I. Coordonatele juridico-economice ale dominatiei

1. Prezentarea dispozițiilor legale

Nomele de drept intern referitoare la abuzul de poziție dominantă sunt de dublă inspirație- comunitară și

franceză. Sancționarea comportamentelor abusive a constituit una din cheile de reglare atât a mecanismelor

economice ale pieței, cât și a acțiunii universale a principiilor echității și bunei-credințe. Aceasta, deoarece

obiectivul de ordin concurențial, vizând potecţia pieței libere, i se adaugă încă unul: controlul echilibrului

comercial, prin protecția părții mai slabe, chiar dacă, astfel, ar fi pusă în discuție securitatea juridică civilă

bazată pe respectul datorat conractului.

Deși într-o manieră imperfectă, reglementarea română vizează sancționarea utilizării abuzive a

avantajului rezultat din inegalitatea raportului de forțe, în ambele sale forme de manifestare: abuzul de poziție

dominantă și abuzul de dependență economică.

Articolul 6 din lege interzice folosirea în mod abuziv a unei poziții dominante deținute de către unul sau

mai mulți agenți economici pe piață românească ori pe o parte substanțială a acesteia, prin recurgerea la

activități economice ori prejudicierea consumatorilor.1

Legea română nu sancționează dominația unei întreprinderi. Aceasta este în sine licită, chiar dacă ar

permite numai o concurență reziduală, întrucât dominația unei piețe nu conduce în mod necesar la practici

nocive.

Rezultă, așadar, că poziția dominantă este compatibilă cu o situație de concurență, ceea ce se

sancționează fiind doar materializarea, concretizarea potențialității de restricționare a concurenței, deci

exploatarea abuzivă a preeminenței economice dobândite.

2. Condiția-premisă: delimitarea pieței relevante

1 Prevederile art. 6 transpun în legislația națională dispozițiile art. 82 din Tratat, unul din cele două articole ce conțin principiile de drept comunitar în materie de concurență, cu excepția lit. f), care nu se regăsește în prevederea comunitară. Aceste principii se regăsesc și în legislațiile naționale în materie ale statelor membre, precum și în legislatiile statelor candidate. În mare măsură, aceste principii sunt identice cu cele care stau la bază legislatiei americane anti-trust, aceasta cu atât mai mult cu cât legislația comunitară își are originile în Actul Sherman. Fără a critica legislația comunitară în acest domeniu, trebuie spus că legislația americană este mai flexibilă, în mare măsură datorită istemului de drept diferit. De exemplu, în S.U.A. aplicarea unor amenzi pentru încălcarea legislației concurenței nu reprezintă o regulă, autoritătile de concurență putând însă impune anumite măsuri de natură a restabili mediul concurențial, inclusiv plată unor despăgubiri către persoanele afectate de încălcare. Un exemplu grăitor în acest sens îl reprezintă cazul Microsoft, investigat pentru abuz de poziție dominantă, atât de autoritățile americane, cât și de Comisia Europeană, fiind sancționat, însă, numai de instituția comunitară cu o amendă de aproape 500 de miloane de Euro. ( Cristina Butacu, Legislația concurenței. Comentarii și exlicatii. Editură All Beck, București, 2005, pp. 95 și urm.)

După cum observăm, art. 6 din Legea nr. 21/1996 precizează că existenţa acestei practici restrictive de

concurenţă implică “deţinerea” de către “unul sau mai multi agenţi economici” a unei “poziţii dominante” “pe

piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia”. În consecinţă, identificarea situaţiei dominante

presupune mai întâi delimitarea precisă a faptului de a domina, dominaţia putându-se manifesta în grade

variabile de intensitate.

Spaţiu virtual al ciocnirii rivalităţilor dintre competitori şi al întâlnirii acestora cu aşteptările

consumatorilor, în acelaşi timp, spaţiu geografic concret al înfruntării între ofertă şi cerere, dar şi meta-spaţiul în

care toţi actorii economici – producătorii, distribuitorii, consumatorii – sunt de fapt parteneri în realizarea

aceluiaşi proiect, piaţa pertinentă are o semnificatie aparte în identificarea si sancţionarea abuzurilor dominante.

Atât din perspectiva sectorială, cât şi din perspectiva geografică, piaţa relevantă se analizează potrivit criteriilor

cunoscute. Specifică identificării acestei practici anticoncurenţiale este determinarea “ părţii substanţiale a pieţei

romăneşti” ca arie posibila de manifestare a dominaţiei economice. Potrivit art. 2 alin (2) din Regulamentul din

16 aprilie 2004 pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, aceasta noţiune

desemnează acea parte a teritoriului Romaniei care reprezintă piaţa relevantă afectată de

comportamentul agentului economic care abuzează de poziţia sa dominantă, atunci când aceasta are sau

ar putea avea consecinţe semnificative pentru economia României în ansamblu.2

3. Poziţia dominantă

Definiţia poziţiei dominante este o creaţie a jurisprudenţei comunitare, preluată şi asimilată de legea

română, având ca reper central dominaţia ca stare de fapt. Întelegem aşadar prin poziţie dominantă acea

situaţie de forţă economică deţinută de o întreprindere, care îi conferă posibilitatea de a împiedica

menţinerea unei concurenţe efective pe piaţa în cauză, asigurându-i posibilitatea unor comportamente

independente, într-o măsură apreciabilă, atât faţă de concurenţii săi cât şi faţă de clienţii săi şi,

finalmente, faţă de consumatori.

2 Emilia Mihai, Dreptul concurentei, Editura All Beck, Bucuresti, 2004, pp. 139 si urm.2

Poziţia dominantă exclusivă

Articolul 6 din Legea nr. 21/1996 prevede că prima ipoteză dominaţia obţinută de un singur agent

economic. Dominaţia individuală aparţine unui agent economic aflat, de regulă, în situaţiile de monopol –

natural, administrativ sau legal. Toate tipurile de monopoluri sunt, în mod egal, supuse prohibiţiei abuzului de

putere dominată.

