliţie ca partener al altor autorităţi şi asociaţii cu rol determinant în domeniul prevenţiei. Este important de remarcat că programele


de prevenire, pentru a fi mai eficiente, trebuie să ţină seama de resursele economice, sociale şi culturale, de trebuinţele şi problemele specifice ale populaţiei căreia i se adresează aceste programe; în acest context, intervenţia de tip punitiv în sistemul delincvenţional trebuie să se axeze pe resursele ante-penale pentru a intra în concordanţă cu proiectele actuale de dezvoltare socială48.

Prevenţia situaţională reflectă faptul că diminuarea sau eliminarea situaţiilor predelictuale se poate realiza prin implicarea directă a comunităţii şi a publicului în acţiunea de prevenire a criminalităţii şi de neutralizare a delincvenţilor; în acest sens este necesară informarea publicului şi a indivizilor din anumite zone criminogene despre pericolele potenţiale şi reale ale comiterii unor infracţiuni, despre existenţa unor factori de risc în anumite zone etc.49

Modelul prevenţiei situaţionale, aplicat mai ales în Marea Britanie şi în ţările nordice, vizează în primul rând victimele potenţiale şi modificarea situaţiilor, pentru a le face mai puţin favorabile comportamentelor delincvente. Un exemplu relevant îl reprezintă programul Neighborhood Watch din Marea Britanie, care are următorul principiu de acţiune: locuitorii din diverse comunităţi (îndeosebi cele mici şi izolate) trebuie să supravegheze în mod activ actele şi conduitele şi să semnaleze poliţiei orice acţiune suspectă; participanţii la program au un coordonator local şi menţin legătura permanentă cu poliţia locală sau de sector care are un rol determinant în conducerea şi desfăşurarea programului de prevenire; poliţia publică buletine informative cu privire la dinamica delinc-venţională şi oferă recomandări în ceea ce priveşte prevenirea criminalităţii. Rezultatele programului depind de: condiţiile locale, acţiunile preventive desfăşurate; s-a constatat, ca rezultat pozitiv, că la participanţii la programul Neighborhood Watch sentimentul de insecuritate se atenuează50.

48 C. Bocancea, G. Neamţu, op. cit., p. 227-231. 49 S.M. Rădulescu, D. Banciu, op. cit., p. 227-237; C. Bocancea, G. Neamţu, op. cit., p. 222-225. 50 C. Bocancea, G. Neamţu, op. cit., p. 227-231.


4. Respectarea prezumţiei de nevinovăţie în procesul penal.

Analiza criteriilor jurisprudenţiale din practica C.E.D.O. împotriva României

Lect. univ. dr. Flaviu CIOPEC∗ Facultatea de Drept


Abstract

It is a commonly shared opinion that the presumption of innocence represents a fundamental pillar within the European framework of a criminal trial, and any undermining of its structure may eventually affect the fair nature of the trial. The analysis performed by the present study is destined to separate the good practices from the perverted ones, and to shape out the criteria used by judicial players in order to act pursuant to the standards set forth by the European Convention. The inquiry points out that the Romanian judicial authorities do not seem concerned with finding a fair balance between the right of the public to be informed and the fundamental rights of the citizens. On the contrary, the former turn out to have assumed a discretionary freedom to release any information about the purported commission of some criminal acts by the citizens, an attitude which has been censured by the European court.

Keywords: presumption of innocence, ECCHR practice, cases against

Romania, infringement of art. 6 par. 2

Rezumat

După cum se cunoaşte, prezumţia de nevinovăţie reprezintă unul dintre

pilonii esenţiali ai încadrării europene a procesului penal, orice abdicare de la aceasta fiind de natură a afecta caracterul echitabil al procesului. Analiza întreprinsă în prezentul studiu se impune pentru a departaja bunele practici de cele perverse şi de a contura criterii de acţiune a actorilor judiciari în acord cu standardele Convenţiei europene. Investigaţia relevă faptul că autorităţile judiciare române nu par a fi preocupate de găsirea justului echilibru între dreptul publicului de a fi informat şi drepturile fundamentale ale cetăţenilor.

∗ e-mail: [email protected].


Dimpotrivă, se constată că acestea şi-au asumat o libertate discreţionară de a vehicula orice informaţii în legătură cu presupusa săvârşire a unor fapte penale de către cetăţeni, atitudine cenzurată de instanţa europeană.

Cuvinte-cheie: prezumţia de nevinovăţie, jurisprudenţă C.E.D.O., cauze

împotriva României, violarea art. 6 paragr. 2 Aşa cum am anticipat într-un studiu anterior1, am rezervat pentru viitor

analiza jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului în materia respectării prezumţiei de nevinovăţie, întrucât prezentarea cazuisticii a acaparat, prin densitatea informaţiilor, întreg spaţiul editorial alocat la acel moment.

O asemenea analiză se impune pentru a departaja bunele practici de cele perverse şi de a contura criterii de acţiune a actorilor judiciari în acord cu standardele Convenţiei europene. După cum se cunoaşte prezumţia de nevinovăţie reprezintă unul dintre pilonii esenţiali ai încadrării europene a procesului penal, orice abdicare de la aceasta fiind de natură a afecta caracterul echitabil al procesului. O societate civilizată nu poate accepta ca respon-sabilitatea penală să fie angajată în mod arbitrar sau uşuratic, fără a se derula o investigare serioasă a cauzei penale, în condiţiile în care miza procesului penal este enormă, putând conduce la privarea de libertate, pierderea de bunuri sau a exerciţiului unor drepturi şi uneori chiar la extincţie. Problema se pune cu atât mai serios în situaţia în care avem de a face cu infracţiuni grave, unde există tentaţia pentru acţiuni urgente, ce se dovedesc nu de puţine ori ca fiind pripite. Infracţiunile de generaţie nouă (crima organizată sau terorismul de ex.) forţează la maximum limitele de înţelegere şi acţiune în materia prezumţiei de nevinovăţie.

Acum câţiva ani (2007), întru-un studiu2 publicat de Societatea pentru Justiţie se făcea următoarea afirmaţie: „în România nu există o legislaţie sau o jurisprudenţă care să explice modul în care funcţionează prezumţia de nevinovăţie, să-i asigure caracterul efectiv şi să stabilească sancţiuni în cazul încălcării acesteia, respectiv măsuri de înlăturare a actelor sau faptelor care o încalcă, ci aceasta rămâne statuată la nivelul principiilor şi al regulilor de drept nepuse în aplicare printr-o legislaţie subsecventă”. Aceste carenţe au fost apreciate ca plasând România în proximitatea imediată a unei „condamnări” în faţa instanţei de la Strasbourg: „faţă de «consecvenţa» cu care autorităţile

1 F. Ciopec, Examen al jurisprudenţei C.E.D.O. împotriva României în materia prezumţiei de nevinovăţie,

Analele Universităţii de Vest, Seria Drept nr. 2/2012, p. 32-48. 2 Disponibil pe www.societateapentrujustitie.ro/publicatii/3105-Respectarea-prezumtiei-nevinovatie-

Romania-Studiu-caz-comunicatele-presa-ale-PICCJ-ale-DNA, p. 3.


publice nesocotesc prezumţia de nevinovăţie, o condamnare a statului român pe acest motiv la Curtea Europeană a Drepturilor Omului este previzibilă şi inevitabilă”3.

De la data studiului a trecut ceva timp, perioadă în care predicţia s-a împlinit: România a fost „condamnată” de 8 ori. Această istorie tristă trebuie cunoscută, pusă în circuit şi asumată. Este obiectivul pe care ni l-am însuşit şi încercăm a-l realiza prin prezentul studiu.

Am grupat în cele ce urmează principalele direcţii avute în vedere de Curtea

Europeană, ce se constituie în veritabile criterii jurisprudenţiale. 1) O primă problemă analizată de Curte se referă la relaţia dintre latura

penală şi cea civilă într-un proces penal şi în ce măsură o soluţie de „condamnare” pe latură civilă ar putea aduce atingere prezumţiei, cât timp pe latură penală s-a pronunţat o soluţie de achitare sau încetare a procesului penal. Altfel a spune, obligarea de a despăgubi victima unei infracţiuni ar putea fi calificată ca o acuzaţie în materie penală?

Curtea a statuat că latura civilă este autonomă faţă de latura penală, putând fi dispusă „condamnarea” din punct de vedere civil, chiar dacă răspunderea penală nu mai poate fi angajată4. Conform dreptului naţional, cererea de despăgubiri se întemeiază pe principiile răspunderii civile delictuale, iar răspunderea penală nu reprezintă o condiţie pentru a se angaja răspunderea civilă. Acţiunea civilă îşi păstrează natura civilă, chiar şi după ce a fost alăturată procesului penal. Din acest punct de vedere nu poate exista o acuzaţie în materie penală5 atunci când vorbim de acţiunea civilă alăturată procesului penal. Victima are dreptul să ceară compensaţii fie că a intervenit sau nu condamnarea penală, evaluarea despăgubirilor fiind supusă unei evaluări legale distincte, bazate pe criterii şi standarde probatorii ce diferă în aspectele esenţiale de cele aplicabile răspunderii penale. Altfel, ar însemna că achitarea pe latură penală ar atrage automat respingerea cererii de despăgubiri, ceea ce ar afecta dreptul victimei la un judecător în sensul art. 6 paragr. 1.

2) O altă chestiune ce a reţinut atenţia instanţei europene a vizat calitatea

limbajului folosit în informările publice cu privire la derularea cauzei penale şi importanţa esenţială ce trebuie acordată termenilor în care se redactează şi se

3 Disponibil pe www.societateapentrujustitie.ro/publicatii/3105-Respectarea-prezumtiei-nevinovatie-

Romania-Studiu-caz-comunicatele-presa-ale-PICCJ-ale-DNA, p. 26. 4 Constantin Florea c. României, Hotărârea din 19 iunie 2012, § 44, 57, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro. 5 Diacenco c. României, Hotărârea din 7 februarie 2012, § 56-57, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro, în continuare Diacenco.


exprimă autorităţile judiciare. Curtea a reamintit că art. 6 paragr. 2 nu poate împiedica autorităţile să informeze publicul în legătură cu procesele penale pendinte, cu atât mai mult cu cât este vorba de subiecte sensibile, dar impune ca informarea să se facă cu toată discreţia şi rezerva necesară pentru ca prezumţia de nevinovăţie să fie respectată.

Curtea a evidenţiat, într-o speţă6, că arestarea reclamantului, preşedinte al secţiei penale a unei curţi de apel, reprezintă o foarte bogată sursă de informaţii şi speculaţii, cu atât mai mult cu cât era vorba de prima arestare în România a unui magistrat. Curtea a considerat că, într-o societate democratică, sunt inevitabile comentarii uneori severe din partea presei cu privire la o cauză sensibilă care, precum cea a reclamantului, contestă moralitatea persoanelor numite să facă dreptate.

Curtea a subliniat importanţa pe care trebuie să o acorde, în analiza noţiunii de proces echitabil, aparenţelor, precum şi sensibilităţii crescute a publicului faţă de garanţiile unei bune justiţii. Ea a reamintit7 şi faptul că, în materie de echitate, statele contractante se bucură de o marjă de apreciere mai redusă în anchetele penale decât în domeniul contenciosului civil.

Curtea a trasat următoarele distincţii: - este recomandabilă o reţinere a autorităţilor în a releva elemente ce ar

putea fi interpretate ca o confirmare a vinovăţiei unei persoane, la momentul la care urmărirea penală abia a început şi cu atât mai mult dacă aceasta nu a început, iar investigaţiile se află în stadiu incipient, în faza actelor premergătoare. Curtea a apreciat că actele pregătitoare efectuate în vederea începerii urmăririi penale trebuie avute în considerare ca aparţinând fazei de urmărire penală, chiar dacă la acel moment punerea sub acuzare nu era încă decisă8. Declaraţiile neconforme efectuate de procuror în faza actelor premergătoare au o legătură directă cu ancheta incipientă şi, prin urmare, pot conduce la violarea prezumţiei (G.C.P., § 42). A contrario, dacă declaraţiile au fost făcute după condamnarea penală a reclamantului în primă instanţă şi în apel de către instanţele naţionale, chiar în afara cadrului procesului penal, şi anume prin intermediul unor interviuri acordate presei naţionale de către procurorul-şef PNA, Curtea a concluzionat9 că nu a avut loc o violare a Convenţiei.

6 Viorel Burzo c. României, Hotărârea din 30 iunie 2009, § 155, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro, în continuare V. Burzo. 7 Rupa c. României nr. 1, Hotărârea din 16 decembrie 2008, § 23, publicată în „Monitorul Oficial al

României”, Partea I, nr. 562 din 10 august 2010. 8 G.C.P. c. României, Hotărârea din 20 decembrie 2011, § 41, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro, în continuare G.C.P. 9 Jiga c. României, Hotărârea din 16 martie 2010, § 91, nepublicată, disponibilă pe www.csm1909.ro, în

continuare Jiga.


- o distincţie fundamentală trebuie făcută între o declaraţie prin care se exprimă doar suspiciunea că s-a comis o infracţiune şi afirmaţia clară şi neechivocă, în absenţa unei condamnări definitive, că o persoană a comis infracţiunea în discuţie. Curtea a reţinut că afirmaţia instanţei de recurs care l-a declarat pe reclamant „vinovat de comiterea infracţiunii pentru care a fost în mod corect trimis în judecată”, deşi a dispus achitarea, reprezintă o încălcare a prezumţiei (Diacenco, § 64).

În mod similar10, afirmaţiile instanţei „că rezulta în mod sigur” din probele deja administrate că nu avusese loc o vânzare la licitaţie şi că reclamantul comisese infracţiunile de fals şi uz de fals constituie o încălcare a prezumţiei în condiţiile în care s-a dispus încetarea procesului penal pentru intervenţia regulilor de prescripţie a răspunderii penale. În speţă, instanţa nu s-a limitat la a descrie o „stare de suspiciune” sau un pronostic, ci a prezentat ca fiind stabilite anumite fapte enunţate în rechizitoriu. Prin închiderea procedurii, instanţa a pus sub semnul întrebării nevinovăţia reclamantului şi a dispus ca reclamantul să plătească cheltuielile de judecată, în baza principiului conform căruia cheltuielile ar trebui suportate de partea al cărei recurs a fost respins.

Într-o altă cauză11, Curtea a reţinut că procurorul desemnat cu ancheta penală împotriva reclamantului a afirmat, la data de 19 decembrie 2000, cu prilejul unei conferinţe de presă, că reclamantul era vinovat de trafic de influenţă, în condiţiile în care vinovăţia sa nu a fost stabilită legal decât la data de 15 mai 2002, data hotărârii definitive în cauză. De asemenea, acesta nu s-a exprimat nuanţat şi nici nu a avut grijă să-şi plaseze afirmaţiile în contextul procedurii în curs împotriva reclamantului. În aceste împrejurări, Curtea a considerat că această declaraţie făcută de procuror a putut fi percepută drept o declaraţie oficială în sensul că reclamantul era vinovat în condiţiile în care vinovăţia sa nu fusese încă stabilită legal, ceea ce echivalează cu o violare a art. 6 paragr. 2 al Convenţiei.

De asemenea, Curtea a sancţionat ca fiind afirmaţii clare şi neechivoce declaraţiile unor oficiali (procurorul de caz şi ministrul de interne) ce făceau referire expresă la numele reclamantului şi la comiterea de către acesta, fără nicio rezervă, a unor acte nelegale (G.C.P., §57, 60): „Am luat împotriva lui G.C.P. măsura obligării de a nu păsări localitatea, măsură ce se dispune în mod obişnuit împotriva unei persoane faţă de care există suspiciunea că a comis o infracţiune. Cu toate acestea, pe baza controalelor efectuate de Garda Financiară, în speţă s-au comis infracţiuni, nefiind doar suspiciuni în legătură cu comiterea lor” sau

10 Didu c. României, Hotărârea din 14 aprilie 2009, § 41, publicată în „Monitorul Oficial al României”,

Partea I, nr. 740 din 30 octombrie 2009. 11 Vitan c. României, Hotărârea din 25 martie 2008, § 70, nepublicată, disponibilă pe www.csm1909.ro.


„Deşi există probe cu privire la comiterea mai multor infracţiuni, G.C.P. este anchetat doar pentru două, iar urmărirea penală durează suspect de mult timp” sau „Astfel, între 1994 şi 1997, acesta s-a folosit de Bancorex S.A., bancă a statului, pentru a obţine anumite avantaje financiare în cuantum de 202,6 milioane de dolari în vederea rambursării unor credite contractate de firma sa G.C.P. SA. Aceste fapte au condus la tulburarea activităţii Bancorex S.A. şi în consecinţă la subminarea economiei naţionale”.

Într-o altă cauză12, Curtea a considerat că declaraţiile făcute de procuror au adus atingere prezumţiei de nevinovăţie a reclamantului, întrucât precizau clar că reclamantul se făcuse vinovat de corupţie, încurajând publicul să creadă în vinovăţia acestuia şi prejudecau aprecierea faptelor de către instanţele competente. În speţă, procurorul anchetator, informând ziariştii cu privire la arestarea preventivă a reclamantului, a afirmat că toate probele converg spre stabilirea cu certitudine a vinovăţiei reclamantului şi că nu putea fi evitată condamnarea acestuia, având în vedere că „nimeni şi nimic nu-l mai poate scăpa de răspunderea penală”.

Curtea a concluzionat, într-un alt context13, că expresiile folosite de procurorul anchetator indicau clar că reclamanţii se făcuseră vinovaţi de instigare la mărturie mincinoasă, încurajau publicul să creadă în vinovăţia lor şi prejudiciau aprecierea faptelor de către judecătorii competenţi. Declaraţiile incriminate au fost pronunţate într-un context independent de procesul penal în sine, şi anume în cursul unui interviu difuzat la jurnalul televizat, în următorii termeni: „Arestarea preventivă a fost dispusă deoarece, în opinia noastră, deşi sumele respective nu au fost foarte ridicate [1000 mărci germane], ordinea publică (...) a fost grav afectată; încrederea în poliţie, care este prima verigă a lanţului care asigură ordinea publică într-un stat de drept, trebuie să fie absolută şi neviciată de asemenea comportamente. Al doilea motiv menţionat în ordonanţă este faptul că au încercat să împiedice descoperirea adevărului influenţând, ba chiar ameninţând martorii. Exact în acest moment avem un martor care a dat o declaraţie mincinoasă şi care este interogat de ofiţeri. Dacă nu revine asupra declaraţiei, sunt hotărât să-l acuz, să-l arestez şi să-l trimit în faţa instanţei”.

- obiectul declaraţiilor este, de asemenea, important. S-a apreciat (G.C.P., § 58) că relevarea potenţialului probator al mijloacelor de probă administrate împotriva reclamantului nu poate fi înţeleasă ca o atingere a prezumţiei de nevinovăţie, cât timp nu furnizează opiniei publice o certitudine absolută asupra

12 Păvălache c. României, Hotărârea din 18 octombrie 2011, § 120-121, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro, în continuare Păvălache. 13 Samoilă şi Cionca c. României, Hotărârea din 4 martie 2008, § 94-95, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro, în continuare Samoilă şi Cionca.


vinovăţiei acestuia, ci doar evaluează asupra măsurilor procesuale ce s-ar putea lua împotriva inculpatului (de ex. trimiterea în judecată).

- cadrul în care se fac declaraţiile a fost reţinut de Curte ca fiind relevant pentru calificarea unei informări ca violare a prezumţiei. S-a arătat14 că declaraţia primului-ministru referitoare la comiterea în flagrant de către reclamant (ofiţer de poliţie) a infracţiunii de luare de mită a avut loc într-o videoconferinţă cu prefecţii, fără să fie adresată publicului şi în cadrul unei prezentări a preocupărilor autorităţilor faţă de probitatea persoanelor care lucrează în instituţiile de poliţie. Curtea a admis că afirmaţiile primului-ministru, ce nu au menţionat numele reclamantului, pot fi înţelese ca o simplă modalitate de a ilustra problema identificată, corespunde mai degrabă unei informaţii privind desfăşurarea unei anchete, şi nu echivalează cu o afirmaţie privind vinovăţia.

- se recunoaşte o anumită libertate în declaraţii dacă acestea provin de la politicieni (G.C.P., § 59), iar nu de la reprezentanţi ai autorităţilor publice cu atribuţii în materie de prevenire şi combatere a criminalităţii. Astfel, postura de politician legitimează un anumit grad de exagerare şi o utilizare mai liberală a judecăţilor de valoare în lupta politică cu adversarii politici. Într-o altă speţă (Păvălache, § 117), Curtea a considerat, în ceea ce priveşte comentariile diverşilor oameni politici (primul-ministru, preşedintele României, preşedintele Senatului), că acestea sunt legitime, fiind necesar să fie plasate în contextul luptei anticorupţie, un subiect de preocupare pentru întreaga societate românească. Într-o societate democratică, sunt inevitabile comentarii în presă, uneori severe, mai ales dacă este vorba de o cauză sensibilă care, precum cea a reclamantului – secretar general al guvernului, contesta moralitatea unor înalţi funcţionari.

- nu are importanţă în ce context este utilizat limbajul inadecvat, existând o violare a Convenţiei chiar dacă afirmaţia se găseşte în considerente, iar nu în dispozitivul hotărârii (Diacenco, § 63). Motivarea instanţei (considerentele) are acelaşi efect juridic ca şi dispozitivul, în condiţiile în care formează suportul său logic.

- Curtea a refuzat să recunoască admisibilitatea angajării responsabilităţii statului pentru opiniile exprimate în mass-media şi care aparţin în exclusivitate autorilor respectivelor articole (G.C.P., § 46, 48). O campanie virulentă de presă poate conduce în anumite condiţii la o condamnare în faţa opiniei publice, anterior pronunţării unei soluţii legale, situaţie ce poate tulbura serios activităţile comerciale sau profesionale ale unei persoane sau chiar şi starea sa de sănătate. Procesul penal reflectat în mass-media poate afecta sever caracterul său

14 Begu c. României, Hotărârea din 15 martie 2011, § 128, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro, în continuare Begu.


echitabil, atunci când influenţează opinia publică şi implicit juraţii chemaţi să decidă asupra vinovăţiei inculpatului. În procesul penal român, acest gen de riscuri nu au putut fi identificate, cât timp soluţiile penale sunt pronunţate de judecători profesionişti, care se pronunţă şi asupra vinovăţiei, astfel încât riscul ca aceştia să fie influenţaţi de o campanie de presă este mult redus datorită pregătirii lor profesionale şi experienţei (Jiga § 95; V. Burzo § 166), cu atât mai mult atunci când se interpune un interval de timp considerabil între finalizarea campaniei de presă şi pronunţarea hotărârii.

Curtea a refuzat să accepte o relaţie între încălcarea prezumţiei şi arestarea preventivă, statuând că această relaţie există doar în raport cu condamnarea15. Astfel, riscul de sugestibilitate a judecătorilor, prin existenţa unei campanii de presă, nu poate fi luat în considerare la momentul arestării (Begu, § 130), chiar situată în proximitatea comiterea faptelor, cât timp interesul ziarelor pentru cauză şi importanţa acesteia pentru opinia publică rezultau din poziţia ocupată de reclamant, ofiţer de poliţie, în contextul combaterii corupţiei, motiv de îngrijorare atât pentru autorităţile naţionale, cât şi pentru public.

3) Consecventă jurisprudenţei sale de a asigura garantarea unor drepturi

concrete şi efective, nu teoretice şi iluzorii, precum şi necesităţii de a respecta rangul preeminent al dreptului la un proces echitabil într-o societate democratică, Curtea a privilegiat o interpretare substanţială, în dauna uneia formale în legătură cu prezumţia de nevinovăţie, considerând că acest gen de interpretare serveşte mai bine domeniul acoperit de art. 6 paragr. 2 din Convenţie. Astfel, Curtea a considerat că prezentarea reclamanţilor în faţa instanţei îmbrăcaţi în costumul locului de detenţie şi refuzul preşedintelui de a autoriza folosirea îmbrăcămintei personale sunt lipsite de orice justificare şi că putea întări în rândul opiniei publice impresia de vinovăţie a reclamanţilor (Samoilă şi Cionca § 100; Jiga § 101). Devine astfel evident că nu numai declaraţiile nepotrivite pot genera violări ale Convenţiei, ci şi anumite practici nonverbale neconforme, chiar dacă nu au legătură cu un discurs din contextul penal.

Analiza întreprinsă mai sus relevă faptul că autorităţile judiciare române nu par a fi preocupate de găsirea justului echilibru între dreptul publicului de a fi informat şi drepturile fundamentale ale cetăţenilor. Dimpotrivă, se constată că acestea şi-au asumat o libertate discreţionară de a vehicula orice informaţii în legătură cu presupusa săvârşire a unor fapte penale de către cetăţeni, atitudine cenzurată de instanţa europeană.

15 Mircea c. României, Hotărârea din 29 martie 2007, § 74-75, nepublicată, disponibilă pe

www.csm1909.ro.


5.

Unele aspecte privind implementarea modelului justiţiei restaurative pe plan internaţional şi naţional

Dr. Livia SUMĂNARU∗ Facultatea de Drept


Abstract

So far the classical criminal law system proved to be unable to completely

reach its objectives, being accused of multiple flaws. For this reason the concept of “restorative justice” has gained ground recently, being considered of much interest on international level and arriving to be implemented in the legislation of more states, comprising our country.

In order to solve the conflict created between the offender, the victim and the collectivity, the restorative justice proposes the active cooperation between the offender and the victim, which implies for the offender to take the responsibility of the offence and to repair the damage, having a good influence on preventing relapse into crime.

In comparison with the classical criminal trial, the advantages of criminal mediation are multiple for both the victim and the offender.

The criminal mediation or restorative justice is likely to contribute to relapse prevention due to its aim of repairing the relationship between the victim and the offender, on one hand, and of avoiding the negative effects of imprisonment upon the convict’s behaviour, on the other hand.

The present political and legislative context represents a favourable script for the development of the model of restorative justice, which should take place, considering the difficulties of the classical criminal law system to manage the social reintegration of the offenders and to prevent relapse into crime.

Keywords: restorative justice, criminal mediation, relapse into crime,

ECOSOC Resolution 2012/12 Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters, Law no. 115/2012

„Justiţia restaurativă este un răspuns la crimă, care respectă demnitatea şi egalitatea fiecărei persoane, care clădeşte înţelegerea şi promovează armonia socială, prin vindecarea victimei, a infractorului şi a comunităţii”.

(Extras din Preambulul Anexei la Rezoluţia O.N.U. nr. 2002/12)



Rezumat

Până în prezent, sistemul penal clasic nu a reuşit să-şi atingă pe deplin obiectivele, fiind acuzat de multe tare, motiv pentru care conceptul de „justiţie restaurativă” a început să câştige tot mai mult teren, de-a lungul timpului, bucurându-se de un mare interes la nivel internaţional şi ajungând a fi implementat în legislaţia tot mai multor state, printre care şi ţara noastră.

