ELEMENTE DE DREPT AL AFACERILOR

- note de curs -

uz intern

CUPRINS

PARTEA I. OBIECTUL ŞI SUBIECŢII DREPTULUI AFACERILOR; CONCURENŢA COMERCIALĂ ŞI FONDUL DE COMERŢ

CAPITOLUL I. OBIECTUL ŞI SUBIECŢII DREPTULUI AFACERILOR

A. DETERMINAREA ŞI OBIECTUL DREPTULUI AFACERILOR1. Noţiunea dreptului afacerilor 2. Obiectul dreptului afacerilor

a. Specificul activităţii economiceb. Principiile generale ale dreptului comercial român

3. Delimitarea dreptului afacerilor de alte ramuri de drept4. Evoluţia legislaţiei comerciale5. Norma juridică. Caractere juridice. Definiţie

a. Structura normei juridiceb. Structura logico-juridică a normei juridicec. Structura tehnico-juridică a normei juridiced. Clasificarea normelor juridicee. Acţiunea normei juridice

6. Izvoarele dreptului afacerilorB. AFACERILE CA FAPTE DE COMERŢ

1. Raportul juridica. Subiectele raportului juridic civilb. Conţinutul raportului juridic civilc. Clasificarea raporturilor de drept civild. Obiectul raportului juridic civil

2. Reglementarea faptelor de comerţ în Codul comercial3. Definiţia şi reglementarea faptelor de comerţ

C. CLASIFICAREA FAPTELOR DE COMERŢ1. Faptele de comerţ obiective

a. Operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţieb. Activităţi bancare desfăşurate de bănci autorizate de BNR c. Activităţi bancare desfăşurate de către alte persoane juridice autorizate prin lege. Casa de Economii şi Consemnaţiunid. Organizaţiile cooperatiste de credit e. Întreprinderilef. Faptele de comerţ conexe (accesorii)

2. Faptele de comerţ subiectivea. Prezumţia de comercialitateb. Cazuri de înlăturare a prezumţiei de comercialitate

3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixtea. Prezentare generalăb. Excepţii la regula aplicării legii comerciale

D. SUBIECŢII DREPTULUI AFACERILOR - COMERCIANŢII

1. Persoana fizicăa. Persoana fizică ca subiect de drept civilb. Definiţia şi caracterele juridice generale ale capacităţii civilec. Reglementarea legalăd. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice. Noţiune. Definiţiee. Începutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Regula dobândirii

capacităţii de folosinţăf. Sfârşitul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Modurile de încetare a

capacităţii de folosinţăg. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. Noţiune şi caractere juridice.

Preliminariih. Categoriile de persoane lipsite de capacitate de exerciţiui. Capacitatea de exerciţiu restrânsă a persoanei fizice. Definiţiej. Sfârşitul capacităţii de exerciţiu restrânsăk. Capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice. Definiţiel. Începutul capacităţii de exerciţiu deplinăm. Atributele de identificare a persoanei fizice

2. Persoana juridicăa. Definiţie. Terminologieb. Categorii de persoane juridice. Utilitatea clasificării persoanelor juridicec. Criterii de clasificared. Diferite categorii de persoane juridicee. Persoane juridice de drept publicf. Persoane juridice de drept privatg. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice. Noţiuneh. Începutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridicei. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice. Noţiunej. Poziţia organelor de conducere faţă de persoana juridicăk. Începutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridicel. Conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice. Limitele şi principiile

incidente conţinutului capacităţii de exerciţiu a persoanei juridicem. Încetarea capacităţii de exerciţiu a persoanei juridicen. Sancţiunile aplicabile în cazul nerespectării normelor legale privind

capacitatea de exerciţiu a persoanei juridiceo. Ocrotirea atributelor de identificare a persoanei juridice. Enumerarea

atributelor de identificare

3. Reglementarea calităţii de comercianta. Concepţia obiectivăb. Definiţie

4. Categorii de comercianţi. Delimitări5. Condiţia juridică a comerciantului

a. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizicăb. Dobândirea calităţii de comerciant de către societăţile comercialec. Dovada calităţii de comerciantd. Încetarea calităţii de comerciante. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor

E. PERSONALITATEA JURIDICĂ A SOCIETĂŢII COMERCIALE1. Elementele definitorii ale personalităţii juridice a societăţii comerciale2. Atributele de identificare a societăţii

a. Firma societăţiib. Sediul societăţiic. Naţionalitatea societăţii

3. Voinţa societăţii comerciale. Caracterizare generală4. Capacitatea juridică a societăţii

a. Capacitatea de folosinţă b. Capacitatea de exerciţiu

5. Patrimoniul societăţiic. Dovada calităţii de comerciant d. Încetarea calităţii de comerciant

F. OBLIGAŢIILE PROFESIONALE ALE COMERCIANŢILOR4. Registrul comerţului – Instrument de evidenţă şi publicitate a comercianţilor şi a altor persoane fizice şi juridice

a. Obligaţia de înregistrare b. Organizarea registrului comerţului c. Efectuarea şi controlul operaţiunilor registrului comerţuluid. Efectele înregistrării în registrul comerţului.

G. INTERMEDIARII COMERŢULUI - AGENŢII COMERCIALI

CAPITOLUL II. CONCURENŢA COMERCIALĂ ŞI FONDUL DE COMERŢ

A. CONCURENŢA COMERCIALĂ1. Concurenţa – scurt istoric 2. Trăsăturile concurenţei3. Condiţiile necesare exercitării libertăţii concurenţei4. Metode şi forme ale concurenţei5. Concurenţa neloială

B. FONDUL DE COMERŢ1. Noţiunea fondului de comerţ2. Elementele necorporale ale fondului de comerţ3. Natura juridică a fondului de comerţ4. Înstrăinarea fondului de comerţ5. Cesiunea fondului de comerţ6. Gajul fondului de comerţ

PARTEA A II-A. SOCIETĂŢILE COMERCIALE ŞI GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC

CAPITOLUL I. SOCIETĂŢILE COMERCIALE

A. SOCIETĂŢILE COMERCIALE 1. Istoric2. Societatea comercială - fundaţia şi asociaţia3. Societatea comercială şi societatea civilă. Asemănări şi deosebiri

B. ELEMENTE SPECIFICE ALE CONTRACTULUI DE SOCIETATE

1. Affectio societatis2. Aporturile3. Noţiunea de asociat

C. REGIMUL JURIDIC AL CAPITALULUI SOCIALD. PARTICIPAREA LA BENEFICII

1. Conţinutul noţiunii de beneficiu. 2. Modalitatea de repartiţie a beneficiilor şi pierderilor3. Natura juridică a dreptului la dividende.

E. CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE1. Societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată şi societăţi în care asociaţii au o răspundere 2. Societăţi cu părţi de interes şi societăţi pe acţiuni3. Societăţi care emit titluri de valoare şi societăţi care nu pot emite asemenea acte

F. CUPRINSUL ACTULUI CONSTITUTIV AL SOCIETĂŢII COMERCIALE1. Interdicţii privitoare la obiectul de activitate al societăţior comerciale2. Forma în care se încheie actul constitutiv al societăţilor comerciale

H. MODIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE1. Majorarea capitalului social

a. Aspecte generaleb. Modalităţi de majorare a capitalului socialc. Condiţiile majorării capitalului sociald. Prima de emisiunee. Majorarea capitalului social prin aport în numerarf. Majorarea capitalului social prin aporturi în natură

2. Reducerea capitalului sociala. Motivaţia reducerii capitalului social b. Procedee de reducerec. Procedura reducerii capitalului social

3. Alte modificări ale actelor constitutivea. Transferul sediului socialb. Transformarea societăţii c. Prelungirea duratei societăţiid. Fuziunea şi divizarea societăţii

4. Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor societăţii comercialea. Aspecte generaleb. Regimul juridic al sucursalelor şi filialelorc. Condiţiile necesare înfiinţării sucursalelor şi filialelor

I. FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE1. Adunarea generală2. Clasificarea adunărilor generale – competenţă

a. Adunarea ordinarăb. Adunarea constitutivăc. Adunarea extraordinarăd. Adunările speciale3. Convocarea adunărilor generale şi adoptarea hotărârilor

J. ADMINISTRAŢIA ŞI CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂŢII1. Condiţii pentru desemnarea administratorilor; Obligaţiile administratorilor; Răspundere

a. Condiţii pentru desemnarea administratorilor. Atribuţiib. Principalele obligaţii ale administratorului

c. Obligaţiile preliminare constituirii societăţii ori începerii activităţii saled. Obligaţiile de gestiune a activităţii curente a societăţiie. Obligaţia de a ţine o contabilitate corectă a societăţii f. Obligaţii profesionale ale comercianţilorg. Obligaţia de informare a asociaţilor cu privire la activitatea societăţiih. Raportul juridic care se naşte între administratorul – persoană juridică şi societatea comercială administrată

2. Răspunderea contravenţională a administratorilor societăţilor comercialea. Controlul gestiunii societăţii comerciale. Cenzoriib. Obligaţiile cenzorilorc. Cenzorii şi raporturile lor cu societatea comercială

K. SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV1. Contractul de societate2. Funcţionarea societăţii

a. Capitalul socialb. Alegerea administratorilorc. Conducerea activităţii comerciale a societăţii

3. Împărţirea beneficiilor sau a pierderilora. Partajul beneficiilorb. Răspunderea asociaţilor pentru pierderile societăţiic. Distribuirea beneficiilor şi integritatea patrimoniului social

L. SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ1. Aspecte generale

a. Definiţieb. Geneză şi actualitate

2. Situaţia juridică a celor două categorii de asociaţia. Caracterul aportului comanditaruluib. Cesiunea aportului comanditarului c. Drepturile şi obligaţiile comanditaruluid. Participarea la conduceree. Participarea la controlf. Îndeplinirea unor servicii în administraţia internăg. Comanditaţiih. Împărţirea beneficiilor şi a pierderilor

3. Societăţile de persoanea. Asemănărib. Deosebiri

M. SOCIETATEA PE ACŢIUNI1. Aspecte generale

a. Scurt istoricb. Modalităţi de constituire

2. Constituirea prin subscripţie publicăa. Natura juridică a actului fondării societăţii pe acţiuni b. Procedura prealabilă constituirii. Redactarea şi autorizarea prospectului de emisiune c. Subscrierea publică a acţiunilor d. Adunarea constitutivă. Întocmirea şi publicarea convocării

2. Constituirea simultană (fără subscripţie publică)3. Acţiunile

a. Natura juridică a acţiunilor

b. Condiţiile pentru emiterea acţiunilorc. Tipurile acţiunilord. Cuprinsul acţiuniie. Caracterele acţiunilorf. Consecinţele neefectuării plăţii vărsămintelor g. Vânzarea publică a acţiunilor h. Publicarea situaţiei acţiunilor

N. SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ PE ACŢIUNI1. Noţiunea şi caracterele societăţii în comandită pe acţiuni2. Constituirea, funcţionarea, încetarea. Aspecte specifice societăţii în comandită pe acţiuni

a. Asemănărib. Deosebiri

O. SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ1. Aspecte generale

a. Definiţie, specific şi utilitateb. Scurt istoric

2. Constituirea societăţii cu răspundere limitatăa. Generalităţib. Aportul în natură la constituirea capitalului socialc. Regimul juridic al părţilor sociale

3. Administrarea, conducerea şi controlul societăţiia. Numirea şi revocarea administratorilorb. Atribuţiile şi răspunderile administratorilorc. Adunarea generalăd. S.R..L.–ul unipersonal

CAPITOLUL II. GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC

A. ORIGINEA NOŢIUNIIB. DEFINIŢIE ŞI TRĂSĂTURI DISTINCTIVEC. CONSTITUIREA ŞI ÎNMATRICULAREA GRUPULUI DE INTERES ECONOMICD. FUNCŢIONAREA, DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA GRUPULUI DE INTERES ECONOMICE. GRUPURILE EUROPENE DE INTERES ECONOMIC

PARTEA A III-A. OBLIGAŢIILE COMERCIALE

CAPITOLUL I. ETAPE PREALABILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR

A. PUBLICITATEA1. Reglementarea publicităţii în România. Reglementările anterioare anului 20002. Reglementarea cuprinsă în Legea 148 din 26 iulie 2000 privind publicitatea3. Definiţia publicităţii4. Particularităţi ale publicităţii vânzărilor sau prestărilor de servicii 5. Principiile aplicabile publicităţii vânzărilor

6. Publicitatea trebuie să fie corectă, loială şi onestă7. Interdicţii privitoare la publicitate

a. Interdicţia publicităţii înşelătoareb. Interdicţia publicităţii mascate şi subliminalec. Alte interdicţii în materie de publicitate

8. Publicitatea este supusă unor criterii de exigenţă suplimentare atunci când se adresează minorilor9. Vânzarea prin teleshopping

a. Interdicţii în materie de publicitate şi teleshoppingb. Cerinţe speciale în materie de publicitate şi teleshopping

B. ALTE ETAPE PREALABILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR1. Căutarea partenerului 2. Căile şi metodele cunoaşterii partenerului 3. Negocierea contractului4. Obligaţia de a-l informa pe partener5. Obligaţia de a-l sfătui pe partener

CAPITOLUL II. OBLIGAŢIILE COMERCIALE

A. ACTUL JURIDIC CIVIL. DEFINIŢIE. CLASIFICARE1. Acte juridice unilaterale, bilaterale şi multilaterale2. Acte juridice cu titlu oneros şi varietate comercială şi acte juridice cu titlu gratuit3. Actele juridice constitutive, translative şi declarative4. Acte juridice de conservare, administrare şi dispoziţie5. Acte juridice consensuale, solemne (formale) şi reale6. Actele juridice patrimoniale şi nepatrimoniale7. Acte juridice civile între vii şi acte pentru cauză de moarte8. Acte juridice civile subiective şi acte juridice condiţie9. Acte juridice civile principale şi accesorii10. Acte juridice civile strict personale şi acte care pot fi încheiate prin reprezentant11. Acte juridice civile numite şi nenumite

B. IZVOARELE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE2. Actul juridic complex3. Actul juridic unilateral4. Ordinea publică

C. NOŢIUNEA DE OBLIGAŢIE1.Subiectele2. Conţinutul3. Obiectul

CAPITOLUL III. CONDIŢIILE DE VALABILITATE ALE CONTRACTELOR

A. CONSIDERAŢII GENERALE CU PRIVIRE LA CONTRACT CA IZVOR DE OBLIGAŢIIB. DEFINIŢIA ŞI CLASIFICAREA CONDIŢIILOR DE VALABILITATEC. CAPACITATEA DE A ÎNCHEIA ACTULD. CONSIMŢĂMÂNTUL – ELEMENT AL VOINŢEI JURIDICE

1. Principiile voinţei juridice

2. Principiul libertăţii contractuale3. Principiul voinţei reale4. Consimţământul trebuie să provină de la o persoană cu discernământ5. Consimţământul trebuie să fie exteriorizat6. Consimţământul trebuie să nu fie alterat de vreun viciu de consimţământ7. Eroarea. Clasificare8. Dolul. Clasificare9. Violenţa. Clasificare10. Leziunea

E. OBIECTUL CONTRACTULUI F. CAUZAG. FORMA

CAPITOLUL IV. OFERTA DE CONTRACTA

A. CONDIŢIILE PE CARE TREBUIE SĂ LE ÎNDEPLINEASCĂ OFERTAB. FORŢA OBLIGATORIE A OFERTEI. RĂSPUNDEREA PENTRU REVOCAREA OFERTEIC. OFERTA ŞI ANTECONTRACTUL - PROMISIUNEA DE A CONTRACTAD. ACCEPTAREA OFERTEIE. MOMENTUL ŞI LOCUL ÎNCHEIERII CONTRACTULUI

1. Consideraţii generale privind momentul încheierii contractului2. Încheierea contractului între prezenţi3. Încheierea contractului prin telefon4. Încheierea contractului prin corespondenţă - între absenţi5. Corelaţia dintre oferta cu termen şi momentul încheierii contractului6. Importanţa momentului încheierii contractului7. Locul încheierii contractului şi importanţa acestuia

F. PARTICULARITĂŢI ALE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE1. Subiectele obligaţiilor comerciale2. Autonomia voinţei, libertatea contractuală şi buna-credinţă3. Formalismul4. Caracterul sinalagmatic5. Prioritatea aparenţei6. Solidaritatea codebitorilor7. Dobânzile8. Interdicţia acordării termenului de graţie9. Interzicerea retractului litigios

CAPITOLUL V. REGLEMENTĂRI PRIVITOARE LA DISCIPLINA CONTRACTUALĂ

A. DOMENIUL DE APLICARE B. MĂSURI PRIVIND ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR COMERCIALE C. FIŞIERE

1. Informaţia de risc bancar2. Structura informaţională a CRB3. Prelucrarea şi difuzarea informaţiei de risc bancar4. Procedura concilierii

D. MĂSURI PRIVIND EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR DIN CONTRACTELE COMERCIALE

E. CONSECINŢELE NERESPECTĂRII OBLIGAŢIILOR DIN CONTRACTELE COMERCIALEF. NOŢIUNEA RĂSPUNDERII JURIDICE

1. Funcţiile răspunderii juridice2. Condiţiile răspunderii juridice3. Formele răspunderii juridice. Clasificare

a. Răspunderea penalăb. Răspunderea patrimonialăc. Răspunderea materială a angajaţilord. Răspunderea disciplinarăe. Răspunderea administrativăf. Răspunderea administrativ-disciplinară

CAPITOLUL VI. GARANTAREA OBLIGAŢIILOR

A. CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND GARANŢIILE. CLASIFICAREA GARANŢIILORB. CONTRACTUL DE GAJ COMERCIAL

1. Specific2. Obiect3. Caractere4. Constituire5. Efecte6. Încetare7. Publicitate8. Prioritatea garanţiilor9. Executare

C. CONTRACTUL DE IPOTECĂ1. Aspecte generale2. Constituirea ipotecii convenţionale3. Publicitatea ipotecii4. Efectele constituirii ipotecii5. Stingerea ipotecii

PARTEA A IV-A. PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI

CAPITOLUL I. DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI COMERCIANŢILOR

A. CERERILE INTRODUCTIVE1. Generalităţi2. Cererea debitorului3. Cererile creditorilor, ale camerei de comerţ şi industrie teritorială sau, după caz, ale asociaţiilor cooperatiste

B. DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI1. Deschiderea procedurii la cererea debitorului2. Deschiderea procedurii la cererea creditorilor, a camerei de comerţ şi industrie teritorială sau, după caz, la cererea asociaţiei cooperatiste teritorială, respectiv naţională

a. Înregistrarea şi comunicarea cereriib. Contestarea cererii de către debitor

CAPITOLUL II. CONSECINŢELE ŞI EFECTELE LEGALE ALE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENŢEI COMERCIANŢILOR

CAPITOLUL III. PRIMELE MĂSURI CONSECUTIVE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENŢEI

A. ASPECTE INTRODUCTIVEB. SUCCESIUNEA MĂSURILOR

1. Notificarea creditorilor cunoscuţi la data deschiderii procedurii2. Menţionarea deschiderii procedurii în registrele de publicitate3. Înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor4. Procedura de verificare a creanţelor5. Regulile aplicabile înscrierii creanţelor în tabelul preliminar6. Contestarea tabelului preliminar7. Înregistrarea tabelului definitiv8. Judecarea contestaţiilor ulterioare9. Situaţia creditorilor care nu şi-au înregistrat, în termenul legal, creanţele

CAPITOLUL IV. SOARTA UNOR CONTRACTE ALE DEBITORULUI ÎN PROCEDURA INSOLVENŢEI. CONTRACTE ÎN CURS DE EXECUTARE

A. CONCEPTUL DE CONTRACT ÎN CURS DE EXECUTARE. CATEGORII DE CONTRACTEB. TITULARUL DREPTULUI DE OPŢIUNEC. INIŢIATIVA OPŢIUNII

1. Manifestarea opţiunii2. Efectele opţiunii

D. CONTRACTE DE MUNCĂ ŞI CONTRACTE DE ÎNCHIRIERE A UNUI IMOBIL E. CONTRACTE PRIVIND BUNURI ÎN TRANZIT F. CONTRACTE ÎN CARE DEBITORUL ARE CALITATEA DE COMISIONAR G. CONTRACTE CARE PERMIT REVENDICAREA UNOR BUNURI DEŢINUTE DE DEBITORH. CLAUZA DE REZERVĂ A PROPRIETĂŢII MĂRFII VÂNDUTE DEBITORULUII. CONTRACTE ÎN CARE DEBITORUL ESTE PROPRIETAR AL UNEI CLĂDIRI ÎNCHIRIATEJ. CONTRACTE ÎNCHEIATE DE DEBITOR INTUITU PERSONAEK. DEBITOR ASOCIAT AL UNEI SOCIETĂŢI COMERCIALE

CAPITOLUL V. PROCEDURA PLANULUI DE REORGANIZARE JUDICIARĂ

A. PROCEDURĂB. PROPUNEREA PLANULUI DE REORGANIZARE

1. Persoanele care pot propune un plan2. Termenul în care trebuie să fie propus planul de reorganizare3. Conţinutul planului de reorganizare

C. COMUNICAREA PLANULUI

D. ADMITEREA SAU RESPINGEREA PLANULUI DE CĂTRE JUDECĂTORUL-SINDICE. PUBLICAREA PLANULUI ADMISF. VOTAREA PLANULUIG. CONFIRMAREA PLANULUIH. CERINŢA CA PLANUL SĂ SATISFACĂ OPTIM INTERESUL CREDITORILORI. EXECUTAREA PLANULUI DE REORGANIZARE

CAPITOLUL VI. PLANURILE DE DISTRIBUIRE PERIODICĂ ÎNTRE CREDITORI

A. RAPORTUL ŞI PLANULB. ORDINEA DISTRIBUIRII

CAPITOLUL VII. RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI ÎN PROCEDURA INSOLVENŢEI

A. DISTINCŢIA FAŢĂ DE EXTINDEREA PROCEDURII ÎMPOTRIVA ASOCIAŢILORB. NATURA JURIDICĂ A RĂSPUNDERII MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCEREC. CONDIŢIILE RĂSPUNDERII

1. Persoanele răspunzătoare2. Prejudiciul3. Faptele prin care se contribuie la ajungerea societăţii în încetare de plăţi4. Raportul de cauzalitate între fapta conducătorului şi prejudiciu

D. PROCEDURA

CAPITOLUL VIII. ÎNCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI

A. SITUAŢII ÎN CARE SE ÎNCHIDE PROCEDURA1. Îndeplinirea planului2. Insuficienţa fondurilor3. Stingerea datoriilor debitorului4. Neînregistrarea creanţelor5. Terminarea lichidării

B. EFECTELE ÎNCHIDERII PROCEDURII1. Notificarea închiderii procedurii2. Descărcarea organelor participante la procedură3. Descărcarea debitorului4. Concluzii

PARTEA I. OBIECTUL ŞI SUBIECŢII DREPTULUI AFACERILOR; CONCURENŢA COMERCIALĂ ŞI FONDUL DE COMERŢ

CAPITOLUL I. OBIECTUL ŞI SUBIECŢII DREPTULUI AFACERILOR

DETERMINAREA ŞI OBIECTUL DREPTULUI AFACERILOR; AFACERILE CA FAPTE DE COMERŢ; CLASIFICAREA FAPTELOR DE COMERŢ; SUBIECTELE

DREPTLUI AFACERILOR - COMERCIANŢII; INTERMEDIARII COMERŢULUI - AGENŢII COMERCIALI

A. DETERMINAREA ŞI OBIECTUL DREPTULUI AFACERILOR

1. Noţiunea dreptului afacerilor Dreptul comercial român este o ramură a sistemului dreptului românesc şi anume a

celui privat care reglementează raporturile dintre comercianţi, dintre comercianţi şi necomercianţi sau dintre necomercianţi, relative la actele şi faptele de comerţ.

Dreptul comercial român reprezintă o sumă de norme juridice, norme care sunt cuprinse în codul comercial şi alte legi comerciale şi care sunt structurate în instituţii specifice dreptului comercial: comercianţii, actele şi faptele de comerţ, obligaţiile comerciale, contractele comerciale, titlurile de valoare, falimentul.

Cuvântul comercial are în structura sa, ca rădăcină, denumirea de comerţ. Aceasta, din punct de vedere etimologic, derivă din latinescul commercium: “cu marfă”. Începând cu dreptul roman şi până în prezent, cuvântul “comercial” a suportat în acţiunea sa juridică, care diferă de vorbirea curentă, o evoluţie semantică: de la dreptul de a participa la operaţiuni juridice privind circulaţia şi distribuţia mărfurilor, la producţia şi comerţul propriu-zis.

Dreptul comercial nu guvernează însă întreaga economie. Fac excepţie, de exemplu, operaţiunile agricole şi profesiile liberale. Sintagma “dreptul comercial” este susceptibilă de trei sensuri: 1. Ramură de drept, ca totalitatea normelor juridice; 2. Dreptul subiectiv comercial, ca posibilitate recunoscută subiectului activ (titularul dreptului) de a avea o anumită conduită şi de a pretinde subiectului pasiv o conduită corespunzătoare dreptului său, în caz de nevoie prin forţa coercitivă a statului; 3. Ramură a ştiinţei juridice care cercetează dreptul comercial ca ramură de drept.

O distincţie terminologică dar şi de conţinut s-a făcut de teoreticieni între dreptul comercial, dreptul economic şi dreptul afacerilor. Se consideră astfel că, dreptul comercial este o noţiune prea strâmtă pentru a îngloba toate normele care reglementează raporturile cu conţinut economic ce se regăsesc în alte ramuri de drept: în dreptul muncii, dreptul financiar etc., că noţiunea acoperitoare este aceea de drept economic sau drept al afacerilor.Şi în determinarea sferei de reglementare a dreptului economic opiniile sunt împărţite: unii autori consideră că obiectul dreptului economic îl constituie ansamblul de norme care reglementează intervenţia statului în economie, iar alţii, fără a se raporta la acest criteriu, consideră că obiectul dreptului economic îl formează normele specifice cu conţinut economic.

Expresia „drept comercial” este considerată ca fiind desuetă, deoarece alături de normele de drept privat acest drept ar cuprinde şi norme de drept public, potrivită fiind, astfel, expresia de “drept al afacerilor”. Alţi autori, atribuindu-le acelaşi conţinut, văd în cele două expresii “drept comercial” şi “drept al afacerilor” o chestiune terminologică de sinonimie, fiind corectă atât folosirea uneia, cât şi a celeilalte.

Dreptul afacerilor are un domeniu mai extins decât dreptul comercial, cuprinzând şi aspecte de drept public, drept financiar-fiscal, drept penal, drept al muncii, de protecţie a concurenţei şi consumatorilor. S-a considerat că denumirea de “drept al afacerilor” este mai integratoare. Dacă dreptul comercial presupune o tratare sistematică şi tehnică a elementelor tradiţionale, dreptul afacerilor îmbină elememenele de drept public şi de drept privat din domeniu. Determinarea locului dreptului afacerilor se va face, în principal, la fel ca dreptul comercial prin raportarea lui la dreptul civil. Multiplicarea regulilor de drept public atrage o regresie a dreptului comercial, care se caracteriza prin poziţia de egalitate juridică a părţilor, dreptul comercial astfel „publicizat” îşi extinde domeniul, cuprinzând şi normele impertive din activitatea comercială, cum ar fi, de exemplu, cele privitoare la publicitate, contracte

încheiate la distanţă şi în afara spaţiilor comerciale, comerţul electronic, clauze abuzive, concurenţa neloială.

Dreptul civil reprezintă dreptul comun, iar dreptul comercial reprezintă un drept special cu un obiect determinat de reglementare, şi anume activitatea comercială. Ca atare, atunci când normele de drept comercial nu reglementează anumite aspecte se aplică norma corespunzătoare din dreptul civil, această soluţie este exprimată de art. 1 din C. comercial care prevede că: “în comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil.”

Dreptul comercial are o evoluţie anterioară dreptului civil, marcată mai întâi de uzuri, iar în epoca modernă, dreptul comercial devansează dreptul civil prin sfera subiecţilor şi puterea economică a acestora. Dreptul afacerilor complineşte această devansare cu aspectele de drept public incluse în sfera sa.2. Obiectul dreptului afacerilor

În determinarea obiectului dreptului afacerilor, pornind de la dreptul comercial se confruntă două concepţii: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.

Concepţia subiectivă are ca reper subiecţii dreptului comercial, comercianţii, şi percepe dreptul comercial ca pe un drept profesional. Comercialitatea actelor juridice este dată de calitatea de comercianţi a celor care le săvârşesc iar nu de reglementarea ca atare a acestor acte. Comercianţii se supun unor reguli profesionale şi neîndeplinirea obligaţiilor cu acest caracter atrage decăderea din calitatea de comerciant a celor vinovaţi. Limitele concepţiei subiective constau în inexistenţa unei reglementări a profesiilor comerciale, pe de o parte, iar pe de altă parte, în faptul că nu toate actele unor comercianţi se raportează la exercitarea calităţii de comerciant, ele nefiind comerciale, iar necomercianţii folosesc, după caz, mecanisme pentru comercianţi, fără ca actele lor să fie socotite comerciale. Concepţia subiectivă a caracterizat primele reglementări în materie comercială şi a stat la baza codului comercial german din anul 1900.

Concepţia obiectivă foloseşte ca reper în determinarea obiectului dreptului afacerilor – actele de comerţ, stabilind astfel şi compatibilitatea lui cu principiul dreptului civil al egalităţii părţilor. Limitele acestei concepţii constau în imposibilitatea determinării caracterului comercial al unor acte juridice cum ar fi: vânzarea, împrumutul, depozitul, mandatul, numai prin raportarea la forma şi obiectul lor, fără a se avea în vedere calitatea de comercianţi a celor ce le săvârşesc.

Codul comercial român are la bază concepţia obiectivă stabilind în art. 3 actele juridice, faptele şi operaţiunile cărora le sunt aplicabile dispoziţiile sale, iar în art. 7 stabilind limitele în care se aplică legea comercială. Dreptul comercial, ca parte a dreptului privat şi având prin obiectul său de reglementare un caracter special în raport cu dreptul civil, care reprezintă dreptul comun, a suscitat în doctrină discuţii cu privire la oportunitatea existenţei dreptului comercial ca ramură separată de drept sau a necesităţii păstrării unităţii dreptului privat.

Precizăm că aspectul privitor la domeniul de aplicare a dreptului comercial devine incident doar în sistemele de drept, în care dreptul civil şi dreptul comercial cunosc reglementări distincte, consacrate doctrinar de teoria “dualităţii dreptului privat” – dreptul francez, dreptul român. În sistemele de drept care consacră “teoria unităţii” dreptului privat – dreptul anglo-saxon şi dreptul italian, care după 1945 a trecut de la concepţia dualistă la cea unitară, dreptul privat este reglementat printr-un cod al obligaţiilor unic, şi în consecinţă, domeniul de aplicare a codului va cuprinde obligaţiile din sfera dreptului privat, independent de natura lor civilă sau comercială, realizându-se, astfel, o “comercializare a dreptului privat”. În consecinţă, normele care vor guverna obligaţia comercială şi cea civilă vor fi aceleaşi, deoarece materia obligaţiilor a fost unită sub incidenţa normelor comerciale.

a. Specificul activităţii economice: rapiditatea, multitudinea actelor de comerţ, valoarea acestora, impun existenţa unor condiţii de formă mai puţin severe, dar şi posibilitatea

de a le dovedi prin orice mijloc de probă; exigenţa sporită în respectarea obligaţiilor contractuale sancţionate legislativ într-un mod specific: curgerea de drept a dobânzilor, interdicţia termenului de graţie, etc; protecţia creditului, acordarea şi rambursarea acestuia fiind asigurată prin mijloace specifice: solidaritatea codebitorilor, existenţa unor proceduri speciale de executare silită, etc., justifică existenţa dreptului comercial, ca ramură autonomă de drept.

b. Principiile generale ale dreptului comercial român Deoarece, doctrina nu a structurat principiile dreptului afacerilor ne vom raporta la

cele generale structurate, cu referire la cele ale dreptului comercial, care cu anumite excepţii sunt idei directoare care călăuzesc întreaga reglementare juridică în materie comercială.

În funcţie de modul cum sunt reflecate în legislaţia comercială aceste principii sunt: principiul asigurării cadrului juridic de existenţă şi funcţionare a economiei de

piaţă; principiul asigurării cadrului juridic privind libertatea comerţului; principiul asigurării cadrului juridic de protecţia a concurenţei loiale şi a

consumatorilor; principiul asigurării cadrului juridic de protejare a interesului naţional în

activitatea economică; principiul comercialităţii raporturilor juridice comerciale; principiul asigurării cadrului juridic privind creditul în operaţiunile comerciale; principiul asigurării cadrului juridic privind securitatea operaţiunilor

comerciale; principiul asigurării celerităţii şi simplităţii operaţiunilor comerciale.

Principiul asigurării cadrului juridic de existenţă şi funcţionare a economiei de piaţă presupune:

- crearea unui sistem juridic prin care să se asigure realizarea elementelor structurale ale economiei de piaţă;

- crearea prin norme juridice a unor structuri instituţionalizate care să faciliteze şi să supravegheze procesul de privatizare şi de aşezare a elementelor structurale ale economiei de piaţă.

Principiul asigurării cadrului juridic privind libertatea comerţului presupune:- recunoaşterea prin lege a capacităţii persoanelor fizice şi a persoanelor juridice de a

fi subiecte ale raporturilor de drept comercial şi de a deveni comercianţi; - recunoaşterea prin lege a posibilităţilor subiecţilor raportului de drept comercial de a

alege şi exercita liber orice operaţiune licită;- recunoaşterea prin lege a posibilităţilor subiecţilor raporturilor de drept comercial de

a alege liber formele şi modalităţile de soluţionare a diferendelor privind operaţiunile comerciale.

Principiul asigurării cadrului juridic de protecţia a concurenţei loiale presupune: - stabilirea prin norme juridice a limitelor în care trebuie să se manifeste libera

concurenţă; - crearea prin norme juridice a unor structuri instituţionalizate cu atribuţii în domeniul

concurenţei; - stabilirea prin norme juridice a unui sistem sancţionator aplicabil pentru cazurile şi

situaţiile de încălcare a regulilor juridice privind concurenţa.Principiul asigurării cadrului juridic de protejare a interesului naţional în

activitatea economică presupune: - stabilirea prin norme juridice a domeniilor şi ramurilor strategice ale economiei

naţionale şi a structurilor economice care se organizează şi funcţionează în acestea;

- stabililrea prin norme juridice a activităţilor care nu se pot organiza pe baza liberei iniţiative, de persoane fizice, în mod independent a activităţilor care nu pot face obiectul de activitate al unei societăţi comerciale, a activităţilor considerate monopol de stat, a activităţilor care necesită pentru exercitare autorizaţii din partea autorităţilor statului;

- stabilirea prin norme juridice a unui sistem sancţionator pentru faptele de încălcare a normelor privind protejarea interesului naţional în activitatea economică.

Principiul comercialităţii raporturilor juridice comerciale presupune: - precizarea convenţiilor şi creiteriilor de delimitare a faptelor de comerţ în raport cu

cele civile;- stabilirea enunţiativă a principalelor categorii de fapte de comerţ.Principiul asigurării cadrului juridic privind creditul în operaţiunile comerciale

presupune:- stabilirea prin norme juridice a unei diversităţi de forme şi modalităţi de creditare şi

finanţare a operaţiunilor comerciale; - stabilirea prin norme juridice a obligaţiei de bună-credinţă şi a obligaţiei de

exercitare în limitele uzanţelor cinstite a convenţiilor comerciale;- stabilirea prin norme juridice a unui regim sancţionator pentru nerespectarea

regulilor de creditare în operaţiunile comerciale.Principiul asigurării cadrului juridic privind securitatea operaţiunilor comerciale

presupune:- stabilirea prin norme juridice a unei diversităţi de modalităţi juridice de garantare a

executării obligaţiilor comerciale;- stabilirea prin norme juridice a unor proceduri rapide de valorificare a garanţiilor.Principiul asigurării celerităţii şi simplităţii operaţiunilor comerciale presupune:- stabilirea prin norme juridice a unor proceduri rapide şi simple de încheiere şi

executare a tranzacţiilor comerciale; - stabilirea prin norme juridice a unor proceduri rapide şi simplificate de soluţionare a

litigiilor dintre comercianţi şi de libertate a probelor; - stabilirea prin norme juridice a unor structuri instituţionalizate cu atribuţii în

facilitarea tranzacţiilor dintre comercianţi.3. Delimitarea dreptului afacerilor de alte ramuri de drept

Criteriile de delimitare, în mod general admise sunt: obiectul de reglementare, metoda de reglementare, calitatea subiecţilor, caracterul normelor, specificul sancţiunilor, principiile.

Obiectul de reglementare al dreptului afacerilor îl formează raporturile sociale patrimoniale şi nepatrimoniale din sfera activităţii comerciale.

Metoda de reglementare este metoda egalităţii părţilor, dar şi metoda subordonării, deoarece îmbină elemente şi din disciplinele de drept public, cum ar fi, dreptul penal şi dreptul financiar fiscal.

Subiectele dreptului afacerilor sunt atât individuale, cât şi colective şi, de regulă, cel puţin una din părţile raportului juridic este comerciant.

Sancţiunea este răspunderea contractuală care se aplică, însă, în condiţii specifice: nu este necesară, de exemplu, punerea în întârziere, dobânda curge de drept, solidaritatea se prezumă.

Delimitarea dreptului afacerilor faţă de dreptul civil. Relaţia dreptului comercial cu dreptul civil este exprimată sintetic de art. 1 C. comercial: “În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică C. civil”. Cu alte cuvinte, dreptul afacerilor este un drept special al cărui obiect de reglementare se rezumă la raporturile juridice generate de activitatea comercială, iar dreptul civil reprezintă dreptul comun, ale cărui norme şi reguli generale se aplică şi raporturilor juridice comerciale în cazul în care ele nu sunt reglementate de legea comercială.

Ca ramură distinctă, dreptul afacerilor are principiile sale generale, dar atunci când acestea îşi dovedesc limitele, ele se completează cu principiile fundamentale ale dreptului civil. Remarcăm, ca o particularitate, existenţa unor situaţii în care dispoziţii ale dreptului comercial, cu valenţe de generalitate se aplică şi raporturilor juridice civile, cum ar fi cele ale art. 35, 41, 48 C. comercial.

Delimitarea dreptului afacerilor de dreptul procesual civil. Codul comercial şi legile comerciale speciale cuprind şi norme de drept procesual. Relaţia lor cu normele de drept procesual civil este exprimată de dispoziţiile art. 889 C. comercial care stipulează: “Exerciţiul acţiunilor comerciale se reglementează de Codul de procedură civilă, afară de dispoziţiile codului de faţă.” Caracterul imperativ al normelor procesuale determină aplicarea lor strictă de către judecător sau arbitrii, mai întâi a celor cuprinse în legislaţia comercială şi, în lipsa acestora, a celor cuprinse în codul de procedură civilă, fără posibilitatea interpretării lor.

Delimitarea dreptului afacerilor de dreptul comerţului internaţional. În raport cu dreptul comercial, dreptul comerţului internaţional este un drept special. Particularitatea dreptului comerţului internaţional constă în existenţa elementului de extraneitate localizat la subiectele de drept comercial: persoane fizice sau juridice române alături de cele cu cetăţenie sau, după caz, naţionalitate străină. Ca atare, legislaţia comercială internă se completează cu reglementări internaţionale în domeniu, ratificate de ţara noastră.

Corelaţia dreptului afacerilor cu dreptul public. Dreptul comercial reglementează raporturi juridice de drept privat caracterizate prin poziţia de egalitate a părţilor. Anumite legi referitoare la organizarea activităţii comerciale conţin norme de drept administrativ, caracterizate prin poziţia de subordonare a părţilor. Astfel, au acest caracter cele privind înfiinţarea camerelor de comerţ şi industrie, privind combaterea concurenţei neloiale, protecţia consumatorului. Înţelegerea funcţionării anumitor instituţii de dreptul afacerilor este facilitată de normele dreptului financiar, a căror respectare atrage sancţiuni specifice.

Dreptul afacerilor are strânsă legătură şi cu o altă ramură de drept public, şi anume cu dreptul penal. Dispoziţiile de drept penal din Codul comercial fiind abrogate, legile comerciale conţin, în prezent, norme penale. Scopul stipulării lor este menţinerea unui climat corespunzător derulării raporturilor juridice comerciale. Legea 31/1990 republicată consacră un întreg titlu, Titlul VII, dispoziţiilor penale. Din punct de vedere didactic, pe de o parte, din dreptul comercial s-au desprins ca discipline distincte: dreptul maritim, dreptul transporturilor şi dreptul proprietăţii industriale, iar pe de altă parte, unele aspecte care prezintă interes şi pentru dreptul afacerilor sunt studiate de alte ramuri de drept: dreptul muncii, dreptul internaţional privat, dreptul procesual civil, dreptul penal.4. Evoluţia legislaţiei comerciale

Evoluţia legislaţiei comerciale reprezintă în fapt evoluţia relaţiilor comerciale. Începuturile acestora se regăsesc în comerţul maritim a cărui practică era dirijată de uzuri (reguli) bazate pe respectarea înţelegerilor şi pe buna-credinţă. Uzurile aveau un caracter internaţional. Dreptul roman nu a recunoscut existenţa unor reguli comerciale speciale, astfel, el a integrat dreptul comercial dreptului civil. Mecanismul contractelor şi cel al obligaţiilor au fost folosite şi de juriştii evului mediu în înţelegerea anumitor instituţii de drept comercial. În evul mediu, dezvoltarea comerţului maritim se intensifică, dând naştere unui drept cutumiar. Comerţul terestru se dezvoltă concomitent cu apariţia statelor cetăţi italiene după prăbuşirea Imperiului roman. Acestea îşi fac un sistem propriu de reguli de drept în care-şi află sorgintea multe din instituţiile comerciale moderne cum ar fi: băncile, societăţile, falimentul. O importanţă deosebită în formarea dreptului comercial în evul mediu o are dezvoltarea iarmaroacelor. Tranzacţiile, ca şi executarea lor erau reglementate de reguli speciale, caracterizate prin celeritatea procedurilor. Comercianţii şi meseriaşii din aceeaşi ramură de activitate se grupează în corporaţiuni conduse de consul. Consulul avea putere legislativă, iar normele emise de el pentru rezolvarea litigiilor au fost adunate ulterior din statute. Progresul

economic şi evoluţia politică au avut drept consecinţă înlocuirea dreptului statuar, al uzurilor cu dreptul scris.

Dreptul scris, spre deosebire de dreptul bazat pe obiceiuri, aplicabil în zone geografice reduse, este incident pe întreg teritoriul unei ţări. Apar astfel, zorii unei epoci, epoca modernă, Franţa fiind prima ţară în care comerţul a fost legiferat.

Începând cu edictul lui Carol al IX-lea dat în anul 1563 (edict prin care s-au creat jurisdicţiile consulare, aplicabile numai comercianţilor) continuând cu Ordonanţele lui Ludovic al XIV-lea, promulgate în 1673 privind comerţul terestru şi cele din 1683 de legiferare a comerţului pe mare (cunoscute sub numele de Ordonanţele lui Colbert) opera de legiferare a culminat cu adoptarea în anul 1807, în timpul lui Napoleon, a Codului comercial francez. Preluarea lui de către ţări dezvoltate economic în acea epocă: Italia, Olanda, Anglia, Spania a reprezentat o recunoaştere valorică prin universalizare. Evoluţia politică din Italia a adus cu sine un cod comercial propriu adoptat în anul 1882, sursă de inspiraţie pentru Codul comercial român de la 1887. Codul comercial italian îşi încetează aplicabilitatea o dată cu adoptarea în 1922 în Italia a unui nou Cod civil care reglementează şi raporturile juridice comerciale, renunţându-se astfel la autonomia dreptului comercial. În Germania, începând cu anul 1900 intră în vigoare atât C. civil, cât şi C. comercial, acesta din urmă fiind fundamentat pe concepţia subiectivă asupra dreptului comercial. Sistemul normativ din Anglia şi SUA (common-law) total diferit de dreptul continental, prin caracterul său cutumiar este aplicabil atât comercianţilor cât şi necomercianţilor. În ţara noastră, reglementarea relaţiilor comerciale a urmat, în linii mari, evoluţia normativă continentală. La început, comerţul a fost reglementat de cutumă (obiceiul pământului), iar cu timpul au apărut şi primele reglementări scrise cu caracter general: Pravila lui Vasile Lupu şi Îndreptarea legii a lui Matei Basarab.

Reguli speciale pentru comerţ se găsesc în Codul lui Andronache Donici, cele referitoare la “daraverile comerciale” şi “iconomicosul faliment” (1814), în Codul Caragea din Muntenia (1817) şi în Codul Calimach din Moldova (1828). Un progres în domeniu îl reprezintă Regulamentele organice ale Munteniei şi Moldovei, adoptate în 1831, prin existenţa unor reguli referitoare la comerţ şi a unor norme pentru înfiinţarea tribunalelor de comerţ, iar după 1859 “Condica de comerciu a Principatelor Unite”, inspirate de Codul comercial francez. Apariţia în 1887 a Codului comercial român încununează efortul legislativ în materie. Inspirat din Codul comercial italian din anul 1882, Codul comercial român se întemeiază pe concepţia obiectivă asupra dreptului comercial. Ca atare, normele sale sunt aplicabile raporturilor juridice generate de săvârşirea de fapte de comerţ, fără a avea vreo importanţă persoana care le săvârşeşte.

C. com. este structurat în patru cărţi: Cartea I –Despre comerţ în general, Cartea II – Despre comerţul maritim, Carte III – Despre faliment, Cartea IV – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor.

În perioada ce a urmat anului 1918 au apărut probleme noi în activitatea comercială şi bancară datorate noilor condiţii economico-sociale create: reforma agrară, nevoia de credit, reglementarea sistemului de preţuri, lărgirea sferei de activitate economică a statului în sensul deschiderii de perspective în utilizarea şi valorificarea drepturilor sale în toate domeniile, intensificarea construcţiei de locuinţe, organizarea activităţii bancare şi altele. Chestiunile menţionate au fost soluţionate prin acte normative adecvate care constituie izvoare juridice pe a căror bază au luat fiinţă instituţii care ulterior s-au dezvoltat şi au evoluat.

O primă măsură a fost elaborarea unor reglementări în vederea unificării legiuirilor comerciale din vechea Românie, adică aplicarea Codului comercial român din 1887 ca un tot unitar organic, împreună cu toate dispoziţiile corespunzătoare dreptului comun (civil şi procedură civilă) prin care dreptul comercial ca drept derogator este completat.

În anul 1938 a apărut un nou Cod comercial. Codul comercial de la 1938 a reprezentat o actualizare a Codului de la 1887 cu dispoziţiile unor legi disparate, dar care, deşi publicat în Monitorul Oficial, nu a intrat în vigoare, momentul fiind amânat succesiv sine die.

După anul 1948, fără a fi aprobat, Codul comercial nu s-a mai aplicat raporturilor economice interne bazate pe economia socialistă planificată, căzând în desuetudine. Schimbarea de sistem politic din 1989 a creat cadrul repunerii în drepturi a Codului comercial şi aplicării sale raporturilor comerciale interne bazate pe economia de piaţă.

Necesitatea realizării concordanţei între normele juridice şi noile realităţi economice a impus însă înlocuirea unor dispoziţii ale sale cu altele care formează obiectul unor legi speciale. Acestea sunt: Legea 31/1990, republicată, privind societăţile comerciale, care a abrogat dispoziţiile art. 77-220; 236-2550 şi art. 269 din Codul comercial şi Legea 64/1995 republicată, privind reorganizarea şi falimentul societăţilor comerciale care a abrogat dispoziţiile privitoare la faliment din acelaşi cod. Codul comercial în vigoare de la 1887 a inspirat o jurisprudenţă şi o doctrină care prin acurateţea ideilor ce le conţin constituie şi în prezent puncte de referinţă pentru o abordare teoretică şi practică a unor instituţii de drept cum este şi încercarea de faţă.5. Norma juridică. Caractere juridice. Definiţie

Ca element al dreptului, norma este o regulă de conduită prescrisă, ori recunoscută de autoritatea statală în scopul asigurării şi consolidării relaţiilor sociale.

Norma juridică are următoarele caractere:Caracterul prescriptiv constă în aceea că ea stabileşte o anumită conduită constând

într-o acţiune sau o inacţiune umană subordonată unei finalităţi prestabilite.Caracterul general şi impersonal al normei juridice presupune că aceasta este o regulă

tipică, aplicabilă unui număr nedefinit de cazuri şi de persoane. Prescriind o regulă generală de conduită, norma are menirea să fie aplicată într-un număr nelimitat de cazuri, ori de câte ori sunt prezente condiţiile şi împrejurările pe care le are în vedere. Caracterul general şi impersonal al normei juridice presupune deci aplicarea şi respectarea ei repetată, continuă ori de câte ori sunt îndeplinite condiţiile, împrejurările sau ipotezele pe care le are în vedere.

Obligativitatea este caracterul potrivit căruia normele juridice nu reprezintă doar indicaţii şi recomandări, ci ele constituie dispoziţii obligatorii, comandamente impuse de puterea publică a căror respectare este obligatorie. Fără acest caracter general obligatoriu, esenţial pentru norma juridică, aceasta şi-ar pierde însuşi sensul existenţei sale de sine stătătoare în multitudinea regulilor sociale. Din caracterul obligatoriu şi imperativ al normei juridice, nu trebuie însă să se tragă concluzia că aceasta ar cuprinde numai obligaţii de conduită. Reglementând viaţa socială, norma juridică se adresează numai oamenilor care născându-se egali au drepturi şi obligaţii egale în calitatea lor de titulari de drepturi şi obligaţii.a. Structura normei juridice

Aspectul structurii normei juridice trebuie analizat în cele două ipostaze ale sale: intern şi extern. În vreme ce primul aspect are în vedere structura logico-juridică a normei, cel de al doilea constituie modul de exprimare în cadrul actului normativ, deci structura tehnico-juridică.b. Structura logico-juridică a normei juridice

Sub aspectul structurii interne, logico-juridice, norma juridică se exprimă prin trei elemente: ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea.

Ipoteza este acel element al normei juridice care stabileşte condiţiile sau împrejurările în care este cerută o anumită conduită precum şi subiecţii la care se referă prevederile dispoziţiei.

Ipotezele care stabilesc cu exactitate condiţiile de aplicare a dispoziţiei se numesc ipoteze strict determinate. Atunci când însă împrejurările de aplicare a dispoziţiei nu sunt formulate în toate detaliile, ipoteza este relativ determinată.

Dispoziţia este elementul normei juridice care prevede conduita ce trebuie urmată în cazul ipotezei date. În plan obiectiv dispoziţia poate să oblige fie la o acţiune, fie la abţinerea de la săvârşirea unui fapte. Ca şi ipoteza, dispoziţia poate fi strict determinată atunci când stabileşte categoric conduita subiecţilor sau relativ determinată dacă se prevăd variante sau limite ale conduitei lăsând subiecţilor opţiunea de a alege.

Dispoziţia este elementul cel mai configurat al normei juridice, având rolul dinamizator al reglării conduitei.

Sancţiunea ca element al normei juridice are rolul de a preciza care sunt urmările nerespectării conduitei prescrise prin dispoziţie. În fapt urmările nu sunt altceva decât măsurile întreprinse faţă de persoanele care au încălcat legea, aduse la îndeplinire în caz de nevoie, de către organele specializate ale statului.

Sancţiunile diferă în funcţie de natura şi importanţa relaţiilor sociale ocrotite, de interesele încălcate şi de gradul de pericol social al încălcărilor de lege. În funcţie de aceste criterii, sancţiunile pot fi penale, administrative sau disciplinare şi civile.

Un alt criteriu de clasificare a sancţiunilor este finalitatea lor. Potrivit acestuia unele sancţiuni au drept scop anularea unui act ilicit, repararea unui prejudiciu sau restabilirea situaţiei anterioare încălcării de lege. Alte sancţiuni urmăresc aplicarea unor măsuri de constrângere în scopul pedepsirii pentru faptele antisociale săvârşite cu vinovăţie.

Sancţiunile mai pot fi clasificate în funcţie de gradul lor de determinare. Potrivit acestui criteriu sancţiunile pot fi:

Sancţiuni absolut determinate de la care nu se poate deroga şi care nu pot fi modificare sau interpretate.

Sancţiuni relativ determinate sunt cele care pot fi stabilite în concret dintr-un cadru mai larg. Acest gen de sancţiune este specific dreptului penal, în care norma prevede un minim şi un maxim al pedepsei individualizat de către judecător în funcţie de gradul de pericol social concret al faptei şi de circumstanţe personale ale făptuitorului.

Sancţiuni alternative sunt acele sancţiuni pe care cel chemat să le aplice le are de ales între mai multe sancţiuni.

Sancţiunile cumulative sunt cele de natură diferită aplicate însă pentru una din aceeaşi faptă ilicită.c. Structura tehnico-juridică a normei juridice

Structura tehnico-juridică a normei juridice se referă, spre deosebire de structura logică, la forma exterioară de exprimare a conţinutului şi la redactarea ei, clară, concisă şi concretă.

Normele juridice nu apar într-o formă distinctă, de sine stătătoare, ci sunt cuprinse într-un act normativ ce poate fi lege, decret, ordonanţă sau hotărâre de guvern. La rândul său actul normativ este structurat pe capitole, secţiuni şi articole. Dintre acestea, articolul este structural elementul de bază al actului normativ în care prinde glas concret norma juridică.d. Clasificarea normelor juridice

În funcţie de criteriile avute în vedere, normele juridice comportă următoarele clasificări:

După obiectul de reglementare, deci în funcţie de relaţiile sociale la care se referă, normele juridice alcătuiesc împreună diverse ramuri de drept, ca norme de drept constituţional, penal, civil sau comercial.

După forţa lor juridică se disting norme exprimate prin legi, decrete sau hotărâri ale guvernului. Evident, legea îşi impune prin supremaţia sa normele înaintea ordonanţelor sau a hotărârilor de guvern de exemplu.

După sfera de aplicare şi gradul de generalitate, normele juridice pot fi generale, speciale sau de excepţie.

După modul de redactare se disting norme juridice complete şi norme juridice incomplete care se completează cu trimitere la alte norme.

Cea mai importantă şi mai amplă clasificare are în vedere natura conduitei pe care o prescriu. Potrivit acestei clasificări deosebim norme juridice imperative, care pot fi norme imperative , norme prohibitive şi norme dispozitive sau permisive.

Normele imperative au caracter obligatoriu şi sunt de două feluri: onerative, care prevăd expres obligaţia de a avea a anumită conduită; prohibitive¸care interzic categoric şi expres o anumită conduită .. Majoritatea normelor de

drept penal şi numeroase norme de drept administrativ au un caracter prohibitiv.Normele dispozitive exprimă ideea că legiuitorul lasă la latitudinea părţilor stabilirea

unor reguli de conduită şi numai în lipsa unor astfe de reguli se aplică cele stabilite de lege. Normele dispozitive pot fi, de asemenea, de două feluri: permisive supletive

Normele permisive sunt cele prin care nu se impune, ci numai se permite ca subiectele de drept să aibă o anumită conduită, care depinde de voinţa lor. De exemplu, în art. 1296 C.civ. se prevede că “Vinderea se poate face sau pur sau sub condiţie. Ea poate avea de obiect două sau mai multe lucruri alternative”; în art. 1338 C.civ., se prevede că “Părţile pot prin convenţie să adauge, să micşoreze sau să şteargă obligaţii de a răspunde de evicţiune” sau în art. 1365 C.civ. se prevede: “Dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul, vânzătorul poate cere rezoluţiunea vânzării” (a se vedea şi art. 1306, 1310, 1364, 1619, din C.civ.).

Normele supletive sunt cele care lasă la latitudinea părţilor să-şi stabilească ele, prin acordul lor de voinţă, o anumită conduită şi numai în lipsa acesteia să fie obligatorie .e. Acţiunea normei juridice

Legea acţionează concomitent sub trei aspecte:- are o anumită durată în timp (nu este eternă), - se aplică pe un anumit teritoriu, are deci un caracter teritorial (nu există legi cu

vocaţie mondială), - se aplică numai privitor la anumite subiecte cărora li se adresează (numai legea

divină se referă la toată omenirea).6. Izvoarele dreptului afacerilor

Legea, în sens larg, de act normativ, reprezintă izvorul dreptului comercial. Respectând ierarhia normativă identificăm în această categorie:

Constituţia, legea fundamentală adoptată în 1991, jalonează cu valoare de principiu economia României, stabilind, în art. 134: că economia României este o economie de piaţă, că statul trebuie să asigure: libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie, precum şi protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară.

Codul comercial reprezintă izvorul principal al dreptului comercial. Normele sale reglementează instituţiile de bază ale dreptului comercial, faptele de comerţ, obligaţiile comerciale şi se aplică raporturilor juridice comerciale cu întâietate în caz de concurs cu normele de drept civil.

Legile comerciale speciale reglementează anumite segmente ale activităţii comerciale. Astfel, Legea 31/1990 reglementează societăţile comerciale, Legea 26/1990 republicată reglementează registrul comerţului, Legea 11/1990 – combaterea concurenţei neloiale, etc.

Legile civile se aplică în materie comercială, cu caracter subsidiar. Numai în absenţa unei dispoziţii în legile comerciale acestea devin operaţionale. Reglementările penale se aplică, de asemenea, în acest domeniu.

Convenţiile internaţionale. Pe plan internaţional, există tendinţa de uniformizare a legislaţiei comerciale, tendinţă iniţiată prin Convenţiile de la Geneva privind legile uniforme referitoare la cambie, biletul la ordin (1930) şi cec (1931), continuată cu Convenţia de la Hamburg asupra transportului pe mare (1978), Convenţia asupra vânzării internaţionale de mărfuri (Viena, 1980) şi culminând cu Tratatul de la Maastricht (1993) privind Uniunea Europeană.

Acest tratat constituie o nouă etapă în procesul creării unei uniuni, fără îndoială mai strânsă între popoarele Europei în care deciziile sunt luate cât mai aproape de cetăţeni, obiectivul major al Uniunii fiind acela de a organiza în mod coerent şi solidar relaţiile între Statele membre şi între popoarele lor. În realizarea acestuia se va urmări în mod special: - promovarea unui progres economic şi social echilibrat şi durabil, în special prin crearea unui spaţiu fără frontiere interne, prin întărirea coeziunii economice şi sociale şi prin stabilirea unei uniuni economice şi monetare comportând, la sfârşitul ei, o monedă unică; - afirmarea identităţii pe scena internaţională, în special prin punerea în aplicare a unei politici externe şi de securitate comune, inclusiv definirea unei politici de apărare comună, întărindu-se astfel identitatea Europei şi independenţa ei în scopul promovării păcii, progresului şi securităţii în Europa şi în lume; - întărirea protecţiei drepturilor şi intereselor resortisanţilor Statelor membre prin instituirea unei cetăţenii a Uniunii; - dezvoltarea unei cooperări mai strânse în domeniul justiţiei şi afacerilor interne, asigurându-se siguranţa şi securitatea popoarelor lor în condiţiile facilitării liberei circulaţii a persoanelor; - crearea unei uniuni mai strânse între popoarele Europei, în care deciziile să fie luate cât mai aproape de cetăţeni, conform principiului subsidiarităţii; - menţinerea a ceea ce s-a dobândit din punct de vedere comunitar (“l’acquis communautaire”) şi dezvoltarea acestuia în scopul de a examina, într-o procedură anume prevăzută, în ce măsură politicile şi formele de cooperare statornicite prin acest tratat ar trebui să fie revizuite în vederea asigurării eficacităţii mecanismelor şi instituţiilor comunitare.

Instituţiile comunitare create prin tratatele fundamentale îşi exercită competenţele lor în condiţii cu totul deosebite de cele în care acţionează instituţiile obişnuite de drept internaţional. Aceasta deoarece Comunităţile europene şi instituţiile lor au fost concepute după modelul şi potrivit principiilor dreptului public intern, astfel că nu suntem în prezenţa unor instituţii internaţionale, ci a unor instituţii interne ale unei Comunităţi, fapt care se exprimă în structura lor, în condiţiile generale şi în spiritul aplicării lor. S-a considerat, în această evaluare, că instituţiile internaţionale sunt pur interstatale şi nu dispun de puteri suficiente pentru a impune o aplicare unică şi omogenă a tratatelor, a căror executare rămâne supusă disponibilităţii semnatarilor, suveranitatea naţională fiind principala cauză a aşa numitei “paralizii” a tratatelor.

Instituţiile comunitare sunt concepute în general potrivit tehnicilor de drept intern şi nu avându-se în vedere imaginea instituţiilor internaţionale, instituţiile politice constituind într-un stat un ansamblu complex de reguli de drept (ierarhia lor), de autorităţi constituite, răspunzătoare de politica generală, de executarea legii şi de respectarea regulilor de drept dispunând de mijloacele de acţiune juridică, financiară, etc.

În conformitate cu art. 4 din Tratatul CE, sarcinile încredinţate Comunităţii sunt realizate de:

- un Parlament european, - un Consiliu, - o Comisie, - o Curte de justiţie,

- o Curte de conturi, fiecare instituţie acţionând în limitele atribuţiunilor care îi sunt conferite prin Tratat.

România a încheiat în anul 1993 Acordul de asociere cu Comunitatea Europeană şi Statele membre ale acesteia. În baza acestui acord, ţara noastră trebuie să-şi armonizeze legislaţia cu legislaţia Comunităţii Europene.

Doctrina şi practica judecătorească. Doctrina şi jurisprudenţa nu au valoarea unor izvoare de drept. Ele sunt rezultatul interpretării sau, după caz, al aplicării legii.

B. AFACERILE CA FAPTE DE COMERŢ

1. Raportul juridic civilRaportul juridic civil este relaţia socială cu caracter patrimonial sau personal

nepatrimonial reglementată de norma de drept civil.Din această definiţie rezultă faptul că raportul juridic civil este o relaţie socială, deci

intervine între oameni, fie în calitate de persoane fizice, fie organizaţi în anumite colective, luând forma persoanelor juridice.

Structura raportului juridic civil este alcătuit din trei elemente constitutive:a. subiectele sau părţile între care se stabileşte raportul juridic civil, adică persoanele

fizice sau juridice b. conţinutul care este constituit din drepturile şi obligaţiile părţilor care participă la

raportul juridic civil;c. obiectul, adică acţiunile şi inacţiunile pe care le vizează drepturile şi obligaţiile

părţilor. a. Subiectele raportului juridic civil

Subiectele raportului juridic civil sunt persoanele care au calitatea de a fi titularele drepturilor şi obligaţiilor civile.

Raportul juridic civil se stabileşte între două persoane. Persoana care este titulara drepturilor civile se numeşte subiect activ, iar persana care şi-a asumat obligaţiile civile se numeşte subiect pasiv.

Oamenii care în mod individual ca membri ai societăţii participă la raporturile juridice civile sunt persoane fizice, legea recunoscându-le calitatea de subiecte de drepturi şi obligaţii civile.

Pe de altă parte, oamenii pot participa la raporturile juridice civile şi ca subiecte colective, în calitate de persoane juridice.b. Conţinutul raportului juridic civil

Conţinutul raportului juridic civil poate fi definit ca fiind totalitatea drepturilor civile şi a obligaţiilor pe care le au părţile în acest raport. Drepturile şi obligaţiile civile ce aparţin subiectelor raportului juridic se află într-o relaţia de interdependenţă, întrucât drepturilor subiectului activ le corespund obligaţiile corelative ale subiectului pasiv, şi invers, obligaţiilor subiectului pasiv le corespund drepturile subiectului activ.

Dreptul subiectiv civil este posibilitatea juridică a titularului unui drept să desfăşoare, în limitele legii, o anumită conduită în virtutea căreia poate pretinde persoanei obligate să aibă o comportare corespunzătoare, ce poate fi impusă, în caz de necesitate prin forţa coercitivă a statului.

Obligaţia civilă este îndatorirea subiectului pasiv al unui raport juridic de a avea o anumită conduită, pretinsă de subiectul activ, adică de a da, de a face sau a nu face ceva, conduită care poate fi impusă, în caz de necesitate, prin forţa coercitivă a statului.c. Clasificarea raporturilor de drept civil

Categoriile de relaţii sociale reglementate de dreptul civil sunt, deci, acele relaţii patrimoniale şi nepatrimoniale în care părţile se găsesc pe poziţie juridică de egalitate.

Această determinare a obiectului dreptului civil este, însă, prea generală şi abstractă. Este necesară deci, o detaliere corespunzătoare, o subclasificare a acestor două mari categorii de relaţii sociale pentru a cunoaşte concret felul raporturilor de drept civil.

Relaţiile patrimoniale sunt acelea care au un conţinut economic, o anumită valoare economică, putând fi deci exprimate în bani. Ele apar în legătură (directă sau indirectă) cu anumite lururi, indiferent dacă acestea sunt create de om în procesul activităţii economice ori sunt produse ale naturii (pământul, ş.a). Aceste relaţii sunt de două feluri: Relaţii născute în legătură cu drepturile reale, adică în legătură cu dreptul de proprietate (de domeniul public şi domeniul privat), dreptul de folosinţă şi servitutea (art. 479, C. civ.), uzul, uzufructul şi abitaţia, servitutea şi superficia.

Desigur ar fi greu să se evidenţieze unul sau altul dintre acete raporturi de drept civil, pentru participant fiecare dintre ele putând acea o importanţă deosebită. Cu toate acestea, considerăm că se poate evidenţia rolul şi importanţa raporturilor de proprietate, dreptul corespunzător constituind cel mai important drept subiectiv civil.

În foarte strânsă legătură cu relaţiile de proprietate se află cele de succesiune. Pe calea moştenirii (legale ori testamentare), în cadrul unor relaţii patrimoniale, reglementate de normele dreptului civil, moştenitorul dobândeşte, de regulă, dreptul de proprietate asupra unui bun sau asupra unui patrimoniu. Relaţiile obligaţionale (de obligaţii) sunt acelea în cadrul cărora o parte, numită creditor, are dreptul să pretindă de la cealaltă parte, numită debitor, o anumită prestaţie, pe care acesta este îndatorat a o îndeplini.

Relaţiile obligaţionale pot izvorî din contracte civile, care privesc transmiterea de drepturi reale, executarea de lucrări sau prestarea de servicii, din acte juridice civile unilaterale şi din fapte ilicite cauzatoare de prejudicii (delicte civile) etc. (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără just temei ş.a.)

Relaţiile nepatrimoniale constituie o altă categorie importantă de relaţii sociale ce constituie obiectul de reglementare al dreptului civil. Pentru desemnarea acestei categorii de raport de drept civil, în legislaţie şi doctrină, se utilizează expresia de “relaţii personale” sau “relaţii personale nepatrimoniale”. Vom utiliza expresia mai simplă de “relaţii nepatrimoniale” deoarece toate relaţiile sociale reglementate de normele dreptului civil sunt personale, în sensul că raporturile de drept civil cuprind în conţinutul lor drepturi apaţinând unor persoane, iar obligaţiile corelative incumbă tot persoanelor.

Relaţiile nepatrimoniale, obiect de reglemenater al dreptului civil sunt de trei feluri: Relaţii legate de existenţa şi integritatea fizică şi morală a persoanei, cum sunt cele care privesc dreptul la onoare, dreptul la reputaţie, la secretul vieţii personale, la viaţă, la sănătate, la libertate, etc. Relaţii care privesc elementele de identificare a persoanelor, cum sunt cele legate de dreptul la nume, la pseudonim, la denumire, la domicilu, la sediu, sau cele privitoare la capacitatea civilă, precum şi la modurile cum pot fi înfiinţate diferitele categorii de persoane juridice, ş.a.

Relaţii în care intră drepturile nepatrimoniale din categoria drepturilor de creaţie intelectuală (dreptul de autor, de inventator, de inovator).

Raporturile civile nepatrimoniale nu au, după cum am văzut, valoare economică. Totuşi, ele pot da naştere la consecinţe de ordin patrimonial. Astfel, de exemplu, exercitarea de către un autor al dreptului său nepatrimonial (de autor) de a-şi publica opera, are – de cele mai multe ori – ca efect, naşterea dreptului autorului la foloasele patrimoniale corespunzătoare (latura patrimonială a dreptului de autor).

Un alt exemplu ni-l oferă atingerea adusă onoarei, reputaţiei sau altui drept nepatrimonial al unei persoane prin fapta ilicită a altei persoane, îndreptăţeşte victima, care a suferit prin aceasta un prejudiciu material, să obţină de la autorul culpabil al vătămării

reparaţia pecuniară a pagubei. O astfel de soluţie era în trecut discutată şi chiar contestată, În prezent, însă, ea trebuie acceptată atât teoretic cât şi practic.

Relaţiile civile nepatrimoniale sunt, în comparaţie cu cele patrimoniale mai puţin numeroase.d. Obiectul raportului juridic civil

Prin obiect al raportului juridic civil se înţelege acţiunea sau abstenţiunea la care este îndrituit subiectul activ şi de care este ţinut subiectul pasiv, cu alte cuvinte conduita subiectelor acestui raport.AICI OBLIGATIILE CONTRACTUALE SI NECONTRACTUALE Bunurile şi clasificarea lor

Prin bun se înţelege o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este susceptibilă de apropierea sub forma dreptului patrimonial.

Patrimoniul este constituit din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale care aparţin unei persoane fizice ori juridice.

Cele mai importante clasificări ale bunurilor în dreptul civil român sunt făcute după mai multe criterii, după cum urmează:

A. În funcţie de natura lor şi de calificarea dată de lege, bunurile se împart în mobile şi imobile.

Bunurile mobile (mişcătoare) sunt evidenţiate în trei categorii şi anume: mobile prin natura lor; mobile prin determinarea legii; mobile prin anticipaţie.

Categoriile de bunuri imobile sunt următoarele: imobile prin destinaţia lor; imobile prin obiectul la care se aplică; imobile prin destinaţia lor.

B. După regimul circulaţiei lor juridice, distingem între bunuri care se află în circuitul juridic civil şi bunuri scoase din circuitul civil. Din prima categorie fac parte bunurile care sunt dobândite ori înstrăinate printr-un act juridic, pe când din cea de a doua fac parte acele bunuri numite inalienabile, neputând face obiectul unui asemenea act.

C. După modul în care sunt determinate deosebim între bunuri individual determinate şi bunuri determinate generic.

Sunt individual determinate acele bunuri care, potrivit naturii lor sau voinţei exprimate în act juridic se individualizează prin însuşiri proprii, specifice. Prin excelenţă, sunt individual determinate acele bunuri care sunt unicate.

Sunt determinate generic acele bunuri care se individualizează prin însuşirile speciei ori categoriei din care fac parte. Individualizarea se face prin cântărire, măsurare, numărare, etc.

D. O altă clasificare este făcută după cum pot fi sau nu înlocuite în executarea unei obligaţii civile, distingându-se între bunurile fungibile şi cele nefungibile.

Este fungibil acel bun care, în executarea unei obligaţii poate fi înlocuit cu altul, fără să afecteze valabilitatea plăţii.

Este nefungibil acel bun care nu poate fi înlocuit cu altul în executarea unei obligaţii, astfel că debitorul nu este liberat decât prin predarea bunului datorat.

Caracterul fungibil ori nefungibil al unui bun este dat de natura bunului, cât şi prin voinţa părţilor unui act juridic civil.

Bunurile individual determinate sunt nefungibile, iar cele determinate generic sunt fungibile.

E. După cum folosirea lor implică ori nu consumarea ori înstrăinarea lor, distingem bunurile în consumtibile şi neconsumtibile.

F. În funcţie de faptul că sunt producătoare de fructe, bunurile se împart în frugifere şi nefrugifere.

G. După cum pot fi ori nu împărţite fără să-şi schimbe destinaţia lor, bunurile se împart în divizibile şi indivizibile.

H. După corelaţia dintre ele, împărţim bunurile în principale şi accesorii. I. După modul lor de percepere, bunurile se împart în corporale şi necorporale.J. Bunurile mai pot fi împărţite în sesizabile şi insesizabile.

2. Reglementarea faptelor de comerţ în Codul comercial Codul comercial, în art. 3, enumeră faptele de comerţ obiective (pluralul arată

caracterul de repetabilitate). Enumerarea cuprinsă în art. 3 din cod are un caracter enunţiativ, iar nu limitativ. Doctrina şi jurisprudenţa au concluzionat în acest sens, aducând ca principal argument formularea textului: “Legea consideră ca fapte de comerţ”.

Într-adevăr, prevederea legală având un caracter dispozitiv, iar nu unul imperativ, lasă posibilitatea clarificării şi a altor operaţiuni ca fapte de comerţ, în condiţiile legii.

Toate aceste dispoziţii legale demonstrează concepţia obiectivă a Codului comercial în determinarea domeniului dreptului comercial. [Conceptia obiectivă este consacrată şi de Codul comercial italian de la 1882 şi de Codul comercial francez de la 1807; Codul comercial german de la 1900 consacră concepţia subiectivă]

Aşadar, domeniul dreptului afacerilor se determină, în principal, prin identificarea şi stabilirea faptelor obiective de comerţ, iar calitatea de comerciant se determină prin constatarea săvârşirii cu caracter profesional, de către o persoană fizică, a acestor fapte obiective de comerţ.3. Definiţia şi reglementarea faptelor de comerţ

Codul comercial român nu defineşte faptele de comerţ, utilizarea de către legiuitor a noţiunii de “fapte de comerţ” necesită următoarea precizare: este unanimă aprecierea doctrinei, atât a celei clasice, că utilizarea noţiunii de „fapt de comerţ”, în art. 3 al Codului comercial român, deşi diferită de aceea de „atti di commercio” din art. 3 al Codului comercial italian şi de aceea de „acte de commerce” din art. 632 al Codului comercial francez, denotă intenţia legiuitorului de a supune legilor comerciale, nu numai raporturile rezultate din actele juridice, dar şi pe cele rezultate din faptele juridice licite sau ilicite.

În scopul definirii, relevantă, atât sub aspect teleologic în cadrul dreptului comercial, cât şi sub aspect practic, datorită, în principal, necesităţii de a delimita faptele de comerţ, cărora le sunt aplicabile reguli specifice, de cele civile, doctrina a propus mai multe teorii. Pe considerente de polivalenţă şi datorită faptului că jurisprudenţa, la rândul său, nu a adoptat un criteriu unic pentru a determina comercialitatea faptelor juridice, utilizând numeroase criterii, prioritară, în definirea faptelor de comerţ, a fost considerată teoria mixtă, care înglobează mai multe criterii de determinare a acestora, deoarece, nici unul dintre criteriile propuse de celelalte teorii nu s-a dovedit a fi cuprinzător pentru definirea pendinte.

În lipsa unei definiţii legale a faptei de comerţ, doctrina a formulat mai multe teorii. Unele au considerat ca determinant în definirea faptei de comerţ fie scopul său: realizarea unui profit, fie obiectul său: acte de interpunere în circulaţia mărfurilor între producător şi consumator, fie în cadrul organizat şi sistematic al întreprinderii în realizarea actului de comerţ.

Negăsind satisfăcător nici unul din aceste criterii, luat izolat, jurisprudenţa a făcut o aplicare combinată a lor, într-o teorie mixtă. Parte a doctrinei, a adoptat şi ea teoria mixtă în definirea faptei de comerţ. Din acestă perspectivă, actele de comerţ sau, mai larg, faptele de comerţ “sunt actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se

realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor în scopul de a obţine profit”.

Majoritatea doctrinei, atât clasică cât şi modernă, opinează pentru clasificarea faptelor de comerţ în următoarele categorii: fapte de comerţ obiective şi fapte de comerţ subiective.

Faptele de comerţ obiective sunt cele „considerate” ca atare, în raport de natura actului şi determinate prin enumerare enunţiativă de către art. 3 al Codului comercial, independent de calitatea de comerciant sau necomerciant a persoanei care le săvârşeşte şi de caracterul licit sau ilicit al acestora; obiectul operaţiunii determină sfera de aplicare a dreptului comercial.

Faptele de comerţ subiective sunt „celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant”, acestea dobândind comercialitate, în temeiul prezumţiei relative instituite de art. 4 al Codului comercial, cu excepţia cazurilor în care contractele şi obligaţiunile nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul (caracterul civil, n.a.) nu rezultă din însuşi actul – calitatea de comerciant determină, de această dată, sfera de aplicare a dreptului comercial.

C. CLASIFICAREA FAPTELOR DE COMERŢ

1. Faptele de comerţ obiectivea. Operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie

Cumpărarea şi vânzarea comercială. Cumpărarea şi vânzarea comercială dau naştere la aceleaşi obligaţii şi produc aceleaşi efecte ca şi cumpărarea şi vânzarea civilă. Obiectul lor este însă limitat numai la bunuri mobile.

Diferenţa de esenţă dintre vânzarea-cumpărarea civilă şi vânzarea-cumpărarea comercială rezidă, însă, în finalitatea economică a celei din urmă: interpunerea în schimbul bunurilor.

Astfel, art. 3 Codul comercial dispune că legea consideră ca fapte de comerţ: cumpărările de produse sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ.

Vânzările de produse, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de vânzare sau închiriere. Din textul reprodus se desprinde trăsătura caracteristică a vânzării-cumpărării comerciale, şi anume intenţia de vânzare sau numai de a se închiria bunul.

Intenţia de vânzare sau închiriere trebuie să existe de la data cumpărării, să fie cunoscută de cocontractant şi să privească bunul cumpărat. Neîndeplinirea acestor condiţii face ca vânzarea-cumpărarea să fie civilă, iar nu comercială. O altă constatare care se desprinde din art. 3 din Codul comercial este aceea că obiectul vânzării-cumpărării comerciale îl formează bunurile mobile: productele, mărfurile, obligaţiuni ale statului şi alte titluri de credit care circulă în comerţ.

Dimpotrivă, vânzarea-cumpărarea bunurilor imobile este de natură civilă, iar nu comercială, ca de altfel şi închirierea lor, câtă vreme nu fac parte dintr-un fond de comerţ, soluţie neraportată la realităţile din zilele noastre. [Codul comercial român s-a îndepărtat de modelul său italian care recunoaşte caracterul comercial al acestor operaţiuni; în dreptul francez, din 1967, vânzarea – cumpărarea bunurilor imobile este considerată act de comerţ.]

Raţiunea valorică care a justificat această concepţie a codului nu mai este de actualitate, în prezent valoarea bunurilor mobile depăşind valoarea bunurilor imobile. Iată pentru ce considerăm îndreptăţită opinia de a se înlocui concepţia codului cu o concepţie modernă, consacrată legislativ în alte ţări.

De precizat că art. 3 Cod comercial nu impune ca bunul să fie revândut în starea în care a fost cumpărat. El poate fi transformat, prelucrat şi apoi revândut. Când operaţiunea de prelucrare a bunului constituie un act de creaţie, ca de exemplu, pictura realizată pe pânza cumpărată sau sculptura realizată din marmura cumpărată, vânzarea operei de artă cu mult mai valoroasă decât bunul prelucrat, este un act civil, nu unul comercial.

Operaţiunile de bancă şi schimb şi activităţi bancare desfăşurate de instituţiile de credit. Art. 3 pct. 11, Cod comercial, consideră ca fapte de comerţ “operaţiunile de bancă şi schimb”.

Deşi, Codul comercial român consideră operaţiunile de bancă şi schimb ca fiind fapte de comerţ, deoarece comercialitatea lor rezidă din interpunerea în schimb sau circulaţie, nu le defineşte şi nu le determină conţinutul.

Pentru a defini şi a determina conţinutul acestor operaţiuni, vom recurge la prevederile legale în domeniul bancar, şi anume Legea 58 din 05.03.1998, numită LB.

O primă observaţie, privitoare la domeniul de aplicare a LB, este că sfera acestuia este dată de noţiunea de „bancă” şi de cea de „activitate bancară”, stabilind, astfel, un statut unic pentru toate societăţile care desfăşoară o astfel de activitate, în acord cu directivele de coordonare bancară.

Potrivit LB, activitatea bancară în România se desfăşoară prin instituţii de credit autorizate, în condiţiile legii. Instituţia de credit reprezintă: - entitatea care desfăşoară cu titlu profesional activitate de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public şi de acordare de credite în cont propriu; - entitatea emitentă de monedă electronică, alta decât cea prevăzută la lit. a). Banca Naţională a României, denumită în continuare BNR, este definită ca fiind banca centrală a Statului român, având personalitate juridică, atribuţiile sale fiind cele stabilite prin LB şi prin Legea 101 din 26.05.1998, care reglementează statutul BNR, denumită în continuare LBNR.

Obiectivul fundamental al BNR este asigurarea stabilităţii monedei naţionale, pentru a contribui la stabilitatea preţurilor şi, în acest scop, elaborează, aplică şi răspunde de politica monetară, valutară, de credit, de plăţi, precum şi de autorizarea şi supravegherea prudenţială bancară, în cadrul politicii generale a statului, urmărind funcţionarea normală a sistemului bancar şi participarea la promovarea unui sistem financiar specific economiei de piaţă.

În temeiul LB se poate autoriza, prin lege, desfăşurarea activităţii bancare şi de către alte persoane juridice, cu respectarea principiilor legii bancare. Persoanele juridice autorizate sunt supuse, potrivit art. 90, alin.1, autorizării, supravegherii prudenţiale şi reglementărilor BNR. În acest temei, s-a trecut la adoptarea legislaţiei privitoare la Casa de Economii şi Consemnaţiuni şi a celei privitoare la cooperaţia de credit. În raport cu cele arătate, concluzia potrivit căreia, activitatea bancară poate fi desfăşurată de către instituţiile de credit sau de către alte persoane juridice, autorizate de BNR, respectiv, prin lege, instituindu-se astfel, un monopol legal al persoanei juridice în activitatea bancară, persoana fizică, fiind exclusă din acest monopol, este îndreptăţită. Orice convenţie încheiată cu încălcarea acestui monopol este lovită de nulitatea absolută. b. Activităţi bancare desfăşurate de bănci autorizate de BNR

Art. 11 din LB, în detalierea activităţilor care pot fi desfăşurate de instituţiile de credit, astfel cum sunt definite de art. 1 din LB, enumeră limitativ activităţile permise băncilor, persoane juridice române şi sucursalelor băncilor străine: atragere de depozite şi de alte fonduri rambursabile; contractare de credite, incluzând printre altele: credite de consum, credite ipotecare, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare; leasing financiar; servicii de transfer monetar; emitere şi administrare de mijloace de plată, cum ar fi: cărţi de credit, cecuri de călătorie şi altele asemenea, inclusiv emitere de monedă electronică; emitere de garanţii şi asumare de angajamente; tranzacţionare în cont

propriu sau în contul clienţilor, în condiţiile legii, cu: - instrumente ale pieţei monetare, cum sunt: cecuri, cambii, bilete la ordin, certificate de depozit; - valută; - contracte futures şi options; - instrumente având la bază cursul de schimb şi rata dobânzii; - valori mobiliare şi alte instrumente financiare; intermediere, în condiţiile legii, în oferta de valori mobiliare şi alte instrumente financiare, prin subscrierea şi plasamentul acestora ori prin plasament şi prestarea de servicii aferente; acordare de consultanţă cu privire la structura capitalului, strategia de afaceri şi alte aspecte legate de aceasta, consultanţă şi prestare de servicii cu privire la fuziuni şi achiziţii de societăţi comerciale; intermediere pe piaţa interbancară; administrare de portofolii ale clienţilor şi consultanţă legată de aceasta; păstrare în custodie şi administrare de valori mobiliare şi alte instrumente financiare; prestare de servicii privind furnizarea de date şi referinţe în domeniul creditării; închiriere de casete de siguranţă. Furnizarea de date şi referinţe, prevăzută la alin. 1 lit. m), se face cu respectarea dispoziţiilor legale referitoare la obligaţia păstrării secretului profesional. Deci, potrivit art. 11, coroborat cu art. 15 al LB, activitatea instituţiilor de credit nu se poate desfăşura de plano, în lipsa acestei autorizaţii, definită de art. 3, pct. 11, ca fiind actul emis de autoritatea competentă, care acordă dreptul de a desfăşura activităţi specificate în acesta. Ulterior obţinerii autorizaţiei BNR, instituţiile de credit vor desfăşura dintre activităţile permise, enumerate de art. 11, numai acelea care au fost autorizate de BNR şi în conformitate cu autorizarea emisă. De altfel, art. 7 şi 8 ale LB cuprind următoarele interdicţii pentru orice persoană, definită de art. 3, pct. f, ca fiind persoana fizică, persoana juridică şi orice grup de persoane, care acţionează împreună şi care constituie sau nu constituie o persoană juridică, de a desfăşura fără autorizarea BNR, adică în lipsa autorizaţiei sau în cazul retragerii acesteia, următoarele activităţi: activitate bancară pe teritoriul României; utilizarea denumirii de bancă sau derivatele denumirii de bancă, în legătură cu o activitate, un produs sau un serviciu, cu excepţia cazului în care această utilizare este stabilită sau recunoscută prin lege sau printr-un acord internaţional sau când, din contextul în care este folosit cuvântul “bancă”, rezultă neîndoielnic că nu este vorba de activităţi bancare. Se instituie interdicţia de a se angaja în activităţi de atragere de depozite a altor persoane decât cele prevăzute expres de lege. În orice formă de publicitate, acte oficiale, contracte ori alte asemenea documente, iniţialele, sigla, emblema sau alte elemente de identificare a unei bănci care funcţionează în România ori care sugerează o legătură cu aceasta pot fi utilizate numai de către şi în legătură cu o filială a băncii, inclusiv în denumirea acesteia. În scopul exercitării activităţilor specifice, instituţiile de credit străine pot utiliza pe teritoriul României denumirea pe care o utilizează şi în ţara de origine, fără a aduce atingere dispoziţiilor privitoare la utilizarea denumirilor "casă de economii pentru domeniul locativ", "bancă" sau alţi termeni utilizaţi în România, care denumesc instituţii de credit. În situaţia în care există pericolul unor confuzii, în scopul asigurării unei clarificări corespunzătoare, Banca Naţională a României poate să solicite ca numele instituţiei de credit respective să fie însoţit de o menţiune explicativă.

Încălcarea interdicţiilor, prevăzute de art. 7, 8, 9, 10, constituie infracţiunea prevăzută la art. 109 din LB şi este sancţionată cu închisoarea de la o lună la 2 ani sau cu amendă. Ca efect al autorizării de către BNR, băncile, persoane juridice române, şi sucursalele băncilor străine se înmatriculează în registrul bancar. Registrul este ţinut în sistem computerizat de către BNR şi este permanent accesibil publicului la sediul central al BNR – Direcţia sectretariat şi la sucursalele acesteia, precum şi pe site-ul Internet al BNR .

Determinarea, prin art. 11, 12, 13, 14 din LB, a activităţilor permise băncilor, instituie, implicit, restricţia pentru aceste societăţi de a desfăşura şi alte activităţi în afara celor permise. LB instituie pentru bănci, interdicţia următoarelor operaţiuni: angajarea în tranzacţii cu bunuri mobile şi imobile, cu excepţia tranzacţiilor cu astfel de bunuri necesare desfăşurării activităţii şi pentru folosinţa salariaţilor, precum şi tranzacţiile cu bunuri mobile şi imobile dobândite ca

urmare a executării creanţelor băncii; achiziţionarea propriilor acţiuni sau gajarea lor în contul datoriilor băncii. Se exceptează răscumpărarea acţiunilor proprii, în vederea reducerii capitalului social, care face obiectul unei aprobări prealabile a Băncii Naţionale a României; acordarea de împrumuturi sau furnizarea altor servicii clienţilor, condiţionată de vânzarea sau cumpărarea acţiunilor băncii; acordarea de credite garantate cu acţiunile emise de bancă; primirea de depozite, titluri sau alte valori, când banca se află în încetare de plăţi; angajarea în acceptarea de depozite, dacă majoritatea depozitelor provine de la angajaţii băncii. Se exceptează operaţiunile fondurilor de plasament şi alte operaţiuni financiare bazate pe principiul mutualităţii.

Potrivit art. 92-98 din LB coroborate cu art. 26-27 din LBNR, activitatea băncilor, persoane juridice române şi a sucursalelor băncilor străine, este supravegheată de BNR, pe baza raporturilor de prudenţă bancară, a reglementărilor BNR şi prin inspecţii. Supravegherea prudenţială bancară constă, potrivit definiţiei date de art. 3, lit. x din LB în stabilirea unor norme şi indicatori de prudenţă bancară şi urmărirea respectării acestora, în scopul prevenirii şi limitării riscurilor bancare şi prin aceasta, asigurarea stabilităţii şi viabilităţii întregului sistem bancar.b. Activităţi bancare desfăşurate de către alte persoane juridice autorizate prin lege. Casa de Economii şi Consemnaţiuni; Organizaţiile cooperatiste de credit

Prin Legea 66 din 03.07.1996, Casa de Economii şi Consemnaţiuni din România s-a reorganizat în societate bancară pe acţiuni.

Potrivit art. 8, alin. 1 al Statutului Casei de Economii şi Consemnaţiuni C.E.C. - S.A., din 18.12.2002, denumit în continuare Statut, C.E.C. - S.A. funcţionează ca bancă şi desfăşoară, în principal, următoarele activităţi: atragerea, păstrarea şi fructificarea economiilor băneşti în lei şi în valută ale persoanelor fizice, disponibilităţilor băneşti în lei şi în valută ale persoanelor juridice, efectuarea de plăţi, schimb valutar; primirea de sume spre consemnare; acordarea de credite în lei şi în valută şi asumarea de angajamente în numele persoanelor fizice - inclusiv persoanelor fizice autorizate; acordarea de credite în lei şi în valută persoanelor juridice care întrunesc cumulativ condiţiile de număr de personal şi cifră de afaceri stabilite, potrivit legii, pentru întreprinderile mici şi mijlocii şi asumarea de angajamente în numele acestora; acordarea de credite în lei şi în valută administraţiei publice centrale şi locale şi asumarea de angajamente în numele acesteia. Activităţile enumerate, care constituie obiectul de activitate al CEC, vor intra în conţinutul noţiunii de operaţiuni bancare, dată de art. 3, alin.11 Cod Comercial. De asemenea, potrivit art. 8, alin. 2 din Statut, C.E.C. - S.A. poate desfăşura activităţile permise băncilor, în conformitate cu prevederile LB, cu autorizarea prealabilă a B.N.R. Determinarea, prin textul Legii 66/1998 şi al Statutului, a activităţilor permise CEC, instituie, implicit, ca în cazul băncilor, restricţia de a desfăşura şi alte activităţi în afara celor permise, iar, în conformitate cu prevederile art. 32, C.E.C. - S.A. poate efectua tranzacţii cu imobile, necesare desfăşurării activităţii sale şi pentru folosinţa salariaţilor săi, precum şi tranzacţii cu bunuri mobile şi imobile în executarea creanţelor, în condiţiile legii.d. Organizaţiile cooperatiste de credit

În condiţiile art. 1, alin. 2 din LB, prin OUG 97 din 29.06.2000 privind organizaţiile cooperatiste de credit, denumită în continuare OCC, autorizarea prin lege, a desfăşurării activităţilor bancare a fost acordată organizaţiilor cooperatiste de credit.

Etapele parcurse de cooperativele de credit până la intrarea în vigoare a OCC, necesită o prezentare succintă pentru concizia prezentului studiu. Organizarea şi funcţionarea cooperativei de consum şi de credit a fost reglementată iniţial prin Legea nr. 109 din 10.10.1996, privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de credit.

In termen de 120 de zile de la data intrării în vigoare a OCC, s-au abrogat din textul Legii nr. 109 din 1996, următoarele: titlul III - Cooperativa de credit - bancă populară; titlul IV - Casa teritorială a cooperativelor de credit; titlul VI - Casa cooperativelor de credit – CREDITCOOP; celelalte dispoziţii referitoare la organizaţiile cooperaţiei de credit, precum şi orice alte dispoziţii contrare. Structurile cooperaţiei de credit, care erau organizate şi funcţionau pe baza prevederilor Legii 109 din 1996, au avut posibilitatea, ca în termenul de 120 de zile de la intrarea în vigoare a OCC, să opteze pentru reorganizarea ca organizaţii cooperatiste de credit, conform dispoziţiilor OCC şi autorizarea de către BNR sau pentru schimbarea formei juridice în societate comercială pe acţiuni şi autorizarea acestora, de către BNR, ca bănci, potrivit prevederilor LB şi OCC. Organizaţiile cooperaţiei de credit care nu au solicitat în termen de 120 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă autorizarea de către B.N.R., în condiţiile OCC, s-au dizolvat prin efectul legii şi au intrat în lichidare cu respectarea prevederilor Legii nr. 109 din 1996.

În consecinţă, instituţiile cooperaţiei de credit, care au optat pentru schimbarea formei juridice în societate comercială pe acţiuni – bancă, pot desfăşura activitate bancară potrivit prevederilor LB arătate. Structurile cooperaţiei de credit, care au optat pentru reorganizarea ca organizaţii cooperatiste de credit, pot desfăşura activitate bancară, potrivit prevederilor OCC, cumulate cu cele ale LB, scopul principal al desfăşurării activităţii bancare fiind întrajutorarea. Activitatea bancară a instituţiilor cooperaţiei de credit este bazată pe următoarele principii:

- organizaţiile cooperatiste de credit sunt instituţii de credit, adică, în accepţiunea art. 2, lit. a din OCC, persoane juridice autorizate să accepte depozite şi alte fonduri rambursabile de la public şi să acorde credite în nume şi pe cont propriu. Formele de organizare a cooperativelor de credit sunt: coopertiva de credit, definită de art. 2, lit. b din OCC, ca fiind instituţia de credit constituită ca o asociaţie autonomă de persoane fizice, unite voluntar în scopul îndeplinirii nevoilor şi aspiraţiilor lor comune de ordin economic, social şi cultural, a cărei activitate se desfăşoară, cu precădere, pe principiul întrajutorării membrilor cooperatori şi casa centrală a cooperativelor de credit, definită de art. 2, lit. c din OCC, ca fiind instituţia de credit constituită prin asocierea de cooperative de credit, în scopul gestionării intereselor lor comune, urmăririi centralizate a respectării dispoziţiilor legale, a reglementărilor proprii, aplicabile tuturor cooperativelor de credit afiliate, prin exercitarea supravegherii, pe baze individuale, a controlului administrativ, tehnic şi financiar asupra organizării şi funcţionării acestora;

- activitatea organizaţiilor cooperatiste de credit, potrivit art. 2 lit. k din OCC, este de activitate bancară, desfăşurată în conformitate cu OCC, cu respectarea principiilor LB, a reglementărilor emise de B.N.R. în aplicarea acestora şi a celorlalte reglementări legale aplicabile. Desfăşurată în cadrul unei reţele, preponderent şi prioritar cu şi pentru membrii cooperatori şi organizaţiile cooperatiste de credit din reţea, activitatea organizaţiilor cooperatiste de credit va consta în acele activităţi permise, în conformitate cu art. 21 din OCC, pentru cooperativele de credit şi casele teritoriale şi, respectiv, cu art. 104 din OCC pentru casele centrale de credit;

- la fel ca şi în cazul băncilor, organizaţiile cooperatiste de credit pot desfăşura activitatea bancară pe baza şi în limita autorizaţiilor acordate de BNR, potrivit art. 77 din OCC. Ca efect al autorizării de către BNR, organizaţiile cooperatiste de credit se înmatriculează în Registrul organizaţiilor cooperatiste de credit, ţinut de BNR în aceleaşi condiţii ca şi registrul bancar, şi fiind reglementat de aceeaşi Normă ;

- toate organizaţiile cooperatiste de credit care vor fi autorizate să accepte depozite de la persoane fizice, în conformitate cu OCC, sunt obligate să participe la constituirea resurselor financiare ale Fondul de garantare a depozitelor în sistemul organizaţiilor cooperatiste de credit, persoană juridică de drept public, distinctă, dar având aceleaşi caracteristici ca şi

fondul de garantare al depozitelor bancare. Organizarea şi funcţionarea Fondului se stabilesc prin statut propriu, aprobat de BNR ;

- BNR supraveghează activitatea organizaţiilor cooperatiste de credit, în conformitate cu prevederile art. 185 din OCC, iar casele centrale vor supraveghea, pe baze individuale, activitatea cooperativelor de credit afiliate, fără a prejudicia puterile conferite BNR în ceea ce priveşte exercitarea supravegherii organizaţiilor cooperatiste de credit, conform art. 186 din OCC.