Nu este exclusă nici posibilitatea deţinerii unei situaţii de preponderenţă pe piaţă de către o întreprindere

care nu întruneşte criteriile teoriei economice privind monopolul.

Mai menţiona ca dreptul concurenţei nu face nicio deosebire în funcţie de statutul privat sau public al

operatorului aflat în poziţie dominantă.

Poziţia dominantă colectivă

A doua ipoteză prevazută de art. 6 din Legea nr. 21/1996 priveşte dominaţia deţinută de “mai mulţi

agenţi economici”. Indiciul existenţei unei co-posesii de poziţie dominantă îl constituie faptul că, din punct de

vedere economic, întreprinderile respective se prezintă sau acţionează împreună pe o piaţă pertinentă ca o

entintate colectivă ori au posibilitatea de a adopta aceaşi linie de conduită concurenţială. Aceşti “mai mulţi”

agenţi economici detinători, împreună, de poziţie dominantă, fie sunt constituiţi pe o antantă, fie reprezintă un

duopol3 sau oligopol4.

În primul caz, putem vorbi de dominaţia conjunctă rezultată dintr-o concentrare între agenţi economici

legaţi printr-o comunitate de interese. Aceasta întrucât, pe de o parte, trebuie să existe legături de interese-

comerciale, ori chiar cu caracter familial – între întreprinderi iar, pe de altă parte, acestea trebuie să adopte

strategii economice comune, are să reflecte preeminenţa economică a grupului. Într-adevăr, antanta şi

achizitionarea poziţiei dominante pot configura un proces economic unic în măsura în care antanta şi

achiziţionare poziţiei dominante, reprezentând o concentrare a influenţelor participanţilor în scopul asigurării

3 Caz special al oligopolului; ramură de activitate care are în componenţă doar doi vânzători. În cazurile de concurenţă acest termen este, de asemenea, utilizat frecvent pentru situaţiile în care doi vânzători principali domină structura concurenţială, iar restul de mici vânzători se adaptează comportamentului acestora. Cei doi vânzători mari se numesc, în acest caz, duopolistic („duopoleurs”).4? Structura de piaţă caracterizată printr-un număr foarte limitat de vânzători, conştienţi de interdependenţa lor în adoptarea de decizii strategice, precum cele privind preţul, producţia şi calitatea produselor. În interiorul unui oligopol, fiecare întreprindere este conştientă de faptul că, prin comportamentul său de piaţă, va afecta, în mod sensibil, pe ceilalţi vânzători şi comportamentul lor pe piaţă. În consecinţă, fiecare întreprindere va lua, în mod expres, în considerare, eventualele reacţii ale celorlalţi actori. În cazurile de concurenţă este utilizat, adesea, şi pentru a desemna situaţiile în care un mic număr de mari vănzători domina, împreuna, structura concurenţială şi în care ceilalţi vânzători, mai mici, se adaptează la comportamentul acestora. Marii vânzători sunt calificaţi, atunci, ca „oligopolişti”. În anumite circumstanţe, această situaţie poate fi considerată ca poziţie dominantă colectivă sau oligopolistă. Cazul similar, din punct de vedere al cumpărătorilor, se numeşte oligopson. (http://www.euroavocatura.ro/dictionar)

3

acestora împotriva riscurilor concurenţei, poate constitui în acelasi timp, sursa nemijlocită de obţinere a poziţiei

dominante. În consecinţă, trebuie probate fără dubiu convenţia între întreprinderi privind strategia

comportamentală concurenţială, dar şi efectivitatea pe o anumită piaţă, fruct al acestei convenţii.

În cel de-al doilea caz este vizată dominaţia duopolistică sau oligopolistică. Chestiunea este delicată si

controversată, jurisdicţiile comunitare pronuntând adesea soluţii contradictorii. Tribunalul de Primă Instanţă al

Comunitătii Europene şi Curtea de Justiţie a Comunităilor Europene consideră în general, spre deosebire de

Comisia Europeana, că nu sunt suficiente simplele comportamente paralele pe piaţă şi că este necesar să faca

proba unor legături financiare sau structurale între elementele oligopolului.

4. Criteriile de apreciere a dominaţiei

Studiul practicii probează că nu există un criteriu absolut pentru determinarea poziţiei dominante, după

cum nu există nici măcar o listă exaustivă cu asemenea criterii. Dominanţia este o stare de fapt, a cărei apreciere

se face contextual. Ea constituie indiciul slăbirii concurenţei în profitul unuia sau al unui grup restrâns de

operatori economici. De aici şi definiţia finalistă adoptată atât în jurisprudenţa comunitară, cât şi de legea

română, pentru dominaţia economică.

Dintre criteriile determinării stării de dominaţie, mai simplu şi, de cele mai mult ori, mai pertinent, este

criteriul statistic, al părţilor de piaţă. De pildă, Consiliul Concurenţei român, a determinat poziţia dominantă a

S.C. Registrul Inependent al Acţionarilor “Regiso” S.A., prin utilizarea criteriului static, al mărimii cotei de

piaţă deţinute, respectiv 100% in 1997 şi 96,4% în anul 1998.5

Este posibil însă ca acest criteriu să nu fie decisiv. O întreprindere poate să fie “leader” pe piaţă fără să

“zdrobească” procentual. Se impune aşadar o analiză mai subtilă, care să releve rolul preeminent al unei

întreprinderi dincolo de cifrele de afaceri realizate. De pildă, Consiliul Concurenţei a considerat că un agent

economic deţinea poziţie dominantă, chiar daca acesta avea o cotă de numai 18% pe piaţa relevantaă. Pentru a

ajunge la aceasta concluzie, origanul de poliţie a pieţei a întreprins o analiză structurală a pieţei de referinţă,

având în vedere efectele posibile ale practicii imputate agentului economic respectiv.6

Prin urmare, se pot lua în considerare şi combina şi alţi factori, pe care propunem să îi clasificăm după

următoarele criterii:5 Emilia Mihai , op. cit., pp. 141 si urm.6 Cons.Conc., dec. nr. 20 din 7.11.1997, nepublicata, mentinuta prin dec. C.S.J., s. cont. adm., nr. 955/1998, af. S.C. Trafo S.A., in Curierul judiciar, nr. 1/2002, p.113-114, cu n. C. Butacu.