În soluţionarea conflictului creat între infractor, victimă şi colectivitate, justiţia restaurativă propune implicarea activă a victimei şi a infractorului, ceea ce ar presupune, în primul rând, asumarea responsabilităţii faptelor săvârşite şi repararea pagubei de către infractor, cu influenţe pozitive asupra prevenirii recidivei infracţionale.

Avantajele medierii penale, în raport cu demersul procesual penal clasic, sunt multiple atât pentru victimă, cât şi pentru infractor.

Medierea penală sau justiţia restaurativă poate contribui la prevenirea recidivei prin prisma refacerii legăturii dintre victimă şi făptuitor, pe de-o parte, şi prin evitarea efectelor negative ale încarcerării asupra conduitei condamnaţilor.

Prezentul context politic şi normativ reprezintă un scenariu favorabil dezvoltării paradigmei justiţiei restaurative, care se impune cu atât mai mult, având în vedere dificultăţile sistemului penal clasic privitoare la gestionarea reintegrării sociale a infractorilor şi prevenirea recidivei.

Cuvinte-cheie: justiţie restaurativă, mediere penală, recidivă, Rezoluţia nr. 12

din 2002 a Organizaţiei Naţiunilor Unite referitoare la Principiile fundamentale privind utilizarea programelor restaurative în materie penală, Legea nr. 115/2012

1. Aspecte introductive Apărut în sistemul common-law, modelul justiţiei restaurative a fost constant

promovat pe plan internaţional, în cei mai recenţi douăzeci de ani, astfel că el a fost preluat, treptat, şi în cadrul ţărilor sistemului de drept romano-germanic.

Termenul de justiţie „restaurativă” este asociat numelui psihologului american, Albert Eglash, care, în anii cincizeci, a promovat conceptul de „reparaţie creativă”, ca o alternativă la sistemul clasic de justiţie penală, pe care îl considera lipsit de umanitate şi eficienţă1. Pe baza acestui concept de

1 L. Mirsky, Albert Eglash and Creative Restitution: A Precursor to Restaurative Practices, în

„Restaurative Practices EFORUM”, December, 3, 2003, p. 1.


„reparaţie creativă” s-a dezvoltat, ceea ce numim astăzi, modelul justiţiei restaurative.

Justiţia restaurativă, întemeiată pe ideea reparării prejudiciului victimei, este pusă în balanţă cu alte două modele, respectiv cu modelul justiţiei retributive, concentrat pe sancţionarea infractorului, şi cu modelul justiţiei distributive, axat pe reabilitarea infractorului2.

Având în vedere că, până în prezent, sistemul penal clasic nu a reuşit să-şi atingă pe deplin obiectivele, fiind acuzat de multe tare, conceptul de „justiţie restaurativă” a început să câştige tot mai mult teren, de-a lungul timpului, bucurându-se de un mare interes la nivel internaţional şi ajungând a fi implementat în legislaţia tot mai multor state, printre care şi ţara noastră.

În anumite părţi, justiţia restaurativă s-a dezvoltat din practicile autohtone de soluţionare a conflictelor, pe când, în altele, a fost susţinută de către grupuri religioase şi confesionale, care, promovând preceptele religioase ale iertării şi reparării, s-au implicat în programe de justiţie restaurativă3.

În cadrul modelului justiţiei restaurative, infracţiunea este considerată a fi, în primul rând, un conflict între anumite persoane, ce aduce prejudicii victimei şi colectivităţii, pe de-o parte, iar, pe de altă parte, infractorului4. Accentul se mută de pe dimensiunea încălcării legilor statului (specifică modelului justiţiei retributive), pe dimensiunea mai umană, a prejudiciului produs victimei.

În soluţionarea acestui conflict, justiţia restaurativă propune implicarea activă a victimei şi a infractorului, ceea ce ar presupune, în primul rând, asumarea responsabilităţii faptelor săvârşite şi repararea pagubei de către infractor, cu influenţe pozitive asupra prevenirii recidivei infracţionale5.

Aşadar, la baza modelului justiţiei restaurative se află ideea reparării prejudiciului cauzat victimei, care, de cele mai multe ori, este neglijată sau chiar re-victimizată în cadrul sistemului justiţiei represive6. Faptul că infractorului i se aplică o pedeapsă, chiar şi una privativă de libertate, cu executare efectivă, nu diminuează prejudiciul suferit de către victimă, oricât de aspră ar fi sancţiunea aplicată infractorului.

Pe această direcţie s-a dezvoltat justiţia retributivă, care urmăreşte să dea un răspuns imediat conflictului creat, prin găsirea unei soluţii comune, agreate de către victimă şi de către infractor, axate pe repararea prejudiciului cauzat

2 Institutul Naţional de Criminologie, Programe de justiţie restaurativă în lumea contemporană (Analiză

documentară), 2005, p. 6, disponibil la adresa: www.criminologie.ro. 3 J. Latimer, S. Kleinknecht, Les effets des programmes des justice reparatrice: analyse documentaire

sur la recherche empirique, 2000, p. 6, disponibil la adresa: www.canada.justice.gc.ca. 4 Ibidem. 5 Idem, p. 7. 6 Institutul Naţional de Criminologie, op. cit., p. 6.


victimei, urmărindu-se dezvoltarea unor relaţii de respect între victimă, infractor şi membrii comunităţii7.

În literatura de specialitate8, au fost identificate următoarele obiective ale justiţiei restaurative:

- răspunderea la nevoile materiale, financiare, emoţionale şi sociale ale victimelor şi a celor apropiaţi ei, afectaţi de săvârşirea infracţiunii;

- oferirea posibilităţii infractorilor de a-şi asuma în mod activ responsa-bilitatea pentru faptele lor;

- prevenirea recidivei prin reintegrarea în societate a infractorilor; - recrearea unei comunităţi active în prevenirea criminalităţii, care sprijină

reabilitarea infractorilor şi a victimelor; - evitarea încărcării cu dosare a rolurilor instanţelor de judecată, evitarea

costurilor şi a întârzierilor soluţionării unui proces penal. Aşadar, unul dintre obiectivele principale ale acestui model de justiţie

vizează tocmai prevenirea recidivei, prin reintegrarea socială a infractorilor. 2. Consacrarea modelului justiţiei restaurative în documentele

elaborate la nivel internaţional Pe plan internaţional, au fost elaborate o serie de documente de către

Organizaţia Naţiunilor Unite şi de către Consiliul Europei, prin care s-au conturat principiile fundamentale ale justiţiei restaurative în materie penală, cu scopul de a oferi un cadru de bază, comun, statelor lumii, interesate tot mai mult de implementarea justiţiei restaurative9.

Dintre aceste documente amintim: Declaraţia Adunării Generale a Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la Principiile fundamentale de justiţie în favoarea victimelor criminalităţii şi victimelor abuzurilor de putere din 1985; Recomandarea Consiliului Europei nr. 18 din 1987 privind simplificarea justiţiei penale; Recomandarea Consiliului Europei nr. 16 din 1992 privind regulile euro-pene referitoare la sancţiunile şi măsurile comunitare; Rezoluţia nr. 33 din 1997 a Consiliului Economic şi Social al Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la „Elementele unei responsabile preveniri a criminalităţii: standarde şi norme”;

7 D. Cooley, La justice reparatrice au Canada: quelques enseignements, articol prezentat în cadrul

colocviului Practical Approaches to Apropriate Dispute Resolution, Vancouver, 2002, p. 2, disponibil on-line, la următoarea adresă: www.lccc.gc.ca.

8 T. Marshall, Restorative Justice: An Overview, Home Office Research Development and Statistics Directorate, 1999, p. 5-6.

9 G. Varona, Criterii de evaluare în justiţia restaurativă. Analize comparative şi internaţionale, în „Cartea Rezumatelor Congresului Societăţii Spaniole de Victimologie – Cunoaşterea, Recunoaşterea şi Vindecarea Victimelor”, Donostia-San Sebastían, 2007, p. 105.


Rezoluţia nr. 23 din 1998 a Consiliului Economic şi Social al Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la „Cooperarea internaţională în vederea reducerii supraaglomerării din închisori şi a promovării pedepselor alternative”; Reco-mandarea Consiliului Europei nr. 19 din 1999 privind medierea în materie penală; Rezoluţia nr. 26 din 1999 a Consiliului Economic şi Social al Organizaţiei Naţiunilor Unite asupra dezvoltării şi includerii medierii şi a justiţiei reparative în domeniul justiţiei penale; Rezoluţia nr. 14 din 2000 a Consiliului Economic şi Social al Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la principiile de bază ale folosirii programelor de justiţie reparativă în materie penală; Decizia-cadru nr. 220 din 2001 a Consiliului Uniunii Europene privitoare la poziţia victimei în procesul penal; Rezoluţia nr. 12 din 2002 a Organizaţiei Naţiunilor Unite referitoare la Principiile fundamentale privind utilizarea programelor restaurative în materie penală; Rezoluţia nr. 15 din 2002 a Consiliului Economic şi Social al Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la principiile de bază ale aplicării programelor de justiţie restaurativă în materie penală; Rezoluţia nr. 56/261 din 2002 a Adunării Generale a Organizaţiei Naţiunilor Unite privitoare la planurile de acţiune pentru aplicarea Declaraţiei de la Viena asupra criminalităţii şi justiţiei: noile provocări ale secolului al XXI-lea; Rezoluţia Ministerială nr. 2 din 2005 asupra misiunii sociale a sistemului de justiţie penală – justiţie restaurativă; Recomandarea Consiliului Europei nr. 8/2006 asupra asistenţei victimelor.

Unul dintre documentele internaţionale de bază în domeniul justiţiei restaurative este Rezoluţia nr. 12/2002 a Organizaţiei Naţiunilor Unite referitoare la Principiile fundamentale privind utilizarea programelor restaurative în materie penală, ce conţine importante lămuriri de ordin teoretic şi practic în domeniu, precum definirea unor termeni utilizaţi în sfera justiţiei restaurative, principiile şi standardele de implementare a practicilor de justiţie restaurativă, condiţiile de utilizare a programelor de justiţie restaurativă şi anumite recomandări în legătură cu dezvoltarea programelor de justiţie restaurativă.

Conform art. 1 din Capitolul I al Anexei Rezoluţiei sus-menţionate, programul de justiţie restaurativă este acela care foloseşte procese restaurative şi caută să obţină rezultate restaurative. În art. 2 şi 3 ale Anexei, sunt definite noţiunile de „proces restaurativ” şi „rezultat restaurativ”.

Procesul restaurativ am putea spune că reprezintă centrul justiţiei restau-rative şi implică participarea comună şi activă a victimei, a infractorului şi a oricărui alt membru al comunităţii afectat de infracţiune la rezolvarea proble-melor create de infracţiune, cu ajutorul unui mediator, în general.

Conform art. 2 din Anexă, procesele restaurative implică „medierea, reconsilierea, conferinţa şi cercurile de verdict”.

Procesul restaurativ urmăreşte ajungerea la un acord comun între victimă şi infractor, ce poartă denumirea de rezultat restaurativ şi care, potrivit art. 3 din


Anexă, constă în „răspunsuri şi programe ca reparaţia, restituirea şi munca în folosul comunităţii, în scopul întâlnirii nevoilor individuale şi colective, al responsabilităţilor părţilor şi al reintegrării victimei şi infractorului”.

Principiile şi standardele programelor de justiţie restaurativă sunt abordate în cuprinsul celui de-al treilea capitol al Anexei la Rezoluţie şi, potrivit acestora, statele membre trebuie să garanteze accesul la informare, la libertatea exprimării consimţământului de participare la program, la consiliere juridică, la interpretare sau traducere10.

În penultimul capitol al Anexei la Rezoluţie, se recomandă statelor implicarea activă în dezvoltarea unor strategii de implementare a programelor de justiţie restaurativă, precum şi a unor activităţi de evaluare periodică a acestor programe. În acest sens, se mai recomandă organizarea unor întâlniri periodice între reprezentanţii sistemului de justiţie şi reprezentanţii organizaţiilor şi instituţiilor care dezvoltă programe de justiţie restaurativă, în vederea identificării unor posibilităţi de extindere a acestora şi de includere în cadrul practicilor de justiţie penală11.

Modelul justiţiei restaurative a fost unul dintre subiectele abordate în cadrul celor mai recente congrese ale Organizaţiei Naţiunilor Unite, respectiv la Congresul al XI-lea din 2005 şi la Congresul al XII-lea din 2010.

În cadrul Congresului al XI-lea din 18-25 aprilie 2005, de la Bangkok, ce a avut ca temă prevenirea crimei şi justiţia penală, s-a subliniat importanţa reformării sistemului penal şi prin implementarea modelului justiţiei restaurative, ca o alternativă la sistemul penal tradiţional, insistându-se, însă, asupra respectării particularităţilor şi cutumelor locale în procesul implementării acestui model de justiţie12.

Declaraţia adoptată cu ocazia Congresului de la Bangkok face referire expresă la justiţia restaurativă în cuprinsul punctului 3213: „În vederea promovării intereselor victimelor şi reinserţiei delincvenţilor, recunoaştem importanţa dezvoltării politicilor de justiţie restaurativă, a procedurilor şi programelor ce includ alternative ale procesului penal, pentru a evita efectele nefaste ale încarcerării, reducerea volumului de muncă din cadrul instanţelor de judecată şi încurajăm încorporarea metodelor justiţiei restaurative în sistemele de justiţie penală, în funcţie de particularităţile fiecărui stat”.

10 Institutul Naţional de Criminologie, op. cit., p. 12. 11 Ibidem. 12 Idem, p. 12-13. Pentru consultarea conţinutului şi demersului prezentărilor din cadrul Congresului, a

se vedea site-ul: www.un.org. 13 A se vedea Bangkok Declaration, Synergies and Responses: Strategic Alliances in Crime Prevention

and Criminal Justice, p. 6, disponibilă pe site-ul Organizaţiei Naţiunilor Unite: www.unodc.org.


În cadrul celui de-al XII-lea Congres al Organizaţiei Naţiunilor Unite, ce s-a ţinut în Salvador (Brazilia), între 12-19 aprilie 201014, s-au reluat dezbaterile privitoare la implementarea modelului justiţiei restaurative, în scopul prevenirii crimei şi a revictimizării, punându-se accentul pe folosirea acestui model în cazul infractorilor minori.

La punctul 51 al Declaraţiei de la Salvador, adoptată cu ocazia lucrărilor acestui congres, se accentuează nevoia de a se reîntări alternativele la încarcerare, ce pot consta în munca în serviciul comunităţii, justiţia restaurativă, supravegherea electronică, precum şi nevoia de a se susţine programele de reabilitare şi rein-tegrare, incluzându-le pe acelea ce urmăresc corectarea conduitei infracţionale, alături de programele educative şi vocaţionale pentru condamnaţi15.

În ceea ce priveşte principiile generale ale medierii penale, acestea sunt definite în cadrul Recomandării Consiliului Europei nr. 19 din 1999 privind medierea în materie penală, care prevede regulile care trebuie să normeze activitatea organelor judiciare penale în relaţie cu medierea, cu standardele de activitate ale serviciilor de mediere, cu indicaţiile privitoare la calificarea mediatorilor şi formarea lor, cu activitatea de cercetare şi evaluare pe care statele membre ar trebui să o promoveze în domeniu.

Potrivit Rezoluţiei nr. 26 din 1999 a Consiliului Economic şi Social al Organizaţiei Naţiunilor Unite asupra dezvoltării şi includerii medierii şi a justiţiei reparative în domeniul justiţiei penale, soluţionarea conflictelor mai puţin grave generate de săvârşirea unor infracţiuni se poate face prin mijloace de justiţie restaurativă, care, sub controlul unei instanţe de judecată sau al unei alte autorităţi competente, facilitează repararea prejudiciului suferit de către victimă şi poate juca un rol important în prevenirea conduitelor infracţionale viitoare, reprezentând o alternativă validă pentru detenţia de scurtă durată.

Dintre diferitele proceduri specifice justiţiei restaurative, cea care s-a extins cel mai mult în statele sistemului de drept romano-germanic este medierea penală, bucurându-se de o consacrare legislativă şi la nivel naţional.

3. Aspecte privitoare la implementarea modelului justiţiei

restaurative în sistemul penal român În România, medierea penală, ca proces restaurativ, se bucură, în prezent, de

o consacrare expresă pe plan legislativ, fiind reglementată în Legea nr. 192/2006

14 A se vedea site-ul Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru informaţii legate de desfăşurarea celui de-al

XII-lea Congres al Naţiunilor Unite privitor la Prevenirea Crimei şi la Justiţia Penală, la adresa: www.un.org. 15 Salvador Declaration on Comprehensive Strategies for Global Challenges: Crime Prevention and

Criminal Justice Systems and Their Development in a Changing World, disponibilă pe internet la adresa: www.unodc.org.


privind medierea şi organizarea profesiei de mediator16, în Capitolul VI, Secţiunea a 2-a (Dispoziţii speciale privind medierea în cauzele penale), în art. 67-70, iar acordul de mediere este menţionat în Codul de procedură penală printre cauzele care pot atrage încetarea procesului penal, în art. 10 alin. (1) lit. h), alături de retragerea plângerii prealabile, împăcarea părţilor17.

De curând, prin Legea nr. 115/201218, au fost aduse modificări Legii nr. 192/2006, inclusiv articolelor dedicate medierii în cauzele penale, modificări care au intrat în vigoare în data de 1 februarie 2013.

Potrivit art. 60¹ alin. (1) lit. g) din Legea nr. 192/2006, introdus de către Legea nr. 115/2012, şi a art. 67 alin. (1) din aceeaşi lege, medierea poate stinge conflictul existent între victimă şi infractor numai în cazul infracţiunilor pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate şi împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală19.

Aşadar, în lumina principiilor justiţiei restaurative, medierea penală nu este admisă pentru toate infracţiunile, ci pentru cele mai puţin grave sau pentru cele în care publicitatea unui proces penal ar putea implica inconveniente sau suferinţe psihice pentru persoana vătămată.

Art. 6 din Legea nr. 192/2006 prevede că organele judiciare „informează părţile asupra posibilităţii şi avantajelor folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor între ele”.

Potrivit art. 67 alin. (2) din Legea nr. 192/2006, nici persoana vătămată, nici făptuitorul nu pot fi obligaţi, însă, să accepte medierea.

Ceea ce devine obligatoriu, conform dispoziţiilor noului art. 60¹ alin. (1) lit. g) din Legea nr. 192/2006, este dovada participării la şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii, în situaţia în care plângerea penală prealabilă a fost introdusă, făptuitorul a fost, cel puţin, identificat, iar victima şi-a exprimat consimţământul de a participa, împreună cu făptuitorul, la această şedinţă.

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2013 privind modificarea Legii nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de

16 Publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 441 din 22 mai 2006. 17 Această dispoziţie a fost introdusă în Codul penal prin art. XVII pct. 1 al Legii nr. 202/2010 privind

unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor. 18 Legea nr. 115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi

organizarea profesiei de mediator a fost publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 462 din 9 iulie 2012.

19 Este vorba despre următoarele infracţiuni: lovirea sau alte violenţe – art. 180 C. pen.; vătămarea corporală – art. 181 C. pen.; vătămarea corporală din culpă – art. 181 alin. (1) şi (3) C. pen.; violarea de domiciliu – art. 192 alin (1) C. pen.; violarea secretului corespondenţei – art. 195 C. pen.; divulgarea secretului profesional – art. 196 C. pen.; violul – art. 197 alin. (1) C. pen.; furtul pedepsit la plângerea prealabilă – art. 210 C. pen.; abuzul de încredere – art. 213 C. pen.; gestiunea frauduloasă – art. 214 C. pen.; distrugerea – art. 217 alin. (1) C. pen.; abandonul de familie – art. 305 C. pen.; nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorilor – art. 307 C. pen.; tulburarea folosinţei locuinţei – art. 320 C. pen.


procedură civilă, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative20, intrarea în vigoare a dispoziţiilor art. 601 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 192/2006, cu modificările şi completările ulterioare, a fost proro-gată până la intrarea în vigoare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală21, în prezent stabilită pentru data de 1 februarie 2014.

Declanşarea procedurii medierii în termenul legal al introducerii plângerii prealabile duce la suspendarea acestui termen pe durata medierii, care-şi va relua cursul în cazul în care părţile nu se împacă, potrivit dispoziţiilor art. 69 alin. (2) din Legea nr. 192/2006.

În situaţia în care procedura medierii se declanşează după începerea procesului penal, părţile trebuie să prezinte organelor judiciare contractul de mediere (diferit de acordul încheiat ca rezultat al medierii) pentru a putea beneficia de suspendarea urmăririi penale sau a judecăţii, conform art. 70 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 pe durata desfăşurării medierii. În orice caz, această suspendare nu poate depăşi durata de 3 luni de la data încheierii contractului de mediere, procesul penal reluându-se, din oficiu, la expirarea acestui termen, potrivit dispoziţiilor art. 70 alin. (2) şi (4) din Legea nr. 192/2006.

Conform noilor dispoziţii introduse de Legea nr. 115/2012, la închiderea medierii, mediatorul este obligat, potrivit art. 70 alin. (5) din Legea nr. 192/2006, să transmită organului judiciar fie „acordul de mediere şi procesul-verbal de încheiere a medierii în original şi în format electronic”, fie doar procesul-verbal de încheiere a medierii, în cazul în care părţile nu au ajuns la o înţelegere.

Se impune precizarea că sancţiunea inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată, prevăzută de dispoziţiile art. 2 [alin. (1²)] al Legii nr. 192/200622, nu se aplică şi în materia litigiilor penale ce intră sub incidenţa reglementărilor Legii nr. 192/2006, aşa cum a fost modificată şi completată, dispoziţiile art. 60¹ alin. (1) lit. g) ale Legii nr. 192/2006 fiind excluse din sfera litigiilor prevăzută de art. 2 [alin. (1²)] al Legii nr. 192/2006.

4. Aspecte privitoare la implementarea modelului justiţiei

restaurative în sistemele penale ale altor state europene În cele ce urmează, vor fi prezentate anumite particularităţi ale justiţiei

restaurative în patru sisteme penale străine, respectiv în sistemul penal francez, în sistemul penal italian, în sistemul penal spaniol şi în sistemul penal german.

20 Publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 68 din 31 ianuarie 2013. 21 Publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010. 22 Potrivit dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 4/2013, sancţiunea inadmisibilităţii

cererilor de chemare în judecată se va aplica numai proceselor începute după data de 1 august 2013.


În Franţa, justiţia restaurativă, în materie penală, se realizează prin inter-mediul medierii şi reparaţiei, aplicabile atât infractorilor majori, cât şi celor minori.

Sediul materiei este bogat, dispoziţiile Codului de procedură penală (art. 41-1 pct. 5) fiind completate cu decrete, circulare departamentale, practici emise de Institutul Naţional de Asistenţă a Victimelor şi Mediere23.

Medierea este aplicabilă în cazul delictelor şi crimelor de mică gravitate, pentru care legea prevede pedeapsa cu închisoarea mai mică de o lună, în faza premergătoare punerii în mişcare a acţiunii penale.

Potrivit art. 41-1 pct. 5 C. pr. pen. fr., procurorul poate iniţia, la cererea sau cu acordul victimei, o procedură de mediere între aceasta şi făptuitor sau să apeleze la un mediator în acest sens (art. 41-1 pct. 5 C. pr. pen. fr.), cu scopul recunoaşterii greşelii şi reparării prejudiciului material de către făptuitor.

Medierea se poate realiza prin intermediul Caselor de justiţie şi de drept („Maison de Justice e de Droit”, prescurtate MJD), care depind direct de Parchet (aşa-zisa medierea nedelegată) sau prin intermediul Asociaţiilor pentru victime, care încheie un acord cu Parchetul competent (medierea delegată)24.

Tot o formă de justiţie restaurativă se realizează şi prin măsura alternativă, cu caracter educativ, a reparaţiei (art. 118 al Legii din ianuarie 1993), aplicabilă doar minorilor, la propunerea judecătorului, de către educatorii şi mediatorii sectorului public din Protecţia judiciară a tinerilor. Prin această măsură se urmăreşte responsabilizarea minorului în raport cu infracţiunea săvârşită25. Măsura poate fi aplicată în orice stadiu al procesului penal, bucurându-se de controlul instanţei de judecată26.

Spre deosebire de sistemul penal francez, în cel italian nu există un cadru legislativ bine determinat, consacrat expres medierii penale, însă aceasta este posibilă atât în cazul făptuitorilor minori, cât şi în cazul celor majori27.

Şi în sistemul penal italian, medierea reprezintă o alternativă în cazul infracţiunilor de o gravitate mai scăzută, în principiu.

Cele două instituţii implicate în organizarea medierii penale sunt Oficiul de mediere pentru minori şi instituţia judecătorului de pace28.

23 Institutul Naţional de Criminologie, op. cit., p. 77. 24 Idem, p. 78. 25 Idem, p. 79. 26 Ibidem. 27 A se consulta studiul întocmit de Ministerul Justiţiei italian, Medierea şi justiţia restaurativă în

sistemul penal italian, 2000, disponibil pe internet, la adresa: www.giustizia.it. 28 Institutul Naţional de Criminologie, op. cit., p. 80.


Mediatorul poate avea o pregătire profesională diversă, putând fi angajat al Ministerului Justiţiei sau al administraţiei locale29. În cazul adulţilor, competenţele în materie penală ale judecătorului de pace

sunt reglementate prin Decretul nr. 274/200030, prin acest act fiind acordată, pentru prima dată, o recunoaştere oficială a medierii şi justiţiei restaurative.

Decretul prevede posibilitatea de a recurge la centre şi structuri de mediere pentru situaţiile ce decurg din acţiunile penale introduse la plângere prealabilă.

În ceea ce priveşte medierea penală în domeniul justiţiei minorilor, cadrul legal este reprezentat de Decretul Preşedintelui Republicii nr. 448/1988, care aprobă dispoziţiile privitoare la procesele penale ale acuzaţilor minori şi prevede alternative la pedeapsa închisorii (printre care şi medierea penală), coroborat cu Liniile directoare elaborate de către Oficiul Central al Justiţiei pentru minori al Ministerului Justiţiei.

Medierea poate fi aplicată în toate fazele procesului penal. Medierea penală pentru minori este văzută ca o activitate desfăşurată de un

terţ neutru, cu scopul de a repara un conflict între două părţi, de a repara prejudiciul victimei sau de a se reconcilia cu aceasta.

Ca urmare a medierii, pedeapsa poate fi diminuată sau condamnatului îi pot fi impuse anumite obligaţii de a presta o activitate în favoarea victimei sau a comunităţii31.

În cazul Spaniei, medierea penală este reglementată atât pentru litigiile în care sunt implicaţi făptuitori majori, cât şi pentru cele în care făptuitorii sunt minori, cu precizarea că sediul materiei este diferit.

În cazul făptuitorilor majori, sediul materiei este reprezentat de Codul penal spaniol, pe când, în cazul minorilor, dispoziţiile în materie se regăsesc în Legea nr. 4/1992 care reglementează competenţele şi procedura judecăţii minorilor32, modificată prin Legea nr. 5/2000 care reglementează respon-sabilitatea penală a minorilor33.

