CAPITOLUL I

COMERCIANTUL–SOCIETATE COMERCIALĂ

1. Definiţia societăţii comercialeComercianţii sunt, potrivit art.1, din Legea 26/1990

“persoanele fizice şi asociaţiile familiale care exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste”. În legislaţia română nu se defineşte noţiunea de societate comercială.

Legiuitorul utilizează termenul de societate în două cazuri:1. contractul de societate reglementat de articolul 1491 Cod civil: “Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”;2. persoană juridică – societate comercială, reglementată în art.1, Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi republicată:

“În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”. Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, modificată şi republicată, reglementează societatea comercială, fără s-o definească1.

1 M. Scheava, Unele probleme speciale legate de obiectul de activitate al societăţilor comerciale, în „Dreptul” nr.9/1994, pag.8-15; D. Lupaşcu, Obiectul de activitate al societăţilor comerciale în „Dreptul” nr.7/1993, pag.23-34

3

Asupra terminologiei folosite de legiuitor, şi anume „acte de comerţ” ne-am expus punctul de vedere şi am optat pentru termenul de „fapte de comerţ”.

Într-o opinie, se subliniază sfera mai cuprinzătoare a noţiunii de fapt de comerţ ce are în conţinut atât actul juridic, cât şi faptul juridic. Legiuitorul pune semnul egalităţii între două noţiuni diferite: act de comerţ şi faptă juridică în sens larg (care are în conţinut actul juridic şi faptul juridic - n.a.). Pentru acurateţea limbajului juridic este de preferat termenul de faptă de comerţ.

Orice definiţie a societăţii comerciale îmbină două categorii de caractere juridice:

- caractere juridice ce definesc societatea comercială ca fiind contract de societate;

- caractere juridice ce acordă societăţii comerciale statutul de instituţie (persoană juridică), desprinse din norme juridice imperative ale Legii 3/1990.

2. Caracterele juridice comune contractului de societate civilă şi societăţii comerciale

Societatea comercială îşi are originea în contractul de societate de unde preia “triplul acord”: membrii asociaţi, pun un ceva în comun (bunuri, creanţe sau muncă), desfăşoară în comun o activitate şi împart câştigul realizat şi eventual pierderile să le suporte împreună.

Următoarele particularităţi sunt comune contractului de societate şi societăţii comerciale:

a) reprezintă o grupare de persoane, care în temeiul acordului de voinţă hotărăşte “să pună ceva în comun” (bunuri sau valori). Subiecţii (membrii asociaţi ai societăţii comerciale şi părţile contractului de societate) pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice.

Principiul libertăţii de asociere guvernează constituirea societăţii comerciale. Curtea Supremă de Justiţie a statuat: ,,Constituirea societăţilor comerciale în condiţiile Legii Nr. 31/1990 este dominată de principiul libertăţii de asociere a

4

persoanelor fizice şi juridice. Limitările aduse libertăţii de asociere, prin dispoziţiile imperative ale legii sunt de strictă interpretare”.1

De exemplu, printr-o dispoziţie imperativă a legii – art.6 alin. 2 din Legea Nr.31/1999 se limitează libertatea de asociere: ,,Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de prezenta lege”.

Calitatea de asociat la societatea comercială nu se confundă cu aceea de salariat al respectivei societăţi.2

Potrivit art.278 din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi republicată, încadrarea salariaţilor la societăţile comerciale se face pe bază de contract individual de muncă, cu respectarea legislaţiei muncii şi asigurărilor sociale.

În doctrină s-a pus problema dacă soţii pot participa, fie împreună, fie separat, ca fondatori sau ca simpli asociaţi la o societate comercială.

După unele ezitări, şi doctrina şi jurisprudenţa au statuat că nu există nici un impediment legal, ca soţii să dobândească, fiecare, calitatea de asociat la aceeaşi societate, cu condiţia ca prin participarea lor să nu încalce regimul comunităţii de bunuri.

În acest sens s-a prenunţat şi Curtea Supremă de Justiţie: ,,în cazul înfiinţării unei societăţi comerciale de către soţi, scopul lor este de a aduce beneficii în căsătorie, de a mări patrimoniul şi deci nu se poate considera că fapta lor ar contraveni codului familiei, referitor la drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor.”

Principalele caractere juridice ale contractului de societate, respectiv ale actului constitutiv, aşa cum este numit de lege contractul de societate în cazul societăţii comerciale sunt identice: act juridic plurilateral, sinalagmatic, oneros, comutativ.

Cu privire la caracterul intuitu personae, facem precizarea: numai actul constitutiv la societăţile comerciale de persoane are acest 11 Curtea Supremă de Justiţie, decizia Nr. 511/3 Noiembrie 1994 în revista ,,Dreptul” Nr.4 din 1995, pag.7322 Prof. Univ. dr. Mircea Costin, prep. Univ. Mircea Călin Costin, ,, Probleme teoretice şi practice privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale”, în Revista ,,Dreptul” Nr. 2/1999, pag. 49-62

5

caracter. Societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată se constituie în baza încrederii reciproce între asociaţi. Societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se constituie în considerarea capitalului necesar pentru buna desfăşurare a activităţilor comerciale .