Cooperativelor de credit le este permis să desfăşoare, potrivit art. 21 din OCC, următoarele operaţiuni bancare: acceptarea de depozite de la membrii cooperatori, precum şi de la persoane fizice, întreprinderi mici şi mijlocii, organizaţii obşteşti şi de cult, asociaţii familiale, persoane fizice cu profesii liberale reglementate, care domiciliază / au sediul social şi îşi desfăşoară activitatea în raza teritorială de operare a cooperativei de credit; acordarea de credite, inclusiv credite ipotecare, potrivit Legii 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare, membrilor cooperatori; acordarea de credite întreprinderilor mici şi mijlocii, organizaţiilor obşteşti şi de cult, asociaţiilor familiale, persoanelor fizice cu profesii liberale reglementate, care au sediul social şi îşi desfăşoară activitatea în raza teritorială de operare a cooperativei de credit; derularea de credite, în numele şi în contul statului, din surse puse la dispoziţie, pentru membrii cooperatori, precum şi pentru întreprinderi mici şi mijlocii, organizaţii obşteşti şi de cult, asociaţii familiale, persoane fizice cu profesii liberale reglementate, care au sediul social şi îşi desfăşoară activitatea în raza teritorială de operare a cooperativei de credit; emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit; plăţi şi decontări; transferul de fonduri; contractarea de împrumuturi intercooperatiste şi de la bănci; operaţiuni de vânzare-cumpărare de valută contra monedei naţionale, efectuate în numerar, cu membrii cooperatori şi cu alte persoane fizice, în conformitate cu reglementările valutare în vigoare; consultanţă privind activităţile desfăşurate de organizaţiile cooperatiste de credit, acordată membrilor cooperatori, precum şi persoanelor fizice, întreprinderilor mici şi mijlocii, organizaţiilor obşteşti şi de cult, asociaţiilor familiale şi persoanelor fizice cu profesii liberale reglementate, care domiciliază/au sediul social şi îşi desfăşoară activitatea în raza teritorială de operare a cooperativei de credit; operaţiuni de mandat, în conformitate cu reglementările emise de BNR. Caselor centrale ale cooprativelor de credit le este permis să desfăşoare, potrivit art. 104 din CDD, următoarele operaţiuni bancare: acceptarea de depozite; acordarea de credite persoanelor juridice care au sediul social şi care îşi desfăşoară activitatea în raza teritorială de operare a casei centrale; scontarea efectelor de comerţ şi operaţiuni de forfetare; acordarea de credite în numele şi în contul statului, din surse puse la dispoziţie cooperativelor de credit afiliate; efectuarea de plasamente pe piaţa interbancară; emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit; plăţi şi decontări, inclusiv decontarea operaţiunilor de încasări şi plăţi desfăşurate între cooperativele de credit afiliate; transferul de fonduri; emiterea de garanţii şi asumarea de angajamente; contractarea de împrumuturi intercooperatiste şi de la bănci; tranzacţii în cont propriu sau în contul cooperativelor de credit afiliate, în conformitate cu reglementările în vigoare, cu: valută; instrumente monetare negociabile - cecuri, cambii, certificate de depozit; tranzacţii în cont propriu sau în contul cooperativelor de credit afiliate, în conformitate cu reglementările în vigoare, cu: titluri de stat; cu titluri de valoare emise de autorităţi ale administraţiei publice locale; consultanţă privind activităţile desfăşurate de organizaţiile cooperatiste de credit; operaţiuni de mandat, în conformitate cu reglementările emise de BNR.

În consecinţă, în conţinutul operaţiunilor de bancă prevăzute de art. 3, pct. 11 Cod comercial, vor fi incluse şi operaţiunile bancare permise a fi desfăşurate de organizaţiile cooperatiste de credit, aşa cum au fost enumerate limitativ în art. 21 din OCC. Determinarea prin textul OCC a activităţilor permise organizaţiilor cooperatiste de credit, instituie, implicit,

la fel ca şi în cazul băncilor, restricţia pentru organizaţiile cooperatiste de credit de a desfăşura şi alte activităţi în afara celor permise. De asemenea, OCC interzice, prin art. 151, desfăşurarea de către organizaţiile cooperatiste de credit, a următoarelor operaţiuni: angajarea în tranzacţii cu bunuri mobile şi imobile cu exceptia tranzacţiilor cu astfel de bunuri, necesare pentru desfăşurarea activităţii, precum şi tranzacţiile cu bunuri mobile şi imobile dobândite ca urmare a executării silite a creanţelor organizaţiilor cooperatiste de credit; răscumpărarea părţilor sociale; acordarea de credite garantate cu părţile sociale emise; acceptarea de depozite, titluri sau alte valori atunci când nivelul indicatorilor de solvabilitate se situează sub limitele stabilite în acest sens prin reglementările BNR.

Concluzia este că activitatea bancară poate fi desfăşurată în Romania, în exclusivitate de către înstituţiile de credit, BNR şi persoanele juridice autorizate prin lege în acest scop şi are în cuprindere operaţiuni expres şi limitativ prevăzute de lege, care determină conţinutul noţiunii de „operaţiuni de bancă” din art. 3, pct. 11 Cod Comercial. Instituţiile de credit şi persoanele juridice autorizate prin lege vor desfăşura activitate bancară în limita autorizării de către BNR, care, în calitate de bancă centrală, exercită atribuţii de supraveghere prudenţială şi control al acestor instituţii.

Operaţiunile de schimb sunt reglementate de Regulamentul BNR 1 din 2004 privind efectuarea operaţiunilor valutare, cu modificările şi completările ulterioare. Operaţiunile de schimb valutar, deşi sunt incluse între activităţile permise băncilor sau persoanelor autorizate prin lege să desfăşoare activitate bancară, nu constituie monopol al acestora.

Caracteristicile specifice ale contractelor încheiate cu entităţi care desfăşoară activităţi bancare sunt:

- sunt contracte de adeziune, la încheierea contractului se utilizează în exclusivitate formulare tipizare, redactate de bănci, cuprinzând clauze nenegociabile, situaţie în care clientul are doar dreptul de a-şi manifesta adeziunea prin semnarea contractului la înscrisul preformulat (“C’est à prendre ou à laisser”). Totodată, clientul aderă nu numai la clauzele exprese ale contractului, ci şi la condiţiile generale de bancă, la uzurile convenţionale şi la regulile profesional bancare;

- utilizarea tot mai largă în practica operaţiunilor bancare a procedeelor informatice şi telematice, constând în carduri; banca la domiciliu, etc.;

- existenţa unei obligaţii de informare şi de sfătuire, aceasta din urmă fiind tot mai limitată de obligaţia de neamestec al băncii în afacerile clienţilor săi;

- băncii îi revine obligaţia de discreţie asupra informaţiilor pe care le deţine privitoare la clienţii săi şi de păstrare a secretului profesional;

- acceptarea tacită de către client a operaţiunilor efectuate de bancă, care este susţinută de o parte a jurisprudenţei;

- contractele bancare conţin, de regulă, clauze privitoare la modificarea unilaterală a contractului.e. Întreprinderile

Noţiunea de întreprindere. Codul comercial, în art. 3, consideră ca fapte de comerţ unele întreprinderi.

Ca şi în alte cazuri şi de această dată Codul comercial cuprinde o referire şi o enumerare dar nu o definiţie a instituţiei ca atare, fapt ce a condus, cum era şi firesc, la apariţia mai multor opinii cu privire la întreprindere.

Definiţia clasică a pus accentul pe latura economică a întreprinderii, întreprinderea fiind considerată ca un organism economic, în fruntea căruia se află o persoană numită întreprinzător, care combină forţele naturii cu capitalul şi forţa de muncă în scopul producerii de bunuri şi servicii. Această definiţie a fost criticată datorită impreciziei, ea putând fi valabilă în cazul oricărei fapte de comerţ organizate.

Încercând eliminarea deficienţelor acestei definiţii clasice, unii autori contemporani au pus accentul pe elementul subiectiv în definirea întreprinderii.

Un echilibru între cele două opinii printr-un efort de particularizare la specificul acestui fapt de comerţ, întreprinderea realizează opinia potrivit căreia aceasta este organizarea autonomă a unei activităţi de către întreprinzător, pe riscul lui, cu ajutorul factorilor de producţie, în scopul producerii de bunuri şi servicii, destinate schimbului, în vederea obţinerii unui profit.

Întreprinderea este atât un organism economic cât şi unul social, dar care nu are calitatea de subiect de drept. Aceasta revine comerciantului întreprinzător.

Întreprinderile comerciale de construcţii sunt acele întreprinderi care construiesc edificii publice sau private, căi de comunicaţii, canale, cheiuri portuare, tuneluri, îndiguiri, asanări, desecări, captări, terasamente şi nivelări, canalizări şi reţele de apă potabilă, cât şi cele care execută alte asemenea lucrări, indiferent dacă întreprinderea furnizează sau nu şi materiale de construcţie, de asemenea şi întreprinderile de reparaţii la imobile. Ele aparţin statului, comunei, oraşului sau judeţului sub forma unor regii autonome ori societăţi comerciale.

Întreprinderile de fabrică, manufactură, de editură şi de imprimerie. Toate utilizează mijloace tehnice pentru realizarea unei producţii de tip industrial. Imprimeria şi editura sunt activităţi comerciale de producţie industrială şi nu activităţi de prestări servicii.

Întreprinderile de furnitură au ca obiect predarea unor bunuri sau prestarea unor servicii pe un preţ anterior convenit şi la termene prestabilite. Prestaţia furnizorului este periodică, sistematică şi repetată.

Întreprinderile de spectacole publice oferă publicului un divertisment de orice natură: teatru, sport, curse de cai, cinematograf, circ, dans, jocuri de hazard, cabaret, vizitarea monumentelor, etc. Operaţiunile accesorii spectacolului cum ar fi închirierea spaţiului, procurarea recuzitei sau altor materiale, angajarea artiştilor, publicitatea, toate sunt comerciale.

Întreprinderile de comisioane, agenţiile şi oficiile de afaceri. Comisionul este un act obiectiv de comerţ. Între comitent şi comisionar există acelaşi raport juridic ca şi între mandat şi mandatar cu deosebirile prevăzute de art. 406 şi următ. C. Com . Agenţiile şi oficiile de afaceri sunt întreprinderi comerciale cu obiect de activitate divers, dar au ca trăsătură comună intermedierea unor operaţiuni comerciale cum ar fi atragerea clientelei (agenţii de intermediere a asigurărilor, agenţii de publicitate, de vânzare a biletelor de spectacole sau călătorie), obţinerea de informaţii şi altele.

Întreprinderile de librărie şi obiecte de artă au ca obiect de activitate comercializarea cărţilor noi sau de ocazie, cumpărate sau primite în depozit sau în comision. Întreprinderile de vânzare a obiectelor de artă comercializează picturi, sculpturi, gravuri şi alte producţii artistice. Vânzătorul nu trebuie să fie el însuşi autorul operelor pe care le vinde.

Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat. Sunt comerciale toate întreprinderile care prestează servicii de transport de persoane sau de mărfuri, pe căi rutiere sau de fier, pe apă sau pe calea aerului.

Întreprinderile de asigurări terestre, chiar mutuale, contra daunelor şi asupra vieţii şi întreprinderile de asigurări chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunii, au ca obiect contractul de asigurare definit ca o convenţie reciprocă ale cărei efecte, în privinţa beneficiilor şi a pierderilor pentru toate părţile, sau pentru una sau mai multe din ele, depinde de un eveniment incert. Asigurările pot fi cu primă sau mutuale.2. Faptele de comerţ conexe (accesorii)

Faptele de comerţ conexe fac parte din categoria faptelor de comerţ obiective. Ele sunt acte juridice şi operaţiuni care prin natura lor nu sunt comerciale, dar care dobândesc comercialitatea prin legătura lor strânsă cu fapte de comerţ calificate ca atare de lege.

Categoria faptelor de comerţ conexe cuprinde: contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau a altor titluri de credit circulant în comerţ; cumpărările sau vânzările de părţi sau a altor titluri de credit circulant în comerţ; cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale; operaţiunile de mijlocire în afaceri comerciale, cambiile şi ordinele în producte sau mărfuri; expediţiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţie; depozite pentru cauză de comerţ, contul curent şi cecul; contractele de mandat, comision şi consignaţie; contractele de garanţie mobiliară şi fidejusiune (garanţie personală).

Cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale. Potrivit art. 3 pct. 4 din Codul comercial sunt fapte de comerţ cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale.

Vânzarea-cumpărarea, în acest caz, pentru a fi comercială nu este condiţionată de existenţa intenţiei de revânzare. Aceasta, deoarece, ea are un caracter conex, fiind strâns legată de contractul de societate care este un act de comerţ.

Părţile sociale şi acţiunile reprezintă fracţiuni ale capitalului social al unei societăţi cu răspundere limitată şi, respectiv, al unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni. Spre deosebire de părţile sociale, acţiunile sunt titluri de credit negociabile.

Depozitele pentru cauză de comerţ. Codul comercial consideră în art. 3 pct. 19 ca fapte de comerţ depozitele pentru cauză de comerţ. Dacă în art. 3 pct. 20 sunt avute în vedere depozitele făcute în docuri şi antrepozite ca întreprindere, în art. 3 pct. 19 Cod comercial sunt vizate acele depozite care au un caracter izolat sau care sunt făcute în alte locuri.

Condiţia care se cere este ca aceste depozite să fie făcute pentru cauză de comerţ şi să aibă legături cu operaţiuni comerciale.

Contractele de mandat, comision şi consignaţie. Codul comercial consideră contractul de mandat, de comision şi de consignaţie ca având caracter comercial dacă au ca obiect tratarea de afaceri comerciale.

În temeiul contractului de mandat, mandatarul (cel care îndeplineşte mandatul) se obligă să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama mandantului de la care a primit împuternicirea.

Potrivit art. 374 din Codul comercial mandatul este fapta de comerţ obiectivă dacă are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului – cel care împuterniceşte.

Aşadar, comercialitatea mandantului se analizează în persoana mandantului, nu a mandatarului.

O reglementare similară are şi contractul de comision.Potrivit art. 405 din Codul comercial, comisionul are de obiect tratarea de afaceri

comerciale de către comisionar pe seama comitentului – cel care împuterniceşte.O varietate a contractului de comision este contractul de consignaţie. Prin contractul

de consignaţie, consignantul (cel care împuterniceşte) încredinţează celeilalte părţi, consignatarului bunuri mobile pentru a le vinde, pe seama consignantului – cel care împuterniceşte.

Prin analogie cu contractul de comision, comercialitatea contractului de consignaţie se analizează în persoana consignantului.3. Faptele de comerţ subiective

a. Prezumţia de comercialitate. Spre deosebire de faptele de comerţ obiective, calificate ca atare prin lege, unele fapte şi acte sunt considerate comerciale prin simplul fapt că ele sunt săvârşite de un comerciant.

Articolul 4 din Codul comercial dispune că: “Se socotesc, afară de acestea ca fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.”

Se instituie, astfel, o prezumţie de comercialitate asupra obligaţiilor comerciantului, cu două excepţii: dacă acestea sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu a rezultat din chiar actul respectiv.

b. Cazuri de înlăturare a prezumţiei de comercialitate. Prezumţia de comercialitate poate fi răsturnată prin dovada contrară, în condiţiile art. 4 din Codul comercial, adică prin demonstrarea caracterului civil al obligaţiei sau a intenţiei cu care comerciantul a încheiat actul.

În absenţa unei explicitări a codului cu privire la natura civilă a obligaţiilor, doctrina a considerat că ceea a vrut legiuitorul să excepteze de la prezumţia de comercialitate sunt actele care prin esenţa lor sunt şi rămân civile fie că sunt săvârşite de un comerciant sau de un necomerciant.

Astfel de acte sunt: testamentul, acceptarea sau renunţarea la o succesiune, recunoaşterea de paternitate, etc.

De asemenea, actele juridice care prin voinţa legiuitorului nu pot fi comerciale: actele juridice privind imobilele, contractul de concesiune se constituie şi ele în excepţie de la prezumţia de comercialitate.

Cât priveşte condiţia ca din actul însuşi să nu rezulte contrariul, se impune o precizare. Legiuitorul nu a avut în vedere actele total străine de activitatea comercială

desfăşurată de comerciant sau de actele de natură civilă indiferent de persoana care le săvârşeşte, ci a avut în vedere acelea care au legătură cu activitatea sa comercială şi ar putea da naştere la confuzii.

Iată pentru ce, în acest caz, se impune o analiză a intenţiei comerciantului la momentul încheierii actului şi demonstrarea voinţei lui de a-l sustrage prezumţiei de comercialitate.4. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte

a. Prezentare generală. De regulă, în spaţiul comercial actele juridice la care participă părţile reprezintă pentru acestea, fapte de comerţ. Este posibil ca pentru ambele părţi actul încheiat sau operaţiunea juridică la care participă să semnifice fapte de comerţ obiective sau, dimpotrivă, pentru una să reprezinte faptă de comerţ obiectivă, iar pentru cealaltă faptă de comerţ subiectivă.

Există şi posibilitatea ca pentru una din părţile participante la raportul juridic, actul respectiv să nu aibă caracter comercial. Dacă pentru prima ipoteză actul de comerţ este bilateral, pentru această a doua ipoteză actul juridic sau fapta de comerţ este unilaterală sau mixtă.

Recunoaşterea legislativă a acestei categorii de acte şi fapte de comerţ este realizată prin câteva articole din Codul comercial: art. 5, art. 6, art. 56, art. 893, art. 945.

Potrivit art. 5 Cod comercial, nu se poate considera ca fapt de comerţ vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul.

Potrivit art. 5, teza a-II-a din Codul comercial, cumpărarea de produse sau de mărfuri pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a familiei sale, precum şi revânzarea acestor lucruri, nu pot fi considerate fapte de comerţ. Prin utilizarea criteriului negativ pentru determinarea faptelor de comerţ, operaţiunea este exclusă din sfera faptelor de comerţ, având, deci, natură civilă.

Alăturată unei vânzari care precede cumpărarea şi reprezintă fapt de comerţ obiectiv, operaţiunea prevăzută de art. 5, teza II, va dobândi bilateralitate, aceasta fiind de esenţa faptelor de comerţ unilaterale sau mixte. Deci, contractul de vânzare–cumpărare va avea în compunere, cele două operaţiuni, o vânzare şi o cumpărare, constând, în ipoteza care constituie obiect de studiu pentru noi, în vânzarea bunului de către comerciant - fapt de comerţ obiectiv, prevăzut de art. 3, par. 2, Cod Comercial şi în cumpărarea bunului pentru

uzul sau consumaţiunea cumpărătorului sau a familiei sale, adică, în scopul propriei folosinţe, fapt civil, prevăzut de art. 5, teza II Cod comercial.

Vânzarea săvârşită de către comerciant este precedată de o cumpărare făcută în scop de revânzare, intenţia de revânzare a bunurilor fiind trăsătura caracteristică a vânzării-cumpărării comerciale şi reprezentând esenţa activităţii comerciale, sub forma distribuţiei sau circulaţiei mărfurilor. Art. 3 pct. 1 din Codul Comercial defineşte unul dintre cele două aspecte ale vânzării-cumpărării şi anume “cumpărarea”, iar în art. 3 pct. 2 Cod Comercial este definit cel de al doilea aspect al vânzării cumpărării şi anume “vânzarea”. După cum se reţine în Textele Codului comercial român, cu note de doctrină şi jurisprudenţă, “Legiuitorul urmăreşte activitatea celui ce a cumpărat în condiţiile pct.1 şi stabileşte că, în momentul în care acesta revinde sau închiriază acele bunuri, săvârşeşte un al doilea act obiectiv de comerţ.”. În concluzie, privit în bilateralitatea sa, contractul de vânzare–cumpărare studiat va constitui un fapt de comerţ unlilateral sau mixt.

Art. 6 Cod comercial dispune: “asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce priveşte pe asigurător”. De asemenea, contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fapte de comerţ în ce priveşte pe necomercianţi afară numai dacă ele nu au o cauză comercială. Deci, chiar Codul comercial roman, completând enumerarea faptelor de comerţ obiective dată de art. 3 al Cod.com., prevede, la art. 6, anumite fapte de comerţ obiective, care au caracter necomercial pentru una din părţi simplu, sau sub condiţie, aşa numita “comercialitate unilaterală„ a contractului de asigurare, a contului curent şi a cecului. Astfel, potrivit art. 6, alin. 1, asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai pentru asigurator, având caracter civil pentru asigurat, chiar dacă acesta este comerciant [potrivit art. 3 par. 17 legiuitorul a considerat acte obiective de comerţ asigurările terestre, chiar şi cele mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii; iar potrivit art. 3 par. 18 asigurările, chiar mutuale contra riscurilor navigaţiunei, art. 6 completează paragrafele 17 şi 18 ale art. 3], iar potrivit art. 6, alin. 2, contul curent şi cecul nu sunt considerate fapte de comerţ pentru necomercianţi, numai sub condiţia de a avea o cauză comercială, adică de a avea o legătură cu operaţiunea vizată la art. 3, în virtutea principiului accesoriului, deci sunt comerciale numai pentru societăţile bancare, art. 6 alin. 2, aduce o completare par. 11 din art. 3, potrivit căruia sunt fapte de comerţ, operaţiunile de bancă şi schimb,”potrivit art.6 cod com. contul curent pentru necomerciant nu este considerat ca un fapt de comerţ, afară numai dacă nu are o cauză comercială.

Problema este dată de art. 56 Cod comercial. Potrivit acestui text de lege: “Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acest act, legii comerciale.”

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 893 Cod comercial:” Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale”, ca şi ale art. 945 Cod comercial: “Acţiunile derivând din acte care sunt comerciale, chiar numai pentru una din părţi, se prescriu pentru toate părţile contractante, în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale”.

Soluţia adoptată de art. 56 din Codul comercial român, nu este la adăpost de orice critică, deoarece necomerciantului îi este incidentă, în acest caz, reglementarea comercială caracterizată prin: competenţa de judecată revine unor instanţe specializate în materie comercială – secţiilor comerciale şi de contecios administrativ ale tribunalelor şi curţilor de apel; celeritatea judecăţii; suprimarea apelului, rămânând doar calea de atac a recursului, reducându-se, astfel, gradele de jurisdicţie; neacordarea termenelor de graţie; obligativitatea procedurii prealabile a concilierii; mijloace de probaţiune specifice; termene de perimare mai scurte şi termene speciale de prescripţie; caracterul executoriu al hotărârii date de prima instanţă; curgerea de drept a dobânzilor; instituirea prezumţiei de solidaritate a codebitorilor,

cu excepţia prevăzută de art. 43, alin. 3 Cod comercial, prezumţie care se extinde şi asupra fidejusorului; interdicţia retractului litigious. Reglementarea domeniului dreptului comercial se circumscrie, deci, şi necomercianţilor participanţi la fapte de comerţ unilaterale sau mixte sau celor care săvârşesc accidental un fapt de comerţ obiectiv, impunându-le atenţie şi prudenţă sporită atunci când partenerul este comerciant. Consecinţele aplicării pentru necomercianţi a legii comerciale şi nuanţările privitoare la aplicarea acesteia vor constitui obiectul unui alt studiu. În Codul Napoleon, raporturile mixte se reglementau după dreptul civil sau cel comercial, după cum comerciantul era pârât sau reclamant. Codul comercial francez nu reglementează regimul aplicabil faptelor de comerţ unilaterale sau mixte, iar jurisprudenţa a elaborat succesiv regimul juridic dualist, care consta în neaplicarea aceloraşi reguli necomerciantului şi comerciantului; primului i se vor aplica regulile civile, celui de-al doilea regulile comerciale, adică, ca principiu, părţii pentru care actul este civil i se vor aplica regulile civile, iar părţii pentru care actul este comercial i se vor aplica regulile comerciale, dar de la aplicarea distributivă a acestor reguli există excepţii, şi anume, o soluţie unitară se aplica în materie de clauză compromisorie şi prescripţie.

b. Excepţii la regula aplicării legii comerciale. Art. 56 Cod comercial care instituie regula aplicării legii comerciale faptelor de comerţ unilaterale prezintă şi două excepţii: legea comercială nu se aplică dacă dispoziţiile sunt cu privire la persoana chiar a necomercianţilor şi nici în cazurile în care legea ar dispune altfel.

Legea comercială se aplică numai actului juridic încheiat, ea nu are nici o consecinţă asupra persoanei necomerciantului şi nu-i modifică statutul. Obligaţiile profesionale care incumbă comerciantului în virtutea calităţii sale de comerciant nu devin obligaţii pentru necomerciant.

Sunt şi situaţii în care chiar legea precizează că o anumită reglementare aplicativă comercianţilor nu se aplică şi necomercianţilor, pentru aceştia rămânând valabile dispoziţiile legii civile.

Astfel, un exemplu elocvent îl oferă art. 42 din Codul comercial care în alin.(1) instituie prezumţia de solidaritate pentru codebitorii obligaţiilor comerciale, afară de stipulaţie contrară, iar în alin.(3) dispune că această prezumţie nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, încât îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ.

Art. 5 din Codul comercial prevede că nu se poate considera ca faptă de comerţ vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau cel cultivat de dânsul.

D. SUBIECŢII DREPTULUI AFACERILOR - COMERCIANŢII

1. Persoana fizicăa. Persoana fizică ca subiect de drept civilCei care participă la raporturi de drept civil sunt denumiţi subiecţi ai unor astfel de

raporturi juridice. Aceşti subiecţi sunt oamenii, priviţi fie în mod individual, ca persoane fizice, fie organizaţi în condiţiile legii, ca persoane juridice. Subiectul de drept civil este definit în literatura de specialitate ca „acel subiect de drept care este titular de drepturi şi obligaţii civile”. O categorie importantă de astfel de subiecte de drept o constituie persoanele fizice.

b. Definiţia şi caracterele juridice generale ale capacităţii civileCapacitatea civilă priveşte orice subiect de drept civil.

Capacitatea civilă poate fi definită ca acea parte a capacităţii juridice a persoanei care constă în capacitatea de a avea şi de a-şi exercita drepturile civile şi de a avea şi a-şi asuma obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice.

Avem în vedere caracterele juridice generale, deoarece ne referim atât la capacitatea de folosinţă, cât şi la capacitatea de exerciţiu. Referirea la caracterele generale se mai justifică şi prin aceea că avem în vedere atât persoanele fizice, cât şi persoanele juridice.

Spre deosebire de acest mod de prezentare a problemelor, în analizele la care ne vom referi vom avea în vedere şi caracterele speciale ale capacităţii de folosinţă, respectiv al celei de exerciţiu la persoana fizică şi persoana juridică.

Sunt considerate caractere juridice generale ale capacităţii civile următoarele: legalitatea, generalitatea, inalienabilitatea, intangibilitatea.

Legalitatea capacităţii civile exprimă ideea după care această capacitate este creaţia legiuitorului, voinţa individuală neputând avea nici un rol în privinţa recunoaşterii capacităţii, determinării începutului acesteia, a conţinutului sau modurilor de încetare etc.

Generalitatea capacităţii civile se exprimă prin aceea că suntem în prezenţa unei aptitudini generale şi abstracte a oricărei persoane participante la raporturi de drept civil, ea nefiind concretizată ca aptitudinea unei persoane determinate. Desigur, gradul de generalitate diferă în funcţie de categoria persoanei (fizice sau juridice).

Inalienabilitatea capacităţii civile este reglementată de legea civilă, în sensul imposibilităţii de a renunţa la ea; capacitatea civilă nu poate constitui obiectul vreunui act juridic civil. Inalienabilitatea capacităţii civile nu înseamnă, desigur, că o persoană nu poate renunţa la un drept subiectiv civil concret, capacitatea neconfundându-se cu drepturile şi obligaţiile subiective concrete.

Intangibilitatea capacităţii civile exprimă ideea că nimeni nu poate fi lipsit sau îngrădit în această capacitate, decât în cazurile şi condiţiile stabilite de lege.

c. Reglementarea legalăConstituţia României cuprinde în Titlul II (art. 16, 21-25, 27, 49 ş.a.) unele reguli

fundamentale, care constituie temeiul reglementărilor legale speciale referitoare la statutul legal al persoanelor.

Reglementarea generală – de drept comun – referitoare la subiectele de drept civil este cuprinsă în Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice.

d. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice. Noţiune. DefiniţieÎn art. 5, alin. 2, din Decretul nr. 31/1954 se prevede: “Capacitatea de folosinţă este

capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii”. Pornind de la acest text legal, definim capacitatea de folosinţă a persoanelor fizice ca: O parte a cacităţii civile a oamenilor, constând în aptitudinea acestora de a avea drepturi şi obligaţii civile.

Cu alte cuvinte, capacitatea de folosinţă reprezintă aptitudinea persoanelor fizice de a fi titulare de drepturi şi obligaţii civile, calitatea de a fi subiecte individuale de drept civil, adică participante la diferite raporturi juridice civile.

Aptitudinea generală şi abstractă a persoanelor fizice de a avea drepturi şi obligaţii civile prefigurează potenţial înseşi drepturile subiective civile şi obligaţiile civile ale acestor persoane, constituind premisa necesară pentru naşterea unor asemenea drepturi şi obligaţii.

Capacitatea de folosinţă este determinată de lege, ea este o aptitudine legală.

e. Începutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Regula dobândirii capacităţii de folosinţă

Regula privitoare la începutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este stabilită de art. 7, alin. 1, din Decretul nr. 31/1954, după care “Capacitatea de folosinţă începe de la naşterea persoanei...”.

f. Sfârşitul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Modurile de încetare a capacităţii de folosinţă

Sfârşitul (sau încetarea) capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este reglementat expres în art. 7 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954: capacitatea de folosinţă a persoanei fizice “încetează odată cu moartea acesteia”. Este de la sine înţeles că odată cu moartea persoanei fizice încetează calitatea sa de subiect de drept şi, implicit, se sfârşeşte capacitatea sa de folosinţă. Calitatea de subiect de drept a persoanei fizice nu poate supravieţui suportului său uman.

g. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. Noţiune şi caractere juridice. Preliminarii

După cum se cunoaşte deja, capacitatea de drept civil a persoanei, pe lângă capacitatea de folosinţă, cuprinde şi capacitatea de exerciţiu. De asemenea se cunoaşte că simpla existenţă a persoanei fizice este suficientă pentru ca ea să poată avea drepturi şi obligaţii civile. Această simplă existenţă nu este, însă, suficientă pentru ca subiectul de drept civil să poată încheia personal acte juridice civile. Numai persoana fizică care a ajuns la o anumită maturitate psihică poate să încheie în mod valabil, conştient şi singur acte juridice civile. Această maturitate psihică constituie condiţia în care legea recunoaşte persoanei fizice respective capacitatea de exerciţiu.

Cu alte cuvinte, capacitate de folosinţă are orice persoană fizică, capacitate de exerciţiu numai acea persoană fizică care are maturitatea psihică la care ne-am referit, de care legea leagă dobândirea acestei capacităţi.

Maturitatea psihică respectivă şi, deci, capacitatea de exerciţiu se dobândeşte numai după ce minorul a ajuns la o anumită vârstă.

De această realitatea a ţinut seama legiuitorul când a statornicit deosebirea dintre simpla existenţă a omului, suficientă pentru a-i conferi calitatea de subiect de drept civil, şi aptitudinea lui de a acţiona pe deplin, în mod conştient şi singur, necesară pentru a-i conferi capacitatea de a participa la viaţa juridică. Încheind personal acte juridice civile.

În privinţa noţiunii de capacitate de exerciţiu definiţia legală o găsim în art. 5 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954. Potrivit acestei reglementări “Capacitatea de exerciţiu este capacitatea persoanei fizice de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice”.

Indiferent de formulare, esenţial şi specific capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice este aceea că dobândirea de drepturi civile şi asumarea de obligaţii civile se realizează prin încheierea de acte juridice civile de către subiectul de drept singur, personal, fără nici o intervenţie din partea altei persoane. Definiţiile legală şi doctrinare privesc, desigur, capacitatea de exerciţiu deplină, adică acea posibilitate de participare la circuitul civil pe care o au persoanele fizice majore cu discernământ, şi nu se referă şi la situaţia minorilor, care între 14-18 ani au doar o capacitate de exerciţiu restrânsă, iar sub 14 ani sunt total lipsiţi de o astfel de capacitate.

h. Categoriile de persoane lipsite de capacitate de exerciţiuÎn art. 11 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954 se prevede: “Nu au capacitate de exerciţiu:

a) minorul care nu a împlinit vârsta de patrusprezece ani;b) persoana pusă sub interdicţie”.

Lipsirea minorului sub 14 ani de capacitate de exerciţiu se justifică prin vârsta lui fragedă, la care de regulă nu are încă discernământ necesar pentru a încheia singur acte

juridice civile. Lipsirea prin lege de capacitate de exerciţiu a acestei categorii de minori constituie o măsură de ocrotire a lor contra propriei nedibăcii.

A doua categorie de persoane fizice lipsite total de capacitate de exerciţiu sunt interzişii judecătoreşti. Persoana pusă sub interdicţie nu are, ca şi minorul, discernământ pentru a se îngriji de interesele sale. Până când, însă, minorul sub 14 ani nu are discernământ datorită vârstei sale fragede, interzisul judecătoresc este lipsit de discernământ datorită alienaţiei sau debilităţii mintale. Lipsirea prin hotărâre judecătorească a alienaţilor ori debililor mintali de capacitate de exerciţiu este tot o măsură de ocrotire a acestor persoane fizice.

Lipsirea acestor două categorii de persoane fizice de capacitate de exerciţiu este consacrată în materie contractuală civilă de art. 950 C. civ., unde se prevede: “Necapabili de a contracta sunt:

minorii; interzişii; (abrogat); în genere toţi acei cărora legea le-a prohibit oarecare contracte”.

Al patrulea punct nu are, însă, caracter general.i. Capacitatea de exerciţiu restrânsă a persoanei fizice. DefiniţieÎn conformitate cu reglementările legale în vigoare, prin capacitate de exerciţiu

restrânsă a persoanei fizice înţelegem:Aptitudinea minorului în vârstă de 14-18 ani de a dobândi şi exercita drepturi civile şi

de a-şi asuma şi executa obligaţii civile prin încheierea personal de acte juridice civile, însă numai încuviinţate în prealabil de ocrotitorul legal.

Este de reţinut că: această capacitate de exerciţiu aparţine numai minorului în vârstă de 14-18 ani, nici o altă categorie de persoană fizică neavând astfel de capacitate de exerciţiu; ea este restrânsă, deoarece deşi aceşti minori încheie singur acte juridice civile, ei au nevoie totdeauna de încuviinţarea prealabilă, iar nu posterioară, pentru fiecare act juridic încheiat din partea părinţilor, a tutorelui, iar în anumite situaţii, a curatorului; capacitatea de exerciţiu restrânsă nu se referă la toate actele juridice civile.

Faptul că această capacitate de exerciţiu este “restrânsă” nu înseamnă că trebuie să avem în vedere aspecte cantitative; acest caracter se referă la aspecte calitative ale capacităţii. Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă încheie singur acte juridice civile (cu unele excepţii), dar voinţa sa nu este suficientă, ci se cere şi încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal.

Capacitatea de exerciţiu restrânsă asigură, deci, minorului între 14 şi 18 ani o anumită libertate în participarea la circuitul civil; el nu mai este reprezentat în actele civile, cum era înainte de împlinirea vârstei de 14 ani, ci doar asistat de reprezentantul său legal, chemat să-l îndrume pe minor în această perioadă de “trecere” şi să-l pregătească în vederea participării, după împlinirea vârstei de 18 ani, singur şi neasistat în viaţa juridică civilă. Această asistenţă juridică din partea ocrotitorului legal este necesară, deoarece legiuitorul îl consideră pe acest minor lipsit de discernământul necesar pentru a încheia singur actele juridice civile.

j. Sfârşitul capacităţii de exerciţiu restrânsăCapacitatea de exerciţiu restrânsă încetează în următoarele situaţii:

când persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu, adică la împlinirea vârstei de 18 ani, ori în cazul încheierii căsătoriei de către femeie sub 18 ani, la data încheierii, în condiţiile legii, a actului juridic al căsătoriei;

când minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă este pus sub interdicţie judecătorească;

când minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă moare.

În cazul împlinirii vârstei de 18 ani, încetarea capacităţii de exerciţiu restrânsă este definitivă, persoana fizică respectivă nemaiputând ajunge niciodată în situaţia capacităţii de exerciţiu restrânsă.

k. Capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice. DefiniţieCapacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice constă în aptitudinea de a dobândi

şi exercita drepturile civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţiile civile prin încheierea personală a oricărui act juridic civil admis de lege.

În cazul lipsei capacităţii de exerciţiu actele juridice civile se încheie prin reprezentant legal; persoana fizică cu capacitate de exerciţiu restrânsă încheie personal actele juridice civile, dar cu încuviinţarea prealabilă a octotitorului legal. Atunci, însă, când persoana fizică are capacitate de exerciţiu deplină ea încheie actele juridice civile personal, fără vreo încuviinţare prealabilă.

l. Începutul capacităţii de exerciţiu deplinăÎn art. 8 din Decretul nr. 31/1954 se prevede: “Capacitatea deplină de exerciţiu începe

de la data când persoana devine majoră”. Se ştie că persoana fizică devine, de regulă, majoră la împlinirea vârstei de 18 ani (art. 8 alin. 2 din acelaşi decret), iar prin excepţie, femeia minoră care se căsătoreşte în condiţiile legii, la data încheierii actului juridic al căsătoriei.

Prin urmare, legiuitorul nostru distinge două moduri de dobândire a capacităţii de exerciţiu deplină:

prin împlinirea vârstei de 18 ani, cu condiţia ca la împlinirea acestei vârste persoana fizică să nu fie pusă sub interdicţie judecătorească;

prin încheierea căsătoriei de către femeie înainte de a împlini vârsta de 18 ani.m. Atributele de identificare a persoanei fizice

Atributele de identificare a persoanei fizice, recunoscute în legislaţia noatră civilă sunt: numele, domiciliul şi starea civilă.Numele. Definiţie:

Numele este acel atribut de identificare a persoanei fizice, care constă în dreptul persoanei fizice de a fi individualizată, în familie şi societate, prin cuvinte stabilite, în condiţiile legii, cu această semnificaţie.Domiciliul. Definiţie:

Este acel drept al persoanei fizice de a se individualiza, în spaţiu, prin locuinţa sa statornică sau principală.Starea civilă. Definiţie:

Starea civilă este un drept personal nepatrimonial, menit să individualizeze persoana fizică, reprezentând mijlocul juridic care relevă calităţile persoanel ale persoanei fizice.

Persoanele fizice au calitatea de comercianţi atât în situaţia în care desfăşoară activităţi comerciale cu caracter profesional în mod individual sau în asociaţii familiale. În conformitate cu prevederile Legii 300 din 28 iunie 2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent1, se acordă legitimitate persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni ai statelor membre ale Uniunii Europene şi ai celorlalte state aparţinând spaţiului economic european, prin aceea că:- pot desfăşura activităţi economice pe teritoriul României, în mod independent, sau pot constitui asociaţii familiale în condiţiile prevăzute de lege; - persoanele fizice care au dreptul să exercite profesii în baza unor legii speciale, fiind excluse din domeniul de aplicare al legii – art.1; - pot fi autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile, meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor stabilite sau interzise prin legi speciale -art.1; - autorizaţia pentru desfăşurarea de către persoane fizice a unor activităţi economice în mod independent, precum şi pentru înfiinţarea şi funcţionarea de asociaţii familiale, denumită în continuare autorizaţie, se eliberează, la cerere, de către primarii comunelor, oraşelor, municipiilor, respectiv ai

1 Publicată in M. Of. nr. 576 din 29.06.2004.

sectoarelor municipiului Bucureşti, pe a căror rază teritorială îşi au domiciliul persoanele fizice. Persoanelor fizice care nu au domiciliul în România li se eliberează autorizaţia de către primarii unităţilor administrativ-teritoriale pe a căror rază îşi au reşedinţa; - autorizaţia va cuprinde în mod obligatoriu activitatea principală, codificată conform clasificării activităţilor din economia naţională – CAEN aprobată prin HG 656 din 6 octombrie 1997 [publicat în M.Of. 301 din 5 noiembrie 1997], actualizată, potrivit art. 5, prin Ordinul 601 din 26 noiembrie 2002 al preşedintelui Comisiei Naţionale pentru Statistică [publicat în M.Of. 908 din 13 decembrie 2002]2. Persoana juridică

a. Definiţie. TerminologieAvând în vedere reglementările legale în vigoare, persoana juridică poate fi definită ca

un subiect de drept, creat facultativ de către o altă sau alte persoane cu respectarea cerinţelor legale de fond şi de formă.

Ca explicaţii la definiţia respectivă putem adăuga că, din moment ce din definiţie rezultă că avem de-a face cu un subiect de drept, persoana juridică participă în nume propriu în cele mai variate raporturi juridice, limitate doar de principiul specialităţii capacităţii juridice consfinţit prin lege. Mai precizăm că persoana juridică are, în calitate de subiect de drept, şi răspundere proprie pentru actele şi faptele sale. De aceea, am considerat că nici participarea în nume propriu la raporturile juridice şi nici răspunderea proprie nu trebuie să apară neapărat în definiţie, ca elemente specifice persoanelor juridice.

Personalitatea juridică este şi rămâne o construcţie juridică, care permite, de regulă, activitatea unor persoane – individuale sau în grup –, legea recunoscându-le o autonomie în raport cu alte subiecte de drept.

Atât în doctrină cât şi în legislaţie se foloseşte, în mod convenţional, terminologia devenită generală care redă esenţa conceptului : persoană juridică.

Expresia de persoană juridică s-a născut în cadrul dreptului civil, în general în domeniul dreptului privat, dar a fost şi este utilizată şi în alte domenii, ramuri de drept (administrativ, financiar, procesual, internaţional, al muncii, al mediului ş.a.).

În dreptul civil, subiectele de drept sunt denumite consecvent persoană fizică, respectiv persoană juridică. În alte ramuri de drept, persoanele juridice sunt desemnate cu diferite expresii, ca organe de stat, partide politice, sindicate, agenţi economici, unităţi ş.a.

Termenul de “persoană” – destul de polisemantic în gândirea modernă (europeană) – ar putea fi înlocuit cu acela de “subiect de drept” ; în locul “persoanei fizice” s-ar putea folosi expresia de “subiect natural de drept”, iar în locul persoanei juridice expresia de “subiect artificial de drept.Datorită, însă faptului că legislaţia noastră actuală, atât cea anterioară, cât şi cea posterioară lui decembrie 1989, utilizează consecvent expresiile de “persoană fizică”, respectiv “persoană juridică”, până la eventuala modificare a reglementărilor legale rămânem şi noi la terminologia consacrată.

b. Categorii de persoane juridice. Utilitatea clasificării persoanelor juridiceChiar şi o simplă enumerare a diferitelor categorii de persoane juridice existente în

prezent în societatea noastră ar reprezenta o utilitate deosebită pentru înţelegerea esenţei şi sensului acestor subiecte de drept. Cu atât mai mult ni se pare utilă gruparea persoanelor juridice după anumite criterii ştiinţifice fundamentale, care redă cele mei semnificative aspecte ale acestor participanţi la variate raporturi juridice.

Clasificarea persoanelor juridice facilitează stabilirea trăsăturilor generale şi a celor specifice ale acestora.

c. Criterii de clasificareSe pot stabili o mulţime de criterii după care se disting persoanele juridice între ele,

după care se pot împărţi în grupe şi subgrupe. Unele dintre criteriile de clasificare sunt aplicabile tuturor categoriilor de persoane juridice, altele privesc numai unele dintre ele.

Din multitudinea de criterii posibile reţinem următoarele: domeniul dreptului de care aparţin; forma dreptului de proprietate ca temei al patrimoniului; natura scopului lor; calitatea celor ce le compun; modul lor de înfiinţare; naţionalitatea lor.d. Diferite categorii de persoane juridicea) După domeniul dreptului de care aparţin distingem persoane juridice de drept public

şi persoane juridice de drept privat.e. Sunt persoane juridice de drept public: Statul este o persoană juridică deosebită, el nu este supus regulilor de constituire,

reorganizare şi încetare prevăzute de lege pentru celelalte persoane juridice. Statul participă, de regulă, în raporturi juridice de drept public pe plan internaţional şi numai prin excepţie în raporturi de drept privat. În literatura de specialitate s-a arătat că statul fără a fi persoană juridică în înţelesul strict al noţiunii, este un subiect de drept de sine stătător care, având şi capacitatea de folosinţă de drept civil, are putinţa ca, în cazuri cu totul speciale, să intre în raporturile juridice civile.Potrivit art. 25 din Decretul nr. 31/1954, statul este persoană juridică în raporturile în

care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii. Unităţile administrativ-teritoriale sunt persoane juridice potrivit art. 4, alin. 1 din

Legea administraţiei publice locale nr. 69/1991, conform căruia: “Comunele, oraşele şi judeţele sunt persoane juridice”. Unităţile administrativ-teritoriale îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor autonomiei locale, descentralizării serviciilor publice, eligibilităţii autorităţilor administraţiei publice locale şi consultării cetăţenilor în problemele locale de interes deosebit.

Organele puterii legislative sunt – după cum se ştie – cele două camere ale Parlamentului României – organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării -, care este alcătuit din Camera Deputaţilor şi Senat. După cum se arată în doctrină, nici reglementările legale, nici reglementările lor de funcţionare nu precizează expres calitatea organelor pterii legislative, dar este neîndoielnică calitatea lor de persoană juridică, deoarece întrunesc elementele constitutive necesare pentru această calitate.

Organele puterii executive au, de asemenea, personalitate juridică. Din această categorie fac parte: Preşedenţia Republicii, care întruneşte, de asemenea, elementele constitutive ale personalităţii juridice; Guvernul României, care este organul central al puterii executive şi exercită, în conformitate cu legea, administraţia publică pe întreg teritoriul ţării; organele administraţiei publice centrale de specialitate (ministerele, alte organe de specialitate organizate în subordinea Guvernului ori a ministerelor sau ca autorităţi administrative autonome; autorităţile administraţiei publice locale (consiliile locale şi judeţene); organele locale de specialitate ale administraţiei de stat.

Organele puterii judecătoreşti sunt organizate potrivit principiului separării acestei puteri de celelalte puteri ale statului, având atribuţii proprii ce sunt exercitate prin instanţele judecătoreşti. Justiţia se realizează prin Curtea Supremă de Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege. Potrivit reglementărilor legale în vigoare, instanţele judecătoreşti sunt: judecătoriile, tribunalele, curţile de apel şi Curtea Supremă de Justiţie şi – în limitele legale – instanţele militare. Precizăm că dintre instanţele judecătoreşti judecătoriile nu sunt persoane juridice.

Instituţiile de stat denumite şi instituţii bugetare de stat constituie o categorie importantă de persoane juridice de drept public. Astfel de nstituţii se înfiinţează în domeniile de învăţământ, sănătate, ştiinţă, cultură etc.

Agenţii economici de stat constituie, în prezent, o mare categorie de persoane juridice din domeniul economic. Din această categorie fac parte regiile autonome şi societăţile cu capital integral de stat. Aceste persoane juridice prezintă deopotrivă trăsături specifice dreptului public şi dreptului privat. ele sunt, în fond, unităţi de stat (în ceea ce priveşte societăţile comerciale, până la privatizarea lor totală sau parţială), dar în multe privinţe acţionează asemănător societăţilor comerciale cu capital privat. Aceste persoane juridice au fost constituite prin reorganizarea (transformarea) fostelor unităţi economice de stat în condiţiile Legii nr. 15/1990.f. Sunt persoane juridice de drept privat:

Partidele politice, a căror activitate nu se circumscrie exclusiv în sfera raporturilor de drept privat, ci, mai ales, în cea a raporturilor de drept public. Ele se organizează conform art. 37 (1) din Constituţie, în condiţiile stabilite în Decretul-lege nr. 8/1989. Potrivit art. 8 (2) din Constituţie “Partidele politice se constituie şi îşi desfăşoară activitatea în condiţiile legii. Ele constribuie la definirea şi la exprimarea voinţei politice a cetăţenilor, respectând suveranitatea naţională, integritatea teritorială, ordinea de drept şi principiile democraţiei”.

Sindicatele desfăşoară activităţi care vizează ambele domenii ale dreptului. Aceasta nu înseamnă – desigur -, ca şi în cazul partidelor politice, că ele sunt persoane juridice de drept public. În această categorie includem şi federaţiile sau confederaţiile sindicale. În art. 9 din Constituţie se prevede: “Sindicatele, patronatele şi asociaţiile se constituie şi îşi desfăşoară activitatea potrivit statutelor lor, în condiţiile legii. Ele contribuie la apărarea drepturilor şi la promovarea intereselor profesionale, economice şi sociale ale membrilor lor”. Sindicatele sunt organizate fără caracter politic, independente faţă de organele de stat, faţă de partidele politice şi faţă de oricare alte organizaţii.

Cultele religioase sunt libere şi se organizează potrivit statutelor proprii, în condiţiile legii. Ele sunt autonome faţă de stat şi se bucură de sprijinul acestuia, inclusiv prin înlesnirea asistenţei religioase în armată, în spitale, în penitenciare, în azile şi în orfelinate. Potrivit reglementărilor legale, cultele religioase recunoscute sunt persoane juridice. Sunt persoane juridice şi părţile lor componente locale, precum şi aşezămintele, asociaţiile, ordinele şi congregaţiunile prevăzute în statutele lor de organizare, dacă acestea s-au conformat dispoziţiilor legii persoanelor juridice.

Organizaţiile cooperatiste reorganizate în noile condiţii social-economice sunt persoane juridice private, care îmbracă următoarele forme concrete: cooperative de consum, cooperative de credit, cooperative meşteşugăreşti şi cooperative agricole (denumite societăţi). Primele trei forme de organizaţii cooperatiste se asociază în uniuni (asociaţii) teritoriale şi pe ţară, care au, de asemenea, personalitate juridică. În sistemul cooperatist mai există unităţi proprii create de cooperative sau uniuni, care pot avea şi ele personalitate juridică.

Asociaţiile şi fundaţiile constituie o mare categorie de persoane juridice private.Asociaţiile cu scop nepatrimonial se organizează de un număr de persoane prevăzute de lege, care pun în comun contribuţia lor materială, cunoştinţele şi activitatea lor pentru realizarea unui scop care nu urmăreşte foloase pecuniare sau patrimoniale. Fundaţiile sunt persoane juridice constituite prin acte între vii sau prin testament. Dacă asociaţii fără scop lucrativ au existat şi înainte de decembrie 1989 sub denumirea generică de organizaţii obşteşti, fundaţiile s-au constituit, mai ales, după 1990, urmărind realizarea unor scopuri ideale.

Societăţile comerciale cu capital privat sunt cele mai tipice şi numeroase persoane juridice de drept privat. Ele se organizează şi îşi desfăşoară activitatea în cele mai variate domenii ale economiei ţării şi se constituie în condiţiile stabilite de Legea nr. 31/1990. Societăţile comerciale se pot constitui în una dintre următoarele forme juridice concrete: societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate în comandită pe acţiuni, societate pe acţiuni şi societate cu răspundere limitată.

b) După felul de proprietate, care constituie sursa principală a formării patrimoniului, distingem următoarele categorii de persoane juridice:

Persoane juridice fundamentate pe proprietatea publică, cum sunt statul, unităţile administrativ-teritoriale, instituţiile bugetare, organele de stat, regiile autonome, societăţile comerciale cu capital integral de stat;

Persoane juridice care au la bază atât proprietatea publică cât şi proprietatea privat, cum sunt diferitele societăţi comerciale, asociaţii şi fundaţii cu astfel de patrimoniu, dar şi statul şi unităţile administrativ-teritoriale pot deţine şi proprietate publică şi proprietate privată;

Persoane juridice care au la bază exclusiv proprietatea privată, cum sunt societăţile comerciale organizate în condiţiile Legii nr. 31/1990, diferitele organizaţii cooperatiste, cele mai multe fundaţii şi asociaţii fără scop patrimonial, partidele politice, cultele religioase etc.

c) După naţionalitatea lor persoanele juridice pot fi: Persoane juridice române, dacă îşi au sediul principal în România, fiind constituite

după cerinţele legii române şi având capacitatea juridică stabilită de aceste legi; Persoane juridice străine dacă îşi au sediul principal în străinătate, fiind constituite în

condiţiile legii locului, dar care în condiţiile legii române pot desfăşura activitate şi pe teritoriul României.Această distingere este importantă şi din punctul de vedere al capacităţii juridice a

acestor subiecte de drept.d) În funcţie de natura scopului urmărit persoanele juridice pot fi: Persoane juridice cu scop patrimonial (economic, lucrativ), cum sunt regiile

autonome, societăţile comerciale, organizaţiile cooperatiste primare şi chiar asociaţiile (uniunile) lor, care pot urmări realizarea unor acte de comerţ etc;

Persoane juridice cu scop nepatrimonial (nelucrativ), cum sunt instituţiile de stat, partidele politice, sindicatele, diferitele asociaţii, fundaţiile, cultele religioase etc.

e) După modul lor de înfiinţare distingem: Persoane juridice constituite prin act de dispoziţie (lege, act administrativ) al

organului competent, cum sunt organele puterii de stat, regiile autonome, societăţile comerciale cu capital de stat;

Persoane juridice care se înfiinţează prin act juridic de asociere, cum sunt cele mai multe societăţi comerciale cu capital privat, organizaţiile cooperatiste etc.

g. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice. NoţiuneTextul art. 5 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 defineşte capacitatea de folosinţă a

persoanei fizice. În privinţa persoanei juridice, decretul omite să formuleze o definiţie, dar, precizând în art. 33 alin. 1 că „Persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor”.

Pornind prevederile art. 33 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954 şi aliniindu-ne definiţiei date capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, vom reţine:

Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice este acea parte componentă a capacităţii civile care constă în aptitudinea ei de a avea drepturi şi obligaţii civile.

Aşadar, şi în cazul persoanei juridice, capacitatea de folosinţă desemnează aptitudinea generală, abstractă, de a avea drepturi şi obligaţii, cu alte cuvinte de a fi titulară de drepturi şi obligaţii civile, cu observaţia că de această dată este vorba numai de drepturile şi obligaţiile care se circumscriu scopului creării persoanei juridice.

Specialitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este caracterul juridic care diferenţiază conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice de cel al persoanei juridice. Pe când în cazul persoanelor fizice capacitatea de folosinţă are un conţinut identic pentru toate persoanele, fără vreo discriminare, în cazul persoanelor juridice această capacitate diferă de la o persoană juridică la alta, diferenţiere determinată de scopul pentru care asemenea persoană a fost înfiinţată. Aceasta se desprinde cu claritate din prevederile art. 34 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954, potrivit cărora: “Persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sat statut”.

Întinderea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este limitată în temeiul principiului specialităţii acestei capacităţi, iar acest principiu se raportează la scopul persoanei juridice stabilit prin lege, act de înfiinţare sau statut.

Prin urmare, specialitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice rezidă în posibilitatea acesteia de a avea numai acele drepturi şi obligaţii civile, care corespund principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, principiu care se raportează la scopul acesteia. Privită prin prisma scopului specific, capacitatea de folosinţă diferă ca dimensiune de la o persoană juridică la alta.

h. Începutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridiceCu privire la începutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice trebuie făcută

distincţia între persoanele juridice, care, potrivit legii, sunt supuse înregistrării, şi cele care nu sunt supuse acestei formalităţi.

În raport de această distincţie, dobândirea capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice este guvernată de două reguli:1. Persoanele juridice supuse înregistrării dobândesc capacitatea de folosinţă la data înregistrării, indiferent de modul lor de înfiinţare.2. Persoanele juridice nesupuse înregistrării dobândesc capacitate de folosinţă, în raport de specificul modului de înfiinţare, care este, după caz: a) data actului de dispoziţie care le înfiinţează; b) data recunoaşterii actului de înfiinţare; c) data autorizării înfiinţării şi d) data îndeplinirii vreunei alte cerinţe a legii.

Textele de lege din acre rezultă aceste reguli se regăsesc în Decretul nr. 31/1954. Astfel, textul art. 32 din acest decret dispune: “Persoanele juridice sunt supuse înregistrării sau înscrierii, dacă legile care le sunt aplicabile reglementează această înregistrare sau înscriere”, iar textul art. 33 din acelaşi act normativ prevede: “Persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor.

Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, potrivit dispoziţiilor art. 28, de la data actului de dispoziţie care le înfiinţează, de la data recunoaşterii ori a autorizării înfiinţării lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege”.

Prin urmare, rezumând dispoziţiile acestor norme, vom reţine că începutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este determinat de următoarele momente:

- data înregistrării, pentru persoanele juridice supuse acestei formalităţi;- data actului de dispoziţie care înfiinţează persoana juridică nesupusă înregistrării;- data recunoaşterii înfiinţării de către organul competent tot pentru persoana juridică

nesupusă înregistrării;- data autorizării înfiinţării de către organul competent tot pentru persoana juridică

nesupusă înregistrării;

- data îndeplinirii altei cerinţe a legii pentru persoana juridică care, de asemenea, nu este supusă înregistrării.

Prin urmare, atât data înregistrării, cât şi celelalte date, care caracterizează modul specific de înfiinţare a persoanelor juridice, au efect constitutiv, marcând începutul capacităţii de folosinţă a acestora.

De la cele două reguli privind dobândirea capacităţii de folosinţă de către persoana juridică, art. 33 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954 instituie o excepţie care rezidă într-o anticipare a dobândirii acestei capacităţi.

Într-adevăr, după ce în primele 2 alineate art. 33 din acest decret dispune că persoana juridică dobândeşte capacitate de folosinţă, după caz, de la data înregistrării ori de la data actului de dispoziţie, al recunoaşterii sau al autorizării înfiinţării, în alineatul final statuează:

“Cu toate acestea, chiar înainte de data înregistrării sau de la data actului de recunoaştere, ori de la data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înfiinţare cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil”.

Această capacitate de folosinţă restrânsă (numită în doctrină anticipată) a persoanei juridice ne duce cu gândul la capacitatea de folosinţă anticipată a copilului conceput şi nenăscut, care are aptitudinea de a avea drepturi civile, capacitate care are un conţinut mai restrâns decât capacitatea obişnuită. De altfel, ideea dobândirii anticipate a capacităţii de folosinţă a persoanei juridice îşi are sorgintea în adagiul infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur, constituind o aplicaţie a acestui principiu la realităţile subiectului colectiv de drept civil.

i. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice. NoţiuneCapacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este acea parte a capacităţii civile care

constă în aptitudinea persoanei juridice de a-şi exercita drepturile civile şi de a-şi asuma obligaţii, prin încheierea de acte juridice civile de către organele sale de conducere.

Reglementarea legală de drept comun a capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice se află cuprinsă în textele art. 35-36 din Decretul nr. 31/1954, din care rezultă următoarele reguli ce guvernează materia:

- persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale;

- actele juridice încheiate de organele de conducere ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi;

- faptele licite sau ilicite, săvârşite de organele sale, obligă însăşi persoana juridică, dacă au fost îndeplinite cu prilejul exercitării funcţiei organelor;

- faptele ilicite atrag şi răspunderea personală a celui care le-a săvârşit;- raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale sunt supuse,

prin asemănare, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de înfiinţare ori statut.

Aceste reguli cuprinse în reglementarea de drept comun a capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice se completează cu normele speciale aflate în actele normative referitoare la organizarea şi funcţionarea diferitelor subiecte colective de drept civil.

j. Poziţia organelor de conducere faţă de persoana juridicăPersoana juridică, neavând o existenţă fizică, îşi exprimă voinţa juridică prin organele

sale de conducere, care pot fi unipersonale (formate dintr-o singură persoană), sau colegiale (formate dintr-un grup de persoane). Voinţa juridică manifestată de organul de conducere al persoanei juridice este voinţa însăşi a persoanei juridice. Această constatare se deduce logic din prevederile art. 35 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 potrivit cărora „Actele juridice făcute

de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi”.

k. Începutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridiceTextul, referindu-se la capacitatea persoanei juridice fără să distingă dacă este vorba

de capacitatea de folosinţă sau de exerciţiu, soluţia care se impune este aceea că persoana juridică dobândeşte capacitatea de exerciţiu de la data înfiinţării sale.

l. Conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice. Limitele şi principiile incidente conţinutului capacităţii de exerciţiu a persoanei juridiceLimitele conţinutului capacităţii de exerciţiu:

Cea mai importantă limită a capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice (determinată de capacitatea de folosinţă) decurge din principiul specialităţii ei. această limită se concretizează în două postulate:

- capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice nu poate fi mai întinsă decât capacitatea de folosinţă;

- capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este mai restrânsă decât capacitatea de folosinţă, deoarece ea înseamnă aptitudinea de a exercita drepturile civile şi de a-şi asuma obligaţii prin încheierea de acte juridice civile, pe când capacitatea de folosinţă este aptitudinea persoanei juridice de a avea drepturi şi obligaţii, indiferent de izvorul lor (acte juriidce şi fapte juridice stricto sensu).

A doua limită a capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice este determinată de natura fiecărei categorii de persoane juridice (organe de stat, instituţii de stat, unităţi administrativ-teritoriale, persoane juridice cooperatiste şi obşteşti, persoane juridice private, persoane juridice cu scop nelucrativ etc.).

A treia limită a capacităţii de exerciţiu rezidă în faptul că persoana juridică nu poate avea şi exercita acele drepturi care prin natura lor sunt susceptibile să aparţină numai persoanelor fizice, ele fiind incompatibile cu statutul de subiect colectiv de drept.

Cea de-a patra limită a capacităţii de exerciţiu – care nu se regăseşte la capacitatea de folosinţă – este determinată de pluritatea organelor de conducere ale persoanelor juridice.

Întrucât majoritatea persoanelor juriidce au mai multe organe de conducere, pentru ca actul juridic să fie actul persoanei juridice însăşi, el trebuie să fie încheiat de organul de conducere abilitat prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Această regulă este cristalizată în textul art. 35 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954, care prevede: „Actele juridice făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi”.Principiile incidente conţinutului capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice

Conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice este guvernat de două principii de bază:

- principiul exercitării activităţii de conducere a persoanei juridice de către o pluralitate de organe şi

- principiul răspunderii persoanelor fizice care alcătuiesc organele persoanei juridice, pentru modul cum exercită activitatea de conducere.

În cazul în care societatea este administrată de mai mulţi administratori, potrivit art. 43 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, aceştia vor răspunde solidar faţă de societate, cu alte cuvinte, legea instituie solidaritate pasivă a administratorilor.

m. Încetarea capacităţii de exerciţiu a persoanei juridiceÎn lipsa unei dispoziţii legale, care să stabilească momentul încetării capacităţii de

exerciţiu a persoanei juridice, trebuie să recurgem la principiile de drept în materie, potrivit cărora capacitatea de exerciţiu nu poate supravieţui încetării fiinţei persoanei juridice.

n. Sancţiunile aplicabile în cazul nerespectării normelor legale privind capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice

Nerespectarea normelor legale privind capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este susceptibilă să antreneze răspunderea civilă, administrativă, disciplinară, financiară şi, uneori, chiar penală a autorului faptei ilicite.

Dreptul civil tratează, cum este şi firesc, numai răspunderea de drept civil, angajată pentru nesocotirea normelor legale privitoare la capacitatea de exerciţiu.

De la început trebuie precizat că ori de câte ori se încheie un act juridic în lipsa capacităţii de folosinţă sau cu depăşirea acesteia, prin încălcarea principiului specialităţii, va interveni sancţiunea nulităţii absolute a actului, deoarece, prin norma de drept respectivă se ocroteşte un interes general, public, şi deoarece art, 34 alin. 2 din Decretul 31/1954 prevede expres sancţiunea nulităţii absolute.

Nu acelaşi lucru se întâmplă în cazul încălcării normelor legale privitoare la capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice, întrucât nu există un text de lege care să sancţioneze cu nulitatea o atare încălcare.

În lipsă de text, vom recurge la principiilede drept aplicabile materiei nulităţii actelor juridice, care ne vor conduce la soluţiile corecte.

Înainte de aceasta, va trebui să vedem care sunt, în practica judiciară, cazurile de încălcare a normelor legale privitoare la capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice. Acestea sunt: a) încheierea actului juridic de un organ al persoanei juridice care nu avea o atare competenţă – nesocotirea delimitărilor de atribuţii între organele de conducere; b) încheierea actului juridic de către o persoană din colectivul persoanei juridice, care nu avea calitatea de organ de conducere şi nici împuternicire de reprezentare şi c) încheierea actului juridic de către o persoană care avea împuternicire de reprezentare, dar şi-a depăşit puterile încredinţate.

Potrivit principiilor de drept aplicabile în materie, toate aceste acte juridice încheiate cu încălcarea regimului legal al capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice vor fi lovite de nulitate relativă, deoarece norma legală ocroteşte un interes particular.

Este evident că în aceste cazuri nu poate interveni decât sancţiunea nulităţii actului juridic, deoarece s-a încălcat o prevedere legală care reglementează condiţia de fond a acestui act şi anume capacitatea.

De asemenea, nulitatea nu poate fi decât relativă, deoarece se încadrează în cazurile care conduc la această sancţiune – actul juridic a fost încheiat de persoane care au nesocotit capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice, şi întrucât actul juridic este susceptibil de confirmare din partea organului de conducere competent.

Pentru a încheia acest paragraf, se cuvine să invederăm două aspecte: - nulitatea relativă a actului juridic încheiat cu nesocotirea normelor legale privitoare

la capacitatea de exerciţiu nu este prevăzută expres de lege, ci este virtuală;- anularea actului juridic trebuie pronunţată de organul de jurisdicţie competent –

instanţele judecătoreşti sau Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

o. Ocrotirea atributelor de identificare a persoanei juridice. Enumerarea atributelor de identificare

Din reglementările legale referitoare la persoanele juridice rezultă că principalele atribute de identificare ale acestor subiecte de drept sunt:

denumirea; sediul; alte atribute, cum sunt: forma juridică concretă, naţionalitatea, contul

bancar, capitalul social, numărul de telefon, telex, fax, marca, codul fiscal, ş.a.

Aceste atribute de identificare ale persoanelor juridice sunt clasificate în literatura de specialitate în: atribute generale, în care se includ denumirea, sediul, naţionalitatea şi contul

bancar, atribute specifice, care privesc numai anumite persoane juridice şi în care se cuprind toate celelalte atribute (arătate mai sus).Denumirea

Denumirea persoanei juridice este acel atribut (mijloc) de identificare al acestor subiecte de drept organizate în condiţiile legii, care se compune dintr-un cuvânt sau din mai multe cuvinte stabilite în actul de constituire sau statut în vederea distingerii de astfel de participante la raporturile juridice (civile).

Denumirea are acelaşi rol ca şi numele persoanei fizice.Denumirea este un drept subiectiv nepatrimonial, care-i permite titularului său: să

folosească acea denumire în vederea individualizării sale în raporturile de drept (civil etc.) concrete; să ceară altora să o identifice prin denumirea sa legală; şi, la nevoie, să pretindă în justiţie restabilirea dreptului său la denumire.

Denumirea persoanei juridice se stabileşte, deci, prin actul de constituire sau prin statut şi se ţine în evidenţa statului pentru identificarea acestor subiecte de drept.

Schimbarea denumirii persoanei juridice poate interveni pe parcursul existenţei sale, în urma reorganizării etc. Schimbarea denumirii persoanei juridice poate avea loc în aceleaşi condiţii, cu aceeaşi procedură şi de către aceleaşi organe care sunt stabilite de lege pentru atribuirea denumirii. Aceasta înseamnă că şi publicitatea denumirii este supusă aceloraşi reguli ca şi publicitatea denumirii stabilite iniţial.Sediul persoanei juridice

Sediul este un atribut de identificare a persoanei juridice, cu ajutorul căruia ea se individualizează şi se localizează în spaţiu, prin indicarea unui loc determinat concret, unde îşi desfăşoară activitatea, conducerea şi administraţia principală a subiectului de drept respectiv.

Ceea ce este domiciliul pentru persoana fizică este sediul pentru persoana juridică.Sediul persoanei juridice se caracterizează prin stabilitate. Aceasta nu înseamnă că el

nu poate fi schimbat, cu respectarea reglementărilor în materie.Persoana juridică poate avea un sediu principal şi, în acelaşi timp, unul sau mai multe

sedii secundare.Sediul principal este acel loc unde persoana juridică îşi desfăşoară cea mai mare parte

a activităţii sale de conducere şi de administraţie şi care determină individualizarea sa în spaţiu.

Tot după criteriul volumului de activitate distingem sediul sau sediile secundare unde se identifică persoana juridică privind anumite aspecte ale activităţii sale. Persoana juridică are un sediu secundar, de regulă, când ea are în structura sa organizatorică aşa zise unităţi componente sau subunităţi (fără persoanlitate juridică) în alte localităţi decât aceea în care se află sediul său principal sau chiar în aceeaşi localitate, dacă activitatea complexă permite ori necesită un asemenea sediu.

Stabilirea sediului persoanei juridice este o cerinţă legală, rezultată din actele normative care reglementează statutul acestor subiecte de drept.

Sediul oricărei persoane juridice se stabileşte, deci, în actul constitutiv sau statutul ei.În baza unor cerinţe organizatorice sau alte considerente sediul poate fi schimbat.

Schimbarea este supusă principiului simetriei juridice, ea fiind supusă publicităţii prin înregistrare. Schimbarea sediului este supusă acestor reguli, chiar dacă nu există o reglementare legală specială expresă.

Schimbarea sediului persoanei juridice poate fi decisă de organele care au stabilit iniţial acest atribut de identificare.Alte atribute de identificare

La identificarea persoanelor juridice pot contribui, pe lângă denumire şi sediu, şi alte atribute, cum sunt naţionalitatea, contul bancar, codul fiscal, firma, marca, numărul de telefon, telex şi fax.

Într-adevăr, în prezent, pe lângă cele două atribute „clasice” de identificare, se admit şi alte mijloace de identificare a acestor subiecte de drept, cum sunt cele arătate mai sus.

Naţionalitatea persoanei juridice exprimă apartenenţa acesteia la un anumit stat şi, prin aceasta, la un anumit sistem de drept naţional. Ea este pentru persoana juridică ceea ce este cetăţenia pentru persoana fizică.

Naţionalitatea persoanei juridice exprimă, deci, legătura ce există între ea şu statul pe teritoriul căruia şi-a stabilit sediul principal. În art. 1, alin. 2, din Legea nr. 31/1990 se prevede: „Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoan juridice române”. Per a contrario, acele persoane care nu au sediul în România nu au naţionalitatea română, sunt persoane juridice străine.

Cu toate că naţionalitatea persoanei juridice va fi determinată – după cum rezultă din lege – de sediul ei social, considerăm că, un astfel de subiect de drept nu va putea fi însă român dacă nu îndeplineşte şi o a doua cerinţă: să fie constituit în România. Importanţa acordată locului de constituire este conformă cu economia generală a legislaţiei referitoare la persoane juridice şi cu principiile dreptului nostru. 3. Reglementarea calităţii de comerciant

a. Concepţia obiectivăReglementarea Codul comercial are la bază concepţia obiectivă. După cum s-a văzut

anterior, săvârşirea de către o persoană a unei fapte obiective de comerţ are ca şi consecinţă aplicarea legii comerciale, independent de calitatea de comerciant a persoanei în cauză dacă săvârşeşte una sau mai multe din faptele de comerţ enumerate exemplificativ în art. 3 Cod comercial.

Dacă faptele obiective de comerţ sunt săvârşite cu caracter profesional de către o persoană având comerţul ca o profesiune obişnuită, această persoană dobândeşte în temeiul art. 7 C. com. calitatea de comerciant. În virtutea acestei calităţi, art. 4 C. com. prezumă ca fiind fapte de comerţ, pe lângă cele enumerate în art. 3 C. com., celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi acel act. Art. 9 C. com. într-o exprimare explicită precizează că nu poate fi considerată comerciant persoana care face o operaţiune de comerţ în mod accidental, izolat. Săvârşirea faptelor de comerţ sporadic numai, iar nu în mod obişnuit şi permanent, deşi nu atrage calitatea de comerciant pentru persoana în cauză, raportul juridic care ia naştere în acest mod este supus legii comerciale. Încheierea unui act care numai pentru cocontractant reprezintă o faptă de comerţ, atrage de asemenea, aplicarea legii comerciale întregului raport juridic nu însă şi calitatea de comerciant pentru partea contractantă.

b. DefiniţieSpre deosebire de faptele de comerţ, care nu au o definiţie legală, comerciantul este

definit în art. 7 C. com. astfel: Sunt comercianţi aceia care săvârşesc fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale. Esenţial în definiţie, pentru calificarea drept comerciant a unei persoane este perceperea acesteia ca având o profesiune comercială în viaţa de zi cu zi.

Definirea comerciantului prezintă un interes deosebit, statutul comerciantului fiind diferit de cel al necomerciantului sub următoarele aspecte: - instituirea prin lege a anumitor obligaţii profesionale pentru comercianţi, cum ar fi aceea de înregistrare în registrul comerţului sau de ţinere a registrelor contabile; - instituirea prezumţiei de comercialitate pentru toate actele şi faptele săvârşite de comerciant - art. 4 C.com.; - instituirea unei reguli derogatorii pentru actele comerciale încheiate de comerciant cum sunt: - prezumţia de solidaritate a codebitorilor - art. 42 C.com.; - curgerea de drept a dobânzii la datoriile comerciale plătibile în bani, din ziua în care devin exigibile - art. 43 C.com.; - interzicerea acordării termenului de graţie de către judecători - art. 44 C.com; interdicţia retractului litigios - art. 45 C.com; - libertatea probatorie a drepturilor rezultând din actele comerciale - art. 46 C.

com.; - aplicarea numai comercianţilor, în condiţiile legii a procedurii lichidării judiciare şi a falimentului; - dreptul comercianţilor de a se constitui în camere de comerţ şi industrie; - obligaţia comercianţilor de plată a impozitelor pe profitul realizat din activitatea comercială.4. Categorii de comercianţi. Delimitări

Din interpretarea art. 7 C. com. rezultă două categorii de comercianţi: persoanele fizice şi persoanele juridice.

Conform Legii 26/1990 privind registrul comerţului, modificată, persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuază în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale, societăţile naţionale, regiile autonome, organizaţiile cooperatiste şi grupurile de interes economic cu caracter comercial au calitate de comerciant, constituindu-se în categorii distincte2.

Reglementarea privitoare la persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice se completează cu Normele metodologice din 23 ianuarie 2003 de aplicare a Legii 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice [publicate în M. Of. 108 din 20 februarie 2003].

Potrivit art. 21, la data intrării în vigoare a Legii din 6.11.2002, se abrogă: D-154/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative [publicat în M. Of. 20 din 6 februarie 1990, cu modificările şi completările ulterioare] şi H.G. 201/1990 pentru aprobarea normelor de aplicare a D-l54/1990 [publicată în M. Of. 33-34 din 8 martie 1990, cu modificările şi completările ulterioare].

Societăţile comerciale sunt comercianţi potrivit art. 7 C. com. şi art. 1 din Legea 26/1990 privind registrul comerţului modificată. Au această calitate atât societăţile comerciale constituite în baza Legii 31/1990 cât şi societăţile comerciale constituite în baza Legii 15/1990.

Regiile autonome, reglementate de Legea 15/1990 ca persoane juridice prin transformarea fostelor unităţi economice de stat sunt comercianţi în baza Legii 26/1990 se transformă în companii naţionale.

Organizaţiile cooperatiste al căror statut este reglementat prin lege specială sunt şi ele, potrivit Legii 26/1990, comercianţi.DELIMITĂRI:

Grupurile de interes economic sunt reglementate prin art. 118-238 din Cartea I, Titlul V al Legii 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţii publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Grupul de interes economic poate avea atât calitatea de comerciant, cât şi pe cea de necomerciant. Grupurile de interes economic au calitatea de comerciant dacă au caracter comercial. Grupurile au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, dar calitatea de comerciant a unui grup de interes economic nu este prezumată prin înmatricularea sa în registrul comerţului - art. 127 din lege, această calitate trebuie să rezulte din actul constitutiv al grupului de interes economic, care trebuie să precizeze natura comercială sau necomercială a activităţii sale - art. 122, alin. 1, din lege.

2 Legea 26 din 5 noiembrie 1990 privind registrul comerţului, republicată în M.Of. 49 din 4 februarie 1998 a suferit următoarele modificari succesive mai imortante; - modificată prin Legea 348 din 6 iulie 2001, publicată în M.Of.381 din 12 iulie 2001, prin care s-a aprobat OG 53 din 14 august 1998, publicată în M.Of. 302 din 18 august 1998; - modificată prin OUG 76 din 24 mai 2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, publicată în M.Of. 238 din 31.05.2001; - modificată prin OUG 129 din 10 oct. 2002 aprobată prin Legea 505 din 26 noiembrie 2003, publicată în M.Of. 857 din 3 decembrie 2003; modificată prin Legea 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în M. Of. 279 din 21 aprilie 2003.

Aşadar, spre deosebire de prevederile art. 7 C. com. care conferă comercialitate celor care exercită acte de comerţ cu titlu profesional, legea califică grupul de interes economic drept comerciant exclusiv prin prisma obiectului lui de activitate.

Deşi Registrul Comerţului este, în mod tradiţional, un sistem de evidenţă legală şi profesională a comercianţilor şi de publicitate a actelor lor, în conformitate cu modificările aduse legii privitoare la registrul comerţului, în el vor fi înmatriculate şi alte persoane fizice şi juridice prevăzute în mod expres de lege, cum sunt grupurile de interes economic, atât cele care au, cât şi cele care nu au calitatea de comerciant. Nu are calitatea de comerciant, potrivit art. 9 C. com., persoana care, în mod accidental săvârşeşte o operaţiune de comerţ, dar este supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru toate contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune. Împuterniciţii sau auxiliarii comerciantului, şi anume: prepuşii, comişii pentru negoţ, comişii călători pentru negoţ nu au calitatea de comercianţi, ca de altfel, nici administratorii unei societăţi comerciale, această calitate aparţine, după caz, comerciantului sau societăţii comerciale în numele cărora ei săvârşesc fapte de comerţ. Apartenenţa la o societate comercială în nume colectiv nu conferă asociatului calitatea de comerciant, nici asociaţii comanditaţi nu devin comercianţi în acest mod, doctrina cristalizându-se astfel. Prin tradiţie nu au calitatea de comerciant persoanele fizice care exercită profesiuni liberale şi anume: medicii, arhitecţii, avocaţii, notarii. Meseriaşii – persoane fizice care prestează servicii, şi agricultorii nu au nici ei calitatea de comerciant.5. Condiţia juridică a comerciantului

a. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizicăPentru a dobândi calitatea de comerciant persoana fizică trebuie să îndeplinească

anumite condiţii .Prima condiţie este obţinerea autorizaţiei administrative urmată de înregistrarea în

registrul comerţului. A doua condiţie este ca persoana fizică să săvârşească una sau mai multe din faptele de comerţ prevăzute de art. 3 C. com. sau de legi comerciale speciale, având în vedere caracterul enunţiativ al enumerării, ca profesiune obişnuită. Realizarea condiţiei impune o anumită ritmicitate în săvârşirea faptelor de comerţ obiective, un interval rezonabil de timp care să conducă la ideea de ocupaţie şi care să justifice motivaţiile practicării acesteia, iar săvârşirea de către persoana fizică a respectivelor fapte de comerţ să se facă în nume propriu. Realizarea acestei condiţii stabileşte, de altfel, şi demarcaţia între comercianţi şi auxiliari, reprezentanţi, intermediari folosiţi în comerţ.

b. Dobândirea calităţii de comerciant de către societăţile comerciale Art. 7 C. com. prevede, fără a stabili condiţiile, că au calitatea de comerciant şi

societăţile comerciale. Societăţile comerciale sunt comercianţi din momentul constituirii lor legale, al înmatriculării în registrul comerţului, moment care coincide cu cel al dobândirii personalităţii juridice. Societăţile comerciale pot dobândi calitatea de comerciant în una din formele reglementate de Legea 31/1990 republicată: societatea în nume colectiv, societate în comandită simplă. Societate pe acţiuni, societate în comandită pe acţiuni, societate cu răspundere limitată.

c. Dovada calităţii de comerciant Calitatea de comerciant a persoanei fizice se probează prin dovada constituirii ei în

condiţii legale cu certificatul de înmatriculare în registrul comerţului. În ceea ce priveşte efectuarea de acte de comerţ obiective, ca o profesiune obişnuită şi în nume propriu, fiind o situaţie de fapt este admisibil orice mijloc de probă în dovedirea sa; dovada înmatriculării şi a existenţei autorizaţiei de funcţionare constituie simple prezumţii. Calitatea de comerciant a societăţii comerciale se dovedeşte prin probarea constituirii ei în condiţii legale. În acest caz, dovada existenţei certificatului de înmatriculare în registrul comerţului este o dovadă deplină.

d. Încetarea calităţii de comerciant

Calitatea de comerciant încetează prin dizolvare şi lichidare în cazurile prevăzute de art. 222 din L. 31/1990 urmate de radierea societăţii din registrul comerţului. Încetarea calităţii de comerciant a persoanei fizice presupune şi încetarea efectuării de acte obiective de comerţ, în condiţiile legii, de către aceasta.

E. PERSONALITATEA JURIDICĂ A SOCIETĂŢII COMERCIALE

1. Elementele definitorii ale personalităţii juridice a societăţii comercialeSocietatea comercială se constituie din iniţiativa asociaţilor, prin îndeplinirea

formalităţilor prevăzute de lege. Din moment ce s-a constituit cu respectarea condiţiilor stabilite de lege, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică. Art. 1 din Legea 31/1990, dispune: “În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi.

Societăţile comerciale cu sediul în România, sunt persoane juridice române”.Societatea comercială este persoana juridică, deoarece ea are elemente constitutive impuse de lege: organizare de sine-stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop determinat -art. 26 lit. e din Decretul 31/1954.

Personalitatea juridică îi conferă societăţii comerciale calitatea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii, de a fi un subiect (colectiv) de drept. Ca orice persoană juridică, societatea comercială are un statut care cuprinde anumite elemente de identificare a subiectului de drept: firma, sediul şi naţionalitatea. Societatea comercială are o viaţă proprie care exprimă voinţele individuale ale asociaţilor, precum şi o capacitate care îi permite să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii. Graţie personalităţii juridice, societatea comercială participă în nume propriu la raporturile juridice şi răspunde pentru obligaţiile asumate.2. Atributele de identificare a societăţii

Ca orice subiect de drept, societatea comercială trebuie să se identifice în mod obligatoriu prin anumite elemente de individualizare. Societatea comercială se identifică prin trei elemente: firma, sediul şi naţionalitatea.

Aceste elemente sunt distincte de elementele de identificare a asociaţilor. Societatea comercială are propria sa firmă, propriul sediu şi propria naţionalitate, fără o legătură obligatorie cu numele, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor, persoane fizice, respectiv denumirea, sediul sau naţionalitatea asociaţilor persoane juridice a societăţii comerciale.

a. Firma societăţiiPentru identificarea ei în activitatea comercială, societatea trebuie să aibă un

nume. Acest nume poartă denumirea de firmă.Potrivit legii, firma este numele, sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi

exercită comerţul şi sub care semnează - art. 30 din Legea 26/ 1990-.Firma trebuie precizată în mod obligatoriu în contractul de societate - art. 7 şi art. 8

din Legea 31/1990. La autentificarea actului constitutiv şi după caz la darea de data certa se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privitoare la disponibilitatea firmei. Firmele şi emblemele radiate din registru nu sunt disponibile pe o periodă de 2 ani de la data radierii. Face excepţie de la acesta regula dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ care va putea să continue activitatea sub firma anterioară care cupride numele unui comerciant, persoană fizică sau al unui asociat al asociaţiei familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă cu acordul expres al titularului precedent ori al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia menţionarii calităţii de succesor.

În stabilirea firmei, asociaţii trebuie să se conformeze dispoziţiilor Legii 26/1990, care reglementează conţinutul firmei, diferenţiat după forma juridică a societăţii; în cazul

societăţilor de persoane firma constă într-un nume, pe când în cazul societăţilor de capitaluri ea constă într-o denumire.

Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi. Se are în vedere numele şi prenumele asociatului sau numele şi iniţiala prenumelui acestuia. În toate cazurile, numele ales ca firmă trebuie să fie însoţit de menţiunea “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime.

Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă tot numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, dar numai din rândul asociaţilor comanditaţi. Numele ales trebuie însoţit de menţiunea “societate în comandită”, scrisă în întregime.

Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi. Această denumire trebuie însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate pe acţiuni” sau prescurtat “S.A.” ori după caz, “societate în comandită pe acţiuni”.

Firma societăţii cu răspundere limitată se compune tot dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau a mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată” sau prescurtat “S.R.L.”.

Fiind un elemente de identificare a societăţii, firma stabilită de către asociaţi trebui să se deosebească de firmele existente, inclusiv cele folosite de comercianţii din sectorul public.

Verificarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege se face de către oficiul registrului comerţului. Când acest organ constată că o firmă nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să ceară să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt mod. Dacă nu se introduc aceste elemente de deosebire şi există posibilitatea de confuzie cu alte firme înregistrate, oficiul registrului comerţului trebuie să refuze înscrierea firmei stabilite de asociaţi - art. 39 din Legea 26/1990.

În afară de firmă, legea reglementează şi emblema, ca element de identificare a societăţilor comerciale. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte o societate de o altă societate care desfăşoară acelaşi fel de activitate - art.30 alin. 2 din Legea 26/1990. Întrucât este un atribut de identificare facultativ, emblema are un regim juridic diferit de cel al firmei.

b. Sediul societăţii Acest atribut este menit să situeze societatea în spaţiu, în cadrul raporturilor juridice la

care participă. Pentru a-l distinge mai bine de domiciliul asociaţilor, sediul societăţii mai este denumit şi sediul social.Potrivit legii, asociaţii sunt obligaţi să arate sediul societăţii în contractul de societate - art. 7 lit. b şi art. 8 lit. b din Legea 31/1990. La acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi, dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat în fiecare dintre aceste societăţi.

Cu toate că instituie obligaţia determinării sediului societăţii, totuşi legea nu cuprinde nici o dispoziţie privind criteriile de stabilire a acestui atribut de identificare a societăţii, aşa cum prevede în privinţa firmei societăţii.În absenţa unor dispoziţii legale, asociaţii sunt liberi să stabilească sediul societăţii. Ei ar putea avea în vedere locul unde se va desfăşura activitatea comercială a societăţii sau locul unde se vor găsi organele de conducere ale societăţii.În general, se consideră că sediul societăţii trebuie să fie acolo unde va fi centrul de conducere a societăţii, unde vor activa organele de deliberare şi administrare ale societăţii. Acest loc are şi avantajul stabilităţii faţă de locul desfăşurării activităţii comerciale, care poate să fie multiplicat ori schimbat, în funcţie de conjunctură.

Determinarea sediului societăţii prezintă interes practic sub mai multe aspecte. Astfel, sediul societăţii este unul dintre elementele în raport de care se stabileşte naţionalitatea societăţii.

Apoi, sediul societăţii este elementul principal care serveşte la rezolvarea unor probleme procedurale; la sediul social se comunică societăţii actele procedurale şi în raport de sediul societăţii se determină instanţa competentă să soluţioneze litigiile în care societatea apare ca pârâtă. Datorită importanţei sale pentru viaţa societăţii, sediul social poate fi schimbat numai prin modificarea actelor constitutive ale societăţii, în condiţiile legii - art. 199 din Legea 31/1990.

c. Naţionalitatea societăţii Societatea comercială se identifică şi prin naţionalitatea sa. Într-adevăr, deşi se

constituie de către persoane fizice, care au o anumită cetăţenie, societatea are o naţionalitate proprie.

Cu privire la societatea comercială, noţiunea de naţionalitate nu este folosită în înţelesul ei tehnic, de apartenenţă a unui individ la un anumit stat, ci în sensul de statut juridic, adică de lege aplicabilă constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării societăţii. Deci, naţionalitatea societăţii determină legea aplicabilă persoanei juridice.

În determinarea naţionalităţii societăţii comerciale sunt folosite criterii care privesc cetăţenia asociaţilor sau criterii care ţin de realitatea noului subiect de drept (locul constituirii societăţii, sediul social, centrul afacerilor etc.). Legea 31/1990 a adoptat sediul societăţii drept criteriu pentru determinarea naţionalităţii societăţii comerciale. Art. 1 alin. 2, nemodificat, din lege prevede: „Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Prin urmare, orice societate comercială, dacă şi-a stabilit sediul pe teritoriul României are naţionalitate română şi în consecinţă este supusă regimului Legii 31/1990. Regula este deopotrivă aplicabilă şi societăţilor comerciale cu participare străină - art. 280 din Legea 31/1990, nemodificat.3. Voinţa societăţii comerciale. Caracterizare generală

Ca persoană juridică, societatea comercială are o voinţă de sine-stătătoare, care nu se confundă cu voinţele asociaţilor. Desigur, societatea comercială, ca orice persoană juridică, nu are o existenţă organică şi nici o voinţă naturală. Societatea comercială este un procedeu tehnic pentru realizarea unei finalităţi şi anume punerea în valoare în comun a resurselor şi capacităţilor mai multor persoane, în scopul obţinerii şi împărţirii beneficiilor rezultate.

Neavând o existenţă organică, legea atribuie persoanei juridice voinţa persoanelor fizice care o compun, în măsura în care acestea acţionează pentru realizarea scopului persoanei juridice. Dar, voinţa persoanei juridice nu este suma voinţelor persoanelor fizice, ci este o calitate nouă. Cu referire la societatea comercială, voinţele individuale ale asociaţilor, prin manifestarea lor în adunarea generală, devin o voinţă colectivă, care constituie voinţa socială, adică voinţa societăţii, ca persoană juridică. La baza formării voinţei sociale stă principiul majorităţii. În prezent, acest principiu se aplică tuturor societăţilor comerciale, indiferent de forma juridică a societăţii.Întrucât voinţa majorităţii este voinţa societăţii, ca persoană juridică, ea este hotărâtoare şi obligatorie în viaţa societăţii. Legea consacră existenţa voinţei sociale şi rolul acesteia în luarea deciziilor în cadrul societăţii. Potrivit Legii 31/1990, hotărârile luate de adunarea generală asociaţilor, în limitele legii, contractului de societate sau statutului sunt obligatorii chiar pentru asociaţii care nu au luat parte la adunare ori au votat contra .

Cât priveşte formarea voinţei sociale, Legea 31/1990 cuprinde anumite distincţii, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale.

În societăţile de persoane, asociaţii pot lua hotărâri valabile cu majoritatea absolută a capitalului social, în cazurile prevăzute expres de lege - art. 76, art. 77 alin. 1; art. 78 alin. 2, iar potrivit art. 86, pentru aprobarea situaţiei financiare anuale şi pentru deciziile referitoare la introducerea acţiunii în răspunderea administratorilor este necesar votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social.

Principiul majorităţii absolute a capitalului social îşi găseşte aplicarea şi în celelalte cazuri care nu sunt menţionate de lege, cu excepţia cazurilor de modificare a contractului de societate, pentru care este necesar votul tuturor asociaţilor.

În societăţile de capitaluri, principiul majorităţii se aplică pentru toate hotărârile adunării generale. Condiţiile de cvorum şi majoritate sunt diferite, după cum este vorba de adunarea ordinară sau extraordinară şi în funcţie de prima sau a doua convocare - art. 112; art. 115. În toate cazurile se are în vedere majoritatea raportată la capitalul social, iar nu la numărul asociaţilor.

În societatea cu răspundere limitată, adunarea asociaţilor decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel, iar pentru modificarea actelor constitutive, cu votul tuturor asociaţilor; în acest caz, majoritatea este raportată, atât la numărul asociaţilor, cât şi la capitalul social.

Trebuie arătat că voinţa socială, ca voinţă colectivă a asociaţilor, se manifestă în raporturile juridice prin anumite persoane, care au puterea de a reprezenta societatea. Prin reprezentanţii săi, societatea încheie acte juridice, dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii.

Potrivit legii, dreptul de reprezentare se conferă unui asociat ori unei persoane străine de societate, prin actele constitutive sau ulterior prin voinţa asociaţilor, în condiţiile legii.4. Capacitatea juridică a societăţii

Ca orice persoană juridică, societatea comercială are capacitate juridică; ea dispune de aptitudinea de a avea şi de a exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii.Capacitatea juridică a societăţii cuprinde capacitate de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.În absenţa unor dispoziţii legale speciale, capacitatea juridică a societăţii comerciale este guvernată de regulile generale privind capacitatea persoanelor juridice, stabilite de Decretul 31/1954, cu luarea în considerare a specificului societăţilor comerciale.

a. Capacitatea de folosinţăSocietatea comercială are capacitate de folosinţă, adică aptitudinea de a avea drepturi

şi obligaţii.Capacitatea de folosinţă se dobândeşte din ziua înmatriculării în registrul

comerţului - art. 40 alin. 2 din Legea 31/1990, înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează înmatricularea societăţii comerciale. Societatea are o capacitate de folosinţă restrânsă de la data autentificării actelor constitutive, cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil - art. 33 alin. 3 din Decretul 31/1954.

În principiu, societatea comercială poate avea orice drepturi şi obligaţii . Deci ea poate dobândi drepturi şi îşi asuma obligaţii patrimoniale şi nepatrimoniale, indiferent de izvorul lor, în limitele stabilite de lege. Pentru societatea comercială, un rol important îl au drepturile şi obligaţiile privind bunurile care formează patrimoniul societăţii precum şi drepturile şi obligaţiile care decurg din raporturile juridice stabilite cu terţii.

O trăsătură specifică a capacităţii de folosinţă a societăţii comerciale o reprezintă aptitudinea de a dobândi drepturi şi a-şi asuma obligaţii prin săvârşirea faptelor de comerţ -art. 3 C.com. Deşi, ca vocaţie, capacitatea de folosinţă a societăţii se caracterizează prin generalitate, totuşi, în concret ea este limitată. Într-adevăr, capacitatea de folosinţă a societăţii comerciale este circumscrisă de scopul pentru care societatea a fost constituită. Ea este o capacitate de folosinţă specializată. Aşa cum prevede art. 34 din Decretul 31/1954, “persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut”.

Specialitatea capacităţii de folosinţă a societăţii este determinată prin precizarea obiectului de activitate a societăţii în contractul de societate.Deci, societatea poate încheia numai acele acte juridice (acte de comerţ) care servesc la realizarea obiectului societăţii. Orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este lovit de nulitate - art. 34 alin. 2 din Decretul 31/1954. Trebuie observat că limitarea capacităţii de folosinţă a societăţii, prin stabilirea în actul constitutiv a obiectului societăţii, este diminuată prin fixarea unui obiect de activitate larg, care să asigure supleţea necesară pentru adaptarea la schimbările conjuncturale.

b. Capacitatea de exerciţiuAvând calitatea de persoană juridică, societatea comercială beneficiază şi de

capacitate de exerciţiu; ea are aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, încheind acte juridice.PRINCIPIU - Potrivit legii, persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale. Actele juridice încheiate de organele persoanei juridice în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi - art. 35 din Decretul 31/1954. Aşa cum prevede Legea 31/1990, societatea comercială are organe de deliberare şi decizie (adunarea asociaţilor), organe de administrare (administratorii) şi organe de control al gestiunii societăţii (cenzorii).

Actele juridice prin care societatea dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii se încheie de către administratorii societăţii cărora li s–a conferit puterea de reprezentanţi ai societăţii.Trebuie observat că dreptul de reprezentare este un drept special, deosebit de dreptul general de administrare, care include numai dreptul de gestiune. În consecinţă, dreptul de reprezentare îl au numai administratorii cărora li s-a conferit acest drept, prin actele constitutive, ori ulterior, prin voinţa asociaţilor, în condiţiile legii.

Obligaţiile şi răspunderile administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzute de Legea 31/1990. Societatea comercială dobândeşte capacitatea de exerciţiu de la data constituirii sale, adică din ziua înmatriculării în registrul comerţului, cu condiţia să fi fost desemnat administratorul care reprezintă societatea. În limitele capacităţii de folosinţă restrânsă, administratorul desemnat prin actele constitutive în calitate de reprezentant al societăţii, poate încheia actele cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.5. Patrimoniul societăţii

Caracterul autonom al patrimoniului societăţii. Legea recunoaşte societatea comercială ca persoană juridică, deoarece ea întruneşte toate elementele constitutive ale personalităţii juridice. Societatea are, pe lângă organizare de sine-stătătoare şi un anumit scop, şi un patrimoniu propriu. Patrimoniul societăţii este format din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial care aparţin societăţii. Potrivit principiilor generale, patrimoniul societăţii cuprinde activul social şi pasivul social.În activul social sunt cuprinse drepturile patrimoniale, reale sau de creanţă. Aceste drepturi privesc, în principal bunurile aduse de asociaţi ca aport la constituirea societăţii. De asemenea, intră în activul social bunurile dobândite de societate ulterior construirii, în cursul desfăşurării activităţii precum şi beneficiile nedistribuite.În pasivul social sunt cuprinse obligaţiile patrimoniale ale societăţii, contractuale şi extracontractuale (obligaţii sociale).

