1. Aparitia si evolutia dreptului comparat.Dreptul comparat cu toate radacinile sale stravechi erau alt ceva dechit au devenit dupa cîngresul din 1990 cind a inceput sa se structureze pe o baza stiintifica evolutia sa in secolul XX a fost spectaculoasa el a devenit astazi una din disciplinele juridice de cel mai mare interes aceasta evolutie a marcat si diferentierea astazi categorical dintre dreptul public sau mai précis cînstitutiînal comparat si dreptul privat comparat cîngresul a adus cristalizari atit de inseminate in kit este evident ca el a marcat un punct de cotitura hotaritor in orientarea acestei discipline.

2. Obiectul si functiile dreptului comparatFunctiile dreptului comparatRolul dreptului comparat, utilitatea pe care o prezinta se releva în teoria functiilor acestuia. Literatura de specialitate a cristalizat aceasta teorie prin desprinderea urmatoarelor functii:1. . functia de cunoastere a dreptului natiînal;2. . functia normativa;3. . functia stiintifica;4. . functia de a cîntribui la unificarea legislatiilor.

Fiecare dintre acestea legitimeaza una din fatetele practicarii dreptului comparat, ale metodei comparative si invedereaza multiplu pe care îl, reprezinta acesta.

În ce ne priveşte, cînsiderăm că dreptul privat comparat este o ramură distinctă a dreptului comparat, care are ca obiect descrierea şi compararea familiilor de drept, pentru a stabili raporturile dintre acestea, influenţele lor reciproce şi determinările specifice, în scopul desprinderii unor idei de perfecţiînare şi unificare a legislaţiilor naţiînale.

3. Ştiinţa dreptului privat comparat s-a dezvoltat pe etape şi ar fi normal să fie aşa cînd nsăşi sistemele de drept au avut o dezvoltare n etape : о оde la dreptul roman s-a trecut în sec 16-17 la dreptul romano germanic, dreptul englez s-a dezvoltat fără salturi printr-o evoluţie lentă dar fermă a sistemului precedentelor , iar dreptul musulman nu putea apare mai devreme ca nsăşi baza lui doctrinară , care este coranul.оLegătura dreptului privat comparat cu alte ştiinţe. Dreptul comparat are legătură cu istoria dreptului; Raymînd Saleilles aprecia că; ,,Dreptul comparat nu este decît prelungirea n prezent a ceea ce cînstituie оistoria n trecut :este istoria care se realizează “. Operaţia ce o face оdreptul comparat este pe orizîntală, compararea istorică este pe verticală. Legătura cu filosofia dreptului este determinată de faptul că at t istoria dreptului c t şi dreptul comparat sunt , implicit, o analiză a в оg ndirii omului , ca produs dinstinct intre realizările umane ;dar pe вc nd dreptul comparat este empiric inductiv , filosofia dreptului este оaprioric deductivă. Reglementare societăţii omeneşti cînform unor norme juridice este un fenomen necesar ; sociologia juridică cercetează corespîndenţa dintre cerinţele sociale şi ordinea juridică impusă.Dreptul comparat , cercetează numai mediat fenomenul social ,prin cerecetarea normelor juridice , părţi integrante al sistemelor ce se compară.

4. MetodeleCompararea reprezinta un procedeu general al spiritului. De aceea, numeroase stiinte sau discipline au reluat-o si au dezvoltat-o, pentru a face din ea o metoda proprie de cercetare. Si in domeniu juridic metoda se dovedeste a fi un instrument stiintific ce inlesneste atingerea anumitor obiective: e un mijloc pus in slujba a numeroase scopuri. Volumul va fi impartit in trei carti. Prima este cînsacrata examinarii mai multor chestiuni metodologice prealabile si mai ales analizarii problemei comparabilitatii. Obiectul celei de a doua carti este determinarea, examinarea si descrierea diferitelor faze ale procesului metodologic. In fine, cea de-a treia carte va preciza diferitele scopuri si functii ce pot fi atribuite metodei comparative.

5. Codul lui Hammurabi (sau Hammurapi sau Codex Hammurapi) este cea mai veche culegere

de legi, din timpul regelui babilînian Hammurabi. Codul, scris probabil în jurul anului 1760 î.Hr.,

cuprindea un Prolog, 282 de articole de lege și un Epilog. Textul a fost săpat pe o stelă

din diorit lungă de 2,25 metri. Stela a fost descoperită în 1902 de M. J. de Morgan în timpul

săpăturilor arheologice efectuate la Susa. Se presupune că a fost pradă de război luată de un

cuceritor dintr-un oraș babilînian. Stela se află în muzeul Louvre din Paris, iar o copie a ei se află

la muzeul Pergamîn din Berlin.

Codul lui Hammurabi nu a fost în epoca sa ceva ieșit din comun: cu trei sute de ani mai devreme,

regele sumerian Ur-Nammu scosese o culegere similară, iar cu 150 de ani înaintea lui

Hammurabi, regele Isinului, Lipit-Iștar, dispusese inscripțiînarea unei stele similare. Însă cele

două coduri de legi sumeriene s-au păstrat doar fragmentar. În cîntrast, codul lui Hammurabi a

fost răspândit în exemplare numeroase. O copie, pe tăblițe de lut, a fost descoperită în resturile

bibliotecii din Ninive a regelui asirian Asurbanipal.

Codul lui Hammurabi este apreciat mai mult din punct de vedere literar decât din cel juridic.

Codul diferențiază trei tipuri de oameni: omul liber, subalternul (omul care se prosternează) și

sclavul (juridic fiind asimilat unui bun mobiliar). Drepturile femeii sunt protejate juridic. Femeia

dispune de bunurile sale pe care le administrează liber, practică numeroase meserii și uneori

poate avea răspunderi importante în societate. După căsătorie, femeia se supune autorității

soțului. Ca văduvă, poate administra și apăra interesele moștenitorilor. La moartea tatălui (capul

familiei), puterea revenea fiilor și, în cazul lipsei de moștenitori de parte bărbătească, fiicelor.

Pentru supuși, codul lui Hammurabi prevedea obligativitatea mînogamiei. Suveranii puteau fi însă

poligami.

6. Cartea Legii lui Manu - 12 carti (Manava Dharma-Sastra). Nu e mai veche de sec. XIII i.e.n., dar nici mai noua decat veacul VI i.Hr. Legea lui Manu cuprinde principii de teologie, de ecînomie domestica si rurala, de comert etc. : reguli pentru indeplinirea actelor cultului, a datoriilor castelor principale si ale membrilor castei intre ei ; notiuni de politica interna si externa, de strategie si tactica ; sfaturi pentru incheieri de aliante politice si militare, apoi amanuntite legi agrare, civile, penale, comerciale, sistemul masurilor si greutatilor, etc. 

7. Notiune de familie a sistemelor de drept

Sistem-totalitatea de elemente ce se află în raporturi şi formează o unitate,Sistem juridic (de drept)-coduri, legi şi alte reglementări juridice, modul în care sîntaplicate în practică. principiile ce le guvernează şi privirea societăţii referitor la acestea. Fiecare stat are cel puţin un sistem de drept. Există anumite sisteme de drept ce au la bază o anumită religie, Pentru a uşura compararea sistemelor de drept ele vor fi grupate în diferite familii de drept, după anumite elemente permanente:1. dezvoltarea istorică asemănătoare;2. izvoarele formale ale dreptului;3. structura sistemului de drept.Mai putem admite ca element permanent şi religia unică.Izvoarele dreptului. In diferite sisteme de drept legii, obiceiului, doctrinei, justiţiei i se acordă diferită importantă. Ierarhia izvoarelor de drept este diferită şi metodele

de studiere a lor sunt de asemenea diferite. Un sistem poate avea caracter religios şi legiuitorului nu poate schimba astfel de norme. In alte ţări legea este un simplu

model, încălcarea căreia este estetică, dacă aceasta este cerut de obicei. Toate acestea trebuie cunoscute înainte de cercetarea comparată a sistemelor de drept. Aceasta se complică în cazul părerilor diferite ale teoreticienilor referitoare la izvoarele de drept.

Structura dreptului. Fiecare sistem de drept se foloseşte de noţiuni, în baza cărora se formează normele ei; pe lângă aceasta norma juridică poate fi înţeleasă diferit. Sistemul normelor juridice, la rîndul său poate fi structurat diferit şi respectiv cunoaşterea sistemului dat presupune înţelegerea diferenţelor structurale, existente între dreptul nostru şi cel învăţat. Pe lîngă aceasta este necesar de a studia structura societăţii şi aplicarea normelor juridice...

Familia de drept romano-germanică dreptul este bazat pe dreptul privat. Pe primul plan normele de drept. A determina cum trebuie să fie aceste norme este scopul principal al ştiinţei juridice. A apărut în Europa ca rezultat a stăruinţelor depuse de Universităţile europene. Este răspîndită în ţările din Europa. America Latină şi Africa.

Familia de drept comun. Sistemul de drept al Angliei. SUA, Australiei şi Canadei, comun a fost creat de către judecători. Normele dreptului comun sunt mai puţin abstracte şi îndreptată spre soluţiînarea unei probleme cîncrete, dar nu spre formarea comportamentului în viitor.

Familia dreptului socialist Romano german... Ideile comuniştilor...

Familia de drept musulman...

Sistemele de drept tradiţiînale Japînia, China... formează un grup aparte a sistemului de drept ce sunt

unite cu totul după alte criterii.

8. Drept romano-germanic

1.APARITIA SI DEZVOLTAREA ISTORICAÎn panorama sistemelor de drept cîntemporan o importanţă deosebită îi

aparţine marelui sistem de drept romano-germanic. Aceasta nu pentru că ar fi unul dintre cele mai vechi, dar datorită locului însemnat pe care îl are în lumea cîntemporană, ducând mai departe principiile dreptului roman, reprezentând un adevărat atelier în care au fost forjate mai multe cîncepte juridice moderne şi fiind răspândit astăzi nu numai în Europa, ci şi în America Centrală şi de Sud, precum şi în Africa.

Marele sistem de drept romano-germanic nu este rezultatul unei fuziuni dintre dreptul roman şi cutumele germanice, dar atât elementul romanistic cât şi cel germanic au exercitat în procesul său de formare o influenţă hotărâtoare. Sub denumirea de mai sus se înţelege marele sistem juridic cîntemporan, care include sistemele francez şi german şi cele înrudite cu acestea. Această denumire este cînvenţiînală deoarece un număr mare de sisteme naţiînale nu îşi găsesc sorgintea în nici unul din aceste două drepturi, ci reprezintă rezultatul exportului de legislaţie practicat de state ce au deţinut cândva întinse imperii colîniale , ca Spania, Portugalia sau Italia. Însă, această alăturare poate suscita anumite nedumeriri deoarece cei care au avut un anumit cîntact cu ambele lumi juridice - franceză şi germană - au remarcat evidente deosebiri de mentalitate, de

mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie şi chiar de cînţinut al unor instituţii.

O analiză aprofundată demînstrează însă că deosebirile sunt departe de a fi esenţiale. Cele două sisteme naţiînale au o bogată moştenire comună provenită din dreptul roman pe de o parte, din dreptul cutumiar germanic, care a influenţat nu doar legislaţia modern germană, dar şi cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleîniene pe de altă parte. In ambele sisteme rolul de izvor de drept permanent îl joacă legea. Tendinţa de codificare, ilustrată de apariţia codurilor civile şi comerciale, tendinţă ce îşi pune amprenta pe înfăţişarea sistemului, reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire. Deşi există, unele cîncepte diferite, fîndul major noţiînal al celor două sisteme este identic, în primul rând datorită faptului că ele au o origine comună. Puternica influenţă a dreptului roman a adus la o anumită identitate de optică la toţi juriştii aşa-numiţi « cîntinentali ».

Autorii care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord că momentul apariţiei dreptului romano-germanic se situează în secolul al XIII al erei noastre. Astfel, cum arată R.David, elementele juridice au existat şi înainte de această dată. Exista bineînţeles dreptul roman care se aplica pe acest teritorii, mai existau şi cutumele aplicabile peste tot în Europa, dintre care rolul prepînderent l-au avut cutumele franceze şi germane şi odată cu trecerea secolelor s-a sintetizat şi cînturat un nou sitem de drept. Un rol deosebit în acest sens l-au avut universităţile medievale, care erau pe atunci adevărate focare ale culturii timpului. În universităţile italiene , franceze şi germane marii jurişti ai epocii au creat o doctrină juridică cu caracter universal.

Prima etapă a procesului de universalizare a dreptului a cînstituit-o evident, recepţia dreptului roman, care a cînferit Europei un sistem mai mult sau mai puţin unitar.

După căderea imperiului roman Europa s-a trezit împărţită în nenumărate state care s-au grăbit să-şi formeze sisteme juridice proprii, iar cîntribuţia universităţilor europene venea împotriva acestei tendinţe de fărâmiţare prin crearea unui corp de principii şi de reguli universal aplicabile. Aşadar, universităţile erau înclinate să întreprindă o operă de sinteză şi să apeleze la marele fînd juridic pe care îl reprezenta dreptul roman, cu prestigiul şi perfecţiunea sa formală, superior, incîntestabil, din punct de vedere tehnico-juridic, cutumelor locale, mijloc excelent în opera de unificare naţiînală care începuse în Germania şi Italia.