Actul constitutiv la societăţile comerciale are caracter solemn: se încheie de regulă sub semnătură privată. Prin excepţie, pentru protejarea intereselor terţilor se încheie obligatoriu în formă autentică. Contractul de societate are caracter consensual: este încheiat valabil prin simplul acord de voinţă al părţilor. Forma scrisă a contractului de societate poate fi convenită de părţi, ad probationem.

b) persoanele care s-au grupat se învoiesc să desfăşoare în comun o activitate, în scopul realizării unor câştiguri – affectio societatis. Acest liant care îi uneşte pe asociaţi se subînţelege din economia textelor legale, el nefiind precizat nici în Codul civil, nici în cel comercial sau legile comerciale speciale.

În lipsa unei asemenea voinţe comune nu este de conceput constituirea unei societăţi;

c) persoanele grupate convin să împartă între ei beneficiile şi pierderile suferite. Conform art. 1513 Cod civil, sunt nule contractele de societate prin care unul sau mai mulţi asociaţi îşi stipulează totalitatea câştigurilor sau prin care aceştia sunt scutiţi de a participa la pierderi. În acest sens se afirmă ca fiind nule clauzele leonine (partea leului). În articolele 7 şi 8, din Legea nr. 31/1990, se prevede obligativitatea menţionării în actul constitutiv: “[…] f) partea fiecărui asociat la pierderi şi beneficii”, respectiv “ k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor”.

3. Caracterele juridice ale societăţii comerciale, persoană juridică

Aceste caractere juridice se desprind din normele imperative prevăzute în Legea 31/1990.

Societatea comercială îşi are originea în contractul de societate civilă. În contextul dezvoltării deosebite a comerţului, statul este interesat de implicaţiile activităţii comerciale asupra mediului social. Intervenţia statului în constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale este o realitate oglindită de numeroase reglementări cu caracter imperativ.

6

Societatea comercială a părăsit treptat terenul contractual şi a devenit o instituţie distinctă, cu personalitate juridică, cu trăsături proprii.

Ca instituţie, societatea comercială se caracterizează prin:- procesul de constituire şi funcţionare este reglementat prin

lege, condiţiile de fond şi formă fiind restrictive;- obiectul de activitate societăţile comerciale este limitat

numai “în vederea efectuării de acte de comerţ”. Contractul de societate din dreptul civil îşi propune ca obiect “acela la care părţile se obligă”, practic o paletă largă de activităţi, cu excepţia celor comerciale.

- personalitate juridică – Societăţile comerciale, spre deosebire de contractele de societate din dreptul civil, au personalitate juridică: în art.1 din Legea 31/1990, se prevede: “Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”.

4. Aporturile asociaţilor

Noţiunea de aportÎn art. 15 şi 65, din Legea 31/1990, se stabilesc felurile

aportului şi modul de transmitere către societatea comercială, fără a se defini aportul.

Potrivit art.1491 Cod civil, cu referire la contractul de societate, două sau mai multe persoane “se învoiesc să pună ceva în comun”.

În art. 1492, alineatul 2 Cod civil, se arată: “Fiecare membru al unei societăţi (n.a. = contractul de societate) trebuie să pună în comun sau bani sau alte lucruri (n.a = bunuri) sau industria sa.” (n.a = noţiunea de industrie este folosită în sensul “prestaţie în muncă”).

Textele legale citate conduc la definirea noţiunii de aport.Într-un sens, din expresia “trebuie să pună” rezultă că prin

aport înţelegem un raport juridic de obligaţii în care asociatul (debitor) are obligaţia de a da ceva societăţii comerciale (creditor), obligaţie ce, la nevoie, se execută prin forţa de constrângere a statului.

Un alt sens, termenul de “aport” priveşte bunul ce constituie obiectul obligaţiei de a aduce “ceva” la societatea comercială, în condiţiile legii şi ale actului constitutiv, pentru a forma sau a majora

7

capitalul social, în schimbul unor fracţiuni din acesta, numite părţi de interes, acţiuni sau părţi sociale.

Obiectul aportuluiPotrivit textului art.1492, al. 2 Cod civil, aportul constă în

bani sau alte lucruri sau industria sa. Este justificată opinia după care aporturile se grupează în

două categorii: bunuri şi industria sa. Banii, după cum se ştie, sunt bunuri mobile corporale, de gen, fungibile, consumptibile, supuşi principiului nominalismului.

Aportul în numerarÎn art.15, Legea 31/1990 se prevede: “aporturile în numerar

sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate”. Din interpretarea textului sus-menţionat şi a prevederilor

Legii 31/1990, ce constituie dreptul comun în materie, aportul în numerar este obligatoriu:

- la cele cinci forme juridice de societate comercială;- la orice societate cu caracter comercial, în afara celor expres

reglementate de Legea 31/1990, ca de exemplu: societăţi bancare, de asigurare – reasigurare etc. Fără bani, chiar din momentul constituirii, societăţile comerciale nu-şi pot realiza scopul: organizarea în comun a unei activităţi de producţie, de prestări servicii sau de executări de lucrări.