Întrucât patrimoniul societăţii are drept titular societatea, ca persoană juridică, înseamnă că acest patrimoniu are un caracter autonom; patrimoniul societăţii este distinct de patrimoniile asociaţilor care au constituit societatea. Pentru a evidenţia caracterul său autonom, patrimoniul societăţii mai este denumit şi patrimoniu social.

Consecinţele autonomiei patrimoniului societăţii. Autonomia patrimoniului societăţii, faţă de patrimoniile proprii ale asociaţilor, determină anumite consecinţe juridice.Bunurile aduse ca aport de asociaţi ies din patrimoniul lor şi intră în patrimoniul societăţii.

Aceste bunuri devin proprietatea societăţii, afară de cazul când s-a convenit altfel prin contractul de societate - art. 65 din Legea 31/1990.

Asupra bunurilor aportate, asociaţii nu mai au nici un drept. În schimbul lor, ei au dobândit părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, care le conferă un drept de creanţă împotriva societăţii, de o natură specială, cu caracter social (dreptul de a participa la luarea deciziilor în adunarea generală, dreptul la beneficii şi la împărţirea activului social, în caz de lichidare).

De vreme ce bunurile aportate au ieşit din patrimoniul asociaţilor, înseamnă că nici creditorii personali ai asociaţilor nu mai pot urmări aceste bunuri indiferent de data creanţei lor. În acest sens, art. 66 din Legea 31/1990, prevede că, pe durata societăţii, creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare.

În afară de aceste drepturi, art. 66 alin 2 din Legea 31/1990 recunoaşte creditorilor asociaţilor şi alte drepturi care pot fi exercitate în timpul duratei societăţii.Creditorii asociaţilor pot popri părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidarea societăţii. Prin poprirea efectuată în condiţiile Codului de pr.civ. suma de bani ce s-ar cuveni asociatului debitor prin lichidarea societăţii va fi indisponibilizată în favoarea creditorului asociatului.

În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, creditorii asociaţilor pot sechestra şi vinde acţiunile debitorilor lor. Deci, acţiunile aparţinând asociaţilor debitori pot fi puse sub sechestru asigurator şi vândute de către creditorii asociaţilor, în condiţiile legii.Trebuie observat că exercitarea acestor drepturi speciale ale creditorilor asociaţilor nu încalcă principiul autonomiei patrimoniului societăţii. Într-adevăr, poprirea, respectiv sechestrarea şi vânzarea se exercită asupra unor bunuri care aparţin asociaţilor debitori, iar nu asupra patrimoniului societăţii.

Bunurile aduse ca aport de către asociaţi, care sunt cuprinse în activul social, formează gajul general al creditorilor sociali. Deci, ele vor putea fi urmărite numai de către creditorii societăţii. Asupra acestor bunuri este exclus concursul creditorilor sociali cu creditorii asociaţilor. Trebuie arătat că în mod excepţional, creditorii sociali beneficiază, pe lângă dreptul de gaj asupra bunurilor din activul social, şi de un drept de gaj general asupra patrimoniului asociaţilor debitori. Avem în vedere cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită, în care asociaţii respectiv asociaţii comanditaţi răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar.

Obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi. Potrivit art. 1145 C.civ., pentru a opera compensaţia trebuie ca obligaţiile să existe între aceleaşi persoane, care să fie creditor şi debitor, în acelaşi timp una faţă de alta. Or, având patrimonii deosebite, societatea şi asociaţii sunt subiecte de drept distincte. În consecinţă, dacă societatea are o obligaţie faţă de un terţ, iar acest terţ are o obligaţie faţă de unul dintre asociaţi, cele două obligaţii nu se pot distinge prin compensaţie, deoarece obligaţiile nu sunt reciproce; terţul se află în raporturi juridice cu două subiecte de drept diferite, fiecare cu drepturile şi obligaţiile sale.

Aplicarea procedurii falimentului faţă de societate priveşte numai patrimoniul societăţii. Deoarece societatea comercială are un patrimoniu propriu, distinct de patrimoniile asociaţilor, procedura falimentului are ca obiect exclusiv patrimoniul societăţii care a încetat plăţile pentru datoriile sale comerciale, fără a se putea extinde asupra patrimoniilor asociaţilor - art. 22 din Legea 64/1995, cu anumite exceptii.

F. OBLIGAŢIILE PROFESIONALE ALE COMERCIANŢILOR

În scopul protejării securităţii mediului comercial de afaceri, prin legi speciale s-au instituit în sarcina comercianţilor individuali şi persoane juridice - anumite obligaţii profesionale şi anume: - obligaţia de înregistrare în registrul comerţului, instituită prin Legea 26/1990 privind registrul comerţului şi concretizată în normele metodologice privind modul de ţinere a registrului comerţului şi de efectuare a înregistrărilor, modificate; - obligaţia de organizare şi conducere a contabilităţii în partida dublă şi de întocmire a bilanţului contabil, instituită prin Legea contabilităţii 82/1991, modificată ; - obligaţia de a exercita activitatea comercială cu bună-credinţă, instituită prin Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată.Registrul comerţului – Instrument de evidenţă şi publicitate a comercianţilor şi a altor persoane fizice şi juridice

a. Obligaţia de înregistrarePotrivit art. 1 din Legea 26/1990 modificată, comercianţii, precum şi alte persoane

fizice sau juridice, prevăzute expres de lege, au obligaţia, ca înainte de începerea activităţii să ceară înregistrarea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului, respectiv a activităţii, să solicite înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele ce se cer a fi înregistrate conform legii.

Deşi Registrul Comerţului este, în mod tradiţional, un sistem de evidenţă legală şi profesională a comercianţilor şi de publicitate a actelor lor, in conformitatea cu modificările aduse legii privitoare la registrul comerţului, în el vor fi înmatriculate şi alte persoane fizice şi juridice prevăzute în mod expres de lege, cum sunt grupurile de interes economic, atât cele care au, cât şi cele care nu au calitatea de comerciant.

Totodată comercianţii au obligaţia de a depune la oficiul registrului comerţului bilanţul contabil anual precum şi alte acte prevăzute de lege.

În sensul legii, termenul înregistrare include înmatricularea comerciantului şi înscrierea de menţiuni, precum şi a altor operaţiuni care, potrivit legii se menţionează în acelaşi registru. Conform legii, comercianţii care au obligaţia de înregistrare sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale care exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale, societăţile naţionale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste. Înregistrările se efectuează la Oficiul registrului comerţului din reşedinţa de judeţ sau din municipiul Bucureşti în care comercianţii îşi au domiciliul sau, după caz, sediul.Dispoziţiile legii care instituie obligaţia de înregistrare nu se aplică meseriaşilor şi ţăranilor care îşi desfac produsele din gospodăria proprie.

b. Organizarea registrului comerţuluiRegistrul comerţului se ţine de către Oficiul Naţional al Registrului comerţului,

organizat in subordinea Ministerului Justitiei. Oficiile registrului comerţului teritoriale comunică Oficiului Naţional al Registrului comerţului orice înmatriculare sau menţiune operată în termen de 15 zile de la efectuare.

Registrul comerţului se ţine în sistem computerizat şi este format din: - registru computerizat pentru înregistrarea comercianţilor persoane fizice şi a asociaţiilor familiale; - registru computerizat pentru înregistrarea comercianţilor persoane juridice (societăţi comerciale, organizaţii cooperatiste, regii autonome, sucursale).

Acest registru se ţine pe fiecare an calendaristic. Comerciantul înregistrat va purta un număr de ordine, începând cu nr. 1 în fiecare an. Pentru asigurarea unicităţii numerelor de înmatriculare, prin Normele metodologice s-a introdus codul statistic al judeţului. Registrele computerizate se gestionează de către administratorul bazei de date. Acesta împreună cu directorul Oficiului au răspunderea corectitudinii, calităţii şi securităţii datelor. Pentru fiecare comerciant se va constitui şi un dosar care va conţine cererile depuse la Oficiul registrului comerţului precum şi actele doveditoare în susţinerea cererilor. Înregistrarea în registrul

comerţului a actelor şi faptelor prevăzute de lege se face, după caz, la solicitarea comerciantului sau a oricăror persoane interesate ori din oficiu, prin completarea formularelor tipizate ale Oficiului registrului comerţului. Cererile se întocmesc şi se semnează de titular sau, după caz, de împuternicitul acestuia cu procură specială şi autentică.

c. Efectuarea şi controlul operaţiunilor registrului comerţuluiÎnregistrările în registrul comerţului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului

delegat, sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti definitive, ori a rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului. Este instituită prin lege obligaţia pentru instanţele judecătoreşti de a trimite oficiului registrului comerţului în termen de 15 zile de la data când au rămas definitive, copii legalizate de pe dispozitivul hotărârilor şi de pe încheierile ce se referă la acte şi menţiuni a căror înregistrare este cerută de lege. Controlul legalităţii actelor şi faptelor care, conform legii, se înregistrează în registrul comerţului se exercită de justiţie, printr-un judecător, delegat de preşedintele tribunalului la începutul fiecărui an judecătoresc. Judecătorul delegat va controla operaţiunile registrului comerţului cel puţin o dată pe lună. Acest fapt nu exonerează de răspundere personalul oficiului care conduce şi execută operaţiunile registrului comerţului, pentru conformitatea cu legea, a datelor înscrise. Lucrările de grefă, secretariat şi arhivă ale judecătorului delegat se asigură de către personalul registrului comerţului. Hotărârile judecătoreşti definitive, încheierile judecătorului delegat prin care se dispune o înregistrare sunt executorii şi sunt supuse numai recursului. Operarea înregistrărilor în registrul comerţului se face în termen de 24 de ore de la data încheierii judecătorului delegat.

Potrivit art. 25 din Legea 26/1990 republicată, orice persoană fizică sau juridică care se consideră prejudiciată prin înmatriculare sau printr-o menţiune din registrul comerţului are dreptul să ceară radierea inregistrării păgubitoare, după procedura instituită de acest text de lege.

d. Efectele înregistrării în registrul comerţului Înregistrările în registrul comerţului au ca efect asigurarea publicităţii şi a

opozabilităţii lor faţă de terţi.Conform art. 4 din Legea 26/1990, modificată, registrul comerţului este public. Oficiul

registrului comerţului este obligat să elibereze, pe cheltuiala persoanei care a făcut copii, certificate constatatoare că un anumit act sau fapt este înregistrat. Solicitarea şi eliberarea acestor acte se poate face şi prin corespondenţă. Înmatriculările şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului. Data înregistrării este data la care înregistrarea a fost efectiv operată în registru, la termenele mai sus evocate. Persoana care are obligaţia de a cere o înregistrare nu poate opune terţilor actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceştia. Legea instituie pentru comerciantul înregistrat în registrul comerţului obligaţia de a menţiona pe facturi, scrisori, oferte, comenzi, prospecte şi pe orice alte documente întrebuinţate în comerţ, numele, denumirea, sediul social, codul unic de înregistrare şi dacă este cazul codul numeric personal.

Nerespectarea acestor obligaţii atrage, în condiţiile legii aplicarea unei sancţiuni –ameda civilă.

G. INTERMEDIARII COMERCIANŢILOR - AGENŢII COMERCIALI

Având în vedere că în Codul comercial nu este reglementată activitatea agenţilor de comerţ, era necesară reglementarea printr-o lege specială a agenţilor comerciali permanenţi care să stabilească statutul acestora. Dispoziţiile Legii 509/2002 realizează acest deziderat prin stabilirea domeniului de aplicare, drepturile şi obligaţiile părţilor, remunerarea agentului,

încheierea şi încetarea contractului, indemnizaţiile şi despăgubirile datorate în caz de încetare a contractului.

Prin Legea 509/2002 a fost reglementat statutul agenţilor comerciali permanenţi, care completează lacuna din legislaţia noastră cu privire la agenţii comerciali. De aceea, condiţia juridică a agentului comercial a fost definită pe baza principiilor generale ale reprezentării. Potrivit art. 1 pct. 2 din Legea 509/2002, agentul comercial permanent este comerciantul, persoană fizică sau juridică; în calitate de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, sau să negocieze afaceri în numele şi pe seama comitentului. De aici, rezultă că activitatea agentului comercial poate privi fie doar o activitate de negociere fără ca această activitate să conducă la încheierea unui contract, fie în urma negocierii finalitatea urmărită să fie cea a încheierii de afaceri, deci de a contracta în numele şi pe seama comitentului. În primul caz, agentul comercial obţine oferte, comenzi etc., pe care comitentul le va materializa în forma unor contracte comerciale, agentul comercial fiind în acest caz un mandatar fără reprezentare. Potrivit art. 1 pct. 4 din legea noastră referitoare la agenţii comerciali, împuternicirea agentului se poate exercita în una sau mai multe regiuni determinate, astfel cum se stabileşte în contract. Este prevăzută şi în legea noastră posibilitatea determinării exclusivităţii teritoriale în care să acţioneze agentul comercial,iar potrivit art. 3 din Legea 509/2002 agentul comercial nu poate negocia şi nu poate încheia, fără consimţământul expres al comitentului, în regiunea determinată prin contract, operaţiuni de comerţ concurente privind bunuri şi/sau servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenţie. Numai în prezenţa unei clauze exprese agentul comercial are permisiunea de a negocia sau de a încheia, în regiunea determinată prin contract, operaţiuni pentru mai mulţi comitenţi concurenţi - art. 3, pct. 3 din Legea 509/2002. Conform art. 5, alin. 2 din Legea 509/2002, în executarea împuternicirilor primite agentul este obligat să acţioneze cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui profesionist.

Potrivit art. 4 din Legea 509/2002, clauza de neconcurenţă este prevederea contractuală al cărei efect constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe perioada desfăşurării şi/sau ulterior încetării contractului de agenţie. Pentru a fi valabilă, clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii. Legea utilizând termenul de „nulitate”, înseamnă că s-a avut în vedere nulitatea absolută, însă considerăm că nu suntem în prezenţa ocrotirii unui interes general, ci a unui interes particular, astfel încât considerăm că ar fi fost mai potrivit să se prevadă sancţiunea nulităţii relative. Forma scrisă a clauzei de neconcurenţă se cere ad validitatem având în vedere că se referă la restrângerea ariei de acţiune a agentului comercial.

Clauza de neconcurenţă se aplică doar pentru regiunea geografică sau grupul de persoane la care se referă contractul de agenţie şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să încheie operaţiuni. Extinderea sferei clauzei de neconcurenţă este anulabilă la cererea agentului - art. 4, alin. 3 din Legea 509/2002. Observăm că în privinţa posibilităţii de extindere a clauzei de neconcurenţă s-a reţinut nulitatea relativă, recunoscându-se astfel caracterul privat al interesului ocrotit. Tot astfel, în art. 6 din lege se prevede obligaţia comitentului de a-i pune agentului la dispoziţie în timp util şi într-o cantitate corespunzătoare mostre, cataloage, tarife; să furnizeze agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie.

În lege, remuneraţia agentului constă fie într-o sumă fixă, fie într-un comision, fie în parte o sumă fixă şi în parte un comision, potrivit acordului părţilor. În lipsa unor prevederi legale sau a unor stipulaţii derogatorii agentul are dreptul de a primi o remuneraţie în conformitate cu uzanţele comerciale ale zonei şi sectorului de piaţă în care acesta operează. În absenţa unor asemenea uzanţe agentul este îndreptăţit să primească o remuneraţie corespunzătoare, ţinând seama de toate aspectele caracteristice operaţiunilor

efectuate -art. 10 din Legea 509/2002. Potrivit art. 11 din Legea 509/2002, prin comision se înţelege orice formă de remuneraţie al cărei cuantum se obţine prin raportare la volumul sau la valoarea operaţiunilor. Comisionul datorat de comitent depinde de rolul agentului comercial în realizarea operaţiunilor încheiate pe durata existenţei contractului. Astfel, art. 12 din Legea 509/2002, prevede îndreptăţirea agentului la comision, dacă operaţiunea este încheiată ca urmare a intermedierii agentului; dacă operaţiunea este încheiată, fără intermedierea agentului, cu o terţă persoană care a fost procurată anterior de acesta drept client, cu condiţia ca această operaţiune să aibă o natură similară celei încheiate anterior cu acel client; operaţiunea este încheiată cu un client dintr-o regiune determinată sau care face parte dintr-un grup de persoane determinat, pentru care agentul a primit împuternicire exclusivă prin contractul de agenţie.

Agentul comercial este ocrotit prin recunoaşterea dreptului de a primi comision chiar şi după încetarea contractului dacă încheierea acelei operaţiuni survine într-.un termen rezonabil de la data încetării contractului de agenţie, iar încheierea operaţiunii se datorează în principal activităţii prestate pe durata contractului de agenţie sau în situaţia în care comanda terţilor a fost primită de comitent sau de agent, anterior încetării contractului de agenţie - art. 13 din Legea 509/2002.

Legea 509/2002 cuprinde un capitol distinct, capitolul V, cu titlul de „Indemnizaţii şi despăgubiri datorate în caz de încetare a contractului de agenţie”, care prevede măsuri de compensare a agentului datorate survenirii unei cauze de încetare a contractului de agenţie. Astfel, potrivit art. 22, la încetarea contractului de agenţie, agentul este îndreptăţit să primească de la comitent o indemnizaţie, în măsura în care a procurat noi clienţi comitentului sau a sporit semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi, iar comitentul obţine încă foloase substanţiale din operaţiunile cu aceşti clienţi şi plata acestei indemnizaţii este echitabilă, având în vedere circumstanţele concrete, în special comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operaţiunilor încheiate de comitent cu clienţii precum şi posibila restrângere a activităţii profesionale a agentului datorită existenţei în contractul de agenţie a unei clauze de neconcurenţă.

Potrivit art. 22 pct. 3 acordarea indemnizaţiei nu aduce atingere dreptului agentului de a cere despăgubiri, în condiţiile legii. Agentul comercial pierde dreptul la indemnizaţie dacă agentul sau succesorul acestuia nu îl pune în întârziere pe comitent cu privire la pretenţiile sale, într-.untermen de un an de la data încetării contractului de agenţie. Agentul nu are dreptul la indemnizaţie în trei situaţii - art. 23 din Legea 509/2002: prima situaţie se referă la rezilierea contractului de către comitent datorită unei încălcări de către agent a obligaţiilor sale din culpă gravă. A doua situaţie se referă la denunţarea unilaterală a contractului de către agent, cu excepţia cazului în care denunţarea este motivată de cauze precum vârsta, infirmitatea ori boala agentului, cauze care împiedică în mod justificat continuarea activităţilor acestuia, sau excepţia se referă şi la cauze justificate imputabile comitentului. Ultima situaţie se referă la novaţia contractului prin înlocuirea agentului cu o terţă persoană.

Legea impune forma scrisă pentru contractul de agenţie. Astfel, potrivit art. 18 din Legea 509/2002, contractul de agenţie încheiat pe o perioadă determinată sau nedeterminată, inclusiv modificările şi adăugirile ulterioare, poate fi probat numai prin înscris , indiferent de valoarea acestuia, atât în raporturile dintre părţi, cât şi faţă de terţi. În finalul Legii 509/2002, în art. 26, se arată că dispoziţiile ei se completează, ân măsura compatibilităţii lor, cu prevederile legale privind contractul de mandat comercial, având în vedere că agentul comercial este un mandatar al comitetului. Diferenţa rezidă în funcţie de calitatea în care acţionează agentul comercial, el fiind un mandatar cu reprezentare în situaţia în care negociază şi încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului, respectiv un mandatar fără reprezentare atunci când negociază afaceri pentru comitent.

Având în vedere că în Codul comercial nu este reglementată activitatea agenţilor de comerţ, era necesară reglementarea printr-o lege specială a agenţilor comerciali permanenţi care să stabilească statutul acestora. Dispoziţiile Legii nr. 509/2002 realizează acest deziderat prin stabilirea domeniului de aplicare, drepturile şi obligaţiile părţilor, remunerarea agentului, încheierea şi încetarea contractului, indemnizaţiile şi despăgubirile datorate în caz de încetare a contractului.

CAPITOLUL II. CONCURENŢA COMERCIALĂ ŞI FONDUL DE COMERŢ

CONCURENŢA COMERCIALĂ; FONDUL DE COMERŢ

A. CONCURENŢA COMERCIALĂ

1. Concurenţa – Scurt istoric Concurenţa neleală este o problemă de drept comercial ce avea o importanţă deosebită

pentru stadiul în care se găsea activitatea comercială în ţara noastră la începutul deceniului patru al secolului XX. Datorită acestui aspect, precum şi a necesităţii de unificare legislativă, în vederea apărării exercitării activităţilor oneste de comerţ şi împotriva practicării unor manevre incorecte cât şi în scopul apărării indirecte a intereselor consumatorilor, la 18 mai 1932 a fost adoptată Legea pentru reprimarea concurenţei neleale, pentru a se complini, în felul acesta, prevederile generale ale C. Civ. Rom. În afară de aceasta, statul român încheiase diverse convenţii comerciale prin care se angajase cu diferite state de a lua toate măsurile pentru combaterea întrebuinţării abuzive a denumirilor de origine pentru diferite produse străine. Legea îi restrângea sfera de aplicare numai la actele de confuziune şi la falsele indicaţiuni asupra originii mărfurilor, urmând a fi corelată cu Legea mărcilor de fabrică şi de comerţ, sub diversele ei forme, din 1879, reglementate prin acte normative naţionale sau prin convenţii internaţionale la care ţara noastră a aderat.

Tendinţa ce se manifesta în economia mondială de scădere a preţurilor produselor industriale a făcut obiectul unor dezbateri publice şi apoi parlamentare şi în ţara noastră, concretizându-se, în final, în Legea pentru reglementarea activităţii cartelurilor din anul 1933, ce privea toate genurile de acorduri comerciale şi industriale sub orice formă şi natură ar fi fost acestea. În fapt, s-a urmărit o liberalizare totală în încheierea unor asemenea concentraţiuni industriale şi comerciale, sub controlul statului, cu prioritate în domeniul raţionalizării producţiei, în scopul scăderii preţurilor şi instaurării unei represiuni împotriva acelor înţelegeri ce urmăreau specularea consumatorilor prin preţuri majorate. Ca instituţie nou creată este de menţionat Consiliul superior al cartelurilor, organ de aplicare a legii.

În sistemul economiei de piaţă, comerciantul, persoană fizică sau juridică, urmăreşte să producă şi să vândă sau să revândă, pe o piaţă determinată, alături de alţi comercianţi, bunuri sau servicii, în scopul dobândirii unui profit. În acest scop, el va iniţia şi executa operaţiuni prin care să-şi asigure concursul furnizorilor necesari (spre a da continuitate întreprinderii sale) şi al clientelor care cumpără produsele sau serviciile sale. Vitalitatea şi dinamismul exploataţiei comerciale depinde direct de volumul şi ritmul operaţiunilor menţionate. Conduita în afaceri a comerciantului trebuie deopotrivă, să se înscrie în coordonatele principiilor libertăţii comerţului şi al liberei concurenţe.

Libertatea comerţului şi industriei are semnificaţie dublă: pe de o parte, libertatea de întreprindere şi, pe de altă parte, libertatea de exploatare. Libertatea de întreprindere înseamnă dreptul tuturor persoanelor fizice sau juridice de a se dedica activităţilor comerciale sau industriale, fără restricţii, direct sau prin constituirea de întreprinderi noi ori prin achiziţionarea sau dobândirea controlului asupra unor agenţi economici preexistenţi.

Libertatea de exploatare exprimă dreptul comerciantului de a conduce şi administra întreprinderea sa după bunul plac, fără a fi constrâns de nimeni. Această libertate îi conferă dreptul de a decide cu privire la toate problemele întreprinderii sale, şi dreptul de a contracta cu orice alt agent economic existent pe piaţă ca furnizor, client sau cooperant.

Principiul liberei concurenţe exprimă facultatea tuturor agenţilor economici de a utiliza propriile mijloace şi metode pentru menţinerea şi dezvoltarea comerţului cât şi pentru atragerea, menţinerea sau creşterea clientelei. Această libertate implică dreptul de a avea un comportament concurenţial, constând în folosirea de mijloace şi metode a căror finalitate este asigurarea existenţei comerţului şi menţinerea clientelei. Mijloacele şi metodele concurenţiale folosesc pârghia preţului, noutatea şi calitatea produsului, formei sau ambalajului, renumele şi tradiţia producătorului, canalul şi reţeaua de distribuţie, publicitatea şi acţiunile promoţionale.

Cele două principii sunt în relaţie de interdependenţă. Concurenţa nu ar fi posibilă în absenţa libertăţii comerţului şi industriei, a dreptului de a decide şi de a contracta.

Deşi în sfera relaţiilor economice concurenţa se manifestă în diferite forme, conceptul de concurenţă comercială ca noţiune de sinteză prezintă importanţă în înţelegerea diverselor aspecte teoretice şi practice ale comportamentului concurenţial.

Concurenţa poate fi privită în sens larg ca o componentă esenţială a conceptului de economie de piaţă ce desemnează atât starea rezultată din comportamentul competiţional colectiv al agenţilor economici pe piaţă, cât şi comportamentul competiţional individual al fiecăruia dintre aceştia.

În sens restrâns, concurenţa trebuie înţeleasă ca liberă competiţie între agenţii economici care oferă pe o piaţă determinată produse sau servicii ce tind să satisfacă nevoi asemănătoare sau identice ale consumatorilor, fiind desfăşurată cu scopul de a asigura existenţa sau expansiunea comerţului lor.2. Concurenţa se caracterizează prin următoarele trăsături:

- este o situaţie, o stare de fapt, comportamentul având natura unei confruntări, a unei competiţii între diferiţi agenţi economici;

- se angajează, în principiu, între agenţii economici care oferă pe aceeaşi piaţă produse sau servicii care tind să satisfacă nevoi asemănătoare sau identice ale consumatorilor, dar numai în domenii deschise concurenţei;

- este o competiţie liberă, fiecare participant la circuitul economic având latitudinea să hotărască momentul şi măsura implicării sale, cât şi mijloacele şi metodele pe care le utilizează;

- îşi are temeiul în cele două principii fundamentale ale economiei de piaţă; libertatea comercială şi libertatea concurenţei;

- presupune atât dreptul fiecărui comerciant de a adopta o conduită competitivă, cât şi obligaţia acestuia de a manifesta o astfel de conduită şi de a suporta concurenţa celorlalţi. Dreptul la o conduită competitivă, fiind un drept subiectiv, este susceptibil de o exercitare abuzivă care este reprimată de lege ca fiind concurenţă neloială.

Obligaţia de concurenţă presupune manifestarea permanentă a unei conduite concurenţiale la un anumit nivel. Comerciantul nu îndeplineşte această obligaţie, sau o îndeplineşte necorespunzător, când conduita sa concurenţială este diminuată sau lipseşte. Astfel de situaţii pot rezulta din practici individuale sau colective anticoncurenţiale pe care legea le sancţionează;

- exercitarea concurenţei nu atrage răspunderea comerciantului pentru daunele ce s-ar putea produce altuia;

- este o stare continuă, întreţinută de actele individuale ale participanţilor la comerţ, şi variabilă;

- regulator al cererii şi ofertei; - factor determinant în stabilirea preţului mărfurilor;

- mecanism de repartizare a profitului între agenţii economici implicaţi în producţia şi distribuţia mărfurilor; 3. Condiţiile necesare exercitării libertăţii concurenţei

- liberalizarea comerţului; - existenţa unui număr suficient de agenţi economici privaţi; - liberalizarea preţurilor şi tarifelor; - convertibilitatea monedei naţionale; - accesul investitorilor străini şi garantarea investiţiilor străine; - asigurarea cadrului instituţional care să prevină şi să sancţioneze abuzul sau

insuficienţa concurenţei.4. Metode şi forme ale concurenţei

Concurenţa pură şi perfectă este un model dogmatic al concurenţei, conceput în secolul trecut. Potrivit acestui model, concurenţa acţionează reglementând cererea şi oferta pe calea preţului. Preţul unui produs se formează la nivelul echilibrului dintre cerere şi ofertă, de îndată ce cantităţile din acel produs oferite de producători sunt egale cu cele solicitate de consumatori. Ca urmare a acestui mecanism de regularizare, nici un producător nu ar putea obţine câştiguri acţionând asupra preţului, ci numai reducând costul de producţie. Profitul anormal nu ar putea fi obţinut nici chiar la produsele la care oferta este mică iar cererea prea mare, datorită libertăţii accesului pe piaţă care face ca oferta de astfel de produse să crească rapid prin mobilizarea factorilor de producţie.

Funcţionarea economiei de piaţă este asigurată de concurenţa licită a agenţilor economici pe fondul practicării libertăţilor comerciale.

Cu valoare de principiu, Constituţia prevede că statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

Concretizarea acestor exigenţe constituţionale s-a realizat pe plan legislativ prin adoptarea Legii 11/1991 completată şi modificată de L. 298/2001 privind combaterea concurenţei neloiale şi a Legii 21/1996 asupra concurenţei.

Potrivit art. 5 din Legea 21/1996 sunt interzise orice înţelegeri, exprese sau tacite, între agenţii economici, precum şi orice decizii de asociere sau practici concertate între aceştia, care au ca obiect sau pot avea ca efect respingerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau o parte a acesteia iar potrivit art.6 sunt interzise folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului ori prejudicierea consumatorilor.

Sancţiunile instituite de lege pentru încălcarea acestor dispoziţii sunt de natură civilă, contravenţională sau penală, după caz.5. Concurenţa neloială

În temeiul Legii 11/1991 republicată, modificată şi completată de Legea 298 din 7 iunie 2001, comercianţii sunt obligaţi să-şi exercite activitatea cu bună-credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale.

Constituie concurenţă neloială orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii. Încălcarea acestei obligaţii atrage răspundere civilă, contravenţionala ori penală, în condiţiile legii privitoare la concurenţa neloială.

Faptele şi actele prin care se manifestă concurenţa neloială sunt: Confuzia se realizează prin folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice,

unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant şi prin producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea

unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari costituie infracţiune. Tot confuzie poate produce şi răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi. Falsele menţiuni asupra originii mărfurilor sunt orice indicaţii de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socoteşte menţiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic şi indică în comerţ numai natura lui, în afară de cazul în care denumirea este însoţită de o menţiune care ar putea face să se creadă că are acea origine;

Denigrarea constă în comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;

Acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje consta în încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;

Dezorganizarea constă în oferirea, promiterea sau acordarea — mijlocit sau nemijlocit — de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent şi în concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale;

Contrafacerea se realizează prin punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului;

Utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite dacă este săvârşită prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă si prin divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite

Constituie secret comercial informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret; protecţia secretului comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite;

Divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial sau a informaţilor secrete se realizează prin :

- folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise

autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

- divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

- divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

- divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice.

Persoana care săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligată să înceteze sau să înlăture actul, să restituie documentele confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim şi, după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite. Acţiunile izvorând dintr-un act de concurenţă neloială sunt de competenţa tribunalului locului săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se găseşte sediul pârâtului sau inculpatului; în lipsa unui sediu este competent tribunalul domiciliului pârâtului sau inculpatului.

La cererea deţinătorului legitim al secretului comercial instanţa poate dispune măsuri de interzicere a exploatării industriale şi/sau comerciale a produselor rezultate din însuşirea ilicită a secretului comercial sau distrugerea acestor produse. Interdicţia încetează atunci când informaţia protejată a devenit publică.

Dacă vreuna dintre faptele arătate cauzează daune patrimoniale sau morale, cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanţei competente cu acţiune în răspunderea civilă corespunzătoare.

Dacă fapta prevăzută de acesta lege a fost săvârşită de un salariat în cursul exercitării atribuţiilor sale de serviciu, comerciantul va răspunde solidar cu salariatul pentru pagubele pricinuite, afară de cazul în care va putea dovedi că, potrivit uzanţelor, nu era în măsură să prevină comiterea faptei. Persoanele care au creat împreună prejudiciul răspund solidar pentru actele sau faptele de concurenţă neloială săvârşite.

Prin hotărârea dată asupra fondului, instanţa poate dispune ca mărfurile sechestrate sa fie vândute, după distrugerea falselor menţiuni. Odată cu condamnarea ori obligarea la încetarea faptei ilicite sau repararea daunei, instanţa poate obliga la publicarea hotărârii, în presă, pe cheltuiala făptuitorului.

Dreptul la acţiune în justiţie pentru concurenţă neloială se prescrie în termen de un an de la data la care păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască dauna şi pe cel care a cauzat-o, dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârşirii faptei.

B. FONDUL DE COMERŢ

1. Noţiunea fondului de comerţÎn cadrul patrimoniului societăţilor comerciale, una din cele mai importante mase de

bunuri o reprezintă fondul de comerţ, numit metaforic şi patrimoniu comercial. Ca orice activitate economică, exercitarea comerţului necesită anumite instrumente de acţiune, adecvate tipului de comerţ cum sunt: maşini şi utilaje, mobilier, mărci de fabricaţie şi comerciale, tehnologie şi brevete de invenţii, clienţi, etc.

Conform art. 1.1.c) din Legea 11/1991 modificată de Legea 298 din 7 august 2001, fondul de comerţ a fost definit ca ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.

Fondul de comerţ permite atragerea şi dezvoltarea unei clientele stabile şi apărarea intereselor comerciantului faţă de actele de concurenţă neloială. Astfel, fondul de comerţ este util atât comerciantului care poate profita de actul creaţiei propriei lui întreprinderi, cât şi creditorilor comerciantului care sunt interesaţi în solvabilitatea debitorului lor.

Categoria bunurilor corporale cuprinde bunuri mobile şi drepturi mobile şi drepturi mobiliare afectate fondului de comerţ. Sunt astfel de bunuri: materialul destinat comerţului sau industriei, maşinile, utilajele, materialele supuse prelucrărilor, precum şi mărfurile din producţia proprie sau achiziţionate în scop de revânzare, aflate în stoc. Drepturile mobiliare decurg din contractele de închiriere, atât a clădirilor în care se exercită activitatea comercială cât şi a utilajelor şi altor bunuri deţinute în locaţie, în schimbul chiriei.

Există unele păreri conform cărora bunurile imobile nu fac parte din fondul de comerţ, deoarece actele juridice prin care operează transmiterea unor bunuri imobile sunt de natură civilă.

Fondul de comerţ este conceput ca o mobilizare necorporală, netangibilă, concretizată în ansamblul de bunuri corporale şi drepturi subiective ale comerciantului capabile să imprime întregului fond al exploataţiei o funcţie de eficienţă sporită. Existenţa acesteia este o chestiune de fapt. Comerciantul o va putea invoca în măsura în care va putea face dovada sporirii fondului de comerţ, în caz contrar valoarea de circulaţie a bunurilor ce alcătuiesc activul economic nefiind influenţată de o asemenea componentă patrimonială. Vânzarea activelor este concepută ca o vânzare imobiliară care însă poate include şi elemente ale fondului de comerţ dacă acestea sunt prezente.

Fondul de comerţ este o universalitate de bunuri şi drepturi, un bun sinteză de sine stătător în patrimoniul comerciantului, de esenţă mobiliară.

În masa bunurilor necorporale sunt cuprinse: clientela; vadul comercial; bunuri ce asigură direct o sursă de profit pentru comerciant (drepturile de proprietate intelectuală), cât şi bunuri care se bucură de protecţia specială a legii şi reprezintă prin aceasta mijloace de apărare împotriva concurenţei neloiale (firmă, emblemă, marcă, desen, etc). Datorită importanţei acestei categorii de bunuri ele vor fi prezentate mai pe larg.2. Elementele necorporale ale fondului de comerţ

Situaţia economică a une societăţi comerciale depinde nu numai de activele materiale pe care le posedă, ci, în mod deosebit, de elementele necorporale ale fondului de comerţ. Ele explică atât diferenţele care există în situarea pe piaţă a unei firme consolidate, cu o anumită vechime, faţă de o firmă în curs de instalare, cât şi eficienţa, diferită, înregistrată de firme cu o vechime şi dotări materiale comparabile. Factorul care produce diferenţa de profit constă tocmai în calitatea diferită a elementelor necorporale ale fondului de comerţ. Acestea concură la formarea reţelei de relaţii şi parteneri, a clientelei, a reputaţiei şi creditului în afaceri prin contribuţia calităţilor comerciantului, calitatea mărfurilor, lucrărilor sau serviciilor oferite, amplasamentul stabilimentului, firma şi mărcile utilizate etc. Aceste elemente necorporale au o pondere însemnată în valoarea economică a societăţii comerciale sau a unei părţi din ea.

Clientela este unul dintre cele mai importante elemente necorporale ale fondului de comerţ şi reprezintă aptitudinea, posibilitatea comerciantului de a grupa în jurul său un anumit număr de clienţi actuali şi constanţi. Clientela este esenţială comerţului, întrucât fără clientelă revânzarea devine imposibilă. Clientela este adevăratul suport al comerţului, principalul său factor de prosperitate, conferindu-i atât trăsături originale pe planul dreptului, cât şi valoare economică. Ea este rezultatul efortului depus de comerciant pentru atragerea consumatorilor. Clientela trebuie să fie actuală. O clientelă virtuală nu este suficientă pentru a procura beneficii din acte de comerţ. Clientela întâmplătoare ajută dar nu susţine comerţul.

Vadul comercial, considerat factorul obiectiv al clientelei, desemnează obişnuinţa consumatorilor de a cumpăra mereu de la o anumită societate. Între clientelă şi vad există o

relaţie de interdependenţă. Clientela şi vadul comercial sunt elemente esenţiale ale fondului de comerţ. Ele sunt ocrotite de lege prin acţiunea în concurenţă neloială.

Firma sau numele comercial este numele sau, după caz, denumirea sub care se exercită comerţul şi sub care semnează comerciantul. Numele comercial individualizează o anumită întreprindere. El poate fi constituit dintr-un nume propriu, prenume, pseudonim, numele unui terţ sau o denumire legată de obiectul întreprinderii ori de fantezie. Legea stabileşte principial modul în care se alcătuieşte numele comercial pentru fiecare formă de societate - art. 28 – 33 din Legea 26/1990.

Emblema este semnul care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen - art. 27, alin. 2, din Legea 26/1990. Desemnarea figurativă realizată de emblemă poate reprezenta un nume de persoană, o denumire în legătură cu obiectul comerţului sau orice altă denumire. Emblema poate conţine şi diferite simboluri grafice. Ca semn distinctiv emblema trebuie să fie sugestivă spre a fi aptă să atragă clientela.

Comerciantul are libertatea să-şi aleagă emblema pe care o socoteşte cea mai potrivită. Se cere numai condiţia ca aceasta să se deosebească de emblemele deja înregistrate în registrul comerţului pentru acelaşi fel de comerţ. Nefiind legată de numele comercial, emblema are o mare stabilitate în timp.

Titularul emblemei dobândeşte un drept de exploatare exclusivă ce îi permite să obţină din el toate beneficiile pe care este susceptibil să le producă.

Fiind un element patrimonial al fondului de comerţ, nimic nu se opune ca emblema să poată fi transmisă cu orice titlu, împreună sau separat de fondul de comerţ, căruia i-a aparţinut. Ca element accesoriu al fondului de comerţ, atunci când acesta se transmite cu orice titlu, fără a se menţiona expres situaţia emblemei, se admite că ea va urma soarta bunului principal.

Dreptul asupra contractului de locaţie este un alt element al fondului de comerţ care constă în dreptul de creanţă al locatorului comerciant asupra proprietarului imobilului în care se exercită comerţul. Acest drept poate fi transmis doar deodată cu întregul fond de comerţ.

Dreptul asupra autorizaţiei are natura şi conţinutul unui drept de creanţă asupra autorizării obţinută de comerciant, de la un organ al administraţiei de stat, de a desfăşura activităţi de comerţ sau în legătură cu comerţul în anumite domenii în care legea cere o asemenea autorizare. Fiind obligatorie pentru desfăşurarea unei asemenea activităţi, acest drept de creanţă se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ şi numai dacă autorizarea nu a fost dată în consideraţia persoanei.

Marca de fabricaţie, de comerţ şi de serviciu reprezintă semne exterioare, prin care se individualizează mărfurile industriale sau cele pe care o întreprindere comercială le pune în circulaţie spre a le deosebi de cele identice sau similare ale altor firme.

Marca de fabrică se foloseşte de către producător sau fabricant în domeniul activităţii industriale, agricole, meşteşugăreşti şi artizanale. Marca de comerţ este utilizată de către comerciant sau distribuitor prin aplicarea ei pe produsele pe care le vinde spre a arăta că produsele unei întreprinderi sunt distribuite de o unitate comercială.

După obiect, mărcile se clasifică în mărci de produse şi mărci de serviciu. Mărcile de produse identifică anumite produse fabricate sau naturale. Marca de serviciu serveşte diferenţierii serviciilor oferite de o societate de cele prestate de alte societăţi. Ea se poate folosi direct sau indirect. Astfel o societate de taximetre aplică marca pe autovehicule, restaurantele pe veselă şi tacâmuri, atelierele de proiectare pe documentaţia tehnică etc.

Mărcile pot fi de asemenea individuale şi colective. Mărcile individuale, private aparţin şi se utilizează de o anumită persoană fizică sau juridică. Mărcile colective se folosesc în comun, de mai mulţi producători comerciali. În principiu, acestea se aplică împreună cu marca individuală, fiind o garanţie a calităţii sau originii produsului, întrucât ele presupun condiţii minime de calitate pentru ca societăţile să le poată folosi.

Mai sunt utilizate marca notorie, caracterizată de un renume devenit internaţional (Coca-Cola, Siemens, C&A), marca defensivă ce serveşte protecţie mărcii principale, marca de rezervă, marca naţională care individualizează produsele care provin dintr-o anumită ţară, constituind o garanţie specială de calitate.

Marca are capacitatea de a reprezenta firma chiar şi atunci când datorită modului de ambalare, conţinutul ei nu este direct accesibil, perceptiv.

Funcţia mărcii este funcţia de concurenţă bazată pe sistemul de atragere a cumpărătorilor. Ea este o garanţie a calităţii. Publicitatea mărcii determină creşterea vânzărilor. Marca are caracter patrimonial.

Dreptul la marcă se bucură de protecţie juridică, dacă aceasta îndeplineşte unele condiţii de fond şi formă. Condiţiile de fond se referă la distinctivitatea, disponibilitatea şi liceitatea mărcii. Distinctivitatea unui semn este atinsă dacă acesta nu este necesar, uzual sau descriptiv. Distinctivitatea are două elemente: originalitate şi noutate.

Disponibilitatea mărcii presupune că semnul ales nu aparţine altei persoane, că nu există drepturi anterioare asupra sa. Liceitatea semnului propus ca marcă, înseamnă că acesta să nu fie contrar ordinii publice bunelor moravuri ori de natură să înşele publicul. Sunt considerate a fi contrare moralei şi ordinii publice între altele: folosirea, fără autorizaţia organelor competente, ca mărci sau elemente ale acesteia, stemele, drapelele şi alte embleme de stat, a semnelor şi sigiliilor oficiale de control şi garanţie, cât a oricăror imitaţii de blazoane.

Înregistrare a mărcii conferă titularului un drept de folosinţă exclusivă pe o perioadă de 10 ani de la data constituirii depozitului, fiind posibilă reânnoirea înregistrării.

Înregistrarea internaţională poate fi efectuată prin ţara de origine la Biroul Internaţional al proprietăţii intelectuale.

Brevetul de invenţie este un titlu eliberat de o autoritate publică (în ţara noastră, Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci), aceluia care pretinde a fi autorul unei invenţii. Acest titlu conferă titularului său un drept exclusiv de exploatare pe întreaga durată de valabilitate a sa - art. 2 din Legea 64/1991.

Obiectul brevetului îl constituie o creaţie tehnică, o invenţie. Potrivit legii, invenţia este brevetabilă dacă este nouă, dacă rezultă dintr-o activitate inventivă şi este susceptibilă de aplicare industrială. Invenţia poate avea ca obiect un produs, un procedeu sau o metodă. Dacă obiectul invenţiei este un nou soi de plantă, un hibrid sau o nouă rasă de animale, ele trebuie să fie noi distincte, omogene şi stabile.

Durata de valabilitate a unui brevet de invenţie este de 20 de ani, cu începere de la data constituirii depozitului naţional reglementar. Brevetele de invenţie complementare au o durată de valabilitate limitată la aceea a brevetului acordat pentru invenţia pe care o perfecţionează, fără a putea fi mai mică de 10 ani. Titularul brevetului de invenţie se bucură de o sumă de drepturi cu caracter personal, nepatrimonial şi patrimonial. Astfel, autorul invenţiei pentru care s-a acordat brevet are dreptul la calitatea de autor, la menţionarea acesteia în brevet, carnet de muncă, în alte documente sau publicaţii referitoare la invenţia sa. Tot acesta are dreptul să dea publicităţii invenţia sa.

Drepturile cu caracter primordial permit titularului exploatarea exclusivă a brevetului, cât şi dreptul acestuia de a interzice terţilor să efectueze, fără autorizaţia sa, următoarele acte:

- pentru produse: fabricarea, comercializarea, oferirea spre vânzare, folosirea, importul sau stocarea în vederea comercializării;

- pentru procedee sau metode: folosirea acestora. Dreptul de folosire exclusivă (monopolul exploatării) conferă titularului facultatea de

a exploata personal invenţia cât şi de a transmite prerogativele sale altor persoane.

Drepturile asupra brevetului pot fi transmise de titular altor persoane. Se pot transmite: dreptul la acordarea brevetului, dreptul asupra brevetului, drepturile patrimoniale ce decurg din brevet în tot sau în parte.

Pentru fondul de comerţ al unui agent economic, brevetul de invenţie reprezintă un argument de tehnicitate şi avans tehnologic care îi asigură de cele mai multe ori o eficienţă şi o capacitate concurenţială sporită faţă de producătorii lipsiţi de o asemenea soluţie tehnică. Fondul de brevete al unei societăţi comerciale are un rol important în asigurarea unei poziţii avansate pe piaţa internă şi pe pieţele externe, concluzie confirmată statistic în economia mondială.

Desenele şi modelele industriale sunt elemente necorporeale ale fondului de comerţ care reprezintă creaţii de formă, care permit individualizarea produselor industriale printr-un element estetic sau artistic. Estetica industrială s-a dovedit a fi un factor important în orientarea cererii consumatorului, desenele şi modelele personalizează aspectul unor produse cunoscute, le imprimă noi elemente de formă şi asigură astfel, un profit mai ridicat activităţii comerciale. De aceea, desenele şi modelele sunt protejate juridic. 3. Natura juridică a fondului de comerţ

Fondul de comerţ este o universalitate de fapt deoarece elementul care unifică masa bunurilor, care îl structurează într-o entitate este voinţa titularului fondului. Această natură juridică a fondului de comerţ atrage unele consecinţe juridice importante. Una este aceea că fondul subzistă tuturor modificărilor ce intervin în compunerea sa. Indiferent dacă mărfurile sunt vândute, iar materialele utilizate, dacă mobilierul este renovat, lucrătorii schimbaţi şi firma completată, fondul persistă în identitatea sa. Acest lucru este explicat prin teoria subrogaţiei reale şi este foarte important pentru creditorii care beneficiază de un privilegiu sau de un gaj asupra fondului de comerţ. Este de subliniat că fondul de comerţ, nefiind un patrimoniu distinct, nu are nici activ, nici pasiv şi, în consecinţă, cesiunea lui nu va îngloba nici datoriile şi nici creanţele titularului, iar cesionarul nu va fi ţinut de datoriile cedentului.4. Înstrăinarea fondului de comerţ

Ca orice bun fondul de comerţ poate fi transmis de deţinătorul său, temporar sau definitiv, altei personae fizice sau juridice. Printre modalităţile de transmitere se află donaţia, testamentul şi moştenirea legală, potrivit dispoziţiilor dreptului civil. În mod obişnuit fondul de comerţ se transmite prin cesiune, concesiune, închiriere sau locaţie a gestiunii. Asemenea operaţiuni au calitatea de acte de comerţ şi ca urmare, vor fi supuse regulilor dreptul comercial şi condiţiilor de fond şi formă specifice. Astfel, în ce priveşte capacitatea părţilor, se cere ca ele să aibă capacitate deplină de exerciţiu ca şi în cazul înstrăinării imobilelor. Când fondul de comerţ aparţine unui incapabil, cel ce îl reprezintă la încheierea contractului de înstrăinare trebuie să aibă autorizarea necesară vânzării de imobile, iar dacă fondul de comerţ este un bun comun al soţilor, pentru transmiterea sa este necesar consimţământul ambilor soţi.

Transmiterea unui fond de comerţ ce aparţine unei societăţi comerciale este considerată nu ca un act de gestiune, ci ca o modificare indirectă de statut şi deci va fi de competenţa adunării generale şi nu de competenţa administratorului sau a consiliului de administraţie.5. Cesiunea fondului de comerţ

Cesiunea fondului de comerţ este o convenţie prin care deţinătorul fondului, cedentul, strămută proprietatea unui bun sau alt drept real asupra celeilalte părţi în schimbul unei plăţi.

În funcţie de voinţa care o determină, cesiunea poate fi convenţională, legală sau judecătorească. Cel mai adesea, cesiunea se concretizează sub forma contractului de vânzare-cumpărare.

Cesiunea fondului de comerţ este un contract sinalagmatic, cu titlu oneros şi comutativ, translativ de drepturi reale sau de creanţă şi supus formalităţilor de publicitate şi

înregistrare în registrul comerţului. Iniţiativa cesiunii poate fi atât a cedentului cât şi a cesionarului.

Spre a fi opozabilă terţilor, cesiunea fondului de comerţ este supusă unui complex de forme de publicitate; înregistrarea operaţiunii în registrul comerţului, publicarea în ziare şi Monitorul Oficial, radierea din registru a deţinătorului şi înregistrarea noului dobânditor.

În afara obligaţiei de a transmite fondul, cedentul este ţinut şi la obligaţia de nonconcurenţă a dobânditorului. Această obligaţie reprezintă o restricţie de fapt personal a cedentului, de natură să asigure pe cesionar că i se lasă întreaga clientelă şi că aceasta nu va fi atrasă la un fond vecin. În contractul de cesiune se inserează o clauză prin care se interzice cedentului să se stabilească într-un perimetru apropiat. Părţile pot conveni să modifice restrictiv sau permisiv această garanţie.6. Gajul fondului de comerţ

Gajul comercial este un contract accesoriu prin care o parte remite alteia un bun mobil pentru a garanta plata unei datorii. Gajul este deci un contract accesoriu contractului principal, a cărui executare o garantează.

În conformitate cu prevederile Legii 26/1990, modificată, în registrul comerţului, se vor înregistra menţiuni privitoare la:

Donaţia, vânzarea sau garanţia reală imobiliară constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registru şi care fac să înceteze firma şi fondul de comerţ;

Brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de servicii, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alşte semne distinctiveasupra cărora societatea, regia, organizaţia cooperatistă sau comerciantul persoană fizică are un drept.

Conform prevederilor aceleiaşi legi, dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprindea numele unui comerciant persoană fizică sau al unei asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi obligaţii cu menţionarea în cuprinsul acelei firme a calitţăţii de succesor. Şi în cazul firmelor şi emblemelor radiate din registru, care nu sunt disponibile pe o perioadă de 2 ani de la data radierii, se exceptează dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ care va putea să continue activitatea sub firma anterioară care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică sau asociat al unei asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă, cu acordul expres al titularului precedent ori al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia menţionării calităţii de succesor.

PARTEA A II-A. SOCIETĂŢILE COMERCIALE ŞI GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC

CAPITOLUL I. SOCIETĂŢILE COMERCIALE

SOCIETĂŢILE COMERCIALE; ELEMENTELE SPECIFICE ALE CONTRACTULUI DE SOCIETATE; REGIMUL JURIDIC AL CAPITALULUI SOCIAL; PARTICIPAREA LA BENEFICII; CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE; CUPRINSUL ACTULUI CONSTITUTIV AL SOCIETĂŢII COMERCIALE; MODIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE; FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE; ADMINISTRAŢIA ŞI CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂŢII; SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV;

SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ; SOCIETATEA PE ACŢIUNI; SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ PE ACŢIUNI; SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

A. SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. IstoricSocietatea comercială, entitate de natură contractuală, bazată pe asocierea liberă a

membrilor ei, are o istorie milenară.Codul lui Hammurapi - regele Babilonului între anii 1792-1750 î.en.- reglementa

activitatea comercială în mai multe dispoziţii. Astfel art. 66-100 se refereau la camătă, art. 101-107 la activitatea negustorilor şi a auxiliarilor lor, iar art. 108-112 la cârciumi. Se prevedeau în detaliu contractele de locaţiune, de comision şi cele de împrumut.

La romani, societatea comercială era considerată contractul consensual prin care două sau mai multe persoane se obligau să pună ceva în comun -un bun sau activitatea lor- pentru a realiza un câştig. Ceea ce deosebea societăţile de asociaţii era scopul lucrativ. Existau mai multe tipuri de societăţi: societatea tuturor bunurilor prezente şi viitoare, societatea în care se pune în comun un singur lucru, de pildă un sclav, societatea în care se puneau în comun veniturile – era considerat tipul cel mai comun de societate, societatea cu un singur tip de afaceri ca de exemplu societatea publicanilor, care avea ca obiect de activitate arendarea impozitelor statului. În dreptul roman societăţile comerciale, cu excepţia societăţii publicanilor, nu aveau personalitate juridică.

În urma cruciadelor s-au extins schimburile comerciale şi a apărut societatea în comandită. Ea constituia o soluţie pentru mobilizarea sumelor de bani deţinute de persoanele lovite de interdicţia de a specula fondurile proprii - nobilii, clericii - şi folosirea lor în acte de comerţ profitabile. Deţinătorii de fonduri – comanditarii, având interes ca numele lor să rămână ascuns, nu se amestecau în gestionarea societăţii, de acest lucru ocupându-se comanditaţii. Tot în aceeaşi perioadă apare şi societatea în nume colectiv, care răspundea interesului ca negoţul întemeiat de un comerciant să poată fi continuat, după moartea sa, de descendenţii lui, sub aceeaşi firmă.

Marile cuceriri coloniale din secolele al XVI-lea şi al XVII-lea au solicitat importante capitaluri care au fost obţinute în Olanda, Franţa, Anglia etc., prin înfiinţarea societăţilor anonime pe acţiuni. Compania Olandeză a Indiilor Orientale din 1602, Compania Olandeză a Indiilor Occidentale, Compania Noii Franţe, Societatea Franceză a Indiilor Orientale, Compania India de Est şi Compania Mărilor Sudului, celebre la vremea respectivă, au jucat un rol economic important în procesul de colonizare. Această nouă formă de societate a adus servicii deosebite, facilitând concentrarea capitalurilor de la populaţie, necesare marilor stabilimente de credit, cât şi lucrărilor publice, dar a permis şi comiterea unor fraude de către administratorii lor, fraude care i-au ruinat acţionarii sau creditorii sociali. Acesta a fost unul din motivele pentru care mult timp societăţile anonime pe acţiuni se înfiinţau numai prin acte ale organelor de stat şi numai după anul 1867 (în Franţa, Belgia, Olanda, Germania), şi din 1946 în Anglia, s-a admis constituirea lor pe bază contractuală.

Printr-o lege din 1897, în Germania s-a introdus o nouă formă de societate care s-a extins rapid: societatea cu răspundere limitată. Ea îmbină avantajele societăţii de capitaluri cu avantajele societăţii de persoane.

Societăţile comerciale reprezintă cea mai însemnată categorie de persoane juridice din economia mondială şi este reglementată în legislaţia română de Legea 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale, publicată în M. Of 126 din 17 noiembrie 1990, modificată şi republicată în M. Of. 33 din 29 ianuarie 1998, modificată şi completată prin Legea 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în

exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în M.Of. 279 din 21 aprilie 2003.2. Societatea comercială - fundaţia şi asociaţia

Potrivit reglementării în vigoare, OG 26 din 30 ianuarie 2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, publicata în M. Of. din 31 ianuarie 2000, modificată prin OG 37 din 30 ianuarie 2000, publicată în M. Of. 62 din 1 februarie 2003, asociaţia este subiectul de drept constituit de trei sau mai multe persoane care, pe baza unei înţelegeri, pun în comun şi fără drept de restituire contribuţia materială, cunoştinţele sau aportul lor în muncă pentru realizarea unor activităţi în interes general, comunitar, sau, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial.

a. Fundaţia este subiectul de drept înfiinţat de una sau mai multe persoane care, pe baza unui act juridic între vii ori pentru cauză de moarte, constituie un patrimoniu afectat, în mod permanent şi irevocabil, realizării unui scop de interes general sau, după caz, comunitar. În timp ce societatea comercială are ca scop obţinerea de profit-scop lucrativ, patrimonial, asociaţia şi fundaţia sunt entităţi fără scop patrimonial -non-profit. Deci, deosebirea fundamentală între societatea comercială, asociaţie şi fundaţie este legată de scopul urmărit (lucrativ – la prima, nelucrativ la celelalte două), legea permite asociaţiilor şi fundaţiilor să desfăşoare orice activităţi economice directe care sunt în strănsă legătură cu scopul principal al asociaţiei sau fundaţiei, cu condiţia ca acestea să aibă caracter accesoriu şi chiar să înfiinţeze societăţi comerciale, dar ale căror dividende să se reinvestească în aceleaşi societăţi comerciale, în caz contrar trebuind să se folosească obligatoriu pentru realizarea scopului asociaţiei sau fundaţiei. Această reglementare nu vine decât să întărească principiul potrivit căruia dacă obiectul prinipal de activitate este civil, activitatea entităţii rămâne civilă, chiar dacă accesoriu se desfăşoară o activitate cu caracter comercial. Principiul ar părea o încălcare a regulii “accesorium sequitur principale”, dar pentru că profitul realizat de societăţile comerciale sau activităţile economice create este utilizat în vederea realizării scopului asociaţiei şi fundaţiei, alimentându-i patrimoniul, vom înţelege utilitatea admiterii derogării. 3. Societatea comercială şi societatea civilă. Asemănări şi deosebiri

Pentru definirea societăţii comerciale, cea mai apropiată accepţiune este dată de dispoziţiile Codului civil român, care în art. 1491 dispune că: “Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, în scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”.

Definiţia citată enunţă trei componente principale care trebuie să fie reunite cumulativ pentru existenţa valabilă a unei asemenea entităţi:

1. Necesitatea încheierii unui contract, denumit şi pact societar.2. Constituirea unui fond comun, alcătuit din aporturi ale membrilor.3. Scopul asociaţilor este de a realiza câştiguri şi de a le împărţi între ei.Textul art. 1491 omite totuşi să amintească explicit un alt element caracteristic şi

anume, voinţa comună a asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de câştiguri. Această voinţă, denumită “affectio societatis” întregeşte notele specifice enumerate expres de legiuitor.

Trăsăturile evocate sunt caracteristice societăţii civile, dar, print-o interpretare extensivă, pot fi aplicate şi în cazul societăţii comerciale. De altfel, între societatea civilă şi cea comercială există o suită de asemănări şi deosebiri.Asemănări:

- ambele au aceeaşi esenţă; fiecare reprezintă o gurpare de persoane şi de bunuri (capitaluri) în scop lucrativ; asociaţii urmăresc realizarea şi împărţirea beneficiilor. Sub acest aspect, ambele tipuri de societăţi se deosebesc de grupările fără scop lucrativ respectiv asociaţiile şi fundaţiile. -atât societatea civilă cât şi cea comercială iau naştere printr-un contract de societate, elementele esenţiale ale contractului de societate se regăsesc şi în contractul de

societate comercială -contribuţii ale asociaţilor – aporturi; intenţia de a desfăşura în comun o anumită activitate cât şi obţinerea şi partajarea beneficiului - astfel încât, în ambele cazuri contractul de societate are caracter bi sau plurilateral, cu titlu oneros, comutativ, cu executarea succesivă şi consensual, cu precizarea că, actul constitutiv al societăţii comerciale nu mai este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, anterior actualei reglementări, forma solemnă era obligatorie, actualmente poate îmbrăca forma unui înscris sub semnătură privată, cu unele excepţii. Deosebiri:

- o primă deosebire se referă la obiectul sau natura operaţiilor pe care le realizează societatea; o societate este comercială dacă, potrivit contractului, are ca obiect efectuarea unor operaţiuni calificate de Codul comercial ca fapte de comerţ; dacă societatea are ca obiect realizarea unor activităţi care nu sunt fapte de comerţ, ea este o societate civilă.

Cei care exercită profesiuni liberale (medici, avocaţi, profesori, arhitecţi, contabili, etc.) nu se pot asocia când obiectul activităţii îl constituie exercitarea profesiunii respective (liberale) decât sub forma de societăţi civile.

- o altă deosebire între societatea civilă şi cea comercială constă în aceea că, încă de la constituire, societatea comercială este investită cu personalitate juridică. Conform art. 1 din Legea 31/1990 “societăţile comerciale cu sediul în Români sunt persoane juridice române”. Deci, societatea comercială nu este numai un contract, ci este chiar un subiect de drept distinct de asociaţii ce o compun, având patrimoniu propriu, care îi permite să-şi asume obligaţii şi să răspundă pentru îndeplinirea lor. Există şi societăţi comerciale fără personalitate juridică, de exemplu societatea în participaţiune, reglementată de art. 251-256 Cod comercial. Cât priveşte societatea civilă, aceasta nu are personalitate juridică, ea rămâne un simplu contract, fără a fi subiect de drept de-sine-stătător.

- între societatea comercială şi cea civilă există deosebiri privind condiţiile în care aceasta se constituie, funcţionează şi se dizolvă. În ceea ce priveşte formele în care se poate constitui o societate comercială, art. 2 din Legea 31/1990, prevede că este admisă una dintre următoarele forme: în nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe acţiuni, pe actiuni, cu răspundere limitată.

Această clasificare porneşte de la întinderea răspunderii asociaţilor pentru îndeplinirea obligaţiilor societăţii, care este mai variată (limitată sau nelimitată) decât în cazul societăţii civile (în care limitele răspunderii sunt stabilite prin contract). În cazul societăţii comerciale, structura acesteia este bine definită, neputând depăşi cadrul reglementat de lege pentru fiecare formă juridică (spre deosebire de societatea civilă, ale cărei structuri nu pot depăşi cadrul contractual).

În concluzie, pe baza celor enunţate, societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate.

B. ELEMENTE SPECIFICE ALE CONTRACTULUI DE SOCIETATE COMERCIALĂ

1.Affectio societatisAffectio societatis exprimă voinţa asociaţilor de a conclucra, în condiţii de egalitate,

la realizarea scopului social comun, constând în obţinerea de beneficii şi împărţirea acestora, conform clauzelor contractului de societate; la fel, affectio societatis implică şi asumarea riscului de pierdere.

Affectio societatis se fundamentează pe convergenţa de interese care trebuie să unească toţi asociaţii unei societăţi, pe intenţia acestora de a colabora, în condiţii de egalitate juridică, la îndeplinirea scopului pentru care a fost proiectată asocierea. El este străin de orice raport de subordonare. Pe scurt, affectio societatis exprimă intenţia de a participa la o societate, intenţia de asociere, neputând fi întâlnit în cazul societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic. Este un element psihologic care constituie sufletul şi esenţa contractului de societate, este mai degrabă “un sentiment” decât un concept juridic.

Affectio societatis este, de obicei, prezent şi în cadrul societăţilor civile, agricole şi, din categoria societăţilor comerciale, în cazul societăţilor de persoane. Este prezent şi în cazul societăţilor tipice de capital cu un număr redus de asociaţi şi care nu fac apel la subscripţia publică.. Pot fi luate în considerare, în determinarea acestui element esenţial al contractului de societate următoarele împrejurări: participarea activă a asociaţilor, a acţionarilor la viaţa societăţii, durata colaborării între părţi, etc.

Affectio societatis mai reprezintă şi fundamentul drepturilor şi obligaţiilor asociaţilor. Aceasta explică obligaţia asociaţilor de a accepta deciziile adoptate cu majoritate de voturi. Colaborarea între asociaţi, pe care o presupune acest element, se analizează în cadrul societăţii pe acţiuni, ca un drept de control al acţionarilor. Absenţa în persoana tuturor asociaţilor a acestui element esenţial conduce la fictivitatea contractului de societate.

Există posibilitatea ca o persoană fizică care constituie o societate pe acţiuni să-şi asocieze formal, alte persoane, pentru a îndeplini cerinţa numărului prevăzut de lege, riscul fiind constituirea unei societăţi fictive prin absenţa elementului affectio societatis.2. Aporturile

Condiţii de valabilitate. Obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială, semnifică în sens juridic noţiunea de aport; în sens etimologic, această noţiune semnifică bun adus în societate de către asociaţi. Aporturile pot consta în bunuri diferite, sume de bani, imobile, drept de folosinţă şi pot fi inegale ca importanţă şi valoare.

Obiectul aportului trebuie să aparţină asociatului. Element esenţial şi specific al contractului de societate, aportul trebuie să fie real şi serios, fictivitatea acestuia atrăgând nulitatea societăţii.

Aportul este fictiv când este lipsit de orice valoare efectivă sau când are o valoare nesemnificativă pentru existenţa şi determinarea capitalului social. Ca element de fapt, fictivitatea se apreciază de la caz la caz, la momentul semnării contractului de societate sau la momentul aprobării lui de adunarea constitutivă.

În concepţia Legii 31/1990 materializată în prevederile art. 15, aportul îmbracă următoarele forme:

- în numerar şi care este obligatoriu la constituirea fiecărei forme de societate comercială;

- în natură şi care este admis la constituirea oricărei forme de societate comercială cu menţiunea specială că aporturile în creanţe nu sunt permise la societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, la societăţile în comandită pe acţiuni şi la societăţile cu răspundere limitată;

- în prestaţii în muncă (industrie) cu menţiunea specială că ele nu pot constitui aport la formarea şi majorarea capitalului social. Asemenea prestaţii în muncă sunt specifice asociaţiilor în societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea în comandită pe acţiuni.

Aportul în numerar. Noţiunea de numerar, preluată de Legea 31/1990 din Codul civil – art. 1492 şi care prevede că aportul social poate consta într-o sumă de bani, alte bunuri sau anumite servicii – a suscitat nevoia unei clarificări semantice.

Aportul în numerar este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate potrivit art. 15 din Legea 31/1990. Conform art. 68 din lege, el nu este purtător de dobânzi.

Aportul în natură. Aportul în natură constă în bunuri imobile şi mobile, corporale şi necorporale. Obiectul aportului în natură este foarte variat, cuprinzând practic toate bunurile cu excepţia numerarului: clădiri, mărfuri, brevete de invenţie, maşini, nave, creanţe.

Condiţia ca aceste bunuri să formeze obiectul aportului în natură este aceea de a fi în circuitul civil. Astfel, art. 5 alin. (2) din Legea 18/1991 dispune: “terenurile care fac parte din domeniul public sunt scoase din circuitul civil”, în timp ce art. 66 din aceeaşi lege prevede următoarele: “Terenurile proprietate privată indiferent de titularul lor sunt şi rămân în circuitul civil: ele pot fi dobândite şi înstrănate prin oricare dintre modurile stabilite de legislaţia civilă, cu respectarea dispoziţiilor din prezenta lege”.

Forma modificată a Legii 31/1990 este mai explicită cu privire la varietăţile de aporturi în natură ce pot contribui la constituirea unei societăţi comerciale. Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societăţi - art. 15 alin. 2. Aportul în proprietate. Aportul în proprietate operează o înstrăinare cu titlu oneros, aplicându-se prin analogie regulile contractului de vânzare-cumpărare, reglementat de art. 1294 şi următ. Cod civil. Înstrăinarea bunurilor este însoţită de transferul riscurilor.

Cum în Legea 31/1990 nemodificată nu era reglementat momentul la care bunurile deveneau proprietatea societăţii, doctrina a analizat problema transferului riscurilor bunurilor în raport de momentul subscrierii, în conformitate cu art. 1295 Cod civil. Până la momentul înmatriculării societăţii, riscurile rămân în sarcina asociatului iar după acest moment tot în sarcina lui, deoarece predarea trebuie realizată la momentul înmatriculării, eventuala întârziere fiind în culpa asociatului.

Fiind aplicabile prin analogie regulile contractului de vânzare – cumpărare, asociatul trebuie să fie proprietarul bunului constituit ca aport, el având faţă de societate obligaţia de garanţie pentru evicţiune şi pentru vicii ascunse. În consecinţă, dacă bunul este revendicat de un terţ şi acesta are câştig de cauză, societatea va avea acţiune împotriva asociatului pentru obligarea la plata preţului bunului şi la daune interese.

Aportul în proprietate se deosebeşte de contractul de vânzare – cumpărare prin faptul că asociatul nu primeşte un preţ pentru bunul constituit ca aport ci primeşte acţiuni.

Aportul în folosinţă. Asociaţii pot conveni în actul constitutiv să subscrie nu numai dreptul de proprietate ca aport, ci şi folosinţa sau uzufructul unor bunuri.

Aportul în folosinţă constă în punerea bunului, aflat în stare de utilizare la dispoziţia societăţii, fără a opera un transfer de proprietate. Asociatul rămânând în continuare proprietarul bunului, riscul rămâne în sarcina sa, dacă bunul este individual determinat şi neconsumptibil. Riscul va fi suportat de societate numai dacă bunul se deteriorează sau a fost pus în comun după o prealabilă evaluare - art. 1509 Cod civil.

Conform art. 517 Cod civil “uzufructul este dreptul de a se bucura cineva de lucrurile ce sunt proprietatea altcuiva, întocmai ca însuşi proprietarul lor, însă cu îndatorirea de a le conserva substanţa.

Aportul în uzufruct poate fi constituit atât de proprietarul bunului cât şi de uzufructuar. Prin aportul în uzufruct societatea dobândeşte un drept real. Dacă obiectul uzufructului este un bun individual determinat, neconsumptibil, riscurile se transferă la societate din momentul înmatriculării societăţii. În consecinţă, societatea nu poate solicita fructele de la asociat dacă bunul piere fără culpa acestuia.

Riscurile care privesc nuda proprietate rămân la asociat iar dacă bunul piere, societatea, la momentul dizolvării va putea fi obligată la plata daunelor interese, nu la restituirea bunului, când pierderea s-a datorat culpei sale.

Aportul în creanţe. Aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Per a contrario, aportul în creanţe este permis la constituirea simultană a unei societăţi pe acţiuni.

Dacă aportul are ca obiect o creanţă, raporturile dintre societate şi asociat se analizează ca o cesiune de creanţă, al cărei regim juridic este reglementat de art. 1391 şi următ. Cod civil.

Întrucât s-a considerat că şi un drept de proprietate intelectuală sau industrială, sub latura lui patrimonială poate forma obiect al aportului, respectivele raporturi dintre societate şi asociat reprezintă licenţa.

Prestaţiile în muncă. Asemenea prestaţii în muncă sunt specifice asociaţiilor în societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea în comandită pe acţiuni. Prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social, legea circumstanţiind, în general, interdicţia în privinţa societăţilor în nume colectiv şi a societăţilor în comandită simplă.

Pe bună dreptate s-a spus că un asemenea aport admisibil în societăţile de persoane nu concordă cu specificul societăţilor de capitaluri, în care calităţile personale ale asociaţilor nu prezintă importanţă.

Natura drepturilor dobândite de societate asupra aporturilor. Conform art. 65 alin. (1) din Legea 31/1990, în lipsă de stipulaţie contrară, bunurile ce constituie aport devin proprietatea societăţii la momentul înmatriculării acesteia.

Această normă are caracter dispozitiv. Părţile pot conveni asupra titlului cu care sunt aduse bunurile ce formează obiectul aportului, iar în situaţia în care nu convin altfel, în baza legii, bunurile respective devin proprietatea societăţii pe data înmatriculării. Asociaţii ar putea conveni să constituie ca aport folosinţa sau uzufructul bunurilor.

Evaluarea aporturilor. În schimbul aportului în natură asociatul primeşte acţiuni sau părţi sociale, ceea ce impune ca valoarea bunului constituit ca aport să fie cel puţin egală cu valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale care îl remunerează.

Dacă o asemenea concordanţă nu ar exista, capitalul social ar fi în parte fictiv, situaţie de natură să-i prejudicieze pe ceilalţi asociaţi şi pe terţi. Aşa se şi explică grija legiuitorului pentru reglementarea modului de evaluare a aporturilor în natură la momentul constituirii societăţii pe acţiuni.Procedura evaluării este reglementată prin art. 25–26 din Legea 31/1990, în cadrul formalităţilor specifice pentru constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică, când asociaţii au iniţiativa evaluării bunurilor şi prin art. 37–38, nemodificat, când această operaţiune revine judecătorului delegat, cu ocazia înmatriculării, fără a se face distincţie între modalităţile de constituire ale societăţii pe acţiuni.

Evaluarea în sine este o operaţie complexă, atât sub aspectul criteriilor adoptate cât şi al momentului la care se raportează evaluarea. Astfel, expertul trebuie să aibă în vedere caracterul bunului supus evaluării, dacă bunul este în categoria celor care în mod obişnuit fac obiectul tranzacţiilor, dacă este un bun determinat sau un complex de bunuri. Complexitatea operaţiei de evaluare decurge din pluralitatea valorilor ce pot fi avute în vedere de un expert pentru acelaşi bun: valoarea de asigurare, valoarea tehnică, valoarea de circulaţie.

Bunul ce formează obiectul aportului trebuie evaluat la data realizării lui respectiv la data constituirii societăţii comerciale.Practic, evaluarea aporturilor în natură este făcută într-o perioadă anterioară datei încheierii contractului de societate.Într-adevăr, evaluarea este o operaţiune care presupune timp, chiar atunci când obiectul supus evaluării este un bun determinat, cu valoarea de piaţă şi cu atât mai mult când obiectul aportului este un bun complex, de exemplu un fond de comerţ.

Executarea obligaţiei de aport. Potrivit art. 1503 Cod civil, cu aplicare generală în materie de societăţi, “fiecare asociat, în privinţa societăţii se consideră ca debitor de tot ceea

ce a promis de a pune în comun”.Prima obligaţie a asociaţilor este aceea de a vărsa aportul în numerar sau în natură, potrivit angajamentului asumat în condiţiile legii.

Asumarea obligaţiei de a contribui la formarea capitalului social se numeşte subscriere. Aducerea la îndeplinire a obligaţiei asumate prin actul constitutiv sau prin subscriere ulterioară de a contribui la formarea sau la majorarea capitalului social, după caz, prin predarea bunului sau cesiunea dreptului ce reprezintă aportul se numeşte vărsământ.

Între manifestarea de voinţă de a contribui la formarea capitalului social – subscriere şi faptul juridic al predării bunului sau după caz, cedarea dreptului – vărsământul – poate exista un interval de timp, corespunzător unui termen suspensiv de executare.

Executarea cu întârziere a obligaţiei de aport atrage răspunderea civilă a asociatului în condiţiile art. 65 alin. (2) din Legea 31/1990.

Astfel, asociatul este răspunzător de daunele pricinuite când aportul a fost stipulat în natură, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar el este obligat pe lângă acoperirea prejudiciului cauzat prin întârziere, în măsura în care este dovedit, şi la plata dobânzilor legale.Fiind pe tărâm comercial, dobânzile se percep din ziua în care trebuia să se facă vărsământul, art. 65 din Legea 31/1990, fiind o aplicare a art. 43 Cod comercial, iar nu din ziua chemării în judecată, cum prevedea art. 1088 Cod civil.3. Noţiunea de asociat

Asociaţii sunt acele persoane fizice şi/sau juridice care, prin actul lor de voinţă, singure sau în asociere, în vederea efectuării de acte de comerţ, constituie o societate comercială sau care, ulterior constituirii acesteia dobândesc, în condiţiile legii şi ale actelor constitutive, prin acte între vii sau pentru cauză de moarte, părţi sociale sau după caz, acţiuni ale societăţii comerciale. Asociaţii sunt persoane fizice sau juridice care au calitatea de parte în contractul de societate. Dobândirea calităţii de asociat este condiţionată de semnarea contractului de societate şi depunerea în patrimoniul acesteia a aportului la care persoana s-a angajat. Aceste două condiţii trebuie îndeplinite cumulativ. Calitatea de asociat poate fi dobândită şi ulterior, pe cale de cesiune, cu respectarea condiţiilor cerute de lege.

Noţiunea de asociat este o noţiune largă care acoperă toate sensurile posibile, valabilă în cazul tuturor categoriilor de societăţi comerciale. În sfera sa sunt cuprinşi fondatorii, acceptanţii, acţionarii, comanditarii şi comanditaţii.Calitatea de fondatori o au persoanele care iau iniţiativa înfiinţării unei societăţi comerciale. Se întâlnesc în cazul societăţii pe acţiuni şi a celei în comandită pe acţiuni.

Calitatea de acceptanţi aparţine, în cadrul aceloraşi tipuri de societăţi, persoanelor care subscriu prospecte de emisiune a acţiunilor şi se obligă să facă vărsămintele corespunzătoare. Desigur că şi fondatorii şi acceptanţii devin şi sunt asociaţi.Termenul de acţionar provine de la posesiunea unor acţiuni în societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, acţionarii fiind asociaţi în aceste societăţi. Termenii de comanditar şi comanditat definesc în particular asociaţii societăţilor în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni; ei se deosebesc prin gradul diferit de răspundere pentru pasivul social. Dobândirea calităţii de asociat ca efect al aportului

Dobândirea de către societatea comercială a personalităţii juridice este condiţionată de existenţa unui patrimoniu propriu, distinct de acela al asociaţilor care o compun. Pentru acest motiv, asociaţii se obligă prin actele constitutive să contribuie la constituirea capitalului social cu aportul lor care însă, nu trebuie să fie egal în valoare şi nici să constea în aceleaşi bunuri.

Drepturile specifice ale asociaţilorAsociaţii dobândesc ca efect al acestei calităţi, anumite drepturi specifice din care: - de a participa şi a vota în adunările generale în toate problemele care privesc

societatea comercială;

- de a fi aleşi în organele care conduc, administrează şi controlează gestiunea societăţii comerciale;

- de a culege dividende, ca fracţiuni ale beneficiului obţinut de societatea comercială. Asociaţii au dreptul de a fi informaţi despre modul în care este gestionată

societatea comercială.Potrivit prevederilor art. 8 lit. i din Legea 31/1990, actul constitutiv al societăţii pe

acţiuni trebuie să cuprindă “clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, controlul acesteia de către acţionari, precum şi documentele la care aceştia vor putea avea acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul”.

Controlul asupra gestiunii unei societăţi nu poate fi exercitat numai în condiţiile prevăzute de lege şi doar de către persoanele numite de lege sau prin actul constitutiv, salariaţii care nu au calitatea de asociat nefăcând parte din această categorie. Dacă s-ar accepta o soluţie care să permită salariatului să exercite un astfel de control, s-ar răsturna efectele raportului de prepuşenie dintre el şi angajator, permiţându-se ca cel care se află într-o relaţie de subordonare, specifică raporturilor juridice de muncă, să-l controleze pe cel în drept de a-l controla pe el.

Controlul exercitat de acţionar este firesc, întrucât o parte a patrimoniului său, printr-un act de dispoziţie, a trecut în proprietatea sau folosinţa societăţii comerciale şi este de datoria oricărei persoane diligente de a şti care este soarta investiţiei sale sub forma aportului la forma asociativă.Pe de altă parte, fără a distinge câte părţi sociale sau acţiuni are fiecare asociat al unei societăţi comerciale, aceştia sunt egali între ei, neexistând nici un raport de subordonare.

În cadrul societăţii comerciale, oamenii reprezintă elementul indispensabil, hotărâtor, care asigură înfăptuirea scopului pentru care aceasta a fost constituită. Asociaţii formează componenta cea mai importantă a societăţii comerciale, atât la constituire cât şi pe durata existenţei ei. În structura funcţională a acestui agent economic, orice asociat capătă o dublă calitate: aceea de asociat individual, cu drepturi şi obligaţii specifice şi aceea de asociat colectiv, sursa, reprezentantul şi beneficiarul voinţei sociale. Sub aspectul rolului şi funcţiei pe care o deţine în societate, un asociat poate avea nu numai această calitate, dar poate fi şi salariat ori titular al unei funcţii de conducere sau de execuţie, şi deci poate fi chiar angajat al societăţii.

Funcţionarea unei societăţi comerciale implică însă, nu numai contribuţia membrilor asociaţi, ci şi folosirea altor categorii de persoane ce au pregătirea şi calificarea necesare îndeplinirii anumitor activităţi utile societăţii. Este vorba aici de angajaţii societăţii. Legătura juridică dintre ei şi societate, ca subiect distinct de drept, se realizează prin intermediul unor contracte specifice (de muncă, de mandat, etc.).Statutul juridic al asociaţilor şi angajaţilor este diferenţiat în conţinut (drepturi, obligaţii, răspunderi etc.) de prevederile legii, contractului şi poziţiei din schema organizatorică a societăţii.

C. REGIMUL JURIDIC AL CAPITALULUI SOCIAL

Deşi Legea 31/1990 nu defineşte capitalul social, doctrina este unanimă în a-l defini ca fiind suma globală a valorii aporturilor subscrise de asociaţi la constituirea societăţii.Capitalul social mai este denumit şi capital nominal. El cuprinde atât valoarea aporturilor în natură cât şi a celor în numerar, transmise în proprietate sau cu alt titlu la constituirea societăţii. Din punct de vedere contabil, în bilanţul societăţii, capitalul social apare evidenţiat la pasiv şi, în consecinţă, ulterior dizolvării societăţii, asociaţilor, după plata creditorilor societăţii li se va restitui valoarea aporturilor lor. Din punct de vedere juridic,

capitalul social constituie gajul general al creditorilor societăţii, valoarea acestuia înscrisă la pasivul bilanţului, blocând la activ valori de un cuantum echivalent.

Pe timpul funcţionării societăţii, capitalul social trebuie să-şi menţină valoarea avută la momentul constituirii societăţii. Reducerea sau mărirea capitalului social se va face de asociaţi în condiţiile legii, cu respectarea formalităţilor de publicitate. Dacă se constată pur şi simplu micşorarea capitalului social în timpul funcţionării societăţii nu se va putea face nici o repartizare sau distribuire de beneficii mai înainte ca acesta să fie reîntregit sau redus.

Principiul fixităţii capitalului social oferă creditorilor garanţia ca în timpul existenţei societăţii capitalul social nu se va distribui asociaţilor, el fiind intangibil. Ulterior dizolvării societăţii, valoarea aporturilor va fi restituită asociaţilor după plata creditorilor sociali.

În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni legea impune un prag valoric minim al capitalului social de 25.000.000 lei, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată de 2.000.000 de lei. Acest prag valoric trebuie respectat pe tot parcursul funcţionării societăţii, reducerea lui fiind un caz de dizolvare a societăţii.

Guvernul va putea modifica, anual, prin hotărâre, valoarea minimă a capitalului social stabilită la art. 10, alin. 1, ţinând seama de rata inflaţiei, astfel încât, până la data de 31 decembrie 2005, pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, capitalul social să nu fie mai mic decât echivalentul în lei al sumei de 25.000 Euro. Hotărârea Guvernului va cuprinde şi termenul pentru completarea capitalului social.

La momentul constituirii societăţii se distinge între capitalul social subscris şi capitalul vărsat.

Capitalul social subscris reprezintă valoarea aporturilor cu care asociaţii s-au obligat să vină în societate. Noţional, el este sinonim cu capitalul social nominal.

Capitalul social vărsat reprezintă valoarea aporturilor deja efectuate.Legiuitorul a fixat în mod imperativ un prag minim al capitalului social vărsat raportat

la capitalul social subscris în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. În modalitatea constituirii simultane a societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, cuantumul acestuia este de 30% dacă prin lege nu se prevede altfel, iar în modalitatea succesivă de constituire a societăţii pe acţiuni el este de jumătate din capitalul social subscris.

Astfel, art. 8 lit. d din Legea 31/1990 prevede: “La constituire, capitalul social subscris vărsat de fiecare asociat nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris dacă prin lege nu se prevede altfel”, iar art. 20 alin. 1, nemodificat, din aceeaşi lege dispune: “Societatea se poate constitui numai dacă întregul capital a fost subscris şi fiecare acceptant a vărsat în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară sau la una din unităţile acestora”.

Corelaţia dintre capitalul social şi patrimoniul social. Capitalul social şi patrimoniul societăţii sunt două noţiuni distincte, între ele existând următoarele deosebiri:

- capitalul social reprezintă totalul valorilor aporturilor la constituirea societăţii: patrimoniul societăţii este o universalitate juridică care cuprinde toate drepturile şi obligaţiile societăţii cu valoare economică;

- capitalul social este o noţiune operaţională fără consistenţă obiectivă; patrimoniul societăţii are o existenţă concretă, cuprinzând bunurile societăţii;

- valoarea capitalului social este fixă, putând fi modificată numai în condiţiile legii; patrimoniul societăţii, sub aspectul valorii şi al bunurilor componente este variabil;

- adevărata garanţie a creditorilor societăţii o reprezintă patrimoniul societăţii, dar în limita capitalului social.

D. PARTICIPAREA LA BENEFICII ŞI PIERDERI

1. Conţinutul noţiunii de beneficiuDe esenţa contractului de societate este participarea tuturor asociaţilor la împărţirea

beneficiilor. Asociaţii urmăresc un asemenea scop prin vărsarea aporturilor, destinaţia de bază a beneficiilor fiind aceea de a fi împărţite între acţionari.Împărţirea beneficiilor constituie criteriul de distincţie între societatea comercială şi asociaţii.

Prin constituirea societăţii comerciale asociaţii urmăresc realizarea şi împărţirea beneficiilor, în timp ce prin constituirea asociaţiei se urmăreşte realizarea unui interes general, comunitar sau personal nepatrimonial.Conţinutul noţiunii de beneficiu a evoluat în timp, sfera sa de cuprindere extinzându-se de la câştigurile materiale care asigurau o sporire a patrimoniului societăţii la manoperele prin care se reduc cheltuielile sociale sau se fac economii.2. Modalitatea de repartiţie a beneficiilor şi pierderilor

Cota parte din beneficii ce se va plăti fiecărui asociat se numeşte dividend - art. 67 din Legea 31/1990 .REGULA 1 - Legea 31/1990 suplineşte lacuna reglementării modalităţii de împărţire a beneficiilor instituind prin art. 67 alin.2 regula proporţionalităţii: Dividendele se plătesc asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Ele se plătesc în termenul stabilit de către adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 8 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti o penalitate aferentă perioadei de întârziere, la nivelul dobânzii legale.REGULA 2 - Participarea la pierderi se va face în conformitate cu voinţa părţilor, iar în lipsa stipulaţiei contractuale, deşi Legea 31/1990 nu reglementează subsidiar regula proporţionalităţii. Dividendele nu se vor putea distribui decât din profituri determinate potrivit legii, art. 67 alin. 3 din Legea 31/1990.PRINCIPIU - Părţile pot stipula o repartiţie egală a beneficiilor şi pierderilor, deşi aporturile sunt inegale şi invers, o repartiţie inegală a beneficiilor, deşi aporturile sunt egale. Pot, de asemenea, să stabilească o anumită proporţie pentru beneficii şi o altă proporţie pentru pierderi.Conform art. 1513 Cod civil este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor, ca de altfel şi contractul prin care s-a convenit ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierderi. Această clauză este denumită clauză leonină şi ea este interzisă oricărei forme de societate. S-au considerat ca fiind lovite de nulitate clauzele prin care s-ar stipula exonerarea participării la pierderi a unui asociat sau prin care s-ar fixa o contribuţie nesemnificativă la acestea. Trebuie precizat că numai clauza prin care s-ar stipula exclusivitatea atribuirii beneficiilor sau exonerarea participări la pierderi este lovită de nulitate, iar nu contractul de societate în întregul său.3. Natura juridică a dreptului la dividende PRINCIPIU - Dividendele se distribuie periodic de obicei anual.

Dreptul la dividende este un drept de creanţă şi el se prescrie în termenul general de prescripţie de 3 ani de la data distribuiri lor, legea specială neprevăzând un alt termen.

Asociatul poate dispune de acest drept de creanţă în mod liber, iar creditorii săi pot să-şi valorifice drepturile numai asupra dividendelor. Titularii drepturilor la dividende se vor putea înscrie în cazul falimentului societăţii la masa credală ca orice creditor. Art. 67 alin. 4 din Legea 31/1990 dispune că dividendele plătite contrar dispoziţiilor aratate se restituie, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, în împrejurările existente, trebuiau să o cunoască."Acţiunea în restituire este prescriptibilă în termen de 3 ani de la data distribuirii beneficiilor.

Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 3 ani, fondatorul, administratorul, directorul şi director executiv sau reprezentantul legal al societăţii care încasează sau plăteşte dividende sub orice formă, din beneficii fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsa bilanţului contabil ori contrarii celor rezultate din acesta.

E. CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Societăţile comerciale pot face obiectul unor clasificări. În doctrina dreptului comercial sunt folosite mai multe criterii de clasificare, cu o valoare diferită şi deci cu consecinţe diferenţiate de planul dreptului. În doctrina de specialitate se cunosc mai multe clasificări, avându-se în vedere criterii diferite ca: numărul de asociaţi, calitatea sau întinderea răspunderii, structura capitalului social, titularul capitalului social şi posibilitatea de a emite titluri de valoare. Distingem astfel după anumite criterii:1. - după elementul care prevalează, respectiv elementul subiectiv (calităţile personale “intuitu personae”) sau cel obiectiv, capitalul (“intuitu pecuniae”):

- societăţi de persoane - societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă;- societăţi de capitaluri - societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni.

2. - după numărul de asociaţi:- societăţi unipersonale - S.R.L. unipersonal;- societăţi pluripersonale - S.A.

3. - după întinderea răspunderii:- societăţi cu răspundere limitată - S.R.L.;- societăţi cu răspundere nelimitată - S.N.C.

4. - după structura capitalului social:- societăţi comerciale în care capitalul se fracţionază în părţi sociale (societatea cu

răspundere limitată) sau în părţi de interes (societatea în nume colectiv, în comandită simplă);- societăţi comerciale în care capitalul se divide în acţiuni (societatea pe acţiuni, în

comandită pe acţiuni).5. - după cum emit sau nu titluri de valoare (acţiuni, obligaţiuni):

- societăţi care emit titluri de valoare - S.A, societatea în comandită pe acţiuni;- societăţi care nu emit titluri de valoare - S.N.C., societatea în comandită simplă,

S.R.L.1. Societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată şi societăţi în care asociaţii au o răspundere nelimitată

În societatea în nume colectiv, asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii.

În societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, asociaţii răspund până la concurenţa aportului lor.

În privinţa societăţii în comandită simplă sau pe acţiuni, răspunderea asociaţilor este diferită; asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar, iar asociaţii comanditari numai în limita aportului lor.

Cum se poate observa, pentru obligaţiile societăţii, toţi asociaţii, indiferent de forma societăţii, răspund în limita aportului lor. Răspunderea asociaţilor în această limită echivalează de fapt, cu răspunderea societăţii pentru obligaţiile sociale. Într-adevăr, societatea răspunde cu capitalul social, care este format din totalitatea aporturilor asociaţilor. Dar în plus, asociaţii din societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societatea în comandită simplă sau pe acţiuni, răspund peste limita aportului lor, nelimitat şi solidar, cu patrimoniul propriu.Aşa cum se va arăta, răspunderea nelimitată şi solidară a acestor asociaţi

este o răspundere subsidiară. Asociaţii au rolul de garanţi; ei sunt ţinuţi să execute obligaţiile sociale care nu au fost respectate de către societatea comercială.2. Societăţi cu părţi de interes şi societăţi pe acţiuni

După structura capitalului social şi modul de împărţire a acestuia, societăţile comerciale se clasifică în două categorii: societăţi în care capitalul social se divide în părţi de interes şi societăţi în care capitalul social se împarte pe acţiuni. Capitalul social se divide în părţi de interes în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţi în comandită simplă (societăţi de persoane) precum şi în cazul societăţii cu răspundere limitată. În cazul acestei din urmă societăţi, legea desemnează aceste diviziuni prin denumirea de părţi sociale.

Capitalul social este împărţit în acţiuni în cazul societăţii pe acţiuni şi societăţii în comandită pe acţiuni (societăţi de capitaluri). Între părţile de interes, respectiv părţile sociale şi acţiuni există multe puncte comune.Astfel, atât unele cât şi celelalte se cuvin, în proporţiile stabilite de contractul de societate, asociaţilor, în schimbul aportului lor la formarea capitalului social.Apoi, ele conferă asociaţilor dreptul de a participa la luarea hotărârilor în organele societăţii, precum şi de a primi dividende.În sfârşit, în caz de retragere sau de excludere, precum şi în cazul dizolvării şi lichidării societăţii, asociaţii au dreptul la contravaloarea aportului lor.

Între părţile de interes, respectiv părţile sociale, şi acţiuni există o deosebire. Ea priveşte modul diferit de transmitere către terţi. Fiind legate de societăţile care se constituie pe principiul intuitu personae, părţile de interes nu sunt transmisibile, iar părţile sociale se pot transmite în mod excepţional şi în condiţiile prevăzute de lege – art. 197 din Legea 31/1990. Orice transmitere a părţilor de interes ori a părţilor sociale ar avea drept consecinţă substituirea asociatului cedent cu o altă persoană, fapt care ar putea leza încrederea şi cunoaşterea reciprocă.

Dimpotrivă, acţiunile, specifice societăţilor de capitaluri, în care factorul personal este irelevant, pot fi transmise, putând face obiectul unei negocieri (în anumite condiţii ele pot fi negociate la bursa de valori). Această deosebire în privinţa gradului de transmitere a părţilor de interes, respectiv a părţilor sociale, şi a acţiunilor are un caracter relativ. Într-adevăr, prin contractul de societate asociaţii pot stabili anumite cazuri când părţile de interes, respectiv părţile sociale, pot fi transmise, după cum pot şi restrânge posibilitatea transmiterii acţiunilor.3. Societăţi care emit titluri de valoare şi societăţi care nu pot emite asemenea acte

În raport cu existenţa ori inexistenţa posibilităţii de a emite titluri de valoare, societăţile comerciale pot fi clasificate în societăţi care au dreptul să emită titluri de valoare şi societăţi cărora li se interzic asemenea acte. În prima categorie intră societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni. În cea de-a doua categorie sunt cuprinse societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată.

Titlurile de valoare au un element comun: ele materializează dreptul asociaţilor asupra unei fracţiuni din capitalul social. Totodată acţiunile fac parte din categoria titlurilor de valoare negociabile (titluri de credit).

F. CUPRINSUL ACTULUI CONSTITUTIV AL SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Clauzele contractului materializează voinţa asociaţilor privind constituirea societăţii. Acest fapt este atestat prin semnarea contractului de către toţi asociaţii care participă la încheierea contractului sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori.

Clauzele de identificare a părţilor. Părţile contractante se determină potrivit principiilor dreptului civil referitoare la identificarea persoanelor fizice şi juridice.

În cazul persoanelor fizice, în contract trebuie să se prevadă numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor.În cazul unor persoane juridice, trebuie să se arate denumirea, sediul şi naţionalitatea persoanei juridice în cauză.

Clauzele privind identificarea viitoarei societăţi comerciale. Prin aceste clauze se stabilesc denumirea, forma juridică şi sediul societăţii şi, dacă este cazul, emblema societăţii. Emblema societăţii. Acest element de identificare a societăţii are caracter facultativ. El constă în semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen -art.30 din Legea 26/1990-.

Denumirea sau firma societăţii. Acest atribut de identificare se stabileşte cu respectarea dispoziţiilor referitoare la regimul firmelor societăţilor comerciale -art. 30-36 din Legea nr. 26/1990-.

Forma juridică a societăţii. Aceasta este una dintre formele de societate reglementate de lege, pe care o aleg asociaţii - art. 2 din Legea 31/1990.

Sediul societăţii. Ca atribut de identificare, sediul societăţii denumit şi sediul social, este locul care situează în spaţiu societatea comercială, ca subiect de drept. El este stabilit de părţile contractante, având în vedere locul unde societatea îşi va desfăşura activitatea comercială ori vor funcţiona organele sale.