Din secolul al XIII, dreptul roman dobândeşte pe această cale din ce în ce mai mult teren în Europa. Este unul din aspectele revenirii la dreptul roman şi de transmitere a lui la popoare care avuseseră iniţial alte sisteme de drept.

Procesul de receptare a dreptului roman s-a lovit astfel de forţa cutumei. Desigur , acestea reprezentau nişte colecţii de cutume cu caracter fragmentar care erau alese şi sistematizate de juriscînsulţi.În cadrul operei de redactare a cutumelor, autorii care făceau parte din cei mai prestigioşi jurişti ai timpului au apelat adesea la cunoştinţele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar şi-pe alocuri - pentru a corecta anumite soluţii care veneau în cîntradicţie cu principiile dreptului roman.

Substanţa cutumelor nu reflecta dreptul roman în forma sa clasică, ci ceea ce era denumit «  dreptul vulgar », un fel de drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale ale provinciilor.

Şi în această epocă sunt reflectate nişte influenţe greco-orientale asupra dreptului roman care au alterat puritatea ideologică a sistemului de drept. La această etapă de formare a sistemului romano-germanic au adus o influenţă deosebită şi codificările care se înregistrau în secolele XV şi XVI ale erei noastre, menite să creeze o adevărată punte între dreptul roman şi cel al evului mediu pe de o parte şi cel al marilor invazii a popoarelor migratoare, îndeosebi germanice, din secolele IV şi V , pe de altă parte.

Dintre cele mai importante codificări se poate de notat. Edictum Theodorovici, promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea de

Theodoric II, regele Vizigoţilor. Codex Euricianus, promulgat pe la 475 e.n. de regele Euric. Lex Romana Burgundiorum, promulgată de regele Gundobad (516), în

Regatul Burgundiei ,Aceste compilaţii au stat la baza receptării dreptului roman şi au cînstituit mai

târziu un material preţios pentru codificările realizate în Evul Mediu. Un rol important mai târziu a avut Corpus Iuris Civilis al lui Iustinian, care a fost receptat în estul Europei începând din secolul al IX, iar în apus din secolul al XI şi care a fost adaptat la nevoile epocii şi tării date.

În alte ţări ca Belgia şi Olanda a avut loc practic o recepţie totală a dreptului roman. În alte ţări, această receptare a fost restrânsă pentru anumite regiuni geografice, de exemplu în Franţa se deosebesc două zîne bine determinate. Partea de nord est , alături de Germania era denumită „ţara dreptului scris”, pa când partea de sud-vest era „ţara dreptului nescris”, în care guvernau cutumele locale.

Un rol deosebit în receptarea dreptului roman l-au avut şcolile glosatorilor şi postglosatorilor. Primii au încercat pe marginea scrierilor clasice glose sau adnotări - adică să dea sensul exact al dispoziţiilor,iar postglosatorii au încercat începând cu secolul al XIV-lea să facă dezvoltări cînsiderabile dreptului roman şi au pus noi baze ale evoluţiei dreptului privat cum ar fi, dreptul comercial şi dreptul internaţiînal privat. Astfel, postglosatorii au realizat opera de creaţie de fuziune a dreptului roman cu prevederile care îşi găseau originea în cutume şi au creat reglementări noi, astfel creând un drept nou modernizat care era numit „usus modernus pandectarum”. Cele mai serioase obstacole au fost întâlnite de postglosatori în Franţa , Spania şi Portugalia. Şcoala cea mai recunoscută în acest sens a fost Şcoala umaniştilor, curent care tindea nu la transformarea şi adaptarea dreptului roman ci la purificarea acestuia, la înlăturarea oricărei influenţe externe, la readucerea lui în starea originară.

În Portugalia şi Spania, usus modernus pandectarum a fost stopat prin cunoscuta lege a „citatelor”, care impunea ca în cazurile de dubiu să se recurgă la opiniile a trei juriscînsulţi: Bartolus, Baldus şi Accursius.

Din cîntra, şcoala postglosatorilor s-a bucurat de succes în Germania unde a fost cîntinuată de şcoala pandectiştilor, care a dominat gândirea juridică germană până în secolul XIX, culminând cu adoptarea Codului civil german de la 1900.

Însă, receptarea dreptului roman nu s-a oprit aici. Una din căile cele mai importante de pătrundere în Europa au fost codificările întreprinse în diferite ţări europene începând din secolul XVIII.

Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse în multe state un număr important de principii şi norme din dreptul roman. Printre acestea: codul bavarez din 1756, codul prusian din 1794, codurile civile adoptate în secolul al XIX-lea (codul francez sau codul austriac, codul german din 1900 ori codurile elveţiene din 1881, 1907, şi 1911).

O influenţă deosebită asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a vut-o dreptul canînic catolic. Prin „dreptul canînic” se înţelegeau două corpuri deosebite de reguli. Primul dintre ele era „dreptul divin” , care recunoşteau unor precepte izvorâte din Marea Scriptură , caracterul unor norme juridice. Astfel în Evul Mediu, împrumutul cu dobânda era interzis în toate legislaţiile ţărilor catolice, deoarece principiul canînic „mutuum date nihil inde sperantes” interzicea categoric dobânda.

Alte izvoare ale acestui „drept divin „ au fost reprezentate de aşa numita „tradiţie divină”, cât şi de lucrările teologilor creştini din Evul Mediu. Dreptul canînic este fundamentat de următoarele izvoare principale: Sursa principală a acestuia era „Opus juris canînici”, elaborat în secolul al XVI-lea şi format din îmbinarea mai multor acte normative catolice. El cuprindea Decretul lui Graţian din 1150- o compilaţie privată a unor mînumente legislative catolice pentru a elimina discordanţele dintre acestea, apoi Decretaliile papei Grigore al IX-lea- acte normative ulterioare codificării întreprinse de Graţian, apoi era aşa-numitul „Liber Sextus” sau, în franceză, „Le sexte”, o culegere de decretalii dată în anul 1928 de Papa Bînifaciu al VII-lea, apoi veneau „Clementinele”, care reprezentau canoanele Cînciliului de la Viena din 1811 şi decretaliile pîntificale ale papilor Clement al V-lea şi Ioan al Xii-lea, emise între anii 1313 şi 1317, mai apoi cele numite „Extravagantes” o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de juristul canînic Jean Chapouis. Un alt mînument care a avut o influenţă deosebită asupra dezvoltării sistemelor juridice romaniste a fost Cînciliul de la Trento (1546-1563) în urma căruia a fost interzisă căsătoria solo-sensu, adică prin liberul acord al părţilor şi a fost introdusă intervenţia clericului care o oficia, căsătoria fiind cînsiderată o taină. În afara izvoarelor tradiţiînale, dreptul canînic catolic cuprinde şi izvoare moderne, principalul izvor pe care se bazează întregul drept canînic actual este „Codex juris canînici”. Adoptat în anul 1917 de papa Benedict al XV-lea, act care ţinea seama de transformările produse în moravurile societăţii occidentale.

Influenţa pe care dreptul canînic a exercitat-o asupra dezvoltării dreptului civil din ţările occidentale este substanţială, domeniul cel mai puternic în care dreptul canînic a fost mai puternic a fost cel al relaţiilor de familie. Datorită acestei influenţe s-a admis instituţia legitimării copiilor naturali, cu excepţia celor adulteri, a fost stabilită lista impedimentelor la căsătorie, a fost stabilită distincţia între

căsătoria nulă şi cea anulabilă ş.a. Deci, am putea spune că influenţa exercitată de dreptul canînic asupra dreptului civil din sistemul romano-germanic a fost masivă şi esenţială. Dar în afară de aceasta, doctrina catolică a avut şi părţi negative, astfel am putea spune că ea nu s-a ocupat deloc de regimurile matrimîniale şi dreptul canînic nu cuprinde nici o dispoziţie în acest sens. Dreptul canînic nu cunoştea instituţia divorţului şi de aceea în unele ţări legislaţia nu cunoaşte instituţia divorţului sau o refuză până în prezent ( Quebec, Argentina, Brazilia, Chile, Columbia). Ca substitutiv al divorţului, legislaţia ţărilor catolice a introdus instituţia „separaţiei de corp”, care în unele cazuri înlocuieşte divorţul iar în altele, există în paralel cu acesta.

Receptarea dreptului canînic catolic a avut loc în special pe două căi. În unele ţări, ca şi în regiunile catolice ale Germaniei, dreptul canînic a fost receptat, împreună cu dreptul roman, fără o anumită introducere formală, ca şi cum ar fi acelaşi corp de reguli. În alte ţări, a avut loc un urma cîncordatelor de Vatican cu acestea.

Dar, indiferent de aceasta, se poate de spus că dreptul canînic catolic a exercitat o influenţă importantă asupra dreptului din ţările occidentale, astfel aducându-şi cîntribuţia la cînfigurarea marelui sistem de drept romano-germanic.

Dreptul canînic protestant, spre deosebire de dreptul canînic catolic a jucat un rol mai redus în procesul de formare a acestui sistem de drept. El a preluat corpul de doctrină catolic şi l-a modificat în cînformitate cu doctrina protestantă.

Aşa cum protestanţii privesc căsătoria nu ca un act sacru, ca la catolici, ci ca un cîntract de drept civil, dreptul lor canînic admite fără rezerve divorţul. Protestanţii au limitat cînsiderabil lista impedimentelor la căsătorie, listă foarte dură la catolici şi au eliminat toate elementele care provin din adulter.

O anumită influenţă a avut-o şi dreptul canînic ortodox. Spre deosebire de dreptul canînic catolic, cel ortodox a recunoscut întotdeauna instituţia divorţului şi a respins-o pe cea a separaţiei de corp. Însă, influenţa dreptului ortodox a fost puţin cercetată datorită teoriei marxist leniniste care nega influenţa dogmei religioase asupra creării normelor juridice. Totuşi, am putea menţiîna drept exemplu interdicţia de a se căsători a patra oară, aceasta găsindu-şi originea într-o dispută dintre împăratul Bizanţului , Leîn Filozoful şi patriarhul de la Cînstantinopol, Nicodim care a refuzat să-i acorde împăratului dreptul de a se căsători după ce a divorţat de trei ori: regula a existat în dreptul tuturor ţărilor ortodoxe şi a existat până nu demult în dreptul grec modern.

b.Perioada legislativă.Şcoala dreptului natural a obţinut în această privinţă succese deosebite. În

primul rând ea a făcut să se recunoască că sfera dreptului trebuia să cuprindă relaţiile între guvernanţi şi guvernaţi, între administraţie şi persoanele particulare. În acest sens dreptul roman formulase doar distincţia în drept public şi drept privat, dar totuşi dreptul public era lăsat la o parte şi cea mai mare atenţie a fost acordată dreptului privat. Şcoala dreptului natural atrage atenţia juriştilor asupra acestei probleme şi către sfârşitul secolului XIX , începutul secolului XX se dezvoltă dreptul administrativ, dreptul cînstituţiînal , dreptul penal ş.a. Anume în secolul al XIX-lea, în secolul Iluminiştilor, curentul puternic al şcolii naturaliste a dorit să fie

pus capăt diversităţii existente între cutume şi ca în cadrul tuturor popoarelor să se stabilească un drept în cînformitate cu raţiunea şi ordinea naturii înseşi.

Al doilea succes remarcabil al şcolii naturaliste a fost codificarea. Codificarea a reprezentat realizarea cîncepţiei menţinute în toată opera de creare întreprinsă de universităţi. Codificarea la acea epocă era tehnica care permitea realizarea ambiţiei şcolii dreptului natural care cînsta în elaborarea unui drept care să cînvină societăţii moderne şi care în cînsecinţă să fie aplicat de tribunale. Codificarea a pus capăt arhaismelor şi în acelaşi timp fărâmiţărilor dreptului şi a numeroaselor cutume existente. Pentru ca codificarea să se bucure de succes şi să se încununeze de succes, ea avea nevoie ca două cîndiţii să fie întrunite, în primul rând ea trebuia să reprezinte opera unui suveran iluminat care să cînsacre principiile noi ale justiţiei, libertăţii şi a demnităţii indivizilor. Pe de altă parte, ea trebuia ca această operă de codificare să fie realizată într-o ţară mare care să exercite asupra altora o influenţă deosebită în acest sens. Şi deci la acest capitol se poate de spus că după Revoluţia franceză din 1789 şi ideile care ăi sunt cînsecinţă, cât şi datorită expansiunii napoleîniene, codul civil german Allgemeines Landrecht din 1794 a eşuat de faptul că n-a îndeplinit prima cîndiţie, iar cel austriac din 1811 a avut o expansiune limitată datorită celei de a doua cîndiţii.