Aportul asociaţilor în numerar nu este purtător de dobânzi (art.68, Legea 31/1990). Asociatul este obligat la plata dobânzilor legale, din ziua în care trebuia să facă vărsământul.

Aportul în naturăAportul în natură constă în bunurile pe care asociatul le aduce

la societatea comercială pentru constituirea capitalului social. Bunurile aduse ca aport în natură pot fi: imobile (teren, construcţie), mobile (utilaje, autovehicule, agregate, linii tehnologice, diferite materii şi materiale necesare procesului de producţie, circulaţie a mărfurilor, prestări de servicii şi efectuarea de lucrări), corporale (cele de mai sus) şi incorporale (fond de comerţ).

Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate (societăţi comerciale, societăţi bancare, asigurare – reasigurare etc.).

8

Aporturile în natură se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă către societatea comercială, a bunului în stare de utilizare.

Privitor la bunul aportat, asociaţii au două posibilităţi.Prima posibilitate constă în transferul dreptului de proprietate

asupra bunului aportat şi se realizează atunci când asociaţii stabilesc în actul constitutiv acest lucru. Când în actul constitutiv nu se stipulează nimic cu privire la transmiterea dreptului de proprietate asupra aportului, acesta devine proprietatea societăţii comerciale, din momentul înmatriculării ei în Registrul comerţului (art.65 alin.1 Legea nr.31/1960).

Transferul dreptului de proprietate a bunurilor aport în natură către societate pune problema transferului riscurilor. Legea nr.31/1990, sub acest aspect nu face nici o precizare.

Riscurile privesc: bunul aportat şi actul constitutiv (contractul) încheiat.

Referitor la riscurile pieirii fortuite a bunului aportat, între momentul asumării obligaţiei de a aduce aportul şi data vărsământului potrivit regulii res perit domino (riscul aparţine proprietarului) asociatul pus în imposibilitatea să aducă bunul la societatea comercială, deoarece acesta a pierit într-o împrejurare fortuită (de ex.: inundaţie, trăsnet, incendiu etc.) are obligaţia să aducă un altul, deoarece are calitatea de proprietar până la data înmatriculării societăţii comerciale în Registrul comerţului. Şi după această dată îi revine aceeaşi obligaţie, deşi nu mai este proprietar. Soluţia este fundamentată într-o opinie pe prezumţia că asociaţii au înţeles să deroge de la regimul juridic instituit prin art.971 şi 1295 Cod civil, regim ce permitea ca societatea comercială, în calitate de proprietar să suporte acest risc, şi pe cale de consecinţă asociatul, deşi nu a contribuit cu nimic la formarea capitalului social, dobândea această calitate1.

Într-o altă opinie, fără să se distingă între riscul pieirii fortuite a lucrului şi riscul contractual, se susţine că: „dacă bunul piere înainte

11 I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol.I. Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pag.254

9

de înmatricularea societăţii, riscul este suportat de către asociat; el va fi obligat să aducă în societate un alt bun ori un aport în numerar”1.

Un alt autor2 susţine: „Dacă, însă, este vorba despre un bun individual determinat şi acesta piere în intervalul dintre înmatricularea societăţii şi data stabilită pentru vărsământ, riscul va fi suportat de către societate ca proprietar. Astfel, asociatul va avea toate drepturile ce decurg din această calitate fără ca, în realitate să fi contribuit cu ceva la formarea capitalului social”.

Apreciem că, suportarea riscurilor pieirii fortuite a lucrului, după data înmatriculării societăţii comerciale, revine asociatului, prin derogare de la dreptul civil (ar reveni societăţii comerciale care a devenit proprietara bunului de la data înmatriculării). Principalul argument constă în interpretarea coroborată a textului art.65 şi 15 din Legea nr.31/1990. Astfel, în art.65 se stabileşte: „asociatul care întârzie să depună aportul social (în ipoteza noastră bunul pierit fortuit necesită timp pentru procurarea altuia sau a unui echivalent bănesc) este răspunzător de daunele pricinuite.” De asemenea, art.15: „aceste aporturi se realizează (...) prin predarea efectivă către societate a bunurilor (...).”

Referitor la suportarea riscurilor contractului (actului constitutiv) în tăcerea legii, se aplică dreptul comun (dreptul civil) în materie, (art.1 Cod comercial: „(...) Unde ea (legea de faţă, legea comercială) nu dispune, se aplică Codicele civil”.

Regula de drept civil stabileşte că riscurile contractuale (de ex.: pentru încheierea contractului, în cazul de faţă, actul constitutiv, părţile pot avansa unele cheltuieli – de deplasare, cazare, procurare a titlurilor juridice în baza cărora deţin bunul aportat etc.) aparţin debitorului obligaţiei imposibil de executat. În consecinţă, asociatul care nu poate aduce aportul pierit din cauză de forţă majoră, va purta şi riscul contractului.