În legislaţia penală spaniolă, în cazul făptuitorilor minori, Legea nr. 4/1992 prevede două variante de justiţie restaurativă. Prima variantă este cea clasică, în care atât victima, cât şi făptuitorul doresc să participe la mediere şi să parcurgă un program de conciliere, şi cea de-a doua variantă vizează ipoteza în care victima nu

29 Idem, p. 81. 30 Publicat în „Gazeta Oficială” nr. 234 din 10 octombrie 2000. 31 Institutul Naţional de Criminologie, Programe de justiţie restaurativă în lumea contemporană, cit., p. 81. 32 Publicată în „Buletinul Oficial al Statului”, nr. 140 din 11 iunie 1992. 33 Publicată în „Buletinul Oficial al Statului”, nr. 11 din 13 ianuarie 2000.


doreşte să participe la mediere, însă instanţa poate lua, totuşi, în considerare dorinţa inculpatului de a recurge la mediere. De această a doua variantă se pot bucura minorii cu vârsta cuprinsă între 14-18 ani. Pe lângă implementarea rezultatului medierii propriu-zise, instanţa poate dispune, dacă are acordul făptuitorului, prestarea de către acesta a unor servicii în folosul comunităţii.

Ca şi în cazul celorlalte trei sisteme penale străine, sistemul de drept german cunoaşte atât medierea penală pentru adulţi (art. 46 C. pen. germ. şi art. 153a C. pr. pen. germ.), cât şi medierea penală pentru minori (Legea privind justiţia juvenilă din 1953, cu modificările succesive).

Medierea penală a fost introdusă în legislaţia germană în 1994, fiind reglementată în art. 46 C. pen. germ.

Medierea penală prevăzută de Codul penal german este aplicabilă majorilor, adică făptuitorilor de peste 21 de ani şi, în anumite situaţii, şi celor de peste 18 ani, conform dispoziţiilor art. 155 C. pr. pen. germ.

Potrivit dispoziţiilor art. 46 C. pen. germ., instanţa de judecată are posibilitatea de a diminua sau chiar înlătura pedeapsa, în cazul în care făptuitorul s-a implicat şi a depus efortul de a ajunge la un acord cu victima şi a reparat sau a încercat să repare parţial sau total consecinţele faptei sale34.

Pentru a beneficia de dispoziţiile art. 46 C. pen. germ., este suficient ca făptuitorul să fi încercat în mod efectiv să ajungă la un acord cu victima, nefiind obligatorie nici încheierea acordului şi nici măcar repararea prejudiciului, dacă făptuitorul nu are mijloacele necesare.

Conform dispoziţiilor art. 153 C. pr. pen. germ., instanţele de judecată şi parchetele trebuie să verifice, în fiecare stadiu al procedurii, dacă este posibilă realizarea unui acord între făptuitor şi victimă, fiind necesar, în acest sens, consimţământul victimei.

În cazul minorilor, aplicabile sunt dispoziţiile Legii privind justiţia juvenilă din 1953, potrivit cărora medierea poate fi dispusă de către instanţa de judecată ca parte a procedurii educaţionale.

În general, medierile sunt organizate de către asociaţii independente care colaborează cu instanţele de judecată, dar pot fi organizate, în anumite landuri, şi de către serviciile specializate ale tribunalelor, mediatorii fiind, în acest caz, funcţionari ai serviciului de justiţie35.

34 Codul penal german poate fi consultat pe site-ul: www.gesetze-im-internet.de. 35 Institutul Naţional de Criminologie, Programe de justiţie restaurativă în lumea contemporană, cit., p. 69.


5. Avantajele modelului justiţiei restaurative Aşa cum s-a subliniat şi în diferitele Recomandări ale Consiliului Europei36,

termenul de „mediere” este suprapus de multe ori peste cel de „justiţie restaurativă”, fiind utilizat lato sensu.

Avantajele medierii penale, în raport cu demersul procesual penal clasic, sunt multiple atât pentru victimă, cât şi pentru infractor.

Medierea penală sau justiţia restaurativă poate contribui la prevenirea reci-divei tocmai din prisma refacerii legăturii dintre victimă şi făptuitor. Conştien-tizarea consecinţelor propriilor conduite, asumarea lor, regretarea lor, dorinţa de reparare a răului produs şi şansa de implicare efectivă în remedierea situaţiei sunt nişte elemente-cheie în recuperarea şi reintegrarea socială a unui infractor.

Un alt element important în aceeaşi direcţie îl reprezintă evitarea încarcerării şi a recunoscutelor sale efecte negative, de contaminare infracţională, am putea spune, asupra conduitei condamnaţilor.

Totodată, victimei i se oferă şansa de a participa activ la soluţionarea unui conflict ce a lezat-o în mod direct, de a obţine o satisfacţie morală şi chiar materială, de a se vindeca prin iertare.

Considerăm că prezentul context politic şi normativ reprezintă un scenariu favorabil dezvoltării paradigmei justiţiei restaurative, care se impune cu atât mai mult, având în vedere dificultăţile sistemului penal clasic privitoare la gestionarea reintegrării sociale a infractorilor şi prevenirea recidivei.

Studiile asupra eficienţei justiţiei restaurative relevă faptul că justiţia restaurativă funcţionează atât pentru făptuitor, cât şi pentru victimă, deşi se pare că victimele se bucură mai mult de efectele pozitive ale justiţiei restaurative decât făptuitorii37.

Din cele expuse, reiese în mod clar că există anumite similitudini între modurile de implementare a conceptului de mediere, ca parte a justiţiei restaurative, la nivelul statelor membre abordate, dar există, totodată, deosebiri, întrucât fiecare stat are tradiţia sa şi un set de reguli procedurale penale specifice, care-l diferenţiază în raport cu celelalte.

Deşi este greu a se realiza armonizarea standardelor justiţiei restaurative la nivelul tuturor statelor membre ale Uniunii Europene, se încearcă, prin diverse metode, printre care şi numeroase programe de cooperare şi asistenţă, să fie dezvoltată încrederea reciprocă între state, să se promoveze cele mai bune practici pentru a se obţine un climat de justiţie sigur şi modern.

36 A se vedea Recomandarea nr. R(99)19 adoptată de Consiliul de Miniştri al Consiliului Europei din 15

septembrie 1999 privind medierea în materie penală. 37 J. Wachtel, Restorative Justice: The Evidence-Report Draws Attention to RJ in the UK, EFORUM, 16

mai 2007, p. 2, disponibil la adresa: www.iirp.edu.


Secţiunea de drept privat

94 | I. Studii, articole, comentarii Secţiunea de drept privat


1. Efectele casării. Corelarea dispoziţiilor art. 315

alin. (1) C. pr. civ. cu dispoziţiile art. 315 alin. (31) C. pr. civ. Situaţia în noul Cod de procedură civilă

Lect. univ. dr. Sergiu I. STĂNILĂ* Facultatea de Drept


Abstract

In 2010, the Romanian legislator intervened on Code of Civil Procedure, made some changes serving to preface the entry into force of the new Code of Civil Procedure. At first glance, some slight changes come into conflict with the old rules, without the latter to be changed. A careful analysis, however, leads to the conclusion that the appeal and retrial after admission casareare judgment, whether made by the court whose decision was quashed and the appeal court, does not suffer from the newly introduced legal texts and were the subject of analysis in this study.

Keywords: appeal, cassation, evidence, retrial, the court

Rezumat

În anul 2010, legiuitorul român a intervenit asupra Codului de procedură civilă, unele modificări realizate având rolul de a prefaţa intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură civilă. La prima vedere, anumite modificări intră în uşoară contradicţie cu normele vechi, fără ca acestea din urmă să fi suferit modificări. O analiză atentă conduce însă la concluzia că rejudecarea cauzei după admiterea recursului şi casarea hotărârii atacate, indiferent dacă este realizată de instanţa a cărei hotărâre a fost casată sau de instanţa de recurs, nu are de suferit în urma textelor de lege nou-introduse şi care au constituit obiectul analizei în prezentul studiu.

Cuvinte-cheie: recurs, casare, probe, rejudecare, instanţă

* [email protected].


Nu ne-am propus în prezentul studiu să realizăm o prezentare a probelor în procesul civil, temă abordată pe larg atât în doctrină, cât şi în articolele de specialitate1, ca urmare a modificărilor intervenite în ultimul timp. Pornind de la o soluţie din practica judecătorească, ne vom referi doar la modalitatea de administrare a probelor în recurs, mai exact în cazul în care, ca urmare a admiterii recursului civil, se dispune rejudecarea cauzei.

Prevederile vechiului Cod de procedură civilă se aplică tuturor proceselor aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Noului Cod de procedură civilă, indiferent de stadiul procesual, având în vedere dispoziţiile art. 24 din Noul Cod de procedură civilă2, potrivit cu care acesta din urmă se aplică doar cererilor şi executărilor silite începute după intrarea sa în vigoare.

Casarea, ca şi consecinţă a admiterii recursului civil3, se poate dispune atunci când instanţa învestită cu judecarea recursului identifică în analiza legalităţii hotărârii atacate următoarele motive de recurs4: instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale, hotărârea s-a dat de alţi judecători decât cei care au luat parte la dezbaterea în fond a pricinii, hotărârea s-a dat cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii, instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, precum şi atunci când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. (2) C. pr. civ.5

De asemenea, instanţa de recurs poate dispune casarea hotărârii atacate în toate cazurile în care instanţa a cărei hotărâre este recurată a soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului sau modificarea hotărârii nu este posibilă, fiind necesară administrarea de probe noi, precum şi atunci când sunt găsite întemeiate mai multe motive, dintre care unele atrag modificarea, iar altele casarea6.

În cazul în care instanţa de recurs a dispus admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate, aceasta va dezlega problemele de drept şi va hotărî asupra necesităţii administrării unor probe7.

1 A se vedea C. Roşu, A. Fanu-Moca, Administrarea probelor în Noul Cod de procedură civilă, în „Dreptul” nr. 11/2012, p. 77-87, şi C. Roşu, A. Fanu-Moca, Modificările aduse recursului civil prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, în „Dreptul” nr. 3/2011.

2 Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă a fost publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 485 din 15 iulie 2010 şi republicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 545 din 3 august 2012. Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă a fost publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012.

3 C. Roşu, Drept procesual civil. Partea specială, ediţia a IV-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 58. 4 A se vedea art. 312 alin. (3) teza I C. pr. civ., coroborat cu art. 304 pct. 1-5 C. pr. civ. 5 Potrivit art. 105 alin. (2) C. pr. civ., actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un

funcţionar necompetent se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor. În cazul nulităţilor prevăzute anume de lege, vătămarea se presupune până la dovada contrarie.

6 A se vedea art. 312 alin. (3) teza a II-a C. pr. civ. 7 A se vedea în acest sens art. 315 alin. (1) C. pr. civ.


Indiferent dacă cauza este trimisă spre rejudecare instanţei a cărei hotărâre a fost casată sau este reţinută pentru rejudecare de instanţa de recurs, atât problemele de drept dezlegate, cât şi probele stabilite a fi administrate prin decizia de admitere a recursului sunt obligatorii pentru judecătorii fondului.

Rejudecarea cauzei după casare poate reveni aşadar instanţei care a pronunţat hotărârea casată, precum şi instanţei de recurs. Această ultimă situaţie interesează studiul de faţă, mai precis modul în care instanţa de judecată procedează la administrarea probelor.

Este evident că ne referim la situaţia în care rejudecarea se va realiza la un alt termen stabilit de instanţa de recurs care a procedat la admiterea recursului şi la casarea hotărârii recurate, şi nu la situaţia în care rejudecarea se realizează la termenul la care a avut lor admiterea recursului, când se pronunţă o singură decizie, bazată eventual pe reanalizarea probelor administrate de instanţele inferioare şi de cea de recurs, sub aspectul verificării legalităţii hotărârii atacate.

Regimul probator în calea de atac a recursului era supus, până la intrarea în vigoare a modificărilor impuse de Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor8, prevederilor art. 305 C. pr. civ., potrivit cu care în instanţa de recurs nu se pot produce probe noi, cu excepţia înscrisurilor, care pot fi depuse până la închiderea dezbaterilor.

Astfel, indiferent dacă instanţa de recurs judecă recursul ori rejudecă cauza în fond, după ce a dispus admiterea recursului, a casat hotărârea atacată şi a reţinut cauza pentru rejudecare, la acelaşi termen sau la un termen stabilit ulterior, singurele probe ce puteau fi administrate erau înscrisurile noi, acestea putând fi depuse până la închiderea dezbaterilor.

Prin Legea nr. 202/2010, la art. 315 C. pr. civ. după alin. (3) a fost introdus un nou alineat, respectiv 31, potrivit cu care în cazul rejudecării după casare, cu reţinere sau cu trimitere, sunt admisibile orice probe prevăzute de lege.

Acest text de lege nou-introdus ridică unele probleme atât teoretice, cât şi practice.

Regimul juridic al dovezilor în procesul civil este reglementat de Capitolul III, Secţiunea III a Codului de procedură civilă, legiuitorul enumerând aici proba cu înscrisuri, proba cu verificarea de scripte, proba cu martori, proba cu expertiza, proba cu cercetarea la faţa locului, precum şi proba cu interogatoriul. Toate aceste probe pot fi administrate cu ocazia rejudecării după casare, indiferent dacă rejudecarea revine instanţei a cărei hotărâre a fost casată sau instanţei de recurs.

În cazul în care rejudecarea revine instanţei a cărei hotărâre a fost casată, aplicarea textului art. 315 alin. (31) C. pr. civ. nu ridică probleme de drept.

8 Publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 714 din 26 octombrie 2010.


În cazul în care însă rejudecarea după casare revine instanţei de recurs, textul intră aparent în contradicţie cu prevederile art. 305 C. pr. civ., potrivit cu care în instanţa de recurs nu se pot produce probe noi, cu excepţia înscrisurilor. Cum am arătat mai sus, art. 305 C. pr. civ. se aplică atât cu ocazia judecării recursului, cât şi cu ocazia rejudecării după casare, ca efect al judecării şi admiterii recursului, întrucât legiuitorul nu distinge între cele două momente.

Fiind vorba despre norme de procedură, de strictă şi imediată aplicare, apreciem că textul art. 305 C. pr. civ. este modificat implicit odată cu intrarea în vigoare a art. 315 alin. (31) C. pr. civ., el urmând a se aplica doar în etapa judecării recursului, nu şi cu ocazia rejudecării de către instanţa de recurs, în rejudecare, ca efect al admiterii recursului şi casării hotărârii atacate.

Prezintă, de asemenea, interes şi situaţia în care instanţa de recurs, după ce a dispus admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate, a dezlegat problemele de drept şi a hotărât asupra necesităţii administrării unor probe, ambele probleme fiind obligatorii pentru judecătorii fondului, indiferent dacă cauza este trimisă spre rejudecare instanţei a cărei hotărâre a fost casată sau este reţinută pentru rejudecare de instanţa de recurs.

În acest sens, într-o speţă9, instanţa de recurs a admis recursul, a casat în parte sentinţa atacată şi a reţinut cauza spre rejudecare în vederea efectuării unei expertize tehnice în specialitatea instalaţii. A menţinut restul dispoziţiilor sentinţei atacate. Ulterior, la un termen de judecată fixat pentru rejudecare, instanţa de recurs a pus în discuţia părţilor cererile în probaţiune formulate de recurenţi şi de către intimată, prin care s-au solicitat administrarea probei testimoniale, a probei cu interogatoriul părţilor, a probei cu înscrisuri, precum şi a unei alte expertize în specialitatea contabilitate.

Deliberând, instanţa de recurs a dispus admiterea în parte a cererilor în probaţiune, încuviinţând obiectivele pentru expertiza tehnică în specialitatea instalaţii dispusă prin decizia de casare, precum şi expertiza contabilă şi fixând obiectivele acesteia. A respins toate celelalte cereri în probaţiune.

Având în vedere limitele impuse de art. 315 alin. (1) C. pr. civ. referitoare la obligativitatea pentru judecătorii fondului a administrării probelor dispuse prin decizia de casare, mai putea oare instanţa de recurs să încuviinţeze în rejudecare şi alte probe cu privire la care instanţa de casare nu a dispus?

Atât timp cât prin decizia de casare s-a dispus reţinerea cauzei doar în vederea efectuării unei expertize tehnice în specialitatea instalaţii, mai putea fi încuviinţată şi o altă expertiză contabilă? Credem că pot fi dezvoltate două răspunsuri pornind de la această întrebare.

9 Decizia civilă pronunţată de C. Ap. Iaşi la data de 2 iulie 2012 în dosar nr. 5517/99/2007/a4*,

nepublicată.


Un prim răspuns este negativ, instanţa de recurs nemaiputând, la rejudecarea după casare, să încuviinţeze alte probe decât cele stabilite prin decizia de casare. Răspunsul este bazat pe interpretarea literală a textului art. 315 alin. (1) C. pr. civ.

În plus, dacă instanţa de casare ar fi considerat de cuviinţă necesitatea administrării şi a altor probe, ar fi dispus ca atare. Din moment ce s-a statuat cu privire la o singură probă necesar a fi administrată, expertiza tehnică în specialitatea instalaţii, decizia fiind obligatorie pentru instanţa de rejudecare, ar însemna că încuviinţarea şi a altor probe, cu ocazia rejudecării, care nu au fost reglementate prin decizia de casare, este nelegală.

În sprijinul acestei teorii, în doctrină10 s-a arătat că instanţa care va rejudeca cauza este suverană cu privire la corecta stabilire a stării de fapt, dar trebuie să se conformeze îndrumărilor date de instanţa de casare cu privire la adminis-trarea unor probe şi examinarea unor apărări, necesare stabilirii corecte a situaţiei de fapt.

Un al doilea răspuns este pozitiv, instanţa de recurs învestită cu reju-decarea cauzei după casare putând proceda la administrarea şi a altor probe, în limitele art. 315 alin. (31) C. pr. civ. Raţiunea porneşte tot din interpretarea textului art. 315 alin. (1) C. pr. civ., folosindu-se însă metoda interpretării sistemice sau logice.

Faptul că instanţa de casare stabileşte dezlegarea unor probleme de drept, precum şi necesitatea administrării unor anumite probe, ambele obligatorii pentru instanţa care procedează la rejudecare, nu limitează competenţa acesteia din urmă de a proceda la administrarea şi a altor mijloace de probă, pe care le consideră pertinente, concludente şi utile dezlegării pricinii, potrivit prevederilor legale.

Legiuitorul nu limitează prin art. 315 alin. (1) C. pr. civ. competenţa instanţei de rejudecare după casare, care este într-adevăr obligată să respecte îndrumările instanţei de casare, aceasta fiind o particularitate în cazul casării cu reţinere sau cu trimitere spre rejudecare, în rest judecata având loc după regulile din recurs. Prin decizia de casare, instanţa de control judiciar obligă la respectarea hotărârii privind administrarea unor probe, fără ca prin această sintagmă legiuitorul să interzică instanţei de rejudecare să pună în discuţia părţilor şi necesitatea administrării altor probe, suplimentar faţă de considerentele şi dispozitivul deciziei de casare.

Astfel, teoretic, instanţa de recurs din speţa prezentată putea încuviinţa şi administrarea probei testimoniale şi a probei cu interogatoriul părţilor, dacă considera aceste probe utile, concludente şi pertinente cauzei.

10 C. Roşu, op. cit., p. 62.


Personal, achiesăm la acest ultim punct de vedere, pentru argumentele deja expuse. Considerăm că dacă legiuitorul ar fi dorit ca rejudecarea după casare să se desfăşoare exclusiv conform deciziei de casare, ar fi reglementat în mod expres aceste limite, normele procedurale fiind de strictă şi imediată aplicare.

Un alt argument pentru susţinerea acestui punct de vedere îl reprezintă şi intenţia legiuitorului materializată în introducerea textului art. 315 alin. (31) C. pr. civ., care permite administrarea unei palete foarte largi de probe în judecata după casare. Dacă am admite prima teză, respectiv că instanţa învestită cu judecarea după casare nu ar putea administra decât probele dispuse de instanţa de casare, care ar mai fi fost raţiunea introducerii textului de lege precitat? Evident, niciuna.

În concluzie, modificările operate asupra vechiului Cod de procedură civilă de Legea nr. 202/2010 şi analizate în prezentul studiu, relevă două aspecte: dispoziţiile art. 315 alin. (31) C. pr. civ., nou-introduse, modifică implicit textul art. 305 C. pr. civ. În opinia noastră ar fi fost utilă o modificare corespunzătoare a acestui text11, pentru a-i restrânge eventual explicit aria de aplicare doar la judecarea recursului, nu şi la rejudecarea realizată, în anumite situaţii, tot de instanţa de recurs.

Apoi, dispoziţiile art. 315 alin. (31) C. pr. civ. sunt perfect corelate cu cele ale art. 315 alin. (1) C. pr. civ., instanţa de rejudecare după casare fiind obligată la a respecta îndrumările instanţei de casare în ceea ce priveşte problemele de drept dezlegate şi necesitatea administrării anumitor probe, având totodată şi libertatea de a propune sau încuviinţa administrarea şi a altor probe, pentru dezlegarea pricinii.

În Noul Cod de procedură civilă, legiuitorul a rezolvat dilema interpretativă care plana asupra dispoziţiilor analizate din vechiul Cod, eliminând obligativitatea deciziei de casare, în ceea ce priveşte probele care vor fi administrate de instanţa care rejudecă cauza.

Potrivit art. 492 NCPC, în instanţa de recurs nu se pot produce noi probe, cu excepţia înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancţiunea decăderii, odată cu cererea de recurs, respectiv odată cu întâmpinarea. În cazul în care recursul urmează să fie soluţionat în şedinţă publică, pot fi depuse şi alte înscrisuri noi până la primul termen de judecată.

Potrivit art. 501 alin. (1) NCPC, în caz de casare, hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru instanţa care judecă fondul. Se observă că instanţa de casare nu se mai pronunţă asupra

11 Chiar dacă prevederea este (încă) de actualitate, legiuitorul nu va mai interveni asupra unei dispoziţii

din vechiul Cod de procedură civilă, aplicarea acestuia fiind una limitată în timp.


necesităţii probelor care urmează a fi administrate la rejudecare. Instanţa de casare dezleagă doar problemele de drept, obligatorii pentru instanţa care va rejudeca fondul, administrarea probelor fiind însă competenţa exclusivă a acesteia din urmă.

Potrivit art. 501 alin. (3) NCPC, după casare, instanţa de fond va judeca din nou, în limitele casării şi ţinând seama de toate motivele invocate înaintea instanţei a cărei hotărâre a fost casată.

În fine, potrivit art. 501 alin. (4) NCPC, în cazul rejudecării după casare, cu reţinere sau cu trimitere, sunt admisibile orice probe prevăzute de lege.


2. Exercitarea dreptului de vot în adunarea generală

prin intermediul unui reprezentant

Lect. univ. dr. Flaminia STÂRC-MECLEJAN∗ Facultatea de Drept


Abstract

Voting is the specific instrument that gives shareholders the opportunity to be actively involved in the management of the company. It may be exercised directly or by proxy, agency thus playing an important part in the functioning of the decision-making mechanism.

That is why in this article we aim at finding ”solutions” for the problems that we most often encounter in practice in connection with the exercise of voting rights by proxy, starting with the conditions required to receive and to give power of attorney, the prohibition to give proxies to directors, the legality of clauses that impose restrictions on the persons that may be appointed agents of the shareholders, the duration and the form of the power of attorney, the content of the power of attorney and the cases in which the agent does something beyond what is expressed in his agency, proxy voting in listed companies and, eventually, a few details concerning the manner in which proxy voting takes place in limited liability companies and in partnerships.

Keywords: voting right, the general meeting, shareholders, proxy

Rezumat

Votul este instrumentul specific prin care asociaţii au posibilitatea de a se implica activ în conducerea societăţii. El poate fi exercitat direct sau apelând la un mandatar, reprezentarea jucând ca atare un rol foarte important în funcţionarea mecanismului decizional.

În acest articol scopul nostru este astfel acela de a propune „rezolvări” problemelor cel mai des întâlnite în practică în legătură cu exercitarea dreptului de vot prin reprezentare, începând cu condiţiile necesare pentru a primi şi a da mandat, interdicţia reprezentării de către administratori, legalitatea clauzelor de restrângere a sferei persoanelor care îi pot reprezenta pe acţionari, durata



mandatului şi forma procurii, conţinutul mandatului de reprezentare şi depăşirea limitelor mandatului, reprezentarea în societăţile listate până la câteva necesare precizări privind reprezentarea în cadrul societăţilor cu răspundere limitată şi a societăţilor de persoane.

Cuvinte-cheie: dreptul de vot, adunarea generală, asociaţi, mandat

Importanţa reprezentării în exprimarea votului în adunarea generală. Votul

este instrumentul specific cu ajutorul căruia asociaţii se pot implica activ în conducerea unei societăţi. Atunci când, din diferite motive, acestora le este imposibil să se prezinte personal la şedinţa adunării pentru a-şi exercita dreptul de vot, ei pot fi totuşi prezenţi, din punct de vedere juridic, apelând la un reprezentant. Acest lucru este esenţial şi din perspectiva societăţii, în măsura în care voturile asociaţilor absenţi care nu ar împuternici o persoană să îi reprezinte în adunare ar afecta formarea cvorumului şi a majorităţii, condiţii de valabilitate a hotărârilor adunărilor generale.

Înţelegând rolul reprezentării în deblocarea mecanismului decizional1, legiuitorul român a intervenit oportun, lărgind posibilităţile asociaţilor care recurg la varianta votului prin mandatar.

Conform art. 125 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acţionarii pot participa şi vota în adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respectiva adunare generală.

În virtutea dispoziţiilor sus-citate, un acţionar, persoană fizică cu capacitate de exerciţiu, care se află în imposibilitatea de a participa la vot în adunarea generală, dar care doreşte să îşi exercite acest drept fundamental, va putea împuternici o altă persoană.

Această posibilitate este reglementată în prezent de Legea nr. 31/1990 în materia societăţilor pe acţiuni, în cazul celorlalte societăţi asociaţii putând apela la un reprezentant în temeiul unei clauze inserate în actul constitutiv.

Condiţii necesare pentru a acorda mandat Conform art. 125 alin. (1), condiţia indispensabilă ce trebuie îndeplinită de o

persoană pentru a putea recurge la reprezentare este aceea de a fi acţionar, la care se adaugă, potrivit celorlalte dispoziţii ale Legii nr. 31/1990, aceea ca ea să nu se afle într-una dintre situaţiile ce exclud expres participarea la vot2.

1 L. Bercea, Deficitul democratic în societăţile comerciale. Implicaţiile reformei legislaţiei societare, în „Pandectele române”, Supliment 2007, Editura Wolters Kluwer, p. 542.

2 Spre exemplu, art. 126, 127, art. 132 alin. (4) sau art. 155 din Legea nr. 31/1990 vizând suspendarea dreptului de vot în cazul unui potenţial conflict de interese.