Clauzele privind caracteristicile societăţii. Sunt avute în vedere clauzele privind obiectul şi durata societăţii, precum şi capitalul social.

Obiectul societăţii. În contract trebuie să se indice obiectul societăţii sau obiectul social. Legea cere să se arate obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale. 1. Interdicţii privitoare la obiectul de activitate al societăţior comerciale

Societatea comercială este constituită numai pentru efectuarea de acte de comert - art. 1, din Legea 31 din 1990, iar actul constituitiv al acesteia va cuprinde „obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale”- art. 7, lit. c şi art. 8, lit.c al aceleiaşi legi. Obiectul de activitatea trebuie să fie licit.

Emisă conform art. 281 al Legii 31 din 1990, nemodificat, HG 1323 din 21 decembrie 1990 în legatură cu unele măsuri pentru aplicarea Legii privind societăţile comerciale [publicată în M.Of.149 din 27 decembrie 1990] completată prin HG 538 din 8 octombrie 1993[publicată în M. Of. 250 din 21 octombrie 1993] statuează obligaţia avizelor prealabile anterior derulării unor activităţi prevazute expres în textul său [ex. fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvenţă radiolelectrice, fără avizul M. Comunicţiilor] şi instituie interdicţia includerii în obiectul de activitate al societăţii comerciale a tuturor activităţilor care constituie infracţiuni [ex. proxenetismul] sau sunt contrare altor dispozitii legale cu caracter imperativ; precum şi interdicţia altor activităţi, care sunt, fie prevăzute expres [ex. imprimarea hărţilor militare], fie cu titlu general, dar făcând trimitere la o lege specială [este cazul singular al activităţilor care constituie, în condiţiile legii, monopol de stat]. Sancţiunea pentru încălcarea obligaţiei de a cere avizul prealabil anterior derulării activităţilor, precum şi pentru incălcarea interdicţiilor expres prevazute în HG 1323 din 21 decembrie 1990 este nulitatea absolută a contractului de societate, deoarece, cuprinderea în obiectul de activitate al societăţii comerciale a activităţilor neavizate sau interzise, incalcă un interes general.

Legile speciale instituie restricţii în acest domeniu, prin aceea că se condiţionează constituirea societăţii comerciale cu un anumit obiect de activitate, de obţinerea prealabilă a unei autorizaţii de la un organ expres stabilit, organ având atât competenţe de autorizare cât şi de control. Este cazul constituirii societăţilor care desfăşoara activitate bancară, numai după autorizarea prealabilă a BNR, care exercită şi activităţi de control asupra acestor societăţi. Deci, activitatea acestor societăţi nu se poate desfăşura de plano, ci numai după obţinerea autorizării mai sus arătate.

De asemenea, determinarea prin lege specială a activităţilor permise a fi desfăşurate de către societăţi comerciale din anumite domenii, ex asigurări, activităţi bancare, s-a instituit, chiar dacă numai implicit, şi interdicţia de desfăşurare a altor activităţi.

Sancţiunea pentru încălcarea restricţiilor prevăzute în legi speciale este nulitatea absolută a contractului de societate, pe acelaşi considerent al lezării unui interes general, prin derularea de către societatea comercială a unei activităţi neautorizate în prealabil sau a altor activităţi decât cele permise. Acestea deoarece, cerinţele de autorizare au fost impuse în raport de complexitatea obiectului societăţii comerciale, spre exemplu, în cazul societăţilor bancare a celor de valori mobiliare.

Stabilirea obiectului de activitatea al societăţii se face cu respectarea clasificării CAEN - Clasificarea activităţilor din economia naţională. La această dată este în vigoare din 1.01.2003, ediţia revizuită - CAEN rev.1, aprobată prin HG 656 din 6 octombrie 1997, publicată în M.Of. nr. 301 bis din 5 noiembrie 1997, actualizată, potrivit art.5 al hotărârii, prin Ordinul 601 din 26 noiembrie 2002 al preşedintelui Comisiei Naţionale pentru Statistică, publicat în M.Of. 908 din 13 decembrie 2002, în vigoare din 1.01.2003. Critica privitoare la greşita denumire a clasificării şi la faptul că include pe lângă activităţile din economia naţională şi alte activităţi este insuşita de noi.

Verificarea datelor înscrise în actul constituitiv al societăţii comerciale, de către referent, la depunerea cererii de înmatriculare la oficiul registrului comerţului, se face, pentru obiectul de activitate, după domeniul şi activitatea principala utilizându-se "Clasificarea activităţilor din economia naţională" – CAEN. Obiectul de activitate se va exprima prin grupe CAEN de trei cifre pentru domenii de prin clase CAEN de patru cifre pentru activităţi. Indicarea domeniului şi a activităţii principale se va face printr-o grupă de trei cifre şi printr-o clasă de patru cifre aparţinând grupei respective.

Durata societăţii. Prin contract, asociaţii urmează să hotărască asupra duratei societăţii. Ei se pot înţelege asupra unui termen în cadrul căruia să existe societatea ori pot conveni ca durata societăţii să fie nelimitată.

Precizarea duratei societăţii prezintă interes practic; în cazul stabilirii unui termen, la expirarea lui societatea se dizolvă de drept; în cazul unei durate nelimitate, asociaţii trebuie să precizeze condiţiile în care societatea de persoane va continua cu moştenitorii asociatului decedat.

Capitalul social. În contractul de societate trebuie să se precizeze anumite elemente legate de capitalul social.Astfel, trebuie arătat care este capitalul social subscris şi capitalul vărsat. Se înţelege că asociaţii trebuie să respecte plafoanele minime prevăzute de lege.Apoi, trebuie menţionat aportul fiecărui asociat, în numerar sau alte bunuri, valoarea lor şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa întreg capitalul social subscris.În sfârşit, trebuie să se arate modul în care a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea nominală a acţiunilor sau părţilor sociale, după caz, precum şi repartizarea acestora între asociaţi.

Clauze privind conducerea şi gestiunea societăţii. Potrivit legii, în contractul de societate, asociaţii trebuie să prevadă unele elemente referitoare la administrarea societăţii.Asociaţii trebuie să stabilească persoanele, din rândurile asociaţilor ori din afara societăţii, care vor administra şi reprezenta societate, cu precizarea puterilor ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, în contract trebuie să se menţioneze numărul, numele, prenumele şi cetăţenia cenzorilor societăţii.

Clauzele privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor. Asociaţii trebuie să stabilească în contract drepturile ce le revin şi obligaţiile pe care şi le asumă.În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi societăţii cu răspundere limitată, legea cere să se stabilească “partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi” -art. 7 lit. f din Legea 31/1990. În cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, în contract trebuie să se prevadă “modul de

distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor”- art. 8, lit. k din Legea 31/1990. Aşa cum am arătat, asociaţii sunt liberi să stabilească modul de împărţire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor. Sunt interzise însă acele clauze cunoscute sub denumirea de clauze leonine.

Obligaţiile asociaţilor privesc efectuarea aportului. În cazul în care la încheierea contractului, capitalul subscris nu a fost integral vărsat, în contract trebuie să se prevadă termene până la care asociaţii să efectueze vărsămintele privind întregul capital subscris.

Clauze privind sediile secundare ale societăţii. Dacă asociaţii doresc ca societatea să aibă sedii secundare, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite menţiuni în acest sens.În concepţia legii, sediile secundare sunt unităţi fără personalitate juridică ale societăţii care poartă denumirea de sucursale, agenţii sau reprezentanţe. Potrivit legii, în contractul de societate se vor arăta sediile secundare, atunci când ele se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare.

Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii. În contractul de societate trebuie să se prevadă şi clauze privind încetarea existenţei societăţii. Asociaţii stabilesc condiţiile în care societatea se va dizolva şi lichida.Cel mai adesea, cu privire la această problemă, asociaţii reproduc dispoziţiile legale ori fac trimitere la ele.

Noţiunea şi condiţiile de validitate a statutului societăţii. Din dispoziţiile legale rezultă că statutul societăţii este un act juridic de natură contractuală. Ca şi contractul de societate, statutul societăţii reprezintă o înţelegere a asociaţilor. Obiectul statutului îl constituie stabilirea regulilor de organizare, conducere şi funcţionare a societăţii.

Întrucât statutul societăţii este o convenţie, înseamnă că pentru validitatea sa trebuie să fie îndeplinite condiţiile cerute de art. 948 C.civ. (consimţământ, capacitate, obiect, cauză).2. Forma în care se încheie actul constitutiv al societăţilor comerciale Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie numai atunci când: a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică." Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului.

G. MODIFICAREA SOCIETĂŢII COMERCIALE

1. Majorarea capitalului sociala. Aspecte generaleMajorarea capitalului social prezintă un mecanism cu metode variate de funcţionare,

folosit de societate în scopul rezolvării unor situaţii financiare dificile, dar şi în scopul consolidării poziţiei sale, sau pentru a reflecta contabil fenomene financiare obiective, cum este deprecierea monetară. Capitalul social ca sumă a valorii aporturilor asociaţilor la constituirea societăţii, reprezintă gajul general al creditorilor sociali. Din acest motiv, pe durata de funcţionare a societăţii trebuie să-şi menţină valoarea avută la momentul constituirii societăţii, aceasta fiind o regulă cu valoare de principiu: principiul fixităţii capitalului social.

În activitatea de realizare a obiectivului său de activitate, societatea poate prospera sau, dimpotrivă, poate parcurge momente de dificultate care impun după caz, mărirea sau reducerea capitalului social, adică modificarea valorii sale iniţiale.În aceste situaţii, dată fiind importanţa cunoaşterii valorii exacte a capitalului social de către creditori sau de potenţiali creditori, legea a impus necesitatea respectării unor formalităţi de publicitate prin care se

semnalează atât intenţia de modificare. Cât şi realizarea efectivă a modificării capitalului social. O societate aflată într-o situaţie financiară dificilă poate să-şi procure fonduri băneşti prin majorarea capitalului social sau prin împrumuturi bancare sau obligatoare. Pentru a evita dezavantajele unor dobânzi şi garanţii pe care le comportă acestea din urmă, este preferabil pentru societate să recurgă la majorarea capitalului social.

Din aceste raţiuni, şi pentru o societate prosperă, care vrea să-şi extindă activitatea comercială va fi mai avantajos să-şi mărească capitalul social prin subscrierea de noi acţiuni, cu toate că şi-ar permite să recurgă la emisiunea de obligaţiuni. În acest fel, credibilitatea societăţii creşte dacă mărirea se va realiza, de pildă, prin încorporarea rezervelor.

Legea 31/1990 reglementează majorarea capitalului social în Titlul IV, Cap. II, art. 205-216.

Normele cuprinse în acest capitol se completează cu dispoziţiile privind constituirea societăţii, evaluarea aporturilor, răspunderea solidară a subscriitorilor şi cesionarilor ulteriori, procedura de urmărire a acţionarilor pentru vărsămintele restante, la care ele fac trimitere, în cazul societăţilor pe capitaluri. Se completează, totodată, cu dispoziţiile unor legi speciale, şi anume cu cele ale Legii 82/1991 – Legea contabilităţii, şi ale Regulamentului de aplicare a acestei legi, şi după caz, cu cele ale Legii 52/1994.

Societatea cu răspundere limitată îşi va majora capitalul social, cu respectarea dispoziţiilor privitoare la constituirea acestei societăţi - art. 216, Legea 31/1990.

b. Modalităţi de majorare a capitalului socialPRINCIPIU - Majorarea capitalului social este socotită tradiţional “o constituire parţială a societăţii”. Prevederile art. 207 din Legea 31/1990 arată că “societatea pe acţiuni îşi va putea majora capitalul social cu respectarea dispoziţiilor prevăzute pentru constituirea societăţii”. Se au în vedere, desigur, exigenţele de publicitate cerute cu ocazia constituirii care trebuie respectate şi cu ocazia majorării capitalului social: elementele specifice: subscrierea integrală a capitalului social, efectuarea vărsămintelor în cotele legale şi statutare şi ale celui de subscripţie.

Art. 205, stabileşte că majorarea capitalului social se poate realiza pe calea emisiunii de noi acţiuni, acoperirea lor efectuându-se prin aport în numerar şi/sau prin aport în natură. Aceasta reprezintă o majorare reală, efectivă, care se înscrie în idea de “constituire parţială”. În aceleaşi codiţii, se poate recurge şi la cale a majorării valorii nominale a acţiunilor existente, potrivit legii. Noile acţiuni emise pot fi acoperite nu numai prin aporturi din afara societăţii, dar şi prin simple operaţiuni contabile, transferul dintr-un cont în altul, prin aşa-zisa autofinanţare. La fel poate fi acoperit şi nivelul majorat al valorii nominale a acţiunilor existente.

Sintetizând, majorarea capitalului social prin autofinanţare grupează următoarele operaţiuni: încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervei legale, a beneficiilor sau a primelor de emisiune; compensarea creanţelor lichide şi exigibile asupra societăţii; încorporarea diferenţelor din reevaluare.

Legea 31/1990 în forma sa modificată nu mai reglementează majorarea de capital din resurse financiare interne. Astfel în art. 205, alin. 3, prevede că diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului vor fi incluse în rezerve, fără a majora capitalul social.

c. Condiţiile majorării capitalului socialLegea 31/1990 nu face nici o distincţie între condiţiile majorării capitalului social prin

aporturi în natură şi cele prin aport în numerar, decât în ce priveşte procedura evaluării aportului în natură. Pentru realizarea majorării capitalului social legea cere a fi îndeplinite anumite condiţii: să existe hotărârea adunării generale de majorare a capitalului social, plata integrală a acţiunilor cât priveşte majorarea capitalului social prin aport în numerar. Hotărârea adunării generale se poate referi numai la condiţiile generale de mărire a capitalului social

cum sunt valoarea propusă pentru majorarea capitalului şi dreptul preferenţial de subscripţie. Adunarea generală poate împuternici pe administratori cu îndeplinirea în concret a hotărârii de majorare. Administratorii nu pot depăşi termenul de un an, în executarea hotărârii de majorare, de la data adoptării acesteia. Potrivit art. 214 din Legea 31/1990: “Hotărârea adunării privind majorarea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa”.

Conform art. 92 alin. (3) din Legea 31/1990, “Capitalul social nu va putea fi majorat şi nu se vor putea emite noi acţiuni până când nu vor fi complet plătite cele din emisiunea precedentă”.Această normă are caracter imperativ şi ea nu distinge după cum majorarea capitalului se face prin aport în numerar sau prin aport în natură.Emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, subiectul pasiv fiind administratorul, directorul sau directorul executiv - art. 267. Din punct de vedere civil, sancţiunea nu poate fi decât nulitatea emisiunii, realizată în aceste condiţii.

d. Prima de emisiune Acţiunile emise de societate pentru majorarea capitalului social pot fi de o valoare

nominală egală cu valoarea nominală a acţiunilor vechi. Dacă societatea consideră necesar, la valoarea nominală poate adăuga prima de emisiune.

Regulamentul pentru aplicarea Legii 82/1991 – Legea contabilităţii – defineşte, în pct. 36, primele legate de capital – de emisiune, de fuziune, de aport, ca reprezentând diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor.

Trebuie precizat că, din punct de vedere terminologic, “prima de emisiune” priveşte aportul în numerar, “prima de fuziune” se foloseşte când majorarea capitalului social este consecinţa fuziunii, iar “prima de aport” se foloseşte în cazul aporturilor în natură.

Scopul instituirii primelor este acela de a înlătura eventualele inegalităţi dintre vechii acţionari şi noii acţionari care participă la mărirea capitalului social, cu aport, în numerar sau în natură. Participarea la beneficii va fi calculată după nivelul nominal al acţiunilor, fără luarea în calcul a primelor.

e. Majorarea capitalului social prin aport în numerarLegea reglementează în cazul majorării capitalului în numerar, dreptul preferenţial de

subscripţie a cărui finalitate este tot înlăturarea inechităţilor între vechii acţionari şi noii acţionari.Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalţi acţionari în proporţie cu numărul acţiunilor pe care le posedă şi cu obligaţia ca aceştia să-şi exercite dreptul lor de preferinţă în termenul hotărât de adunarea generală dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel. După expirarea acestui termen acţiunile vor putea fi subscrise de public. Art. 211 din Legea 31/1990 prevede - Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă, aceştia putându-şi exercita dreptul de preferinţă numai în interiorul termenului hotărât de adunarea generală, dacă actul constitutiv nu prevede alt termen. După expirarea acestui termen, acţiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului. Operaţiunea de majorare a capitalului social efectuată fără acordarea dreptului de preferinţă către acţionarii existenţi, este lovită de nulitate absolută.

Noile acţiuni trebuie asimilate regimului vechilor acţiuni, având aceeaşi valoare.În caz de subscripţie publică, prospectul de emisiune va fi depus la registrul

comerţului pentru îndeplinirea formalităţilor prevăzute de art. 17. El va purta semnăturile autentice a doi administratori şi va cuprinde data şi numărul înmatriculării societăţii în registrul comerţului; denumirea şi sediul societăţii; capitalul social subscris şi vărsat; numele şi prenumele administratorilor, cenzorilor şi domiciliile acestora; ultimul bilanţ contabil aprobat, contul de profit şi pierderi şi raportul cenzorilor; dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la această dată au trecut mai puţin de 5 ani; obligaţiunile emise

de societate; hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acţiuni, valoarea totală a acestora, minimă şi valorarea lor nominală, felul lor, relaţii privitoare la aporturi, altele decât în numerar şi avantajele acordate acestora precum şi data la care se vor plăti dividendele.

Dreptul la dividende se naşte, dacă adunarea generală nu a hotărât altfel, de regulă, de la data realizării majorării capitalului social constatată prin certificatul camerei de comerţ.

Dacă majorarea capitalului social nu a avu loc în termenul legal, se va face, în caz de subscripţie publică, restituirea vărsămintelor direct subscriitorilor.

f. Majorarea capitalului social prin aporturi în naturăSocietatea pe acţiuni îşi va putea majora capitalul social prin aporturi în natură.

Aporturile în natură au ca obiect bunuri mobile şi imobile, drepturi cu valoare patrimonială şi, în general, toate bunurile cu excepţia numerarului. Potrivit art. 210 alin. (2) din Legea 31/1990, aporturi în creanţă nu sunt admise.

În principiu, majorarea capitalului social, prin aporturi în natură, este supusă aceloraşi condiţii ca şi majorarea capitalului social prin aport în numerar. Singurele dispoziţii specifice sunt cele cuprinse în art. 210 din Legea 31/1990 şi care reglementează necesitatea şi procedura evaluării aporturilor. Potrivit art. 210 din Legea 31/1990, dacă majorarea capitalului social se face prin aporturi în natură, adunarea extraordinară care a hotărât majorarea va numi unul sau mai mulţi experţi pentru evaluarea acestor aporturi.

Devin operante, prin analogie dispoziţiile art. 38 din Legea 31/1990 nemodificat care prevăd că nu vor putea fi numiţi experţi rudele sau afinii până la gradul al IV-lea inclusiv, ori soţii acelora care au constituit aporturi în natură, sau ai administratorilor, precum şi persoanele care primesc sub orice formă pentru funcţiile pe care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la cei care au constituit aporturi în natură. După depunerea de către experţi a raportului de expertiză, administratorii convoacă din nou adunarea extraordinară. Convocarea şi desfăşurarea adunării sunt guvernate de dispoziţiile comune, prevăzute pentru orice adunare generală şi de cele speciale, prevăzute pentru adunarea generală extraordinară.

Dacă judecătorul delegat, sesizat cu cererea de înregistrare în registrul comerţului a modificării capitalului, constată o subevaluare evidentă a aporturilor în natură sau nerespectarea clauzelor contractuale privind modalitatea evaluării, el va dispune înlăturarea neregularităţilor iar în caz de neconformare va respinge cererea. Acţiunile emise în schimbul aporturilor în natură vor trebui plătite în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale, potrivit art. 215 alin (2) la fel ca acţiunile emise în schimbul aportului în numerar. Şi în acest caz, când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii.2. Reducerea capitalului social

a. Motivaţia reducerii capitalului socialMotivaţia reducerii capitalului social se regăseşte în raţiunea de a fi a capitalului:

mijloc de realizare a obiectului de activitate comercială şi garanţie a creditorilor sociali. Reducerea de capital poate fi determinată, de cele mai multe ori, de pierderile înregistrate de societate şi reflectate în bilanţul societăţii, ca excedent al pasivului asupra activului. Concretizând principiul fixităţii capitalului social, art. 69 din Legea 31/1990 prevede: “Dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit."

Reîntregirea capitalului social se realizează prin una din modalităţile de majorare a capitalului social. Dacă nu se găseşte oportună măsură întregirii, se va proceda la reducerea capitalului social. Reducerea capitalului social poate fi motivată nu numai de pierderile sociale, care reflectă dificultăţile prin care trece societatea, dar şi de faptul că, în raport cu volumul afacerilor, capitalul social este prea mare. Concordanţa, în acest caz, între obiectul de

activitate propus şi efortul financiar şi material necesar concretizării lui se realizează prin reducerea capitalului social.

Şi în această situaţie, ca şi atunci când reducerea este determinată de pierderi, dar nu în măsura în care să afecteze proporţia legală sau statuară care să atragă obligativitatea ei, reducerea este facultativă.

b. Procedee de reducereArt. 202, nou introdus ca urmare a modificării şi completării Legii 31/1990, face o

enumerare a procedeelor de reducere a capitalului social în raport de determinarea sau nu a reducerii de pierderi.

Când reducerea este motivată de pierderi sociale legea enumeră limitativ următoarele procedee de realizare a acesteia:

- micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale;- reducerea valorii nominale a acţiunilor sau părţilor sociale;- dobândirea propriilor acţiuni, urmă de anularea lor.Când reducerea nu este motivată de pierderi, procedeele de realizare, potrivit legii

sunt:- scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate:- restituirea către acţionari a unei cote părţi din aporturi, proporţională cu reducerea

capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială;- alte procedee prevăzute de lege.Juridic, orice reducere de capital determinată de pierderi, de restituiri făcute asociaţilor

sau de neexecutarea vărsămintelor se realizează prin unul din cele două procedee: diminuarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale sau diminuarea nivelului nominal al acţiunilor, sau al părţilor sociale.

Calea diminuării nivelului nominal al acţiunilor sau al părţilor sociale este recomandabilă atunci când reducerea nu este motivată de pierderi, ci de neconcordanţa dintre mărimea capitalului şi volumul afacerilor când s-a decis scutirea de plata vărsămintelor restante în tot sau în parte, când s-a decis să se facă restituiri din sumele rambursate sau în contul acţiunilor sau al părţilor sociale. Condiţia este ca nivelul nominal stabilit să nu fie mai mic decât nivelul nominal legal al acestora. Dacă în urma calculelor contabile nivelul valorii unei acţiuni scade sub nivelul nominal legal, se va recurge la al doilea procedeu: diminuarea numărului de acţiuni.

c. Procedura reducerii capitalului social Competenţa de a hotărî reducerea capitalului social revine, conform art. 113 lit. f) ,

adunării generale extraordinare. Hotărârea de reducere se va fundamenta pe raportul cenzorilor care în exercitarea atribuţiilor lor au constatat pierderile de capital atunci când reducerea este determinată de această cauză şi pe raportul administratorilor, raport ce va aprecia asupra oportunităţii măsurii.

Hotărârea trebuie să fie clară, explicită şi completă sub aspectul informaţiilor având în vedere gravitatea măsurilor pentru creditorii sociali care îşi văd, în acest fel, diminuat gajul lor social, hotărârea va trebui să respecte minimul de capital legal, să arate motivele pentru care se face reducerea şi procedeul care va fi utilizat pentru efectuarea ei.

Actul adiţional ce cuprinde hotărârea de reducere se va menţiona în registrul comerţului în baza încheierii judecătorului delegat, după care se va publica în Monitorul Oficial al României. Reducerea capitalului social va putea fi făcută, potrivit art. 203 din Legea 31/1990 numai după trecerea a două luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial al României. Aducerea la îndeplinire a hotărârii adunării generale înainte de expirarea termenului de două luni constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare, conform legii.

Conform art. 130 alin (4) din L. 31/1990, dreptul comun în materie – din momentul îndeplinirii formalităţilor de publicitate, hotărârea de reducere este opozabilă terţilor. Categoria terţilor include pe cei interesaţi să atace hotărârea şi cărora art. 203 din L. 31/1990 le conferă dreptul de opoziţie la instanţă: pe creditorii sociali anteriori hotărârii.

Anterioritatea creanţei se apreciază în funcţie de data publicării hotărârii în Monitorul Oficial, dată de când aceasta este opozabilă creditorilor. Potrivit art. 203 din Legea 31/1990, “Orice creditor al societăţii, a cărui creanţă este constatată printr-un titlu anterior publicării hotărârii, poate face opoziţie. Creditorii chirografari ale căror creanţe sunt constatate prin titluri anterioare publicării hotărârii pot să obţină, pe calea opoziţiei, exigibilitatea anticipată a creanţelor lor la data expirării termenului de două luni, în afară de cazul în care societatea a oferit garanţii reale sau personale acceptate de creditori." Termenul de promovare a opoziţiei este de două luni de la data publicării actului adiţional în Monitorul Oficial.3. Alte modificări ale actelor constitutive

a. Transferul sediului socialSediul social este un element de identificare a societăţii comerciale şi reprezintă locul

convenit de asociaţi pentru desfăşurarea activităţii organelor de conducere ale societăţii.Cunoaşterea sediului social este importantă deoarece în raport de acesta se determină

instanţa competentă să soluţioneze litigiile în care figurează ca pârâtă societatea sau instanţa competentă pentru deschiderea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului.

Stabilirea sediului este o clauză obligatorie a contractului de societate ceea ce justifică competenţa adunării generale extraordinare în hotărî schimbarea lui şi implicit modificarea actului constitutiv al societăţii.Schimbarea sediului social se poate realiza în condiţiile art. 199 din L. 31/1990, respectiv prin hotărârea adunării generale extraordinare - art. 113 lit. b), concretizat într-un act adiţional în formă autentică ce se va menţiona în registrul comerţului pe baza încheierii judecătorului delegat şi se va publica în Monitorul Oficial al României.

b. Transformarea societăţii Conform art. 113 lit. a) din L. 31/1990, adunarea generală extraordinară are

competenţa de a hotărî schimbarea formei societăţii. Formalităţile modificării actului constitutiv sub aspectul formei societăţii sunt cele prevăzute de art. 189 din Legea 31/1990. Menţionarea în registrul comerţului a acestei modificări se va face în baza încheierii judecătorului delegat, deşi nu se regăseşte în enumerarea art. 199 alin (2), datorită importanţei sale deosebite, fiind prima clasată în enumerarea art. 113.

Drepturile creditorilor sociali faţă de asociaţi nu sunt în nici un fel atinse prin schimbarea formei sale şi asociaţii vor răspunde tot în limita cotei lor de participare la formarea capitalului social. Transformarea de exemplu, a societăţii pe acţiuni într-o formă de societate caracterizată prin răspundere solidară şi nelimitată a asociaţilor pentru obligaţiile sociale nu are efect asupra modalităţii recuperării creanţelor născute anterior acestui moment. Din acest motiv nu se justifică existenţa unui drept de opoziţie pentru creditorii sociali la hotărârea de schimbare a formei de societate.

c. Prelungirea duratei societăţiiModificarea actului constitutiv al societăţii pe acţiuni are loc şi atunci când adunarea

generală extraordinară hotărăşte prelungirea duratei iniţial stabilite pentru funcţionarea societăţii. Hotărârea privind prelungirea duratei societăţii trebuie să fie anterioară termenului stabilit prin contract, expirarea acestuia având ca efect dizolvarea ope legis a societăţii.Şi această modificare a actelor constitutive necesită îndeplinirea formalităţilor prevăzute de art. 199 din L. 31/1990; menţionarea ei în registrul comerţului făcându-se în baza încheierii judecătorului delegat.

În timp ce creditorii particulari ai asociaţilor unei societăţi în nume colectiv, în comandită simplă sau societate cu răspundere limitată au posibilitatea, conform art. 201 din L. 31/1990, să facă opoziţie, împotriva hotărârii privitoare la prelungirea societăţii peste

termenul fixat pentru durata sa – în cazul în care au drepturi stabilite printr-un titlu executor anterior hotărârii – creditorii particulari ai acţionarilor nu au acest beneficiu, întrucât ei, spre deosebire de primii, au posibilitatea să-şi valorifice creanţele chiar pe durata de funcţionare a societăţii prin sechestrarea şi vânzarea acţiunilor debitorilor lor, neafectându-i hotărârea de prelungire a duratei societăţii.

d. Fuziunea şi divizarea societăţiiSpre deosebire de variante nemodificată, actuala formă a Legii 31/1990 conţine o

reglementare cuprinzătoare a fuziunii şi divizării în acord cu Directivele a III-a şi a VI-a ale Comunităţii Europene. Divizarea este reglementată de această dată împreună cu fuziunea în capitolul II al Titlului VI: art. 233 la 245.

Fuziunea reprezintă o operaţiune juridică care are ca finalitate fie majorarea capitalului unei societăţi prin absorbţia altei societăţi, fie naşterea unei noi societăţi prin contopirea a două sau mai multor societăţi, pe calea transmisiunii universale a patrimoniului societăţii sau societăţilor care îşi încetează activitatea către societatea care rămâne în fiinţă sau către societatea rezultată.

Fuziunea se exprimă juridic în două forme, la care face trimitere art. 233 alin. (1) din L. 31/1990:

- absorbţia, operaţiunea prin care o societate absoarbe una sau mai multe societăţi care îşi încetează activitatea, dar cu al căror patrimoniu se majorează;

- contopirea, operaţiunea prin care două sau mai multe societăţi comerciale îşi încetează existenţa pentru a da naştere unei noi societăţi, formă mai rar întâlnită în practică.

Divizarea este mecanismul juridic de împărţire a întregului patrimoniu al unei societăţi sau de desprindere a unei părţi din patrimoniul societăţii.

Divizarea este o operaţiune juridică care se realizează prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi care îşi încetează existenţa între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

Desprinderea este o operaţiune prin care o parte din patrimoniul unei societăţi se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă, fără ca societatea dezintegrată să îşi înceteze existenţa.

Potrivit art. 233 din Legea 31/1990 fuziunea sau dizolvarea se poate face şi între societăţi de forme diferite, nu numai între societăţi de aceeaşi formă. Chiar şi societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza, cu condiţia de a nu fi început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni după lichidare.4. Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor societăţii comerciale

a. Aspecte generaleLa constituirea societăţii comerciale, asociaţii pot avea în vedere, încă din acest

moment, perspectivele dezvoltării activităţii societăţii. Este vorba de posibilitatea extinderii activităţii societăţii în alte localităţi sau chiar în localitatea unde îşi are sediul societatea. O atare extindere se poate realiza prin înfiinţarea unor sucursale şi filiale, care să desfăşoare aceeaşi activitate comercială ca şi societatea care se constituie.

Pentru asemenea cazuri, Legea 31/1990 prevede condiţiile care trebuie îndeplinite pentru înfiinţarea acestor entităţi juridice.

Trebuie arătat că înfiinţarea de sucursale sau filiale ale societăţii poate fi hotărâtă de asociaţi şi după constituirea societăţii, în cursul existenţei acesteia. Dar, în asemenea cazuri înfiinţarea sucursalelor sau filialelor impune o modificare a actelor constitutive ale societăţii, care se realizează în condiţiile art. 199 din Legea 31/1990.

b. Regimul juridic al sucursalelor şi filialelor Ţinând seama că, în trecut, lipsa unei reglementări legale a dat naştere unor confuzii,

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului 32/1997 a reglementat regimul juridic al sucursalelor şi filialelor.

Sucursala. Potrivit art. 43 din Legea 31/1990, sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale. Această subunitate este dotată de societate cu anumite fonduri, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, care intră în obiectul de activitate al societăţii. Sucursala dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de societate.

Întrucât sucursala nu are personalitate juridică, ea nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic. Actele juridice pe care le reclamă desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie de reprezentanţii (prepuşii) desemnaţi de societatea comercială.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui (agenţie, reprezentanţă, etc.), căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală.

Filiala. Potrivit art. 42 din Legea 31/1990, filiala este o societate comercială cu personalitate juridică. Această societate, filiala, este constituită de societatea primară (societatea mamă), care deţine majoritatea capitalului său. Din această cauză, deşi este subiect de drept distinct, filiala este dependentă şi se află sub controlul societăţii primare.Ca persoană juridică, filiala participă la raporturile juridice în nume propriu, prin actele juridice ale reprezentanţilor săi, filiala dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii, cu angajarea unei răspunderi proprii.

Filiala se constituie într-una dintre formele de societate reglementate de art. 2 din Legea 31/1990 şi va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit.

c. Condiţiile necesare înfiinţării sucursalelor şi filialelorLegea 31/1990, în actuala sa formă, reglementează numai condiţiile pentru înfiinţarea

sucursalelor sau altor sedii secundare nu şi cele privind filialele. Acest lucru se explică prin aceea că filiala, fiind o societate comercială cu personalitate juridică se constituie în condiţiile stabilite de lege pentru constituirea societăţilor comerciale. În consecinţă, actul constitutiv al societăţii primare nu trebuie să cuprindă nici un fel de menţiuni.

În privinţa sucursalelor sau altor sedii secundare, Legea 31/1990 prevede că actul constitutiv trebuie să cuprindă sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică – atunci când se înfiinţează odată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară dacă se are în vedere o atare înfiinţare - art. 7 şi art. 8.

Sucursala se înmatriculează înainte de începerea activităţii ei în registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona - art. 43 din Legea 31/1990. Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau din aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea va fi înmatriculată în acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă.Celelalte sedii secundare (agenţii, reprezentanţe şi alte asemenea sedii) se menţionează numai în cadru înmatriculării societăţii în registrul comerţului sediului principal.

Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la registrul comerţului în condiţiile prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii - art. 45 alin 2 din Legea 31/1990. Dispoziţiile Legii 31/1990 privind sucursalele şi filialele se aplică şi sucursalelor şi filialelor înfiinţate de societăţile comerciale străne în România. Aceste societăţi pot înfiinţa sucursale dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic - art. 44 din Legea 31/1990.

H. FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Ca orice persoană juridică, societatea comercială nu are o existenţă organică şi, deci nici o voinţă proprie, naturală. De aceea, voinţa ei se manifestă prin organe alese, respectiv: organele de conducere, de execuţie şi de control a gestiunii societăţii comerciale. Voinţa societăţii comerciale este adusă la îndeplinire prin actele juridice ale organului executiv (de gerare a activităţii, de gestiune) care este administratorul (gerantul) sau administratorii.

Controlul activităţii administratorului se realizează de către asociaţi (în virtutea drepturilor de informare, control şi expertiză) sau, în anumite cazuri, de un organ specializat, cenzorii societăţii.

În funcţie de forma juridică a societăţii comerciale distingem:- la societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni există toate cele trei

categorii de organe: de conducere (respectiv Adunarea generală a acţionarilor), de execuţie (administratorii organizaţi sub forma consiliului de administraţie şi dacă este cazul, a unui comitet de direcţie), de control (respectiv cenzorii);

- la societăţile de persoane, respectiv: societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, datorită numărului relativ mic de societari, nu este instituţionalizată o adunare generală propriu-zisă; de asemenea, controlul gestiunii societăţii se realizează de către asociaţi, nefiind necesari, de regulă, cenzorii.

- la societatea cu răspundere limitată există cele trei organe enumerate la societatea pe acţiuni, dar prezintă unele particularităţi.

1. Adunarea generalăCa organ de deliberare, adunarea generală este chemată să decidă, atât asupra unor

probleme obişnuite pentru viaţa societăţii, cât şi asupra unor probleme deosebite, care vizează elemente fundamentale ale societăţii comerciale.

Pornind de la acest criteriu distingem între adunări ordinare şi extraordinare, iar în urma modificărilor aduse L.S.C. şi adunările speciale. Legea reglementează adunarea ordinară şi extraordinară în cazul societăţilor pe acţiuni (cu varietatea adunării constitutive în cazul constituirii prin subscripţie publică), cu precizarea atribuţiilor fiecăreia şi a condiţiilor de cvorum şi majoritate cerute pentru adoptarea hotărârilor; pentru societatea cu răspundere limitată, deşi legea nu distinge între adunările ordinare şi extraordinare, stabileşte condişii speciale de cvorum şi majoritate.2. Clasificarea adunărilor generale – competenţă

a. Adunarea ordinarăAceastă adunare se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 3 luni de la încheierea

exerciţiului financiar. Ea se ţine la sediul societăţii şi în localul indicat în convocare.Adunarea ordinară poate să discute şi să decidă asupra oricărei probleme înscrise în

ordinea de zi.Potrivit legii, ea are următoarele competenţe:- să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după ascultarea raportulu

administratorilor şi cenzorilor;- să fixeze dividendul cuvenit asociaţilor (acţionarilor);- să aleagă administratorii şi cenzorii;- să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor- să stabileasscă bugetul pe venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de

activitate, pe exerciţiul financiar următor;- să exercite opţiunea în favoarea unui anumit regim de amortizare (între cele trei

posibile: liniară, degresivă, accelerată) etc.În societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, pentru validitatea

deliberărilor adunării generale ordinare, la prima convocare este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, iar hotărârile se iau de către acţionarii care deţin majoritatea absolută (adică jumătate plus unu) din capitalul social reprezentat în adunare (dacă actul constitutiv nu prevede altfel); dacă nu se realizează prezenţa cerută sau majoritatea necesară luării hotărârii, adunarea se va întruni, la o a doua convocare, putând să delibereze oricare ar fi partea de capital reprezentată de acţionarii prezenţi, iar hotărârile se iau cu majoritatea celor prezenţi.

La societatea cu răspundere limitată adunarea decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (se cere deci, cumulativ, procentul de 50% plus unu din numărul asociaţilor, cât şi condiţia ca ei să reprezinte jumătate plus unu din totalul părţilor sociale).

În cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, hotărârile se iau prin votul asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (de exemplu: pentru alegerea şi revocarea administratorilor, pentru aprobarea bilanţului), dar pentru modificarea actului constitutiv se vere votul unanimităţii (de exemplu: pentru majorarea capitalului social).

b. Adunarea constitutivă În cazul constituirii societăţii prin subscripţie publică (posibilă doar la societatea pe

acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni) prima adunare la care participă subscriitorii de acţiuni poartă denumirea de adunare constitutivă (fiind menită a pune bazele desfăşurării activităţii în noile condiţii date de participarea noilor acţionari).

În termen de cel mult 15 zile de la data închiderii subscrierii , fondatorii trebuie să convoace adunarea constitutivă, printr-o înştiinţare publicată în Monitorul Oficial.

Pentru a fi legal constituită, se cere prezenţa a jumătate plus unu din numărul subscriitorilor acceptanţi, iar hotărârile se iau cu votul majorităţii simple a celor prezenţi.

La această adunare:- nu au drept de vot acceptanţii care au constituit aporturi în natură (pentru deliberările

privind aporturile lor);- fiecare acceptant are dreptul doar la un vot (principiul proproţionalităţii nu este

aplicabil deoarece unul din scopurile adunării este tocmai acela de a aproba subscrierile şi în funcţie de acestea se va decide numărul de acţiuni ce revine fiecărui acceptant);

- reprezentarea acţionarilor este admisă, dar un acceptant nu poate să reprezinte mai mult de 5 subscriitori;

- se va citi raportul experţilor pentru evaluarea aporturilor în natură şi va avea lor avizarea avantajelor fondatorilor şi a operaţiunilor ce urmează a fi preluate de societate;

- se va exercita dreptul acceptanţilor de a se retrage dacă valoarea aporturilor în natură stabilită de experţi este mai mică cu 1/5 din cea stabilită de fondatori în prospectul de emisune.

În atribuţiile adunării constitutive intră:- verificarea existenţei vărsămintelor;- examinarea şi validarea rapoartelor experţilor;- discutarea şi aprobarea actului constitutiv al societăţii;- numirea administratorilor şi cenzorilor. Între obligaţiilor fondatorilor şi ale primilor administratori deosebit de importantă

este răspunderea solidară şi nelimitată, faţă de societate şi faţă de terţi, timp de 5 ani pentru:- subscrierea integrală a capitalului social;- existenţa aporturilor în natură;- verificarea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii comerciale;- stricta îndeplinire a hotărârilor Adunării generale şi a îndatoririlor pe care legea

sau actul constitutiv le impun.Între avantajele (drepturile speciale) de care fondatorii persoane fizice pot beneficia,

legea recunoaşte dreptul acesstora de a beneficia de maxim 6% pe an din beneficiul net al societăţii, suplimentar faţă de cota ce la revenea pentru aportul la capitalul social, dar nu mai mult de 5 ani de la data constituirii societăţii, iar în cazul dizolvării anticipate a acesteia, fondatorii pot cere despăgubiri de la societate, în termen de 6 luni de la data adoptării hotărârii adunării generale a acţionarilor.

c. Adunarea extraordinară

Această adunare se întruneşte ori de câte ori este nevoie pentru a se lua o hotărâre în probleme ce au caracter deosebit cum ar fi: prelungirea duratei societăţii, mărirea sau reducerea capitalului social, schimbarea obiectului ori formei societăţii; mutarea sediului; fuziunea cu alte societăţi; dizolvarea etc. adică, aspcte ce privesc modificarea actului constitutiv.

Vizând probleme grave pentru viaţia societăţii comerciale, condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase, astfel:

- pentru societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, pentru validitatea deliberărilor adunării, este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând ¾ din capitalul social /(dacă actul constitutiv nu prevede altfel), iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social; la convocarea a doua, prezenţa necesară este cea reprezentând jumătat din capitalul social, iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari reprezentând 1/3 din capitalul social. Potrivit noilor dispoziţii legale, Adunarea generală extraordinară a acţionarilor poate delega consiliul de administraţie sau, după caz, administratorul unic, exerciţiul atribuţiilor sale privind: mutarea sediului, schimbarea obiectivului de activitate, majorarea capitalului social, reducerea sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acţiuni şi conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta;

- la societatea cu răspundere limitată este necesar votul tuturor asociaţilor (dacă actul constitutiv nu prevede altfel);

- la societăţile de persoane, în tăcerea legii, se impune tot principiul unanimităţii (u atât mai mult cu cât societatea cu răspundere limitată, ca formă mixtă, între societăţi de persoane şi cele de capital, are nevoie de votul tuturor asociaţilor).

d. Adunările specialeValabile doar în cazul societăţilor de capitaluri (societatea pe acţiuni şi societăţi în

comandită pe aciuni) sunt adunări ce cuprind gruparea acţionarilor ce deţin categorii aparte de acţiuni. Astfel, L.S.C. distinge între adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar şi fără drept de vot, dar şi adunările speciale constituite din acei acţionari ce se adună în scopul de a-şi proteja interesele privind modificarea drepturilor ce le revin în legătură cu acţiunile ce le deţin. 3. Convocarea adunărilor generale şi adoptarea hotărârilor

Convocarea adunărilor generale:- se face de către administrator şi se va publica în Monitorul Oficial şi într-unul din

ziarele de largă răspândire din localitate; - se face, pentru acţiunile nominative, prin scrisoare recomandată, cu cel puţin 15 zile

înainte de data ţinerii adunării;- se poate face şi prin afişare la sediul societăţii, însoţite de un convocator care va fi

semnat de către acţionari; - se poate face şi la cererea acţionarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social

sau chiar mai puţin, dacă actul constitutiv prevede astfel;- se poate face şi de către instanţa de judecată;- acţionarii care reprezintă întregul capital social pot ţine o adunare generală fără

respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei.Adoptarea hotărârilor parcurge următoarea procedură:- deţinătorii acţiunilor la purtător au dreptul de vot numai dacă au depus acţiunile la

sediul societăţii sau în alt loc, cu cel puţin 5 zile înainte de data ţinerii adunării;- dacă acţiunile sunt grevate de un drept de uzufruct, dreptul de vot conferit de aceste

acţiuni aparţine uzufructuarului (cel ce le foloseşte având posesia lor) în adunările generale ordinare şi nudului proprietar în adunările extraordinare;

- dacă acţiunile sunt gajate, dreptul de vot aparţine proprietarului lor (nu şi creditorului gajist);

- acţionarii nu pot fi reprezentaţi decât de alţi acţionai în baza unei procuri speciale (dacă actul constitutiv nu prevede altfel);

- dreptul de vot nu poate fi cedat (fiind un drept personal – nepatrimonial). Orice convenţie contrară este nulă. Orice acţiune achitată dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel;

- legea interzice administratorilor să voteze, chiar dacă deţin acţiuni, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie; acelaşi lucru este valabil şi pentru acţionarul ce ar avea un interes propriu sau ca mandatar al altei persoane, interes ce ar avea drept consecinţă naşterea unui conflict de interese în raport cu societatea comercială;

- hotărârile generale se iau prin vot deschis, cu excepţia alegerii membrilor consiliului de administraţie şi a cenzorilor, cât şi pentru revocarea lor, cazuri în care se cere votul secret; pentru societatea cu răspundere limitată legea admite şi votul prin corespondenţă;

- hotărârile adunărilor generale se publică în Monitorul Oficial pentru a fi opozabile terţilor;

- hotărârile adunărilor generale sunt obligatorii şi pentru acţionarii care nu au participat la aduare sau au votat contra (dacă legea sau actul constitutiv nu prevăd altfel; de exemplu: un acţionar care cere în instanţă anularea unei hotărâri poate solicita suspendarea executării hotărârii atacate); iar acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile adoptate în legătură cu: schimbarea obiectului principal, mutarea sediului sau forma societăţii au dreptul de a se retrage din societate.

I. ADMINISTRAŢIA ŞI CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂŢII

Voinţa oricărei societăţi comerciale este exprimată de adunarea generală, dar este dusă la îndeplinire prin organele de execuţie, care realizează administrarea (gerarea) societăţii.

Conform L.S.C. o societate comercială, indiferent de forma ei juridică poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori. Pluralitatea de administrator nu este instituţionalizată în cazul societăţilor de persoane şi a societăţii cu răspundere limitată, iar în cazul societăţilor de capitaluri este organizată sub forma unor organe colegiale: consiliul de administraţie şi comitet de direcţie.

Astfel:- în societatea în nume colectiv, gestiunea este asigurată de unul sau mai mulţi

administratori, de regulă ei înşişi asociaţi; fiecare administrator având dreptul să reprezinte societatea (dacă actul constitutiv nu prevede altfel);

- în societatea în comandită simplă, administrarea se încredinţează unui a sau mai multor asociaţi comanditaţi (dacă un comanditar ar face acte de administrare fără împuternicire, va deveni automat asociat comanditat, răspunzând solidar şi nelimitat pentru obligaţiilor sociale);

- în societatea pe acţiuni administrarea poate fi făcută de un administrator sau de mai mulţi; când sunt mai mulţi se constituie un consiliu de administraţie care poate delega o parte din puterile sale unui comitet de direcţie, compus din membrii aleşi dintre administrator; preşedinteşe consiliului de administraţie este şi director general sau director al societăţii, conducând şi comitetul de direcţie; consiliul de administraţie poate angaja, pentru executarea operaţiilor societăţii, directori executivi, care sunt funcţionari ai societăţii, nefăcând parte nici din consiliul de administraţie, nici din comitetul de direcţie;

- în societatea în comandită pe acţiuni, administrarea societăţii este încredinţată uuia sau mai multor comanditaţi;

- în societatea cu răspundere limitată administrarea este realizată de unul sau mai mulţi administratori (asociaţi sau terţi).

1. Condiţii pentru desemnarea administratorilor, obligaţiile administratorilor, răspundere

a. Condiţii pentru desemnarea administratorilor- administratorii sunt numiţi temporar şi sunt reeligibili;- primii administratori pot fi numiţi pe 4 ani, iar dacă nu s-a prevăzut durata

mandatului, se va prespune că este de 2 ani;- persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori sau

reprezentanţi ai societăţii;- poate fi administrator orice persoană fizică sau o persoană juridică, dar în acest caz

ultim, persoana juridică va desemna un reprezentant – persoană fizică;- administratorii trebuie să depună o garanţie, respectiv dublul remuneraţiei lunare

(dacă nu e asociat la societatea administrată) sau valoarea nominală a 10 acţiuni (dacă este asociat), precum şi specimenul de semnătură la Biroul unic de înregistrare. Atribuţii:

Când sunt mai mulţi administratori, în cazul societăţii pe aacţiuni şi al mai multor administratori – comanditaţi la societatea în comandită pe acţiuni se formează un consiliu de administraţie, care se întruneşte cel puţin o dată pe lună şi hotărăşte dacă sunt prezenţi cel puţin jumătate din membri, deciziile luându-se cu majoritate absolută. Nimeni nu poate funcţiona mai mult de 3 consilii de administraţie (cu excepţiile prevăzute de lege), iar administratorii ce au interese personale nu pot participa la deliberări în ceea ce priveşte acele probleme.

Când consiliul de administraţie delegă un comitet de direcţie, acesta se întruneşte cel puţin o dată pe săptămână, deciziile luându-se cu votul majorităţii absolute din numărul membrilor lui, nefiind admis votul prin delegaţi. Membrii comitetului de direcţie şi directorii unei societăţi nu pot fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată în societăţi comerciale concurente.

Când executarea operaţiunilor societăţii este încredinţată unui sau mai multor directori executivi, care sunt funcţionari ai societăţii comerciale, răspunderea acestora este aceeaşi cu cea a administratorilor (de exemplu: director tehnic sau director economic).

Locul administratorului în cadrul structurii de organizare a societăţii este bine delimitat, dar în societăţile comerciale moderne, cu un număr mare de asociaţi, adevărata putere de decizie se concentrează în mâinile administratorilor (profesionişti) care stabilesc politica economică a societăţii, adunarea general nefăcând altceva decât să o aprobe mecanic. Deoarece în societăţile mare pe acţiuni, acţionarii minoritari sunt mai degrabă investitori, interesaţi în a culege dividende cât mai însemnate, şi mai puţin asociaţi, ghidaţi de ideea de a desfăşura în comun o activitate profitabilă (affectio societatis), intervenţia adunării generale a asociaţilor nu mai este necesară dacă societatea e bine condusă de administratori. Profesionalismul şi onestitatea administratorilor îşi pun amprenta pe rezultatele oricărei activităţi a societăţii comerciale. În societăţile moderne, datorită apariţiei valorilor mobiliare şi a instituţiilor publice ori private aferente, acţionariatul tradiţional, dispersat, dezorganizat şi incompetent este înlocuit de investitori care urmăresc rentabilitatea plasamentelor lor şi care nu ezită să sancţioneze o administraţie mediocră sau incompetentă prin vânzări masive şi imediate de acţiuni ori prin revocarea administratorilor.

Administratorul exprimă (exercită) şi execută voinţa (concretizată în decizii ale adunării generale a asociaţilor), s-a observat încă din perioada interbelică faptul că administratorii societăţilor mari elaborează ei înşişi “voinţa colectivă”, care devine a societăţii, cel puţin datorită faptului că, în cadrul atribuţiilor lor de organizare a adunărilor generale ale asociaţilor, elaborează atât documente contabile (bilanţ, cont de profit şi

pierderi), strategii, politici economice, cât şi uneori procesul verbal constatator al deciziei adunării generale, asociaţii nefăcând decât să le confirme.

Se observă o tendinţă accentuată de trecere de la adunarea generală a asociaţilor la consiliile de administraţie, a atribuţiilor ce ţin de orientarea economică şi de piaţă a societăţii, dat fiind faptul că mediul afacerilor devine tot mai profesionalizat şi mai dinamic, pentru aceasta fiind necesar ca deciziile de factură economică şi comercială să fie concentrate în cât mai puţine mâni, pentru a fi cât mai dinamice.

Administratorul imprimă voinţei colective o pronunţată tentă personală. El este purtătorul voinţei colective, care se exprimă prin puterile sale de administrare şi reprezentare.

În delimitarea obligaţiilor administratorilor (faţă de societate, de asociaţi, de ceilalţi administratori, faţă de terţi), trebuie să ţinem seama de raportul de mandat în care se află administratorul faţă de societate. Astfel, când administratorul este şi asociat, raportul de mandat se grefează pe raportul de asociere; când administratorul este şi salariat (şi când este permis cumulul acestor calităţi), raportul de mandat este grefat pe un raport juridic de muncă; este posibilă şi suspendarea contractului de muncă al salariatului-administrator pe perioada exercitării mandatului de administrator; când administratorul nu are şi calitatea de asociat, nefiind nici salariat al societăţii, raportul de mandat este singurul raport juridic, completat de dispoziţiile legale, care există faţă de societate. Mandatul este conferit în acest caz prin actul constitutiv (primii administratori), prin decizia adunării generale, ulterioară constituirii societăţii, ori prin contractul de administrare (pentru persoana juridică administrator), sau prin contractul de management (pentru managerul persoană fizică sau juridică, în sistemul Legii 66/1993).

Principalele obligaţii ale administratorului, rezultând în principal, din dispoziţiile Legii 31/1990, dar şi din alte legi, sunt următoarele:

b. Principalele obligaţii ale administratorului sunt:- de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii; - de a depune specimenul de semnătură când a fost desemnat reprezentant al societăţii; - de a prelua şi păstra documentele privind constituirea societăţii (când le-a preluat de

la alt administrator); - de a administra societatea, adică de a face toate operaţiile necesare îndeplinirii

obiectului ei de activitate; - de a urmări efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate;- de a ţine registrele cerute de lege şi corecta lor ţinere; - de a întocmi bilanţul societăţii şi contul de benefcii şi pierderi, precum şi de a asigura

respectarea legii la repartizarea beneficiilor şi plata dividendelor; - de a lua parte la adunările societăţii, la consiliile de administraţie şi organele similare

acestora; - de a duce la îndeplinire hotărârile adunării generale a acţionarilor;- de a îndeplini îndatoririle prevăzute de actul constitutiv, precum şi îndatoririle

stabilite de lege.c. Obligaţiile preliminare constituirii societăţii ori începerii activităţii sale: - obligaţia de a cere înmatricularea în Registrul Comerţului; - obligaţia de a prelua de la fondatori documentele şi corespondenţa referitoare la

constituirea societăţii. d. Obligaţiile de gestiune a activităţii curente a societăţii- obligaţia de a lua parte la toate adunările generale ale asociaţilor; - obligaţia de a duce la îndeplinire, cu exactitate hotărârile adunării generale; - obligaţia de a răspunde de realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, iar în caz de

subscripţie publică, obligaţia de a răspunde, în solidar cu fondatorii de subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege;

- obligaţia de a răspunde de realitatea dividendelor plătite asociaţilor; există dividende reale, putând fi distribuite asociaţilor, când societatea realizează beneficii reale (profit).

e. Obligaţia de a ţine o contabilitate corectă a societăţii care să asigure existenţa şi corecta completare a registrelor contabile. Registrele contabile asigură atât o evidenţă clară a operaţiunilor societăţii, cât şi calcularea impozitelor şi taxelor datorate bugetului public de către societate. Ţinerea registrelor contabile este o obligaţie profesională generală a comercianţilor, administratorul fiind cel care are această obligaţie în numele societăţii.

La sfârşitul fiecărui exerciţiu financiar, administratorul este obligat să întocmească bilanţul şi contul de profit şi pierderi şi să le depună la administraţia financiară teritorială. În societăţile pe acţiuni şi în societatea cu răspundere limitată, administratorul are şi obligaţia de a depune bilanţul şi contul de profit şi pierderi în copie, la Registrul Comerţului pentru a fi publicate în Monitorul Oficial.

f. Obligaţii profesionale ale comercianţilor, ce incumbă şi societăţilor comerciale, sunt în sarcina administratorilor ca persoane ce exercită comerţul societăţii:

- obligaţia de a exercita comerţul în limitele unei concurenţe loiale - obligaţia de protecţie a drepturilor consumatorilor - obligaţia de protecţie a mediului înconjurător. g. Obligaţia de informare a asociaţilor cu privire la activitatea societăţii În executarea acestei obligaţii, administratorii sunt datori să ţină diverse registre ale

societăţii. În cazul societăţii pe acţiuni un registru al acţiunilor şi al acţionarilor, un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale şi al consiliului de administraţie sau al comitetului de direcţie, un registru al obligaţiunilor cu indicarea obligatarilor, şi să pună la dispoziţia acţionarilor unele registre sau să le elibereze un extras din acestea.

Administratorii trebuie să prezinte cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte de şedinţa adunării generale, bilanţul exerciţiului financiar precedent, cu contul de profit şi pierderi, însoţit de un raport al administratorilor şi documentele justificative, pentru ca cenzorii să facă un raport amănunţit asupra acestor documente.

Obligaţia de non-concurenţă şi de urmărire a interesului societăţii reprezintă, în fapt, o obligaţie de fidelitate a administratorului faţă de societate, motiv pentru care, aşa cum se va arăta, încălcarea ei este sancţionată chiar penal.

Principalele atribuţii ale administratorului sunt atribuţia de gerare şi atribuţia de reprezentare.

În dreptul francez, preşedintele consiliului de administraţie care este în majoritatea cazurilor şi director general al societăţii (denumit şi president directeur general –PDG) este desemnat (şi revocat) de către consiliul de administraţie şi nu de adunarea generală a asociaţilor.

Răspunderea administratorilor este guvernată de regulile contratului de mandat din dreptul civil, iar în cazul pluralităţii de administratori, răspunderea este solidară. Administratorii pot încheia orice acte juridice, cu excepţia celor a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii, pentru care au nevoie de aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor.

Administratorii societăţilor comerciale sunt, în prezent, pedepsibili direct pentru bancrută frauduloasa.Conform art. 276 din Legea 31/1990, bancruta frauduloasă constă în:

- falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii ori ascunderea unei părţi din activul societăţii; înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, în alt act sau în bilanţul contabil, a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în vederea diminuării aparente a valorii activelor;

- înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăţi, a unei părţi însemnate din activitate; rezultă că, în această variantă, infracţiunea de bancrută frauduloasă are o situaţie permisă constând în falimentul societăţii.

Raportul juridic care se naşte între administratorul –persoană juridică şi societatea comercială administrată

Legea 31/1990 permite încheierea unui contract de administrare de către societatea comercială cu o persoană juridică prin care aceasta din urmă, în schimbul unei sume de bani stabilită prin contract, se obligă să asigure buna desfăşurare a activităţilor societăţii comerciale administrate. Deoarece persoana juridică cu care s-a încheiat contractul de administrare este obligată în temeiul Legii 31/1990 să-şi desemneze un reprezentant permanent şi societatea pe care o administrează se naşte un raport de muncă.

Potrivit art. 136, alin. 1 din Legea 31/1990, o persoană juridică poate fi numită sau aleasă ca administrator al unei societăţi comerciale, iar drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc prin contractul de administrare.

Natura contractului de administrare este determinată de prevederile art. 72 din Legea 31/1990 şi potrivit cărora “obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele specifice prevăzute de această lege”. Contractul de administrare încheiat între societatea comercială şi o persoană juridică nu va naşte un raport juridic de muncă între ele întrucât, potrivit principiilor generale ale dreptului muncii, angajatul trebuie să fie întotdeauna într-un raport juridic de muncă, o persoană fizică.

Pentru că persoana juridică, parte în contractul de administrare, nu are o existenţă organică, este obligată să desemneze prin contract sau ulterior, dar mai înainte de a se începe derularea concretă a acestui contract, o persoană fizică căreia să îi confere, în scris calitatea de reprezentant permanent al ei, pe lângă societatea comercială administrată. Având calitatea de reprezentant, persoana fizică trebuie, potrivit prevederilor Legii 26/1990 să fie menţionată de persoana juridică titulară a contractului de administrare, în registrul comerţului, aceeaşi obligaţie având-o şi societatea comercială administrată, întrucât persoana fizică o va reprezenta în orice raport juridic cu terţii.

Regimul juridic al persoanei fizice, reprezentant permanent, este reglementat, în ceea ce priveşte societatea comercială administrată, de prevederile art. 136 alin. 2 din Legea 31/1990. Astfel, acesta “este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi responsabilitate civilă şi penală ca un administrator persoană fizică care acţionează în nume propriu…”

Ca şi în cazul persoanei juridice titulară a contractului de administrare, reprezentantul permanent nu se află într-un raport juridic de muncă cu societatea comercială administrată, pentru că activitatea sa este guvernată de regulile specifice administratorilor, adică cele de la mandat.

Persoana fizică, reprezentant permanent, poate fi:- angajatul persoanei juridice care s-a obligat prin contractul de administrare să asigure

administrarea unei societăţi comerciale; - persoana care a substituit în temeiul unui contract de mandat persoana juridică

obligată prin contractul de administrare să administreze o societate comercială.În ambele cazuri, între societate comercială administrată şi aceste persoane juridice nu

ia naştere un raport juridice de muncă, pentru că nu există un contract individual de muncă.2. Răspunderea contravenţională a administratorilor societăţilor comerciale

Răspunderea contravenţională a administratorilor rezultă din următoarele două principii:

Societatea comercială, ca persoană juridică nu poate răspunde contravenţional, în nume propriu, decât dacă această răspundere este prevăzută expres în lege sau într-un alt act normativ cu putere de lege, reguli de principiu care rezultă din O.G. nr. 2 din 12.07.2001 privind regimul juridic al contravenţiilor [publicată în M.Of. nr. 410 din 25-07-2001].

Societatea comercială răspunde în nume propriu pentru contravenţiile săvârşite de organele sau prepuşii săi, cu prilejul exercitării funcţiilor încredinţate, atunci când, evident,

această răspundere a persoanei juridice este prevăzută în actul normativ (lege sau alt act normativ cu putere de lege) care sancţionează respectiva contravenţie.

Abaterile contravenţionale săvârşite de administratori cu prilejul exercitării funcţiilor lor sunt contravenţiile societăţii comerciale însăşi. Societatea poate însă să se indrepte cu regres contra administratorilor, pentru că, în fapt, aceştia sunt singurii care poartă vinovăţia săvârşirii contravenţiei. Dacă răspunderea contravenţională a persoanei nu e prevăzută expres în lege ori dacă fapta contravenţională nu are legătură cu funcţiile încredinţate, societatea nu răspunde; răspunderea incumbă doar administratorului vinovat.

Din cele arătate rezultă că principiul răspunderii persoanei juridice pentru fapta proprie este limitat, în domeniul ilicitului contravenţional, spre deosebire de răspunderea civilă delictuală.Răspunderea contravenţională a administratorului societăţii comerciale poate fi o răspundere personală, directă sau o răspundere de regres, consecinţă a răspunderii societăţii pentru “fapta proprie”. Uneori legea prevede sancţionarea contravenţională atât a administratorului cât şi a societăţii.

Fapta contravenţională poate să provoace fie societăţii, fie terţilor, prejudicii materiale sau morale, astfel că se pune şi problema unei acţiuni civile în daune contra autorului faptei contravenţionale.

În cazul în care societatea este sancţionată contravenţional cu amendă, ea are regres contra administratorilor culpabili pentru recuperarea sumelor astfel plătite.

Dacă, însă, prin sancţiunea contravenţională aplicată societatea are de suferit şi alte prejudicii decât amenda, societatea are o acţiune în daune contra administratorilor pentru acoperirea acestui prejudiciu. Astfel sancţiunile contravenţionale pot consta în: retragerea autorizaţiei de funcţionare, închiderea contului bancar, retragerea licenţei de import, dizolvarea judiciară, sancţiuni care pot duce la paralizarea activităţii societăţii sau la desfiinţarea sa

a. Controlul gestiunii societăţii comerciale. Cenzorii; Auditorii financiariBuna funcţionare a unei societăţi comerciale implică asigurarea unui control

desfăşurat asupra activităţii administratorilor. În societăţi de capitaluri şi în societăţile cu răspundere limitată controlul este

încredinţat unor cenzori. PRINCIPIU - Astfel, pentru societatea pe acţiuni legea prevede numirea de trei cenzori şi tot atâţia supleanţi (dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare; în toate cazurile numărul cenzorilor trebuie să fie impar). La societatea cu răspundere limitată este oblgiatorie numirea cenzorilor când numărul de asociaţi depăşeşte cifra de 15.

Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească cenzorii sunt:- să exercite în mod personal mandatul (care este de 3 ani); cel puţin unul dintre

cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil;- majoritatea cenzorilor şi supleanţilor trebuie să fie cetăţeni români;- să depună o garanţie reprezentând 1/3 din garanţia depusă de administratori;- să fie acţionari, cu exepţia cenzorilor contabili;- pot fi numiţi şi cezori independenţi: persoane fizice sau persoane juridice;- sunt incompatibili cu calitatea de cenzor soţia, rudele sau afinii până la gradul IV al

administratorilor, persoanele care primesc, sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau societate, precum şi persoanele cărora le este interzis să devină administratori.

b. Obligaţiile cenzorilor sunt:- de a supraveghea gestiunea societăţii, să verifice dacă bilanţul şi contul de profit şi

pierderi sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele; - de a verifica dacă registrele sunt ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut

conform regulilor stabilite pentru întocmirea bilanţului;

- să întocmească şi se prezinte rapoartele sale adunării generale;- să facă controale de casă;- să vegheze ca dispoziţiile din actul constitutiv şi din lege să fie îndeplinite de

administratori;- răspunderea cenzorilor este reglementată de regulile mandatului, revocarea lor

putând fi decisă de Adunarea generală a acţionarilor cu votul cerut pentru adunările extraordinare.

c. Cenzorii şi raporturile lor cu societatea comercialăCenzorii pot fi, în condiţiile Legii 31/1990, atât persoane care au calitatea de asociat,

cât şi persoane care nu au această calitate.Dacă sunt asociaţi, cenzorii vor fi numiţi de adunarea generală a asociaţilor şi, în acest

caz, între ei şi societatea comercială se naşte un raport juridic de muncă în temeiul unui contract individual de muncă pentru că remuneraţie lor se prezintă sub forma unei indemnizaţii, ceea ce reprezintă plata pentru exercitarea controlului gestiunii. Neavând contract individual de muncă, cenzorii nu au calitatea de salariaţi ai societăţii comerciale căreia îi asigură controlul gestiunii.

Dacă cenzorii nu sunt asociaţi, ei trebuie să fie contabili autorizaţi sau experţi contabili şi, în acest caz, între ei şi societatea comercială nu se stabileşte un raport juridic fundamentat pe un contract individual de muncă, ci unul fundamentat pe un contract de prestări servicii.

Deşi raportul juridic ce ia naştere între cenzorul neasociat, contabil autorizat sau expert contabil şi societatea comercială se întemeiază pe un contract de prestări servicii “întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului” - art. 161 alin. 1 din Legea 31/1990. Îndeplinirea mandatului este deci principala lor obligaţie. Întrucât cenzorii primesc o indemnizaţie pentru activitatea de control al gestiunii, răspunderea lor va fi apreciată, asimilaţi fiind pentru aceasta cu mandatarii.

Între cenzorul neasociat şi societatea comercială se încheie un contrat de prestări de servicii şi nu un contract de mandat, pentru că mandatul presupune obligaţia de a încheia unul sau mai multe acte juridice pe seama societăţii comerciale ori cenzorii nu încheie, aşa cum rezultă din textul Legii 31/1990, astfel de acte.

Contractul de prestări servicii, ca o varietate a contractului de locaţiune, nu dă naştere unor drepturi specifice, cum ar fi cel de concediu la odihnă, de a participa la beneficiile societăţii comerciale, etc.

Cenzorul autorizat potrivit legii să desfăşoare activităţii independente va intra în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale dacă îndeplineşte condiţiile avute în vedere de prevederile art. 5 pct. IV, lit. d) din Legea 19/2000.

Dacă cenzorul este asociat, beneficiază de pensie şi alte drepturi de asigurări sociale dacă îndeplineşte prevederile art. 5 pct. IV lit. a) din Legea 19/2000.

J. SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV

1. Contractul de societateSocietatea în nume colectiv se constituie prin contractul de societate - art. 5, L.

31/1990. Acest act constitutiv va cuprinde, conform art. 7 al Legii 31/1990, următoarele clauze:

- identificarea asociaţilor, persoane fizice sau persoane juridice;- forma, denumirea, sediul şi dacă este cazul emblema societăţii;- obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; - capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în

numerar sau în natură şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris;

- asociaţii care reprezintă şi administrează societatea, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

- partea fiecărui asociat la beneficii sau pierderi; - sediile secundare fără personalitate juridică;- durata societăţii; - modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii. Părţile contractului. Contractul de societate în nume colectiv poate fi încheiat între

persoane fizice, între persoane fizice şi persoane juridice şi între două sau mai multe persoane juridice. Calitatea de comerciant o are numai societatea comercială, ca persoană juridică, nu şi fiecare asociat individual. Soţii pot deveni asociaţi numai dacă aportul lor individual constituie bun propriu, prin raportare la dispoziţia art. 31 al Codului Familiei. Tot astfel pot constitui aport de capital social bunurile devenite proprii prin împărţirea bunurilor comune în condiţiile art. 36 alin. 2 al aceluiaşi cod.

Asociaţii pot deveni soţi prin căsătorie, după cum soţii pot deveni asociaţi în alte situaţii (de exemplu, prin cesiunea de părţi sociale).

Asociaţi care sunt societăţi comerciale. În sistemul nostru legislativ există posibilitatea ca o societatea comercială să aibă calitatea de asociat într-o societate în nume colectiv. Societatea comercială care dobândeşte calitatea de asociat într-o societate în nume colectiv nu îşi pierde nici personalitatea juridică, nici forma proprie ca societate comercială. Ea îşi continuă activitatea comercială pe care o desfăşoară în nume propriu şi paralele face comerţ societatea în nume colectiv al cărei asociat a devenit.

Decesul unui asociat. Societatea în nume colectiv cu numai doi asociaţi se dizolvă prin efectul legii ca urmare a falimentului, punerii sub interdicţie, excluderii sau a morţii unuia dintre asociaţi, dacă nu există clauză de continuare cu moştenitorii - art. 224 al Legii 31/1990. În lipsa unei asemenea clauze în contractul de societate, este posibilă încheierea unui contract de continuare a societăţii cu moştenitorii care consimt la aceasta. Dacă societatea are mai mulţi asociaţi ea ca continua cu asociaţii supravieţuitori iar moştenitorii asociatului decedat, în lipsa clauzei de continuare cu aceştia, li se vor plăti cele cuvenite după ultimul bilanţ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea decesului. În ce priveşte răspunderea moştenitorilor, ea este reglementată de dispoziţiile art. 219 şi se întinde asupra actelor de comerţ efectuate până la publicarea schimbării intervenite în societate prin decesul antecesorului lor.

Prin urmare, decesul unuia dintre asociaţi poate crea următoarele situaţii:Rămâne un singur asociat şi în acest caz:(a) societatea se dizolvă, pentru că în contractul de societate nu există clauză de

continuare cu moştenitorii; (b) contractul de societate continuă cu moştenitorii, conform clauzei speciale şi în

acest caz sunt posibile două ipoteze:- părţile sociale care au aparţinut asociatului decedat sunt dobândite în indiviziune de

către comoştenitori, care vor desemna un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor ce decurg din acest aport, până la ieşirea din indiviziune sau

- părţile sociale sunt moştenite de un singur succesor legal sau desemnat prin testament, care ia locul asociatului defunct.

Rămân mai mulţi asociaţi şi în acest caz: (a) societatea continuă cu moştenitorii, conform clauzei contractului de societate sau

în lipsa clauzei încheie cu moştenitori care consimt un contract de continuare a societăţii; (b) asociaţii supravieţuitori plătesc moştenitorilor valoarea părţilor sociale care au

aparţinut defunctului.Cesiunea aportului de capital. Cesiunea este o retragere cu înlocuitor care transmite

şi calitatea de asociat împreună cu aportul de capital şi este posibilă numai dacă a fost permisă

de contractul de asociere - art. 87 alin. 1 al Legii 31/1990. Lipsa unei asemenea stipulaţii nu înseamnă că cesiunea nu ar fi posibilă. Asociaţii pot consimţi la cesiune şi printr-o manifestare de voinţă ulterioară.

Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime - art. 29 al Legii 26/1990.

Sediul social poate fi ales de asociaţi după preferinţă , singurul criteriu fiind asigurarea primirii comunicărilor oficiale.

Sediile secundare trebuie să fie înfiinţate prin contractul de societate după cum rezultă din dispoziţiile art. 7 al Legii 31/1990.

Simpla menţiune în contract că societatea îşi înfiinţează sucursale, fără indicarea localităţilor, nu reprezintă o înfiinţare a acestor sucursale. Cu atât mai puţin relevantă este menţiunea că societatea îşi desfăşoară activitatea în orice localitate din ţară, întrucât desfăşurarea activităţii comerciale are alt înţeles decât înfiinţarea de sucursale.2. Funcţionarea societăţii

a. Capitalul socialLegea societăţilor comerciale reglementează raporturile asociaţilor cu societatea

ţinând seama de necesitatea de a asigura protecţia capitalului social faţă de iniţiativele asociaţilor care ar putea prejudicia interesul societăţii.

Astfel este declarat recuzabil şi dator să se abţină de la deliberarea asociaţilor asupra unei operaţii comerciale asociatul care ar avea interese contrare acelora ale societăţii, fie că aceste interese sunt direct (pe cont propriu) fie că sunt indirecte (pe contul altuia). Consecinţa încălcării acestei norme este obligaţia de a repara paguba cauzată societăţii în acest mod.

Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său, sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate - art. 80.

Dacă asociatul efectuează acte de administrare, poate lua avansuri spre decontare din fondurile societăţii, după cum poate recupera din aceste fonduri sumele pe care le-a avansat pentru operaţiunile efectuate în folosul societăţii. Decontarea unor astfel de sume este de asemenea reglementată prin dispoziţiile art. 81 al Legii 31/1990. Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să facă în interesul societăţii. Asociatul care contravine aceste dispoziţii este răspunzător atât de restituirea sumelor cât şi de repararea daunelor cauzate în acest mod.

Este permisă reglementarea prin contract a condiţiilor în care asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare.

Concurenţa neloială făcută societăţii de către asociat este expres prohibită prin dispoziţiile art. 82 al Legii 31/1990, lăsându-se la aprecierea celorlalţi asociaţi caracterul neloial al concurenţei în raport de împrejurările concrete. Astfel, asociaţii societăţii în nume colectiv nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere limitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici să facă operaţiuni în contul său sau al altora, în acelaşi fel de comerţ, sau într-un altul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi. Dacă fapta de concurenţă neloială întruneşte toate elementele cerute de art. 82 alin. 1 societatea poate decide excluderea asociatului.

b. Alegerea administratorilorConform prevederilor art. 7 al Legii 31/1990 contractul de societate va conţine

prevederi referitoare la asociaţii care administrează şi reprezintă societatea, stabilind totodată şi limita puterilor lor.

Administraţii desemnaţi prin contractul de societate, fiind aleşi cu unanimitatea voturilor asociaţilor, nu mai pot fi revocaţi ulterior prin votul majorităţii - art. 77 alin. 2. De

asemenea limitele puterilor ce le-au fost conferite prin contract nu pot fi modificate fără acordul lor.

Pentru desemnarea administratorilor există următoarele posibilităţi legale:- administratorii sunt asociaţi desemnaţi prin contract (cu unanimitate de voturi).

Revocarea lor, împotriva voinţei acestora nu este posibilă decât prin excludere; - administratorii asociaţi au fost aleşi ulterior, prin vot. Ei pot fi revocaţi prin aceeaşi

procedură.Raporturile dintre administratori pot fi următoarele:- independenţa fiecăruia dintre administratori în exercitarea mandatului conferit prin

contract sau prin hotărârea asociaţilor - art. 75. Obligaţia de a obţine acordul celorlalţi administratori se referă numai la operaţii ce depăşesc limitele operaţiilor obişnuite - art. 78.

- conlucrarea pe baza unanimităţii - art. 76 cu singura excepţie permisă pentru situaţii de urgenţă deosebită - art. 76 alin. 2, toate divergenţele fiind soluţionate prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea capitalului social.

c. Conducerea activităţii comerciale a societăţii În absenţa unor clauze contractuale derogatorii, controlul activităţii este exercitat

conform legii de către asociaţii care deţin majoritatea capitalului social şi care:- aleg administratorii şi stabilesc conţinutul mandatului acestora - art. 77; - revocă administratorii astfel aleşi şi modifică mandatul lor - art. 77; - hotărăsc asupra divergenţelor ivite între administratori - art. 76 şi 78.- aprobă bilanţul şi stabilesc răspunderile administratorilor - art. 86.

3. Împărţirea beneficiilor sau a pierderilora. Partajul beneficiilorConform dispoziţiilor art. 7 al Legii 31/1990 contractul de societate prevede şi modul

de împărţire a beneficiilor şi a pierderilor între asociaţi.În lipsa unor stipulaţii contractuale contrarii, dividendele se vor plăti asociaţilor în

proporţie cu cota de participare la capitalul social - art. 67 alin. 2.Prin contract se poate stipula şi un alt mod de distribuire a beneficiile, diferit de

proporţiile aporturilor individuale la constituirea capitalului social, ţinându-se seama de gradul diferit de participare a unui asociat la realizarea activităţii comerciale, la administrarea societăţii.

Clauzele derogatorii nu pot merge dincolo de anumite limite pentru că riscă sancţiunea nulităţii sortită clauzelor “leonine”.

Astfel, nici un asociat nu poate fi exclus de la beneficii sau exonerat de la a suporta pierderile, dar nici limitat la beneficii vădit derizorii.

Nu este necesar ca întregul beneficiu net să fie distribuit sub formă de dividende. Asociaţii pot conveni asupra unor cote procentuale pentru constituirea unor fonduri de rezervă ori de dezvoltare. Dacă o altă perioadă de activitate va marca pierderi, rezervele pot servi acoperirii acestora.

b. Răspunderea asociaţilor pentru pierderile societăţiiCreditorii sociali sunt ţinuţi să urmărească în primul rând patrimoniul societăţii,

răspunderea solidară şi nemărginită a asociaţilor fiind subsidiară.Între ei asociaţii se află în raporturi specifice codebitorilor solidari pentru

datoriile societăţii - art. 85.Astfel, creditorii societăţii vor opta în mod nestânjenit între urmărirea, potrivit

normelor cuprinse în art. 1042-1056 ale Codului civil, unuia sau altuia dintre asociaţii debitori. Actele de urmărire silită efectuate împotriva unui dintre asociaţi produce efecte faţă de toţi asociaţii. Asociatul care a plătit creditorului social se poate întoarce împotriva fiecăruia dintre ceilalţi asociaţi pentru partea ce îi revine din datoria societăţii pe care a plătit-o singur.

Partea din datorie care a revenit asociatului insolvabil se repartizează între asociaţii solvabili. Asociatul care a plătit datoria societăţii se subrogă în drepturile creditorului pe care l-a plătit.

c. Distribuirea beneficiilor şi integritatea patrimoniului socialRegula, instituită prin dispoziţiile art. 67 al Legii 31/1990, potrivit căreia nu se vor

putea distribui dividende decât din beneficiile reale, are ca finalitate evidentă ocrotirea integrităţii patrimoniului social, prima garanţie a creditorilor sociali.

Capitalul social şi patrimonial au fost comparate cu două sfere concentrice: sfera mai amplă cuprinde, ca un nucleu ireductibil sfera capitalului social. Transferurile către patrimoniile asociaţilor, care afectează numai sfera patrimoniului social sunt licite, deoarece reprezintă o împărţire a beneficiilor reale. Dacă transferul afectează nucleul ireductibil al capitalului social, având ca efect diminuarea acestuia, înseamnă că s-au distribuit dividende fictive, operaţiunea fiind declarată ilicită prin dispoziţiile art. 67.

K. SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ

1. Aspecte generalea. DefiniţieSocietatea în comandită simplă este societatea comercială ale cărei obligaţii

sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi; comanditarii răspund numai până la concurenţa aportului lor.

Specificul acestei forme de societate constă în asocierea a două categorii de persoane: comanditaţii, care dacă sunt doi sau mai mulţi se află în situaţia similară asociaţilor unei societăţi în nume colectiv şi comanditarii care nu sunt răspunzători pentru datoriile sociale decât până la valoarea aportului lor.

Contractul prin care se constituie societatea în comandită simplă are un caracter intuitu personae, asocierea bazându-se pe considerarea calităţilor personale ale asociaţilor.

Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea “societatea în comandită”, scrisă în întregime - art. 30 al Legii 26/1990.

Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma societăţii în comandită simplă, această persoană devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii. Aceeaşi regulă este aplicabilă şi comanditarului al cărui nume figurează în firma societăţii - art. 31 Legea 26/1990.

b. Geneză şi actualitateSocietatea în comandită simplă a apărut în Evul Mediu, de geneza ei fiind legată

cucerirea personalităţii juridice a societăţii comerciale. Creată la început în oraşele cetăţi şi în porturile italiene, şi-a luat denumirea după contractul de comandă, în temeiul căruia o persoană încredinţa (cuvântul latin „commendare” = încredinţare; „commandite” - din italiana „accomandita” = a depozita) o cantitate de mărfuri sau o sumă de bani unui neguţător sau stăpânului unei corăbii în schimbul unei părţi din foloasele expediţiei.

Mai târziu contractul s-a extins şi la comerţul terestru datorită interesului pe care l-au manifestat pentru această formă de asociere nobilii, militarii şi clerul pe care rangul sau dreptul canonic îi opreau să practice comerţul şi să dea bani cu camătă. Poate că tocmai în rigiditatea acestei prohibiţii se află sorgintea avântului pe care l-a luat comerţul prin interpunerea în schimbul mărfurilor, depăşindu-se faza pasivă a simplei camete.

Înfloritoare în secolele XVII-XVIII, societatea în comandită simplă se află acum în evident declin, dar continuă să prezinte o utilitate de netăgăduit, pentru asocierea între comerciantul profesionist, înzestrat cu energie şi fler comercial dar lipsit de capital şi deţinătorul de fonduri care doreşte să le fructifice dar nu posedă priceperea necesară pentru a exercita o activitate comercială ori nu are timpul necesar pentru a se ocupa de comerţ. De

asemenea, această formă de societate comercială convine inventatorului care are nevoie de concursul unei persoane pentru a-i pune la dispoziţie fondurile necesare aplicării şi valorificării creaţiei sale.

În dreptul francez, după numele comanditaţilor se scrie “şi compania” (sau & Co,), această adăugire fiind semnul distinctiv al formei societăţii în comandită. De asemenea, asociaţii comanditaţi sunt comercianţi, iar comanditarii nu sunt comercianţi, spre deosebire de regimul juridic creat la noi prin dispoziţii legale potrivit cărora calitatea de comerciant o are societatea comercială.

În dreptul comercial german, moartea unicului comanditar nu constituie o cauză de dizolvare a societăţii. În legislaţia noastră acest eveniment produce dizolvarea societăţii, dacă nu există o clauză contractuală de continuare a acesteia cu moştenitorii.

În Anglia societăţile în comandită simplă sunt cunoscute sub denumirea de limited partnership, firma lor fiind alcătuită din numele asociaţilor urmate de abrevierea „Ltd” (Uneori această abreviere induce în eroare făcând să se creadă că este vorba de o societate cu răspundere limitată). Această societate, care nu poate cuprinde mai multe de 50 de persoane, este alcătuită din două categorii de asociaţi, unii răspunzători nelimitat (general partners) şi alţii răspunzători limitat (limited partners).

Esenţa societăţii în comandită simplă constă în aceea că ea reuneşte două categorii de asociaţi: comanditaţii şi comanditarii. Primii au răspunderea asociaţilor din cadrul societăţilor în nume colectiv, adică nelimitat şi solidar, iar comanditarii răspund numai până la concurenţa aportului lor - art. 2 lit. b din Legea 31/1990. Şi societatea în comandită simplă, ca şi cea în nume colectiv are un caracter personal, predominând, la constituirea ei încrederea dintre asociaţi.

Comanditaţii reprezintă elementul activ al societăţii, ei dispun de gestiunea acesteia, desfăşoară activităţile comerciale, prestează munca, iar comanditarii au ca aport doar capitalul. De aici, consecinţele: comanditarii nu au calitatea de comercianţi, şi ca atare, nu sunt susceptibili de a fi declaraţi în stare de faliment, numele lor nu poate fi inclus în denumirea firmei societăţii, părţile sociale ce la aparţin sunt transmisibile numai cu consimţământul asociaţilor; comanditarii nu pot interveni în conducerea societăţii şi în relaţiile cu terţii. Ca şi în cazul societăţii în nume colectiv, legea nu prevede condiţii restrictive privind numărul de asociaţi şi mărimea capitalului social pentru societatea în comandită simplă.2. Situaţia juridică a celor două categorii de asociaţi

a. Caracterul aportului comanditaruluiObligaţia comanditarului de a vărsa aportul subscris la constituirea capitalului social

este de natură comercială şi nu de natură civilă. În consecinţă neîndeplinirea ei face să curgă dobânzile de la data stabilită ca termen de vărsare - art. 43 al Codului comercial şi art. 65 al Legii 31/1990.Când aportul la capitalul social aparţine mai multor comanditari, aceştia sunt obligaţi în solidar faţă de societate - art. 83 al Legii 31/1990. Aportul comanditarului este de regulă în numerar, dar poate fi şi în natură. Dacă aportul constă într-o creanţă, se consideră vărsat numai la data încasării sumei de către societate - art. 84.

Vărsarea aportului este unica obligaţie a comanditarului. Odată cu executarea acesteia, comanditarul nu mai are nici o altă obligaţie. Creditorii sociali nu se pot îndrepta contra lui pentru datoriile societăţii. Pierderea acestui raport prin deturnarea sau risipirea de către comanditaţi nu are nici o consecinţă asupra obligaţiilor comanditarului faţă de societate şi faţă de creditorii acesteia.

b. Cesiunea aportului comanditarului Ca şi în cazul societăţii în nume colectiv, contractul de societate poate îngădui

cesiunea aportului de capital social. Este aşadar posibilă stipularea cesiunii aportului în favoarea altor asociaţi comanditari sau în favoarea unor persoane din afara societăţii,

reglementându-se modul în care se va manifesta acordul comanditaţilor şi al celorlalţi comanditari.

c. Drepturile şi obligaţiile comanditaruluiÎn afară de dreptul de a participa la împărţirea dividendelor - art. 67 al legii nr.

31/1990 asociatul comanditar are unele drepturi specifice, enumerate în dispoziţiile art. 89.Astfel, comanditarul poate încheia operaţii în contul societăţii dar numai operaţii

determinate şi numai în baza unei procuri speciale.Această procură specială trebuie să îndeplinească două categorii de condiţii:- condiţii de fond- condiţii de formă.Condiţiile de fond sunt:- mandatul trebuie să fie special, pentru o categorie specială de operaţii comerciale,

dar nu neapărat pentru o operaţie individuală; - acest mandat trebuie să emane de la asociaţii comanditaţi care, potrivit clauzelor

contractului de societate, au dreptul de a reprezenta societatea. Condiţiile de formă sunt: - procura trebuie să fie întocmită în scris, dar nu în mod necesar în formă autentică, ci

poate fi valabilă şi o procură cuprinsă într-un înscris sub semnătură privată; - procura să fie înscrisă în registrul comerţului pentru asigurarea publicităţii

mandatului.Aceste condiţii de fond şi formă ocrotesc deopotrivă drepturile creditorilor sociali ca şi

independenţa gestionară a asociaţilor comanditaţi, inclusiv propriul interes al comanditarului de a-şi conserva caracterul limitat al răspunderii. Orice operaţie comercială efectuată de comanditar fără respectarea tuturor condiţiilor de mai sus are drept consecinţă antrenarea, din acel moment a răspunderii nelimitate a comanditarului, în solidar cu asociaţii comanditaţi, pentru toate obligaţiile societăţii contractate de la data operaţiei încheiate de el.

d. Participarea la conducereComanditarul participă la numirea şi revocarea administratorilor, în condiţiile

prevăzute de art. 77 la care fac trimitere dispoziţiile art. 90.De asemenea el poate acorda în limitele contractului de societate autorizarea

comanditaţilor pentru operaţiile ce depăşesc puterile lor - art. 89 alin. 2. e. Participarea la controlComanditarul poate face acte de supraveghere cu privire la toate faptele de

comerţ care intră în obiectul activităţii societăţii comerciale. El are, de asemenea, dreptul de a cere copie de pe bilanţ şi de pe contul de profit şi

pierderi şi de a controla exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificativa.

f. Îndeplinirea unor servicii în administraţia internăCategoria de servicii este limitată la administraţia internă pentru a sublinia interdicţia

de participare la administraţie în alte condiţii decât pe baza procurii speciale.Aşadar prin administraţie internă se va înţelege raporturile interne între asociaţi sau între societate şi salariaţii ei. Astfel, de exemplu, comanditarul poate fi angajat ca director tehnic, cu contract de muncă.Atât serviciile cât şi remuneraţia cuvenită vor fi stabilite prin contractul de societate sau prin contractul de muncă, după caz.

g. ComanditaţiiÎn ce priveşte relaţiile dintre comanditaţi sunt aplicabile normele legale care

reglementează administrarea societăţilor în nume colectiv, conform trimiterii exprese pe care o face art. 90 al Legii 31/1990 cu numai două excepţii: art. 76 alin. 2 şi art. 78. Întrucât normele cu privire la cesiunea aportului cuprinse în art. 87 se aplică societăţii în comandită

simplă, rezultă că şi aportul comanditarului poate fi cedat, în condiţiile îngăduite de contractul de societate.

Moartea unicului comanditat atrage dizolvarea societăţii, dacă nu există clauză de continuare a acesteia cu moştenitorii. Această clauză nu este aplicabilă dacă toţi moştenitorii sunt minori, pentru că minorul nu se poate obliga nemărginit şi solidar pentru datoriile sociale. Moştenitorii minori au unuia dintre comanditaţi pot continua societatea devenind comanditari. Societatea se dizolvă, de asemenea, şi prin incapacitatea, excluderea, retragerea sau falimentul singurului comanditat.

h. Împărţirea beneficiilor şi pierderilorO particularitate a fost semnalată în practica acestei forme de societate comercială în

privinţa distribuirii beneficiilor. Unii comanditari, apreciind că rolul lor se reduce la împrumutul unei sume comanditatului, au considerat că nu pot fi obligaţi să aştepte până când operaţiunea ce constituie obiectul de activitate al societăţii în comandită simplă va produce beneficii şi au pretins stipularea în contract a unei dobânzi fixe raportată la suma adusă ca aport la capitalul social. Clauza, nu numai că nesocoteşte dispoziţiile exprese ale art. 67 (nu se vor putea distribui dividende decât din beneficiile reale), dar produce şi efectul eroziunii capitalului social căci în lipsa unor beneficii reale aceste dobânzi plătite comanditarului nu pot avea altă sursă decât capitalul social. Acest capital trebuie însă conservat, în interesul creditorilor şi asociaţilor.3. Societăţile de persoane

a. Asemănări- societăţile de persoane se caracterizează prin număr redus de membri; limitarea se

explică deoarece la baza asocierii stă cunoaşterea reciprocă, onestitatea, priceperea profesională, spiritul de iniţiativă, conştiinciozitatea, puterea de muncă, solvabilitatea, devotamentul fiecăruia. Cu alte cuvinte, elementul personal “intuitu personae” este predominant. Dacă aceste calităţi sunt avute în vedere, vom înţelege de ce primele entităţi asociative s-au constituit între membrii aceleiaşi familii (de exemplu între fraţi, între tată şi fii, între bunic şi nepoţi, între care încrederea reciprocă era liantul principal). Din acest punct de vedere putem afirma că societatea în nume colectiv este cea mai veche formă de asociere sub formă de societate comercială.

- răspunderea asociaţilor este nemărginită (nelimitată) în sensul că, oricare asociat contribuie la constituirea societăţii comerciale (aport) fiecare răspunde pentru datoriile societăţii comerciale cu întreaga avere personală, nu în limita aportului; această răspundere este solidară, în sensul că în caz de neplată a datoriilor sociale, oricare dintre asociaţi poate fi ţinut să plătească întreaga datorie (nu doar în limita aportului său), dar, în acelaşi timp, această răspundere este subsidiară, în sensul că deoarece societatea comercială are personalitate juridică proprie, ea trebuie întâi urmărită la plata propriilor datorii, numai în cazul în care nu poate plăti (în termenii L.S.C. această consecinţă se regăseşte în dispoziţia articolului 3, alin. 2) respectiv “creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei, şi numai dacă societatea nu plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor îndrepta împotriva acestor asociaţi”. Dreptul asociaţilor de a cere cu prioritate urmărirea bunurilor din patrimoniul societăţii şi numai după aceea, subsidiar, bunurile din patrimoniul unuia dintre asociaţi, corespunde beneficiului de discuţiune ce aparaţine asociaţilor. Acesta conferă caracterul subsidiar al răspunderii.

- Capitalul social se divide în părţi de interes, care nu sunt negociabile şi nu pot fi transmise, în prinicpiu, explicaţia pornind de la caracterul subiectiv, personal al societăţilor în nume colectiv, cesiunea părţilor de interes sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actele constitutive se prevede, în mod expres, continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat sub forma clauzei de continuitate cu succesorii;

- nu este permisă emiterea de acţiuni sau obligaţiuni, motiv pentru care asociaţii nu sunt acţionari;

- nu se pot recruta asociaţi pe baza subscripţiei publice;- puterile majorităţii societarilor sunt limitate, în sensul că, în afară de stipulaţie

contrară, majoritatea asociaţilor nu poate decide să schimbe sau să modifice tipul de societate, contractul, obiectul activităţii, pentru că principiul de decizie este al unanimităţii;

- în lipsă de stipulaţie contrară, numai asociaţii au dreptul să administreze societatea în virtutea prezumţiei (presupunerii) că şi-au acordat reciproc mandat în această privinţă (pot fi administratori fie asociaţii, fie, în temeiul L.S.C. chiar terţe persoane, adică neasociaţi);

- calitatatea obligatorie de a fi comerciant cerută fiecărui asociat al societăţii în nume colectiv, porivit dreptului francez (ce decurge din calitatea de a administra societatea comercială, adică de a săvârşi acte de comerţ) nu este prevăzută de dreptul român; asociaţii pot fi aşadar, comercianţi sau necomercianţi, fără ca după dobândirea calităţii de asociat să devină automat şi comercianţi;

- asociaţii nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau acând acleaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau în unul asemănător, totuşi, asociaţii pot îndeplini astfel de activităţi dacă au consimţământul expres sau tacit al celorlalţi (se consideră tacit consimţământul dat când participarea la astfel de activităţi a fost cunoscută de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor);

- pentru că fiecare asociat răspunde cu averea personală, pe care va trebui să o declare la constituire, prin contractul de societate se poate prevedea că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare, dar că acel asociat care, fără consimţământul scris al celorlalţi, ar întrebuinţa capitalul, bunurle sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane este obligat să restituie societăţii benficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate;

- se admit aporturi de bunuri în natură dar şi în creanţe; - controlul activităţii economic-financiare se realizează de regulă de către asociaţi;

numirea cenzorilor este facultativă;- în societăţile de persoane, printre cauzele care atrag dizolvarea acestora se numără:

retragerea, excluderea, incapacitatea, falimentul sau moartea unui asociat, dacă astfel colectivul se reduce la un singur membru, fără să existe în actul constitutiv o clauză de continuitate cu succesorii sau o altă modalitate de a asigura pluralitatea de membri; de unde deducem că numărul minim de asociaţi la societăţile de persoane este de doi membri (întărită şi de caracterul bilateral al actului constitutiv);

- la societăţile de persoane nu se cere un minim de capital social la constituire pentru că, oricum, fiecare garantează cu întreaga avere (nelimitat).

b. DeosebiriSpre deosebire de societatea în nume colectiv, societatea în comandită simpla cuprinde

două categorii de asociaţi:- comanditaţii care, asemenea asociaţilor societăţii în nume colectiv, răspund

nelimitat, solidar şi subsidiar pentru îndeplinirea obligaţiilor sociale; toţi comanditaţii, unii dintre ei sau doar unul, în funcţie de prevederile actului constitutiv, sunt şi administratorii societăţii comerciale;

- comanditarii răspund numai în limita aportului lor la capitalul social, fapt pentru care ei nu pot încheia operaţiuni în contul societăţii decât dacă au împuternicire să administreze societatea, printr-o procură specială; fără această împuternicire nu se pot face deât servicii în administraţia internă (nu în raporturile cu terţii), acte de supraveghere şi să participe la numirea şi revocarea administratorilor. Două sunt căile prin care comanditarii

devin automat comanditaţi: când fac acte de administrare externă, fără împuternicire, momet din care răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi şi când numele lor este trecut în firma societăţii (de regulă firma cuprinzând numele comanditaţilor, pentru că ei răspund cu întreaga avere); în ambele cazuri, pentru existenţa societăţii este mai utilă trecerea acestor asociaţi din categoria “comanditari” în “comanditaţi” decât excluderea lor.