Bunul devenit proprietatea societăţii comerciale nu poate fi urmărit de creditorii personali ai asociatului. Ei îşi exercită dreptul de

11 Prof.dr.Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, 1998, pag.1472 Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale, nr.31/1990 comentată şi adnotată, All Beck, 2000, pag.145

10

urmărire numai asupra beneficiilor ce se cuvin asociatului, şi asupra părţii ce i se cuvine asociatului, după lichidare.

Când asociatul aduce ca aport pentru constituirea capitalului social un bun mobil sau imobil, între asociat şi societate comercială se aplică regulile juridice ale vânzării – cumpărării (asociatul este “vânzător”, societatea comercială este “cumpărător”).

Astfel, asociatul este obligat:- să predea bunul constituit ca aport, la care se adaugă două

obligaţii accesorii: să suporte cheltuielile legate de predarea lucrului (măsurare, cântărire, numărare) şi să conserve bunul până la predare;

- să garanteze contra evicţiunii. Această obligaţie înseamnă să asigure societăţii comerciale liniştita posesiune a bunului adus ca aport şi să înlăture orice cauză anterioară predării care ar fi de natură a pune în discuţie, dreptul de proprietate transmis;

- să garanteze contra viciilor ascunse - Asociatul trebuie să asigure societăţii comerciale calitatea lucrului predat. El răspunde faţă de societatea comercială când bunul nu este corespunzător destinaţiei sale economice ori îşi pierde valoarea de întrebuinţare ca urmare a unor vicii ascunse .

Societatea comercială în schimbul aportului, este obligată: - să acorde asociatului părţi din capitalul social numite părţi

de interes (societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă), acţiuni (societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni), părţi sociale (societatea cu răspundere limitată), obligaţie specifică neîntâlnită în contractul de vânzare-cumpărare;

- să ia în primire aportul adus;- să suporte cheltuielile aducerii bunului ca aport.Evaluarea aportului în natură se face astfel:În actul constitutiv, la societatea în nume colectiv, societatea

în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată, asociaţii vor face precizări privind “valoarea aportului în natură şi modul evaluării”.

La societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, actul constitutiv cuprinde “valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare”. Se înţelege evaluarea în bani a aportului. Evaluarea aportului se face de asociatul care aduce aportul, în bază de documente, de comun acord de către membrii asociaţi, de experţi, atunci când s-a stabilit astfel.

11

Cu privire la evaluarea aportului în natură la societatea pe acţiuni, legiuitorul este sever. În art.37, Legea 31/1990, judecătorul delegat este obligat, ca în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, să numească unul sau mai mulţi experţi din lista de experţi autorizaţi, care vor întocmi un raport în 15 zile în care se descrie fiecare bun aportat şi modul de evaluare a acestuia. De asemenea se va evidenţia dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb. Pentru bunurile mobile noi va fi luată în considerare factura.

A doua posibilitate a asociaţilor privind aportul în natură pentru constituirea capitalului social constă în transferul dreptului de folosinţă asupra bunului aportat. Asociaţii pot opta în actul constitutiv pentru această ipoteză. Bunul rămâne în proprietatea asociatului, societatea comercială dobândind pe durata societăţii un drept de folosinţă asupra bunului.

Se apreciază că în acest caz sunt aplicabile regulile privind uzufructul.

Astfel, societatea comercială este obligată:- să procedeze la inventarierea bunurilor mobile şi la

constatarea stării materiale în care se află imobilele şi să avanseze eventualele cheltuieli legate de aceste operaţiuni;

- să se folosească de aport ca un bun proprietar (face acte de conservare şi întreţinere a bunului, să-l înştiinţeze pe asociat de orice tulburare a dreptului de posesie şi folosinţă, să suporte sarcinile lucrului cum sunt impozitele, cheltuielile de judecată ocazionate de litigiile ivite în legătură cu folosinţa bunului);

- să conserve substanţa aportului;- să restituie aportul la lichidarea societăţii comerciale.Societatea comercială are asupra bunului aportat un drept de

posesie şi folosinţă.Asociatul, care a transferat societăţii comerciale dreptul de

folosinţă asupra bunului aportat, are următoarele drepturi, fără a aduce atingere drepturilor societăţii comerciale :

- să înstrăineze bunul aportat, dobânditorului revenindu-i obligaţia să respecte statutul juridic de bun aportat, până la lichidarea societăţii comerciale;

- să greveze bunul cu ipotecă sau alte sarcini reale;

12

- să exercite toate acţiunile prin care se apără dreptul de proprietate.

Asociatul are următoarele obligaţii:- să nu împiedice societatea comercială în exerciţiul liber şi

deplin al drepturilor ce–i revin asupra bunului aportat: drept de posesie şi folosinţă;

- să despăgubească societatea comercială când prin fapta sa a micşorat valoarea dreptului de folosinţă asupra bunului aportat;

- să facă reparaţiile mari ale bunului adus ca aport.