Jurisprudenţa a adus mai multe precizări legate de aceste probleme: „Potrivit art. 126 din Legea nr. 31/1990, administratorii nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie. Este adevărat că textul de lege nu prevede expres o sancţiune, însă din modul de redactare rezultă că această dispoziţie este una imperativă, a cărei încălcare atrage nulitatea. [...] În lipsa unei astfel de precizări, în cazul hotărârilor adoptate cu nerespectarea dispoziţiilor art. 126 din Legea nr. 31/1995, au aplicabilitate prevederile art. 132 alin. (2), care stabilesc posibilitatea anulării în instanţă a hotărârilor adunării generale contrare legii sau actului constitutiv”3; „Întrucât administratorii nu pot vota, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii sau orice altă problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie, ori de câte ori hotărârea adunării generale vizează unul dintre aceste aspecte, decizia adoptată nu va putea fi atacată în justiţie de administratorii care s-au aflat în situaţia de mai sus”4.

Acţionarul poate să desemneze mai mulţi mandatari, dispunând fiecare de un procent determinat din acţiunile sale, de lege lata, acest lucru nefiind interzis expres. Principiul indivizibilităţii titlului consfinţit de art. 102 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 se referă exclusiv la titlul individual, aşa că nimic nu împiedică, teoretic, exercitarea divizată a drepturilor de vot aferente acţiunilor5. La fel cum îşi poate exercita toate voturile sau numai o parte dintre acestea, acţionarul poate împuternici mai multe persoane să voteze în numele său în adunările generale, cu condiţia însă de a preciza, în cazul fiecărui mandatar, numărul de voturi pentru care le exprimă prin reprezentare6.

3 C. Ap. Braşov, S. com., dec. nr. 58/Ap din 4 mai 2006, disponibilă pe http://portal.just.ro/. 4 C.S.J., S. com., dec. nr. 2371/2000, în „Juridica” nr. 3/2001, p. 37. 5 A se vedea, în acest sens, şi C. Duţescu, Drepturile acţionarilor, ediţia a II-a, Editura C.H. Beck,

Bucureşti, 2007, p. 273. Legalitatea acestei practici este însă interpretabilă. În Franţa, spre exemplu, legalitatea sa a fost admisă printr-un răspuns ministerial (Rép. Min., nº 6818, J. O. A. N., 9 août 1969, p. 2029 apud J. Mestre, S. Faye, C. Blanchard, Lamy sociétés commerciales, Lamy SA, Paris, 1992, p. 1482), dar, în prezent, ea nu mai este valabilă, odată cu adoptarea decretului din 14 martie 1986 privind votul prin corespondenţă. O hotărâre recentă a Curţii de Casaţie a Franţei recunoaşte totuşi dreptul unui acţionar de a desemna doi mandatari, dar nu elucidează problema sensului în care ar trebui să voteze aceştia. În doctrină [P. Le Cannu, Comment mieux connaître les candidats et comment faire voter par deux mandataires différents (Cass. com., 19 sept. 2006, pourvoi n° 05-13.264, Sici time roca mare résidence vacances numéro 3, inédit), în „RTD Com.” 2007, p. 177] s-a apreciat că aceştia ar urma să voteze ca un singur acţionar.

6 Faptul că legalitatea acestei practici nu poate fi contestată, de principiu, este confirmat şi de art. 10 alin. (2) din Directiva nr. 2007/36/CE cu privire la exercitarea anumitor drepturi ale acţionarilor în cadrul societăţilor comerciale cotate la bursă (publicată în J.O.C.E. nr. L 184 din 14 iulie 2007) conform căruia: „Fără a aduce atingere art. 13 alin. (5), statele membre pot limita numărul persoanelor desemnate de un acţionar să-l reprezinte la o anumită adunare generală. Cu toate acestea, dacă un acţionar deţine acţiuni ale unei societăţi comerciale în mai multe conturi de instrumente financiare, această restricţie nu-l va împiedica să desemneze reprezentanţi separaţi pentru fiecare cont de instrumente financiare cu privire la o anumită


Condiţii necesare pentru a primi mandat Asimilând principiile guvernării corporative referitoare la reprezentarea

acţionarilor în cadrul adunărilor generale, art. 125 din Legea nr. 31/1190 lasă astăzi acţionarilor posibilitatea de a desemna ca mandatar orice persoană7, cu condiţia ca aceasta să nu fie în situaţia de a nu putea participa la adunarea generală şi de a vota.

Sub rezerva acestor restricţii, desemnarea reprezentantului este liberă. Nicio dispoziţie legală nu limitează numărul de mandate de care poate dispune acelaşi reprezentant în cadrul adunării generale (exceptând cazul adunărilor constitutive ale societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, în care, conform dispoziţiilor art. 25 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, „nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi”).

Despre interdicţia reprezentării de către administratori. Alin. (5) al art. 125 din Legea nr. 31/1990 conţine o importantă normă prohibitivă, potrivit căreia membrii consiliului de administraţie, directorii, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere ori funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă votul acestora a influenţat adoptarea respectivei decizii, interdicţie confirmată de alte câteva dispoziţii ale Legii nr. 31/1990, precum cele ale art. 128 alin. (2) sau ale Legii nr. 297/2004, art. 243 alin. (3).

Pe bună dreptate, atât doctrina8, cât şi jurisprudenţa au apreciat că textul citat urmăreşte să preîntâmpine riscul formării unui cvorum fraudulos de către administratori, care ar putea ajunge să îşi subordoneze adunarea generală, încălcându-se astfel principiul separaţiei puterilor societare: „(p)revederile art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, în varianta în vigoare la data adoptării hotărârii, au un conţinut nesusceptibil de interpretare”. Potrivit textului de lege: „administratorii sau funcţionarii societăţii nu pot reprezenta pe alţi acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută. Prin urmare, interdicţia de reprezentare vizează pe administratorii societăţii, fără nicio distincţie între administratorii acţionari sau neacţionari, calitatea de administrator este cea avută în vedere de legiuitor corelativ cu condiţia impusă de teza finală a textului, în ceea ce priveşte

adunare generală. Prin aceasta nu se aduce atingere dispoziţiilor legii aplicabile, care interzic exprimarea unor voturi diferite în baza acţiunilor deţinute de un acţionar unic”.

7 Înlăturând din textul Legii nr. 31/1990 interdicţia nerezonabilă ca reprezentarea să se poată realiza prin alte persoane decât acţionarii, după caz, coproprietarii (L. Bercea, Deficitul democratic ..., p. 543).

8 R.N. Catană, Rolul justiţiei în funcţionarea societăţilor comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 201.


obţinerea majorităţii cerute”9; „Conform alin. (5), administratorii societăţii nu pot reprezenta acţionarii, sub sancţiunea nulităţii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută pentru adoptarea hotărârii. În condiţiile în care SC C. SA (acţionarul majoritar al pârâtei) a fost reprezentată la această adunare tocmai de administratorul său Z.V., prin votul căruia s-a obţinut majoritatea în adoptarea hotărârii, este evidentă încălcarea dispoziţiilor art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, sancţiunea aplicabilă fiind nulitatea hotărârii astfel adoptate. Acest argument este suficient pentru a se constata şi incidenţa dispoziţiilor art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, cum corect au apreciat instanţele”10.

Sancţiunea încălcării interdicţiei reprezentării de către membrii organelor de conducere sau funcţionarii societăţii constă, potrivit dispoziţiilor art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, în nulitatea (absolută a)11 hotărârii, numai dacă „[…] fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută”, ca manifestare a caracterului colectiv al acesteia.

În acest sens, instanţa supremă a decis, în interpretarea dispoziţiilor art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, că „interdicţia de reprezentare nu are caracter general, ci este circumscrisă exclusiv situaţiei în care votul reprezentanţilor asigură majoritatea cerută pentru adoptarea hotărârii. Dacă majoritatea s-a realizat prin votul acţionarilor prezenţi, fără a fi obţinută prin voturile acţionarilor reprezentaţi, hotărârea adoptată este legală”12.

Jurisprudenţa a subliniat însă în mod corect necesitatea restrângerii aplicabilităţii interdicţiei reglementate de art. 125 alin. (5) exclusiv în cazul administratorilor din societăţile pe acţiuni: „Deşi reale susţinerile apelanţilor privitoare la faptul că fără votul asociaţilor reprezentaţi de administratorul societăţii nu s-ar fi întrunit majoritatea necesară votării punctelor de pe ordinea de zi instanţa apreciază că această restricţie priveşte doar pe administratorii şi funcţionarii societăţii pe acţiuni (s.n. – Fl.S.-M.), nu şi pe cei ai unei societăţi cu răspundere limitată. Astfel, Titlul III din Legea nr. 31/1990, republicată, intitulat „Funcţionarea societăţilor comerciale” cuprinde regulile care guvernează funcţionarea societăţilor, atât sub aspectul unor dispoziţii comune (Capitolul I art. 65-art. 74), cât şi sub cel al unor dispoziţii specifice (Capitolul II – Societăţile în nume colectiv, Capitolul III – Societăţile în comandită simplă, Capitolul IV – Societăţile pe acţiuni, Capitolul V – Societăţile în comandită pe acţiuni şi Capitolul VI – Societăţile cu răspundere

9 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. com., dec. nr. 3706 din 16 noiembrie 2007, disponibilă pe

http://www.scj.ro/. 10 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. com., dec. nr. 3993 din 6 decembrie 2006, disponibilă pe

http://www.scj.ro/. 11 În acest sens şi L. Săuleanu, Hotărârile adunării generale ale acţionarilor, în „Revista de ştiinţe

juridice” nr. 3/2006, p. 54. 12 Curtea Supremă de Justiţie, S. com., dec. nr. 688/2001, precit.


limitată). Art. 125 este înscris în capitolul IV – Societăţile pe acţiuni, Secţiunea a II-a – Despre adunările generale, el vizând această formă de societate comercială, textul nefiind aplicabil şi societăţilor cu răspundere limitată, cum în mod neîntemeiat susţin apelanţii. În cuprinsul capitolului privitor la societăţile cu răspundere limitată legiuitorul, atunci când a dorit ca unele dispoziţii de la S.A. să fie aplicabile şi la S.R.L., a făcut menţiune expresă în acest sens (art. 196 statuând că dispoziţiile prevăzute pentru societăţile pe acţiuni în ce priveşte dreptul de a ataca hotărârile adunării generale se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată; alin. (1) al art. 199 arătând că dispoziţiile art. 160 alin. (1) şi (2) se vor aplica în mod corespunzător şi în cazul S.R.L.-urilor; alin. (1) al art. 201 dispunând că situaţiile financiare ale S.R.L.-urilor vor fi întocmite după normele prevăzute pentru societatea pe acţiuni; alin. (2) al art. 197 făcând trimitere la art. 75, 76, 77 alin. (1) şi 79 privitoare la societăţile în nume colectiv). Deci singura concluzie judicioasă care se impune este aceea că interdicţia reglementată de art. 125 alin. (5) nu se aplică şi în cazul societăţilor cu răspundere limitată, neexistând niciun argument logico-juridic care să ducă la aplicarea ei prin analogie, voinţa legiuitorului fiind fără echivoc”13.

Atitudinea radicală a legiuitorului român faţă de ideea reprezentării acţionarilor de către persoane cu atribuţii de conducere nu se regăseşte în alte legislaţii. În Franţa, acţionarii pot trimite procuri fără indicarea mandatarului, cunoscute sub denumirea de „pouvoirs en blanc” sau „mandats en blanc”, care urmează să fie colectate de către administratorii societăţii, preşedintele adunării generale fiind obligat să-i reprezinte pe aceşti acţionari prin exprimarea unui vot favorabil propunerilor consiliului de administraţie [art. L. 225-106 alin. (7) C. com. fr.]. Legiuitorul francez nu dezaprobă astfel de plano reprezentarea acţionarilor de către persoanele cu atribuţii de conducere. El a optat însă pentru această soluţie, reglementată strict, pentru a compensa faptul că acţionarii nu pot fi reprezentaţi nici în prezent decât de alţi acţionari sau de soţi, existând altfel riscul ca adunările generale să nu poată funcţiona, în lipsa întrunirii condiţiilor de cvorum şi majoritate.

Pe de altă parte, dreptul american nu condamnă de principiu concentrarea voturilor în mâinile administratorilor, în practică acţionarii putând împuternici o persoană agreată sau recomandată de conducerea societăţii, tehnică percepută ca un mijloc de încurajare a exprimării voturilor prin persoane iniţiate14. Această diferenţă însemnată de abordare nu decurge în niciun caz dintr-o atitudine mai puţin prevăzătoare a legiuitorilor americani. Ea îşi găseşte, dimpotrivă, explicaţia

13 C. Ap. Timişoara, S. com., dec. civ. nr. 62 din 13 martie 2007, disponibilă pe http://portal.just.ro/. 14 A se vedea, spre exemplu, Th. Baums, E. Wymeersch, Shareholder Voting Rights and Practices in

Europe and the United States, Editura Kluwer Law International, 1999, p. 360-361.


în lipsa lor de interes faţă de orice intervenţie în activitatea societară, compensată, în schimb, prin recunoaşterea unor obligaţii fiduciare în sarcina administratorilor, de a-şi executa mandatul cu bună-credinţă, în conformitate cu interesele legitime ale societăţii15 (care se subsumează cel mai adesea obligaţiei lor de loialitate).

În common law, obligaţia de loialitate (duty of loyalty), concept foarte cuprinzător, constă în îndatorirea administratorilor de a-şi îndeplini atribuţiile ce le revin în executarea mandatului urmărind exclusiv interesul societăţii, şi nu interesele personale16. Ea le impune astfel acestora să evite orice posibil conflict de interese (no conflict rule). Aşa se face că operaţiunile încheiate între societate şi administratori (direct interest) (precum împrumuturile consimţite adminis-tratorilor) sau între societate şi alte persoane legate (personal sau din punct de vedere financiar) de administratori (indirect interest) sunt considerate suspecte (self-dealing sau conflict of interest transactions), în baza a două prezumţii (ce decurg, potrivit doctrinei americane, din „natura umană”): administratorul îşi va promova propriul interes înaintea intereselor legitime ale societăţii, iar, dată fiind dinamica organelor colegiale, ceilalţi membri ai consiliului de administraţie se vor alinia şi ei intereselor acestuia17.

Vor constitui, spre exemplu, încălcări ale obligaţiei de loialitate (independent de faptul că ele pot întruni şi elementele constitutive ale unor infracţiuni): furtul, deturnarea unei oportunităţi (taking corporate opportunity), delictul de iniţiat sau încercarea administratorului de a-şi permanentiza mandatul (management entrenchment)18.

Cutuma common law-ului, care îi impune legiuitorului să nu intervină în relaţiile dintre persoane (în speţă, acelea dintre acţionari şi administratori), le atribuie pe acestea competenţei sale numai în cazul intervenirii unui conflict19. Libertatea contractuală ce predomină în acest spaţiu juridic îşi găseşte limitele în morala comună sau în ordinea publică, locul obligaţiilor fiduciare20, transferând responsabilitatea administratorilor şi acţionarilor.

În sistemul de drept civil în schimb, legiuitorul este el însuşi direct preocupat de trasarea cadrului raporturilor societare21.

15 A se vedea şi R.N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe

acţiuni. Democraţia acţionarială, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 169. 16 Idem, p. 173. 17 J.M. Perez, Esquisse sur la responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit américain (1), în

„Revue des sociétés”, 2003, p. 195. 18 Ibidem. 19L. Convert, L'impératif et le supplétif dans le droit des sociétés. Etude de droit comparé: Angleterre,

Espagne, France, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2003, p. 206. 20 Idem, p. 222. 21 Idem, p. 206.


La fel ca toate principiile guvernării corporative, obligaţiile fiduciare au pătruns cu succes în dreptul societar continental. În Franţa, în absenţa unei reglementări, instanţele au o contribuţie deosebită la definirea contururilor obligaţiei de loialitate. Aceasta este, în acelaşi timp, o obligaţie de necon-curenţă22, de informare şi de revelare a unor potenţiale conflicte de interese23 sau, mai recent, o obligaţie de informare alături de aceea de consiliere şi asistenţă oferite asociaţilor24.

Prin Legea nr. 441/2006 obligaţiile fiduciare ale administratorilor de a-şi executa mandatul cu bună-credinţă, în conformitate cu interesele legitime ale societăţii, respectiv obligaţia de loialitate au fost ridicate la rang de norme imperative în dreptul nostru societar.

Rămâne de văzut cum se va contura în jurisprudenţă conţinutul acestora şi în ce circumstanţe ele vor permite promovarea cu succes a unei acţiuni în răspundere împotriva persoanelor care le încalcă. Importul acestui tip de obligaţii implică însă, cu certitudine, o „redefinire culturală”25 a rolului şi îndatoririlor administratorilor.

În altă ordine de idei, art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 poate ridica în practică şi alte câteva probleme, în cazurile în care votul se desfăşoară în secret. Există situaţii în care nu se poate şti în ce sens au fost exprimate voturile acţionarilor nelegal reprezentaţi şi astfel nu se poate stabili utilitatea acestor voturi în formarea majorităţii. Hotărârea adoptată în aceste condiţii este sau nu valabilă?

Potrivit jurisprudenţei: „Imposibilitatea dovedirii faptului că fără voturile celor nelegal reprezentaţi nu s-ar fi putut obţine cvorumul şi majoritatea cerute se reflectă asupra valabilităţii hotărârii luate. Această hotărâre trebuie considerată nulă, căci a fost obţinută prin fraudă la lege, chiar dacă rolul voturilor nule nu ar fi afectat soarta hotărârii”26.

Într-adevăr, dispoziţiile care stabilesc caracterul secret al votului în anumite împrejurări nu pot fi deturnate de la scopul lor firesc, fiind folosite pentru încălcarea altor dispoziţii legale, precum cele care interzic reprezentarea de către

22 L. Godon, L'obligation de non-concurrence du dirigeant social et l'émergence d'une obligation de

fidélité, în „Revue des sociétés”, 2002, p. 702. 23 L. Godon, Devoir de loyauté du dirigeant social envers les associés: et maintenant la question de la

preuve de la déloyauté... Note sous Cour de cassation (com.) 28 novembre 2006, M. Alain Leygonie, în „Revue des sociétés”, 2007, p. 519.

24 L. Godon, Intensification du devoir de loyauté du dirigeant envers les associés lors d'une opération de cession de droits sociaux. Note sous Cour de cassation (com.) 6 mai 2008, Häni c. Consorts Pauchard, în „Revue des sociétés”, 2009, p. 95.

25 Ph. Bissara, Corporate governance, loi NRE et redéfinition de la faute civile des dirigeants: le point de vue du dirigeant d'entreprise (1), în „Revue des sociétés”, 2003, p. 210.

26 C. Ap. Braşov, S. com., dec. nr. 470/2001 din 13 iulie 2001, disponibilă pe http://portal.just.ro/.


membrii consiliului de administraţie, directorii, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, ori funcţionarii societăţii.

Menţinerea unei hotărâri fără a se putea stabili rolul voturilor celor nelegal reprezentaţi în formarea majorităţii constituie un mod de încurajare a celor ce se ascund în spatele caracterului secret al votului, pentru a altera formarea voinţei sociale27.

Într-un context în care votul confidenţial câştigă tot mai mult teren, este esenţial ca acţionarii şi toate celelalte persoane interesate să înlăture riscul unei eventuale invalidări a hotărârilor adunărilor generale prin soluţii care să asigure atât păstrarea secretului voturilor, cât şi ulterioara identificare a acestora şi a titularilor lor.

Durata mandatului şi forma procurii O intervenţie oportună a legiuitorului în ceea ce priveşte formularea art. 125

alin. (1) din Legea nr. 31/1990 a fost aceea a înlocuirii sintagmei „procură specială” cu aceea de „împuternicire acordată […] pentru respectiva adunare generală”, subliniindu-se necesitatea existenţei unui mandat distinct pentru fiecare adunare generală a societăţii pe acţiuni. În cazul celorlalte societăţi comerciale, în care validitatea mandatului va fi apreciată prin raportare la stipulaţiile inserate de asociaţi în statute, împuternicirea va trebui să fie acordată tot pentru o singură adunare generală, în caz contrar, ea echivalând cu o cedare a dreptului de vot, interzisă de Legea nr. 31/1990.

Art. 125 din Legea nr. 31/1990 interzice acum implicit mandatul pe durată nedeterminată, confirmând practica instanţelor de judecată în privinţa întinderii în timp a mandatului de vot, în contextul fostei legislaţii, potrivit căreia: „Procura, sub sancţiunea nulităţii absolute a hotărârii, va fi dată pentru o anume adunare generală şi se va limita la ordinea de zi anunţată”28.

Principiul duratei limitate a mandatului nu are totuşi caracter absolut, în măsura în care, în condiţiile art. 118 din Legea nr. 31/1990, o procură este valabilă şi pentru a doua adunare, dacă cea dintâi nu s-a putut ţine, sau chiar pentru adunări succesive convocate cu aceeaşi ordine de zi29.

27 M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, Editura All Beck,

Bucureşti, 2000, p. 276-278. 28 C. Ap. Bucureşti, S. com., dec. nr. 641/2000, în Culegere de decizii ale Curţii de Apel Bucureşti 2000-

2001, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 380. 29 În doctrina franceză, s-a apreciat, în legătură cu acest aspect că ordinea de zi fixează durata

mandatului şi permite astfel, dacă rămâne neschimbată, prelungirea reprezentării pentru adunările următoare (L. Michoud, în M.C. Monsallier, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1998, n. 453).


În ceea ce priveşte forma procurilor, din necesitatea depunerii acestora anterior ţinerii adunării, conform art. 125 alin. (3), deducem obligativitatea încheierii lor în scris ad validitatem30. Jurisprudenţa confirmă această interpretare: „Pentru reprezentarea acţionarilor într-o adunare generală de către alţi acţionari legiuitorul a cerut existenţa unei procuri speciale. Aceasta înseamnă că procura trebuie să fie dată pentru o anumită adunare generală şi, deci, se va limita la ordinea de zi anunţată. Ea nu trebuie să îmbrace forma autentică şi nici pe cea a înscrisului sub semnătură legalizată, trebuind însă să fie dată în forma scrisă pentru ca terţii să fie în măsură a verifica puterile conferite mandatarului, precum şi limitele mandatului”.

Lipsa formei scrise a mandatului de reprezentare poate atrage nulitatea hotărârii adunării generale, dacă fără voturile exprimate de reprezentanţii fără mandat scris nu s-ar fi obţinut majoritatea necesară: „[…] Reclamanţii invocă faptul că unii acţionari au fost reprezentaţi de către A.A. şi D.I., fără procuri autentice şi, drept consecinţă, la adoptarea hotărârii nu s-a întrunit cvorumul necesar. Însă susţinerile acestora nu pot fi primite, deoarece procurile existente la dosar, până la înscrierea lor în fals, sunt valabile. Conform actelor de la dosar, respectiv conţinutul procesului-verbal din data de 4 iulie 2004, au participat acţionari reprezentând 59,80% din capitalul social. În condiţiile în care s-ar elimina voturile exprimate de D.I. şi S.D., şi C.I., rezultă că hotărârea s-a luat cu 5.118 voturi (52,24% din capitalul social), fiind respectate condiţiile de cvorum prevăzute de art. 115 din lege”31.

Dacă în adunarea generală extraordinară se hotărăşte majorarea capitalului social cu un aport în natură constând într-un teren, este obligatorie încheierea în formă autentică a actului adiţional la actul constitutiv [art. 5 alin. (6) lit. a) din Legea nr. 31/1990], iar procura va îmbrăca şi ea forma autentică, deoarece mandatul formează un tot indivizibil cu actul în vederea căruia a fost acordat32.

Depunerea procurilor la sediul societăţii Conform art. 125 alin. (3), procurile vor fi depuse, în original, cu 48 de ore

înainte de ţinerea adunării sau în termenul prevăzut de actul constitutiv, sub sancţiunea pierderii de către acţionari a exerciţiului dreptului de vot în acea adunare.

30 În acest sens, şi M. Şcheaua, op. cit., p. 276. 31 C. Ap. Bucureşti, S. com., dec. nr. 219 din 22/07/2005, disponibilă pe http://portal.just.ro/. 32 R.I. Motica, F. Moţiu, Contracte speciale. Teorie şi practică judiciară, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

2004, p. 382; D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în comparaţiune cu legile vechi şi cu principalele legislaţiuni streine, Tomul IX, ediţia II-a, Bucureşti, 1926, p. 425; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 617; Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 313.


Termenul în care trebuie depuse procurile în original este lăsat aşadar la latitudinea acţionarilor, care pot stabili prin actul constitutiv intervale mai lungi sau mai scurte, ţinând seama şi de numărul acţionarilor sau răspândirea lor geografică etc. În cazul în care actul constitutiv nu prevede niciun termen, devine aplicabil termenul legal de 48 de ore înainte de data ţinerii adunării.

Procurile vor fi reţinute de societate, precizându-se acest fapt în procesul-verbal. În tăcerea legii şi în lipsa unei menţiuni în actul constitutiv sau în convocator, acestea vor trebui depuse la sediul social, locul în care se desfăşoară activitatea organelor de conducere şi unde, de regulă, se desfăşoară adunările generale.

În ceea ce priveşte competenţa societăţii în legătură cu verificarea procurilor, în practica judiciară s-a apreciat că: „[…] în ce priveşte valabilitatea procurii, pe baza căreia acţionarul mandatar cere a se prezenta la adunarea generală, societatea nu are să o examineze decât din punct de vedere formal, pentru că, spre deosebire de raporturile dintre mandant şi mandatar, care întotdeauna sunt de ordin material, raporturile dintre societate şi acţionarul mandatar sunt întotdeauna de ordin formal, astfel că societatea, spre a vedea dacă acţionarul mandatar poate fi primit ca atare la adunarea generală, n-are a se interesa de împlinirea condiţiilor privitoare la consimţământul şi capacitatea acţionarului care a dat procura, ci are a cerceta numai dacă procura emană de la acest acţionar şi întruneşte condiţiile de formă prescrise de lege, ca orice procură. Că pentru aceleaşi consideraţiuni, în cazul când la adunarea generală a societăţii cere a se prezenta un acţionar a cărui procură se constată că a încetat de mai fi în fiinţă, societatea pentru a decide dacă acel acţionar poate să participe la adunare, ca procurator, n-are să se intereseze dacă încetarea mandatului este valabilă în fond, ci are să examineze numai dacă formal există încetarea mandatului”33.

Conţinutul mandatului de reprezentare Un aspect nereglementat de Legea nr. 31/1990 şi dezbătut în doctrină este

legat de conţinutul mandatului de reprezentare, în mod particular, de obligaţia indicării de către mandant în cuprinsul procurii a sensului pe care îl acordă votului său asupra fiecărui punct de pe ordinea de zi.

În substratul acestei discuţii se poate întrevedea desigur o veche problemă a dreptului societar legată de posibilitatea eludării de către acţionari prin acordarea unui mandat de vot a interdicţiei privind cedarea dreptului de vot. Mandatul de vot a fost întotdeauna perceput, alături de alte câteva convenţii, a

33 Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de practică judiciară în materie comercială, 1916-1947, vol. II,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000.


permite o cedare, legală, a dreptului de vot. Aşa poate fi explicat cadrul constrângător rezervat reprezentării de către legiuitor, care deşi renunţă la o limitare importantă în privinţa persoanelor ce pot dobândi calitatea de reprezentanţi, rămâne sceptic, limitând sfera de incidenţă a mandatului la o singură adunare generală.

