UNIVERSITATEA „PETRE ANDREI” IAŞI

FACULTATEA DE ECONOMIE

DREPT ECONOMIC

○ NOTE DE CURS ○

Cadru didactic:

jud. NARCIS-VIOLIN STOICA

TEMATICĂ

TITLUL I. Elemente de teoria generală a dreptului

Capitolul I. Noţiunea de drept şi subdiviziunile dreptului1. Conceptul de „drept”.2. Origini.3. Primele legiuiri.4. Definiţia dreptului.5. Instituţiile juridice şi familiile de drept.6. Principalele ramuri de drept.

Capitolul II. Norma juridică1. Noţiune.2. Trăsături.3. Structura normei juridice.4. Clasificări.5. Acţiunea normelor juridice în timp şi spaţiu.

Capitolul III. Interpretarea normelor juridice1. Noţiune.2. Felurile interpretării.3. Metodele interpretării.

Capitolul IV. Izvoarele de drept1. Noţiune.2. Clasificări.3. Principalele izvoare de drept.

Capitolul V. Raportul juridic1. Noţiune.2. Trăsături.3. Structura raportului juridic.

3.1. Subiectele.3.2. Conţinutul – drepturile şi obligaţiile.3.3. Obiectul – acţiunile şi inacţiunile. Bunurile.

Capitolul VI. Răspunderea juridică1. Formele răspunderii juridice.2. Condiţiile răspunderii juridice.

TITLUL II. Elemente de drept penal

1. Noţiunea şi obiectul dreptului penal.2. Structura dreptului penal. Principalele instituţii de drept penal.3. Infracţiunea.4.Participaţia penală

2

5.Pluralitatea de infracţiuni6.Sancţiunile de drept penal7. Unele infracţiuni de natură economică sau cu implicaţii economice.

TITLUL III. Elemente de drept privat

Capitolul I. Consideraţii privind dreptul civil1. Noţiune.2. Principiile fundamentale de drept civil.3. Obiectul dreptului civil

3.1. Categorii de raporturi juridice.3.2. Subdiviziunile dreptului civil

Capitolul II. Acţiunea civilă în justiţie

1. Noţiune.2. Elementele acţiunii civile.3. Condiţiile exercitării acţiunii civile.4. Cererea de chemare în judecată.5. Scurte consideraţii privitoare la procesul civil.

Capitolul III. Noţiuni de drept comercialSecţiunea I. Aspecte generale

1. Noţiune, obiect, definiţie, caractere.2. Caracteristici.3. Obiectul dreptului comercial.

Secţiunea a II-a. Faptele de comerţSecţiunea a III-a. ComercianţiiSecţiunea a IV-a. Fondul de comerţ – patrimoniul comercianţilorSecţiunea a V-a. Titlurile comerciale de valoare

1. Noţiune şi caracteristici.2. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare3. Cambia, biletul la ordin şi cecul.

Capitolul IV. Consideraţii generale privitoare la contractul civil şi comercial1. Noţiunea de contract.2. Principiul libertăţii de voinţă.3. Clasificarea contractelor.4. Condiţiile încheierii contractelor.5. Contracte translative de proprietate

- contract de schimb - contractul de vânzare-cumpărare civilă -contractul de vânzare-cumpărare comercială

6. Contracte de intermediere - contractul de mandat

Capitolul V. Societăţile comerciale1. Aspecte generale.2. Noţiune, caracteristici.3. Formele societăţilor comerciale.4. Norme comune privind constituirea societăţilor comerciale.5. Organele de conducere şi control.6. Modificarea actului constitutiv.7. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale.

3

TITLUL I. Elemente de teoria generală a dreptului

Precizări prealabile privitoare la obiectul disciplinei de drept economic

Sistemul dreptului este rezultatul unităţii tuturor ramurilor şi instituţiilor de drept. Dreptul ca sistem al tuturor normelor juridice are mai multe subdiviziuni numite „ramuri de drept”.

Ramura de drept este cea mai largă grupare de norme juridice. Ea reglementează relaţiile sociale dintr-un anumit domeniu al vieţii sociale, în baza unor metode specifice de reglementare şi a unor principii comune (exemplu de ramuri de drept: dreptul civil, dreptul comercial, dreptul penal).

Instituţia juridică reprezintă totalitatea normelor juridice organic legate, aparţinând unei ramuri de drept, norme ce reglementează relaţii sociale apropiate, înrudite. Sau altfel spus, ea reprezintă un fascicul, un grup de norme juridice ce reglementează un grup de relaţii sociale apropiate, din cadrul unei anumite ramuri de drept. De exemplu: instituţia căsătoriei din dreptul familiei, instituţia juridică a moştenirii din dreptul civil, instituţia juridică a infracţiunii în dreptul penal.

Între subdiviziunile (ramurile) dreptului nu există una a dreptului economic. Există însă numeroase ramuri de drept ce conţin noţiuni şi reglementări economice. Unele ramuri de drept conţin aproape exclusiv reglementări de natură economică, precum: dreptul comercial sau dreptul fiscal. Altele însă conţin doar anumite aspecte de natură economică (de exemplu: 1) dreptul penal reglementează: o serie de infracţiuni economice; condiţiile răspunderii penale a administratorilor societăţilor comerciale; sancţiunile penale incidente în caz de evaziune fiscală etc.; 2) dreptul civil conţine reglementări comune tuturor ramurilor de drept privat precum: capacitate juridică a persoanelor fizice şi juridice, contractele civile, condiţiile generale de executare a obligaţiilor, reglementarea dreptului de proprietate).

De aceea, în cadrul acestei discipline se vor analiza, mai întâi, unele elemente de teoria generală a dreptului, comune tuturor ramurilor de drept. Apoi se va face o analiză succintă a celor mai importante instituţii juridice din diferite ramuri ale dreptului cu conotaţii economice.

Cât priveşte elementele de „teoria generală a dreptului”, trebuie subliniat faptul că, în literatura de specialitate, aceasta este o disciplină de sine stătătoare, cunoscută şi sub denumirea de „fundamentele dreptului”, „introducere în drept” sau „enciclopedie juridică” şi care are ca principală preocupare efectuarea unui studiu preliminar de orientare, a unei sinteze a întregii ştiinţe a dreptului.

Prin urmare, studiul disciplinei de drept economic presupune efectuarea unei sinteze a celor mai importante noţiuni de drept, în general, şi apoi a celor cu implicaţii economice, în special.

4

CAPITOLUL INOŢIUNEA DE DREPT

1. Conceptul de drept

Cuvântul „drept” din punct de vedere etimologic derivă din latinescul „directus” luat în sens metaforic şi evocă sensul de rectiliniu, direcţie, linie dreaptă. În limba latină însă cuvântul care corespundea substantivului „drept” era „jus” (drept, dreptate, legi). Cu semnificaţie de dreptate, lege, cuvântul este întâlnit şi în alte limbi: „droit” la francezi, „diritto” la italieni, „right” la englezi, „recht” la germani.

În limba română, cuvântul „drept” este folosit mai multe accepţiuni.În limbajul moral, filosofic, dreptul este conceput în sensul de dreptate, echitate,

corectitudine. În această accepţiune, prin „drept” se înţelege a da sau a recunoaşte fiecăruia ceea ce îi aparţine sau i se cuvine. De pildă: dreptul la sprijin moral, dreptul la dragoste etc.

În ştiinţele exacte (matematică ş.a.), noţiunea de drept se referă la direcţie, la orientare.În terminologia juridică, noţiunea de drept are trei sensuri: drept subiectiv, drept

obiectiv şi de ştiinţă a dreptului.Romanii, prin Celsius, defineau dreptul ca arta binelui şi a echităţii.Pentru Jhering, dreptul constituia forma în care statul îşi organizează, prin constrângere,

asigurarea condiţiilor de viaţă ale societăţii.Pentru Nicolae Popa (actual preşedinte al I.C.C.J.), dreptul constituie ansamblul

regulilor asigurate şi garantate de stat, care au ca scop organizarea şi disciplinarea comportamentului uman în principalele relaţii din societate.

Dreptul obiectiv sau dreptul pozitiv („right” la englezi) reprezintă legea în sens larg sau, mai bine zis, totalitatea normelor juridice în vigoare, la un moment dat, într-un anumit stat.

Dreptul subiectiv („law” la englezi) este asociat cu drepturile individuale, cu noţiunea de libertate în sens larg şi are în vedere atributul unui anume subiect de drept. Dreptul subiectiv este prerogativa persoanelor fizice sau juridice de a săvârşi anumite acţiuni, de a pretinde cuiva să facă ceva sau nu, apelând, la nevoie, la forţa de constrângere a statului.

Alături de fenomenul politic, economic, etic şi fenomenul juridic (exprimat prin normele juridice / regulile de conduită generale şi obligatorii) este parte a realităţii sociale.

Concluzionând, dreptul constituie ansamblul normelor juridice elaborate de către stat, în vederea dirijării conduitei umane, a căror obligativitate este asigurată, la nevoie, de forţa de constrângere a statului.

2. Originea şi apariţia dreptului

Din nevoia instinctivă de a putea trăi în societate, a apărut şi nevoia de a stabili reguli de conduită, respectiv norme juridice. Aceste norme vizau atât relaţiile interumane, cât şi modalitatea de organizare a comunităţilor umane. Pe baza unor asemenea norme au apărut primele organizări umane sub formă de cete, triburi, ginţi. Pe măsură ce societatea a evoluat, au evoluat şi normele juridice, inclusiv cele de organizare a comunităţilor umane (vezi „polis-urile greceşti”, „agora” – adunarea obştească la romani etc.)

Primele legiuiri au apărut în Orientul Antic: a) Codul lui Hamurabi (Babilon) – conţine 282 articole şi a fost editat în jurul anului 2000 î.Chr.; b) Legile lui Manu (India) – editate de Brahmani, cuprind 5.370 versuri; c) Codul lui Mu (în China).

5

În Europa, primele legiuiri consemnate documentar sunt: a) Legile lui Lycurg în Sparta (sec. X şi IX î.Chr.); b) Legile lui Dracon şi Salon în Atena (sec. VI şi V î.Chr.); c) Legea celor XII Table la romani (sec. V î.Chr.).

Cea mai importantă evoluţie a dreptului a fost cunoscută în timpul Imperiului Roman. Atunci au fost configurate cele mai importante instituţii juridice, multe dintre ele dăinuind şi astăzi. Principiile de drept roman (precum „in dubio pro reo” – dubiul profită inculpatului) sunt valabile şi aplicate şi azi. De altfel, în facultăţile de drept, dreptul roman constituie o disciplină de studiu obligatorie.

Dacă în dreptul roman, concepţia de bază era aceea că împăratul reprezenta întregul popor, iar dreptul era în mâinile sale, în evul mediu a fost consacrat aşa-numitul „drept divin al regilor”, potrivit căruia suveranul nu mai reprezenta poporul, ci el era trimisul divinităţii pe pământ şi acţiona ca atare.

La români, un rol important în evoluţia legiuirilor scrise a avut Dimitrie Cantemir.Începând cu sec. XIX, sunt adoptate principalele Coduri de inspiraţie napoleoniană.

3. Familiile de drept

Din punct de vedere al apartenenţei dreptului (ansamblului de norme juridice) la un bazin de civilizaţie juridică, în ştiinţa dreptului comparat, există mai multe familii de drept:

a) cea romano-germanică (din care face parte şi dreptul românesc, cel francez, italian, spaniol etc.)

b) cea anglo-saxonă (sistemul cammon law): îşi are originea în Anglia, fiind în vigoare în S.U.A., Australia, Noua Zeelandă. Acest sistem are la bază precedentul judiciar, respectiv reguli stabilite prin hotărâri judecătoreşti anterioare.

c) dreptul socialist (valabil în perioada comunistă; ignora proprietatea).d) dreptul musulman (aplicabil în zonele din Asia şi Africa). Are la bază reguli

cutumiare (obiceiuri) şi dogme religioase.e) dreptul hindus.f) chinez, japonez etc.g) dreptul comunitar european (aplicabil în Uniunea Europeană).Are ca subdiviziuni:1. Dreptul comunitar originar- reprezentat de tratatele constitutive ale U.E. şi cele

modificatoare (Tratatul de la Paris, cel de la Roma, Tratatul de la Maastricht);2. Drepult comunitar derivat- reprezentat de ansamblul normelor juridice rezultate din

actele (regulamente, directive, decizii, recomandări) instituţiilor comunitare.

4. Principalele diviziuni (ramuri) ale dreptului

O primă clasificare a dreptului este aceea în drept intern (aplicabil într-un anumit stat, în raporturile dintre acesta şi cetăţenii săi ori în raporturile dintre cetăţenii acelui stat) şi drept extern (aplicabil în relaţii dintre diferite state ori între cetăţenii unor state diferite).

Cea mai importantă împărţire a dreptului este însă aceea în:a) drept privatb) drept publicAceastă clasificare are la bază: criteriul utilităţii, obiectul de reglementare diferit, cât şi

interesul general sau particular.În componenţa dreptului public intern intră următoarele ramuri de drept: 1) dreptul constituţional – reglementează relaţiile sociale din domeniul organizării

puterilor publice, distribuirea competenţelor în stat, forma statului, drepturile fundamentale ale cetăţenilor etc.;

6

2) dreptul administrativ – reglementează organizarea puterii executive la nivel central şi local, relaţiile dintre cetăţeni şi autorităţile administrative etc.;

3) dreptul penal – are ca obiect de reglementare apărarea socială împotriva faptelor infracţionale ce pun în pericol ordinea de drept;

4) dreptul muncii şi al securităţii sociale – reglementează relaţiile de muncă şi de protecţie socială (contracte de muncă, protecţia muncii, şomaj, concedieri etc.);

5) dreptul financiar – reglementează relaţiile financiar-fiscale, cele bancare etc.;6) dreptul procesual (sau procedura) ce poate fi penal sau civil – reglementează

relaţiile ce privesc buna desfăşurare a procesului judiciar (instanţele competente, regulile de judecată, de urmărire penală, căile de atac etc.).

Dreptul privat reglementează relaţiile sociale, patrimoniale şi personal nepatrimoniale, la care participă particularii. În dreptul privat intern intră:

a) dreptul civil (este dreptul privat general, comun);b) dreptul comercial (reglementează relaţiile sociale de comerţ);c) dreptul familiei (desprins din dreptul civil – reglementează căsătoria, relaţiile dintre

soţi, drepturile copiilor etc.);d) dreptul proprietăţii intelectuale (reglementează relaţiile sociale privitoare la:

drepturile de autor, brevetele de invenţie, mărci şi modele industriale etc.).Există şi alte ramuri de drept care se încadrează în dreptul intern sau extern, în cel

privat sau public. De pildă:- dreptul mediului (sau ecologic);- dreptul internaţional public;- dreptul internaţional privat;- dreptul maritim şi fluvial etc.De asemenea, există unele discipline conexe, colaterale unora dintre ramurile de drept

menţionate, precum: medicina legală, criminalistica, criminologia etc.

7

CAPITOLUL IINORMA JURIDICĂ

1. Noţiune

Norma este o regulă de activitate, de conduită.Normele sociale pot fi: juridice, etice (sau morale), tehnice, religioase, ale obiceiului

(uzului, modei, datinei, obişnuinţei).Potrivit autorului Nicolae Popa, norma juridică este celula de bază a dreptului. În

esenţă, ea constituie un etalon de conduită. Ea conţine drepturi şi obligaţii.Definiţie: Norma juridică este o regulă generală şi obligatorie de conduită, al cărei scop

este acela de a asigura ordinea socială, regulă ce poate fi adusă la îndeplinire pe cale statală şi, în caz de nevoie, pe cale de constrângere.

2. Trăsăturile (caracterele) normei juridice

a. Caracterul general şi impersonal presupune că ea este opozabilă, în mod egal şi continuu, fiecărui individ, adică tuturor subiecţilor de drept: „erga omnes”.

Această trăsătură nu presupune însă că norma juridică se aplică, de fiecare dată, pe tot teritoriul ţării sau asupra întregii populaţii; norma juridică nu cuprinde totalitatea cazurilor, situaţiilor, ipotezelor în care se poate afla un subiect de drept.

b. Caracterul tipic (tipicitatea) ce derivă din generalitate, în sensul că urmăreşte formarea unui tip (a unui model) de conduită.

c. Caracterul obligatoriu este dictat de scopul normei juridice, şi anume: necesitatea asigurării ordinii sociale.

d. Norma juridică implică un raport intersubiectiv (sau caracterul bilateral al normei juridice), care derivă din ideea de reciprocitate a drepturilor şi obligaţiilor, între subiectul activ şi pasiv.

3. Structura normei juridice

Analiza structurii normei juridice este, în general, făcută dintr-o dublă perspectivă: a) o perspectivă dată de logică normei – structura logico-juridică a normei şi b) o perspectivă oferită de construcţia tehnico-legislativă a normei juridice.

A. Structura logică a normei juridiceAceastă structură a normei juridice alcătuieşte partea statică, internă şi stabilă a normei.Din punct de vedere logic, norma juridică este alcătuită din următoarele elemente: 1)

ipoteza; 2) dispoziţia; 3) sancţiunea.Ipoteza normei de drept descrie împrejurările în care intră în acţiune dispoziţia sau

sancţiunea normei. În ipoteza normei poate fi definită calitatea subiectului (cetăţean, părinte, copil, soţ, gestionar etc.) sau în ipoteză poate fi caracterizat subiectul în mod generic (persoană fizică, persoană juridică, „acela care...” etc.).

De exemplu, art. 139 C. proc. civ., referindu-se la proba cu acte, prevede: „partea care a depus un înscris în copie certificată este datoare să aibă asupra sa, la şedinţa de judecată,

8

originalul înscrisului sau să-l depună mai înainte în păstrarea grefei, sub pedeapsa de a nu se ţine seama de înscris”. În acest caz, ipoteza este „partea care a depus un înscris în copie”. Ipoteza poate fi strict determinată, situaţie în care împrejurările sunt stabilite de lege (ca în exemplul mai sus-menţionat) sau poate fi relativ determinată sau subînţeleasă, când împrejurările sunt formulate de o manieră imprecisă. De exemplu, „uciderea unei persoane se pedepseşte cu închisoarea...” (art. 174 C. pen.). În situaţia menţionată nu se indică împrejurările referitoare la persoana care săvârşeşte omorul sau la locul şi timpul săvârşirii infracţiunii. Se subînţelege că, indiferent cine săvârşeşte această faptă şi indiferent în ce împrejurări, va fi pedepsit de lege.

În mod obişnuit, este necesar ca ipoteza normei de drept să fie determinată, spre a nu apărea dificultăţi în aplicarea ei.

Dispoziţia este a doua parte a normei de drept şi ea constituie miezul normei juridice, partea sa cea mai importantă. Ea cuprinde drepturile şi obligaţiile subiecţilor participanţi la raporturile sociale, la conduita lor. De exemplu, în Legea nr. 18/1991,republicată şi modificată, în art. 5 alin. 1 se arată: „terenurile care fac parte din domeniul public sunt inalienabile,insesizabile şi imprescriptibile”. Ipoteza, în acest caz, este „terenurile care fac parte din domeniul public” iar dispoziţia „sunt inalienabile,insesizabile şi imprescriptibile”.

Dispoziţia poate impune săvârşirea unei acţiuni sau abţinerea de la o acţiune, ori poate permite săvârşirea unei acţiuni, fără să o impună.

Sancţiunea cuprinde consecinţele nerespectării dispoziţiei normei şi constituie măsurile ce le pot lua organele specializate ale statului împotriva persoanelor care nu îndeplinesc cerinţele normei juridice. Sancţiunea este prevăzută în partea finală a normei juridice şi are menirea să restabilească ordinea încălcată, să descurajeze încălcarea normelor de drept în viitor şi să îndrepte pe cel vinovat.

Clasificarea sancţiunilora) Sub aspectul gradului de determinare, sancţiunile pot fi absolut-determinate şi

relativ-determinate.Sancţiunea este determinată în mod absolut în situaţia în care actul poate fi modificat

de organul de aplicare. De exemplu, la art. 1311 C. civ. se arată: „Dacă în momentul vânzării lucrul vândut era pierit de tot, vinderea este nulă”. Contractul fiind ilicit, sancţiunea constă în nulitatea absolută a actului.

Sancţiunea este relativ-determinată când se stabilesc limitele de aplicare. Cele mai frecvente cazuri de acest fel sunt întâlnite în situaţia sancţiunilor penale şi administrative. Prin stabilirea unui minim şi unui maxim, autoritatea de aplicare a sancţiunii are posibilitatea nuanţării pedepsei. Astfel, în art. 282 din „Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale”,republicată, se arată: „se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de bancrută frauduloasă constând în una din următoarele fapte: a)falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii ori ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrul societăţii, în alt act ori în situaţiile financiare, a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente a valorii activulelor; b)înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăţi, a unei părţi însemnate din active”.

b) După numărul lor, sancţiunile pot fi: unice şi multiple. Sancţiunile multiple pot fi alternative, situaţie în care există mai multe categorii de sancţiuni şi organul care aplică poate opta (se poate alege între închisoare sau amendă penală,de exemplu) şi cumulative, situaţie în care pentru aceeaşi faptă sunt prevăzute mai multe sancţiuni ce diferă ca finalitate (închisoare şi confiscarea averii,de exemplu).

c) După natura lor sancţiunile pot fi referitoare la: patrimoniul persoanei (patrimoniale); drepturile sale (decăderile din drepturi); actele sale (anularea şi desfiinţarea actului lovit de nulitate); persoană în mod direct (privarea de libertate).

d) În funcţie de domeniul şi ramura de drept din care face parte norma juridică, sancţiunile pot fi: civile, penale, administrative etc.

9

Ridicarea imunităţii unui deputat este o sancţiune de drept constituţional.Nulitatea unui act juridic sau obligarea la despăgubiri pentru compensarea prejudiciului

material sunt sancţiuni de drept civil.Executarea lucrărilor de construcţii prin încălcarea normelor de sistematizare şi

urbanism determină o sancţiune administrativă şi anume: amendă şi demolarea construcţiei.Sancţiunile penale se aplică în cazul săvârşirii unor fapte grave, denumite infracţiuni,

care aduc atingere intereselor generale ale societăţii.Aplicarea sancţiunilor reprezintă o acţiune de mare răspundere. Din acest motiv, într-un

stat de drept sancţiunea se aplică numai de către organele competente, cu respectarea strictă a prevederilor legale, a drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti.

Combinarea elementelor normei juridice. În legătură cu elementele normei juridice, în literatura juridică s-a arătat că foarte rar întâlnim norme care să le cuprindă pe toate trei, cel mai adesea ele fiind formate din ipoteză şi dispoziţie sau dispoziţie şi sancţiune.

B. Structura tehnică a normei juridiceStructura tehnico-juridică a normelor de drept constituie forma exterioară de exprimare

sau modul de redactare a normei şi este analizată în detaliu în „Legea 24/2000 privind normele de tehnică legislativă”.

Normele de drept formează conţinutul actelor normative, care sunt structurate, după caz, pe titluri, capitole, secţiuni, articole, alineate.

Articolul este elementul structural de bază, întâlnit în toate actele normative. El cuprinde, de regulă, o dispoziţie de sine stătătoare. Articolele pot fi formate din mai multe alineate sau paragrafe.

În cazul unor acte normative de mare importanţă, cum este Constituţia, articolele au şi denumiri marginale care redau, într-o formă sintetică, conţinutul articolului respectiv.

4. Clasificarea normelor juridice

Clasificarea normelor juridice permite o mai bună înţelegere şi interpretare a lor. Criteriile după care se clasifică sunt numeroase, dintre care cel mai important este caracterul conduitei pe care subiecţii de drept trebuie să o aibă într-o anumită relaţie socială. După acest criteriu se disting:

a) normele imperative (categorice), sunt acele norme care nu admit o derogare de la dispoziţia lor, în caz contrar intervenind sancţiunea. Ele sunt de două feluri: onerative, care impun subiectului de drept o anumită acţiune (şoferul are obligaţia să transporte victima accidentului la spital; părintele să acorde îngrijire copilului său minor) şi prohibitive, care interzic săvârşirea unei acţiuni (art. 145 alin.1 din „Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale”,republicată, arată: „nimeni nu poate funcţiona în mai mult de trei consilii de administraţie concomitent”; este interzisă căsătoria între rude până la gradul al patrulea inclusiv; este interzis furtul);

b) normele permisive sunt acele norme juridice care, nici nu impun o anumită comportare, dar nici nu o interzic. Ele lasă subiectului de drept latitudinea de a-şi alege singur comportarea şi a-şi stabili, după dorinţă, poziţia într-un act juridic. Se încadrează în această situaţie articolele din codurile de procedură penală sau civilă care permit declararea apelului împotriva sentinţelor de fond. Sau, de pildă, art. 685 C. civ., potrivit căruia succesiunea poate fi acceptată pur şi simplu(indiferent de pasiv) sau sub beneficiu de inventar.

Uneori, normele permisive se pot transforma, intr-o anumită măsură, în norme imperative, purtând denumirea de norme supletive. Caracteristica acestor norme constă în aceea că atunci când subiectele nu folosesc libertatea care le-a fost acordată, norma juridică suplineşte voinţa subiectelor dispunând într-un mod determinat. Astfel, art. 1305 Cod civil prevede:

10

„cheltuielile vânzării incumbă cumpărătorului, dar numai dacă părţile nu au stipulat contrariul în actul de vânzare-cumpărare”. Atât normele permisive, cât şi cele supletive sunt norme dispozitive.

*Normele juridice se mai pot distinge după: ramura de drept din care fac parte (norme de drept civil, de drept comercial, de drept penal etc.); forţa juridică a actului normativ în care sunt cuprinse ( norme din: legi, decrete, hotărâri etc.).

*După sfera de aplicare, distingem norme generale, speciale şi de excepţie.Normele generale se caracterizează prin aceea că au sfera cea mai largă de

aplicabilitate într-un domeniu sau într-o ramură de drept ( de pildă,Codul penal este constituit dintr-o parte generală şi o parte specială). Un exemplu edificator este art. 1295 C. civ. raportat la art. 2 alin. 1 din Titlul X al Legii nr. 247/2005, în care ultimul constituie norma specială care derogă de la norma generală instituită de primul articol. Astfel, art. 1295 C. civ. arată că „vânzarea este perfectată între părţi şi proprietatea de drept strămutată odată ce părţile s-au învoit”. Prin urmare, vânzarea-cumpărarea este consensuală, pe când art. 2 alin. 1 din Titlul X al Legii nr. 247/2005 arată că înstrăinarea terenurilor de orice fel prin acte între vii este valabilă numai dacă actul a fost încheiat în formă autentică. Normele generale se definesc şi prin expresia „norme de drept comun”. De exemplu, multe reglementări cuprinse în Codul civil reprezintă dreptul comun pentru relaţiile reglementate prin normele de drept comercial. De altfel, în art. 1 C. com. se arată „în comerţ se aplică legea de faţă; unde nu dispune se aplică Codicele (Codul) civil”.

Normele speciale sunt aplicabile unei sfere restrânse de relaţii. De exemplu, partea specială din dreptul penal se ocupă în mod concret de diferitele categorii de infracţiuni.

Normele de excepţie sunt acele norme care se abat de la reglementarea generală, admiţând o reglementare diferită. De exemplu, Codul familiei prevede că vârsta minimă pentru căsătorie este de 16 ani pentru femei. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, se poate aproba căsătoria la 15 ani.

Normele juridice mai pot fi punitive (cele ce prevăd o sancţiune, o pedeapsă) şi stimulative (cele ce instituie un mijloc de cointeresare, cum ar fi: o distincţie, o recompensă, o decoraţie în ipoteza în care subiectul de drept se conformează dispoziţiei normei juridice).

5. Acţiunea normei juridice în timp şi spaţiu

Norma juridică este edictată în scopul aplicării ei. Aplicarea normei juridice comportă trei dimensiuni: timpul, spaţiul şi persoana.

A. Acţiunea normei juridice în timpO normă juridică produce efecte juridice în intervalul de timp în care este în vigoare.

Prin urmare, normele de drept se aplică din momentul intrării în vigoare şi până în momentul ieşirii din vigoare.

*Intrarea în vigoare a normei. Norma juridică, inclusă în actele normative, intră în vigoare, de regulă, la trei zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, în afara cazurilor când în cuprinsul ei se specifică o altă dată. De exemplu, „Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale” a intrat în vigoare la 30 zile de la publicarea ei în Monitorul Oficial. În acest ultim caz, se dă o mai mare posibilitate a cunoaşterii legii de către specialişti şi de marele public.

De la data intrării în vigoare se consideră că legea este cunoscută de toţi cetăţenii şi se aplică principiul: „nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii”. Această regulă se explică prin aceea că obligativitatea legii ar fi pusă sub semnul îndoielii dacă s-ar accepta scuza ignoranţei. Acţionează în această privinţă o prezumţie (presupunere) absolută a cunoaşterii legii, prezumţie ce nu poate fi răsturnată prin dovada contrarie.

11

*Caracterul normei. Un aspect important la care se referă aplicarea normei în timp este cel cu privire la perioada în care norma are dreptul să acţioneze din momentul intrării ei în vigoare. Cu alte cuvinte, problema este dacă norma se aplică în viitor sau în trecut.

Dacă se aplică numai în viitor, unor raporturi care se vor forma după intrarea ei în vigoare, norma este activă . Dacă se aplică unor fapte petrecute înaintea apariţiei ei, norma este retroactivă. Dacă se aplică unor fapte săvârşite cât timp norma juridică era în vigoare, dar soluţionate ulterior ieşirii ei din vigoare, atunci norma ultraactivează.

Codul civil, la art. 1 arată: „Legea dispune numai pentru viitor, ea n-are putere retroactivă”. Principiul este consfinţit şi de Constituţie în art. 15 alin. 2, sub forma „legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile”. Aceasta presupune că dacă de la momentul comiterii faptei penale, de exemplu, şi până la judecarea definitivă a acesteia, s-au succedat, în aceeaşi materie, mai multe legi, făptuitorului i se aplică cea mai favorabilă dintre ele.

Excepţii de principiul neretroactivităţii normei juridice:a) normele juridice cu caracter interpretativ: întrucât acestea interpretează norme

juridice preexistente; făcând corp comun cu normele juridice interpretate, este firesc ca ele să fie retroactive.

b) normele juridice care prevăd dezincriminarea unor fapte sau sunt mai favorabile făptuitorului.

*Ieşirea din vigoare a normei. Încetarea activităţii normelor juridice are loc prin trei modalităţi: abrogarea, perimarea sau ajungerea la termen.

Abrogarea. Momentul ieşirii normei din acţiune nu este precizat, de regulă, în lege. Norma rămâne în vigoare până când este abrogată de alt act normativ de acelaşi grad sau cu un grad superior. Abrogarea este scoaterea din vigoare a unei norme juridice, a unei legi în general, ceea ce atrage după sine încetarea aplicării acesteia. Abrogarea poate fi expresă sau tacită. La rândul ei, abrogarea expresă poate fi directă, când legea nouă prevede care lege veche se abrogă (se menţionează: la data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă legea...), sau indirectă, când legea nouă prevede că se abrogă orice dispoziţie contrară noii legi. Abrogarea poate fi şi tacită (implicită), în cazul în care legea nouă reglementează astfel o anumită situaţie când este evident că legea anterioară este abrogată.

Perimarea legii. O lege îşi poate înceta aplicarea şi prin căderea ei în desuetudine (perimare), adică prin schimbarea radicală a realităţilor din viaţa politică şi economico-socială a unei ţări. Evident, unele norme juridice apărute înainte de evenimentele din Decembrie 1989 nu se mai aplică în ţara noastră, chiar dacă ele nu au fost abrogate expres (deşi formal sunt în vigoare, „de facto” nu mai sunt).

Există şi legi temporare, adică elaborate pe un anumit termen. În acest caz, îndeplinirea termenului o scoate din vigoare (de exemplu, o lege care ocroteşte o zonă geografică afectată de calamitate).

*Schimbarea unei legi. În acest context apare o problemă, şi anume: cum se procedează când se impune schimbarea unei legi: se emite o lege complet nouă care să abroge legea veche sau se elaborează o lege parţial modificată? Aprecierea procedeului de schimbare a legii o face organul legislativ. Dacă legea veche se schimbă radical, ea se abrogă în întregime. Dacă sunt necesare doar anumite schimbări, se elaborează o lege de modificare care va face corp comun cu legea veche. Ulterior, legea se republică cu includerea modificărilor.

Aplicabilitatea unei norme juridice poate fi, uneori, suspendată pe un termen determinat, printr-o altă normă juridică ulterioară.

B. Acţiunea normei juridice în spaţiu şi asupra persoaneiPrincipiul teritorialităţii

12

Potrivit suveranităţii statului, acţiunea normelor juridice ale unui stat se extinde asupra întregului său teritoriu cu excluderea, de regulă, a aplicării normelor altor state. Este principiul teritorialităţii.

Principiul menţionat are, datorită complexităţii relaţiilor internaţionale, unele derogări (excepţii). Astfel, pe de o parte, normele nu se aplică pe teritoriul statului respectiv asupra anumitor persoane străine şi a bunurilor lor (cum ar fi asupra personalului diplomatic). Pe de altă parte, normele se aplică şi pe teritoriul altui stat, în anumite limite, consimţite de statele respective prin acorduri bilaterale sau internaţionale. În aceste cazuri, norma are efect extrateritorial, adică urmăreşte pe cetăţenii ţării respective, chiar dacă locuiesc în străinătate.

Conflictul de legi sub aspect teritorialExtinderea raporturilor civile şi comerciale în plan internaţional a dat naştere, în mod

firesc, unui proces de întâlnire a reglementărilor naţionale ale diferitelor ţări şi unor inevitabile conflicte de legi. Dreptul internaţional privat se ocupă pe larg de aceste probleme. De la principiul teritorialităţii pot fi excepţii. Art. 11 din „Legea 105/1992 privind reglementarea raporturilor juridice de drept internaţional privat” stipulează, de pildă, că „starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională”.

În general, regimul juridic aplicat străinilor se poate împărţi în trei grupe: regimul naţional, regimul special şi regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate.

Regimul naţional constă în recunoaşterea pentru străini a aceloraşi drepturi de care se bucură propriii săi cetăţeni. Străinii însă nu au drepturi politice şi nu pot ocupa funcţii publice.

Regimul special constă în acordarea, pentru străini, a unor drepturi nominalizate în acordurile internaţionale sau în legislaţii naţionale.

Clauza naţiunii celei mai favorizate este un regim consacrat în acorduri bilaterale, în temeiul căruia un stat acordă străinilor un tratament la fel de avantajos ca acela conferit cetăţenilor unui stat terţ, considerat ca favorizat. Clauza are o natură contractuală, ea neexistând în lipsa convenţiei dintre părţi. Insistenţa statelor de a obţine clauza în raporturile cu statele dezvoltate este explicabilă, având în vedere faptul că acordarea clauzei implică înlăturarea discriminărilor, favorizând relaţiile politice şi economice (S.U.A. acţionează, îndeosebi, pe baza principiului menţionat).

13

CAPITOLUL IIIINTERPRETAREA NORMELOR JURIDICE

(sau INTERPRETAREA LEGII)

1. Noţiune

Interpretarea este o operaţiune logico-raţională prin care se precizează conţinutul şi sensul unor norme juridice, în vederea aplicării lor la un caz concret.

Interpretarea normei juridice poate apare atunci când:a) este necesară lămurirea unor eventuale contradicţii;b) când norma juridică nu poate acoperi toate situaţiile posibile;c) există o insuficientă claritate în redactarea normei juridice.

2. Felurile interpretării normelor juridice

În literatura de specialitate se face distincţie între:1. Interpretarea oficială numită şi „interpretare cu forţă juridică”, ce este obligatorie.

Aceasta poate fi:a) autentică – este interpretarea dată de legiuitor (de organul emitent al normei juridice)

fie în procesul elaborării normelor juridice, fie, ulterior, în procesul aplicării lor (când interpretarea se face prin aşa-numitele „norme de aplicare” a legii). Acest gen de interpretare are caracter obligatoriu şi general.

b) cauzală – este cea realizată de instanţele judecătoreşti sau de organele administraţiei publice în procesul aplicării actelor normative la speţe concrete („interpretarea de caz”). Acest gen de interpretare, de regulă, nu are caracter general, dar este obligatorie pentru părţile implicate în cauză.

2. Interpretarea neoficială (sau doctrinară) este cea dată în literatura de specialitate de specialiştii în drept.

3. Metodele interpretării normelor juridice

În teoria juridică se admite existenţa următoarelor metode de interpretare: gramaticală, logică, sistematică, istorico-teleologică şi analogia.

A. Metoda gramaticală presupune interpretarea sensului normei juridice prin analiza gramaticală a textului acesteia. Astfel, interpretul va stabili sensul cuvintelor, modul de folosire a acestora în text, dacă legiuitorul le foloseşte în accepţiunea lor comună sau într-o accepţiune specific juridică.

Metoda gramaticală presupune de cele mai multe ori o analiză a formei juridice din punct de vedere: a) etimologic; b) sintactic; c) morfologic; d) stilistic.

În cadrul acestei metode de interpretare trebuie urmărit şi modul de îmbinare a cuvintelor în propoziţii şi fraze, precum şi sensul unor conjuncţii. De exemplu, dacă în textul normei juridice se foloseşte conjuncţia „şi”, interpretul va trage o anumită concluzie, iar dacă se foloseşte conjuncţia „sau”, va trage o altă concluzie. De pildă, art. 3021 alin. 2 Cod penal prevede că infracţiunea de „deturnare de fonduri” care a produs consecinţe deosebit de grave se

14

pedepseşte cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi, în timp ce art. 217 alin. 1 Cod penal prevede că infracţiunea de „distrugere” în formă simplă se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 ani sau cu amendă. În primul exemplu ne aflăm în faţa unor pedepse cumulative, iar în a doua ipoteză în faţa unor pedepse alternative.

B. Metoda logică (sau raţională)Este cel mai răspândit procedeu de interpretare a normelor juridice. Ea presupune

folosirea legilor logicii formale şi a sistemului de argumente; ea se bazează pe raţionamente (silogisme) inductive şi deductive.

Raţionamentele logice, în procesul interpretării, dau naştere unor reguli juridice ale interpretării (ale rezultatului interpretării) cum ar fi:

a) excepţiile sunt de strictă interpretare – regulă ce decurge din raportul dintre general şi particular (de exemplu: art. 1000 al. 2 Cod civil stabileşte că părinţii răspund de pagubele cauzate de copiii lor minori. Cauzele de răspundere pentru fapta altuia fiind limitative, pentru fapta ilicită a minorului nu va răspunde şi tutorele, de exemplu).

b) legile excepţionale trebuie interpretate restrictiv (sunt şi ele de strictă / strictisimă interpretare).

c) unde legea nu distinge, nici interpretul nu o poate face (de pildă: art. 1000 al. 2 Cod civil stabileşte că părinţii răspund pentru faptele ilicite ale copilului minor, fără să distingă după cum a acţionat minorul: cu sau fără discernământ. Prin urmare părinţii vor răspunde chiar dacă minorul a comis fapta ilicită fără discernământ, pentru că legea nu distinge).

În realizarea metodei logice de interpretare se pot folosi de către organele de aplicare a normelor juridice (în special instanţele de judecată) o serie de argumente (adagii, dictoane) ale logicii formale, cum ar fi:

1) argumentul „ad absurdum” (interpretarea prin reducerea la absurd) care presupune stabilirea adevărului tezei de demonstrat prin infirmarea tezei care o contrazice. În această situaţie, interpretul demonstrează că orice altă interpretare dată textului normei juridice, în afară de cea oferită de el, conduce la concluzii contrare legii, aberante, ilogice.

2) argumentul „per a contrario” se bazează pe legea logică a terţului exclus şi presupune că ori de câte ori un text prevede un anumit lucru, este de presupus că neagă contrariul. De asemenea, în tăcerea legii cu privire la o anumită problemă, se poate trage concluzia că legiuitorul a vrut să dea pentru situaţia analizată o soluţie contrară celei prevăzute de lege.

De pildă: - potrivit art. 27 al. 2 Codul familiei, la încheierea căsătoriei, soţii pot: a) să-şi păstreze numele lor dinaintea căsătoriei; b) să ia numele unuia dintre ei sau c) numele lor reunite; per a contrario, nu este permisă: a) luarea unui nume străin de numele lor; b) nu este posibil ca un soţ să-şi păstreze numele, iar celălalt să-şi adauge numelui său şi pe cel al soţului.

- art. 948 Cod civil care reglementează condiţiile de validitate a actelor juridice nu enumeră şi încheierea lor într-o anumită formă; per a contrario, regula este deci că actele juridice se pot încheia şi fără necesitatea respectării unei forme scrise.

3) argumentul „a fortiori” (cu atât mai mult) permite interpretului să extindă aplicarea normei juridice la un caz neprevăzut, pentru raţionamentul că acele considerente care au fost avute în vedere la elaborarea normei se justifică cu mai multă tărie în cazul dat.

Acest argument are două variante:a) „a minori ad majus” (unde legea permite, interzice mai puţin, va interzice, va opri şi

mai mult);b) „a majori ad minus” (cine poate mai mult, poate şi mai puţin sau acolo unde legea

permite mai mult, va permite şi mai puţin).Exemplu: potrivit art. 40 Codul familiei, la desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii se pot

învoi ca soţul care, potrivit art. 27 Codul familiei, a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ, să poarte acest nume şi după desfacerea căsătoriei. Cu atât mai mult („a fortiori”),

15

la încetarea căsătoriei prin moartea unuia dintre soţi, soţul supravieţuitor îşi va păstra numele dobândit prin căsătorie.

4) argumentul „a pari” presupune că pentru situaţii identice trebuie să existe aceeaşi soluţie juridică. Este vorba de situaţii identice şi nu similare, când aplicarea legii se poate extinde prin analogie.

Pe lângă raţionamentele (argumentele) sus expuse, cu prilejul interpretării logice se mai folosesc, uneori, şi alte reguli prevăzute expres de dispoziţiile legale. De exemplu, potrivit Codului civil, „legea civilă trebuie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul înlăturării ei.”

C. Metoda sistematică (sau prin corelaţie) presupune determinarea înţelesului unei norme juridice în funcţie de locul pe care îl ocupă în cadrul actului normativ (legii), respectiv în cadrul articolului, secţiunii, capitolului, titlului etc., precum şi în funcţie de locul său în cadrul sistemului general al dreptului.

Această metodă mai presupune şi stabilirea sensului normei juridice cu ajutorul legăturilor acesteia cu alte norme juridice din aceeaşi lege sau din alte legi (la care uneori se face trimitere expresă). Metoda sistematică atenţionează asupra faptului că o normă juridică nu există izolat, ruptă de alte norme juridice, ci ea trebuie analizată în raport cu toate celelalte la care se referă.

D. Metoda istorico-teleologică urmăreşte să explice înţelesul normei juridice prin luarea în consideraţie a împrejurărilor social-juridice care au stat la baza elaborării şi adoptării legii, respectiv:

dispoziţiile din legile anterioare în domeniu; dispoziţiile din legile străine ce au servit ca sursă de inspiraţie; lucrările preliminarii adoptării legii (proiectul iniţial, discuţiile doctrinare

şi parlamentare).Această metodă presupune stabilirea sensului unor dispoziţii legale, ţinându-se seama

de finalitatea (scopul) urmărit de legiuitor la momentul adoptării actului normativ respectiv, prin prisma contextului istoric din acel moment. De aceea, pentru clarificarea acestei chestiuni, de un mare interes este analizarea „expunerii de motive” sau a „preambulului” actului normativ respectiv.

E. AnalogiaAtunci când organul de aplicare a legii, fiind sesizat cu soluţionarea unei cauze, nu

găseşte o normă corespunzătoare, el face apel fie la o normă asemănătoare, fie la principiile de drept. Art. 3 din Codul civil îl obligă pe judecător să se pronunţe atunci când legea este neclară sau tace (nu prevede) pe baza unor dispoziţii asemănătoare sau a principiilor de drept. Căutarea de norme juridice similare şi aplicarea lor într-o speţă concretă presupune aplicarea legii prin analogie. O asemenea rezolvare a unei cauze este posibilă numai în dreptul privat.

În dreptul penal nu este posibilă aplicarea legii prin analogie, întrucât date fiind principiile legalităţii incriminării şi legalităţii pedepsei, judecătorului nu îi este permis să declare el noi fapte ca infracţiuni şi nici să stabilească alte pedepse, decât cele prevăzute expres de legea penală.

16

CAPITOLUL IVIZVOARELE DE DREPT

1. Noţiune

Izvorul de drept este forma de exprimare a dreptului sau a normelor de drept.Potrivit unei alte opinii, izvorul (sursa) de drept este forma prin care dreptul, în general,

sau normele juridice, în special, îşi exprimă conţinutul sau sunt cunoscute.Într-o altă opinie, izvorul de drept (considerat şi sursă ideologică), constituie

modalitatea prin care normele juridice devin reguli de conduită şi se impun ca modele în relaţii interumane (prof. univ. Nicolae Popa – preşedintele Î.C.C.J.).

2. Clasificări

*Într-o primă clasificare, după forma de exprimare, putem distinge între:a) izvoare nescrise (de pildă: obiceiul sau cutuma);b) izvoare scrise (de exemplu: actul normativ, respectiv legea).*Într-o a doua clasificare, după caracterul lor, izvoarele de drept pot fi:a) oficiale (de exemplu: legea şi jurisprudenţa);b) neoficiale (de exemplu: obiceiul şi doctrina).*Într-o a treia clasificare, izvoarele de drept mai pot fi:a) directe (de exemplu: actul normativ);b) indirecte (de exemplu: obiceiul, întrucât pentru a deveni izvor de drept, el trebuie

„validat” de o autoritate statală).*Dintr-o altă perspectivă, izvoarele de drept mai pot fi:a) izvoare creatoare (sunt cele ce creează norme juridice noi, de pildă: legea sau

obiceiul);b) izvoare interpretative (cele care nu creează norme juridice noi, ci doar le

interpretează pe cele existente; aşa sunt: jurisprudenţa şi doctrina).

3. Principalele izvoare formale ale dreptului

Dacă în dreptul feudal, principala formă de exprimare a normelor juridice era obiceiul, odată cu revoluţiile burgheze raportul s-a schimbat în favoarea actului normativ.

Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluţia de până acum a dreptului (şi analizate în literatura de specialitate) sunt: obiceiul juridic, practica judiciară (jurisprudenţa), doctrina, contractul normativ şi actul normativ.

A. Obiceiul juridic (cutuma)Obiceiul este cel mai vechi izvor de drept. Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului.

El apare în treapta primitivă de dezvoltare a societăţii din necesitatea conservării valorilor comunităţii.

Obiceiul este rodul unei experienţe de viaţă a unei anumite comunităţi, al repetării unei practici. Se ajunge astfel ca oamenii să aplice în activitatea cotidiană, de multe ori inconştient, anumite reguli înfăţişate sub forma unor uzuri, obişnuinţe, datini, obiceiuri.

17

Obiceiul juridic sau dreptul consuetudinar (cutumiar sau obişnuielnic) a reprezentat prima formă de exprimare a dreptului. În dreptul românesc, obiceiul (cutuma) a avut un rol deosebit de important până la începutul secolului al XIX-lea. El a alcătuit aşa-numitul JUS VALACHORUM (dreptul românilor), formând „legea ţării” sau „obiceiul pământului”. Primele legiuiri scrise româneşti apar în timpul lui Vasile Lupu şi Matei Basarab. Ulterior, primele Coduri ale lui Calimach (1817) şi Caragea (1818) continuau să facă largă referire la obiceiuri.