Aportul în creanţePrin creanţă se înţelege dreptul creditorului de a cere

debitorului său să dea, să facă sau să nu facă ceva, sub sancţiunea forţei coercitive a statului.

Creanţa unui asociat, potrivit art.15, alineatul 3, Legea 31/1990, poate constitui obiectul aportului la societatea comercială. De exemplu: un asociat are de primit o creanţă (o sumă de 100 milioane de lei) pe care o duce ca aport la constituirea societăţii comerciale.

Aporturile în creanţe nu se admit la societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată (articolul 15, alineatul 3, Legea 31/1990).

La societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă, deşi legea nu interzice, din considerente practice (membrii asociaţi au nevoie în activitatea viitoare de realitatea unui capital social, nu de posibilitatea virtuală a constituirii lui), asemenea aporturi sunt rare.

Creanţele implică o doză de incertitudine sub aspectul valorii şi realizării lor, iar atunci când sunt dubioase asemenea creanţe afectează realitatea capitalului social şi pot duce la fraudarea creditorilor şi a celorlalţi subscriitori. Acolo unde au fost admise, legiuitorul le-a înconjurat de precauţiuni pentru a limita riscurile inerente creanţelor.

În ipoteza aporturilor în creanţe la societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă, legiuitorul a impus condiţii suplimentare, comparativ cu regulile generale privind cesiunea de creanţă din dreptul civil.

13

Astfel, în dreptul civil, cel ce înstrăinează o creanţă (cedentul) are două obligaţii:

- să garanteze existenţa creanţei la data cesiunii;- să garanteze validitatea ei.În dreptul comercial, art.84, Legea 31/1990, cere mai mult:

„asociatul, care a depus ca aport una sau mai multe creanţe, nu este eliberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse”. Când societatea l-a urmărit pe debitor şi nu a obţinut plata sumei, asociatului îi revin trei obligaţii:

- să aducă suma datorată;- să plătească eventualele daune patrimoniale produse ca

urmare a neaportării creanţei;- să plătească dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor.Se apreciază că, deşi condiţiile restrictive privind aportul în

creanţe sunt precizate în art.84, articol ce se referă în mod expres la societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă, ele sunt aplicabile şi acolo unde creanţele se admit ca aport la capitalul social: societatea pe acţiuni constituită simultan.

Un autor pune o întrebare cu urmări practice evidente: aportul în creanţe este un aport în numerar sau în bunuri? Dacă este aport în numerar se aplică regulile juridice arătate (nu este purtător de dobânzi; se plătesc dobânzile legale din ziua vărsământului), dacă este aport în bunuri, atunci se pune problema evaluării creanţei în condiţiile art. 37, Legea 31/1990, de către experţi. Experţii se vor pronunţa asupra certitudinii creanţei.

S.N.C. S.C.S. S.A. S.C.A. S.R.L.

Numerar obligatorii la toate formele juridice de societate

Natură admise la toate formele juridice de societate

Industrie admise admise pentru asociaţii comanditaţi

Nu Admise pentru asociaţii comanditaţi

Nu

Creanţe admise admise admise numai la S.A. constituite simultan

Nu Nu

14

Aportul în industrie Prin industrie înţelegem prestaţia în muncă, (activitatea

desfăşurată de un asociat) promisă să o presteze în viitoarea societate comercială.

Prevederile art.15, alin. 4, Legea 31/1990 stabileşte “prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea capitalului social”.

Prin excepţie, la societăţile de persoane – societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă (numai în ceea ce priveşte pe asociaţii comanditaţi) – sunt permise aporturile ce constau în munca asociaţilor, dar - atenţie - nu cu titlu de aport la formarea capitalului social, ci cu titlu de aport social.

Soluţia este justificată de faptul că munca ce o va desfăşura asociatul pentru societatea comercială viitoare nu poate să se constituie în gaj pentru creditorii sociali, aşa cum se întâmplă în cazul capitalului social.

Aportul social (prestaţiile în muncă) dă dreptul asociaţilor să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând totodată obligaţi la pierderi.

Cu privire la aporturile aduse la constituirea societăţii comerciale, în doctrină s-a admis că bunurile proprii ale fiecărui soţ pot constitui fără restricţii obiect de aport la capitalul social, soţii fiind liberi să dispună de acestea.1

Cu privire la bunurile comune ale soţilor, într-o opinie, acestea nu pot fi aduse ca aport, chiar dacă ambii soţi ar fi membri asociaţi la aceeaşi societate comercială. Potrivit Legii Nr. 31/1990, în actul constitutiv se face menţiune de ,,aportul fiecărui asociat”, lucru ce presupune individualizarea acestuia. În temeiul art. 30 alin.2 din Codul familiei, convenţia prin care unul din soţi acceptă ca celălalt soţ să aducă ca aport la capitalul social bunuri comune, este nulă. Soluţia ar fi ca soţii să procedeze, înainte de a deveni membrii asociaţi la o societate comercială, la împărţirea comunităţii de bunuri.2