Pentru că existenţa celor două categorii de asociaţi este de esenţa societăţii în comandită simplă, înseamnă că pentru exitenţa ei valabilă este necesar să existe cel puţin un comanditar şi un comanditat (aşadar: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, când prin aceasta o categorie de asociaţi dispare, atrag dizolvarea societăţii în comandită simplă).

Toate aceste caracteristici enumerate la societatea în nume colectiv sunt valabile şi pentru societatea în comandită simplă.

L. SOCIETATEA PE ACŢIUNI

1. Aspecte generaleDin dispoziţiile art. 2 şi 3 ale Legii 31/1990 rezultă că societatea pe acţiuni este

societatea comercială ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social, asociaţii fiind răspunzători numai până la concurenţa capitalului social subscris. Aşadar societatea pe acţiuni este acea societate comercială în care asociaţii, numiţi acţionari, posedând drepturi reprezentate prin titluri negociabile sunt ţinuţi numai la vărsarea aportului subscris.

Codul comercial utiliza denumirea de societate “anonimă” - art. 121, care se explică prin absenţa numelui oricărui asociat în denumirea societăţii şi prin absenţa oricărei răspunderi legate de calitatea de asociat.

a. Scurt istoricRegulamentul Organic al Munteniei de la 1830 adoptă sistemul francez al autorizării

societăţii anonime. Autorizaţia este dată de principe. Acelaşi sistem este păstrat şi după Unire, când este consacrat, la 164 de Condica de comerţ. Codul comercial de la 1887 se îndepărtează atât de codul france cât şi de cel italian, adoptând sistemul mixt al reglementării şi autorizării. Pe de o parte sunt reglementate prin lege condiţiile constituirii, pe de altă parte este supusă autorizării judecătoreşti funcţionarea societăţii pe acţiuni.

Legea din 24 februarie 1941 a subordonat hotărârea judecătorească avizului conform al Ministrului Economiei naţionale, bazat pe criterii de oportunitate. Legea 31/1990, asimilând o experienţă acumulată pe plan mondial, a creat un sistem de reglementare şi autorizare fiabil şi democratic. Constituirea se realizează simplu, în două variante posibile, sub controlul judecătorului delegat. Autorizarea este opera suverană dar vigilentă a justiţiei, menită să vegheze la respectarea strictă a legii şi la ocrotirea subscriitorilor de acţiuni. Administrarea şi gestionarea societăţii sunt supuse unui sistem eficient de control, iar hotărârile adunării generale pot fi atacate, în anumite condiţii, în justiţie. Normele de drept penal vin să garanteze contra abuzurilor ce au umbrit în alte timpuri şi locuri existenţa unor asemenea societăţi comerciale.

b. Modalităţi de constituireLegea 31/1990 reglementează două modalităţi de constituire a societăţii pe acţiuni,

constituirea simultană şi constituire prin subscripţie publică. Constituirea simultană constă în redactarea şi semnarea contractului şi statutului cu conţinutul prevăzut de art. 8; în formă autentică, subscrierea integrală şi vărsarea în proporţie de cel puţin 30% a capitalului social de către fondatori, numirea prin contract şi statut a administratorilor şi a cenzorilor, autorizarea funcţionării societăţii de către judecătorul delegat, publicarea în Monitorul Oficial, înmatricularea în registrul comerţului şi înregistrarea la administraţia financiară în circumscripţia căreia se află sediul societăţii.

Constituirea prin subscripţie publică cuprinde în faza subscrierii publice a acţiunilor pe prospectele de emisiune semnate de fondatori în formă autentică şi autorizate de judecătorul delegat, iar după încheierea subscrierii şi vărsarea în cotă de 50% a acţiunilor subscrise se desfăşoară adunarea constitutivă care numeşte administratorii şi cenzorii şi urmează aceeaşi procedură de autentificare, autorizare, publicare şi înmatriculare ca şi prima variantă. În cazul constituirii prin subscripţie publică, dacă există aporturi în natură sau alte situaţii similare enumerate de dispoziţiile art. 25, aceste aporturi sunt evaluate de către experţii numiţi de adunarea constitutivă care îşi desfăşoară astfel lucrările în două şedinţe succesive.

Evaluarea prin expertiză a bunurilor constituite ca aport este necesară şi în cazul constituirii simultane conform prevederilor art. 37.2. Constituirea prin subscripţie publică

a. Natura juridică a actului fondării societăţii pe acţiuni Manifestarea de voinţă a fondatorilor de a crea societatea pe acţiuni îmbracă formele

prescrise de lege pentru ca acest efect să se producă. Această manifestare de voinţă este suficientă pentru a naşte drepturi şi obligaţii pe seama societăţii ce se va constitui, dacă toate formalităţile legale vor fi îndeplinite. Această construcţie juridică permite şi indemnizarea fondatorilor pentru cheltuielile pe care le-au suportat.

Sunt fondatori, conform dispoziţiilor art. 6 alin. 1, persoanele care iau iniţiativa actelor ce vor produce efectul constituirii şi dobândirii personalităţii juridice de către societate. Ei se află în situaţia unor întreprinzători, răspunzători de iniţiativa şi de actele lor.

Fondatorii sunt totodată şi primii acţionare, primele persoane care subscriu acţiunile viitoarei societăţi comerciale.

Legea distinge două categorii de fondatori: a) persoanele semnatare ale actului constitutiv; b) cele care au rol determinant la constituire - art. 6.

Calităţi cerute pentru fondatori. De regulă orice persoană fizică sau juridică poate fi fondator. Nu pot fi fondatori persoanele fizice care, potrivit legii, sunt incapabile sau au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare şi luare de mită, precum şi pentru infracţiunile prevăzute şi pedepsite de art. 265-276 ale Legii 31/1990.

Fondatorii sunt obligaţi să îndeplinească toate actele privind întemeierea societăţii comerciale prevăzute de Legea 31/1990 şi de alte legi speciale - de exemplu Legea 52/1994, iar după înmatricularea societăţii comerciale sunt obligaţi să predea administratorilor documentele şi corespondenţa privind constituirea societăţii.

Răspunderile fondatorilor pentru actele anterioare constituirii. Faţă de terţele persoane, atât faţă de cele care au subscris cât şi faţă de cele care nu au subscris dar au stabilit cu fondatorii raporturi juridice în legătură cu întemeierea societăţii, fondatorii sunt răspunzători nelimitat şi solidar pentru:

a) neîndeplinirea formalităţilor legale prevăzute pentru constituirea societăţii; b) obligaţiile luate cu ocazia constituirii societăţii, în numele propriu dar pe seama

acesteia, dacă societate nu-şi însuşeşte aceste obligaţii; c) valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi luate de aceasta asupra sa -

art. 30 alin. 2.Toate cheltuielile necesare constituirii sunt suportate de fondatori. De asemenea, toate

consecinţele actelor încheiate în legătură cu constituirea sunt asumate de fondatori, fondatorii nu pot recupera nimic de la acceptanţii care au subscris acţiuni - art. 29.

Răspunderea fondatorilor pentru actele ulterioare constituirii. Fondatorii, alături de primii administratori, sunt solidar răspunzători din momentul constituirii societăţii, faţă de societate şi faţă de terţi pentru:

- subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de statut;

- existenţa reală a aporturilor de bunuri- sinceritatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii - art. 30.b. Procedura prealabilă constituirii. Redactarea şi autorizarea prospectului de

emisiune Prospectul de emisiune redactat şi semnat de fondatori în formă autentică va cuprinde:- datele închiderii prescripţiei; - locul unde se află prospectul de emisiune, pe care pot fi subscrise acţiuni; . unitatea bancară sau a Casei de Economii şi Consemnaţiuni unde se fac vărsămintele,

cu indicarea contului deschis în acest scop.c. Subscrierea publică a acţiunilorSubscrierea unei acţiuni este actul juridic prin care o persoană se angajează să

participe la constituirea societăţii pe acţiuni, aducând ca aport o sumă egală cu valoarea nominală a unui număr de acţiuni. Această adeziune trebui să fie dată în forma prescrisă de lege.

Numărul subscriitorilor este în mod curent de domeniul miilor. Numărul maxim nu este prevăzut de lege, ca de pildă în cazul societăţilor cu răspundere limitată.

Conţinutul subscrierii. Potrivit dispoziţiilor art. 18 alin. 2 subscrierea va cuprinde următoarele elemente:

a) identificarea subscriitorului prin nume, prenume, domiciliu (sau după caz, denumirea, sediul).

b) numărul în litere al acţiunilor subscrise; c) data subscrierii; d) declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune.Prospectele de emisiune care nu conţin toate menţiunile legale sunt nule - art. 17 alin.

final. Nulitatea este relativă şi poate fi invocată numai de către acceptant, pentru propria sa subscripţie.

Subscrierea este o adeziune, un angajament unilateral prin care acceptantul îşi manifestă dorinţa de a deveni acţionar şi de a aduce aportul său la capitalul social. Acest act juridic nu poate fi acceptat de nici o condiţie.

În afară de aporturile în numerar sunt permise şi aporturile în natură. Aporturile în creanţe nu sunt admise - art. 15, alin. 3.

d. Adunarea constitutivă. Întocmirea şi publicarea convocăriiRedactarea şi solicitarea publicării înştiinţării trebuie să fie efectuată în termen de 15

zile de la data încheierii subscrierii - art. 19.Înştiinţarea va cuprinde:- datele privind identificarea societăţii comerciale; - locul şi data adunării;- ordinea de zi completă.Fondatorii sunt obligaţi să întocmească lista persoanelor care, acceptând subscripţia,

au dreptul să participe la adunarea constitutivă. În dreptul fiecărui nume va fi menţionat şi numărul acţiunilor subscrise - art. 22.

Cu cel puţin 5 zile înainte de data adunării, lista va fi afişată la locul unde se va ţine adunarea.

Fondatorii vor pregăti, potrivit legii, următoarele documente pentru a fi verificate şi aprobate de adunarea constitutivă:

- contractul de societate şi statutul - raportul privind vărsământul în numerar şi (dacă este cazul) propunerea de micşorare

sau majorare a capitalului social; - raportul experţilor care au evaluat aporturile în natură şi propunerea fondatorilor

privind determinarea valorii acestor aporturi;

- propunerile fondatorilor privind cota de participare a acestora la beneficii; - raportul privind operaţiunile încheiate de fondatori în contul societăţii şi propunerea

fondatorilor privind determinarea valorii acestor aporturi; - propunerile privind numirea administratorilor şi cenzorilor; - propunerile pentru desemnarea celor care vor reprezenta societatea în ce priveşte

autentificarea actelor şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii. 2. Constituirea simultană (fără subscripţie publică)

Procedura de constituire fără subscripţie publică este considerabil simplificată.Actul constitutiv se semnează, în formă autentică, de către fondatori, care nu pot fi mai

puţin de cinci şi nu pot subscrie împreună un capital social mai mic de 25 de milioane de lei - art. 5, 10. Vărsământul total trebuie să fie de cel puţin 30% din capitalul social subscris, în momentul autentificării contractului - art. 8. Adunarea constitutivă nu mai are loc în acest caz.Evaluarea aportului în natură se face prin expertiză - art. 37 alin. 1. Numirea primilor administratori şi a cenzorilor se face prin actul constitutiv. Formalităţile privind autorizarea şi înmatricularea în Registrul comerţului sunt aceleaşi ca şi în cazul fondării societăţii prin subscripţie publică.3. Acţiunile

a. Natura juridică a acţiunilorPrin acţiune, în sensul Legii 31/1990 se înţelege:a) O fracţiune a capitalului social de o valoare egală cu celelalte acţiuni - art. 91:

capitalul social este reprezentat prin acţiuni; - art. 94 “acţiunile trebuie să fie de o egală valoare”.

b) Legătura juridică dintre acţionar şi societate - art. 94: ele acordă posesorilor drepturi egale”, art. 101: “orice acţiune plătită dă dreptul la un vot”; art. 102: “vor desemna un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune”.

c) Titlul de credit constatator al drepturilor şi obligaţiilor derivând din calitatea de acţionar - art. 93 alin. 2, “acţiunile vor cuprinde…”.

Datorită înţelesului complex al termenului, natura juridică a acţiunii este explicată în mod diferit:

- este o parte a capitalului social şi totodată un titlu negociabil; - este obiectul unui drept de proprietate incorporală înainte de a fi predată acţionarului;

după predare devine obiect al unui drept de proprietate asupra acţiunilor nominative - art. 98 şi dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător - art. 99.

- este un titlu de credit corporativ, care îndeplineşte însă numai condiţia existenţei titlului care încorporează dreptul, fără a mai îndeplini şi celelalte două condiţii: autonomia şi literalitatea. Astfel, acţiunea nu este un titlu de credit literal pentru că nu determină în mod complet conţinutul dreptului corporativ.

Contractul de societate şi statutul determină “numărul şi valoarea nominală a acţiunilor”. Valorile mobiliare necorporabile sunt concretizate în titluri ce pot avea forma titlurilor nominative sau a titlurilor la purtător. Titlurile nominative reprezintă înscrisul sau titlul emis de o societate comercială, care se caracterizează prin aceea că indică persoana titulară a drepturilor ce rezultă din cuprinsul său şi se transmite pe calea cesiunii. Transmiterea comportă înscrierea unei menţiuni în acest scop pe titlul şi tradiţie titlului necesar noului titular pentru exercitarea dreptului. Indicând numele posesorului legitim, titlul nominativ face cunoscută identitatea acestuia, ca persoană care poate exercita drepturile ce decurg din el. Cel care, prin efectul cesiunii devine noul titular al unui titlu nominativ, se legitimează cu posesia printr-un act separat, legitimarea posesiei noului titular trebuie probată şi prin acel act. Transmiterea unui titlu nominativ impune şi alte formalităţi cum ar fi înscrierea transmiterii titlului în registrul societăţii emitente şi menţionarea transmiterii chiar pe titlu. Posesorul unui asemenea titlu a fost înscris în registru. Aceste titluri de valori

mobiliare prezintă avantajul că societatea comercială poate cunoaşte în orice moment cine sunt acţionarii şi care este aportul lor. Prin procedura de transmitere se asigură protecţie faţă de o eventuală înstrăinare rapidă a acestora ori a achiziţionării masive cu scopul preluării conducerii societăţii emitente, prin deţinerea unui procent important de titluri. Forma nominativă a titlurilor este practicată de societăţile care nu sunt cotate la bursă.

Titlul la purtător este înscrisul emis de o societate comercială care se caracterizează prin aceea că în cuprinsul documentului se indică numai persoana debitorului şi întinderea obligaţiei acestuia, fără a se face vreo menţiune referitoare la creditor, titular al drepturilor de creanţă fiind persoana care se găseşte în posesia documentului. Titlul la purtător circulă de la un subiect de drept la altul, la fel ca şi bunurile mobile, prin simplă tradiţie. Pentru ca un titlu la purtător să fie valabil, este necesar ca în cuprinsul său să se înscrie clauza “la purtător”. Titlul nu menţionează un nume, ci un număr. Ca urmare, societatea care a emis asemenea titluri nu va cunoaşte cine sunt acţionarii săi, şi unde anume sunt concentrate acţiunile sale.

Cele mai importante titluri de valori mobiliare emise de societate sunt acţiunile şi obligaţiunile.

b. Condiţiile pentru emiterea acţiunilor- acţiunile nu pot fi emise numai după înmatricularea societăţii (J 444); - acţiunile nu vor putea fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea nominală - art.

92 alin. 1; - nu vor putea fi emise noi acţiuni mai înainte de a fi complet plătire cele din

emisiunea precedentă. c. Tipurile acţiunilorAcţiuni de numerar şi acţiuni de aport în natură. Acţiunile de numerar sunt

subscrise, acţiunile de aport în natură sunt atribuite fondatorilor şi acceptanţilor care au adus aport în natură. Acestea din urmă trebuie să fie vărsate integral la constituirea societăţii.

Acţiuni nominative şi acţiuni la purtător. Acţiunile emise de societate pot fi nominative sau la purtător. Felul acţiunilor va fi determinat prin contractul de societate şi statut; în lipsa unei asemenea determinări, toate acţiunile vor fi la purtător - art. 91 alin. 1 şi 2.

Acţiuni materializate şi acţiuni dematerializate. Conform art. 91 alin. 2 acţiunile nominative pot fi emise în formă materială (pe suport de hârtie) sau în formă dematerializată (pe suport electromagnetic), prin înscriere în cont.

d. Cuprinsul acţiuniiPrivită ca înscris constatator, acţiunea cuprinde:- denumirea şi durata societăţii; - data contractului de societate, numărul din Registrul comerţului sub care se află

înmatriculată societatea şi numărul Monitorului Oficial în care s-a făcut publicarea; - capitalul social, numărul acţiunilor şi numărul de ordine al acelei acţiuni, valoarea

nominală a acţiunilor şi vărsămintele efectuate; - avantajele acordate fondatorilor; Acţiunile nominative vor mai cuprinde numele, prenumele şi domiciliul acţionarului,

sau după caz, denumirea, sediul şi numărul de înmatriculare.e. Caracterele acţiunilorAcţiunile se caracterizează prin următoarele trăsături:- sunt părţi ale capitalului social; - sunt egale valoric şi acordă posesorilor drepturi egale, cu excepţia prevăzută de art.

95;- sunt indivizibile.Caracterul negociabil al acţiunilor este trăsătura cea mai specifică a societăţilor pe

acţiuni. El se manifestă prin:- transmiterea dreptului asupra acţiunilor nominative;

- simpla tradiţiune a acţiunilor la purtător; - vânzarea publică a acţiunilor de către acţionarif. Consecinţele neefectuării plăţii vărsămintelor - art. 100Acţionarii care nu au efectuat la termenul stabilit vărsămintele datorate vor fi în

prealabil somaţi să plătească, printr-o înştiinţare colectivă, publicată, de două ori, ori la interval de 15 zile, în Monitorul Oficial şi într-un ziar răspândit.

g. Vânzarea publică a acţiunilor - art. 108Dacă unul sau mai mulţi acţionari doresc să ofere spre vânzare pe cale de publicitate

acţiunile pe care le posedă, se va întocmi un prospect de vânzare, care va cuprinde, pe lângă datele arătate de art. 8 următoarele menţiuni: contul de profit şi pierderi al societăţii rezultând din ultimul bilanţ, dividendele acordate pe baza acestui bilanţ, obligaţiunile emise de societate şi garanţiile date. Prospectele care nu conţin toate aceste date vor fi nule.

h. Publicarea situaţiei acţiunilorAnual, odată cu bilanţul, se publică şi situaţia acţiunilor. Publicaţia va menţiona

obligatori dacă acţiunile au fost integral plătite şi numărul acţiunilor pentru care s-a cerut, fără rezultat, efectuarea vărsămintelor - art. 109.

M. SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ PE ACŢIUNI

1. Noţiunea şi caracterele societăţii în comandită pe acţiuni Ca şi societatea în comandită simplă, societatea în comandită pe acţiuni se

caracterizează prin existenţa a două categorii de asociaţi: asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari.

Diferenţa dintre aceste două forme de societăţi rezidă în modul de fracţionare a capitalului social şi în reprezentativitatea acestor fracţiuni. Spre deosebire de capitalul societăţii în comandită simplă care este fracţionat în părţi de interes nereprezentate prin titluri, capitalul societăţii în comandită pe acţiuni este fracţionat în acţiuni care reprezintă titluri negociabile. Din acest motiv legea a reglementat societatea în comandită pe acţiuni alături de societatea pe acţiuni: constituire, funcţionare, încetare.

În acest sens art. 112 din Legea 31/1990 stipulează: “Societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile referitoare la societăţile pe acţiuni”. Sunt exceptate dispoziţiile Capitolului V din Titlul III al legii.

Cât priveşte răspunderea pentru obligaţiile sociale, societatea în comandită pe acţiuni se aseamănă cu societatea în comandită simplă: asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar asociaţii comanditari răspund în limita aportului lor - art. 3, Legea 31/1990.

Sintetizând, caracterele societăţii în comandită pe acţiuni sunt:1. existenţa a două categorii de asociaţi: comanditaţii şi comanditarii;2. împărţirea în acţiuni a capitalului social al societăţii;3. calitatea de acţionari, atât a asociaţiilor comanditaţi, cât şi a celor comanditari;4. modul diferit de angajare a răspunderii asociaţiilor pentru obligaţiile sociale;

nelimitat şi solidar – comanditaţii, în limita aportului efectuat, comanditarii.2. Constituirea, funcţionarea, încetarea. Aspecte specifice societăţii în comandită pe acţiuni

Evocarea aspectelor specifice. La momentul constituirii, numărul asociaţiilor nu trebuie să fie mai mic de 5 ca la orice societate pe acţiuni, dar trebuie reprezentate ambele categorii de asociaţi: comanditari şi comanditaţi.

Firma societăţii în comandită pe acţiuni va cuprinde, potrivit art. 35 din Legea 26/1990 o denumire proprie distinctă de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate în comandită pe acţiuni”.

În actul constitutiv se vor arăta în clauza privind părţile contractante, asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi, iar în clauza privind administratorii se vor indica comanditaţii care reprezintă şi administrează societatea. Potrivit art. 183 din lege, administrarea societăţii în comandită pe acţiuni este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Administratorii vor putea fi revocaţi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare. Adunarea generală cu aceeiaşi majoritate şi cu respectarea dispoziţiilor referitoare la administratorii, persoane juridice prevăzute de art. 135, alege altă persoană în locul administratorului revocat, decedat sau care a încetat exercitarea mandatului său. În cazul pluralităţii de administratori, numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori. Conform regulii, noul administrator devine asociat comanditat.

Cum potrivit legii, asociaţiilor comanditaţi le sunt aplicabile dispoziţiile art. 80-83 privind statutul asociatului comanditat din societatea în comandită simplă, administratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat faţă de terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei sale. El poate exercita acţiune în regres împotriva societăţii.Asociaţii comanditaţi care sunt administratori nu pot lua parte la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor, chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii - art. 185, Legea 31/1990. Asociaţilor comanditari le sunt aplicabile dispoziţiile art. 89 şi 90 din legea referitoare la dreptul şi răspunderea comanditarilor din societatea de comandită simplă.

Specific dizolvării societăţii în comandită pe acţiuni faţă de societatea pe acţiuni este cazul când singurul asociat comanditat sau comanditar ajunge în stare de faliment, de incapacitate, este exclus, s-a retras sau a decedat. Societatea nu se dizolvă când în actul constitutiv există clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.CONCLUZII:

Prototipul societăţilor de capitaluri este societatea pe acţiuni, o categorie aparte reprezentând-o societatea în comandită pe acţiuni.

a. Asemănări1. - societăţile de capitaluri se caracterizează printr-un număr mai mare de

acţionari, calităile personale ale acţionarilor fiind fără relevanţă; prevalează elementul obiectiv, esenţială fiind contribuţia pecuniară a fiecărui acţionar la capitalul social (“intuitu pecuniae”);

2. - fiind societăţi mari, capitalul minim cerut pentru constituirea valabilă este de 25.000.000 lei, iar numărul minim de acţionari este cinci;

- se constituie prin subscripţie simultană sau prin subscripţie publică6. - răspunderea acţionarilor la societatea pe acţiuni este limitată la aportul social;3. - capitalul social este divizat în acţiuni (sau obligaţiuni( care sunt negociabile şi

transmisibile; fiind negociabile pot fi vândute pe pieţele financiare organizate, când sunt cotate la burse, când nu, pot fi vândute pe pieţele neorganizate;

4. - administrarea societăţii se face după prinicipiul votului majorităţii, administratorii pot fi acţionari sau terţe persoane (neasociaţi) constituţi de regulă într-un consiliu de administraţie; acţionarii neadministratori nu pot gera interesele societăţii comerciale;

- acţionaii pot fi comercianţi sau necomercianţi, nefiind relevante calităţile lor personale, ci contribuţia pecuniară;

- se admit: aportul în numerar (lichidităţi) şi bunuri în natură;5. - controlul activităţii revine comisiei de cenzori (minim trei şi tot atâţia

supleanţi);- în firma societăţii pe acţiuni nu se foloseşte numele acţionarilor, ci o denumire

proprie, fără legătură cu numele acţionarilor.

- moartea, incapacitatea sau falimentul acţionarilor nu duc la dizolvarea societăţii; în schimb, scăderea capitalului social sub o anumită limită sau a numărului de acţionari, pot conduce la dizolvare.

b. DeosebiriTrăsăturile societăţii în comandită pe acţiuni corespund elor ale societăţii în comandită

simplă, dar, fiind o societate de capitaluri, preia caracteristicile societăţii pe acţiuni.

N. SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

Definită ca fiind o formă intermediară între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, societatea cu răspundere limitată poate fi explicată ca societate de persoane cu intruziuni ale societăţilor de capitaluri, şi paradoxal, la fel de corect, societate de capitaluri care preia unele trăsături ale societăţilor de persoane. De aceea, prezentăm asemănările cu societăţile de persoane a. şi apoi cu societăţile de capitaluri b.

a. Caracteristici de la societăţile de persoane:- numărul relativ mic de asociaţi;- diviziunile de capital social, numite părţi sociale, nu sunt, în principiu, transmisibile

(ca excepţie pot fi transmise asociaţilor; de exemplu, clauza de continuitate cu succesorii sau chiar terţilor, dar cu condiţia obţinerii acordului a ¾ din capitalul social pentru cesiunea părţilor sociale);

- nu poate emite acţiuni sau obligaţiuni;- firma poate conţine numele unuia sau mai multor asociaţi.b. Caracteristici de la societăţile de capital:

- răspunderea limitată a asociaţilor care atrage obligativitatea îndepliniri condiţiei unui capital minim, respectiv 2.000.000 lei, divizat în părţi sociale în valoare de cel puţin 100.000 lei;

- administrarea societăţilor poate fi făcută de către asociaţi sau terţi;- controlul gestiuni se face de către înşişi asociaţii (ca la societăţile de persoane), dar

când numărul asociaţilor depăşeşte cifra de 15, este obligatorie numirea de cenzori;- nu se admit decât aporturi în natură şi în numerar;- deşi între cauzele de dizolvare sunt şi unele specifice societăţilor de persoane,

scăderea capitalului social sub limita legală (ca la societăţi de capitaluri) atrage dizolvarea societăţii cu răspundere limitată.1. Aspecte generale

a. Definiţie, specific şi utilitateCronologic, această formă de societate este ultima născută, atât în dreptul nostru

comercial cât şi în legislaţia altor ţări.Societatea cu răspundere limitată poate fi privită ca o verigă intermediară între primele

două forme (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită pe acţiuni), adică între societăţile de persoane şi cele de capitaluri.

Societatea cu răspundere limitată este definită ca fiind societatea comercială ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social, asociaţii fiind obligaţi numai în limita aportului.

Societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut, care se încheie în formă autentică şi cuprinde menţiunile cerute de art. 7, inclusiv repartizarea părţilor sociale.

În cazul asociatului unic, societatea cu răspundere limitată se constituie prin statut - art. 5 alin. 2.

Societatea cu răspundere limitată consacrată legislativ în premieră naţională prin Legea 31/1990 prezintă următoarele trăsături specifice principale:

a) Denumirea ei proprie, individualizată, poate cuprinde şi numele unuia sau a mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societatea cu răspundere limitată sau “ sau “S.R.L” - art. 33 al Legii 26/1990.

b) Numărul asociaţilor poate varia între 1 şi maxim 50 - art. 12. c) Capitalul social nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei şi se divide în părţi sociale

egale, care nu pot fi mai mici de 100.000 lei - art. 11.Prestaţiile în muncă şi creanţele nu pot constitui aport - art. 15; d) Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile - art. 11 alin. 2. e) Răspunderea societăţii este limitată la patrimoniul social, iar răspunderea asociaţilor

este limitată la capitalul social subscris - art. 3 alin. final. b. Scurt istoricAceastă formă de societate comercială s-a născut în Germania, fiind consacrată prin

Legea din 20 aprilie 1892. Când Franţa a recuperat Alsacia şi Lorena a găsit aici numeroase societăţi de acest fel faţă de care asociaţii manifestau un puternic ataşament şi a considerat că cea mai potrivită măsură de uniformizare a legislaţiei este adoptarea acestei forme, ceea ce s-a şi înfăptuit printr-o lege specifică, care a realizat totuşi o operă originală de asimilare şi nu o simplă traducere. O nouă lege a preluat apoi această moştenire, ameliorând protecţia creditorilor sociali şi a asociaţilor minoritari, limitând la 50 numărul asociaţilor şi interzicând accesul societăţilor cu răspundere limitată în anumite sfere de activitate: asigurări, case de economii, bănci, investiţii şi altele.2. Constituirea societăţii cu răspundere limitată

a. GeneralităţiSocietatea cu răspundere limitată se constituie prin actul constitutiv (contract şi statut)

care va cuprinde menţiunile cerute de art. 7 sau numai prin statut, în cazul asociatului unic - art. 5 alin. 2. Actul constitutiv va fi încheiat în formă autentică.

Numărul maxim al asociaţilor este de 50 - art. 12, la fel ca şi în alte legislaţii europene.Semnarea contractului şi adoptarea statutului poate prezenta cea din urmă manifestare

unanimă a voinţei asociaţilor. De aici încolo va prevala voinţa majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, cu excepţia modificării contractului şi a statutului - art. 187 alin. 2, care se pot efectua numai prin votul unanimităţii asociaţilor, în afară de cazul în care actul constitutiv sau legea prevede altfel.

b. Aportul în natură la constituirea capitalului socialCapitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de

2.000.000 lei şi se constituie din aporturile asociaţilor. Aceste aporturi pot fi în natură (bunuri) sau în numerar.

Evaluarea prin expertiză a aportului în natură din dispoziţia judecătorului delegat este facultativă în cazul mai multor asociaţi şi este obligatorie în cazul asociatului unic - art. 13 alin. final.

Prestaţiile în muncă (numite şi aport în industrie) nu pot fi admise la constituirea capitalului social pentru că prin natura sa un asemenea aport nu poate fi vărsat la constituirea capitalului social şi a societăţii comerciale. Munca urmează să fie prestată succesiv, în timp ce aportul în natură se cere a fi vărsat la semnarea contractului de societate.

Poate reprezenta aport în natură şi un drept de folosinţă asupra unui bun imobil sau mobil, cum ar fi de exemplu locaţiunea unui imobil sau uzufructul asupra lui - art. 15 alin. 2.

Bunurile ce reprezintă aportul în natură se predau efectiv în momentul constituirii societăţii - art. 15 alin. 2.

Majorarea capitalului social se poate efectua numai cu respectarea dispoziţiilor art. 216 al Legii 31/1990.

Începerea de către administratori a operaţiilor înainte de vărsarea integrală a capitalului social constituie infracţiune.

Reducerea capitalului social nu va putea opera sub nivelul minim legal şi se va efectua cu respectarea procedurii prescrise de art. 203.

Majorarea capitalului social se poate efectua numai cu vărsarea imediată a sumelor subscrise şi cur predarea imediată a bunurilor - art. 15 alin. 2.

c. Regimul juridic al părţilor socialeCapitalul social al societăţii cu răspundere limitată se divide în părţi sociale egale, care

nu pot fi mai mici de 100.000 lei - art. 11 alin. 1.Societatea nu are voie să emită titluri negociabile, asemenea acţiunilor pentru

reprezentarea acestor părţi sociale. Repartizarea acestor părţi sociale între asociaţi se face prin actul constitutiv. În

privinţa părţilor sociale asociaţii pot dispune ca de oricare alt drept patrimonial, dacă o fac în cunoştinţă de cauză şi în deplină libertate a exprimării voinţei.

Este esenţial şi obligatoriu ca:- întregul capital social să fie divizat în părţi de o valoare nominală egală; - toate părţile sociale să fie distribuite asociaţilor; - toate părţile sociale să fie acoperite cu vărsăminte, în bunuri sau în numerar. Părţile sociale nu pot fi urmărite de creditorii asociaţilor înainte de dizolvarea

societăţii. Aceşti creditori pot totuşi popri asigurător, în timpul duratei societăţii, sumele ce sar cuveni asociaţilor prin lichidare.

Părţile sociale pot fi transmise în mod liber şi necondiţionat între asociaţi. Se pot ivi astfel două situaţii:

- asociatul cedent renunţă la toate părţile sociale pe care le posedă, ceea ce reprezintă o retragere

- asociatul cedează numai unele părţi sociale, păstrându-şi altele, ceea ce nu modifică structura personală a societăţii dar schimbă repartizarea între aceşti asociaţi a numărului de părţi sociale; contratul şi statutul pot reglementa acest mod de cesiune, în scopul de a împiedica dobândirea de către unul singur a majorităţii capitalului social, asigurând o repartiţie egală a părţilor cedate, în vederea menţinerii raportului iniţial sau o repartiţie egalizatoare în vederea realizării pe parcurs a unei egale repartizări a părţilor sociale între asociaţi.

Transmiterea către persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţii reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social - art. 197 alin. 2. Este o majoritate calificată, în raport cu majoritatea absolută cu care se adoptă în mod obişnuit hotărârile adunării generale a asociaţilor - art. 187 alin. 1. În cazul societăţii alcătuite din doi sau trei asociaţi, unanimitatea devine singura soluţie, pentru că o majoritate calificată conform exigenţilor legii este irealizabilă.

Prin efectul acceptării succesiunii, transmiterea părţilor sociale care au aparţinut asociatului decedat se produce deplin către moştenitori.

În cazul în care nici contractul, nici adunarea generală nu au împiedicat dobândirea prin succesiune a părţilor sociale se poate ivi situaţia ca din cauza moştenitorilor să fie depăşit numărul de 50 de asociaţi. Comoştenitorii vor desemna, în acest caz, un număr corespondent de titulari.3. Administrarea, conducerea şi controlul societăţii

a. Numirea şi revocarea administratorilorSocietatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi

administratori.Numirea lor se poate face prin contractul de societate ori prin hotărârea adunării

generale.În ambele situaţii sunt aplicabile dispoziţiile legale privind numirea şi revocarea

adunării generale.

Numirea realizată prin contract se pate revoca numai cu unanimitatea voturilor asociaţilor, iar numirea făcută de adunarea generală se revocă tot prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

În ce priveşte dreptul administratorilor de reprezentare a societăţi ca şi în ce priveşte modul de lucru, sunt aplicabile dispoziţiile art. 75 şi 76 privind societăţile în nume colectiv.

Remuneraţia, ori după caz salariul administratorului sunt stabilite de asemenea prin contract de societate ori prin hotărârea adunării generale şi, în cazul administratorului salariat, prin contract de muncă.

b. Atribuţiile şi răspunderile administratorilorPotrivit dispoziţiilor art. 192 alin. 3 al Legii 31/1990, dispoziţiile art. 75, 76, 77 şi 79

se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată.Administratorii sunt obligaţi să ţină un registru al asociaţilor în care se vor înscrie

numele, prenumele şi domiciliul sau după caz denumirea şi sediul, fiecărui asociat, partea acestuia din capitalul social, transferul părţilor sociale sau orice modificare privitoare la acestea. Ei vor elibera, la cerere, un certificat constatator al drepturilor asupra părţilor sociale. Acest registru poate fi cercetat nu numai de către asociaţi, ci şi de către creditori. Administratorii sunt răspunzători personal şi solidar pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea îndatoririlor privind ţinerea acestui registru şi eliberarea certificatelor - art. 193 şi art. 269 pct. 4.

Bilanţul societăţii cu răspundere limitată va fi întocmit dup normele privind societatea pe acţiuni - art. 177, care la rândul lor trimit la dispoziţiile legii speciale privind contabilitatea societăţilor comerciale.

Bilanţul, împreună cu contul de profit şi pierderi, la care se alătură raportul lor şi documentele justificative, va fi prezentat de administratori cu cel puţin o lună înainte de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale, cenzorilor, spre verificare. Cu 15 zile înainte de adunarea generală, bilanţul împreună cu rapoartele întocmite de administratori vor fi puse la dispoziţie, pentru studiu, asociaţilor.

În adunarea generală, administratorii vor supune spre aprobare acest bilanţBilanţul aprobat va fi depus de administratori, în termen de 15 zile la administraţia

financiară şi la registrul comerţului, pentru a fi menţionat în registru.De asemenea, un anunţ va fi publicat în Monitorul Oficial conform dispoziţiilor art.

180 alin. final.Administratorii au obligaţia constituiri fondului de rezervă.Administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea asociaţilor la sediul social, cel

puţin o dată pe an în adunări generale ordinare şi ori de câte ori este necesar în adunări extraordinare.

În afară de cazul autorizării exprese, prin hotărârea adunării generale, administratorii nu pot primi mandatul de administratori în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect.

Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru:a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; b) existenţa reală a dividendelor plătite;c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, statutul şi contractul de societate le

impun.Acţiunea pentru stabilirea răspunderii civile a administratorilor aparţine societăţii şi se

exercită prin persoanele care o reprezintă, în baza împuternicirii adunării generale.Această acţiune aparţine şi creditorilor sociali, dar aceştia o pot exercita numai în caz

de faliment al societăţii.

Răspunderea pentru daunele care sunt consecinţa neţinerii corecte a registrului asociaţilor este prevăzută de dispoziţiile art. 193 alin. 2 iar răspunderea penală pentru emiterea de titluri negociabile reprezentând părţi sociale este reglementată de art. 269 pct. 4.

c. Adunarea generalăAdunarea generală este organul de conducere a societăţii comerciale. În cadrul ei se

iau toate hotărârile asociaţilor care devin acte juridice ale societăţii - art. 186 alin. 1.Adunarea ordinară este convocată cel puţin o dată pe an, de către administratori pentru

care convocarea adunării generale reprezintă o obligaţie legală.Adunarea generală este abilitată să hotărască în toate problemele privind conducerea şi

administrarea societăţii cu răspundere limitată, dar mai cu seamă în propriul interes, cât şi în acela al protejării intereselor creditorilor faţă de care răspunde cu patrimoniul social.

Atribuţiile ei: - să aprobe bilanţul şi să stabilească repartizarea beneficiului net; - să desemneze pe administratori şi cenzori, să-i revoce şi să le dea descărcare de

activitatea lor; - să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite

societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o execute.Adunarea generală este competentă să hotărască şi modificarea statutului.Hotărârile adunării se adoptă prin votul asociaţilor prezenţi. Statutul poate stabili că

votarea se poate face şi prin corespondenţă - art. 186.Asociaţii au dreptul de a cerceta registrul asociaţilor.În lipsă de cenzori, asociaţii care nu au atribuţii de administrare pot exercita dreptul de

control în condiţiile în care acest control este efectuat de către asociaţi în societăţile în nume colectiv.

Statutul poate prevedea alegerea unuia sau a mai multor cenzori de către adunarea asociaţilor, dar şi în lipsa unei prevederi statutare adunarea poate desemna cenzorii.

Numirea cenzorilor este obligatorie dacă numărul asociaţilor este mai mare de 15 - art. 194 alin. 2.

Dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată.

d. S.R..L. –ul unipersonalÎn cazul S.R.. – ului unipersonal actul constitutiv, reprezentând voinţa unei singure

persoane, îmbracă forma unui act juridic unilateral, respectiv statutul.Fiind vorba de un singur asociat, acesta îşi asumă prerogativele pe care Adunarea

generală a asociaţilor le exercită în cazul societăţilor pluripersonale. Când aportul asociatului este în bunuri mobile sau imobile şi nu în numerar, este

necesră expertiza de specialitate a acestuia pentru a se asigura o evaluare obiectivă a bunurilor.

Unicul asociat poate fi şi administrator, caz în care, dacă a vărsat contribuţiile la asigurările sociale, inclusiv pentru pensia suplimentară, poate beneficia de pensie de la asigurările sociale.

S.R.L.-ul unipersonal poate fi înţeles ca treaptă a evoluţiai activităţii comerciale, prin comparaţie cu activitatea comerciantului – persoană fizică. Deoarece comerciantul (persoană fizică) răspunde nelimitat şi solidar pentru obligaţiile comerciale asumate, iar pe de altă parte, în cadrul societăţilor comerciale se realizase deja trecerea de la societăţi de persoane (cu răspundere nelimitată a asociaţilor) la societăţi de capitaluri (cu răspunderea limitată a asociaţilor), se pune logic întrebarea de ce o singură persoană fizică n-ar putea răspunde doar în limita aportului său la capitalul social. Răspunsul l-a constituit apariţia S.R.L. – ului unipersonal dar care, prin buurile constituite ca aport la patrimoniul respectiv, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică proprie.

INTERDICŢIE: Pentru că acest S.R.L. este unic şi irepetabil, înţelgem de ce L.S.C. menţionează expres că o persoană fizică sau o persoană juridcă nu poate fi asociat unic decât într-o singură societat cu răspundere limitată şi că o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană.

CAPITOLUL II. GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC

ORIGINEA NOŢIUNII; DEFINIŢIE ŞI TRĂSĂTURI DISTINCTIVE; CONSTITUIREA ŞI ÎNMATRICULAREA GRUPULUI DE INTERES ECONOMIC; FUNCŢIONAREA, DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA GRUPULUI DE INTERES ECONOMIC; GRUPURILE EUROPENE DE INTERES ECONOMIC

A. ORIGINEA NOŢIUNII

Grupurile de interes economic sunt reglementate prin art. 118-238 din Cartea I, Titlul V al Legii 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţii publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei [publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003].

În dreptul francez, grupul de interes economic a fost reglementat pentru a permite întreprinderilor să se adapteze evoluţiei unei pieţe în expansiune, organizând şi exploatând în comun anumite activităţi, cum ar fi birouri de export- import, organisme de cercetare a pieţei, structuri de marketing şi comercializare şi altele. Liantul care stă la baza constituirii grupului de interes economic este interesul economic comun al membrilor fondatori, îndreptat înspre înlesnirea şi dezvoltarea activităţii acestora în vederea ameliorării sau creşterii rezultatelor economice ale acestor activităţi.

B. DEFINIŢIE ŞI TRĂSĂTURI DISTINCTIVE

Art. 118 alin. 1 oferă o definiţie acestei entităţi care, subliniază principalele elemente ce configurează individualitatea grupului de interes economic, mai ales în raport cu societăţile comerciale şi persoanele juridice de drept privat fără scop patrimonial, asociaţiile şi fundaţiile.

Reconfigurând această definiţie legală sumară prin examinarea elementelor definitorii menţionate în anasamblul Titlului V al cărţii din Legea 161/2003, denumită, în continuare, “Legea”, rezultă că grupul de interes economic este o persoană juridică cu scop patrimonial, constituită prin act autentic, pe o perioadă determinată, prin asocierea a două sau mai multe persoane, fizice sau juridice, în scopul înlesnirii, îmbunătăţirii sau dezvoltării economice a membrilor săi.

Această definiţie, permite desprinderea acelor trăsături care conferă grupului de interes economic o poziţie distinctă faţă de alte entităţi juridice; în ordinea importanţei lor aceste trăsături sunt examinate, succint, în continuare.

1. În primul rând este de remarcat că legiuitorul, la fel ca şi în cazul societăţii comerciale, priveşte grupul de interes economic atât ca o convenţie, cât şi ca o persoană juridică. Este subliniată astfel dubla natură juridică a grupului de interes economic, care este rezultatul asocierii a două sau mai multe persoane, fizice sau juridice, care prin convenţia lor determină modul de organizare a grupului de interes economic şi care dobândeşte personalitate juridică, în cadrul unui control de legalitate exercitat de judecătorul delegat, vizând respectarea de către membrii grupului de interes economic a condiţiilor imperative ale legii sau a cerinţelor legale pentru constituirea grupului .

2. Apoi, este de reţinut că grupul de interes economic este o entitate dotată cu personalitate juridică, pe care o dobândeşte de la data înmatriculării sale în registrul Comerţului, dată de la care are deplina capacitate juridică, putând dobândi şi asuma drepturile şi obligaţiile stabilite prin lege sau actul constitutiv. Prezenţa personalităţii juridice este un element de distincţie a grupului de interes economic faţă de societăţile civile reglementate de art. 1491 şi urm. C. civ., cu care poate prezenta asemănări sub raportul obiectului de activitate şi, după caz, al absenţei elementelor de comercialitate, dar care sunt lipsite de personalitate juridică.

3. Grupul de interes economic este o persoană juridică având un scop patrimonial, trăsătura ce o delimitează, în primul rând, de persoanele juridice de drept privat fără scop patrimonial, cum sunt asociaţiile şi fundaţiile reglementate de Ordonanţa Guvernului 26/2000.

Scopul patrimonial al grupului se relevă, în primul rând, din caracterul activităţii sale, care este îndreptată spre înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi, precum şi spre ameliorarea şi creşterea rezultatelor activităţii respective. Rezultă deci că grupul de interes economic nu poate desfăşura activităţi în interes propriu, acestea trebuind să aibă un caracter accesoriu faţă de activitatea membrilor săi.

4. Grupul de interes economic poate fi constituit prin asocierea a două sau mai multe persoane fizice sau juridice, dar nu mai mult de 20, care dobândesc, astfel, calitatea de fondator. Art. 120 alin. 3 din Lege interzice calitatea de fondator incapabililor şi celor condamnaţi pentru anumite infracţiuni, în principal, cu caracter economic. Legea nu extinde însă aceste interdicţii şi la persoanele care devin membre ale grupului de interes economic ulterior constituirii sale.

Per a contrario, orice alte persoane fizice şi juridice pot avea calitatea de membru fondator. Nu vor putea constitui astfel de grupuri, de exemplu, medicii, avocaţii, notarii publici, experţii contabili, auditorii, lichidatorii sau executorii judecătoreşti, ale căror forme de asociere sunt riguros şi limitativ reglementate de legile care guvernează aceste profesii. Pe lângă aceste trăsături definitorii, legiuitorul a conferit grupului de interes economic o ambivalenţă conceptuală şi funcţională care permite acestora să se plaseze atât în sfera civilă, cât şi în cea comercială.

1. Astfel, grupul de interes economic poate avea atât calitatea de comerciant, cât şi pe cea de necomerciant. Grupurile de interes economic au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, dar calitatea de comerciant a unui grup de interes economic nu este prezumată prin înmatricularea sa în registrul comerţului - art. 127 din Lege; această calitate trebuie să rezulte din actul constitutiv al grupului de interes economic, care trebuie să precizeze natura comercială sau necomercială a activităţii sale - art.122 alin. 1 din lege.

Aşadar, spre deosebire de prevederile art. 7 C. com. care conferă comercialitate celor care exercită acte de comerţ cu titlu profesional, legea califică grupul de interes economic drept comerciant exclusiv prin prisma obiectului lui de activitate.

Grupul aflat în stare de insolvenţă va fi supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, reglementată de Legea 64/1995, cu modificările ulterioare, indiferent de calitatea de comerciant sau necomerciant a grupului de interes economic - art. 218. Această dispoziţie, având caracter special, derogă de la dispoziţia art. 1 din Legea 64/1995 care prevede că procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se aplică oricăruia dintre comercianţii expres enumeraţi de lege, dispoziţie din care rezultă, per a contrario, că această procedură nu este aplicabilă necomercianţilor.

Deci, ca şi procedura insolvenţei, după ce a fost concepută ca un instrument aplicabil exclusiv comercianţilor, îşi lărgeşte sfera de aplicare, acestei proceduri urmând a-i fi supuse şi grupurile de interes economic, chiar şi acelea care nu au calitatea de comerciant.

2. O altă dimensiune a ambivalenţei grupului de interes economic este conferită prin prevederile art. 121 (al Titlului V din Cartea I a Legii) care permite ca aceste grupuri să se

constituie atât cu capital, cât şi fără capital. În cazul afectării unui capital, acesta se poate constitui prin aporturi de orice natură, capitalul urmând a fi împărţit în părţi de interes, repartizate membrilor.

Legea nu face nici o corelaţie între calitatea de comerciant şi constituirea, cu capital, a grupului de interes economic; astfel, un grup de interes economic neavând calitatea de comerciant se va putea constitui cu capital, iar un grup de interes economic având calitatea de comerciant se va putea constitui fără capital. Această flexibilitate care creează persoane juridice civile dotate cu capital şi comercianţi lipsiţi de capital bulversează totuşi anumite concepte tradiţionale privind rolul capitalului, ca sumă a aporturilor asociaţiilor, principal instrument de realizare a profitului şi etalon în raport de care se determină distribuţia dividendelor.

Desigur că lipsa capitalului nu poate duce la concluzia că un grup de interes economic se poate constitui fără patrimoniu, dat fiind faptul că existenţa unui patrimoniu propriu afectat realizării unui scop legal sau statutar este o condiţie esenţială pentru dobândirea personalităţii juridice. Rezultă că membrii grupului constituit fără capital vor putea realiza aporturi în numerar sau în natură – şi chiar şi în industrie – care vor constitui patrimoniul iniţial al grupului de interes economic, dar care nu se vor capitaliza.

Grupul de interes economic nu poate avea ca scop obţinerea de profit; totuşi, în situaţia obţinerii unui profit, aceasta se distribuie, cu titlu de dividende, între membrii grupului de interes economic. În lipsă de stipulaţie contrară, aceste dividende vor fi distribuite în mod egal între membrii grupului.

Astfel că nici o altă funcţie tradiţională a capitalului, prevăzută de art. 67 alin. 2 din Legea 31/1990 - în redactarea dată prin Legea 161/2003, aceea de a fi un criteriu legal de partajare a profitului între asociaţi, proporţional cu aporturile aduse la constituirea sau majorarea capitalului social, nu mai este aplicabilă în cazul grupurilor de interes economic.

3. Ca regulă generală, membrii grupului de interes economic răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile grupului - art. 119 din lege; în această privinţă, regimul răspunderii lor este asemănător celui al asociaţiilor din societăţile în nume colectiv sau al asociaţilor/acţionarilor comanditaţi.

Membrii grupului de interes economic pot deroga însă de la această regulă a răspunderii solitare, atât sub aspectul înlăturării răspunderii solitare faţă de terţi, cât şi sub aspectul înlăturării răspunderii nelimitate pentru obligaţiile grupului, născute anterior aderării unui membru; aceste derogări trebuie însă să fie exprese şi să li se asigure o publicitate corespunzătoare.

C. CONSTITUIREA ŞI ÎNMATRICULAREA GRUPULUI DE INTERES ECONOMIC

1. Grupul de interes economic se constituie prin act autentic, care va cuprinde menţiuni privind denumirea grupului, datele de identificare ale membrilor fondatori, obiectul de activitate şi capitalul, durata grupului, administratorii, controlul activităţii, sediile secundare, dizolvarea şi lichidarea grupului.

În vederea autentificării actului constitutiv, se vor prezenta dovezi privind disponibilitatea denumirii şi a emblemei şi existenţa legală a unui sediu la adresa indicată.

2. Înmatricularea grupului de interes economic se va solicita Oficiului Registrului Comerţului în a cărui circumscripţie îşi are sediul grupul, prin depunerea unei cereri însoţite de actul constitutiv, dovada efectuării vărsămintelor la capital, acte privind proprietatea asupra aporturilor în natură, dovada sediului, declaraţia de onorabilitate a fondatorilor.

Autorizarea funcţionării grupului de interes economic se obţine de Biroul unic din cadrul Oficiului Registrului Comerţului, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului 76/2001, cu modificările ulterioare.

Controlul de legalitate este realizat de judecătorul delegat care, prin încheiere, va autoriza constituirea grupului şi va dispune înmatricularea lui în registrul comerţului. Înmatricularea grupului de interes economic conferă acestuia personalitate juridică; înmatricularea nu prezumă însă calitatea de comerciant a grupului.

Actul constitutiv al grupului de interes economic se publică în “Monitorul oficial al României”, împreună cu menţiunile referitoare la codul de înregistrare al grupului, data şi locul înregistrării acestuia.

D. FUNCŢIONAREA, DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA GRUPULUI DE INTERES ECONOMIC

Soluţiile legislative adoptate în principalele domenii de interes ale funcţionării grupurilor de interes economic:

1. Atribuţiile adunării generale a membrilor. Sunt preluate, din Legea 31/1990, dispoziţiile generale privind societăţile în nume colectiv, cu menţiunea că adunarea generală a membrilor decide, în lipsa unei stipulaţii contrare, cu votul unanim al membrilor; mai mult chiar, votul unanim este impus pentru validitatea modificării obiectului grupului, a numărului de voturi repartizat fiecărui membru, a condiţiilor prevăzute pentru adoptarea hotărârilor, a aportului membrilor la capital social, precum şi pentru prelungirea duratei grupului, pentru cesiunea părţilor de interes, pentru constituirea unei garanţii asupra părţilor de interes, şi pentru continuarea existenţei grupului cu moştenitorii membrului decedat.

2. Administrarea grupului şi drepturile membrilor sunt şi ele guvernate de principiile şi regulile aplicabile societăţilor în nume colectiv, fără diferenţe notabile.

3. Modificarea actului constitutiv al grupului de interes economic - Legea prevede că, cu excepţia unor modificări expres prevăzute şi care se menţionează în registrul comerţului în baza încheierii judecătorului-delegat, celelalte modificări se vor menţiona în baza rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului. Această prevedere nu contravine însă dispoziţiilor art. 6 din Legea 26/1990 privind registrul comerţului - în redactarea dată prin Legea 161/2003, care arată că înregistrările în registrul comerţului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, în afară de cazurile când legea prevede altfel.

În sfârşit, menţionăm că principalele modificări ce se pot aduce actului constitutiv al grupurilor de interes economic – respectiv, reducerea şi majorarea capitalului – se fac şi ele cu aplicarea regulilor care guvernează aceste operaţiuni în cazul societăţilor în nume colectiv –art. 176, Titlul V, Cartea I din Lege.

4. Excluderea şi retragerea unui membru al grupului de interes economic sunt încorporate cauzelor de încetare a calităţii de membru, alături de cesiune şi deces.

5. Dizolvarea, fuziunea, divizarea şi lichidarea grupurilor de interes economic urmăresc îndeaproape modelul societăţilor comerciale; cu menţiunea că lichidarea grupului de interes economic trebuie terminată în cel mult trei ani de la data dizolvării, iar radierea trebuie cerută – sub sancţiunea unei amenzi civile de un milion de lei pentru fiecare zi de întârziere – în termen de 15 zile de la terminarea lichidării.

E. GRUPURILE EUROPENE DE INTERES ECONOMIC

Grupurile europene de interes economic au fost reglementate prin Regulamentul Consiliului de Miniştrii ai Comunitpţii Europene 2137/85 din 25 iulie 1985, cu scopul de a

încuraja şi de a înlesni cooperarea între întreprinderile europene de naţionalitate distinctă, prin oferirea unui instrument juridic suplu, capabil să înlăture formalismul excesiv care marca, în epocă, constituirea societăţilor comerciale. La 31 ianuarie 1995 existau în Uniunea Europeană 616 grupuri europene de interes economic, ceea ce denota interesul comunităţii de afaceri pentru acest tip de organizare a întreprinderii.

Grupurile europene de interes economic sunt definite, în lege, ca fiind o asociere între două sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituite pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.

Grupurile europene de interes economic - G.E.I.E sunt reglementate prin ultimele articole ale Titlului V. În România se pot constitui şi funcţiona numai G.E.I.E. care respectă prevederile art. 233-237.

Pot fi membri ai G.E.I.E. numai:a) persoane juridice de drept privat sau de drept public care au fost înfiinţate în

confromitate cu legislaţia unui stat membru al Uniunii Europene şi care îşi au sediul social, precum şi centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statuare, pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană;

b) persoanele fizice, indiferent de cetăţenie, care desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care furnizează servicii profesionale sau de altă natură pe teritoriul unui stat din U.E.

G.E.I.E. trebuie să fie constituită din minimum:a) două persoane juridice având centrele principale de conducere şi de gestiune a

activităţii statuare în state membre ale U.E. diferite;b) două persoane fizice care îşi desfăşoară activitatea principală în state membre ale

U.E. diferite;c) o persoană juridică, având centrul principal de conducere şi gestiune a activităţii

statuare într-un stat membru al U.E., şi o persoană fizică care îşi desfăşoară activitatea principală într-un alt stat membru al U.E.

Actul constitutiv al G.E.I.E. este contractul de asociere sub semnătură privată, care se înregistrează în registrul special, desemnat în acest scop de statul membru al U.E. pe teritoriul căruia G.E.I.E. îşi stabileşte sediul. Conţinutul minim şi obligatoriu al contractului este cel prevăzut de alin. 2 al art. 234.

G.E.I.E. poate înfiinţa în România filiale şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate juridică, supuse condiţiilor de înmatriculare în registrul comerţului pentru G.I.E. române. Ele nu sunt supuse autorizării prevăzute de Decretul-lege 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine, cu modificările şi completările ulterioare. Cererile de înmatriculare vor avea cuprinsul prevăzut de alin. 4 al art. 234 iar cererile de înscriere de menţiuni vor fi înregistrate pentru faptele şi actele prevăzute în alin. 5.

Reprezentanţii sucursalei unui G.E.I.E. răspund individual sau solidar, după caz, faţă de terţi pentru faptele enumerate în art. 236.

În art. 237 sunt prevăzute criteriile de impozitare a veniturilor sucursalei G.E.I.E.

PARTEA A III-A. OBLIGAŢIILE COMERCIALE

CAPITOLUL I. ETAPE PREALABILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR

PUBLICITATEA; ALTE ETAPE PREALABILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR

A. PUBLICITATEA

Abordând tema publicităţii, vom prezenta reglementările edictate în domeniu, care cuprind cerinţe restrictive şi interdicţii, având ca scop limitarea influenţei negative a publicităţii, a comportamentelor neloiale vehiculate de aceasta şi care sunt impuse atât profesioniştilor publicităţii cât şi producătorilor şi comercianţilor care recurg la publicitate, din perspectiva protecţiei juridice asigurate prin aceste norme potenţialilor consumatori, destinatari ai publicităţii, deoarece, regulile protectoare se aplică nu numai contractului propriu-zis, ci şi preliminariilor acestuia. Producătorii şi comercianţii apelează la publicitate în scopul valorificării produselor şi serviciilor, incitând publicul în general, potenţialii consumatorii, la cumpărarea acestora. Publicitatea constituie, după J. Blythe “cea mai activă intervenţie în procesul luării deciziei de cumpărare” .

Atenţionarea consumatorului asupra produselor sau serviciilor, prin publicitatea comercială, îmbracă la această dată metodele cele mai variate şi originale de evidenţiere a caracteristicilor produselor sau serviciilor; a preţului; a condiţiilor economice şi juridice de achiziţionare şi prestare; a identităţii celui care îşi face publicitate, dar este interzis a se realiza prin utilizarea mijloacelor ilicite, constând în acţiuni sau omisiuni, care le prezintă eronat. [“Publicitarul pretinde că prezintă reclama ca pe o informaţie – ca şi cum ar putea fi numită informaţie o incitare directă şi uneori agresivă la consumarea unui produs lăudat în detrimentul altuia care poate îl depăşeşte calitativ” -Alejo Carpentier “Ritualul primăverii”]

Publicitatea care induce sau poate induce în eroare potenţialii consumatori, destinatari ai publicităţii, le poate afecta comportamentul economic, determinându-i să ia decizia de cumpărare, lezându-le interesul de consumator, prin decepţia astfel creată, încălcând dreptul la protecţia intereselor economice a acestora, fiind interzisă şi sancţionată de lege. În prezent, consumatorul a ajuns, astfel încât, în acest mediu, asigurarea protecţiei juridice a potenţialilor consumatori de produse şi servicii, a devenit un deziderat atins de legislativ prin instituirea interdicţiilor şi cerinţelor restrictive asupra ansamblului de mijloace utilizate de profesioniştii publicităţii, producători şi comercianţi în prezentarea produselor sau serviciilor şi care urmează a fi completat de jurisprudenţă. Leguitorul a intervenit pentru a moraliza publicitatea, atât în interesul concurenţilor, cât şi în cel al consumatorilor.  1. Reglementarea publicităţii în România. Reglementările anterioare anului 2000

Până în anul 2000, nu a fost creat cadrul legislativ, cuprinzând norme unitare de definire şi reglementare a publicităţii, a interdicţiei publicităţii înşelătoare. În lipsa acestui cadru, publicitatea a fost vizată în anumite norme pe care, după criteriul obiectului lor le putem grupa în patru categorii:

- reglementarea înşelăciunii în convenţii cuprinse în Codul penal;- reglementări privind combaterea concurenţei neloiale.Legea 11 din 29 ianuarie 1991 [publicată în M.Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991]

privind combaterea concurenţei neloiale, prevedea în art. 5, confuzia şi punerea în vânzare a mărfurilor având false menţiuni, fapte care constituiau infracţiune de concurenţă neloială. Legea este modificată şi completată prin Legea 298 din 07.06.2001 [publicată în M.Of. nr. 313 din 12 iunie 2001]

- reglementări privitoare la comercializarea anumitor categorii de produse.În această categorie intră reglementările privitoare la produsele alimentare, cosmetice,

serviciile de asigurare, serviciile turistice, care cuprind şi norme privitoare la publicitatea respectivelor produse sau servicii.

- reglementări privitoare la protecţia consumatorilor.

Potrivit art. 24 din O.G. 21 din 21 august 1992 se interzicea prezentarea prin publicitate - în prospecte, cataloage, prin mass-media şi altele, a altor valori ale parametrilor ce caracterizează produsele sau serviciile, altele decât cele efectiv realizate.

O.G. 21 din 21 august 1992 nu denumeşte şi nu defineşte publicitatea înşelătoare, dar o interzice, prin art. 24, deoarece tocmai neconcordanţa afirmaţiilor şi indicaţiilor cu parametri ce caracterizează produsele, atrage caracterul înşelător al publicităţii, care induce în eroare consumatorii.

- reglementări privitoare la publicitate în domeniul audiovizualului. Începând cu suporţii tradiţionali de difuzare a mesajului publicitar, istoria publicităţii

cuprinde o gamă tot mai complexă şi mai variată de suporţi, gamă care se extinde spre domenii din ce în ce mai neconvenţionale. Deoarece, pentru comunicarea mesajului publicitar se pot utiliza mai multe tipuri de suporţi, de mijloace care servesc difuzării mesajului publicitar: imprimate, presa scrisă, panouri, afişe, radiodifuziune, televiziune, dar dintre acestea, mijloacele audiovizuale conferă gradul cel mai larg de răspândire şi difuzare a mesajului publicitar, aceste mijloace au fost supuse unei reglementări speciale, concretizat, atât în norme generale privitoare la desfăşurarea activităţii audiovizuale, cât şi în norme imperative, impuse difuzorilor de publicitate având acest suport, norme care vizează desfăşurarea, durata, forma, prezentarea, inserarea publicităţii.

Reglementarea publicităţii în domeniul audiovizualului este dată de Legea 48 din 21 mai 1992 a audiovizualului care, preluând principiile constituţionale, reglementează cadrul legal privitor la funcţionarea mijloacelor audiovizuale, garantând libera exprimare a ideilor şi a opiniilor, precum şi libera comunicare a informaţiilor, mijloacele audiovizuale, atât cele publice, cat şi cele private, având obligaţia să informeze corect opinia publică. Totodată, legea creează şi un cadru instituţional, prin înfiinţarea în domeniul audiovizualului, în conformitate cu prevederile art. 11 al legii, a unei autorităţi publice autonome - Consiliul Naţional al Audiovizualului. Printre atribuţiile C.N.A. este şi aceea de a stabili, potrivit art. 32, norme obligatorii în domeniul audiovizualului, unele dintre acestea fiind, cuprinse în deciziile emise de C.N.A. în reglementarea publicităţii. Aceasta presupune că, atât societăţile publice din domeniul audiovizualului, înfiinţate prin Legea 41 din 17 iunie 1994 privind organizarea şi funcţionarea Societăţii Române de Radiodifuziune şi Societăţii Române de Televiziune, cât şi societăţile private, sunt obligate să respecte în desfăşurarea activităţii lor, normele obligatorii privitoare la publicitate, edictate prin deciziile C.N.A.

De la înfiinţare şi până în prezent, C.N.A. a emis mai multe decizii în materie de publicitate audiovizuală, relevante pentru prezentul studiu fiind - Decizia 105 din 22 iulie 1993, pentru aprobarea Normelor obligatorii privind realizarea publicităţii în cadrul programelor audiovizuale, radiodifuzate sau distribuite prin cablu [publicată în M.Of. nr. 197 din 18.09.1993, aprobate şi publicate în forma revizuită în M.Of. nr. 290 din 8 iulie 1998, completată şi modificată prin D.C.N.A. 71 din 24 iunie 1997, publicată în M.Of., 286 din 22 octombrie 1997] ; - Decizia 172 din 23 decembrie 1998 pentru aprobarea Normelor obligatorii privind programarea şi realizarea emisiunilor de teleshopping [publicată în M.Of. 67 din 18 februarie 1999], ambele decizii fiind la această dată abrogate, prin art. 38 din D.C.N.A. 65 din 23 mai 2000 privind adoptarea Normelor obligatorii pentru publicitate, teleshopping şi sponsorizare în domeniul audiovizualului [publicată în M.Of. 352 din 27 iulie 2000].

Aceste categorii de norme care reglementează publicitatea, cuprinse la pct. 1, 2, 3, 4 sunt şi la această dată în vigoare, completând cadrul legislativ asigurat de legea publicităţii.2. Reglementarea cuprinsă în Legea 148 din 26 iulie 2000 privind publicitatea

Legea 148 din 26 iulie 2000 privind publicitatea [publicată în M.Of. 359 din 2 august 2000], intrată în vigoare pe data de 2 noiembrie 2000, a fost elaborată preluând Directiva 84/450/CEE din 10 septembrie 1984, cu privire la armonizarea dispoziţiilor legislative,

reglementare şi administrative ale Statelor membre în materie de publicitate înşelătoare [publicată în J.O. L 250 din 19.09.1984] modificată de Directiva 97/55/CE a Consiliului şi Parlamentului european a din 6 octombrie 1997 care include şi publicitatea comparativă [J.O. L 290 din 23.10.1997].

Scopul legii este, după cum prevede art. 1, protecţia consumatorilor de produse şi servicii, protecţia persoanelor care desfăşoară o activitate de producţie, de comerţ, prestează un serviciu sau practică o meserie ori o profesie, precum şi protecţia interesului public general împotriva publicităţii înşelătoare, a consecinţelor negative ale publicităţii şi stabileşte condiţiile în care este permisă publicitatea comparativă.

Legea 148 din 26 iulie 2000 privind publicitatea [publicată în M.Of. 359 din 2 august 2000] are, potrivit art. 2 şi 3, ca domeniu de aplicare, conţinutul materialelor publicitare şi mesajelor publicitare transmise prin orice mijloc de comunicare, care face posibil transferul informaţiei, inclusiv a celor difuzate în cadrul programelor de radiodifuziune şi televiziune, transmise pe cale radioelectrică sau prin cablu ori printr-un alt sistem tehnic asimilat acestuia, publicitatea prin aceste din urmă mijloace de comunicare, fiind reglementate şi de prevederile referitoare la publicitatea în domeniul audiovizualului cuprinse în Legea audiovizualului nr. 48/1992 şi în deciziile C.N.A.

Legea are, deci, aplicabilitate generală, pentru orice tip de publicitate şi pentru orice suporţi, completându-se cu reglementările sectoriale privitoare la anumiţi suporţi utilizaţi în publicitate, cu cele privitoare la publicitatea în vederea comercializării anumitor produse, servicii precum şi cu cele privitoare la publicitatea anumitor practici comerciale. 3. Definiţia publicităţii

În legislaţia noastră, datorită succesiunii în timp a edictării reglementărilor în materie de publicitate, prezentate anterior, după 1990 a fost definită doar publicitatea audiovizuală prin Decizia C.N.A. 105 din 22 iulie 1993, pentru aprobarea Normelor obligatorii privind realizarea publicităţii în cadrul programelor audiovizuale, radiodifuzate sau distribuite prin cablu [publicată în M.Of. 197 din 18 septembrie 1993, norme aprobate şi publicate în formă revizuită în M.Of. 290 din 07 august 1998, completată şi modificată prin D.C.N.A 71 din 24 iunie 1997, publicată în M.Of. 286 din 22 octombrie 1997] decizie care la această dată este abrogată şi abia ulterior, prin Legea 148 din 26 iulie 2000 privind publicitatea [publicată în M.Of. 359 din 2 august 2000] a fost definit conceptul general de publicitate.

Definiţia publicităţii, dată de art. 4, lit. a) al Legii privind publicitatea nr. 148 din 26 iulie 2000 [publicată în M.Of. nr. 359 din 2 august 2000] este preluată din Directiva Consiliului european 84/450/EEC din 10 septembrie 1984, cu privire la armonizarea dispoziţiilor legislative, reglementare şi administrative ale Statelor membre în materie de publicitate înşelătoare [publicată în J.O. L 250 din 19.09.1984] modificată de Directiva 97/55/EC a Consiliului şi Parlamentului european din 6 octombrie 1997 care include şi publicitatea comparativă [publicată în J.O. L 290 din 23.10.1997]. Publicitatea este definită ca fiind “orice formă de prezentare a unei activităţi comerciale, industriale, artizanale sau liber-profesioniste, având ca scop promovarea vânzării de bunuri şi servicii, de drepturi şi obligaţii”. [definiţia dată publicităţii de art. 2 al directivei este următoarea: “efectuarea unei prezentări în orice formă în legătură cu un comerţ, afacere, meşteşug sau profesie pentru a promova furnizarea bunurilor şi serviciilor, inclusiv proprietatea imobiliară, drepturi şi obligaţii”]

În definiţiile prezentate se regăsesc următoarele elemente:- publicitatea este o formă de comunicare făcută publicului printr-o prezentare.

Ca formă de comunicare, publicitatea se caracterizează, în principal, prin gradul larg de difuzare al mesajului publicitar şi, în secundar, prin accesul neîngrădit al publicului la acest mesaj.

- gradul larg de difuzare al mesajului publicitar este asigurat de suportul, mijlocul utilizat în acest scop şi constituie criteriul distincţiei între comunicările care, sunt apreciate ca fiind publicitate şi cele care nu au aceasta valoare. Este apreciată ca fiind publicitate, numai acea comunicare făcută publicului prin mijloace care asigură mesajului o largă răspândire.

Daca suporţii moderni, televiziune, radiodifuziune nu suscita discuţii in acest sens, nu aceeaşi este situaţia suporţilor tradiţionali, cum ar fi comunicarea scrisă. Jurisprudenţa reţine în acest sens, că o difuzare largă a unui număr mare de exemplare a unui contract tip, presupune că s-a înfăptuit publicitatea, astfel, un formular de contract tip, difuzat în public de către un vânzător de mobilier şi de aparate menajere, a fost calificat pe drept cuvânt ca un mijloc banal de publicitate. Pe de altă parte, formularul de contract, nu a fost apreciat de jurisprudenţa ca fiind mijloc publicitar, dacă nu a fost răspândit în scopuri de propagandă comercială - remiterea unui înscris necesar pentru efectuarea plăţii, chiar dacă include condiţiile vânzării, nu poate fi asimilat unui mesaj publicitar în lipsa difuzării largi a acestui înscris. De asemenea, referitor la afirmaţiile verbale înşelătoare ale unui constructor de case individuale, Tribunalul de comerţ din Marseille, apreciază că oferta strict personalizată făcută, în mod deosebit unui consumator determinat şi care nu depăşeşte cadrul relaţiilor individuale nu constituie act publicitar. Totuşi, referitor la un document ce conţinea o descriere incompletă remis de un agent imobiliar unui singur client, Camera penală se pare că, mai recent, a admis contrariul considerând privitor la menţiunile manuscriselor mincinoase inserate pe o carte de vizită, ca orice mijloc de informare destinat să permită unui client potenţial să îşi facă o opinie asupra rezultatelor care pot fi aşteptate de la un bun sau serviciu care îi este propus constituie publicitate, în sensul legii din 27 decembrie 1973. Scrisorile circulare, reproduse în mai multe exemplare şi adresate clientilor pentru a le propune bunuri sau servicii, pot fi considerate ca fiind mesaje publicitare, putând servi ca suport pentru o publicitate înşelătoare.

Deci, publicitatea constă în prezentarea unei activităţi comerciale, industriale sau liber profesioniste, având ca scop promovarea vânzării de bunuri şi servicii de drepturi şi obligaţii. Scopul suprem al publicităţii este acela de a face cunoscut un bun sau serviciu, un liber profesionist sau un meseriaş, de a-l lansa, de a-l promova pe piaţă, de a trezi interesul publicului asupra lui, de a incita la achiziţionare. Cu toate acestea, prezentarea şi promovarea prin publicitate, este reglementată prin norme speciale, în cazul anumitor profesii sau meserii. Dacă publicitatea comercială este permisă, bineînţeles în formele şi modalităţile prevăzute de lege, publicitatea realizată în scopul promovării anumitor profesii liberale, spre exemplu, cea de expert contabil, notar, avocat este interzisă cu anumite excepţii.

- publicitatea se realizează cu titlu oneros. Costurile publicităţii sunt într-o continuă creştere datorată rolului tot mai important pe care aceasta îl joacă în vânzarea produselor şi serviciilor, atrăgând majorarea preţului acestora deoarece, după cum remarcă şi prof. O. Căpăţână “consumatorul finanţează el însuşi mesajele care îi sunt destinate de către anunţători”. 4. Particularităţi ale publicităţii vânzărilor şi prestărilor de servicii

Noţiunea de publicitate comercială înglobează cele trei elemente definitorii ale conceptului general de publicitate prezentate anterior, cu precizarea că este legată în exclusivitate de o activitate comercială, având ca scop promovarea vânzării de bunuri şi servicii.

Publicitatea nu are ca scop esenţial informarea. “Făcută pentru a incita, ea prezintă un oarecare pericol pentru consumatori, deoarece scopul de a seduce este greu compatibil cu o informare completă şi obiectivă.” În vederea realizării acestui scop, publicitatea comercială poate îmbrăca mijloace originale, atunci când este realizată prin mijloace audiovizuale, constituind un tip special de publicitate, denumită teleshopping, şi atunci când vizează

anumite tipuri de vânzări: vânzările cu preţ redus, vânzările de lichidare, vânzările de soldare, vânzările prin magazin sau prin depozit de fabrică, vânzările promoţionale, vânzările la distanţă, vânzările directe, vânzările piramidale, vânzările în afara spaţiilor comerciale, loteriile publicitare, vânzările cu prime, vânzările condiţionate şi vânzările forţate.

Normele privitoare la prezentarea exactă a caracteristicilor produselor şi serviciilor sunt cu atât mai important a fi respectate, în cazurile în care publicitatea are valoare contractuală. În consecinţă în cazul în care publicitatea are valoare contractuală se aplică alături de normele privitoare la publicitate şi cele care reglementează o anumite tipuri de vânzări.

Privitor la caracterul informativ al publicităţii, instanţa a precizat că “incriminarea publicităţii mincinoase nu ar trebui să fie reţinută decât referitor la o publicitate propriu zisă, şi nu referitor la o informaţie generală” şi a concluzionat că în speţă, “filmul turnat de canalul de televiziune francez T.F.1 a fost în cadrul retransmiterii evenimentelor constituind informaţia generală, şi nu poate fi asimilată unui film publicitar”.

Publicitatea dobândeşte valoare contractuală, dacă este asimilată cu informarea, deoarece informarea este o obligaţie legală în raporturile dintre comerciant şi consumator. Normele legale recurg la această asimilare pentru a asigura o protecţie mai eficientă a consumatorilor adaptată la specificul unor categorii de produse care constituie obiectul contractului de vânzare-cumpărare sau prestări de servicii [spre exemplu, pachete de servicii turistice ].

Caracterul incitativ al publicităţii este de esenţa acesteia, dar nu este obligatoriu. Mai mult, pentru anumite produse, considerate periculoase pentru consumatori, caracterul incitativ al publicităţii este mult atenuat, impunându-se caracterul informativ cu preponderenţă prin normele specifice care reglementează publicitatea pentru respectivele produse [alcoolul, produse din tutun la vânzarea cărora s-a impus înscrierea menţiunii din Directiva Consiliului CE nr. 89/622/CEE “Tutunul dăunează grav sănătăţii”].

“Totuşi publicitatea este deseori atât informativă cât şi incitativă, deci graniţele dintre noţiunea de publicitate şi cea de informare sunt câteodată greu de trasat.Publicitatea este asimilată cu oferta, de aici derivă faptul că aceasta dobândeşte valoare contractuală, deoarece oferta este un act juridic. Această asimilare, este impusă normele legale tot în vederea asigurării unei protecţii mai eficiente a consumatorilor adaptată la specificul unor tipuri de vânzări cum ar fi vânzările la distanţă sau teleshopping-ul. Specificitatea publicităţii vânzărilor este dată de reglementarea tipurilor de vânzări potrivit cărora oferta şi informarea sunt conţinute în publicitate.

Jurisprudenţa s-a pronunţat, de asemenea, că în anumite cazuri, publicitatea reprezintă o ofertă din punct de vedere juridic şi anume atunci când “mesajul publicitar suficient de precis şi ferm constituie o ofertă care, odată acceptată de destinatar angajează pe ofertant.”

Condiţia esenţială pentru ca publicitatea comercială să-şi atingă scopul propus este existenţa pieţei libere, numai într-un astfel de cadru publicitatea comercială devine după cum se exprima G. Lagneau o “armă a concurenţei” [în “La Sociologie de la publicité”, Paris, 1995, p. 7, citat în O. Căpăţână, “Evoluţia şi organizarea publicităţii comerciale”, în R.D.C., nr. 10/1997, p. 5].

Publicitatea comercială mobilizează la această dată ţeluri şi competenţe din ce în ce mai numeroase şi complexe, nu se mai limitează la a prezenta produsele sau serviciile unei întreprinderi, devine un instrument de comunicare, la care agentul economic-producător sau comerciant – poate să recurgă sau nu, în raport de interesele sale. Apelarea la publicitate de către agentul economic se poate realiza prin două modalităţi: fie prin publicitatea comercială directă, organizată de către agentul economic în cauză, fie prin publicitatea comercială

indirectă, organizată de profesionişti ai publicităţii - agenţii de publicitate, raportul juridic dintre aceştia şi agentul economic concretizându-se în “contractul de publicitate5. Principiile aplicabile publicităţii vânzărilor şi prestărilor

Prezentarea principiilor aplicabile publicităţii este restrânsă la aspectele vizând publicitatea comercială, şi la o anumită categorie de persoane destinatari dar şi posibil a fi prejudiciaţi prin publicitate şi anume potenţialii cumpărători–consumatori. Principiile deduse din textele legii aplicabile în materie sunt următoarele: - publicitatea trebuie să fie corectă, loială şi onestă; -publicitatea este supusă unor criterii de exigenţă suplimentare atunci când se adresează minorilor; - reguli specifice pentru publicitatea anumitor produse şi practici comerciale .6. Publicitatea trebuie să fie loială şi onestă

Loialitatea şi buna credinţă sunt prevăzute într-o serie de reglementări, cu statut de principii deontologice ale desfăşurării activităţii agenţilor economici, şi trebuie să fie proprii comportamentul: Legea 11 din 30 ianuarie 1991 privind combaterea concurenţei neloiale [publicată în M.Of. 24 din 30 ianuarie 1991], modificată prin Legea 298 din 7 iunie 2001, prevede obligaţia comercianţilor de a-şi exercita activitatea comercială cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale”.

Potrivit art. 9 din O.G. 21 din 1992, privind protecţia consumatorilor, agenţii economici sunt obligaţi să se comporte în mod corect în relaţiile cu consumatorii.

În acelaşi sens, L.P. prevede la art. 5 că publicitatea trebuie să fie decentă, corectă, şi elaborată în spiritul responsabilităţii sociale. Decizia C.N.A. 123 din 30 iunie 2003 privind publicitatea şi teleshopping-ul [publicată în M.Of. 479 din 4 iulie 2003] reformulează în art. 2, lit. a, cerinţa caracterului competiţiei corecte şi transparente care trebuie să servească, în primul rând, intereselor publicului. 7. Interdicţii privitoare la publicitate:

a. Interdicţia publicităţii înşelătoareFinalitatea publicităţii o constituie, atragerea, menţinerea şi sporirea clientelei, în

scopul promovării propriilor produse, finalitate pentru care agenţii economici uzitează orice modalităţi de prezentare a caracteristicilor produselor şi serviciilor, modalităţi care pot contraveni principiului loialităţii şi onestităţii comercianţilor în raporturile cu potenţialii consumatori şi pot avea caracter înşelător.

Aprecierea caracterului înşelător al publicităţii a fost privită, iniţial, în materie comercială mai condescendent, pornind de la noţiunea „dolus bonus”. S-a reţinut astfel că “E preferabil să ne arătăm mai puţin severi în aprecierea înşelătoriilor în materie comercială decât în dreptul civil, obiceiurile comerţului ducând la lăudarea calităţii mărfurilor dincolo de realitate şi orice publicitate fiind prin ea însăşi exagerată, dacă nu ea ar fi inutilă. Această opinie pe care nimic nu o poate justifica pe plan moral, se fondează pe necesitatea de a evita recursurile nesigure ale dobânditorilor decepţionaţi, care ar dăuna stabilităţii operaţiunilor comerciale”[ I. Hemard , “Encyclopédie juridique” Dalloz, 1970-1976 ]

Anterior promulgării L.P., publicitatea înşelătoare era interzisă prin acte normative sectoriale privitoare la comercializarea anumitor produse şi servicii - alimente, servicii turistice, servicii de asigurare, precum şi prin art. 24 al O.G. 21 din 1992, privind protecţia consumatorilor, care prevede o interdicţie generală, de a prezenta, prin orice mijloace, a afirmaţiilor şi indicaţiilor, care, nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizează produsele şi serviciile şi care nu pot fi probate. De asemenea, reglementările privitoare la publicitatea în cadrul programelor audiovizuale, radiodifuzate sau distribuite prin cablu, cuprinse în Normele obligatorii privind realizarea publicităţii în cadrul programelor audiovizuale radiodifuzate sau distribuite prin cablu [aprobate prin Decizia Consiliului Naţional al Audiovizualului 105 din 22 iulie 1993 revizuită, modificată prin D.C.N.A. 71 din 24 iunie 1997 publicată în M.Of. nr.

286 din 22 octombrie 1997] în prezent abrogate, interziceau în art. 1 alin. 2 caracterul înşelător al publicităţii.

La această dată, L.P. defineşte publicitatea înşelătoare, o interzice, stabileşte care vor fi caracteristicile luate în considerare, în mod deosebit, în aprecierea caracterului înşelător al acesteia şi sancţiunile aplicabile pentru săvârşirea publicităţii înşelătoare şi organele competente a constata fapta, a aplica sancţiunea precum şi cui revine sarcina probei.

Potrivit prevederilor art. 4, lit. b din L.P., publicitatea înşelătoare este orice publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare orice persoană căreia îi este adresată sau care ia cunoştinţă cu aceasta şi îi poate afecta comportamentul economic, lezându-i interesul de consumator, sau poate leza interesele unui concurent [publicitatea înşelătoare este definită în Directiva 84-450 din 10 septembrie 1984, publicată în JOCE 250 din 19 sept. 1984, ca fiind orice publicitate care, într-un mod oarecare, inclusiv prin prezentare, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în eroare persoanele fizice sau morale cărora li se adresează şi care datorită caracterului ei înşelător, poate să le afecteze comportamentul economic sau care, din aceste motive, prejudiciază sau este susceptibilă să prejudicieze un concurent.]. Decizia C.N.A. 65 din 23 mai 2000 privind adoptarea Normelor obligatorii pentru publicitate, teleshopping şi sponsorizare în domeniul audiovizualului [publicată în M.Of. 352 din 27 iulie 2000] defineşte la art. 1, lit.e, publicitatea înşelătoare ca fiind, publicitatea care induce sau poate induce în eroare, persoana căreia îi este adresată sau care ia contact cu această publicitate în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, afectându-i comportamentul economic şi lezându-i interesul de consumator;

Raportat la aceste definiţii, concluzionăm că, publicitatea nu trebuie să inducă în eroare pentru a fi calificată drept înşelătoare, fiind suficient, ca aceasta să fie susceptibilă să inducă în eroare. Mesajul publicitar poate fi înşelător, dacă conţine referiri, indicaţii sau prezentări care sunt false sau care sunt de natură să inducă în eroare. În primul caz, publicitatea este înşelătoare, deoarece mesajul prezintă adevărat ceea ce este fals sau invers, iar în al doilea caz, publicitatea poate fi susceptibilă de a înşela, deoarece mesajul conţine elemente adevărate, dar prezentare lui face publicul să-şi reprezinte inexact realitatea.

Potrivit art. 7 din LP, pentru determinarea caracterului înşelător al publicităţii, se vor lua în considerare toate caracteristicile produsului sau serviciului şi, în mod deosebit, anumite element componente, a căror prezentare o vom face, pentru elocvenţă, alături de soluţiile jurisprudenţiale: lit. a - caracteristicile bunurilor şi serviciilor, cum sunt: disponibilitatea, natura, modul de execuţie şi de ambalare, compoziţia, metoda şi data fabricaţiei sau a aprovizionării, măsura în care acestea corespund scopului destinat, destinaţia, cantitatea, parametrii tehnico-funcţionali, producătorul, originea geografică sau comercială ori rezultatele testelor şi încercărilor asupra bunurilor sau serviciilor, precum şi rezultatele care se aşteaptă de la acestea; lit. b - preţul sau modul de calcul al preţului, precum şi condiţiile în care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile; lit. c - condiţiile economice şi juridice de achiziţionare sau de prestare a serviciilor; lit. d - natura serviciilor ce urmează a fi asigurate după vânzarea produselor sau prestarea serviciilor; lit. e - natura, atribuţiile şi drepturile celui care îşi face publicitate, cum ar fi: identitatea, capitalul social, calificarea, dreptul de proprietate industrială, premii şi distincţii primite; lit. f - omiterea unor informaţii esenţiale cu privire la identificarea şi caracterizarea bunurilor sau serviciilor, cu scopul de a induce în eroare persoanele cărora le sunt adresate. Prezentarea nu are caracter limitativ, deoarece se utilizează termenul “toate” şi  “în mod deosebit” cele enumerate. Aceste caracteristici ale produsului sau serviciului, vor fi luate în considerare în aprecierea caracterului înşelător al publicităţii, oricare ar fi mijlocul utilizat.

Soluţiile vor fi din jurisprudenţa franceză, în principal, deoarece legea română este nouă şi aplicarea sa nu a dus la soluţii jurisprudenţiale.

- natura bunului sau serviciului - indicarea într-un anunţ de către directorul unui hotel că acesta cuprinde 86 de camere categoria trei stele, când de fapt, numai 61 de camere corespund acestui criteriu; publicitatea unui disc cu menţiunea că este vorba despre muzicieni celebri, când de fapt executanţii sunt muzicieni obişnuiţi;

- compoziţia produsului - eticheta unei îngheţate de căpşuni care menţiona “coloranţi naturali E102, E124 şi suc de căpşuni pur natural E120”, în condiţiile în care E102 si E 124 sunt coloranţi sintetici; anunţul de vânzare a unui mobilier masiv de nuc, când de fapt este vorba de un mobilier făcut din mesteacăn şi din placaj de nuc; publicitatea făcută unui balsam chinezesc prezentat ca având în conţinut “cinci plante medicinale” şi numai “componente naturale”, eficiente la cele mai mari dureri, când în realitate, produsul nu avea efecte terapeutice;

- calităţi ale produsului sau serviciului pe care o persoană le are în vedere atunci când contractează şi în absenţa cărora nu ar fi contractat sau ar fi contract în condiţii diferite – Societatea de ape din Evian a indus în eroare prin publicitatea făcută la siropul pe care îl fabrica, făcând cumpărătorul să creadă că acest produs conţine apa Evian şi în consecinţă are proprietăţile terapeutice ale acestei ape minerale ; publicitatea făcută unor aparate telefonice fără a indica că nu sunt agreate de PTT; faptul că un cuţit vândut la Thiers provine din artizanatul local, al cărei reputaţie comercială este notorie, constituie pentru consumatorul mediu o calitate substanţială a acestui produs. Cuţitele fabricate în Asia nu pot fi deci comercializate sub denumirea “Laguiole”. Operaţiunile de finisare, curăţare şi polizare nu pot echivala cu o veritabilă fabricaţie;

- metoda de fabricaţie: publicitatea făcută de un bijutier, unui serviciu de fabricaţie de bijuterii, când de fapt se limitează la încredinţarea execuţiei lucrărilor comandate de clientela sa altor bijutierii sau unei fabrici;

- inexactităţi privind persoana producătorului sau prestatorului, prin prezentarea de titluri, diplome sau competenţe pe care, de fapt agentul economic nu le deţine: hotelierii care conferă stabilimentelor lor decoraţii pe care nu le-au obţinut ; profesorii fără pregătire superioară, care se prezintă ca “acreditaţi de stat”; anunţul unui vânzător de articole sportive privitor la reducerea preţului schiurilor marca “Rossignol“ când, de fapt, era vorba de reducerea preţului la schiuri de o alta marcă;

- preţ: anunţul care pretinde că preţul este “preţ de fabrică” când de fapt vânzătorul este un intermediar care s-a interpus între producător şi consumator; difuzarea unui prospect creând impresia că un ansamblu de mărfuri, un fierăstrău cu bandă şi un motor, care sunt ilustrate în prospect, sunt vândute la preţul afişat, dar preţul indicat este numai pentru fierăstrăul cu bandă; publicitatea care, conţine menţiunea “preţuri alese sub controlul portărelului” deşi acesta nu a intrat în magazinele concurente şi nu au verificat preţul utilizat de aceştia pe unitate de măsură;

- condiţiile în care sunt distribuite produsele sau serviciile: directorul comercial al SNCF a fost condamnat pentru publicitate înşelătoare deoarece a promis o reducere de 50% pentru biletele cumpărate de cupluri şi de familii pentru sejur dus-întors, fără a preciza condiţiile foarte restrictive pe baza cărora această reducere este acordată; condiţiile de vânzare identice, atât economice cât şi juridice, nu sunt întrunite, dacă, preţul produselor şi serviciilor, nu este la vânzare identic cu cel indicat în catalogul publicitar;

- garanţia sau service-ul după vânzare - anunţul prin care se asigură 5 ani de garanţie după vânzare, aparatelor electronice, când de fapt, garanţia presupune încheierea unui contract de asigurare, care implică în mod obligatoriu consimţământul cumpărătorului şi intervenţia asiguratorului. Un vânzător de extinctoare care preciza pe bonurile livrării şi pe facturi “Garanţie totală. Orice extinctor va fi controlat în fiecare an”, a fost condamnat pentru

publicitate mincinoasă. De fapt, garanţia era extrem de limitată; în ce priveşte controlul anual, el nu devenea efectiv decât dacă un contract distinct şi, deci, plătit era semnat între client şi vânzător; o asociaţie de concesionari a introdus o acţiune împotriva unui importator de automobile, deoarece estima că acesta trebuia să indice în publicitatea sa că vehiculele nu mai beneficiau de garanţia completă de 1 an dată de constructor. Cererea a fost respinsă şi nu s-a stabilit că publicitatea ar fi înşelătoare, deşi un număr mare de consumatori se aşteaptă la acelaşi nivel de servicii ca în cazul cumpărării prin filiera agreată. Dacă cererea ar fi fost acceptată, ar fi constituit o piedica la libera circulaţie a bunurilor, circulaţie reglementată de art. 3 din Tratatul CEE. Decizia jurisprudenţei nu ar putea fi justificată cu privire la examinarea proporţionalităţii: un risc limitat de înşelare a consumatorului trebuie să fie acceptat atunci când permite evitarea unei limitări considerabile a libertăţii de circulaţie a bunurilor. Curtea federală a apreciat că publicitatea pentru automobilele importate de Germania, fără anumite indicaţii privind echipamentul nu era înşelătoare;

- condiţiile juridice de achiziţionare a produsului sau serviciului necuprinse în contract - contractul care a făcut obiectul unei largi difuzări, cum sunt contractele tip, difuzate oricărui potenţial contractant, dar, care, nu cuprind toate condiţiile contractuale;

- rezultatele testelor şi încercărilor asupra bunurilor sau serviciilor - un fabricant de alifii pentru tratarea varicelor, care se mândrea, în publicitatea făcută produsului, cu vindecarea a 1785 clienţi, dar nu a putut face dovada decât a 120 scrisori de mulţumire; un profesionist îl făcea pe destinatar să creadă că o anume afacere îi este personal recomandată, de o a treia persoană, utilizând următoarea metodă: profesionistul expedia corespondenţe nesolicitate purtând mesaje de tipul “Aţi vrea să aveţi mai mulţi bani în buzunar?”, la care erau ataşate adeziuni, care, reprezentau comentarii de genul “Afacerea merge excelent. Ştiam că te va interesa” sub semnătura “M”;

- rezultatele care se aşteaptă de la respectivul produs sau serviciu - publicitatea pentru un tratament împotriva căderii părului era susceptibilă de a face consumatorii să creadă că serviciile oferite garantează un rezultat pozitiv şi că sunt de natură medicală. Într-o sentinţă se reţin următoarele fapte: reclamantul suferea de o cădere a părului şi i-a fost prescris de către o societate un tratament cosmetic. Însă pelada nu necesită un tratament cosmetic, ci unul medical. În final i-a fost aplicat şi un tratament medical constând din corticoide luate pe cale orală, minoxydil şi un complex de vitamine, de către un personal specializat al Securităţi Sociale, persoană respectivă recuperându-şi părul, şi fiind debarasată de boală sau cel puţin de simptome vizibile. Pe baza acestor fapte şi datorită tratamentului inutil şi oneros preconizat de societatea reclamantă, reclamantul a introdus un recurs în justiţie solicitând rezoluţia judiciară a contractului de prestări servicii, ca şi indemnizarea prejudiciilor suferite.

Cererea a fost primită în primă instanţă şi Audienţa Provincială a respins recursul în apel al societăţii reclamante. Ea a constatat în special că consumatorul a fost indus în eroare de o publicitate ambiguă, care sugera că serviciul oferit garanta un rezultat pozitiv. Aplicând dispoziţiile articolului 8 din Legea Generală 26/1984 pentru Apărarea consumatorilor şi utilizatorilor, Curtea a confirmat decizia dată de instanţa de primul grad;

În privinţa remediilor sau tratamentelor miraculoase, este de remarcat Codul de publicitate portughez, care interzice publicitatea aşa-zisului “produs miraculos”, considerând că mesajele publicitare care îl vizează, exploatează ignoranţa, teama, încrederea, superstiţia publicului, prezentând orice produs sau serviciu ca având efecte automate specifice şi garantate pentru sănătate, stare generală bună, noroc sau fericire consumatorilor (mai ales vindecări sau alte avantaje), fără baze ştiinţifice.

b. Interdicţia publicităţii mascate şi subliminalePrevederile art. 6 lit. b din L.P. interzic publicitatea subliminală, care este definită, în

art.4, lit.d, ca fiind, orice publicitate, care utilizează stimuli prea slabi pentru a fi percepuţi în mod conştient, dar care pot influenţa comportamentul economic al unei persoane.

c. Alte interdicţii în materie de publicitatePRINCIPIU - L.P. prevede la art. 6 alte interdicţii în materie de publicitate şi anume,

este interzisă publicitatea care: lit. c - prejudiciază respectul pentru demnitatea umană şi morala publică; lit. d - include discriminări bazate pe rasă, sex, limbă, origine, origine socială, identitate etnică sau naţionalitate; lit. e - atentează la convingerile religioase sau politice; lit. f - aduce prejudicii imaginii, onoarei, demnităţii şi vieţii particulare a persoanelor; lit. g - exploatează superstiţiile, credulitatea sau frica persoanelor; lit. h - prejudiciază securitatea persoanelor sau incită la violenţă; lit. i - încurajează un comportament care prejudiciază mediul înconjurător; lit. j - favorizează comercializarea unor bunuri sau servicii care sunt produse ori distribuite contrar prevederilor legale.

Încălcarea acestor reglementări constituie contravenţie sau infracţiune, după caz, iar contravenţia se sancţionează cu amendă de la 5.000.000 la 15.000.000 lei, potrivit art. 23, alin.1, lit. a. Competenţa de a aplica sancţiunea contravenţională revine, potrivit art. 24, alin.1, lit.d, reprezentanţilor împuterniciţi ai Ministerului Sănătăţii.8. Publicitatea este supusă unor criterii de exigenţă suplimentare atunci când se adresează minorilor

PRINCIPIU - Reglementările în materie de publicitate, atât regulile generale cât şi regulile aplicabile în raport de suportul utilizat, prevăd dispoziţii particulare pentru publicitatea destinată minorilor, deoarece copilul este o ţintă specifică .