După apariţia Codului civil, la 1864 (de inspiraţie napoleoniană), rolul obiceiului se restrânge semnificativ.

Pentru a fi recunoscut ca izvor de drept, în prezent, obiceiul trebuie să întrunească anumite condiţii:

a) fie statul, prin organele sale legislative, recunoaşte un obicei şi-l încorporează într-o normă juridică, oficială;

b) fie părţile interesate invocă obiceiul – ca normă de conduită căreia ele au înţeles să i se supună – în faţa unei instanţe de judecată, iar aceasta îl validează (recunoaşte) ca regulă juridică, în raporturile dintre acele părţi.

În prezent, în dreptul pozitiv român, rolul obiceiului, ca izvor de drept, este unul decorativ. Altfel spus, obiceiul constituie izvor de drept numai în materia dreptului privat (în dreptul civil şi comercial), şi doar în măsura în care legislaţia în vigoare face trimitere expresă la el.

De exemplu:- art. 607 Cod civil, referindu-se la distanţa la care trebuie plantaţi arborii de hotarul

dintre proprietăţi, stipulează: „nu e iertat a sădi arbori care cresc înalţi decât în depărtarea hotărâtă de regulamentele particulare sau obiceiurile constante şi recunoscute...”

- art. 600 Cod civil, referindu-se la înălţimea gardului despărţitor, stipulează: „fiecare poate, în oraşe şi suburbii, a îndatora pe vecinul său a contribui la clădirea şi repararea îngrădirii ce desparte casele, curţile şi grădinile lor; înălţimea îngrădirii se va hotărâ după regulamentele particulare sau după obiceiul obştesc...”.

- art. 970 alin. 2 Cod civil, referindu-se la forţa obligatorie a contractelor între părţi, stipulează: „convenţia obligă nu doar la ceea ce prevede expres, ci şi la toate urmările ce obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura sa.”

- în Codul comercial: sunt admise uzanţele comerciale.În dreptul penal, obiceiul ca izvor de drept este exclus. Aici doar legea scrisă constituie

izvor de drept.

B. DoctrinaDoctrina cuprinde analizele, investigaţiile, interpretările pe care oamenii de specialitate

le dau fenomenelor juridice, în general şi normelor juridice, în special. Ea este ştiinţa dreptului, numită uneori şi „literatura de specialitate”.

Deşi are un rol semnificativ în pregătirea practicienilor dreptului, doctrina nu constituie, în dreptul românesc actual, izvor de drept. Cu alte cuvinte, nici o parte nu poate invoca într-o cauză aflată în faţa unei instanţe de judecată opinia exprimată într-o lucrare de specialitate în legătură cu o anumită chestiune juridică, incidentă în speţa respectivă.

C. Practica judiciară (precedentul judiciar)Practica judiciară, denumită şi jurisprudenţă, este alcătuită din totalitatea hotărârilor

judecătoreşti pronunţate de către toate instanţele dintr-un anumit stat, indiferent de gradul de jurisdicţie. Potrivit scopului lor, instanţele de judecată soluţionează anumite cauze ce sunt aduse (deduse) în faţa lor şi pronunţă hotărâri (sentinţe, decizii sau încheieri), pe baza legii

Cauzele judecate de instanţe (judecătorii, tribunale, curţi de apel sau Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie) sunt de drept privat sau public. După ce a fost sesizat (prin acţiune / cerere de chemare în judecată sau rechizitoriu), completul de judecată (ce poate fi format din unul sau mai

18

mulţi judecători) trebuie să judece cauza şi să pronunţe o hotărâre. El face acest lucru interpretând şi aplicând una sau mai multe norme juridice.

Se observă deci că rolul jurisprudenţei este acela de a interpreta şi aplica legea la cazurile concrete.

În dreptul românesc în vigoare, de principiu, jurisprudenţa nu poate fi izvor de drept. Cu alte cuvinte, un judecător nu este legat, nu este ţinut de hotărârea sau hotărârile date anterior în cazuri similare, de un alt judecător şi nici chiar de propriile sale hotărâri anterioare. Altfel spus, judecătorii nu sunt obligaţi să ţină seama de hotărârile date anterior în speţe similare şi să pronunţe aceeaşi soluţie. De altfel, în dreptul român este interzis puterii judecătoreşti (respectiv instanţelor de judecată) să se substituie puterii legislative şi să „creeze legea”. În acest sens sunt dispoziţiile art.4 Cod civil care interzic judecătorului ca în hotărârile ce le dă să reglementeze de principiu o anumită chestiune, depăşind atribuţiile sale.

Această regulă este valabilă în sistemul dreptului romano-germanic din care face parte şi dreptul român

Cu titlu de excepţie, în dreptul român există două situaţii când precedentul judiciar capătă statutul de izvor de drept, fiind obligatoriu pentru instanţele de judecată.

a) deciziile date de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (I.C.C.J.) în materia „recursului în interesul legii” (cale extraordinară de atac prin care se urmăreşte asigurarea interpretării şi aplicării unitare a legilor pe întreg teritoriul ţării) sunt obligatorii pentru toate instanţele şi se publică în Monitorul Oficial.

Recursul în interesul legii este promovat de către procurorul general al Parchetului de pe lângă I.C.C.J. în scopul sus arătat, atunci când anumite chestiuni de drept au primit soluţionări diferite din partea instanţelor de judecată (acest lucru fiind posibil, de cele mai multe ori, datorită ambiguităţilor anumitor texte de lege ori modificărilor legislative repetate şi necorelate între ele ori cu alte texte). Recursul în interesul legii se judecă în Secţiunile Unite ale I.C.C.J.

b) deciziile Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea: unui text de lege, a unei legi în ansamblul ei, a unei ordonanţe ori a regulamentelor Parlamentului.

Curtea Constituţională este o autoritate autonomă, ce nu face parte din puterea judecătorească, legislativă sau executivă şi nu se subordonează unei alte autorităţi. Curtea Constituţională se poate pronunţa asupra excepţiei de neconstituţionalitate, invocate într-o anumită cauză, de către una din părţi cu privire la un anume text de lege. Curtea se pronunţă însă doar în drept, nesoluţionând în fond litigiul (după soluţionarea excepţiei, procesul continuă în faţa instanţelor obişnuite, iniţial investite). Deciziile Curţii Constituţionale au efecte „erga omnes” (faţă de toţi) şi nu doar pentru părţile litigante. Atribuţiile C.C. se limitează doar la a verifica conformitatea cu Constituţia României a unei anumite dispoziţii dintr-o lege sau ordonanţă ori a întregului act normativ respectiv.

*Spre deosebire de sistemul dreptului romano-germanic, în dreptul anglo-saxon, jurisprudenţa constituie izvor de drept. Astfel, aici dreptul comun („cammon law”) este alcătuit din hotărâri judecătoreşti (precedente judiciare) şi obiceiuri juridice. În acest sistem (aplicabil în special în justiţia americană), precedentul judiciar joacă un rol important, iar judecătorul nu este un simplu interpret al legii, ci un creator de lege. Astfel, o cauză poate fi soluţionată pe baza unui precedent pronunţat cu sute de ani în urmă.

D. Contractul normativContractul este un act juridic individual, în sensul că el stabileşte drepturi şi obligaţii

pentru subiecte determinate (de exemplu: pentru vânzător şi cumpărător, pentru donator şi donatar etc.). În această accepţiune, contractul nu poate fi izvor de drept.

Există însă un gen de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile şi obligaţiile unor subiecte determinate, ci au în vedere reglementări cu caracter generic. De aceea, ele poartă şi denumirea de contracte normative, şi, în această calitate, ele sunt izvoare ale dreptului pozitiv.

19

Cele mai edificatoare exemple sunt din perioada feudală, când prin intermediul unor asemenea contracte se reglementau raporturile dintre stările sociale ori dintre acestea şi monarh. De pildă: celebra MAGNA CHARTA LIBERTATUM (1215) încheiată sub forma unei convenţii (contract) între baronii, cavalerii şi orăşenii răsculaţi, pe de o parte, şi regele Ioan fără de Ţară, pe de altă parte.

În anumite state, în dreptul constituţional, contractul normativ reglementează organizarea şi funcţionarea structurii federative a statelor (contract sau tratat prin care statele stabilesc în ce condiţii compun federaţia de state)-doar în statele federale(ca SUA, de pildă)

În dreptul muncii, contractul normativ este izvor de drept, sub forma contractelor colective de muncă, în care se prevăd condiţiile generale ale organizării muncii într-o ramură determinată.

În dreptul internaţional public, contractul normativ îmbracă forma tratatelor, convenţiilor, acordurilor şi reprezintă izvorul principal de drept.

În dreptul intern român, contractul normativ nu constituie izvor de drept. Tratatele internaţionale sunt ratificate prin legi, acestea din urmă constituind izvorul de drept. De asemenea, contractele colective de muncă sunt aprobate prin acte normative (şi publicate în Monitorul Oficial), ultimele constituind izvor de drept.

E. Actul normativ juridic (sau Legea)Actul normativ sau legea în sens larg este cel mai important şi răspândit izvor de drept.

În dreptul român, actul normativ este principalul izvor de drept.Legea, ca izvor de drept, apare la romani.În perioada medievală dreptul s-a exprimat, în general, prin obicei şi jurisprudenţă.Abia odată cu revoluţiile burgheze legea a trecut pe primul plan, în sistemul izvoarelor

de drept. În Franţa apar, în jurul anului 1800, primele Coduri.Totalitatea actelor normative alcătuiesc dreptul scris. Legea, ca izvor de drept, are două

sensuri: a) restrâns – actul normativ pe care-l adoptă, după o procedură specifică, parlamentul; b) larg – orice act normativ cu putere obligatorie (în acest sens sunt legi şi decretele, ordonanţele,ordinele miniştrilor etc.).

Sistemul actelor normative este compus din: a) legi; b) decrete; c) hotărâri de guvern; d) ordonanţe ale guvernului; e) regulamente şi ordine ale ministerelor; f) decizii şi hotărâri ale organelor administrative locale. Cel mai important act normativ este însă CONSTITUŢIA, care fixează regulile esenţiale de organizare şi funcţionare a ordinii într-un stat, ca şi drepturile şi libertăţile fundamentale.

Legile sunt adoptate de Parlament şi pot fi: 1) constituţionale (Constituţia şi legile de revizuire a acesteia); b) organice (cele adoptate în domeniile cele mai importante); c) ordinare (restul).

Decretele sunt actele normative emise de Preşedintele României (art. 99 al. 1 din Constituţie: de numire a magistraţilor, de graţiere individuală, de pildă).

Hotărârile de guvern(HG) sunt actele normative emise pentru organizarea executării legilor, pentru punerea acestora în aplicare.

Ordonanţele(OG) sunt acte normative emise de Guvern, în temeiul unei legi speciale de abilitare dată de parlament, în limitele şi condiţiile prevăzute de acesta (de regulă în timpul vacanţelor legislative).Ordonanţele nu se pot emite în domeniile care fac obiectul legilor organice, cum ar fi:în materie electorală,în cea a infracţiunilor şi pedepselor,regimul general al proprietăţii şi al moştenirii(domenii prevăzute expres de art.73 alin.3 din Constituţia revizuită)

Ordonanţele de urgenţă(OUG) sunt acte normative adoptate de guvern numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, guvernul având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora. O.U.G. poate cuprinde unele norme de natura legilor organice. Indiferent de felul lor,ordonanţele se aprobă sau se resping de parlament ,ulterior,printr-o lege.

20

CAPITOLUL VRAPORTUL JURIDIC

1. Noţiune

Într-o primă opinie, raportul juridic este acea legătură socială, reglementată de norma juridică, conţinând un sistem de interacţiune reciprocă între participanţi determinaţi, legătură care este susceptibilă de a fi apărată pe calea coerciţiunii statale.

Într-o altă opinie, raportul juridic este o relaţie socială, reglementată de norma juridică, apărată de stat şi caracterizată prin existenţa drepturilor şi a obligaţiilor juridice.

2. Trăsăturile (caracterele) raportului juridic

a) este un raport social întrucât se stabileşte între oameni (priviţi individual, ca persoane fizice sau colectiv, ca persoane juridice).

b) are un caracter voliţional.Practic, raportul juridic are un dublu caracter voliţional întrucât: exprimă atât voinţa

statului (ce adoptă normele juridice prin intermediul parlamentului sau a altor organe), cât şi voinţa subiectivă a părţilor (sau părţii) care încheie actul juridic.

c) este un raport valoric deoarece în raporturile juridice îşi găsesc concretizarea valorile esenţiale ale societăţii şi anume: drepturile fundamentale ale omului, statul de drept, proprietatea etc.

d) este o categorie istorică, în sensul că depinde de voinţa fiecărui sistem de drept, tip de organizare socială, stat etc. Astfel, de pildă, în dreptul privat roman sclavul era un bun oarecare asupra căruia stăpânul avea drept de viaţă şi de moarte; în feudalism, nobilul nu mai avea drept de viaţă şi de moarte asupra iobagului, care însă era legat de glie; în dreptul burghez, sunt consacrate principii juridice precum: egalitatea tuturor oamenilor în faţa legii, principiul autonomiei de voinţă în materie contractuală, astfel încât inegalităţile şi inechităţile din trecut nu-şi mai regăsesc locul în noua ordine de drept.

3. Structura raportului juridic

Raportul juridic poate fi analizat ca fiind conceput, de regulă, din trei elemente:a) subiectele sau participanţii (părţile);b) conţinutul sau drepturile şi obligaţiile părţilor;c) obiectul – este conduita la care se referă conţinutul raportului juridic; uneori există şi

un obiect derivat şi anume bunurile (corporale sau incorporale) la care se referă raportul juridic.

3.1. Subiectele raportului juridicAcestea sunt persoanele fizice sau juridice ce participă la raporturile juridice având

calitatea de a fi titulari ai drepturilor şi obligaţiilor. În raporturile juridice există, de regulă, două categorii de subiecte:

a) subiectul activ (numit şi creditor) – este cel ce are facultatea (dreptul) de a pretinde celeilalte părţi să facă, să nu facă sau să se abţină de la ceva.

21

b) subiectul pasiv (numit şi debitor) – este cel căruia îi incumbă (îi revin) anumite obligaţii corelative drepturilor subiectului activ.

Pentru creditor, obligaţia din raportul juridic reprezintă o creanţă (un drept de creanţă), iar pentru debitor constituie o obligaţie (o datorie, o prestaţie de îndeplinit).

În majoritatea raporturilor juridice civile şi comerciale, părţile sunt, de regulă, atât subiecte pasive, cât şi active, având deci dublă calitate.

De pildă, într-un contract de împrumut dintre Banca X şi cetăţeanul Y, se creează un raport juridic în care: a) băncii îi revine obligaţia de a pune la dispoziţia cetăţeanului, într-un anume termen, o anumită sumă de bani, de a-l informa asupra condiţiilor de creditare etc.; totodată, aceasta are dreptul de a încasa la termenele scadente prestabilite anumite sume şi dobânzile aferente (drept de creanţă); b) cetăţeanul are obligaţia să restituie împrumutul acordat la termenele prestabilite şi să achite dobânzile aferente; totodată el este beneficiarul unor drepturi de creanţă ce vizează: dreptul de a primi suma de bani solicitată într-un anume termen, dreptul de a fi informat despre condiţiile de creditare, dreptul de a restitui în avans suma primită, în anumite condiţii.

Clasificarea subiectelor raporturilor juridiceSubiectele raporturilor juridice se clasifică în: a) subiecte individuale – persoana (un

om anume);b) subiecte colective.*Persoana în raporturile juridice este cunoscută sub denumirea de persoană fizică.

Persoanele fizice sunt oamenii, respectiv: cetăţenii, străinii sau apatrizii.*Subiectele colective au la bază o formă colectivă de activitate şi ele sunt: 1) statul; 2)

autorităţile publice; 3) persoanele juridice.Statul participă în calitate de subiect de drept, atât în raporturile juridice interne cât şi în

cele internaţionale. În dreptul intern statul apare ca subiect de drept, mai întâi, în raporturile de drept constituţional (de pildă: în cele de cetăţenie statul este cel care acordă cetăţenia, aprobă renunţarea la cetăţenie, retrage cetăţenia). Şi în raporturile juridice patrimoniale statul poate apărea ca subiect de drept (de exemplu: în cele privind confiscarea unor bunuri).

Autorităţile publice sunt organele puterii legislative (Parlamentul), organele administraţiei (ministerele, prefecturile, primăriile ş.a.), organele justiţiei (tribunalele, curţile de apel etc.). În multe dintre raporturile juridice autorităţile publice apar şi ca persoane juridice.

Persoana juridică este o formă de asociere a mai multor oameni. Persoana juridică se caracterizează prin existenţa următoarelor elemente: a) o organizare de sine stătătoare; b) un patrimoniu propriu, distinct de cel al oamenilor din alcătuirea sa, ce este afectat unui scop prestabilit, în acord cu interesul general; c) respectarea unor condiţii legale de înfiinţare şi funcţionare.

Sunt persoane juridice: societăţile comerciale; întreprinderile; regiile autonome; companiile; instituţiile de învăţământ, sănătate, ştiinţă; organizaţiile cooperatiste (de consum şi de credit şi meşteşugăreşti); organizaţiile sindicale, cele de tineret, fundaţiile; asociaţiile.

În doctrină, dar şi jurisprudenţă pentru „persoana juridică” se mai foloseşte şi sintagma de „persoană morală”.

Persoanele juridice pot fi clasificate în diferite moduri. De pildă: a) persoane juridice de drept public (şcolile, consiliile locale, direcţiile sanitar-veterinare, etc.) şi persoane juridice de drept privat (societatea comercială x sau y); b) cu scop lucrativ (societăţile comerciale) şi cu scop nelucrativ (fundaţiile şi asociaţiile ce nu urmăresc obţinerea de beneficii, de profit).

Capacitatea juridică – premiză a calităţii de subiect de dreptCapacitatea juridică = aptitudinea unei persoane (fizice sau juridice) de a fi titulară de

drepturi şi obligaţii şi de a le exercitaCapacitatea juridică (civilă) este de două feluri:a) de folosinţă = aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii

22

b) de exerciţiu = aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţiile, săvârşind acte juridice.

În ţara noastră capacitatea de folosinţă este recunoscută tuturor persoanelor fizice, fără ca sexul, rasa, naţionalitatea, religia, originea, averea sau altele să aibă vreo înrâurire asupra acesteia (art. 4 din Decretul 31/1954). De aceea, ea este generală şi egală pentru toţi În conformitate cu art. 7 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954, capacitatea de folosinţă începe de la naşterea persoanei şi încetează odată cu moartea acesteia.

În ceea ce priveşte capacitatea de exerciţiu pentru persoanele fizice, aceasta este de două feluri: a) deplină (începe de la 18 ani, când persoana devine majoră; prin excepţie poate fi dobândită mai devreme în cazul femeii ce se poate căsători de la 16 ani, iar cu dispensă chiar de la 15 ani); b) restrânsă (pentru minorii între 14 şi 18 ani).

Minorii până în 14 ani nu au deci capacitate de exerciţiu (la fel şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească prin hotărâre definitivă – debilii şi alienaţii mintali). Exercitarea drepturilor lor şi asumarea de obligaţii pentru ei va fi făcută , în locul lor, de reprezentanţii lor legali (părinţii sau tutorele).

Minorii între 14 şi 18 ani au capacitate de exerciţiu restrânsă. Ei pot încheia singuri acte juridice prin care îşi exercită drepturile şi îşi asumă obligaţii, dar au nevoie, în condiţiile legii, de încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a tutorelui, iar uneori şi a autorităţii tutelare (primarul, printr-un serviciu din cadrul primăriei). Prin excepţie, unele acte pot fi încheiate şi fără încuviinţarea prealabilă a părinţilor: achiziţionarea de obiecte de la magazin sau încheierea unui contract de muncă pentru minorul de peste 16 ani.

Persoanele cu capacitate de exerciţiu deplină (peste 18 ani) îşi exercită singure drepturile şi îşi asumă, la fel, obligaţiile.

*Şi persoanele juridice au o capacitate de folosinţă şi una de exerciţiu.Spre deosebire de persoanele fizice, capacitatea de folosinţă a persoanelor juridice, nu

este egală şi generală pentru toate persoanele juridice, ci este specială fiecăreia dintre ele. Potrivit art. 34 din Decretul 31/1954, persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Cu alte cuvinte, fiecare persoană juridică poate avea numai acele drepturi (şi obligaţii) ce se încadrează în specificul activităţii pe care o desfăşoară şi în care scop a fost creată. Acest principiu cu caracter general este denumit principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. Sancţiunea încălcării acestui principiu este nulitatea absolută a oricărui act juridic.

Capacitatea de folosinţă deplină a persoanelor juridice începe, în principiu, din momentul înfiinţării lor legale şi durează până când aceasta încetează a mai exista.

Cât priveşte capacitatea de exerciţiu a persoanelor juridice, aceasta constă în încheierea de acte juridice generatoare de drepturi şi obligaţii de către organele de conducere ale acestora. Ea se dobândeşte odată cu desemnarea (delegarea, numirea) organelor de conducere ale persoanei juridice. Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de conducere.

Categorii de subiecte ale raportului juridiceS-a arătat mai sus, că subiectul activ se mai numeşte creditor, iar cel pasiv – debitor.Există mai multe feluri de creditori:- creditorul chirografar este cel a cărui creanţă nu este însoţită de nici un fel de

garanţie, realizarea creanţei sale fiind asigurată numai în temeiul unui drept de gaj general asupra întregului patrimoniu al debitorului (dar care nu e individualizat şi care nu-i conferă vreo ordine de preferinţă faţă de alţi creditori);

- creditorul gajist este cel a cărui creanţă este garantată printr-un drept real accesoriu asupra unui bun mobil (garanţie mobiliară numită gaj);

- creditorul ipotecar este cel a cărui creanţă este garantată printr-un drept real accesoriu asupra unui bun imobil – teren, casă (garanţie imobiliară numită ipotecă);

23

- creditorul privilegiat este cel a cărui creanţă este garantată printr-un privilegiu, adică un drept izvorât dintr-o prevedere expresă a legii, care conferă unui creditor, în temeiul calităţii creanţei sale, garanţia satisfacerii acestuia cu prioritate faţă de creanţele altor creditori ai aceluiaşi debitor;

- creditorul urmăritor este acela care a început urmărirea creanţei sale, prin procedura executării silite.

*În funcţie de numărul subiectelor, raporturile juridice pot fi cu o pluralitate:- activă – mai mulţi creditori (de pildă: 3 persoane împrumută pe o a patra cu o sumă de

bani);- pasivă – mai mulţi debitori (de pildă: 4 persoane autori sau complici ai unui furt sunt

ţinuţi să răspundă împreună, solidar, faţă de persoana păgubită);- mixtă – cu mai mulţi creditori şi mai mulţi debitori.*Raporturile juridice cu pluralitate de subiecte pot fi de trei feluri:- raporturi cu obligaţii conjuncte – în care obligaţiile se împart în mod corespunzător

cu numărul persoanelor ce formează partea respectivă (subiecţii activi ori pasivi); aceasta presupune că fiecare creditor nu are voie să pretindă decât partea sa de creanţă, iar fiecare debitor nu poate fi urmărit decât pentru partea sa de datorie şi nu poartă nici o răspundere pentru ceilalţi debitori.

- raporturi cu obligaţii solidare în care este exclusă divizarea (împărţirea) de drept a creanţelor sau datoriilor. Solidaritatea poate fi activă (între creditori) sau pasivă (între debitori) şi ea nu se presupune, trebuind să fie expres prevăzută fie de lege (solidaritate legală), fie de înţelegerea părţilor (solidaritate convenţională). În cazul solidarităţii pasive (de pildă 3 participanţi la un furt) creditorul unic (persoana păgubită) poate pretinde şi obţine de la oricare dintre debitori executarea întregii datorii (cel ce plăteşte putând solicita ulterior de la ceilalţi codebitori, pe calea unei acţiuni în regres, partea corespunzătoare).

- raporturi cu obligaţii indivizibile sunt acelea care datorită naturii obiectului lor ori convenţiei părţilor, nu sunt susceptibile de a fi divizate între subiectele de drept active (sau pasive, după caz).

*În unele raporturi juridice doar titularul drepturilor (creditorul) este individualizat, pe când titularul obligaţiei (debitorul) îl reprezintă toate celelalte persoane. De pildă, într-un raport juridic de proprietate este individualizat doar creditorul (respectiv proprietarul), pe când debitori sunt toate celelalte persoane care au obligaţia de a se abţine de la a tulbura, încălca, leza dreptul creditorului.

Exemple de drepturi de creanţă:- dreptul vânzătorului bunului de a încasa preţul;- dreptul cumpărătorului de a primi bunul de la vânzător;- dreptul locatorului de a încasa chiria de la locatar (chiriaş);- dreptul împrumutătorului de a-i se restitui suma împrumutată;- dreptul părintelui reclamant ce a câştigat procesul de reîncredinţare a copilului minor

de a-l primi spre creştere şi educare, îngrijire etc. pe acesta de la celălalt părinte;- dreptul reclamantului, proprietar al terenului, ce a câştigat procesul, de a-i cere

pârâtului ce şi-a construit abuziv casa pe acest teren şi de a obţine de la acesta ridicarea construcţiei ori demolarea ei etc.

3.2. Conţinutul raportului juridicAcesta este format din drepturile şi obligaţiile părţilor, participanţi la raportul juridic.Dreptul subiectiv este prerogativa recunoscută de dreptul obiectiv (cel în vigoare la un

moment dat, într-un stat) persoanelor fizice sau juridice de a săvârşi anumite acţiuni, precum şi puterea de a pretinde subiectelor pasive să săvârşească sau să se abţină de la săvârşirea unor acţiuni, apelând, la nevoie, la forţa de constrângere a statului. De pildă, într-un raport juridic de proprietate, proprietarul are dreptul de a poseda, de a folosi şi de a dispune de bunul la care se

24

referă dreptul său de proprietate, în limitele stabilite de lege şi, totodată, de a pretinde ca alţii să respecte dreptul său asupra bunului.

Obligaţia constă în îndatorirea subiectului pasiv de a avea o anumită conduită faţă de subiectul activ, conduită care constă în săvârşirea sau abţinerea de la săvârşirea anumitor acţiuni (să dea, să facă sau să nu facă ceva). Obligaţia corespunde deci dreptului subiectiv al celuilalt participant la raportul juridic, între ele există o corelaţie.

Clasificarea drepturilor subiective1) În funcţie de sfera persoanelor obligate, de gradul de opozabilitate:- drepturi absolute – care produc efecte faţă de toate persoanele fizice şi juridice (erga

omnes); aşa sunt: dreptul de proprietate, dreptul la viaţă, la sănătate, la reputaţie etc;- drepturi relative – care produc efecte numai între subiectele raportului juridic, ce sunt

individualizare dintr-un început (inter partes); aşa este dreptul împrumutătorului la restituirea bunului împrumutat;

2) În funcţie de natura conţinutului lor drepturile sunt:a) patrimoniale – cele ce au un conţinut economic, evaluabil în bani (dreptul de

proprietate, dreptul de creanţă etc.)Drepturile patrimoniale se împart în :a1) drepturi reale ( jus in re ) = acel drept în virtutea căruia titularul său poate să-şi

exercite atribuţiile asupra unui bun determinat, în mod direct şi nemijlocit, fără a fi necesară intervenţia altei persoane. În raporturile privitoare la drepturile reale întotdeauna subiectul pasiv este nedeterminat (fiind reprezentat de toate celelalte persoane ce trebuie să respecte dreptul titularului – subiect activ). Drepturile reale pot fi principale şi accesorii. Sunt drepturi reale principale: dreptul de proprietate publică, dreptul de proprietate privată, dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de abitaţie, dreptul de superficie. Sunt drepturi reale accesorii: dreptul de gaj (amanetul), dreptul de ipotecă.

Uzufructul ia naştere prin separarea atributelor dreptului de proprietate (posesie, folosinţă şi dispoziţie) cu privire la acelaşi bun, după cum urmează: o persoană, denumită uzufructuar, va stăpâni şi va folosi bunul şi-i va culege fructele la fel ca proprietarul; în schimb, proprietarul bunului astfel grevat va rămâne numai cu dreptul de dispoziţie (de a-l înstrăina: vinde, dona, lăsa moştenire etc.) asupra bunului, adică va avea nuda proprietate; el este denumit nud proprietar.

Dreptul de uz şi de abitaţie sunt varietăţi ale dreptului de uzufruct. În ambele cazuri, titularul dobândeşte dreptul de a folosi lucrul şi de a-i culege fructele numai pentru nevoile lui şi ale familiei sale. Abitaţia este o variantă a uzului, întrucât ea se referă doar la case de locuit. Spre deosebire de uzufruct, uz şi abitaţie, servituţile nu sunt dezmembrăminte ale dreptului de proprietate, ci doar sarcini ale acestuia, sau, altfel spus, limitări ale exerciţiului atributelor dreptului de proprietate de către titularul iniţial (exemplu: servitutea de trecere prin care proprietarului unui teren înfundat i se permite accesul la drumul public pe terenul vecinului).

Dreptul de superficie constă în dreptul de proprietate pe care-l are o persoană numită superficiar asupra construcţiilor, plantaţiilor sau altor lucrări care se află pe un teren ce aparţine unei alte persoane.

a2) drepturi de creanţă (jus in personam ) este dreptul în virtutea căruia subiectul activ (numit creditor) poate pretinde subiectului pasiv determinat (numit debitor) să dea, să facă sau să nu facă ceva.

Sunt drepturi de creanţă cele ce izvorăsc din acte juridice, precum obligaţiile contractuale sau cele ce derivă din faptele ilicite cauzatoare de prejudicii (distrugerea din culpă a unei case; avarierea unui autovehicul în cazul unui accident rutier etc.).

b) drepturi personale nepatrimoniale – sunt cele care nu au conţinut economic, nefiind deci, evaluabile în bani, fiind intim legat de personalitatea umană (de pildă: dreptul la viaţă, la sănătate, dreptul la un nume, la un domiciliu, drepturile de inventator).

25

*Drepturile mai pot fi:- pure şi simple (îşi produc efectele din momentul naşterii) – sunt majoritatea;- afectate de modalităţi – cele a căror naştere, exercitare sau stingere depinde de un

eveniment viitor, sigur sau nesigur, respectiv:- de un termen ( dreptul de a primi chiria la sfârşitul fiecărei luni);- de o condiţie (dreptul de a deveni proprietarul unui apartament vândut numai

dacă în termen de 2 ani mi se va naşte un copil);- de o sarcină (dreptul de a beneficia de donaţia unui tablou celebru numai dacă

voi plăti datoria către un terţ al donatorului tabloului).- dreptul eventual (în viitor) – exemplu: dreptul la o succesiune viitoare şi nedeschisă.

Clasificarea obligaţiilor1) După obiectul lor:A) - obligaţii de a da (de a transfera sau a constitui în folosul creditorului un drept real

asupra unui bun);- obligaţii de a face (de a săvârşi anumite fapte, acţiuni, lucruri sau servicii);- obligaţii de a nu face (de a se abţine).B)- pozitive- negativeC)- obligaţii determinate (de rezultat) – (exemplu: de a preda un lucru, de a transporta

un bun);- obligaţii de diligenţă (de mijloace) – (exemplu: obligaţia medicului de a trata un

bolnav în scopul însănătoşirii sale).2) După numărul de subiecte:- obligaţii simple - obligaţii complexe - conjuncte(divizibile)

- solidare - indivizibile

3) După numărul de obiecte:- simple- cu pluralitate de obiecte

- alternative (când debitorul trebuie să execute doardintre ele);- facultative (când debitorul poate să execute în schimbul acesteia o alta,

secundară).

3.3. Obiectul raportului juridicAcesta îl constituie înseşi acţiunile sau inacţiunile pe care subiectul activ le poate

pretinde subiectului pasiv.Obiectul raportului juridic nu se confundă cu conţinutul acestuia, care este reprezentat

de drepturile şi obligaţiile părţilor, adică de posibilitatea juridică a unor acţiuni sau inacţiuni, în temeiul acestor drepturi şi obligaţii. Obiectul are în vedere chiar acţiunile sau inacţiunile.De cele mai multe ori acţiunile sau inacţiunile (ce constituie obiectul juridic al raportului juridic) se referă la bunuri (obiectul material). Prin urmare, bunurile constituie obiectul material al raportului juridic.

Noţiunea de bunBunurile sunt valorile economice care sunt utile pentru satisfacerea nevoilor materiale

şi spirituale ale omului şi sunt susceptibile de apropiere sub forma drepturilor patrimoniale.

26

În sens larg sunt bunuri atât lucrurile, cât şi drepturile privitoare la acele bunuri (adică, de exemplu: atât terenul de 2 ha, cât şi dreptul de proprietate asupra acestuia).

În sens restrâns sunt bunuri numai acele lucruri asupra cărora pot exista drepturi patrimoniale (în exemplul anterior, doar terenul).

Clasificarea bunurilorA) După calitatea titularului din al cărui patrimoniu fac parte, bunurile pot fi:1) bunuri care formează obiectul dreptului de proprietate publică a statului sau

unităţilor administrativ-teritoriale;2) bunuri proprietate privată aparţinând cetăţenilor şi statului;B) În funcţie de criteriul posibilităţii de a face obiectul unor acte juridice, bunurile pot

fi:1) bunuri scoase din circuitul civilSunt asemenea bunuri:- cele care prin natura lor, nu sunt susceptibile de apropiere sub forma dreptului de

proprietate (aerul, lumina soarelui);- cele care fac exclusiv obiectul dreptului de proprietate publică, precum: bogăţiile de

orice natură ale subsolului, căile de comunicaţie, plajele, marea teritorială etc. Aceste bunuri sunt inalienabile (nu pot fi înstrăinate). Ele pot fi concesionate ori închiriate.

2) bunuri supuse unui regim special (limitat) de circulaţie (produsele şi substanţele stupefiante; armele, muniţiile şi materialele explozive; bunurile care fac parte din patrimoniul cultural naţional etc.);

3) bunuri care se află în circuitul civil general – sunt majoritatea; ele pot face obiectul oricărui act juridic.

C) După felul lor:1) Bunuri mobile (care se pot mişca dintr-un loc în altul);2) Bunuri imobile (terenurile, clădirile etc.).D) În funcţie de caracterul lor:1) Bunuri certe (sau individual determinate) – de exemplu, o casă;2) bunuri de gen (sau determinate generic) – de exemplu cele ce sunt individualizate

prin număr, greutate sau măsură: 5000 lei (banii), 3 Kg de mere;E) După natura lor:1) bunuri fungibile – cele care se pot schimba unele cu altele cu ocazia executării unei

obligaţii; sunt acelea care se află într-un raport de echivalenţă, determinat prin numărare, măsurare sau cântărire. Sunt fungibile: banii, mărfurile de o anume calitate (benzina premium).

2) bunuri nefungibile – cele ce au o anumită individualitate şi nu pot fi înlocuite unele cu altele (o casă în Copou, un tablou de N. Grigorescu etc).

F) În funcţie de natura bunurilor, dar şi de voinţa oamenilor:1) bunuri consumptibile – cele ce nu pot fi folosite la întrebuinţarea lor obişnuită fără a

fi distruse sau înstrăinate la prima lor utilizare (alimentele, banii etc);2) bunuri neconsumptibile – cele ce pot face obiectul unor acte de folosinţă sau

înstrăinare repetată, fără a se distruge fizic sau juridic (clădirile, maşinile etc).G) 1) Bunuri producătoare de fructe (frugifere) – cele care dau naştere periodic altor

produse (fructe) fără a se consuma substanţa lor.Există 3 categorii de fructe:a) fructe naturale – care se produc fără vreo intervenţie a omului (cele produse de

pădure, de terenuri nelucrate – măcieşele, murele, alunele etc); b) fructe industriale – care se produc ca urmare a intervenţiei omului (plantaţiile,

recoltele de porumb, grâu etc.);c) fructe civile – care sunt echivalentul în bani sau în alte bunuri al folosirii unui bun

(chiriile, dobânzile).

27

2) Bunuri nefrugifere – acelea care nu pot crea alte produse fără consumarea substanţei lor. Produsele obţinute dintr-un bun care-şi consumă astfel substanţa se numesc producte (are caracterul de product: piatra dintr-o carieră).

H) În funcţie de modul de înfăţişare al bunului:1) bunuri corporale – cele ce au o existenţă materială, fiind perceptibile cu simţurile

noastre (case, terenuri, legumele, banii etc.);2) bunuri incorporale – sunt drepturile care au o existenţă abstractă, ideală, ele

neputând fi percepute cu ajutorul simţurilor noastre (de pildă: dreptul de proprietate, dreptul de uzufruct etc).

I) 1) Bunurile principale – au o existenţă de sine stătătoare şi pot fi folosite singure şi independent de alte bunuri (exemplu: televizorul);

2) Bunurile accesorii – urmează soarta bunului principal; nu pot fi folosite singure (exemplu: antena pentru televizor, cheia de la lacăt etc).

28

CAPITOLUL VIRĂSPUNDEREA JURIDICĂ

1. Noţiune

Unul dintre principiile fundamentale ale dreptului este acela al responsabilităţii. Responsabilitatea socială are diferite forme de manifestare: responsabilitatea morală, religioasă, politică, culturală, juridică.

Reglementând relaţiile sociale prin norme de drept, legiuitorul are totdeauna în vedere condiţiile în care norma poate şi trebuie să-şi producă efectele. În acelaşi timp însă, legiuitorul are de fiecare dată în atenţie şi posibilitatea violării normei de drept prin conduite neconforme, neadecvate. Prin fapta sa, cel care încalcă prevederile normelor juridice aduce atingere ordinii de drept, tulbură buna şi normala desfăşurare a relaţiilor sociale, afectează drepturi şi interese legitime ale semenilor săi, pune în pericol coexistenţa libertăţilor şi echilibrul social. Pentru aceste motive el trebuie să răspundă.

Răspunderea pentru încălcarea normelor juridice este întotdeauna prevăzută de lege. Nimeni nu-şi poate face singur dreptate. Nimeni nu poate fi judecător în propria cauză.

În strânsă legătură cu noţiunea de răspundere juridică se află cea de sancţiune. Răspunderea juridică este un raport juridic de constrângere, iar sancţiunea juridică reprezintă obiectul acestui raport.

2. Formele răspunderii juridice

În principiu, fiecare ramură a dreptului cunoaşte o formă de răspundere specifică. De aceea, există mai multe forme de răspundere juridică:

- răspunderea juridică cu caracter politic (răspunderea constituţională a parlamentarului);

- răspunderea civilă (cea pentru încheierea de acte juridice cu încălcarea condiţiilor legale, de pildă);

- răspunderea penală (cea atrasă de săvârşirea unei infracţiuni);- răspunderea administrativă (cea a funcţionarilor publici);- răspunderea disciplinară (cea atrasă de nerespectarea regulilor de serviciu de la locul

de muncă).Fiecare formă de răspundere juridică se caracterizează prin condiţii specifice de fond şi

de formă (mod de stabilire, forme de realizare etc.).Răspunderea civilă poate fi contractuală (izvorâtă din neexecutarea unei obligaţii

contractuale) sau delictuală (izvorâtă din comiterea unei fapte ilicite generatoare de prejudicii; de exemplu: vătămarea corporală din culpă a unei persoane care a suferit leziuni minore, pentru care nu au fost necesare îngrijiri medicale).

Răspunderea contractuală îi revine debitorului unei obligaţii contractuale de a repara prejudiciul cauzat creditorului prin neexecutarea acestei obligaţii (executarea ei cu întârziere sau în mod necorespunzător), întrucât această neexecutare îi este imputabilă.

În funcţie de tipul de răspundere juridică, există şi sancţiuni specifice. Astfel, în cazul răspunderii civile asemenea sancţiuni pot fi: nulitatea actului juridic încălcat cu nerespectarea condiţiilor legale, obligarea la plata de despăgubiri, de penalităţi etc. În cazul răspunderii penale, sancţiunile sunt: pedepsele principale (amenda penală, închisoarea sau detenţiunea pe viaţă),

29

pedepsele complementare şi accesorii (ce constau în interzicerea unor drepturi), măsurile educative aplicate doar minorilor (mustrarea, libertatea supravegheată, internarea într-un centru de reeducare ori într-un institut medical-educativ), măsurile de siguranţă (confiscarea, expulzarea, obligarea la tratament medical etc.).

În cazul răspunderii disciplinare sunt sancţiuni: mustrarea, mutarea disciplinară, reţinerea a 15%-30% din salariu, desfacerea contractului de muncă etc.

3. Condiţiile răspunderii juridice

Pentru ca răspunderea juridică – în oricare din formele sale – să se declanşeze, este nevoie să fie întrunite cumulativ următoarele condiţii: a) să se fi comis o faptă ilicită (conduită ilicită); b) să se fi cauzat un anume rezultat (de regulă un prejudiciu); c) să existe o legătură de cauzalitate între fapta ilicită şi rezultatul produs; d) fapta ilicită să fi fost comisă cu vinovăţie; e) să nu existe vreo cauză de înlăturare (de exonerare) a răspunderii; f) capacitatea juridică de a răspunde.

a) Fapta ilicităFapta ilicită este condiţia esenţială pentru a fi antrenată răspunderea juridică şi ea

presupune un comportament – acţiune sau inacţiune – care nesocoteşte o prevedere legală. Exemple de fapte ilicite:

- se încheie un act fără să se respecte condiţiile impuse de lege;- se livrează un produs necorespunzător sau cu vicii ascunse;- un angajat îşi îndeplineşte necorespunzător sarcinile sau lipseşte nemotivat;- un om atentează la cinstea, onoarea sau la integritatea corporală a altui om;- conducătorul auto ce a accidentat o persoană nu transportă victima la cea mai

apropiată unitate spitalicească (inacţiune);- un conducător auto fuge de la locul faptei şi nu execută prevederea legală;- un angajat al căilor ferate omite să pună bariera la pasajul de nivel.b) Rezultatul sau prejudiciul cauzat sau urmarea produsăFapta ilicită poate să se exprime în forme diferite: cauzarea de prejudicii, abaterea

disciplinară, contravenţia, infracţiunea. Nu toate faptele ilicite cauzează un rezultat material, respectiv un prejudiciu.

Toate însă au drept rezultat încălcarea unor norme juridice. De pildă, conducerea unui autoturism pe drumurile publice în condiţiile în care şoferul are o anumită îmbibaţie alcoolică în sânge atrage fie o răspundere contravenţională, fie una penală (în funcţie de gradul de îmbibaţie: peste 0,80‰ mg/l alcool pur în sânge - infracţiune). O asemenea faptă nu produce un rezultat material (un prejudiciu), însă are ca urmare punerea în pericol a circulaţiei pe drumurile publice şi lezarea relaţiilor sociale ce ocrotesc circulaţia în siguranţă pe căile rutiere.

c) Legătura de cauzalitate între fapta ilicită şi urmarea produsă (rezultat)Pentru a putea fi antrenată răspunderea juridică este necesar ca rezultatul ilicit să fie

consecinţa nemijiocită a unei fapte ilicite (cu alte cuvinte acţiunea să fie cauza producerii efectului păgubitor pentru ordinea de drept). Stabilirea legăturii cauzale dintre fapta ilicită şi rezultatul produs presupune întotdeauna o atentă analiză a circumstanţelor exacte ale cauzei şi înlăturarea tuturor elementelor accidentale.

De exemplu: La data de 03.09.2005, A.B. conduce pe strada Sărăriei din Iaşi un autoturism cu o viteză de 60 km/h (peste limita legală de 50 km/h) şi cu o îmbibaţie alcoolică în sânge de 0,3‰ mg/l alcool pur în sânge. La un moment dat victima C., aflată în stare avansată de ebrietate (2,2‰ mg/l alcool pur în sânge), care se certa cu soţul acesteia pe trotuar, dorind să evite o agresiune din partea acestuia, a dorit să fugă, sens în care s-a angajat în trecerea străzii cu spatele spre acesta şi cu faţa spre agresor. În aceste condiţii a fost surprinsă de autoturismul condus de A.B. aflat la cca. 5-7 m şi accidentată mortal. În cauză experţii criminalişti au

30

constatat că indiferent de viteza cu care ar fi circulat A.B., acesta nu ar fi putut evita accidentul, dat fiind apariţia inopinantă a victimei pe spaţiul carosabil. În acest exemplu, între fapta lui A.B. de a nu fi respectat viteza legală şi de a fi condus sub influenţa alcoolului şi rezultatul produs (accidentarea mortală a victimei) nu există nici o legătură cauzală. Rezultatul s-a produs din culpa exclusivă a victimei. Şoferul A.B. va fi ţinut însă să răspundă nu pentru acest rezultat, ci contravenţional pentru încălcarea normelor rutiere (depăşirea vitezei legale şi conducerea sub influenţa alcoolului), răspundere ce este independentă de cea penală, pentru decesul victimei.

d) VinovăţiaPentru a fi antrenată răspunderea juridică a unei persoane, este necesar ca aceasta să fi

acţionat cu vinovăţie.Vinovăţia – ca element constitutiv şi temei al răspunderii juridice – presupune

recunoaşterea capacităţii oamenilor de a acţiona cu discernământ, de a-şi alege modalitatea comportării în raport cu un scop urmărit în mod conştient. Cu alte cuvinte, vinovăţia exprimă libertatea voinţei subiectului, caracterul deliberat al acţiunii sale, asumarea riscului acestui comportament.

Formele vinovăţiei sunt: intenţia şi culpa. Ramurile de drept detaliază modurile de existenţă a acestor forme. Astfel, în dreptul penal întâlnim:

- intenţia directă (atunci când făptuitorul prevede şi urmăreşte rezultatul faptei; de exemplu: A.B. doreşte să-l omoare pe C.D. sens în care procură o armă şi-l împuşcă).

- intenţia indirectă (atunci când subiectul prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii lui; de exemplu: A.B. doreşte să-l ucidă pe C.D. care se află într-un lift cu alte 3 persoane, sens în care acţionează asupra instalaţiei de siguranţă şi determină căderea în gol a liftului, producându-se şi decesul altor persoane decât C.D.; în acest caz deşi A.B. nu a urmărit expres şi decesul altor persoane decât C.D., a acceptat posibilitatea producerii lui);

- culpa cu prevedere (sau cu uşurinţă ) (făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, dar nu-l acceptă, socotind fără temei că el nu se va produce; de exemplu: un tânăr teribilist, care merge săptămânal la sala de forţă, încrezător în forţa sa fizică îşi ia nepotul de 6 ani şi din dorinţa de a-l speria îl suspendă ţinându-l de mâini, peste balconul de la etajul 10, dar îl scapă la un moment dat, fără să vrea);

- culpa simplă sau neglijenţa (făptuitorul nu prevede rezultatul faptei sale, deşi trebuia şi putea să-l prevadă; de exemplu: un şofer, care ştie că autoturismul său are probleme serioase la sistemul de direcţie şi cel de frânare, se urcă totuşi la volan şi circulă pe drumurile publice; la un moment, pe strada X, îi apare un obstacol în faţă – pieton, alt autoturism etc. – pe care nu putea să-l prevadă şi cu care intră în coliziune, determinând accidentarea gravă a unei persoane aflate în maşina sa, la producerea acestui rezultat o contribuţie esenţială având lipsa de reacţie sau reacţia întârziată a sistemului de frânare a autovehiculului; şoferul,deşi nu a prevăzut că pe strada X îi va apare un obstacol, putea şi trebuia să prevadă că aceste defecţiuni pot conduce la un accident rutier).