4

criterii interne privind întreprinderea: stabilitatea ciclurilor sale economice datorită certitudinii

privind sursele de aprovizionare şi pieţele de desfacere, independenţă datorată drepturilor de proprietate

industrială, imaginea produselor sale, capacităţile de producţie, rentabilitatea şi avansul tehnologic, puterea

financiară sau comercială a întreprinderii în mod nemijlocit sau prin intermediul altor întreprinderii în mod

nemijlocit sau prin intermediul altor întreprinderi care o controleaza, deţinerea unor infrastructuri, instalaţii,

sau a unor sisteme de distribuţie, într-un cuvânt mijloace esenţiale, care-i conferă supremaţie;

criterii eterne privind structura pieţei, în care, în primul rând, concurenţa potenţială, în funcţie de

gradul de deschidere a pieţei: dacă barierele la intrare pe piată sunt slabe, pătrunderea unor noi concurenţi

devine posibilă (costuri de investiţie mici, un nivel ridicat al inovaţiei) iar puterea întreprinderii devine

vulnerabilă (contestabilă); invers, când se constată prezenţa unor dispozitive care limitează intrarea pe piaţă,

se poate deduce probabilitatea menţinerii supremaţiei întreprinderii în cauză; din aceeaşi serie de factori fac

parte monopolurile, indiferent de tipul acestora;7

5. Abuzul de poziţie dominantă

Legea nr. 21/1996 nu defineşte în mod sistematizat şi complet noţiunea de folosire abuzivă a unei poziţii

dominante. Lipsa unei definiţii legale este explicată de doctrină prin complexitatea acestei forme de practică

anticoncurenţiala şi prin diversitatea modalităţilor practice prin care se poate realiza.8

Abuzul a fost definit de C.E.J. ca “un concept obiectiv privitor la comportamentul unei întreprinderi care

deţine o poziţe dominantă pe o piaţă data, care este de natură să influenţeze structura pieţei unde, ca rezultat al

însăşi prezenţei întreprinderii respective, gradul de concurenţă este atenuat, si care, prin recurgerea la metode

diferite de acelea care condiţionează concurenţa normal privind produsele şi serviciile ce fac obiectul

tranzacţiilor între cei implicate din punct de vedere comercial, are efectul de a împiedica menţinerea gradului de

concurenţă încă existent pe piaţă ori dezvoltarea acelei concurente.9

Într-o definiţie doctrinară, “abuzul de poziţie dominantă reprezintă manifestarea discreţionară a unui

agent economic, având o putere mai mare de piaţă, manifestare concretizată în impunerea unor condiţii

dezavantajoase agenţilor economici cu o putere mai mică sau în încercarea de a-i scoate de pe piaţa pe agenţii

economici consideraţi concurenţii lui. În mod concret, agentul economic care are o poziţie dominată pe piaţă va

7 Emilia Mihai , op. cit., p. 143.8 Titus Prescure, Curs de dreptul concurentei comerciale, Editura Rosseti, 2004, pp. 205-206.9 Cazul 85/87 Hoffman-la Roche

5

abuza de ea prin impunerea de preţuri, stabilirea de condiţii inegale la prestaţii echivalente, utilizarea de preţuri

de ruinare etc.

Constituie abuzuri toate acele manifestări comportamentale10 ale întreprinderilor situate pe poziţii

dominante, care interferează cu una din libertăţile fundamentale, cu libertatea de alegere a cumpărătorilor sau

consumatorului, cu libertatea de acces pe piaţă la o facilitate esenţială, libertatea de a allege lăsat celorlalţi

participanţilor pe piaţă fiind cel mai evident criteriu în acest sens.11

Şi Legea nr. 21/1996 privind concurenţa prevede exemple în art. 6 prezintă o serie de practici abuzive

care nu are caracter limitativ, ci doar exemplificativ:

a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze

contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari; Unele întreprinderi, imune la

concurenţă, urmăresc exclusiv maximizarea profiturilor sale, prin practica preţurilor inechitabile, care pot fi, ori

prea ridicate, ori exagerat de scăzute. Preţurile abuziv de joase, numite şi preţuri de ruinare sau preţuri

distrugătoare, sunt folosite de întreprinderile deţinătoare de poziţie dominantă fie pentru a elimina concurenţa

de pe piaţă, pentru ca apoi să impună preţuri de monopol, fie pentru a împiedica penetrarea pieţei de către

potenţiali competitori. De asemenea, se poate constata practicarea unor preţuri sub costuri chiar în absenţa unui

comportament de excluziune, după cum, prin excepţie, preţuri situate deasupra costurilor pot fi considerate

abuzive când sunt anormal de scăzute, fiind concepute la un nivel căruia concurenţii nu-i pot face faţă şi în

scopul dovedit de a-i înlătura.