Într-o altă opinie, se consideră că soţii pot aduce ca aport la societate un bun comun, fără a avea nevoie de consimţământul

11 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. LuminaLex, Bucureşti, 1996, pag. 13822 Ibidem

15

celuilalt soţ, deoarece nu este cazul unui imobil, teren sau construcţie.1

Un autor justificând această opinie apreciază că regimul matrimonial al comunităţii de bunuri, ocrotirea lui nu trebuie să se transforme într-o îngrădire a principiului libertăţii comerţului, expres consacrat în Constituţie în art.134 alin.1 lit.a): ,,Statul trebuie să asigure libertatea comerţului”.

În practica Curţii Supreme de Justiţie, se regăseşte ideea că soţii sunt liberi la constituirea societăţii comerciale să participe atât cu bunuri proprii, cât şi cu bunuri comune: ,,Din prevederile Legii Nr. 31/1990 nu rezultă necesitatea separării de patrimoniu în cazul în care unul dintre soţi a dobândit calitatea de asociat într-o societate comercială. Nu este deci necesar să se facă dovada că aportul este prorpietatea personală a subscriitorului sau să se procedeze la un partaj judiciar între părţi, anterior subscrierii”.2

Procedura efectuării aportuluiProcedura efectuării aportului cuprinde următoarele

operaţiuni:1. În actul constitutiv se face menţiuni cu privire la aportul

asociaţiilor.La societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni la

constituire, capitalul social subscris şi vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, restul va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare.

La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată, actul constitutiv cuprinde:

- aportul fiecărui asociat, în numerar sau în natură;- valoarea aportului în natură şi modului de evaluare;- data la care se va vărsa integral aportul tuturor asociaţilor.2. Semnarea actului constitutiv de către membrii asociaţi dă

naştere obligaţiei de aport sau subscriere la capitalul social.3. Executarea obligaţiei de aport asumate prin semnarea

actului constitutiv se numeşte vărsământ (“vărsarea capitalului”) şi ea

11 Stanciu D. Cărpenaru, op. citată, pag. 16522 Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 178/6 octombrie 1992 în revista ,,Dreptul” Nr. 9/1993, pag.84

16

poate avea loc fie anterior momentului înregistrării societăţii comerciale, fie la termenele stabilite în actul constitutiv.

Într-o opinie (I. Băcanu) se apreciază că termenul limită fixat de legiuitor pentru vărsarea în totalitate a aportului este o chestiune de competenţa exclusivă a membrilor asociaţi, ei fiind chemaţi să decidă, în funcţie de obiectul, perspectivele şi nevoile financiare ale societăţii, data sau datele vărsării restului de capital. Termenul limită de 12 luni este mult prea scurt, un astfel de termen existând şi în alte legislaţii, dar este mult mai realist comparativ cu 5 ani în legea franceza. Directiva a II., nr.77/1991 CE a Comunităţii Economice Europene din 13 decembrie 1997, a stabilit un termen de cel mult 5 ani (art.9 alin.2).

Privind executarea obligaţiei de aport, asociatul poate:a) să execute obligaţia de aport la formarea capitalului social;b) să întârzie în depunerea aportului; Dacă s-a produs un

prejudiciu, prin acţiune civilă intentată de societatea comercială asociatul răspunde contractual în condiţiile dreptului civil şi plăteşte despăgubiri;

Dacă aportul este în numerar, plăteşte dobânzi legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul (dobânzile curg de drept); soluţia diferă de dreptul civil unde plata dobânzilor se face din ziua chemării în judecată;

Interpretarea textului art.65 alin.2: ,,(...) dacă aportul a fost stipulat în numerar (asociatul n.a.) este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vârsământul” a dat naştere în doctrina dreptului comercial la opinii diverse, privind cumulul dobânzilor legale cu despăgubirile datorate pentru prejudiciul cauzat.

Într-o opinie, s-a apreciat că plata dobânzilor legale se datorează în principal în cazul aporturilor în numerar şi numai dacă acestea nu au fost îndestulătoare se apelează în subsidiar, la plata daunelor interese1.

Într-o altă opinie: „indiferent de obiectul aportului, dacă asociatul nu a respectat termenele de efectuare a aportului şi prin aceasta a cauzat societăţii anumite prejudicii el este obligat la plata de despăgubiri, în condiţiile dreptului comun. Pentru cazul când aportul a

11 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, ed. II. actualizată şi integrată, Ed. Lumina Lex, 1994, pag.211

17

fost stipulat în numerar, asociatul este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul”.

Apreciem că această opinie este întemeiată, înainte de toate, pe textul legii. În art.65 alin.2 din Legea nr.31/1990 se prevede mai întâi obligaţia generală ce revine oricărui asociat: “asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite” şi apoi situaţia de excepţie: „dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsămintele”.