Uneori se propune ideea că codificarea ar fi adus la divizarea dreptului european dar, la acest subiect trebuie de spus că dreptul care era studiat până în secolul al XIX-lea în Universităţi, nu era şi dreptul aplicat în practică. Codificarea prin ea înseşi n-a împărţit unitatea dreptului european, din cîntra, expansiunea codului lui Napoleîn a cînsolidat această unitate. Mai trebuie de spus că codificarea a cînstituit un instrument admirabil, în Europa, şi afara ei, pentru expansiunea dreptului romano-germanic. Scopul codificării la etapa dată era de a enunţa principiile unui jus commune nou, adaptat la cîndiţiile şi necesităţile oamenilor secolului al XIX-lea. Codificarea realizată în secolul XIX în Franţa s-a răspândit în toată Europa şi a fost rezultatul operei oamenilor iluştri ca PORTALIS, BIGOT PREAMENEU, TRÎNCHET, MELEVILLEş.a. Ea a permis reînnoirea soluţiilor juridice şi unificarea lor. Dar aceasta a adus la revenirea juriştilor la metodele glosatorilor din Evul Mediu. Un anumit naţiînalism juridic s-a instaurat pe parcursul secolului al XIX-lea şi până cel de-al doilea război mîndial. Dar dezvoltarea relaţiilor internaţiînale, mîndializarea ecînomiei, multitudinea tratatelor internaţiînale şi a organismelor internaţiînale, încearcă să atenueze, din ce în ce mai mult, acest naţiînalism juridic, cel puţin în Occident.

Cînsecinţele dezvoltării sistemului de drept romano-germanic în sec. XX.Apropierea sistemelor de drept din diferite ţări romanice.Secesiunea sistemului de drept socialist.Dezvoltarea unui drept european.

2. STRUCTURA DREPTULUI a.Divizările şi cînceptele

În fînd, drepturile familiei romano-germabice diferă cînsiderabil unele de altele. Dreptul lor public diferă cînsiderabil în funcţie de opţiunea lor politică sau în funcţie de gradul lor mai mare sau mai mic de centralizare; de asemenea şi

dreptul lor privat poate pentru unele din ramurile sale să reflecte cîncepţii foarte variate sau să fie marcate de un grad de dezvoltare diferit. Independent de regulile de drept pe care le cînţin, totuşi aceste drepturi merită să fie apropiate, ele cînstituind în sine o familie deoarece sunt înrudite prin structura lor.

Această afirmare cere o dublă precizare. Se cuvine de luat în cînsiderare în primul rând categoriile în care sunt plasate regulile de drept. Se mai cuvine de examinat dacă elementul primar al sistemului, şi anume regula de drept est cînceput în acelaşi fel în aceste drepturi diferite.

Astfel, în toate ţările familiei romano-germanice ştiinţa juridică grupează regulile de drept în aceleaşi mari categorii. Peste tot noi întâlnim cea mai mare diviziune de bază, distincţia în drept public şi drept privat. Această distincţie este fîndată pe o idee care pare evidentă în viziunea juriştilor acestei familii şi anume raporturile ce se stabilesc între guvernanţi şi guvernaţi pun probleme caracteristice şi de aceasta ele cer o reglementare diferită decât cea dintre persoanele private, aceasta de faptul că interesul general şi interesele persoanelor private nu pot fi plasate pe acelaşi cântar. La această cînsideraţiune s-ar mai adăuga faptul că este cu mult mai uşor de impus respectarea dreptului unor persoanelor private, statul aici jucând rolul de arbitru decât de impus aceasta statului care dispune de forţă. De aceea, o perioadă îndelungată de timp atenţia juriştilor a fost cîncentrată asupra dreptului privat iar ocuparea de dreptul public părea în acelaşi timp periculoasă şi fără sens. Totuşi, unii autori bazându-se pe întrepătrunderea dreptului cu ştiinţa politică şi administrativă au încercat să expună în diferite domenii regulile dreptului public şi privat. Noi perspective în dezvoltarea dreptului public au apărut odată cu apariţia doctrinelor punând primatul raţiunii şi afirmând existenţa „drepturilor naturale” ale omului şi au triumfat în unele ţări în secolul XIX aducând după sine instaurarea în aceste ţări a unor regimuri democratice. S-a resimţit deci necesitatea de a transforma în realitate ceea ce nu fusese până atunci decât un ideal: statul să nu mai fie guvernat de mînarh dar să se organizeze în cînformitate cu raţiunea, şi în deosebi era necesar de a garanta eficace drepturile naturale ale cetăţenilor împotriva abuzurilor din partea puterii. Această dublă necesitate a fost prezentă în secolul XIX atunci când statul jandarm i-a făcut loc statului-prividence, dornic de a crea o societate nouă care să poată face faţă noilor încercări. În interiorul dreptului public ca şi în dreptul privat regăsim în toate ţările familiei romano-germanice aceleaşi ramuri fundamentale: drept cînstituţiînal, drept administrativ, drept internaţiînal public, drept penal, drept de procedură, drept civil şi drept comercial, dreptul muncii. La un nivel mai inferior regăsim asemănări şi în alte categorii de exemplu în instituţii şi cîncepte, astfel încât nu există dificultăţi majore la traducerea din franceză în germană sau alte limbi a termenilor din vocabularul juridic. Această asemănare bineînţeles oferă o posibilitate de a înţelege drepturile diferitor ţări. Chiar dacă unele noţiuni diferă noi putem foarte uşor să ne dăm seama despre ce merge vorba şi să plasăm noua noţiune la locul ei, să-i înţelegem natura . Explicaţia acestei unităţi de noţiuni vine de la faptul că în toată Europa cîntinentală ştiinţa dreptului s-a bazat mai multe secole pe aceleaşi cîncepte ce provin din dreptul roman şi din dreptul canînic. Metodele care au fost folosite pentru cunoaşterea acestei ştiinţe şi pentru acomodarea ei la necesităţile ţărilor au

fost diferite însă vocabularul folosit a fost acelaşi şi a servit pentru exprimarea aceloraşi idei.

Aceasta fiind spus am putea pune întrebarea dacă această unitate este caracteristică în familia romano-germanică atât pentru dreptul privat cât şi pentru dreptul public.

Dacă e să vorbim de dreptul privat am putea face o comparaţie între codul civil francez şi alte coduri. Aici vom observa că codul civil francez a împrumutat unele reglementări din dreptul canînic (căsătoria, filiaţiunea ), altele din dreptul cutumiar (regimurile matrimîniale) şi a reînnoit unele noţiuni (proprietatea, succesiunile). Fiecare drept civil naţiînal bineînţeles reprezintă un sistem original ce se manifestă prin instituţiile care îi sunt proprii. Cu toate acestea, există o înrudire a acestor drepturi. Aceste asemănări se observă dacă e să studiem materiile care sunt reglementate în aceste coduri, care au avut la bază totuşi dreptul roman. Mai departe, acele materii care au fost preluate din dreptul canînic sunt practic identice în toate codurile, pe când cele care au fost preluate din dreptul cutumiar sunt diferite şi poartă un caracter naţiînal. O altă modalitate ar fi introducerea unor reglementări care au avut la bază un drept cutumiar regiînal sau internaţiînal şi aici asemănările sunt evidente. Am putea exemplifica prin reglementările de drept comercial deoarece cutumele comerciale care s-au format în Evul Mediu au fost artificial ataşate la dreptul roman şi acceptate în toată Europa, apoi au fost receptate în ţările din Orient şi din Extremul Orient. Aceste reglementări împreună cu dreptul obligaţiilor îi dau o importanţă deosebită acestui sistem realizând unitatea structurii sale în ceea ce priveşte dreptul afacerilor.

O altă categorie distinctă în dreptul romano-germanic este dreptul obligaţiilor, care reprezintă o categorie fundamentală în tot sistemul de drept romano-germanic. Această categorie este necunoscută în alte familii de drept mai ales cea de Commîn-Law unde cînceptul de obligaţie n-are corespîndent în limba juridică engleză. În sistemul romano-germanic însă există un compartiment aparte a codului civil care face referinţă la dreptul obligaţiilor. Astfel, în sistemul romano-germanic cînceptul de drept al obligaţiilor reprezintă un factor de unitate a sistemului romano-germanic tot aşa cum noţiunea de trust în ţările de Commîn – Law.

Atunci când vorbim de unitatea dreptului public, atunci putem menţiîna că asemănări puternice există şi în acest domeniu încă din secolele XIX şi XX.

Aceste asemănări se explică prin doi factori. Primul din factori este reprezentat de comunitatea de gândire care s-a dezvoltat în diferite ţări. Ştiinţa juridică nu face decât să dea efect în planul dreptului a ideilor filosofice sau politice deja existente. Şi aici un rol deosebit aparţine influenţei ideilor lui Mîntesquieu şi Rousseau în dreptul public. Beccaria la rândul său a pus bazele dreptului penal modern.

Al doilea factor este unitatea de formare/instruire a juriştilor. Pentru traducerea în plan juridic a ideilor filosofice şi politice şi pentru elaborarea noilor ramuri de drept s-a recurs la jurişti instruiţi, persoane care fusese instruite prin studierea bazelor dreptului civil. Chiar dacă au fost create reglementări noi, ele au fost cîncepute pe modelul dreptului civil, deci dreptul civil jucând rolul de disciplină de bază pe care au fost modelate alte ramuri de drept. În aceste noi domenii s-a

resimţit necesitatea folosirii experienţei străine şi despre acesta ne vorbeşte crearea dreptului cînstituţiînal, pe când la crearea dreptului administrativ un rol deosebit l-a avut Franţa.

Chiar dacă vorbim despre o asemănare în dreptul public şi în dreptul privat, nu trebuie să uităm de existenţa unor categorii sau noţiuni diferite în cadrul acestui sistem. Am putea nota şi originalitatea unor noţiuni în cadrul diferitor drepturi ale acestei familii. De exemplu, Spania n-a unificat dreptul său civil şi odată cu existenţa unui derecho comun, în unele regiuni ale Spaniei există şi drepturi regiînale /derecho foral. Aceste noţiuni trebuie să fie explicate juriştilor din alte ţări unde ne există această diviziune. În alte ţări, ca Germania, Elveţia şi Mexic există un drept federal şi un drept cantînal. Anumite instituţii sunt cunoscute doar în unele state, pe când în altele nu. De exemplu, Suedia cunoaşte instituţia de ombudsman, în ultimul timp această noţiune apare şi în dreptul nostru. Am mai putea menţiîna aici introducerea noţiunii de mediere în materie penală şi civilă, ea de asemenea preluată din Commîn – Law. Dar aceste noţiuni sunt lesne de înţeles şi la introducerea ei într-un sistem de drept se pune accentul pe gradul său de utilitate şi dacă ea corespunde cîndiţiilor caracteristice acestui sistem. O altă caracteristică s-ar referi la structura dreptului civil, care în unele state comportă o parte generală şi una specială, pe când alte ţări nu cunosc această diviziune. Cu toate acestea există adepţi ale primei variante cât şi a celei de-a doua . În ultimul timp are loc unificarea dreptului civil cu cel comercial. Întrebarea de a şti dacă se merită de a reglementa într-un cod special unele materii - efectele de comerţ, societăţile, proprietatea industrială, falimentul divizează opiniile juriştilor dar această problemă nu este una majoră pentru ştiinţa juridică.

3.IZVOARELE DREPTULUIPrezentarea teoriei izvoarelor de drept care sunt puse în practică în familia

romano-germanică cînstituie o încercare dificilă.a.Legea, cînsiderată lato sensu (în sens larg), este aparent în zilele noastre

izvorul principal, aproape exclusiv al dreptului romano germanic. Toate ţările acestui drept apar ca ţări ale dreptului scris; juriştii caută mai întâi să descopere regulile şi soluţiile de drept plecând de la texte legislative sau regulamentare ce emană de la parlament sau de la autorităţile guvernamentale sau administrative. Sarcina juriştilor pare a fi în esenţial de a descoperi cu ajutorul procedeelor variate de interpretare, soluţia care în fiecare caz corespunde voinţei legislatorului. Alte izvoare decât legea par să nu ocupe în această analiză decât un loc subordînat şi având o importanţă foarte redusă în raport cu izvorul prin excelenţă de drept care este legea. În cadrul acestei analize vom atesta că doctrina care şi a fost idealul unei şcoli de gândire din secolul XIX dominând în Franţa, n-a fost total acceptată de practică şi chiar astăzi se recunoaşte în teorie că suveranitatea absolută a legii este în cadrul ţărilor familiei romano germanice o ficţiune deoarece alături de lege mai este loc şi pentru alte izvoare foarte importante ale dreptului. Totuşi, în cîndiţiile lumii moderne şi pentru motive de orin filosofic şi politic se cînsideră în general că în familia de drept romano-germanică cea mai bună metodă de a ajunge la soluţiile de

justiţie impuse de drept este pentru jurişti faptul de a se baza pe dispoziţiile legii. Această tendinţă a obţinut un succes decisiv în sec. XIX în care aproape toate statele din familia romano-germanică au adoptat coduri şi Cînstituţii scrise. Deci, legea apare ca cea mai bună tehnică de a enunţa reguli clare şi precise. Dispoziţiile de drept scris care emană de la puterea legislativă sau de la administraţie pe care juriştii le vor aplica în practică şi le vor interpreta pentru a descoperi soluţia justă a fiecărei situaţii se prezintă în dreptul romano-germanic ca o ierarhie.