În privinţa ipotezei abuzului săvârşit prin impunerea altor clauze inechitabile, o decizie a Consilului

Concurenţei român a sancţionat practicile ilicite săvârşite de un agent economic aflat în poziţie dominantă pe

piaţa imprimării de fotografii necesare noilor permise auto, pe piaţa comercializării aparatului de

videoimprimare şi pe piaţa comercializării consumabilelor aferente. Abuzul a constat în impunerea utilizării de

către fotografii integraţi în reţeaua selectivă a unor holograme, inutile în ceea ce priveşte realizarea fotografiilor,

necesare doar pentru identificarea acestora de către Ministerul de Interne, precum şi impunerea utilizării hârtiei

termice furnizate exclusiv prin intermediul S.C. Mitsubishi Europe GmbH. În acest mod, a apreciat Consiliul,

preţul fotografiilor a crescut artificial iar agentul economic în cauză a impus indirect un preţ al fotografiilor

nejustificat de mare.10 Exemple de situaţii în care se manifestă, în practică, puterea abuzivă a unor întreprinderi: restricţiile impuse unor vănzători cu ridicata, reducerea de livrări în perioada de penurie, interdicţiile impuse aestor vânzători cu riicata privind vânzarea unor produse concurente şi refuzul de a aproviziona un comerciant strain, practicarea de preţuri care discrimnează între beneficiari, determinarea distribuitorilor independent de a nu realiza anumite comenzi pentru export, acordarea de reducerii de preţuri unor utilizatori cu compesarea concomitentă a acestor reduceri printr-o creştere a preţurilor facturate altor utilizatori.11 Maria Dumitru, Dreptul concurenţei, Editura Institutul European, Bucureşti, 2011, p. 135.

6

Cea de-a doua variantă a textului art. 6 lit. a) priveşte ipoteza refuzului de a trata cu anumiţi furnizori

sau beneficiari. Consilul Concurenţei a precizat că abuzul sancţionat de text constă în refuzul nejustificat de a

furniza o marfă, de a cumpăra, de a acorda licenţe sau de a permite accesul la anumite facilităţi esenţiale. Aceste

practici trebuie să afecteze concurenţa prin excluderea unor concurenţi.

b) limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor ori consumatorilor;

În acest caz, legea pune în discuţie aşa-numitele acţiuni de secare a pieţei, de limitare artificială a activităţii

întreprinderilor concurente, prin diverse modalităţi, cum ar fi: refuzul de a furniza produse indispensabile

concurenţilor; clauze de exclusivitate sau de fidelizare excesivă; acordarea de diverse avantaje comerciale, cum

ar fi rabaturi substanţiale, pe o perioadă nedeterminată sau foarte îndelungată, cu condiţia ca beneficiarii să se

aprovizioneze de la furnizor pentru totalitatea sau pentru cea mai mare parte a nevoilor lor de producţie.

Asemenea practici limitează exerciţiul general al concurenţei, creând obstacole cvasiinsurmontabile în calea

unor noi competitori sau în ceea ce priveşte menţinerea concurenţilor mai slabi.

c) aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în

acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială; Această interdicţie sancţionează abuzul prin

discriminare. Consilul Concurenţei a definit conţinutul sintagmelor utilizate în lege. Astfel, prin condiţii inegale

se înţelege practicarea, fără o justificare obiectivă, de către agentul economic ce deţine o poziţie dominantă, a

unor tratamente diferenţiate faţă de partenerii săi comerciali. Expresia prestaţii ecivalente înseamnă că, deşi

partenerii obligaţi sunt diferiţi, obligaţiile asumate de către aceştia sunt de aceeaşi natură, rezuktatul

constituindu-l crearea unui dezavantaj în poziţia deţinută pe piaţă de unii dintre aceşti parteneri în comparaţie cu

poziţia deţinută de alţii. Dreptul concurenţei nu sancţionează discriminarea ca atare, ci numai dacă aceasta

constituie forma de manifestare a abuzului de putere economică.

d) condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze stipulând prestaţii

suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor

contracte; Ceea ce se vizează în acest caz, sunt aşa-numitele contracte cuplate sau legate. Întrucât vânzările

legale pot fi, în anumite condiţii, preconcurenţiale şi benefice pentru consumatori, ele nu sunt prohibite per se,

ci doar dacă, fiind practicate de un operator posesor de poziţie dominantă, li se dovedeşte inechivoc efectul

nociv asupra eficienţei concurenţei12.

e) practicarea unor preturi excesive sau practicarea unor preturi de ruinare, in scopul inlaturarii concurentilor,

sau vanzarea la export sub costul de productie, cu acoperirea diferentelor prin impunerea unor preturi majorate

consumatorilor interni; Practicarea unor preţuri excesive este acea situaţie în care cel care abuzează de poziţia sa

dominantă solicită clienţilor săi preţuri de vânzare care depăşesc cu mult costurile efective, plus un profit

12 Emilia Mihai, op. cit., pp. 144-152.7

rezonabil. Practicarea unor preţuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenţilor, adică menţinerea unor preţuri

sub costuri pe o perioadă destul de lungă, fără o justificare economică, indiferent dacă concurenţii au fost scoşi

de pe piaţă ori au ajuns în pragul falimentului, poziţia lor pe piaţă fiind deosebit de vulnerabilă.

f) exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte un alt agent economic faţă de un asemenea agent sau

agenţi economici şi care nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor

contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate.

Exploatarea stării de dependenţă economică, sau abuzul de dependenţă economică, poate fi săvârşit de unul sau

mai mulţi agenţi economici, dacă sunt întrunite următoarele condiţii:

o Să existe o dependenţă economică. Dependenţa economică poate exista între distribuitor şi furnizorul

său şi poate fi determinată de o serie de factori: prestigiul comercial al mărfii furnizorului, cota de piaţă

deţinută de furnizor, cifra de afaceri pe care o realizează distribuitorul distribuind mărfurile

furnizorului. De asemenea, dependenţa poate exista între un furnizor faţă de distribuitorul său, fiind

determinată de: cuantumul cifrei de afaceri realizată de furnizor prin distribuitorul său, poziţia pe piaţa

relevantă a distribuitorului.

o agentul economic victimă a acestei forme de abuz de poziţie dominantă să nu aibă o alternativă în

condiţii echivalente.

o să se manifeste o exploatare abuzivă a situaţiei de dependenţă, de exemplu, impunerea unor preţuri

diferite şi nejustificate, refuzul de a vinde, ruperea nejustificată a relaţiilor comerciale etc.

o să se producă un efect anticoncurenţial sau să fie prejudiciaţi consumatorii13.