O altă formă a vinovăţiei o constituie intenţia depăşită (praeterintenţia) care se caracterizează prin ideea că subiectul prevede şi doreşte ori acceptă producerea unor urmări periculoase, însă cele produse în realitate sunt mult mai grave, pe care le-a prevăzut, dar a socotit fără temei că nu se vor produce sau nu le-a prevăzut, dar putea şi trebuia să le prevadă. În această situaţie subiectul acţionează deci cu intenţie în ceea ce priveşte urmarea mai puţin gravă (pe care a prevăzut-o şi a dorit-o, acceptat-o) şi din culpă faţă de rezultatul mai grav. De pildă: A.B. aplică lui C.D. o lovitură cu pumnul în faţă din dorinţa de a-i aplica o corecţie pentru că l-a insultat; C.D. se dezechilibrează şi cade cu capul de trotuar, suferind leziuni cerebrale grave ce au condus în scurt timp la decesul său.

e) Să nu existe vreo cauză de înlăturare a răspunderii (de exonerare)Sunt asemenea cauze:

31

- legitima apărare – intervine atunci când subiectul este expus unui atac material, direct, imediat şi injust, acţiunea sa reprezentând o ripostă imediată şi spontană;

- starea de necesitate – atunci când subiectul, pentru a-şi apăra propria-i viaţă sau un bun în faţa unui pericol iminent, sacrifică bunurile altei persoane pentru apărarea respectivului bun (distruge un dig pentru a apăra un sat de inundaţie; sacrifică o cultură în acelaşi scop) sau sacrifică altă persoană (pentru a salva o familie de la înec alege să sacrifice un membru al acesteia), atunci când în mod natural nu există altă soluţie;

- fapta victimei – când rezultatul păgubitor a fost cauzat din culpa acesteia exclusivă;- forţa majoră;- cazul fortuit.f) Capacitatea de a răspunde presupune aptitudinea persoanei de a-şi asuma obligaţii

şi de a-şi asuma consecinţele faptei sale. Anumite persoane nu răspund juridic. De exemplu:- minorii sub 14 ani care nu au capacitate de exerciţiu; ei nu răspund penal; pentru

faptele lor cauzatoare de prejudicii răspund doar civil (delictual) părinţii lor, în anumite condiţii;- persoanele puse sub interdicţie judecătorească care de asemenea nu au capacitate de

exerciţiu (alienaţii şi bolnavii mintali).

32

TITLUL II. Elemente de drept penal

1. Noţiunea şi obiectul dreptului penal

Din punct de vedere etimologic, noţiunea de drept penal provine de la cuvântul latinesc „poena” ce înseamnă pedeapsă, adică sancţiunea aplicabilă pentru fapta interzisă.

Dreptul penal este ramura de drept ce cuprinde ansamblul normelor juridice care reglementează relaţiile de apărare socială prin interzicerea ca infracţiuni, sub sancţiuni specifice numite pedepse, a faptelor periculoase pentru valorile sociale, în scopul apărării acestor valori, fie prin prevenirea infracţiunilor, fie prin aplicarea pedepselor celor care se săvârşesc.

Potrivit art. 1 din Codul penal: „legea penală apără împotriva infracţiunilor, România, suveranitatea, independenţa, unitatea şi indivizibilitatea statului, persoana, drepturile şi libertăţile acesteia, proprietatea, precum şi întreaga ordine de drept”.

În dreptul penal faptele periculoase săvârşite se numesc infracţiuni (putând fi comise prin acţiuni sau inacţiuni), iar participanţii la comiterea lor se numesc infractori (autori, instigatori, complici).

Obiectul dreptului penal este constituit, pe de o parte, din activitatea de constrângere, de sancţionare, iar pe de altă parte, din activitatea socială de prevenire a fenomenului infracţional. De altfel, sancţiunile penale au trei funcţii: a) de prevenţie; b) de constrângere; c) de reeducare.

2. Structura dreptului penal. Principalele instituţii de drept penal

Principalul izvor al dreptului penal este Codul penal adoptat în 1968 (modificat şi completat ulterior, esenţial, în repetate rânduri). Modificări semnificative ale Codului penal au avut loc în 1996, dar şi ulterior. Ultimele trei modificări şi completări ale Codului penal au fost făcute prin Legile 85/2005, 160/2005 şi 247/2005.

În iunie 2004 prin Legea 301/2004 a fost adoptat un nou Cod penal ce nu a intrat încă în vigoare, împrejurare ce a fost amânată până la data de 01.09.2006 prin OUG 58/2005.

Reglementări penale şi în special, incriminarea de infracţiuni sunt realizate şi prin numeroase alte legi speciale.

Codul penal în vigoare este structurat în două părţi:A. Partea generală care reglementează: dispoziţii penale privitoare la legea penală, la condiţiile aplicării ei în timp, spaţiu şi

asupra persoanelor; noţiunile de infracţiune, tentativă, participaţie, pluralitate de infracţiuni; cauzele care înlătură caracterul penal al faptei; pedepsele (felurile acestora, individualizarea lor, condiţiile de aplicare); condiţiile atragerii răspunderii penale; dispoziţiile penale aplicabile minorilor; alte categorii de sancţiuni penale (măsurile de siguranţă, cele educative); cauzele care înlătură răspunderea penală sau consecinţele condamnării (amnistia,

graţierea, prescripţia, lipsa plângerii prealabile, împăcarea, reabilitarea).

33

B. Partea specialăAici sunt descrise diferitele infracţiuni şi precizate pedepsele ce pot fi aplicate

infractorilor în cazul comiterii lor.Numeroase alte infracţiuni sunt incriminate însă şi în numeroase alte acte normative (de

pildă: infracţiunile de evaziune fiscală din Legea 241/2005).Instituţiile fundamentale ale dreptului penal sunt:a) infracţiunea;b) sancţiunile de drept penal;c) răspunderea penală.

3. Infracţiunea

NoţiunePotrivit art. 17 alin. 1 Cod penal infracţiunea este fapta care prezintă pericol social,

săvârşită cu vinovăţie şi prevăzută de legea penală.Infracţiunea este singurul temei al răspunderii penale, ceea ce înseamnă că acest tip de

răspundere juridică nu poate fi antrenată dacă fapta comisă nu este expres prevăzută de lege ca fiind infracţiune ori dacă este vorba de o faptă de natură civilă, de o contravenţie, de o abatere disciplinară etc.

Din definiţia infracţiunii propusă de Codul penal, rezultă că trei sunt elementele esenţiale ale acesteia:

a) săvârşirea unei fapte (prin acţiune sau inacţiune) care să prezinte gradul de pericol social al unei infracţiuni . Aceasta presupune că pentru a exista ca infracţiune şi a atrage răspunderea penală, fapta comisă trebuie să aibă un anumit grad de pericol social (suficient de ridicat). De pildă, dacă furtul prin efracţie, noaptea, de mai multe persoane împreună, dintr-un autoturism, a unui radiocasetofon ori dintr-un magazin a unor bunuri constituie infracţiune, nu acelaşi lucru s-ar putea spune despre furtul în timpul zilei, din piaţă, a unui măr, sau dintr-o grădină a 2-3 pepeni. În cea de-a doua ipoteză fapta este minoră şi ar fi ilar a trimite în judecată ori a condamna pe cineva; în asemenea situaţie se consideră că deşi fapta există, ea nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni, iar autorul ei este sancţionat administrativ (cu mustrare sau, de regulă, cu o amendă cuprinsă între 10 RON şi 1000 RON).

b) fapta să fie prevăzută de legea penală ca infracţiune. Dacă fapta comisă:1) nu este prevăzută de legea penală, fiind o faptă civilă (nerestituirea unui împrumut,

de pildă) sau contravenţională (refuzul de legitimare, în faţa poliţistului) sau disciplinară (lipsa nejustificată de la serviciu) ori de altă natură;

2) deşi a fost prevăzută la un moment dat ca infracţiune, între timp a fost dezincriminată( sau abrogată)

atunci ea nu constituie infracţiune.c) fapta să fie comisă cu vinovăţie (în una din formele prevăzute de legea penală).În dreptul penal există următoarele forme de vinovăţie:1) intenţia - directă

- indirectă2) culpa - cu previziune (sau uşurinţa)

- simplă (neglijenţa)3) praeterintenţia (sau intenţia depăşită).Cât priveşte semnificaţia acestor forme de „vinovăţie”, analiza făcută în cadrul

capitolului „Răspunderea juridică” rămâne valabilă.

Formele infracţiunii*Din punct de vedere al modului de săvârşire, infracţiunile pot fi:

34

a) comisive (prin acţiune): de pildă, infracţiunea de delapidare prev. de art. 2151 al. 1 C.pen. care presupune „însuşirea, folosirea sau traficarea de către un funcţionar, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri, pe care le gestionează sau le administrează”.

b) omisive (prin inacţiune): de pildă, infracţiunea de „abandon de familie” prev. de art. 305 al. 1 lit.c C.pen. care presupune neplata cu rea-credinţă, timp de două luni, a pensiei de întreţinere stabilită pe cale judecătorească.

*În funcţie de cum a fost atins rezultatul prevăzut în textul de incriminare, infracţiunile iau următoarele forme:

a) tentativa constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea, executare care însă a fost întreruptă sau nu şi-a produs efectul; potrivit art. 21 C.pen. tentativa se sancţionează cu o pedeapsă cuprinsă între jumătatea minimului şi jumătatea maximului prevăzut de lege pentru infracţiunea consumată.

b) infracţiunea consumată: când fapta şi-a produs rezultatul prevăzut de lege (de pildă: infracţiunea de omor s-a consumat când victima a decedat).

c) infracţiunea epuizată atunci când deşi fapta s-a consumat, activitatea infracţională continuă.

Forme ale infracţiunii epuizate:- infracţiune continuă (atunci când acţiunea sau inacţiunea ce constituie elementul

material al infracţiunii se prelungeşte în chip natural, după consumare, până la intervenţia unei forţe contrare). De exemplu: infracţiunea de „tulburare de posesie”, deşi se consumă după ocuparea efectivă a unui teren (de pildă), ea se poate prelungi în timp perioade semnificative (uneori ani); sau infracţiunea de furt de energie electrică deşi se consumă la scurt timp după conectarea ilegală la o reţea electrică şi folosirea efectivă a energiei (1 W), ea se poate prelungi în timp.

- infracţiunea continuată există când aceeaşi persoană, la intervale de timp diferite, însă în realizarea aceleiaşi rezoluţii (hotărâri) infracţionale, săvârşeşte acţiuni sau inacţiuni, care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

De pildă: o persoană care sustrage, fără drept, în aceeaşi manieră (noaptea, prin efracţie, din locuri publice) şi în baza aceleiaşi hotărâri infracţionale, bunuri din autoturisme parcate în loc public, la intervale diferite (timp de o săptămână, în fiecare noapte) comite o infracţiune continuată de furt calificat.

*Alte forme de infracţiuni sunt:a) infracţiunea complexă este aceea care include în conţinutul său ca element sau ca

circumstanţă agravantă o acţiune sau inacţiune care constituie prin ea însăşi o faptă prevăzută de legea penală.

De exemplu: infracţiunea de „tâlhărie” este complexă întrucât presupune săvârşirea unui furt (infracţiune distinctă) prin întrebuinţare de violenţe sau ameninţări (infracţiuni distincte).

Infracţiunea complexă poartă denumirea de infracţiune absorbantă, iar cea inclusă în conţinutul ei, de infracţiune absorbită.

b) infracţiunea progresivă este aceea a cărei latură obiectivă, după ce a atins momentul consumării corespunzător unei anumite infracţiuni, se amplifică progresiv, fără intervenţia făptuitorului, fie prin agravarea urmării produse, fie prin producerea de noi urmări vătămătoare, corespunzătoare unei noi infracţiuni.

De pildă: la data de 01.10.2005 A.B. îl loveşte cu pumnul în faţă pe C.D. care cade cu capul de trotuar. În aceeaşi zi C.D. este internat la spital datorită leziunilor cauzate. Pe 10.10.2005 C.D. decedează ca urmare a complicaţiilor cerebrale intervenite şi generate de impactul cu trotuarul, în urma agresării sale de A.B. Dacă iniţial lovirea cu pumnul i-a cauzat victimei leziuni apreciate de medicul legist ca necesitând până în 20 de zile de îngrijiri medicale (ceea ce atrăgea incidenţa infracţiunii de „loviri sau alte violenţe” prev. de art. 180 al. 2 C.pen.), ulterior, datorită agravărilor intervenite, s-au produs noi urmări şi anume decesul (ceea ce atrage

35

incidenţa unei noi infracţiuni şi doar a acesteia, anume cea de „loviri sau vătămări cauzatoare de moarte” prev. de art. 183 C.pen.).

c) infracţiunea de obicei constă în repetarea faptei incriminate de un număr de ori atât de mare, încât să releve o obişnuinţă a făptuitorului, o îndeletnicire a acestuia în aşa fel încât să se atribuie ansamblului de acţiuni pericolul social specific unei infracţiuni. De exemplu: cerşetoria (art. 326 C.pen.), prostituţia (art. 328 C.pen.) etc.

Elementele constitutive ale infracţiuniiConţinutul infracţiunii poate fi definit ca totalitatea condiţiilor sau elementelor

prevăzute de lege pentru ca fapta să constituie infracţiune.Elementele constitutive (trăsăturile specifice) ale oricărei infracţiuni sunt următoarele:A. Obiectul infracţiunii – este reprezentat de o anumită valoare şi relaţiile sociale

formate în jurul ei. Obiectul poate fi:- juridic – reprezintă acele valori şi relaţii sociale protejate de lege şi vătămate sau

ameninţate prin săvârşirea infracţiunii. De exemplu: obiectul juridic special al infracţiunii de pruncucidere prev. de art. 177 C.pen. îl constituie relaţiile sociale referitoare la dreptul de viaţă al copilului nou-născut;

- material – reprezintă entitatea materială (obiect, lucru, energie etc.) asupra căreia se îndreaptă în materialitatea sa activitatea infracţională. De exemplu: în cazul infracţiunii de furt obiectul material îl constituie bunul luat din posesia altuia fără consimţământ.

Infracţiunile de pericol, de regulă, nu au un obiect material. Aşa este, de exemplu, infracţiunea de conducere pe drumurile publice a unui autoturism fără permis de conducere.

B. Latura obiectivăAceasta cuprinde totalitatea cerinţelor privitoare la existenţa faptei penale ca act extern

de conduită ilicită, respectiv exprimarea obiectivă (fizică).Latura obiectivă a infracţiunii cuprinde, în mod necesar, trei elemente: ► un act de conduită interzis, respectiv o faptă materială omisivă sau comisivă (de

exemplu: „luarea unui bun” în cazul infracţiunii de furt, „uciderea unei persoane” în cazul infracţiunii de omor);

► o urmare imediată, vătămătoare prin atingerea adusă ordinii de drept penal. Această condiţie mai este cunoscută şi sub denumirea de „rezultat socialmente periculos”.

În funcţie de rezultatul produs, infracţiunile sunt de două feluri:a) de rezultat (cele care prin natura lor produc o urmare materială, cum ar fi o pagubă

materială, moartea unei persoane etc.);b) formale (de pericol) (cele care creează doar o stare de pericol, fără a avea şi un

rezultat material palpabil, cum ar fi conducerea pe drumurile publice a unui autoturism neînmatriculat sau cu număr fals).

► o legătură de cauzalitate (de determinare între fapta comisă şi urmarea produsă). Aceasta este întâlnită doar la infracţiunile de rezultat (materiale).

C. Latura subiectivăPentru existenţa unei infracţiuni este necesar ca aceasta să fi fost comisă cu una din

formele de vinovăţie penală (intenţie directă sau indirectă, culpă simplă ori cu prevedere). Pe lângă vinovăţie şi formele sale, uneori latura subiectivă a infracţiunii mai poate conţine, ca element constitutiv, un mobil (de pildă: abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi pe temei de rasă sau naţionalitate – art. 247 C.pen.) sau un scop anume (de pildă: furtul trebuie comis în scopul însuşirii pe nedrept – art. 208 C.pen.).

D. Subiecţii infracţiuniiAceştia pot fi activi sau pasivi.Subiectul activ al infracţiunii poate fi doar persoana fizică şi acesta este cel care

săvârşeşte în mod nemijlocit o infracţiune sau participă la săvârşirea acesteia în calitate de autor, instigator sau complice. Persoanele juridice nu răspund penal.

36

Minorii până în 14 ani nu răspund penal, iar cei între 14 şi 16 ani răspund penal numai dacă au comis fapta cu discernământ (aceasta presupune efectuarea expertizei psihiatrice).

Subiectul pasiv al infracţiunii sau persoana vătămată este persoana fizică sau juridică care a suferit răul cauzat prin săvârşirea infracţiunii în calitate de titulară a valorii lezate.

Unele infracţiuni nu au un subiect pasiv special, în cazul lor existând doar un subiect pasiv general reprezentat de stat ca titular al organizării apărării sociale prin mijloace de drept penal. Persoana vătămată poate participa în procesul penal ca parte vătămată sau/şi parte civilă (dacă are pretenţii).

4.Participaţia penală

O serie de infracţiuni nu pot fi comise decât de două sau mai multe persoane împreună (de pildă: infracţiunea de adulter prev. de art. 304 C.pen. sau cea de încăierare prev. de art. 322 C.pen.). În asemenea situaţii avem de-a face cu o pluralitate necesară (naturală) de infractori fără de care nu poate fi vorba de o asemenea infracţiune.

Există alte infracţiuni care pot fi comise de un grup de persoane care se asociază expres în vederea comiterii de infracţiuni, caz în care avem de-a face cu o pluralitate constituită de infractori (de exemplu: infracţiunea de complot prev. de art. 167 C.pen.).

Există însă şi o pluralitate ocazională (participaţia penală), care are un caracter întâmplător şi care presupune că la săvârşirea aceleiaşi infracţiuni participă mai multe persoane, deşi aceasta poate fi comisă doar de una singură.

Formele participaţiei penale sunt: - autoratul- instigarea- complicitatea

Prin urmare participanţii sunt persoanele care contribuie la săvârşirea unei infracţiuni în calitate de autori, instigatori sau complici.

Autorul este persoana care săvârşeşte nemijlocit infracţiunea.Instigatorul (sau autorul moral) este persoana care, cu intenţie, determină pe o altă

persoană să săvârşească o infracţiune.Complicele este persoana care, cu intenţie, înlesneşte sau ajută în orice mod la

săvârşirea unei infracţiuni.Instigatorul şi complicele pot fi sancţionaţi cu aceeaşi pedeapsă prevăzută de lege

pentru autor.

5.Pluralitatea de infracţiuni

Pluralitatea de infracţiuni se referă la situaţia când aceeaşi persoană săvârşeşte două sau mai multe infracţiuni de acelaşi fel ori diferite.

Formele pluralităţii de infracţiuni sunt: concursul de infracţiuni şi recidiva.Concursul de infracţiuni presupune că aceeaşi persoană a comis două sau mai multe

infracţiuni mai înainte de a fi fost condamnată pentru vreuna dintre ele. Concursul de infracţiuni poate fi: a) real (material) când aceeaşi persoană a comis mai multe infracţiuni prin acţiuni/inacţiuni diferite; b) ideal (formal) când o persoană a comis două sau mai multe infracţiuni printr-o singură acţiune/inacţiune (de pildă: un şofer conduce un autoturism pe drumurile publice, având în sânge o îmbibaţie alcoolică peste limita legală, fără permis, împrejurare în care accidentează mortal o persoană şi vatămă grav alta; în această situaţie au fost comise prin această acţiune , activitate unică, 4 infracţiuni: ucidere din culpă, vătămare corporală din culpă, conducere fără permis, conducere sub influenţa alcoolului).

În cazul concursului de infracţiuni, după ce se aplică pentru fiecare infracţiune comisă câte o pedeapsă, toate pedepsele se contopesc în cea mai grea, care poate fi sporită până la maximul ei special, iar dacă acesta nu este îndestulător, se mai poate adăuga un spor de până la

37

5 ani. Prin urmare, în cazul comiterii mai multor infracţiuni, infractorul execută o singură pedeapsă, rezultantă: cea mai grea dintre ele, ce poate fi sporită.

Recidiva presupune că după ce a fost condamnat definitiv la o pedeapsă cu închisoarea mai mare de 6 luni, cel condamnat săvârşeşte o nouă infracţiune pentru care legea prevede o pedeapsă cu închisoarea mai mare de 1 an. În funcţie de momentul în care a fost comisă noua infracţiune, recidiva poate fi:

- postcondamnatorie (când noua infracţiune a fost săvârşită înainte de începerea executării pedepsei anterioare, în timpul executării acesteia, în stare de evadare, în timpul liberării condiţionate, în timpul suspendării condiţionate a executării pedepsei);

- postexecutorie (când noua infracţiune a fost comisă după executarea ori considerarea ca executată a primei pedepse).

6.Sancţiunile de drept penal

Comiterea unei infracţiuni atrage răspunderea penală a persoanei vinovate şi aplicarea unei sancţiuni de drept penal (ceea ce presupune, de fapt, o condamnare). Aplicarea unei pedepse constituie o condamnare menţionată în cazierul judiciar.

Sancţiunile de drept penal sunt:A. PedepselePedepsele sunt de trei feluri:a) principale - detenţiunea pe viaţă;

- închisoarea de la 15 zile la 30 de ani;- amenda de la 1 milion lei vechi la 500 milioane lei vechi.

b) accesorii (care constau în interzicerea unor drepturi şi se aplică doar pe lângă pedepsele principale privative de libertate);

c) complementare (constau în interzicerea unor drepturi sau în degradarea militară).B. Măsurile educative se aplică doar minorilor care au comis fapte penale.Sunt măsuri educative: a) mustrarea; b) libertatea supravegheată; c) internarea într-un

centru de reeducare; d) internarea într-un institut medical educativ.C. Măsurile de siguranţă au ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi

preîntâmpinarea săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală.Sunt măsuri de siguranţă: a) obligarea la tratament medical; b) internarea medicală; c)

interzicerea de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie, o meserie sau o altă ocupaţie; d) interzicerea de a se afla în anumite localităţi; e) expulzarea străinilor; f) confiscarea specială; g) interdicţia de a reveni în locuinţa familiei pe o perioadă determinată.

* * *Cauzele care înlătură caracterul penal al faptei sunt următoarele: legitima apărare,

starea de necesitate, constrângerea fizică şi constrângerea morală, cazul fortuit, iresponsabilitatea, beţia completă şi involuntară, eroarea de fapt. În cazul incidenţei uneia dintre aceste cauze, fapta nu constituie infracţiune şi deci nici răspunderea penală nu poate fi antrenată.

Cauzele care înlătură răspunderea penală sunt: lipsa sau retragerea plângerii prealabile (acolo unde legea cere acest lucru), împăcarea (acolo unde este permisă), amnistia şi prescripţia răspunderii penale. În asemenea situaţii, fapta comisă constituie efectiv infracţiune şi numai consecinţa comiterii ei, respectiv răspunderea penală este înlăturată.

Graţierea este o cauză care înlătură, în tot sau în parte, doar executarea pedepsei.

7. Unele infracţiuni de natură economică sau cu implicaţii economice

7.1. Infracţiuni prevăzute în Codul penala. Infracţiuni contra patrimonului

38

Acestea sunt: furtul (art. 208 C.pen.), tâlhăria (art. 211 C.pen.), abuzul de încredere (art. 213 C.pen.), gestiunea frauduloasă (art. 214 C.pen.), înşelăciunea (art. 215 C.pen.), delapidarea (art. 2151 C.pen.), distrugerea (art. 217 C.pen.), tulburarea de posesie (art. 220 C.pen.), tăinuirea (art. 221 C.pen.).

Conţinutul constitutiv al acestor infracţiuni este descris în textele de lege menţionate( de pildă: abuzul de încredere constă în „însuşirea unui bun mobil al altuia, deţinut cu orice titlu sau dispunerea de acest lucru pe nedrept ori refuzul de a-l restitui”).

b. Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciulDintre acestea enumerăm: abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor (art. 246

C.pen.) sau contra intereselor publice (art.248 C.pen.), neglijenţa în serviciu (art. 249 C.pen.), purtarea abuzivă (art. 250 C.pen.), dar şi infracţiunile de corupţie, respectiv: luarea de mită (art. 254 C.pen.), darea de mită (art. 255 C.pen.), primirea de foloase necuvenite (art. 256 C.pen.) şi traficul de influenţă.

c. Infracţiuni de falsExemplificăm: falsul material în înscrisuri oficiale (art. 288 C.pen.), falsul intelectual

(art. 289 C.pen.), faslul în înscrisuri sub semnătură privată (art. 290 C.pen.), uzul de fals (art. 291 C.pen.), falsul în declaraţii (art. 292 C.pen.) şi altele.

d. Infracţiuni cu caracter economico-financiarExemplificăm: înşelăciunea cu privire la calitatea mărfurilor (art. 297 C.pen.),

divulgarea secretului economic (art. 298 C.pen.), deturnarea de fonduri (art. 3021 C.pen.), specula (art. 295 C.pen.), concurenţa neloială (art. 301 C.pen.). Infracţiuni contra concurenţei neloiale sunt incriminate şi de art. 5 din Legea 11/1991.

7.2. Infracţiuni prevăzute în legi specialeDintre actele normative care incriminează infracţiuni economice menţionăm:a) Legea 31/1990 privind societăţile comercialeÎn această lege, la art. 271-282 sunt incriminate un număr de 33 de infracţiuni privitoare

la regimul activităţii societăţilor comerciale.b) Legea 26/1990 privind registrul comerţuluiEa incriminează o singură infracţiune şi anume, fapta de a face declaraţii inexacte, cu

rea credinţă, în urma cărora a avut loc o înmatriculare sau menţiune în registrul comerţului (art. 48).

c) Legea 82/1991 privind contabilitateaAceasta incriminează ca infracţiune efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte,

precum şi omisiunea voită a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor şi rezultatelor financiare reflectate în bilanţul contabil(art.37).

d) Legea 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscaleÎn această lege sunt incriminate la capitolul II, în art. 3-9 mai multe infracţiuni( de

exemplu: potrivit art. 9 alin. 1 lit. a, constituie infracţiune de evaziune fiscală ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale).

e) Legea 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie

Aceasta incriminează trei categorii de infracţiuni:- de corupţie;- asimilate celor de corupţie;- în legătură directă cu cele de corupţie.f) Legea 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilorEa incriminează două infracţiuni, în art. 23 şi art. 24 şi cuprinde unele dispoziţii

procedurale în art. 25-28.g) Legea 41/1997 privind Codul vamal al României

39

Aceasta incriminează trei infracţiuni (art. 175-178), cea mai importantă fiind cea de contrabandă.

h) Legea 59/1934 asupra ceculuiArt. 84 pct. 1-4 incriminează patru infracţiuni privitoare la nerespectarea regimului

cecului. De exemplu, constituie infracţiune emiterea unei file cec fără autorizarea trasului (adică a băncii).

40

TITLUL III. Elemente de drept privat

CAPITOLUL ICONSIDERAŢII PRIVIND DREPTUL CIVIL

1. Noţiune

Dreptul civil = acea ramură a dreptului care reglementează o parte însemnată a raporturilor patrimoniale şi a raporturilor nepatrimoniale strâns legate de individualitatea persoanei, raporturi în care părţile figurează ca subiecte egale în drepturi, precum şi condiţia juridică a persoanelor fizice şi juridice.

= ramura de drept ce reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoanele fizice şi persoanele juridice, pe baza egalităţii juridice a părţilor.

Are aria de cuprindere cea mai extinsă. Include problematici specifice aproape tuturor domeniilor vieţii sociale. Este dreptul comun.

2. Principiile fundamentale ale dreptului civil

a) principiul proprietăţii şi al apărării sale (art. 480 C. civ.);b) principiul egalităţii în drepturi a cetăţenilor, respectiv a părţilor din raporturile

juridice civile (art. 16 al. 1 şi 2 din Constituţie);c) principiul îmbinării intereselor personale cu cele generale (art. 1 din Decretul

31/1954);d) principiul autonomiei de voinţă în materie contractuală;e) principiul garantării efective a drepturilor civile subiective.

3. Obiectul dreptului civil

Obiectul dreptului civil îl constituie următoarele categorii de raporturi juridice:3.1. Categorii de raporturi juridicea. Raporturi juridice patrimoniale (cele evaluabile în bani)Exemplu:- raporturile obligaţionale – predarea unui bun, prestarea unui serviciu contra unei

sume de bani;- raporturile juridice reale: dreptul de proprietate asupra unei case.b. Raporturi juridice nepatrimoniale (neevaluabile în bani)- dreptul la viaţă;- dreptul la onoare;- dreptul la muncă;- dreptul la domiciliu;- dreptul asupra creaţiei intelectuale etc.c. Condiţia juridică a persoanei (fizice şi juridice), respectiv capacitatea de folosinţă

şi exerciţiu, modul de înfiinţare şi organizare a persoanei juridice.

41

3.2.Principalele subdiviziuni ale dreptului civilPentru o mai bună înţelegere a obiectului dreptului civil, cât şi pentru o mai clară

delimitare a acestuia de obiectul dreptului comercial, se impune o trecere în revistă a celor mai importante instituţii juridice analizate în cadrul acestei ramuri de drept (practic a subdiviziunilor sale). Astfel, acestea sunt următoarele: 1) partea generală a dreptului civil (ce analizează în special instituţia actului juridic şi a prescripţiei extinctive); 2) subiectele dreptului civil; 3) obligaţiile în dreptul civil; 4) dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale; 5) contractele civile; 6) succesiunile sau moştenirea (legală şi cea testamentară).

A. Cât priveşte partea generală a dreptului civil, aceasta se ocupă cu studiul următoarelor elemente introductive în dreptul civil:

a) noţiunea de raport juridic civil; aplicarea în timp şi în spaţiu a legii civile;b) actul juridic civil (în sens de operaţiune juridică).Prin actul juridic civil se înţelege o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a

produce efecte juridice, respectiv, de a naşte, modifica sau stinge un raport juridic civil concret. Sunt acte juridice civile, de pildă: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de donaţie, testamentul, oferta, acceptarea moştenirii etc.

Noţiunea de act juridic civil are două sensuri: 1) de manifestare de voinţă cu intenţia de a produce efecte juridice civile (sensul din definiţia de mai sus); 2) de înscris constatator al manifestării de voinţă, deci de instrumentum (se mai utilizează şi formula „instrumentum probationis”).

În cadrul problematicii actului juridic civil, partea generală a dreptului civil analizează următoarele aspecte:

*- condiţiile de încheiere a actului juridic civil (art. 948 C.civ.) care sunt următoarele: 1) capacitatea de a încheia acte juridice; 2) consimţământul valabil al părţii ce se obligă; 3) un obiect determinat, licit, cert şi posibil al actului juridic; 4) o cauză (scop) licită, reală şi morală.

*- forma actului juridic civil care poate fi de trei feluri: 1) formă ad validitatem sau ad solemnitatem cerută pentru valabilitatea actului

(nerespectarea acestei forme atrage nulitatea actului juridic); sunt acte solemne: donaţia (trebuie făcută în formă autentică); contractul de societate comercială; vânzare de terenuri (tot în formă autentică); testamentul (trebuie făcut în anumite forme scrise);

2) formă ad probationem (cerută pentru probarea actului juridic; nerespectarea ei nu atrage nulitatea actului juridic, ci imposibilitatea dovedirii cu alt mijloc de probă); de exemplu, contractele de închiriere a locuinţelor sau de asigurare trebuie făcute în formă scrisă, pentru că altfel nu pot fi probate în caz de litigiu, dar ele sunt valabile şi în lipsa formei scrise;

3) forma cerută pentru opozabilitate faţă de terţi presupune respectarea anumitor formalităţi care sunt necesare, potrivit legii, pentru a face actul juridic opozabil şi persoanelor care nu au participat la încheierea lui, în scopul ocrotirii drepturilor şi intereselor lor; de exemplu: în materia invenţiilor este necesară înregistrarea la Oficiul de Invenţii; în materia actelor juridice privitoare la imobile (vânzări, schimburi, donaţii etc.) este necesară înscrierea în cărţile funciare (de aici un cumpărător poate afla, de pildă, dacă terenul pe care doreşte să-l achiziţioneze este ipotecat sau nu).

*- modalităţile actului juridic civil, care sunt următoarele:1) termenul (este un eveniment, viitor şi sigur ca realizare, până la care este amânată fie

începerea, fie încetarea exerciţiului drepturilor subiective şi executării obligaţiilor); exemplu de acte jurdice civil afectate de termen: a) A îl împrumută pe B cu 100 RON până la 1.12.2005 (contract de împrumut cu termen cert de scadenţă);b) contractele de rentă viageră sunt pe un termen nedeterminat (până la decesul beneficiarului).

2) condiţia (este un eveniment viitor şi nesigur ca realizare, de care depinde existenţa – naşterea ori desfiinţarea – actului juridic civil); exemple de acte juridice civile afectate de o

42

condiţie:a) vânzarea-cumpărarea unei case se va perfecta dacă vânzătorul se va muta în localitatea X, cu serviciul şi domiciliul, până la începutul anului următor (condiţie suspensivă: atunci se va naşte actul juridic); b) cel în care se prevede că vânzarea-cumpărarea unui bun se va desfiinţa dacă vânzătorului i se va naşte un copil în doi ani de la încheierea contractului (condiţie rezolutorie de care depinde desfiinţarea actului juridic).

3) sarcina (este o obligaţie de a da, a face sau a nu face ceva, impusă de dispunător gratificatului în actele cu titlu gratuit - liberalităţi); exemplu de act juridic cu sarcină: A îi donează lui B un bun, cu sarcina ca B să urmeze o facultate (sau să îi achite o datorie către C).

*- efectele actului juridic civil care sunt guvernate de următoarele trei principii:1) principiul forţei obligatorii (care presupune că actul juridic este obligatoriu pentru

părţile contractante, având putere de lege între ele);2) principiul irevocabilităţii actului juridic civil (care presupune că actul juridic nu

poate fi revocat prin voinţa exclusivă a uneia dintre părţi, ci numai prin acordul lor);3) principiul relativităţii efectelor actului juridic (care presupune că un act juridic are

efecte numai între părţile contractante; el nu avantajează şi nici nu dezavantajează terţii).*- nulitatea actului juridic civil (aceasta este o sancţiune care lipseşte actul juridic de

efectele contrarii normelor juridice emise pentru încheierea sa valabilă; ea intervine când actul juridic a fost încheiat fără respectarea condiţiilor de validitate); nulităţile sunt absolute (cele care sancţionează nerespectarea normelor ce ocrotesc un interes general, obştesc) şi relative (ce sancţionează nerespectarea unor norme juridice de interes particular, individual ori personal). Nulităţile produc efecte specifice dintre care exemplificăm: repunerea părţilor în situaţia anterioară, anularea actului subsecvent ca urmare a anulării actului iniţial etc.

c)- prescripţia extinctivă care poate fi definită ca stingerea dreptului la acţiune în justiţie în ipoteza neexecutării în termenele stabilite de lege (numite termene de prescripţie). Potrivit art. 3 al. 1 din Decretul nr. 167/1958, termenul general de prescripţie este de 3 ani în cazul acţiunilor personale (întemeiate pe drepturile de creanţă). În cazul acţiunilor decurgând din drepturile reale ce vizează imobilele, de principiu, acestea sunt imprescriptibile extinctiv (ceea ce înseamnă, de exemplu, că o acţiune în revendicarea imobiliară a unei case poate fi introdusă oricând, spre deosebire de acţiunea prin care se cere obligarea pârâtului la restituirea împrumutului, care trebuie făcută în termen de 3 ani de la scadenţă).

B. Cât priveşte subiectele de drept civil, acestea sunt persoanele fizice şi persoanele juridice. Studiul acestei problematici presupune analiza detaliată a următoarelor elemente:

- capacitatea de folosinţă şi de exerciţiu a persoanei fizice / juridice;- ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept comun (respectiv ocrotirea

părintească, tutela, curatela, punerea sub interdicţie a persoanei fizice alienate sau bolnave mintal, periculoasă etc.)

- identificarea persoanei fizice prin nume, domiciliu, starea civilă, actele de stare civilă.- reguli generale de înfiinţare a persoanei juridice;- reorganizarea persoanei juridice (prin divizare, comasare);- încetarea persoanei juridice (prin dizolvare, transformare);- identificarea persoanei juridice prin denumire, sediu, firmă, marcă, cont bancar etc.- declararea judecătorească a dispariţiei ori morţii persoanei fizice.Toate aceste chestiuni sunt analizate în „Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice

şi juridice”, în Decretul nr. 32/1954, în „Legea 119/1996 privind actele de stare civilă”, în Codul familiei şi în alte acte normative.

C. Obligaţiile de drept civilAcestea sunt raporturi juridice civile în cadrul cărora intră dreptul creditorului de a cere

debitorului să facă, să dea sau să nu facă ceva, în caz de neexecutare de bunăvoie, putând apela la forţa de constrângere a statului.

43

În cadrul acestei subdiviziuni a dreptului civil, noţiunea de obligaţie (datorie) este analizată în strânsă legătură cu noţiunea corelativă de creanţă (drept de creanţă). Disciplina „obligaţiilor” analizează următoarele chestiuni:

► aspecte generale privind obligaţiile (definiţie, caracteristici, clasificări etc.);► izvoarele obligaţiilor, care pot fi de patru feluri:1) contractele civile (de exemplu: de închiriere, de donaţie, de arendă etc.);2) actele juridice unilaterale (de exemplu: testamentul; promisiunea publică de

recompensă, de premiere; acceptarea succesiunii; renunţarea la drepturi; titlurile de credit etc.)3) faptele liciteSunt fapte licite:a) plata nedatorată – reprezintă executarea de către o persoană a unei obligaţii la care

nu era ţinută şi pe care a făcut-o fără intenţia de a plăti datoria altuia (deci din eroare); din acest fapt juridic se naşte obligaţia de restituire pentru cel ce a primit plata nedatorată;

b) îmbogăţirea fără just temei – este un fapt juridic prin care patrimoniul unei persoane este mărit pe seama patrimoniului altei persoane, fără ca pentru aceasta să existe un temei juridic. Din acest fapt juridic se naşte obligaţia pentru cel care îşi vede mărit patrimoniul său de a restitui, în limita măririi, către cel care şi-a diminuat patrimoniul (de pildă: proprietarul care a ridicat o construcţie pe terenul său cu material străin este dator să plătească c/v materialelor potrivit art. 494 C.civ.);

c) gestiunea de afaceri – reprezintă o operaţie ce constă în aceea că o persoană intervine, prin fapta sa voluntară şi unilaterală, şi săvârşeşte acte materiale sau juridice în interesul altei persoane, fără a fi primit mandat din partea acesteia din urmă (art. 987 C.civ.). De pildă: în timp ce proprietarul unui imobil lipseşte pentru o perioadă, se iveşte o stricăciune (inundaţie etc.) la imobilul său, reparată de un terţ. Această persoană a gerat interesele terţului, făcând o activitate utilă, de administrare şi are dreptul la recuperarea cheltuielilor făcute în acest scop.

4) faptele ilicite (denumite şi: delicte şi, respectiv, cvasidelicte)Comiterea unei fapte ilicite atrage o răspundere civilă delictuală ce implică obligaţia de

reparare a prejudiciului cauzat de cel vinovat. Răspunderea civilă delictuală poate fi: a) pentru fapta proprie (A răspunde pentru fapta ilicită de a fi deteriorat cultura lui B); b) pentru fapta altuia (părinţii pentru fapta copilului minor; stăpânul pentru prejudiciul cauzat de animalul aflat în paza sa etc.)

► executarea obligaţiilor (în general), care poate fi:- de bună-voie (sau prin plată); Plata nu are semnificaţia din limbajul curent (respectiv

doar de remitere a unei sume de bani), ci ea presupune executarea voluntară a oricărei obligaţii de către debitor, indiferent de obiectul ei (predarea bunului de către vânzător, efectuarea transportului de către cărăuş etc.)

- silită (indirectă) - în natură (prin aceasta creditorul obţine exact obiectul obligaţiei)- prin echivalent (despăgubire), ceea ce presupune plata unei sume

de bani► garantarea obligaţiilor (este o măsură de asigurare a executării obligaţiilor).Garanţiile pot fi:- personale (constau în angajamentul pe care o altă persoană decât debitorul principal

şi-l asumă faţă de creditor, de a executa obligaţia, în cazul în care debitorul principal nu o va face). Este cazul fidejusiunii denumite şi cauţiune, care apare ca un accesoriu al obligaţiei principale.

- reale (constau în afectarea specială a unui bun pentru garantarea obligaţiei). Sunt garanţii reale:

1) gajul sau amanetul care este un contract accesoriu prin care debitorul remite creditorului său un bun mobil pentru garantarea obligaţiei;

44

2) ipoteca este o garanţie reală imobiliară (presupune garantarea executării obligaţiei cu un bun imobil: teren, casă);

3) dreptul de retenţie este o garanţie reală imperfectă; presupune că cel ce deţine un bun al altcuiva, pe care trebuie să-l restituie, are dreptul să reţină lucrul respectiv, să refuze deci restituirea, până ce creditorul titular al bunului îi va plăti sumele pe care le-a cheltuit cu conservarea, întreţinerea ori îmbunătăţirea acelui bun.

► transmiterea obligaţiilor care se poate face prin:1) cesiunea de creanţeă– este un contract prin care creditorul transmite creanţa sa altei

persoane;2) cesiunea de datorie – constă în transmiterea obligaţiei ce revine debitorului către o

altă persoană, care să devină debitor în locul celui iniţial (trebuie făcută cu acordul creditorului);3) subrogaţia în drepturile creditorului – presupune substituirea persoanei creditorului

unui raport obligaţional de către o altă persoană, care, plătind creditorului iniţial obligaţia debitorului, devine creditor al acestuia, preluând toate drepturile celui pe care îl plăteşte;

4) delegaţia – este un contract prin care o persoană însărcinează o altă persoană să execute o prestaţie în favoarea unui terţ, cu acordul acestuia.

► stingerea obligaţiilor care se poate face prin:1) compensaţie – care constă în stingerea a două obligaţii reciproce până la concurenţa

celei mai mici dintre ele;2) confuziune – care constă în întrunirea în aceeaşi persoană atât a calităţii de debitor,

cât şi a aceleia de creditor, în cadrul aceluiaşi raport juridic obligaţional (de exemplu: creditorul moşteneşte pe debitor sau invers)

3) darea în plată – este acea operaţie juridică prin care debitorul execută către creditorul său o altă prestaţie decât cea la care s-a obligat iniţial, cu acordul acestuia;

4) pieirea lucrului datorat (este o imposibilitate fortuită de executare);5) remiterea de datorie – presupune renunţarea gratuită a creditorului de a-şi valorifica

creanţa pe care o are împotriva debitorului său;6) moartea uneia dintre părţi (în cazul obligaţiilor personale-asumate în considerarea

persoanei respective).► diferitele tipuri de obligaţii complexe:a) solidare – acea obligaţie cu subiecte multiple în cadrul căreia fiecare creditor solidar

poate cere debitorului întreaga datorie sau fiecare dintre debitorii solidari poate fi obligat la executarea integrală a prestaţiei datorate de toţi, creditorului.

b) conjuncte (divizibile) – acea obligaţie cu pluralitate de subiecte – mai mulţi creditori sau mai mulţi debitori – între care creanţa sau datoria se divide de plin drept.

D. Drepturile realeDreptul real este un raport între oameni, cu privire la lucruri. Totodată drepturile reale

sunt acele drepturi subiective patrimoniale pe temeiul cărora titularul lor poate să exercite anumite puteri prerogative asupra unui bun determinat, în mod direct şi nemijlocit, fără intervenţia altei persoane.

Sunt drepturi reale: - dreptul de proprietate - publică- privată

- dezmembrămintele dreptului de proprietate: dreptul de uz, de uzufruct, de abitaţie, de superficie, de servitute.

Dreptul de proprietate conferă titularului său trei atribute: a) de a folosi bunul (de stăpânire efectivă, direct, nemijlocit şi în interes propriu); b) de a-i culege fructele; c) de a dispune de bun (adică de a hotărî cu privire la soarta bunului din punct de vedere material şi din punct de vedere juridic – adică de a-l distruge ori de a-l înstrăina).

Lipsa unuia dintre cele trei atribute poate atrage incidenţa unui dezmembrământ al dreptului de proprietate, respectiv a unui drept real de uzufruct, abitaţie etc.

45

Posesia nu se confundă cu dreptul de proprietate; prima este o stare de fapt, iar al doilea o stare de drept. Uneori posesia constituie unul din atributele (elementele) dreptului de proprietate, anume acela ce permite stăpânirea bunului.

Analiza dreptului de proprietate presupune studiul detaliat al:- conţinutului său (respectiv a celor trei elemente);- caracterelor sale;- condiţiilor de exercitare a dreptului de proprietate;- al limitărilor dreptului de proprietate;- al condiţiilor de expropiere pentru cauză de utilitate publică;- regimului juridic al proprietăţii publice şi private;- circulaţiei juridice, a construcţiilor şi terenurilor (adică a condiţiilor de înstrăinare);- formelor (modalităţilor juridice) dreptului de proprietate, care sunt:a) proprietatea comună pe cote-părţi (coproprietatea) obişnuită sau temporară –

presupune că acelaşi bun, nefracţionat în materialitatea sa, aparţine concomitent mai multor titulari, fiecare dintre aceştia având numai o cotă-parte ideală şi abstractă din dreptul de proprietate asupra bunului respectiv;

b) proprietatea comună pe cote-părţi stabilă şi forţată sau perpetuă – are ca obiect bunuri care prin natura lor sau destinaţia lor pot fi folosite de mai mulţi proprietari (de exemplu: proprietarul unui apartament la bloc poate avea o cotă-parte ideală din spaţiile accesorii şi din terenul de sub clădire în coproprietate comună cu ceilalţi proprietari);

c) proprietatea comună în devălmăşie vizează dreptul de proprietate al soţilor asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre ei; nici unul dintre cei doi coproprietari nu are precizată o cotă-parte ideală din dreptul de proprietate asupra unui bun; abia la momentul partajului va fi precizată, stabilită cota-parte a fiecăruia.

- apărării dreptului de proprietate – prin introducerea acţiunilor în justiţie (cea mai importantă fiind acţiunea în revendicare).

Tot în cadrul disciplinei drepturilor reale se analizează, detaliat:- toate dezmembrămintele dreptului de proprietate (abitaţia, uzufructul şi celelalte);- modurile de dobândire a drepturilor reale (respectiv: prin lege, prin hotărâre

judecătorească, prin uzucapiune, prin succesiune etc.);- publicitatea (bazată prin înscrierea în cartea funciară) a drepturilor reale imobiliare.

E. ContracteleAceastă subdiviziune a dreptului civil analizează, mai întâi, condiţiile generale de

încheiere a contractelor, cât şi efectele acestora. Apoi, analizează, în detaliu, fiecare tip de contract civil, respectiv:

a) contractele translative de proprietate - contractul de vânzare-cumpărare- contractul de schimb- contractul de rentă viageră- contractul de întreţinere- contractul de donaţie

b) contractele prin care se asigură administrarea şi conservarea bunurilor- contractul de locaţiune, în general;- contractul de închiriere a suprafeţelor locative (formă a c. de locaţiune);- contractul de arendă;- contractul de împrumut - de folosinţă (comodatul);

- de consumaţie (propriu-zis);- contractul de antrepriză;- contractul de depozit - depozitul propriu-zis;

- sechestrul;- contractul de mandat.

46

Alte contracte: - contractul de societate civilă- contractul de asigurare (acesta, alături de cele de întreţinere, rentă

viageră şi joc sau prinsoare, face parte din categoria contractelor aleatorii);

- contractul de tranzacţie.