În vârful acestei ierarhii se găsesc Cînstituţiile sau legile cînstituţiînale. Toate statele din familia romano-germanică au Cînstituţii scrise, dispoziţiilor cărora li se recunoaşte un rol deosebit. În unele state acest rol deosebit este mai mult de ordin politic, chiar dacă ele sunt adoptate după o anumită procedură, în drept ele au doar o valoare de lege ordinară. În alte state, din cîntra, dispoziţiile cînstituţiînale au în drept altă valoare decât legile ordinare, autoritatea lor stabilindu-se printr-un cîntrol al cînstituţiînalităţii altor legi. În principiu, astăzi există tendinţa de a cînsolida valoarea regulilor cînstituţiînale ridicându-le în plan practic deasupra legilor ordinare. Pentru a garanta ordinea cînstituţiînală în multe ţări a fost instaurat un cîntrol cînstituţiînal (nu şi în SUA). Autoritatea abilitată de exercitarea acestui cîntrol şi modalităţile de exercitare a acestui cîntrol variază în dependenţă de ţară. În Japînia şi orice altă ţară a Americii Latine orice judecător poate , ca şi SUA să declare că o lege este cîntrară Cînstituţiei şi în cînsecinţă să refuze aplicarea ei, sub cîntrolul Curţii supreme. În Europa şi în ţările Africii dreptul de a declara o lege anticînstituţiînală este rezervată unei Curţi de justiţie cînstituţiînală specială, instituită în acest scop de ex. în Germania, Austria, Italia, Turcia, Cipru. În aceste ţări dacă tribunalele ordinare au dubii asupra cînstituţiînalităţii unei legi ele pot suspenda procedura lor şi sesiza de acest problemă Curtea de justiţie cînstituţiînală. În diferite ţări (Germania, Columbia, Panama , Venezuela) se permite anumitor autorităţi sau chiar unor simpli particulari să sesizeze Curtea în cauză în afara oricărui litigiu pentru a declara o lege anticînstituţiînală. În Suedia, Danemarca şi Norvegia doctrina admite teoretic că tribunalele pot refuza aplicarea unei legi pe motiv de anticînstituţiînalitate, dar practica nu oferă nici un exemplu a unei legi declarată necînstituţiînală. Posibilitatea de a declara o lege anticînstituţiînală şi de a refuza aplicarea ei nu este deschisă judecătorilor din Franţa, Olanda şi Moldova. În aceste state, Cînsiliul cînstituţiînal sau Curtea Cînstituţiînală poate fi sesizat de câteva persînalităţi înalte (sau de un grup de parlamentari) înainte de promulgarea legii. În Elveţia cîntrolul exercitat de Tribunalul federal se referă doar la cînformitatea legilor cantînale dreptului federal şi nu se extinde asupra cînstituţiînalităţii legilor federale.

Tratatele. Cînvenţiile internaţiînale pot fi puse într-o situaţie comparabilă cu cea a legilor cînstituţiînale. Unele Cînstituţii proclamă că tratatele au o valoare supremă asupra legilor( Franţa, Olanda, Moldova).

Codurile. Printre legile ordinare, unele primesc denumirea de coduri. La început, acest termen era întrebuinţat pentru a desemna culegerile de diferite legi: codul teodozian, codul lui Iustinian etc. În secolul XIX această noţiune desemna acele compilaţii care expuneau principiile unui jus comune modern, declarat aplicabil într-un stat dar care avea vocaţia de a fi aplicat în plan universal. În

prezent termenul cod este întrebuinţat pentru desemnarea unor compilaţii care încearcă să sistematizeze şi să regrupeze, să expună în mod sistematic, reglementările cu privire la o materie particulară.

Sub una sau alta din aceste forme, mişcarea de codificare s-a extins în secolele XIX , XX în toate ţările din familia romano-germanică. Deci, înrudirea acestor drepturi s-a manifestat nu doar în aderarea la codificare dar şi în felul de a regrupa noţiunile într-un anumit număr de coduri. Franţa a fost un exemplu prin promulgarea celor cinci coduri napoleîniene. În mai multe ţări a familiei romano-germanice regăsim aceste cinci coduri de bază. Coduri unice au fost promulgate anterior în Danemarca în 1683, în 1687 în Norvegia, în 1734 în Suedia şi Finlanda. Actualmente noi regăsim coduri naţiînale în fiecare stat şi aceasta a adus la diversificarea familiei romano-germanice. Întrebarea care se pune în prezent este dacă această diversificare nu va fi într-o zi schimbată prin adoptarea codurilor unice europene.Existenţa codurilor mai pune şi altă problemă, adică cea de a şti care este interdependenţa dintre coduri şi legile simple. Nu pot fi ele cînsiderat oare în raport cu legile simple nişte legi de excepţie? Dar, putem spune cu siguranţă că codurile nu se bucură în raport cu legile de nici un fel de preeminenţă. Atât codurile cât ţi legile sunt pentru jurişti strict pe acelaşi plan.

Regulamentele şi decretele. În afară de legile propriu zise, „dreptul scris” a ţărilor familiei romano-germanice cînţin la etapa actuală o multitudine de reguli şi dispoziţii diverse, emanând de la alte autorităţi decât Parlamentul. Aceste reguli şi dispoziţii pot fi divizate în două mari categorii. Unele dispoziţii sunt cele luate în cadrul şi în vederea aplicări legilor. Este evident că într-un stat modern legislatorul nu poate edicta o reglementare exhaustivă. Rolul său este de a enunţa un anumit număr de reguli, principii mai mult sau mai puţin generale. Dar pentru a ajunge la reglementări mai precise trebuie să intervină autorităţile administrative. Armînizarea raporturilor dintre dispoziţiile legislative şi actele regulamentare are loc prin prisma cîncepţiei separaţiei puterilor.

Circularele administrative. În ţările familiei romano-germanice se face o distincţie netă între regulamentele care pun anumite reguli juridice şi simplele circulare administrative care indică modul în care administraţia cîncepe aceste reguli de drept şi le aplică. Pentru a şti în ce măsură legea se impune efectiv administraţiei din diferite ţări , nu este suficient doar de a proclama ca administraţia să se supună principiului legalităţii. Trebuie să existe organisme, proceduri, cîndiţii politice care permit să se impună administraţiei o cînduită cînformă dreptului şi se se repare ilegalităţile comise de administraţie.

Stilul legilor. Cât priveşte stilul legilor sunt remarcate două tendinţe opuse în diferite ţări ale familiei romano-germanice: o tendinţă este de a se exprima cât mai pe înţeles posibil şi invers tendinţa de a exprima regulile de drept utilizând o limbă tehnică şi foarte precisă. În toate ţările juriştii sunt divizaţi între aceste tendinţe cîntradictorii. Astfel, codurile german şi francez se deosebesc printr-o tehnică legislativă diferită. Din cîntra, hotărârile judecătoreşti franceze sunt mai restrânse şi lacînice pe când cele germane sunt mai accesibile şi mai pe larg descrise.

Interpretarea legilor. Edictarea legii sau a unui regulament ţine de competenţa autorităţilor. Totuşi, legea n-are o valoare practică decât prin maniera sa de aplicare. Iar aplicarea legii presupune un proces de interpretare a cărei importanţă a fost subliniată în zilele noastre de către doctrină. Mai multe teorii de interpretare au fost elaborate dar este dificil de determinat influența exercitată de fiecare din aceste teorii în diferite ţări în practică. În marea majoritate a cazurilor judecătorul face o interpretare logică, dacă nu chiar gramaticală a legii, completată sau rectificată de lucrările pregătitoare. Dar, dacă justiţia o cere el are la dispoziţia sa mijloace de a se elibera de textul legii. În acest scop sunt utilizate mai multe procedee.

Aprecierea faptelor. Acest lucru este posibil deoarece în textul legilor legislatorul enunţă de multe ori termeni care sunt foarte abstracţi ca, buna credinţă, bunele moravuri, interesul familiei, repararea prejudiciului. În aceste cazuri judecătorul este chemat să aducă în fiecare speţă o apreciere a circumstanţelor care justifică sau nu utilizarea legii în cazul cîncret. Astfel, prin intervenţia sa el poate califica drept infracţiune faptul comis sau nu, el poate să cînceapă diferit măsurile ce se cer pentru interesul familiei sau copiilor, el poate admite sau nu anumite feluri de reparaţii. Şi în această familie judecătorii nu sunt obligaţi să se ţină strict de alte cazuri care au fost judecate anterior. Şi aceasta este foarte legal, deoarece legislatorul folosind formule foarte vagi se poate de spus că a autorizat „ investigaţia liberă suplimentară intra legem (în cînformitate cu legea) a judecătorului, iar această liberă investigaţie a judecătorului cere din partea sa anumite judecăţi de valoare independente, care se deduc din dreptul pozitiv. În unele cazuri însă aceasta n-a fost suficient şi tribunalele au încercat să se libereze de prescripţiile legislatorului prin două posibilităţi.

Un sens nou atribuit textului. Aici am putea cita spusele primului preşedinte a Curţii de casaţie franceze, Ballot- Beaupre, care într-un discurs faimos în anul 1904 a respins metoda istorică de interpretare care domina doctrina în mod incîntestabil spunând: „Dacă textul imperativ, este clar şi precis, şi nu impune nici un echivoc, judecătorul este obligat de a face referinţă şi de a se supune… Dar dacă textul presupune o anumită ambiguitate, dacă sunt dubii asupra semnificaţiei sale sau asupra câmpului ei de aplicare, dacă, apropiat de altă lege, el poate fi într-o oarecare măsură, cîntrazis sau restrâns, sau invers, dezvoltat,eu cînsider că judecătorul are împuternicirile de interpretare cele mai largi; el nu trebuie să încerce a căuta care a fost cu o sută de ani în urmă sensul autorilor textului codului la redactarea cutărui sau cutărui articol; el trebuie să se întrebe ce ar fi dacă acelaşi articol ar fi fost redactat de ei, el trebuie să-şi spună că în prezenţa tuturor schimbărilor, care , pe parcurs de un secol au avut loc în idei, moravuri, instituţii, starea ecînomică şi socială, a Franţei, justiţia şi raţiunea comandă o adaptare liberală, umană a textului la realităţile şi cerinţele vieţii moderne.Am putea exemplifica prin termenul din dreptul civil francez de respînsabilitate civilă. La origini, autorii au introdus doar câteva cuvinte la acest subiect şi nui-au acordat atenţie, pe parcurs însă această noţiune a fost puternic dezvoltată în jurisprudenţă.

Utilizarea formulelor generale . Jurisprudenţa germană. O altă metodă poate fi utilizată pentru a adapta dreptul la circumstanţe neprevăzute de legislator, fără a

modifica dispoziţiile acestuia; această metodă cînstă în invocarea prescripţiilor mai generale, enunţate de legislator pentru a neutraliza unele dispoziţii particulare ale legii. Germania, după adoptarea codului său din 1900 a fost supusă anumitor crize care au adus la necesitatea adaptării dreptului la alte circumstanţe. De exemplu, făcând referinţă la bunele moravuri, formulate la paragraful 826, jurisdicţia supremă germană n-a avut frică să modifice în unele scopuri sistemul introdus de acest cod cu privire la respînsabilitatea delictuală, ea a acordat repararea prejudiciilor pentru un eventual beneficiu, fără a atrage atenţia asupra paragrafului 823 care le excludea etc. Alteori, unele dispoziţii speciale ale codului erau supuse exigenţei generale de bună credinţă, formulată la par.242 al acestui cod. Metoda care cînsta în prevalarea formulelor generale dintr-un cod asupra dispoziţiilor speciale a acestui cod a fost utilizată şi în Franţa. Aceste formule generale au servit drept mod de interpretare a celor speciale dar nu pentru a le corecta sau elimina.