Potrivit unui punct de vedere34, limitele mandatului vor putea fi stabilite numai de acţionarul mandant, iar conform opiniei contrare35, o procură care acordă reprezentantului puterea discreţionară de a vota anumite probleme înscrise pe ordinea de zi sau alte eventuale probleme, în afara ordinii de zi, este nulă, pierzându-şi caracterul esenţialmente special, prevăzut expres de art. 125 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

Considerăm că, deşi Legea nr. 31/1990 nu impune condiţia precizării exprese de către acţionar a sensului pe care îl va acorda votului său, îndeplinirea acestei condiţii este mai conformă spiritului legii, care consacră prin art. 1361 principiul potrivit căruia „[a]cţionarii trebuie să îşi exercite drepturile cu bună-credinţă, cu respectarea drepturilor şi a intereselor legitime ale societăţii şi ale celorlalţi acţionari”.

Ţine de esenţa mandatului faptul că mandatarul nu exprimă un vot în nume propriu, ci votul persoanei pe care o reprezintă. Mandatul special este destinat protejării dreptului de vot al asociatului şi evitării unei cedări a acestei prerogative independent de titlu. Asociatul, respectiv acţionarul mandant, este singurul în măsură să decidă sensul votului său, numai aşa fiindu-i menţinută libertatea votului.

Acest fapt este cu atât mai important cu cât reprezentantul poate fi o persoană străină interesului societăţii, iar dat fiind că dreptul de vot este în acelaşi timp şi mijlocul specific ce asigură formarea voinţei sociale, el nu poate fi decât rezultatul voinţei persoanelor fizice care compun organul deliberativ, adică a acţionarilor.

Nu în ultimul rând, în măsura în care conform dispoziţiilor art. 129 alin. (7) nu pot fi luate hotărâri asupra unor puncte de pe ordinea de zi care nu au fost

34 S-a arătat, în sprijinul acestei soluţii, că specificarea expresă de către mandant a sensului votului său

ar încălca practic caracterul deliberativ al adunării generale, persoanele din conducerea societăţii putând cunoaşte înainte de ţinerea adunării cum intenţionează să voteze acţionarii reprezentaţi. Dezbaterile ar putea chiar deveni inutile, în special în situaţia în care la adunare ar participa, spre exemplu doar acţionari-persoane juridice prin reprezentant. În plus, în cazul în care, pe parcursul dezbaterilor, ar putea interveni un element nou, acesta nu ar putea fi luat în considerare în momentul exprimării votului, care a fost dinainte stabilit în cuprinsul procurii. (F. Gârbaci, Societăţi comerciale deţinute public. Instrumente juridice de protecţie a investitorilor, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 62-63); R.N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale ..., p. 45.

35 St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ediţia a IV-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 379.


publicate conform prevederilor legii, se poate prezuma că acţionarul care va acorda o procură de reprezentare cunoaşte absolut toate problemele ce vor fi dezbătute în adunarea generală.

S-a arătat36 că acest lucru nu este valabil în situaţiile în care acţionarul mandant este lipsit fără voia sa de posibilitatea de a-şi exprima voinţa în conţinutul procurii. Aceasta în cazul problemelor care vor trebui supuse obligatoriu, potrivit Legii nr. 31/1990, votului secret, precum numirea şi revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere sau a cenzorilor [art. 130 alin. (2)], stabilirea răspunderii membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii, sau în cazul în care problema supusă votului ar putea rezulta ulterior publicării convocatorului, din dezbateri ori, pur şi simplu, aceasta se încadrează în rubrica „diverse” pe ordinea de zi menţionată în convocator.

Teoretic cel puţin, aceste ipoteze au caracter excepţional, ceea ce înlătură posibilitatea tratării de principiu a problemei prin prisma lor.

În cazul în care pe ordinea de zi a adunării generale sunt menţionate probleme care necesită exprimarea unui vot secret, mandantul se va putea limita la a preciza că mandatarul este împuternicit să voteze conform instrucţiunilor pe care i le-a dat sau i le va da, în scris sau verbal37.

Această soluţie este confirmată în practica judiciară, într-o hotărâre privind o societate listată, a cărei motivare este cu atât mai relevantă în cazul societăţilor nelistate: „Potrivit art. 130 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, conducere şi de control ale societăţii. Or, în aceste situaţii ar fi excesiv să se pretindă menţionarea în procură a modalităţii în care se va vota. Este adevărat că votul trebuie exercitat în maniera dorită de acţionar, însă acest aspect priveşte strict relaţia dintre acţionar şi reprezentant, un terţ neputând invoca nerespectarea mandatului. Rezultă astfel că nu pot fi reţinute ca întemeiate susţinerile reclamantei referitoare la nelegala reprezentare a acţionarului X, motiv pentru care cererea în anularea hotărârilor AGA şi AGEA din 15 aprilie 2008 ale acţionarilor S.C. A. va fi respinsă”38.

36 R. N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale ..., p. 44-45. 37 În acest sens şi I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii

pe articole, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 373. 38 Trib. Dolj, S. com., sent. nr. 17/2008, disponibilă pe http://portal.just.ro/.


În celelalte cazuri, presupunând că pe parcursul dezbaterilor sau al discuţiilor legate de categoria „diverse” ar putea apărea elemente noi, relevante, considerăm că oricum acestea ar putea face numai obiectul unor discuţii de principiu, neputându-se lua vreo hotărâre asupra lor. O manieră contrară de adoptare a deciziilor, încurajată de practica punctului „diverse” din ordinea de zi atrage nulitatea hotărârii, încălcând dreptul la informare al acţionarilor.

În acest sens, practica judiciară a arătat că: „Voinţa socială se formează în organul de deliberare care este adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor, ca organ colectiv alcătuit din totalitatea asociaţilor/acţionarilor societăţii. Pentru a asigura realizarea rolului pe care organele societăţii îl au în viaţa acesteia, Legea nr. 31/1990 a stabilit anumite formalităţi privitoare la procedura convocării, formarea corectă a voinţei sociale fiind indiscutabil legată de respectarea principiilor care guvernează procedura informării.

Informarea corespunzătoare a asociaţilor/acţionarilor asupra datei adunării şi asupra ordinii de zi propuse permite reperarea scopului convocării organului deliberativ, a motivului determinant al acestei convocări. Ca organ de deliberare, adunarea generală decide atât asupra problemelor obişnuite din viaţa societăţii, cât şi asupra problemelor ce vizează elemente fundamentale ale existenţei acesteia, decizia socială trebuind să respecte cerinţele valabilităţii cauzei din perspectiva prevederilor art. 948 pct. 4 C. civ. Or, informarea necorespunzătoare asupra chestiunilor supuse deliberării şi convocarea defectuoasă a asociaţilor/acţionarilor nu permite identificarea motivului determinant şi a obiectivului urmărit la adoptarea deciziei sociale. Nevalabilitatea cauzei, atunci când aceasta lipseşte datorită absenţei scopului imediat, ori atunci când ea este ilicită sau imorală, atrage sancţiunea nulităţii.

Nerespectarea obligaţiei de informare afectează acea componentă a cauzei care asigură concordanţa acestui element cu legea şi ordinea publică societară. Formalităţile instituite pentru convocare şi care urmăresc asigurarea formării corecte a voinţei sociale vizează nu numai ocrotirea directă a interesului privat al asociaţilor/acţionarilor, ci şi ocrotirea intereselor terţilor care au intrat sau pot intra în raporturi juridice cu entitatea în cadrul căreia funcţionează organul deliberativ, şi care astfel sunt protejaţi de actele acestui organ, contrare legii, ce ar putea pune în pericol securitatea, siguranţa şi stabilitatea raporturilor juridice şi mediul de afaceri”39.

39 C. Ap. Timişoara, S. com., dec. civ. nr. 144 din 29 mai 2007, disponibilă pe http://portal.just.ro/.


Depăşirea limitelor mandatului de reprezentare Discuţiile privind cuprinsul mandatului de vot ridică inevitabil problema

valabilităţii votului exprimat de mandatar în cadrul adunării generale cu depăşirea limitelor împuternicirii primite.

În principiu, este de esenţa mandatului faptul că „votul exprimat prin reprezentare este opozabil acţionarului mandant, exact ca şi cum acesta din urmă ar fi participat personal la adunarea generală”40.

Depăşirea limitelor împuternicirii de către reprezentant este sancţionată, conform dispoziţiilor Codului civil, cu inopozabilitatea actului faţă de reprezentat [art. 1309 alin. (1) din noul C. civ.]. Din perspectiva dreptului civil, actul încheiat de către un reprezentant, fără împuternicire sau cu depăşirea acesteia, produce efecte numai în cazul în care reprezentatul îl ratifică ulterior (ratihabitio mandato aequiparatur) ori în condiţiile gestiunii de afaceri sau ale îmbogăţirii fără justă cauză. În lipsa întrunirii acestor condiţii, reprezentantul se obligă în nume propriu faţă de terţi şi datorează despăgubiri reprezentatului „neputând invoca faptul că instrucţiunile formale date de mandant i-ar fi încălcat libertatea votului”.

Vom analiza în continuare problema depăşirii de către mandatar a mandatului de reprezentare în cadrul adunării generale, în funcţie de câteva situaţii diferite.

a) În cazul mandatului expres, în care mandantul a specificat sensul fiecărui

vot asupra punctelor de pe ordinea de zi, în lipsa ratificării acestuia de către acţionar sau a neîntrunirii condiţiilor gestiunii de afaceri sau ale îmbogăţirii fără justă cauză, considerăm, aşa cum s-a arătat în doctrină41, că o posibilă soluţie este aceea a consemnării în procesul-verbal al şedinţei a voturilor specificate de acţionarul mandant în procură.

Depăşirea limitelor împuternicirii de către reprezentant este sancţionată de Codul civil cu inopozabilitatea actului faţă de reprezentat [art. 1309 alin. (1) din noul C. civ.], tocmai pentru că mandantul nu poate fi angajat printr-un act pe care nu l-a dorit şi care, pe cale de consecinţă, nu îi reflectă voinţa. Din perspectiva dispoziţiilor dreptului civil, votul astfel exprimat, inopozabil acţionarului mandant, este însă valabil.

Cu toate acestea, prin prezentarea procurii reprezentantul dovedeşte nu numai că nu acţionează in nomine proprio, ci înfăţişează şi limitele împuternicirii.

40 Trib. comm. Seine, 24 juin 1887, Rev. soc. 1887, p. 589. 41 În acest sens, a se vedea şi L. Săuleanu, Societăţile comerciale. Adunările generale ale acţionarilor,

Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 176.


Dacă reprezentantul acţionează strict în limitele puterilor ce i-au fost conferite, toate efectele actelor sale se vor produce în patrimoniul acţionarului reprezentat. Dacă, în schimb, reprezentantul îşi depăşeşte împuternicirea, toate consecinţele se vor răsfrânge asupra sa, şi nu asupra acţionarului reprezentat42.

Acceptarea procurii de către societate este o condiţie de eficienţă a reprezentării, iar lipsa ei face inutilă convenţia de reprezentare. Elementul contemplatio domini impune ca societatea nu numai să cunoască puterile reprezentantului, ci să le şi accepte. De aceea procurile vor fi depuse în original, cu 48 de ore înainte de ţinerea adunării sau în termenul prevăzut de actul constitutiv, sub sancţiunea pierderii de către acţionari a exerciţiului dreptului de vot în acea adunare [art. 125 alin. (3) din Legea nr. 31/1990].

Societatea comercială trebuie să verifice puterile conferite de mandant mandatarului, urmând să refuze accesul la adunarea generală a reprezentanţilor care nu deţin procuri încheiate cu respectarea condiţiilor formulate de societate sau impuse de lege, acesteia fiindu-i astfel opozabile puterile conferite mandatarului potrivit procurii verificate.

În caz de depăşire de către mandatar a limitelor împuternicirii, din perspectiva societăţii voinţa acţionarului mandant, unica în măsură să contribuie la formarea voinţei sociale este cea exprimată expres în conţinutul procurii.

b) O altă situaţie este aceea în care, primind un mandat expres de vot,

mandatarul se abţine să voteze o problemă discutată în adunarea generală, când problema supusă votului ar putea rezulta ulterior publicării convocatorului, din dezbateri, sau ea s-ar încadra în rubrica „diverse” pe ordinea de zi menţionată în convocator, depăşindu-i prin urmare mandatul.

În aceste condiţii, dacă ar apărea elemente noi, relevante, considerăm că ele ar putea face numai obiectul unor discuţii de principiu. În cazul în care se va pune problema votării lor şi reprezentantul acţionarului se va abţine, acţionarul mandant va putea solicita constatarea nulităţii absolute a hotărârii pentru nevalabilitatea cauzei, determinată de insuficienţa informaţiilor deţinute prin încălcarea dreptului său la informare43.

c) În fine, există şi posibilitatea ca acţionarul să se rezume la a conferi împuternicitului său un mandat general, fără a preciza explicit în ce sens ar urma să voteze acesta din urmă asupra fiecărei probleme de pe ordinea de zi sau menţionând doar faptul că mandatarul va acţiona potrivit instrucţiunilor sale.

42 P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului de drept

privat, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 232. 43 A se vedea şi C. Ap. Timişoara, S. com., dec. civ. nr. 144 din 29 mai 2007, precit.


În măsura în care mandatarul ar vota în mod abuziv, considerăm, aşa cum s-a arătat în doctrină44, că acest fapt rămâne o chestiune ce ţine de răspunderea sa contractuală faţă de acţionarul mandant. Problema depăşirii limitelor unui astfel de mandat nu poate pune în discuţie valabilitatea hotărârii adunării generale, cum s-a subliniat şi în jurisprudenţă: „aprecierea acţionarului persoană juridică în sensul că, prin votul exprimat, propriul său reprezentant şi-a depăşit mandatul, nu poate fi opusă celorlalţi acţionari şi nu poate constitui un motiv pentru anularea hotărârii adoptate de adunarea generală, ci poate reprezenta, eventual, un motiv pentru ca aceasta să se îndrepte împotriva reprezentantului”45.

Deşi de lege lata mandatul general nu este sancţionat cu nulitatea46, în cazul societăţilor închise, pentru a preîntâmpina orice fel de interpretări care ar pune la îndoială valabilitatea voturilor exprimate de mandatar, este aşadar în primul rând în interesul mandantului să îşi exprime în termeni precişi voinţa asupra fiecărei probleme menţionate pe ordinea de zi a adunării generale. Acest lucru îi serveşte în egală măsură şi mandatarului, care ar putea fi altfel supus unei eventuale acţiuni în răspundere din partea mandantului, dacă, spre exemplu, acesta îşi schimbă opţiunea ulterior emiterii procurii, iar în conţinutul acesteia nu a fost indicat expres sensul votului său47. Fiind un mandat comercial, va opera prezumţia caracterului său oneros, răspunderea mandatarului fiind apreciată mai sever, după tipul abstract al omului prudent şi diligent48.

Mandatul expres de vot este cu siguranţă mai conform spiritului Legii nr. 31/1990, care oferă acţionarilor toate condiţiile necesare pentru a-şi exercita drepturile de vot prin intermediul unui reprezentant, cerându-le în schimb „[...] să îşi exercite drepturile cu bună-credinţă, cu respectarea drepturilor şi a intereselor legitime ale societăţii şi ale celorlalţi acţionari” (art. 1361 din Legea nr. 31/1990).

44 A se vedea şi R.N. Catană, Rolul justiţiei ..., p. 204-205; R.N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale

..., p. 45. Cf. C. Duţescu, Drepturile …, p. 282, care propune soluţia interpretării votului exprimat împotriva voinţei acţionarului (în cazul unui mandat discreţionar) prin prisma principiului enunţat de art. 128 alin. 1, ce interzice cedarea dreptului de vot, sub sancţiunea nulităţii absolute a convenţiei respective, astfel încât va fi nul absolut şi votul exprimat împotriva voinţei reale a acţionarului care deţine drepturile de vot respective. Astfel, în cazul dovedirii exercitării dreptului de vot de către mandatar împotriva acţionarului mandant, aceste voturi nu ar putea fi luate în considerare la stabilirea majorităţii necesare adoptării hotărârii adunării generale. Pe cale de consecinţă, dovedirea depăşirii limitelor mandatului de către reprezentantul în adunarea generală a acţionarului ar putea conduce la anularea hotărârii astfel adoptate.

45 Curtea Supremă de Justiţie, S. com., dec. nr. 6482/2001, în „Curierul judiciar” nr. 8/2002, p. 40. 46 C. Ap. Timişoara, Secţia comercială, decizia civilă nr. 288/A/COM din 13 decembrie 2007, disponibilă

pe http://portal.just.ro/. 47 A se vedea şi C. Duţescu, Drepturile …, p. 282. 48 R. I. Motica, F. Moţiu, op. cit., p. 390.


Reprezentarea în cadrul societăţilor listate În cadrul societăţilor deţinute public, acţionarii, cel mai adesea foarte

dispersaţi, manifestă o aşa-zisă „apatie”49 în a se informa cu privire la schimbările de politică propuse de membrii consiliului de administraţie şi a vota în adunarea generală. Costurile implicate de obţinerea informaţiilor care le-ar permite exprimarea unui vot în cunoştinţă de cauză sau distanţele mari care îi despart de locul desfăşurării adunării generale ar depăşi cel mai adesea beneficiile anticipate. Astfel, acţionarii care deţin un procent insignifiant din acţiuni vor alege cel mai adesea să rămână în pasivitate, prezumând faptul că managementul acţionează în cunoştinţă de cauză.

În doctrină50 s-a subliniat necesitatea consolidării situaţiei acţionarilor din societăţile listate, în ceea ce priveşte exercitarea drepturilor lor de vot, pentru a stimula participarea acestora la guvernarea societăţii, motiv pentru care modul de convocare a adunării generale, informaţiile ce trebuie să însoţească actul convocării, precum şi procedura de vot trebuie să îndeplinească o serie de condiţii suplimentare, poziţie declarată de altfel şi de principiile guvernării corporative, precum şi de Directiva nr. 2007/36/CE din 11 iulie 2007 privind exercitarea anumitor drepturi ale acţionarilor în cadrul societăţilor comerciale cotate la bursă51.

Conform art. 243 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, „reprezentarea acţionarilor în adunarea generală a acţionarilor se va putea face şi prin alte persoane decât acţionarii, cu excepţia administratorilor, pe bază de procură specială, potrivit reglementărilor C.N.V.M.”.

Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 conţine dispoziţii speciale în privinţa conţinutului procurii, din care reiese faptul că mandatul de reprezentare în adunarea generală în cazul societăţilor listate este guvernat de reguli mult mai stricte decât în cazul celorlalte societăţi, dat fiind că textul legal indică ad validitatem menţiunile minime pe care trebuie să le conţină procura specială de reprezentare52.

Conform dispoziţiilor art. 139 alin. (1) din Regulament, „procura specială trebuie să conţină:

1. numele/denumirea acţionarului şi precizarea deţinerii acestuia raportat la numărul total al valorilor mobiliare de aceeaşi clasă şi la numărul total de drepturi de vot;

49 Th. Baums, E. Wymeersch, op. cit., p. 2. 50 Gh. Piperea, Protecţia investitorilor în legislaţia românească a valorilor mobiliare, în „Revista română

de drept al afacerilor” nr. 11-12/2003, p. 56. 51 Publicată în „Journal officiel des Communautés Européennes” nr. L 184 din 14 iulie 2007. 52 A se vedea şi C. Duţescu, Drepturile …, p. 275-276.


2. numele/denumirea reprezentantului (cel căruia i se acordă procura specială);

3. data, ora şi locul de întrunire a adunării generale la care se referă; 4. data procurii speciale; procurile speciale purtând o dată ulterioară au ca

efect revocarea procurilor datate anterior; 5. precizarea clară a fiecărei probleme supusă votului acţionarilor, cu

posibilitatea ca acesta să voteze „pentru”, „împotrivă” sau „abţinere”; 6. în cazul în care pe ordinea de zi este înscrisă alegerea administratorilor,

fiecare candidat pentru consiliul de administraţie va fi trecut separat, acţionarul având posibilitatea să voteze pentru fiecare candidat „pentru”, „împotrivă” sau „abţinere”;

7. numele în clar şi semnătura acţionarului. (2) Procura specială este valabilă doar pentru AGA pentru care a fost

solicitată. Voturile înscrise în cadrul procurii speciale sunt exercitate numai în maniera dorită de acţionar.

(3) Persoana care reprezintă mai mulţi acţionari pe bază de procuri speciale exprimă voturile persoanelor reprezentate prin totalizarea numărului de voturi „pentru”, „împotrivă” şi „abţinere” fără a le compensa (de ex. la punctul x din ordinea de zi reprezintă „a” voturi „pentru”, „b” voturi „împotrivă” şi „c” „abţineri”). Voturile astfel exprimate sunt validate pe baza exemplarului trei al procurilor speciale, de către secretariatul adunării generale”.

Procurile speciale, în trei exemplare, sunt puse la dispoziţia acţionarilor de către emitent cu cel puţin 5 zile înainte de data întrunirii pentru prima dată a adunării generale.

O problemă ce ar putea eventual surveni în practică priveşte precizarea expresă în procură a sensului voturilor asupra unor probleme ce fac obiectul unui scrutin secret. Potrivit art. 130 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, conducere şi de control ale societăţii.

Considerăm că, în cazul votului secret, prevăzut de lege pentru a proteja voinţa acţionarului de eventuale presiuni din partea persoanelor interesate, care i-ar restrânge libertatea de decizie, ar fi excesivă sancţionarea absenţei unor menţiuni precise în procură legate de votul asupra acestor probleme.

Această abordare este încurajată, de altfel, şi de practica judiciară. Într-o speţă reclamanta a solicitat în principal anularea hotărârilor adoptate de două


adunări generale pentru reprezentarea nelegală a acţionarului majoritar. Referitor la reprezentarea acestuia în cele două adunări ale acţionarilor, reclamanta a invocat faptul că procura de reprezentare nu a fost autentificată, conform cerinţelor din convocator, şi că aceasta nu cuprinde modul de exercitare a votului de către reprezentanţi, fapt ce contravine dispoziţiilor art. 139 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, voinţa acţionarului rezultând din menţiunile procurii. Pentru aceste considerente, suntem în prezenţa unor motive care atrag nulitatea absolută a deciziilor adoptate în adunările acţionarilor.

Instanţa a respins cererea în anularea hotărârilor, arătând în legătură cu cele două aspecte invocate că: „În ceea ce priveşte primul aspect invocat – neautentificarea procurii – instanţa constată că potrivit art. 243 alin 1 şi 3 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, acţionarii unei societăţi admise la tranzacţionare pot participa la adunările generale prin reprezentanţi, în baza unor procuri speciale, potrivit reglementărilor C.N.V.M. Legea nu cere autentificarea procurii pentru valabilitatea hotărârilor adoptate în baza acesteia, astfel că nerespectarea menţiunii din convocator referitoare la forma autentică nu poate atrage nulitatea absolută. De altfel, nici reclamanta nu a fost reprezentată la cele două adunări în baza unei procuri autentificate. Nulitatea absolută intervine în situaţia nerespectării la data emiterii actului juridic a cerinţelor de valabilitate stabilite de norme care reglementează un interes general ca fiind obligatorii. Or, cum legea nu impune o astfel de condiţie pentru reprezentanţii acţionarilor în şedinţele adunărilor şi cum reclamanta nu a făcut dovada că în actele constitutive ale societăţii s-ar fi stabilit o astfel de condiţie pentru participare, instanţa constată că acţionarul X a fost legal reprezentat în adunările AGOA şi AGEA ale ACSA din 15 aprilie 2008. Se mai reţine că procura specială trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute de art. 139 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., inclusiv precizarea clară a fiecărei probleme supuse votului acţionarilor, cu posibilitatea ca acesta să voteze „pentru”, „împotrivă” sau „abţinere” [pct. 5 al alin. (1)]. În cauză, procura reprezentanţilor acţionarului X este una specială, cuprinzând toate menţiunile art. 139: numele acţionarului şi al reprezentanţilor, numărul de acţiuni deţinute, data, ora şi locul adunărilor pentru care este acordată împuternicirea, precizarea clară a fiecărei probleme supuse votului, data emiterii şi semnătura acţionarului. Faptul că în cuprinsul procurii [...] nu este precizată modalitatea de vot la fiecare problemă supusă dezbaterilor nu poate afecta în vreun fel valabilitatea împuternicirii (s.n. –Fl.S.-M.). Legea prevede posibilitatea inserării în procură a modului de exercitare a votului, nu şi obligativitatea menţiunii ce se impune în special în ipoteza adoptării unor hotărâri. Potrivit art. 130 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, votul secret este


obligatoriu pentru numirea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, conducere şi de control ale societăţii. Or, în aceste situaţii [când votul secret este obligatoriu] ar fi excesiv să se pretindă menţionarea în procură a modalităţii în care se va vota. Este adevărat că votul trebuie exercitat în maniera dorită de acţionar, însă acest aspect priveşte strict relaţia dintre acţionar şi reprezentant, un terţ neputând invoca nerespectarea mandatului.”

Precizări privind reprezentarea în cadrul societăţilor cu răspundere limitată şi al societăţilor de persoane

În ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată, Legea nr. 31/1990 se limitează la a prevedea numai dreptul fiecărui asociat de a-şi exprima votul în cadrul adunărilor asociaţilor, proporţional cu cota de participare la capitalul social, fără a se referi în mod expres la posibilitatea acestuia de a-şi exercita acest drept prin reprezentare. Din dispoziţiile art. 191 alin. (2) din lege, conform cărora „prin actul constitutiv se va putea stabili că votarea se poate face şi prin corespondenţă”, rezultă că asociaţii urmează să stabilească în cuprinsul actului constitutiv clauze referitoare la modalităţile concrete de exercitare a dreptului de vot, deci inclusiv la reprezentare. În momentul în care terţa persoană primeşte o procură, în care se precizează în mod expres modalitatea de exprimare a votului, voinţa asociatului este autentică53.

În privinţa societăţii în nume colectiv, legea română nu cuprinde dispoziţii particulare referitoare la persoana titularului dreptului de vot. În absenţa unei astfel de reglementări, pentru a evita orice posibile neînţelegeri care ar putea afecta desfăşurarea dezbaterilor asociaţilor, cel mai indicat ar fi ca aceştia să includă în cuprinsul actului constitutiv detalii legate de exercitarea dreptului de vot şi de reprezentare54.

53 I. Macovei, N.-R. Dominte, Implicaţiile principiului libertăţii convenţiilor în exercitarea dreptului de

vot în societatea cu răspundere limitată, în „Revista de drept comercial” nr. 10/2006, p. 18. 54 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, ediţia a XX-a, Editura Litec, 2007, p. 498.


3.

Profil istoric privind dreptul de proprietate privată

Drd. Roxana Severina ZAMFIR∗ Facultatea de Drept, Universitatea „Lucian Blaga” Sibiu

Resumé

La recherche de l’évolution de la propriété n’a pas seulement une importance historique, purement théorétique, mais aussi une importance pratique, puisque connaitre celle-ci contribue à une meilleure compréhension des règles qui gouvernent cette matière dans le droit moderne.