F. Succesiunile (sau moştenirea)Prin moştenire se înţelege transmiterea patrimoniului unei persoane fizice decedate

către una sau mai multe persoane (persoane fizice, persoane juridice ori statul).Noţiunea de „moştenire” este utilizată concomitent cu cea de „succesiune”. Persoana

despre a cărei moştenire este vorba, defunctul, se mai numeşte în materia succesiunilor şi: „de cujus”, „autor” sau „testator” (dacă e vorba de moştenire testamentară).

Persoana care dobândeşte patrimoniul defunctului se numeşte: „moştenitor” sau „succesor” sau „erede” sau „legatar” (în cazul moştenirii testamentare).

Moştenirea este de două feluri:- legală (în cazul în care transmiterea patrimoniului succesoral are loc în temeiul legii,

la anumite persoane stabilite prin lege, în ordinea şi cotele legale);- testamentară (în cazul şi în măsura în care transmiterea masei succesorale are loc în

temeiul voinţei celui care lasă moştenirea, manifestată prin testament).Moştenirea legală şi cea testamentară nu se exclud reciproc, ele putând coexista (în

ipoteza în care defunctul nu şi-a lăsat prin testament întregul patrimoniu ori chiar dacă şi l-a lăsat, când există moştenitori rezervatari care au dreptul, în virtutea legii, la o cotă parte indiferent de voinţa autorului lor). Sunt moştenitori rezervatari: descendenţii, soţul supravieţuitor şi ascendenţii privilegiaţi – respectiv părinţii.

În cadrul acestei subdiviziuni a dreptului civil se analizează detaliat:- condiţiile generale ale dreptului la moştenire;- condiţiile dreptului la moştenire legală

- generale;- clasele de moştenitori;- cine pe cine exclude de la moştenire;- drepturile succesorale al soţului supravieţuitor;- drepturile statului asupra moştenirii vacante.

- noţiunea de testament - condiţiile pentru validitatea acestuia- felurile testamentului;

- limitele dreptului de dispoziţie asupra moştenirii;- noţiunea de rezervă succesorală şi cotitatea disponibilă;- exercitarea dreptului de opţiune succesorală;- formele acceptării succesiunii: - pură şi simplă;

- sub beneficiu de inventar (numai a activului succesoral, iar pasivul cel mult până la concurenţa activului);

- renunţarea la moştenire;- transmiterea activului şi pasivului moştenirii;- partajul succesoral (sau împărţirea moştenirii) - prin bună învoială;

- pe cale judecătorească;- împărţeala de ascendent = actul juridic (donaţie sau testament) făcut de ascendent,

încă din timpul vieţii, prin care îşi împarte bunurile sale între descendenţi, preîntâmpinând naşterea stării de indiviziune între ei total sau parţial, la decesul său, cât şi eventualele neînţelegeri.

În Codul civil sunt reglementate patru clase de moştenitori legali:

47

a) Clasa I – clasa descendenţilor în linie dreaptă a lui de cujus (copiii, nepoţii, strănepoţii etc.);

b) Clasa a II-a – denumită clasa ascendenţilor privilegiaţi şi a colateralilor privilegiaţi (părinţii lui de cujus, fraţii şi surorile acestuia şi descendenţii acestora din urmă până la gradul al IV-lea inclusiv);

c) Clasa a III-a – denumită clasa ascendenţilor ordinari (bunicii, străbunicii celui decedat);

d) Clasa a IV-a – denumită clasa colateralilor ordinari, până la gradul al IV-lea (ceilalţi colaterali alţii decât cei din clasa a II-a, adică unchii şi mătuşile, precum şi verii primari ai lui de cujus).

Soţul supravieţuitor nu face parte din nici o clasă de moştenitori, venind la moştenire în concurs cu acestea.

Gradul de rudenie este distanţa dintre cele două rude măsurată pe linia legăturii de rudenie, după numărul naşterilor intervenite. Venirea la moştenire se face în ordinea clasei de moştenitori, o clasă excluzându-le pe celelalte subsecvente (clasa I le exclude pe celelalte; un moştenitor din clasa a III-a poate beneficia de moştenire doar dacă nu există moştenitori din clasele I şi II). O a doua regulă este că între moştenitorii din aceeaşi clasă, dar de grad de rudenie diferit au prioritate cei cu gradul cel mai apropiat de de cujus (fiii fiind rude de gradul I, îi exclud pe nepoţii celui decedat- rude de gradul II).

Între rudele de acelaşi grad, moştenirea se împarte în părţi egale.

48

CAPITOLUL IIACŢIUNEA CIVILĂ ÎN JUSTIŢIE

1. Noţiune

Acţiunea civilă reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prin care, în cadrul procesului civil, se asigură protecţia dreptului subiectiv civil – prin recunoaşterea sau realizarea lui, în cazul în care este încălcat sau contestat – ori a unor situaţii juridice ocrotite de lege.

Într-o altă opinie, acţiunea civilă reprezintă totalitatea mijloacelor procesuale organizate de legea procesuală (respectiv: cererea de chemare în judecată, administrarea probelor, mijloacele de apărare, asigurarea dovezilor, căile de atac, executarea silită etc.), pentru protecţia dreptului subiectiv sau a altor interese ce nu se pot realiza decât pe calea justiţiei.

Dreptul la acţiunea în justiţie este doar un element al dreptului subiectiv civil şi care presupune dreptul de a recurge la forţa de constrângere a statului, atunci când dreptul este încălcat. Prin urmare cele două noţiuni nu se confundă. Uneori noţiunea de „acţiune” (mai ales în practica judiciară) este folosită ca fiind sinonimă cu cea de „cerere de chemare în judecată”, deşi sunt noţiuni distincte, cu funcţii diferite, cea de-a doua fiind doar un element al primeia.

2. Elementele acţiunii civile

Principalele elemente ale acţiunii civile în justiţie sunt: a) părţile; b) obiectul; c) cauza.2.1. PărţileAcestea sunt: pe de o parte, cea care pretinde ceva, iar pe de altă parte, cea care se

opune, care contestă această pretenţie ori care a încălcat un drept.În procesul civil părţile poartă următoarele denumiri: reclamant (cel care cere) şi pârât

(cel chemat în judecată), iar în căile de atac: apelant sau recurent şi intimat.În faza executării silite, părţile au următoarele calităţi: de creditor şi debitor.În procedura contestaţiei la executare sau a contestaţiei împotriva desfacerii

contractului de muncă, părţile se numesc: contestator şi intimat.Trebuie subliniat că părţile sunt cele între care s-a legat raportul juridic litigios şi nu

reprezentanţii (legali sau convenţionali) ai acestora.2.2. Obiectul acţiunii civileAcesta îl constituie întotdeauna protecţia unui anume drept subiectiv sau a unor interese

pentru realizarea cărora calea justiţiei este obligatorie.Obiectul acţiunii este totodată ceea ce părţile înţeleg să supună judecăţii, ceea ce ele

pretind ca instanţa să verifice, să aprecieze, să constate, să judece.Prin urmare, de regulă, în sens restrâns, obiectul acţiunii civile coincide cu obiectul

cererii de chemare în judecată şi este reprezentat de pretenţia concretă a reclamantului: restituirea unei sume de bani, rezilierea unui contract, desfacerea căsătoriei etc.

2.3. Cauza acţiunii civileCauza acţiunii civile, de regulă, o reprezintă temeiul juridic al cererii, fundamentul

legal al dreptului pe care una dintre părţi îl valorifică împotriva celeilalte părţi (de exemplu: titlul de proprietate, contractul etc.). Pe de o parte, prin cauza acţiunii civile trebuie înţeles scopul către care se îndreaptă voinţa celui care reclamă sau care se apără.

49

De cele mai multe ori, cauza acţiunii civile nu este identică cu cauza cererii de chemare în judecată. De exemplu, în cazul în care se revendică un bun de la o persoană, cauza acţiunii o constituie deţinerea abuzivă a bunului de acea persoană şi voinţa de a face ca această deţinere să înceteze (prin urmare scopul urmărit), iar cauza cererii de chemare în judecată poate fi: contractul, succesiunea, titlul de proprietate etc.

3. Condiţiile exercitării acţiunii civile în justiţie

Pentru exerciţiul acţiunii civile se cere a fi îndeplinite cumulativ patru condiţii: a) afirmarea unui drept; b) existenţa unui interes; c) capacitatea procesuală; d) calitatea procesuală.

3.1. Afirmarea unui dreptO primă condiţie a exercitării acţiunii civile este aceea de a avea (de a afirma existenţa)

un drept subiectiv civil care se cere protejat sau a unui interes legitim care nu se poate realiza altfel decât pe calea justiţiei.

Dreptul subiectiv civil afirmat pentru a putea fi exercitat trebuie:- să fie recunoscut şi ocrotit de lege (să nu fie ilegal, ori să contravină ordinii publice

sau bunelor moravuri);- să fie exercitat cu bună credinţă şi în limitele sale;- să fie actual.Dacă reclamantul nu justifică (nu are) un drept subiectiv, cererea sa va fi respinsă.3.2. InteresulInteresul reprezintă folosul practic pe care o parte îl urmăreşte prin punerea în mişcare a

procedurii judiciare. Interesul poate fi material (când se urmăreşte obţinerea unui folos de ordin patrimonial – o sumă de bani, predarea unui bun) sau moral.

Interesul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:- să fie legitim, adică să nu vină în conflict cu legea;- să fie personal, adică folosul practic să vizeze pe cel care recurge la forma

procedurală, iar nu pe adversarul său;- să fie născut şi actual.În cazul în care instanţa constată că acţiunea este lipsită de interes, o va respinge.

Trebuie considerate ca lipsite de interes, de exemplu, următoarele forme procedurale de manifestare a acţiunii civile: cererea de apel exercitată de partea care a avut câştig de cauză; excepţia prin care se invocă o nulitate care nu vatămă partea ce o invocă etc.

3.3. Capacitatea procesuală este aplicaţiunea pe plan procesual a capacităţii civile, care poate fi: - de folosinţă;

- de exerciţiu.Capacitatea procesuală de folosinţă este acea parte a capacităţii procesuale care constă

în aptitudinea unei persoane (fizice sau juridice) de a avea drepturi şi obligaţii pe plan procesual, iar capacitatea procesuală de exerciţiu constă în aptitudinea persoanei de a valorifica singură în justiţie dreptul care-l are, prin exercitarea personală a drepturilor procesuale şi îndeplinirea, la fel, a obligaţiilor procesuale.

Conform art. 42 C.pr.civilă, persoanele care nu au exerciţiul drepturilor lor (ci doar folosinţa), nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate ori autorizate în modalitatea arătată de legile în vigoare.

Reprezentarea intervine în cazul persoanelor fizice lipsite de capacitate de exerciţiu şi anume: minorii sub 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie.

Asistarea intervine în cazul persoanelor cu capacitate de exerciţiu restrânsă, adică a minorilor între 14 şi 18 ani.

Sancţiunea lipsei capacităţii procesuale de folosinţă constă în nulitatea absolută a actelor de procedură efectuate.

50

3.4. Calitatea procesualăCalitatea procesuală presupune verificarea îndreptăţirii de a figura în acel proces ca

reclamant sau pârât.Are calitate procesuală de reclamant persoana care este şi titular al drepturilor din

cadrul raportului juridic dedus judecăţii (calitate procesuală activă).Are calitate procesuală de pârât (pasivă) persoana care figurează în cadrul raportului

juridic dedus judecăţii ca titular al obligaţiilor.Cu alte cuvinte, pentru a putea exercita acţiunea civilă în justiţie, reclamantul trebuie să

aibă şi calitatea de titular al dreptului pretins.De pildă, A.B. nu poate formula o cerere de divorţ a lui C.D. de soţia sa. Doar C.D. o

poate face, el având calitate procesuală activă.

4. Cererea de chemare în judecată

4.1. Consideraţii prealabileCererea este mijlocul prin care o persoană solicită concursul instanţelor judecătoreşti în

vederea ocrotirii drepturilor şi intereselor sale legale.Cererile în procesul civil pot fi:a) cereri introductive de instanţă (principale) cele prin care se declanşează procesul

civil (sau „cererile de chemare în judecată”).b) cereri incidente – cele care se fac în cursul unui proces deja deschis şi care pot

proveni fie de la reclamant (cereri adiţionale sau modificatoare), fie de la pârât (întâmpinare, cerere neconvenţională), fie de la alţi participanţi sau terţe persoane.

4.2. Conţinutul cererii de chemare în judecatăConţinutul cererii de chemare în judecată este prevăzut în dispoziţiile art. 112

C.proc.civilă.Astfel, aceasta trebuie să cuprindă:1. numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea

şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar. Dacă reclamantul locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul;

2. numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional;

3. obiectul cererii şi valoarea lui, după preţuirea reclamantului, atunci când preţuirea este cu putinţă.

Pentru identificarea imobilelor se va arăta comuna şi judeţul, strada şi numărul, iar, în lipsă, vecinătăţile, etajul şi apartamentul, sau, când imobilul este înscris în cartea funciară, numărul de carte funciară şi numărul topografic;

4. arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea;5. arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere.Când dovada se face prin înscrisuri, se vor alătura la cerere atâtea copii câţi pârâţi sunt,

mai mult câte o copie de pe fiecare înscris, pentru instanţă; copiile vor fi certificate de reclamant că sunt la fel cu originalul;

Se va putea depune şi numai o parte dintr-un înscris privitor la pricină, rămânând ca instanţa să dispună, la nevoie, înfăţişarea înscrisului în întregime.

Dacă înscrisurile sunt scrise în limbă străină sau cu litere vechi, se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte.

Când reclamantul voieşte să-şi dovedească cererea sau vreunul din capetele cererii sale, prin interogatoriul pârâtului, va cere înfăţişarea în persoană a acestuia.

51

Când se va cere dovada cu martori, se va arăta şi locuinţa martorilor.6. semnătura.Potrivit art. 113 al. 1 C.pr.civ., la cererea de chemare în judecată se vor depune atâtea

copii după cerere câţi pârâţi sunt.Cererea de chemare în judecată are următoarele caractere: a) este un act de procedură;

b) reprezintă o manifestare de voinţă; c) pune în mişcare acţiunea civilă (declanşează procesul civil).

Prin cererea de chemare în judecată, pârâtul poate avea mai multe pretenţii (solicitări, cereri). Fiecare cerere poartă denumirea de capăt de cerere, una dintre ele fiind întotdeauna principală, iar celelalte secundare. De exemplu, într-un proces de divorţ reclamantul poate solicita prin cererea de chemare în judecată: a) desfacerea căsătoriei; b) încredinţarea copilului minor; c) revenirea la numele purtat înainte căsătoriei; d) partajul bunurilor comune; e) obligarea pârâtului la plata unei pensii faţă de copilul ce-i va fi încredinţat; f) cheltuieli de judecată. Fiecare dintre aceste solicitări constituie un „capăt de cerere” distinct, „desfacerea căsătoriei” fiind cererea principală.

4.3. Întâmpinarea este actul de procedură prin care pârâtul răspunde la cererea de chemare în judecată, urmărind să se apere faţă de pretenţiile reclamantului. Potrivit art. 115 C.pr.civ., întâmpinarea trebuie să cuprindă: a) excepţiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului; b) răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii reclamantului; c) dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt de cerere; d) semnătura.

De regulă, întâmpinarea este obligatorie, afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel.

Întâmpinarea trebuie depusă în atâtea exemplare câţi reclamanţi sunt plus unul pentru instanţă.

4.4. Cererea reconvenţionalăÎn procesul civil, pârâtul nu adoptă întotdeauna o poziţie procesuală de apărare,

defensivă, ci poate avea şi o atitudine agresivă, ridicând pretenţii proprii împotriva reclamantului.

Cererea reconvenţională este deci cererea prin care pârâtul are pretenţii în legătură cu cererea reclamantului. Cererea reconvenţională trebuie să întrunească aceleaşi condiţii prevăzute de lege pentru cererea de chemare în judecată. Această cerere trebuie depusă de pârât odată cu întâmpinarea.

5. Scurte consideraţii privitoare la procesul civil

Procesul civil parcurge, ca regulă, două mari faze: a) judecata; b) executarea silită.Prima fază (de judecată) cunoaşte de obicei mai multe momente:- judecată în fond în faţa primei instanţe;- judecată în apel;- judecată în recurs.De regulă, împotriva unei hotărâri judecătoreşti civile se pot exercita două căi de atac

ordinare: apelul şi recursul, care se judecă de instanţe de judecată superioare celei ce a pronunţat hotărârea criticată. Pentru anumite tipuri de cauze legea a prevăzut doar o singură cale de atac ordinară şi anume recursul (de pildă: hotărârea prin care instanţa a soluţionat o cerere de majorare a unei pensii de întreţinere se atacă doar în recurs).

Apelul sau recursul trebuie declarate de partea interesată în termen de 15 zile de la comunicarea hotărârii. Declaraţia de apel/recurs se depune la instanţa a cărei hotărâre se atacă.

Regulile procesual civile se aplică atât în materia soluţionării cauzelor civile, cât şi a celor de dreptul familiei, dreptul muncii ori drept comercial, cu unele mici derogări prevăzute expres de lege. De pildă, pentru soluţionarea cauzelor în materie comercială, pe lângă regulile

52

procesual civile obişnuite, Codul de procedură civilă prevede reguli speciale în art. 720 1 – art. 72010, dintre acestea cea mai importantă fiind aceea care impune, anterior sesizării instanţei, ca părţile litigante dintr-un raport comercial patrimonial să recurgă la o procedură prealabilă în cadrul căreia să încerce soluţionarea litigiului prin conciliere directă; numai în ipoteza eşuării concilierii, reclamantul s-ar putea adresa instanţei.

53

CAPITOLUL IIINOŢIUNI DE DREPT COMERCIAL

Secţiunea IASPECTE GENERALE

1. Noţiune, obiect, definiţie, caractere

Denumirea de „drept comercial” conturează ideea că este vorba de un ansamblu de norme juridice privind comerţul.

Noţiunea de „comerţ” este folosită însă în mai multe sensuri:a) etimologic – provine din cuvântul latinesc”commercium” care reprezintă o

juxtapunere a cuvintelor „cum” şi „merx” ceea ce înseamnă „cu marfă”, „schimb”, „negoţ”. Ca atare, comerţul ar însemna toate operaţiunile cu mărfuri.

b) economic – în această accepţiune comerţul presupune o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori.

c) juridic – în această accepţiune, comerţul are un sens mai larg decât din perspectivă economică, cuprinzând nu numai operaţiunile de interpunere şi circulaţie a mărfurilor, pe care le realizează negustorii (comercianţii), ci şi operaţiunile de producere a mărfurilor, pe care le efectuează fabricanţii, precum şi executarea de lucrări şi prestarea de servicii, pe care le realizează antreprenorii.

Definiţie : Dreptul comercial reglementează activităţile de producere şi circulaţie (distribuţie) a mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii.

Dreptul comercial s-a desprins din dreptul civil, între cele două ramuri de drept continuând încă să existe suficiente puncte de legătură, ce fac, deseori, dificilă delimitarea dintre ele. De altfel, acolo unde legea nu prevede, se apelează la dreptul civil, care constituie dreptul comun în materie. În acest sens, art. 1 Cod comercial prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă; unde ea nu dispune, se aplică Codul civil”.

Evoluţie istoricăÎn România în 1887 a fost adoptat Codul comercial român, care, cu numeroase

modificări, este şi azi în vigoare Acesta a fost inspirat din Codul comercial italian de la 1882.

2. Caracteristicile dreptului comercial

- frecvenţa şi rapiditatea tranzacţiilor comerciale care presupun reguli simple, lipsite de formalism;

- creditul care implică pentru protecţia sa reguli specifice (falimentul);- promptitudine în executarea obligaţiilor;- dinamismul actelor juridice;- o intervenţie limitată a statului.

54

3. Obiectul dreptului comercial

Din punct de vedere obiectiv:- se ocupă cu acele activităţi umane calificate de art. 3 Cod comercial ca fapte de

comerţ, prin natura lor.Din punct de vedere subiectiv:- se ocupă cu actele juridice îndeplinite de comercianţi.În acest sens, art. 4 Cod com. prevede că „se socotesc fapte de comerţ, în afara celor

obiective prevăzute de art. 3, toate celelalte obligaţii şi contracte ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă din însuşi acel act nu rezultă contrariul” (printre excepţii se numără, de pildă: testamentul, adopţia sau cumpărarea unui sandwich de către comerciant, pentru mâncare).

Secţiunea a II-aFAPTELE DE COMERŢ

Faptele de comerţ (noţiune oarecum sinonimă cu cea de acte de comerţ) sunt actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit.

Clasificarea faptelor de comerţ

Pornind de la reglementarea din Codul comercial, acestea pot fi împărţite în trei categorii:

A. Faptele de comerţ obiective – sunt actele juridice şi operaţiunile enumerate enunţiativ (şi nu limitativ) în art. 3 Cod comercial.

Acestea, la rândul lor, sunt de trei tipuri:1) operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie (de pildă: vânzarea-cumpărarea

comercială, operaţiunile de bancă şi schimb valutar);2) operaţiunile care se referă la organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie,

adică întreprinderile.Întreprinderea este o organizare autonomă a unei activităţi cu ajutorul factorilor de

producţie (resurse ale naturii, capital şi muncă), în vederea obţinerii unui profit.Exemple de întreprinderi (activităţi de producţie): fabricile, manufacturile (rol esenţial-

munca manuală), imprimeriile, spectacolele publice, editurile, agenţiile sau oficiile de afaceri, transportul de călători, de mărfuri; asigurările.

3) operaţiunile conexe (accesorii) – cele aflate în strânsă legătură cu cele de la punctele 1 şi 2.

Exemple: - contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau a altor titluri de credit ce circulă în comerţ;

- cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale;

- operaţiunile de mijlocire (intermediere) în afaceri;- operaţiunile cu cambii, cecuri, cont curent, bilete la ordin;- operaţiunile privitoare la navigaţie;- contractul de consignaţie, de mandat, de comision.

55

B. Faptele de comerţ subiectiveArt. 4. Cod comercial instituie o prezumţie de comercialitate pentru toate activităţile

desfăşurate de un comerciant. Cu alte cuvinte, pe lângă faptele de comerţ obiective enumerate de art. 3 Cod comercial, sunt considerate ca fapte de comerţ şi alte operaţiuni ori acte juridice efectuate de un comerciant.

De la această regulă există două excepţii:a) când actul încheiat de comerciant are evident caracter civil (exemplu: testamentul,

adopţia etc.);b) când caracterul civil (necomercial) rezultă din însuşi actul săvârşit de comerciant

(de pildă: un comerciant cumpără bunuri sau împrumută o sumă de bani pentru uzul său personal sau al familiei şi nu în scopul derulării comerţului pe care-l practică).

C. Fapte de comerţ mixte (sau unilaterale)Sunt acele acte juridice sau operaţiuni care sunt fapte de comerţ numai pentru una din

părţi. Potrivit art. 56 Cod comercial, „dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi cât priveşte acest act, legii comerciale”. Această regulă derivă din raţionamentul că fiind vorba de un act juridic unic, acesta nu poate fi suspus concomitent atât regulilor civile, cât şi celor comerciale.

De pildă: potrivit art. 5 Cod comercial, nu este faptă de comerţ vânzarea produselor pe care proprietarul sau cultivatorul le are sau le deţine pe pământul său. Dacă se vinde unui comerciant, vânzarea constituie pentru comerciant act comercial, iar pentru agricultor act civil. Există fapte de comerţ bilaterale când ambele părţi sunt comercianţi, sau pentru ambele actul juridic are caracter comercial.

Excepţii de la regula stabilită de art. 56 Cod comercial:a) ea nu se extinde şi în ceea ce priveşte persoana părţilor contractante; cu alte

cuvinte, deşi actul juridic (operaţiunea) va fi guvernată de regulile comerciale, persoana ce nu este comerciant (de pildă agricultorul) nu va deveni comerciant şi nu va avea obligaţia să ţină registrele comerciale ori să se înregistreze la Oficiul Registrului Comerţului;

b) atunci când legea comercială exclude expres de la aplicare anumite reguli comerciale pentru necomercianţi. De pildă: potrivit art. 42 Cod comercial, toţi codebitorii din operaţiunile comerciale sunt ţinuţi să răspundă solidar; această regulă nu se aplică însă necomercianţilor pentru acele operaţiuni care, în ceea ce îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ.

Secţiunea a III-aCOMERCIANŢII

Noţiunea de comerciant

Potrivit Codului comercial român, subiecte ale raporturilor comerciale pot fi atât comercianţii, cât şi necomercianţii.

Dacă săvârşirea faptelor de comerţ (menţionate la art. 3 Cod comercial) are un caracter obişnuit, profesional, repetat, persoana în cauză devine comerciant (conform art. 7 Cod comercial). Odată dobândiră calitatea de comerciant, toate acele şi operaţiunile efectuate de această persoană sunt prezumate a fi comerciale (art. 4 Cod comercial).

Dacă însă efectuarea de fapte de comerţ obiective (dintre cele de la art. 3) de către o persoană are caracter accidental, raportul juridic care se naşte este supus legilor comerciale, dar

56

persoana care le-a făcut păstrează calitatea de necomerciant (art. 9 Cod com.). În acest sens elocvente sunt dispoziţiile art. 56 Cod comercial.

Cu toate că subiecte ale raporturilor juridice comerciale pot fi atât comercianţii, cât şi necomercianţii, totuşi, în principal, activitatea comercială se realizează de către comercianţi.

Definiţie : În lumina dispoziţiilor art. 7 Cod comercial, am putea defini comerciantul ca fiind orice persoană – fizică sau juridică – care desfăşoară o activitate comercială, adică săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional.

Elemente caracteristice comercianţilor

1. Legea instituie anumite obligaţii profesionale pentru comercianţi (de pildă: obligaţia de a cere înmatricularea în registrul comerţului, de a solicita înscrierea în acelaşi registru a anumitor operaţiuni, de a ţine anumite registre comerciale, de contabilitate etc.) – art. 22 Cod comercial.

2. Legea instituie o prezumţie de comercialitate, în sensul că toate activităţile desfăşurate de un comerciant sunt presupuse a fi fapte de comerţ.

3. Numai comercianţii, în cazul încetării plăţilor pentru datoriile lor comerciale, pot fi supuşi procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului.

4. Comercianţii sunt supuşi impozitului pe profit.5. Actele comerciale încheiate de comercianţi sunt supuse unor reguli speciale (de

pildă: a) conform art. 42 Cod comercial, în obligaţiile comerciale codebitorii sunt prezumaţi că s-au obligat în solidar; b) conform art. 43 Cod comercial datoriile comerciale în bani produc dobânzi de drept, din ziua când devin exigibile; c) conform art. 44 Cod comercial, în obligaţiile comerciale, judecătorul nu poate acorda un termen de graţie; d) conform art. 46 Cod comercial, dovada drepturilor rezultând din actele comerciale se poate face cu orice mijloace de probă admise de lege, ceea ce în dreptul civil nu e posibil întotdeauna).

Categoriile de comercianţi

Potrivit art. 7 Cod comercial, comercianţii pot fi: 1) comercianţi individuali (persoane fizice) şi 2) comercianţi colectivi (persoane juridice).

A. Comercianţii persoane fizicePersoanele fizice au calitatea de comerciant dacă săvârşesc fapte de comerţ cu caracter

profesional. Ele au calitatea de comerciant atât în ipoteza când săvârşesc acte de comerţ cu caracter profesional în mod independent, cât şi atunci când realizează această activitate în cadrul unei asociaţii familiale. Dispoziţiile legale aplicabile în materie sunt cele prevăzute de „Legea 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent”.

B. Comercianţii persoane juridice sunt:1) societăţile comerciale (a se vedea Legea 31/1990 privind societăţile comerciale);2) regiile autonome ce au luat fiinţă prin reorganizarea unităţilor economice de stat în

temeiul Legii 15/1990;3) organizaţiile cooperatiste;4) micii comercianţi (art. 34 Cod comercial exonerează pe micii comercianţi –

respectiv, comercianţii ce fac „micul trafic ambulant”, cei al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale – de a ţine registrele comerciale).

57

C.Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de persoanele fiziceNu sunt comercianţi: a) meseriaşii; b) persoanele care exercită profesiuni liberale

(medicii, avocaţii, notarii publici, arhitecţii); c) agricultorii.

Secţiunea a IV-aFONDUL DE COMERŢ

1. Noţiunea fondului de comerţ

Desfăşurarea unei activităţi comerciale impune existenţa şi folosirea unor instrumente de lucru adecvate. Acestea pot fi, în funcţie de obiectul comerţului, bunuri precum: localul, mobilier, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităţii comerciale formează fondul de comerţ.

*DefiniţieDin cele arătate au rezultat elementele caracteristice ale fondului de comerţ.În primul rând, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt

bunuri mobile sau imobile. Între bunurile mobile, unele sunt corporale, altele sunt incorporale.În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către comerciant

desfăşurării unei activităţi comerciale.În al treilea rând, scopul urmărit de comerciant este atragerea clientelei şi, implicit,

obţinerea de profit din activitatea desfăşurată.Deci, fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile,

corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit.

*Delimitarea noţiunii de fond de comerţNoţiunea fondului de comerţ trebuie delimitată de alte noţiuni. Avem în vedere

delimitarea faţă de noţiunea de patrimoniu şi cea de întreprindere.a) Fondul de comerţ şi patrimoniul. Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de

noţiunea de patrimoniu. Spre deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale sau incorporale, afectate de comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia.

Trebuie arătat că, în doctrină, fondul de comerţ mai este desemnat şi cu denumirea de patrimoniu comercial. Noţiunea de patrimoniu comercial are o accepţiune exclusiv economică; ea se referă la bunurile destinate desfăşurării activităţii comerciale. Această noţiune nu poate avea nici o semnificaţie juridică, deoarece în sistemul nostru de drept o persoană nu poate avea două patrimonii, unul civil şi altul comercial, ci un singur patrimoniu. Potrivit art. 1718 C. civ., oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare.

În cazul unei societăţi comerciale, întrucât este subiect de drept, ea are un patrimoniu distinct de patrimoniile asociaţilor. Dar, nici în acest caz, fondul de comerţ al societăţii nu se confundă cu patrimoniul acesteia.

b) Fondul de comerţ şi întreprinderea. Dificultăţi mai mari există în delimitarea noţiunii de fond de comerţ de noţiunea de întreprindere.

58

Într-o opinie se consideră că există o echivalenţă între fondul de comerţ şi întreprindere. Ele ar fi două feţe ale aceleiaşi instituţii; fondul de comerţ este considerat în forma sa statică, pe când întreprinderea este fondul de comerţ în stare dinamică de funcţionare.

Într-o altă opinie, la care ne raliem, noţiunile de fond de comerţ şi întreprindere sunt noţiuni distincte.

Fondul de comerţ este ansamblul bunurilor pe care comerciantul le afectează prin voinţa sa exercitării comerţului.

Întreprinderea este o organizare sistematică de către comerciant a factorilor de producţie, între care se află şi bunurile afectate desfăşurării activităţii comerciale. Dar organizarea priveşte nu numai aceste bunuri, ci şi capitalul şi munca. Deci, întreprinderea înglobează şi elemente care nu fac parte din fondul de comerţ.

Caracteristicile fondului de comerţ:- este un bun unitar;- este un bun mobil;- este un bun mobil incorporal.

2. Elementele fondului de comerţ

Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea activităţii comerciale avute în vedere de către comerciant. Deci, fondul de comerţ nu are o compoziţie unitară, ci una variată în funcţie de specificul activităţii comerciantului.

Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului, însă fondul de comerţ continuă să subziste.

Oricare ar fi obiectul activităţii comerciale, în general, fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu.

Elementele incorporale ale fondului de comerţÎn categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse drepturile

care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor etc.

Aceste drepturi, denumite şi drepturi privative, conferă comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege.

Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului în câmpul activităţii comerciale. Ea constă în numele său, după caz, denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în registrul comerţului, îşi exercită comerţul şi sub care semnează.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt comerciant constituie obiectul infracţiunii de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile art. 5 din Legea nr. 11/1991.

Emblema, ca şi firma, este un atribut de identificare în activitatea comercială.Potrivit art. 30 alin. 2 din Legea nr. 26/1990, emblema este semnul sau denumirea care

deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen.Trebuie arătat că, spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru

individualizarea comerciantului, emblema are un caracter facultativ.Conţinutul emblemei poate fi, aşa cum prevede legea, un semn sau o denumire. Semnul

poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică, un animal etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune.

Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

59

Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol important pentru activitatea unui comerciant; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a comerciantului, succesul ori insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al fondului de comerţ, iar după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerţ.

Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică.

Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a fondului de comerţ este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în activitatea fiecărui comerciant. Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, preţurile practicate de comerciant, comportarea personalului comerciantului în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa modei etc.

Prin natura sa vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerţ, ci numai împreună cu clientela.

Drepturile de proprietate industrială. Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială.

În doctrină, obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii. Din categoria creaţiilor noi fac parte: invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale. În categoria semnelor noi intră mărcile şi indicaţiile geografice.

Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de invenţie, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.

Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenţii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici.

Drepturile de autor. Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică.

Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reprezentare sau folosire, în alt mod a operei şi, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.

Regimul creanţelor şi datoriilor. Creanţele şi datoriile comerciantului nu fac parte din fondul de comerţ. Concluzia se bazează pe faptul că fondul de comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic.

Întrucât creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de muncă,contractele de furnitură (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.

Elementele corporale ale fondului de comerţDin categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile imobile şi bunurile

mobile corporale.Bunuri imobile. În activitatea sa, comerciantul se serveşte şi de anumite bunuri imobile.

Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în care se desfăşoară comerţul) sau imobile prin destinaţie (de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini etc.).

Referitor la natura juridică a actelor privind bunurile imobile cuprinse în fondul de comerţ, se impune o precizare. Potrivit Codului comercial, actele de vânzare-cumpărare privind bunurile imobile sunt de natură civilă şi nu comercială. Majoritatea autorilor şi jurisprudenţa au decis, însă, că atunci când bunurile imobile constituie elemente ale fondului de comerţ, contopindu-se în masa fondului, actele de vânzare-cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerţ.

60

Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială.

Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate bunurile afectate activităţii comerciale, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ. În consecinţă, actele juridice privind fondul de comerţ privesc şi mărfurile, afară de stipulaţiune contrară.

Secţiunea a V-aTITLURILE COMERCIALE DE VALOARE

1. Noţiunea şi caracteristicile titlurilor comerciale de valoare

Diversitatea bunurilor care fac obiectul circulaţiei (bunuri mobile, imobile, corporale şi incorporale) determină o varietate a formelor juridice prin care se realizează circulaţia. O formă juridică modernă a circulaţiei bunurilor o constituie circulaţia înscrisurilor (titlurilor) care încorporează anumite valori patrimoniale. Aceste valori circulă prin transmiterea înscrisurilor (titlurilor) care le reprezintă: de exemplu, acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile pe acţiuni, cambia, cecul, conosamentul etc.

Pentru desemnarea titlurilor care încorporează anumite valori patrimoniale este folosită noţiunea generică de „titluri de credit” sau „titluri de valoare”. Având în vedere că unele dintre aceste titluri nu implică o creditare, este mai corectă folosirea, ca noţiune de gen, a denumirii de titluri comerciale de valoare.

În lumina celor arătate, titlul comercial de valoare poate fi definit ca un înscris denumit şi titlu în temeiul căruia posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris.

Caracteristicile titlului comercial de valoareTitlul comercial de valoare are următoarele caracteristici:a) înscrisul are caracter constitutiv; dreptul este încorporat în titlu şi, în consecinţă,

dreptul poate fi exercitat numai în temeiul înscrisului. Cu alte cuvinte, înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul încorporat în titlu nu există fără înscrisul respectiv;

b) înscrisul are caracter formal; el trebuie să îmbrace forma determinată de lege şi să cuprindă elementele care îi sunt proprii.

Numai prin respectarea strictă a condiţiilor de formă cerute de lege, înscrisul este valabil şi produce efecte.

c) înscrisul are caracter literal, în sensul că întinderea şi natura dreptului, ca şi obligaţia corelativă dreptului, sunt determinate exclusiv de menţiunile cuprinse în înscris. În consecinţă, elementele înscrisului nu pot fi nici completate şi nici interpretate cu ajutorul altor înscrisuri ori a unor împrejurări de fapt. Excluderea oricăror dovezi extrinseci este o consecinţă a caracterului formal al înscrisului;

d) înscrisul conferă un drept autonom . Caracterul autonom al dreptului trebuie înţeles într-un dublu sens. În primul rând, dreptul şi obligaţia corelativă născute din titlu sunt independente faţă de actul juridic din care decurg (raportul juridic fundamental); de exemplu, un contract de vânzare-cumpărare. Deci, posesorul legitim al titlului îşi exercită dreptul şi emitentul titlului execută obligaţia în temeiul titlului, iar nu în baza raportului juridic care a ocazionat emiterea titlului. În al doilea rând, în cazul transmiterii titlului, dobânditorul va deveni titularul unui drept propriu, care este un drept nou, originar, iar nu un drept derivat din cel al

61

transmiţătorului. Deci, dobânditorul are un drept autonom, adică un drept care este independent faţă de dreptul transmiţătorului.

2. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare

Criterii de clasificareTitlurile comerciale de valoare se pot clasifica în funcţie de mai multe criterii: după

conţinutul lor, după modul în care circulă şi în funcţie de cauza lor.Cu ajutorul clasificărilor se poate determina regimul juridic al diferitelor categorii de

titluri de valoare.

Clasificarea titlurilor de valoare după conţinutul lorDupă conţinutul lor, titlurile comerciale de valoare se clasifică în trei categorii: efectele

de comerţ, valorile mobiliare şi titlurile reprezentative ale mărfurilor.a) Efectele de comerţ. Acestea sunt înscrisuri care dau posesorilor legitimi dreptul la

plata unei sume de bani. Intră în această categorie: cambia, biletul la ordin şi cecul.Cambia este un înscris prin care o persoană dă dispoziţie altei persoane să plătească o

sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane sau la ordinul acesteia.Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană se obligă să plătească o sumă de

bani la scadenţă altei persoane sau la ordinul acesteia.Cecul este un înscris prin care o persoană dă ordin unei bănci la care are un disponibil

să plătească o sumă de bani unei persoane sau la ordinul acesteia.Întrucât efectele de comerţ sunt înscrisuri care exprimă în monedă valoarea pe care o

încorporează, ele îndeplinesc funcţia de numerar, de instrument de plată. De aceea, efectele de comerţ sunt denumite figurativ şi „moneda comercianţilor”.

Efectele de comerţ sunt şi titluri de credit; ele dau dreptul titularului de a încasa suma arătată în înscris, iar până la scadenţă debitorul beneficiază de credit.

Datorită posibilităţii transmiterii lor, prin mijloacele dreptului comercial, efectele de comerţ sunt calificate ca titluri negociabile.

De remarcat că cecul este un mijloc de plată şi mai puţin un instrument de credit. Cu toate acestea, datorită faptului că îi sunt aplicabile unele reguli proprii titlurilor de credit, cecul este enumerat şi el în categoria titlurilor de credit.

b) Valorile mobiliare. Acestea sunt înscrisuri care atribuie titularilor anumite drepturi complexe, patrimoniale şi personal nepatrimoniale. Fac parte din această categorie acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale.

Acţiunile sunt titluri reprezentative ale contribuţiei asociaţilor, constituind fracţiuni ale capitalului social, care conferă posesorilor calitatea de acţionar. Aceste înscrisuri dau titularului anumite drepturi: dreptul la dividende, dreptul la vot în adunarea generală, dreptul la restituirea valorii nominale, în caz de dizolvare şi lichidare a societăţii etc.

Acţiunile sunt titluri de credit negociabile, care circulă în condiţiile legii.Obligaţiunile sunt înscrisuri emise de o societate comercială în schimbul sumelor de

bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente.

Titularii înscrisurilor sunt creditori ai societăţii şi, în această calitate, au dreptul la restituirea sumei datorate, la scadenţă, şi la plata dobânzilor cuvenite. Obligaţiunile sunt şi ele titluri de credit negociabile, care circulă în condiţiile legii.

c) Titlurile reprezentative ale mărfurilor. Acestea sunt înscrisuri care conferă un drept real (de proprietate sau de garanţie) asupra unor mărfuri aflate în depozit în docuri, antrepozite etc. sau încărcate pe nave, pentru a fi transportate. Posesorul titlului este titularul dreptului real

62

asupra mărfurilor şi, în consecinţă, dispune de ele. Din această categorie fac parte: conosamentul, recipisa de depozit şi warantul.

Conosamentul este înscrisul eliberat de comandantul sau armatorul navei cu care se transportă mărfurile, care atestă încărcarea mărfurilor pentru a fi transportate. Posesorul legitim al înscrisului este considerat proprietarul mărfurilor.

Recipisa de depozit este un înscris care conferă titularului dreptul de proprietate asupra mărfurilor depozitate în magazii specializate (docuri, antrepozite etc.).

Warantul este înscrisul care conferă calitatea de titular al unui drept de garanţie reală mobiliară asupra mărfurilor depozitate.

Aceste înscrisuri poartă denumirea de titluri reprezentative ale mărfurilor, deoarece ele înlocuiesc mărfurile şi pot circula în locul acestora, în condiţiile legii.

Clasificarea titlurilor de valoare după modul în care circulăDupă modul în care circulă, titlurile comerciale de valoare se împart în trei categorii:

titluri nominative, titluri la ordin şi titluri la purtător.a) Titlurile nominative. Sunt titluri nominative acele înscrisuri care individualizează pe

titularul dreptului prin arătarea numelui acestuia.Determinarea persoanei care este titulara dreptului în chiar titlu, permite identificarea

fără nici un fel de dubii a celui îndreptăţit să exercite în mod legitim dreptul care decurge din titlu.

Potrivit legii, titlul nominativ se poate transmite prin cesiune. Aceasta se efectuează prin înscrierea unei menţiuni pe titlu şi predarea titlului către cesionar. Deci, pentru această cesiune nu sunt necesare formalităţile impuse pentru cesiunea reglementată de dreptul comun.

În privinţa transmiterii acţiunilor nominative, legea instituie formalităţi speciale. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transmite prin declaraţia făcută în registrul acţionarilor emitentului, subscrisă de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor, şi prin menţiunea făcută pe acţiune.

b) Titlurile la ordin. Sunt titluri la ordin acele înscrisuri care cuprind drepturi care pot fi exercitate numai de o persoană determinată (primul beneficiar) sau de o altă persoană căreia i-au fost transmise aceste drepturi printr-o formalitate numită gir. Dobânditorul exercită drepturile „la ordinul” beneficiarului.

Operaţiunea girului, prin care se realizează transmiterea titlului, constă într-o menţiune translativă de drepturi făcută de posesorul titlului, în chiar titlu, cu precizarea numelui dobânditorului.

c) Titlurile la purtător. Sunt titluri la purtător înscrisurile care încorporează anumite drepturi, fără să determine persoana titularului drepturilor. În consecinţă, titularul drepturilor menţionate în înscris este posesorul legitim al înscrisului.

Transmiterea titlurilor la purtător se realizează prin simple remitere materială a înscrisurilor.

Clasificarea titlurilor comerciale de valoare în funcţie de cauza lorDupă cum cauza obligaţiei este sau nu menţionată în înscris, titlurile comerciale de

valoare se împart în două categorii: titluri cauzale şi titluri abstracte.a) Titlurile cauzale. Sunt titluri cauzale înscrisurile care menţionează cauza obligaţiei

(causa debendi). Fac parte din această categorie, de exemplu: acţiunile societăţilor comerciale, conosamentele etc.

Pentru aceste titluri, cauza constituie un element intern al obligaţiei. În consecinţă, pentru exercitarea dreptului de către titular este necesară menţiunea expresă a cauzei obligaţiei.

b) Titlurile abstracte. Sunt considerate titluri abstracte înscrisurile care încorporează obligaţia şi dreptul corelativ, fără a menţiona cauza obligaţiei. Intră în această categorie: cambia, biletul la ordin etc.

63

În cazul acestor titluri, cauza obligaţiei este un element extern şi, în consecinţă, ea nu are nici o influenţă asupa titlului.

Titlurile comerciale de valoare şi titlurile de legitimare

În activitatea comercială sunt folosite unele înscrisuri care împrumută anumite caracteristici ale titlurilor de valoare, fără a fi veritabile titluri comerciale de valoare. De aceea, ele sunt denumite titluri de valoare improprii. Sunt avute în vedere: biletele de călătorie cu mijloacele de transport (tren, autobuz etc.), biletele de loterie, biletele pentru staţiunea de odihnă, biletele de intrare la teatru etc.

Aceste înscrisuri probează existenţa unor raporturi juridice şi servesc pentru legitimarea dreptului posesorului. Drept urmare, posesorul titlului este considerat legitimat să primească prestaţia.

În doctrină se arată că aceste titluri nu încorporează drepturi, aşa cum este cazul titlurilor de credit. De aceea, ele sunt considerate contrasemne de legitimare.

3. Cambia, biletul la ordin şi cecul

3.1. CambiaNoţiunea cambieiLegea nr. 58/1934 nu dă o definiţie a cambiei. Ea cuprinde însă anumite dispoziţii

privind cuprinsul cambiei pe baza cărora se poate defini acest titlu de credit.Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent, dă

dispoziţie altei persoane, numită tras, să plătească la scadenţă o sumă de bani unei a treia persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Subiectele raporturilor juridice cambialeAşa cum rezultă din definiţie, cambia implică participarea a trei persoane:a) trăgătorul (emitentul) este persoana care emite titlul; el dă dispoziţia să se plătească

o sumă de bani. Prin semnătura sa, trăgătorul îşi asumă obligaţia de a face să se plătească suma de bani beneficiarului de către tras. Emitentul înscrisului poartă denumirea de trăgător, deoarece „trage” titlul asupra debitorului care este obligat să efectueze plata;

b) trasul este persoana căreia i se adresează dispoziţia (ordinul) de a plăti o sumă de bani;

c) beneficiarul este persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă plata de către tras.

Mecanismul juridic al cambieiÎnţelegerea mecanismului juridic al cambiei presupune răspunsuri la trei întrebări. Cum

se explică dreptul trăgătorului de a da dispoziţie trasului să facă o plată? de ce trasul trebuie să execute această dispoziţie? În ce temei beneficiarul primeşte plata?

În mod obişnuit, emiterea unei cambii are la bază existenţa unor raporturi juridice anterioare între persoanele în cauză, care au ca izvor anumite acte juridice. În temeiul acestor raporturi juridice, denumite raporturi fundamentale, fiecare persoană are calitatea de creditor sau debitor în raporturile juridice la care participă. Prin emiterea cambiei şi efectuarea plăţii se execută obligaţiile din raporturile juridice preexistente.

Cele arătate pot fi mai bine înţelese prin următorul exemplu: comerciantul A vinde comerciantului B o cantitate de marfă la preţul de 500.000 lei, plătibil la 60 de zile de la primirea mărfii. Deci, cumpărătorul B datorează vânzătorului A preţul mărfii de 500.000 lei, care va fi plătit la termenul convenit. În acelaşi timp, comerciantul A datorează la rându-i, faţă de comerciantul C, la acelaşi termen, suma de 500.000 lei dintr-un contract de împrumut.