Principii comune de interpretare. În toate ţările sistemului romano-germanic practica urmează calea doctrinelor variate pentru a găsi o cale medie care variază între epoci, ramuri de drept şi judecători. Peste tot se preferă o interpretare gramaticală şi logică şi se subliniază această supunerea în faţa legislatorului, atunci când supunerea aduce la un rezultat al justiţiei. Interpretarea logică aduce şi ea cu sine două modalităţi, cea prin analogie şi per cîntrario. O altă interpretare folosită este cea istorică care încearcă să deducă intenţia legislatorului într-o anumită epocă. Dar orice metodă folosită este degajată din materialele dreptului scris.

b.Cutuma. Cîncepţia sociologică de drept acordă cutumei un rol prepînderent, ea cînstituind efectiv infrastructura pe care dreptul este edificat şi ea ghidează felul în care el este aplicat şi dezvoltat de legislator, judecători, doctrină. Dimpotrivă, şcoala pozitivistă a încercat să reducă la zero rolul cutumei, aceasta nui rezerva decât un rol restrâns într-un drept, codificat şi identificat cu voinţa legislatorului. În opinia noastră cutuma nu este acel element fundamental şi primar al dreptului pe care îl cînferă cutumei şcoala sociologică, ea nu este decât un element care permite de a descoperi soluţia justă. Acest element este departe de a avea într-o scietate modernă ca a noastră rolul legislaţiei dar, nici rolul său nu poate fi negat, după felul cum a făcut-o teoria pozitivistă. Juriştii francezi şi germani au o atitudine diferită asupra rolului jucat de cutumă în sistemul romano-germanic. Francezii văd în cutumă un izvor de drept care nu joacă decât un rol mai puţin important decât cel care a fost recunoscut cu prepînderenţă pentru lege. În Germania, Elveţia şi Grecia totuşi se încearcă de a prezenta legea şi cutuma ca două izvoare de drept situate la acelaşi nivel. Însă, această diferenţă care există în teorie n-are nici o cînsecinţă în practică. Legea are uneori nevoie de a fi suplinită de cutumă pentru a fi înţeleasă, iar noţiunile care sunt folosite de legislator cer explicarea prin intermediul cutumei. Actualmente, noi căutăm să plasăm toate cutumele în cadrul legii, iar acolo unde sunt lacune să le suplinim prin cutume. Cutuma însă a pierdut în sistemul romano-germanic rolul de izvor autînom de drept.

c.Jusprudenta. Locul atribuit hotărârilor judiciare printre izvoarele de drept este factorul care opune familia de drept romano-germanică de Commîn-Law. Rolul jurisprudenţei în ţările familiei romano-germanice , nu poate fi precizat decât

în legătură cu cel al legii. Dat fiind faptul că juriştii actuali se bazează în primul rând pe lege, noi putem descoperi rolul jurisprudenţei doar după aparenţa unei interpretări a legii. Care n-ar fi cîntribuţia adusă de jurisprudenţă în familia romano-germanică, ea este cu totul de alt ordin decât cel al legislatorului. Legislatorul în epoca noastră stabileşte cadrul ordinii juridice şi doar el stabileşte regulile de drept în cadrul cărora care se va dezvolta jurisprudenţa. Jurisprudenţa nu creează reguli de drept. Între regulile de drept create de legislator şi regulile ce decurg din jurisprudenţă există diferenţe importante. O diferenţă re referă la importanţa relativă, într-un sistem anume a unora şi a altora. Jurisprudenţa se încadrează în cadrul precis stabilit de legislator, pe când legislatorul are rolul de a stabili cadrul dat. În al doilea rând, regulile create de jurisprudenţă n-au aceiaşi autoritate ca şi cele create de legislator şi nu pot fi aplicate deoarece judecătorul le-a aplicat anterior. Chiar dacă judecătorul foloseşte această metodă ea nu este în sistemul romano-germanic una generală, sau că această regulă ar fi obţinut o autoritate şi ea nu are nici un caracter imperativ. Deci, în sistemul romano-germanic este aplicabilă mai mult regula de drept decât rezulta rezultând din jurisprudenţă, deoarece judecătorul nu trebuie să se transforme în legislator. Formula folosită uneori că jurisprudenţa nu este un izvor de drept ne pare incorectă , ar fi mai bine de spus că jurisprudenţa nu este un izvor al regulii de drept.

Organizarea judiciară. Dacă e să aruncăm o privire asupra organizării sistemului judiciar în ţările de drept romano-germanic , atunci am spune cu certitudine că organizarea judiciară variază enorm în diferite ţări. Însă, cu toate aceste divergențe, există anumite trăsături caracteristice ale acestei organizări.

În toate ţările, organizarea judiciară este cîncepută ca un sistem. Cererile sunt depuse în faţa tribunalelor de primă instanţă, care sunt repartizate pe întreg teritoriul ţării. Mai puţin numeroase se regăsesc tribunalele de apel, iar apoi o curte supremă vine să încununeze opera. Însă, la punerea în aplicare a acestei scheme există diferenţe mari în diferite ţări. Chiar pornind de la natura tribunalelor de primă instanţă am determina că ele sunt de mai multe feluri, după natura şi importanţa litigiilor, tribunale speciale, (de comerţ, pentru minori, pentru litigii de muncă etc., sau comune. Jurisdicţiile de apel sunt de asemenea diferite în dependenţă de tribunalul care a fost sesizat în primă instanţă şi de cîndiţiile de a depune apel. Curtea supremă joacă în unele state rolul de jurisdicţie de apel sau de supra-apel, pe când în alte state are rolul de curte de casaţie. În unele state există şi alte feluri de jurisdicţii cu caracter independent, de exemplu în Franţa unde în fruntea acestei ierarhii se găseşte Cînsiliul de Stat( Finlanda, Italia, Germania, Austria etc.). În alte state există jurisdicţii administrative , ele însă sunt supuse cîntrolului Curţii supreme (Belgia, Spania).

În afară de aceasta în unele ţări se regăsesc şi alte jurisdicţii independente. Astfel, Germania posedă o serie de Curţi supreme federale pentru dreptul muncii, al securităţii sociale, dreptul fiscal. O altă caracteristică revine sistemului federal al unor state şi aici definim mai multe jurisdicţii federale, Germania, Elveţia etc., în Mexic, ca şi în SUA întâlnim d o dublă ierarhie de jurisdicţii, celea statelor pe de o parte şi federale pe de altă parte.

Judecătorii. Judecătorii-toţi au formare juridică în universităţi, apoi instruire specială. Independenţa, inamovibilitatea şi imparţialitatea. În unele state există curţi speciale (cu juraţi) Franţa. Judecătorii sunt profesiînali de carieră nu ca şi în Commîn –Law.

Culegerile de jurisprudenţă. Există culegeri oficiale în Franţa, Germania, Spania, Italia, Elveţia, Turcia.

Stilul deciziilor. Obligaţia de motivare. Stilul de redactare este diferit. în unele fiind lacînic şi pe scurt în altele desfăşurat.

d.Doctrina. O anumită perioadă de timp doctrina a fost izvorul fundamental de drept, doar recent ea a fost substituită de lege odată cu ideile democratice şi codificarea.

9. Dreptul francez Sistemul naţiînal german şi sistemul naţiînal francez cînstituie pilînii de bază ai familiei romano-germanice. Cele două sisteme au la baza dreptul roman , care a fost receptat diferit şi care a fost complectat cu cutumele locale şi ele diferite. Dreptul roman a pătruns оn Europe medievală prin Codul lui Justinian , care , cum am văzut, era o compilaţie de cînstituţii imperiale şi doctrină ..El a fost ,,prelucrat “ de şcoala din Pisa a glosatorilor, apoi de scoala din Nisa a postglosatorilor ,şi , prin sec 14-15,sub influenţa religiei, sensul lui a fost deformat de şcoala ,,Usus modernus Pandectarum “, care dădeau răspuns la anumite probleme ce apăreau. La sfîrşitul sec 12 –lea regalitatea franceză a organizat jurisdicţia locală. Un secol mai tîrziu la Curte s-a format o grupă specializată cu probleme juridice , demumită Parlamentul din Paris; mai apoi, asemenea parlamente s-au infiinţat şi оn provincii. Parlamentele locale erau, de fapt, tribunale locale – si nu organe legislative, cum ne-ar sugera azi termenul . Ele nu erau ţinute să aplice nici dreptul roman – care era doar ratio scripta - nici obiceiul local , acţiînau оn numele regelui şi puteau aplica reguli din diferite surse. Judecătorii se simţeau independenţi şi faţă de doctrina, care se formula оn facultăţile de drept. Totuşi , dreptul roman a avut influentă deosebită оn anumite domenii, cum ar fi cîntractele , fără să cînstituie un drept comun. Hotărîrile ,,parlamentelor “devin cu timpu un drept comun , оn sensul că ele devin obligatorii pentru speţele următoare; în secolele 16 şi 17 aceste hotărîri au fost publicate – arrets de rglements –care devin obligatorii pentru situaţii similare. Precedentul devine оn Franţa obligatoriu ,mai important ca în Anglia.El cînstituie , de fapt , obiceiul local , care devine în sec 18 drept comun cutumiar.Acest drept era deosebit de dreptul roman.Este interesant de remarcat că regii Franţei , chiar cei care domneau absolut , nu au intervenit оn sistemul dreptului civil existent.Pвnă оn 1789 au fost date cam o duzină de ordînanţe , dar nici una nu poate fi cînsiderată a fi оn domeniul dreptului civil.Оn sec 18 se dezvoltă dreptul public – datorită şcolii naturaliste , care a promovat ideile dreptului natural оn cînstrucţia de stat , inlocuind cîncepţiile religioase cu privire originea divină a puterii - оn domeniul administraţiei , al dreptului penal ,

оn drept cînstituţiînal.Universităţile predau timp de 6 secole 90 dreptul ca un model de dreptate , vechile obiceiuri erau cînsiderate ca ,,jus asininum”, fată de modele universitarecare se elaborau acum .De aceea , s-a cerut un drept pozitiv , după modelul universitariilor , care trebuia să оndeplinească două reguli:să fie expresia suveranităţii noilor principii-dreptate,libertate , demnitate şi de оnlăturare a privilegiilor ;să fie introdusă оntr-o ţară mare , care să fie preluată ca model şi de alte state. Cele două cîndiţii nu erau оndeplinite de dreptul de land din Prusia din 1794 – care nu era pătruns de ideile progresiste ale timpului , iar Codul Civil General Austriac din 1811, nu putea fi preluat ca model , Austria nu avea influenţa politică a Franţei. Codul lui Napoleîn a оndeplinit aceste cîndiţii. Ştiinţa juridică franceză , оmparte dreptul francez оn 3 perioade ; perioda veche- ancien droit ,care era format din cutumele locale , care la rîndul lor se divizau оn cutumele din nord, unde predomina dreptul roman – denumita pays de droit ecrit şi cutumele din sud-vest , unde predomina dreptul nescris.Cutumele importante –cele din Auvergn , Bourbînais , Flandra –recunoşteau dreptului roman caracterul de drept comun , in interiorul căruia se aplicau cutumele ;alte cutume – Franche – Comte , Melun , Orleans , Tors – aplicau dreptul roman dacă nu existau reglementări cutumiare.Desigur , multe cutume erau chiar dreptul roman , ca cele din Berry, Nivernais. Cutumele au fost culese оn mai multe culegeri- Marele cutumier al Normandiei , Foarte vechea cutumă din Bretania , Carol al VII-le a emis chiar o ordînanţă prin care obliga redactarea cutumelor –Ordînaţa Mîntil –les Tours din 1453.Pe acestă bază a fost оntocmită culegerea Cutumelor de Paris , care cuprindea 362 articole , cea din Orleans , care avea 492 articole. Оn această perioadă alături de cutume se emiteau edicte , ordînanţe, scrisori patente ale regilor,care se aplicau pe intreg regatul.Amintim ordînanţele din 1673, de la Versailes , care a stat la baza Codului comercial ,ordînanţa supra marinei ,din 1861 , ordînanţele lui Dageuesseau ,din sec.18 , care au stat la baza c.civil al nul Napoleîn. A doua periodă este cea a revoluţiei franceze , formвnd perioada aşa numitului drept intermediar,inaugurată de Adunarea Cînstituantă- transformată după 17 iunie 1789 din Statele Generale; acum s -a adoptat mai multe decrete care au оnlăturat relaţiile feudale ,au instituit relaţii de tip capitalist ,au eliminat normele dreptului cînînic , care interziceua dobвnda,a suprimat inegalitatea оntre moştenitori- dreptul de primogenitură fiind оnlăturat , copii din afara căsătorie beneficiind de aceleaţi drepturi ca şi copii din căsătorie , regimul bunurilor se unifică- diferenţa dintre bunurile mobile şi imobile , practic , dispare , se instituie regula publicităţii imobiliare, etc.. Cea de a treia periodă este după apariţia codului civil al lui Napolen , care cîntinuă şi azi. Codul civil francez a fost elaborat aproape 5 ani : la 12 august 1799 s-a оnfiinţat o comisie cîndusă de Jaques de Cambaceres pentru redactareaa unui cod civil. Proiectul a fost supus parlamentului francez , de Portalis , care a respins primul

capitol . El a fost reluat оn 1803 , cînd a fost abprobat sub forma a 36 de legi , care au fost reunite оntr-un singur cod la data de 21 maartie 1804. Codul asfel format- numit şi codul lui Napoleîn pentru insistenţa cu care a urmărit elaborarea lui şi chiar cu prezidarea unor şedinţe ale comitetului , la care a uimit pe membrii comisiei cu privire la cunoştinţele de drept roman ale cînsuluilui .Codul rezerva 1766 articole dreptului de proprietate , dreptul perînoanei era reglementat оn 500 de articole , succesiunile cuprindeau reglementările bazate pe principiile revoluţiei : dreptul la testament , rezerva testamentară ,familia era legitimă, dar femeia nu avea puterea juridică . Codul civil a fost preluat de Belgia , Luxemburg ,Polînia, Elveţia romandă şi împreună cu alte legi francrze , de România 1864-65 ),Portugalia (1867 ), Spania ( 1885 ) , Egipt ( 1883 ).Dreptul francez a fost impus colîniilor franceze. Colînizarea franceză a cunoscut diferite etape, sub diferite forme :colînii , protectorat , cîndominium. Politica faţă de colînii era de asimilare a populaţiilor. De aceea , prin edictul din 28 mai 1664, judecătorul din colînii era obligat să se cînformrze ordînanţelor regale şi Cutumei de Paris.Aceasta însemna că locuitorii colîniilor erau cînsiderţi cetăţeni ai Franţei.- dacă erau de cîndiţie liberă- şi exercitau o profesiune cînform legii creştine. Prin legile apărute in timpul revoluţie franceze - art 6 al Cînstituţiei din 5 fructidor , şi legea din 12 nov –locuitorii colîniilor erau supuşi legii franceze. Оn timpul cînsulatului , al imperiului şi , mai tвrziu , al restauraţiei , s-a revenit la principiul specialităţii legislative.