Au début on analyse la terminologie du mot propriété. Aussi un autre aspect analysé est la notion de la propriété, respectivement le droit de la propriété. Après on va rechercher, in concreto, les régimes juridiques de la propriété du vieux temps jusqu’à présent: le régime de la propriété des peuples nomades, le régime de la propriété dans l’Époque de l’état dace, le régime de la propriété chez les romans, le régime de la propriété au Moyen Age.

La fin de l’article présente la propriété dans le contexte de la loi roumaine, en énumérant les changements importants et majeurs jusqu’à présent.

Mots clef: la propriété, concept, régimes juridiques, evolution

Rezumat

Cercetarea evoluţiei proprietăţii nu are numai o importanţă istorică, pur teoretică, ci şi una practică, întrucât cunoaşterea acestuia contribuie la o mai bună înţelegere a regulilor ce guvernează această materie în dreptul modern. Pentru început avem în vedere terminologia cuvântului proprietate. De asemenea, un alt aspect analizat este noţiunea de proprietate, respectiv dreptul de proprietate.

În continuare vom cerceta, in concreto, regimurile juridice ale proprietăţii din cele mai vechi timpuri şi până în prezent: regimul proprietăţii popoarelor nomade, regimul proprietăţii în epoca statalităţii dacice, regimul proprietăţii la romani, regimul proprietăţii în Evul Mediu. Finalul articolului prezintă pro-prietatea în dreptul românesc, trecând în revistă schimbările majore şi importante ale acesteia, survenite până în prezent.

Cuvinte-cheie: proprietate, concept, regim juridic, evoluţie



1. Consideraţii generale. Terminologie. Noţiune Necesitatea aprofundării istorice a dreptului de proprietate este justificată de

către juristul E. Lerminier care spunea că „dreptul trebuie studiat istoric: fără cunoaşterea istoriei, a ceea ce a fost şi a durat înainte de noi, am rămâne întotdeauna incompleţi, ignoranţi şi nedrepţi; dacă am încerca să dispreţuim trecutul, am pierde înţelegerea prezentului şi a propriilor noastre legi” (E. Lerminier, 1829)1.

Astfel, în cele ce urmează, vom analiza evoluţia noţiunii de proprietate, respectiv drept de proprietate, în timp.

Termenul de proprietate provine din latinescul „proprietas, proprietatis” şi semnifică propriu, neîmpărţit2.

Conceptul de drept de proprietate este de o deosebită complexitate. El este considerat a fi rezultatul unei îndelungate evoluţii a vieţii şi a gândirii juridice în cadrul sistemului de drept continental3.

Dreptul de proprietate are un caracter istoric, fiind consacrat de normele juridice; apare odată cu statul şi dreptul, urmând să dispară odată cu dispariţia acestora4.

El există în om, este inerent natural5, independent de orice organizare a societăţii, este un drept care decurge din personalitatea şi libertatea umană6.

Noţiunile de proprietate şi de drept de proprietate sunt folosite cu înţeles sinonim atât de Constituţia României, cât şi de reglementările Codului civil.

Dacă vorbim de proprietate, vorbim cu siguranţă şi de proprietar care este titular al unui drept de proprietate, adică îndreptăţit să exercite în nume propriu şi în putere proprie prerogativele conferite de acest drept.

Cuvântul proprietate evocă adesea însuşi lucrul pe care proprietarul şi l-a apropriat şi care de fapt constituie obiectul dreptului de proprietate7.

1 A se vedea M.A. Bolca, Istoria proprietaţii în trecutul românesc. Teză de doctorat, Cluj-Napoca, 2010,

p. 3, apud E. Lerminier, Introduction générale à l’histoire du droit, 1829. 2 Dicţionarul explicativ al limbii române defineşte proprietatea ca fiind stăpânirea deplină asupra unui bun. 3 A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale 1, Editura Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 214. 4 A se vedea V. Hanga, Drept privat roman, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1971, p. 171. 5 În ceea ce priveşte dreptul proprietăţii, s-a spus: „…principiul dreptului este în noi, el nu este deloc

rezultatul unei convenţii umane sau al unei legi pozitive; el este însăşi constituţia fiinţei noastre şi în diferitele noastre relaţii cu obiectele care ne înconjoară… Într-un cuvânt, proprietatea este cea care a fondat societăţile umane” (E. Chelaru, Drept civil. Drepturi reale principale, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 26 apud M. Portalis, Expunerea de motive a Codului civil francez, citat de Chr. Atlar, Droit civil. Les biens, Editura Litec, Paris, 1993, p. 62.

6 A se vedea C. I. Emilian, Despre proprietate în dreptul roman şi în dreptul român. Tesa pentru licenţia, Tipografia Curţii (Lucrătorii asociaţi), Bucureşti, 1871, p. 53.


Ideea de proprietate la români a existat odată cu apariţia statului; dreptul de proprietate însă nu a fost cunoscut la început sub acest nume.

Prima consacrare juridică a acestuia a apărut în epoca celor XII Table, când pământul a ajuns la partajare, făcându-se astfel trecerea de la proprietatea colectivă la cea individuală.

Legea celor XII Table profesa cel mai respectabil cult pentru dreptul de proprietate şi nici nu se putea altfel pentru că principiul proprietăţii era fundamental societăţii romane8.

Aceasta nu recunoştea decât un singur fel de proprietate, completă şi perfectă şi care era „dominium ex Jure Quiritium”. Mai târziu însă pe lângă această proprietate s-a distins şi alta, incompletă, imperfectă, de dreptul ginţilor şi recunoscută sub numele de „rem in bonis habere”9.

Au existat mai multe denumiri sub care a fost recunoscut acest drept: mancipium, dominium şi proprietas. Fiecare dintre aceste denumiri conţine în ea fizionomia marilor epoci, prin care a trecut legislaţia şi civilizaţia română10.

Expresia de mancipium a aparţinut epocii primitive a romanilor. Acesta derivă din Manu Capere (a lua sub mână, sub putere, căci Manus înseamnă „putere” în sensul cel mai energic), aparţinea acelei epoci când lancea, „hasta”, era pentru Quirit mijlocul prin excelenţă de a dobândi acest drept. În accepţiunea sa însă Mancipium înseamnă actul juridic al Mancipaţiunii şi numai printr-un limbaj figurat se numea dreptul de proprietate produs prin acest act. Mancipatium (mai târziu Mancipatio) era solemnitatea prin care se opera translaţiunea puterii, Manus, mijlocul prin care se dobândea această putere, de unde apoi dreptul produs prin acel act s-a numit şi el Mancipium11.

Expresia dominium, adică stăpânire, proprietate, s-a referit nu numai la proprietatea propriu-zisă (dominium proprietatis), dar şi la alte drepturi reale, de pildă, proprietatea unui drept de uzufruct (dominium uzufructus)12.

Doctrinarii au definit dominium ca: „jus utendi, fruendi et abutendi quatenus juris ratio patitur”13.

În doctrină regăsim mai multe definiţii ale proprietăţii.

7 A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale,

Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 109. 8 A se vedea C.I. Emilian, op. cit., p. 14. 9 Idem, p. 14. 10 Idem, p. 1. 11 Idem, p. 3. 12 A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 109. 13 A se vedea C.I. Emilian, op. cit., p. 11.


Profesorul S.G. Longinescu a definit proprietatea ca fiind: „îndrituirea cea mai deplină pe care dreptul pozitiv ne-o recunoaşte asupra unui lucru corporal determinat şi având existenţă individuală”14.

K. Marx a definit noţiunea de proprietate ca fiind „însuşirea naturii de către individ în cadrul şi prin mijloacele unei forme sociale determinate”15.

În doctrina franceză a fost cunoscută definiţia dată, după art. 544 din Codul civil francez, de A. Colin şi H. Capitant: „Proprietatea poate fi definită ca dreptul de a folosi un lucru şi de a scoate din el toată utilitatea de care el este susceptibil s-o procure în chip exclusiv şi perpetuu”16.

Codul civil român de la 1865, în art. 480, a reluat reglementarea prevăzută în art. 544 din codul francez şi a definit dreptul de proprietate astfel: „Proprietatea este dreptul pe care îl are cineva de a se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege”17.

Această definiţie poate fi criticată deoarece nu defineşte proprietatea prin natura sa, ci prin atributele sale (se bucură „usus” şi dispune „abusus”).

Doctrinarii de drept roman au definit proprietatea ca dreptul de a se folosi, de a culege fructele şi de a dispune de lucrul său, atât cât permite raţiunea de drept” (Dominium est jus utendi, jus fruendi et abtendi re sua, quatenus juris ratio patitur)18.

Unii autori au demonstrat că încă de la început proprietatea s-a născut ca o proprietate privată, întemeindu-se fie pe ocupaţiune, adică luarea în stăpânire a obiectelor naturii, fie pe muncă, fie pe o convenţie socială19.

J.-J. Rousseau a considerat că proprietatea, în istoria omenirii, înseamnă ocuparea obiectelor din natură şi ocuparea solului; apoi, prin munca de punere în valoare a acestor elemente ale naturii se justifica luarea lor în stăpânire, adică ocupaţiunea20.

14 A se vedea S.G. Longinescu, Drept roman. Curs de licenţă, Editat cu autorizaţia dlui prof. Ioan Em.

Siclor, Bucureşti, 1918-1919, p. 46. 15 A se vedea V. Hanga, op. cit., p. 171, apud K. Marx, Introducere (Din manuscrisele economice din anii

1857-1858), p. 661. 16 A se vedea A. Colin, H. Capitant, Drept civil francez, 1928 (cu introducerea lui A. Caderea), p. 926. 17 Art. 544 C. civ. francez, prevede: „La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la

manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibe par loi ou par le règlement”. În acelaşi sens, a se vedea şi art. 353-154 şi art. 362 C. civ. austriac.

18 Art. 836 din C. civ. italian din 1942 prevede că proprietatea este „dreptul de folosinţă şi dispoziţie asupra unui lucru în mod deplin şi exclusiv”.

19 A se vedea J. Manoliu, Gh. Durag, Drept civil. Drepturi reale principale, Editura Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1994, p. 40.

20 Ibidem, p. 40.


În literatura de specialitate, dreptul de proprietate a fost definit pornindu-se de la o serie de elemente principale, şi anume:

- dreptul de proprietate este un drept de apropriere, de însuşire a unor bunuri materiale;

- prin apropriere sau însuşire a bunurilor materiale trebuie înţeles nu un raport dintre om şi lucru, ci raporturile sociale în cadrul cărora se realizează această însuşire şi care permit înfăptuirea ei;

- dreptul de proprietate, ca drept de apropriere, are un caracter istoric şi de clasă;

- în conţinutul dreptului de proprietate intră anumite prerogative ce aparţin titularului: posesia, folosinţa şi dispoziţia;

- titularul dreptului de proprietate exercită cele trei atribute în numele şi în interesul său propriu21.

O altă definiţie a dreptului de proprietate a fost conturată în literatura socialistă: „Dreptul de proprietate este acel drept subiectiv, ce dă expresie aproprierii – într-o anumită formă socială şi ţinând seama de sistemul raporturilor de clasă istoriceşte determinat – a unui lucru, drept care permite individului sau colectivităţii să posede, să folosească şi să dispună de acel lucru, în putere proprie şi în interesul său propriu, în cadrul şi cu respectarea legislaţiei existente”22.

C.I. Emilian a arătat în lucrarea sa din 1871 „că prima noţiune de proprietate reiese chiar din personalitatea umană”, „acest drept este înnăscut în om, este o condiţiune a fiinţei sale şi, prin urmare, principiul care a decretat dreptul la proprietate derivă chiar dintr-o lege naturală”. De asemenea, spunea că „omul în virtutea dreptului său de conservaţiune şi în virtutea libertăţii sale poate să facă toate actele necesare fiinţii lui şi de aci dreptul de apropriare a tutor lucrurilor nepropriate deja”.

2. Regimul proprietăţii popoarelor nomade La început proprietatea popoarelor nomade s-a redus la aproprierea

obiectelor şi fiinţelor necesare pentru traiul rătăcitor: carul, în care erau purtate

21 Ibidem, p. 42. 22 Cu privire la această definiţie a se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a

drepturilor reale, Universitatea din Bucureşti, Facultatea de drept, Bucureşti, 1980, p. 32, apud A.V. Venediktov, Proprietatea socialistă de stat, vol. I, Bucureşti, 1951, p. 43; O.S. Ioffe, op. cit., p. 52-53. Cu privire la discuţiile purtate în literatura socialistă de specialitate referitor la definiţia dreptului de proprietate, a se vedea prof. dr. T. Ionaşcu şi S. Brădeanu, op. cit., (1964), p. 54 şi urm.; O.S. Ioffe, op. cit., 247 şi urm.


femeile, copiii, bătrânii şi averea nomadului, calul care-l purta pe el, armele sale de atac şi de apărare, iar la un stadiu mai înaintat al civilizaţiei sclavii, care munceau pentru nomad. Însă nu toţi nomazii aveau sclavi. Androfagii îşi ucideau prinşii şi îi mâncau. Cu timpul acest obicei a luat sfârşit, astfel că ostaticul era cruţat de către învingătorul său.

Popoarele nomade în perioada cea mai primitivă, trăiau din vânat, iar mai târziu din creşterea vitelor. Acestea nu cultivau pământul şi nu se stabileau în mod durabil pe un pământ determinat. Solul pe care se aşezau temporar nu putea face obiectul unei proprietăţi individuale, el putea fi considerat cel mult ca proprietatea întregului trib. Această proprietate este lipsită de orice caracter de stabilitate sau perpetuitate.

Progresul omenirii a determinat atribuirea diferitelor bucăţi de teren spre cultivare, atunci când popoarele au trecut din starea nomadă la cea sedentară23, astfel se stabileau pe pământurile pe care le cultivau, proprietatea prezentându-se atât sub forma unei coproprietăţi a întregului grup de indivizi ce forma tribul, satul, cât şi sub forma coproprietăţii familiale24.

Coproprietatea tribului s-a mai întâlnit în Rusia25, iar coproprietatea familială la sârbi26.

3. Regimul proprietăţii în epoca statalităţii dacice Trecerea de la organizaţia gentilică la organizaţia statală a determinat

esenţial raportul dintre proprietatea comună şi cea privată în cadrul societăţii dacice. Proprietatea comună a pierdut teren în faţa celei private în epoca patriarhatului dacic, obştea gentilică fiind cea care încă predomină. Proprietatea privată asupra bunurilor mobile a ajuns mai târziu să includă şi bunurile imobile.

În obştea teritorială dacică din epoca formării statului, proprietatea asupra terenurilor arabile a rămas comună.

Terenul arabil era împărţit anual în loturi şi repartizat prin tragere la sorţi sau prin decizia sfatului obştii, unor membri ai comunităţii, însă recolta ce se obţinea intra în proprietatea privată a celor care cultivau loturile respective.

23 A se vedea I. Peretz, Istoria dreptului roman. Originile dreptului roman, vol. I, Editura Fundaţiunea

Universitară „Carol I”, Bucureşti, 1926, p. 40. 24 A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil roman, vol. II,

Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 4 şi urm. 25 Numită mir. 26 Numită zadruga.


4. Regimul juridic al proprietăţii la romani Istoricii susţin că la început, proprietatea la romani, nu a fost individuală, ci

colectivă şi tocmai sub Numa a dobândit acest caracter27. Din războaiele de cotropire duse de Roma, în proprietatea statului, adică cea

colectivă, au intrat ca obiect fie sclavii capturaţi în războaie, folosiţi în diferite servicii administrative, fie pământul cucerit de la duşmani (ager publicus)28.

Romanii au ridicat proprietatea la înălţimea unei instituţii sacre. Limitarea loturilor asignate cetăţenilor nu era o simplă fixare a hotarelor, ci se făcea cu ceremonii care aveau ca efect de a imprima proprietăţii private caracterul unei sacralităţi religioase. Ei credeau ca există o zeitate care veghea asupra împărţirii pământurilor numită „zeul Termin”. Pietrele care despărţeau hotarele erau divinizate, iar cel care ar fi încălcat hotarele vecinului comitea un sacrilegiu, o crimă capitală, sacrificând zeilor atât pe el, cât şi boii săi: „Denique Numa Pompilius statuit um qui terminum exarasset, et ipsum et boves sacros esse”. Astfel, romanii aveau un profund respect pentru dreptul de proprietate.

Legislaţia romană a fost consacrată odată cu apariţia Legii celor XII Table. Odată cu aceasta s-a definit concret dreptul proprietăţii. Astfel că în această lege s-a consacrat dreptul de dispoziţie asupra proprietăţii, unul dintre principalele sale atribute, s-au prevăzut modalităţile exacte de achiziţionare a proprietăţii prin posesie şi proprietatea individuală a devenit inviolabilă.

Încălcarea dreptului proprietăţii era mai aspru pedepsită decât încălcarea drepturilor unei persoane.

Romanii nu aveau voie să transmită dreptul de proprietate străinilor: „adversus hostem aeterna auctoritas”.

S.G. Longinescu ne-a vorbit despre felurile de proprietăţi pe care romanii le-au cunoscut în decursul existenţei lor: dominium ex jure quiritium29, dominium bonitarium (proprietatea provincială), nudum jus quiritarium30 şi proprietatea pretoriană.

27 „(…) Această susţinere este bazată pe trei texte ale lui Plutarh. Această teză este însă respinsă

susţinându-se că, în adevăr, Numa împarte unele pământuri cetaţenilor, dar această distribuire priveşte doar pământurile pe care ultimele cuceriri ale predecesorului sau le-au adaugat teritoriului roman iniţial, adica ogoarele pe care Romulus le-a luat din razboi. Cât despre ager romanus, adica terenul care înconjura Roma până la o distanţă de 5 mile, el era proprietate particulară încă de la întemeierea orasului” (C. Munteanu, I.C. Rujan, Evoluţia istorică şi fundamentele filozofice, juridice, sociologice, economice şi teologice ale proprietăţii asupra pământului, „Pandectele române” nr. 5/2005, Bucureşti, 2005, p. 110, nota 15, apud F. De Coulanges, op. cit., vol. I, p. 102, nota 1).

28 A se vedea V. Hanga, op. cit., p. 174. 29 Denumirea reliefează faptul că această formă de proprietate este ocrotită de dreptul civil roman,

spre deosebire de celelalte forme (a se vedea V. Hanga, op. cit., p. 176). 30 „Când un proprietarul quiritar transmitea un lucru al său altei persoane în aşa fel că acesta

dobândeşte asupra lucrului numai proprietatea bonitară, atunci proprietarul quiritar se zice că păstrează


Stăpân asupra membrilor familiei, pater familias era stăpân şi asupra patrimoniului ei.

Averea cetăţeanului roman cuprindea pecunia (turme) ori sclavi şi animale proprii şi heredium (familia). Romulus a împărţit fiecărui pater familias câte două jugăre de pământ (bina jugera), care erau destinate locului de casă şi grădină.

Asimilarea teritoriilor s-a făcut în mai multe etape. Prima etapă a fost marcată de ager romanus, extins la teritoriile vecine, teritoriul Latinum, prin crearea de tribus rustiques. Cea de-a doua etapă, consecinţă a legilor agrare, a fost «defalcarea» coloniilor. Astfel, pământurile erau împărţite în iugăre şi centurii31; nicio persoană neputând avea mai mult de cinci sute de iugăre. Acele persoane care depăşeau această cotă erau deposedaţi, iar aceste terenuri erau date coloniilor romane sărace32.

O ultimă etapă a reprezentat integrarea în ager romanus a întregii Italii, pe viitor vorbindu-se de ius italicum (dreptul italic), care corespunde proprietăţii quiritare în materie imobiliară33.

Pe vremea Legii celor XII Table proprietatea privată exista deja şi asupra imobilelor şi vechea proprietate comună mai lăsase numai câteva urme în instituţiile romane. Proprietatea privată, proprietatea quiritară, dominium ex jure quiritium (stăpânire după dreptul cetăţenilor romani), era însă închisă în strâmte limite. Îi trebuiau pentru existenţa sa trei condiţii sine quibus non: existenţa unui proprietar roman, existenţa unei proprietăţi romane, existenţa unui mod roman de transmitere a proprietăţii. Dacă lipsea una dintre aceste condiţii, proprietatea quiritară nu se năştea34.

Deşi proprietatea era accesibilă doar cetăţenilor romani, pe lângă aceştia li se permitea dreptul de deţinere al unei proprietăţi şi celor care deţineau ius commercium: latinii şi peregrinii obişnuiţi.

Proprietatea quiritară se putea exercita doar asupra bunurilor mancipi şi putea fi dobândită prin mancipatio şi in jure cessio.

nudum jus quiritium. Prin urmare, nudum jus quiritium e îndrituirea care rămâne proprietarului ex jure quiritium, care şi-a înstrăinat lucrul său printr-un mod neconform cu jus civile.” (S.G. Longinescu, 1918-1919, op. cit., p. 48).

31 Centuria reprezintă unitatea de calcul şi repartiţie care unea o sută de dreptunghiuri, fiecare dreptunghi fiind format din două iugăre.

32 C. Munteanu, I.C. Rujan, op. cit., p. 111. 33 Ibidem, p. 112. 34 A se vedea I. Peretz, op. cit., p. 67.


Odată cu trecerea timpului, Legea celor XII Table admitea uzucapiunea lucrurilor atunci când pentru transmisiunea lor intervenea tradiţiunea, care cerea doi ani în cazul imobilelor şi un an în cazul mobilelor35.

În ceea ce priveşte caracterele dreptului de proprietate, dominium conferea titularului un drept exclusiv, cu excluderea oricărui amestec din afară, absolut, deoarece ea oferea o putere deplină asupra bunului: dreptul de folosinţă (ius utendi), dreptul de a culege fructele (ius fruendi) şi dreptul de a dispune de bun fie înstrăinându-l fie distrugându-l (ius abutendi) şi perpetuu, deoarece acest drept nu se stingea după scurgerea unui anume termen asupra lucrului36. Însă şi la Roma existau restricţii aduse prerogativelor proprietarului: unele în interes privat (obligaţiile de vecinătate), altele în interes public37.

Pentru a-şi ocroti dreptul, legea a recunoscut proprietarului quiritar o acţiune în revendicare (rei vindecatio).

Proprietatea bonitară (in bonis habere, in bonis esse, bonitarium dominium), găsită şi sub denumirea de proprietate provincială, a fost reglementată nu de normele lui jus civile, ci de cele cuprinse în jus gentium (dreptul ginţilor).

Această proprietate era cea pe care o aveau locuitorii provinciilor asupra terenurilor provinciale ce le aveau în stăpânire.

După cucerirea unei noi provincii, teritoriul acesteia devenea ager publicus. Din acest teren o parte era destinată creării de colonii şi municipii, o alta era donată veteranilor38, o parte era vândută, iar restul era lăsat băştinaşilor.

Străinii puteau exercita o proprietate conformă cu dreptul propriei lor cetăţi numai în măsura în care aceasta nu venea în contradicţie cu principiile dreptului roman.

Persoanele private aveau doar o proprietate provincială asupra acestor terenuri39.

Titularii proprietăţilor bonitare plăteau o taxă, un impozit numit vectigal, pentru a se putea bucura de atributele proprietăţii: jus utensi şi jus fruendi. Această stăpânire funciară era denumită în texte posesiune (possesio) sau usufruct (usus fructus).

Referitor la această stăpânire funciară, cercetătorul A.V. Venedictov a recunoscut statului roman un drept de proprietate eminentă, iar posesorilor de

35 După dreptul civil, cumpărătorul devenea proprietar la sfârşitul termenului de uzucapiune, chiar

dacă formalităţile legale nu fuseseră îndeplinite (A se vedea V. Hanga, op. cit., p. 171). 36 Caracterul proprietăţii este exprimat în adagiul proprietas ad tempus constitui non potest. 37 A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 117, apud J.Ph. Levy, A. Castaldo, op. cit., p. 313. 38 Agri assignati. 39 A se vedea M. Guţan, Drept privat roman, Editura Universităţii „Lucian Blaga”, Sibiu, 2005, p. 152.


loturi individuale un drept de proprietate utilă, cu specificarea că era vorba de o tratare cazuistică a problemei de juriştii romani, şi nu despre o elaborare a însăşi noţiunii de proprietate divizată, care a fost realizată abia în Evul Mediu40.

Proprietatea pretoriană a fost proprietatea privată creată şi ocrotită de către pretor. Aceasta era în opoziţie cu proprietatea quiritară care era sancţionată de dreptul civil.

Ea a apărut în condiţiile dezvoltării vieţii comerciale romane când forma-lităţile rigide ale lui mancipatio şi in jure cessio făceau dificilă transmiterea proprietăţii asupra bunurilor mancipi. Pentru ca această procedură să fie uşurată s-a folosit tradiţia (traditio)41. Traditio (remiterea din mână în mână) reprezenta o modalitate de dobândire a proprietăţii în dreptul ginţilor pentru a achiziţiona bunurile mancipi.

Gaius explică proprietatea pretoriană astfel: „(…) proprietatea se va scinda în aşa fel încât o persoană (tradens) poate fi proprietar quiritar şi o alta (accipiens) să aibă lucrurile în bunurile sale (in bonis)”42.

Proprietatea pretoriană a continuat să existe până în epoca lui Iustinian, deosebit de cea quiritară, în fapt totuşi ele contopindu-se înainte de această dată. Astfel, împăratul Iustinian s-a conformat realităţii şi a creat o formă de proprietate unică (proprietas), model de inspiraţie pentru legiuirile burgheze.

Proprietatea peregrină era o proprietate deţinută de peregrini şi ocrotită de magistrate prin acţiuni asemănătoare cu cele ale proprietăţii quiritare, cu diferenţa că aceştia erau cetăţeni romani. Acest lucru permitea peregrinilor să aibă raporturi juridice cu cetăţenii romani43.

Totuşi ea a apărut odată cu dezvoltarea comerţului, când unii peregrini au acumulat averi mari, iar romanii au fost nevoiţi să recunoască acestora un drept de proprietate diferit44.

La începuturi peregrinus era străinul stabilit în împrejurimile Romei, termenul a desemnat ulterior locuitorul unei cetăţi având un tratat de alianţă cu poporul roman (populus romanus). Ulterior acesta ajunge să fie supusul unui stat învins,

40 Explicaţia a constat în faptul că juriştii romani nu voiau să recunoască posesorilor de loturi

provinciale calitatea de proprietari „subordonaţi”, sau din considerente de ordin politic, sau din cauza unui tradiţionalism specific roman, care privea dreptul statului asupra pământului din provincii şi acela al posesorilor de loturi ca aparţinând la două ramuri distincte de drept. (A se vedea V. Hanga, op. cit., p. 178, apud A.V. Venedictov, Proprietatea, p. 97 şi urm.)

41 Ibidem, p. 151. 42 A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 117. 43 După constituţia lui Antonin Caracalla, proprietatea peregrină şi-a pierdut cea mai mare parte din

importanţa ei, iar sub Iustinian, când s-a desfiinţat categoria peregrinilor deditici, orice fel de importanţă. (A se vedea V. Hanga, op. cit., p. 179).