64

În situaţia dată, pentru simplificarea operaţiilor de plată a sumelor de bani datorate, comerciantul A va trage o cambie asupra comerciantului B în favoarea comerciantului C. Deci, fiind creditor al preţului, comerciantul A (trăgător) va da o dispoziţie comerciantului B (tras), care este debitor al preţului, să plătească la scadenţă suma de 500.000 lei direct comerciantului C (beneficiar), care este creditorul comerciantului A din contractul de împrumut. Prin plata la scadenţă a sumei de 500.000 lei, făcută de către comerciantul B (trasul) către comerciantul C (beneficiar) se stinge, atât obligaţia comerciantului B faţă de comerciantul A (din contractul de vânzare-cumpărare), cât şi obligaţia comerciantului A faţă de comerciantul C (din contractul de împrumut).

Cum se poate observa, în situaţia arătată, în loc să plătească în numerar datoria sa din contractul de împrumut, comerciantul A îi remite comerciantului C cambia trasă asupra comerciantului B, urmând ca, la scadenţă, posesorul cambiei să încaseze suma de 500.000 de la comerciantul B.

În doctrină, creanţa trăgătorului faţă de tras, care justifică emiterea cambiei, este denumită proviziune sau acoperirea cambiei, iar creanţa beneficiarului faţă de trăgător se numeşte valoarea furnizată.

Trebuie arătat că rolul cambiei nu se reduce la operaţiunile de plată menţionate.Beneficiarul cambiei (în exemplul dat, comerciantul C), fiind creditor al sumei

menţionate în cambie, până la scadenţă, va putea folosi cambia pentru a-şi achita la rândul său o datorie faţă de un creditor (de exemplu, comerciantul D). Aceste lucru se realizează prin transmiterea cambiei printr-o operaţiune numită gir. Operaţiunea girului constă în dispoziţia pe care beneficiarul o dă trasului de a plăti suma menţionată în cambie persoanei indicate de beneficiar. La rândul său, dobânditorul cambiei (giratar) poate transmite cambia, prin gir, altui comerciant (E), iar acesta, mai departe, comerciantului F etc.

Dacă beneficiarul cambiei sau dobânditorul ei prin gir (giratarul) are nevoie de bani în numerar, înainte de scadenţă, poate remite cambia unei bănci, care va achita imediat suma menţionată în cambie. Această operaţie se face prin gir şi se numeşte operaţie de scont. Întrucât cambia nu a ajuns la scadenţă, banca va reţine o sumă care reprezintă echivalentul dobânzilor pe timpul rămas până la scadenţă.

În încheierea celor arătate, se impune o precizare. Raporturile juridice care preexistă cambiei (raporturile fundamentale) explică şi justifică emiterea cambiei. Dar, odată emisă cambia, ea trebuie privită prin ea însăşi, ca un titlu de sine-stătător. Totodată operaţiile privind cambia fac abstracţie de existenţa raporturilor fundamentale. Aceste operaţii sunt guvernate de reguli speciale, care sunt diferite de regulile care reglementează raporturile fundamentale. Regulile speciale privind crearea raporturilor juridice cambiale, circulaţia, garantarea şi plata cambiei sunt cuprinse în Legea nr. 58/1934.

Trebuie observat însă că emiterea cambiei nu duce la stingerea raporturilor juridice fundamentale. Aceste raporturi juridice subzistă, afară de cazul când părţile au convenit o novaţie, adică stingerea obligaţiei vechi din raportul fundamental şi înlocuirea ei cu o obligaţie nouă, rezultată din raportul cambial (art. 64 din Legea nr. 58/1934).

Funcţiile cambieiCambia are trei funcţii:- de instrument de credit;- de instrument de plată- de instrument de schimb valutar.

3.2. Biletul la ordinBiletul la ordin este un titlu comercial de valoare asemănător cambiei. De aceea,

reglementarea sa se află în aceeaşi lege care reglementează cambia, adică „Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin”.

65

Deşi se aseamănă, între cele două titluri există şi anumite deosebiri. Aspectele particulare ale biletului la ordin sunt reglementate în Titlul II al legii (art. 104-107).

Pornind de la asemănările şi deosebirile care există între aceste titluri de valoare, art. 106 din lege stabileşte principiul potrivit căruia dispoziţiile referitoare la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu.

În cele ce urmează vom înfăţişa principiile care guvernează biletul la ordin, cu preocuparea de a pune în evidenţă deosebirile sale faţă de cambie.

NoţiuneLegea nu dă o definiţie a biletului la ordin. Ea cuprinde însă anumite dispoziţii pe baza

cărora se poate formula o definiţie.Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent ori subscriitor, se

obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Cum se poate observa, spre deosebire de cambie, care implică raporturi juridice între trei persoane (trăgător, tras şi beneficiar), biletul la ordin presupune raporturi juridice numai între două persoane: emitentul (subscriitorul) şi beneficiarul.

Biletul la ordin se aseamănă cu o recunoaştere de datorie de către debitor, faţă de creditorul său.

Emitentul are calitatea de debitor: prin emiterea titlului, el se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă.

Beneficiarul are calitatea de creditor; el este îndreptăţit să primească plata ori plata se face la ordinul său.

Emiterea biletului la ordin este determinată, ca şi în cazul cambiei, de existenţa între părţi a unui raport juridic (raportul fundamental).

Specificul raporturilor juridice care se nasc din emiterea biletului la ordin determină şi particularităţile acestui titlu de credit.

Caracterele biletului la ordinFiind un titlu comercial de valoare, biletul la ordin este un titlu de credit, la ordin,

formal şi complet, care încorporează o obligaţie abstractă, autonomă şi necondiţionată, de plată a unei sume de bani de către semnatarii săi, ţinuţi solidar pentru executarea obligaţiei.

3.3.CeculÎn mod obişnuit, cecul este considerat ca făcând parte din categoria titlurilor de credit,

alături de cambie şi biletul la ordin. În realitate, cecul are numai funcţia de instrument de plată, fiind lipsit de funcţia de instrument de credit. Includerea cecului în categoria titlurilor de credit se explică prin aceea că unele principii care guvernează cambia şi biletul la ordin sunt aplicate şi cecului.

Ca instrument de plată, cecul creează posibilitatea unei persoane, care are la o bancă anumite fonduri, de a efectua plăţi prin intermediul acestei bănci. Prin folosirea cecului, plătitorul evită plăţile în numerar. Beneficiarul cecului poate să încaseze suma de bani menţionată în titlu, de la banca desemnată, sau să gireze titlul pentru plata datoriilor sale.

Ca şi cambia şi biletul la ordin, cecul a făcut obiectul unei legi uniforme adoptată de Conferinţa de la Geneva din 1931. România nu a aderat nici la această convenţie, deşi principiile ei se află la baza reglementării noastre privind cecul. Într-adevăr, Legea nr. 59/1934 asupra cecului cuprinde regulile adoptate prin convenţie, cu unele completări inspirate de legea italiană a cecului.

NoţiuneLegea nr. 59/1934 nu dă o definiţie a cecului. Ea reglementează însă elementele

cecului, care pot sta la baza unei definiţii (art. 1 din lege).

66

Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar.

Din definiţie rezultă că cecul implică, la fel ca şi cambia, trei persoane: trăgătorul, trasul şi beneficiarul.

De remarcat că în calitate de tras poate fi desemnată numai o societatea bancară. Legea prevede însă că cecul tras şi plătibil în străinătate este valabil ca cec, chiar dacă trasul nu este o societate bancară (art. 3 din lege).

Caracterele ceculuiCecul este un titlu la ordin, complet şi formal. El încorporează o obligaţie abstractă de a

plăti necondiţionat „la vedere”(imediat) o sumă de bani menţionată în titlu.Premisele emiterii ceculuiEmiterea cecului implică existenţa unor premise juridice. Potrivit legii, cecul nu poate

fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil la tras, iar între trăgător şi tras există o convenţie privind emiterea de cecuri (art. 3 alin. 2 din lege).

Existenţa disponibilului la bancă. Trăgătorul poate emite cecul numai dacă are la bancă (tras) un disponibil bănesc pentru efectuarea plăţii de către bancă. Acest disponibil (fonduri băneşti) poartă denumirea de provizion sau acoperire. El poate fi un depozit bancar al trăgătorului ori o deschidere de credit în favoarea acestuia.

Disponibilul trebuie să existe prealabil emiterii titlului şi să aibă cel puţin valoarea cecului. Potrivit legii, disponibilul trebuie să reprezinte o sumă de bani lichidă, certă şi exigibilă asupra căreia trăgătorul are dreptul să dispună prin cec (art. 3 alin. 2 din lege).

Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art. 84 pct. 2 din lege.

Existenţa convenţiei privind emiterea cecurilor. Dreptul trăgătorului de a emite cecuri are ca temei convenţia încheiată între client şi bancă. Această convenţie reprezintă raportul fundamental care explică şi justifică emiterea titlului de către trăgător.

Prin convenţie, banca autorizează pe client (trăgător) să tragă asupra ei cecuri, obligându-se să efectueze din disponibil plăţile, la ordinul trăgătorului.

Convenţia poate fi expresă sau tacită. Ea poate constitui o clauză a contractului privind serviciul de casă pentru client sau a unui credit în numerar acordat de bancă.

Emiterea de cecuri fără autorizarea băncii reprezintă infracţiune şi se sancţionează în condiţiile legii (art. 84 pct. 1).

67

CAPITOLUL IVCONSIDERAŢII GENERALE PRIVITOARE LA CONTRACTUL CIVIL ŞI

COMERCIAL

1. Noţiunea de contract

Importanţa contractelorContractul este principalul izvor de obligaţii civile şi comerciale.Contractul a apărut ca o necesitate într-un anumit stadiu de dezvoltare a societăţii, spre

a înlocui formele arhaice şi greoaie de schimb, dintre şi din colectivităţile primitive. Producţia simplă de mărfuri şi banii au impus apariţia contractelor.

Prin contract se înfăptuiesc cele două componente ale vieţii economice: producţia şi circulaţia mărfurilor prin intermediul banilor.

Ca instituţie juridică, contractul a cunoscut o evoluţie paralelă cu aceea a dreptului de proprietate. În economia de piaţă capitalistă contractul reprezintă un instrument care asigură libera concurenţă, dezvoltă iniţiativa privată, permite diversificarea raporturilor economice şi financiare.

Prin urmare, contractul este cel mai important şi eficient act juridic pentru desfăşurarea activităţii economico-sociale, indispensabil omului şi colectivităţii, atât în practica civilă cât şi în cea comercială.

Noţiunea de contractContractul este un acord între două sau mai multe persoane fizice sau juridice stabilit

cu scopul de a crea, modifica sau stinge un raport juridic.În terminologia Codului civil român, ca şi în vorbirea curentă, termenii de contract şi

convenţie sunt folosiţi ca sinonime.Acordul de voinţe este elementul esenţial al contractului, prin aceasta înţelegându-se

întâlnirea concordată a două sau mai multe voinţe individuale. Intenţia părţilor care contractează este de a crea un act care să producă efecte juridice.

2. Principiul libertăţii de voinţă

Libertatea de a contractaPotrivit Codului civil, persoanele fizice sau juridice au dreptul să încheie contracte în

mod liber. Se consacră astfel principiul libertăţii contractuale.Libertatea contractuală este o componentă a libertăţii individului. Conceptul de libertate

contractuală a fost dedus din teoria filosofică a autonomiei de voinţe. Această teorie a fost enunţată şi dezvoltată în climatul individualist occidental din sec. al XVIII-lea.

Teoria autonomiei de voinţe a stat la baza liberalismului politic şi economic, iar pe plan juridic a determinat principiul libertăţii contractuale. În acele condiţii, societăţile occidentale erau puţin dezvoltate iar statul, conceput minimal, nu intervenea în problemele economico-sociale.

Sintetic, principiul libertăţii contractuale poate fi concentrat în câteva idei: fundamentul forţei obligatorii a contractelor este voinţa părţilor; părtile sunt libere să stabilească conţinutul şi forma contractului; contractul este obligatoriu pentru părţi şi considerat „legea părţilor”; efectele acordului de voinţă nu se extind asupra terţilor deoarece aceştia nu au participat la constituirea raportului juridic.

68

Limitele libertăţii contractualeÎn contextul perioadei contemporane, societăţile dezvoltate au devenit tot mai

complexe, iar statul intervenţionist. Libertatea de a contracta nu mai poate fi exagerată şi considerată ca o manifestare absolută. Omul trăieşte în societate şi voinţa socială impune numeroase îndatoriri; el poate contracta numai în conformitate cu legea, cu îngrădirile create de convieţuirea colectivă (art. 5 C. civ.).

Statul contemporan intervine deseori, prin norme imperative, în domeniul contractual, stabilind un dirijism contractual: lărgirea noţiunii de ordine publică cu aspecte noi în sfera economică socială (apărarea societăţii de răspândirea drogurilor, a armelor de foc etc.); predeterminarea prin lege a clauzelor ce urmează a fi cuprinse în unele contracte, ceea ce îngustează sfera convenţiei părţilor (de exemplu, domeniul constituirii societăţilor comerciale); apariţia unor contracte a căror încheiere este obligatorie (asigurarea automobilelor); dezvoltarea contractelor de adeziune în dauna contractelor încheiate în urma tratativelor (contracte bancare, contracte de transport etc.); obligaţia includerii unor clauze de protecţie a consumatorilor sau a naturii, în unele contracte; impunerea de autorizaţii administrative prealabile, cum ar fi autorizaţia administrativă înaintea încheierii unui contract de antrepriză-construcţie, interdicţia inserării unor clauze abuzive etc.

Forţa obligatorie a contractuluiPrincipiul libertăţii contractuale se completează cu principiul forţei obligatorii a

contractului (art. 969 C. civ.). Puterea contractului în raporturile dintre părţi, odată încheiat, este asimilată cu forţa juridică a legii. Libertatea contractuală se prelungeşte astfel dincolo de momentul încheierii contractului, în domeniul executării contractului şi, în general, în domeniul existenţei contractului.

Acordul de voinţă contractual trebuie să vizeze cel puţin natura juridică a contractului şi obiectul acestuia.

3. Clasificarea contractelor

Relaţiile interumane dau naştere unei diversităţi de contracte care se grupează după diferite criterii. Operaţiunea clasificării are utilitate practică deoarece înlesneşte activitatea concretă de aplicare a regimului juridic adecvat unui anumit raport juridic.

Unele clasificări ale contractelor sunt consacrate expres de textele Codului civil, altele rezultă implicit din acest act normativ, iar unele sunt realizate de către doctrina juridică de drept civil. Doctrina dreptului comercial cunoaşte şi ea unele criterii de clasificare a contractelor.

Clasificările contractelor nu se exclud una pe alta, un contract poate fi încadrat în mai multe clasificări:

a) Clasificarea contractelor după modul de formare După acest criteriu, contractele se împart în contracte consensuale, solemne (formale) şi

reale.Contractele consensuale constituie regula generală, pentru formarea lor fiind suficient

simplul acord de voinţă al părţilor contractante.Contractele reale şi cele solemne constituie excepţii.În contractele solemne, consimţământul părţilor trebuie să fie manifestat într-o anumită

formă prevăzută de lege. Ea constă, de regulă, în redactarea unui înscris autentificat. Forma este cerută fie pentru încheierea şi existenţa contractului (de exemplu, vânzarea-cumpărarea terenurilor), fie ca element probatoriu (de exemplu, contractul de asigurare). Contractele reale sunt acele contracte care se încheie în mod valabil din momentul remiterii materiale a bunului ce face obiectul contractului (depozitul, împrumutul etc.).

69

b) Clasificarea contractelor după conţinutul lor În funcţie de conţinutul lor, contractele se pot clasifica în contracte bilaterale sau

sinalagmatice şi contracte unilaterale.Contractele bilaterale se caracterizează prin reciprocitatea obligaţiilor ce intră în

sarcina ambelor părţi. Între prestaţiile părţilor există o interdependenţă, obligaţia uneia dintre părţi este cauza obligaţiei celeilalte părţi (vânzarea-cumpărarea, schimbul etc.).

În cazul contractelor unilaterale există obligaţia doar pentru o singură parte (de exemplu, contractul de depozit cu titlu gratuit). Contractele unilaterale nu se confundă cu actele juridice unilaterale. Contractele, chiar unilaterale, exprimă voinţa ambelor părţi, pe când actul juridic unilateral exprimă voinţa unei singure persoane (de exemplu, oferta de a contracta).

Cu privire la interesul clasificării sunt de menţionat, mai ales, aspectele referitoare la dovada contractelor şi la efectele acestora. Atunci când proba contractului se face prin înscris sub semnătură privată, la contractul bilateral se aplică formalitatea multiplului exemplar, iar contractului unilateral, care conţine obligaţia de plată a unei sume de bani, se încheie un singur exemplar.

c) Clasificarea contractelor după interesul urmărit de părţi În funcţie de interesul (scopul) urmărit de părţi, contractul se clasifică în două categorii:

contracte cu titlu oneros şi contracte cu titlu gratuit.Atunci când părţile urmăresc o reciprocitate de prestaţie, un avantaj material, contractul

este cu titlu oneros: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de transport etc. Dimpotrivă, dacă contractul procură un avantaj material celeilalte părti, fără un contraechivalent, este cu titlu gratuit: donaţia. Unele contracte pot fi numai oneroase: vânzarea-cumpărarea (gratuită devine donaţie), schimbul; altele pot fi numai gratuite: împrumutul de folosinţă (dacă devine oneros este un alt contract de închiriere) etc. Există contracte care pot fi atât oneroase cât şi gratuite: depozitul, mandatul etc.

d) Clasificarea contractelor după durata de executare După criteriul menţionat, contractele se împart în contracte cu executare imediată şi cu

executare succesivă. Spre deosebire de contractele cu executare imediată, a căror îndeplinire se produce într-un singur moment, contractele cu executare succesivă se execută treptat, în timp (contractul de închiriere, de asigurare etc.). Este posibil ca, prin voinţa lor, părţile să convină ca un contract, care în mod obişnuit se execută dintr-o dată, să capete o execuţie succesivă (vânzarea-cumpărarea cu plata în rate). Numai în ipoteza contractelor cu executare succesivă se poate pune problema unei suspendări a executării, din motive de forţă majoră, pe toată durata imposibilităţii de executare.

e) Clasificarea contractelor după legătura dintre ele După unele corelaţii existente între ele, contractele se împart în: contracte principale şi

accesorii.Contractele principale au existenţă de sine stătătoare, pe când cele accesorii nu există

decât ca anexe ale acestora, fiind destinate să le asigure executarea (garanţia mobiliară, ipoteca, cauţiunea). Stingerea obligaţiilor care formează obiectul contractului principal produce de drept stingerea acelora care constituie obiectul contractului accesoriu.

f) Clasificarea contractelor după momentul când este apreciată existenţa şi întinderea prestaţiilor

După criteriul menţionat contractele pot fi comutative şi aleatorii.Contractul comutativ este acel contract în care existenţa şi întinderea prestaţiilor,

datorate de către părţi, sunt certe şi pot fi apreciate şi evaluate chiar în momentul încheierii contractului.

La contractul aleatoriu existenţa şi întinderea prestaţiilor asumate de părţi sau de una din ele depinde de un eveniment incert, ceea ce face ca la momentul perfectării contractului să nu fie posibilă nici calcularea întinderii prestaţiilor, nici cunoaşterea cuantumului câştigului ori a pierderii sau chiar dacă va exista un câştig sau pierdere (contractul de asigurare).

70

g) Clasificarea contractelor după modul în care se exprimă voinţa părţilor .Doctrina şi jurisprudenţa contemporană consideră că este necesar să se reţină şi o

clasificare după modul în care se exprimă voinţa părţilor: contracte negociabile, contracte de adeziune şi contracte dirijate.

În cazul contractelor negociabile părţile, de comun acord, stabilesc conţinutul clauzelor contractuale. Deşi au încă o pondere importantă, numărul lor s-a redus treptat.

În contractul de adeziune conţinutul este stabilit în mod unilateral, cealaltă parte poate adera sau nu la contract (de exemplu, contractul de asigurare).

Majoritatea contractelor de adeziune sunt tipizate (contractul de transport de mărfuri, contractul bancar etc.). Clauzele esenţiale sunt dinainte fixate, pe formulare imprimate, întocmite de autoritatea respectivă. Astfel, contractele bancare sunt reglementate de Banca Naţională a României.

Contractele dirijate sunt acele contracte care aduc atingere libertăţii de încheiere a contractelor, prin interzicerea sau reglementarea unor clauze. Întâlnim asemenea situaţii în: dreptul muncii prin fixarea duratei muncii, a unui salariu minim, a duratei concediului etc., în scopul protecţiei salariaţilor; dreptul comercial prin fixarea unor clauze în contractele de societate comercială.

Contractele impuse sau forţate sunt cele pe care legea le reglementează în cazuri limită. Încheierea contractului este obligatorie, datorită monopolului pe care-l deţine una din părţi (de exemplu, contractul de furnizare a energiei electrice). Încheierea contractetor de acest fel mai este impusă şi de voinţa legiuitorului de a proteja interesele generale ale consumatorilor (de exemplu, asigurarea obligatorie a unor bunuri).

h) Clasificarea contractelor după ramura de drept care le reglementează După acest criteriu contractele pot fi civile, comerciale şi care aparţin altor ramuri de

drept. Separarea dintre dreptul contractelor civile şi dreptul contractelor comerciale s-a produs în timp, urmare a unui proces de lungă durată. Finalitatea a fost desprinderea din trunchiul dreptului civil a normelor care reglementează contractele comerciale. Dreptul civil a devenit un drept privat comun, iar dreptul comercial, un drept special faţă de cel civil. Aceasta înseamnă că legislaţia civilă a contractelor se aplică şi contractelor comerciale, în măsura în care legislaţia comercială nu dispune altfel. Împletirea de norme juridice este efectul dispoziţiilor art. 1 C. com. „în comerţ se aplică legea de faţă, unde nu dispune se aplică Codul civil”.

Dreptul contractelor comerciale înmănunchiază mai multe categorii de reguli: reguli stabilite de teoria generală a contractelor civile; reguli particulare fiecărei categorii de contracte civile din care derivă sau cu care se aseamănă; reguli speciale privitoare îa contractele comerciale; reguli specifice fiecărui contract comercial. Astfel, de exemplu, contractului de vânzare-cumpărare comercială îi sunt aplicabile normele Codului civil privind contractul în general, normele aceluiaşi cod privind vânzarea-cumpărarea civilă, normele Codului comercial privind vânzarea-cumpărarea comercială şi reguli comerciale speciale referitoare la anumite vânzări (de exemplu, vânzarea la bursă sau vânzarea prin licitaţie).

Contractele civile sunt dominate de un putemic spirit moral: consensualismul, executarea cu bună-credinţă a obligaţiilor asumate, respectarea drepturilor celorlalţi parteneri. Acestui spirit moral i se alătură, în cazul contractelor comerciale, spiritul de afaceri: preocuparea pentru eficienţă, libera concurenţă, repartizarea echilibrată a riscului contractual.

i) Clasificarea contractelor comerciale în funcţie de complexitatea şi structura lor După acest criteriu contractele se împart în: unitare, atunci când implică, prin natura

lor, un singur acord de voinţă al părţilor (contractul de vânzare comercială, mandatul comercial etc.); complexe, cu o structură plurivalentă, fiind cuprinse mai multe acorduri de voinţă şi care sunt legate între ele printr-o finalitate economică comună (contractul de leasing, contractul de factoring etc.).

71

j) Clasificarea contractelor comerciale în funcţie de durata pentru care au fost încheiate

În raport cu acest criteriu contractele se pot clasifica în trei grupe: contracte de scurtă durată care se încheie pentru operaţiuni ocazionale şi care se execută dintr-o dată sau a căror executare nu depăşeşte un an; contracte de durată medie care se execută într-o perioadă de până la cinci ani; contracte de lungă durată care se execută succesiv pe o perioadă mai mare de cinci ani.

4. Condiţiile încheierii contractelor

Încheierea contractelor presupune să analizăm atât condiţiile esenţiale ale validării contractelor, cât şi mecanismul realizării acordului de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale la încheierea contractelor.

4.1. Condiţiile validării contractelorCodul civil arată că pentru validarea contractelor trebuie îndeplinite următoarele patru

condiţii: capacitatea părţilor; consimţământul valabil al părţii care se obligă; un obiect determinat; o cauză licită.

Elementele sau condiţiile menţionate concretizează aptitudinea de a manifesta voinţa de a contracta, de a obţine obligarea partenerului şi de a realiza un anumit scop.

Contractele solemne impun, pentru formarea lor valabilă, respectarea unor condiţii de formă, adică redactarea unui act scris, iar contractele reale presupun remiterea materială a lucrului.

4.1.1. Capacitatea părţilor de a contractaCapacitatea părţilor de a contracta este o componentă a capacităţii civile generale a

persoanei fizice şi juridice.a) Capacitatea contractuală a persoanei fizice. Această capacitate rezultă din

dispoziţiile generale privitoare la capacitatea civilă a persoanei fizice şi din dispoziţiile privitoare la capacitatea de a contracta.

Capacitatea de a contracta se referă la ambele aspecte ale capacităţii civile: capacitatea de folosinţă, ca premisă de a contracta şi capacitatea de exerciţiu, ca posibilitate efectivă de a contracta.

Dispoziţiile art. 949 C. civ. arată că „poate contracta orice persoană ce nu este declarată necapabilă de lege”. Prin urmare capacitatea contractuală este regula, iar incapacitatea excepţia.

Potrivit Codului civil, posedă capacitatea de a contracta în mod valabil orice persoană care a împlinit vârsta de 18 ani, cu excepţia celor declarate prin lege incapabile.

Sunt lipsiţi de capacitate contractuală minorii sub 14 ani şi cei puşi sub interdicţie judecătorească (bolnavii mintali). Minorii între 14 şi 18 ani au capacitate limitată. Astfel, minorii care au împlinit 16 ani pot încheia contracte de muncă sau pot dobândi calitatea de membri ai unei cooperative.

Incapabilii nu pot încheia personal contracte, ci numai prin reprezentanţi. Incapacitatea este menită să ocrotească persoanele care nu au discernământ. Contractele încheiate prin încălcarea normelor imperative sunt lovite de nulitate absolută.

Există şi incapacităţi speciale care se referă la persoanele care nu pot încheia anumite contracte. Astfel, soţii nu au capacitatea juridică de a încheia între ei contractul de vânzare-cumpărare.

b) Capacitatea contractuală a persoanei juridice. Această capacitate îmbracă şi ea două aspecte: capacitatea de folosinţă, care începe la data înfiinţării şi încetează la data desfiinţării persoanei juridice, şi capacitatea de exerciţiu, care se dobândeşte în momentul alegerii organelor conducătoare.

72

Capacitatea contractuală a persoanelor juridice se manifestă conform cu principiul specialităţii, adică fiecare persoană juridică în parte poate avea numai acele drepturi care corespund scopului sau obiectului activităţii. Scopul este stabilit, după caz, prin lege, prin actul de înfiinţare sau prin statut.

În cazul societăţilor comerciale, principiul specialităţii capacităţii de folosinţă este raportat la operaţiile cerute pentru a duce la îndeplinire a obiectivelor societăţii.

Capacitatea societăţii comerciale de a încheia contracte comerciale în calitate de comerciant, suferă o dublă restrângere: legală şi convenţională.

Restrângerea legală se realizează prin scopul pentru care se constituie orice societate comercială şi prin legi speciale. Astfel, de exemplu societatea cu răspundere limitată nu poate efectua operaţiuni bancare (art. 5 din Legea nr. 33/1991) iar societatea în nume colectiv şi în comandită simplă nu pot efectua operaţiuni de asigurări şi reasigurări.

Restrângerea convenţională a capacităţii juridice decurge din conţinutul actului constitutiv.

c) Aspecte specifice privind capacitatea părţilor în contractele comerciale. Calitatea de parte în contractul comercial o pot avea atât comercianţii, cât şi necomercianţii.

Necomercianţii persoane fizice pot încheia, în calitate de consumatori, orice contract comercial. Chiar şi minorii sub 14 ani pot încheia în mod valabil acele contracte care sunt uzuale şi cotidiene (de exemplu, cumpărarea unui bilet de transport în comun). Minorii nu pot însă face parte dintr-o societate comercială de persoane.

Necomercianţii, persoane fizice sau juridice, dacă săvârşesc acte de comerţ izolate nu pot fi consideraţi comercianţi, dar operaţiunea „este supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale” (art. 9 C. com.).

Comercianţii, persoane fizice sau juridice, pot fi, potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990, părţi într-un contract comercial. „În sensul prezentei legi, comercianţii sunt persoane fizice care exercită în mod obişnuit acte de comert, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste”.

Capacitatea este regula, dar sunt reglementate şi incapacităţi speciale, de exemplu, funcţionarii publici şi comercianţii (după deschiderea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului) nu pot face acte de comerţ.

4.1.2. Consimţământul părţilorNoţiune şi condiţiiConsimţământul este necesar la formarea tuturor contractelor. În lipsa lui contractul

este nul.În teoria juridică consimţământul înseamnă mai întâi voinţa internă, individuală,

distinctă a fiecărei părţi de a contracta. În al doilea rând, reprezintă însăşi acordul de voinţă al părţilor la formarea unui contract sau adeziune la propunerea de a contracta a celeilalte părţi.

La contractele negociate consimţământul este necesar şi pentru stabilirea conţinutului acestora, iar dacă legea prevede o condiţie de formă, consimţământul intervine şi pentru stabilirea formei contractelor.

La consimţământul prin adeziune este necesar ca acceptantul să fi aderat expres la condiţiile generale de afaceri ale ofertantului şi să le fi cunoscut în momentul acceptării, chiar dacă nu le-a putut negocia.

Manifestarea consimţământului presupune îndeplinirea mai multor condiţii: să provină de la o persoană cu discernământ; să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; să fie declarat, exteriorizat, întrucât numai voinţa internă nu produce efecte juridice; să nu fie alterat de vreun viciu.

Conform principiului consensualismului, manifestarea de voinţă nu este supusă unor formalităţi. Această prevedere facilitează încheierea contractelor. Cea mai mare parte a contractelor se încheie prin simplul acord de voinţă (verbal). Instanţele recunosc validitatea contractelor încheiate prin consimţământul oral şi impun executarea lor. Părţile sunt libere să

73

convină ca exteriorizarea voinţei lor juridice să se facă prin consemnarea într-un înscris, dar această împrejurare nu are semnificaţia unei condiţii de validitate a actului juridic respectiv, ci se analizează doar ca un mijloc de probă privind încheierea şi conţinutul contractuiui. Excepţie fac contractele solemne şi contractele reale.

Viciile consimţământuluiPentru a fi valabil consimţământul trebuie să fie neviciat. Viciile consimţământului

sunt: eroarea, dolul şi violenţa.Eroarea. Este definită ca o falsă reprezentare a realităţii, o părere greşită cu privire la

anumite împrejurări legate de încheierea contractelor. Se manifestă o opoziţie între scopul urmărit şi rezultatul obţinut. Eroarea este considerată viciu de consimţământ când se referă la următoarele aspecte: calităţile obiectului (o parte crede că va cumpăra un obiect de aur dar el este de aramă); identitatea obiectului (o parte a voit să cumpere un cal de cursă şi i s-a oferit un cal obişnuit); natura juridică a contractului (o parte crede că face o vânzare iar cealaltă parte este convinsă că primeşte o donaţie). Eroarea determină nulitatea contractului, dacă este concludentă. Eroarea nesemificativă nu are influenţă asupra validităţii contractului. De exemplu, se cumpără un obiect crezându-se că altul, similar, s-a pierdut. Ulterior se găseşte obiectul. Situaţia nu duce la anularea contractului de vânzare-cumpărare.

Eroarea poate avea drept consecinţă anularea contractului sau numai a clauzei accesorii la care se referă.

Eroarea de drept nu este luată în considerare, ci numai cea de fapt. Astfel, necunoaşterea legii nu poate constitui o apărare a unei persoane vinovate.

Dolul. Este o manoperă frauduloasă pentru a determina o persoană să contracteze. Fără folosirea unor mijloace viclene persoana nu ar fi contractat. Dolul este, prin urmare, o eroare provocată.

Promovarea unei erori fără rea-credinţă, din simplă neglijenţă, nu duce la realizarea dolului, ci numai intenţia. De exemplu, disimularea de către un mecanic auto a calităţii detestabile a automobilului, sub un strat gros de vopsea, constituie dol.

Mijloacele viclene folosite trebuie să prezinte o anumită gravitate şi să poată induce în eroare partea cu care se contractează. Simpla exagerare a calităţilor mărfii sau a preţului scăzut într-o economie de piaţă nu reprezintă dol.

Dolul se dovedeşte, nu se presupune (prezumă). El trebuie să emane de la cealaltă parte contractantă ori de la mandatarul lui. De asemenea, trebuie să fie anterior încheierii contractului.

Dolul are ca efect atât anularea actului, cât şi acordarea de despăgubiri.Violenţa. Constă în faptul că o persoană încheie un contract sub constrângere sau cu

ameninţarea unui rău însemnat şi imediat, de natură să-i provoace o temere. Răul poate viza: integritatea fizică, morală sau patrimonială.

Violenţa presupune două condiţii: să fie determinantă pentru încheierea unui contract, adică să aibă un anumit grad de intensitate care să inspire cu adevărat frică; să fie nelegitimă.

Spre deosebire de eroare şi dol, care împiedică voinţa de a se manifesta în cunoştinţă de cauză, violenţa împiedică voinţa de a se manifesta în mod liber. Violenţa vizează voinţa, dar nu o distruge. Exemplu de violenţă este constrângerea fizică şi morală a unui director pentru a semna un act juridic în favoarea salariaţilor.

Presiunea conjuncturii economice nu este considerată violenţă, pentru că nu emană de la o parte contractantă.

Efectul principal al violenţei, ca viciu de consimţământ, constă în nulitatea relativă a contractului.

4.1.3. Obiectul contractuluiConsimţământul părţilor de a contracta se referă la un anumit obiect. Potrivit art. 962 C.

civ., obiectul contractului „este acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă”.

74

Obiectul contractului constă în prestaţiile pe care părţile contractante se obligă a le îndeplini prin acordul lor de voinţă. Pot fi prestaţii: livrarea unui bun, efectuarea unui serviciu, abţinerea de a face un anumit lucru etc.

Prestaţia la care se obligă debitorul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie posibilă sub aspectul material şi juridic, să fie licită, adică permisă de lege şi executată în conformitate cu ea; să reprezinte un fapt personal al aceluia care se obligă, pentru că nimeni nu poate fi obligat prin voinţa altuia.

Obiectul unui contract, care este un bun material, trebuie să mai îndeplinească următoarele condiţii: să fie deterrninat sau determinabil la încheierea contractului (determinat prin datele de identificare, determinabil prin elementele cu ajutorul cărora va fi determinat în viitor); să fie în circuitul civil sau comercial (bunurile proprietate publică sunt scoase din circuitul civil sau comercial); bunul să existe în momentul încheierii contractului (bunurile viitoare pot forma, uneori, obiectul contractului de vânzare-cumpărare, cum ar fi cazul vânzării unei recolte ce urmează să fie strânsă).

În contractele comerciale părţile contractante trebuie să dea dovadă de reţinere în prezentarea calităţilor prestaţiei. Orice falsă indicaţie poate justifica o acţiune pentru obţinerea de daune-interese, de către victima erorii provocate în acest mod.

Determinarea prestaţiei este bine să fie efectuată cu maximă precizie, pentru a se evita echivocul.

4.1.4. Cauza (scopul) contractuluiEste o altă condiţie de validitate a contractului. Cauza este finalitatea, scopul urmărit de

o persoană prin încheierea contractului. Astfel, într-un contract de vânzare cauza obligaţiei cumpărătorului este dobândirea bunului, iar cauza obligaţiei vânzătorului este obţinerea preţului.

Cauza se deosebeşte de motiv, care este un element subiectiv şi variabil de la om la om.Cauza trebuie să fie licită, morală, reală, nesimulată. Dacă este ilicită, imorală,

simulată, falsă atunci contractul este sancţionat cu nulitate. Astfel, s-a considerat operantă nulitatea pentru cauza ilicită a unui contract de vânzare-cumpărare de bunuri mobile, în măsura în care o parte importantă din preţ constituie echivalentul renunţării la un proces penal dintre părţi. De asemenea, este o cauză falsă dacă o întreprindere a încheiat un contract de asigurare, ignorând că pentru acelaşi risc încheiase anterior o altă asigurare.

4.2. Antecontractul sau promisiunea de a contractaNoţiuneÎncheierea unui contract poate fi precedată de un acord prealabil al părţilor, prin care se

obligă să încheie în viitor contractul dorit. Un asemenea act juridic obligaţional, preliminar este denumit antecontract, promisiune de a contracta, contract provizoriu, contract-cadru etc.

Antecontractul este un act juridic bilateral prin care părţile se obligă să încheie în viitor un anumit contract, în conformitate cu prevederile legale şi voinţa părţilor.

Promisiunea de a contracta trebuie să conţină toate elementele esenţiale ale convenţiei proiectate. Dacă este o vânzare-cumpărare trebuie să conţină, neapărat, obiectul şi preţul. Promisiunea este utilă când, de exemplu, părţile nu dispun de toate condiţiile pentru a realiza un contract definitiv.

Antecontractul se deosebeşte de acordul de principiu, care este o convenţie prin care părţile se obligă să negocieze ulterior un contract anumit, fără să precizeze elementele esenţiale ale viitorului contract. De asemenea, el se distinge şi de oferta de a contracta. Dacă oferta este un act unilateral, antecontractul este bilateral.

Consecinţele juridice ale antecontractului sunt următoarele: nu poate fi revocat de promitent şi nu devine caduc prin decesul acestuia, întrucât obligaţiile, în principiu, trec asupra moştenitorilor; nerespectarea promisiunii de a contracta antrenează răspunderea contractuală a vinovatului.

75

4.3. Forma şi dovada contractuluiForma şi dovada exteriorizează acordul de voinţă al părţilor contractante. Ele sunt

cerinţe distincte: forma priveşte existenţa contractului iar dovada se referă la confirmarea existenţei contractului.

La unele contracte forma include dovada, la altele sunt separate. De exemplu, contractul sub formă verbală poate fi dovedit prin orice mijloc de probă: cu martori, prin mărturisirea celui vinovat etc.

Contractele solemne pot fi dovedite numai prin înscris întocmit cu ocazia încheierii acestora. Înscrisul constituie atât forma cât şi dovada contractului. Celelalte contracte, nesolemne, pot fi întocmite fie verbal, fie printr-un înscris, după voinţa părţilor.

Dintre contractele pentru a căror încheiere valabilă este cerută forma solemnă, menţionăm: contractul de vânzare a terenurilor, contractul de societate, contractul de transport ş.a.

La alte contracte civile sau comerciale forma solemnă este cerută ca element de probă: contractul de asigurare, contractul de expediţie, contractul de depozit valutar ş.a. Şi în aceste cazuri, forma solemnă este obligatorie şi nu facultativă.

Avantajele încheierii contractelor comerciale prin forma înscrisurilor. Dreptul comercial contemporan recomandă să fie încheiate în forma înscrisurilor contractele mai importante şi complexe. Contractul verbal este considerat nesatisfăcător, mai ales între parteneri care cooperează pentru prima oară. Înscrisurile contractuale voluntare prezintă avantajul că încorporează cu mai multă exactitate voinţa părţilor. De asemenea, contractul scris constituie şi cel mai sigur mijloc de probaţiune. Un înscris poate fi combătut numai printr-un înscris (nu şi cu martori). De altfel, când Codul comercial cere proba prin înscris, proba testimonială (cu martori) nu poate fi admisă decât în cazurile în care este admisă şi de Codul civil (art. 55 C. com.).

Încheierea contractului în formă autentică prezintă avantaje deduse şi din art. 66 din Legea nr. 36/1995 privind activitatea notarilor publici, şi anume: contractele încheiate în formă autentică reprezintă titluri executorii, putând fi învestite direct cu formulă executorie, fără a fi necesară deschiderea unui proces pentru valorificarea drepturilor ce decurg din contract.

În cazul în care legea sau părţile prevăd condiţia formei scrise, modificările, completările şi anexele la contract trebuie întocmite în aceeaşi formă.

Odată născut în mod valabil, contractul va avea în continuare o existenţă independentă. Chiar dacă înscrisul este distrus, contractul va supravieţui.

4.4. Nulitatea contractuluiNoţiuneNulitatea este o sancţiune civilă care intervine în cazul încheierii contractului cu

nerespectarea dispoziţiilor legale. Sancţiunea constă în desfiinţarea contractului cu efect retroactiv. Alături de funcţia sancţionatorie, nulitatea are şi funcţia de garanţie a principiului legalităţii şi funcţie preventivă.

Nulitatea se aplică oricărui contract şi provine din cauze anterioare sau concomitente încheierii contractului. Ea se poate întemeia pe considerente de apărare a intereselor generale sau pe necesitatea protejării intereselor particulare.

Nulitatea absolutăÎn situaţia în care contractul se încheie prin fraudarea legii (de exemplu, vânzarea-

cumpărarea de droguri) sau când contractului îi lipsesc una sau mai multe condiţii de validitate (de exemplu, lipsa consimţământului) sau nu s-a respectat forma solemnă prevăzută de lege pentru valabilitatea contractului, nulitatea este absolută. În acest caz, nulitatea poate fi invocată în faţa instanţei de către orice persoană interesată ca actul să nu producă efecte. Pe lângă părţile contractante, succesorii acestora, un terţ interesat, mai poate invoca nulitatea absolută procurorul şi chiar instanţa din oficiu.

76

Nulitatea absolută este imprescriptibilă, adică actul nu poate deveni niciodată valabil, oricât timp ar trece, deoarece nu se poate admite ca ceea ce este oprit de lege să devină valabil prin scurgerea timpului. Instanţa de judecată chemată să se pronunţe asupra validităţii actului nu va face decât să constate nulitatea absolută a actului.

Nulitatea relativăNulitatea este relativă în următoarele situaţii: consimţământul exprimat la încheierea

contractului a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă; una din părţi a încheiat contractul fără să aibă capacitate de exerciţiu sau având capacitate restrănsă. Nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea vătămată. Astfel, cumpărătorul (sau moştenitorii) poate cere anularea contractului dacă a fost în eroare asupra calităţii de proprietar a vânzătorului, prin vânzarea lucrului altuia.

Nulitatea relativă este prescriptibilă în termenul general de 3 ani, în raporturile dintre persoanele fizice şi 18 luni în raporturile dintre persoanele juridice. Dacă anularea actului nu a fost cerută în termenele arătate, actul rămâne valabil.

Efectul principal al nulităţii absolute şi al nulităţii relative este desfiinţarea contractului cu efect retroactiv. Prestaţiile care au fost efectuate în baza actului lovit de nulitate vor fi restituite, părţile fiind repuse în situaţia anterioară încheierii contractului. Faţă de terţi, nulitatea contractului produce acelaşi efect retroactiv, deoarece se consideră că părţile nu pot transmite mai multe drepturi decât au.

În unele cazuri, anumite excepţii justifică menţinerea situaţiilor create de actul nul sau chiar menţinerea, în parte sau în întregime, a efectelor sale. Astfel, este cazul contractelor cu executare succesivă, unde prestaţiile efectuate până la momentul anulării contractului rămân executate, nulitatea producându-şi efectele numai pentru viitor.

5. Contracte translative de proprietate

5.1. Contractul de vânzare-cumpărare5.1.1. Contractul de vânzare-cumpărare civilăDefiniţieVânzarea-cumpărarea este un contract prin care una dintre părţi, vânzătorul, strămută

proprietatea unui bun al său asupra celeilalte părţi, cumpărătorul, care se obligă în schimb a plăti vânzătorului preţul bunului vândut (art. 1294 C. civ.).

Caractere juridiceContractul de vânzare-cumpărare este un contract bilateral (sinalagmatic), consensual,

cu titlu oneros, comutativ şi translativ de proprietate.Vânzarea-cumpărarea este un contract bilateral deoarece prin încheierea sa dă naştere

la obligaţii reciproce între părţile contractante. Vânzătorul se obligă să predea lucrul vândut şi să-l garanteze pe cumpărător, iar cumpărătorul se obligă să plătească preţul.

Încheindu-se prin simplul acord de voinţă al părţilor, fără îndeplinirea unor formalităţi şi fără remiterea lucrului vândut şi a preţului în momentul încheierii contractului, vânzarea-cumpărarea este un contract consensual. În cazurile special prevăzute de lege vânzarea devine un contract solemn. De exemplu, terenurile pot fi vândute numai dacă actul a fost încheiat în formă autentică. De asemenea, pentru a fi opozabilă terţilor, vânzarea terenurilor trebuie transcrisă în registrul de carte funciară.

Vânzarea-cumpărarea este un contract oneros, fiecare parte urmărind echivalentul prestaţiei sale. Dacă vânzarea ar fi gratuită, atunci ar fi vorba de o donaţie.

Contractul de vânzare-cumpărare este şi comutativ, deoarece existenţa şi întinderea obligaţiilor reciproce sunt cunoscute de părţi de la încheierea contractului.

Vânzarea-cumpărarea este un contract translativ de proprietate din momentul încheierii lui. Aceasta înseamnă că prin efectul realizării acordului de voinţă şi independent de predarea

77

lucrului vândut şi de plata preţului, se produce nu numai încheierea contractului ci şi strămutarea dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător. Pentru a opera strămutarea este necesară îndeplinirea anumitor condiţii: vânzătorul trebuie să fie proprietarul bunului vândut; lucrurile să fie determinate individual; lucrul vândut să existe în prezent sau în viitorul apropiat; să nu fie vorba de un termen care să amâne transferul proprietăţii.

Condiţiile de validareContractul de vânzare-cumpărare este supus condiţiilor de validitate general-aplicabile

în materia contractelor: consimţământul părţilor, capacitatea acestora, un obiect determinat, o cauză licită.

Legea prevede unele incapacităţi speciale: tutorele nu poate cumpăra bunurile minorului; mandatarul nu poate cumpăra bunurile pentru care a primit mandat de la vânzător să le înstrăineze; administratorul nu poate cumpăra bunurile încredinţate gestionării lor; magistraţii nu pot cumpăra bunurile litigioase etc.

Obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie, pe de o parte, lucrul vândut, pentru vânzător, şi, pe de altă parte, preţul plătit, pentru cumpărător.

Lucrul vândut trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie în circuitul civil (comercial); să existe în prezent sau în viitorul apropiat; să fie determinat (precizat) sau determinabil, altfel contractul este lovit de nulitate absolută; să fie posibil şi licit.

La rândul său preţul vânzării trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie stabilit în bani; să fie determinat (cuantumul să fie precizat de către părţi în momentul încheierii contractului) sau determinabil (la preţul zilei); să fie sincer şi serios, adică să nu fie fictiv sau derizoriu.

ArvunaVânzarea se poate face şi cu darea de arvună, dacă bunul nu se predă la încheierea

contractului. Arvuna este o convenţie accesorie vânzării având ca obiect o sumă de bani pe care una din părţi (cumpărătorul) o dă celeilalte părţi (vânzătorului), cu ocazia încheierii unui precontract de vânzare-cumpărare, ca o garanţie că se va perfecta contractul propriu-zis.

Arvuna se stabileşte între părţi, de comun acord. Dacă vânzarea nu se execută din culpa cumpărătorului, acesta va pierde arvuna, iar dacă va fi din vina vânzătorului, acesta va restitui arvuna îndoit sau după cum au convenit. Este necesar ca arvuna să fie stipulată ca atare, în mod expres, căci, în caz contrar suma respectivă este considerată ca având caracterul unei execuţii parţiale, cu semnificaţia de acont sau avans de preţ.

Partea care nu este în culpă are libertatea să pretindă fie executarea silită a contractului, fie să se prevaleze de clauza de arvună şi, după caz, să păstreze suma primită sau să pretindă înapoierea ei în valoare dublă.