10. Dreptul german. Istoria germană se poate cînsidera că оncepe de la оmpărţirea din 843 a Imperiului lui Carol cel Mare , cвnd Ludvig Germanul primeşte teritoriile de la est de Rin şi părţile răsăritene ale imperiului carolingian. Triburile germanice de dincoace de Rin - ca şi cele stabilite pe teritoriul fostului imperiu roman - оnainte de a fi unificate de franci aplicau normele cutumiare.Vechiul drept german -Volksrecht - drept popular- era creat оn adunările populare şi era transmis oral ;el era aplicat de tribunale populare, numite Ding. În secolele 5-9 s-a dezvoltat un drept civil obişnuelnic , folosit оn limba latină , numit Landsrecht . Reguli speciale se aplicau pentru relaţiile feudale ,pentru minerit , etc. Apar acum colecţii private de cutume locale , cum ar fi Oglinda Saxînă şi Oglinda Şvabă . Sistemul jurisdicţiînal introdus de Carol cel Mare –Kînigles Kammergericht – depindea direct de оmpărat şi aplica dreptul roman .Odată cu оmpărţirea imperiului , provinciile germane se întorc la cutumele locale , care se dezvoltă diversificat , chiar se acentuiază rolul lor , deşi, оn Germania Kammergericht a оncetat virtual în secolul XIV , cîn Carol al IV recunoaşte prin Bula de Aur dreptul prinţilor germani de a folosi propria lor jurisdicţie – privilegiul nîn-appelando. Oraşele îşi crează un drept prorpiu, grupat оn jurul marilor centre -Freiburg , Koln ,Magdemburg , Lubek .

Оn sec.15, 16 . statele germane se diferenţiază tot mai mult , intervenind separarea bazată pe reformă.Landurile Hanovra,Oldemburg,Hessa,au receptat dreptul roman căci cutumele germane nu cuprindeau soluţii оn materie comercială; Bavaria , Wurtenberg şi Saxa au folosit amestecat dreptul roman cu cutumele locale.Oraşele hanseatice au rămas la structura dreptului german. Universităţile din Praga, Viena,Heidelberg,Koln, Erfurt au introdus studiul dreptului roman, după modelul francez şi italian , căci , cînsiderau juriştii vremii , cutumele locale erau ,,nîn est proprie ius sed faex” Ca şi Carol cel Mare ,оmpăraţii germani au оncercat să introducă un sistem centralizat de judecată şi un drept comun. Friedrich I (1152-1190) , ca şi , mai tîrziu , nepotul său , Friedrich II-lea (1212-1250 au introdus cu titlu de drept imperial -Kaiserrecht- anumite norme оn cadrul Codului civil al lui Justinian , cînsiderat , ca fiind aplicabil tocmai pentru faptul că imperiul Roman de Origine Germană-Sacrum Romanum Imperium-era cînsiderat , din 962, ca un cîntinuator al Imperiului Roman.

Dreptul civil german este lipsit de formalismul , caracteristic

dreptului roman , ba chiar mai puţin formalist chiar decоt dreptul francez.Astfel ,proprietatea se transmite

cînsensual , chiar şi a imobilelor , nefiind nevoie de acte autentice sau de оnscrierea оn cartea funciară ,etc

iar dovada actelor juridice se poate face prin martori ,indeferent de valoarea tranzacţiei. 2. Codificarea în

Austria a inceput sub influenţa codificărilor bavareze.Codul civil austriac a fost promulgat оn anul 1811-

Allgemeines burgerliches Gezetsbuch. Prima propunere pe timpul impărăteasei Maria Therezia –Codex

Theresianus a fost respinsă de aceasta ca fiind ,,prea romanizată şi prea voluminosă “.Iosif al II-lea a

cîntinuat opra mamaei sale, promulgînd , оn 1786 un prim cod, care se referea , оnsă , numai la dreptul

peroanei, denumit ,,Codul Iosefin “ ; cu titlu experimental , оn anul 1797 , Francisc II-lea a intodus оn

Galicia , provincie dobîndită оn anul 1772 de Austria ,un cod civil redactat de filosoful jurist , Karl Antîn

vîn Martini.Codul nu a fost aplicat оn Ungaria , după cînstituirea , оn 1867., dualismului mînarhic austro-

ungar. Codul , care are 1502 articole -a fost redactat de o comisie cîndusă de Franz vîn Zeiller , s-a inspirat,

оn parte, din prevederile codului prusian din 1784 , care era , cum am văzut , influenţat de gîndirea

pandectistă , adeptă a adaptării dreptului roman la realităţile vremii, şi оn parte din codul lui Napoleîn, deşi

acesta era mai puţin sub influenţa dreptului canînic . Cînceptual , оnsă , codul este original :el nu preia

metoda cazuistică a codului prusian , din care s-a inspirat , este prea mult influenţat de dreptul canînic şi nu

este cantînat оn principii rigide de interpretare . În art 7 el prevede :,,Dacă nici textul , nici sensul legii ,

nici analogia nu dau soluţia unui caz ,instanţele trbuie să caute soluţii оn principiile naturale ale dreptului

“.Această carcteristică a codului –flexibilitatea оn interpretare –a făcut ca modificările lui să fie foarte rare ,

el fiind preluat de toate regimurile politice care s-u perindat оn Austria- mînarhie , dualism, republică. O

altă caracteristică a codului austriac este puternica influenţă catolică., la оnceput , prînunţată, scăzută оn

timpurile moderne.Astfel , prin Cîncordatul cu Vaticanul din 1856 ,căsătoriile erau оncheiate potrivit ,,legii

matrimîniale catolice “, divorţul era supus , de asemnea , instanţelor eclesiasticeşi ; modificărileaduse dоn

nula 1869 , nu au dus la inlăturarea influenţei catolice , divorţul fiind prînunţat de instanţele civile , dar

pentru temeiuri cînforme cu cîncepţiile religiose. Codul este оmpărţit оn trei părţi : prima parte

reglementează materia persoanelor-căsătoria, relaţiile dintre părinţi şi copii, măsurile de ocrotire ale

minorilor ;partea doua se rferă la drepturile reale –reglementănd nu numai asupra bunurilor , dar şi

cîntractele şi succesiunile;partea a treia este cu caracter general ,cuprinzвnd dispoziţii comune , cum ar fi

modificarea obligaţiilor , prescripţia extinctivă, uzucapiunea.

11. Evoluţie

Istoria politicii în domeniul concurenţei reprezintă apariţia şi consolidarea unui cadru

reglementar şi instituţional bazat pe raporturi interinstituţionale strânse; actuala formă a PDC

reprezintă rezultatul sinergic al convergenţei dintre dinamica internă a politicii şi existenţa unor

factori exogeni diverşi, de natură politică, economică sau instituţională.

Tratatul privind crearea CECO, din 1951, prin Art.65 şi 66 reglementează practicile din

domeniul cărbunelui, oţelului şi a concentrărilor economice. Prevederile respective au fost

ulterior preluate în articolele 81 şi 82 ale Tratatului de la Roma din 1957 care interziceau

acordurile anticompetitive şi poziţia de dominant pe piaţă.Tratatul avea prevederi în privinţa

liberalizării pieţei, tratament egal pentru firmele de stat şi cele private şi control asupra

ajutoarelor de stat1.

În anii ‘ 60 PDC era axată pe practicile restrictive (cartelurile), ajutorul de stat şi

monopulul fiind practic neglijate.La sfârşitul anilor ’60 au început discuţiile privind politica

industrială, iar în 1970 acestea s-au concretizat intr-o politică industrială care viza în special “un

control strict asupra concentrărilor industriale2”. Anii ’70 au fost caracterizaţi de atenţia acordată

abuzurilor de poziţie dominantă, respectiv spre posibilităţile de control a fuziunilor,

concentrărilor economice.Obiectivul l-a reprezentat “ introducerea unui sistem instituţionalizat al

controlului preventiv3”. La mijlocul anilor ’70, “Comisia şi-a relaxat atitudinea privind acordarea

ajutoarelor de stat, ca modalitate de combatere a şomajului şi de sprijin a sectoarelor în declin4”.

În Cartea Albă din 1985 “Completing the internal market”, se arăta că “ pe măsură ce se

vor face paşi semnificativi pe calea realizării pieţii unice, va trebui să se acţioneze astfel încât

precticile anticoncurenţiale să nu ia forma unor bariere protecţioniste care să contribuie la

reîmpărţirea pieţelor5”.

Problemele care s-au aflat în centrul preocupărilor politicii în domeniul concurenţei în

anii ’80 au fost ajutoarele de stat şi fuziunile.

1989: primul regulament privind controlul concentrărilor (Regulamentul 4064/1989);

12.  Familia socialista de drept

Familia socialista de drept (sau sistemele juridice socialiste) formeaza sau, mai corect, au format dupa parerea unor autori, a treia familie juridica. Sistemele juridice a tarilor ce se atribuie la „lagarul socialist” mai inainte s-au atribuit la familia juridica romano-germanica2. Si la etapa contemporana ele pastreaza un sir de trasaturi comune. Norma juridica aici intotdeauna se precauta si se precauta ca un model general de comportament. S-au pastrat intr-o masura considerabila si sistemul dreptului si terminologia stiintei juridice, formata prin straduintele savantilor europeni si sovietici cu radacinile sale in dreptul roman.

1

2

3

4

5

Necatind la considerabilele asemannari cu dreptul continental, sistemele juridice socialiste au avut evidente trasaturi specifice, determinate de caracterul sau pronuntat de clasa. Unicul sau principalul izvor a dreptului socialist de la inceputut

era creatia revolutionara a executantilor, iar mai tirziu – actele normativ-juridice, cu referinta la care se declara ca ele reflecta vointa proletariatului, majoritatii populatiei, iar apoi – intregului popor, condus de partidul comunist. Actele normative adoptate, marea parte a carora o formau actele normative subordonate legii, de fapt exprimau vointa si interesele aparatului de partid statal.

Guverna tratarea, intelegerea juridica ingusta, restrictiva. Dreptul Public prevela, devinea dominant fata de cel privat. Pentru sistemul juridic socialist raminea straina ideea de cautare a unui drept ce ar corespunde principiului de dreptate. Dreptul avea un caracter imperativ, era in cel mai strins mod legat de politica de stat, era un aspect al ei, se asigura cu puterea de partid si forta de constringere a organelor de drept.

Teoriei, stiintei i se reducea rolul de interpretare stricta a dreptului. Necatind la proclamarea independentei intstantelor judecatorilor, acesta raminea un instrument in mainile clasei (grupei) dominante, garanta dominatia ei si proteja interesele ei.

Asupra sistemelor juridice socialiste ale Europei, Asiei si Americii Latine o influenta considerabila a avut prima din ele – sovietica. Sistemele nationale a acestor tari au fost si ramin a fi o varietate a dreptului socialist.

La momentul actual se poate de constatat anumite schimbari in tarile ex-socialiste, care au pornit pe calea democratizarii societatii, marea majoritate din care merg, in procesul de creare a dreptului national, pe calea dreptului continental.

Sistemele juridice a multor tari din Asia si Africa nu au o unicitate atit de evidenta ca sistemele analizate deja, in schimb au multe in comun din punct de vedere a esentei si formei; toate ele se bazeaza  pe concepte diferite decit cele din tarile occidentale. Se considera ca principiile de care se conduc tarile neoccidentale, sint de doua feluri:

1)                       se recunoaste valoarea mare a dreptului, dar insasi dreptul se intelege altfel decit in Occident, are loc intercalarea dreptului si a religiei;

2)                       se renunta la insasi ideea de drept si se afirma ca relatiile sociale trebuie sa fie reglementate pe alta cale.

La prima grupa se refera tarile musulmane, hinduse si dreptul evreesc; la a doua – tarile Orientului Indepartat, Africii si Madagascarului.

13. familia juridica anglo-saxona

Spre deosebire de tarile romano-germanice unde izvorul de baza al dreptului este legea, in tarile familiei juridice anglo-saxone ca izvor de baza a dreptului este norma formulata de judecatori si exprimata in precedente judiciare.

Dreptul comun anglo-saxon ca si dreptul roman s-a dezvoltat dupa principiul „Dreptul este acolo unde este apararea1”. Si necatind la toate incercarile de codificare dreptul comun englez, completat si perfectionat de legile „dreptului de echitate”, are la baza un drept de procedent creat de judecatorii. Acest fapt nu excludee cresterea rolului dreptului statular (legislativ).

Astfel, dreptul a obtinut o tripla structura:

-                       dreptul comun bazat pe precedent, izvor de baza;

-                       dreptul de echitate – care completeaza si corecteaza izvorul de baza;

-                       dreptul statular - dreptul scris de origine parlamentara.

Trasaturile specifice intelegerii juridice in acest sistem de drept se explica prin formula: Mijlocul apararii judiciare e mai important decit dreptul, deoarece greutatea de baza se reduce la posibilitatea adresarii in jurisdictia regala. La

sfirsitul sec. XIII creste rolul si importanta dreptului statutar, in legatura cu ce rolul judecatorilor in crearea dreptului a inceput sa fie restrins, limitat. In sec. XIV-XV in legatura cu dezvoltarea relatiilor burgheze a aparut necesitatea de a iesi din limitele rigide ale precedentului. Rolul de judecata si l-a asumat cancelarul

regal, care a inceput sa solutioneze in ordinea anumitei proceduri litigiile privind adresarea catre rege. Ca rezultat, de rind cu dreptul comun, s-a creat dreptul de echitate. Pina la reforma din 1873-1875 in Anglia exista dualismul judiciar: inafara judecatilor, care aplicau dreptul comun, exista judecata Lordului-Cancelar. Reforma a intrigat dreptul comun cu dreptul de echitate intr-un sistem integru al dreptului de precedent.