5.1 Criteriile generale de identificare a abuzului de poziţie dominantă

Pe baza definiţiei noţiunii de abuz de poziţie dominantă şi a practicilor abuzive exemplificate, se pot

determina condiţiile necesare practicilor anticoncurenţiale de acest tip. Astfel, ne aflăm în prezenţa unui

exerciţiu abuziv al poziţiei dominante când se întrunesc următoarele cerinţe:

a) Conduita întreprinderii dominante vizează eliminarea unuia sau unora dintre concurenţi, sau a întregii

concurenţe, ori poate avea un asemenea efect;

b) Prin această conduită, întreprinderea profită de poziţia sa dominantă pentru a-şi procura, în detrimentul

altor concurenţi şi/sau al consumatorilor, un avantaj nefiresc, pe care jocul normal al concurenţei nu i-ar

fi permis să-l obţină. Avantajul este anormal dacă riscurile suportate de agentul economic sunt

disproporţionat de mici faţă de beneficiile obţinute14.

Este bine de ştiut că, în doctrină, abuzurile de poziţie dominantă, realizate de unul sau mai mulţi agenţi

economici, pot fi clasificate în două categorii: abuzuri anticoncurenţiale, care-i vizează pe concurenţii actuali ori 13 T. Prescure, op. cit., pp. 212-215.14 Emilia Molcuţ, op. cit., p. 154.

8

potenţiali, abuzuri care se pot realiza prin măsuri de blocare a accesului pe piaţă a altor agenţi competitori, prin

practicarea unor preţuri sub costuri, boicotul etc; abuzuri exploatante, care se pun în practică prin măsuri de

genul: vânzarea de mărfuri la preţuri excesive sau mai scăzute, în această din urmă situaţie, condiţionat de

cumpărarea unor mărfuri mai puţin solicitate de către consumatori, impunerea de preţuri diferite, în zone

diferite, preţuri al căror cuantum diferit nu e justificat de costuri reale15.

5.2 Controlul abuzului de poziţie dominantă

Controlul a priori

Procedura controlului a priori nu este reglementată expres prin Legea nr. 21/1996, ci este organizată prin

art. 3 şi 4 din Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei. Aceasta instituie o

procedură de certificare prealabilă de către Consilul Concurenţei, prevăzându-se că, “înainte de a realiza o

poziţie dominantă pe piaţa”, agenţii economici implicaţi pot solicita Consilului Concurenţei o certificare

prealabilă că nu există temei de intervenţie în baza art. 6 din lege cu privire la comportamentul concurenţial

preconizat.

Controlul a posteriori

Acest tip de control este instituit prin art. 27 lit. a) din Legea nr. 21/1996, iar procedura corespunzătoare a fost

organizată prin Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei, privind practicile

anticoncurenţiale în cazul plângerilor.

Astfel, la sfârşitul cercetărilor, Consiliul Concurenţei, prin plenul său, poate adopta una din următoarele

soluţii:

a) decizie de închidere a investigaţiei, întrucât aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente

privind încălcarea legii;

b) decizie prin care să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate, sau prin care să formuleze

recomandări şi să impună părţilor condiţii speciale şi alte obligaţii, precum şi să le aplice amenzi

contravenţionale, pentru încălcarea art. 6 din Legea nr. 21/199616.

5.3 Regimul sancţionator

În cazul încălcării dispoziţiilor art. 5 şi art. 6, sancţiunile ce pot interveni sunt:civile, administrative sau

penale.

Potrivit art. 49 din Legea 21/1996 privind concurenţa, sunt nule de drept orice înţelegeri sau decizii interzise

prin art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi prin art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii

europene, respectiv orice angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică

anticoncurenţială.

15 T. Prescure, op. cit., pp. 210-211.16 Emilia Molcuţ, op. cit., pp. 155-156.

9

În privinţa sancţiunilor administrative, art. 51 alin. 1 din Legea nr. 21/ 1996 privind concurenţa arată că este

contravenţie şi se sancţionează cu amenda de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul

financiar anterior, încălcarea cu vinovăţie de către întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi a prevederilor art.

5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii

Europene.

Aplicarea amenzilor se face cu respectarea principiului proporţionalităţii, existând individualizarea

sancţiunilor aplicate în funcţie de gravitatea şi durata faptei.

Se pot aplica şi daune cominatorii pentru fiecare zi de întârziere17.

Art. 7 din Legea concurenţei nr. 21/1996, prevede regimul sancţionator aplicabil abuzului de poziţie

dominantă. Textul prevede că dacă, prin măsurile luate şi prin sancţiunile aplicate de Consiliul Concurenţei unui

singur agent economic care a abuzat de poziţia sa dominantă, nu se obţine restabilirea situaţiei şi prevenirea

repetării abuzului, Consiliul Concurenţei, pentru motiv de afectare gravă a unui interes public major, poate cere

în justiţie ordonarea unor măsuri adecvate pentru lichidarea poziţiei dominante pe piaţă a agentului economic

respectiv. Sesizată cu o asemenea cerere, insatnţa competentă (Curtea de Apel Bucureşti) poate dispune:

a) Invalidarea unor contracte sau a unor clauze contractuale prin intermediul cărora se exploatează abuziv

poziţia dominantă;

b) Invalidarea actului sau a actelor de realizare a unor concentrări creatoare de poziţie dominantă, chiar şi

atunci când actul sau actele juridice în cauză s-ar constitui o nouă persoană juridică;

c) Limitarea sau interdicţia accesului pe piaţă;

d) Vânzarea de active;

e) Restructurarea prin divizare a agentului economic.