Părţile sunt libere să dea arvunei caracterul unei clauze de dezicere, adică o convenţie de desfacere a contractului prin voinţa uneia dintre ele. În acest caz, partea care şi-a îndeplinit obligaţiile nu mai are dreptul de a opta pentru executarea silită a contractului, având doar dreptul de a păstra arvuna sau de a restitui dublul acesteia, după caz. Clauza trebuie să fie o manifestare de voinţă clară şi categorică, pentru a presupune o derogare de la principiul nerevocabilităţii unilaterale a contractelor bilaterale.

În cazul în care contractul se execută, arvuna se scade din preţ.Dreptul de preemţiuneÎn cazul în care proprietarul unui teren agricol din extravilan intenţionează să-l vândă,

legea conferă un drept prioritar la cumpărare coproprietarilor, proprietarilor vecini, arendaşului şi statului.

Obligaţiile vânzătoruluiVânzătorul are mai multe obligaţii: să predea cumpărătorului lucrul vândut; să conserve

şi să asigure securitatea lucrului vândut până la predarea lui cumpărătorului; să-l garanteze pe cumpărător.

78

a) Predarea lucrului vândut. Această obligaţie presupune punerea de către vânzător, la dispoziţia cumpărătorului, a lucrului vândut. Predarea lucrului trebuie făcută în starea în care se găsea în momentul vânzării, deoarece în acel moment cumpărătorul a dobândit proprietatea lui. De regulă, lucrurile se predau în momentul încheierii contractului, dar părţile pot conveni ca predarea să aibă loc şi la o dată ulterioară.

Până la predarea lucrului, vânzătorul trebuie să-l conserve. Dacă lucrul piere înainte de data predării, datorită unui caz de forţă majoră, vânzătorul este exonerat de obligaţia predării.

Locul predării. Predarea lucrului se face la locul unde se afla în momentul contractării, dacă lucrul este individual-determinat. În rest, predarea se face la domiciliul debitorului. Desigur, părţile pot stabili prin voinţa lor locul predării.

Cheltuielile de predare (cântărire, numărare etc.) sunt în sarcina vânzătorului, iar cele de ridicare (încărcare, transport etc.) sunt în sarcina cumpărătorului.

b) Obligaţia de garanţie decurge din obligaţia vânzătorului de a face tot ce îi stă în putinţă pentru a asigura cumpărătorului stăpânirea liniştită (garanţie contra evicţiunii) şi utilă a lucrului vândut (garanţie contra viciilor ascunse).

Evicţiunea (deposedarea). Este pierderea totală sau parţială a posesiunii sau a proprietăţii lucrului de către cumpărător, prin exercitarea dreptului pe care o terţă persoană îl pretinde asupra lucrului, drept care este de natură să înlăture pe acela al cumpărătorului. În virtutea garanţiei de evicţiune, vânzătorul este obligat să-l apere pe cumpărător de tulburările de drept din partea unei terţe persoane şi să se înfăţişeze în faţa instanţei în calitate de garant, în cazul în care cumpărătorului i s-a intentat o acţiune judecătorească.

Dacă, neputând să-l apere, evicţiunea s-a realizat, vânzătorul este obligat să-l despăgubească pe cumpărător.

Evicţiunea poate fi totală sau parţială, după cum pierderea posesiunii sau a proprietăţii unui lucru de către cumpărător este ea însăşi totală sau parţială. Când evicţiunea este totală, vânzătorul este obligat să restituie cumpărătorului preţul plătit. În situaţia în care evicţiunea este parţială, cumpărătorul are posibilitatea de a opta între a cere desfacerea (rezoluţiunea) contractului şi plata unei despăgubiri pentru valoarea pierdută.

Garanţie contra viciilor ascunse ale lucrului. Vânzătorul răspunde dacă lucrul vândut este impropriu întrebuinţării sau viciile îi micşorează valoarea de întrebuinţare, încât cumpărătorul, dacă ar fi ştiut nu l-ar fi cumpărat ori plătea un preţ redus. Condiţiile cerute pentru ca vânzătorul să răspundă în această situaţie sunt următoarele: viciul să fie ascuns, adică să nu poată fi descoperit la prima vedere sau printr-o verificare atentă a sa; viciul să fie grav, adică să facă lucrul vândut impropriu folosirii conform destinaţiei sale sau să-i diminueze valoarea de întrebuinţare; existenţa viciului să fi fost anterioară vânzării şi să fi fost necunoscută cumpărătorului în momentul încheierii contractului.

Termen de garanţie. Părţile, prin convenţia lor, pot stipula anumite termene de garanţie. Întinderea lor variază în funcţie de natura lucrului. În perioada de garanţie, vânzătorul se obligă să execute gratuit reparaţiile sau chiar să înlocuiască lucrul, dacă nu poate fi pus în stare de funcţionare prin reparare.

Obligaţiile cumpărătoruluiCumpărătorul are două obligaţii: să plătească preţul şi să ia în primire lucrul cumpărat.a) Plata preţului se face la locul şi la termenul stabilit prin contract. În lipsa unei clauze

în acest sens, plata se face la locul şi data predării lucrului. Vânzătorul neplătit poate să ceară desfiinţarea vânzării printr-o acţiune în rezoluţiune.

b) Luarea în primire a lucrului se face de către cumpărător în termenul şi în condiţiile stabilite prin contract. Dacă cumpărătorul nu ia lucrul în primire, vânzătorul îl poate soma sau poate cere, la alegerea sa, rezoluţiunea contractului.

5.1.2. Contractul de vânzare-cumpărare comercialăCaracterizare generală

79

Operaţiunile de vânzare-cumpărare sunt cele mai frecvente în activitatea comercială. Contractul este folosit atât pentru producerea mărfurilor, cât şi pentru realizarea circulaţiei mărfurilor de la producător la consumator.

Sub aspectul structurii sale vânzarea-cumpărarea comercială este asemănătoare cu cea civilă. Trăsăturile specifice în varianta comercială sunt următoarele: intenţia de revânzare, limitarea obiectului vânzării la bunuri mobile corporale şi incorporale; atât cumpărarea cât şi revânzarea generează obligaţii comerciale.

Intenţia de revânzareCaracteristică pentru vânzarea-cumpărarea comercială este intenţia de revânzare:

cumpărarea este făcută cu scop de revânzare, iar vânzarea este precedată de o cumpărare realizată în acelaşi scop.

Intenţia de revânzare trebuie să îndeplinească anumite condiţii: să existe la data cumpărării; să fie exprimată de cumpărător; să se refere, în principiu, la bunul cumpărat.

Limitarea obiectului vânzăriiÎn concepţia Codului comercial, cumpărarea şi vânzarea comercială pot avea ca obiect

numai bunuri mobile nu şi bunuri imobile, care intră sub incidenţa legii civile. Acelaşi caracter civil îl au şi actele de închiriere a bunurilor imobile, ca şi concesionarea lor. Această soluţie se bazează pe ideea protecţiei actelor juridice privind bunurile de mare valoare. Soluţia este depăşită. În prezent sunt bunuri mobile de o valoare mai mare decât unele bunurile imobile.

Fac excepţie de la regula menţionată mai sus, operaţiunile cu imobile înglobate într-un fond de comerţ. Fondul de comerţ este constituit din bunuri mobile şi imobile dar, sub aspectul naturii lor juridice, sunt considerate ca fiind bunuri mobile, incorporale.

Condiţiile de validare a contractului sub aspectul specificităţiiConsimţământul părţilor îmbracă, uneori, aspecte deosebite. Astfel, sunt situaţii în care

o afacere nu se poate încheia imediat. Părţile se obligă amândouă sau numai una din ele să perfecteze în viitor un contract de vânzare-cumpărare definitiv.

Promisiunea unilaterală de a vinde sau de a cumpăra este un antecontract care se încheie în vederea perfectării în viitor a contractului de vânzare-cumpărare propriu-zis. Promisiunea are valoarea unui contract. Promitentul, dacă nu-şi respectă obligaţia asumată, va putea fi obligat la plata de daune-interese. În schimb, beneficiarul promisiunii are facultatea de a cumpăra sau vinde, după caz, bunul care constituie obiectul promisiunii, fără ca aceasta să implice din partea lui o răspundere. Este însă posibil ca, în schimbul dreptului de opţiune ce i se conferă, beneficiarul promisiunii să se oblige la plata unei sume de bani.

Promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare este o convenţie care se distinge de promisiunea unilaterală prin aceea că părţile se obligă reciproc să încheie împreună, în viitor, un contract de vânzare-cumpărare în anumite condiţii. În acest caz oricare din părţi poate cere obligarea partenerului la încheierea contractului. De această dată antecontractul de vânzare-cumpărare generează două obligaţii distincte de afaceri şi anume: una în sarcina promitentului vânzător iar alta în sarcina promitentului cumpărător.

Antecontractul de vânzare-cumpărare deşi, în esenţa sa, este un contract bilateral, nu trebuie totuşi identificat cu contractul de vânzare-cumpărare propriu-zis. Prin efectul său nici vânzătorul nu a vândut şi nici cumpărătorul nu a cumpărat. Ambele părţi s-au obligat numai să perfecteze o vânzare-cumpărare în viitor în condiţiile de preţ convenite şi cu privire la bunul asupra căruia au căzut de acord. Dacă promitentul vânzător nu-şi respectă obligaţia şi vinde lucrul unei alte persoane, beneficiarul promisiunii de cumpărare nu poate cere predarea lucrului. Vânzarea încheiată cu altă persoană rămâne valabilă. El poate cere numai daune-interese.

Capacitatea părţilor. În ceea ce priveşte capacitatea părţilor, regula este următoarea: pot cumpăra şi vinde toţi acei cărora nu le este oprit prin lege acest drept.

În dreptul comercial există incapacităţi speciale, specifice. De exemplu, interdicţia încheierii de către asociaţii societăţii cu răspundere nelimitată a unor operaţiuni pe cont propriu sau pe contul altuia, care ar atinge interesele societăţii comerciale de care aparţin. La fel,

80

interdicţia prepusului de a încheia operaţiuni comerciale pe contul său, identice cu acelea cu care este însărcinat din partea patronului. Unele vânzări presupun obligaţia obţinerii unei autorizaţii prealabile, protecţia consumatorilor etc.

Obiectul contractului. Bunurile care alcătuiesc obiectul contractului sunt diferite. O derogare de la dreptul comun (care în această materie este dreptul civil) este manifestarea principiului transmiterii de drept a proprietăţii, ca urmare a acordului de voinţă între vânzător şi cumpărător. În dreptul civil, odată cu transmiterea dreptului de proprietate asupra lucrului se transmit, de la vânzător la cumpărător, şi riscurile. Prin urmare, în caz de pieire a lucrului vândut, chiar înainte de predare, riscul va fi suportat de cumpărător.

În dreptul comercial modern se consideră că, uneori, transferul proprietăţii, ca o consecinţă a acordului de voinţe, nu este de esenţa vânzării-cumpărării. Vânzările în care cumpărătorul devine imediat, după încheierea contractului, proprietarul de drept al obiectului vândut, se restrâng tot mai mult. Astfel, părţile contractante pot prevedea expres ca vânzarea să se facă prin amânarea transferului dreptului de proprietate până la împlinirea unui termen sau după realizarea unei condiţii. Este cazul convenţiilor de vânzare, sub condiţie, a unor lucruri de uz casnic, cum ar fi mobila, frigiderul etc. Derogarea menţionată se încadrează în principiile pragmatice ale comerţului.

Lucrul care face obiectul vânzării-cumpărării trebuie să fie proprietatea vânzătorului. Aceasta este regula, însă, există şi situaţii când, în momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare comercială, lucrul nu se află în proprietatea vânzătorului, el urmând să fie achiziţionat ulterior. În cazul în care vânzătorul este de rea-credinţă contractul este lovit de nulitate absolută, pentru celelalte situaţii se admite valabilitatea contractului de vânzare-cumpărare.

Obligaţiile vânzătoruluiObligaţiile principale ale vânzătorului sunt: predarea mărfurilor vândute în condiţiile de

livrare prevăzute în contract (referitoare la termen, loc, cantitate, calitate), garantarea cumpărătorului pentru lucrul vândut şi informarea cumpărătorului asupra produsului.

a) Obligaţia de predare a mărfii vândute. Predarea mărfii poate fi reală sau simbolică.Predarea reală se realizează când bunurile sunt puse efectiv la dispoziţia cumpărătorului

sau predate cărăuşului, pentru a le transporta la destinaţie.Predarea simbolică se realizează prin înmânarea cheilor unui depozit unde se află marfa

sau înmânarea recipisei de depozit către cumpărător.Bunurile se predau cumpărătorului însoţite de factură, în care sunt precizate elemente

precum: cantitatea, calitatea, preţul.Termenul de predare este cel convenit de către părţile contractante, iar dacă el nu s-a

stabilit, predarea se va face potrivit principiilor generale.Există situaţii când termenul de predare a lucrului vândut poate fi considerat esenţial de

către cumpărător sau de ambele părţi. Acest caracter este impus de natura bunului sau prin voinţa părţilor. Caracterul esenţial al termenului trebuie să rezulte expres din contract. El poate rezulta şi din împrejurări care sunt cunoscute de ambele părţi. De exemplu, lucrul vândut îl constituie o cantitate de legume (marfă perisabilă).

Locul predării. În principiu, predarea lucrului se execută la locul stabilit prin contract de către părţile contractante. Dacă contractul nu cuprinde nici o prevedere în acest sens, predarea trebuie să se facă la locul care a rezultat din natura operaţiei. În situaţia în care condiţiile de mai sus nu sunt îndeplinite, predarea se va face la locul în care vânzătorul îşi are sediul comercial sau cel puţin domiciliul ori reşedinţa, la momentul încheierii contractului.

b) Obligaţia de garanţie. Predarea lucrului vândut de către vânzător implică şi garanţia pentru liniştita stăpânire a lucrului (evicţiune) şi pentru viciile lucrului.

În contractul de vânzare-cumpărare comercială, vânzătorul răspunde, uneori, nu numai pentru viciile ascunse, ca în materie civilă, ci şi pentru viciile aparente (spre exemplu, situaţia în care bunurile perisabile se transmit de pe o piaţă pe alta şi cumpărătorul preia direct marfa de la cărăuş). Cumpărătorul poate să constate viciile bunurilor la primirea lor efectivă. El are obligaţia

81

să aducă la cunoştinţa vânzătorului viciile aparente, constatate în termen de două zile de la primirea mărfii. Legea permite prelungirea acestui termen când el nu este suficient pentru cunoaşterea viciilor aparente.

c) Obligaţia de informare a cumpărătorului. În ţările cu o economie de piaţă dezvoltată se conturează şi obligaţia vânzătorului profesionist de a informa pe cumpărător asupra tuturor condiţiilor de contractare, a modului de folosire a bunului şi asupra eventualelor pericole în manipularea bunului. De regulă, informarea cumpărătorului se realizează prin etichetarea şi marcarea produsului şi prin transmiterea prospectului sau a instrucţiunilor de folosire, în limba română. Nesocotirea obligaţiei de informare sau de sfătuire poate duce la angajarea răspunderii pentru repararea prejudiciului cauzat.

Obligaţiile cumpărătoruluiCumpărătorul are, ca şi la contractul civil, două obligaţii: plata preţului şi luarea în

primire a mărfii.a) Plata preţului. Cuprinde şi obligaţia de a lua măsurile necesare referitoare la

formalităţile prevăzute în contract spre a permite plata preţului (virament, cec etc.).Preţul este cel stabilit prin contract, determinat direct sau implicit.Locul plăţii. Plata preţului se face la locul determinat de părţi în contract. În absenţa

unei înţelegeri a părţilor, preţul trebuie plătit la locul unde se predă lucrul vândut (prin urmare o excepţie de la regula generală potrivit căreia plata se face la domiciliul debitorului).

Data plăţii preţului se stabileşte de părţi, prin contract. În lipsa unei stipulaţii contractuale în acest sens, preţul trebuie plătit în momentul predării lucrului de către vânzător, ca o derogare de la regula generală potrivit căreia, în lipsa unui termen, plata se poate cere imediat.

Potrivit art. 43 C. com. cumpărătorul este obligat să plătească dobânzi în toate cazurile de întârziere la plata preţului fără motive legale. Această soluţie este diferită de cea din materia civilă, care impune plata dobânzilor numai în cazurile expres prevăzute de Codul civil. Dobânda este datorată, în materie comercială, de la data scadenţei şi până la plata sumei care constituie preţul vânzării.

b) Cealaltă obligaţie a cumpărătorului este de a lua în primire marfa. Această obligaţie constă în îndeplinirea oricărui act care poate fi cerut în mod rezonabil de cumpărător, care să permită vânzătorului să efectueze livrarea.

Luarea în primire a lucrului vândut se face la data şi locul convenite de părţi în contract. Dacă părţile nu au stabilit un termen, predarea mărfii se face, potrivit principiilor generale, imediat după realizarea acordului de voinţă sau la cererea vânzătorului.

Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractualeObligaţiile părţilor trebuie executate în strictă conformitate cu clauzele contractului.

Potrivit reglementărilor din Codul civil, neexecutarea obligaţiilor contractuale de către una din părti, dă dreptul celeilalte părţi de a cere, pe cale judecătorească, rezoluţiunea contractului. În contract părţile pot conveni printr-o clauză accesorie şi implicită la rezoluţiunea de drept a contractului, pentru neexecutarea obligaţiei asumate de către una din părţi (pact comisoriu).

Regulile Codului comercial diferă în acest domeniu. Cerinţele activităţii comerciale presupun existenţa unor reguli speciale privind rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare comercială.

Potrivit art. 67 C. com., când mai înainte de expirarea termenului fixat pentru executarea contractului, una din părţi a oferit celeilalte părţi prestaţia sa şi aceasta nu şi-o îndeplineşte pe a sa, atunci contractul se consideră desfiinţat în favoarea părţii care îşi executase obligaţia. Prin urmare, rezoluţiunea contractului se produce de drept, în materie comercială, fără a fi necesară sesizarea instanţei.

Pentru ca rezoluţiunea de drept să opereze este necesară îndeplinirea mai multor condiţii: una din părţi să facă oferta de executare înainte de împlinirea termenului convenit pentru executarea contractului; cele două obligaţii (de predare a lucrului şi plata preţului) să aibă acelaşi termen de executare; partea căreia i s-a adresat oferta să nu-şi îndeplinească obligaţia la

82

termenul prevăzut în contract. Partea în culpă datorează despăgubiri pentru prejudiciu cauzat, pentru declanşarea rezoluţiunii de drept a contractului.

Negocierea clauzelor contractualeNegocierea este practic absentă când afacerile se încheie cu mare rapiditate. În celelalte

situaţii ea este, în general, prezentă ca o etapă obligatorie, complicată şi cu desfăşurare în timp.Necesitatea negocierii. Negocierea apare mai des în următoarele situaţii: s-a convenit

un acord de principiu de a negocia contractul; contractul existent este susceptibil de renegociere, în privinţa unor clauze, potrivit voinţei exprimate la încheierea lui; obligaţia renegocierii preţului este prevăzută de lege (de exemplu, art. 27 din Hotărârea Guvernului nr. 1109/1992).

Obligaţia de a negocia sau renegocia nu se confundă cu obligaţia de a încheia contractul.

Partenerii pot implica în negocieri o terţă persoană.Obiectul negocierii îl constituie clauzele contractului ce se va încheia, îndeosebi

obligaţiile pe care şi le va asuma fiecare parte. Sunt susceptibile de clarificări prin negocieri: descrierea şi aprecierea bunurilor imobile ce urmează să fie vândute; cantitatea şi calitatea bunurilor mobile ce urmează să fie vândute; garanţiile prezentate de vânzător privind calitatea mărfurilor; acţiunile ce se vor întreprinde dacă bunurile livrate sunt inacceptabile; când şi unde se vor livra mărfurile; preţul, cât şi în ce condiţii va fi plătit; dacă vânzătorul va putea mări preţul, ca urmare a creşterii preţurilor de producţie etc.

Economiştii negociatori vor ţine seama de mai multe recomandări: în contract fiecare obligaţie asumată trebuie să fie precis formulată; este bine ca fiecare clauză să aibă acoperire în norme juridice; textul să fie examinat de mai multe persoane, fără grabă, pentru a înlătura orice inadvertenţă; orice echivoc poate fi speculat de partea adversă şi determina un proces; subtilităţile de limbaj nu au ce căuta în contractele comerciale; este necesar ca garanţiile să fie relativ uşor accesibile; numărul documentelor să fie limitat la strictul necesar.

Obligaţii ale negociatorului. Negociatorul, urmărind propriul interes, trebuie să fie, în acelaşi timp, atent la interesul partenerului. Este în interesul partenerilor de afaceri să se informeze reciproc. Astfel, vânzătorul este obligat să-l informeze pe partener în cazul vânzării produselor periculoase (adezivi, pesticide etc.)

Nesocotirea obligaţiilor de informare sau de sfătuire poate duce la răspunderea pentru repararea prejudiciului astfel cauzat.

O altă obligaţie a partenerului de negociere este loialitatea. Aceasta cuprinde mai multe aspecte, cum ar fi: sinceritatea declaraţiilor de intenţie privind afacerea; nefolosirea informaţiilor primite de la partener în dauna lui etc.

Dacă se consideră că negocierea va fi îndelungată şi complexă, partenerii vor elabora o convenţie în care vor menţiona regulile conduitei lor în cursul negocierii. Convenţia poate fi denumită în mai multe feluri: scrisoare de intenţie, protocol de tratative, acord de principiu etc. Denumirile consacră asumarea obligaţiei de a negocia, dar nu şi obligaţia de a încheia contractul.

Întreruperea tratativelor, fără motive serioase, cu rea-credinţă şi cu provocare de daune asupra partenerului este sancţionată.

Forme specifice de vânzare-cumpărare comercialăDiversitatea formelorComercianţii au ca scop cucerirea durabilă a pieţelor prin atragerea permanentă a unei

clientele tot mai numeroase. Obţinerea unor profituri tot mai mari a impus o diversitate de tehnici juridice de cucerire a pieţii. Cu titlu de exemplu, pot fi menţionate mai multe astfel de tehnici: vânzările prin credit, cu daruri, prin corespondenţă, la domiciliu, combinate, cu transporturi şi asigurări etc.

Forme specifice de vânzare-cumpărare comercială de o deosebită importanţă sunt: vânzările prin burse şi vânzările prin licitaţie.

83

Vânzările prin burseDefiniţie. Bursa constituie o instituţie specifică economiei de piaţă ce are ca scop

tranzacţionarea mărfurilor fungibile şi a valorilor mobiliare prin întâlnirea cererii cu oferta în cadrul unei proceduri speciale şi sub supravegherea unei autorităţi.

Rolul burselor. Bursele mijlocesc schimburile de valori fără ca acestea să fie prezentate de vânzători şi examinate de cumpărători. Valorile susceptibile de negociere la bursă trebuie să posede însuşirea de a fi schimbate cu altele de acelaşi fel şi de aceeaşi cantitate.

Absenţa mărfurilor la locul tranzacţiei permite şi realizarea unor operaţiuni pur speculative, prin înstrăinarea titlurilor de valoare cumpărate. Profiturile sunt obţinute din încasările diferenţelor de preţ.

Activitatea bursieră este considerată un indicator al situaţiei economice şi un mijloc de influenţare a preţurilor mondiale. Dezvoltarea telecomunicaţiilor uşurează legăturile dintre pieţele lumii. Comercianţii au astfel posibilitatea să cunoască simultan situaţia cererii şi ofertei din majoritatea ţărilor lumii.

Se poate concluziona că bursele îndeplinesc următoarele roluri: constituie o piaţă principală pentru mărfuri sau valori prin concentrarea cererii şi ofertei; facilitează încheierea rapidă a tranzacţiilor; asigură acoperirea din timp a nevoilor de materii prime; influenţează nivelul preţurilor ce se formează în afara burselor.

În baza Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, în noiembrie 1995 s-a redeschis bursa de valori în Bucureşti.

Clasificare. Bursele se pot clasifica după mai multe criterii. Dintre acestea cele mai importante sunt următoarele: varietatea tranzacţiilor, obiectul de activitate, forma de organizare, modul de admitere a participanţilor.

a) în raport de varietatea tranzacţiilor, bursele se împart în: burse generale, în care se negociază mărfuri şi hârtii de valoare; burse specializate, în care se tranzacţionează grupe de mărfuri, anumite produse sau numai valori.

b) în funcţie de obiectul lor, bursele se clasifică în: burse de mărfuri sau burse de comerţ, având ca obiect de negociere mărfuri, cereale, metale, produse energetice; burse de valori, având ca obiect valori mobiliare; burse de devize, având ca obiect de negociere valutele şi devizele.

Cele mai cunoscute sunt bursele de mărfuri, care se împart în generale şi speciale, şi bursele de valori mobiliare.

c) În funcţie de forma de organizare, se deosebesc bursele de stat, înfiinţate şi administrate de stat, şi bursele private, înfiinţate şi administrate de particulari.

d) După modul de admitere a participanţilor, bursele se clasifică în: burse la care participarea nu este limitată sau se face pe baza unui bilet de intrare şi burse la care sunt admişi numai cei care au calitatea de membri.

Bursele de valori sunt instituţii publice financiare, autonome, la care se negociază valori mobiliare sub formă de efecte comerciale şi titluri financiare, deschise şi permanente, prin mijlocitori oficiali, după o procedură specială şi sub supravegherea statului. Ele funcţionează pe principiile cererii şi ofertei, în funcţie de care se formează cursul real al valorilor mobiliare, înscris în cota oficială a bursei.

Valorile mobiliare pot fi acţiunile, obligaţiunile, precum şi instrumentele financiare derivate sau orice alte titluri de credit, încadrate de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare în această categorie.

Bursele de mărfuri sunt instituţii autonome sau care funcţionează pe lângă camerele de comerţ, specializate în operaţiuni de vânzare-cumpărare privind unele mărfuri fungibile. Mărfurile nu sunt prezentate cu ocazia negocierii, ci se află în depozitele vânzătorului sau în depozite publice. Împrejurarea că mărfurile în cauză nu pot fi prezentate face ca negocierea lor să aibă loc pe bază de indicatori (cantitate, calitate) şi de mostre. Operaţiunile de acest gen sunt întotdeauna la termen şi nu la predare.

84

Organizarea burselor. Bursele sunt organizate sub forma societăţilor pe acţiuni. Capitalul social este divizat în acţiuni şi acestea dau dreptul de a participa la afaceri şi nu la dividende. Ele au un local propriu în care se reunesc, cu regularitate, reprezentanţii comerţului, ai băncilor şi alte persoane interesate.

Agenţii de bursă. Bursa nu încheie afaceri în nume propriu. Operaţiunile de vânzare-cumpărare se perfectează de către membrii bursei, care au rolul de intermediari profesionişti. Sunt două categorii de agenţi de bursă: brokerii şi dealerii sau jobbeni. Brokerii sunt intermediari care primesc ordine de la persoanele din afara bursei. Ei sunt plătiţi din comisioanele pe care le încasează în urma tranzacţiilor efectuate. Dealerii încheie operaţiuni pe cont propriu însă legătura cu clientul o realizează prin intermediul brokerului. Câştigul lor este format din diferenţa de preţ.

Operaţiunile bursiere. Un interes deosebit prezintă tehnicile operaţiunilor de bursă.La bursă preţurile se numesc „cotaţii” sau „cursuri” iar nivelul lor se determină zilnic.

Cotaţiile se afişează în holul bursei şi se publică în presă. Prin intermediul mijloacelor de comunicare moderne, cotaţiile se înregistrează şi se transmit simultan în toată lumea.

Încheierea tranzacţiilor la bursă se realizează în cadrul şedinţelor care au loc zilnic.Mărfurile sau efectele de comerţ sunt înscrise oficial la bursă. Operaţiunile sunt

efectuate de un comitet special care stabileşte limita valorică minimă a acestora. Sub supravegherea sindicului bursei, brokerul (curtierul, în franceză) fixează cursul de deschidere şi de închidere. Tot el calculează şi cursul sau preţul unitar al zilei.

Tranzacţiile se încheie prin strigare publică de ofertă şi cerere a agenţilor oficiali care se află în jurul unui perimetru circular. Momentul perfectării operaţiunii este marcat de broker prin expresiile „am cumpărat” şi „am vândut”.

La bursă există două categorii de operaţiuni: operaţiuni pe bani gata, când livrarea mărfii este imediată şi operaţiuni la termen. Tranzacţiile la termen pot avea, fie un caracter efectiv, fie un caracter speculativ.

Vânzarea prin licitaţieNoţiune. Vânzarea prin licitaţie constituie o piaţă specială unde tranzacţiile comerciale

se efectuează după o procedură aparte. Vânzătorul urmăreşte prin licitaţie obţinerea unor preţuri cât mai avantajoase pentru mărfurile oferite. Cumpărătorul, la rândul lui, urmăreşte achiziţionarea de mărfuri şi servicii de calitate superioară la preţuri convenabile.

Trăsăturile licitaţiei. Licitaţia prezintă mai multe caracteristici esenţiale: mărfurile sau mostrele se găsesc la locul unde este organizată licitaţia; mărfurile ce se licitează sunt netipizate şi deci nu pot fi tranzacţionate la bursă; programul de funcţionare a licitaţiei nu este continuu.

Varietatea formelor de licitaţie. Licitaţiile sunt de mai multe feluri. În raport cu posibilităţile de participare licitaţiile pot fi deschise (publice) sau închise, limitate, restrictive, la care pot participa numai cei invitaţi.

Pregătirea licitaţiei. Licitaţia este pregătită printr-o publicitate efectuată prin inserarea de anunţuri în presă, prin trimiterea de cataloage, prospecte sau invitaţii persoanelor interesate.

Înaintea începerii licitaţiei, participantul trebuie să depună o cauţiune care, în principiu, are forma unei garanţii bancare.

Desfăşurarea licitaţiei. Sunt cunoscute două tehnici de stabilire a preţului: tehnica preţului crescător (sistem englez) şi tehnica preţului descrescător (sistem olandez).

La rândul ei, tehnica preţului crescător se realizează prin modalitatea publică şi nepublică.

În cazul modalităţii publice, licitatorul comunică preţul minim al obiectului, după care cumpărătorii ridică preţul. Vânzarea are loc pe bază de strigare, iar marfa sau obiectul se atribuie cumpărătorului care oferă preţul cel mai mare.

La modalitatea nepublică, ridicarea preţului se anunţă de cumpărător prin folosirea unor semne speciale, ceea ce duce la păstrarea secretului.

85

Licitaţia prin tehnica preţului descrescător se realizează prin comunicarea preţului maxim, care, treptat, este redus până se anunţă o ofertă. Cumpărătorul care licitează primul devine cumpărătorul mărfii.

Încheierea licitaţiei. După adjudecarea mărfurilor sau lucrurilor se încheie o notă de vânzare-cumpărare, care îndeplineşte rolul unui contract scris. Cumpărătorul achită preţul şi va primi marfa sau bunul.

Licitaţia electronică. Prin Ordonanţa Guvernului nr. 20/2002 s-au introdus achiziţiile publice prin licitaţiile electronice. Utilizarea sistemului presupune existenţa în dotarea instituţiei sau a companiei, care se înscrie în sistem, a unui calculator conectat la Intemet, cu un program de tip browser.

Din pagina de deschidere a sistemului de achiziţii, utilizatorul are opţiunea, fie de a intra în pagina unde se tranzacţionează produse standardizate, fie în pagina unde se tranzacţionează produse complexe.

Prin Internet utilizatorul poate consulta regulamentul de funcţionare şi poate vizualiza filmele de prezentare a paşilor pe care trebuie să îi facă. Poate consulta, de asemenea, lista licitaţiilor aflate în desfăşurare.

Sistemul de achiziţii electronice facilitează accesul la informaţii, contribuind la transparenţa funcţionării instituţiilor publice.

5.2. Contractul de schimb (trocul)NoţiuneSchimbul este un contract prin care părţile îşi transmit reciproc un lucru pentru altul.

Este un schimb de proprietate. Părţile se numesc copermutanţi.Fără a constitui o varietate a contractului de vânzare-cumpărare, schimbului îi sunt

aplicabile, în general, normele care reglementează acest contract. Părţile trebuie să cadă de acord asupra obiectului pe care îl vor schimba. Ele răspund de viciile ascunse ale lucrurilor schimbate şi de evicţiune.

SultaDacă valoarea lucrurilor schimbate este inegală, diferenţa se compensează prin plata

unei sume de bani, numită sultă. Nu se admite ca valoarea sultei să depăşească valoarea bunului schimbat pentru că ar fi vorba de o vânzare-cumpărare.

Domeniu de aplicareSchimbul de locuinţe constituie aplicarea cea mai frecventă a contractului se schimb.Legea fondului funciar reglementează schimbul de terenuri între persoanele fizice.

Schimbul se face prin acordul acestora exprimat în formă autentică. Dispoziţia este aplicabilă şi în cazul în care un teren se înstrăinează în schimbul unui alt lucru decât teren. Atunci când copermutanţii sau numai unul din ei este persoană juridică cu capital majoritar de stat, schimbul de terenuri se poate face numai cu avizul Ministerului Agriculturii, Pădurilor, Apelor şi Mediului.

Cheltuielile cauzate de încheierea contractului. Taxele fiscale de autentificare şi de transcriere sau alte cheltuieli se suportă, în mod egal, de către părţile contractante, dacă nu s-a convenit altfel.

6. Contracte de intermediere

O grupă importantă de contracte o constituie „contractele de intermediere”: contractul de mandat, civil şi comercial; contractul de comision; contractul de consignaţie, contractul de agenţie comercială.

86

6.1. Contractul de mandat6.1.1. Mandatul civilNoţiuneContractul de mandat este un contract prin care o persoană, numită mandatar, se obligă

să îndeplinească anumite acte juridice, în numele şi pe seama persoanei care îi dă împuternicire şi pe care o reprezintă, numită mandant. Mandatul poate fi gratuit sau oneros.

În mod obişnuit, mandatarul lucrează ca un reprezentant, în contul şi în numele mandantului. Rezultatul este că toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din acţiunile mandatarului se răsfrâng direct asupra mandantului.

Caractere juridiceContractul de mandat are un caracter strict personal, întrucât la baza încheierii lui stă

încrederea reciprocă dintre părţi. De asemenea, mandatul este un contract bilateral şi consensual. În practică, pentru a se asigura dovada existenţei mandatului şi pentru ca mandatarul să poată încunoştinţa pe terţ asupra împuternicirii ce i-a fost conferită, părţile consemnează acordui lor de voinţă într-un înscris, numit procură (împuternicire). Prin excepţie, mandatul trebuie să fie făcut în formă autentică, atunci când actul juridic pentru care s-a dat mandatul este cerut de lege în formă autentică. De exemplu, mandatul dat pentru cumpărarea unui imobil trebuie să fie în formă autentică, întrucât şi contractul de vânzare-cumpărare imobiliară se face în formă autentică.

După întinderea sa, mandatul poate fi: general, în care mandatarul are însărcinarea asupra tuturor afacerilor mandantului (de exemplu, toate actele de administrare ale unui imobil) şi special, ce cuprinde însărcinarea dată mandatarului pentru efectuarea unui anumit act juridic.

ConsimţământulDupă felul în care s-a manifestat consimţământul părţilor, mandatul poate fi expres sau

tacit. Existenţa mandatului tacit rezultă din fapte sau împrejurări care implică realizarea mandatului (începutul realizării mandatului).

Obligaţiile mandataruluiMandatarul are următoarele obligaţii: să execute însărcinarea primită de la mandant, în

limitele stabilite de acesta; să dea socoteală mandantului asupra modului cum şi-a executat mandatul, prezentând o dare de seamă, împreună cu actele justificative şi cu tot ceea ce a primit cu ocazia executării contractului. Dacă sunt mai mulţi mandatari care execută acelaşi mandat, răspunderea lor nu e solidară, doar dacă în cuprinsul mandatului s-a prevăzut expres solidaritatea.

Obligaţiile mandantuluiMandantul are următoarele obligaţii: să restituie toate sumele cheltuite în vederea

realizării mandatului (de exemplu, cheltuielile cu deplasarea în altă localitate); plata remuneraţiei pentru mandatar, dacă mandatul a fost oneros; să execute obligaţiile contractate de mandatar în numele său, însă numai în limitele împuternicirilor pe care le-a dat; dacă mandatarul a depăşit împuternicirile, el nu a mai lucrat în numele mandantului, fiind răspunzător de obligaţiile asumate. Mandantul poate însă să le aprobe (ratifice), expres sau tacit, situaţie în care se angajează şi pentru aceste obligaţii.

Încetarea mandatuluiPoate avea loc prin: revocarea mandatului de către mandant (revocare unilaterală

posibilă chiar dacă mandatul este cu termen); renunţarea mandatarului la mandat; decesul uneia dintre părţi; expirarea termenului pentru care s-a încheiat mandatul; aducerea la îndeplinire a obiectului mandatului; imposibilitatea realizării obiectului mandatului din motive obiective; incapacitatea juridică (condamnarea) a mandatarului, punerea lui sub interdicţie.

87

6.1.2. Mandatul comercialNoţiuneEste acel contract prin care o persoană, numită mandatar, se obligă către o altă

persoană, numită mandant să trateze afaceri comerciale pe seama şi în contul mandantului (art. 374 C. com.). Există, după cum se poate constata, o asemănare evidentă cu mandatul civil. Ele se deosebesc mai ales prin funcţia îndeplinită de fiecare.

Specificul contractuluiElementele care individualizează mandatul comercial sunt următoarele:a) este întotdeauna cu titlu oneros. Mandatul fiind plătit, mandatarul este răspunzător

atât pentru dol cât şi pentru culpa comisă în executarea mandatului;b) are ca obiect încheierea actelor juridice care, potrivit Codului comercial, sunt fapte

de comerţ pentru mandant;c) limitele puterilor mandatarului nu sunt atât de stricte ca în cazul mandatului civil.

Mandatarului îi este permisă o mai mare libertate în acţiune, datorită situaţiei schimbătoare a pieţei. Mandatarul poate angaja pe mandant chiar peste prevederile mandatului primit, dacă aceasta duce la îndeplinirea în bune condiţii a afacerii încredinţate;

d) reprezentarea nu este de esenţa mandatului comercial. Există şi mandat fără reprezentare, situaţie în care mandatarul doar transmite ofertele şi comenzile primite;

e) este numai convenţional, în timp ce mandatul civil poate fi legal, convenţional şi judiciar;

f) spre deosebire de mandatul civil, mandatarul beneficiază de garanţii speciale, inclusiv dreptul de retenţie asupra bunului mandantului primit de la terţi, pentru a-i asigura retribuţia.

Obligaţiile mandataruluiÎn general obligaţiile mandatarului comercial sunt aceleaşi ca ale mandatarului civil. Se

manifestă unele obligaţii care derogă de la regulile generale consacrate de dreptul civil.a) Mandatarul este obligat să trimită mandantului sumele cuvenite ca urmare a

executării mandatului. În caz contrar trebuie să plătească dobânzile cuvenite mandantului de la data naşterii acestei obligaţii (art. 380 C. com.).

Legea are în vedere şi cazul în care mandatarul schimbă destinaţia sumelor de bani prirnite pentru mandat. De exemplu, foloseşte sumele de bani în interesul său. Articolul 283 C. com. prevede că, în această situaţie, mandatarul datorează dobânzi din ziua primirii sumelor de bani respective. În plus, pe lângă dobânzi, mandatarul datorează şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin neexecutarea mandatului.

În caz de dol sau fraudă, mandatarul poate fi sancţionat penal pentru infracţiunea de abuz de încredere.

b) Mandatarul este răspunzător de stricăciunile lucrurilor încredinţate. Dacă se constată că bunurile primite prezintă semne de stricăciune suferite în timpul transportului, mandatarul trebuie să ia toate măsurile pentru păstrarea drepturilor mandantului faţă de cel care a facut transportul.

c) Mandatarul este răspunzător de daunele produse, dacă acestea au provenit din depăşirea, fără o justificare plauzibilă, a mandatului primit.

d) La terminarea operaţiunilor încredinţate, mandatarui este obligat să înştiinţeze de această situaţie pe mandant, pentru acceptarea executării mandatului (art. 382 C. com.).

e) Mandatarul este ţinut să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun comerciant, ca şi cum afacerile ar fi ale sale.

Obligaţiile mandantuluia) Mandantul se obligă să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru

executarea mandatului (art. 385 C. com.).b) El trebuie să plătească mandatarului remuneraţia datorată pentru executarea

mandatului (art. 386 C. com.).

88

c) Mandantul este obligat să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului.

Privilegiul mandataruluiÎn scopul protejării intereselor mandatarului, legea îi conferă un privilegiu special prin

care se garantează satisfacerea drepturilor sale de către mandant.Privilegiul constă în dreptul de retenţie asupra bunurilor mandantului pe care

mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziţia sa, în magazinele sale ori în depozitele publice (art. 387 C. com.).

În cazul în care bunurile mandantului au fost vândute de mandatar, potrivit mandatului, privilegiul poartă asupra preţului.

RevocareaÎncetarea contractului de mandat are loc în condiţiile şi cu efectele din dreptul civil.Potrivit doctrinei şi practicii juridice mandatul comercial nu poate fi revocat unilateral

decât pe motive temeinice. În caz contrar, revocarea va fi considerată un abuz de drept, ceea ce înseamnă că partea în culpă va fi răspunzătoare de daunele cauzate celeilalte părţi din contract.

89

CAPITOLUL VSOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. Aspecte generale

Criterii de delimitareExistă o mare diversitate de forme asociative: cu scop lucrativ (societăţile comerciale,

regiile autonome etc.) şi fară scop lucrativ (asociaţiile şi fundaţiile); de natură juridică civilă (societăţile agricole şi societăţile care au ca obiect al activităţii cumpărarea şi vânzarea imobilelor) şi de natură juridică comercială (societăţile comerciale, asociaţiunea în participaţiune); cu personalitate juridică (societăţile comerciale, societăţile cooperatiste) şi fără personalitate juridică (asociaţiunea în participaţiune, societăţile civile).

Termenul de „societate” în accepţiunea juridică desemnează o asociere între mai multe persoane, fizice sau juridice, care cad de acord să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate lucrativă şi a împărţi profitul obţinut.

Societăţile comerciale. Elemente distinctiveSocietăţile comerciale sunt persoane juridice, constituite cu scopul de a efectua acte de

comerţ. Ele au calitatea de comerciant prin însăşi faptul constituirii lor.În economia de piaţă liberă activitatea economică este realizată, în cea mai mare parte,

de societăţile comerciale care acţionează ca persoane juridice.Societăţile comerciale se deosebesc de diversele asociaţii şi de alte grupuri de persoane

de tip apropiat prin următoarele:a) au un scop lucrativ, adică un scop pecuniar, de a realiza şi împărţi foloasele rezultate

prin asociere şi distribuite numai în favoarea membrilor săi;b) sunt grupuri de persoane dar şi de capitaluri. Societăţile comerciale nu pot exista fără

un patrimoniu comun;c) îşi pot fragmenta, în mod fictiv, capitalul social, în fracţiuni reprezentate printr-un

titlu, ce poartă denumirea de părţi sociale sau, după caz, acţiuni;d) prin scopurile lor lucrative contribuie decisiv la dezvoltarea economică;e) obiectivul lor este realizarea şi împărţirea profitului. Din acest motiv sunt numite şi

„societăţi de profit”, spre deosebire de diferite asociaţii care, în general, au scopuri ideale, nemateriale.

Reglementări juridiceRegimul juridic al societăţilor comerciale din Romănia este reglementat de Legea nr.

31/1990, cu modificările ulterioare.Există şi reglementări conexe: în materie bancară, asigurări etc. Legea nr. 26/1990 a

reînfiinţat registrul comerţului. Reglementările legilor speciale se completează cu Codul comercial şi cu Codul civil.

2. Noţiunea şi caracteristicile societăţilor comerciale

NoţiuneLegea nr. 31/1990 nu defineşte societăţile comerciale.Literatura de specialitate arată că societatea comercială este o persoană juridică. Ea este

constituită pe baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane consimt să formeze cu

90

aportul lor un fond social, în scopul de a împărţi beneficiile care ar rezulta din exercitarea actelor de comerţ.

Caracteristicile societăţilor comercialeDin definiţia dată socletăţii comerciale rezultă trăsăturile ei:a) activitatea economică pe care o desfăşoară constă în săvărşirea unor fapte sau acte de

comerţ;b) ea îşi constituie un patrimoniu propriu, care rezultă iniţial din contribuţia sau aportul

fiecărui asociat la constituirea societăţii;c) patrimoniul social garantează drepturile creditorilor sociali şi este distinct de

proprietatea fiecărui asociat;d) are un scop lucrativ, care constă în realizarea acelor activităţi specifice, prevăzute în

obiectul ei de activitate;e) toţi asociaţii participă la realizarea şi împărţirea beneficiilor şi pierderilor;f) dobândeşte personalitate juridică care-i conferă calitatea de subiect de drept.Elemente de asemănare şi de distincţie cu societatea civilăÎntre societatea comercială şi societatea civilă există asemănări şi deosebiri.Se aseamănă prin următoarele: ambele societăţi au un patrimoniu; iau naştere printr-un

contract; fiecare reprezintă o grupare de persoane şi de bunuri cu scop economic; urmăresc realizarea unui beneficiu şi împărţirea lui.

Societatea comercială se deosebeşte de societatea civilă prin faptul că are o triplă natură: contractuală, instituţională şi comercială.

Natura contractuală este conferită de manifestarea de voinţă a asociaţilor care se învoiesc să pună ceva în comun cu scopul de a împărţi foloasele ce ar rezulta. Natura contractuală implică: înţelegerea dintre părţi; fondul comun constituit din totalitatea aporturilor asociaţilor, fond care formează patrimoniul iniţial al persoanei juridice; intenţia asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de foloase.

Natura instituţională a societăţii comerciale o deducem din voinţa legiuitorului de a reglementa anumite forme de societate şi de a le atribui personalitate juridică. Societăţile comerciale acţionează independent de persoana asociaţilor, ele există şi funcţionează numai în cadrul stabilit de lege. Pentru a dobândi personalitate juridică, societăţile comerciale trebuie să îndeplinească mai multe condiţii de fond şi formă.

Condiţiile de fond debutează cu voinţa de asociere şi conlucrare, urmată de constituirea unui patrimoniu, stabilirea unui sediu, adoptarea unui nume, desemnarea organelor reprezentative, împărţirea beneficiilor şi pierderilor în funcţie de aportul fiecărui asociat.

Condiţiile de formă se referă la necesitatea încheierii unui înscris, fie sub semnătură privată, fie autentificat.

Toate societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice romăne.Natura comercială a societăţii derivă din calitatea de comerciant atribuită de lege

societăţii, prin însăşi existenţa sa, şi efectuarea de acte juridice comerciale.

3. Formele societăţilor comerciale

Potrivit dispoziţiilor art. 2 al Legii nr. 31/1990 societăţile comerciale cu personalitate juridică se pot constitui în cinci forme: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; societatea în comandită pe acţiuni; societatea cu răspundere limitată.

Prin legi speciale se pot constitui în cadrul unora dintre cele cinci forme, dar cu unele particularităţi, următoarele societăţi comerciale: societăţi bancare; societăţi de asigurări; societăţi cu participare străină.

91

3.1. Societatea în nume colectivNoţiune şi caracteristiciEste cea mai veche şi mai simplă formă de societate comercială.Societatea în nume colectiv se defineşte ca fiind societatea constituită prin asocierea, pe

baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspundere nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor.

Caracterul nelimitat al răspunderii constă în faptul că asociaţii pot fi urmăriţi de creditorii societăţii şi asupra patrimoniului propriu. Desigur, aceasta numai în subsidiar dacă creditorii nu-şi pot îndestula creanţele din patrimoniul societăţii.