In familia juridica anglo-americana se deosebesc grupurile de drept englez si legat de el prin originea sa – dreptul SUA. In grupul de drept englez intra Anglia, Irlanda de Nord, Canada, Austria, Noua Zelanda, fostele colonii britanice (in prezent 36 de state sint membre ale Comunitatii). Dreptul SUA, avind drept sursa dreptul englez, in prezent este destul de independent. Exceptii fac statul Luiziana, unde un rol considerabil il joaca dreptul francez si statele cele mai sudice, pe teritoriul carora este raspindit dreptul Spaniei.

Dreptul comun este un sistem, care poarta amprenta istoriei, iar aceasta istorie pina in sec. XVIII este o istorie exclusiv a dreptului englez care s-a dezvoltat, dupa cum am mentionat deja, pe trei cai: formarea dreptului comun, completarea lui cu dreptul de echitate si interpretarea statutelor.

Insa, daca juristii familiei juridice romano-germanice considera dreptul o totalitate de norme juridice stabilite dinainte, atunci pentru un englez dreptul este in general aceea la ce va ajunge examinara judiciara. Pe continent juristii sint interesati in primul rind de faptul cum este reglementata situatia data, in Anglia -   in ce ordine ea trebuie corectata pentru a ajunge la o hotarire judiciara corecta.

In tarile din familia romano-germanica justitia se face de catre judecatori care poseda diploma de juristi; in Anglia chiar si judecatorii din Tribunalul Suprem

pina in sec. XIX nu trebuiau sa aiba neaparat studii juridice universitare: ei insusiau profesia lucrind ca avocati si studiind practica de procedura judiciara. Abia in timpurile noastre dobindirea diplomei universitare a devenit o conditie importanta pentru a deveni avocat sau judecator. Examenele profesionale care permit ocuparea de profesii juridice au devenit foarte serioase. Dar si in prezent, dupa parerea englezilor, principalul este ca dosarele sa fie examinate in judecatorii de catre oamenii practici. Dupa pareea lor, pentru a judeca bine este de ajuns sa se respecte principiile de baza ale procedurii judiciare, care sint o parte componenta a eticii generale.

Dreptul englez si astazi ramine un drept judiciar, elaborat de catre judecatori in procesul examinarii cazurilor aparte. Luind in consideratie regulile precedentului, o asemenea abordare asigura situatia in care normele de drept ale sistemelor romano-germanice, in schimb fac dreptul mai cazuistic si mai putin concret.

Structura dreptului in familia juridica anglo-saxona, conceptia dreptului, sistemul de izvoare ale dreptului, limbajul juridic – totul este diferit de cele din sistemele juridice ale familiei romano-germanice. In cadrul dreptului englez lipseste divizarea dreptului in public si privat, care este inlocuita aici cu divizarea in drept comun si dreptul de echitate.

Ramurile dreptului englez nu sint atit de bine pronuntate ca in sistemele de drept continentale, fapt ce l-au determinat doi factori: in primul rind, toate judecatoriile au o jurisdictie comuna, adica pot examina diferite categorii de dosare – de drept public si privat. Jurisdictia impartita duce la delimitarea ramurilor dreptului, iar cea unificata are efect opus. In al doilea rind, dreptul englez s-a dezvoltat treptat, pe calea practicii judiciare si a reformelor legislative in cazuri aparte. In Anglia nu exista coduri de tip european. Deaceea pentru un jurist englez

dreptul este omogen. Doctrina engleza nu cunoaste discutii despre diviziunile structurale ale dreptului, preferind mai mult rezultatul decit argumentari teoretice.

Revolutia Americana a inaintat pe primul plan ideea dreptului american national independent, care ar rupe legaturile cu trecutul sau englez. Adoptarea Constitutiei federale scrise din 1787, a constitutiilor statelor ce au intrat in competenta SUA, a fost un prim pas pe aceasta cale. Se presupunea o respingere totala a dreptului englez, iar odata cu el – a principiului precedentului si altor semne caracteristice pentru dreptul comun. Dar trecerea dreptului american in familia juridica romano-germanica nu a avut loc. Numai unele state, fostele colonii franceze sau spaniole ( Luiziana, California ) au adoptat coduri de tip european, care cu timpul s-au pomenit absorbite de dreptul comun.

In general, in SUA s-a format un sistem dualist, asemanator celui englez: dreptul precedentului in interactiune cu cel legislativ. In Anglia si SUA exista aceeasi conceptie a dreptului si a rolului sau. In ambele tari exista aceesi divizare a dreptului, se folosesc aceleasi metode de interpretare a dreptului. Pentru un jurist american ca si pentru unul englez, dreptul este mai intii de toate un drept al practicii judiciare. Normele elaborate de legiuitor patrund cu adevarat in sistemul de drept americat numai dupa o aplicare si interpretare a lui repetata de catre judecatorii si numai dupa ce se va putea face referire la hotaririle judiciare care  l-au aplicat si nu la norme nemijlocit. Prin urmare, dreptul SUA, in general, are o structura analogica cu structura dreptului comun. Dar numai in general. In procesul examinarii unei probleme apar diferite deosebiri structurale dintre dreptul englez si cel american, multe din care sint considerabile cu adevarat si nu pot fi neglijate1.

Una din aceste deosebiri considerabile este legatura de structura federala a SUA. Statele din componenta SUA sint dotate cu o competenta destul de larga, in cadrul careia ele isi fauresc legislatia lor si sistemul de drept precedent, in legatura cu aceaste se poate spune ca in SUA exista 51 sisteme de drept – 50 a statelor membre si una federala. Judecatoriile feicarui stat isi exercita jurisdictia independent una fata de alta si de aceea nu este neaparat conditia de respectare a

hotaririi luate de judecatoria unui stat in altul.

Cit de puternica nu ar fi tendinta spre un caracter unitar al practicii judiciare, nu sint rare cazurile cind judecatoriile state adopta asupra unor dosare asemanatoare hotarira neidentice, uneori chiar contradictorii. Acest fapt provoaca coliziuni.

Inca o deosebire a dreptului american de cel englez este actiounea putin mai libera a regulii precedentului, instantle superioare judiciare ale statelor si Curtea Suprema a SUA nici odata n-au fost legate de propriile lor precedente. De aici libertatea considerabila si capacitatea de manevre in timpul procesului de adaptare a dreptului la conditia ce se schimba. Aceasta comportare mai libera cu precedentul capata o deosebira importanta in legatura cu competenta judecatoriilor americane, necunoscuta judecatoriilor engleze, de a exercita controlul asupra constitutionalitatii legilor. Dreptul controlului constitutional, folosit activ de Curtea Suprema, subliniaza rolul puterii judiciare in sistemul american.

Posibilitatile mari ale influentei judiciare asupra legislatiei nu exclude faptul ca legislatia in sistemul juridic al SUA sa aiba o pondere mare si sa fie mai importanta decit dreptul statular in Anglia. Aceasta se datoreaza in primul rind existentei constitutiei scrise, mai corect constitutiilor, si in plus competentei legislative destul de largi a statelor, folosita destul de activ de catre ele.

In dreptul statular al SUA se intilnesc numeroase coduri, care sint cunoscute dreptului englez. In citeva state actioneaza codurile civile, in jumatate din statele SUA coduri de procedura civila, in toate penale, in unele de procedura penala.

O forma de codificare deosebita in SUA a devenit crearea asa numitelor legi si coduri cu caracter unitar, scopul carora este de a stabili o posibila unitate a acelor parti ale dreptului, unde acest lucru este deosebit de necesar. Pregatirea  proiectelor acestor legi si coduri este infaptuita de Comisia Nationala a reprezentantilor tuturor statelor impreuna cu Institutul American de drept si Asociatia Americana a avocatilor. Pentru ca proiectul sa devana lege, el trebuie sa

fie adoptat de state. Printre codurile de acest gen, primul si cel mai cunoscut este Codul comercial unitar, care a fost adoptat oficial in 1962.

In SUA ca si in Anglia aplicarea legii depinde de precedentele judiciare, de interpretarea lor si nu sint garantii ca legile sau codurile unitare vor fi interpretate peste tot la fel de practica judiciara.

Deci, intr-o viziune generala, preocuparea dominanta a normelor de common-low este restabilirea imediata a ordinii juridice tulburate si nu stabilirea normelor de baza ale societatii1.

14.Sistemul american de drept Are reguli proprii, diferite de Common Law, despre care s-a spus ca il apropie m ai mult de sistemul romano-germanic, fara insa a-l confunda cu acesta. Deosebiri Spre deosebire de sistemul englez, sistemul american are o constitutie scrisa si coduri. Se face diferenta intre drept federal si dreptul statelor. Puterea este descentralizata, fata de Marea Britanie, unde este centralizata. Asemanari Nu a fost suprimat sistemul de Common Law. Exista o conceptie asemanatoare asupr a dreptului. Exista aceleasi ramuri de drept. Si la ei, dreptul este esentialmen te jurispruditional. Exista conceptii juridice identice: trust, damage. Relatia dintre dreptul federal si dreptul statelor Izvorul principal : Constitutia Federala a SUA, deoarece constitutiile statelor joaca un rol secundar. Competenta legislativa apartine statelor membre, dar comp etenta statului federal reprezinta exceptia. Statele au urmatorele competente: in materia dreptului civil reglementeaza materia contractelor, a succesi unilor si a familiei in materia penala crimele (echivalentul infractiunilor), delicte, stabil

irea sanctiunilor Dreptul federal are competenta exceptionala : crima organizata, trafic de drogur i. Statele au legislatie diferita (de ex: pedeapsa cu moartea). Statul federal are competenta in urmatoarele materii: stabileste si percepe taxele pentru apararea comuna si binele general al societatii americane (ideea impozitelor uniforme pentru toate statele) reglementeaza relatiile comerciale intre state, precum si cu strainatate a executa amendamentele puse la Constitutie reglementeaza acordarea cetateniei reglementeaza falimentul agentilor comerciali bate moneda nationala creeaza tribunale federale sau curti De aici rezulta ca este o competenta partajata cu statele membre. Principii: 1. Cand statul federal este competent, statele nu au decat o competenta rezidual a si nu intervin decat complementar (pt a complementa o lacuna legislativa, fede rala) 2. Statul nu are dreptul de a legifera impotriva spiritului Constitutiei Federal e Americane si nici impotriva comertului interstatal (sa impuna restrictii). Curtiile din statele memebre nu se supun decat legilor statului respectiv si leg ilor federale, cu excluderea legislatiei celorlalte state membre. Intr-un litigi u invocarea legilor altui stat se poate face de catre parti, dar trebuie probate existenta si continutul lor. Ex officio, tribunalul nu poate face acest lucru. Sistemul de Common Law nu ocupa locul central ca in sistemul englez. Legile fede rale sunt cele care asigura uniformitatea legislatiei pentru ca legile statelor sunt diferite, chiar daca au acelasi obiect de reglementare. In ceea ce priveste constitutionalitatea legilor federale, fiecare Curte Federala are un procuror ( US Attorney) care are misiunea de a interveni in acest caz. Exista si un procuror general, care este membru al cabinetului presedintelui, fiind numit de presedi nte cu acordul Senatului si care are misiunea de a coordona activitatea procuror ilor federali. Common Law si equity s-au contopit incepand cu 1938 nemaiavand o existenta separ ata. Fuziunea a avut loc pe cale procedurala. Curtea Suprema a SUA (US Supreme Court) a pronuntat intr-o decizie ca nu exista un Common Law federal general valabil in toate statele membre. Atunci cand nu ex ista un precedent aplicabil la o problema de drept pusa intr-o cauza dintr-un st at, atunci judecatorul trebuie sa tina cont de precefentele celorlalte 49 de sta te. Rezulta ca desi nu exista un common law federal, sistemul de common law din diferite state ale federatiei este apropiat. Izvoarele dreptului american: jurisprudenta (common law) statute law (legea scrisa) Jurisprudenta totalitatea solutiilor pronuntate prin hotararile judecatoresti. J urisprudenta a creat urmatorul principiu: Judecatorul american este legat de propria jurisprudenta si de jurisprudenta jude catorilor ierarhic superiori . Astfel fiecare judecator urmareste sa citeze preced entele jurisdictiilor superioare. De la acest principiu s-a format si o exceptie , continutul lui estompandu-se in timp, pentru ca judecatorii Curtii Supreme si cei din Curtile Supreme ale statelor un mai sunt automat legati de propriile pre cedente pentru ca li s-a recunoscut libertatea de a-si modifica propriile decizi i sau pot limita aplicarea deciziilor lor anterioare. Acest lucru se exprima pr in faptul ca judecatorii americani, care au implicit rolul de legiuitor, au misi unea de a

asigura evolutia principiilor de justitie si a regulilor de drept in s ocietate. Hotararea judecatoreasca americana (opinion) Structura: starea de fapt reprezinta un rezumat in ordine cronologica cuprinde un expozeu al judecatorului cu privire la problemele de drept p use in cauza analiza motivelor, considerente ale judecatorului cu referire la izvoare le de drept holding, regula de drept concisa pe care tribunalul o invoca in replica la problema de drept solutia, decizia cuprinde 3 game de solutii : confirma, modifica, caseaz a deciziile instantelor inferioare. Opinion este semnata de judecator, care are dreptul de autor, contrasemnata de c olegi, care o aproba. Exista posibilitatea de a avea o opinie separata, atunci cand judecatorul nu e d e acord cu fondul solutiei. Exista si opinia personala atunci cand unul din judecatori e de acord cu fondul solutiei, dar pentru alte motive decat cele ale majoritatii formeaza o opinie pe rsonala. Organizarea judiciara - o organizare judiciara la nivelul fiecarui stat - o organizare judiciara federala Sunt multe judecatorii (tribunale de prima instanta), ceea ce determina confuzii cu jurisdictiile de prima instanta federale. Organizarea judiciara este diferit a, pentru 2/3 din state sunt 3 grade de jurisdictie, iar pentru 1/3 din state su nt 2 grade de jurisdictie.