După cum remarca J. Blythe, “Deşi numărul copiilor este într-un declin constant, nu acelaşi lucru se poate spune despre importanţa lor în calitate de consumatori. Pe lângă cumpărăturile directe ale produselor de care copii au nevoie, aceştia influenţează luarea deciziilor într-o manieră importantă [în “Comportamentul consumatorului”, Ed. Teora, Bucureşti, 1998, pag. 133.]

În multe cazuri, copilul nu este numai destinatarul publicităţii, el este adesea şi actorul. Deci, presiunea comercială asupra copiilor, este din ce în ce mai puternică, iar legiuitorul prins [după cum remarca P. Dejemeppe, J. Laffineur, în “Le statut juridique du consommateur mineur d’âge”, C.D.C., Louvain–la–Neuve, 1997, p. 94], între “ciocanul educativ şi nicovala economică”, încearcă să găsească modalităţi de protecţie cât mai eficiente.

L.P. defineşte minorul ca fiind orice persoană în vârstă de până la 18 ani, deci, intenţia legiuitorului este de a proteja de efectele dăunătoare ale publicităţii minorii, în această categorie fiind incluse, în acord cu normele generale privitoare la capacitate persoanele până la 18 ani.

Vizând protecţia acestora, legea instituie în art. 16 mai multe interdicţii, pentru publicitatea produselor şi serviciilor destinate minorilor şi anume: lit. a - conţine elemente ce dăunează acestora din punct de vedere fizic, moral, intelectual sau psihic; lit. b - încurajează în mod indirect minorii să cumpere produse sau servicii, profitând de lipsa de experienţă sau de credulitatea lor; lit. c - afectează relaţiile speciale care există între minori, pe de o parte, şi părinţi sau cadre didactice, pe de altă parte; lit. d - prezintă, în mod nejustificat, minori în situaţii periculoase.

Legislaţia canadiană privind protecţia consumatorilor, interzice publicitatea adresată copiilor care au mai puţin de 13 ani, deoarece are efect invadator şi persuasiv, se adresează copiilor incapabili să înţeleagă scopul ei comercial, ceea ce este considerată ca o exploatare a acestui auditoriu. Adresându-se direct copiilor mai degrabă decât părinţilor, publicitatea poate fi considerată ca o desconsiderare a autorităţii părinţilor, iar faptul că recurge, mai degrabă, la sentimente, decât la argumente obiective, este apreciată ca având un efect neloial asupra concurenţei. Interdicţia a fost apreciată ca neconstuţională şi atacată la Curtea Supremă de Justiţie, considerându-se că îngrădirea dată publicităţii în aceste cazuri, este contrară constituţiei canadiene, care consacră principiul libertăţii de exprimare. Curtea Supremă, prin

Hotărârea din 27 aprilie 1989 a respins excepţia de neconstituţionalitate, considerând că modalitatea de reglementare a publicităţii comerciale destinate copiilor, corespunde scopului general al legii privind protecţia consumatorilor, adică, protejarea unui grup foarte vulnerabil la manipularea comercială, deoarece, copii nu au capacitatea adulţilor în a evalua forţa persuasiva a publicităţii comerciale. Curtea a concluzionat că autorii publicităţii trebuie împiedicaţi sa exploateze credulitatea copiilor. Interdicţia este rezonabilă şi constituie o limită justificabilă.

În concepţia doctrinei, caracterul înşelător al publicităţii adresate copiilor ar trebui mai bine definit, excluzând publicitatea care incită la violenţă, mijloacele care crează o legătură artificială între un produs şi nevoia de identitate socială a tânărului, cele care incită la un comportament riscant nu numai din punct de vedere al securităţii fizice a tânărului, dar şi din punctul de vedere al securităţii financiare, cele pentru produse dăunătoare sănătăţii; publicitatea televizată adresată minorului ar trebui să cuprindă măsuri restrictive reunite într-un cod al publicităţii pentru minori, iar în cauzele privitoare la publicitatea înşelătoare în care cei lezaţi sunt minorii,

Caracterul înşelător al publicităţii “va trebui apreciat de la caz la caz după natura şi genul publicităţii, natura produsului, natura argumentelor publicitare avansate şi mai ales după calitatea publicului căruia publicitatea i se adresează.”

L.P. interzice, în scopul protecţiei minorilor, publicitatea privitoare la anumite categorii de produse cum ar fi produsele din tutun şi băuturile alcoolice: în incinta unităţilor de învăţământ şi a unităţilor de asistenţă medicală sau la o distanţă mai mică de 200 metri de intrarea acestora, măsurată pe drum public - art. 11 ; în publicaţii destinate în principal minorilor, în sălile de spectacole înainte, în timpul şi după spectacolele destinate minorilor – art. 12; în condiţiile în care: lit. a - se adresează minorilor; lit. b - înfăţişează minorii consumând aceste produse - art. 139. Vânzarea prin teleshopping

Teleshopping-ului, deşi îi este aplicabilă reglementarea privitoare la contractele încheiate înafara spaţiilor comerciale - O.G. 106 din 30 august 1999 [publicată în M.Of. 431 din 31 august 1999], deoarece, este o tehnică de comunicare la distanţă, îi sunt aplicabile şi normele speciale, prevăzute în Decizia 123.

Modalitatea particulară de realizare a publicităţii are valoarea juridică a ofertei şi este lansată cu intenţia de a produce efecte juridice, în cazul teleshopping-ului, definit ca o formă de publicitate constând într-o ofertă făcută direct publicului, prin mijloace audiovizuale şi reglementat, după cum am arătat prin Decizia 123. Teleshopping-ul însumează atât caracteristici ale publicităţii cât şi ale ofertei, având atat scopul de a atrage, de a incita publicul la cumpărare, dar producându-şi efecte juridice, deoarece acceptarea ei de către potenţialul consumator duce la formarea contractului.

Potrivit prevederilor art. 8 al Deciziei 123, informaţiile prezentate în spoturile de publicitate sau în emisiuni de teleshopping nu trebuie să inducă în eroare publicul, direct sau prin omisiune, în privinţa: caracteristicilor produsului şi, în special, a naturii, identităţii, proprietăţilor, compoziţiei, cantităţii, durabilităţii, originii sau provenienţei, precum şi a metodelor de fabricaţie sau de producţie; atribuirii de efecte sau proprietăţi pe care produsul nu le posedă. a. Interdicţii în materie de publicitate şi teleshopping: este interzisă difuzarea de publicitate şi teleshopping:

- la produse pentru tratarea alcoolismului; la tratamente clinice împotriva căderii părului; pentru hipnoză, terapie prin hipnoză, psihologie, psihanaliză sau psihiatrie; la acele produse medicamentoase al căror cost este compensat. Este interzisă menţionarea, în publicitate sau teleshopping, a unor indicaţii terapeutice ca: tuberculoză; bolile cu transmisie sexuală; alte boli infecţioase grave; cancer şi alte boli tumorale; insomnia cronică; diabet şi

alte boli metabolice; este interzisă difuzarea de publicitate şi teleshopping la produse şi tratamente naturiste, care, după caz, nu sunt însoţite de avertizarea, sonoră şi scrisă:

"produs neatestat medical";"metodă neatestată medical".În cazul în care produsele şi tratamentele naturiste au fost verificate din punct de

vedere medical, acest lucru va fi atestat de către Colegiul Medicilor din România.Avertizarea prevăzută la alin. (1) se va face la finalul mesajului publicitar.Este interzisă difuzarea de emisiuni sau teleshopping în care sunt prezentate cazuri de

vindecare a unor boli grave cu ajutorul tratamentelor convenţionale sau neconvenţionale, dacă diagnosticul şi actele medicale care îl atestă nu au fost certificate de Colegiul Medicilor din România sau dacă, în emisiune sau în teleshopping, nu este prezent şi un reprezentant al Colegiului Medicilor din România care să certifice din punct de vedere medical rezultatele obţinute;este interzisă difuzarea de publicitate şi teleshopping în care se sugerează că este necesar ca oricine să-şi suplimenteze dieta cu vitamine şi minerale sau că astfel de suplimente pot să îmbunătăţească funcţii fizice ori mentale care în mod normal sunt bune;sunt interzise mărturiile sau relatarea unor cazuri particulare care să justifice urmarea dietei respective.

b. Cerinţe speciale în materie de publicitate şi teleshopping: publicitatea şi teleshoppingul pentru produse şi tratamente homeopate sunt permise numai pentru produsele şi tratamentele avizate de Ministerul Sănătăţii sau de Colegiul Medicilor din România; emisiunile audiovizuale, publicitatea şi teleshopping-ul destinate produselor sau tratamentelor pentru slăbit şi pentru menţinerea greutăţii corporale, fără indicaţii terapeutice, vor respecta următoarele condiţii: să existe dovezi medicale, de încredere, pentru fiecare afirmaţie privind efectele benefice ale produselor sau tratamentelor; să indice, când se afirmă că greutatea unei persoane a scăzut cu o anumită valoare, perioada în care s-a realizat această scădere; greutatea pierdută şi perioada în care s-a obţinut trebuie să fie compatibile cu practicile medicale şi de dietă, general acceptate, şi să nu semnifice calităţi nereprezentative ale produsului sau serviciului medical oferit; în cazul alimentelor şi băuturilor cu cantităţi calorice scăzute, dacă sunt prezentate ca o parte a regimului de slăbire, se va indica faptul că produsul respectiv poate conduce la pierderea de greutate numai ca parte a unei diete ce controlează caloriile/energia; în cazul produselor special elaborate pentru a fi utilizate în diete cu restricţii calorice, care, conform instrucţiunilor producătorului, înlocuiesc în totalitate sau în parte aportul alimentar zilnic, acestea nu pot fi promovate sub alt nume decât "substitut alimentar complet pentru slăbit" sau "substitut alimentar parţial pentru slăbit"; în cazul produselor alimentare şi al băuturilor cu cantităţi calorice scăzute nu se vor face referiri la rata sau la mărimea scăderii în greutate ca rezultat al utilizării respectivelor produse sau la reducerea senzaţiei de foame ori la creşterea senzaţiei de saţietate;promovarea sau prezentarea produselor şi tratamentelor pentru slăbit ori pentru menţinerea greutăţii corporale trebuie să includă avertizarea, sonoră şi scrisă, cu o durată de minimum 5 secunde, "Consultaţi medicul înainte de a urma dieta"; dieta trebuie prezentată sau promovată ca o măsură pe termen scurt.

B. ETAPE PREALABILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR

1. Căutarea parteneruluiCăutarea partenerului contractual prezintă trăsături specifice fiecăreia dintre cele două

categorii de bază de contracte comerciale: contractele încheiate între comercianţi şi contractele încheiate între comercianţi şi consumatori. Cele mai importante particularităţi ale activităţii de căutare a partenerului se relevă în analiza contractului de cumpărare-vânzare comercială.

Atragerea şi fidelizarea consumatorilor se realizează prin metodele specifice distribuţiei mărfurilor şi publicităţii comerciale, care interferează normele concurenţei

comerciale. În cazul contractelor între comercianţi, căutarea partenerului utilizează instrumente şi organisme specializate cum sunt: - publicaţiile anuale; - societăţile şi organismele comerciale diverse, cum sunt băncile, camerele de comerţ şi industrie, sindicatele profesionale, reprezentanţele comerciale şi ataşaţii comerciali de pe lângă ambasade etc; - ofertele publicate în presa scrisă, la radio sau la T.V.; - târgurile, expoziţiile şi saloanele comerciale etc.2. Căile şi metodele cunoaşterii partenerului

Alături de agenţiile specializate în furnizarea de informaţii comerciale, băncile joacă un rol important în cunoaşterea situaţiei financiare a virtualului partener de afaceri. Agenţiile cât şi băncile sunt răspunzătoare pentru prejudiciul cauzat clientului care a contractat bazându-se pe informaţii eronate. Natura juridică a obligaţiei de repararea prejudiciului se determină în raport de relaţia cu solicitantul informaţiei

Răspunderea este contractuală dacă informaţia este furnizată unui client cu care agenţia sau banca se află deja în raporturi de afaceri. Această concluzie este valabilă nu numai atunci când clientul plăteşte pentru informaţie, chiar şi un preţ modic, ci şi atunci când clientul primeşte gratuit informaţia. Deşi nu este retribuită pentru informaţie, banca îşi asumă o obligaţie de natură contractuală în raportul juridic cu clientul ei şi nu ignoră consecinţele prestării acestui serviciu. Dacă acceptă să furnizeze informaţia cerută de client, se angajează implicit să nu-l inducă în eroare. Răspunderea va avea o natură delictuală, dacă informaţia este furnizată unei terţe persoane, cu care banca nu are raporturi de afaceri.

Obligaţia de a furniza informaţii cât mai exacte posibil este o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat, atât în cazul băncii cât şi în cazul agenţiei. Ele nu pot garanta perfecta conformitate cu realitatea. Astfel, de exemplu, dacă se solicită o informaţie privind solvabilitatea unui agent economic, conţinutul informaţiei furnizate poate fi influenţat de doi factori: pe de o parte, sub aparenţa de prosperitate se poate disimula o situaţie financiară dificilă, pe de altă parte, secretul profesional împiedică banca să dezvăluie orice informaţie, bună sau rea, care ar putea dăuna propriului client.

În ce priveşte diligenţa pretinsă din partea lor în furnizarea informaţiilor cerute, tratamentul este diferenţiat, pentru că în timp ce agenţiile îşi exercită obiectul de activitate specifică, dimpotrivă băncile furnizează doar cu titlu accesoriu asemenea servicii. Totuşi, chiar şi în aceste condiţii, un minimum de diligenţă este pretins şi băncii.

Victima falsei informaţii va putea obţine despăgubirea dacă va dovedi caracterul eronat sau incomplet al informaţiei, culpa autorului (inducerea în eroare cu rea credinţă sau simpla neglijenţă), precum şi raportul de cauzalitate între furnizarea informaţiei şi prejudiciul suferit. Acest raport va fi greu de stabilit, dacă se are în vedere libertatea beneficiarului informaţiei de a lua decizii privind încheierea contractului comercial cu partenerul virtual. Pe de altă parte, instanţa, uzând de aprecierea sa suverană, va putea considera că informaţia foarte favorabilă a avut un rol incitant sau că beneficiarul informaţiei s-a încrezut orbeşte în informaţia primită. Dacă însă, informaţia a fost însoţită de unele rezerve şi chiar de recomandarea ca solicitantul să întreprindă propriile sale verificări, banca va fi exonerată de răspundere.

Unele servicii de publicitate imobiliară, cum sunt registrele de inscripţiuni şi transcripţiuni sau serviciile de carte funciară pot oferi informaţii asupra averii imobiliare a eventualului partener, iar oficiul registrului comerţului de pe lângă camera de comerţ şi industrie judeţeană oferă un spectru larg de informaţii cu privire la comercianţii înmatriculaţi - art. 4 al Legii 26/1990.3. Negocierea contractului

De regulă, negocierea nu este o etapă necesară în formarea unui contract comercial. De aceea, uneori ea poate lipsi cu desăvârşire, alteori poate deveni obligatorie, îndelungată şi complicată. Negocierea poate fi absentă din două cauze diferite: lipsa firească a oricărei

justificări practice sau interzicerea ei de către une din părţi. Imensa majoritate a contractelor comerciale se încheie cu o asemenea uşurinţă şi iuţeală încât uneori părţile nici nu realizează, cu suficientă claritate, stabilirea relaţiilor contractuale şi cu atât mai puţin întinderea efectelor contractului. Constatarea este valabilă nu numai pentru automobilistul care plăteşte un bilet de parcare sau pentru consumatorul care cumpără un bilet de tramvai ori care închiriază o cameră la hotel ci şi pentru comercianţii angrosişti care printr-un rapid schimb de telefaxuri sau printr-o scurtă convorbire telefonică ori prin simpla predare a unei recipise – warrant, încheie contracte de milioane. În toate aceste cazuri negocierea este absentă pentru că nu este practic necesară .

În cazul contractelor “de adeziune” (cum sunt, de exemplu: contractele de furnizare de energie electrică, contractele de transport pe calea ferată şi multe altele) orice posibilitate de negociere este din start eliminată de către partenerul cel mai puternic, care îi oferă celuilalt doar un formular imprimat cu spaţiu liber pentru semnătură. În asemenea situaţii, partenerul defavorizat are numai remedii indirecte şi prea puţin eficiente.4. Obligaţia de a-l informa pe partener Negociatorul este dator să furnizeze partenerului toate informaţiile pa care le posedă şi care ar putea fi determinante pentru partener în luarea hotărârii de a încheia contractul. În mod deosebit este obligat să-i semnaleze riscurile referitoare la utilizarea unui produs. Dacă, însă, vânzătorul a furnizat informaţiile necesare cu privire la pericolul pe care îl prezintă lucrul , de exemplu pericolul de aprindere, răspunderea lui este înlăturată în cazul producerii unui prejudiciu datorită nerespectării indicaţiilor sale privind utilizarea produsului. La fel, în cazul medicamentelor, s-a decis că obligaţia de informare a fost îndeplinită dacă s-au comunicat partenerului datele referitoare la contraindicaţii şi efecte secundare cunoscute de vânzător în momentul introducerii pe piaţă a produsului.

Caracterul complet sau incomplet al informaţiei a fost apreciat şi în raport de partenerul căruia îi este destinată. Pentru un profan, menţiunea “inflamabil” a fost apreciată ca insuficientă în cazul unui adeziv, dar pentru un profesionist menţiunea “toxic” a fost considerată ca suficientă în cazul unui colorant destinat exteriorului clădirilor care a fost totuşi utilizat în interior.5. Obligaţia de a-l sfătui pe partener

În situaţiile în care negociatorul este un profesionist care posedă o mai bună cunoaştere decât partenerul, sau, referitor la materialul vândut, el are chiar datoria de a-l chestiona pe partener asupra necesităţilor acestuia şi de a-l sfătui pentru alegerea produsului celui mai adecvat. S-a decis astfel în cazul contractării unor materiale sau servicii informatice sau în cazul vânzătorului care, primind o comandă în care se face referire expresă la o anumită normă ştie că deşi lucrul pe care îl livrează corespunde normei indicate, el nu corespunde însă nevoilor utilizatorului şi totuşi nu atrage atenţia cumpărătorului asupra acestui aspect.

Alteori s-a decis că întrucât cumpărătorul trebuie să aleagă materialul şi să ştie de ce are nevoie, nu poate reproşa ulterior vânzătorului că obiectul nu corespunde aşteptărilor sale şi că acesta era dator să-l sfătuiască ce trebuie să cumpere. Totuşi, în prezent, tot mai frecvent jurisprudenţa tinde să reţină datoria vânzătorului nu doar de a-l informa de o manieră obiectivă pe partener asupra condiţiilor de utilizare a lucrului dar chiar de a-l ghida în alegerea lucrului şi de a-l preveni asupra eventualelor inconveniente.

Obligaţia de sfătuire este o obligaţie de mijloace. Culpa ar putea consta în nefurnizarea acelor informaţii care l-ar putea avertiza pe partener cu privire la inconvenientele sau la exigenţele specifice utilizării lucrului sau care l-ar putea orienta pe partener în luarea unei decizii în sensul achiziţionării lucrului care este cel mai corespunzător nevoilor sale. S-ar putea imputa vânzătorului chiar şi absenţa preocupării de a cunoaşte exact care sunt nevoile partenerului pentru a-i furniza acestuia cea mai bună prestaţie. Obligaţia de sfătuire are o sferă mai restrânsă decât obligaţia de informare a partenerului. Obligaţia de a-i furniza partenerului

informaţiile pe care le deţine (sau trebuie să le deţină ca specialist) este impusă oricărui contractant şi în orice situaţie, sub sancţiunea anulării convenţiei pentru dol prin reticenţă sau a răspunderii extracontractuale pentru culpă constând în lipsa de diligenţă. Dimpotrivă, sfătuirea apare ca o datorie numai în anumite situaţii şi în anumite domenii, când prestaţia este oferită unui profesionist.

CAPITOLUL II. OBLIGAŢIILE COMERCIALE

ACTUL JURIDIC CIVIL. DEFINIŢIE. CLASIFICARE ; IZVOARELE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE; NOŢIUNEA DE OBLIGAŢIE

A. ACTUL JURIDIC CIVIL. DEFINIŢIE. CLASIFICARE

Actul juridic civil este o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, respectiv de a naşte, modifica sau stinge un raport juridic concret”.

Din această definiţie rezultă că elementele caracteristice actului juridic civil sunt: prezenţa unei manifestări de voinţă, care poate să provină de la una sau mai

multe persoane fizice ori juridice; manifestarea de voinţă este exprimată cu intenţia de a produce efecte juridice

civile (prin acest element actul juridi civil se deosebeşte de faptul juridic civil, acesta din umră fiind săvârşit fără intenţia de a se produce efecte juridice, efete care însă se produc în temeiul legii)

efectele juridice urmărite pot consta în a da naştere, a modifica sau a stinge un raport juridic civil concret (prin acest element, actul juridic civil se delimitează de actele juridice din alte ramuri de drept).

Criteriile în funcţie de care pot fi clasificate actele juridice sunt destul de numeroase. Astfel:A. După numărul părţilor, actele juridice se împart în:

unilaterale, bilaterale, multilaterale.

B. După scopul urmărit la încheierea lor, se disting actele: cu titlu oneros,

comutative aleatorii

cu titlu gratuit. liberalităţi, acte dezinteresate.

C. După efectele produse, actele civile sunt: constitutive, translative , declarative.

D. După importanţa lor în raport cu un bun sau un patrimoniu, actele civile sunt: de conservare, de administrare, de dispoziţie.

E. După modul lor de încheiere distingem între acte: consensuale, solemne, reale.

F. După natura conţinutului lor distingem între acte: patrimoniale, nepatrimoniale.

G. După momentul când îşi produc efectele se deosebesc actele: între vii. pentru cauză de moarte.

H. După rolul voinţei părţilor în stabilirea conţinutului actului juridic există actele juridice:

subiective, condiţie

I. După legătura actului juridic cu modalităţile actele civile sunt: pure şi simple, afectate de modalităţi.

J. După raportul dintre ele, actele juridice pot fi: principale, accesorii.

K. După legătura cu cauza, se împart în acte juridice: cauzale, abstracte.

L. După modalitatea încheierii sunt acte juridice: strict personale, prin reprezentant

M. După reglementarea şi denumirea legală, actele juridice pot fi: numite, nenumite.

N. După modul de executare actele juridice pot fi: cu executare dintr-o dată, cu executare succesivă.

1. Acte juridice unilaterale, bilaterale şi multilateraleÎn funcţie de numărul părţilor, actele juridce se clasifică în unilaterale, bilaterale şi

multilaterale. Actul juridic unilateral este rezultatul voinţei unei singure părţi. Categoria actelor

juridice civile unilaterale include: testamentul, acceptarea moştenirii, renunţarea la moştenire, denunţarea unui contract, promisunea publică de recompensă, ratificarea unui act juridic încheiat în lipsa ori cu depăşirea împuterniciri de a

reprezenta, mărturisirea, recunoaşterea unui copil, etc.

Actul juridic bilateral reprezintă voinţa concordantă a două părţi. Exemplul tipic de act juridic bilateral este contractul civil:

contractul de vânzare-cumpărare, contractul de schimb, contractul de donaţie, contractul de locaţiune, contractul de mandat.

Actul juridic multilateral este rezultatul acordului de voinţă a trei sau mai multe părţi. Un asemenea act este contractul de societate civilă.2. Acte juridice cu titlu oneros şi varietate comercială şi acte juridice cu titlu gratuit

Actul juridic cu titlu oneros este acela în care, în schimbul folosului patrimonial procurat de o parte celeilalte părţi, se urmăreşte obţinerea altui folos patrimonial. De exemplu, în contractul de vânzare-cumpărare, vânzătorul urmăreşte să obţină preţul în schimbul bunului, iar cumpărătorul urmăreşte să obţină bunul în schimbul preţului.

Actele comutative sunt acele acte juridice cu titlu oneros în care părţile cunosc sau pot să cunoască, din chiar momentul încheierii lor existenţa şi întinderea obligaţiilor e le revin. Sunt comutative de exemplu:

contractul de vânzare-cumpărare, contractul de locaţiune, contractul de antrepriză.

Actele aleatorii sunt acele acte juridice cu titlu oneros în care părţile au în vedere posibilitatea unui câştig şi riscul unei pierderi., datorită unei împrejurări. Ex:

contractul de rentă viageră, contractul de întreţinere, contractul de joc sau prinsoare, contractul de asigurare.

După scopul urmărit la încheierea lor, deosebim actele juridice civile cu titlu oneros şi actele juridice civile cu titlu gratuit.

Actul juridic cu titlu gratuit este acela în care se procură un folos patrimonial fără a se urmări obţinerea altui folos patrimonial în schimb. Ca exemple de acte civile cu titlu gratuit cităm:

donaţia, comodatul (împrumutul de folosinţă), mandatul gratuit, depozitul gratuit.

3. Actele juridice constitutive, translative şi declarativeClasificarea actelor juridice civile în constitutive, translative şi declarative se face

după criteriul efectului lor.Actul juridic constitutv este acela care dă naştere la un drept subiectiv civil ce nu a

existat anterior. Ca exemple de acte juridice constitutive menţionăm: instituirea unui uzufruct, convenţia prin care se instituie un drept de gaj, convenţia de ipotecă, etc.

Actul juridic translativ este acela care are ca efect strămutarea unui drept subiectiv dintr-un patrimoniu în altul. Sunt translative, de exemplu:

contractul de vânzare-cumpărare, donaţia, cesiunea de creanţă,etc.

Actul juridic declarativ este acela care are ca efect consolidarea sau definitivarea unui drept subiectiv civil preexistent. Fac parte din această categorie:

partajul (împărţeala), tranzacţia.

4. Acte juridice de conservare, administrare şi dispoziţieÎn raport de importanţa lor, actele juridice pot fi de conservare, de administrare şi de

dispoziţie.Actul juridic de conservare este acela prin care se urmăreşte preîntâmpinarea pierderii

unui drept subiectiv civil. Sunt considerate astfel de acte:

întreruperea unei prescripţii, înscrierea unei ipoteci sau a unui privilegiu, somaţia.

Actul juridic de administrare este acel act juridic civil prin care se urmăreşte să se realizeze o normală punere în valoare a unui bun sau patrimoniu. Sunt socotite acte de administrare:

reparaţiile de întreţinere, culegerea fructelor, asigurarea unui bun, locaţiunea unui bun.

Actul juridic de dispoziţie este acela care are ca rezultat ieşirea din patrimoniu a unui drept sau grevarea cu sarcini reale a unui bun. Pot fi incluse în această categorie:

vânzarea, donaţia, constituirea dreptulu de uzufruct, superficie, ipotecă, gaj.

5. Acte juridice consensuale, solemne (formale) şi realeÎn funcţie de modul de formare, atele juridice civile se împart în consensuale, solemne

(formale) şi reale.Actul juridic consensual este acela care ia naştere în mod valabil prin simpla

manifestare de voinţă a părţii sau părţilor, neînsoţită de nici un fel de formă. Actul juridic consensual reprezintă regula, vorbindu-se astfel despre principiul consensualismului.

Actul juridic solemn denumit şi formal este acela pentru formarea căruia simpla manifestare de voinţă nu este suficientă, ci aceasta trebuie să îmbrace o anumită formă prescrisă de lege. Sunt acte juridice solemne:

donaţia, contractul de ipotecă, testamentul.

Actul juridic real este acela care nu se poate forma valabil decât dacă manifestarea de voinţă este însoţită de remiterea (predarea) bunului. Ex:

împrumutul, comodatul, depozitul, darul manual, gajul cu deposedare.

6. Actele juridice patrimoniale şi nepatrimonialeDupă criteriul conţinutului lor, actele juridice civile se clasifică în patrimoniale şi

nepatrimoniale. Actul juridic este patrimonial dacă are un conţinut evaluabil în bani. În principiu, sunt

asemenea acte cele care privesc drepturile reale şi drepturile de creanţă.Actul juridic este nepatrimonial dacă are un conţinut neevaluabil în bani.

7. Acte juridice civile între vii şi acte pentru cauză de moarteÎn funcţie de momentul în care îşi produc efectele, actele juridice civile se împart în

acte între vii şi acte pentru cauză de moarte.Actul juridic între vii este acela care îşi produe efectele necondiţionat de moartea

autorulu sau autorilor lui. Actele între vii reprezintă marea majoritate a actelor juridice civile.

Actul juridic pentru cauză de moarte este acela de a cărui esenţă este faptul că nu îşi produce efectele decât la moartea autoruli său, acest act fiind făcut tocmai în considerarea morţii. Exemple: testamentul.8. Acte juridice civile subiective şi acte juridice condiţie

Această clasificare se face în raport de rolul voinţei părţilor în stabilirea conţinutului actelor juridice civile.

Actul juridic subiectiv este acel act al cărui conţinut este determinat prin voinţa autorului sau autorilor lui. Marea majoritate a actelor juridice civile intră în această categorie.

Actul juridic condiţie este acel act la a cărui încheiere părţile îşi exprimă voinţa numai în privinţa naşterii actului, conţinutul acestuia fiind predeterminat de norme de la care părţile nu pot deroga. Exemplu: căsătoria.9. Acte juridice civile principale şi accesorii

După raportul dintre ele, actele juridice civile pot fi principale sau accesorii.Actul juridic principal este acel act care are o existenţă de sine stătătoare, regimul său

juridic nedepinzând de cel al altui act juridic. În circuitul civil cele mai multe acte juridice sunt acte principale.

Actul juridic accesoriu nu are o existenţă de sine stătătoare, soarta sa juridică depinzând de soarta altui act juridic, principal. Sunt acte juridice civile accesorii:

clauza penală, fidejusiunea, arvuna, contractul de gaj, contractul de ipotecă.

10. Acte juridice civile strict personale şi acte care pot fi încheiate prin reprezentantAceastă clasificare se face în raport de modalitatea încheierii actelor juridice. Actul juridic strict personal este acel act care nu poate fi încheiat decât personal,

nefiind deci susceptibil de a fi încheiat prin reprezentare. Pot fi incluse în această categorie: testamentul, căsătoria, recunoaşterea unui copil.

Majoritatea actelor civile este formată din acte ce pot fi încheiate personal, dar pot fi încheiate şi prin reprezentant.11. Acte juridice civile numite şi nenumite

După reglementarea şi denumirea lor legală, actele juridice civile se clasifică în numite (tipice) şi nenumite (atipice).

Prin act juridic civil numit (tipic) se înţelege acel act care are o denumire stabilită de legea civilă, precum şi o reglementare proprie.

Pirn act juridic civil nenumit (atipic) se înţelege acel act care nu se bucură de o denumire legală şi de o reglementare proprie.

B. IZVOARELE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

Deşi obligaţiile comerciale pot lua naştere din toate sursele consacrate de dreptul civil, totuşi cel mai imortant izvor rămâne contractul. Dar, practica comercială a scos în evidenţă, pe lângă contracte, două noi izvoare, care, deşi au ca fundament tot voinţa societarilor, totuşi nu pot fi confundate cu contractele, prezentând particularităţi proprii. Este vorba de actul juridic complex şi actul juridic unilaterial - declaraţia unilaterală de voinţă sau angajamentul unilateral.

1. Actul juridic complex se distinge de contractele obişnuite cu pluraliltate de părţi participante prin aceea că este absentă contrarietatea intereselor.

Într-adevăr, în contractele obişnuite, voinţele care concură la formarea contractului sunt emanaţia unor persoane cu interese opuse (care caută satisfacerea acestora printr-o conciliere). Dimpotrivă, în actele complexe, societarii au interese concordante în vederea realizării unui ţel comun, ele nu se luptă, ci colaborează. De exemplu, în materie de vânzare-cumpărare, vânzătorul se luptă să obţină cel mai avantajos preţ pe lucrul său, sau pentru serviciul păstrat, pe când cumpărătorul tinde să le dobândească cu minimum de sacrificii băneşti. În opoziţie cu contractul de vânzare-cumpărare, în deciziile de constituire a societăţilor comerciale (act juridic complex), societarii urmăresc, cel puţin teoretic, un scop comun şi anume exercitarea comerţului în vederea obţinerii de profituri ce urmează a fi împărţite asociaţilor pe baza principiului proporţionalităţii aporturilor.

Faţă de paralelismul intereselor, apare logic şi aplicarea principiului majoritar, potrivit căruia legiuitorul prezumă că un anumit număr din părţile participante la elaborarea actului juridic complex reprezintă voinţa unanimă (voinţa producătoare de efecte juridice). Cu alte cuvinte, este sacrificată voinţa minorităţii pe baza prezumţiei că un anumit număr de asociaţi reprezintă voinţa unanimităţii (fără ideea paralelismului scopurilor nu ar fi fost posibilă sacrificarea voinţei unora dintre contractanţi). Este evident că fără aplicarea principiului majoritar formarea societăţilor nu ar fi posibilă.

2. Actul juridic unilateral care are drept fundament declaraţia unilaterală de voinţă ca izvor independent de obligaţii, s-a născut ca necesitate a explicării fundamentului cambiei, ca şi al titlurilor de credit. S-a argumentat că, în măsura în care se acordă voinţei efect creator în materie contractuală, în mod logic, nu poate fi negat acelaşi efect voinţei manifestată izolat, în afara oricărui raport, dacă ea are drept scop să creeze, în sarcina autorului său, o datorie. Codul civil a consacrat o seamă de instituţii care au la bază puterea de legământ a declaraţiei unilaterale de voinţă. Este vorba de: purga imobiliară potrivit căreia dobânditorul unui imobil grevat de sarcini ipotecare, care vrea să le radieze prin purgă, va fi legat de oferta făcută creditorilor că va plăti creanţele garantate cu ipotecă, până la concurenţa preţului; voinţa testatorului care este eficace, fără necesitatea participării eredelui la act sau acceptarea posterioară a acestuia; renunţarea la un drept, cum este remiterea de datorie, etc.

În materie comercială, declaraţia unilaterală de voinţă ca izvor de obligaţii a luat naştere ca fundament al obligaţiei emitentului unei cambii, căpătând în prezent numeroase alte aplicaţii şi anume: subscrierea unui titlu de credit la ordin sau la purtător, prin care emitentul titlului se obigă faţă de posesorul legitim al acestuia; promisiunea emitentului unei oferte, care îşi asumă astfel obligaţia de a nu o revoca mai înainte de expirarea termenului necesar pentru răspuns etc.

3. Ordinea publică intervine uneori energetic în obligaţiile comerciale, astfel încât unele obligaţii decurg direct din lege, aşa cum este, de exemplu, obligaţia de a cere înmatricularea în Registrul comerţului - art. 1 din Legea 26/1990.

C. NOŢIUNEA DE OBLIGAŢIE

În sens larg, prin obligaţie se înţelege raportul juridic în conţinutul căruia intră „dreptul de creanţă” (latura activă) ce aparţine creditorului şi corelatvul acestuia „datoria”, (latura pasivă) ce incumbă debitorului. Deci, în sens larg, obligaţia este un raport juridic în conţinutul căruia intră dreptul subiectului activ - creditorul, de a cere subiectului pasiv – debitorul, de a face sau a nu face ceva, sub sancţiunea constrângerii -în caz de neexecutare-. În sens restrâns, accentul definiţiei este pus numai pe latura pasivă a raportului juridic, aşa încât obligaţia se consideră a fi acel raport juridic în virtutea căruia debitorul este ţinut faţă de creditor la o prestaţie pozitivă - de a da sau a face - fie la o absenţiune - a nu face. Raportul de obligaţie comportă ca elemente de structură: subiectele, conţinutul şi obiectul.

1. Subiectele raportului juridic obligaţional pot fi atât persoanele fizice, cât şi persoanele juridice, în mod excepţional putând participa în mod direct şi statul care poate apărea ca subiect într-un raport de obligaţie. Natura şi complexitatea unor obligaţii pot determina ca acelaşi subiect să întrunească, în persoana sa, dubla calitate: de creditor al unei prestaţii şi de debitor al altei prestaţii -aşa de exemplu, într-un raport juridic de vânzare-cumpărare, vânzătrorul nu este numai creditor al preţului, ci, în mod corelativ, şi debitor al obligaţiei de transferare a proprietăţii şi de predare a lucrului vândut, iar cumpărătorul este creditor în ceea ce priveşte dreptul de a primi bunul, dar şi debitor al preţului cuvenit pentru lucrul cumpărat-. De aceea, subiectele acestor obligaţii vor fi desemnate prin denumiri perechi: vânzător-cumpărător, locator-locatar, mandant-mandatar, împrumutător-împrumutat etc.

2. Conţinutul raportului juridic de obligaţie este format din dreptul de creanţă care aparţine creditorului şi datoria corelativă dreptului de creanţă care incumbă debitorului. Creanţă certă – creanţă a cărei existenţă este neîndoilenică, asupra căreia nu există litigiu. Caracterul cert al creanţei constituie o condiţie pentru executarea silită, pentru aplicarea compensaţiei legale, pentru introducerea de către creditor a unei acţiuni oblice sau a unei acţiuni pauliene etc.Creanţă exigibilă – creanţă ajunsă la scadenţă, care poate fi pretinsă, căreia i se poate cere de îndată executarea, la nevoie pe cale silită. În obligaţiile pure şi simple, creanţa este imediat exigibilă, din momentul naşterii raportului de drept. În obligaţiile afectate de un termen suspensiv, creanţa devine exigibilă numai în momentul împlinirii acestuia. Caracterul exigibil al unei creanţe poate fi suspendat de către instanţa judecătorească, prin acordarea unui termen de graţie; el încetează prin stingerea obligaţiei sau prin împlinirea prescripţiei extinctive.Creanţă lichidă – creanţă al cărei cuantum este precis determinat. Sunt întotdeauna lichide creanţele având ca obiect o sumă determinată de bani sau o cantitate determinată de bunuri generice. Nu sunt lichide creanţele al căror cuantum urmează a fi stabilit prin justiţie (dreptul la întreţinere, la despăgubiri etc.), decât din momentul rămânerii definitive a hotărârii respective. Caracterul lichid al creanţei constituie o condiţie pentru a putea opera o compensaţie legală, pentru a se putea introduce de către creditor o acţiune oblică sau o acţiune pauliană etc.

3. Obiectul raportului de obligaţie – conceput ca acţiune sau abstenţiune concretă la care este îndatorat subiectul pasiv şi îndreptăţit subiectul activ, poate consta fie într-o prestaţie pozitivă -a da sau a face ceva, fie într-o abstenţiune - de a nu face ceva, la care, în lipsa obligaţiei asumate, subiectul pasiv ar fi îndreptăţit. A da înseamnă obligaţia de a constitui sau transmite un drept real oarecare (de exemplu, obligaţia vânzătorului de a transmite cumpărătorului dreptul de a proprietate asupra lucrului vândut este o obligaţie „de a da”, care nu confundă cu obligaţia de a preda materialmente lucrul vândut, care este o obligaţie „de a face”). Obligaţia „de a face” este îndatorirea ce revine subiectului pasiv de a efectua o lucrare, şi, în general, orice prestaţie pozitivă (astfel de exemplu, obligaţia vânzătorului de a preda lucrul vândut sau obligaţia locatorului de a pune la dispoziţia locatarului lucrul închiriat, ori obligaţia unei persoane de a presta anumite servicii). Obligaţia „de a nu face” constă într-o abţinere, la care este îndatorat subiectul pasiv, de la ceva ce ar fi putut face în lipsa obligaţiei asumate (de exemplu, proprietarul unui teren se obligă faţă de vecinul său să nu facă o construcţie pe propriul său teren, pentru a nu-i acoperi vederea; această obligaţie este „de a nu face”, proprietarul terenului abdicând de la o prerogativă pe care o avea în virtutea dreptului său de proprietate).

CAPITOLUL III. CONDIŢIILE DE VALABILITATE ALE CONTRACTELOR

CONSIDERAŢII GENERALE CU PRIVIRE LA CONTRACT CA IZVOR DE OBLIGAŢII; DEFINIŢIA ŞI CLASIFICAREA CONDIŢIILOR DE VALABILITATE; CAPACITATEA DE A ÎNCHEIA ACTUL; CONSIMŢĂMÂNTUL – ELEMENT AL VOINŢEI JURIDICE; OBIECTUL CONTRACTULUI; CAUZA; FORMA

A. CONSIDERAŢII GENERALE CU PRIVIRE LA CONTRACT CA IZVOR DE OBLIGAŢII

Art. 942 C. civ. defineşte contractul ca fiind „acordul între două sau mai multe persoane, pentru a constitui sau a stinge între dânşii raporturi juridice”.

Definiţia cuprinde elementele esenţiale pentru precizarea noţiunii de contract. Ceea ce este hotărâtor în această definiţie este acordul de voinţă, bi- sau multilateral, care dă naştere, modifică ori stinge drepturi şi obligaţii. Din definiţie rezultă că acesta este un act juridic, şi anume un act juridic de formaţie bilaterală - plurilaterală, multilaterală.

În legislaţia noastră, termenul de contract este echivalent, sinonim, cu acela de convenţie. De altfel, însuşi art. 942 C. civ. este înscris în cuprinsul Titlului III, denumit „Despre contracte sau convenţii”.

B. DEFINIŢIA ŞI CLASIFICAREA CONDIŢIILOR DE VALABILITATE

Prin condiţiile contractelor, de altfel şi ale actului juridic civil, vom înţelege acele componente care trebuie sau pot să intre în structura contractului, deci elementele din care este alcătuit contractul.

O clasificare a condiţiilor contractului se poate face în funcţie de aspectul la care se referă acestea. Potrivit acestui criteriu, rezultă două categorii de condiţii: - condiţii de fond - numite şi condiţii intrinseci; - condiţii de formă - numite şi condiţii extrinseci.

Condiţiile de fond sunt cele care privesc conţinutul, iar condiţiile de formă sunt cele care se referă la exteriorizarea voinţei.

C. CAPACITATEA DE A ÎNCHEIA ACTUL

Prin capacitatea de a încheia actul se înţelege acea parte a capacităţii de folosinţă a persoanei fizice ce constă în aptitudinea subiectului de drept civil de a deveni titular de drepturi şi obligaţii civile prin încheierea actelor.

Capacitatea de a încheia acte este o condiţie de fond, esenţială şi generală a actului juridic civil. Reglementarea capacităţii de a încheia actul este răspândită în mai multe norme juridice, din diferite acte normative. Codul civil, necondiţionând prevederi consacrate actului juridic civil în general, se referă, în art. 948 pct. 1 la “capacitatea de a contracta”, ca o condiţie esenţială pentru validitatea oricărei convenţii. În această materie, regula sau principiul este capacitatea de a încheia acte juridice civile, incapacitatea constituind excepţie. Excepţia incapacităţii de a încheia acte juridice civile trebuie să fie expres prevăzută de lege. Find vorba de o excepţie de la regulă, orice dispoziţie legală care instituie asemenea incapacităţi este de strictă interpretare şi aplicare.

Calitatea de parte în contractul comercial o pot avea:- consumatorii, persoane fizice sau persoane juridice;- necomercianţii, persoane fizice sau persoane juridice care săvârşesc acte de comerţ

izolate - art. 9 C.com. “Orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca şi comerciant; ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru toate contestaţiunile ce se pot ridica din această operaţiune”;

- comercianţii, persoane fizice sau persoane juridice - art. 1 alin. 2 al Legea 26/1990: “În sensul prezentei legi, comercianţii sunt persoanele fizice care exercită în mod obişnuit act de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste”.

Dintre cele trei categorii, aspecte specifice, care necesită o analiză deosebită, prezintă comercianţii. Ei pot participa la contracte comerciale nu numai în calitate de comercianţi, ci şi în calitate de consumatori. Este suficient ca pentru una dintre părţi contractul să fie comercial, pentru ca acestui contract să-i fie aplicabile normele specifice obligaţiilor comerciale, cu o singură excepţie: solidaritatea - art. 56 c. com. “Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi încât priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziţiunile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel”. Art. 42 c. com.: (1) “ În obligaţiunile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidariceşte, afară de stipulaţie contrarie. (2) Aceeaşi prezumţie există şi în contra fidejusorului, chiar necomerciant, care garantează o obligaţiune comercială. (3) Ea nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, în cât îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ.”. Contractul poate fi comercial cel puţin pentru una din părţi atunci când el constituie un act de comerţ obiectiv - art. 3 c. com., sau subiectiv - art. 4 c. com. Consecinţa comercialităţii contractului este caracterul comercial a obligaţiilor născute, modificate ori stinse prin acel contract.

D. CONSIMŢĂMÂNTUL – ELEMENT AL VOINŢEI JURIDICE

1. Principiile voinţei juridiceCodul civil consacră implicit, dar neîndoielnic, două principii care cârmuiesc

voinţa juridică:- principiul libertăţii actelor juridice civile - numit şi principiul autonomiei de voinţă;- principiul voinţei reale - numit şi principiul voinţei interne.2. Principiul libertăţii contractuale este consacrat, indirect, în art. 969 alin. 1 C.civ.,

potrivit căruia “convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante” precum şi în art. 5 C.civ. care prevede că “nu se poate deorga prin convenţii sau dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.

3. Principiul voinţei reale este cel de al doilea principiu care guvernează formarea voinţei juridice, aceasta din urmă cuprinzând un element intern – psihologic, şi un element extern – social. Dacă există concordanţă între aceste două elemente, deci când există identitate între voinţa internă şi voinţa exteriorizată, nu se ridică nici o problemă de determinare a principiului aplicabil, deoarece există, practic, o singură voinţă. Se pot ivi însă situaţiii în care între cele două elemente să nu existe concordanţă, punându-se astfel problema stabilirii elementului căruia urmează să i se dea prioritate.

Soluţionarea acestei probleme depinde de concepţia cu privire la raportul dintre voinţa internă – reală - şi voinţa declarată – exteriorizată - .

Concepţia subiectivă acordă prioritate voinţei interne, satisfăcând prin aceasta securitatea statică a circuitului civil, întrucât s-ar putea pune în discuţie valabilitatea actului juridic prin care s-a transmis dreptul subiectiv civil pe motiv de neconcordanţă între voinţa internă şi cea exprimată.

Concepţia obiectivă acordă întâietate voinţei declarate.Codul civil român a consacrat, deşi nu în mod expres, principiul voinţei interne.Principiul voinţei declarate se aplică în comercial şi în materie de convenţii.Părţile îşi pot exprima consimţământul fie în scris, fie oral, iar dovada

consimţământului poate fi făcută prin orice mijloc de probă admis de legea civilă - art. 46 C.

com. De aceea instanţele recunosc validitatea contractelor încheiate prin consimţământ oral şi impun executarea lor.

“Acceptarea condiţionată sau limitată se consideră ca un refuz al primei propuneri şi formează o nouă propunere” - art. 39 Cod comercial. Dacă destinatarul ofertei consideră că nu poate accepta pur şi simplu propunerea şi formulează, în cuprinsul răspunsului, unele condiţii proprii, se consideră că el a refuzat propunerea şi a făcut o nouă propunere. Nu are nici o influenţă asupra aplicării textului citat caracterul principal sau accesoriu al clauzelor ofertei la care se referă divergenţa.

Practica judiciară nu a dat întotdeauna o interpretare strictă acestui text, considerând uneori că dacă modificările aduse de acceptant nu sunt o condiţie sine qua non a acceptării, contractul se va considera perfectat. Datorită specificului activităţii lor economice, unele regii sau societăţi, cum sunt furnizorii de apă, electricitate sau gaze, băncile, societăţile de asigurări, de transport aerian, feroviar, rutier sau maritim, emit oferte extrem de numeroase şi repetitive, tot mai frecvent prin computere. Aceste oferte conţin condiţiile generale de afaceri ale ofertantului, astfel încât acceptantului îi rămîne doar să adere la condiţiile prestabilite. De aceea, contractele de acest fel sunt denumite contracte de adeziune.

Pentru a fi valabil format consimţământul, este necesar, dar şi suficient, ca acceptantul să fi aderat expres la aceste condiţii, adică să le fi cunoscut în momentul acceptării, chiar dacă nu le-a putut negocia datorită poziţiei inegale a partenerilor contractuali. De aceea înscrisul constatator al contractului va trebui să reproducă in extenso sau în extras condiţiile generale ori să facă o referire explicită la acestea. Aplicarea condiţiilor generale poate fi însă înlăturată printr-o clauză expresă contrară inserată pe bonul de comandă sau alt înscris. Condiţiile generale trebuie să fie prezentate de o manieră aparentă şi lizibilă pentru a nu trece neobservate. S-a considerat că nu îndeplinesc această cerinţă şi deci sunt opozabile celuilalt contractant condiţiile generale înscrise pe spatele unui document care a fost semnat numai pe recto sau cele imprimate cu caractere minuscule, chiar ilizibile.

Atunci când părţile contractului şi-au comunicat reciproc condiţiile generale care conţin clauze ireconciliabile ulterior, în înscrisul constatator al contractului nu au mai făcut nici o referire la acele condiţii generale, se consideră că acele clauze contradictorii din ambele condiţii generale se anulează şi nu mai produc efecte. Excepţie face situaţia în care se poate stabili că părţile au înţeles ca unele condiţii generale să se prevaleze faţă de celelalte. S-a decis astfel în cazul în care condiţiile generale practicate de vânzător erau înscrise de o manieră foarte aparentă într-o ofertă şi au fost acceptate de cumpărător care a făcut comanda fără a discuta în timp ce condiţiile generale stabilite de cumpărător erau imprimate cu caractere minuscule pe verso corespondenţei sale. De asemenea, s-a decis că, clauzele scrise cu mâna prevalează asupra celor tipărite. Emiterea facturii, document emanând de la una dintre părţi, posterior comenzii nu face dovada deplină că partea care a primit factura a acceptat să contracteze în condiţiile înscrise pe acest document. Dacă, însă, factura a fost plătită. se consideră că au fost acceptate condiţiile menţionate pe ea. Această concluzie nu este totuşi valabilă în situaţia în care condiţiile înscrise pe factură sunt diferite de cele stabilite prin contractul pe baza căruia a fost emisă, iar partea care a plătit factura nu şi-a manifestat explicit voinţa de a accepta modificarea adusă clauzelor contractului. S-a decis astfel în cazul clauzei atributive de competenţă şi a clauzei limitative de răspundere care au apărut pentru prima oară în facturi.

Prin consimţământ se înţelege exteriorizarea hotărârii de a încheia un act juridic civil.

Pentru a fi valabil, consimţământul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe (condiţii), cumulativ:

- să provină de la o personă cu discernământ;- să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice;

- să fie exteriorizat;- să nu fie alterat de vreun viciu de consimţământ.

4. Consimţământul trebuie să provină de la o persoană cu discernământAceastă cerinţă decurge din caracterul conştient al actului juridic civil, în sensul că

subiectul de drept civil trebuie să aibă puterea de a aprecia efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de voinţă. Nu trebuie confundată această primă cerinţă a consimţământului cu condiţia capacităţii, chiar dacă între ele există o strânsă legătură, deoarece prezenţa sau lipsa discernământului reprezintă o stare de fapt, pe când capacitatea este o stare de drept.

Persoanele fizice cu capacitate deplină de exerciţiu sunt prezumate că au discernământul necesar pentru a încheia acte juridice civile. Cel lipsit de capacitate de exerciţiu este prezumat a nu avea discernământ, fie datorită vârstei fragede, fie datorită stării de sănătate mintală. Minorul între 14 şi 18 ani are discernământul în curs de formare. Pentru persoanele juridice nu se pun probleme în această privinţă, deoarece reprezentanţii lor sunt întotdeauna persoane fizice cu capacitate deplină de exerciţiu. În afară de cazurile în care legea prezumă persoana ca lipsită de discernământ (numite incapacităţi legale) sunt totuşi, în fapt, lipsite temporar de discernământ (numite cazuri de incapacitate naturală – beţia, hipnoza, somnambulisml, mânia puternică).

Consimţământul trebuie să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice. Această cerinţă se desprinde din chiar esenţa actului juridic civil, care este o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice. Consimţământul nu este considerat a fi exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice în următoarele cazuri:- când manifestarea de voinţă a fost făcută în glumă, din prietenie, din curtoazie sau din pură complezenţă;- când s-a făcut sub condiţie – suspensivă - pur protestativă din partea celui care se obligă - art. 1010 C.civ.;- dacă manifestarea de voinţă este prea vagă.5. Consimţământul trebuie să fie exteriorizat

Cerinţa aceasta este impusă de însăşi definiţia consimţământului. Principiul aplicabil exteriorizării consimţământului este acela al consensualismului, deci părţile sunt libere să aleagă forma de exteriorizare a voinţei lor. De la acest principiu există însă şi excepţii, cum este cazul actelor juridice pentru care legea cere ca manifestarea de voinţă să îmbrace o formă specială; cerinţa înscrisului, a formei autentice. Manifestarea de voinţă poate fi exteriorizată expres sau tacit.

Modalităţile de exteriorizare a consimţământului sunt:- în scris; verbal; prin gesturi sau fapte concludente.

În legătură cu exteriorizarea consimţământului se mai ridică şi problema valorii juridice a tăcerii, şi anume, dacă în dreptul civil îşi găseşte aplicare adagiul qui tacit consentire videtur. În principiu, răspunsul este negativ, deci tăcerea nu valorează consimţământ exteriorizat.

Prin excepţie, tăcerea valorează consimţământ în următorele cazuri:- când legea prevede expres aceasta; dacă prin voinţa expresă a părţilor se atribuie tăcerii o anumită semnificaţie juridică; când tăcerea are valoare de consimţământ potrivit obiceiului.6. Consimţământul trebuie să nu fie alterat de vreun viciu de consimţământ

Într-o formulă generală, putem spune că viciile de consimţământ sunt acele împrejurări care afectează caracterul conştient şi liber al voinţei de a încheia un act juridic.

Viciile de consimţământ sunt următoarele:- eroarea; dolul – viclenia; violenţa.

Eroarea semnifică falsa reprezentare a unor împrejurări la încheierea unui act juridic.

În afară de art. 953 şi art. 961 C.civ. care cuprind dispoziţii comune atât erorii, cât şi dolului şi violenţei, art. 954 este consacrat reglementării viciului de consimţământ, stabilind în primul alineat că “eroarea nu produce nulitate decât când cade asupra substanţei obiectului convenit”, iar cel de-al doilea alineat că “eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia”7. Clasificarea erorii poate fi făcută în raport de două criterii;- consecinţele care intervin – gravitatea ei; natura realităţii fals reprezentată.

În funcţie de consecinţele care intervin, eroarea este de trei feluri:- eroare obstacol; eroare- viciu de consimţământ; eroare indiferentă.

Eroarea obstacol numită şi eroare distructivă (distrugătoare) de voinţă este cea mai gravă formă a erorii, împiedicând formarea actului juridic. În cazul acesteia, falsa reprezentare cade fie asupra naturii actului juridic ce se încheie, în sensul că o parte crede că încheie un anumit act juridic - de exemplu o parte crede că încheie un contract de locaţiune, iar cealaltă parte crede că încheie un contrat de vânzare-cumpărare, fie asupra identităţii fizice a obiectului, în sensul că una dintre părţi crede că tratează cu privire la un anumit bun, iar cealaltă parte are în vedere un alt bun. Sancţiunea care intervine în cazul erorii obstacol este nulitatea absolută a actului juridic civil.

Eroarea viciu de consimţământ numită şi eroare gravă, prespune că falsa repezentare cade fie asupra calităţilor substanţiale ale obiectului actului juridic, fie asupra persoanei cocontractante sau beneficiare a actului juridic. Eroarea asupra identităţii sau însuşirilor esenţiale ale persoanei cocontractante sau beneficiare a actului juridic vizează, de regulă, actele juridice încheiate intuitu personae. Eroarea – viciu de consimţământ atrage nulitatea relativă a actului juridic respectiv.

Eroarea indiferentă este falsa reprezentare a unor împrejurări mai puţin importante la încheierea actului juridic, neafectând însăşi valabilitatea acestuia.Eroarea indiferentă poate atrage cel mult o diminuare valorică a prestaţiei, însă poate să rămână chiar şi fără vreo consecinţă juridică. Structura erorii – viciu de consimţământ

În alcătuirea erorii – viciu de consimţământ intră un singur element, de natură psihologică, anume falsa reprezentare a realităţii. Tocmai de aceea, probarea erorii – viciu de consimţământ ridică dificultăţi reale. Cerinţele erorii – viciu de consimţământ

Pentru ca falsa reprezentare a realităţii la încheierea unui act juridic să fie viciu de consimţământ, trebuie întrunite cumulativ două cerinţe – condiţii:

- elementul asupra căruia cade falsa reprezentare să fi fost hotărâtor (determinant) pentru încheierea actului juridic, în sensul că, dacă ar fi fost cunoscută realitatea, actul juridic respectiv nu s-ar fi încheiat;- în cazul actelor juridice bilaterale sau multilaterale, cu titlu oneros. Este necesar ca partea cocontractantă să fi ştiut ori să fi trebuit să ştie că elementul asupra căruia cade falsa reprezentare este hotărâtor pentru încheierea actului juridic civil în cauză.

8. Dolul este acel viciu de consimţământ care constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic. Dolul este o eroare provocată, şi nu spontană precum eroarea propriu-zisă. Codul civil consacră dolului art. 960 care dispune în alin. 1 că “dolul este o cauză de nulitate a convenţiei când mijloacele viclene, întrebuinţate de una din părţi, sunt astfel încât este evident că fără aceste maşinaţii, cealaltă parte n-ar fi contractat”, iar alin. 2 că “dolul nu se presupune”.

În funcţie de consecinţele pe care le are sau nu asupra valabilităţii actului juridic, dolul se clasifică în:

- principal,- incident.

Dolul principal este acela care cade asupra unor împrejurări importante (determinante) la încheierea actului juridic, atrăgând nulitatea relativă a acestuia.

Dolul incident numit şi incidental sau secundar, este acela care cade asupra unor împrejurări nedeterminante pentru încheierea actului juridic, neatrăgând nevalabilitatea acestuia, putându-se cere, cel mult, o reducere a contravalorii prestaţiei, dacă este cazul.Structura dolului

Ca viciu de consimţământ, dolul este alcătuit din două elemente:- un element obiectiv (material), ce constă în utilizarea de mijloace viclene

(maşinaţiuni), manopere frauduloase, şiretenii - pentru a induce în eroare; un element subiectiv (intenţional), ce constă în intenţia de a induce în eroare o persoană, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic. Cerinţele dolului

Pentru a fi viciu de consimţământ, dolul trebuie să îndeplinească două cerinţe (condiţii) cumulativ:

- să fie determinant pentru încheierea actului juridic; să provină de la cealaltă parte. Se admite în mod justificat că, în actele juridice bilaterale, cerinţa ca dolul să provină

de la cealaltă parte contractantă este îndeplinită şi atunci când dolul provine de la un terţ, dar cocontractantul are cunoştinţă de această împrejurare (practic este vorba de o complicitate la dol), precum şi atunci când dolul provine de la reprezentantul cocontractantului.Proba dolului

Întrucât dolul nu se prezumă - art. 960 alin. 2 C.civ., persoana care solicită anularea actului juridic pe motiv că a avut consimţământul viciat prin dol trebuie să facă dovada dolului. Fiind un fapt juridic stricto sensu, dolul poate fi probat prin orice mijloc de probă. Spre deosebire de proba erorii, dovada dolului este mai uşor de făcut datorită elementului său material.9. Violenţa este acel viciu de consimţământ care constă în ameninţarea unei persoane cu un rău de natură să îi producă o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat.

Violenţa poate fi clasificată în funcţie de două criterii:- natura răului cu care se ameninţă: - fizică; morală.- caracterul ameninţării: - legitimă; nelegitimă.

Violenţa fizică există atunci când ameninţarea cu răul priveşte integritatea fizică a persoanei ori bunurile sale. Violenţa morală există atunci când ameninţarea cu răul se referă la onoarea, cinstea, ori sentimentele unei persoane. Ameninţarea legitimă (justă) cu un rău nu constituie viciu de consimţământ. De exemplu cazul în care creditorul îl ameninţă pe debitorul său cu darea în judecată dacă nu îşi execută de bunăvoie obligaţiile. Ameninţarea nelegitimă (injustă) cu un rău constituie viciu de consimţământ atrăgând nulitatea relativă a actului juridic încheiat sub imperiul ei.Structura violenţei

Ca structură, violenţa – viciu de consimţământ, este alcătuită din două elemente:- un element obiectiv (exterior) care constă în ameninţarea cu un rău; un element subiectiv (intern), ce constă în insuflarea unei temeri persoanei ameninţate.Cerinţele violenţeiDouă cerinţe –condiţii- trebuie întrunite cumulativ pentru ca violenţa să constituie viciu de consimţământ, anume:

- să fie determinantă pentru încheierea actului juridic civil; ameninţarea să fie injustă (nelegitimă).

10. Leziunea este prejudiciul material suferit de una din părţi din cauza disproporţiei vădite de valoare între contraprestaţii, ce există în chiar momentul încheierii convenţiei.

Aşadar, ca viciu de consimţământ, leziunea constă în disproproţia vădită de valoare între contraprestaţii (laedere - a răni).Structura leziunii

Structura leziunii diferă în raport de concepţia care stă la baza reglementării ei. În cadrul concepţiei subiective, leziunea presupune două elemente:

- un element obiectiv, ce constă în dispropiorţia de valoare între două contraprestaţii; un element subiectiv, constând în profitarea de starea de nevoie în care se găseşte cocontractantul.

În cadrul concepţiei obiective, leziunea are un singur element şi anume prejudiciul material egal cu disproporţia de valoare între contraprestaţii. Legislaţia noastră consacră concepţia obiectivă despre leziune. În consecinţă, cel ce invocă leziunea trebuie să dovedească nmai vădita disproporţie de valoare între contraprestaţii. Dacă însă o parte a profitat de starea de nevoie în care se afla cealaltă parte, în momenul încheierii actului juridic, acesta nu mai este lovit de nulitate relativă, ci chiar de nulitate absolută pentru cauză imorală.Cerinţele leziunii

Pentru anularea actului juridic civil pe motiv de leziune, trebuie să fie întrunite cumulativ următoarele cerinţe:

- prejudiciul material să fie o consecinţă directă a încheierii actului juridic respectiv - această cerinţă rezultă din art. 1158 C.civ. care dispune că minorul nu poate exercita acţiunea în resciziune, adică acţiunea în declararea nulităţii relative a actului juridic pentru leziune, atunci când “leziunea rezultă dintr-un eveniment cazual şi neaşteptat”- ; prejudiciul material să existe în raport cu momentul încheierii actului juridic; disproporţia de valoare între contraprestaţii să fie vădită.

E. OBIECTUL CONTRACTULUI

Consimţământul părţilor capabile trebuie să se raporteze la un obiect cert şi licit: “acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă” - art. 962 C. civ. Această cerinţă de validitate a contractului este uneori nesocotită. Contând excesiv pe statornicia raportului de reciprocă încredere între partenerii contractului, aceştia se mulţumesc cu referiri aproximative la obiectul material şi la preţ. Decepţia este cu atât mai gravă când ulterior părţile se văd confruntate cu dificultăţile executării contractului. Prestaţia constă de cele mai multe ori în livrarea unui bun sau în prestarea unui serviciu dar poate consta şi într-o abţinere -de a face concurenţă sau de a divulga un secret-. Nu este necesar ca bunul ori serviciul să existe în momentul încheierii contractului, pentru că şi “bunurile viitoare pot fi obiectul obligaţiei” - art. 965 Cod civil, dar dacă nu există, trebuie să fie determinat sau determinabil, în privinţa naturii şi a calităţii.

Cerinţa ca obiectul să fie determinabil sub aspectul naturii s-a considerat ca îndeplinită prin referire la o normă (standard) naţională sau comunitară ori străină. Dimpotrivă, s-a decis că nu este determinabil obiectul în cazul asumării obligaţiei de a vinde un lot de marochinărie, al cărui conţinut nu era detaliat nici într-o anexă a contractului, nici într-un catalog de oferte de vânzare, nici într-o confirmare a comenzii. Oricare ar fi termenul utilizat pentru a-l desemna (tarif, comision, remuneraţie, onorariu), preţul reprezintă suma exprimată în bani pe care un partener contractual o plăteşte celuilalt partener. Nu este însă exclus ca preţul să fie

stipulat în natură şi nu în bani. Nu este esenţial ca modalităţile de plată a preţului să fie prevăzute în contract.

Preţul este determinat atunci când este exprimat printr-o sumă precisă sau este determinabil, dacă se raportează la elemente obiective prevăzute în contract. Aceste elemente trebuie să fie suficiente pentru determinarea preţului, fără a mai fi necesară o altă manifestare de voinţă a uneia dintre părţi ori a ambelor părţi.

F. CAUZA

Existenţa cauzei fiind prezumată până la dovada contrarie - art. 967 alin. 2 C. civil, partea care invocă absenţa cauzei trebuie să facă dovada că în sarcina partenerului său nu este prevăzută nici o contraprestaţie sau că obligaţia stipulată ca atare este iluzorie sau derizorie.

G. FORMA

Principiul libertăţii contractuale instituit in materie comeciala are anumite consecinţe pentru raporturile contractuale la care participă comercianţii.

Libertatea în exprimarea voinţei la încheierea contractului. Orice contract, în sensul de operaţiune juridică (negotium), se încheie în mod

valabil prin simplul acord de voinţă, indiferent de forma de manifestare a voinţei părţilor contractante. În privinţa contractelor comerciale, libertatea de exprimare a voinţei la încheierea contractului este determinată de multitudinea contractelor şi de necesitatea asigurării unei celerităţi în perfectarea acestora. Pentru comerciant, rapiditatea încheierii tranzacţiilor reprezintă o condiţie a succesului în activitatea comercială. Contractul comercial se încheie, potrivit intereselor părţilor, în formă scrisă (scrisoare, telex, fax), verbal, telefonic etc. În cazul formei scrise, voinţa părţilor se poate exprima într-un singur înscris (înscrisul unic) sau în mai multe înscrisuri -oferta şi acceptarea ofertei-.

Pentru încheierea contractului nu este necesar ca cele două manifestări de voinţă să se exprime în aceeaşi formă, ele putând îmbrăca forme diferite (comandită scrisă urmată de executarea obligaţiei). Esenţială în încheierea contractului comercial este existenţa şi concordanţa manifestărilor de voinţă ale părţilor contractante, indiferent din ce rezultă acestea.

În mod excepţional, legea comercială impune încheierea contractului în formă scrisă. În anumite cazuri, forma scrisă este cerută pentru validitatea actului juridic (cambia, biletul la ordin, cecul) ; în alte cazuri, forma scrisă este cerută pentru probă -contractul de societate în participaţie; contractul de gaj, contractul de consignaţie etc.

Reglementările legale în vigoare permit disocierea contractului (negotium) de înscrisul care îl constată.

Această disociere se manifestă pe trei planuri:- În virtutea consensualismului - art. 942 şi art. 1295 C.civ., simplul acord al voinţelor

valabil exprimate dă naştere contractului, astfel încât, nici pentru dovada conţinutului său -art. 46 C.com.; Pentru dovada existenţei şi a conţinutului unui contract, este uneori prevăzută de lege existenţa înscrisului, dar şi în acest caz contractul are o existenţă autonomă faţă de înscris; În situaţiile în care însăşi existenţa înscrisului constatator reprezintă o condiţie necesară pentru naşterea raportului juridic (de exemplu, în cazul actului de constituire a unei societăţi comerciale, al contractului de cesiune de părţi sociale sau al transferului acţiunilor nominative) simbioza contract-înscris este concepută numai în momentul originar. O dată născut în mod valabil, contractul va avea în continuare o existenţă independentă. Chiar dacă înscrisul este distrus, contractul va supravieţui.

În practica raporturilor contractuale comerciale este tot mai frecventă constatarea contractului printr-un înscris (contracte de furnizare, de comision, de asigurare, contracte bancare, etc.) chiar şi atunci când existenţa înscrisului nu constituie o condiţie de validitate a contractului . Această practică generează consecinţe juridice în două direcţii:

- înscrisurile premergătoare încheierii contractului sunt ori încorporate în înscrisul constatator al contractului ori distruse sau declarate expres nule şi neavenite; acordurile de modificare a clauzelor contractului (impropriu denumite “acte adiţionale”) sunt valabile numai dacă sunt constatate printr-un înscris semnat de aceleaşi părţi şi în aceeaşi formă (autentică sau sub semnătură privată).

CAPITOLUL IV. OFERTA DE A CONTRACTA

CONDIŢIILE PE CARE TREBUIE SĂ LE ÎNDEPLINEASCĂ OFERTA; FORŢA OBLIGATORIE A OFERTEI. RĂSPUNDEREA PENTRU REVOCAREA OFERTEI; OFERTA ŞI ANTECONTRACTUL -PROMISIUNEA DE A CONTRACTA; ACCEPTAREA OFERTEI; MOMENTUL ŞI LOCUL ÎNCHEIERII CONTRACTULUI

Tratativele legate de încheierea contractului încep cu o propunere de a contracta, făcută de o persoană. Această propunere poartă denumirea de ofertă sau policitaţiune. Ea reprezintă prima manifestare de voinţă, deci primul pas pentru formarea acordului de voinţă.

Oferta de contracta este precedată de reclamă, publicitate, discuţii, negocieri etc., toate acestea având a se concretiza până la urmă într-o ofertă valabilă din punct de vedere juridic.

Oferta poate fi făcută în scris, verbal sau chiar în mod tacit. Desigur că simpla tăcere nu poate să aibă o semnificaţie juridică deosebită. De asemenea, se poate considera ofertă de prelungire a unui contract de închiriere, exprimată tacit, împrejurarea că, deşi contractul a expirat, chiriaşul continuă a folosi lucrul închiriat şi a plăi chirie – aşa-numita “tacită reconducţiune” - tacită închiriere- reglementată de art. 1437 C. civ.

Rezultă că, în principiu, nici o condiţie specială de formă nu se cere pentru valabilitatea ofertei. Oferta poate fi adresată unei persoane determinate, dar, la fel de bine, ea poate fi adresată unor persoane nedeterminate – o ofertă adresată publicului; de exemplu, expunerea mărfurilor în vitrine, standuri etc. cu indicarea preţului lor de vânzare. În sfârşit, oferta poate fi făcută cu termen sau fără termen, în sensul că se precizează sau nu termenul în care trebuie să se realizeze acceptarea ei de către destinatar. După cum a fost sau nu prevăzut în termen, vor diferi efectele obligatorii ale ofertei.

A. CONDIŢIILE PE CARE TREBUIE SĂ LE ÎNDEPLINEASCĂ OFERTA

Fiind o latură a consimţământului, oferta trebuie să întrunească condiţiile generale ale acestuia; bineînţeles că aceste condiţii vor trebui să fie adaptate la specificul ofertei, care reprezintă numai începutul în formarea desăvârşită a consimţământului.

- Oferta trebuie să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă, conştientă, neviciată şi cu intenţia de a angaja din punct de vedere juridic. O ofertă făcută iocandi causa sau din simplă curtoazie, fără intenţia de angajament juridic, nu poate să ducă la formarea unui contract.

- Oferta trebuie să fie fermă, exprimând o propunere neîndoielnică pentru un angajament juridic, care, prin acceptare, să poată realiza încheierea contractului. Nu este fermă, de exemplu, oferta de vânzare a unui lucru, prin care ofertantul şi-ar rezerva dreptul de a modifica preţul propus.

- Oferta trebuie să fie neechivocă. Simpla expunere a unei mărfi în vitrină, fără indicarea preţului, nu poate fi considerată, ceapărat, ca fiind o ofertă de vânzare, de îndată ce expunerea ar fi putut să fie făcută ca model sau în alte scopuri.

- Oferta trebuie să fie precisă şi completă, cuprinzând toate elementele ce pot fi luate în considerare pentru încheierea contractului; caracterul complet şi precis face posibil ca simpla sa acceptare să realizeze perfectarea contractului.

B. FORŢA OBLIGATORIE A OFERTEI. RĂSPUNDEREA PENTRU REVOCAREA OFERTEI

Oferta dă naştere unei obligaţii în sarcina ofertantului. În Codul nostru civil nu întâlnim o reglementare expresă, în Codul comercial - art. 37, înscrisă o regulă în conformitate cu care, până în momentul încheierii contractului oferta şi acceptarea sunt revocabile. Aşadar, că principiul care se degajă din legislaţia noastră ar fi acela că atâta timp cât oferta nu a fost acceptată, ea poate fi revocată în mod unilateral de către cel ce a făcut-o. Se admite că în discutarea efectului obligatoriu al ofertei este necesar să avem în vedere două situaţii, după cum oferta nu a ajuns sau a ajuns la destinatarul ei.- Câtă vreme oferta nu a ajuns la destinatar, ofertantul o poate revoca în mod liber şi fără a avea de suportat vreo consecinţă. Este necesar ca revocarea să ajungă la destinatar cel mai târziu odată cu oferta.- Dacă oferta a ajuns la destinatar, urmează să distingem după cum oferta este cu termen – în sensul că s-a stabilit un termen pentru acceptare – ori fără termen.

În primul caz, se afirmă în genere că ofertantul este dator să o menţină până la expirarea termenului; de îndată ce termenul a expirat, oferta devine caducă. Dacă oferta este fără termen, se admite că ofertantul este obligat să o menţină un timp rezonabil, apreciat în funcţie de circumstanţele de fapt, pentru a da posibilitate destinatarului să delibereze şi să se pronunţe asupra ei. Dacă, înainte de acceptarea ofertei, ofertantul devine incapabil ori cedează, oferta devine caducă şi deci acceptarea ei, chiar în termen, devine fără efect. Este concluzia de principiu ce a fost desprinsă dintr-o reglementare specială înscrisă în art. 814 C. civ. în materia donaţiilor.

Ce consecinţe va avea retragerea ofertei înainte de expirarea termenului în care ea trebuie să fie menţinută? Retragerea ofertei, înainte de expirarea termenului, atrage răspunderea ofertantului pentru toate prejudiciile produse ca urmare a revocării intempestive. Explicaţia răspunderii pentru retragerea ofertei o putem întemeia fie pe principiile răspunderii delictuale, fie pe ideea răspunderii pentru abuzul de drept, care, în fond, este tot o răspundere civilă delictuală. Vom da prioritate ideii abuzului de drept, care pare a găsi un sprijin în reglementările în vigoare în prezent în ţara noastră.

Pentru formarea consimţământului este necesar ca oferta şi acceptarea acesteia să coexiste. Dacă oferta a fost revocată, ea nu se va mai putea întâlni cu acceptarea intempestivă a ofertei va atrage răspunderea ofertantului, însă de aici nu se poate trage concluzia că în mod necesar contractul va trebui să fie considerat încheiat.

Art. 37 C. comercial, precizează că: „Deşi revocarea împiedică ca contractul să devină perfect, dacă ea ajunge la cunoştinţa celeilalte părţi după ce aceasta întreprinsese executarea lui, atunci cel ce revocă contractul răspunde de daune interese”.

C. OFERTA ŞI ANTECONTRACTUL - PROMISIUNEA DE A CONTRACTA

Oferta nu trebuie să fie confundată cu antecontractul - promisiunea de a contracta. Oferta este un act juridic de formaţie unilaterală. Antecontractul este un contract, deci un act juridic de formaţie bilaterală, având la bază un acord de voinţă. El nu se confundă nici cu o

simplă ofertă de vânzare, deoarece, pe când oferta apare ca un simplu act unilateral, promisiunea de a contracta – antecontractul – este un contract realizat prin întâlnirea unei oferte cu acceptarea ei.

D. ACCEPTAREA OFERTEI

Acceptarea este cea de-a doua latură a consimţământului şi ne apare ca fiind un răspuns în care se manifestă acordul cu oefrat primită.

Acceptarea nu necesită, în principiu, condiţii speciale de formă; cu singura cerinţă de a exprima, neîndoielnic, voinţa de a încheia contractul, acceptarea poate fi făcută verbal sau în scris. Ea poate fi expresă, dar poate fi şi tacită, adică să rezulte, în mod cert, din anumite împrejurări, gesturi sau atitudini ale acceptantului. Cea mai concludentă acceptare tacită poate fi, de exemplu, executarea de către acceptant a obiectului ofertei.

În legătură cu acceptarea tacită, care este valoarea pe care o are simpla tăcere a unei anumite persoane căreia i s-a adresat o ofertă. Prin ea însăşi tăcerea nu poate avea valoare de acceptare. Regula qui tacet cum loqui debetur consentire videtur, nu este exactă în sine.Numai în mod excepţional, prin lege sau în practica judecătorească, se consideră că tăcerea poate să însemne acceptare. Astfel, de exemplu: - legea admite tacita reconducţiune -tacita reînchiriere. Conform art. 1437 C. civ., „după expirarea termenului stipulat prin contractul de locaţiune, dacă locatarul rămâne şi e lăsat în posesie, atunci se consideră locaţiunea ca reînnoită”. Rezultă, deci, că simpla tăcere a locatorului, care lasă pe locatar să folosească în continuare lucrul, apare ca o acceptare a ofertei de prelungire a contractului, ofertă ce este dedusă din faptul că locatarul continuă a locui în imobilul închiriat; - părţile pot să fi convenit, mai înainte, ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare de acceptare; - în practică se mai consideră, uneori, că atunci când oefrta este făcută exclusiv în interesul celeilalte părţi, ea poate fi considerată ca fiind acceptată chiar dacă partea căreia i-a fost adresată tace.

Condiţiile pe care trebuie să le întrunească acceptarea:Pe lângă condiţiile generale de fond privind consimţământul, acceptarea trebuie să

întrunească şi alte cerinţe: - să concorde cu oferta, în sensul că trebuie să fie conformă acesteia. În caz contrariu, dacă accepatarea depăşeşte, condiţionează ori limitează cuprinsul ofertei, se consideră că oferta a fost refuzată, iar acceptarea are valoarea unei contraoferte; - să fie neîndoielnică; - dacă oferta a fost adresată unei anumite persoane, numai această persoană o poate accepta; dacă este vorba de o ofertă adresată publicului, acceptarea poate proveni de la oricine doreşte să încheie contractul; - acceptarea trebuie să intervină înainte ca oferta să fi devenit caducă ori să fi fost revocată.

E. MOMENTUL ŞI LOCUL ÎNCHEIERII CONTRACTULUI

1. Consideraţii generale privind momentul încheierii contractuluiMomentul încheierii contractului este acela în care acceptarea întâlneşte oferta şi deci

este format consimţământul. Determinarea acestui moment urmează a se face în funcţie de trei ipoteze, după cum: - ofertantul şi acceptantul se află unul în prezenţa celuilalt; - contractul se încheie prin telefon; - ofertantul şi acceptantul nu se află în acelaşi loc, iar contractul se încheie prin corespondenţă.2. Încheierea contractului între prezenţi

Nici o problemă deosebită nu se pune în ipoteza în care ofertantul şi acceptantul, ambii fiind de faţă, cad de acord asupra încheierii contractului. momentul încheierii va fi marcat de realizarea acestui acord.

3. Încheierea contractului prin telefonDeterminarea momentului încheierii contractului prin telefon se face asemănător cu

încheierea contractului între prezenţi. Regulile încheierii contractului între prezenţi se aplică prin analogie, contractul fiind considerat perfectat dacă ofertantul şi acceptantul au căzut de acord asupra încheierii sale.4. Încheierea contractului prin corespondenţă - între absenţi

Distanţarea în timp a ofertei şi a acceptării – determinată de împrejurarea că ofertantul şi acceptantul nu se află de faţă la momentul în care primul propune oferta iar cel de-al doilea o acceptă – face ca problema momentului încheierii contractului să se pună într-un chip deosebit, în comparaţie cu primele ipoteze menţionate.

Când se va putea considera că a avut loc întâlnirea ofertei cu acceptarea, atunci când acestea se transmit prin corespondenţă – prin scrisoare, telegramă, telex sau telefax ?

Un sistem care şi-a găsit exprimare şi în unele texte ale legislaţiei noastre, este sistemul informării. În acest sistem se consideră că momentul încheierii contractului este acela în care ofertantul a luat efectiv cunoştinţă de acceptare. În legislaţia noastră acest sistem se sprijină pe prevederile art. 35 C. comercial, în conformitate cu care contractul se consideră încheiat „dacă acceptarea a ajuns la cunoştinţa propuitorului în temeiul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi al acceptării după natura contractului”.

Sistemul informării, în forma sa integrală, este susceptibil de obiecţii. În practică se consideră că simpla primire de către ofertant a corespondenţei expediate de acceptant constituie o prezumţie relativă că ofertantul a luat cunoştinţă de acceptare.5. Corelaţia dintre oferta cu termen şi momentul încheierii contractului

Pentru a se produce încheierea contractului este necesar ca acceptarea să fi ajuns la ofertant înainte de expirarea termenului prevăzut în ofertă. Ofertantul poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termen, cu condiţia să încunoştiinţeze de îndată pe acceptant despre aceasta - art. 35 alin. 2 C. com. Desigur că, în acest caz, momentul încheierii contractului va trebui să fie considerat momentul primirii de către ofertant a acceptării.6. Importanţa momentului încheierii contractului

Determinarea momentului încheierii contractului prezintă interes din mai multe puncte de vedere, şi anume: - în raport cu acest moment se apreciază posibilitatea de revocare, precum şi caducitatea ofertei; - viciile voinţei şi, în general, cauzele de nulitate sau de anulabilitate trebuie să existe la momentul încheierii contractelor; - momentul încheierii contractului determină legea aplicabilă acelui contract. Problema interesează îndeosebi în cazul conflictului de legi în timp; - efectele contractului se produc, ca regulă, începând din momentul încheierii acestuia. De aici decurge consecinţa că, dacă nu s-a prevăzut altfel, în cazul contractelor translative de drepturi reale, dreptul şi deci riscurile se transmit din acest moment către dobânditor; - momentul încheierii contractului interesează şi calculul termenelor de prescripţie - art. 7 alin. 2 şi art. 9 din Decretul 167/1958; - în cazul ofertei adresate unor persoane nedeterminate, momentul încheierii contractului, determinat de prima acceptare primită, face ca acceptările ulterioare să rămână fără efect; - momentul încheierii contractului determină şi locul încheierii acestuia.7. Locul încheierii contractului şi importanţa acestuia

În funcţie de sistemul urmat spre a stabili momentul încheierii contractului, vom trage concluzii şi cât priveşte locul încheierii. Atunci când contractul se încheie între părţi prezente, locul fiind acela în care se găsesc părţile. În cazul contractului încheiat la telefon socotim că locul încheierii contractului va fi acela unde se află ofertantul.

Dacă contractul se încheie prin corespondenţă, având în vedere adeziunea pe care am manifestat-o faţă de sistemul recepţiei, va trebui să conchidem că locul

încheierii contractului este localitatea în care se află ofertantul şi unde i-a fost adresată corespondenţa.

Locul încheierii contractului prezintă mare importanţă din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, acest loc putând determina legea aplicabilă în caz de conflict de legi în spaţiu, dacă contractul conţine un element de extraneitate. Locul încheierii contractului poate prezenta, uneori, interes pentru determinarea instanţei competente, din punct de vedere teritorial, să soluţioneze eventualele litigii născute în legătură cu contractul.

F. PARTICULARITĂŢI ALE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

1. Subiectele obligaţiilor comercialeÎn privinţa subiectelor, obligaţiile comerciale se deosebesc de cele civile sub două

aspecte principale: lipsa consideraţiei ce se acordă persoanei şi faptul că subiecte ale obligaţiilor comerciale sunt atât indivizi, cât şi societăţile comerciale.

În cazul multor obligaţii civile, consideraţia ce se acordă persoanei joacă un rol important, pe când în ceea ce priveşte obligaţiile comerciale, această luare în considerare este de cele mai multe ori absentă, exceptându-se unele contracte cum sunt, de exemplu: contractul de societate, contractul de mandat, etc.

Subiecte ale obligaţiilor comerciale sunt atât persoanele fizice, cât şi societăţile comerciale care sunt rodul voinţei umane, dar care, prin durata virtuală a existenţei lor şi prin putere sunt superioare. Astfel, acordurile dintre societăţi pot genera efecte neprevăzute care se răsfrâng asupra tuturor acţionarilor, fără ca aceştia să aibă mijloace adecvate de a le neutraliza. De aceea, spre deosebire de dreptul civil care priveşte societatea ca pe un contract, dreptul comercial vede în societate un organism în acţiunea lui de agent economic în cadrul economiei de piaţă.2. Autonomia voinţei, libertatea contractuală şi buna-credinţă

Proclamând autnomia voinţei, dreptul civil recunoaşte pe această bază, libertatea contractuală. De aceea, el se preocupă să dezvăluie voinţa reală (intimă) a celui care s-a obligat.

Dreptul comercial, dimpotrivă, ţinând seama în special de necesitatea stabilităţii raporturilor obligaţionale asumate de comercianţi, se preocupă mai degrabă de „voinţa declarată” a societarilor decât de „voinţa lor internă”. Deseori, comercianţii încheie tranzacţii fără a se cunoaşte între ei, şi, de asemenea, ei uzează şi chiar abuzează de imprimate-tip. Deci, în aceste condiţii, nu îşi găseşte decât cu greu loc „voinţa internă”. Particularităţile „voinţei declarate” a societăţilor comerciale se reflectă şi pe planul principiului libertăţii contractuale. În prezent, postulatele liberalismului contractual, rezultat al acodurilor liber consimţite între oameni, sunt puse sub semnul îndoielii şi chiar se afirmă decesul liberalismului contractual.

De asemenea, elementele bunei-credinţe care joacă un rol atât de mare în asumarea obligaţiilor civile, în dreptul comercial se estompează. În general, legea comercială ia în considerare regularitatea obiectivă, făcându-se referire la buna-credinţă numai pentru a sancţiona concurenţa neloială.3. Formalismul

Formalismul în cadrul obligaţiilor comerciale corespunde cerinţelor obiective ale practicii comerciale. Formele juridice, departe de a fi un obstacol la încheierea actelor juridice, constituie dimpotirvă un mijloc de facilitare a acestora, prin aceea că: se evită discuţiile ulterioare privind formarea contractului şi interpretarea lui; permite recunoaşterea naturii actului după titlul care i s-a dat etc.

De aceea, nu se va putea încheia, de exemplu, un contract de societate decât prin înscris autentic sau un contract de depozit bancar fără a fi îndeplinite anumite forme speciale. 4. Caracterul sinalagmatic

Pentru că timpul comerciantului costă bani, în dreptul comercial nu există acte gratuite, ca în dreptul civil. Chiar şi acele obligaţii care în dreptul civil se presupun a fi gratuite (mandat, depozit), în dreptul comercial sunt asumate în consideraţia unei remuneraţii corespunzătoare.

De aceea, regula în materie comercială este aceea că în toate cazurile, obligaţiile în această materie au un caracter sinalagmatic. 5. Prioritatea aparenţei

Una din caracteristicile specifice obligaţiilor comerciale -în raport cu cele civile- este sacrificarea realităţii în favoarea aparenţei. Atunci când dreptul civil este constrâns la un asemenea sacrificiu, el se străduieşte să justifice acest lucru prin „eroarea comună”. Astfel, s-a decis că bunul vândut nu mai poate fi revendicat de adevăratul proprietar de la cumpărătorul care l-a dobândit de la proprietarul aparent, dacă acest cumpărător a fost în imposibilitatea obiectivă de a certifica valabilitatea actului de proprietate.

Dreptul comercial nu ţine neapărat să cunoască realitatea drepturilor, el având încredere în aparenţă, dar, în acelaşi timp, multiplică formalităţile pentru a preveni surprizele. Procedându-se în acest mod, circulaţia bunurilor şi a drepturilor este mult uşurată, pentru că se poate discuta cu titularul aparent şi se poate asigura prin publicitate sau prin posesia titlului un drept incontestabil. Legea comercială oferă multe exemple cu privire la preferinţa dreptului comercial pentru aparenţă. Aşa, de exemplu, neîndeplinirea de către fondatorii societăţii pe acţiuni a formalităţilor de autorizare şi înmatriculare nu poate împieta asupra drepturilor terţelor persoane (ca atare, în cazul neregulatei constituiri a societăţii, fondatorii răspund direct, nelimitat şi solidar pentru obligaţiile asumate în numele societăţii).6. Solidaritatea codebitorilor

Solidaritatea presupune existenţa unei pluralităţi de subiecte active sau pasive ale unei obligaţii, scopul său fiind împiedicarea diviziunii unei obligaţii. Sediul general al instituţiei solidarităţii este în dreptul civil, care consacră regula că divizibilitatea creanţei este regula, iar solidaritatea, excepţia şi că ea nu se prezumă, aplicarea solidarităţii necesitând o stipulare expresă a societarilor.

Pentru a asigura o mai deplină ocrotire a creditorilor, precum şi securitatea tranzacţiilor, legiuitorul comercial a inversat această regulă, adică solidaritatea este regula şi divizibilitatea creanţei excepţia, instituind prezumţia de solidaritate a debitorilor. Astfel, în art. 42 Cod comercial se prevede că „ în obligaţiile comerciale, codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrară”. Deci, după cum se vede, soluţia consacrată de Codul comercial este diametral opusă celei prevăzute de art. 1041 Cod civil.

Întrucât solidaritatea este de natura obligaţiilor comerciale, ea nu trebuie stipulată expres. Prezumţia de solidaritate a codebitorilor este o prezumţie relativă, acest lucru rezultând din art. 42 Cod comercial care prevede că codebitorii sunt ţinuţi solidar „afară de stipulaţie contrară”. Aşa încât, poate fi înlătura prin convenţia lor solidaritatea, stipulând că obligaţia asumată este divizibilă. Răsturnarea prezumţiei de solidaritate se poate face cu orice mijloc de probă prevăzut de art. 46 Cod comercial. De asemenea, dreptul comercial nu se ocupă decât de solidaritatea pasivă, adică reglementează obligaţiile solidare din punct de vedere al debitorilor.

Solidaritatea pasivă are drept scop să permită creditorului să ceară executarea integrală a creanţelor oricărui debitor, adăugându-se şi gajul general asupra patrimoniului tuturor debitorilor. El este astfel pus la adăpost de riscul unei eventuale insolvabilităţi a unuia dintre debitori, putând alege debitorul împotriva căruia să-şi îndrepte executarea.

Debitorul solidar pierde facultatea de a opune creditorului beneficiul discuţiei constând în îndatorirea creditorului de a urmări mai întâi pe debitorul principal şi beneficiul de diviziune în virtutea căruia debitorul are dreptul să fie urmărit numai pentru cota ce rezultă din împărţirea cuantumului creanţei la numărul debitorilor.

Legiuitorul comercial mai prevede un tip de solidaritate legală care nu permite însă înlăturarea sa pe cale voinţei societarilor, din pricina caracterului său public. Este vorba de: solidaritata asociaţilor din societăţile în nume colectiv şi a comanditaţilor din societăţile în comandită - art. 2 lit. a din Legea 31/1990; solidaritatea administratorilor societăţilor comerciale - art. 41-43 din Legea 31/1990 etc.

Art. 43 alin. 3 Cod comercial prevede că prezumţia de solidaritate nu se aplică pentru necomercianţi, pentru operaţiuni care, în ceea ce-i priveşte, nu sunt fapte de comerţ.7. Dobânzile

Problema dobânzilor este strict legată de materia daunelor pentru neexecutarea oblgiaţiilor contractuale. Când este vorba de obligaţii de a face sau de a da un anumit bun -în afară de o sumă de bani - regula dominantă este că, creditorul are dreptul să reclame debitorului, atât pierderea suferită (damnum emergens), cât şi câştigul nerealizat (lucrum cesans) cu condiţia să se facă dovada întinderii lor.

Când însă obligaţia constă (are drept obiect) într-o sumă de bani, legiuitorul a creat un regim special: existenţa daunelor este prezumată, creditorul nefiind obligat să facă dovada lor; cuantumul daunelor este fixat de legiuitor, în sensul că ele nu pot cuprinde decât dobânda legală dobânzile reprezintă echivalentul daunelor provocate creditorilor prin neexecutare şi în consecinţă sunt daune compensatorii şi nu moratorii, căci ele corespund folosirii de către debitor a capitalului altuia.

Potrivit art. 43 Cod comercial, „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile”. Deci, în privinţa obligaţiilor comerciale având ca obiect sume de bani, debitorul se află de drept în întârziere din momentul când obligaţia devine exigibilă. În consecinţă, dobânzile legale curg de la data scadenţei obligaţiei.

Pentru ca dobânzile să curgă de drept, trebuie întrunite anumite condiţii şi anume: obligaţia debitorului să constea în plata unei sume de bani; obligaţia să fie lichidă; obligaţia să fie exigibilă (dacă în contract nu s-a prevăzut un termen de plată, dobânzile curg de la data punerii în întârziere printr-o cerere formală de plată, fie prin chemare în judecată a datornicului). 8. Interdicţia acordării termenului de graţie

Art. 44 din Codul comercial prevede că „În obligaţiile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis de art. 1021 din Codul civil”. Potrivit art. 1021 Cod civil, dacă unul din societari nu-şi îndeplineşte obligaţia, contractul nu este desfiinţat de drept, ci partea prejudiciată are alegerea să silească pe cealaltă parte să execute convenţia sau să-i ceară desfiinţarea cu daune-interese. Desfiinţarea trebuie cerută înaintea justiţiei, care, după circumstanţe, poate acorda un termen părţii acţionate.

În materie comercială, debitorului îi este interzis să se prevaleze de facultatea pe care o are în materie civilă - art. 44 Cod commercial. Necesitatea apărării creditului şi a circulaţiei bunurilor cer ca obligaţiile comerciale să se execute întocmai şi la termenul stipulat - aceasta, întrucât obligaţiile comerciale, sunt, în general, înlănţuite, neexecutarea uneia atrăgând inerent pe aceea a celorlalte, şi adeseori, insolvabilitatea, cu consecinţa lichidării judiciare.Pentru a opera interdicţia de acordare a termenului de graţie trebuie îndeplinite încă nişte condiţii şi anume: obligaţia debitorului să rezulte dintr-un contract sinalagmatic; contractul trebuie să prevadă un termen de executare; oblgiaţia debitorului trebuie să aibă un caracter comercial.Perimarea 9. Interzicerea retractului litigios

În scopul eliminării intenţiei de speculă şi risc, în materia cesiunii de creanţe, în Codul civil s-a prevăzut că atunci când se cedează drepturi litigioase, debitorul cedat va putea să se libereze valabil plătind nu valoarea creanţei, ci suma reală plus spezele şi dobânda de la data plăţii cesiunii - art. 1402-1404 Cod civil.

În felul acesta, dobânditorii de creanţe litigioase sunt baraţi, sub aspectul unor eventuale intenţii speculative, nemaiavând motiv să se substituie unor creditori aflaţi în jenă financiară sau înspăimântaţi de perspectiva pierderii procesului. Având drept consecinţă o îngrădire a circulaţiei bunurilor şi o limitare sau chiar excludere a unui câştig rezultat din diferenţa între preţul de cumpărare şi cel de vânzare, retractul litigios nu putea şi nici nu a fost acceptat de legiuitorul comercial.

În cazul obligaţiilor comerciale, retractul litigios este interzis prin dispoziţiile art. 45 din Codul comercial, dar această interdicţie este circumscrisă la drepturile care îşi au izvorul într-o faptă de comerţ (în sensul larg de materie comercială constând în acte de comerţ obiective şi subiective).

CAPITOLUL V. REGLEMENTĂRI PRIVITOARE LA DISCIPLINA CONTRACTUALĂ

DOMENIUL DE APLICARE; MĂSURI PRIVIND ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR COMERCIALE; FIŞIERE; MĂSURI PRIVIND EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR DIN CONTRACTELE COMERCIALE; CONSECINŢELE NERESPECTĂRII OBLIGAŢIILOR DIN CONTRACTELE COMERCIALE; NOŢIUNEA RĂSPUNDERII JURIDICE

A. DOMENIUL DE APLICARE

În acestă materie a fost adoptată Legea 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, publicată în M.Of. 529/19.07.2002 modificată prin O.U.G. 112/2002, M.Of. 704 din 26.09.2002. La data intrării în vigoare a legii a fost abrogată O.U.G. nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor economice, M.Of. 72 din 22.04.1997, reglementare ce priveşte disciplina contractuală si cuprinde dispoziţii care se referă la încheierea contractelor comerciale, executarea obligaţiilor asumate care rezultă din aceste contracte, precum şi consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale si a intrat în vigoare la 30 de zile de la publicarea ei, care a avut loc în 19 iulie 2002.

Art. 1 alin.1 din lege dispune: “Prezenta lege se aplică tuturor contractelor încheiate pentru realizarea actelor de comerţ de către agenţii economici comercianţi, persoane juridice, şi comercianţii persoane fizice, denumite în continuare părţi contractante, indiferent de forma de proprietate”.