Particularitatea menţionată se explică prin faptul că societatea în nume colectiv este bazată pe încrederea între asociaţi. De cele mai multe ori ei fac parte din aceeaşi familie. Ceea ce prevalează la constituirea asociaţiei este elementul personal şi nu valoarea aportului adus de asociaţi. De regulă, societatea în nume colectiv, datorită numărului redus de membri, are resurse financiare limitate. Ea se constituie, de obicei, pentru exploatarea unei mici afaceri comerciale sau industriale.

Administrarea societăţiiAdministrarea societăţii se realizează de unul sau mai mulţi administratori dintre

asociaţi sau de către toţi asociaţii.Administratorul sau administratorii sunt aleşi de către asociaţii care reprezintă

majoritatea absolută a capitalului. Cu această ocazie li se fixează puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, afară dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel.

Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, deciziile lor trebuie luate în unanimitate. În caz de divergenţe între administratori, vor hotărâ asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Pentru actele urgente a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii, poate hotărâ un singur administrator în lipsa celorlalţi, care se găsesc în imposibilitatea, chiar momentană, de a lua parte la administrare.

Dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele activităţilor comerciale obişnuite pe care le exercită societatea, acesta trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori înainte de a încheia operaţiunea. Sancţiunea este suportarea pierderilor ce ar rezulta din aceasta. În caz de opoziţie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

IncompatibilităţiAsociaţii nu pot lua parte la nici o decizie sau activitate a societăţii dacă au, pe cont

propriu sau pe contul altuia, interese contrare intereselor societăţii. Ei răspund pentru daunele astfel cauzate.

De asemenea, nu pot lua parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ, fără consimţămăntul celorlalţi asociaţi. În caz contrar pot fi excluşi şi pot plăti despăgubiri.

Obligaţiile asociaţilorAsociatul care, fără consimţămăntul scris al celorlalţi, întrebuinţează capitalul, bunurile

sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii. El va răspunde de sumele luate şi de daune.

Pentru aprobarea bilanţului contabil şi pentru deciziile referitoare la răspunderea administratorilor este necesar votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social.

92

Controlul gestiunii societăţii se va face de fiecare dintre asociaţii care nu sunt administratori, aceasta datorită volumului redus al activităţii societăţii.

3.2. Societatea în comandită simplăNoţiune şi caracteristiciSocietatea în comandită simplă reuneşte două categorii de asociaţi: comanditarii

(împrumutătorii) şi comanditaţii (comercianţii). Comanditaţii au aceeaşi poziţie în societate ca şi asociaţii în nume colectiv, ei răspund nelimitat şi solidar pentru întregul pasiv. Comanditarii, dimpotrivă, se asociază doar pentru o sumă limitată. Ei formează patrimoniul iniţial al societăţii, mărginindu-şi riscurile la nivelul aporturilor lor.

Asocierea se realizează având la bază încrederea deplină între asociaţi.Deoarece societatea în comandită simplă se apropie de societatea în nume colectiv,

Legea nr. 31/1990 face trimitere la norme valabile pentru ambele tipuri de societăţi sau numai pentru asociaţii comanditaţi.

Deciziile societăţiiÎn ceea ce priveşte problemele societăţii, toţi asociaţii, comanditari şi comanditaţi,

deliberează şi decid, proporţional cu participarea la capitalul social, cu excepţia cazului când prin contractul de asociere s-a prevăzut altfel.

Administrarea societăţiiCalitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi, deoarece ei sunt

comercianţi.Comanditarul poate încheia operaţiuni în contul societăţii numai pe baza unei procuri

speciale pentru operaţiuni determinate, dată de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în registrul comerţului. În caz contrar, comanditarul devine răspunzător faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de ei.

Drepturile comanditaruluiComanditarul are dreptul la control şi la supravegherea activităţii societăţii. El poate

participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazuri prevăzute de lege.De asemenea, comanditarul are dreptul de a cere o copie de pe bilanţul contabil şi de pe

contul de profituri şi pierderi şi de a contesta exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative.

Decesul unicului asociat comanditar atrage dizolvarea societăţii, dacă nu există o clauză de continuitate cu moştenitorii.

Societatea în comandită simplă este o formă de societate cu puţini asociaţi şi este rar utilizată în prezent. Lipsa de atractivitate se datorează, în principiu, complicaţiilor provocate de existenţa celor două categorii de asociaţi.

3.3. Societatea pe acţiuniNoţiune şi caracteristiciSocietatea pe acţiuni este cea mai complexă şi mai evoluată formă de societate.

Societatea pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita acţiunilor lor.

Acţionarii nu au calitate de comercianţi şi răspund numai până la concurenţa acţiunilor pe care le deţin.

Numărul minim de acţionari trebuie să fie de cinci, iar capitalul social minim trebuie să fie de 25 milioane lei. Nerespectărea acestor cerinţe duce la dizolvarea societăţii.

Capitalul social al societăţilor pe acţiuni este împărţit în părţi egale, numite acţiuni. Acţiunile sunt hârtii de valoare care constituie titluri ce atestă participarea la capitalul social al

93

unei societăţi. Acţiunile dau dreptul deţinătorilor să primească un dividend. Dividendul este partea din profitul societăţii pe acţiuni care se repartizează pentru fiecare acţiune.

Acţionarii deţin un număr diferit de acţiuni. Acţiunile pot circula cu uşurinţă de la un deţinător la altul fără să fie nevoie de întocmirea unui act juridic. Prin urmare, persoana acţionarului nu contează şi, din această cauză, societatea pe acţiuni are un caracter anonim.

Societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni care au ca scop obţinerea unui capital suplimentar care să acopere nevoile financiare ale acesteia. Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Deţinătorii de obligaţiuni au calitate de creditori ai societăţii.

Organele de conducereOrganul decizional cel mai important îl constituie adunarea generală a acţionarilor. Ea

funcţionează după principiul majorităţii. Ca regulă, dreptul de vot este ataşat unei acţiuni, toţi acţionarii având drept de vot. Dar, majoritatea nu se calculează după numărul acţionarilor, ci în funcţie de capitalul deţinut de acţionari. Acţionarul sau grupul de acţionari care va poseda aproximativ jumătate din acţiuni va putea să-şi impună voinţa masei de acţionari, între care este împărţit restul de capital.

Adunarea generală desemnează celelalte organe de conducere: administratorii sau consiliul de administraţie, organ de conducere permanent şi cenzorii, organ de control.

Administratorii şi cenzorii pot fi persoane fizice şi persoane juridice care desemnează persoane fizice.

Controlul societăţii de către asociaţiLegea nr. 99/1999, privind unele măsuri de accelerare a reformei economice, a introdus

prin titlul III câteva modificări la Legea nr. 31/1990. Astfel, între şedinţele adunării generale, cel mult de două ori în cursul exerciţiului financiar, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii. Ei pot consulta documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu legea. Acţionarii vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii legalizate după documentele societăţii. În urma consultării documentelor, acţionarii vor putea sesiza, în scris, consiliul de administraţie, despre eventualele nereguli constatate. Consiliul de administraţie va trebui să răspundă tot în scris. Dacă nu se răspunde în termenul de 15 zile de la înregistrarea sesizării, acţionarii se vor putea adresa instanţei competente care va putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere.

Societatea pe acţiuni este destinată întreprinderilor care reclamă capitaluri gigantice, deţinute de un număr mare de oameni. De aceea, societatea pe acţiuni utilizează, de cele mai multe ori, economiile marelui public.

3.4. Societatea în comandită pe acţiuniNoţiune şi caracteristiciSocietatea în comandită pe acţiuni împrumută reguli de funcţionare atât de la societatea

în comandită simplă cât şi, mai ales, de la societatea pe acţiuni.Ca şi societatea în comandită simplă, ea are două categorii de asociaţi: comanditaţii,

care răspund nemărginit şi solidar pentru datoriile societăţii şi comanditarii, care răspund numai cu aportul lor. Întregul capital social este împărţit pe acţiuni al căror regim juridic este acelaşi ca şi în cazul societăţilor pe acţiuni.

Toţi asociaţii, atât cei comanditaţi cât şi comanditarii, sunt acţionari.Conform Legii nr. 31/1990, societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de

dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia acelora care privesc administrarea societăţii.

Administrarea societăţiiAdministrarea societăţii poate fi încredinţată numai acţionarilor comanditaţi, cărora li

se vor aplica dispoziţiile din Legea nr. 31/1990 privind asociaţii societăţii în nume colectiv. Revocarea administratorilor comanditaţi este de competenţa adunării generale extraordinare.

94

Dacă există mai mulţi administratori comanditaţi, numirea unui nou administrator trebuie să fie aprobată şi de ceilalţi administratori. Noul administrator devine acţionar comanditat.

În practică această formă de societate este rar întâlnită.

3.5. Societatea cu răspundere limitatăNoţiune şi caracteristiciSocietatea cu răspundere limitată este societatea constituită, pe baza deplinei încrederi,

de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aporturilor lor.

Cronologic această formă de societate este ultima venită, atât în ţara noastră cât şi în alte ţări.

Societatea cu răspundere limitată este un tip hibrid de societate, care împrumută unele trăsături, atât de la societatea în nume colectiv, cât şi de la societatea pe acţiuni. Societatea cu răspundere limitată este, în acelaşi timp, o societate de persoane şi de capitaluri.

Constituie o societate de persoane pentru că părţile sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile (cum sunt acţiunile) şi nu pot fi cedate unor neasociaţi decât dacă aceştia sunt primiţi de majoritatea celorlalţi asociaţi.

Societatea cu răspundere limitată este şi o societate de capitaluri, deoarece asociatul aduce o sumă de bani în cadrul societăţii, în raport cu care îşi limitează riscul (de unde şi denumirea de societate cu răspundere limitată). Ca urmare, fiecare asociat va fi ţinut pentru datoriile societăţii numai până la limita capitalului subscris personal.

Legea stabileşte condiţia ca societatea cu răspundere limitată să nu poată depăşi 50 de asociaţi. În schimb, poate fi constituită şi de o singură persoană.

Capitalul social nu poate fi mai mic de 2 milioane de lei şi este divizat în fracţiuni egale, numite părţi sociale.

Toate părţile sociale se distribuie asociaţilor şi trebuie să fie acoperite cu vărsăminte, în bunuri sau în numerar. Părţile sociale pot fi transmise liber şi necondiţionat numai între asociaţi.

Organele dc conducereHotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală, care decide prin votul majorităţii

absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale. Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin contractul de societate ori prin hotărârea adunării generale. În ambele situaţii sunt aplicabile dispoziţiile legale privind numirea şi revocarea administratorului societăţii în nume colectiv.

Administratorul nu poate primi, fără autorizaţia adunării asociaţilor, mandat de administrare la alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate. Nu au voie nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice. Sancţiunea este revocarea administratorului şi plata de daune.

Controlul gestiunii societăţii se realizează prin cenzori ori chiar de către asociaţi. Dacă numărul asociaţilor este mai mare de 15, alegerea cenzorilor este obligatorie.

Beneficiile societăţii se împart între asociaţi, sub formă de dividende. Societatea este obligată să constituie un fond de rezervă.

Societatea cu răspundere limitată prezintă numeroase avantaje şi, din acest motiv, este foarte răspândită.

3.6. Societatea comercială bancarăNoţiune şi caracteristici

95

Băncile au calitatea de intermediar principal în circulaţia bunurilor. Ele transformă activele nemonetare în monedă.

Societatea bancară este societatea comercială cu personalitate juridică, având un statut special, diferit de al altor societăţi comerciale. Particularitatea decurge din două aspecte: din obiectul specific al actelor de comerţ pe care le îndeplinesc, denumite „comerţul de bancă” şi din supravegherea care se exercită asupra lor de către autoritatea centrală de profil, Banca Naţională a României.

Reglementări juridiceSocietăţile bancare sunt reglementate de Legea nr. 26/1990, privind registrul

comerţului, Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, Legea nr. 58/1998, privind activitatea bancară şi Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii Naţionale a României.

Obiectul activităţiiSocietatea bancară are ca obiect de activitate: atragerea de mijloace disponibile de la

persoanele fizice şi juridice, sub formă de depozite, în conturile acestora; acordarea de credite pe diferite termene; emiterea de instrumente de credit şi efectuarea de tranzacţii cu asemenea instrumente; efectuarea de plăţi prin viramente între conturile clienţilor; vânzarea-cumpărarea de valută şi alte operaţiuni valutare.

Particularităţile constituiriiSocietăţile bancare se pot constitui sub forma societăţilor pe acţiuni sau comandită pe

acţiuni. Este interzisă expres constituirea lor sub forma societăţilor cu răspundere limitată.Legea în vigoare stabileşte pentru societăţile bancare unele condiţii suplimentare

privind constituirea lor: autorizaţia prealabilă a Băncii Naţionale; capitalul minim subscris să fie de 50 milioane, neputând fi depus sub forma aportului în natură sau în muncă; cota minimă de vărsământ în momentul subscrierii nu poate fi mai mică de 50% şi vărsământul se efectuează integral în cel mult 2 ani de la data constituirii societăţii.

În activitatea lor, băncile au obligaţia să aplice reglementările emise de Banca Naţională a României. În rest, societatea bancară îşi desfăşoară activitatea în mod asemănător cu celelalte societăţi pe acţiuni.

3.7. Societatea comercială de asigurareCaracteristiciSocietăţile comerciale în domeniul asigurărilor au, potrivit legii, trăsături care le

diferenţiază de alte societăţi comerciale, atât în ceea ce priveşte constituirea, cât şi în ceea ce priveşte funcţionarea şi controlul societăţii.

Formele asociative admise de lege pentru societăţile de asigurare sunt societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată.

Capitalul social minim care urmează să fie subscris la constituirea societăţii este în funcţie de felul acesteia. Dacă se constituie o societate de asigurări, asigurări-reasigurări, capitalul social minim necesar este de 25 milioane lei pentru fiecare fel de societate de asigurări menţionată. Capitalul social vărsat la constituire trebuie să fie de 50%.

Constituirea societăţiiÎn vederea constituirii societăţii comerciale, fondatorii trebuie să obţină avizul oficiului

de supraveghere a activităţii de asigurare şi de reasigurare din Ministerul Finanţelor Publice.După obţinerea avizului favorabil, fondatorii vor parcurge fazele obişnuite pentru

constituirea societăţilor comerciale.Societăţile comerciale se pot asocia şi forma uniuni naţionale ori pot adera la

organizaţiile internaţionale cu caracter profesional.În România pot desfăşura activităţi de asigurare şi societăţile străine de asigurare dacă

îndeplinesc anumite condiţii cum ar fi asocierea cu persoane fizice sau juridice române în vederea constituirii de societăţi de asigurare.

96

3.8. Clasificarea societăţilor comerciale cu personalitate juridicăCriterii de clasificareSocietăţile comerciale se clasifică după mai multe criterii: natura societăţii, număr de

persoane, întinderea răspunderii, structura capitalului social, posibilitatea emiterii unor titluri de valoare.

Clasificarea are importanţă pentru a înţelege regimul juridic al societăţilor comerciale.a) Societăţi de persoane şi societăţi de capitaluriDupă natura lor societăţile se împart în: societăţi de persoane, societăţi de capitaluri şi

societăţi mixte.Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr relativ mic de persoane şi se

grupează pe baza încrederii şi a calităţilor personale ale asociaţilor. Sunt asemenea societăţi: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Datorită caracterului personal, societăţile de persoane sunt „închise”. Orice asociat trebuie să fie acceptat de ceilalţi asociaţi.

Aportul asociaţilor poate fi în numerar, în natură şi în muncă (cunoştinţe).Societăţile de capitaluri sunt societăţi al căror regim este fondat pe capitalul care

reprezintă aportul în societate. Pentru sporirea capitalului, societatea se constituie dintr-un număr mare de persoane. Nu prezintă interes calităţile personale ale asociaţilor, ci numai cota de capital investită.

Societăţile de capital sunt „deschise” întrucât oricine poate face parte din ele. Asociaţii nu se cunosc între ei. Capitalul societăţii este împărţit în acţiuni care sunt titluri de valoare negociabile. Acţiunile deţinute acordă drepturi şi obligaţii posesorului. Prototipul societăţii de capitaluri este considerată societatea pe acţiuni.

Societatea mixtă. Societatea cu răspundere limitată împrumută unele caractere, atât de la societatea de capitaluri, cât şi de la societatea de persoane.

Societatea cu răspundere limitată se aseamănă cu societatea de capital, sub aspectul răspunderii limitate a asociaţilor, şi cu societatea de persoane, prin faptul că se bazează pe încrederea şi calităţile asociaţilor. Acest ultim aspect determină limitarea numărului asociaţilor la maximum 50, precum şi condiţii restrictive privind transmiterea părţilor sociale.

b) După întinderea răspunderii asociaţilor pentru datoriile sociale distingem trei tipuri de societăţi:

Societatea cu răspundere nelimitată. În societatea în nume colectiv asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Aceasta înseamnă că răspund cu patrimoniul societăţii şi în caz de neîndestulare a creditorilor se pot îndrepta şi spre patrimoniul propriu al asociaţilor.

Societatea cu răspundere limitată. În societatea pe acţiuni şi în societatea cu răspundere limitată, asociaţii răspund până la concurenţa aportului lor la capitalul social.

Societatea cu răspundere diferenţiată. La societatea în comandită simplă şi la societatea în comandită pe acţiuni, comanditaţii răspund nemărginit şi solidar pentru obligaţiile sociale, la fel ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv. Comanditarii răspund în limita aportului lor la capitalul social.

c) După numărul de persoane, societăţile comerciale sunt pluripersonale şi uni-personale. Societatea cu răspundere limitată poate avea un asociat unic.

d) După structura capitalului social, societăţile se împart în: societăţi pe acţiuni (societatea anonimă pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni); societăţi cu părţi de interes (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă); societăţi cu părţi sociale (societatea cu răspundere limitată).

Deosebirea principală între cele trei feluri de societăţi constă în regimul juridic al înstrăinării părţilor de capital social. Astfel, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi fără nici o restricţie, dar transmiterea lor către persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţii reprezentând 3/4 din capitalul social. În schimb, acţiunile sunt transmisibile şi către alte persoane din afara societăţii, fără restricţie.

97

4. Norme comune privind constituirea societăţilor comerciale

4.1. Actul constitutiv al societăţii comercialeNoţiuneConstituirea societăţilor comerciale prezintă o serie de caracteristici comune, precum şi

particularităţi dependente de forma juridică a societăţii.Indiferent de forma juridică adoptată de societatea comercială, aceasta dobândeşte o

existenţă de fapt şi de drept printr-un înscris denumit act constitutiv. Potrivit Legii nr. 31/1990, actul constitutiv desemnează atât un înscris unic, cât şi contractul de societate sau/şi statutul. Precizarea este necesară pentru că unele societăţi se pot constitui numai printr-un contract (societatea în nume colectiv şi în comandită simplă), în timp ce altele se constituie printr-un contract şi statut (societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni), iar societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat se constituie numai prin statut.

Persoana care participă, ca parte într-o societate, se numeşte asociat. La societatea pe acţiuni persoana asociată se mai numeşte şi acţionar.

Dobândirea calităţii de asociat este condiţionată de semnarea contractului de societate şi de depunerea în patrimoniul societăţii a aporturilor la care s-a angajat.

Procesul constituirii societăţilor comercialeDin dispoziţiile Legii nr. 31/1990, rezultă că procesul constituirii societăţilor

comerciale implică îndeplinirea a două formalităţi: întocmirea actului sau actelor constitutive în forma cerută de lege şi înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii.

Întocmirea actului constitutiv. Această formalitate se realizează de către părţile care urmează să se asocieze. Viitorii asociaţi analizează şi întreprind următoarele activităţi: utilitatea socială şi obiectul de activitate al viitoarei societăţi; vadul şi mărimea societăţii care urmează să se înfiinţeze; capitalul social necesar; sediul şi spaţiul necesar realizării obiectului de activitate; stabilirea numelui şi a emblemei, în care scop, se verifică la registrul comerţului dacă acestea nu aparţin deja altei societăţi.

În cazul în care legea impune forma autentică, înscrisul actului constitutiv este prezentat notarului public, pentru autentificare.

În vederea autentificării înscrisului, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică.

Înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale. În scopul simplificării formalităţilor de constituire a societăţilor comerciale prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 s-a instituit o procedură unică de înregistrare şi autorizare a funcţionării lor.

Potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 şi Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 129/2002 procedura înregistrării şi autorizării este realizată de Biroul unic din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă tribunalul din raza judeţului unde-şi va avea sediul societatea comercială.

Biroul unic realizează toate operaţiunile necesare pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale. În plus, el are obligaţia să presteze anumite servicii, care privesc înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului.

Pentru înregistrarea, ca şi pentru autorizarea funcţionării societăţii comerciale, legea impune anumite avize, autorizaţii şi/sau acorduri emise de organele competente. Obţinerea acestor avize poate fi solicitată Oficiului Registrului Comerţului.

Certificatul de înregistrare. După procedura obţinerii avizelor necesare, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001, societăţii comerciale i se eliberează certificatul de înregistrare. Acesta dă dreptul comerciantului să îşi înceapă activitatea, având personalitate juridică.

Publicitatea. Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi.

98

O dată cu efectuarea înregistrării societăţii, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se publică, din oficiu, în Monitorul Oficial al României.

Înscrierea fiscală. Potrivit legii, o dată cu înregistrarea societăţii, extrasul în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale. Această comunicare se face în scopul cuprinderii societăţii în rândul plătitorilor de impozite şi taxe, în condiţiile legii.

Legea prevede că orice contract de societate, care stă la baza constituirii unei societăţi, trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond, generale şi specifice şi condiţii de formă.

4.2. Condiţiile de fond generale, comune actelor constitutiveActul constitutiv trebuie să îndeplinească anumite condiţii generale. Ele se referă la

condiţiile esenţiale de existenţă şi valabilitate a contractelor: capacitatea de a contracta, consimţământul, un obiect determinat şi o cauză licită.

a) Capacitatea asociaţilor. Din dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 31/1990 rezultă că pot avea calitate de asociaţi atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice, române şi străine. În materie de societate, capacitatea juridică trebuie să fie de natură specială. Asocierea implică un act de dispoziţie asupra patrimoniului propriu, ceea ce impune capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice sau juridice contractante.

Calitatea de asociat într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă poate constitui un obstacol la asocierea aceleiaşi persoane într-o altă societate comercială concurentă sau având acelaşi obiect.

În ceea ce priveşte societăţile comerciale, ca persoană juridică, ele pot dobândi, în principiu, calitatea de asociat în alte societăţi comerciale, cu unele restricţii. Astfel, una şi aceeaşi persoană juridică nu poate dobândi calitatea de asociat în două sau mai multe societăţi cu răspundere limitată unipersonală.

b) Consimţământul. Consimţământul trebuie să fie liber şi neviciat. Este necesar ca voinţa juridică a părţilor să fie o voinţă specifică de cooperare pentru constituirea şi funcţionarea societăţii. Astfel, consimţământul nu trebuie denaturat de simulaţie.

Simulaţia poate fi utilizată pentru a masca o altă operaţiune juridică sub paravanul unei societăţi comerciale, în scopul de a eluda drepturile terţilor sau obligaţiile fiscale. Simulaţia se poate manifesta în mai multe feluri: disimularea unui contract de muncă sub forma unui contract de societate pentru a eluda obligaţia de plată a cotizaţiilor pentru asigurări sociale; disimularea unui contract de împrumut de fonduri sub forma unei societăţi în comandită simplă, atunci când comanditarul îşi stipulează un dividend minim, indiferent de beneficiile sau pierderile societăţii etc.

c) Obiectul actului constitutiv. Este un ansamblu de acte de comert pe care societatea urmează să le îndeplinească în vederea realizării de beneficii. Prin urmare, comercialitatea obiectului este dată de operaţiunile pentru care este constituită societatea, cu scopul ce şi-l propune a-l realiza prin acele operaţiuni.

Obiectul activităţii unei societăţi comerciale se raportează la unul sau mai multe domenii: comerţ (interpunere), producţie şi servicii.

În obiectul activităţii unei societăţi comerciale pot fi incluse numai acte de comerţ. Nu constituie obiect de activitate „bunuri imobile” întrucât acestea constituie obiectul activităţii civile. De asemenea, nu sunt acte de comerţ: „asistenţa juridică”, „educaţia şi învăţământul”, „activităţile medicale”, „întrajutorarea materială” etc.

Anumite activităţi comerciale pot fi efectuate numai de unele forme de societăţi comerciale (de exemplu, activitatea bancară nu poate fi efectuată de societatea în nume colectiv).

Obiectul activităţii societăţii trebuie să fie determinat, adică în contract să se prevadă clar actele de comerţ pe care asociaţii înţeleg să le realizeze. Legea nr. 31/1990 prevede clar că obiectul de activitate trebuie arătat prin precizarea domeniului şi a activităţii principale.

99

Stabilirea domeniului exclude formulări vagi cum ar fi „alte activităţi”, „import-export de produse din lemn”.

Obiectul activităţii trebuie să fie licit, adică să nu fie contrar ordinii publice şi legalităţii, cum ar fi contrabanda, vânzarea de droguri etc., să fie posibil, iar în societăţile de persoane, care se constituie în consideraţia persoanei, să fie personal al celor care se asociază.

Prezintă interes dispoziţiile art. 1513 C. civ., aplicabile şi în materie comercială, potrivit cărora este ilicit contractul prin care un asociat fie îşi atribuie totalitatea câştigurilor, fie că se declară dispensat de obligaţia de a participa la pierderi.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 35/1991, privind investiţiile străine, este ilicit obiectul unei societăţi comerciale, dacă se încalcă normele de protecţie a mediului înconjurător sau se aduc atingeri intereselor de securitate şi apărare naţională.

Sancţiunea încălcării reglementărilor legale privind obiectul societăţilor comerciale poate fi nulitatea constituirii lor, dacă obiectul este ilicit sau imposibil de realizat. De altfel, dacă obiectul societăţii nu este determinat sau conţine prevederi contrare legii, judecătorul delegat nu va autoriza funcţionarea societăţii.

Uneori, executarea unei activităţi ilicite de către societate poate constitui infracţiune pentru persoana care reprezintă societatea.

d) Cauza. Cauza contractului este scopul urmărit de asociaţi prin acel contract. Este un element de natură psihologică, spre deosebire de obiectul contractului care este un element de natură materială.

Cauza, ca şi obiectul contractului, trebuie să fie licită, adică să nu fie prohibită de lege şi să contravină ordinii publice (de exemplu, scopul să fie contrabanda).

4.3. Condiţiile de fond specifice actelor constitutiveCondiţiile de fond specifice sunt impuse de raţiunea constituirii societăţii comerciale şi

sunt următoarele:a) obligaţia asociaţilor de a contribui la constituirea unui fond special din aporturile lor;b) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi ce ar rezulta din activitatea ce

face obiectul societăţii comerciale;c) voinţa de a colabora cu ceilalţi asociaţi pentru obţinerea de beneficii şi împărţirea

acestora.a) Constituirea unui fond social prin aporturile asociaţilorSocietatea comercială trebuie să aibă un patrimoniu iniţial, adică un fond social care să

stea la baza activităţii comerciale. De mărimea fondului comun depinde puterea economică cu care demarează societatea comercială.

Fondul social sau miza socială se constituie din aporturile individuale ale asociaţilor. El va aparţine exclusiv societăţii.

Prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare asociat convine să contribuie la înfiinţarea societăţii sau prin subscripţie ulterioară, la majorarea fondului social, în condiţiile şi termenele stipulate.

Aportul individual poate fi orice bun al asociatului, cu valoare economică, care prezintă interes pentru activitatea lucrativă a societăţii comerciale.

Aportul poate fi în bani, în natură sau în muncă.Aportul în bani. Acest fel de aport este obligatoriu la constituirea oricărei forme de

societate. La unele societăţi, cum sunt societăţile bancare sau de investiţii, aportul poate fi numai în bani.

În caz de neexecutare a obligaţiei promise sau dacă asociatul întârzie să verse partea sa de aport, el va putea fi obligat, pe lângă dobânzile legale, şi la plata de daune-interese.

Aportul în numerar nu se confundă cu suma depusă de fondatori în cont, în vederea acoperirii cheltuielilor de înfiinţare a societăţii şi nici cu un împrumut acordat societăţii.

100

Aportul în natură. Are ca obiect bunuri imobile, bunuri mobile corporale sau incorporale (fond de comerţ, creanţe etc.). Aportul în natură se referă la aducerea în societate a oricărui bun în afară de bani.

Aportul în natură este admis la toate formele de societate. De regulă, asociaţii prevăd în contractul de societate, dacă înţeleg să aducă numai folosinţa bunului sau chiar proprietatea lui. În lipsa unei asemenea clauze, prezumţia este că bunurile au fost vărsate în deplina proprietate a societăţii şi devin proprietatea ei (art. 65 din lege).

Aportul în muncă. Aportul în muncă sau activitate, de natură specială (cunoştinţe) este permis în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, de către asociaţii comanditaţi.

Executarea aportului. Legea nr. 31/1990 face distincţie între aportul promis ca obligaţie şi executarea aportului.

Aportul promis se numeşte aport subscris iar aportul executat efectiv se numeşte aport vărsat (predat).

Obligaţia de a aduce un anumit aport se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea poate fi făcută la constituirea societăţii sau chiar la o dată ulterioară, prevăzută în actul constitutiv.

Capitalul social. Totalitatea valorilor aporturilor individuale subscrise de asociaţi formează capitalul social.

Capitaiul social sau nominal este, la constituirea societăţii, suma aporturilor făcute de asociaţi, cu excluderea aporturilor în muncă.

Capitalul social este fix, intangibil, el nu va putea fi modificat decât prin hotărârea adunării generale a asociaţilor, în sensul majorării cu noi aporturi, ori reducerii ca urmare a pierderilor suferite de societate.

Capitalul social are o pondere diferită în funcţie de natura societăţii. În societăţile de capitaluri legea impune un minim de 25 milioane lei, la societatea pe acţiuni şi 50 milioane, la societăţile bancare.

În societăţile de persoane legea nu impune un minim de capital, dar cere şi pentru aceste societăţi aporturi în numerar.

Deosebirea dintre capitalul social şi patrimoniul social. Capitalul social nu poate fi confundat cu patrimoniul social.

Patrimoniul societăţii se compune din aportul fiecărui asociat la constituirea capitalului social şi din profiturile realizate de societate în activitatea sa comercială.

Capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor. Patrimoniul este o universalitate juridică în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile societăţii, inclusiv bunurile societăţii care se constituie în timpul funcţionării ei.

Patrimoniul societăţii, ca şi al persoanei fizice, are o latură activă, cuprinzând drepturile patrimoniale (reale sau de creanţă) şi o latură pasivă, cuprinzând obligaţiile patrimoniale ale societăţii.

Patrimoniul este gajul general al creditorilor societăţii dar nu şi al celor personali ai asociaţilor.

Patrimoniul se măreşte, când societatea realizează profituri şi se diminuează, în cazul creşterii pasivului. Prin urmare, patrimoniul este fluctuant, variabil, el confundându-se cu capitalul social, numai în momentul constituirii societăţii.

Dacă societatea îşi diminuează patrimoniul sub nivelul capitalului social fix, aceasta arată că societatea funcţionează rău. Se poate ajunge la dizolvarea ei în situaţia în care capitalul real se diminuează sub jumătate din capitalul social.

Divizarea capitalului social. Capitalul social se divizează în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în societatea în nume colectiv şi în comandită simplă; părţi sociale, în societatea cu răspundere limitată; acţiuni, în societatea pe acţiuni şi în societatea în comandită pe acţiuni.

101

Capitalul social este sursa repartiţiei puterii între asociaţi. Puterea în societatea de capitaluri aparţine celor care controlează capitalul, de unde rezultă supremaţia asociaţilor care deţin capitalul cel mai mare (aproximativ jumătate) şi implicit au cele mai multe voturi în adunarea generală. Ei hotărăsc modul de conducere al societăţii.

Drepturile asociaţilorAportul de capital sub orice formă conferă asociaţilor drepturi în cadrul societăţii

comerciale şi anume:a) dreptul la egalitate de tratament, ceea ce constituie premisa tuturor celorlalte drepturi

şi obligaţii ale asociaţilor;b) dreptul la dividende, adică de a obţine o cotă-parte din beneficiul societăţii.

Manifestarea acestui drept este diferită după: forma societăţii, rezultatele activităţii economice, voinţa părţilor şi în raport cu cota de participare la capitalul social. Distribuirea de dividende este decisă de adunarea generală a asociaţilor şi, din momentul respectiv, dividendele devin drepturi de creanţă exigibile ale asociaţilor;

c) dreptul de a participa la elaborarea voinţei sociale, adică la adoptarea deciziilor societăţii;

d) dreptul de a se împotrivi hotărârilor adunării generale, când acestea ar fi contrare actului constitutiv ori dispoziţiilor imperative ale legii. Acest drept aparţine numai asociatului care n-a fost prezent la adunarea generală sau a votat contra şi a cerut înscrierea opiniei şi a votului său în procesul-verbal al şedinţei;

e) dreptul de informare şi control asupra gestiunii societăţii. Acţionarii îşi pot exercita acest drept, între şedinţele adunării generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar;

f) dreptul la transmitere, cedare şi donare a părţilor sociale când se execută în condiţiile legii şi fără să aducă atingere celorlalţi asociaţi;

g) dreptul de a participa la împărţirea finală a patrimoniului, adică de a obţine o cotă proporţională cu aportul fiecăruia, în caz de lichidare a societăţii. Unele drepturi speciale sunt conferite membrilor fondatori.

Obligaţiile asociaţilor:a) depunerea şi completarea aportului la care s-au angajat;b) obligaţia de a participa la suportarea pierderilor;c) obligaţia de a nu se folosi de bunurile societăţii în interes propriu;d) obligaţia de a nu comite fapte nedemne care să compromită onorabilitatea firmei (la

societăţile de persoane);e) obligaţia de a nu face concurenţă neloială;f) obligaţia de a nu se amesteca, fără drept, în administrarea societăţii.b) Participarea la beneficii şi pierderiUn al doilea element specific al societăţilor comerciale, pe lângă aport, este participarea

la beneficii şi pierderi.Prin beneficii se înţelege o valoare evaluabilă în bani. În noţiunea de beneficii intră şi

serviciile sau bunurile procurate de asociaţi de la societate, în condiţii avantajoase.Asociaţii participă nu numai la împărţirea beneficiilor dar şi la pierderi. Regula este că

toţi asociaţii trebuie să participe, în funcţie de aportul lor, la beneficii şi pierderi. Clauza contractuală prin care se stipulează că un asociat va culege totalitatea beneficiilor iar pagubele sunt suportate numai de unii din asociaţi este nulă.

Condiţiile de repartizare a beneficiilor. Pentru ca plata dividendelor să se poată realiza este necesară îndeplinirea mai multor condiţii:

a) să existe beneficii reale, adică să se fi înregistrat un excedent al activului asupra pasivului;

b) beneficiul net să fie constatat prin bilanţul întocmit de administrator şi aprobat de adunarea generală. Prin beneficiu net, susceptibil de a fi împărţit asociaţilor, se înţelege

102

excedentul activului asupra pasivului, după scăderea cheltuielilor şi a cotelor destinate fondului de rezervă şi amortizare;

c) adunarea generală să stabilească modul folosirii şi distribuirii dividendelor. Distribuirea de dividende, în absenţa unui beneficiu real, constituie o faptă ilicită şi atrage răspunderea juridică a celor vinovaţi.

c) Executarea în comun a unor activităţi comerciale (affectio societatis)Voinţa de conlucrare, intenţia de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale,

suportând toate riscurile, poartă numele de affectio societatis. Ea este motorul societăţii comerciale. Este firesc ca în societăţile comerciale să existe o convergenţă de interese pentru asigurarea prosperităţii societăţii, fără de care societatea nu ar putea asigura dividende. La alte contracte părţile nu se călăuzesc după acest principiu.

Affectio societatis explică de ce toţi asociaţii acceptă deciziile adoptate de adunarea societăţii, prin votul majorităţii.

Grade diferite de manifestare. Affectio societatis are o intensitate diferită în funcţie de forma de societate adoptată. În cazul societăţilor de persoane participarea colectivă la activitatea comercială capătă o importanţă deosebită. La societăţile de capitaluri participarea este de o intensitate redusă sau foarte redusă, la masa de acţionari, şi de o intensitate puternică, la organele de conducere.

4.4. Condiţiile de formă obligatorii ale actului constitutivPentru ca actul constitutiv să producă efectele, în vederea cărora a fost încheiat, este

necesar să îndeplinească mai multe condiţii de formă.Legea nr. 31/1990 a prevăzut ca actul constitutiv al societăţii comerciale să se încheie

în formă autentică. Legea a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 care dispune: „actul constitutiv nu este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, putând avea forma unui înscris sub semnătură privată, cu excepţia următoarelor situaţii:

a) când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capital se află un teren;b) când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a

asociaţilor sau a unora dintre ei, pentru obligaţiile sociale;c) când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică.”Din dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 rezultă că forma

înscrisului sub semnătură privată a actului constitutiv poate fi folosită numai în cazul societăţilor pe acţiuni, constituite simultan, şi societăţilor cu răspundere limitată, dar cu condiţia să nu fie adus, ca aport în natură, un teren.

Indiferent de forma cerută de lege, actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori.

După încheierea actului constitutiv, fondatorii sau administratorii, ori împuterniciţii acestora, vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţului. Societatea comercială este persoană juridică din ziua înmatriculării.

4.5. Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii comerciale pe acţiuni prin subscripţie publică

Capitalul social al societăţii de acţiuni trebuie să fie destul de mare (minimum 25 milioane). Aceasta creează dificultăţi în ceea ce priveşte constituirea societăţii.

Legea consacră două modalităţi de formare a capitalului social, considerate şi ca modalităţi de constituire a societăţii pe acţiuni.

a) Prima modalitate implică aporturile asociaţilor la constituirea societăţii şi este denumită constituire simultană sau constituire fără apel la subscripţia publică. Este spontană pentru că formarea capitalului social are loc în acelaşi timp cu încheierea actului constitutiv al societăţii. Procedura este simplă fiind folosită şi la societatea în nume colectiv, la societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată.

103

În cazul în care există un minim de asociaţi, care acoperă cu aporturile lor întregul capital social şi se efectuează vărsămintele necesare, se poate trece la constituirea societăţii şi realizarea actului constitutiv.

b) A doua modalitate de constituire presupune formarea capitalului social şi cu contribuţia altor persoane decât cele care o iniţiază. Modalitatea este denumită constituire continuată sau prin subscripţie publică.

FondatoriiPersoanele fizice sau juridice care au iniţiativa constituirii societăţii se numesc

fondatori. Nu pot fi fondatori persoanele fizice care, potrivit legii, sunt incapabile sau au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă şi alte infracţiuni. Aceste persoane nu vor putea fi nici administratori, directori executivi sau reprezentanţi ai societăţilor pe acţiuni.

Prospectul de emisiuneFondatorii încep acţiunea lor de iniţiere a unei societăţi comerciale prin întocmirea unui

prospect de emisiune. Este vorba de un înscris care cuprinde o ofertă adresată publicului de a subscrie la acţiunile societăţii care se constituie.

Sub aspect juridic prospectul apare ca o ofertă de a contracta făcută unor persoane nedeterminate.

Adunarea constitutivăCel mult în termen de 15 zile de la data încheierii subscrierii, fondatorii vor convoca

adunarea constitutivă a societăţii.Având în vedere caracterul greoi al procedurii de constituire prin subscripţie publică,

această modalitate este puţin utilizată.

4.6. Statutul societăţiiStatutul societăţii este un document menit să întregească prevederile contractului de

societate la societăţile complexe cum sunt societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. La societatea cu răspundere limitată cu unic asociat şi la societatea pe acţiuni al cărui capital este deţinut în întregime de stat, statutul este singurul act constitutiv posibil.

Statutul, cu excepţia celui al societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, este o înţelegere a asociaţilor, deci are o natură contractuală. De altfel, contractul şi statutul pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale nu precizează ce clauze vor fi cuprinse în contractul de societate şi ce clauze în statut.

Obiectul statutului, atunci când este elaborat separat, îl constituie stabilirea regulilor de organizare, funcţionare şi conducere a societăţii.

Statutul, ca act constitutiv trebuie prezentat notarului public pentru a fi autentificat.

4.7. Constituirea structurilor societareNoţiuneSocietatea comercială simplă dispune de posibilităţi limitate în ceea ce priveşte

expansiunea propriilor afaceri. Practica a impus constituirea unor entităţi economice, ce pot fi înfiinţate de o societate comercială şi distribuite în zone noi. Aceste entităţi pot avea sau nu personalitate juridică. În felul acesta se formează ansambluri economice, sisteme alcătuite din societăţile comerciale primare şi entităţile care le compun.

O societate care îşi extinde activitatea poate avea două posibilităţi:a) Asigurarea unităţii juridice şi patrimoniale a sistemului. În acest scop, va înfiinţa

entităţi lipsite de personalitate juridică, pe care le va subordona total (sucursale, agenţii, reprezentanţe);

104

b) încredinţarea afacerilor sale într-o zonă nouă, unei entităţi dotate cu personalitate juridică pe care o înfiinţează (filiala). În acest caz, entitatea este subordonată în anumite limite, indirect.

Entitatea utilizată ca instrument de expansiune este numită structură societară. Ea poate fi definită ca fiind unitatea economică-juridică mai mult sau mai puţin autonornă, reglementată de lege şi utilizată de un comerciant în vederea expansiunii activităţii sale.

FilialaEste o societate componentă a unei structuri societare asupra căreia se exercită influenţa

şi controlul societăţii primare sau „societatea-mamă”.Filiala are personalitate juridică, distinctă de societatea primară, prin aceea că posedă

un patrimoniu propriu şi încheie contracte cu terţii, în nume şi pe cont propriu.Capitalul social al filialei se constituie sau se completează cu aportul semnificativ al

societăţii-mamă. Nu este necesar ca acest aport să fie majoritar, este suficient ca el să asigure deţinerea de fracţiuni de drepturi de vot necesare exercitării unei anumite dominaţii.

Filiala este constituită din iniţiativa societăţii-mamă în scopul dezvoltării afacerilor sale. Ea se bucură de autonomie gestionară, dispune de un sediu propriu şi de un nume propriu.

Înfiinţarea, modificarea şi încetarea filialei reprezintă un drept al asociaţilor ce o compun, asupra cărora se exercită influenţa şi controlul din partea societăţii-mamă.

Filialele se înfiinţează într-una din formele de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990.SucursalaEste o structură societară instituţionalizată lipsită de personalitate juridică, care

funcţionează relativ independent, într-un sediu propriu.Sucursalei i se încredinţează, de către societatea-mamă, printr-un mandat general,

putere de reprezentare, negociere şi executare de operaţiuni comerciale în raza ei de activitate.Sucursala are denumirea şi forma societăţii-mamă, cu menţiunea: sucursală.Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de

denumirea lui, căruia societatea care-l înfiinţează îi atribuie statutul de sucursală (art. 43 alin. 3 din lege).

Reprezentanţa (agenţia)Reprezentanţa nu are personalitate juridică proprie, ea aparţine exclusiv societăţii

comerciale primare care a organizat-o şi i-a acordat atribute de mandatar şi comisionar.

4.8. Cuprinsul actului constitutivNecesitatea clauzelor contractualeActul constitutiv cuprinde anumite clauze care reglementează relaţia dintre asociaţi,

drepturile şi obligaţiile lor.Clauzele contractuale materializează voinţa asociaţilor privind constituirea societăţii.

Părţile nu pot însă deroga de la dispoziţiile legale prin care se reglementează cuprinsul actului constitutiv decât atunci când legea permite acest lucru. Astfel, art. 15 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 arată că aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Prin urmare, nu se permite nici o derogare. În schimb, art. 15 alin. 2 arată că aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceasta înseamnă că părţile pot stabili ele însele în contract dacă se admit sau nu aporturile în natură.

Varietatea clauzelorClauzele pot fi comune tuturor societăţilor comerciale sau numai pentru o anumită

formă de societate.Clauzele pot fi obligatorii sau facultative.Clauzele comune, obligatorii se referă la următoarele aspecte: identificarea părţilor;

individualizarea viitoarei societăţi; caracteristicile societăţii; conducerea şi gestiunea; drepturile şi obligaţiile asociaţilor.

105

Clauze privind identificarea părţilor contractante. În cazul persoanelor fizice în contract se menţionează: numele, prenumele şi domiciliul; locul şi data naşterii; cetăţenia asociaţilor. Pentru persoanele juridice în contract se menţionează denumirea societăţii, sediul şi naţionalitatea.

Societatea va avea cel puţin doi asociaţi, afară de cazul în care legea prevede altfel (societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat sau societatea cu capital integral de stat).

Clauze privind îndividualizarea viitoarei societăţi comerciale. Ele se referă la: denumirea sau firma societăţii şi, dacă este cazul, la emblema societăţii; forma juridică a societăţii; sediul societăţii, adică locul în spaţiu unde se va afla conducerea societăţii.

Clauze privind caracteristicile societăţii. Se referă la obiectul de activitate, durata societăţii şi capitalul social.

a) În ceea ce priveşte obiectul de activitate se precizează faptele de comerţ pe care le va săvârşi societatea. Obiectul nu trebuie formulat generic, ci stabilit concret, prin fixarea activităţii ce urmează a fi desfăşurată de către societate.

b) Referitor la durata societăţii, prin contract asociaţii urmează să hotărască asupra acestui eveniment. Ei se pot înţelege asupra unui termen în cadrul căruia să existe societatea sau pot conveni ca durata să fie nelimitată.

Precizarea duratei societăţii prezintă interes practic deoarece la expirarea termenului societatea se dizolvă de drept.

c) În ceea ce priveşte capitalul social, în contract se arată care este capitalul social subscris şi vărsat. Desigur, asociaţii trebuie să respecte plafoanele minime prevăzute de lege pentru societatea respectivă. Se va arăta contribuţia fiecărui asociat, ca aport, în numerar sau în natură. Dacă este în natură se precizează valoarea bunului şi modul de evaluare. Se va arăta data fixată pentru efectuarea integrală a vărsămintelor capitalului subscris. La societatea pe acţiuni se va arăta modul cum a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător şi numărul pentru fiecare categorie. Se arată, dacă este vorba de societatea cu răspundere limitată, valoarea părţilor sociale.

Clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare. În societăţile de persoane şi societăţile cu răspundere limitată se va indica în actul constitutiv: numărul, numele şi prenumele administratorului sau administratorilor societăţii şi limita puterilor lor. La societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni se va menţiona şi cetăţenia administratorilor, garanţia pe care sunt obligaţi s-o depună, puterile şi drepturile lor.

În continuare se va menţiona numărul, numele şi cetăţenia cenzorilor sau felul cum se va face controlul activităţii societăţii în interiorul ei.

La societăţile pe acţiuni se vor menţiona documentele la care acţionarii vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul.

Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor. La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată se prevede modul de repartizare a părţilor sociale şi cota fiecăruia la beneficii şi pierderi.

La societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se arată numărul de acţiuni acordate fiecărui acţionar în schimbul aportului subscris. Asociaţii îşi asumă obligaţia de a efectua vărsămintele în termene precise.

Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale. Cel mai adesea asociaţii reproduc dispoziţiile legale ori fac trimitere la ele.