Restabilirea situației anterioare săvărșirii practicii anticoncurențiale in forma abuzului de poziție

dominantă este unul din scopurile avute în vedere de autoritatea de concurență atunci când stabilește măsuri și

obligații ce trebuie respectate de agenții economici contravenienți. Aceasta reprezintă o expresie a principiului

restitutio in integrum, doar că se referă mai degrabă la piață, respectiv mediul concurențial normal, decât la

părti, care pot fi concurenții sau consumatorii afectați de practică. O astfel de măsură poate fi dispunerea de

către Consiliul Concurenței a confiscării unor sume după finalizarea investigației, sume care reprezintă profitul

obținut de agentul economic sau agenții economici contravenienți ca urmare a săvârșirii abuzului.

Prevenirea repetării abuzului reprezintă un alt scop urmărit de autoritatea de concurență prin sancționarea

abuzului de poziție dominantă, în decizia sa putând impune orice masură care să fie de natură a elimina, de

regulă pentru viitor, efectele abuzului.

17 Maria Dumitru, op. cit., pp. 137-138.10

Dacă măsurile stabilite și amenda aplicată nu se dovedesc eficiente pentru încetarea practicii, Consiliul

Concurenței se poate adresa instanței de judecată pentru impunerea unor măsuri care apar, in context, ca fiind

deosebit de drastice.

Motivând acțiunea sa prin afectarea gravă a unui interes public major, Consiliul Concurenței poate cere

instanței competente sa dispune măsurile adecvate pentru lichidarea abuzului, cu scopul revenirii la o

concurență reală pe piață.

Anularea unor contracte – legiutorul folosește termenul invalidare – sau a unor clauze prin care agentul

economic continuă practica abuzului și după sancționarea sa, reprezintă o astfel de măsură. Prin decizie,

Consiliul Concurenței poate constata nulitatea de drept a unor asemenea contracte sau clauze, în baza art. 54,

însă este posibil ca agentul economic să nu respecte decizia, în acest caz soluția finală fiind intervenția instanței

conform legii, la cererea autorității de concurență.

Anularea actului prin care s-a realizat concentrarea economică ce a reprezentat premisa creării

poziției dominante, reprezintă o altă măsură ce poate fi dispusă de instanță.

Limitarea sau interdicția accesului pe piaţă sunt măsuri care afectează concurența, dar care sunt justificate

prin necesitatea încetării abuzului din partea agentului economic dominant.

Vânzarea de active este o măsura ce are drept scop slăbirea puterii pe piață a agentului economic dominant.

Aceasta reprezintă, in fapt, un remediu structural, ca și masură anterioară, pe care autoritățile de concurență, în

general, le pot impune fie pentru a restabili mediul concurențial pe piața afectată de practica abuzului de poziție

dominantă, fie pentru a face compatibilă o concentrare economică cu mediul concurențial normal.

Restructurarea prin divizare a agentului economic este o măsură de natură a ridica probleme la punerea sa

în practică. Restructurarea este o măsură prin care, în principiu, se urmărește rentabilizarea activității agentului

economic restructurat. Tot ca principiu, restructurarea este un proces ce nu poate avea loc decât în interiorul

unui agent economic indepenent sau în interiorul unui grup de agenți economici. Termenul de restructurare în

acest text are accepțiunea de vânzare, prin voința judecătorului, această vânzare fiind in realitate o vânzare

forțată, necesară lichidării poziției dominante de care a abuzat agentul economic contravenient.

Toate măsurile prevăzute la alin. 1 sunt veritabile sancțiuni pentru agentul economic care abuzează de poziția

dominantă pe care o are pe o piață, intervenția instanței, după ce Consiliul Concurenței și-a exercitat puterile

legale, dar fără să fi fost restabilită concurența pe piaţa afectată, facând ca acestea să fie considerate drept

sancțiuni extreme, ce nu pot fi aplicate decât pe cale de excepție. Sarcina probei revenindu-i, autoritatea de

concurență trebuie să ceară impunerea acelei măsuri care, prin efectele urmărite, este cea mai eficientă pentru

apărarea interesului public major afectat de practica abuzului de poziție dominantă, iar preferința sa pentru o

măsură sau alta sau pentru mai multe dintre acestea trebuie temeinic motivată.

11

Aplicarea oricăreia dintre măsurile de la alin. 1 este condiționată de protejarea intereselor consumatorilor,

prin evitarea creării unor premise pentru creșterea prețurilor pe piața pe care își desfășoară activitatea agentul

economic sancționat sau pe piețile cu care activitatea sa are legătură18.

Condiția premisă pentru a cere intervenția instanței este afectarea gravă a unui interes public major.

Remarcăm, astfel, faptul că severitatea legii este aparentă, deoarece intervenţia justiţiei este condiţionată de

probarea de către Consiliul Concurenţei a gravei afectări a unui interes public major, definit de alin. (5) al art. 7

prin termeni mult prea generici ca să poată constitui un instrument de lucru eficient: securitatea publică,

pluralitatea de agenţi economici independenţi, bunăstarea consumatorilor şi regulile prudenţiale. În plus, potrivit

alin. (3) niciuna din măsurile enumerate de text nu poate fi luată decât cu îndeplinirea altor două condiţii: să fie

evitată orice creştere a preţurilor şi să nu fie afectată executarea de către agentul economic în cauză a

obligaţiilor asumate faţă de terţi. În concluzie, fiabilitatea juridică a mecanismului conceput prin art. 7 din lege

este îndoielnică19.

Reglementări speciale aplicabile întreprinderilor de navigaţie maritimă.

Convenţia multilaterală privind crearea Organizaţiei Maritime Consultative Interguvernamentale (I.M.C.O.),

încheiată la Geneva la 6 martie 1948 şi la care România a aderat prin Decretul nr. 114 din 22 martie 1965,

atribuie acestei instituţii specializate, printre altele, scopul de a examina chestiunile referitoare la practicile

restrictive neloiale ale întreprinderilor de navigaţie maritimă (art. 1 lit. c).