În concluzie, legea adaugă la obţinerea de daunele interese în cazul prejudiciilor provocate societăţii comerciale prin întârzierea aducerii aportului social şi plata dobânzilor legale.

c) să nu aducă aportul la care s-a obligat, deşi a fost pus în întârziere.

La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea în comandită pe acţiuni (în cazul asociatului comanditat) şi societatea cu răspundere limitată, poate fi exclus din societate (art.217, alin.1, Legea 31/1990) prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a oricărui asociat.

În cazul societăţilor pe acţiuni, când acţionarii nu au efectuat plata vărsămintelor pe care le datorează la termenele prevăzute (la constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică fiecare acceptant să verse în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise şi la societatea pe acţiuni constituită simultan, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris) societatea îi va invita să-şi îndeplinească această obligaţie, printr-o somaţie colectivă, publicată de două ori, la un interval de 15 zile, în Monitorul Oficial al României, Partea IV, şi într-un ziar de largă răspândire. Când, nici în urma acestei somaţii, acţionarii nu vor efectua vărsămintele, consiliul de administraţie va putea decide fie urmărirea acţionarilor pentru vărsămintele restante, fie anularea acestor acţiuni nominative.

Capitalul socialAporturile aduse de asociaţi la constituirea societăţii

comerciale reprezintă în totalitatea lor, în expresie valorică, capitalul social al societăţii comerciale (sau capitalul nominal).

18

Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei. El se divide în acţiuni a căror valoare nominală nu va putea fi mai mică de 1000 lei.

Guvernul va putea modifica anual, prin hotărâre, valoarea minimă a capitalului social, ţinând seama de rata inflaţiei, astfel încât, până la data de 31 dec.2005 capitalul social să fie mai mic decât echivalentul în lei al sumei de 25.000 Euro.

Capitalul social al societăţii cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 2.000.0000 lei şi se divide în părţi sociale egale ce nu pot fi mai mici de 100.000 lei. Părţile sociale se distribuie fiecărui asociat proporţional cu cota de participare la formarea capitalului social.

Capitalul social poate fi caracterizat din punct de vedere economic şi juridic.

Din punct de vedere economic, reprezintă o valoare, stabilită de comun acord de asociaţi, apreciată ca fiind îndestulătoare pentru desfăşurarea în comun a activităţii comerciale. Are o semnificaţie contabilă şi reprezintă o cifră convenită de asociaţi, care se regăseşte în valoarea aporturilor aduse de asociaţi.

Din punct de vedere juridic, valoarea convenită pentru a reprezenta capitalul social se constituie în gajul general prin care societatea comercială garantează obligaţiile asumate faţă de creditorii săi. Capitalul social se materializează în aporturile aduse de asociaţi şi după începerea activităţii comerciale se asigură dintr-o parte a bunurilor ce constituie patrimoniul societăţii comerciale, până la concurenţa valorii contabile a capitalului social.

Aceste valori patrimoniale pot deveni obiectul contractului de gaj. Creditorii societăţii comerciale stabilesc raporturi comerciale cu societatea comercială până la limita capitalului social, garanţia executării obligaţiilor asumate de societatea comercială..

În acest sens, legiuitorul a precizat în art.3, Legea 31/1990: „obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.”

Se subliniază astfel caracterul subsidiar a răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile societăţii comerciale în baza căruia creditorii au obligaţia să urmărească mai întâi bunurile debitorului principal, şi numai apoi, până la concurenţa datoriei, bunurile debitorilor secundari.

19

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.32/1997, care a modificat Legea nr.31/1990, prin art.3 alin.2, se pare, aduce atingere răspunderii subsidiare a asociaţilor pentru obligaţiile societăţilor comerciale, deoarece prevede: „creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi numai dacă aceasta nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi”.

Într-o opinie, (S.D. Cărpenaru) răspunderea asociaţilor se instituie „fără ca creditorii sociali să fie obligaţi să acţioneze în judecată societatea şi să pună în executare silită hotărârea obţinută împotriva acesteia”. Acest lucru „goleşte de conţinut caracterul subsidiar al răspunderii asociaţilor”. „După părerea noastră, pentru nerespectarea obligaţiilor sociale, răspunderea trebuie să aparţină societăţii şi numai dacă creditorii sociali nu pot fi satisfăcuţi prin urmărirea patrimoniului societăţii, se va angaja răspunderea asociaţilor”.

Un autor (I. Băcanu) apreciază prevederile art.3 alin.2 ca fiind deosebit de utile pentru apărarea intereselor terţilor şi a creditului, a securităţii dinamicii a circuitului comercial.

Caracterele juridice ale capitalului social sunt:- capitalul social convenit de asociaţi la constituirea societăţii

comerciale rămâne acelaşi pe toată durata acesteia. În condiţiile legii, acesta poate fi majorat sau micşorat, raportat la mersul activităţii comerciale.

- capitalul social este intangibil, în sensul că nu poate fi folosit pentru plata dividendelor. Asociaţii trebuie să urmărească ca în patrimoniul societăţii comerciale să existe în permanenţă valori patrimoniale care să acopere valoarea contabilă stabilită a capitalului social.