Clauze facultative. Conţinutul actelor constitutive poate fi întregit cu clauze facultative, cum ar fi cele privind înfiinţarea de filiale sau sucursale, dacă se are în vedere o atare înfiinţare. Alte prevederi facultative se pot referi la: modificarea contractului prin acordul scris al tuturor părţilor; menţiunea că respectivul contract, împreună cu anexele, înlătură orice altă înţelegere anterioară; prevederea privind confidenţialitatea contractului etc. De asemenea, părţile pot

106

stipula situaţiile în care contractul încetează de plin drept (fără intervenţia instanţei de judecată). Societăţile pe acţiuni pot oferi avantaje fondatorilor.

Actele constitutive pot, în unele cazuri, să facă trimitere la textele de lege sau să menţioneze textul de lege în contract.

Clauze specifice unei anumite forme de societate. Unele clauze diferă de la o formă de societate la alta. De exemplu, la societăţile pe acţiuni se menţionează valoarea acţiunilor iar la societăţile cu răspundere limitată valoarea părţilor sociale.

5. Organele de conducere şi control

5.1. Noţiuni introductiveVoinţa societăţii comerciale se manifestă prin organele sale de conducere şi control

care sunt: adunarea generală a asociaţilor, administratorii societăţii, cenzorii.Adunarea generală este organul cel mai important de conducere şi este formată din

totalitatea asociaţilor.Administrarea societăţii este o formă de executare a voinţei adunării generale, prin

săvârşirea de acte de gestiune, în vederea atingerii obiectului şi scopului social. Conducerea problemelor curente este încredinţată unuia sau mai multor administratori.

Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către asociaţi, în anumite cazuri, sau de un organ specializat format din cenzori.

Organele de conducere şi control apar mai mult sau mai puţin conturate, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale.

În cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă, datorită numărului mic de asociaţi, nu există instituţionalizată adunarea generală şi cenzorii. La aceste forme de societate, adunarea generală se constituie de fapt, nu şi de drept.

În ceea ce priveşte controlul, el se realizează de către asociaţi, nu de cenzori.În cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni, există toate cele trei

organe de conducere menţionate.În ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată organele societăţii sunt aceleaşi ca

şi la societăţile pe acţiuni, dar cu unele particularităţi. De exemplu, cenzorii sunt numiţi în mod obligatoriu numai la societatea cu răspundere limitată constituită într-un număr mai mare de 15 asociaţi.

5.2. Adunarea generală a asociaţilorRolul adunării generaleAdunarea asociaţilor permite elaborarea şi exprimarea prin decizii a voinţei societăţii.

Adunarea asociaţilor este cel mai important organ de conducere din următoarele motive: are plenitudinea de competenţă şi atribuţii în toate domeniile activităţii societăţii comerciale; numeşte sau revocă celelalte organe ale societăţii; fixează limitele de competenţă ale organelor numite de ea; exercită controlul asupra activităţii acestor organe; decide modificarea actului constitutiv.

Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală ca atare numai în cazul societăţilor pe acţiuni, comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată. Totuşi, şi la celelalte forme de societate, deciziile se iau de către totalitatea asociaţilor, pe baza regulilor care guvernează adunarea generală.

Datorită diversităţii problemelor există diferenţe considerabile între gradul de importanţă al celor două feluri de adunări: ordinară şi extraordinară. Criteriul distinctiv între cele două feluri de adunări este obiectul sau materia supusă deliberării şi nu timpul când adunarea este convocată.

107

Adunarea ordinarăSe întruneşte cel puţin o dată pe an, la cel mult trei luni de la încheierea exerciţiului

bugetar.Adunarea ordinară discută şi decide asupra oricărei probleme ce ţine de activitatea

curentă a societăţii comerciale. Potrivit art. 111 din Legea nr. 31/1990 adunarea generală este obligată: să voteze bilanţul, inclusiv sub aspectul dividendelor; să aleagă şi, dacă este cazul, să revoce administratorii şi cenzorii, precum şi să le dea descărcare de gestiune; să stabilească remuneraţia administratorilor şi cenzorilor; să voteze bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate etc.

Adunarea extraordinarăSe întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a se lua o hotărăre în probleme care

presupun modificarea actului constitutiv, şi anume: schimbarea formei societăţii; schimbarea obiectului de activitate; prelungirea duratei de funcţionare a societăţii; fuziunea cu alte societăţi sau divizarea ei etc. Condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase.

Convocarea adunării generale este în sarcina administratorilor dar iniţiativa poate aparţine şi asociaţilor, în cazul pasivităţii administratorilor.

Ordinea de zi trebuie să fie explicită. Dacă se discută în adunare probleme care nu au fost fixate iniţial pe ordinea de zi, adunarea nu este legală, întrucât asociaţii nu au avut timp de reflecţie.

Dreptul de votLa şedinţele adunării generale au dreptul să participe toţi asociaţii. Dreptul de vot este

strâns legat de participarea la capitalul social. În societăţile de capitaluri, orice acţiune dă drept la un vot (art. 67 alin. l din lege), astfel că acţionarii îşi vor exercita dreptul de vot proporţional cu numărul de acţiuni. Prin excepţie actele constitutive pot să limiteze numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune.

În cazul societăţii cu răspundere limitată nu sunt îngăduite derogări, fiecare parte socială dă dreptul la un vot.

Administratorii nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, la descărcarea gestiunii lor sau la problemele în care persoana sau funcţia lor este în discuţie.

Acţionarul care, într-o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberarea privind acea operaţiune. În caz contrar, el va răspunde faţă de societate pentru daunele rezultate în urma votului său, când, fără acest vot, nu s-ar fi obţinut majoritatea necesară.

Dreptul de vot nu poate fi ridicat, dar poate fi suspendat ca sancţiune a neefectuării vărsămintelor la scadenţă.

Reprezentarea asociaţilor în adunarea generală. Legea permite reprezentarea asociaţilor la adunarea generală prin alţi acţionari, în baza unei procuri speciale. Administratorii şi funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari.

Hotărările adunăriiHotărările adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepţional, votul secret

este obligatoriu, pentru alegerea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie şi a cenzorilor sau pentru hotărâri referitoare la răspunderea administratorilor.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, votarea se face şi prin corespondenţă, dacă prin statutul societăţii s-a prevăzut o atare modalitate.

Hotărârile luate de adunarea generală, cu respectarea legii şi a actului constitutiv sunt obligatorii pentru toţi acţionarii, chiar şi pentru cei care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

Hotărârile adoptate cu încălcarea legii ori a actului constitutiv pot fi anulate pe cale judecătorească.

108

Hotărârile adunării generale trebuie să fie publicate, în condiţiile legii, altfel nu sunt opozabile terţilor.

5.3. Administrarea societăţiiNoţiunePrin administrarea societăţii comerciale se înţelege conducerea şi gestiunea societăţii,

potrivit normelor legale şi actului constitutiv, pentru obţinerea rezultatelor urmărite.Administrarea este realizată de un organ distinct de gestiune permanentă, compus din

administratori. Ei au rolul să transpună în practică hotărârile adunării generale.În raport de forma juridică a societăţii comerciale şi de mărimea ei, pot fi numiţi unul

sau mai mulţi administratori, temporari şi revocabili.Condiţii pentru dobândirea calităţii de administratorAdministratorii sunt desemnaţi prin contractul de societate, la constituirea societăţii,

sau aleşi ulterior, de adunarea generală.Pentru a fi administrator se cer a fi întrunite anumite condiţii:a) să fie capabil sub aspect juridic;b) să aibă o moralitate neştirbită. Astfel, nu poate fi administrator o persoană care a fost

condamnată pentru gestiune frauduloasă sau pentru alte infracţiuni (la fel ca şi în cazul fondatorilor);

c) în orice formă de societate comercială administratorul poate fi asociat sau neasociat. În varianta în care o persoană juridică este numită sau aleasă administrator, drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică care acţionează în nume propriu. Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească, în acelaşi timp, un înlocuitor;

d) dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, la societăţile pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăţeni români. Astfel, interesele naţionale vor fi mai bine apărate;

e) limitarea cumulului. Legea nr. 31/1990 limitează, la societăţile pe acţiuni şi comandită pe acţiuni, cumularea la mai multe societăţi comerciale a calităţii de administrator. Acest lucru poate fi extins şi la celelalte tipuri de societăţi.

Durata funcţiei de administratorÎn societăţile de persoane şi în societăţile cu răspundere limitată asociaţii sunt liberi să

stabilească durata mandatului administratorilor. În societăţile de capital administratorul, numit prin contract de societate, poate îndeplini această funcţie pe durata stabilită de asociaţi, fără să depăşească patru ani. În cazul în care prin contractul de societate nu s-a stabilit perioada mandatului, durata va fi de doi ani.

Publicitatea numirii administratorilorLegea nr. 26/1990 instituie obligaţia publicării numirii administratorilor. Numele va fi

publicat în Monitorul Oficial, în încheierea judecătorului delegat sau în textul actului constitutiv, dacă se publică şi acest act (art. 41 din lege). În cererea de înmatriculare a societăţii comerciale trebuie să se menţioneze: administratorii societăţii, puterile lor şi care din ei au împuternicirea să reprezinte societatea.

Semnăturile administratorilor vor fi depuse la registrul comertului, o dată cu prezentarea certificatului privind depunerea de garanţie.

Drepturile administratorilorAdministratorii au drept de informare nelimitat. Ei pot să consulte toate documentele

privind operaţiunile comerciale ale societăţii.

109

Raportul juridic dintre administrator şi societate îmbracă forma unui contract de mandat comercial.

Administratorul poate face toate operaţiile juridice cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii.

Administratorul are dreptul să încheie acte de conservare, administrare şi dispoziţie pe care le cere gestiunea societăţii, în limitele cerute de actele de comerţ.

Obligaţiile administratorilorPrincipalele obligaţii ale administratorilor sunt: îndeplinirea formalităţilor de publicitate

necesare constituirii societăţii; realizarea vărsămintelor subscrise de asociaţi; existenţa reală a beneficiilor pentru acordarea dividendelor; existenţa registrelor cerute de lege şi ţinerea lor corectă; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale etc. (art. 73 din lege). Administratorii răspund civil şi penal.

Funcţia de administrator încetează prin revocare, renunţare, deces sau incapacitate.Structuri ale organelor de administrareÎn societăţile comerciale în care există mai mulţi administratori, aceştia se constituie în

structuri care trebuie să asigure administrarea şi gestiunea curentă. În societăţile pe acţiuni şi în societăţile în comandită pe acţiuni, în mod obligatoriu, va funcţiona un consiliu de administraţie şi, facultativ, un comitet de direcţie al acestuia. Executarea operaţiunilor curente ale societăţii poate fi încredinţată unuia sau mai multor directori executivi.

5.4. Controlul activităţii societăţii. CenzoriiRolul cenzorilorBuna funcţionare a unei societăţi comerciale implică necesitatea asigurării unui control

asupra actelor şi operaţiunilor juridice efectuate de administratori.În societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni, datorită complexităţii

societăţii, controlul gestiunii este încredinţat unor persoane anume, investite cu această activitate, denumite cenzori.

Cenzorii sunt investiţi prin actele constitutive sau de adunarea generală. Revocarea lor este atribuită exclusiv adunării generale.

La societăţile cu răspundere limitată numirea cenzorilor este obligatorie numai dacă există mai mult de 15 asociaţi. În lipsa cenzorilor, fiecare dintre asociaţii care nu are calitatea de administrator, va exercita dreptul de control pe care asociaţii îl au în societatea în nume colectiv.

Fiecare societate pe acţiuni trebuie să aibă cel puţin trei cenzori în funcţiune şi un număr egal de supleanţi.

Desemnarea cenzorilorDurata mandatului cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi.Legea cere ca unul din cenzori să fie contabil autorizat sau expert contabil.Cenzorii trebuie desemnaţi din rândul asociaţilor. Fac excepţie: cenzorii contabili,

cenzorii externi independenţi, cenzorii recomandaţi de Ministerul Finanţelor Publice, în cazul societăţilor în care statul deţine cel puţin 20% din capitalul social.

Un cenzor extern independent, persoană fizică sau juridică, poate fi numit sau ales în această funcţie.

Cenzorii externi independenţi sunt obligaţi să se înregistreze la Camera Naţională a Valorilor Imobiliare.

Potrivit legii, nu pot fi cenzori persoanele care nu pot fi administratori, rudele, afinii, soţii administratorilor şi persoanele care primesc sub orice formă o remuneraţie de la societate.

Drepturile cenzorilorCenzorii au anumite drepturi, care sunt menite să asigure informarea lor privind

activitatea societăţii, şi anume: să participe la adunările administratorilor, fără să aibă drept de vot; să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor comerciale etc.

110

Obligaţiile cenzorilorObligaţiile se referă la supravegherea gestiunii societăţii în toate aspectele ei: să

verifice dacă bilanţul şi contul de profituri şi pierderi este legal întocmit şi în concordanţă cu registrele; să verifice dacă registrele sunt regulat şi corect ţinute; să verifice dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut corect etc.

Cenzorii răspund solidar pentru nerespectarea obligaţiilor pe care le au (art. 73 din lege).

6. Modificarea actului constitutiv

6.1. Noţiuni generaleÎn anumite cazuri, pentru a face mai eficientă societatea comercială se impune

modificarea ei, potrivit legii.Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv al

societăţii, modificarea se referă la acest document. Modificarea societăţii include astfel toate acele fapte care atrag „schimbarea” elementelor primare, componente ale actului constitutiv.

Principalele cauze de modificare pot fi grupate astfel:a) cauze care afectează capitalul social;b) cauze care afectează existenţa şi durata societăţii;c) cauze care afectează persoana asociaţilor.Modificarea actului constitutiv se face cu acordul asociaţilor în cadrul adunării generale

extraordinare. Acordul se exprimă într-un înscris denumit act adiţional.Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraţie sau, după

caz, administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor de modificare a actului constitutiv sub anumite aspecte, printre care schimbarea obiectului de activitate, modificarea capitalului social sau transferarea.acţiunilor dintr-o categorie în alta (art. 114 din lege).

Modificarea societăţii comerciale implică parcurgerea aceloraşi formalităţi ca şi constituirea societăţii: redactarea şi autentificarea înscrisului, după caz; controlul din partea judecătorului delegat; înregistrarea şi publicitatea modificării societăţii.

Modificarea actului constitutiv al societăţii păstrează existenţa acestuia şi nu atrage crearea unei noi personalităţi juridice.

În lipsa formalităţilor legal îndeplinite, modificările nu pot fi opuse terţilor şi cei vinovaţi răspund.

Dreptul la opoziţieHotărârea asociaţilor privind modificarea actului constitutiv poate fi atacată de

creditorii sociali pe calea opoziţiei. Opoziţia suspendă, faţă de oponenţi, executarea hotărârii atacate până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care legea prevede altfel.

6.2. Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii6.2.1. Prelungirea duratei societăţiiNoţiuneÎn actele constitutive se prevede durata societăţii. Dacă se constată că societatea

desfăşoară o activitate profitabilă asociaţii pot fi interesaţi în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv.

Hotărârea privind prelungirea se ia de către adunarea generală extraordinară. Noua durată este lăsată la aprecierea adunării asociaţilor.

Dreptul la opoziţieCreditorii particulari ai asociaţilor unei societăţi în nume colectiv, în comandită simplă

sau cu răspundere limitată pot face opoziţie împotriva hotărârii asociaţilor de prelungire a duratei

111

societăţii. Ei fac acest lucru pentru că îşi văd amânată posibilitatea de a urmării, după lichidarea societăţii, partea ce a revenit debitorului.

Dacă opoziţia a fost admisă, printr-o hotărâre rămasă definitivă, asociaţii trebuie să decidă fie să renunţe la prelungirea duratei sau să-l excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. Desigur, într-o asemenea situaţie, este posibilă şi retragerea asociatului debitor.

6.2.2. Schimbarea formeiNoţiune şi modalităţiAsociaţii unei societăţi, datorită unor interese, pot decide transformarea societăţii

constituite într-o altă formă de societate. Prin transformare, societatea iniţială îşi continuă activitatea, dar într-un cadru juridic în care au loc schimbări ale raporturilor asociaţilor cu societatea.

Transformarea unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi în societate unipersonală prezintă interes practic în situaţia retragerii unuia dintre asociaţi. Jurisprudenţa a admis că o asemenea transformare este posibilă atunci când a existat un consens între asociaţi cu privire la retragerea unuia dintre ei şi continuarea societăţii cu un singur asociat.

Transformarea societăţii în nume colectiv în societate cu răspundere limitată este posibilă şi se practică. Invers, transformarea unei societăţi cu răspundere limitată în societate în nume colectiv este mai rar întâlnită.

Există şi alte posibilităţi de transformare.

6.2.3. Fuziunea şi divizarea societăţii comercialeNoţiune. Diversitatea fuziunii şi divizăriiFuziunea este operaţiunea prin care două sau mai multe societăţi se reunesc pentru a

forma una singură, în scopul de a face faţă unor exigenţe noi, sporite ale activităţii comerciale.Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi, care-şi

încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.Fuziunea se realizează prin absorbţie şi contopire.Absorbţia constă în reunirea a două sau mai multe societăţi comerciale într-una

existentă, care rămâne în funcţiune, iar societatea absorbită îşi încetează existenţa.Contopirea se defineşte ca fiind reunirea a două sau mai multe societăţi care îşi

încetează existenţa, pentru a constitui o societate nouă.De reţinut că o societate nu-şi încetează existenţa în cazul în care o parte din

patrimoniul ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau, astfel, fiinţă.

Fuziunea şi divizarea sunt posibile numai între două societăţi comerciale. O atare operaţie nu este posibilă între sucursale sau cu un comerciant - persoană fizică.

Fuziunea şi divizarea se pot realiza şi între societăţi de forme diferite.Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiţia

între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare.Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite

pentru modificarea actului constitutiv al societăţii.Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinţează o nouă societate, aceasta se constituie în

condiţiile prevăzute de lege pentru diferitele forme de societate comercială.Efectele fuziunii şi divizăriiFuziunea sau divizarea are ca efect principal dizolvarea fără lichidare a societăţii care-şi

încetează existenţa.Asociaţii societăţii care-şi încetează existenţa primesc acţiuni sau, după caz, părţi

sociale de la societatea sau societăţile nou înfiinţate.Proiectul de fuziune sau de divizareAdministratorii societăţii care participă la fuziune sau la divizare întocmesc un proiect.

112

Proiectul, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată fiecare societate.

Dreptul la opoziţieOricare creditor al societăţii care fuzionează sau se divizează, având o creanţă

anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziţie.

6.3. Cauze de modificare a capitalului social6.3.1. Reducerea capitalului socialCauzele de reducereCauzele care sunt de natură să atragă reducerea capitalului social pot avea origini total

deosebite. Astfel, reducerea poate fi cauzată de pierderile provocate de activitatea comercială. Asociaţii fac reducerea în scopul însănătoşirii bilanţului de activitate.

Reducerea capitalului social mai poate fi determinată şi de o apreciere greşită a acţionarilor asupra perspectivelor comerciale ale societăţii. Deşi în acest caz societatea nu are pierderi, ea nu este în măsură să acorde dividendele scontate, astfel încât reducerea capitalului social devine necesară.

Modalităţi de realizare a reduceriiArticolul 202 din Legea nr. 31/1990 arată modalităţile de realizare a reducerii de

capital: micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor.

Hotărărea privind reducerea capitalului trebuie luată de adunarea generală extraordinară. Hotărârea va arăta motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi folosit pentru efectuarea ei.

6.3.2. Mărirea capitalului socialPrincipala cauză de mărire a capitalului social poate proveni din dorinţa asociaţilor de a

dezvolta obiectul activităţii, propus în actul constitutiv. Mărirea capitalului social se face în condiţiile Legii nr. 31/1990 şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001.

Modalităţi de realizarePentru înfăptuirea acestui obiectiv societatea va putea contracta un împrumut bancar

sau va proceda la modificarea actului constitutiv.Majorarea capitalului social se poate realiza prin aporturi ale asociaţilor (autofinaţare)

sau ale unor terţe persoane (finanţare exterioară).Atunci când se emit noi acţiuni, oferite spre subscripţie publică, se vor respecta atât

dispoziţiile art. 207 din Legea nr. 31/1990, privind prospectul de emisiune, cât şi dispoziţiile Legii nr. 52/1994, privind valorile mobiliare şi bursele de valori (în prezent abrogată de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate).

Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalţi acţionari, în proporţie cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Dreptul la preferinţă se va exercita în termenul stabilit de adunarea generală.

6.4. Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la persoana asociaţilor

6.4.1. Retragerea din societateNoţiune şi condiţiiOcrotirea libertăţii manifestării de voinţă implică şi recunoaşterea dreptului asociaţilor

de a se retrage dintr-o societate, mai ales atunci când durata societăţii este nedeterminată.Acest drept trebuie exercitat cu bună-credinţă. Conform legii, asociatul unei societăţi în

nume colectiv, al societăţii în comandită simplă şi al societăţii cu răspundere limitată, se poate

113

retrage în următoarele situaţii: în cazurile prevăzute de actul constitutiv; cu acordul celorlalţi asociaţi; din motive temeinice, în baza sentinţei tribunalului.

În cazul societăţii pe acţiuni, retragerea acţionarului este reglementată prin dispoziţiile art. 133 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 care arată: „acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii, au dreptul de a se retrage din societate ...”.

Implicaţiile retragerii din societateConsecinţa retragerii poate fi dizolvarea societăţii în următoarele situaţii:a) în cazul societăţii pe acţiuni, atunci când numărul acţionarilor s-a redus sub cinci,

dacă a trecut mai mult de 6 luni şi numărul nu a fost completat (art. 223 lit. c));b) în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii cu răspundere limitată, dacă

rămâne un singur asociat şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii (art. 224 alin. l şi 2);c) în situaţia societăţii în comandită simplă şi al celei în comandită pe acţiuni, dacă se

retrage unicul comanditat (art. 224 alin. 3).

6.4.2. Excluderea asociaţilorNoţiunea şi felurile excluderiiExcluderea poate avea loc în societăţile de persoane şi în cele cu răspundere limitată. În

societăţile de capitaluri excluderea nu este posibilă, datorită absenţei unor raporturi personale de încredere reciprocă între asociaţi.

Excluderea este o măsură destinată apărării societăţii comerciale împotriva asociaţilor care au săvârşit acte ce pun în pericol supravieţuirea societăţii.

Excluderea constituie şi o sancţiune pentru încălcarea îndatoririlor şi înşelarea încrederii celorlalţi asociaţi.

Excluderea, ca apărare, este reglementată de art. 201 alin. 2 din Legea nr. 31/1990. Este vorba de situaţiile în care creditorii particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie la prelungirea duratei societăţii peste termenul fixat iniţial. Când opoziţia a fost admisă, asociaţii pot decide excluderea din societate a asociatul debitor al oponentului.

Excluderea, ca sancţiune, este reglementată de art. 217 alin. 1 lit. a)-d) din Legea nr. 31/1990. Se arată că trebuie exclus:

a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;b) asociatul cu răspundere nelimitată, în stare de faliment;c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administraţie ori

întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul în folosul său sau ia parte ca asociat la societăţile cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, fără consimţământul celorlalţi asociaţi;

d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătură în folosul său sau al altora.

Uneori excluderea unui asociat are drept consecinţă nu numai modificarea actului constitutiv, ci chiar dizolvarea societăţii. Astfel, în cazul societăţilor în nume colectiv şi al societăţilor cu răspundere limitată excluderea unuia dintre asociaţi produce dizolvarea societăţii dacă, în urma excluderii numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu un singur asociat (la societăţile cu răspundere limitată).

7. Dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale

7.1. Fazele încetării existenţei societăţii comerciale

114

Societatea comercială se constituie pentru a desfăşura o activitate comercială pe o durată stabilită în actele constitutive. Uneori durata se prelungeşte. Totuşi, societăţile comerciale pot să dispară fie dorit, fie silit, prin faliment.

Încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă realizarea unor operaţiuni juridice care să aibă drept rezultat încetarea societăţii ca persoană juridică şi lichidarea patrimoniului ei. În consecinţă, societatea comercială parcurge, pentru realizarea acestui scop, două faze: dizolvarea şi lichidarea.

Faza dizolvării societăţii cuprinde anumite operaţiuni juridice care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii.

Faza lichidării societăţii cuprinde operaţiunile de: lichidare a patrimoniului; plata creditorilor; împărţirea soldului între asociaţi.

Semnalăm că pentru societăţile cu capital majoritar de stat (sau aparţinănd comunităţilor locale), Secţiunea a II-a din Capitolul V2 al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, capitol introdus prin Legea nr. 99/1999, cuprinde norme derogatorii de la dispoziţiile Legii nr. 31/1990, referitor la dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale.

7.2. Dizolvarea societăţii comercialeNoţiuneDizolvarea societăţii se referă la acele operaţiuni care declanşează acest proces şi

asigură premisele lichidării patrimoniului social.Aceste operaţiuni implică hotărârea de dizolvare şi aducerea ei la cunoştinţa celor

interesaţi.Potrivit legii, hotărârea privind dizolvarea este luată, după caz, de adunarea asociaţilor

(voluntară) sau de instanţa de judecată. Operaţiunea de dizolvare are numai rolul de a declanşa procesul de încetare a existenţei societăţii prin lichidare.

Cauze generale de dizolvareCauzele care duc la dizolvare sunt prevăzute de art. 222 din Legea nr. 31/1990 şi

anume:a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia;c) declararea nulităţii societăţii;d) hotărârea adunării generale;e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, cum ar fi

neînţelegerile grave dintre asociaţi, care ar împiedica funcţionarea societăţii;f) falimentul societăţii;g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii.Dizolvarea societăţii comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi

publicată în Monitorul Oficial, afară de cazul trecerii timpului stabilit pentru durata societăţii (art. 227 din lege).

Din momentul dizolvării, societatea nu poate decât să continue realizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs, fără să mai poată începe alte operaţiuni. Activitatea societăţii nu mai este normală pentru că nu se mai urmăreşte realizarea de beneficii, ci desfăşurarea unei activităţi orientată spre lichidare.

Administratorii au obligaţia să înceapă procedura de lichidare dacă legea, actul constitutiv sau autoritatea judecătorească nu hotărăşte altfel.

Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii, dar numai dacă nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni prin lichidare. De asemenea, dizolvarea nu va merge spre lichidare în cazul dizolvării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege.

115

În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată cu un număr redus de asociaţi, se poate manifesta o contopire între dizolvare şi lichidare, în anumite condiţii.

Dacă se merge spre lichidare, administratorii au obligaţia să răspundă pentru noile operaţiuni pe care le-au întreprins din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărătă de adunarea generală sau instanţa de judecată.

7.3. Lichidarea societăţii comercialeNoţiuneÎncetarea existenţei societăţii reclamă îndeplinirea unor operaţiuni care să pună capăt

activităţii ei. În final, lichidarea trebuie să ducă la încetarea statutului de persoană juridică al societăţii.

Ca rezultat al dizolvării, societatea nu mai poate angaja noi operaţiuni comerciale. Prin urmare, lichidarea societăţii comerciale este un ansamblu de operaţiuni care au ca scop:

a) finalizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii;b) încasarea creanţelor societăţii;c) transformarea bunurilor societăţii în bani;d) plata datoriilor societăţii;e) împărţirea activului net între asociaţi, dacă există.Schimbările produse în cadrul societăţiiModificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii sunt următoarele:a) modificarea obiectului şi scopului societăţii. Activitatea societăţii va fi subordonată

exigenţelor lichidării;b) înlocuirea administratorilor cu lichidatorii societăţii;c) predarea gestiunii societăţii de la administratori către lichidatori.Lichidatorii societăţii comercialeActivitatea de lichidare este de competenţa lichidatorilor şi nu a instanţei judecătoreşti.

Competenţa tribunalului în această fază se limitează la: numirea lichidatorilor, dacă nu o face adunarea generală; soluţionarea opoziţiilor creditorilor sau asociaţilor, în cazurile prevăzute de lege.

Lichidatorii societăţii vor putea fi persoane fizice sau juridice, care au calitatea de practicieni în reorganizare şi lichidare, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999.

Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa judecătorească care-i ţine locul se va înscrie, prin grija lichidatorilor, în registrul comerţului marcând momentul intrării lor în funcţiune. Din acest moment, orice acţiune pentru societate sau în favoarea ei se poate exercita numai în numele sau împotriva lichidatorilor.

Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii şi îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor.

Conţinutul mandatului lichidatorilor este legal şi convenţional. Cu aceeaşi majoritate din adunarea generală cerută pentru numirea lor, asociaţii pot determina puterile lichidatorilor. Lichidatorii au şi puteri fixate prin lege.

Preluarea gestiunii de către lichidatori de la administratori, se face pe bază de inventar şi bilanţ.

Împotriva deciziilor lichidatorilor, creditorii societăţii pot face opoziţie conform art. 62 din Legea nr. 31/1990.

O dată cu primirea inventarului şi a bilanţului, lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, împreună cu registrele şi actele acesteia. Ei trebuie să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, înscrise cronologic.

116

Lichidatorii mai au următoarele obligaţii: reprezintă societatea în litigiile aflate pe rolul instanţelor; urmăresc silit pe debitorii societăţii şi încasează creanţele de la aceştia; vând prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile aparţinând societăţii.

Operaţiunile de lichidareLichidarea societăţii comerciale impune efectuarea unor operaţiuni care au drept

rezultat lichidarea activului şi pasivului patrimonial.Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea bunurilor societăţii

în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are de primit.Lichidarea pasivului se realizează prin plata datoriilor societăţii faţă de creditorii săi.

Plata datoriilor se face cu sumele rezultate din activ. Creditorii societăţii, care nu au fost satisfăcuţi în drepturile lor, pot acţiona societatea în judecată, prin lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social.

Drepturile cuvenite asociaţilorLa încetarea existenţei societăţii, asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se restituie valoarea

aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social. De asemenea, au dreptul să primească partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar, asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost lichidate toate datoriile faţă de creditorii societăţii şi a rămas un sold activ. În acest scop lichidatorii încheie un bilanţ final.

Terminarea lichidăriiLichidarea societăţii trebuie să se facă în cel mult 3 ani de la data dizolvării (art. 254

din lege).Registrele şi actele societăţii se depun la unul dintre asociaţi ori la registrul comerţului.După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul

comerţului. Radierea se poate face şi din oficiu. Din acest moment societatea comercială nu mai există.

7.4. Procedura reorganizării judiciare şi a falimentuluiAspecte introductiveOperaţiunile comerciale comportă numeroase riscuri. O administrare necorespunzătoare

a afacerilor poate provoca dificultăţi în activitatea comercială. Astfel, comerciantul poate ajunge în situaţia în care datoriile să-l copleşească.

Lipsa de lichidităţi (insolvenţă) are efecte negative asupra întreprinderii comerciale respective, pentru că ea nu mai poate continua să funcţioneze normal. Dificultăţile se transmit la cei cu care comerciantul respectiv se află în relaţie: creditorii, adică furnizorii şi împrumutătorii de fonduri băneşti; clienţii, cu care debitorul a încheiat contracte; auxiliarii, folosiţi de comerciant şi pe care nu-i mai poate plăti.

Datorită efectelor economice negative ale unei asemenea situaţii, se impune ca, din punct de vedere juridic, să se instituie o modalitate specială de ieşire din această fază critică.

Prin Legea nr. 64/1995 şi prin Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, titlul IV s-a instituit „procedura pentru plata pasivului debitorului, în încetare de plăţi, fie prin reorganizarea întreprinderii şi activităţii acesteia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la acoperirea pasivului, fie prin faliment” (art. 2 din modificările aduse de Legea nr. 99/1999, titlul IV).

Din conţinutul articolului menţionat rezultă că procedura pentru plata pasivului debitorului, în încetare de plăţi, are două etape: o procedură de reorganizare judiciară şi o procedură de faliment.

Procedura de reorganizare cuprinde normele juridice care urmăresc organizarea debitorului pe baze noi, în vederea redresării economico-fmanciare şi plata datoriilor faţă de creditor.

117

Procedura falimentului cuprinde reguli care privesc executarea silită a bunurilor din patrimoniul debitorului, în vederea satisfacerii creanţelor debitorului.

Condiţiile aplicării procedurii reorganizării judiciare şi a falimentuluiPotrivit legii, pentru aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului sunt

necesare două condiţii:a) să fie aplicată numai comercianţilor, indiferent dacă sunt persoane fizice sau societăţi

comerciale. Debitorii necomercianţi vor fi executaţi după dreptul civil;b) să fie aplicată acelor comercianţi care au încetat plata datoriilor lor comerciale. Prin

urmare, începerea procedurii este condiţionată de încetarea plăţilor, adică de existenţa unei situaţii de fapt potrivit căreia debitorii nu mai pot face faţă datoriilor lor comerciale.

Încetarea plăţilor pentru datoriile exigibile, numită şi insolvenţă comercială, este starea patrimoniului unui comerciant ce se manifestă în exterior prin faptul că se găseşte în imposibilitatea de a plăti pe creditorii comercianţi din cauza lipsei de lichidităţi. Insolvenţa comercială nu presupune neapărat o stare de insolvabilitate, situaţie în care activul întrece pasivul. Insolvenţa, practic, de regulă, este consecinţa insolvabilităţii, dar ea apare şi când o asemenea situaţie nu există.

Refuzul de plată, cu bună-credinţă, în baza unor elemente întemeiate, nu constituie încetare de plăţi. Astfel, este întemeiat refuzul în cazul în care obligaţiile au fost executate de debitori şi se pretinde o nouă plată; creanţele s-au prescris prin trecerea termenului înăuntrul căruia puteau fi valorificate; în caz de compensaţie. Buna-credinţă trebuie apreciată la data refuzului de plată.

Refuzul de plată este neîntemeiat în situaţia în care debitorul dispune de lichidităţi dar, cu rea-credinţă, nu-şi achită datoriile. În acest caz, nu este întrunită condiţia incapacităţii de plată. Ca urmare, creditorii se pot îndestula prin mijlocul executării silite de drept comercial.

Organele care aplică procedura reorganizării judiciare şi a falimentuluiProcedura este aplicată de: instanţa de judecată, judecătorul-sindic, administrator,

lichidator, adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor.Instanţa şi judecătorul-sindic. Toată procedura prevăzută de lege, cu excepţia

recursului, este de competenţa exclusivă a tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului şi sunt exercitate de un judecător sindic desemnat de către preşedintele tribunalului.

Judecătorul-sindic îndeplineşte o funcţie publică de interes general. El organizează, administrează şi conduce întreaga procedură de reorganizare judiciară şi a falimentului, în calitate de magistrat, sub autoritatea tribunalului. Actele îndeplinite de judecătorul-sindic sunt obligatorii pentru debitori şi creditori.

Adunarea creditorilor. Este un organ deliberativ cu caracter nepermanent, fiind format din creditorii debitorului ale căror creanţe faţă de aceştia pot fi satisfăcute pe calea procedurii analizate. Adunarea creditorilor este convocată de judecătorul-sindic ori de câte ori se consideră necesar pentru problemele importante, cum ar fi: verificarea creanţelor, decizia privind angajarea unui administrator.

Comitetul creditorilor este un organ alcătuit din trei până la şapte membri dintre creditorii cu creanţele garantate cele mai mari. Iniţial, în mod provizoriu comitetul este desemnat de judecătorul-sindic. Ulterior, în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, aceştia aleg comitetul.

Comitetul creditorilor are următoarele atribuţii: acordarea de asistenţă judecătorului-sindic; solicitarea ridicării dreptului de administrare al debitorului; exercitarea acţiunilor privind anularea unor acte juridice făcute de debitor în frauda creditorilor.

Administratorul face parte din persoanele desemnate să-l ajute pe judecătorul-sindic. Prezenţa unui specialist în activitatea de gestiune este indispensabilă pentru iniţierea şi realizarea unor măsuri privind redresarea activităţii debitorului.

Calitatea de administrator o poate avea o persoană fizică sau o societate comercială, specializată în activitatea de management.

118

Necesitatea investirii de urgenţă a administratorului şi nevoia de a proteja interesele creditorilor impun numirea administratorului de către judecătorul-sindic. Ulterior, în cadrul primei şedinţe a adunării generale a creditorilor, se poate decide desemnarea unui administrator.

Administratorul va elabora planul de reorganizare a activităţii debitorului.În cazul trecerii la procedura falimentului, atribuţiile administratorului încetează în

momentul stabilirii atribuţiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic.Lichidatorul. În cazul când se dispune trecerea la procedura falimentului este necesară

numirea unui lichidator care să realizeze operaţiunile de lichidare a bunurilor din patrimoniul debitorului.

Ca şi în cazul administratorului, lichidatorul trebuie să fie un specialist. Statutul său juridic este reglementat prin Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare.

Potrivit legii, lichidatorul este desemnat de judecătorul-sindic după aceleaşi reguli ca şi în cazul desemnării administratorului. Poate fi desemnat ca lichidator şi administratorul desemnat anterior.

Principalele atribuţii ale lichidatorului sunt stabilite de art. 23 din Legea nr. 64/1995.

A. Procedura de reorganizareProcedura este axată în jurul unui plan de reorganizare care face parte dintr-un proces

cu următoarele componente: declanşarea procedurii; elaborarea şi punerea în aplicare a planului; încetarea procedurii.

a) începerea procedurii de reorganizare şi a falimentului. Procedura de reorganizare a unui comerciant sau societate comercială se declanşează printr-o cerere adresată tribunalului competent. Cererea poate fi făcută de debitorul însuşi sau de creditorii săi.

b) Deschiderea proceduriiTribunalul sesizat cu cererea introductivă, constatând că nu a fost formulată o

contestaţie din partea debitorului ori aceasta a fost respinsă, procedează în felul următor: desemnează un judecător-sindic şi un administrator, notifică (înştiinţează) creditorii, debitorul şi Oficiul Registrului Comerţului unde debitorul este înmatriculat, despre admiterea cererii începerii procedurii de către instanţă.

c) Planul de reorganizare sau lichidareReorganizarea şi continuarea activităţii debitorului sau lichidarea averii acestuia, pentru

a fi satisfăcute creanţele creditorilor, se face în baza unui plan întocmit, aprobat şi aplicat în conformitate cu legea.

Planul care se propune poate fi un plan de reorganizare sau un plan de lichidare.Odată planul confirmat de judecătorul-sindic, debitorul va fi obligat să îndeplinească

schimbările de structură prevăzute în plan.

B. FalimentulFalimentul este procedura lichidării patrimoniului debitorului în cazul în care prin

cererea introductivă se solicită lichidarea sau planul de reorganizare nu a avut ca efect redresarea debitorului şi plata creanţelor. Procedura constă dintr-un ansamblu de acte juridice care privesc stabilirea masei active şi a celei pasive, efectuarea lichidării bunurilor debitorului, distribuirea sumelor de bani realizate în urma lichidării bunurilor debitorului, închiderea lichidării.

a) Stabilirea masei activeDebitorul, un creditor, comitetul creditorilor poate adresa judecătorului-sindic o cerere

de a se ridica debitorului dreptul de a-şi conduce activitatea.După deschiderea procedurii, dacă debitorul îşi declară intenţia de a lichida,

judecătorul-sindic va dispune stabilirea averii debitorului, întocmirea listei bunurilor, sigilarea şi conservarea bunurilor care fac parte din averea debitorului.

119

b) Stabilirea masei pasiveLichidatorul va trimite fiecărui creditor o notificare în care va preciza termenul limită

pentru înregistrarea creanţelor împotriva debitorului.După expirarea termenului pentru înregistrarea creanţelor lichidatorul va examina, cât

mai curând posibil, toate creanţele şi actele înregistrate. Apoi, lichidatorul va întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate obligaţiile debitorului.

c) Efectuarea lichidăriiLichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator sub controlul

judecătorului-sindic.Lichidarea începe odată cu afişarea tabelului cuprinzând obligaţiile debitorului.

Bunurile vor putea fi vândute în bloc sau individual.Lichidatorul va încheia contract de vânzare-cumpărare, iar sumele realizate din vânzări

vor fi depuse în contul deschis la o societate bancară pe baza dispoziţiei judecătorului-sindic.Creanţele vor fi plătite într-o anumită ordine stabilită prin lege.După ce bunurile din averea debitorului vor fi lichidate, lichidatorul va supune

judecătorului-sindic un raport final împreună cu un bilanţ general.d) Închiderea lichidăriiProcedura se termină atunci când judecătorul-sindic aprobă raportul final al lichidării,

când toate bunurile din averea debitorului sunt distribuite şi când fondurile nereclamate sunt depuse la bancă.

În urma cererii lichidatorului, judecătorul-sindic va da o încheiere, închizând procedura. Încheierea va fi comunicată în scris debitorului, tuturor creditorilor şi Oficiului Registrului Comerţului.

120

Bibliografie selectivă

1. Mircea Djuvara – „Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv” – Ed. All, 1995.

2. Nicolae Popa – „Teoria generală a dreptului” – Ed. All Beck, 2002.

3. Ion Craiovean – „Tratat elementar de teoria generală a dreptului” – Ed. All Beck, Bucureşti, 2001.

4. Ion Ceterchi, Ion Craiovean – „Introducere în teoria generală a dreptului” – Bucureşti, 1992.

5. Sofia Popescu – „Introducere în studiul dreptului” – Bucureşti, 1992.

6. Gheorghe Lupu, Gh. Avornic – „Teoria generală a dreptului” – Ed. Lumina, Chişinău, ed. 1997 şi urm.

7. Genoveva Vrabie, Sofia Popescu – „Teoria generală a dreptului” – Ed. Ştefan Procopiu, Iaşi, ed. 1995 şi urm.

8. Giorgio del Vechio – „Lecţii de filosofie juridică” – Bucureşti, 1993.

9. C. Acostioaiei – „Fundamentele dreptului pentru economişti” – Ed. Ankarom, Iaşi, 1998.

10. Narcis Giurgiu – „Legea penală şi infracţiunea” – Ed. Gama, 1996 (şi ediţiile următoare).

11. Constantin Mitrache – „Drept penal român. Partea generală” – Ed. Şansa, Bucureşti, 1996.

12. O. Loghin, T. Toader – „Drept penal român. Partea specială” – Ed. Şansa, Bucureşti, 1999.

13. Gh. Beleiu – „Introducere în dreptul civil”, ed. a VI-a – Ed. Şansa, Bucureşti, 1999.

14. Şt. Răuschi, Tamara Ungureanu – „Drept civil. Partea generală” – Ed. Chemarea, Iaşi, 1995.

15. Stanciu D. Cărpenaru – „Drept comercial român” – ed. a III-a, Ed. All Beck, 2000.

16. V. Pătulea, Corneliu Turianu – „Curs de drept comercial român” – Ed. All Beck, Bucureşti, 1999.

17. R. Petrescu – „Drept comercial român” – Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1998.

18. O. Căpăţână – „Societăţile comerciale” – Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996.

19. L. Belcea – „Dicţionar juridic pentru comercianţi” – Ed. Teora, Bucureşti, 1999.

20. C. Stătescu, C. Bârsan – „Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor” – Ed. All, Bucureşti, 1994.

21. Viorel Mihai Ciobanu – „Tratat teoretic şi practic de procedură civilă” – Ed. Naţional, Bucureşti, 1997.

22. I. Turcu – „Teoria şi practica dreptului comercial român” – Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

23. Constantin Acostioaiei – „Elemente de drept pentru economişti” – Ed. All Beck, 2004.

121

Legislaţie (economică) relevantă

1) Legea nr. 141/1997 privind „Codul vamal al României”- modificată şi completată prin: OUG 80/1999; OUG 13/2001; OUG 90/2003; OUG 59/2003;

Legea 545/2003; OG 92/2003; OUG 10/2004; Legea 174/2004; OG 94/2004; Legea 507/2004; OG 8/2005; Legea 154/2005.

2) H.G. nr. 1114/2001 pentru aprobarea „Regulamentului de aplicare a Codului Vamal al României”- modificată şi completată prin: OUG 99/2002; OG 36/2003; OG 59/2003; HG 802/2004.

3) Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului- republicată în Monitorul Oficial nr. 15/19.01.1998 şi modificată şi completată ulterior prin:

OG 53/1998; OUG 2/2001; OUG 76/2001 abrogat de art. 46 din Legea 359/2004; Legea 348/2001; OUG 129/2002; OG 15/2003; Legea 161/2003; Legea 505/2003; Legea 183/2004; OG 72/2004; Legea 519/2004; Legea 1/2005.

4) Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale- republicată în Monitorul Oficial nr. 1066/17.11.2004 şi modificată şi completată ulterior

prin: Legea nr. 302/2005.

5) Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital- modificată şi completată prin: Legea 208/2005; OG 41/2005.

6) Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară- republicată în Monitorul Oficial nr. 78/24.01.2005

7) Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi a biletului la ordin- modificată şi completată prin: OG 11/1993; Legea 83/1994.

8) Legea nr. 59/1934 asupra cecului- modificată şi completată prin: OG 11/1993; Legea 83/1994.

9) Regulamentul B.N.R. nr. 1/2001 privind organizarea şi funcţionarea la Banca Naţională a României a Centralei Incidentelor de Plăţi (C.I.P.) (Monitorul Oficial nr. 120/09.03.2001)

- modificată şi completată prin: Circulara BNR 21/2002; Rectificarea 21/2002; Circulara BNR 15/2004; Regulamentul BNR nr. 7/2005.

10) Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naţionale a României (Monitorul Oficial nr. 582/30.06.2004)

11) Normele-cadru ale BNR nr. 7/1994 privind comerţul făcut de societăţile bancare şi celelalte societăţi de credit, cu cecuri, pe baza Legii 59/1934 asupra cecului

- modificată prin OG 11/1993, aprobată şi modificată prin Legea 83/1994 (Monitorul Oficial 119 bis/14.06.1995)

12) Norma-cadru a BNR nr. 6/1994 privind comerţul făcut de societăţile bancare şi celelalte societăţi de credit, cu cambii şi bilete la ordin, pe baza Legii nr. 58/1934 (Monitorul Oficial nr. 119 bis/14.06.1995)

13) Regulamentul BNR nr. 8/1994 privind ordinul de plată (Monitorul Oficial nr. 119 bis /14.06.1995)

- modificată şi completată prin: Circulara BNR 33/2002

14) Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale (Monitorul Oficial nr. 672/27.07.2005)

122

15) O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală- republicată în Monitorul Oficial nr. 863/26.09.2005, cu modificările şi completările

ulterioare din OUG 128/2005.

16) Legea nr. 571/2003 privind Codul Fiscal- are 22 de modificări şi completări; ultima prin Legea nr. 247/2005.

17) Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie- modificată şi completată prin: OG 83/2000; OUG 43/2002; Legea 16/2003; Legea

521/2004; OUG 124/2005.

18) Legea nr. 82/1991 a contabilităţii- republicată în Monitorul Oficial nr. 48/14.01.2005.

19) Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului- republicată în Monitorul Oficial nr. 1066/17.11.2004, modificată şi completată ulterior prin

Legea 249/2005.

20) Legea nr. 21/1996 a concurenţei- republicată în Monitorul Oficial nr. 742/16.08.2005.

21) Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent (Monitorul Oficial nr. 576/ 29.07.2004)

22) Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite

- modificată şi completată (ultima dată) prin OG 126/1998 şi Legea 177/1998.

23) Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice

- modificată şi completată prin: Legea 54/1994.

24) Codul penal (în special infracţiunile economice, cele privitoare la patrimoniu şi în legătură cu serviciul)

25) Codul comercial

26) Codul civil

27) Codul de procedură civilă

28) Codul muncii(Legea 53/2003,modificată şi completată prin Lg. 480/2003, Lg. 541/2003, OUG 65/2005, Lg. 241/2005)

123