Din dispoziţiile citate rezultă că noua reglementare se aplică tuturor contractelor încheiate pentru realizarea actelor de comerţ. Aceasta înseamnă că obiectul reglementării îl reprezintă contractele comerciale încheiate de către comercianţi. În privinţa părţilor contractante, legea are în vedere numai contractele comerciale încheiate între comercianţi, nu şi contractele comerciale încheiate între comercianţi şi necomercianţi. Prin comercianţi, legea înţelege comercianţii persoane juridice (denumiţi şi agenţi economici) şi comercianţii persoane fizice. Potrivit normelor dreptului comercial, comercianţii persoane juridice sunt: societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste. Comercianţii persoane fizice sunt persoanele fizice care săvârşesc acte comerciale, cu caracter profesional şi în nume propriu.

Dispoziţiile Legii 469/2002 sunt aplicabile tuturor contractelor comerciale încheiate de comercianţi, “indiferent de forma de proprietate”. Aceasta înseamnă că sunt avute în vedere nu numai contractele comerciale încheiate de societăţile comerciale cu capital de stat şi regiile autonome, unde pentru societăţile comerciale cu capital de stat şi regiile autonome, art. 7 din lege prevede obligaţia administratorilor de a convoca adunările generale ale asociaţilor, respectiv consiliile de administraţie, pentru a decide măsurile legale care se impun a fi luate în

vederea asigurării executării obligaţiilor din contractele comerciale, ci şi contractele comerciale încheiate de comercianţii persoane fizice, societăţile comerciale constituite în temeiul Legii 31/1990 şi organizaţiile cooperatiste.

În economia de piaţă liberă, comercianţii sunt liberi să încheie contractele comerciale cu orice partener şi cu clauzele pe care le reclamă realizarea intereselor lor, cu singura restricţie de a nu încălca normele de ordine publică şi bunele moravuri - art. 5 C. civ. Desigur, economia de piaţă liberă nu exclude intervenţia statului, prin adoptarea unor reglementări obligatorii, care să asigure desfăşurarea activităţii comerciale. Esenţial este însă ca în această acţiune să se ţină seama de cerinţele fundamentale ale economiei de piaţă, proprietatea privată şi libera iniţiativă, ceea ce, pe plan juridic, înseamnă libertatea contractuală.

B. MĂSURI PRIVIND ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR COMERCIALE

Potrivit art. 2 din lege, comercianţii, în calitate de părţi contractante, vor întreprinde toate diligenţele pentru stipularea de clauze care să asigure realizarea obiectului contractului.

O asemenea cerinţă este pe deplin justificată pentru orice contract şi, cu atât mai mult, în cazul contractelor comerciale. Dar, legiuitorul nu se mulţumeşte cu atât, ci dispune că, în mod obligatoriu, contractul trebuie să cuprindă clauze referitoare la: obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor, termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii preţului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării, riscul contractual, precum şi modul de soluţionare a eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului - art. 2 alin. 2 din lege.

În plus, potrivit legii, în contractele comerciale părţile trebuie să stipuleze clauze privind răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor asumate, în special a obligaţiilor băneşti.

Astfel, în contractele încheiate, părţile vor prevedea că, în cazul neîndeplinirii la termen a obligaţiei băneşti, debitorul va plăti, în afara sumei datorate, penalităţi pentru fiecare zi de întârziere. Penalităţile vor fi datorate numai în cazul neîndeplinirii în termen de 30 de zile de la data scadenţei a obligaţiei de plată a sumei de bani datorate - art. 4 alin. 1 din lege.

Tot astfel, în contractele comerciale se pot include şi daune-interese pentru neexecutarea totală sau parţială a contractului ori pentru întârziere, sub forma daunelor compensatorii şi moratorii - art. 4 alin. 2 din lege. În concepţia legii, daunele-interese sunt menite să compenseze prejudiciul suferit de creditor ca urmare a neîndeplinirii sau îndeplinirii cu întârziere a obligaţiilor asumate de debitor.

Cât priveşte caracterul obligatoriu al clauzelor contractuale menţionate de dispoziţiile legale citate, el trebuie apreciat ca o expresie a necesităţii stipulării în contractele comerciale a tuturor clauzelor care asigură realizarea intereselor părţilor, urmărite prin încheierea contractelor comerciale, şi mai puţin ca o obligaţie juridică a părţilor contractante. Chiar dacă Legea 469/2002 nu mai stabileşte penalităţile de întârziere, ea conţine o remanenţă a concepţiei Legii 76/1992, prin reglementarea obligaţiei de a prevedea în contractele comerciale penalităţile de întârziere. Libertatea contractuală a părţilor este încălcată nu numai prin impunerea obligaţiei de a stipula clauza penală, ci şi prin limitarea dreptului părţilor de a opta pentru o altă sancţiune, de exemplu plata dobânzilor.

În privinţa curgerii penalităţilor de întârziere, art. 4 alin. 1 din lege prevede că penalităţile vor fi datorate numai în cazul neîndeplinirii, în termen de 30 de zile de la data scadenţei, a obligaţiei de plată a sumei de bani datorate. Soluţia legii este contrară atât libertăţii părţilor de a conveni data de la care curg penalităţile de întârziere, cât şi principiului potrivit căruia, în obligaţiile comerciale, debitorul se află de drept în întârziere, datorând

penalităţile de la data scadenţei obligaţiei. Referitor la posibilitatea părţilor contractante de a include în contractele comerciale clauze privind plata daunelor-interese pentru nerespectarea obligaţiilor contractuale este consacrat de Codul civil - art. 1082-1086. Textul legii mai prevede că daunele-interese se includ în contractele comerciale pentru compensarea prejudiciului suferit de către crditor ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neîndeplinirii de către debitor a obligaţiilor contractuale.

Dispoziţiile Legii 469/2002 privind caracterul obligatoriu al clauzelor contractuale, menţionate de art. 2 şi 4 din lege, trebuie interpretate ca expresie a cerinţelor impuse de disciplina contractuală care trebuie să guverneze desfăşurarea activităţii comerciale, chiar şi în economia de piaţă liberă. Bunul mers al activităţii reclamă încheierea unor contracte comerciale care să cuprindă toate clauzele necesare asigurării îndeplinirii obligaţiilor asumate, inclusiv clauzele privind răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor.

Potrivit Legii 469/2002, o măsură prin care se poate asigura întărirea disciplinei contractuale o reprezintă informarea comercianţilor, prealabil perfectării contractelor comerciale, asupra cocontractanţilor. Art. 2 alin. 3 din lege prevede că părţile contractante pot depune diligenţele necesare în scopul obţinerii de informaţii privind credibilitatea financiară şi seriozitatea persoanei juridice sau a persoanei fizice cu care intră în raporturi contractuale.

Legea are în vedere posibilitatea obţinerii acestor informaţii de la Centrala Incidentelor de Plăţi din cadrul Băncii Naţionale a României.

C. FIŞIERE

Reglementările din România care crează cadrul legal pentru unii dintre potenţialii împrumutători de a obţine informaţii privitoare la potenţialii împrumutaţi, în derularea analizei vizând acordarea sau neacordarea creditului sunt:

a. Regulamentul nr. 1 al Băncii Naţionale a României nr. 1 din 21 mai 1999 privind organizarea şi funcţionarea la Banca Naţională a României a Centralei Riscurilor Bancare -Publicat în M. Of. 614 din 16 decembrie 1999, aplicat prin Ordinul 27 din 18 ianuarie 2000, publicat în M. Of. 19 din 20 ianuarie 2000, modificat şi completat prin Circulara Băncii Naţionale a României 21 din 1 iulie 2002, publicată în M. Of. 521 din 18 iulie 2002.b. Regulamentul 1 din 23 februarie 2001 privind organizarea şi funcţionarea la Banca Naţională a României a Centralei Incidentelor de Plăţi -Publicat în M. Of. 120 din 9 martie 2001, modificat prin Circulara 21 din 1 iulie, publicată în M. Of. 521 din 18 iulie 2002.

Legislaţia română nu cunoaşte prevederi privitoare la înfiinţarea şi organizarea unui fişier în care să se afle informaţii exclusiv privitoare la persoanele fizice care au calitatea de împrumutaţi în contractele de credit destinat consumului. a. Regulamentul nr. 1 al Băncii Naţionale a României din 21 mai 1999 privind organizarea şi funcţionarea la Banca Naţională a României a Centralei Riscurilor Bancare (Publicat în M. Of. 614 din 16 decembrie 1999, aplicat prin Ordinul 27 din 18 ianuarie 2000, publicat în M. Of. 19 din 20 ianuarie 2000, modificat şi completat prin Circulara Băncii Naţionale a României 22 din 1 iulie 2002, publicată în M. Of. 521 din 18 iulie 2002) are, conform art. 1, ca obiect organizarea şi funcţionarea la BNR a Centralei Riscurilor Bancare, numită în continuare CRB, ca centru de intermediere, care gestionează, în numele BNR, informaţia de risc bancar pentru scopurile utilizatorilor, în condiţiile păstrării secretului profesional, prevăzut de art. 35, 36, 37 din Legea bancară. Analiza exhaustivă a obiectului CRB presupune expunerea şi definirea următoarelor noţiuni:

1. Informaţia de risc bancar. Potrivit regulamentului, informaţia de risc bancar se circumscrie în raport de două constante: datele de identificare ale unui debitor - persoană fizică sau persoană juridică nonbancară rezidentă; operaţiunile în lei şi în valută prin care băncile se expun la risc faţă de acel debitor. Informaţia este structurată, din perspectiva riscurilor bancare în risc individual şi risc global, se prelucrează şi se difuzează de CRB.

Riscul individual reprezintă expunerea unei bănci faţă de un debitor, se determină de către persoana declarantă - Persoanele declarante la CRB sunt, în conformitate cu prevederile art. 2, pct. 5, din regulament: centralele băncilor - persoane juridice române - pentru toate informaţiile de risc bancar colectate din propriile evidenţe şi din cele ale unităţilor lor teritoriale din România; sucursalele din România ale băncilor - persoane juridice străine pentru toate informaţiile de risc bancar colectate din propriile evidenţe: societăţile de credit ipotecar, conform art. 19 al OU 200 din 18 decembrie 2002 privind societăţile de credit ipotecar, publicată în M. Of. 956 din 27 decembrie 2002, şi este definit la art. 2, pct. 2, prin raportare la operaţiunile de: acordarea de credite; asumarea de angajamente de către bancă, în numele debitorului, faţă de o persoană fizică sau o persoană juridică nonbancară; asumarea de angajamente de către bancă, în numele debitorului, faţă de altă bancă -Pentru calculul riscului individual se iau în considerare atât operaţiunile desfăşurate de debitor în nume propriu, cât şi cele în care debitorul este parte componentă a unui grup.-, ca fiind suma valorii acestor operaţiuni, cu condiţia să fie egală sau mai mare decât limita de raportare, al cărui cuantum este stabilit prin ordin al Guvernatorului BNR - Art. 3 al Ordinului nr. 27 din 18 ianuarie 2000 pentru aplicarea Regulamentului 1/1999 privind organizarea şi funcţionarea CRB, publicat în M. Of. 19 din 20 ianuarie 2000, stabileşte limita de raportare la 200.000.000 lei, deci, prin comparaţie cu această limită urmează a se stabili riscul bancar individual.

Per a contrario, operaţiunile în lei şi valută a căror valoare însumată este mai mică decât limita arătată, nu întrunesc elementele necesare pentru a fi considerate informaţii de risc individual şi, deci, nu vor fi raportate şi înscrise în CRB. Concluzia care se impune în raport de normele legale invocate, rezultată şi din coroborarea prevederilor cu cele ale art. 3, din regulament, este aceea că obligaţia de raportare a informaţiei de risc bancar îi incumbă persoanei declarante numai pentru debitorul care îndeplineşte condiţiile de a fi raportat, respectiv numai dacă banca înregistrează faţă de acesta un risc individual, astfel cum a fost definit mai sus - Netransmiterea, în acest caz, de către bănci la CRB a informaţiei se sancţionează cu amendă de 1.000.000 lei pentru fiecare debitor neraportat, suma cumulată neputând depăşi 10.000.000 lei pentru fiecare raportare, conform art. 10, lit. e.

Riscul global, prevăzut de art. 2, pct. 4, este definit ca fiind suma riscurilor individuale raportate de toate persoanele declarante pentru aceeaşi persoană recenzată, mai puţin valoarea angajamentelor asumate de bănci, în numele persoanei recenzate, faţă de alte bănci. Riscul global reprezintă expunerea întregului sistem bancar din România faţă de o singură persoană recenzată şi se determină de CRB

2. Structura informaţională a CRB. Structura informaţională a CRB este formată dintr-o bază de date care cuprinde: Registrul central al creditelor, numit în continuare RCC, care conţine informaţii de risc bancar raportate de către declaranţi; Registrul creditelor restante, numit în continuare RCR, care este alimentat lunar de către RCC cu informaţii de risc bancar, referitoare la persoanele recenzate şi la creditele restante faţă de întregul sistem bancar al creditelor din România. Înregistrarea asigurată în RCC vizează doar informaţiile de risc bancar, în accepţiunea arătată la art. 2, pct. 1, cuprinzând riscul individual, astfel cum este prevăzut de art. 2, pct. 2, şi riscul global, prevăzut de art. 2, pct. 4, în consecinţă, informaţia care nu îndeplineşte cerinţele arătate, neconstituind risc bancar sau risc individual nu este considerată ca fiind informaţie de risc bancar şi nu va fi înregistrată.

RCC poate evidenţia operativ informaţiile privitoare la: identificarea persoanelor recenzate şi evidenţierea, după caz, a situaţiilor speciale, conform Legii 64/1995 privind

procedura reorganizării judiciare şi a falimentului cu modificările ulterioare; riscurile individuale şi caracteristicile acestora; riscurile globale şi caracteristicile acestora. RCR poate evidenţia operativ informaţiile privind abaterile de la graficele de rambursare a creditelor, înregistrată de persoana recenzată faţă de întregul sistem bancar din România. În consecinţă, fişierul RCC este pozitiv, conţinând înregistrări pozitive, aşa numitele white information, înglobând toate operaţiunile de credit, adică suma totală a efectelor scontate neajunse încă la scadenţă sau a nivelelor de îndatorare, indicând şi situaţia privitoare la procedura judiciară a falimentului, iar fişierul RCR este negativ, conţinând înregistrări negative, aşa numitele black information, inventariind incidentele de plată, fără a da informaţii cantitative asupra sumei totale a îndatorării.

3. Prelucrarea şi difuzarea informaţiei de risc bancar. CRB asigură înregistrarea în RCC şi RCR a informaţiilor de risc bancar raportate de către persoanele declarante şi prelucrarea acestor informaţii în scopul obţinerii de date agregate necesare utilizatorilor.

Difuzarea informaţiei de risc bancar deţinută de CRB către utilizatori, care sunt, potrivit art. 2, pct. 8, băncile şi BNR, este structurată, conform art. 7, astfel: - din iniţiativa CRB se transmite lunar fiecărei persoane declarante informaţia referitoare la riscul global pentru fiecare debitor raportat de aceasta în luna respectivă; - la cererea oricărei persoane declarante, se pot transmite informaţii referitoare la creditele restante pe ultimii doi ani, evidenţiat în RCR, pentru orice debitor raportat de către aceasta luna respectivă; - orice unitate bancară poate solicita CRB, prin intermediul propriei persoane declarante, informaţia de risc bancar referitoare la orice persoană fizică sau juridică nonbancară rezidentă. Dacă informaţia de risc bancar nu se referă la un debitor raportat de această unitate bancară în ultima perioadă de raportare - Perioada de raportare este intervalul cuprins între datele de 1 şi 15 ale lunii în care se raportează informaţia de risc bancar aferentă lunii anterioare. În cazul în care data de 15 nu este o zi bancară, perioada de raportare se încheie în următoarea zi bancară, informaţia se poate cere numai în condiţiile deţinerii acordului scris al persoanei respective, conform prevederilor art. 37, din Legea bancară privitoare la secretul bancar (solicitarea informaţiilor fără acordul persoanei respective se sancţionează cu amendă de la 5.000.000 lei la 10.000.000 lei). În cazul în care informaţia de risc bancar solicitată de bancă se referă la un debitor raportat de aceasta în ultima perioadă de raportare, nu este necesar acordul acestuia.

Informaţiile de risc bancar transmise şi primite de la CRB au, potrivit art. 15, caracter confidenţial, centrala nu îşi asumă nici o responsabilitate în cazul valorificării, cu încălcarea prevederilor legale, a informaţiei de risc bancar de către utilizatori, care sunt, potrivit art. 2, pct. 8, băncile şi BNR, informaţia de risc bancar gestionându-se exclusiv pentru scopurile acestora.

4. Procedura concilierii. Procedura concilierii, prevăzută de art. 9 al regulamentului, urmăreşte ca persoanele recenzate să poată contesta corectitudinea unor date înregistrate în fişierele CRB; declanşarea procedurii poate fi solicitată băncii care a remis persoanei recenzate informaţia de risc bancar, fără a cunoaşte banca - sursa erorii.

Procedura este instituită pentru a înlătura sau a reduce posibilitatea de a cauza prejudicii persoanelor prin deţinerea şi punerea la dispoziţia utilizatorilor a informaţiilor de risc bancar nereale care să fie luate în considerare în decizia de acordare a creditului.

Organizarea şi funcţionarea CRB urmăresc, deci, constituirea unui fişier conţinând informaţii de risc bancar, în scopurile respectării de către bănci a cerinţelor prudenţiale bancare prevăzute de art. 44-50 din Legea bancară, fişier având caracter confidenţial, calitatea de utilizatori ai informaţiei stocate fiind deţinută în exclusivitate de către bănci şi BNR. Persoanele declarante au obligaţia de raportare a riscului individual sau global, pentru fiecare debitor care îndeplineşte condiţiile de a fi raportat, informaţia fiind prelucrată şi difuzată de CRB. Legislaţia nu prevede expres obligaţia utilizatorului de consultare a fişierelor care formează structura informaţională a CRB, anterior perfectării unei operaţiuni bancare, din cele

prin care băncile s-ar putea expune la risc faţă de un debitor, operaţiuni enumerate la art. 2, pct. 1, o astfel de obligaţie fiind înglobată în conţinutul cerinţelor prudenţiale prevăzute de legea bancară, pe care orice bancă trebuie să le respecte la iniţierea unei operaţiuni bancare şi decurgând din conţinutul obligaţiei de informare şi sfătuire a bancherului, stabilită de către doctrină şi jurisprudenţă.

b. Regulamentul 1 din 23 februarie 2001 privind organizarea şi funcţionarea la Banca Naţională a României a Centralei Incidentelor de Plăţi - Publicat în M. Of. 120 din 9 martie 2001, modificat prin Circulara nr. 21 din 1 iulie, publicată în M. Of. nr. 521 din 18 iulie 2002, denumită în continuare CIP - este un centru de intermediere care gestionează informaţia specifică incidentelor de plăţi, pentru interesul public. Analiza exhaustivă a componentelor acestui enunţ presupune expunerea si definirea următoarelor noţiuni:

1. Incidentul de plată definit la art. 2, pct. b, constă în neîndeplinirea întocmai şi la timp a obligaţiilor participanţilor, înaintea sau în timpul procesului de decontare a instrumentului, deci fişierul este negativ - inventariază incidentele de plată, însă nu dă informaţii cantitative asupra sumei totale a datoriei. Incidentul de plată major definit la art. 2, pct. b, este determinat de înregistrarea uneia dintre situaţiile prevăzute expres de regulament pentru cambii, bilete la ordin şi cecuri.

Instrumentul care se decontează este, conform art. 2, pct. d, oricare dintre următoarele mijloace de plată: cec, cambie, bilet la ordin.Ori, raportarea domeniului de aplicare a regulamentului numai la decontarea instrumentelor de plată arătate ut supra, va avea drept consecinţă, o primă restrângere a sferei informaţiei aflate în fişierele CIP, care nu va cuprinde informaţii privitoare la persoanele care nu utilizează astfel de instrumente, în principal necomercianţi, deci informaţiile deţinute în fişier nu pot viza persoanele fizice parte în contractul de credit destinat consumului, dacă nu au utilizat instrumentele enumerate în regulament şi dacă, utilizându-le, au avut întârzieri de plată.

Persoanele declarante sunt exclusiv băncile, persoane juridice române, unităţile teritoriale ale băncilor, sucursalele din România a băncilor persoane juridice străine, demunite în continuare bănci şi CIP. Băncile au obligaţia să furnizeze CIP informaţii aferente incidentelor de plăţi, în forma şi la termenele prevăzute de regulament, precum şi orice informaţie solicitată de acesta în scopul desfăşurării propriei activităţi. CIP este abilitat să primească declaraţii de incidente de plăţi numai de la persoanele declarante care răspund pentru veridicitatea informaţiei. Remarcăm enumerarea limitativă a categoriei persoanelor declarante, neavând această calitate, în afara băncilor, alte persoane autorizate să desfăşoare activitatea bancară, în consecinţă informaţia deţinută în CIP va suferi o a doua restrângere în raport de natura sursei. CIP, în calitate de persoană declarantă, va putea colecta, pe baza unor convenţii încheiate pe principiul reciprocităţii, informaţii furnizate de instituţii similare CIP din străinătate privind incidente de plăţi survenite în afara graniţelor ţării, în care sunt implicate persoane fizice sau juridice române.

Datele specifice incidentelor de plăţi sunt transmise, difuzate şi valorificate pe baza informaţiilor, chiar anterioare plăţii, conţinute în evidenţe şi care sunt ocazionate de acte şi fapte având potenţial fraudulos, litigios şi/sau producând riscuri de neplată, inclusiv dintre cele care pot afecta finalitatea decontării.

2. Structura bazei de date din CIP presupune organizarea şi gestionarea unui fişier de interes general, Fişierul naţional de incidente de plăţi - art. 6, denumit în continuare FNIP, care va fi structurat în: Fişierul naţional de cecuri, Fişierul naţional de cambii şi Fişierul naţional de bilete la ordin, denumite în continuare FNC, FNCb şi FNBO. Fişierul naţional al persoanelor cu risc (FNPR) este un fişier alimentat automat de FNIP cu incidente de plăţi majore înregistrare pe numele persoanei fizice, juridice, inclusiv a unei bănci.

3. Organizarea si gestionarea informaţiei. CIP organizează şi gestionează FNIP şi FNPR astfel încât acestea să permită evidenţierea şi valorificarea operativă a informaţiei

privind: refuzul la plată al cecurilor, cambiilor şi biletelor la ordin; declararea cecurilor ca pierdute, furate, distruse sau anulate şi declararea cambiilor ori biletelor la ordin ca pierdute, furate sau distruse; persoanele fizice sau juridice aflate în interdicţie bancară de a emite cecuri.

CIP nu poate anula sau modifica din proprie iniţiativă informaţiile privind incidentele de plăţi, odată primite de persoanele declarante. Anularea informaţiilor privind incidentele de plăţi înregistrate în FNIP şi în FNPR se poate face numai de persoanele declarante, din proprie iniţiativă sau la solicitarea instanţelor judecătoreşti, în baza unei cereri de anulare. În scopul asigurării corectitudinii informaţiei înregistrate în baza de date proprie, CIP poate efectua anumite corecţii ale acesteia, dar numai la solicitarea scrisă a persoanelor declarante.

Gestionarea informaţiei se face pentru interesul public, inclusiv pentru scopurile utilizatorilor. Conform prevederilor art. 1, lit. j, utilizatorii sunt: persoanele declarante - băncile, persoane juridice române, inclusiv unităţile teritoriale ale băncilor în condiţiile art. 10, alin. 2, sucursalele din România ale băncilor, persoane juridice străine, denumite în continuare bănci, şi CIP -; Banca Naţională a României, mass-media, Parchetul General de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie şi Ministerul de Interne cu unităţile lor teritoriale, instanţele judecătoreşti, alte instituţii ale statului cu atribuţii de supraveghere şi control, persoane fizice şi alte persoane juridice, instituţii similare CIP din străinătate, în condiţiile art. 47 şi anume dacă CIP a luat în evidenţă o cerere de consultare a informaţiilor deţinute.

Accepţiunea largă a noţiunii de “utilizator“ generată de caracterul public al fişierului, atrage posibilitatea unui larg număr de utilizatori de a se informa din acest fişier, deoarece, în textul regulamentului, enumerarea unora dintre utilizatori este urmată de sintagma “alte persoane juridice“, aceasta fiind o categorie foarte numeroasă.

Valorificarea informaţiei se realizează prin exploatarea în interes privat sau public a datelor puse la dispoziţie de CIP din proprie iniţiativă sau la cererea utilizatorilor. Regulamentul stabileşte o obligaţie de consultare a CIP în sarcina băncilor şi a BNR, la eliberarea de formulare de cecuri titularilor de cont, în temeiul normei prevăzute la art. 5 în scopul ca băncile, în comerţul făcut cu cecuri, să acorde clienţilor lor dreptul de a emite cecuri în care figurează că banca trasă numai în baza unei temeinice analize a riscurilor pe care le implică această operaţiune, analiză utilizând şi informaţiile obţinute prin consultarea CIP. Valorificarea informaţiilor înregistrate în FNIP şi FNPR se va face, de asemenea, şi de către: bănci şi Banca Naţională a României, în mod obligatoriu, la eliberarea de formulare de cecuri titularilor de cont; CIP, din proprie iniţiativă, în scopul apărării interesului public, prin transmiterea, către Parchetul General de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie şi Ministerul de Interne cu unităţile sale teritoriale, de informaţii din evidenţele proprii sau prin publicarea acestor informaţii în mass-media; instanţele judecătoreşti, alte instituţii ale statului cu atribuţii de supraveghere şi control, precum şi de mass-media, pe baza datelor solicitate CIP; persoanele fizice sau juridice, prin intermediul băncilor; de instituţii din străinătate similare CIP, pe baza datelor privind incidentele de plăţi pe care CIP le furnizează din proprie iniţiativă sau la cererea acestora.

Persoana declarantă poate interoga baza de date a CIP, în nume propriu ori în numele unei persoane fizice sau juridice, prin transmiterea la CIP a unei cereri de consultare. Regulamentul cuprinde prevederi privitoare la: procedura de transmitere şi înscriere în FNIP şi FNPR a informaţiei privind refuzurile de plată ale instrumentelor şi a informaţiei privind incidentele de plăţi, de transmitere şi înscriere în FNIP a informaţiei privind pierderea, furtul, distrugerea sau anularea instrumentelor, instituirea interdicţiei bancare.

Este cert că, în consideraţia celor arătate mai sus, fişierele prevăzute de legislaţia noastră sunt inadaptate specificului informării împrumutătorilor în domeniul creditului destinat consumului, pentru fundamentarea deciziei de acordarea sau neacordarea a creditului şi că este necesară înfiinţarea şi organizarea unui fişier în care să se găsească informaţii

exclusiv privitoare la persoanele fizice care au calitatea de împrumutaţi în contractele de credit destinat consumului, după modelul statelor comunitare, prevenind astfel situaţia de supraîndatorare.

D. MĂSURI PRIVIND EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR DIN CONTRACTELE COMERCIALE

Potrivit art. 3 alin. 1 din Legea 469/2002, părţile contractante au obligaţia efectuării tuturor plăţilor la data scadenţei, stabilită conform contractelor.

Dispoziţiile legii reglementează obligaţia executării la scadenţă a datoriilor care au ca obiect o sumă de bani. Legiuitorul manifestă un interes deosebit pentru executarea la scadenţă a obligaţiilor băneşti datorită consecinţelor negative pe care nerespectarea acestor obligaţii le are asupra creditorilor şi, în general, asupra desfăşurării activităţii comerciale.

Executarea la scadenţă a obligaţiilor privind plata sumelor de bani este o cerinţă impusă de principiul general al executării obligaţiilor din contractele comerciale în natură şi cu respectarea tuturor clauzelor contractuale. Numai printr-o asemenea executare, comercianţii îşi realizează scopul urmărit la încheierea contractelor comerciale.

În scopul asigurării condiţiilor pentru urmărirea în permanenţă a executării obligaţiilor băneşti de către cocontractanţi, legea impune comercianţilor obligaţia de a ţine o evidenţă a obligaţiilor de plată pe scadenţe, potrivit contractelor comerciale încheiate - art. 3 alin. 2 din lege. Un asemenea scadenţar permite comercianţilor să acţioneze, la nevoie, pentru obţinerea satisfacerii creanţelor lor faţă de cocontractanţii debitori. Nerespectarea obligaţiei privind ţinerea evidenţei obligaţiilor de plată pe scadenţe, potrivit contractelor, constituie contravenţie şi se sancţionează în condiţiile art. 10 din Legea 469/2002. Pentru executarea obligaţiilor băneşti, Legea 469/2002 prevede că părţile contractante pot utiliza instrumente de plată garantate şi/sau mecanismele de mobilizare a creanţelor - art. 6. Ca instrumente de plată, legea menţionează ordinul de plată, cecul, cambia şi biletul la ordin.

În privinţa cecului, legea prevede că el trebuie să fie certificat, în condiţiile Legii 59/1934 asupra cecului. Certificarea cecului de către bancă, în calitate de tras, confirmă, înaintea remiterii cecului către beneficiar, existenţa fondurilor necesare efectuării plăţii de către trăgător. În consecinţă, trăgătorul nu mai poate retrage din contul său suma destinată plăţii cecului, înainte de expirarea termenului de prezentare a cecului la plată. Cu privire la cambie şi biletul la ordin, legea cere ca ele să fie avalizate de o societate bancară şi acceptate în prealabil de obligatul principal, în condiţiile Legii 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin. Condiţia avalizării cambiei şi biletului la ordin este uşor de înţeles. Prin avalizarea titlului de către bancă, posesorul titlului are garanţia executării obligaţiei privind plata sumei de bani; în cazul când obligatul principal nu face plata, aceasta devine o obligaţie a băncii - art. 35 din Legea 58/1934.

Condiţia acceptării prealabile a titlului de către obligatul principal se referă numai la cambie. Prin acceptarea în prealabil -înainte de scadenţă- a cambiei, trasul se obligă ca la scadenţă să plătească posesorului cambiei suma de bani menţionată în titlu, ceea ce reprezintă o garanţie pentru posesorul cambiei - art. 31 din Legea 58/1934. Ca mecanisme de mobilizare a creanţelor, Legea 469/2002 menţionează forfetarea şi factoringul.

E. CONSECINŢELE NERESPECTĂRII OBLIGAŢIILOR DIN CONTRACTELE COMERCIALE

În cazul când debitorul nu îşi execută obligaţia de plată a sumei de bani datorate, se va angaja răspunderea acestuia.În concepţia Legii 469/2002, răspunderea debitorului pentru neefectuarea plăţilor la scadenţă este o răspundere civilă contractuală şi contravenţională.

Răspunderea contractuală constă în plata penalităţilor, a daunelor-interese şi, după caz, a dobânzilor.În cazul în care, conformându-se obligaţiei stabilite de art. 4 alin. 1 din Legea 469/2002, părţile contractante au stipulat în contract penalităţile pentru întârziere în plata sumelor de bani datorate, în caz de neexecutare a obligaţiei, în termen de 30 de zile de la scadenţă, debitorul va fi obligat să plătească penalităţile de întârziere în cuantumul convenit.

Potrivit art. 4 alin. 3 din lege, totalul penalităţilor de întârziere în plata sumei de bani datorate nu poate depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate - creanţa creditorului. Această limitare nu operează decât dacă părţile contractante au stipulat o clauză în sens contrar. Dacă în contractul încheiat de părţi au fost stipulate şi daune-interese pentru acoperirea integrală a prejudiciului cauzat prin întârzierea în plata sumei de bani datorate, atunci creditorul are dreptul şi la daune-interese în completare. În cazul când, în contractul comercial nu au fost prevăzute penalităţi pentru întârziere în executarea obligaţiei de plată unei sume de bani, creditorul poate cere obligarea debitorului la plata dobânzii legale în materie comercială, în condiţiile O.G. 9/2000, modificată prin Legea 422/2002 privind stabilirea dobânzii de referinţă de către Banca Naţională a României.

Potrivit art. 8 din Legea 469/2002, în toate cazurile în care debitorul nu îşi execută obligaţia privind plata sumei de bani datorate, creditorul trebuie să cheme în judecată pe debitor pentru satisfacerea creanţei sale şi angajarea răspunderii debitorului. Creditorul îşi poate valorifica drepturile sale pe calea unei acţiuni la instanţa judecătorească, aşa cum rezultă din art. 8 din lege, sau pe calea unei acţiuni arbitrale, dacă în contractul încheiat de părţi s-a stipulat o clauză compromisorie în acest sens. După obţinerea titlului şi investirea lui cu formulă executorie, creditorul trebuie să îl pună în executare, prin executorul judecătoresc, în condiţiile Codului de procedură civilă.

Pentru a facilita realizarea pe cale silită a pretenţiilor creditorului, Legea 469/2002 prevede anumite măsuri cu caracter special. În temeiul titlului executoriu, creditorul va urmări patrimoniul debitorului în ordinea stabilită de art. 8 alin. 2 din lege, şi anume:

a) mijloacele băneşti, inclusiv disponibilităţile aflate în conturile bancare ale debitorului;

b) activele financiare de orice fel;c) produsele finite, materiile prime şi materialele şi mijloacele fixe;d) creanţele şi alte valori patrimoniale aflate în circuitul civil aparţinând debitorului.Valorificarea drepturilor creditorului se face prin prezentarea de către executorul

judecătoresc a titlului executoriu băncii ori persoanei juridice sau fizice care deţine valori patrimoniale aparţinând debitorului, indiferent de forma acestora. Drepturile creditului conferite de titlu au prioritate, cu excepţia creanţelor cu garanţii reale mobiliare şi imobiliare -art. 9 din lege.

Dacă pentru executarea silită a unei hotărâri judecătoreşti sunt necesare anumite informaţii din partea băncilor asupra sumelor depuse şi operaţiunilor efectuate pe numele persoanelor fizice şi juridice, legea obligă băncile să transmită aceste informaţii, la cererea instanţei de executare ori a executorului judecătoresc - art. 9 alin. 2 din lege. Nerespectarea de către bănci a acestei obligaţii se sancţionează cu plata amenzilor în condiţiile art. 108 alin. 1 lit. f şi art. 108 C. proc.civ.

O noutate a Legii nr. 469/2002 o reprezintă instituirea răspunderii contravenţionale pentru neexecutarea obligaţiei privind plata la scadenţă a sumelor de bani datorate de debitor. Art. 10 alin. 1 din lege prevede: “Constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 100.000.000 lei la 300.000.000 lei (…) neefectuarea cu rea-credinţă stabilită în condiţiile legii, de către debitor a plăţilor la data scadenţei, potrivit art. 3 alin. 1, cu excepţia celor reglementate prin norme speciale (…)”.

Debitorul este sancţionat administrativ, prin aplicarea unei amenzi, pentru neplata la scadenţă a sumei de bani datorată creditorului. Cu alte cuvinte, pentru nerespectarea unei

obligaţii contractuale se aplică debitorului o sancţiune contravenţională. Soluţia legii privind răspunderea contravenţională în cazul analizat se bazează pe o nouă concepţie privind îndeplinirea de către comercianţi a obligaţiilor băneşti. Art. 3 alin. 1 din lege instituie principiul potrivit căruia “Părţile contractante au obligaţia efectuării tuturor plăţilor la data scadenţei, stabilită conform contractelor”. Prin urmare, în această concepţie, efectuarea plăţilor la scadenţă reprezintă nu numai o obligaţie contractuală, în raporturile dintre debitor şi creditor, ci şi o obligaţie legală. Drept urmare, răspunderea contravenţională a debitorului intervine pentru nerespectarea obligaţiei legale privind plata la scadenţă a sumei de bani datorate.

Aşa cum rezultă din dispoziţiile art.10 alin.1 din lege, răspunderea contravenţională intervine numai în cazul neefectuării cu rea-credinţă a plăţii la scadenţă a sumei de bani datorate, iar aceasta trebuie constatată în condiţiile legii. În cazul analizat contravenţiile se constată şi sancţiunile se aplică de persoane anume desemnate din cadrul organelor de control fiscal ale Ministerului Finanţelor Publice, în condiţiile stabilite de O.G. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

În scopul întăririi disciplinei contractuale, Legea 469/2002 stabileşte şi alte măsuri aplicabile comercianţilor care nu îşi îndeplinesc obligaţiile privind plata sumelor de bani datorate. Potrivit art. 5 din lege, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. 112/2002, agenţii economici – comercianţi, persoane juridice care nu îşi îndeplinesc intenţionat obligaţiile asumate prin contract, vor sista, de la data intrării în vigoare a legii, orice plată reprezentând sporuri, cu excepţia celui de vechime, indemnizaţii şi premii pentru membrii consiliilor de administraţie, directorii generali, directorii generali adjuncţi, directorii şi directorii adjuncţi, precum şi achiziţii de bunuri mobile şi imobile care nu sunt necesare direct procesului de producţie. În privinţa comercianţilor persoane fizice, interdicţia priveşte numai achiziţiile de bunuri mobile şi imobile. Nerespectarea interdicţiilor menţionate constituie contravenţie şi se sancţionează în condiţiile art. 10 din Legea 469/2002,

Măsurile adăugate prin Legea 469/2002 sunt menite să contribuie la întărirea disciplinei conatractuale şi, pe un plan mai general, la mai buna funcţionare a economiei. Aceste măsuri apar pe deplin justificate, dar scopul lor nu poate fi atins decât printr-o neabătută aplicare în practică.

În concluzie, următoarele prevederi contractuale sunt obligatorii si următoarele instrumente de plată garantate se pot utiliza în executarea obligaţiei de plată, conform prevderilor Legii 469:Elemente obligatorii :

- obligaţiile părţilor;- condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor;- termenele;- modalităţile de plată şi de garantare a plăţii preţului;- clauze privind „consolidarea preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării”; este de

menţionat, sub acest aspect, faptul că şi reglementarea cu privire la procedura somaţiei de plată cuprinde o prevedere referitoare la „actualizarea” sumei datorate „în raport cu rata inflaţiei”;

- suportarea riscului contractual;- modul de soluţionare a litigiilor.

Instrumente de plată garantate: - ordinul de plată;

- cecul certificat;- cambia sau biletul la ordin avalizate.

De asemenea, sunt enumerate şi definite „mecanismele de mobilizare a creanţelor”:

- forfetarea - „contractul prin care un vânzător sau prestator de servicii îşi vinde creanţele pe care le are asupra unui cumpărător sau benefeciar al unei societăţi bancare sau instituţii financiare contra unei taxe de forfetare”şi

- factoringul „contractul încheiat între o parte, denumită aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii, şi o societate bancară sau instituţie financiară specializată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură finanţarea, urmărirea creanţelor şi prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii pentru terţi.

F. NOŢIUNEA RĂSPUNDERII JURIDICE

Urmărind definirea instituţiei juridice, observăm că nici un text de lege nu dă o definiţie vreuneia dintre formele răspunderii juridice.

În literatura juridică străină răspunderea juridică este cercetată mai ales de specialiştii în domeniul dreptului civil. Astfel, exemplificând Henry Lalou afirmă că din punct de vedere etimologic, cuvântul “responsabilitate” derivă de la latinescul “spodeo” care în contractul verbis din dreptul roman înseamnă obligaţia solemnă a debitorului faţă de creditorul său de a-şi îndeplini prestaţia asumată prin contract. De aici, arată autorul, sensul ce urmează a fi atribui noţiunii de responsabilitate în general şi a celei de respinsabilitate în civil, în special este acela de obligaţie în general şi a celei de responsabilitate în civil, în special este acela de obligaţie în reperaţiune ce rezultă dintr-un delict sau dintr-un cvasi-delict.

Răspunderea juridică, ca formă a răspunderii sociale, constă în raporturile juridice care iau naştere ca urmare a săvârşirii unei fapte ilicte, şi care cuprinde, pe de o parte dreptul persoanei vătămate şi al societăţii în general de a obţine repararea prejudiciului cauzat şi restabilirea ordinii de drept, iar pe de altă parte, obligaţia celui vinovat de a acoperi paguba şi de a se supune sancţiunilor legale atrase de conduita sa contrară legii şi celorlalte reguli de convieţuire socială.

Răspunderea juridică este acea formă a răspunderii sociale stabilită de stat în urma încălcării normelor de drept printr-un fapt ilicit şi care determină suportarea consecinţelor corespunzătoare de către cel vinovat, inclusiv prin utilizarea forţei de constrângere a statului.

1. Funcţiile răspunderii juridiceExecutarea constrângerii de stat are la noi un caracter derivat, deoarce respectarea ordinii

de drept este asigurată prin metoda conveingerii. Sancţiunile juridice aplicabile în cazul nerespectării normelor de drept îndeplinesc două funcţii: coercitivă, educativ-preventivă.

Funcţia educativă se realizează prin influenţa pe care o exercită asupra conştiinţei oamenilor dreptul, în general, ca instrument de ordonare a desfăşurării raporturilor sociale.

Conştiinţa că fapta ilicită cauzatoare de prejudicii nu rămâne nesancţionată, ci atrage după sine obligaţia de dezdăunare, este de natură a îndeplini o funcţie educativă şi deci o funcţie socială de prevenire a producerii unor asemenea fapte.

Exercitarea constrângerii – efect intrinsec al realizării răspunderii juridice nu este un scop în sine, deoarece aplicarea sancţiunilor juridice are ca finalitate nu numai constrângerea celui vinovat de încălcarea ordinii de drept să se conformeze normelor juridice, ci urmăreşte, înainte de toate, o finalitate educativă şi anume cultivarea sentimentului de respect al disciplinei şi ordinii sociale, realizându-se astfel, prin combinarea celor două funcţii, o eficienţă deosebită în ceea ce priveşte înţelegerea şi aplicarea dreptului.

2. Condiţiile răspunderii juridice

Aceste condiţii reprezintă ansamblul factorilor ce se cer a fi reuniţi atât sub aspectul faptei ilicite cât şi al autorului ei, în vederea creării cadrului necesar obligării celui vinovat la suportarea consecinţelor conduitei sale.

Ele constau în: conduita sau fapta ilicită, rezultatul sau efectul social-juridic produs de aceasta, legătura de cauzalitate între faptă şi rezultat, existenţa autorului încălcării şi vinovăţia acestuia, lipsa unor împrejurări care să excludă caracterul ilicit al faptei sale sau să înlătura

răspunderea juridică.3. Formele răspunderii juridice. Clasificare

Răspunderea juridică, privită ca instituţie, are o existenţă particulară în cadrul diferitelor ramuri ale sistemului de drept, prezentându-se sub diverse forme. Cunoaşterea acestor forme şi stabilirea unor criterii juste pentru delimitarea lor are importanţă, atât sub aspect teoretic, cât mai ales din punct de vedere practic, pentru corecta definire a naturii juridice care le este proprie.

Normele juridice prin care sunt reglementare formele răspunderii, stabilesc şi determină trăsăturile definitorii ale acestora, ansamblul condiţiilor şi procedeelor juridice prin intermediul cărora fiecare formă juridică, este capabilă să asigure, într-un mod ce-i este specific, constrângerea de stat faţă de acele persoane care prin conduita lor ilicită încalcă ordinea de drept.

În prezentarea formelor de manifestare a răspunderii juridice, am ales, ca principiu de clasificare ce intereseaază problema răspunderii juridice în dreptul fiscal, criteriul particularităţilor definitorii ale conduitei ilicite din punct de vedere al normei juridice încălcate, care oferă posibilitatea să distingem formele concrete ale răspunderii juridice.

a. Răspunderea penalăRăpunderea penală poate fi angajată numai prin fapte ilicite, declarate de lege ca

infracţiuni, adică prin acea categorie de fapte cu un pericol social superior oricăror altor fapte din sfera ilicitului juridic.

Temeiul obiectiv al răspunderi penale este conduita ilicită, caracterizată şi definită prin lege ca infracţiune. În consecinţă, satisfacerea intereselor victimei prejudiciate prin fapta infracţională nu absolvă pe infractor de pedeapsa prevăzută de lege, întrucât sancţiunea penală constituie o măsură de apărare socială împotriva celor ce săvârşesc fapte antisociale, având ca obiectiv fundamental prevenţia generală şi specială.

b. Răspunderea patrimonialăEa pune faţă în faţă partea prejudiciată de un fapt ilicit păgubitor cu cel ce a cauzat acest

fapt, având ca finalitate satisfacerea intereselor patrimoniale ale celui prejudiciat prin fapta ilicită.

Sancţiunea civilă aplicabilă celui ce a săvârşit fapta ilicită păgbitoare, care poate fi atât persoană fizică cât şi persoană juridică, se prezintă ca o obligaţie la reparaţiune şi are menirea să satisfacă intereselor personale ale celui prejudiciat.

Răspunderea civilă, mai ales cea delictuală, intervine, de regulă, numai când fapta ilicită constituie atât o încălcare a dreptului obiectiv, cât şi a unor drepturi subiective; ea are caracter patrimonial.

c. Răspunderea materială a angajaţilorEste mijlocul juridic prin care se asigură recuperarea paguberlor suferite de cei ce

angajează, din vina salariaţilor lor. La stabilirea răspunderii materiale, se are în vedere numai paguba efectiv suferită de cel ce angajează nu şi folosul nerealizat.

d. Răspunderea disciplinarăAceastă formă de răspundere intervine numai în raporturile dintre angajat şi cel ce

angajează, atunci când angajatul încalcă în mod repetat obligaţiile sale de serviciu. Pentru intervenţia ei nu este necesară producerea unui prejudiciu material, ca rezultat direct sau indirect al abaterii disciplinare săvârşite de angajat, ci este suficient ca abaterea să se fi produs, ca faptă concretă.

Răspunderea disciplinară poate interveni numai pentru fapte ce contravin disciplinei muncii, săvârşite de angajaţi în perioada de la încheierea contractului de muncă şi până la desfacrerea acestuia.

e. Răspunderea administrativăConstrângerea administrativă este ansamblul măsurilor luate de autorităţile

administraţiei publice în baza legii, cu folosirea puterii de stat şi dacă este cazul împotriva voinţei unor subiecte de drept, pentru a sancţiona încălcarea normelor de drept administrativ, a preveni săvârşirea unor fapte antisociale şi a apăra drepturile cetăţenilor sau, după caz, pentru a asigura executarea actelor autorităţilor judecătoreşti.

Clasificarea măsurilor de constrângere administrativă din punctul de vedere al regimului juridic aplicbil, ne oferă posibilitatea de a distinge: măsuri care se aplică într-un regim juridic administrativ; măsuri ce se aplică într-un regim juridic complex (al dreptului administrativ şi al altor

ramuri de drept. În acest din urmă sens putem arăta că toate măsurile de constrângere administrativă

care intervin în domeniul vamal intră atât sub incidenţa dreptului administrativ, cât şi a dreptului financiar, regimul administrativ având însă rolul de “regim conducător”, determinând, sub acest aspect, elementul caracteristic al regimului vamal şi nu numai.

Răspunderea contravenţională este o formă atipică a răspunderii administrative, contravenţia fiind forma cea mai gravă de manifestare a ilicitului administrativ. Folosirea uneoi a expresiei “răspunderea administrativă” ca fiind sinonimă cu “răspunderea contravenţională” este total neadecvată, deoarece “sancţiunile contravenţionale nu se aplică numai de către organele administraţiei de stat, ci şi de cele judecătoreşti sau cele obşteşti şi atunci termenul de sancţiune administrativă nu mai are semnificaţia corespunzătoare”. f. Răspunderea administrativ-disciplinară este o stiuaţie juridică, care constă în complexul de drepturi şi obligaţii conexe, conţinut al raporturilor juridice sancţionatorii, stabilite, de regulă, între un organ al administraţiei publice, sau, după caz, un funcţionar public şi autorul unei abateri administrative (organ de stat, funcţionar public, structură nestatală, persoană fizică), ce nu este contravenţionalizată.

Temeiul obiectiv al acestei forme de răspundere îl reprezintă, după cum rezultă din cele de mai sus, abaterile administrative care, conform legii, nu pot fi considerate contravenţi sau alte fapte mai grave. Aceste abateri trebuie săvârşite cu vinovăţie, de unde rezultă că răspunderea se întemeiază pe culpă, culpă ce urmează a fi dovedită de organul de stat competent a trage la răspundere. Aptitudinea autorului abaterii administrative de a figura în raporturile juridice pe care răspunderea administrativ-disciplinară le presupune, se bazează pe capacitatea acestuia de drept adminstrativ.

Sancţiunile administrativ-disciplinare sunt dintre cele mai diferite, denumirea acestora, ca şi regimul lor juridic fiind relativ diversificate, după cum ele se referă la autorităţi publice, la funcţionari publici, la agenţi economici sau la persoane fizice ce nu deţin funcţii publice. Una din sancţiunile administrative pecuniare, ce intervine în domeniul fiscal, o reprezintă majorările de întârziere pentru neplata la termen a impozitelor şi taxelor, fapte ce sunt considerate abateri administrativ-disciplinare.

Majorările de întârziere se aplică în temeiul dispoziţiilor Legii finanţelor publice, care prevăd că “nerespectarea termenelor de plată a sumelor datorate bugetului de stat şi bugetelor locale atrage obligaţia calculării şi încasării majorărilor de întârziere prevăzute de lege”.

Funcţiile preventiv-educativă, sancţionatorie şi de despăgubire parţială aparţinând majorărilor de întârziere conduc la constatarea existenţei asemănărilor dintre aceste sancţiuni şi amenzile ce intervin în cazul săvârşirii contravenţiilor, asemănare care însă nu poate determina pierderea identităţii proprii fiecăreia dintre aceste sancţiuni.

În ceea ce priveşte natura juridică a majorărilor de întârziere, aceasta a fost apreciată diferit în literatura noastră de specialitate.

Într-o primă opinie, s-a susţinut că “majorarea este o sancţiune pentru neplata la termen”, dar şi “o despăgubire a statului pentru încasarea cu întârziere a drepturilor sale”.

Conform unei alte opinii, majorarea de întârziere a impozitelor şi taxelor neachitate în termenele legale este atât “sancţiune” cât şi “dobândă percepută pentru că venitul bugetar a fost reţinut şi utilizat de debitor, începând cu termenul de plată când se datora bugetului”.

Într-o a treia opinie, se consideră că majorarea de întârziere este o sancţiune bănească fiscală, element considerat ca fiind decisiv pentru natura ei juridică.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că majorările de întârziere sunt sancţiuni de drept financiar, fără însă ca această calificare să le schimb esenţa de sancţiune administrativă.

CAPITOLUL VI. GARANTAREA OBLIGAŢIILOR

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND GARANŢIILE. CLASIFICAREA GARANŢIILOR; CONTRACTUL DE GAJ COMERCIAL; CONTRACTUL DE IPOTECĂ

A. CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND GARANŢIILE. CLASIFICAREA GARANŢIILOR

Raţiunea finală a existenţei oricărei obligaţii este executarea ei. Garantarea obligaţiei constituie o măsură de asigurare a acestei executări. Creditorul

este interesat să fie asigurat împotriva riscului insolvabilităţii debitorului, insolvabilitate care este determinată de împrejurarea că pasivul (adică totalul datoriilor ce revin debitorului) depăşeşte activul (adică totalul drepturilor acestuia). Cea mai generală garanţie pentru executarea obligaţiilor, care însă în caz de insolvabilitate a debitorului se dovedeşte a fi insuficientă, este dreptul de gaj general al creditorilor chirografari instituit prin art. 1718 C. civ., în conformitate cu care „oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare”.

Creditorul chirografar este creditorul a cărui creanţă nu este însoţită de nici o garanţie reală sau personală, realizarea creanţei sale fiind asigurată doar prin dreptul de gaj general al creditorilor asupra patrimoniului debitorului.

Ceea ce este caracteristic, pentru gajul general menţionat, este faptul că este un gaj comun, aparţinând deopotrivă tuturor creditorilor chirografari, care au, cu toţii, o poziţie egală faţă de bunurile supuse executării silite. Din această egalitate decurge principiul că în caz de insuficienţă a sumelor obţinute în cadrul executării silite, sumele realizate se împart între creditori proporţional cu valoarea creanţelor acestora; este ceea ce prevede în termeni expreşi art. 1719 C. civ., potrivit căruia, „bunurile unui debitor servesc spre asigurarea comună a creditorilor săi, şi preţul lor se împarte între ei prin analogie, afară de cazul când există între creditori cauze legitime de preferinţă”.

În adevăr, în linii mari, prin garanţii, fie că se înlătură egalitatea dintre creditori, unii dintre ei fiind puşi într-o situaţie privilegiată, de preferinţă faţă de alţii, fie că se adaugă la

gajul general, format din patrimoniul debitorului, un alt gaj general alcătuit din patrimoniul unei alte persoane, care se obligă să îndeplinească, ea, obligaţiile debitorului, în cazul în care acesta nu şi le va executa.

Faţă de cele arătate, garanţiile pot fi definite ca fiind acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general şi în plus faţă de acest drept, conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare, constând, de regulă, fie într-o prioritate faţă de ceilalţi creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, să urmărească pe o altă persoană, care s-a angajat să execute ea obligaţia ce revenea debitorului. Acesta este sensul pe care îl dăm noţiunii de garanţie în cuprinsul capitolelor ce urmează.

Garanţiile se clasifică în: personale şi reale.a) Garanţiile personale constau în angajamentul pe care o altă persoană decât debitorul

principal şi-l asumă faţă de creditor, de a executa obligaţia, în cazul în care debitorul principal nu o va face. Este cazul fidejusiunii denumite şi cauţiune, care apare ca un accesoriu al obligaţiei principale.

b) Garanţiile reale constau în afectarea specială a unui bun pentru garantarea obligaţiei în instituirea unui drept real accesoriu, de garanţie, cu privire la acest bun. Din acest drept real decurge pentru creditor atât un drept de preferinţă, cât şi un drept de urmărire. Este cazul gajului, ipotecii şi al privilegiilor reale.

Dreptul de gaj ori de ipotecă poate fi instituit fie de către debitorul principal, asupra bunurilor sale, fie de către o terţă persoană – un fidejusor – când avem de-a face cu ceea ce denumim cauţiune reală.

O formă de garanţie reală imperfectă este aşa-numitul drept de retenţie

B. CONTRACTUL DE GAJ COMERCIAL

Gajul comercial este o garanţie reală mobiliară pentru executarea unor obligaţii comerciale.1. Specific

Garanţia reală mobiliară este reglementată de Legea 99/1999, Titlul VI se caracterizează, în principal, prin: generalizarea gajului fără deposedare şi fără indisponibilizare; posibilitatea garantării unor obligaţii viitoare cu bunuri viitoare; subrogaţia reală a bunurilor afectate garanţiei; simplificarea şi flexibilitatea procedurii de constituire şi de valorificare; crearea unei arhive electronice de gajuri la nivel naţional.2. Obiect

Obiectul garanţiei – art. 6-8, îl pot constitui toate bunurile mobile, corporale sau incorporale – art. 6 alin.1.

Conform dispoziţiilor alin. 2 al art. 6, sunt susceptibile de constituire ca garanţii şi bunurile mobile corporale accesorii unui bun imobil dar care pot fi înlăturate sau extrase din acesta, cu excepţia clădirilor şi a materialelor de construcţii, chiar dacă părţile au denumit contractele respective „ipotecă”. Prin clădiri, în sensul textului art. 6 alin. 2 se înţelege înălţarea unei structuri, deschiderea unei mine sau începerea unei lucrări executate la suprafaţă sau în subteran. Sunt materiale de construcţii acele materiale care se încorporează într-o clădire astfel ăncât pot fi desprinse numai prin producerea unor daune cu o valoare mai mare decât materialele obţinute prin înlăturare.

Pot fi constituite ca garanţii, conform dispoziţiilor alin. 4 al aceluiaşi articol, bunurile imobile descrise de art. 467 şi 468: animalele ce proprietarul fondului dă arendaşului pentru cultură, cât timp li se păstrează destinaţia lor şi obiectele ce proprietarul unui fond a pus pe el pentru serviciul şi exploatarea acestui fond; animalele afectate la cultură; instrumentele arătoare, seminţele date arendaşilor sau dijmaşilor; porumbii din porumbărie; iepurii de casă; stupii cu roi; peştele din iaz; teascurile, căldările, alambicurile, căzile şi vasele; instrumentele

necesare pentru exploatarea fierăriilor, fabricilor de hârtie şi altor uzine; paiele şi gunoaiele; toate celelalte bunuri mobile ce proprietarul a aşezat către fond în perpetuu – în sensul dispoziţiilor art. 469, 470 C.civ.

De asemenea, sunt susceptibile de afectare ca garanţie bunurile enumerate în art. 6 alin. 5:

- stocul de bunuri fungibile şi nefungibile;- soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunderile de economii ori depozitele

la termen deschise de instituţii bancare sau financiare;- certificate de depozit, consemnare şi alte similare;- acţiunile societăţilor pe acţiuni şi părţile sociale din capitalul societăţilor cu

răspundere limitată, deşi acestea din urmă nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile – art. 11 alin. 2 al Legii 31/1990, şi nu pot fi urmărite silit, pe durata societăţii de creditorii asociatului – art. 66 al Legii 31/1990;

- drepturile de exploatare a resurselor naturale şi de operare de servicii publice, în condiţiile prevăzute de lege;

- drepturile rezultând din invenţii, mărci de fabrică şi alte drepturi de proprietate intelectuală, industrială sau comercială;

- drepturile de creanţă garantate sau negarantate;- instrumentele negociabile, inclusiv cele garantate printr-o ipotecă;- universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul

bunurilor circulante şi bunurile viitoare;- pădurea, recolta agricolă, mineralele şi hidrocarburile ce urmează a fi extrase sau

care au fost extrase;- poliţele de asigurare;- dreptul obţinut din închirierea sau arendarea unor bunuri imobiliare;- echipamentele, instalaţiile, maşinile agricole sau alte asemenea;- drepturile societare sau patrimoniale;- orice drept, exclusiv sau nu, de a tranzacţiona cu bunuri mobile sau de a asigura

servicii, care poate fi cedat de titular, indiferent dacă cedarea este supusă unor restricţii sau dacă necesită consimţământul constitutorului sau autorizarea altei persoane;

- bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei operaţiuni de leasing, pe o durată mai mare de un an;

- orice alte asemenea bunuri, de exemplu, un fond de comerţ – art.10 alin.3.Împreună cu bunurile, se constituie în gaj şi produsele obţinute prin valorificarea

acestor bunuri – art. 7 şi 12. Nu sunt aplicabile normele Legii 99/1999 privind regimul juridic al garanţiilor reale

mobiliare, conform dispoziţiilor art. 8:a) cesiunii drepturilor succesorale şi cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală şi

industrială;b) privilegiilor şi dreptului de retenţie, cu excepţia gradului lor de prioritate faţă de o

garanţie reală, potrivit dispoziţiilor prevăzute la Cap. III şi IV.3. Caractere

Caracterele specifice ale garanţiei reglementate de Legea 99/1999 sunt prevăzute de art. 9 şi 10:

- este un drept real, care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii – art. 9 alin. 1;

- se poate constitui cu sau fără deposedarea celui care constituie garanţia de bunul afectat garanţiei – art. 9 alin. 3;

- conferă creditorului garantat dreptul de a urmări bunul în natură în mâinile oricărei persoane s-ar afla şi de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui

creditor chirografar şi îaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra bunului gajat au un grad de prioritate inferior, potrivit dispoziţiilor cuprinse în cap.III – art. 9 alin. 2;

- poate garanta orice tip de obligaţie de a da, a face sau a nu face, prezentă sau viitoare, sub condiţie sau necondiţionată, divizibilă sau indivizibilă, determinată sau numai determinabilă, exprimată în lei sau în valută – art. 10 alin.1.

- acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată, inclusiv: dobânzile acumulate şi neplătite privind obligaţia principală, cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie şi vânzarea bunului gajat, după neîndeplinirea obligaţiei de către debitor; cheltuielile rezonabile, costul asigurării şi plata oricăror alte taxe suportate de creditorul posesor al bunului pentru obţinerea şi menţinerea posesiei bunului şi pentru păstrarea acestuia în bune condiţii – art. 10 alin. 2.4. Constituire

Constituirea garanţiei reale mobiliare este posibilă numai prin contract încheiat în formă autentică sau materializat prin înscris sub semnătură privată, semnat de debitor. Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi reprodusă într-o formă tangibilă şi nu poate fi schimbată unilateral – art. 13 alin. 1 art. 14.

Garanţia asupra valorilor mobiliare, de exemplu, acţiuni, obligaţiuni, se va constitui prin indisponibilizarea acestora conform regulilor pieţei pe care sunt tranzacţionate sau în baza convenţiei părţilor în ceea ce priveşte valorile mobiliare necotate pe o piaţă autorizată.

Garanţia asupra valorilor mobiliare se poate realiza şi prin andosare, potrivit regulilor care le reglementează.

Nu este obligatorie menţiunea, în contract, privind suma maximă a obligaţiei garantate – art. 10 alin. 2 art. 15.

Contractul trebuie să conţină descrierea bunului. Acest bun poate fi descris prin gen, obiect cu obiect sau prin formula generică „toate bunurile prezente şi viitoare” ori „toate bunurile mobile”. Dacă se constituie asupra soldului creditor al unui cont bancar, contul trebuie să fie individualizat – art. 16 alin. 1.

Contractul poate să conţină clauza conform căreia creditorul are dreptul de a culege, în contul creanţei, fructele şi/sau produsele bunului, precizându-se condiţiile şi proporţia în care se va reduce obligaţia garantată.

De asemenea, contractul poate să prevadă garantarea efectuării plăţii în avans, în înţelesul explicat prin art. 16 alin. 3.

Contractul este titlu executoriu, fără investire cu formulă executorie – art. 17 al Titlului VI din Legea 99/1999 şi art. 56 alin. 2 al Legii bancare 58/1998.

Dacă obiectul contractului este un bun viitor, el produce efecte în momentul în care debitorul obţine proprietatea asupra bunului descris în contract – art. 17 alin. 1.

Dacă prin contract se garantează îndeplinirea unor obligaţii viitoare, o astfel de garanţie produce efecte în momentul în care creditorul transferă fondurile care dau naştere datoriei (de exemplu, în cazul creditului bancar).

Bunurile reprezentate printr-un titlu, cum sunt recipisele-warant – Legea 153/05.04.1937, sau conosamentele – art. 565 C.com., pot fi afectate numai ca garanţie asupra titlului care le reprezintă, cu respectarea normelor legale speciale care le reglementează.5. Efecte

Dacă debitorul nu îşi execută obligaţia, creditorul are dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul şi dreptul de a-l vinde pentru a obţine plata obligaţiei garantate.

De asemenea, contractul conferă creditorului, conform dispoziţiilor art. 11 alin. 2:- dreptul de a inspecta bunul, astfel încât să nu deranjeze activitatea debitorului;- dreptul de a considera el însuşi că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a trece

la urmărirea silită, în cazul în care constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a bunului sau

alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, astfel cum sunt determinate aceste „alte fapte” prin clauzele contractului. Această prevedere legală reprezintă o sursă potenţială de abuzuri ale creditorului şi de aceea fraza finală a textului încearcă să tempereze fenomenul: acest drept poate fi exercitat de creditor „numai dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale de a fi împiedicată”.

Debitorul păstrează, pe toată durata contractului, dreptul de a administra bunul şi dreptul de a dispune în orice mod de acest bun ca şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanţii sau vânzare. De asemenea, independent de voinţa debitorului, bunul poate fi pus sub sechestru în favoarea unui alt creditor „în temeiul procedurii de executare judecătorească” – art. 21, alin. 2.

Actele de dispoziţie ale debitorului asupra bunului sunt valabile, chiar dacă dobânditorul bunului a luat cunoştinţă de clauza contractului prin care se interzice transferul proprietăţii bunului sau care declară transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligaţiei garantate – art. 21 alin. 3.

În situaţia vânzării de către debitor a bunului, pe durata contractului, dacă debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are posibilitatea de a-şi exercita dreptul asupra bunului aflat în posesia unei terţe persoane sau asupra produselor rezultate ori asupra ambelor – art. 23 alin. 2.

Bunul va continua să fie considerat ca atare, chiar dacă a devenit accesoriu al unui bun imobil conform art. 6 alin. 2. Acelaşi efect se produce şi în cazul produselor bunului – art. 24 alin. 2.

Orice bun care înlocuieşte, în patrimoniul debitorului, bunul afectat garanţiei precum şi bunul în care a trecut valoarea bunului se presupune, până la dovada contrarie, a fi produs al bunului.

Dacă bunul se găseşte în posesia creditorului sau a unităţii care îl reprezintă, aceştia au drepturile şi obligaţiile prevăzute de Codul civil privind depozitul voluntar – art. 39. Creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului, în contul debitorului. Acestea vor fi imputate mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor aferente obligaţiei garantate şi, în final, asupra cuantumului obligaţiei garantate.

Creditorul sau reprezentantul său, care posedă bunul, este obligat să-l restituie proprietarului în momentul în care obligaţia garantată a fost executată şi răspunde pentru orice pagubă datorată pierderii, deteriorării, întârzierii nejustificate în restituirea bunului sau refuzului nejustificat de acceptare a plăţii obligaţiei garantate – art. 40.

Atunci când bunul rămâne în posesia debitorului, el va fi răspunzător pentru înstrăinarea bunului, distrugerea sau degradarea datorate neglijenţei ori deprecierea bunului datorată lipsei de diligenţă, dacă s-au cauzat daune creditorului – art. 41.

Pe lângă drepturile şi obligaţiile stabilite prin contract, posesorul bunului mai este obligat, conform dispoziţiilor art. 42 şi:

- să întreţină şi să folosească bunul ca un bun proprietar;- să ţină, dacă este cazul, o evidenţă contabilă clară a bunului şi după caz, a produselor acestuia, conform prevederilor legale.În timpul duratei contractului, garanţia pe care o conţine este transmisibilă prin cesiune, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată – art. 43.

6. ÎncetareEfectele contractului încetează odată cu îndeplinirea obligaţiei garantate, în afară de

cazul în care părţile au convenit ca garanţia să acopere şi obligaţii viitoare, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege – art. 27 alin.1.

Efectele acestui contract mai pot înceta şi prin:- actul liberator al creditorului;

- hotărârea judecătorească.Ca urmare a încetării contractului, creditorul este obligat să notifice Arhivei

Electronice de Garanţii Reale Mobiliare stingerea garanţiei reale, într-un termen de 40 de zile – art. 27 alin. 3.

După îndeplinirea obligaţiei garantate, la cererea debitorului, creditorul este obligat să restituie imediat posesia bunului gajat – art. 27 alin. 4.

Nerespectarea oricăreia dintre cele două obligaţii poate atrage răspunderea creditorului, faţă de debitor, conform prevederilor alin. 5 al art. 27.7. Publicitate

Garanţia constituită conform prevederilor Legii 99/1999 are faţă de terţi, inclusiv faţă de stat, atât efect de opozabilitate cât şi un grad de prioritate care se stabileşte conform dispoziţiilor art. 32-38, din momentul în care garanţia a fost făcută publică prin metodele prevăzute de această lege, în Capitolul II al Titlului VI.

Condiţia de publicitate este îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (arhivă).

Simpla înscriere nu conferă validitate unei garanţii reale nule – art. 29 alin. 2.Înscrierea generează prezumţia cunoaşterii garanţiei de către creditorii pentru care se

înscrie ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun, nefiind admisibilă proba necunoaşterii –art. 29 alin. 3.

Prin derogare de la prevederile art. 29, publicitatea garanţiei constituite asupra unor bunuri mobile corporale pentru garantarea unor obligaţii a căror valoare nu depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 300 euro se poate realiza şi prin una dintre cele două alternative: a) luarea în posesie a bunului; b) înscrierea unui aviz de garanţie la arhivă.

Posesia pe care şi-o asumă creditorul sau reprezentantul său trebuie să fie publică, în sensul de a putea fi uşor cunoscută de terţele persoane şi de a nu se crea aparenţa că aparţine, în continuare, tot debitorului.8. Prioritatea garanţiilor

Conform dispoziţiilor art. 28, gradul de prioritate al garanţiei se stabileşte de la momentul în care a fost înscrisă la arhivă.

Art. 33 reglementează trei excepţii de la regula ordinii de prioritate prevăzută de art. 28:

- garanţia în favoarea vânzătorului bunului sau în favoarea finanţatorului cumpărării bunului, de exemplu, banca creditoare, are prioritate asupra unei garanţii reale anterioare sau asupra altei sarcini dacă, înainte de intrarea debitorului în posesia bunului, s-a înscris avizul de garanţie reală la arhivă iar vânzătorul sau finanţatorul cumpărării îl înştiinţează pe creditorul garantat anterior atât despre vânzare cât şi despre înscrierea garanţiei;

- garanţia asupra recoltei sau asupra produselor ce se va obţine din valorificarea acesteia, constituită de debitor în scopul de a obţine finanţarea producţiei sau în cursul unei perioade de maxim 6 luni înainte de recoltare, de exemplu, în scopul garantării unui credit bancar, are prioritate asupra oricărei alte garanţii sau sarcini, din momentul înscrierii la arhivă;

- garanţia constituită asupra unor păsări, animale domestice sau peşte ori constituite pe produsele acestora, în scopul procurării fondurilor, de exemplu, prin credit bancar, care să permită debitorului achiziţionarea de nutreţuri, medicamente sau hormoni, necesare pentru furajarea sau tratarea păsărilor, animalelor sau peştilor, are prioritate asupra oricăror altor garanţii pe acelaşi bun, cu excepţia garanţiei constituite în favoarea vânzătorului de nutreţuri, medicamente sau hormoni.9. Executare

Dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are alegerea între a iniţia procedura de executare reglementată de Codul de procedură civilă – art. 372-580, şi a

executa garanţia reală conform dispoziţiilor cuprinse în Capitolul V al Titlului VI din Legea 99/1999.

Conform art. 63 din acest capitol, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul sau produsele rezultate din valorificarea acestuia, precum şi titlurile şi înscrisurile care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului, fără autorizaţie ori notificarea prealabilă şi fără a plăti taxe sau vreun tarif. Luarea paşnică în posesie a bunului presupune evitarea tulburării ordinii publice şi a uzului de forţă fizică ori de alt mijloc de intimidare. Creditorului nu-i este permis să fie însoţit de un funcţionar public sau poliţienesc. Nerespectarea acestor norme legale se sancţionează conform prevederilor art. 87.

Pentru a face posibilă luarea în posesie a bunului în mod paşnic, contractul de garanţie trebuie să conţină formula prevăzută de alin. 4 al art. 63.

Persoana care posedă bunul trebuie să-l predea, la cerere, creditorului a cărui creanţă a ajuns la scadenţă şi a cărei garanţie are un grad de prioritate mai mare, ceea ce presupune o informare completă a posesorului asupra datelor înscrise în arhivă şi o apreciere proprie asupra ordinii de prioritate – art. 64.

C. CONTRACTUL DE IPOTECĂ

1. Aspecte generale. Ipoteca este o garanţie reală imobiliară fără deposedare.Codul civil, în art. 1746, o defineşte ca fiind un drept real asupra imobilelor

afectate pentru garantarea plăţii unei obligaţii.Atunci când obligaţia îşi are izvorul direct într-o normă legală, ipoteca se naşte printr-

o dispoziţie a legii – art. 1749 alin. 1 C. civ. Alteori ipoteca se constituie prin convenţie – art. 1749 alin. 2 C. civ.

În cazul ambelor categorii de ipoteci, legale şi convenţionale, caracterele ipotecii sunt următoarele:

- Este un drept real accesoriu, conferind titularului atât prerogativa de a urmări bunul în mâna oricui s-ar afla, cât şi prerogativa de a-şi realiza dreptul principal, de creanţă, cu preferinţă faţă de alţi creditori care ar urmări acelaşi lucru. Din caracterul accesoriu decurge consecinţa că soarta sa depinde atât de aceea a obligaţiei principale pe care o garantează cât şi de soarta dreptului real pe care îl grevează.

- Este o garanţie reală imobiliară – art. 1751 C. civ., aplicabilă numai dreptului de proprietate asupra imobilelor aflate în circuitul civil, împreună cu accesoriile lor -imobile prin destinaţie- precum şi dreptului de uzufruct asupra unor imobile.

- Se constituie numai în cazurile şi cu formele prevăzute de lege – art. 1747 C. civ.- Este specializată în sensul individualizării imobilului – art. 1774 C. civ., şi a

creanţei garantate – art. 776 C. civ.- Este indivizibilă – art. 1746 alin. 2 C. civ., în sensul că subzistă asupra întregului

imobil şi după ce o parte din datorie s-a stins precum şi după ce imobilul a fost partajat între foştii coproprietari. Cel ce va conserva dreptul exclusiv de proprietate va suporta şi ipoteca.

2. Constituirea ipotecii convenţionale. Titularul actual al dreptului de proprietate sau de uzufruct poate consimţi la constituirea ipotecii numai dacă posedă capacitate de exerciţiu deplină – art. 1769 C. civ. Ocrotitorul legal -părinte sau tutore- nu poate constitui o ipotecă asupra imobilului minorului pentru a garanta o obligaţie al cărei debitor nu este însuşi minorul – art. 129 alin. 1 C. fam., iar pentru a garanta în acest mod obligaţia minorului este necesară aprobarea prealabilă a autorităţii tutelare – art. 129 alin. 2 C. fam.

Ipoteca nu poate fi constituită decât asupra dreptului real aflat în patrimoniul celui ce consimte, nu şi asupra unor drepturi pe care el le va dobândi în viitor – art. 1775 C. civ. Din caracterul accesoriu al ipotecii decurge şi consecinţa că atunci când dreptul real al celui ce consimte la constituirea ei este afectat de o condiţie suspensivă ori rezolutorie, aceeaşi

condiţie va afecta şi ipoteca – art. 1770 C. civ. Din cerinţa prevăzută de art. 1769 C. civ. Decurge şi consecinţa că numai titularul dreptului real asupra imobilului poate consimţi la constituirea acesteia. Manifestarea de voinţă a altei persoane, fără calitate de titular al dreptului sau de mandatar al acestuia nu produce efect constitutiv şi loveşte de nulitate actul de constituire a ipotecii. Astfel, s-a considerat că absenţa totală a consimţământului titularului dreptului de proprietate asupra imobilului la semnarea actului autentic de constituire a ipotecii provoacă nulitatea absolută a actului şi această nulitate nu mai poate fi asanată prin confirmare ulterioară.

Constituirea ipotecii prin act autentic este o condiţie de validitate sancţionată cu nulitatea absolută – art. 1772 C. civ., chiar dacă obligaţia garantată este constatată numai printr-un înscris sub semnătură privată. Această situaţie se întâlneşte frecvent în practică în cazul contractelor bancare de credit. Tot cu nulitatea absolută a actului de constituire este sancţionată şi omisiunea individualizării imobilului ipotecat şi a creanţei garantate (titular, sursă, cuantum).

Distinct de formele constituirii ipotecii, sunt reglementate formele publicităţii acesteia, menite să asigure opozabilitatea şi rangul ipotecii – art. 1778 şi următ. C. civ.

3. Publicitatea ipotecii. Pentru a fi opozabilă terţelor persoane, ipoteca trebuie să fie înscrisă în foaia de sarcini a cărţii funciare în care este întabulat imobilul ipotecat . Prin înscriere se determină totodată şi rangul de preferinţă al ipotecii – art. 1778 C. civ. Este opozabilă înscrierea faţă de toţi ceilalţi dobânditori de drepturi asupra imobilului, inclusiv faţă de creditorii de rang inferior.

Creditorul ipotecar cu rang prioritar va primi, din preţul vânzării, ceea ce îi datorează debitorul şi numai dacă mai rămâne ceva din acest preţ va primi şi creditorul ipotecar cu rang imediat următor. Rangul ipotecii este menţionat pe actul constitutiv, împreună cu data înscrierii – art. 1782 C. civ., sub sancţiunea nulităţii înscrierii. Dreptul de ipotecă înscris se perimă după 15 ani. Înainte de expirarea acestui termen este necesară reînnoirea înscrierii – art. 1786 alin. 1 C. civ., cu menţionarea rangului iniţial. În caz contrar, se consideră ca o înscriere subsecventă, cu rang din ziua reînscrierii – art. 1787 C. civ. Inscripţia poate fi radiată, după stingerea creanţei prin plată integrală sau poate fi restrânsă ca urmare a plăţii parţiale. Radierea sau reducerea pot fi consecinţa acordului dintre creditor şi debitor sau poate fi dispusă de instanţă – art. 1788 C. civ.

4. Efectele constituirii ipotecii. Debitorul proprietar al imobilului conservă posesia şi folosinţa acestuia.

Cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de actele normative, el poate înstrăina imobilul. Dobânditorul va suporta actul de grevare a imobilului pentru că creditorii „îl urmăresc în orice mână ar trece” – art. 1790 C. civ. Totodată creditorul ipotecar va conserva în acelaşi mod şi dreptul de preferinţă.Dobanditorul imobilului are posibilitatea să opună creditorului urmăritor unele excepţii – nulitatea contractului de ipotecă sau a inscripţiei sau garanţia de evicţiune atunci când creditorul l-a moştenit pe vânzătorul de la care a dobândit imobilul urmăritul – sau poate utiliza „purja” ipotecii – art. 1801-1813 C. civ., oferind creditorului o sumă egală cu preţul sau valoarea estimată la dobândirea imobilului. De asemenea dobânditorul poate stinge prin plată creanţa urmăritorului faţă de debitor, dobândind prin subrogaţie dreptul creditorului. Cea de a treia posibilitate este „delăsarea” imobilului în mâna creditorului – art. 1795-1797 C. civ. Ultima posibilitate este ca procedura executării silite să fie finalizată. În toate situaţiile, dobânditorul are regres contra debitorului principal – art. 1799 C. civ.

5. Stingerea ipotecii. Pe cale accesorie, ipoteca se stinge o dată cu obligaţia garantată.Pe cale principală, ipoteca se stinge prin:- renunţarea creditorului la ipotecă – art. 1800 alin. 1 pct. 2 C. civ.;- purgă – art. 1800 alin. 1 pct 3 C. civ.;

- prescripţie achizitivă – art. 1800 alin. 1 pct. 4 C. civ.;- anularea actului constitutiv;- rezoluţiunea actului de dobândire a dreptului de proprietate de către dobânditorul

care a constituit ipoteca asupra imobilului;- distrugerea imobilului – art. 1721 C. civ., cu consecinţa strămutării ipotecii asupra

indemnizaţiei de asigurare şi a altor despăgubiri cuvenite.

PARTEA A IV-A. PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI

CAPITOLUL I. DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI COMERCIANŢILOR

CERERILE INTRODUCTIVE; DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI

A. CERERILE INTRODUCTIVE

1. GeneralităţiStudiul doctrinal şi al jurisprudenţei privitor la procedura reorganizării judiciare şi a

falimentului cuprinsă în Legea 64 din 22 iulie 1995, instituită până la această dată atrage, din perspectiva temei propuse, următoarele aspecte:

Domeniul de aplicare al reglementării este stabilit, din perpectiva subiecţilor, conform art. 1, în raport de sintagma „categorii de comercianţi, numiţi în textul legii „debitori” şi prevăzuţi expres: societăţile comerciale; cooperativele de consum şi cooperativele meşteşugăreşti - denumite organizaţii cooperatiste, precum şi asociaţiile teritoriale ale cooperativelor de consum şi meşteşugăreşti; şi comercianţi persoane fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale, deci prin trimitere la un prim criteriu – deţinerea calităţii de comerciant. Procedura instituită este aplicabilă, în consecinţă, numai anumitor categorii de comercianţi, din domeniul de aplicare al reglementării fiind excluse expres: - regiile autonome; societăţile comerciale cu capital majoritar de stat, pentru care guvernul a instituit sau va institui proceduri speciale de supraveghere financiară, pe durată de timp în care societăţile se află sub incidenţa acestor proceduri; societăţile aflate în procedură de privatizare.

Parcimonia reglementării cuprinse în Legea nr. 64 din 22 iunie 1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului [republicată în M. Of. 608 din 13 decembrie 1999, modificată şi completată prin Ordonanţa nr. 38 din 30 ianuarie 2002, publicată în M. Of. 95 din 2 februarie 2002], reliefată prin unicitatea procedurii, sub aspectul că nu sunt legiferate prin textul legii mai multe proceduri, ci doar una singură, al cărei scop poate fi atins prin - redresarea economică a debitorului şi plata datoriilor sale către creditori sau prin lichidarea averii debitorului prin faliment, nu oferă suficiente soluţii pentru cei cărora le este destinată.

Pentru unii comercianţi, sunt instituite proceduri speciale, reglementarea cuprinsă în Legea 64/1995 fiindu-le doar parţial incidentă, şi anume: - instituţiile de credit - bănci persoane juridice române, inclusiv Casa de Economii şi Consemnaţiuni C.E.C. - S.A., precum şi sucursalele acestora având sediul în străinătate; casele centrale ale cooperativelor de credit, inclusiv cooperativelor de credit afiliate la acestea ,societăţile de asigurare şi reasigurare; membrilor bursei de mărfuri, societăţilor de bursă şi caselor de compensaţie. Reglementările în domeniu, aplicabile comercianţilor au caracter neomogen generat de specificul activităţii lor.

Grupurile de interes economic sunt reglementate prin art. 118-238 din cartea I, titlul V al Legii 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţii publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, aflate în stare de insolvenţă va fi supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, reglementată de Legea 64/1995, cu modificările ulterioare, indiferent de calitatea de comerciant sau necomerciant - art.218.Grupul de interes economic poate avea atât calitatea de comerciant, cât şi pe cea de necomerciant. Acestea au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, dar calitatea de comerciant a unui grup de interes economic nu este prezumată prin înmatricularea sa în registrul comerţului - art. 127, calitatea trebuie să rezulte din actul constitutiv al grupului de interes economic, care trebuie să precizeze natura comercială sau necomercială a activităţii sale - art. 122 alin. ]dispoziţie care derogă de la prevederile art. 1 din Legea 64/1995 care prevede, astfel cum am aratt, că procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se aplică „categoriilor de comercianţi” expres prevăzute de lege .

Conchidem asupra inaplicabilităţii reglementărilor faţă de alte categorii de necomercianţi: asociaţii, fundaţii, constituite în conformitate cu prevederile OG 26 2000, [publicată în M. Of. 39 din 31.01.2000, modificată şi completată prin OG 37 din 30.01.2003, publicată în M. Of. 62 din 1.02.2003.]; -formele de asociere agricola care, fie nu au personalitate juridică, fie au personalitate juridică, fiind constituite ca societăţi comerciale sau agricole, dar neavând caracter comercial – nu sunt comercianţi conform Legii 36 din 30 aprilie 1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură [publicată în M. Of. 97 din 6 mai 1991]; sindicate; culte religioase; persoane fizice care exercita profesii liberale [enumerarea nefiind exhaustivă ] pentru aceşti necomercianţi arătaţi nefiind instituite proceduri specifice, în domeniu, aceasta cu toate că, unii dintre aceşti necomercianţi, cum ar fi asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile, în conformitate cu prevederile art. 48 din OG 26 2000, [publicată în M. Of. 39 din 31.01.2000, modificată şi completată prin OG 37 din 30.01.2003, publicată în M. Of. 62 din 1.02.2003] pot desfăşura activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al activităţii lor.

Inaplicarea procedurilor specifice în domeniu pentru necomercianţi, relevă in domeniul recuperării creantelor o diferenţiere de tratament juridic nejustificata , între comercianţi şi categoriile de necomercianţi aratate, constant în aceea că numai pentru primii este instituită o procedură specială aplicabilă în cazul în care nu mai fac faţă datoriilor lor, certe lichide şi la scadenţă.

Procedura insolvenţei comercianţilor reglementată de Legea 64/1995 poate fi deschisă, conform art. 24, numai la cerere. Sunt abilitaţi în acest sens, prin textul art. 24, debitorul, creditorii acestuia şi camera de comerţ şi industrie teritorială.2. Cererea debitorului

Pentru a cere deschiderea procedurii, conform dispoziţiilor art. 25, debitorul dispune de două posibilităţi:- poate formula o astfel de cerere în cazul în care apreciază că apariţia stării de insolvenţă este iminentă;- este obligat să înregistreze cererea în termen de maximum 30 de zile de la data la care a cunoscut apariţia stării de insolvenţă.

Textul prevede un cuantum minim al datoriei pentru care s-a creat starea obiectivă de insolvenţă ori este iminentă apariţia stării de insolvenţă- creanţa comercială sau bugetară trebuie să aibă un cuantum superior echivalentului în lei al sumei de 5.000 euro. Totodată este sancţionat atât abuzul grav, sub forma calificată a relei-credinţe, în cazul prematurităţii, cât şi întârzierea din neglijenţă sau voită a sesizării tribunalului. Nu credem că textul art. 25 (4) pretinde rea-credinţă şi în ipoteza tardivei sesizări. Pe de altă parte, ipoteza neintroducerii cererii, contrar obligaţiei prevăzute în art. 25 (1), fiind o mai gravă formă de manifestare a

tardivităţii, credem că este implicit cuprinsă în ipoteza tardivităţii şi deopotrivă păgubitoare pentru creditori. Interesele acestora sunt prejudiciate atât de întârziere, prin agravarea stării de insolvenţă, cât şi de prematuritate, prin efectul paralizant al dispoziţiilor art. 35.

Introducerea prematură, cu rea-credinţă, de exemplu numai pentru a suspenda un proces sau o executare silită, atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanţilor statutari ai persoanei juridice debitoare, pentru prejudiciile pricinuite. Aceeaşi răspundere este atrasă şi de introducerea tardivă a cererii. Răspunderea se stabileşte de judecătorul-sindic, în cadrul procedurii.

Cererea debitorului persoană juridică se semnează de reprezentantul statutar. Datorită consecinţelor pe care le are aplicarea procedurii insolvenţei cu privire la destinul societăţii comerciale debitoare, cererea pentru deschiderea procedurii, semnată de administratorul abilitat, trebuie să se bazeze pe o hotărâre a adunării generale.

Actele care vor însoţi în mod obligatoriu cererea sunt enumerate în art. 26 (1):- bilanţul şi copii de pe registrele contabile curente;-o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate;-o listă a numelor şi adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide sau nelichide, scadente sau nescadente, necontestate sau contestate, arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;- contul de profit şi pierderi pe anul anterior depunerii cererii;-o listă a asociaţilor cu răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită;- o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în faliment sau de reorganizare conform unui plan, prin restructurarea activităţii sau prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declaraţie nu va fi depusă până la expirarea termenului stabilit la alin.2, se prezumă, până la proba contrarie, că debitorul este de acord cu începerea procedurii falimentului;-o declaraţie pe proprie răspundere sau certificat de la oficiul registrului comerţului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererii introductive.

În situaţia în care, la data înregistrării cererii sale, debitorul nu dispune de una sau mai multe dintre informaţiile enumerate la alin. 1 al art. 26, el mai beneficiază de un termen de graţie de 10 zile, calculat de la data înregistrării, pentru a completa documentaţia, sub sancţiunea respingerii cererii – art. 26 alin. 2.

Două alineate ale art. 27 sunt menite să precizeze efectele cererilor debitorilor în cazul societăţilor în nume colectiv sau în comandită simplă. Atunci când cererea este introdusă de societate, ca persoană juridică, ea nu poate fi considerată ca fiind făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată sau şi împotriva lor – în condiţiile art. 29-31 privind cererile creditorilor. De asemenea, dacă cererea este făcută de un asociat răspunzător nelimitat, în nume propriu şi în calitate de comerciant, sau este introdusă de creditori, pentru datoriile proprii ale asociatului, cererea nu va avea efecte juridice contra societăţii, ca persoană juridică distinctă.

Cererea de reorganizare introdusă de debitor poate fi respinsă, fără altă procedură de cercetare, dacă acel debitor a mai făcut o astfel de cerere în ultimii 5 ani precedenţi sau, în acelaşi interval de timp, a mai fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori.

Renunţarea ulterioară la judecată a debitorului care a cerut deschiderea procedurii nu are ca efect împiedicarea continuării procedurii, pe baza declaraţiilor de creanţă înregistrate de creditori. Specificul procedurii colective reglementate de Legea 64/1995, faţă de procedura de

drept comun, constă şi în aceea că renunţarea la judecată a unuia dintre participanţii la procedură nu împiedică nicidecum continuarea, la cererea celorlalţi participanţi.

În situaţia în care s-a înregistrat atât cererea debitorului cât şi cererile unor creditori, pentru deschiderea procedurii, judecătorul-sindic poate pronunţa o hotărâre unică, pe baza tuturor cererilor. În această situaţie este irelevantă susţinerea că semnatarul cererii debitorului nu avea calitatea de reprezentant al acestuia.3. Cererile creditorilor, ale camerei de comerţ şi industrie teritorială sau, după caz, ale asociaţiilor cooperatiste

Textul art. 29 (1) prevede că orice creditor care are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care, timp de cel puţin 30 de zile, a încetat plăţile, în condiţiile enumerate la lit. a-c. Pe de o parte, înseamnă că în această etapă a procedurii nu există nici o discriminare între creditorii chirografari şi cei cu creanţe garantate, spre deosebire de etapa următoare, în care creditorii sunt grupaţi pe categorii, pe de altă parte, înseamnă că şi un singur creditor izolat are acces la această procedură.

Pentru o mai bună administrare a procedurii, unul şi acelaşi creditor poate înregistra o singură cerere de deschidere a procedurii faţă de doi debitori, societăţi comerciale cu răspundere limitată unipersonale, având acelaşi asociat unic, acelaşi sediu şi acelaşi administrator, care s-au constituit şi au funcţionat în dispreţul interdicţiei exprese prevăzute de art. 14 al Legii 31/1990. Conexitatea care decurge din identitatea asociatului unic este relevantă şi pentru antrenarea răspunderii acestuia conform dispoziţiilor art. 231 al Legii 31/1991.

În conformitate cu dispoziţiile alin. 1 al art. 29, tribunalul va da curs cererii creditorului sau, după caz, cererii camerei de comerţ şi industrie teritorială dacă din conţinutul ei rezultă că sunt întrunite cumulativ următoarele cerinţe:- semnatarul cererii este titularul unei creanţe de un anumit cuantum, conform precizărilor de la lit. a-c din alin.1;- creanţa este certă, lichidă şi exigibilă;- neplata datoriei este consecinţa stării de insolvenţă a debitorului;- această situaţie a debitorului durează de cel puţin 30 de zile.

Cerinţa comercialităţii creanţei-noul text al art. 1, cât şi cel al art. 29 (1) permit înregistrarea cererii pentru o creanţă, indiferent de natura acesteia. Procedura poate fi deschisă şi la cererea unui creditor care posedă o creanţă bugetară sau o creanţă civilă, de exmplu o creanţă pentru pensie de întreţinere sau pentru drepturi salariale. Creanţa comercială sau bugetară trebuie să aibă un cuantum superior echivalentului în lei al sumei de 5.000 euro, calculat la data formulării cererii introductive. Deşi textul nu precizează, credem că se are în vedere cursul valutar publicat de B.N.R. În cazul unuia şi aceluiaşi creditor care deţine creanţe din ambele categorii menţionate la lit. a şi b din art. 29 (1), cuantumul total al creanţelor trebuie să fie superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condiţiile legii şi calculate la data formulării cererii introductive.Explicaţia decalajului valoric (de cca. 1/5) între cele două categorii de creanţe constă în cuantumul modic al creanţei salariale – art. 108 pct. 3, sau al creanţei de întreţinere – art.108 pct. 6.

Creanţa trebuie să fie certă, în sensul existenţei sale neîndoielnice şi a cuantumului cert – art. 379 (3) C.pr.civ. Nu sunt certe, de exemplu, creanţa pentru plata preţului unor produse facturate, dacă nu s-a făcut dovada că debitorul a primit aceste produse, nici creanţa reprezentând majorări de întârziere, contestată de debitorul care a plătit datoria principală.Lichiditatea creanţei constă în aceea că se referă la o datorie de plată a unei sume în lei sau în valută – art. 379 (4) C.pr.civ., pe care debitorul nu o poate efectua „cu sumele de bani disponibile” – art. 1 alin.2.

Exigibilă este creanţa pentru o datorie scadentă, al cărei termen de plată a expirat şi pentru plata căreia creditorul poate obţine intervenţia coercitivă a forţei publice. În consecinţă, creditorul nu poate declanşa procedura nici pentru o datorie neajunsă la scadenţă nici pentru o datorie a cărei scadenţă nu a fost încă determinată, chiar dacă ar invoca incapacitatea notorie de plată a debitorului, nici pentru o datorie a cărei scadenţă a fost amânată, nici pentru o datorie scadentă a cărei plată nu a cerut-o debitorului.

Neplata la scadenţă trebuie să fie efectul incapacităţii debitorului de a plăti datoria cu sumele de bani disponibile. Dovada acestei incapacităţi, care este o situaţie de fapt internă a debitorului, se poate face cu orice mijloc de probă, apt de a demonstra cauza unei situaţii externe şi obiective: încetarea plăţilor.

Tribunalul, prin judecătorul sindic – persoana care, prin efectul hotărârii judecătoreşti declarative de faliment, devine administratorul patrimoniului falitului, având obligaţia să ia măsurile necesare pentru reîntregirea acestui patrimoniu, să încerce găsirea unei soluţii amiabile care să dea satisfacţie intereselor tuturor creditorilor iar în caz de nereuşită să lichideze activul şi să împartă sumele astfel realizate creditorilor, proporţional cu creanţa fiecăruia. Judecătorului sindic i se recunoaşte în acest scop dreptul de a valorifica toate posibilităţile juridice de întregire a patrimoniului falitului, este suveran să aprecieze elementele de fapt pe care le invocă debitorul pentru justificarea refuzului de plată şi să hotărască dacă aceste elemente se încadrează sau nu în conceptul de „bună credinţă”. Aprecierea se limitează la calificarea excepţiei ca fiind de bună credinţă, fără a se extinde şi asupra examinării în fond a excepţiei, această problemă urmând să fie soluţionată în cadrul unui proces de drept comun, dacă cererea de declarare în stare de faliment a fost respinsă. Nu se cere ca refuzul să fie declarat ca întemeiat în conformitate cu o anumită dispoziţie legală, sau să fi fost constatat ca atare printr-o altă hotărâre judecătorească, ci este suficient ca tribunalul să aprecieze că debitorul, cu bună-credinţă, a considerat că refuzul său de a plăti este întemeiat.

Cerinţa ca starea de insolvenţă a debitorului să dureze de cel puţin 30 de zile este menită să prevină declanşarea procedurii în situaţii de jenă financiară temporară care nu este consecinţa incapacităţii de „a face faţă” datoriilor. De aceea, după propria constatare a incapacităţii de plată a debitorului, creditorul va fi obligat să aştepte încă 30 de zile înainte de a înregistra la tribunal cererea bazată pe dispoziţiile art. 29 aşadar, neplata la scadenţă va declanşa automat curgerea termenului de 30 de zile calendaristice; împlinirea acestui termen naşte prezumţia de insolvenţă şi permite creditorului să constate această situaţie şi să înregistreze la tribunal cererea prevăzută de art. 29 al Legii 64/1995.

B. DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI

1. Deschiderea procedurii la cererea debitoruluiDacă cererea debitorului corespunde exigenţelor art. 25, 26 şi 28, judecătorul-sindic,

în camera de consiliu, va pronunţa o sentinţă de deschidere a procedurii. Prin această hotărâre poate fi desemnat şi administratorul sau, după caz, lichidatorul.

Hotărârea va fi notificată, în condiţiile prevăzute de art. 58:- tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor;- debitorului;- oficiul registrului comerţului unde debitorul este înmatriculat, pentru înregistrarea

menţiunii.Totodată, notificarea va fi publicată si va cuprinde anumite mentiuni. Creditorii care

au primit notificarea deschiderii procedurii ca şi cei care nu au fost notificaţi, dar au luat cunoştinţă de hotărârea judecătorului-sindic, pot înregistra la tribunal opoziţie la deschiderea procedurii.

Creditorii oponenţi pot invoca, de exemplu, finele de neprimire prevăzut de art. 28, dovedind că în ultimii 5 ani precedenţă debitorul a mai înregistrat o astfel de cerere sau a mai fost chemat în judecată de creditori conform art. 29. De asemenea, creditorii ar putea invoca prematuritatea cererii şi reaua-credinţă a debitorului – art. 25 alin. 4.2. Deschiderea procedurii la cererea creditorilor, a camerei de comerţ şi industrie teritorială sau, după caz, la cererea asociaţiei cooperatiste teritorială, respectiv naţională

a. Înregistrarea şi comunicarea cereriiDupă înregistrarea unei cereri introductive de către un creditor, de către camera de

comerţ şi industrie sau, după caz, de asociaţia cooperatistă judecătorul sindic o va comunica, în copie, debitorului, în termen de 48 de ore de la înregistrare. O altă copie a cererii va fi afişată la uşa instanţei. Procedura nu poate fi deschisă fără prealabila comunicare către debitor a copiei cererii creditorului, deoarece debitorul ar fi privat de dreptul de a formula contestaţie, conform alin. 3 al art. 31.