44 A se vedea E. Paraschiv, Drept privat roman, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 52.


astfel mai târziu devenind locuitor al imperiului şi făcând parte dintr-o clasă inferioară cetăţenilor45.

Această evoluţie a fost marcantă pentru peregrini deoarece, trecând prin toate aceste etape, ajung ca de la statutul de cives să dobândească drepturi egale cu cetăţenii romani, non cives (cives minuto jure) şi în final cives optimo jure.

Regimul proprietăţii peregrine nu era unitar, asta datorită faptului că existau două feluri de peregrini: cei care aparţineau unei cetăţi şi cei care nu aparţineau. Astfel, dreptul de proprietate al peregrinului cum civitate era reglementat de dreptul său naţional, el fiind apărat de judecătorii cetăţii lui şi, dacă era cazul, peste el, de guvernatorul roman al provinciei sau de pretorul peregrin. Peregrinii sine civitatis sau dedice (apatrizii) beneficiau de un drept numit de romani dominium juris gentium46, însa nu beneficiau de protecţie juridică47.

În perioada postclasică, a dispărut atât proprietatea provincială, cât şi cea peregrină, iar proprietatea pretoriană şi cea quiritară s-au contopit, astfel a luat naştere o singură formă de proprietate numită dominium48.

5. Regimul proprietăţii în Evul Mediu Proprietatea în Evul Mediu a suferit anumite schimbări. Dacă până acum am

vorbit de o caracteristică independentă, exclusivă, simplă a proprietăţii, odată cu trecerea timpului aceasta îşi pierde aceste caractere, devenind dependentă şi încărcată de sarcini.

După căderea Imperiului Roman, atributele proprietăţii au fost împărţite, astfel în persoana proprietarului nu mai regăsim posesia şi folosinţa, ci acesta a păstrat doar proprietatea imobilului, concesionând în favoarea altei persoane celelalte atribute49, proprietarul originar avea domeniul eminent50, iar proprietarul concesionar avea domeniul util51. Astfel, majoritatea pământurilor52, numite şi tenures53, ajung să fie posedate de simpli cesionari54. Pe măsura

45 A se vedea C. Stoicescu, Curs elementar de drept roman; retipărire după „Ediţia a III-a revăzută şi

adăogită, Bucureşti, 1931”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 77. 46 Proprietate după dreptul ginţilor. 47 A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 118. 48 A se vedea T. Sâmbrian, Drept roman, Editura Helios, Craiova, 2001, p. 152. 49 Proprietarul originar păstrează proprietatea, iar concesionarul dobândeşte posesia şi folosinţa. 50 Dominium eminens. 51 Dominium utile. 52 Pământurile concedate se numeau fiefuri (tenures nobles), censive (tenures roturieres). 53 „Termenul corespunde domeniului util, adică pământ stăpânit de fapt, deţinut”. (O. Ungureanu,

C. Munteanu, op. cit., p. 120). 54 A se vedea D.C. Florescu, Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale principale, Editura Universităţii

Independente „Titu Maiorescu”, Bucureşti, 2002, p. 75.


trecerii timpului, concesionarii au devenit proprietarii legitimi ai imobilelor, drepturile proprietarilor originari fiind uitate.

Invaziile barbare schimbă cursul dreptului de proprietate, astfel cunoaştem consecinţe ale acestora: colectivismul de sat, colectivismul agrar şi colectivismul familial55.

Putem aminti trei feluri de colectivităţi: pământuri ale nimănui, care au fost comune şi asupra cărora locuitorii aveau un drept comun, pământuri care aparţineau cuiva, dar asupra cărora toţi aveau un drept de folosinţă, şi pământuri ale particularilor asupra cărora vecinii pot să exercite unele drepturi. Drepturile care limitau dreptul de proprietate erau la originea servituţilor legale56.

Revoluţia franceză din anul 1789 a adus câteva schimbări în ce priveşte proprietatea imobiliară şi mobiliară.

Proprietatea a devenit liberă (alodiale), temporară, iar proprietarul a dobândit un drept exclusiv asupra imobilului, acesta nemaifiind restrâns de alte drepturi suprapuse.

În ceea ce priveşte dezmembrămintele proprietăţii, acestea au fost reduse la două drepturi principale: uzufructul şi servituţile57.

Proprietatea mobiliară şi-a păstrat majoritatea particularităţilor din dreptul roman, însă caracterul de individuală şi absolută ale acesteia s-a conturat, astfel încât deţinătorul a dispus de aceasta fără limite (putea să se folosească de el, să îl vândă sau chiar să îl distrugă).

În sprijinul conturării clare a caracterelor proprietăţii individuale (drept natural, imprescriptibil, inviolabil şi sacru58), a venit Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului din 1789 în art. 17: „nimeni nu poate fi privat de proprietatea sa decât pentru necesitate publică, constatată legal, evident necesară şi sub condiţia unei juste şi prealabile despăgubiri”59.

Proprietatea a devenit, în urma reglementărilor din dreptul francez, un drept natural, individual60, suveran, exclusiv şi perpetuu.

55 A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 120. 56 Ibidem. 57 A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 6. 58 „Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de

l’homme. Ces droit sont la liberté, la propriété, (…)” (art. 2); La propriété étant un droit inviolable et sacre …(…)” (art. 17), (L.M. Crăciunean, Scurtă incursiune istorică cu privire la evoluţia noţiunii de drept de proprietate şi a limitelor acestuia, în dreptul francez şi englez, Acta Universitatis Lucian Blaga nr. 1/2008, Sibiu, 2008, p. 55, nota 35).

59 L.M. Crăciunean, op. cit., p. 55. 60 Codul civil afirmă: „Proprietatea este însăşi inviolabilitatea celui care o posedă: eu însumi, cu

numeroasele-mi armate aflate la dispoziţie, n-aş putea să-mi aproprii un teren deoarece violând dreptul de


6. Regimul proprietăţii în dreptul românesc Vechiul drept românesc era marcat de existenţa obştilor săteşti61 la baza

căreia stătea, din punct de vedere economic şi juridic „stăpânirea de-a valma” a pământului agricol, a apelor, a păşunilor, a pădurilor, a turmelor etc.

În această perioadă a apărut şi denumirea populară de obiceiul pământului sau legea ţării care reprezenta mai degrabă o formă de „drept agrar”. Acesta a împărţit locuitorii satelor, târgurilor şi cetăţilor feudale în pământeni62 şi venetici63. Legea ţării acordă toate drepturile pământenilor şi unele îngăduinţe condiţionate veneticilor. Drepturile pământenilor erau incluse în tradiţia orală sub numele de legi: legea aşezării, legea familiei, legea drumului, legea muntelui, legea pădurii, legea apei etc., iar drepturile veneticilor se numeau slobozenii64.

Fondul funciar agrar era împărţit la început prin tragere la sorţi, în folosinţa membrilor obştii. Obştea însă păstra asupra acestuia dreptul superior de supraveghere şi control. Acest lucru încerca să protejeze înstrăinarea pământului unei persoane din afara obştii. Protecţia s-a concretizat mai apoi în impunerea unui sistem de publicitate la înstrăinarea bunurilor aflate în stăpânire personală65. Obştea avea drept de precumpărare şi răscumpărare.

Noţiunea juridică de „pământ” a primit de-a lungul istoriei româneşti denumirea de moşie. Moşia semnifică pământul moştenit de la un moş. Aceasta era alcătuită din „părţi de folosinţă” şi „părţi nefolositoare”, adică pustietăţi66.

În Ţările Române proprietăţile feudale se dobândeau prin moştenire legală, danie domnească în Ţara Românească şi Moldova, danie regală şi princiară în Transilvania, acte juridice încheiate între vii, fie de vânzare-cumpărare, fie donaţii, fie schimburi, şi desţeleniri sau lăzuire a pământurilor necultivate.

Tipurile de proprietate erau în funcţie de titularii care o conduceau, astfel avem: proprietatea domnească, care cuprindea domeniul personal al domnului sau al regelui/principelui în Transilvania; proprietatea boierească în Ţara

proprietate individuală aş viola, în totul, persoana celui care deţine acel teren (…)”, L.M. Crăciunean, op. cit., nota 43, p. 55, apud F. Terre, Ph. Simler, op. cit., nota 3, p. 67.

61 Adică organele de judecată sătească care era alcătuită din cete de bătrâni, cete de oameni zdraveni sau cete de oameni buni. Judecata acestora avea valoare deplină, de unde apare şi termenul de pravila obştească dată judecăţii. (C. Munteanu, I.C. Rujan, op. cit., p. 115).

62 Pământenii erau toţi cei care se trăgeau neam de neam din pământul ţării (Ibidem). 63 Veneticii erau aceia veniţi din afara hotarelor ţării sau ale moşiilor săteşti (Ibidem). 64 Ibidem. 65 Bunurile în stăpânirea personală se delimitau de alte bunuri prin înscrierea unor însemne familiale

sau prin îngrădirea acestora. 66 O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 123.


Românească şi Moldova şi proprietatea nobiliară în Transilvania; proprietatea ecleziastică sau bisericească, aceasta fiind o proprietate stăpânită de biserică, aparţinea episcopiilor, parohiilor sau mănăstirilor; proprietatea ţărănească liberă, numită în Ţara Românească moştenească şi în Moldova răzeşească.

Dreptul de proprietate, fie că era individual, fie că era în codevălmăşie, aparţinea atât boierilor67, moşnenilor şi răzeşilor, cât şi restului populaţiei formată din şerbi până la Constantin Mavrocordat, ulterior, în lipsa proprietăţii asupra pământului, aceştia s-au transformat în clăcaşi. Această perioadă era marcată de procedura privind proprietatea imobiliară numită „hotărnicia moşiilor”68.

Din punct de vedere legislativ, din cea de-a doua fază a regimului turco-fanariot putem aminti: Pravilniceasca condică a lui A.I. Ipsilanti (1780), Codul Caragea (1818) în Ţara Românească, în Moldova Codul lui Andronache Donici (1814), Codul Calimach (1817)69.

În anii 1831-1832 în timpul celei de-a doua ocupaţii ruseşti, istoricii vorbesc despre existenţa celor două Regulamente Organice70.

Acestea menţionau „drepturile sfinte ale proprietăţii”, folosind termenii de boier „proprietar” şi ţăran „muncitor”. Ele limitau dreptul absolut de proprietate al moşierului asupra pământului său. Proprietarul în cazul unei moşii de întindere modestă dispunea de 1/3 din moşie, 2/3 trebuiau date cu drept de folosinţă ţăranilor muncitori. Astfel, moşierul păstra nuda proprietate fără a avea drept însă să degreveze proprietatea de dreptul real grevat prin lege.

Prin reforma agrară a lui Alexandru Ioan Cuza din 1864, ţăranii71 au fost împroprietăriţi, aceasta prevăzând că sătenii clăcaşi „sunt şi rămân proprietari pe terenurile de ei cultivate”.

Astfel, cele 2/3 din moşie date cu drept de folosinţă ţăranilor muncitori intrau în proprietatea acestora fără despăgubire.

67 Numele de boier era purtat până în secolul al XVIII-lea de toţi proprietarii de pământ, indiferent de suprafaţa stăpânită; cuvântul însemna nobil, de frunte. Clasa boierească îi cuprindea şi pe moşneni, denumirea ajunge să fie aplicată însă numai proprietarilor rămaşi în devălmaşie. Calitatea de moşnean presupunea o situaţie privilegiată; cine avea moşie era un om liber, era stăpân pe produsele pământului şi nu dădea dijmă nimănui. (pentru detalii, a se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 124, nota 52, apud C. Giurescu, Studii de istorie. Antologie, Editura Eminescu, Bucureşti, 1993, p. 410 şi urm.).

68 Ibidem, p. 124. 69 Ibidem, p. 124. 70 Care după cum evaluează C.G. Disescu „timp de 27 de ani au ţinut loc de constituţiune, de lege

fundamentală a principatelor” (M. Guţan, Istoria dreptului românesc, Editura Universităţii „Lucian Blaga”, Sibiu, 2004, p. 163).

71 Ţăranii cei fără pământ, cei dependenţi de un stăpân. Se deosebeau de micul proprietar rural, care în Ţara Românească şi în Muntenia se numeau moşneni, în Moldova răzeşi, iar în Transilvania stăpân de şapte pruni (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 125, nota 56, apud C. Giurescu, op. cit., p. 11).


Codul civil intrat în vigoare în 1865, după modelul napoleonian de la 1804 tratează ca instituţie centrală proprietatea72.

Art. 480 C. civ. definea proprietatea ca fiind dreptul ce are cineva de a se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege.

Constituţia din 1923 garanta dreptul de proprietate de orice natură şi creanţele asupra statului şi prevedea că nimeni nu poate fi expropriat decât pentru caz de utilitate publică şi după o dreaptă şi prealabilă despăgubire stabilită pe cale judecătorească73.

Constituţiile din 1948 şi 1952 prevedeau renunţarea la domeniul public; Constituţia din 1965 statua că mijloacele de producţie sunt proprietate socialistă.

Constituţia din 1991 dispunea: „Proprietatea privată este inviolabilă, în condiţiile legii organice”, „Nimeni nu poate fi expropriat decât pentru cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire”. Proprietatea devenea inalienabilă, imprescriptibilă şi insesizabilă74.

Constituţia din 18-19 octombrie 2003 în art. 41 alin. (2) spunea că „proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege indiferent de titular. Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate de aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute de legea organică, precum şi prin moştenire legală”75.

Noul Cod civil, în art. 555, defineşte proprietatea privată astfel: „Proprietatea privată este dreptul titularului de a poseda, folosi şi dispune de un bun în mod exclusiv, absolut şi perpetuu, în limitele stabilite de lege”. Putem vorbi deci de o completare a atributelor şi caracterelor proprietăţii.

Doctrina, în interpretarea art. 480 din vechiul Cod civil, considera că atributele ce formează conţinutul dreptului de proprietate sunt: dreptul de a folosi bunul (jus utendi), dreptul de a-i culege fructele (jus fruendi) şi dreptul de a dispune de bun (jus abutendi), însă art. 555 din noul Cod civil stabileşte ca atribute ale proprietăţii: posesia, folosinţa şi dispoziţia.

Posesia (jus possidendi) oferă posibilitatea proprietarului de a exercita o stăpânire efectivă a lucrului în materialitatea sa, direct şi nemijlocit, prin putere

72 A se vedea C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 29. 73 O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 133. 74 Ibidem, p. 133 şi urm. 75 O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 125, apud I. Deleanu, Revizuirea Constituţiei, în „Dreptul” nr.

12/2003, p. 7 şi urm.; M. Constantinescu, I. Muraru, A. Iorgovan, Revizuirea Constituţiei României. Explicaţii şi comentarii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 37 şi urm.


proprie, interes propriu sau de a consimţi ca stăpânirea să fie exercitată în numele şi în interesul lui, de către o altă persoană76.

Există opinii în ceea ce priveşte jus utendi, şi anume că acesta nu reprezintă numai folosirea bunului de către proprietar, ci şi stăpânirea lui prin putere şi interes propriu, ceea ce semnifică posesia bunului. Această posesie este considerată, de unii autori, ca fiind un atribut al dreptului de proprietate, distinctă de posesia ca stare de fapt.

Folosinţa (jus utendi şi jus fruendi) conţine dreptul titularului de proprietate de a uza de lucrul său după bunul-plac, cât şi dreptul de a valorifica bunul prin culegerea fructelor şi perceperea productelor.

Proprietarul poate culege bunurile, fie prin acte materiale, fie prin acte juridice.

Dispoziţia (jus abutendi sau abusus). În cazul dispoziţiei, putem vorbi atât de dispoziţia materială, cât şi de dispoziţia juridică.

Prin dispoziţia materială înţelegem posibilitatea titularului dreptului de proprietate de a dispune de substanţa lucrului, prin transformare, consumare sau chiar distrugere, toate acestea respectând prevederile legale.

Dispoziţia juridică constă în prerogativa titularului de a înstrăina sau de a greva bunul său şi în posibilitatea de a constitui asupra lui drepturi reale în favoarea altor persoane.

De reţinut este faptul că această prerogativă de dispoziţie este un atribut specific dreptului de proprietate, pe care nu îl mai întâlnim la niciunul dintre celelalte drepturi reale77.

Dacă vorbim de caracterele proprietăţii putem observa că şi acestea sunt incluse în definiţia proprietăţii, respectiv art. 555: caracterul exclusiv, caracterul absolut şi perpetuu.

Caracterul absolut este explicat de unii autori ca fiind un caracter care vizează opozabilitatea erga omnes a dreptului de proprietate, adică toate celelalte subiecte de drept sunt constrânse de lege să respecte prerogativele titularului.

E. Chelaru, raportat la acest caracter, scoate în evidenţă faptul că existenţa sa nu depinde de niciun alt drept care să îi servească drept temei al constituirii. Cu alte cuvinte, dreptul de proprietate se defineşte prin el însuşi, şi nu prin raportare la alte drepturi. Dreptul de proprietate este singurul drept care îi

76 G. Boroi, C.A. Anghelescu, B. Nazat, Curs de drept civil. Drepturile reale principale, Editura Hamangiu,

Bucureşti, 2013, p. 15. 77 Ibidem.


permite titularului să exercite toate prerogativele pe care le conferă, în putere şi interes propriu78.

Prin caracterul exclusiv înţelegem faptul că titularul dreptului de proprietate este singurul îndreptăţit să exercite toate atributele dreptului său, el fiind singurul care se poate opune oricăror tulburări indiferent dacă acestea îi sunt cauzate de persoane particulare sau de către stat.

Caracterul perpetuu scoate în evidenţă faptul că dreptul de proprietate nu are o durată de timp limitată, nu se pierde prin neîntrebuinţare din partea titularului. Altfel spus, dreptul de proprietate privată este imprescriptibil.

Dreptul de proprietate reprezintă un drept fundamental, fapt demonstrat de doctrinele europene şi internaţionale, cât şi de practică.

J.-J. Rousseau explica într-o operă a sa faptul că dreptul de proprietate, prin garanţiile stipulate, va conferi statutul firesc dezvoltării tuturor comunităţilor umane şi fiecăruia dintre membrii lor79.

78 E. Chelaru în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil. Comentarii pe

articole, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 608. 79 J.-J. Rouseau, Contractul social, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 24 şi urm.


II. MANIFESTĂRI ŞTIINŢIFICE

142 | II. Manifestări ştiinţifice Secţiunea de drept privat


Conferinţele Facultăţii de Drept 1. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara, în

colaborare cu Serviciul criminalistic din cadrul Inspectoratului Judeţean de Poliţie Timiş, a organizat Conferinţa „Zilele Ştiinţelor Forensic” în perioada 5-7 martie 2013, al cărei program a cuprins următoarele secţiuni: Ziua 1 – „Ştiinţă şi ficţiune”; Ziua 2 – „Criminalitatea în acţiune: cercetarea locului faptei” şi Ziua 2 – „Ştiinţe forensic”.

2. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara,

împreună cu Asociaţia „O şansă pentru viitor”, au organizat, în data de 28 martie 2013, conferinţa cu tema „Medierea în contextul noilor Coduri”. Au participat la conferinţă: conf. univ. dr. Lucian Bercea – Decanul Facultăţii de Drept şi Ştiinţe Administrative; Alina Gorghiu – deputat; Liliana Oneţ – subprefect al judeţului Timiş; Ben-Oni Ardelean – senator, membru al Parlamentului României; Bogdan Stănescu – mediator şi consilier al viceguvernatorului Băncii Naţionale a României; Ion Dedu – mediator şi membru al Consiliului de Mediere; prof. univ. dr. Claudia Roşu – Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara; prof. univ. dr. Constantin Dragoş Popa – Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara.

3. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara, în

colaborare cu Asociaţia Română de Drept pentru Dezvoltare şi Asociaţia Consilierilor Juridici din Sistemul Financiar-Bancar, au organizat în zilele de 9 şi 10 mai 2013, Conferinţa de Drept bancar „Clauzele abuzive în contractele de credit pentru consumatori”.

În data de 9 mai 2013, Conferinţa a avut ca temă Probleme actuale în domeniul protecţiei consumatorilor. Sistemul bancar, între interesul persoanelor şi interesul general. Au participat la conferinţă: conf. univ. dr. Lucian Bercea – decanul Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara; dr. Ianfred Silberstein – Banca Naţională a României, preşedinte AEDBF România, preşedinte ACJSFB; Flavius Nicoară – Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor; av. senior Voicu Cheţa – Vilău&Mitel; av. senior Marius Vladu – Vilău&Mitel; av. Eugen Şchiopu – Baroul Prahova; Adrian Ispas – director, Direcţia juridică, CETELEM IFN; conf. univ. dr. Cristian Clipa – Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara.


În data de 10 mai 2013, Conferinţa a avut ca temă Clauzele abuzive în contractul de credit pentru consumatori. Legea, jurisprudenţa, perspectivele. Au participat la conferinţă: Tudor Chiuariu – senator, preşedintele Comisiei juridice a Senatului României; conf. univ. dr. Florin Moţiu – Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara; secretar de stat, Ministerul Justiţiei; prof. univ. dr. Gheorghe Piperea – avocat Piperea&Asociaţii, Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureşti; lect. univ. dr. Adriana Almăşan – Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureşti; prof. univ. dr. Emilia Mihai – Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara; Flavius Nicoară – director regional, Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor; lect. univ. dr. Loredana Al Ghazi – Facultatea de Sociologie şi Psihologie, UVT, vicepreşedinte ACCBAR; av. Anamaria Stan – Baroul Timiş, preşedinte ACCBAR.

4. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara, în

colaborare cu Centrul European de Studii şi Cercetări Juridice Timişoara, a organizat Conferinţa internaţională a doctoranzilor în drept, în perioada 16-18 mai 2013. Conferinţa a avut următoarele secţiuni: Drept public, Drept privat şi Secţiunea studenţi.

La secţiunea Drept public au participat: Al-Kawadri Lamya-Diana; Baltag (Mandeş) Gabriela; Bîrzan Maria Loredana; Bulearcă Alexandru; Cârlan Mircea Valentin; Ciasc Rustin Petru; Cochinţu Ioniţa; Colojoară Raluca; Covrig Georgiana; Crăciunescu Iulian; Iliescu Ana-Maria; Ion Stelian; Jurca Dorina; Lădaru Ion Eduard; Lazar Nora Kata; Lucian Luminiţa; Manea Alexandra Mălina; Mirişan Ligia Valentina; Mîşlea Sorina Ioana; Moroşteş Anca Florina; Muntean Ana; Munteanu Cristina Daniela; Nemeth Csaba; Opre Aurelian; Pabianska Agnieszka; Pătru Radu Ştefan; Poenaru Lucian Traian; Popescu (Panait) Cristina Florina; Popescu Emilian Florian; Puianu (Jianu) Adina Dana; Răducanu Sebastian; Rakitovan Darian; Roghină Răzvan Cosmin; Şvidchi Natalia; Tomescu (Bezeriţă) Luciana; Tomuş Alexandrina Camelia; Trăilescu Alin; Tudurachi Elena; Tutunaru Afrodita Laura; Vida Ioana Cristina; Vlad Florentin; Vrabie Mihaela; Wedad Andrada Quffa; Zară Elena Cătălina.

Universităţile participante la secţiune au fost: Universitatea Bucureşti; Academia de Studii Economice Bucureşti; Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” Iaşi; Universitatea din Pecs; Universitatea din Lodz; Universitatea „Nicolae Titulescu” din Bucureşti; Universitatea din Szeged; Universitatea „Titu Maiorescu” Bucureşti; Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” Bucureşti; Universitatea de Vest din Timişoara.


La secţiunea Drept privat au participat: Atanasiu Ana Gabriela; Bejan Felicia; Bradin Flavius Virgiliu; Buzilă Vasile Ioan; Cârceie Marius Radu; Catargiu Magdalena; Codrea Codrin; Colţa Smărăndiţa Elena; Coman Varvara Licuţa; Boboc Luciana; Deteşan Daniela; Dinescu Sandra Laura; Dragoş Nicoleta Emilia; Gelei Ioana; Hinescu Arcadia; Iftime Emanuela; Ionescu Alina; Jebelean Mădălina; Kajcsa Andrea; Lucaciuc Ştefan Ioan; Lungu Florentina Sorina; Matiaş Olimpia Monica; Miheţ-Popa Corina; Paveliu Liviu Titus; Pîrvu Adriana Ioana; Rolea Alexandra Gabriela; Sabou Daniel Ovidiu; Saharov Natalia; Toma Laura; Tulbure (Pop) Victoria Mariana; Ungur Vanda Monica; Zamfir Roxana Severina.

Universităţile participante la secţiune au fost Universitatea din Bucureşti; Academia de Studii Economice Bucureşti; Universitatea „Lucian Blaga” Sibiu; Universitatea „Al. I. Cuza” Iaşi; Universitatea din Craiova; Universitatea de Vest din Timişoara.

La secţiunea Studenţi au participat următorii studenţi ai Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara: Iliescu Miron; Odangiu Radu; Drăgan Andrei; Cărămidariu Dan; Şuta Corin; Lazăr Antonia; Mleziva Antonia.

5. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara a

organizat, în data de 24 mai 2013, Conferinţa Revizuirea Constituţiei, între experienţe naţionale şi standarde europene. Conferinţa a fost susţinută de senatorul Tudor Chiuariu, preşedintele Comisiei juridice a Senatului României, membru al Comisiei de revizuire a Constituţiei României, împreună cu profesorii Mircea Criste, Anton Trăilescu, Valentin Constantin şi Cristian Clipa, din cadrul Departamentului de Drept public al Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara.


organizat Simpozionul „Noile coduri, de la litera legii la bunele practici”, în cadrul Zilelor Academice Timişene, ediţia a XIII-a, în data de 24 mai 2013.

Secţiunea Drept public a reunit autorii: prof. univ. dr. Viorel Paşca; prof. univ. dr. Radu Bufan; prof. univ. dr. Tiberiu Medeanu; prof. univ. dr. Petru Dungan; lect. univ. dr. Flaviu Ciopec; lect. univ. dr. Laura Stănilă; lect. univ. dr. Ioana Paşca; asist. univ. dr. Magdalena Roibu; dr. Livia Sumănaru.

Secţiunea Drept privat a reunit autorii: prof. univ. dr. Ligia Cătuna, av. Lucian Drăgoi; prof. univ. dr. Constantin Popa; prof. univ. dr. Emilia Mihai; prof. univ. dr. Claudia Roşu, conf. univ. dr. Adrian Fanu-Moca; conf. univ. dr. Lucian Bercea; conf. univ. dr. Irina Sferdian; conf. univ. dr. Cristian Clipa, asist. univ. dr. Violeta Stratan; conf. univ. dr. Lavinia Tec, lect. univ. dr. Florin Mangu; lect. univ. dr.