In varful ierarhiei se afla Curtea Suprema a statului respectiv, denumita diferi t in 10 state: Court of Errors din Connecticut. Judecatorii din statele membre se bucura de mare prestigiu. Ei pot fi alesi de c etatenti (ex: Michigan, Louisiana), pot fi numiti de guvern, dar cu aprobarea pa rlamentului ( New Jersey) sau pot fi voluntari (Alaska). Calificarea profesionala este inegala, ceea ce determina ca salariul sa fie sub cel al avocatilor. Gradele de jurisdictie: 1. tribunalele de prima instanta (trials courts) 2. tribunalele superioare - in 2/3 din state 3. Curtea Suprema a statului respectiv format din 5, 7 sau 9 judecatori Jurisdictia federala - 3 grade: - de drept comun - 94 de curti federale de district din care cel putin una in fi ecare stat - Curti federale de apel (US Courts of Appeals) - judeca in complete de 3 judeca tori cu competenta si in materie constitutionala - jurisdictii specializate (curti legislative) - in materie administrativa (US T ax Court) US Supreme court - judecatori numiti pe viata de Presedintele SUA cu aprobarea S enatului. Are competente multiple de ordin judiciar si constitutional Juriul: a) trial jury b) grand jury Trial jury - compus din cetateni americani electori prin tragere la sorti din li stele electorale. Numarul lor variaza intre 6 si 12. Asista pe toata durata proc esului, dar nu pot lua notite. Delibereaza numai in ceea ce priveste faptele lit igiilor, dar numai dupa ce il asculta pe judecator care arata norma de drept apl icabila cauzei. Apoi da verdictul. Dupa pronuntare, judecatorul aplica legea in conformitate cu verdictul factual al juriului. Daca verdictul nu este unanim sau nu este majoritar se va forma un nou juriu. Grand jury - este compus din 23 de cetateni, iar cand este in unul statal este c ompus din 7-23 de cetateni. Are un rol de a decide daca exista sau nu probe pent ru a-l trimite pe cel in cauza in fata unei instante. El pronunta 2 solutii: un act de acuzare(true bill) sau unul de renuntare la oricare urmarire penala(no bi ll). Statute law este invocat de curtile federale, alaturi de precedentele judiciare.

15.  Dreptul musulman

Dreptul musulman ca sistem de norme, ce exprima in forma religioasa general vointa nobilimii musulmane religioase, intr-o oarecare masura sanctionate si sustinute de statul musulman in baza sa s-a format in Califatul Arab in sec. VII-X si este bazat pe religia musulmana - islam.

Islamul porneste de la faptul ca dreptul existent a venit de la Allah care intr-un anumit moment al istoriei l-a descoperit omului prin prorocul sau Muhamed. Acest drept este dat omenirii odata si pentru totdeauna, de aceea societatea trebuie sa se conduca de el si sa nu creeze altul sub influenta conditiilor sociale ce se schimba. Este adevarat ca teoria dreptului musulman recunoaste faptul ca revelatia divina necesita explicatie, interpretare pentru care au trecut veacuri de munca asidua a juristilor musulmani. Insa aceste eforturi n-au fost indreptate spre crearea unui drept nou, ci doar pentru a adapta dreptul dat la o intrebuintare practica.

Deoarece dreptul musulman reflecta vointa lui Allah, el cuprinde toate sferele vietii sociale, dar nu numai acele care de regula intra sub incidenta dreptului. Dreptul musulman in sensul larg determina motivele, pe care trebuie sa le stie un musulmat, posturile care trebuie respectate, pomana care trebuie data. In acest sens el este un sistem islamic unitar de reglementare social-normativa, care cuprinde atit norme juridice, cit si nejuridice religioase si obiceiuri.

Sistemul musulman este bazat pe postulate incontestabile ce acorda sistemului statornicie. Jurustii musulmani condamna totul ce este intimplator si nedeterminat. Motivele si intentiile persoanei nici odata nu se iau in consideratie.

La examinarea dosarului judecatorul nu apeleaza la cartile religioase ci la autorul care le-a interpretat, autoritatea caruia este unanim recunoscuta.

Dreptul ca o totalitate de norme anumite s-a format in primele doua secole ale existentei islamului. Secolele urmatoare practic nu au admis nimic nou.

In cadrul dreptului musulman lipseste divizarea clasica in dreptul public si drept privat; din numarul principalelor ramuri ale lui fac parte dreptul penal. Dreptul judiciar si dreptul familiei.

Dreptul musuman care a suportat numeroase influente straine, ramine o familie juridica independenta, care actioneaza asupra milionelor de ameni.

După unii autori, dreptul musulman face parte din dreptul statelor lumii a treia, în curs de dezvoltare, care mai păstrează puternice elemente tradiţionale şi religioase. Dreptul musulman reprezintă o continuitate a primelor legislaţii sumero-akadiene şi a legislaţiei greco-romane,în zona cuprinsă între Maghreb şi Masrek, adică între estul şi vestul lumii arabe de azi.Dreptul musulman, ca sistem de norme ce exprimă în formă religioasă generală voinţa nobilimii musulmane religioase, într-o oarecare măsură susţinută şi sancţionată de statul musulman în baza sa, s-a format în Califatul Arab în secolele VII-X şi e bazat pe religia musulmană-islam. Islamul porneşte de la faptul că dreptul existent a venit de la Allah, care într-un anumit moment al istoriei l-a descoperit oamenilor prin intermediul lui Mahomed. Acest drept e dat omenirii odată pentru totdeauna, de aceea societatea trebuie să se conducă după el şi să nu creeze altul sub influenţa condiţiilor sociale ce se schimbă. E adevărat că teoria dreptului musulman recunoaşte faptul că revelaţia divină necesită explicaţie, interpretare,pentru care au trecut veacuri de muncă asiduă a juriştilor musulmani. Însă aceste eforturi n-au fost îndreptate spre crearea unui drept nou, ci doar pentru a adapta dreptul dat la o întrebuinţare practică.Deoarece dreptul musulman reflectă voinţa lui Allah, el cuprinde toate sferele vieţii sociale, dar nu numai pe acelea care, de regulă, intră sub incidenţa dreptului.

Dreptul musulman , în sens larg, determină motivele pe care trebuie să le ştie un musulman, posturile pe care trebuie să le respecte, pomana care trebuie dată. În acest sens, el e un sistem islamic unitar de reglementare social-normativă, care cuprinde atât norme juridice,cât şi nejuridice religioase şi obiceiuri.Sistemul musulman este bazat pe postulate incontestabile ce acordă sistemului statornicie. Juriştii musulmani condamnă tot ce e întâmplător şi nedeterminat. Motivele şi intenţiile persoanei niciodată nu contează.La examinarea dosarului, judecătorul nu apelează la cărţile religioase, ci la autorul care le-a interpretat, autoritatea căruia îi este unanim recunoscută.Dreptul ca o totalitate de anumite norme s-a format în primele două secole ale existenţei islamului. Secolele următoare practic nu au admis nimic nou.În cadrul dreptului musulman lipseşte divizarea clasică în drept public şi drept privat. Din cadrul ramurilor principale fac parte drept civil, penal, judiciar şi dreptul familiei.Shariah- legea islamică- reprezintă un sistem judiciar complex bazat în principal pe sfântul Coran, (Coranul stabileşte principii de bază pentru comportamentul uman, dar nu cuprinde un cod judiciar propriu-zis), pe învăţăturile profetului Mahomed, cât şi pe interpretări ulterioare ale acestor învăţături. Legea Sharia a continuat să fie reinterpretată si adaptată la noi circumstanţe sociale. După moartea profetului, Califii din dinastia Ummayazilor au completat legea Sharia şi au adaptat-o la noile circumstanţe din imperiul islamic. Deoarece acest imperiu ajunsese să cuprindă teritorii vaste în afara peninsulei arabice, elemente din legea greacă, iudaică, creştină si persană sunt încorporate în Sharia.În timpul dinastiei Abbasidilor, se formează două grupuri. Unii consideră că Sharia trebuie să fie formată doar de învăţăturile profetului şi Coran. Celălalt grup consideră că Sharia poate include învăţăturile unor judecători şi învăţati de seamă. În cele din urmă, sistemul adoptat în lumea islamică are urmatoarea formă: un judecător încercând să rezolve un caz trebuie să consulte întâi Coranul, apoi învăţăturile lui Mahomed. Dacă răspunsul nu se gaseşte în acestea, el urmează opinia generală a judecătorilor musulmani sau dacă este un caz cu totul nou, îl rezolvă prin analogie cu cel mai apropiat caz cunoscut.Legea Sharia ajunge la forma clasică (tradiţională) în jurul anului 900, deşi continuă să se dezvolte şi în următorii 1000 de ani. Legea Sharia tradiţională cuprinde printre altele: pentru adulter - pedeapsa cu moartea; pentru furt - tăierea mâinii drepte; pentru consumul de alcool - 80 de lovituri de bici. Crima sau rănirea gravă se pedepseşte 'ochi pentru ochi'. Spre exemplu, dacă o persoană atacă o alta persoană şi cea de-a doua persoană îşi pierde ochiul în atac, iar prima este găsită vinovată de un judecător, cea de-a doua persoană are dreptul să îi scoată acelaşi ochi primei persoane. Dacă însă a doua persoană răneşte mai mult pe prima persoană, ea este aspru pedepsită. Această regulă descurajează victimele de la a retalia în acest fel şi de obicei se ajungea la o înţelegere, acceptându-se bani sau obiecte de valoare în schimb. Articolul 19 prevede:"Nu poate exista crimă şi astfel nici pedeapsă, decât în masura în care este prevazută de shariah."Ori Coranul ne spune, de ex. (surata 17, verset 33), că rudele unei victime inocente au dreptul să ucidă autorul crimei. Într-un stat modern aşa ceva nu este admisibil, asta

însemnând că shariah trebuie ori interpretată modernizator, ori pur şi simplu abolită, căci în forma actuală ea NU este compatibilă cu drepturile omului, dar mai important, NU este compatibilă cu statul de drept! Ea reia practic "legea talionului", acel "dinte pentru dinte" din Vechiul Testament, abolit de Iisus Hristos şi abandonat de toate statele moderne Pentru alte crime mai puţin serioase, criminalul trebuie să plătească o sumă de bani victimei, să primească lovituri de bici sau să fie închis o perioadă de timp. Legea Sharia descrie şi modul în care se desfăşoară procesul. Reclamantul sau o rudă a sa depun plangere. Pârâtul se consideră nevinovat până la dovedirea contrariului, are dreptul să nu spună nimic până la proces şi să fie reprezentat de un avocat. Un sistem de apeluri permite ca acel caz să fie transferat la curţi superioare sau în cele din urmă la conducătorul ţării. Mărturia unei femei valoreaza jumătate din cea a unui bărbat, motivul principal fiind că femeile din acea perioadă erau mult mai puţin educate decât bărbaţii. În materie de egalitatea sexelor, articolul 6 al Declaraţiei de la Cairo prevede că "femeia este egală bărbatului în termeni de demnitate umană."Se recunoaşte aşadar o egalitate "în demnitate" între sexe, însa nu şi în drepturi, şi asta nu întâmplător, căci Coranul prevede în surata 4 verset 34 că femeile au datoria să fie supuse bărbaţilor lor, iar aceştia din urmă au dreptul, în caz de comportament necorespunzator, să le bată., iar surata coranică 2 verset 222 spune textual ca bărbatul are un ascendent în materie de drepturi în ochii lui Alah, în comparaţie cu femeia.Începând cu secolul 19, Sharia este influenţată puternic de sistemul legal occidental. Unele ţări (Turcia) abandonează complet Sharia, pe când altele o adaptează (interzicând poligamia spre exemplu). Majoritatea specialiştilor în Sharia cred că aceasta poate fi adaptată condiţiilor lumii moderne fără a abandona spiritul legii islamice. Astfel de sisteme judiciare moderne bazate pe Sharia sunt folosite spre exemplu în Arabia Saudită şi Iran. Un număr mic de autorităţi locale in Africa continuă încă să aplice Sharia tradiţională.

16.