În completare, art. 4 din Convenţie prevede că pentru chestiunile pe care le socoteşte ca susceptibile de

reglementare prin metode comerciale obişnuite în materie de transporturi maritime internaţionale, I.M.C.O.

recomandă acest mod de reglementare. Dacă însă este de părere că o chestiune privind practicile restrictive

neloiale ale întreprinderilor de navigaţie maritimă nu este susceptibilă de reglementare pe calea metodelor

arătate sau dacă se face dovada că rezolvarea ei nu s-a putut realiza prin aceste metode, I.M.C.O., sub rezerva ca

problema să fi făcut în prealabil obiectul unor negocieri directe între membrii interesaţi, o examinează la cererea

unuia dintre ei.20

Federaţia Naţională a întreprinderilor producătoare de instrumentar ştiinţific, medical şi tehnic versus Comisia

Federaţia Naţională a întreprinderilor producătoare de instrumentar ştiinţific medical şi tehnic este

alcătuită din majoritatea întreprinderilor care comercializează produse farmaceutice în Spania. Instituţiile care

administrează sistemul medical în Spania achiziţionează produse utilizate în spitalele din Spania de la această

federaţie, iar întârzierea la plata produselor este de 300 de zile. În acest context, federaţia a înaintat o plângere

18 Cristina Butacu, op. cit., pp. 107-112.19 Emilia Molcuţ, op. cit., pp. 157-158.20 Octavian Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, Ediţia a-II-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti?, 1998, p. 440.

12

Comisiei, deoarece nu poate exercita nicio presiune asupra acestor instituţii, datorită poziţiei dominante pe care

o deţin.

Comisia a respins plângerea motivând că aceste instituţii nu acţionează pe piaţă având calitate de

întreprinderi, ca urmare, federaţia trebuind să se adreseze Tribunalului de primă instanţă.

În soluţionarea plângerii, tribunalul a reiterat definiţia întreprinderii în cadrul dreptului comunitar, ca

orice entitate care exercită o activitate economică independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare.

Entităţile a căror activitate nu este de natură economică, indiferent de puterea pe care o au pe piaţă, nu pot fi

calificate ca având o poziţie dominantă.

Activitatea economică se referă la oferirea de bunuri şi servicii pe o piaţă determinată, atunci când o

entitate achiziţionează un anumit produs în cadrul unei activităţi non-profit, pentru utilizare ulterioară; în aceste

condiţii nu acţionează pe piaţă ca o întreprindere, chiar în condiţiile în care deţine o poziţie economică

considerabilă.

Entităţile care îndeplinesc exclusiv o funcţie socială, având la bază principiul solidarităţii, şi fără scop

lucrativ nu constituie întreprinderi, aidoma instituţiilor din sistemul de sănătate spaniol, finanţate pe baza

principiului cotizaţiilor sociale, şi pentru că oferă servicii gratuite subordonaţilor săi.

Ca urmare, acest tip de instituţii nu sunt considerate întreprinderi în cadrul dreptului comunitar, nici în

ceea ce priveşte activitatea lor, nici în ceea ce priveşte achiziţionarea produselor medicale de la federaţie.21

Monopolul şi reprimarea practicilor monopoliste

Monopolul

Poziţia de monopol reprezintă consecinţa unei dominaţii exclusive a unor agenţi economici, astfel că

monopolul poate fi de fapt sau legal. Astfel că, dominaţia exclusivă a unei pieţe nu duce întotdeauna la practici

restrictive de concurenţă, deoarece dominaţia poate să creeze fie o reducere a tarifelor urmare a economiilor de

scară, fie agenţii economici rivali vor lua locul agentului monopolist, situaţii prin se manifestă o aşa-numită

concurenţă monopolistică.

Monopolismul generează, înainte de toate, efecte nocive pentru consumatori, ducând în principal la

creşterea preţurilor şi scăderea calităţii produselor, fapt care determină clienţii să plătească un preţ mai mare pe

un anumit produs decât valoarea reală a mărfii. Servicii, cum ar fi transporturile, energia şi serviciile poştale nu

au fost deschise concurentei, ca în prezent.

21 Decizia din 4 martie 2003 – publicată în Repere fundamentale ale jurisprudenţei C.E.J., apud Aurelia Cotuţiu, Georgeta V. Sabău, Drept român şi comunitar al concurenţei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 220-221.

13

Un alt efect al monopolismului este acela al destabilizării funcţionalităţii relaţiilor economice de piaţă,

dictând condiţiile economice ale operaţiunilor comerciale, anihilează posibilitatea negocierilor libere a

schimbului de valori materiale.

Reglementări naţionale actuale

Actualmente, monopolul şi reprimarea practicilor monopoliste formează obiectul dreptului antitrust; în

România actele normative de bază le constituie Legea concurenţei nr. 21/1996 şi Legea monopolului nr.

31/1996.

În afară de actele normative interne, reprimarea practicilor monopoliste este cârmuită şi de

reglementările Convenţiilor multilaterale semnate de România, dintre care: Acordul cu statele Asociaţiei

Europene a Liberului Schimb şi a aranjamentelor agricole bilaterale încheiat la Geneva, Acordul european

încheiat la Bruxelles între România şi Comunităţile Europene, Acordul interimar privind comerţul şi aspectele

legate de comerţul dintre România şi Comunitatea Economică Europeană şi Comunitatea Europeană a

Cărbunelui22.

Sunt calificate, potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1996, activităţi constituind monopol de stat, următoarele

tipuri de activităţi:

a) fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibililor;

b) producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe stupefiante;

c) extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase;

d) producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale;

e) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a alcoolului şi a băuturilor

spirtoase distilate;

f) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a produselor din tutun şi a

hârtiei pentru ţigarete;

g) rganizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;

h) organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive.

Prin excepţie, nu reprezintă monopol de stat fabricarea băuturilor alcoolice în gospodăriile personale

pentru consum propriu.