Mihaela Galanton; lect. univ. dr. Florina Popa; conf. univ. dr. Florin Moţiu; lect. univ. dr. Daniela Moţiu; lect. univ. dr. Sergiu Stănilă; lect. univ. dr. Dana Diaconu; lect. univ. dr. Sergiu Popovici; lect. univ. dr. Flaminia Stârc-Meclejan; dr. Anca Cristina Buta; dr. Marian Bratiş; drd. Victoria Mariana Tulbure (Pop); drd. Ioniţa Cochinţu.

7. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de vest din Timişoara, a

organizat în data de 28 mai 2013, Conferinţa Construcţia spaţiului comun european între europenizare şi regionalizare, susţinută de prof. dr. Patrizia Messina, de la Universitatea Padova, Italia.

8. Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca, Facultatea de Drept, Center for

Company Law and Corporate Governance, şi Universitatea de Vest din Timişoara, Facultatea de Drept; Centrul European de Studii şi Cercetări Juridice, au organizat Conferinţa naţională de Drept comercial, ediţia a III-a, Cluj-Napoca, 31 mai - 1 iunie 2013, cu titlul Noile Coduri şi Dreptul comercial; Insolvenţă; Dreptul societăţilor comerciale.

La conferinţă au participat: prof. univ. dr. Ion Turcu; prof. univ. dr. Stanciu D. Cărpenaru; conf. univ. dr. Lucian Bercea; conf. univ. dr. Florin Moţiu; prof. univ. dr. Gheorghe Piperea; prof. univ. dr. Radu Bufan; dr. Florentina Folea; practician în insolvenţă Marius Grecu; conf. univ. dr. Lavinia Tec; conf. univ. dr. Lucian Săuleanu; conf. univ. dr. Ciprian Păun; dr. Nicolae Roşca; dr. Olga Cojocaru-Tetriacov; judecător Liviu Ungur, Curtea de Apel Cluj, preşedintele secţiei a II-a civilă; judecător Mihaela Sărăcuţ, Curtea de Apel Cluj; dr. Simona Al Hajjar, judecător Curtea de Apel Cluj; judecător Flavius-Iancu Moţu, preşedintele Tribunalului specializat Cluj; judecător Claudiu Gligan, Tribunalul specializat Cluj; avocat asociat Cornel Popa (Ţuca, Zbârcea&Asociaţii); dr. av. Mihaela Mocanu (Ţuca, Zbârcea&Asociaţii); Ioana Olăneascu, Gabriel Goga (direcţia juridică, Banca Transilvania); lect. dr. Şerban Diaconescu; conf. univ. dr. Emöd Veress; lect. univ. dr. Nasz Csaba, judecător Curtea de Apel Timişoara; Radu Lotrean, Vasile Godîncă (Casa de insolvenţă Transilvania); lect. dr. Sergiu Popovici; lect. dr. Daniela Moţiu; asist. univ. drd. Sergiu Golub; lect. Raul Felix Hodoş; lect. univ. dr. Lucian Bojin; lect. univ. dr. Monica Ionaş-Sălăgean; lect. univ. dr. Marius Harosa; lect. univ. dr. Luminiţa Tuleaşcă; lect. univ. dr. Alina Oprea; dr. Marcel Lungu.

Universităţile participante la conferinţă au fost: Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca; Universitatea de Vest din Timişoara; Universitatea din Bucureşti; Universitatea din Craiova; Universitatea din Chişinău; Universitatea „Nicolae


Titulescu” Bucureşti; Universitatea „Sapientia” Cluj; Universitatea Româno-Americană Bucureşti; Universitatea „Petru Maior” Târgu Mureş.


organizat în perioada 10-11 iunie 2013, Masa rotundă Globalizarea şi dreptul procesual penal; Conferinţa Noul Cod penal şi Noul Cod de procedură penală: Mai aproape de principiile moderne ale dreptului penal şi Conferinţa Despre modificările dreptului procesual penal în China.

La manifestări a participat o delegaţie de profesori şi cercetători în domeniul Dreptului penal şi al Dreptului procesual penal de la Academia de Ştiinţe Sociale din Shanghai, China, condusă de prof. dr. Ye Qing, vicepreşedintele Academiei şi director al Institutului de Ştiinţe Juridice.


Şcoala doctorală a Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara – susţineri de teze de doctorat în prima jumătate a anului 2013 I. În data de 21 iunie 2013 a fost susţinută teza de doctorat Probleme juridice

privind principiul distribuirii puterii statului – autor: Puţ Septimiu Ioan, conducător de doctorat prof. univ. dr. Gheorghe Mihai.

II. În data de 25 iunie 2013 au fost susţinute următoarele teze de doctorat:

Procedura achiziţiilor publice cu referire specială la cele finanţate din fonduri europene – autor: Cârlan Mircea-Valentin, conducător de doctorat prof. univ. dr. Anton Trăilescu; Formele controlului de legalitate în dreptul Uniunii Europene şi proiecţiile acestuia în dreptul român – autoare: Muntean Ana, conducător de doctorat prof. univ. dr. Anton Trăilescu.


III. RECENZII La Editura Universul Juridic au apărut în anul 2013 următoarele volume

editate de profesori ai Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara:

1. Dreptul comercial la confluenţa a două coduri, ed. Radu Bufan, Radu N.

Catană, Lucian Bercea Descriere: Volumul de faţă adună în paginile sale lucrările prezentate în cadrul ediţiei 2012 a Conferinţei de Drept Comercial, manifestare ştiinţifică anuală prin care Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara, prin Centrul European de Studii şi Cercetări Juridice, şi Facultatea de Drept a Universităţii „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca, prin Center for Company Law and Corporate Governance, urmăresc punerea în discuţie a subiectelor de actualitate în domeniul dreptului comercial, înţeles ca suport juridic integrat pentru actorii şi activităţile care alcătuiesc mediul de afaceri.

Volumul Dreptul comercial la confluenţa a două coduri este circumscris impactului noului Cod civil asupra a două dintre instituţiile esenţiale ale dreptului comercial, societăţile comerciale şi contractele privind activitatea comercială.

Cuprinsul volumului este următorul: SECŢIUNEA I – DREPTUL PROFESIONIŞTILOR COMERCIANŢI Gheorghe PIPEREA, Societatea simplă: Contract şi entitate colectivă fără

personalitate juridică; Radu N. CATANĂ, Despre efectivitatea reformei guvernanţei corporative a

întreprinderilor publice prin O.U.G. nr. 109/2011 – Bine ai venit, amăgire! Mai stai, mai durează un pic!

Radu I. MOTICA, Lucian BOJIN, Efectele anulării Hotărârii A.G.A. de numire a unor organe asupra actelor adoptate de către aceste organe;

Radu BUFAN, Alexandra SAFTA, Profesionistul şi întreprinderea ca subiecte ale raportului juridic fiscal;

Cristinel MURZEA, Scurtă privire istorică asupra tranziţiei contractului de societate de la Antiquum Consortium la statutul de persoană juridică;

Lucian SĂULEANU, Regimul excluderii şi retragerii asociaţilor din societatea cu răspundere limitată;


Titus PRESCURE, Nulitatea societăţii simple, nulitatea persoanei juridice în reglementarea noului Cod civil şi nulitatea societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990. Analiză comparativă;

Cristian GHEORGHE, Ipoteca mobiliară purtând asupra acţiunilor societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată;

Emőd VERESS, Societăţile comerciale pe acţiuni cu acţionar unic: Probleme practice în lumina noului Cod civil;

Alina OPREA, Observaţii privind patrimoniul de afectaţiune în dreptul românesc;

Dragoş CĂLIN, Obligaţia de neconcurenţă a asociaţilor în societăţile simple în lumina noului Cod civil şi a asociaţilor societăţilor în reglementarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale;

Cristina FLORESCU, Evoluţii semnificative în domeniul reglementărilor privind societăţile comerciale.

SECŢIUNEA A II-A – DREPTUL CONTRACTELOR PROFESIONALE COMERCIALE Stanciu D. CĂRPENARU, Consideraţii generale asupra contractelor privind

activitatea comercială; Ion TURCU, Mădălina BOTINĂ, Aspecte semnificative ale impactului noului

Cod civil asupra regimului juridic al mandatului de administrare a societăţii comerciale (cu un studiu de caz);

Smaranda ANGHENI, Reducerea cuantumului penalităţilor, în lumina noului Cod civil;

Gheorghe PIPEREA, Mandatul profesional; Ioan ADAM, Codruţ Nicolae SAVU, Impreviziunea în contracte; Lucian BERCEA, Scrisoarea de garanţie bancară, ca instrument de creditare; Sergiu POPOVICI, Efecte ale noului Cod civil asupra operaţiunilor de leasing; Mihaela-Roxana FERCALĂ, Contractele în formă electronică sub auspiciile

noului Cod civil. 2. Libertatea contractuală. Limite legale şi garanţii procesuale, ed. Irina

Sferdian, Florin Mangu Descrierea editorului: Parcurgem, încă, o perioadă efervescentă de

observaţii, critici, elogii, concluzii, ale teoreticienilor şi practicienilor dreptului, cu privire la noile coduri ale României. Teme ca cea referitoare la libertatea individuală, libertatea socială, primatul libertăţii individuale asupra celei sociale nu puteau fi ignorate din dezbaterile unei conferinţe de drept civil intrată în tradiţia Facultăţii de Drept a Universităţii de Vest din Timişoara. Din jocul


limitelor legale şi al celor liber consimţite, sub cenzura instanţei de judecată, se naşte un spaţiu al libertăţii contractuale în care se afirmă şi este garantată atât satisfacerea intereselor individuale, cât şi a celor publice.

Suntem încredinţaţi că lucrările acestei conferinţe au contribuit la o mai bună înţelegere a legislaţiei recent adoptate, dialogul fiind, în continuare, deschis.

Cuprinsul volumului este următorul: Dusan NIKOLIC, Neoliberalism and contractual freedom; Ulrich ERNST, Libertatea contractuală în jurisprudenţa curţilor

constituţionale ale Germaniei, Poloniei şi României; Flaminia STÂRC-MECLEJAN, Cu actualul Cod civil, în căutarea noilor echilibre

contractuale; Florina POPA, Clauzele considerate nescrise în viziunea noului Cod civil; Nicolae-Horia ŢIŢ, Limitele acordului de voinţă al părţilor în materia

prescripţiei extinctive; Magdalena CATARGIU, Libertate contractuală sau voinţă publică? O radiografie

a sectorului non-profit; Mircea Dan BOB, Există libertate contractuală în materie de convenţii

matrimoniale?; Irina SFERDIAN, Trăsăturile obligaţiilor civile propter rem; Radu Ioan MOTICA, Vanda Monica UNGUR, Unele aspecte privind clauza

penală în lumina noului Cod civil; Daniel GHIŢĂ, Daunele cominatorii între libertate contractuală şi interdicţie

legală; Florin Ion MANGU, Rezoluţiunea, rezilierea şi reducerea prestaţiilor.

Reglementarea legală, fundamentul, domeniul de aplicare, poziţia în ierarhia „remediilor” contractuale, dreptul de opţiune al creditorului, felurile;

Codruţa Elena MANGU, Riscul contractului şi riscul lucrului sub forma obligaţiei de garanţie pentru viciile ascunse ale lucrului şi sub cea a garanţiei pentru buna funcţionare a bunului din partea vânzătorului;

Maria Marieta SOREAŢĂ, Regimul juridic al contractului de donaţie în noul Cod Civil;

Anamaria GROZA, Protecţia consumatorilor în cadrul Uniunii europene – spre un instrument european opţional?;

Mihaela GALANTON, Dreptul aplicabil contractului de comerţ internaţional conform alegerii părţilor;

Sergiu POPOVICI, Legea aplicabilă actului juridic în lipsa alegerii părţilor;


Aleš GALIČ, Expedited and simplified proceedings in slovenian civil procedure;

Aleš GALIČ, Proceduri accelerate şi simplificate în procedura civilă slovenă; Claudia Eugenia ROŞU, Adrian FANU-MOCA, Medierea – modalitate

convenţională de soluţionare a litigiilor; Corina PETICĂ-ROMAN, Obiectul acţiunii civile – obiectul probei în procesul

civil. 3. Dreptul insolvenţei şi instabilitatea economică, ed. Radu Bufan, Lucian

Bercea Descrierea editorului: După aproape două decenii în care dreptul pozitiv al

insolvenţei a traversat restructurări majore, o nouă intervenţie legislativă este iminentă. România va avea, pentru prima dată, un Cod al insolvenţei, care va reuni şi sistematiza legislaţia relevantă, urmărind să devină un instrument de asigurare a stabilităţii normative în materie.

Contextul instabil economic în care are loc codificarea multiplică vulnera-bilităţile mecanismului procedurii insolvenţei şi ale instrumentelor cu care aceasta operează, precum şi factorii care trebuie luaţi în considerare pentru adaptarea procedurii insolvenţei la metamorfozele mediului de afaceri.

Prezentul volum, care reuneşte lucrările secţiunii omonime a Conferinţei internaţionale bienale 2012, organizată de Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara, doreşte să ofere diagnoze ale stării dreptului insolvenţei anterior codificării şi prognoze deduse din influenţa exercitată de instabilitatea economică asupra evoluţiei acestui domeniu.

Cuprinsul volumului este următorul: Radu N. CATANĂ, Dreptul societăţilor şi mecanismele de guvernanţă

corporativă în secolul XXI: necesitatea modernizării în vederea susţinerii unei economii competitive şi a unei dezvoltări durabile;

Sergiu GOLUB, „Legea insolvenţei” vs. Codul civil; Lucian BERCEA, Insolvenţa consumatorilor ca instrument de înlăturare a

supraîndatorării; Ion TURCU, Caractere specifice ale revendicării în procedura insolvenţei; Radu BUFAN, Recuperarea creanţelor în timpul procedurii insolvenţei; Kapa MÁTYÁS, Dreptul insolvenţei şi instabilitatea economică în Ungaria; Csaba Bela NÁSZ, Unele consideraţii cu privire la confirmarea planului de

reorganizare judiciară;


Lavinia TEC, Modificarea actului constitutiv al debitorului în procedura insolvenţei;

Sergiu STĂNILĂ, Câteva consideraţii privind poziţia acţionarului în procedura insolvenţei. Studiu de caz;

Anca BUTA, Creşterea rolului creditorilor în promovarea acţiunii în anulare; Lavinia IANCU, Răspunderea civilă patrimonială a organelor debitorului în

insolvenţă în legislaţiile europene; Petruţa MICU, Oportunitatea închiderii procedurii insolvenţei; Ianfred SILBERSTEIN, Banca-punte – opţiune pentru Banca Naţională a

României în cadrul procedurilor speciale; Florin Aurel MOŢIU, Unele consideraţii asupra omologării concordatului

preventiv; Marian BRATIŞ, Regimul juridic al concordatului preventiv. 4. Criminalitatea economică în contextul crizei, ed. Viorel Paşca, Flaviu

Ciopec, Magdalena Roibu Descrierea editorului: Prezentul volum grupează lucrările secţiunii de drept

penal din cadrul Conferinţei Internaţionale Bienale organizate la 12-13 octombrie 2012 de către Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative din Timişoara. Secţiunea a fost dedicată temei Criminalitatea economică în contextul crizei. Volumul este structurat pe trei dimensiuni: una conceptuală, alta rezervată dreptului material şi, în fine, una legată de dreptul procesual.

Prima parte concentrează dezbateri în jurul conceptului de criminalitate economică în raport de legislaţia română şi cea maghiară, precum şi referitoare la impactul pe care globalizarea îl are asupra acestui fenomen. Contribuţiile autorilor au subliniat echivocitatea acestui concept, incompatibil cu exigenţele dreptului penal, unde domină necesitatea previzibilităţii şi a clarităţii normei. În cea de-a doua parte, atenţia autorilor a fost captată în special în jurul infracţiunii economice clasice – evaziunea sau frauda fiscală, atât în ceea ce priveşte amplitudinea criminologică a acesteia, cât mai ales raportat la maniera în care de lege lata norma penală este capabilă să acopere multitudinea de situaţii existente în practica comercială. În fine, partea a treia grupează contribuţii referitoare la dificultăţile investigării infracţiunilor economice, cu referire la procedeul probator al expertizei, confruntării şi al aplicării unor procedee noi în materie (analiza matematică).

Este tratată, de asemenea, şi o chestiune de maximă actualitate, aceea a limitelor confiscării extinse, ca măsură aptă să intervină energic asupra


beneficiului rezultat din activitatea infracţională, veritabilă miză a criminalităţii economice.

Apreciem că, deşi există puncte de vedere diferite, studiile reunite în volum se completează reciproc, asigurând o reală unitas multiplex în raport de o temă tratată cu deosebită responsabilitate la nivel global (a se vedea Raportul pe 2012 al United Nations Organization on Drugs and Crime Monitoring the Impact of Economic Crisis on Crime).

Cuprinsul volumului este următorul: ASPECTE CONCEPTUALE Tudorel TOADER, Laura TUTUNARU, Previzibilitatea şi claritatea normelor

penale şi procesual penale reflectate în jurisprudenţa constituţională; Florentina Olimpia MUŢIU, Impactul globalizării asupra criminalităţii

economice; László KŐHALMI, New Trends in Hungarian Economic Crime; János PÁL, The Effect of the Crisis on Economic Crime and Punishment in

the New Hungarian Criminal Code; Flaviu CIOPEC, Conceptul de „criminalitate economică” în legislaţia română; Georgeta-Mirela BĂDICU, Georgică ALEXEEV, Inovarea subterană în logica

criminalităţii economice; ASPECTE DE DREPT MATERIAL Dorel Moise ANDRAŞ, Aspecte privind evaziunea fiscală săvârşită prin

neînregistrarea în contabilitate. Evoluţii şi tendinţe; Petre DUNGAN, Împiedicarea accesului la învăţământul general; Dorel JULEAN, Particularităţi ale răspunderii contractuale şi penale în

contractele dintre profesionişti; Tatjana LUKIĆ, Financial fraud; Tiberiu MEDEANU, Înşelăciunea în convenţii referitoare la prestaţii de natură

informatică; Voicu PUŞCAŞU, Câteva aspecte problematice ale infracţiunii prevăzute de

art. 6 din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale; Magdalena ROIBU, Evaziunea fiscală – şah mat la criză. ASPECTE DE DREPT PROCESUAL Viktória Jáde VÁRDAI, Difficulties of expertise in criminal proceedings. The

economic crisis and crime;


József ORBÁN, Comparison of Applicability of the Bayesian and the Frequentist Statistics;

Csaba FENYVESI, Confrontation as Truth-Seeking Method in the Light of International Documents and the European Court of Human Rights;

Viorel PAŞCA, Prezumţia caracterului licit al dobândirii proprietăţii şi confiscarea extinsă;

Tiberiu MEDEANU, Erori în analizarea autenticităţii unei semnături şi refuzul de a da specimene de semnătură.

5. Mai este Curtea Europeană a Drepturilor Omului un mecanism judiciar

eficient?, ed. Raluca Bercea Descrierea editorului: Volumul Mai este Curtea Europeană a Drepturilor

Omului un mecanism judiciar eficient? reuneşte lucrările secţiunii de Drept european şi internaţional a Conferinţei Internaţionale Bienale, organizate de Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara în 12-13 octombrie 2012.

Cartea cuprinde nouăsprezece texte care discută, la modul general, dacă şi în ce măsură se mai poate susţine în prezent că sistemul european al drepturilor omului – reprezentat de figura simbolică a Curţii Europene de la Strasbourg – constituie un mecanism judiciar eficace.

Volumul a fost structurat în cinci capitole menite să sugereze punctele de forţă ale dezbaterii: (1) o primă secţiune, Limite, inventariază criticile curente aduse Curţii Europene a Drepturilor Omului, pe care încearcă să le evalueze; (2) a doua secţiune, Expansiune, este centrată pe prognozata aderare a Uniunii Europene la sistemul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului; (3) secţiunea a treia, Interferenţe, surprinde interacţiunea dintre activitatea Curţii Europene a Drepturilor Omului şi ordinea juridică a statelor parte la Convenţie, mijlocită sau nu de sistemul de drept al Uniunii Europene; (4) secţiunea a patra, intitulată Iritanţi, include texte având ca notă comună diagnosticarea activităţii Curţii Europene a Drepturilor Omului din perspectiva interdisciplinară sau din unghiuri inedite de analiză; (5) analiza unor categorii sau particularităţi specifice dreptului public naţional care prezintă relevanţă pentru subiect constituie miza ultimei secţiuni, Adjuvanţi.

Autorii lucrărilor reunite în volum sunt profesori de drept internaţional sau de drept al Uniunii Europene din România sau din străinătate, cercetători ştiinţifici, reprezentanţi ai unor organizaţii europene de protecţie a drepturilor omului, avocaţi sau notari publici, care au considerat că cercetarea lor şi practica


proprie pot oferi piste utile de reflecţie asupra temei pe care această carte o propune.

Cuprinsul volumului este următorul: • I. LIMITE Constantin VALENTIN, Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi calibrul ei

aspiraţional; Rodoljub ETINSKI, Reformarea Curţii Europene a Drepturilor Omului: să

optăm pentru mai multă sau mai puţină protecţie?; Lucian BOJIN, Cum face faţă Curtea Europeană a Drepturilor Omului testului

legitimităţii; Diana Lavinia OLAR BOTĂU, Kononov c. Letoniei. Art. 7 (1) al Convenţiei şi

competenţa evazivă a Curţii Europene a Drepturilor Omului; • II. EXPANSIUNE Erzsébet SANDOR-SZALAYNÉ, Drepturile fundamentale în Europa, la

răscruce de drumuri; Bianca GUŢAN, Aderarea Uniunii Europene la Convenţia Europeană a

Drepturilor Omului – implicaţii şi provocări; Horia RUSU, Protecţia judiciară a drepturilor fundamentale în Europa.

Cooperare sau conflict?; Sorina MÎŞLEA, Judecătorul de drepturile omului în Uniunea Europeană după

adoptarea Tratatului de la Lisabona. Discuţii referitoare la mecanismele propuse prin Proiectul de acord privind aderarea Uniunii Europene la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului;

Lucian POP, Argumente pentru o teorie a alterităţii protecţiei drepturilor fundamentale în Uniunea Europeană din perspectiva controlului actelor Uniunii Europene.

• III. INTERFERENŢE Mihai ŞANDRU, Constantin Mihai BANU, Dragoş Alin CĂLIN, Interpretarea şi

aplicarea dreptului UE şi a Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale în cererile privind trimiterile preliminare în faţa instanţelor din România;

Ana Maria TELBIS, Impactul hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului asupra legislaţiilor naţionale;

Sergiu POPOVICI, Observaţii asupra Deciziei nr. 27/2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a României privind recursul în interesul legii;


Alexandra MUNTEAN, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în raport cu necesitatea asigurării liberului acces la justiţie în materie fiscală.

• IV. IRITANŢI Alexandra MERCESCU, Este dreptul străin un instrument eficient în procesul

de adjudecare? Un studiu comparativ: Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi Curtea Supremă a Statelor Unite;

Laura Maria CRĂCIUNEAN, Doctrina marjei de apreciere în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului: un instrument util pentru protejarea diversităţii culturale inter şi intrastatale?;

Laura GHEORGHIU, Pluralism şi hermeneutică după Kadi. • V. ADIACENŢI Manuel GUŢAN, Cultură constituţională şi transplant constituţional în

România modernă; Cristian CLIPA, Despre constituţionalitatea jurisdicţiilor speciale administrative.


ANALELE UNIVERSITĂŢII DE VEST DIN TIMIŞOARA – SERIA DREPT

Criterii de tehnoredactare Materialele destinate publicării se transmit de către autori numai pe suport

electronic la adresele de e-mail [email protected] sau [email protected]. Materialele trimise de autori trebuie să se conformeze exigenţelor

referitoare la structura articolelor, studiilor, comentariilor. Textele trimise trebuie să fie redactate în conformitate cu cerinţele standard

ale Revistei „Dreptul” editată de Uniunea Juriştilor din România. Textul trebuie însoţit de un rezumat şi de 3-5 termeni-cheie în limba română

şi în limbile engleză şi franceză. Privitor la materialele care se publică, redacţia îşi rezervă dreptul de a face

sugestii, propuneri, modificări autorilor, iar dacă aceştia nu se conformează, de a decide nepublicarea articolelor.

Colaboratorii sunt obligaţi să respecte legislaţia privind drepturile de autor evitând total orice formă de plagiat. În cazul preluării unor idei din alte lucrări, colaboratorii sunt obligaţi să le citeze şi, când este cazul, să treacă între ghilimele unele pasaje din lucrările citate.

Redacţia revistei nu-şi asumă nicio răspundere pentru nerespectarea de către colaboratori în caz de plagiat şi în general a oricărei nerespectări de către aceştia a reglementărilor din legislaţia privind drepturile de autor.

În caz de plagiat, parţial sau integral, întreaga răspundere, atât juridică (penală, contravenţională, civilă), cât şi deontologică, revine în exclusivitate autorului care a săvârşit plagiatul, redacţia revistei neasumându-şi vreo răspundere pentru încălcarea legislaţiei privind dreptul de autor şi drepturile conexe de către persoanele care înaintează revistei materiale în vederea publicării.

Prof. univ. dr. Claudia Roşu

Redactor-şef


Cuprins

CUVÂNT ÎNAINTE ................................................................................................................. 5 FOREWARD ............................................................................................................................. 7

I. STUDII – ARTICOLE – COMENTARII

SECŢIUNEA DE DREPT PUBLIC ...................................................................................... 9 1. Money Laundering, Suspicious Circumstances Beatrix PINTÉR .................................................................................................................... 11 2. Modalităţile de declanşare a procedurii de infringement Drd. Oana DIMITRIU ......................................................................................................... 24 3. Politica penală de prevenire a criminalităţii. Principii Conf. univ. dr. Florentina Olimpia MUŢIU ......................................................................... 51 4. Respectarea prezumţiei de nevinovăţie în procesul penal. Analiza criteriilor jurisprudenţiale din practica C.E.D.O. împotriva României Lect. univ. dr. Flaviu CIOPEC .............................................................................................. 71 5. Unele aspecte privind implementarea modelului justiţiei restaurative pe plan internaţional şi naţional Dr. Livia SUMĂNARU ......................................................................................................... 79 SECŢIUNEA DE DREPT PRIVAT .................................................................................... 93 1. Efectele casării. Corelarea dispoziţiilor art. 315 alin. (1) C. pr. civ. cu dispoziţiile art. 315 alin. (31) C. pr. civ. Situaţia în noul Cod de procedură civilă Lect. univ. dr. Sergiu I. STĂNILĂ ........................................................................................ 95 2. Exercitarea dreptului de vot în adunarea generală prin intermediul unui reprezentant Lect. univ. dr. Flaminia STÂRC-MECLEJAN .................................................................... 102 3. Profil istoric privind dreptul de proprietate privată Drd. Roxana Severina ZAMFIR .......................................................................................... 123

II. MANIFESTĂRI ŞTIINŢIFICE ...................................................................................... 141 Conferinţa Facultăţii de Drept ............................................................................................ 143 Şcoala doctorală a Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara – susţineri de teze de doctorat în prima jumătate a anului 2013.......................... 147

III. RECENZII ..................................................................................................................... 149 Criterii de tehnoredactare .................................................................................................. 159