După înregistrarea şi notificarea cererii, creditorul poate renunţa la judecată. Datorită caracterului colectiv al procedurii, această renunţare produce efectul dezinvestirii instanţei numai dacă, până în acel moment, nu s-au înregistrat cererile altor creditori faţă de acelaşi debitor.

b. Contestarea cererii de către debitorÎn termen de 5 zile de la primirea copiei cererii introductive a creditorului (camerei de

comerţ şi industrie sau, după caz, a asociaţiei cooperatiste), debitorul poate contesta că ar fi în încetare de plăţi. Contestaţia se înregistrează la tribunalul care a comunicat copia cererii introductive şi se soluţionează de către acelaşi judecător-sindic. Şedinţa pentru judecarea contestaţiei se va ţine în termen de 10 zile, cu citarea creditorilor care au înregistrat cererea introductivă, a debitorului şi a camerei de comerţ şi industrie ori a asociaţiei cooperatiste.

La cererea motivată a debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii semnatari ai cererii introductive să consemneze o cauţiune. În absenţa unei cereri exprese şi întemeiate a debitorului, judecătorul-sindic nu este abilitat legal să-l oblige, din oficiu, pe creditor, la consemnarea unei cauţiuni. Consemnarea cauţiunii se face la o bancă comercială indicată de judecătorul-sindic. Termenul pentru consemnarea cauţiunii este de 30 de zile, de la data comunicării obligaţiei de consemnare. Cuantumul cauţiunii poate fi stabilit până la 30% din valoarea creanţei pentru care a fost investit tribunalul cu deschiderea procedurii. El este dator să analizeze cu mult discernământ critic cererea debitorului şi să-i ceară acestuia să facă dovada susţinerilor. Totodată, trebuie să evite dimensionarea exagerată a cauţiunii, obligându-l pe creditor să mai suporte şi paguba care ar rezulta din blocarea acestor fonduri, devenite improductive dinmomentul consemnării. Sancţiunea nedepunerii cauţiunii în termenul stabilit este respingerea cererii introductive, prin sentinţa atacabilă cu recurs.

Dacă judecătorul sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, va pronunţa o sentinţă prin care va respinge contestaţia şi va deschide procedura.

Cauţiunea va fi restituită creditorului deponent, în cazul respingerii contestaţiei debitorului. Contestaţia debitorului nu poate fi admisă pentru motive care ar pune în discuţie autoritatea de lucru judecat a titlului executoriu pe care se bazează cererea creditorului, nici pentru motivul că după înregistrare a plătit creanţa acelui creditor care a cerut deschiderea procedurii, dacă între timp şi alţi creditori şi-au înregistrat creanţele şi aceste creanţe nu au fost plătite.

Dacă stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, judecătorul sindic va admite contestaţia, va respinge cererea creditorilor (camerei de comerţ şi asociaţiei cooperatiste) şi va dispune ca sentinţa să fie afişată la uşa instanţei. Cererea introductivă va fi considerată ca lipsită de orice efect, chiar de la înregistrarea ei – art. 31 alin.6.

În acest caz, cauţiunea va fi folosită pentru acoperirea pagubei suferite de debitor prin înregistrarea cererii introductive şi desfăşurarea ulterioară a procedurii până în acel moment.

În concluzie, fiind investit cu cererea creditorului, în temeiul dispoziţiilor art. 31, judecătorul sindic poate pronunţa una dintre următoarele hotărâri:- respingerea cererii creditorului, necontestată de debitor, dacă stabileşte că această cerere nu îndeplineşte condiţiile cerute de art. 29 alin.1. Sentinţa se va afişa la uşa instanţei, iar cererea creditorului va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei – art. 31 alin. 6;- respingerea cererii creditorului, concomitent cu admiterea contestaţiei debitorului – art. 31 alin.6, dacă debitorul nu este în stare de insolvenţă;- respingerea cererii pentru nedepunerea cauţiunii – art. 31 alin. 4, fraza finală;- admiterea cererii creditorului, necontestată de debitor, dacă cererea creditorului îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 29 alin.1 – art. 31 alin.7.

Prin sentinţa de deschidere a procedurii, judecătorul sindic va desemna, dacă este necesar, un administrator, stabilindu-i atribuţiile, precum şi retribuţia.

În situaţia în care, într-un dosar al tribunalului competent, s-a deschis procedura faţă de debitor, la cererea unui creditor, nu mai poate fi admisă şi cererea de deschidere a procedurii semnată de un alt creditor, faţă de acelaşi debitor. Procedura reglementată de Legea 64/1995 fiind colectivă şi concurenţială, toate cererile creditorilor trebuie să fie examinate în acelaşi dosar al tribunalului. Dacă s-a deschis procedura într-un dosar pe baza cererii unuia dintre creditori, cererile celorlalţi creditori, cu aceeaşi finalitate, vor fi conexate, ca fiind cereri de înregistrare a creanţelor în cadrul aceluiaşi dosar.

CAPITOLUL II. CONSECINŢELE ŞI EFECTELE LEGALE ALE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENŢEI COMERCIANŢILOR

Conform dispoziţiilor art. 35-41, hotărârea judecătorului sindic de deschidere a procedurii produce, prin efectul legii, următoarele consecinţe, chiar dacă ele nu sunt menţionate în dispozitivul sentinţei:

- suspendarea acţiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor faţă de averea debitorului – art. 35;

- suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor prevăzute de art. 35 – art. 36;- stoparea calculului dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel, precum şi

interzicerea adăugirii cheltuielilor la creanţele născute anterior deschiderii procedurii şi negarantate cu garanţii reale ori drept de retenţie, de orice fel sau la părţile negarantate din creanţele garantate cu astfel de garanţii, de la data deschiderii procedurii – art. 37;

- interzicerea înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale de către administratorii care le deţin la societatea comercială debitoare, fără acordul judecătorului-sindic – art. 38;

- obligaţia debitorului, prin reprezentanţii statutari de a pune la dispoziţia judecătorului sindic şi a administratorului (sau după caz, a lichidatorului) toate informaţiile cerute – art. 39;

- obligaţia menţionării „în insolvenţă”, „în reorganizare judiciară” sau, după caz, „în faliment”, pe actele şi pe corespondenţa debitorului, în limbile română, engleză şi franceză –art. 39;

- ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea, dacă nu şi-a declarat, conform legii, intenţia de reorganizare – art. 40;

- obligaţia administratorului (sau, după caz, a lichidatorului) de a depune raportul privind cauzele şi împrejurările care au dus la insolvenţa debitorului – art. 41.

Suspendarea acţiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor faţă de averea debitorului

Conform dispoziţiilor art. 35, de la data deschiderii procedurii se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale.

Suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor prevăzute la art. 35Pe data pronunţării sentinţei de deschidere a procedurii se suspendă curgerea

termenelor de prescripţie a acţiunilor prevăzute de art. 35 care nu erau înregistrate la instanţă –art. 36.

Suspendarea curgerii dobânzilor, a majorărilor sau a penalităţilor de orice fel şi interdicţia adăugării cheltuielilor:

Conform noului text al art. 37, rezultat din modificarea lui prin O.G. 38/2002: „Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior deschiderii procedurii şi negarantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară, ori drept de retenţie, de orice fel, sau părţilor negarantate din creanţele garantate cu astfel de garanţii, de la data deschiderii procedurii, în afară de cazul în care, prin programul de plată a creanţelor cuprins în planul de reorganizare, se derogă de la prevederile de mai sus”.

Nu sunt aplicabile aceste dispoziţii situaţiei de actualizare a preţului corespunzător indicelui de inflaţie.Dispoziţiile art. 37 privind stoparea calculului dobânzilor operează numai faţă de debitorul contra căruia s-a deschis procedura, dar nu şi faţă de codebitorii solidari cu acesta, între care se numără şi fidejusorii – art. 42 C.com., care nu sunt supuşi acestei proceduri. În consecinţă, creditorul îşi va calcula, în continuare dobânzile, majorările, penalităţile de întârziere şi cheltuielile faţă de aceşti codebitori.

Indisponibilizarea unor acţiuni sau părţi socialeDe la data deschiderii procedurii conform prevederilor art. 38, se interzice

administratorilor societăţii comerciale debitoare să înstrăineze, fără acordul prealabil al judecătorului sindic, acţiunile sau părţile sociale pe care le deţin în capitalul acelei societăţi comerciale.Sancţiunea nerespectării interdicţiei este nulitatea actului de înstrăinare – art. 38 alin.1. În consecinţă, lipsind acordul prealabil al judecătorului-sindic, transferul părţilor sociale sau al acţiunilor este anulabil şi cererea lichidatorului, cu acest obiect, este admisibilă.

Obligaţia debitorului de a furniza informaţiiÎn completarea dispoziţiilor art. 32 alin. 1, privind obligaţia debitorului de a depune la

dosarul cauzei actele şi informaţiile menţionate la art. 26 alin. 1, prin textul art. 39 alin. 1 se instituie obligaţia aceluiaşi debitor de a pune la dispoziţie judecătorului sindic şi administratorului (lichidatorului) toate celelalte informaţii cerute de aceştia cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de el în cele 90 de zile anterioare deschiderii procedurii, sub sancţiunea prevăzută de art. 32 alin.2.

Menţiunile trilingveConform dispoziţiilor art. 39, introdus prin O.G. 38/2002:- După rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele şi

corespondenţa emise de debitor, administrator sau lichidator vor cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză, menţiunea „în insolvenţă”.

- După intrarea în reorganizare judiciară sau în faliment, actele şi corespondenţa vor purta, în condiţiile menţionate la alin.1, menţiunea „în reorganizare judiciară” sau, după caz, „în faliment”.

- Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă, ca urmare a nerespectării obligaţiei menţionate la alin.1 şi 2, vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului.

Nulitatea actelor debitoruluiConform dispoziţiilor art. 40 alin.1, modificate prin O.G. 38/2002, sunt „nule” şi deci

fără efect faţă de masa creditorilor toate actele, operaţiunile şi plăţile prestate de debitor

ulterior deschiderii procedurii inclusiv înscrierile şi întabulările prevăzute de art. 40, cu două excepţii: - cazurile în care Legea 64/1995 prevede o derogare de la ceastă regulă - de exemplu art. 40; - actele autorizate de judecătorul sindic.

În acest scop, atât debitorul cât şi administratorul desemnat în condiţiile prevăzute de art. 34 sunt obligaţi să întocmească şi să actualizeze permanent o listă cuprinzând toate actele şi operaţiunile încheiate după deschiderea procedurii, cu menţionarea naturii şi a valorii acestora, precum şi a datelor de identificare ale cocontractantului.

Dezinvestirea debitoruluiDezinvestirea debitorului reprezintă pierderea dreptului de administrare a averii sale,

constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea – art. 40 alin.1 şi 2.

Dezinvestirea se produce fie prin efectul legii, fie prin hotărârea judecătorului-sindic.Prin efectul legii, dezinvestirea se realizează:- ca rezultat al deschiderii procedurii, dacă debitorul nu şi-a declarat, în condiţiile art.

26 alin.1, lit. f, sau după caz, art. 32 alin.1, intenţia de reorganizare – art. 40 alin.1;- drept consecinţă a încheierii prin care se decide intrarea în faliment – art. 40 alin. 4 şi

art. 77 alin. 2 lit. a.Prin hotărârea judecătorului sindic, dezinvestirea se dispune sau din oficiu, sau la

cererea creditorilor ori a altor persoane autorizate.stfel, odată cu desemnarea administratorului – art. 34, judecătorul sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului, indicând totodată şi condiţiile de exercitare a acestuia – art. 40 alin. 3.

În orice moment al procedurii, creditorii, individual sau prin comitetul creditorilor, precum şi comitetul asociaţilor/acţionarilor, camera de comerţ şi industrie teritorială sau, după caz, asociaţia cooperatistă teritorială, respectiv naţională, se pot adresa judecătorului sindic cu o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare. Cererea trebuie să fie justificată cu pierderile continue din averea debitorului sau cu lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate. Această cerere va fi examinată în termen de 15 zile, într-o şedinţă la care vor fi citaţi debitorul, creditorii, administratorul, comitetul creditorilor, comitetul asociaţilor/acţionarilor şi celelalte persoane menţionate în art. 40 alin. 6.

Dezinvestirea debitorului se notifică celor menţionaţi în alin.1 al art. 40, cerându-li-se predarea corespondenţei comerciale a debitorului şi orice alte comunicări destinate acestuia, sub sancţiunea amenzii judiciare – alin. 2 al art. 40. Concomitent, judecătorul sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu permită debitatrea conturilor fără un ordin al său sau al administratorului/lichidatorului – alin. 3 al art. 40, sub sancţiunea amenzii judiciare şi a răspunderii pentru prejudiciul cauzat – alin. 4 al aceluiaşi articol.

În situaţia prevăzută de alin. 3 al art. 40, ca şi în situaţia neridicării dreptului de administrare, din cauză că debitorul şi-a declarat, în termenul legal, intenţia de reorganizare, prin dispoziţiile art. 40 se operează distincţia între actele şi operaţiunile activităţii curente şi celelalte acte şi operaţiuni. În cazul celor care depăşesc sfera activităţii curente (nedefinită în textul legii) este prevăzută, prin textul alin. 2 al art. 40 autorizarea prealabilă a judecătorului-sindic, atât pentru actele debitorului cât şi pentru actele administratorului. Cererea se soluţionează într-o şedinţă, în maximum 30 de zile de la înregistrarea ei. Creditorilor li se va notifica cererea, cu înştiinţarea că pot depune contestaţii motivate, cu cel puţin 5 zile înainte de data şedinţei. Judecătorul sindic se va pronunţa, prin încheiere, atât asupra contestaţiilor cât şi asupra cererii.Nu sunt supuse acestui efect bunurile şi drepturile patrimoniale care, conform art. 3, nu „pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă” – art. 406-410. De asemenea, debitorul păstrează toate drepturile în tot ce nu priveşte

administrarea bunurilor. Astfel, debitorul persoană fizică poate exercita o nouă activitate profesională salariată sau altă activitate lucrativă.

„Ridicarea dreptului” nu împiedică însă participarea, în continuare, a debitorului, la procedura lichidării. Astfel, debitorul:

- asistă la inventar – art.82 şi semnează inventarul;- contestă creanţele – art. 58 alin. 4;- participă la adunarea creditorilor în care se analizează obiecţiile la raportul experţilor –art. 102 alin. 3 şi art. 13 alin. 5;- primeşte copia raportului final, împreună cu bilanţul general – art. 115 alin.1;- primeşte notificarea închiderii procedurii, poate formula obiecţii şi participă la şedinţa în care se soluţionează obiecţiile – art. 121.

Raportul administratorului/lichidatoruluiTextul art. 41 prevede că administratorul sau, după caz, lichidatorul va întocmi şi va

supune judecătorului sindc, în termen de 30 de zile de la desemnarea sa, un raport amănunţit asupra cauzelor care au dus la încetarea de plăţi, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.

CAPITOLUL III. PRIMELE MĂSURI CONSECUTIVE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENŢEI

ASPECTE INTRODUCTIVE; SUCCESIUNEA MĂSURILOR

A. ASPECTE INTRODUCTIVE

În ordinea succesiunii textelor legislative, aceste măsuri sunt următoarele:1. notificarea creditorilor;2. menţionarea în registrele de publicitate;3. înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor;4. verificarea creanţelor;5. întocmirea şi înregistrarea tabelului preliminar al creanţelor şi notificarea creditorilor ale căror creanţe au fost admise ori au fost respinse;6. contestarea tabelului preliminar şi soluţionarea contestaţiilor;7. înregistrarea tabelului definitiv;8. judecarea contestaţiilor ulterioare.

B. SUCCESIUNEA MĂSURILOR

1. Notificarea creditorilor cunoscuţi la data deschiderii proceduriiNotificarea, având cuprinsul prevăzut în art. 58, va fi trimisă tuturor creditorilor

cunoscuţi, precum şi debitorului şi oficiului registrului comerţului unde este înmatriculat acesta. Totodată, ea se va publica, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulaţie.

Conform art. 58 notificarea va cuprinde:- termenul limită de depunere, de către creditori, a opoziţiilor la hotărârea de

deschidere a procedurii, pronunţată ca urmare a cererii formulată de debitor, în condiţiile art. 31 alin. 1., precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor, care nu va depăşi 10 zile de la data expirării termenului de depunere a acestora;

- termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului, care va fi de maximum 60 de zile de la deschiderea procedurii, precum şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă;

- termenul de verificare a creanţelor, întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar al creanţelor, care nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b.;

- termenul de definitivare a tabelului creanţelor, care nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. c.;

- locul, data şi ora primei şedinţe a adunării creditorilor.2. Menţionarea deschiderii procedurii în registrele de publicitate

Publicitatea hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei şi a efectelor acesteia este realizată şi prin măsura prevăzută de art. 58 – anterior de art. 85 – 2, numai cu privire la imobile, constând în efectuarea de menţiuni în registrele de publicitate despre deschiderea procedurii, pe baza comunicării copiei hotărârii judecătorului-sindic.

Scopul efectuării menţiunii este şi avertizarea publicului interesat asupra efectelor prevăzute de art. 40 alin.1, al Legii 64/1995, astfel cum a fost modificat prin O.G. 38/2002.3. Înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor

Obligaţia de a depune, în această fază a procedurii, în termenul fixat conform art. 58 alin. 1 lit. b, cererea de admitere a creanţelor, incumbă tuturor creditorilor ale căror creanţe s-au născut anterior deschiderii procedurii, cu excepţia salariaţilor, pentru ale căror creanţe izvorâte din raportul juridic de muncă obligaţia de înregistrare va reveni administratorului.

Textul alin. 1 al art. 58 prevede că înregistrarea se va face într-un registru care se va păstra la grefa tribunalului. Obligaţia prevăzută de alin. 1 al art. 58 revine şi creditorilor ale căror creanţe nu sunt stabilite printr-un titlu, adică printr-un înscris constatator, pentru că obligaţiile comerciale şi „liberaţiunile” se pot dovedi, conform dispoziţiilor art. 46 C. com., prin orice mijloace legale de probă inclusiv cu martori.

Cererea de admitere a creanţei va cuprinde informaţiile prevăzute de art. 58 alin.1:- numele/denumirea creditorului şi domiciliul/sediul acestuia;- suma datorată;- temeiurile de fapt şi de drept ale creanţei;- drepturile de preferinţă sau garanţiile reale de care se bucură creanţa.La cerere se vor anexa documentele justificative cu privire la creanţă şi cu privire la

garanţii. 4. Procedura de verificare a creanţelor

Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzută de art. 58, cu două excepţii:

a) creanţele constatate prin titluri executorii – art. 58 alin.1.b) creanţele bugetare constatate prin titluri de creanţă – art. 4 al O.G. 61/2002, sau prin

titluri executorii – art. 47 al O.G. 61/2002.Toate creanţele înregistrate vor fi prezumate valabile şi corecte, dacă nu sunt

contestate de către debitor, administrator sau de ceilalţi creditori.Împrejurarea că creanţele bugetare nu sunt supuse procedurii de verificare – art.58

alin.2, nu poate conduce la concluzia că ele nu pot fi contestate, ci dimpotrivă, aşa cum rezultă din alin. 4 şi aceste creanţe pot fi contestate de debitor, administrator sau de alţi creditori.5. Regulile aplicabile înscrierii creanţelor în tabelul preliminar

Creanţele negarantate şi părţile negarantate din creanţele garantate, care nu sunt scadente (exigibile) la data când s-a înregistrat cererea de admitere vor fi înscrise în tabelul preliminar cu întreaga lor valoare însă, în cursul procedurii falimentului, orice distribuire de sumă pentru aceste creanţe se va efectua cu respectarea dispoziţiilor art. 111:

- în ordinea prevăzută de art. 108, titularii creanţelor dintr-o categorie vor primi suma numai după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic prioritară;

- dacă suma disponibilă este insuficientă pentru întreaga categorie a valorii creanţelor

cu acelaşi rang de prioritate, creditorii vor primi o cotă falimentară, adică o sumă proporţională cu procentul pe care creanţa lor îl reprezintă din valoarea însumată a creanţelor din acea categorie – art. 58.

Creanţele constând în obligaţii, care nu au fost calculate în valoare monetară sau a căror valoare este supusă modificării, vor fi calculate de administrator şi înscrise în tabelul preliminar cu valoarea nominală pe care o aveau la data deschiderii procedurii, orice contestaţie contra acestei evaluări făcute de administrator urmând să fie soluţionată de judecătorul-sindic – art. 58.

Creanţa creditorului cu mai mulţi debitori solidari, aflaţi deopotrivă în procedură de insolvenţă, creanţa va fi înscrisă în toate procedurile în curs, în toate tabelele de creanţe ale debitorilor, cu întreaga valoare nominală, până când creanţa va fi integral stinsă prin plată –art. 58. Înscrierea integrală a creanţei în fiecare procedură are ca scop să ofere creditorului realizarea garanţiei plăţii întregii creanţe.Această înscriere se poate realiza în timp fie simultan, fie succesiv, dacă procedurile nu sunt concomitente. În acest din urmă caz şi în procedura deschisă ulterior creanţa se înscrie tot integral, chiar dacă din prima procedură s-a încasat o parte din creanţă.

Orice creanţă poate fi stinsă, parţial sau total, nu numai prin plată efectivă ci şi prin efectul compensaţiei legale, dar tot cu respectarea ordinii de prioritate prevăzută de art. 108.

Compensarea datoriilor băneşti certe, lichide şi exigibile existente concomitent între debitorul subiect al procedurii şi creditorii acestuia, care îi sunt totodată şi datornici, operează prin efectul legii – art. 1144 din Codul civil, şi nu poate fi nici aprobată, nici refuzată de judecătorul-sindic, sub niciun motiv neprevăzut de Codul civil – art. 1143-1153.

Creanţa înregistrată tardiv, nu va fi respinsă, ci va fi înregistrată ca atare, conform dispoziţiilor art. 111, urmând să participe la distribuire în mod proporţional, numai din sumele eventual rămase după plata creanţelor înregistrate în termen.

Conform dispoziţiilor art. 58 alin. 1, tabelul preliminar al creanţelor, rezultat al verificării creanţelor de către administrator, se va înregistra, în trei exemplare, la tribunal. În tabelul preliminar vor fi înscrise toate creanţele împotriva averii debitorului cu precizările adecvate (chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie sau nescadente), menţionându-se, pentru fiecare, identitatea creditorului, suma pretinsă prin cererea de înregistrare a creanţei şi suma rezultată ca urmare a verificării efectuate de administrator.

În ce priveşte creanţele cu garanţii reale sau cu priorităţi se va preciza titlul din care decurge garanţia sau prioritatea şi rangul creanţei în ordinea prevăzută de art. 108. Creanţele pot fi şi numai parţial garantate sau prioritare. În aceste situaţii se va menţiona separat cuantumul garantat prioritar cu care au fost trecute în „tablou”.Un alt exemplar al tabelului va fi afişat de grefier la sediul tribunalului. Un al treilea exemplar va fi comunicat debitorului.6. Contestarea tabelului preliminar

Conform dispoziţiilor art. 58, pot să formuleze contestaţii, cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute în tabelul preliminar, debitorul, creditorii şi orice altă „parte interesată”.

Termenul pentru înregistrarea „la tribunal” a acestor contestaţii expiră cu 10 zile înainte de data stabilită, prin sentinţa de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabloului creanţelor, fiind deci irelevant momentul luării la cunoştinţă. La data stabilită, judecătorul sindic va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă, toate contestaţiile.

În situaţia în care, pentru soluţionarea unora dintre contestaţii, ar fi necesară administrarea de probe, având drept consecinţă întârzierea soluţionării tuturor contestaţiilor, judecătorul-sindic poate să admită şi acele creanţe, în mod provizoriu, în tot sau în parte, la masa credală. Dacă creanţa contestată se admite fără dreptul de preferinţă pretins, creditorul participă numai la repartiţia sumei obţinute din vânzarea bunurilor negrevate de garanţii iar din suma realizată prin vânzarea bunului la care se referă dreptul de preferinţă pretins şi

contestat se va consemna, până la soluţionarea definitivă a contestaţiei, partea ce s-ar cuveni acelei creanţe.7. Înregistrarea tabelului definitiv

După soluţionarea contestaţiilor la creanţe, administratorul va înregistra de îndată, la tribunal tabelul definitiv al creanţelor împotriva averii debitorului.

Pentru fiecare creanţă, tabelul definitiv va menţiona titularul, suma, prioritatea – în ordinea prevăzută de art. 108, şi dacă este garantată sau chirografară.

Din acest moment, numai creditorii înscrişi în tabloul definitiv pot participa la votul asupra planului de reorganizare – art. 66, şi la orice repartiţii de sume.8. Judecarea contestaţiilor ulterioare

Nu mai târziu de data pronunţării sentinţei de închidere a procedurii, „orice parte interesată” poate înregistra o contestaţie ulterioară împotriva înscrierii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă „în tabloul” definitiv al creanţelor.

Această contestare întârziată este permisă numai în două cazuri: în cazul unei erori esenţiale, care a determinat înscrierea acelei creanţe sau a dreptului de preferinţă în tabelul definitiv; în cazul descoperirii, ulterioare definitivării tabelului a unor „titluri hotărâtoare”.

Contestaţia ulterioară la tabelul definitiv se soluţionează de către judecătorul-sindic cu citarea contestatorului şi a „celorlalte părţi interesate”, debitorul şi ceilalţi creditori concurenţi. Observăm că pentru soluţionarea contestaţiilor înregistrate în termenul legal, textul art. 58 nu prevede obligaţia citării vreunei persoane.Judecătorul-sindic poate declara că admite numai provizoriu creanţa sau dreptul de preferinţă contestat, între momentul înregistrării contestaţiei şi cel al judecării irevocabile a acestei contestaţii.9. Situaţia creditorilor care nu şi-au înregistrat, în termenul legal, creanţele

Titularul unei creanţe născute anterior datei deschiderii procedurii, care nu şi-a înregistrat creanţa, în termenul prevăzut de art.58 alin.1, lit. b, este decăzut pentru creanţa respectivă din drepturile prevăzute de art. 58 alin.1:

- dreptul de a participa la adunarea creditorilor şi de a vota în cadrul acesteia;- dreptul de a participa la distribuirile de sume în procedura reorganizării sau în

procedura falimentului;- dreptul de a-şi realiza creanţa ulterior închiderii procedurii, prin urmărirea silită a

averii debitorului sau a asociaţilor cu răspundere nelimitată.

CAPITOLUL IV. SOARTA UNOR CONTRACTE ALE DEBITORULUI ÎN PROCEDURA INSOLVENŢEI. CONTRACTE ÎN CURS DE EXECUTARE

CONCEPTUL DE CONTRACT ÎN CURS DE EXECUTARE; TITULARUL DREPTULUI DE OPŢIUNE; INIŢIATIVA OPŢIUNII; CONTRACTE DE MUNCĂ ŞI CONTRACTE DE ÎNCHIRIERE A UNUI IMOBIL; CONTRACTE PRIVIND BUNURI ÎN TRANZIT; CONTRACTE ÎN CARE DEBITORUL ARE CALITATEA DE COMISIONAR; CONTRACTE CARE PERMIT REVENDICAREA UNOR BUNURI DEŢINUTE DE DEBITOR; CLAUZA DE REZERVĂ A PROPRIETĂŢII MĂRFII VÂNDUTE DEBITORULUI; CONTRACTE ÎN CARE DEBITORUL ESTE PROPRIETAR AL UNEI CLĂDIRI ÎNCHIRIATE; CONTRACTE ÎNCHEIATE DE DEBITOR INTUITU PERSONAE; DEBITOR ASOCIAT AL UNEI SOCIETĂŢI COMERCIALE

A. CONCEPTUL DE CONTRACT ÎN CURS DE EXECUTARE

La data deschiderii procedurii, debitorul se află, în modul cel mai firesc, sub aspect economic, într-o reţea de raporturi contractuale în curs de executare.

Menţinerea acestor contracte poate fi utilă şi chiar vitală în cazul reorganizării, mai ales a contractelor cu furnizorii, cu beneficiarii şi cu băncile. O situaţie specială o prezintă contractele cu furnizorii, cu beneficiarii şi cu băncile. O situaţie specială o prezintă contractele de muncă cu personalul salariat, pentru că soarta acestor contracte are un aspect social important.

Categorii de contracte vizate de art. 51 alin. 1. Conform dispoziţiilor alin.1 al art. 51 al Legii 64/1995, nemodificate prin O.G. 38/2002, administratorul sau, după caz, lichidatorul, poate să menţină sau să denunţe orice contract, închirierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atâta timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate. În unele situaţii, calificarea contractului ca fiind în curs de executare întâmpină reale dificultăţi.

B. TITULARUL DREPTULUI DE OPŢIUNE

Există două situaţii în care se poate realiza denunţarea contractului în curs de executare:-din iniţiativa administratorului sau a lichidatorului – art. 51 alin.1 fraza I-a;-din iniţiativa celorlalte părţi contractante – art. 51 alin.1 fraza a II-a.

Textul art. 51 alin. 1 şi 2 conţine norme de aplicaţie generală, în cazul tuturor contractelor în curs de executare. Alte norme, aplicabile unor contracte specifice, sunt cuprinse în alin. 3-6 ale art. 51 şi art. 52-58.

Unica persoană care este suverană să aprecieze dacă un contract este sau nu substanţial executat este, după caz, administratorul sau lichidatorul. Atât aprecierea lui în această privinţă cât şi opţiunea lui între asumarea sau respingerea contractului sunt supuse contestaţiei la judecătorul-sindic, conform dispoziţiilor art. 19.

Criteriul acestei opţiuni este cel prevăzut de art. 51 alin.1: maximizarea valorii averii debitorului. Opţiunea va avea în vedere interesul pe care contractul îl prezintă pentru continuarea activităţii debitorului după reorganizare precum şi considerente de ordin financiar. Asumarea contractului şi continuarea executării implică executarea obligaţiilor ce revin debitorului iar denunţarea îl va expune pe debitor la plata unor daune-interese. Administratorul (sau lichidatorul) va trebui să-şi asume răspunderea de a prevedea care dintre soluţiile alternative va avea ca efect creşterea „la maximum” a averii debitorului.

În scopul de a eluda exclusivitatea dreptului de opţiune al administratorului (sau lichidatorului), partea contractantă ar putea fi tentată să insereze în contract o clauză de rezoluţiune sau reziliere de plin drept a contractului în cazul implicării celeilalte părţi într-o procedură reglementată de Legea 64/1995. O asemenea clauză este nulă şi nu produce efectul scontat pentru că este vădit contrară dispoziţiilor imperative de ordine publică ale art. 51. Această soluţie se impune şi pentru raţiuni de ordin economic. Încetarea, în acest mod, a contractelor ar compromite iremediabil orice şansă de reorganizare şi continuare a activităţii debitorului.

Contracte bancare de credit. Sunt considerate ca fiind în curs de executare numai contractele de credit în care fondurile nu au fost integral remise debitorului înainte de deschiderea procedurii.

Este posibil ca, anterior înregistrării cererii introductive, partea care a contractat cu debitorul să fi denunţat unilateral contractul, în condiţiile prevăzute de lege şi de convenţia părţilor. Astfel, dacă banca a reziliat unilateral contractul de deschidere de credit şi în cursul termenului de preaviz se înregistrează cererea de reorganizare sau lichidare judiciară, rezilierea îşi va produce efectele iar administratorul nu va putea să-şi asume contractul şi să ceară continuarea executării lui de către bancă.

Noul text al alin.3 al art.51, introdus prin Legea 99/1999, prevede că, numai cu acordul băncii creditoare, administratorul (sau lichidatorul) va putea menţine contractele de credit şi va putea modifica clauzele lor, astfel încât acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului. În plus, după realizarea acordului între bancă şi administrator (lichidator) modificările vor fi supuse aprobării judecătorului-sindic. Acesta va verifica dacă modificările sunt efectuate atât în interesul debitorului cât şi în interesul creditorilor.

C. INIŢIATIVA OPŢIUNII

Deşi legea atribuie administratorului (sau lichidatorului) exclusivitatea opţiunii, ea nu fixează nici un termen pentru luarea acestei „măsuri”. De aceea, dacă administratorul (lichidatorul) nu a optat, după deschiderea procedurii, „atâta timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate” partenerul contractual al debitorului va putea provoca opţiunea administratorului (sau lichidatorului) printr-o cerere de a alege între denunţarea sau menţinerea contractului.

Administratorul (sau lichidatorul) nu este obligat să răspundă, însă absenţa răspunsului va reprezenta, prin efectul legii, o denunţare definitivă şi irevocabilă a contractului. Acest efect se produce automat după trecerea unui termen de 30 de zile de la înregistrarea notificării partenerului contractual, dacă administratorul (sau lichidatorul) nu a răspuns în nici un fel acestei cereri.1. Manifestarea opţiunii

Din textul art. 51 alin.1 rezultă că asumarea (menţinerea) contractului este întotdeauna expresă, în timp ce denunţarea contractului poate fi exprimată fie printr-o manifestare de voinţă expresă, fie tacit, prin necomunicarea răspunsului la cererea celeilalte părţi contractante.2. Efectele opţiunii

Optând pentru „menţinerea” contractului, administratorul (sau lichidatorul) alege executarea contractului în integralitatea clauzelor sale, a căror respectare este garantată prin lege. Partenerul contractual al debitorului poate face uz de excepţia de neexecutare a obligaţiei debitorului pentru a-şi exercita dreptul de retenţie sau alt drept similar, corespunzător prestaţiei pe care ar datora-o. Cealaltă parte contractantă, care face uz de dreptul de retenţie, nu poate vinde obiectul reţinut dar nici administratorul (sau lichidatorul) nu poate obţine predarea bunului decât dacă plăteşte preţul.

Administratorul (lichidatorul) trebuie să continue executarea contractului asumat până la termenul stipulat, fără a putea să invoce ulterior lipsa interesului averii debitorului de a finaliza contractul. Dacă administratorul (lichidatorul) şi-a asumat contractul, cealaltă parte contractantă trebuie să-şi execute obligaţiile fără a putea invoca neefectuarea plăţilor periodice, la scadenţă, din partea debitorului, pentru perioada anterioară deschiderii procedurii. Pentru asemenea plăţi restante pot fi formulate numai cereri împotriva averii debitorului – art. 51 alin. 6.

În cursul procedurii de reorganizare pe baza planului confirmat, conform noilor dispoziţii ale art. 72, modificate prin O.G. 38/2002, furnizorii de servicii – electricitate, gaze, apă, servicii telefonice sau alte asemenea, nu au dreptul să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar furnizarea serviciilor către averea debitorului. În contraprestaţie, la cererea furnizorului, judecătorul-sindic poate dispune ca debitorul să consemneze o cauţiune bancară de până la 30% din costul serviciilor prestate şi neachitate.

Creanţele reprezentând prestaţiile furnizate averii debitorului după menţinerea contractului de către administrator (lichidator) nu beneficiază de un rang de favoare faţă de creanţele anterioare.

În cazul denunţării unui contract de către administrator (lichidator) printr-o manifestare de voinţă expresă ori prin necomunicarea răspunsului, partea contractantă poate înregistra la acelaşi dosar o declarare de creanţă – art. 51 alin. 2. Dacă în contract s-a prevăzut o clauză penală pentru despăgubirea forfetară cuvenită părţii prejudiciate prin respingerea contractului, creanţa este certă, lichidă şi exigibilă şi poate fi prezentată administratorului (sau lichidatorului).

D. CONTRACTE DE MUNCĂ ŞI CONTRACTE DE ÎNCHIRIERE A UNUI IMOBIL - ART. 51 ALIN. 5

Ţinându-se seama de specificul reglementărilor cuprinse în Codul muncii şi în Codul civil, în alin.5 al art. 51 se prevede că denunţarea de către administrator (lichidator) a unui contract de muncă sau a unui contract de închiriere a unui imobil în care debitorul a avut calitatea de locatar nu se va putea rezilia decât cu respectarea termenelor legale de preaviz.

Termenele de preaviz contractuale depăşind pe cele legale nu vor fi respectate.Dacă rezilierea contractului de închiriere era pronunţată printr-o hotărâre

judecătorească rămasă irevocabilă anterior deschiderii procedurii, administratorul (lichidatorul) nu are dreptul de a cere continuarea contractului. După deschiderea procedurii, proprietarul imobilului nu mai poate cere rezilierea contractului de închiriere pentru neplata chiriei de către debitor în perioada anterioară, deoarece contractului îi sunt aplicabile dispoziţiile alin.1 al art.51 („închirierile neexpirate”).

În ce priveşte concedierile de personal salariat, prin denunţarea contractelor de muncă de către administrator (lichidator), în perioada care precede reorganizarea pe baza planului confirmat de tribunal, singura condiţie cerută de lege este respectarea termenului legal de preaviz.În faza reorganizării se vor respecta şi prevederile planului privind locurile de muncă menţinute – art. 61.

E. CONTRACTE PRIVIND BUNURI ÎN TRANZIT – ART. 52

Dispoziţiile art. 52 reglementează situaţia unor bunuri mobile pe care debitorul le-a cumpărat dar nu le-a plătit încă. În cazul în care bunurile se află la un transportator, în tranzit spre debitor, la data deschiderii procedurii, vânzătorul „îşi poate lua înapoi bunul” adică îl poate recupera de la transportator.

Vânzătorul nu poate uza de acest drept în trei situaţii:- dacă transportatorul a pus bunul la dispoziţia debitorului;- dacă debitorul a transferat altei persoane dreptul de proprietate asupra bunului sau l-a gajat;- dacă administratorul (lichidatorul) cere ca bunul să fie livrat, asumându-şi contractul, conform dispoziţiilor art. 51 alin.1.

Drept consecinţă a recuperării bunului, vânzătorul va restitui averii debitorului orice avans din preţ. Totodată vânzătorul va suporta cheltuielile de transport şi alte cheltuieli cu recuperarea bunului.

Vânzătorul poate renunţa la recuperarea bunului, permiţând livrarea către debitor. În acest caz creanţa vânzătorului pentru preţul bunului va fi înscrisă în tabelul de creanţe.Dacă administratorul (lichidatorul) a cerut ca bunul să fie predat averii debitorului, preţul va trebui să fie plătit integral din averea debitorului, fără aplicarea procentului general de reducere –art. 111 alin. 2.

F. CONTRACTE ÎN CARE DEBITORUL ARE CALITATEA DE COMISIONAR – ART. 54

Conform definiţiei legale – art. 405 C. com., „comisionul are de obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului”. Spre deosebire de mandatar, comisionarul „tratează” afacerile în numele său propriu şi este „direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie” – art. 406 alin. 1. De aceea, în raportul dintre comisionar şi comitent, drepturile dobândite de comisionar trec direct asupra comitentului, dar în raportul dintre comisionar şi persoana cu care a „tratat” afacerea drepturile ca şi obligaţiile aparţin comisionarului. Aşadar, în virtutea contractului de comision dreptul de proprietate asupra bunurilor care au fost contractate şi dobândite de comisionar trec direct asupra comitentului, fiind considerat ca transmis direct de la terţ la comitent. De aceea creditorii comisionarului nu pot urmări silit, în caz de faliment, bunurile care au fost dobândite de comisionar „în socoteala comitentului”.

Dispoziţiile art. 54 oferă comitentului opţiunea între a-şi „lua” marfa şi a-şi prezenta creanţa.

Comisionarul poate avea însărcinarea de a vinde „titlurile” sau marfa comitentului sau poate avea ca mandat să cumpere valori mobiliare ori mărfuri „în socoteala comitentului”.

G. CONTRACTE CARE PERMIT REVENDICAREA UNOR BUNURI DEŢINUTE DE DEBITOR – ART. 55

Debitor consignatar. Prima ipoteză reglementată de alin.1 al art. 55 este situaţia în care

debitorul, subiect al unei cereri introductive, deţine marfă în calitate de consignatar.Contractul de consignaţie, reglementat de Legea 178/1934 – modificată prin Legea

34/1936, este „convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului” - art. 1.

Contractul de consignaţie este derivat din contractul de comision, tot astfel cum contractul de comision este derivat din mandatul comercial. Consignantul predă consignatarului bunurile mobile spre a fi vândute, în numele propriu al consignatarului, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat. Consignatarul este obligat să remită proprietarului bunului preţul obţinut sau să-i restituie bunul nevândut.

Atunci când consignatarul devine subiect al unei cereri introductive reglementată de Legea 64/1995, proprietarul bunului sau al mărfii va avea dreptul să-şi recupereze bunul pe calea acţiunii în „revendicare” (restituire), uzând de procedura ordonanţei preşedinţiale, conform dispoziţiilor art. 4 alin.1 al Legii pentru reglementarea contractului de consignaţie. Cererea de ordonanţă preşedinţială se poate soluţiona cu sau fără citirea părţilor, după cum contractul de consignaţie este constatat prin înscris sub semnătură privată ori prin înscris autentic – art. 4 alin. 3. Această procedură contencioasă poate fi evitată dacă administratorul (lichidatorul) satisface cererea de restituire formulată de proprietar.

Alte situaţii. Cea de a doua ipoteză a textului alin.1 se referă la toate situaţiile în care bunuri mobile proprietatea altor persoane se află în detenţia debitorului, cu orice titlu, pe baza unui contract, la data deschiderii procedurii. Asemenea situaţii pot fi consecinţa unei mari diversităţi de contracte între proprietarul bunului şi debitor: vânzare cu rezerva dreptului de proprietate, depozit, închiriere, leasing – O.G. 51/1997 republicată în M.Of. 9/12 ian. 2001, gaj cu deposedare, comidat, expoziţie, recondiţionare etc. În toate aceste situaţii, conform prevederilor contractului, proprietarul are dreptul să-şi recupereze bunul de la debitor.

Ca şi în ipoteza reglementată de art. 54, situaţiile reglementate de art. 55 se caracterizează prin aceea că averea debitorului prezintă falsa aparenţă că ar cuprinde şi aceste

bunuri, deşi în realitate ele sunt proprietatea altor persoane. Este firesc ca proprietarul să-şi salveze bunul recuperându-l, pentru a nu fi obiect al procedurii de reorganizare sau de faliment.

Acţiunea pentru restituirea bunului nu este o acţiune în revendicare clasică de drept civil ci o acţiune în „revendicare” specială, de drept comercial, bazată pe un raport juridic preexistent între proprietar şi debitor, deci pe un drept de creanţă, în timp ce acţiunea în revendicare de drept civil exclude orice raport prexistent de obligaţiuni şi pune în discuţie numai dreptul de proprietate al reclamantului.

Bunurile „revendicate” trebuie să fie individual determinate şi cert identificabile în vederea debitorului. De aceea, sumele de bani şi bunurile fungibile care se confundă cu altele de acelaşi fel aflate în vederea debitorului nu pot fi revendicate.

Fraza finală a alin.1 reglementează situaţia în care administratorul (sau lichidatorul) poate refuza cererea proprietarului de restituire a bunului. „Cazul în care debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului” se referă la bunul pe care debitorul îl deţine pe baza unui contract de gaj comercial, pentru garantarea executării unei creanţe pe care o are debitorul faţă de proprietar.

Dacă la data deschiderii procedurii marfa sau bunul care aparţine altuia se aflau în detenţia debitorului însă ulterior, la data înregistrării cererii de restituire a proprietarului, ele nu mai sunt deţinute de debitor, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii astfel cum este ea menţionată în contract să fie inclusă în tabelul de creanţe.

Dacă la data deschiderii procedurii marfa sau bunul nu se mai aflau în detenţia debitorului şi totodată debitorul nu mai avea posibilitatea să o recupereze de la deţinătorul actual, creanţa proprietarului va fi inclusă în tabelul la valoarea pe care marfa o avea la acea dată (a deschiderii procedurii).

H. CLAUZA DE REZERVĂ A PROPRIETĂŢII MĂRFII VÂNDUTE DEBITORULUI

Cel mai important efect pe care îl produce această clauză contractuală asupra procedurii reglementate de Legea 64/1995 este aceea că vânzătorul nu mai este ţinut să-şi declare creanţa şi apoi să aştepte, alături de ceilalţi creditori, o plată întârziată şi nesigură, ci poate revendica imediat marfa livrată debitorului. Vânzătorul pe credit evită astfel principalele inconveniente ale procedurii.

Vânzarea cu clauză de rezervă a proprietăţii trebuie să fie stipulată într-un înscris întocmit cel mai târziu în momentul livrării, iar clauza să fie acceptată de cumpărătorul-debitor în mod expres sau tacit.

I. CONTRACTE ÎN CARE DEBITORUL ESTE PROPRIETAR AL UNEI CLĂDIRI ÎNCHIRIATE – ART. 56

Contractul de închiriere încheiat între debitor, în calitate de proprietar al unei clădiri, şi chiriaşul care ocupă clădirea nu este reziliat automat ca efect al deschiderii procedurii reglementate de Legea 64/1995.

Excepţie face situaţia în care contractul de închiriere conţine o clauză expresă de reziliere pentru acest motiv.Dezechilibrul financiar care a provocat declanşarea procedurii ar putea antrena şi imposibilitatea executării în continuare, de către debitor, a obligaţiilor de prestare a unor servicii accesorii, cum ar fi furnizarea de energie termică, de salubritate, de întreţinere a unor instalaţii, pază etc. al căror cost este înglobat în cuantumul chiriei. În acest caz chiriaşul are opţiunea între rezilierea contractului de închiriere urmată de evacuarea clădirii şi continuarea contractului. Dacă alege prima alternativă, chiriaşul poate formula o

acţiune în daune-interese pentru repararea prejudiciului suferit. Dacă optează pentru menţinerea contractului (de închiriere), chiriaşul este îndreptăţit să reţină din chirie costul serviciilor datorate de proprietar, dar nu poate pretinde alte despăgubiri.

J. CONTRACTE ÎNCHEIATE DE DEBITOR INTUITU PERSONAE – ART. 57

Deschiderea procedurii reglementate de Legea 64/1995 îl poate găsi pe debitor în cursul executării unui contract de prestare a unor servicii specializate sau cu caracter strict personal, ex.de cesiune a exclusivităţii etc.

Administratorul (sau lichidatorul) are opţiunea între însuşirea sau respingerea unui asemenea contract, care nu este reziliat de drept.Alegerea va fi relevantă numai în situaţia reorganizării, pentru că obiectivul prioritar va fi, în acest caz, menţinerea raporturilor contractuale care asigură continuarea activităţii. Persoana care va continua executarea contractului va fi desemnată de administrator, de comun acord cu creditorul beneficiar al serviciilor.

K. DEBITOR ASOCIAT AL UNEI SOCIETĂŢI COMERCIALE – ART. 58

Conform dispoziţiilor art. 58: „Dacă un asociat dintr-o societate în nume colectiv, o societate în comandită ori cu răspundere limitată sau acţionarul unei societăţi pe acţiuni este debitor într-o procedură prevăzută de prezenta lege şi dacă implicarea debitorului într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul (sau lichidatorul) poate cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate –potrivit ultimului raport financiar aprobat- sau poate propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord”.

Textul vizează situaţia în care debitorul, comerciant persoană fizică sau societate comercială, este asociat sau acţionar al unei alte societăţi comerciale însă implicarea lui în procedura de reorganizare sau de lichidare judiciară nu constituie o cauză legală sau statutară de dizolvare a societăţii comerciale.

Cazurile în care dizolvarea este consecinţa legală a falimentului unuia dintre asociaţi sunt reglementate de art. 224 al Legii 31/1990:-societăţile în nume colectiv şi cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul unuia dintre asociaţi când, datorită acestei cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, sau prin falimentul unicului asociat. În ultima ipoteză se aplică şi dispoziţiile art. 231 al Legii 31/1990;-societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă este un singur comanditat, se dizolvă prin falimentul singurului comanditat;-societatea în comandită simplă cu un singur comanditar se dizolvă prin falimentul comanditarului.

În toate celelalte cazuri, când, „falimentul” asociatului nu produce dizolvarea societăţii, administratorul (lichidatorul) are opţiunea între a cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate, pe baza ultimului raport financiar aprobat şi a propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord.

Opţiunea pentru lichidarea drepturilor se impune în cazul în care debitorul este subiect al procedurii falimentului.De asemenea, în cazul reorganizării, opţiunea pentru lichidarea drepturilor va fi oportună dacă ar avea drept consecinţă refinanţarea continuării activităţii.Propunerea administratorului (sau lichidatorului) ca debitorul să fie păstrat ca asociat este supusă acordului celorlalţi asociaţi.

CAPITOLUL V. PROCEDURA PLANULUI DE REORGANIZARE JUDICIARĂ

PROCEDURĂ; PROPUNEREA PLANULUI DE REORGANIZARE; COMUNICAREA PLANULUI; ADMITEREA SAU RESPINGEREA PLANULUI DE CĂTRE JUDECĂTORUL-SINDIC; PUBLICAREA PLANULUI ADMIS; VOTAREA PLANULUI; CONFIRMAREA PLANULUI; CERINŢA CA PLANUL SĂ SATISFACĂ OPTIM INTERESUL CREDITORILOR; EXECUTAREA PLANULUI DE REORGANIZARE

A. PROCEDURĂ

Ca urmare a reformei legislative realizate prin O.G. 38/2002 (publicată în M.Of. 95/2 februarie 2002), noua procedură a planului de reorganizare are şase etape:

- propunerea – art. 59;- admiterea sau respingerea de către judecătorul-sindic –art. 62;- publicitatea propunerii planului – art. 66;- votarea planului în adunarea creditorilor – art. 67;-confirmarea planului de către judecătorul-sindic – art. 68;-executarea planului – art. 69, 70, 72, 73, 75.

B. PROPUNEREA PLANULUI DE REORGANIZARE

O primă precizare a noului text al art. 59 alin.1 este aceea conform căreia se poate propune numai un plan de reorganizare, dar planul poate să conţină şi alternativa lichidării unor bunuri din averea debitorului.1. Persoanele care pot propune un plan

Textul primului alineat al art. 59 prevede că planul de reorganizare poate fi propus de una sau mai multe dintre următoarele persoane:

- debitorul, dacă şi-a prezentat intenţia de reorganizare în condiţiile prevăzute de art. 26, respectiv art. 32;

- administratorul;- comitetul creditorilor, creditorii titulari a cel puţin unei treimi din valoarea creanţelor

garantate sau creditorii chirografari, titulari a cel puţin unei treimi din valoarea creanţelor negarantate, asociaţii din societăţile în nume colectiv şi societăţile cu răspundere limitată, asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită, acţionarii titulari a cel puţin unei treimi din capitalul social al unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, precum şi asociaţii organizaţilor cooperatiste sau, după caz, ai asociaţilor cooperatiste teritoriale.

Conform art. 59 (3) nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de cinci ani anterior formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi şi nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea concurenţei 21/1996 cu modificările ulterioare.2. Termenul în care trebuie să fie propus planul de reorganizare

Textul aceluiaşi art. 59 în alin.1 prevede următoarele termene pentru propunerea planului de reorganizare:

- debitorul, odată cu formularea cererii sale introductive sau ulterior, până la afişarea tabelului definitiv al creanţelor, dacă şi-a manifestat intenţia de reorganizare în condiţiile prevăzute de art. 26, respectiv art. 32;

- administratorul, de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv al creanţelor;

- comitetul creditorilor, creditorii titulari a cel puţin unei treimi din valoarea creanţelor garantate sau creditorii chirografari, titulari a cel puţin unei treimi din valoarea creanţelor negarantate, într-un termen de 30 de zile, care curge de la data afişării tabelului definitiv al creanţelor;

- asociaţii din societăţile în nume colectiv şi societăţile cu răspundere limitată, asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită şi acţionarii titulari a cel puţin unei treimi din capitalul social al unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, precum şi asociaţii organizaţiilor cooperatiste sau, după caz, ai asociaţilor cooperatiste teritoriale, pot propune planul:

- într-un termen de 30 de zile, care curge de la data afişării tabelului definitiv al creanţelor, dacă debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare în condiţiile prevăzute de art. 26, respectiv art. 32;

- de la expirarea termenului pentru declararea intenţiei de reorganizare, prevăzut de art. 26, respectiv art. 32, până la expirarea unui termen de 30 de zile, ce curge de la înregistrarea la tribunal a tabelului definitiv al creanţelor, dacă debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare în condiţiile prevăzute de art. 26, respectiv art. 32.

Pentru motive temeinice, la cererea oricărei părţi interesate, conform dispoziţiilor art. 59 alin. 1, judecătorul-sindic poate prelungi sau scurta perioadele prevăzute la alineatele de mai sus. Textul nu precizează cu cât timp pot fi prelungite sau scurtate aceste perioade, spre deosebire de art. 58 alin. 3 care aduce asemenea precizări în privinţa termenelor pe care le reglementează acest articol. În consecinţă durata prelungirii sau reducerii termenelor pentru propunerea planului de reorganizare este un atribut suveran al judecătorului-sindic, care are deplina libertate de apreciere în această privinţă, ţinând seama de situaţia concretă a fiecărui dosar.3. Conţinutul planului de reorganizare

În principiu, conform dispoziţiilor art. 60 alin. 1, planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului şi va cuprinde măsuri concordante cu interesele creditorilor şi ale asociaţilor sau acţionarilor, precum şi cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de selecţie, desemnare şi înlocuire a administratorilor şi directorilor. În acest scop, planul de reorganizare va indica modalităţile de lichidare, totală sau parţială, a pasivului şi durata executării planului nu va depăşi 3 ani, socotiţi de la data confirmării.

Tratamentul creanţelor este o menţiune obligatorie a planului, conform prevederilor alin. 4 al art. 60.

Planul trebuie să menţioneze:- categoriile de creanţe care nu sunt defavorizate conform art. 60 alin.1;- tratamentul categoriilor de creanţe defavorizate;- dacă şi în ce măsură debitorul şi asociaţii din societăţile în nume colectiv şi asociaţii

comanditaţi din societăţile în comandită vor fi descărcaţi de răspundere;- ce despăgubiri urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creanţe, în

comparaţie cu valoarea ce ar fi primită prin distribuire, în caz de faliment; valoarea se va calcula la data propunerii planului.

În privinţa creanţelor bugetare, tratamentul va conţine şi alte precizări, pretinse conform art. 60 alin. 6 şi 7. Amânările, eşalonările, scutirile sau reducerile la plata obligaţiilor bugetare prevăzute în plan vor fi numai cele care au fost acordate de creditorii bugetari, în condiţiile prevăzute de legea specială în materie. În consecinţă, planul nu va putea cuprinde şi alte înlesniri decât cele acordate de creditorii bugetari. De asemenea, prin derogare de la

prevederile art. 37, pentru neplata obligaţiilor bugetare datorate atât înainte, cât şi după deschiderea procedurii de reorganizare judiciară, planul va prevedea că debitorul datorează majorări de întârziere şi penalităţi de întârziere şi penalităţi de întârziere conform legii speciale în materie, până la data achitării acestora sau, după caz, până la data intrării în faliment – art. 77.

Măsurile adecvate pentru aplicarea planului, care trebuie să fie specificate conform alin. 5 sunt, cu titlu exemplificativ, următoarele:

- păstrarea, în întregime sau în parte, de către debitor, a controlului activităţii sale, inclusiv a bunurilor din averea sa, cu sau fără supravegherea activităţii sale de către un administrator, desemnat cu acordul creditorilor;

- obţinerea de resurse financiare pentru susţinerea realizării planului şi sursele de provenienţă ale acestora;

- transmiterea tuturor sau unora dintre bunurile averii debitorului către una sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior sau ulterior confirmării planului;

- fuziunea debitorului sau absorbirea sa cu sau de către o altă persoană juridică;- lichidarea tuturor sau unora dintre bunurile averii debitorului, separat sau în bloc,

libere de orice sarcini, sau distribuirea acestora către creditorii debitorului, în contul creanţelor pe care aceştia le au faţă de averea debitorului;

- modificarea sau stingerea garanţiilor reale;- prelungirea datei scadenţei, precum şi modificarea ratei dobânzii, penalităţii sau a

oricărei alte clauze din cuprinsul contractului sau a celorlalte izvoare ale obligaţiilor sale;

- modificarea actului constitutiv al debitorului, vizând inclusiv majorarea capitalului social;

În vederea administrării eficiente a procedurii, planul poate desemna o categorie separată de creanţe, compusă numai din creanţe chirografare având o valoare redusă, valoare pe care judecătorul-sindic o consideră adecvată – art. 60 alin.1. Conform alin. 2 al art. 60 planul va respecta egalitatea de tratament pentru toate creanţele din aceeaşi categorie distinctă. Excepţie de la această regulă se poate face numai în cazul în care creditorul consimte un tratament mai puţin favorabil pentru creanţa sa.

Alte măsuri adecvate sunt prevăzute de art. 60. Cu respectarea dispoziţiilor art. 60, planul de reorganizare va putea să:

- defavorizeze orice categorie de creanţe chirografare sau garantate; se prezumă, conform art. 60 alin.1 că o categorie de creanţe este defavorizată de plan dacă, pentru oricare dintre creanţele categoriei respective, planul prevede o modificare fie a creanţei, fie a condiţiilor de realizare a acesteia, agravând situaţia creditorului; nu se consideră modificare a creanţei ori a condiţiilor de realizare a acesteia situaţia descrisă în alin. 2 al art. 60;

- menţină sau să denunţe, în condiţiile art. 51-58, orice contract la care debitorul este parte;

- prevadă realizarea unei tranzacţii cu privire la creanţele debitorului şi distribuirea sumelor de bani obţinute către creditori;

- prevadă vânzarea totală sau parţială a bunurilor din averea debitorului şi distribuirea sumelor de bani obţinute către creditori;

- modifice drepturile titularilor de creanţe garantate sau chirografare sau să lase nemodificate drepturile aferente oricărei categorii de creanţe.

În cazul debitorului persoană fizică, planul nu poate prevedea utilizarea, sub orice formă, sau înstrăinarea bunurilor acestuia, exceptate, total sau parţial, de la executarea silită, decât în condiţiile dispoziţiilor legale. Restrângeri de personal pot fi propuse pentru raţiuni

economice, indicându-se atât măsurile de acest fel deja luate cât şi perspectivele reorientării profesionale ale personalului.

Conţinutul planului de lichidare. Planul de lichidare ocupă o poziţie intermediară între reorganizare şi faliment, pentru a obţine lichidităţi din valorificarea planificată a bunurilor din patrimoniu.

În esenţă, acest plan are ca obiectiv „lichidarea unor bunuri” din averea debitorului –art. 59 alin. 2. Planul de lichidare poate fi propus de aceleaşi persoane care au calitatea de a propune şi planul de reorganizare.

Prevederile abrogate ale art. 65 enumerau conţinutul planului de lichidare:- În ce mod, când şi în ce măsură vor fi plătite sau stinse în alt fel creanţele; ce garanţii

vor fi oferite fiecărei categorii de creditori; care categorii de creditori vor primi plata integrală sau nu vor suferi în alt mod o defavorizare.

- Dacă şi în ce măsură vor fi descărcaţi de răspundere, cu propria avere, pentru datoriile sociale, asociaţii societăţii în nume colectiv sau asociaţii comanditaţi.

- Analiza comparativă a cuantumului plăţilor care vor fi făcute către creditori în baza planului de lichidare, faţă de ceea ce ar urma să primească creditorii în cazul falimentului.

- Ce părţi din averea debitorului vor fi vândute, cui şi la ce preţ, în bloc sau separat, ce efecte vor avea aceste vânzări în privinţa continuării activităţii pentru restul intreprinderii debitorului, a menţinerii personalului salariat şi a satisfacerii creditorilor şi proiectele pe care se întemeiază posibilitatea de realizare a planului.

- Posibilitatea ca, prin derogare de la art. 22, operaţiunile de lichidare să fie efectuate de debitor.

C. COMUNICAREA PLANULUI

Conform dispoziţiilor art. 62 alin. 1, câte o copie a planului propus se va depune la grefa tribunalului şi la registrul comerţului şi alte copii vor fi comunicate debitorului, administratorului judiciar, comitetului creditorilor şi comitetului asociaţilor/acţionarilor.

D. ADMITEREA SAU RESPINGEREA PLANULUI DE CĂTRE JUDECĂTORUL SINDIC

După îndeplinirea procedurii de comunicare a planului propus, judecătorul sindic va convoca, în termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la tribunal, o şedinţă consacrată admiterii sau respingerii planului. Textul alin. 2 al art. 62 prevede că termenul de 20 de zile se calculează de la data înregistrării planului la tribunal, în timp ce procedura de comunicare prevăzută de art. 62 alin.1 nu este legată de un termen calculat de la aceeaşi dată. În această neconcordanţă rezidă pericolul ca destinatarii comunicării să nu primească copia planului în timp util, anterior şedinţei.

La şedinţă sunt convocaţi prin procedura de citare reglementată de art. 6 atât cei care au propus planul cât şi toate persoanele menţionate la alin. 1 al art. 62. După audierea persoanelor citate, prezente efectiv sau absente dar cu concluzii depuse la dosar, judecătorul sindic se va pronunţa în sensul admiterii sau respingerii planului. Conform dispoziţiilor alin. 3 al art. 62, un plan va fi admis de judecătorul sindic, numai dacă îndeplineşte trei condiţii esenţiale:- este propus de o persoană legal îndreptăţită conform dispoziţiilor art. 59;- cuprinde toate informaţiile cerute prin dispoziţiile art. 60 şi 61;- denotă şanse obiective de realizare. Cu privire la acest aspect, judecătorul sindic poate să ceară părerea unui expert, al cărui onorariu se suportă din averea debitorului.

În ipoteza că la intervale scurte de timp au fost propuse şi admise mai multe planuri, judecătorul sindic le va supune simultan votului în aceeaşi adunare a creditorilor, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 62 alin. 4.

E. PUBLICAREA PLANULUI ADMIS

În termen de 48 de ore de la data admiterii planului, judecătorul-sindic va dispune publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi în două ziare cu largă răspândire a unui anunţ referitor la propunerea planului, cu indicarea persoanei care l-a propus, a datei adunării creditorilor în care se va nota cu privire la plan şi a faptului că este admisibilă votarea prin scrisoare cu semnătură legalizată de notarul public, dacă scrisoarea se înregistrează la tribunal cu cel puţin cinci zile înainte de data adunării creditorilor, precum şi a datei la care se va confirma planul şi care nu va depăşi 15 zile de la data adunării creditorilor.

Tot după admiterea planului, dar fără precizarea perioadei de timp, judecătorul-sindic va dispune convocarea adunării creditorilor. Data adunării se va situa într-un interval de timp cuprins între 30 şi 45 de zile de la data dispoziţiei judecătorului-sindic, dar nu mai devreme de afişarea tabelului definitiv al creanţelor.

Creditorii care deţin titluri de valoare la purtător vor fi atenţionaţi prin anunţul publicat în Monitorul Oficial asupra obligaţiei de a depune originalele titlurilor la tribunal cu cel puţin cinci zile înainte de data adunării creditorilor, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a vota.

Apariţia publicaţiei în M.Of. generează prezumţia că toate părţile interesate au cunoştinţă despre plan şi data adunării creditorilor.

Conform frazei finale din alin. 4 al art. 66, debitorul este obligat să asigure posibilitatea ca orice persoană interesată să consulte la sediul său copia planului pe care l-a propus sau pe care l-a primit.

F. VOTAREA PLANULUI

Convocarea creditorilor urmează a fi efectuată cu respectarea dispoziţiilor art. 6, în lipsa altor precizări. În acelaşi mod vor fi convocaţi administratorul şi debitorul. Conform dispoziţiilor art. 67 alin.1, la începutul şedinţei de vot, judecătorul sindic va informa creditorii prezenţi despre voturile valabile primite în scris. La şedinţa de vot cu privire la plan au dreptul să participe, condiţionat, şi creditorii cu creanţe subordonate – art. 108 pct. 10 şi 11, dar dreptul lor de a se exprima prin vot cu privire la plan există numai în cazul în care planul le acordă mai puţin decît ar primi în cazul falimentului.

Nu sunt admise să participe la votarea planului de reorganizare propus de debitorul persoană fizică creanţele al căror titular este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu debitorul, conform art. 67 alin. 3. Pentru fiecare creanţă, dreptul de vot este exercitat de titularul acesteia în cadrul categoriei de creanţe din care face parte creanţa respectivă.

S-a redus la numai trei categoriile de creditori care vor vota separat, conform art. 67 alin. 4:

- creditorii avînd garanţii reale;- creditorii menţionaţi la art. 108 pct. 3 şi 6 (creanţele izvorâte din raporturi de muncă, pe cel mult şase luni anterioare deschiderii procedurii; creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă);- creditorii chirografari.

Vor participa la vot, în cazul în care sunt îndreptăţiţi să voteze conform dispoziţiilor art. 67 alin. 2, care au fost comentate mai sus:

- titularii fiecărei categorii de creanţe subordonate, în conformitate cu prevederile art. 108 pct. 10;

- acţionarii sau asociaţii, pentru drepturile reziduale derivând din calitatea lor – art. 108 pct.11.

Ca urmare a votului desfăşurat separat pe fiecare categorie de creanţe, un plan se consideră acceptat prin vot de către o categorie de creanţe, dacă în acea categorie o majoritate de două treimi din valoarea creanţelor prezente la vot acceptă planul.

G. CONFIRMAREA PLANULUI

Judecătorul sindic va confirma planul dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 68:

- cel puţin două dintre categoriile de creanţe menţionate la art. 67 alin. 5 acceptă sau sunt socotite că acceptă planul, cu condiţia ca cel puţin una dintre categoriile defavorizate să accepte planul;

- fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul, precum şi fiecare creanţă care a respins planul vor fi supuse unui tratament corect şi echitabil prin plan.

Există tratament corect şi echitabil atunci când:- nici una dintre categoriile care resping planul şi nici o creanţă care respinge planul nu

primeşte mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului;- nici o categorie sau nici o creanţă aparţinînd unei categorii nu primeşte mai mult

decât valoarea totală a creanţei sale;- în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici un asociat, acţionar sau

categorie de creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante nu primeşte nimic. Se consideră că asociaţii sau acţionarii nu primesc nimic şi în cazul în care planul prevede că aceştia vor primi o valoare cel mult egală cu o nouă contribuţie financiară pe care au efectuat-o în favoarea debitorului, până la data confirmării planului, cu titlu irevocabil şi nesupusă vreunei alte condiţii decât cea a confirmării planului.

Poate beneficia de confirmare un singur plan de reorganizare, iar în situaţia în care mai multe planuri ar putea fi confirmate, judecătorul-sindic este obligat să confirme planul debitorului. Dacă acest plan nu întruneşte condiţiile prevăzute la alin. 1 al art. 68, judecătorul sindic va confirma planul acceptat de cele mai multe categorii defavorizate.

După ce un plan de reorganizare a fost confirmat nu mai este legal permisă, conform alin. 4 al art. 68, propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan.

Ca efect al confirmării planului, în situaţia în care prin plan unele creanţe au fost diminuate faţă de debitor, creditorii aflaţi în această situaţie conservă creanţele lor pentru întreaga valoare împotriva codebitorilor şi fidejusorilor debitorului, neparticipanţi la procedură, chiar dacă creditorii au votat pentru acceptarea planului – art. 69 alin.1.

Dacă nu este confirmat nici un plan, deşi termenul a expirat, judecătorul sindic dispune începerea de îndată a procedurii falimentului, conform art. 69 alin. 2, în condiţiile prevăzute de art. 77 şi următoarele.

H. CERINŢA CA PLANUL SĂ SATISFACĂ OPTIM INTERESUL CREDITORILOR

O condiţie pentru confirmarea planului este ca creditorii să primească, pe baza planului, la fel de mult cât ar fi primit în urma lichidării conform Capitolului 7. Cu excepţia

cazului în care planul a întrunit acceptarea unanimă a creditorilor, Curtea trebuie să verifice dacă fiecare creditor va primi nu mai puţin decât în cazul lichidării.

I. EXECUTAREA PLANULUI DE REORGANIZARE

- În perioada consecutivă confirmării planului de reorganizare, dreptul de administrare a averii debitorului se exercită de către administratorii statutari, în exclusivitate sau supravegheaţi de administratorul judiciar, până la realizarea deplină a planului sau până la data când judecătorul-sindic va dispune motivat încetarea reorganizării şi trecerea la faliment, în condiţiile art. 77 şi următoarele – alin.1 al art. 70.

- Acţionarii şi asociaţii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii ori în administrarea averii debitorului societate comercială, cu excepţia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute în lege şi în planul de reorganizare – alin. 2 al art. 70.

- Debitorul este obligat să execute fără întârziere schimbările de structură prevăzute în plan – alin. 3 al art. 70.

- În perioada executării planului de reorganizare, furnizorii de utilităţi (electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau alte asemenea), nu au dreptul să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către averea debitorului. În scopul protejării furnizorilor, la cererea acestora, judecătorul-sindic poate dispune ca debitorul să consemneze la o bancă o cauţiune care nu va depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate faţă de acel furnizor – art. 72.

- În cazul neconformării debitorului faţă de prevederile planului sau în cazul înregistrării unor pierderi, oricare creditor sau administratorul judiciar pot solicita judecătorului sindic să dispună trecerea în faliment. Înregistrarea cererii nu suspendă continuarea activităţii debitorului, până când judecătorul sindic se pronunţă prin încheiere –alin.1 şi 2 al art. 73.

Dacă judecătorul sindic aprobă cererea de intrare în faliment, modificările aduse creanţelor prin planul de reorganizare rămân definitive – alin. 3 al art. 73.

- În perioada executării planului de reorganizare debitorul sau, după caz, administratorul au obligaţia de a prezenta, trimestrial, rapoarte judecătorului-sindic privind situaţia financiară a averii debitorului şi o informare privind cheltuielile efectuate conform art. 69 alin. 3. Aceste rapoarte vor fi înregistrate la grefa tribunalului şi vor fi notificate tuturor creditorilor, pentru consultare. Cu privire la cheltuielile efectuate conform art. 69 alin. 3 şi art. 75 alin. 2 judecătorul sindic se va pronunţa prin încheiere.

CAPITOLUL VI. PLANURILE DE DISTRIBUIRE PERIODICĂ ÎNTRE CREDITORI

RAPORTUL ŞI PLANUL; ORDINEA DISTRIBUIRII

A. RAPORTUL ŞI PLANUL

Conform dispoziţiilor art. 107 al Legii 64/1995, lichidatorul este obligat să prezinte judecătorului-sindic un raport, la fiecare trei luni, calculat de la data începerii lichidării. Termenul pentru prezentarea raportului şi a planului de distribuire poate fi prelungit, de judecătorul-sindic, cu cel mult o lună. Raportul va cuprinde: - fondurile obţinute din lichidarea bunurilor din averea debitorului şi din lichidarea bunurilor altor persoane care le-au

oferit pentru a garanta executarea obligaţiilor debitorului; - retribuţia care i se cuvine; - alte cheltuieli, enumerate de art. 108 pct. 1.

Deodată cu raportul, lichidatorul va depune şi planul de distribuire între creditori a sumelor rămase după acoperirea retribuţiei lichidatorului şi a cheltuielilor prevăzute de pct. 1 al art. 108. Raportul şi planul de distribuire vor fi înregistrate la grefa tribunalului de către lichidator. Totodată, lichidatorul va notifica fiecărui creditor înregistrarea. Atât raportul cât şi planul vor fi afişate la uşa tribunalului.

Procesul-verbal de afişare va fi întocmit şi semnat de grefierul care îl asistă pe judecătorul sindic în acel dosar de faliment. În termen de 10 zile de la afişare, orice creditor poate înregistra la tribunal, la dosarul de faliment, obiecţiuni la raport şi la plan. Într-un termen cuprins între 20 şi 30 de zile, calculat de la expedierea de către lichidator a notificării înregistrării raportului şi a planului de distribuire la grefa tribunalului, judecătorul-sindic va ţine o şedinţă cu lichidatorul, debitorul şi creditorii.

Modul de înştiinţare a acestor persoane, de către judecătorul sindic, despre data şedinţei, nu este reglementat de dispoziţiile art. 107. De aceea, credem că înştiinţarea s-ar putea efectua prin afişarea unei notificări la uşa tribunalului cu cel puţin 10 zile înaintea datei şedinţei. În această şedinţă, judecătorul-sindic va soluţiona, deodată, prin sentinţă, toate obiecţiunile. Sentinţa poate fi atacată cu recurs – art. 11, în termen de 15 zile de la comunicare.

B. ORDINEA DISTRIBUIRII

Între creditorii fără garanţii reale, distribuirea se va efectua, în cazul falimentului, în ordinea prevăzută de art. 108:

- taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, precum şi plata retribuţiilor persoanelor angajate în condiţiile art. 9, art. 17 alin. 1, art. 21, art. 22, şi ale art. 62 alin. 3, sub rezerva celor prevăzute la art. 69 alin. 3;

- creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente acordate de societăţile bancare după deschiderea procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului, după deschiderea procedurii;

- creanţele izvorâte din raporturi de muncă, pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

- creanţele bugetare;- în condiţiile art. 106 alin. 3, creanţele garantate cu ipoteci, gajuri sau alte garanţii

reale mobiliare, ori drepturi de retenţie de orice fel;- creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi în baza unor

obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;

- creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

- creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, a celor rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;

- alte creanţe chirografare.-. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: a). creditele acordate

persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social; b). creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit;

- creanţele asociaţilor sau acţionarilor persoanei juridice debitoare derivând din dreptul rezidual al calităţii lor, în conformitate cu prevederile legale şi statutare.

Concluzii:

Înainte de orice distribuire către creditori, se recuperează cheltuielile efectuate cu procedura (taxe, timbre etc.), inclusiv cele privind conservarea şi administrarea bunurilor, şi se plătesc retribuţiile persoanelor angajate (administrator, lichidator, expert). Primii creditori plătiţi sunt băncile care au acordat debitorului credite după deschiderea procedurii şi creditorii ale căror creanţe s-au născut din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii. Următorii creditori sunt persoanele care s-au aflat în raporturi de muncă cu debitorul, dar creanţele acestora se iau în considerare numai pentru perioada celor şase luni anterioare deschiderii procedurii.

Creanţele bugetare se plătesc, de regulă, după creanţele menţionate la pct. 2 şi 3 din art. 108, dacă sumele rezultate din lichidarea averii debitorului acoperă toate aceste trei categorii de creanţe (pe lângă sumele prevăzute la art. 1). Această regulă este amendată prin dispoziţiile art. 109 conform cărora, în cazul în care valoarea bunurilor din averea debitorului este mai mică decât valoarea creanţelor prevăzute la art. 108 pct. 4, judecătorul-sindic va putea autoriza creditorul bugetar să îşi exercite drepturile potrivit dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului 11/1996 privind executarea creanţelor bugetare, aprobată şi modificată prin Legea 106/1996, cu modificările ulterioare sau, după caz, potrivit dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului 61/2002, vor fi plătite mai întâi sumele de bani prevăzute la art. 108 pct. 1, aferente procedurii lichidării pe bază de plan sau a falimentului.

Dacă sumele rezultate din vânzarea bunurilor din averea debitorului nu au fost epuizate după efectuarea plăţilor enumerate la pct. 1-4 din art. 108, următoarele plăţi se vor efectua către creditorii cu garanţii reale, dacă bunurile constituite ca garanţie în favoarea creanţei lor nu au fost încă vândute. Atunci când sunt mai mulţi creditori cu garanţii reale, având deopotrivă vocaţie la aceste plăţi, iar suma rămasă nu acoperă integral creanţele, se va distribui suma rămasă între creditori, direct proporţional cu cuantumul creanţei fiecăruia.

Dacă mai rămân fonduri disponibile, se plătesc consecutiv sumele datorate de debitor unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau obligaţii de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă.

După stingerea datoriilor enumerate mai sus, din fondurile rămase disponibile se acordă sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului, comerciant persoană fizică, şi a familiei sale. Abia după efectuarea acestor plăţi urmează la rând, în limita fondurilor încă disponibile, creditele bancare negarantate (acordate fără garanţii reale sau pe baza unor contracte de garanţii nule) şi părţile negarantate din creditele bancare şi dobânzile aferente. Tot la acelaşi rang de prioritate se situează creanţele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii.

După toate aceste priorităţi, ajung la rând, dacă mai sunt fonduri, celelalte creanţe chirografare. Între creditorii situaţi la aceeaşi poziţie în art. 108 sumele se distribuie proporţional cu suma cu care a fost înscrisă fiecare creanţă în tabelul prevăzut la art. 98 – art. 110.

Ultimele creanţe, enumerate la pct. 10 şi 11 din art. 108 sunt creanţele subordonate şi creanţele asociaţilor sau acţionarilor. Sunt creanţe subordonate, conform prevederilor art. 108 pct. 10: - creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social; - creanţele izvorând din actele cu titlu gratuit, indiferent de calitatea creditorului.

Enumerarea ordinii de plată a creanţelor din art. 108 se încheie cu pct. 11, creanţele asociaţilor sau acţionarilor persoanei juridice debitoare, derivând din dreptul rezidual al calităţii lor, în conformitate cu prevederile legale şi statutare.

CAPITOLUL VII. RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI ÎN PROCEDURA INSOLVENŢEI

DISTINCŢIA FAŢĂ DE EXTINDEREA PROCEDURII ÎMPOTRIVA ASOCIAŢILOR; NATURA JURIDICĂ A RĂSPUNDERII MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE; CONDIŢIILE RĂSPUNDERII; PROCEDURA

A. DISTINCŢIA FAŢĂ DE EXTINDEREA PROCEDURII ÎMPOTRIVA ASOCIAŢILOR

Acţiunea reglementată de dispoziţiile art. 124 este diferită de extinderea executării silite împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată reglementată de dispoziţiile art. 112 sau împotriva asociatului unic, conform art. 231 al Legii 31/1990. În aceste cazuri, răspunderea pentru plata obligaţiilor sociale izvorăşte direct din calitatea de asociat al societăţii în nume colectiv -art. 2 lit. a şi art. 3 alin. 2 al Legii 31/1990, sau de asociat comanditat – art. 2 lit. b şi art. 3 alin. 2, sau de asociat unic, iar judecătorul sindic procedează direct la executarea silită împotriva acestor categorii de asociaţi, fără a fi obligat să constate culpa asociaţilor şi să pronunţe obligarea lor la plata datoriilor sociale.

Aplicarea dispoziţiilor art. 112 (şi ale art. 231 din Legea 31/1990) reprezintă o extindere automată a procedurii, de la averea debitorului la averea personală a asociatului răspunzător nelimitat pentru pasivul societăţii. Contra acestei măsuri a lichidatorului nu este reglementată expres nici o cale de atac. În consecinţă, conform dispoziţiilor art. 22, raportat la art. 19, măsura poate fi atacată cu contestaţie la judecătorul sindic.

În situaţiile reglementate de art. 124 nu se extinde procedura reorganizării şi lichidării judiciare faţă de membrii organelor de conducere ci se iniţiază o procedură diferită, de stabilire a răspunderii patrimoniale personale a membrilor organelor de conducere şi de obligare a acestor persoane la plata unei părţi din pasivul societăţii. Această procedură este aplicabilă numai atunci când debitorul este o societate comercială pe acţiuni sau o societate cu răspundere limitată şi numai contra persoanelor care au săvârşit una dintre faptele comisive sau omisive enumerate limitativ de către art. 124 lit. a-g. Această normă legală nu se aplică şi faţă de conducătorii societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă.

B. NATURA JURIDICĂ A RĂSPUNDERII MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE

Determinarea naturii juridice a răspunderii persoanelor vizate de art. 124 este consecinţa calificării raporturilor juridice dintre administratori, directori şi ceuzori pe de o parte şi societatea comercială pe de altă parte.

În ce priveşte raportul dintre administratori şi societate sunt aplicabile dispoziţiile art. 72 Legii 31/1990 conform cărora „Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzută de această lege”. Mandatul este cuprins în actul constitutiv – art. 5, sau în hotărârea adunării generale şi este acceptat prin semnarea în registrul comerţului. Acceaptând desemnarea, administratorul stabileşte un raport juridic contractual de mandat comercial cu societatea.

În unele situaţii, mandatul de administrator izvorăşte din contractul de muncă. Aceeaşi sursă o poate avea mandatul directorului executiv sau mandatul cenzorului – art. 140 şi art. 154. Conţinutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta. Unele obligaţii ale administratorului, directorului sau cenzorului decurg direct din lege, după cum rezultă atât din art. 72 („prevăzute în această lege”) cât şi din art. 73 – lit. c: existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; lit. e: stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, contractul de societate şi statutul le impun. Natura răspunderii va fi determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă

contractuală iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală . În situaţia reglementată de alin. 2 al art. 124, indiferent de sursa obligaţiei, răspunderea va fi delictuală deoarece fapta constituie infracţiune.

C. CONDIŢIILE RĂSPUNDERII

1. Persoanele răspunzătoareTextul art. 124 se referă la membrii organelor de conducere: administratori, directori,

cenzori. O primă observaţie: caracterul voit exemplificativ al enumerării, pentru a lăsa deschisă posibilitatea adăugirii altor funcţii care decurg din calitatea de membru al unui organ de conducere. A doua observaţie: cenzorii nu sunt membri ai nici unui organ de conducere ci ai unui grup de supraveghere şi control (trei sau mai mulţi cenzori, conform dispoziţiilor art. 154 al Legii 31/1990) şi nu exercită nici o altă atribuţie de conducere a societăţii comerciale.

Textul nu distinge între conducătorii în funcţie la data deschiderii procedurii şi conducătorii anteriori, lăsând la suverana raţiune a judecătorului-sindic să stabilească dacă atât unii cât şi ceilalţi au contribuit la ajungerea societăţii în această situaţie, în calitate de autori ai unora dintre faptele enumerate. Împrejurarea că persoana faţă de care se cere stabilirea răspunderii nu avea calitatea de administrator la data naşterii creanţei este irelevantă faţă de dispoziţiile art. 124, care nu condiţionează răspunderea de prezenţa acestei calităţi la data naşterii creanţei, ci numai de săvârşirea în timpul mandatului de administrator a unor fapte enumerate în textul alin. 1 al art. 124. Pentru aplicarea dispoziţiilor art. 124, nu este necesar ca investirea în funcţia de conducere să fi fost efectuată cu respectarea tuturor formelor prescrise de lege, dacă în fapt s-au exercitat atribuţiile acelei funcţii. De exemplu, nu va fi înlăturată aplicarea acestor norme legale chiar dacă investirea administratorului sau a cenzorului nu a fost publicată în M. Of. Şi nu a fost înscrisă în registrul comerţului. 2. Prejudiciul

Creditorii societăţii au suferit un prejudiciu, a cărei existenţă certă se stabileşte prin constatarea de către judecătorul-sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetarea de plăţi ci şi a împrejurării că obligaţiile faţă de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului. Acest prejudiciu există atât în cazul procedurii de lichidare judiciară cât şi în cazul confirmării unui plan de reorganizare sau de lichidare – art. 125. Nu este însă obligatoriu ca întregul prejudiciu cauzat astfel să fie suportat de conducători. „Tribunalul poate dispune ca o parte din pasivul societăţii” să fie plătit de membrii organelor de conducere. 3. Faptele prin care se contribuie la ajungerea societăţii în încetare de plăţi

Enumerarea limitativă din art. 124 alin. 1 prevede următoarele fapte: - Folosirea bunurilor sau a creditelor societăţii în folosul propriu sau în cel al unei alte societăţi – lit. a. S-a considerat că este culpabil în acest mod conducătorul care face să-i fie acordate avansuri de către societate sau garantează cu averea societăţii datoriile sale personale sau încasează pentru sine efectele de comerţ în care apare ca beneficiar societatea, precum şi acela care a folosit în interes propriu creditul bancar obţinut pentru societate; - Efectuarea de acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea societăţii –lit. b; - Continuarea, în interes personal, a unei activităţi care ducea în mod vădit societatea la încetarea de plăţi (lit. c.), prin agravarea pasivului; - Conducerea unei evidenţe contabile fictive sau neconformă cu legea sau provocarea dispariţiei unor documente contabile- lit. d; - Deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul societăţii sau mărirea fictivă a pasivului acesteia – lit. e. Printre faptele reţinute sub această calificare s-au numărat şi încasarea unor remuneraţii abuzive; - Folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura societăţii fonduri – lit. f; - Executarea de plăţi cu preferinţă către un creditor în dauna celorlalţi creditori, în luna precedentă încetării plăţilor – lit. g.

4. Raportul de cauzalitate între fapta conducătorului şi prejudiciuDin formularea textului alin. 1 rezultă că sunt răspunzători pecuniar, în temeiul

dispoziţiilor art. 124, membrii organelor de conducere „care au contribuit” la ajungerea societăţii în încetare de plăţi prin una dintre faptele enumerate în continuare. Expresia sugerează, în primul rând, expresia raportului de cauzalitate între fapta personală şi prejudiciul suferit de averea debitorului şi consecutiv de creditori, dar totodată şi aplicarea textului chiar şi în situaţia în care fapta a constituit numai o condiţie favorabilă pentru realizarea efectului. Este mai ales cazul faptelor omisive ale cenzorilor, care nu au descoperit, nu au sesizat şi nu au acţionat pentru remedierea consecinţelor faptelor comise de administratori sau de directori.

D. PROCEDURA - ART. 125-127

Premisele acţiunii reglementate de art. 124 se află în raportul administratorului sau lichidatorului asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la încetarea de plăţi, raport care conţine şi informaţii privind eventuala răspundere a oricărui administrator, director, canzor, asociat, salariat sau a altei persoane – art. 41.

Conform art. 126, pe baza acestui raport sau pe baza altor informaţii şi documente din dosarul cauzei, tribunalul, prin judecătorul-sindic, se poate sesiza din oficiu sau poate fi sesizat de oricare dintre creditori sau de camera de comerţ şi industrie teritorială pentru a dispune în sensul aplicării prevederilor alin. 1 al art. 124, cu citarea persoanelor responsabile. După investire, judecătorul-sindic va dispune măsuri asiguratorii asupra averii personale a membrilor organelor de conducere a societăţii debitoare care sunt pasibile de răspundere patrimonială conform dispoziţiilor art. 124. Acţiunea se poate utiliza atât în procedura de reorganizare cât şi în procedura de lichidare – art. 125. Competenţa aparţine exclusiv judecătorului-sindic investit cu procedura reglementată de Legea 64/1995 – art. 6.

Prin sentinţă, judecătorul-sindic obligă membrii organelor de conducere să suporte personal „o parte din pasivul societăţii”. În situaţia în care mai multe persoane sunt obligate să suporte aceeaşi „parte”, răspunderea lor civilă va fi solidară, conform dispoziţiunilor art. 42 Cod comercial. Excepţie face situaţia persoanelor angajate cu contract de muncă, a căror răspundere va fi conjunctă. Sentinţa judecătorului-sindic este definitivă şi executorie conform art.11. Ea poate fi atacată cu recurs la curtea de apel. Titlul executoriu va fi pus în executarea silită conform Codului de procedură civilă, cu excepţia cazurilor în care legea specială dispune altfel – art. 127.

Sumele realizate prin măsurile de executare silită vor aparţine averii debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activităţii, iar în caz de lichidare – plăţii datoriilor către creditori – art. 125. De aceea, este obligatoriu şi inevitabil ca stabilirea răspunderii conform art. - 124 să fie efectuată înainte de închiderea procedurii.

Soluţionarea sesizării sau autoinvestirii cu privire la obligarea persoanei în cauză să suporte pasivul societăţii ajunsă în încetare de plăţi aparţine competenţei judecătorului-.sindic şi nu unui alt judecător al tribunalului, în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea 64/1995: „Toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 7, sunt de competenţa exclusivă a tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului, care figurează în registrul comerţului, şi sunt exercitate de un judecător-sindic desemnat de către preşedintele tribunalului, în condiţiile art. 8.”

Stabilirea răspunderii persoanei în cauză trebuie să fie efectuată înainte de închiderea procedurii, deoarece sumele obţinute pe această cale sunt destinate conform art. 125, în caz de faliment, plăţii datoriilor. Cererea formulată de creditor trebuie să fie admisă numai după citarea tuturor creditorilor care şi-au declarat creanţele în procedură şi nu doar a creditorilor

care au cerut stabilirea acestei răspunderi. Plata datoriilor debitorului din sumele obţinute prin aplicarea prevederilor art. 124 şi art. 127 se va efectua tot în conformitate cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 108, singurul temei legal pentru efectuarea plăţilor, şi în consecinţă sumele obţinute astfel nu se vor plăti unor aşa-zişi reclamanţi care le solicită.

CAPITOLUL VIII. ÎNCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI

SITUAŢII ÎN CARE SE ÎNCHIDE PROCEDURA; EFECTELE ÎNCHIDERII PROCEDURII

A. SITUAŢII ÎN CARE SE ÎNCHIDE PROCEDURA

1. Îndeplinirea planului - art. 117 alin. 2Conform dispoziţiilor alin. (2) al art. 117, o procedură de reorganizare sau de lichidare

judiciară pe bază de plan va fi închisă în urma îndeplinirii unui plan confirmat sau la cererea celui care l-a propus.Închiderea procedurii planului la cererea debitorului care a propus planul de reorganizare poate fi justificată sau cu realizarea integrală a planului sau cu imposibilitatea realizării planului, cu consecinţa deschiderii procedurii falimentului - art. 73 alin.1. Nu este admisibilă cererea debitorului de închidere a procedurii planului de reorganizare propus de el, dacă planul nu a fost executat integral, sub motivul că creditorii se opun nejustificat noilor propuneri ale debitorului pentru diminuarea obligaţiilor de plată faţă de creditori, în raport cu prevederile planului confirmat.2. Insuficienţa fondurilor - art. 118

În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere, închiderea procedurii, dacă constată că bunurile existente în averea debitorului nu sunt suficiente nici pentru acoperirea cheltuielilor „administrative” ale procedurii şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.Pentru închiderea procedurii în temeiul art. 118 este irelevantă cauza care a provocat insolvenţa debitorului.

În situaţia în care s-a dispus închiderea procedurii în temeiul art. 118 şi totodată s-a dispus dizolvarea prin faliment şi radierea societăţii comerciale debitoare din registrul comerţului, nu poate fi admisă o nouă cerere de deschidere a procedurii falimentului faţă de acelaşi debitor, justificată cu faptul că nu a fost executată dispoziţia privind radierea.3. Stingerea datoriilor debitorului - art. 119

Dacă, pe parcursul procedurii, creanţele prezentate au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, judecătorul-sindic poate dispune închiderea procedurii chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime.4. Neînregistrarea creanţelor - art. 120

Procedura insolvenţei fiind esenţial colectivă, după expirarea termenelor prevăzute de art. 58 alin. (1), dacă se constată că nu s-a înregistrat nici o cerere de declarare a creanţei faţă de debitor, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de închidere a procedurii.

Dispoziţiile art. 120 ar fi aplicabile şi în cazul deschiderii procedurii la cererea camerei de comerţ şi industrie teritorială conform art. 29 alin. (3), dacă ulterior nu s-a înregistrat nici o cerere pentru înregistrarea creanţei, în termenul prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b.5. Terminarea lichidării - art. 117 alin. 1

Procedura falimentului se închide după epuizarea operaţiunilor de lichidare a averii debitorului, conform art. 117 alin. (1).

B. EFECTELE ÎNCHIDERII PROCEDURII - ART. 121-123

1. Notificarea închiderii procedurii - art. 121Încheierea motivată de închidere a procedurii se comunică debitorului tuturor

creditorilor şi camerei de comerţ şi industrie teritoriale. Deşi textul art. 121 nu prevede, credem că notificarea va trebui săcuprindă şi data şedinţei în care vor fi soluţionate eventualele obiecţiuni. Cei notificaţi dispun de un termen de 10 zile de la primirea notificării pentru a înregistra la tribunal obiecţiuni.

Din redactarea textului art. 121 rezultă că notificarea încheierii de închidere a procedurii deschide calea obiecţiunilor. Nu numai cei care nu au fost notificaţi au dreptul să declare recurs contra sentinţei, fără să fi uzat de obiecţiune, ci şi cei care au fost lezaţi, în orice mod, prin soluţia dată obiecţiunilor admise. În cel mult 30 de zile de la emiterea notificărilor, judecătorul-sindic va soluţiona deodată, printr-o sentinţă, toate obiecţiunile. Sentinţa, motivată, se comunică persoanelor notificate şi poate fi atacată cu recurs, conform art. 11.2. Descărcarea organelor participante la procedură - art. 122

Ca efect al închiderii procedurii, atât judecătorul-sindic cât şi administratorul, lichidatorul, precum şi persoanele care i-au asistat, sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură, cu privire la debitor şi averea acestuia, ca şi cu privire la creditori, titulari de garanţii ale obligaţiilor debitorului sau asociaţi ai debitorului.3. Descărcarea debitorului - art. 123

De regulă, închiderea procedurii are ca efect descărcarea debitorului de obligaţiile avute anterior deschiderii procedurii - art. 1, art. 25, 29, chiar dacă ele nu au fost stinse prin plată. Prin excepţie, debitorul nu va fi descărcat de obligaţiile neplătite în două situaţii:- dacă, în cursul procedurii, a fost găsit vinovat de bancrută frauduloasă sa de plăţi ori transferuri frauduloase - art. 44, 45, 127;- dacă, în ultimii 5 ani, debitorul a mai beneficiat de descărcarea de obligaţii în baza art. 123 alin. 1.

Consecinţa nedescărcării este că fiecare creditor îşi va păstra faţă de debitor dreptul de a urmări direct şi individual averea acestuia, potrivit procedurii de executare silită de drept comun, exceptând situaţiile de închidere a procedurii care au drept efect dizolvarea şi radierea societăţii din registrul comerţului.Întrucât dispoziţiile art. 123 operează numai cu privire la obligaţiile existente anterior deschiderii procedurii, rezultă că debitorul nu este descărcat nici de datoriile născute în timpul procedurii, nici de cele născute după închiderea procedurii, care vor fi urmărite de creditori conform procedurii de drept comun, dacă nu s-a produs dizolvarea şi radierea.4. Concluzii

1. Închiderea procedurii are ca efect continuarea existenţei debitorului societate comercială, în următoarele situaţii:- îndeplinirea planului confirmat - art. 117 alin. (2), fraza întâi;- plata datoriilor - art. 119;- nu s-a înregistrat nici o creanţă - art. 120, art. 29 alin. (3).

2. Odată cu închiederea procedurii, încetează şi existenţa debitorului societate comercială, prin dizolvare şi radiere din registrul comerţului, în următoarele situaţii - conform dispoziţiilor art. 222 alin. (1) lit. f şi art. 227 alin. (3) din Legea 31/1990 şi ale art. 21 lit. f din Legea 26/1990:- lichidarea totală a averii debitorului - art. 117 alin. (1);- dacă procedura de reorganizare a încetat şi s-a trecut la procedura falimentului, care a fost închisă prin dispoziţiile alin. (1) al art. 117, conform art. 117 alin. (2), fraza a doua;- bunurile debitorului nu sunt suficiente - art. 118.

3. În situaţiile enumerate mai sus, debitorul societate comercială îşi încetează existenţa la data rămânerii irevocabile a sentinţei judecătorului-sindic dată în temeiul prevederilor art. 121, chiar dacă nu s-a executat dispoziţia de radiere din registrul comerţului.

4. Creditorii nu mai au nici o posibilitate de recuperare a creanţelor rămase nestinse faţă de societatea comercială radiată.

5. Creditorii care nu şi-au recuperat creanţele din averea debitorului societate comercială mai au posibilităţi de urmărire silită, atât în cadrul procedurii deschise în conformitate cu dispoziţiile Legii 64/1995 cât şi în afara acestei proceduri.

a) În cadrul procedurii deschise faţă de societatea comercială, ei pot urmări, înainte de închiderea procedurii:

- averea asociaţilor în nume colectiv şi averea comanditaţilor - art. 112;- averea asociatului unic al societăţii cu răspundere limitată unipersonală - art. 231 al

Legii 31/1990;- averea conducătorilor societăţii cu răspundere limitată pluripersonală sau

unipersonală sau ai societăţii pe acţiuni - art. 124.b) În afara procedurii, înainte de deschidere, după deschidere şi după închidere:- averea codebitorilor şi a fidejusorilor obligaţiilor debitorului - art. 42 C. com.;- bunurile afectate de alte persoane drept cauţiune reală pentru obligaţiile debitorului.