Poziţia de monopol oferită întreprinderilor conduce, în mare măsură, la creşterea preţurilor, la scăderea

calităţii serviciilor oferite şi la o rămânere în urmă din punct de vedere al inovaţiilor şi investiţiilor. De aceea,

Comisia Europeană a considerat că libera concurenţă trebuie introdusă şi în sectoarele sub monopol, în

contextul reglementărilor Tratatului, pentru a îmbunătăţi calitatea serviciilor şi a scădea nivelul preţurilor.

22 Ratificat de ţara noastră prin Legea nr. 16 din 29 martie 1993 (M. Of. Nr. 66 din 30 martie 1993). 14

Procesul de deschidere a acestor sectoare spre concurenţă antrenează un impact pozitiv atât pentru

utilizatorii intermediari, cât şi pentru consumatorii finali.

Ocrotirea pieţei libere împotriva practicilor monopoliste poate fi urmărită pe două căi distincte, cea a

controlului preventiv şi a aplicării de sancţiuni.

Desigur că preîntâmpinarea riscului de trecere abuzivă de la oligopol-oligopson la monopol-monopson

constituie, în principiu, soluţia optimă, soluţie care presupune obligarea agenţilor economici la declararea

oricărei înţelegeri restrictive de concurenţă, înainte de a fi executată, cât şi exercitarea prealabilă de către

organele competente a unei verificări destinate să anticipeze eventualele efecte nocive, pe piaţa naţională sau

comunitară.

În România, administrarea monopolurilor de stat se face de către Ministerul Finanţelor, iar exploatarea

activităţilor constituind monopol de stat se face de către agenţii economici cu capital de stat şi privat, inclusiv

de către producătorii individuali, după caz, pe bază de licenţe23 eliberate de Ministerul Finanţelor, cu avizul

ministerului de resort sau al Băncii Naţionale a României în cazul metalelor şi al pietrelor preţioase.

Preţurile şi tarifele maximale la produsele şi serviciile ce intră în sfera monopolului de stat sunt

supravegheate de Guvern, cu avizul Consiliului Concurenţei.

Controlul respectării regimului legal al activităţilor din domeniul monopolului de stat se exercită de

către organele de specialitate ale Ministerului Finanţelor. În vederea exercitării controlului, ministerele de resort

şi, după caz, autorităţile publice interesate vor comunica, la solicitarea Ministerului Finanţelor, lista cu

specialiştii agreaţi pentru activităţile ce intră în sfera monopolului de stat.

Exemple de acţiuni întreprinse de Comisie

Telefonia mobilă în Spania24

Serviciile de telefonie mobilă au fost liberalizate în Europa în 1996, printr-o directivă a Comisiei

Europene, care permitea deschiderea pieţelor de comunicaţii mobile şi personale pentru concurenţă. La sfârşitul

lui 1996, Comisia a descoperit că celui de-al doilea operator de telefonie mobilă din Spania, Airtel Mdvil, i se

ceruse să plătească aproximativ 510 milioane euro pentru a i se acorda dreptul de operare pe piaţa spaniolă, în

timp ce operatorului de stat Telefonica i se permisese să ofere servicii de telefonie mobilă fără să i se ceară plata

niciunei taxe. Suma plătită echivala cu o treime din suma necesară unei investiţii care ar fi permis acoperirea

întregului teritoriu spaniol. Acest lucru i-a oferit firmei de stat Telefonica un avantaj asupra noului său

concurent şi i-a permis să-şi întărească poziţia dominantă pe piaţa telefoniei mobile. În consecinţă, Comisia 23 Licenţa reprezintă, potrivit art. 4 din Legea monopolului de stat, o autorizare acordată de stat pentru o perioadă determinată, în baza căreia o persoană fizică sau juridică poate să producă, să prelucreze ori să comercializeze, fn cantitatea solicitată şi de o anumită calitate, un anume produs sau serviciu, care face obiectul monopolului de stat, în schimbul unui tarif de licenţă24 A se vedea site-ul Consiliului Concurenţei www.consiliulconcurentei.ro.

15

Europeană a cerut guvernului spaniol să returneze suma de 510 milioane euro firmei Airtel M6vil sau să

propună măsuri corective echivalente. In procesul de recreare a echilibrului între Telefonica şi Airtel Movil,

Comisia a căutat să stimuleze concurenţa, în interesul utilizatorilor de telefoane mobile din Spania, care pot

astfel să beneficieze de servicii noi şi de preţuri mai mici. în aprilie 1997, Comisia Europeană a acceptat

măsurile corective propuse de guvernul spaniol, în scopul înlăturării obstacolelor din calea unei concurenţe

libere.25

25 Aurelia Cotuţiu, Georgeta V. Sabău, Drept român şi comunitar al concurenţei, ed. C.H. Beck, bucureşti, 2008, pp. 221-228.16

Bibliografie

1. Butacu, Cristina, Legislația concurenței. Comentarii și exlicaţii. Editură All Beck, București, 2005;

2. Căpăţînă, Octavian, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, Ediţia a-II-a, Editura Lumina Lex,

Bucureşti?, 1998.

3. Cotuţiu, Aurelia, Sabău, Georgeta, Drept român şi comunitar al concurenţei, Editura C.H. Beck, Bucureşti,

2008.

4. Dumitru, Maria, Dreptul concurenţei, Editura Institutul European, Bucureşti, 2011;

5. Mihai, Emilia, Dreptul concurenţei, Editura All Beck, Bucuresti, 2004;

6. Prescure, Titus, Curs de dreptul concurţei comerciale, Editura Rosseti, 2004;

Alte resurse

7. Cons.Conc., dec. nr. 20 din 7.11.1997, nepublicată, menţinută prin dec. C.S.J., s. cont. adm., nr. 955/1998, af. S.C.

Trafo S.A., în Curierul judiciar, nr. 1/2002, p.113-114, cu n. C. Butacu.

8. http://www.euroavocatura.ro/dictionar

17