Capitalul social trebuie să existe în realitate în sensul ca asociaţii să fi efectuat în totalitate aporturile la care s-au obligat. Această particularitate asigură funcţia de gaj a capitalului social.

În timpul exercitării comerţului, capitalul social se foloseşte în activitatea societăţii. La sfârşitul anului financiar–contabil, asociaţii au obligaţia reîntregirii capitalului social ca valoare contabilă, iar dacă interesele o cer, de comun acord pot să-l reducă.

20

Dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit (art.69 din Legea nr.31/1990).

Capitalul social, în expresie contabilă, se divide în fracţiuni egale numite părţi de interes (societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă), părţi sociale (societatea cu răspundere limitată) şi acţiuni (societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni) şi se acordă fiecărui asociat în funcţie de aportul adus. De exemplu: în cazul unei societăţi cu răspundere limitată, capitalul social s-a convenit să fie de 50 milioane lei şi este alcătuit de aporturile aduse de asociatul A în valoare de 10 milioane, asociatul B în valoare de 15 milioane şi asociatul C în valoare de 25 milioane. Capitalul social se împarte în zece părţi sociale, fiecare în valoare de 5 milioane lei. Asociatul A primeşte două părţi sociale, asociatul B primeşte trei părţi sociale şi asociatul C primeşte cinci părţi sociale.

Capitalul social şi patrimoniulNoţiunea de patrimoniu nu se confundă cu noţiunea de capital

social.Patrimoniul este o universalitate de drept, stabilit prin lege, ce

cuprinde, în expresie contabilă activul social (adică bunurile care au intrat în societatea comercială la constituire – aporturile, şi bunurile ce se dobândesc pe parcursul activităţii comerciale) şi pasivul social (cuprinde obligaţiile comerciale şi civile ale societăţii comerciale).Principalele deosebiri între capitalul social şi patrimoniu sunt:

- capitalul social este o expresie valorică a tuturor aporturilor aduse de asociaţi; patrimoniul este o universalitate juridică stabilită de lege;

- capitalul social este fix, pe toată durata societăţii comerciale, cu excepţiile mai sus precizate; patrimoniul are o sferă de cuprindere mai largă sau mai restrânsă, în funcţie de eficienţa activităţii comerciale.

21

5. Affectio societatisAffectio societatis este elementul psihologic care stă la baza

asocierii celor interesaţi, voinţa comună de a desfăşura împreună faptele de comerţ ce constituie obiectul activităţii comerciale.

Din economia articolelor 1491 şi 1492 Cod civil, se înţelege că persoanele ce se învoiesc să pună ceva în comun cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva, desfăşoară împreună o activitate.

Acest element nu este consacrat expesis verbis în legislaţia comercială.

Doctrina şi practica judiciară au definit affectio societatis, iniţial, prin accentul pus pe elementele contractuale identificând affectio societatis cu o colaborare voluntară activă şi egală a membrilor asociaţi apoi pe convergenţa de interese ale tuturor asociaţilor, pentru ca acum să se accepte că ea presupune “intenţia de colaborare voluntară a asociaţilor, de a lucra în comun, suportând toate riscurile activităţii comerciale”. 1

Intenţia de a colabora a membrilor societăţii comerciale se materializează în interesul fiecăruia de a participa la obţinerea şi împărţirea câştigului.

Affectio societatis presupune:- participarea membrilor asociaţi la activitatea societăţii

comerciale în mod activ şi interesat.Dreptul de a participa la viaţa societăţii comerciale este consfinţit prin lege

- interesele asociaţilor, deşi diferite, converg spre un ţelanume: obţinerea şi împărţirea beneficiilor

- asociaţii, de regulă, se află pe o poziţie de egalitate a voinţelor juridice.

6. Realizarea şi împărţirea beneficiilorActul constitutiv la societăţile de persoane şi de capitaluri

cuprinde partea fiecărui asociat la pierderi şi beneficii (modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor).

Legea nr.31/1990 nu defineşte noţiunea de beneficii.Într-o definiţie acceptată în doctrina dreptului comercial (I.L.

Georgescu, St. D. Cărpenaru) „beneficiul poate consta fie dintr-un câştig concret, evaluabil în numerar, care poate face obiectul unei

11 Stanciu D. Cărpenaru, op. citată, pag. 153

22

împărţeli materiale, fie în servicii sau bunuri, procurate de societate, în condiţii mai avantajoase decât acelea ce s-ar obţine individual1.

La definirea legală a dividendului (este noţiunea folosită pentru beneficiu la societăţile pe acţiuni şi constă în cota-parte din beneficiu ce se va plăti fiecărui asociat), doctrina de drept comercial adaugă “dreptul asociaţilor de a obţine o cotă-parte din beneficiul realizat de societate prin efectuarea actelor comerciale, întrucât, la înfiinţarea ei, fiecare asociat a dat aportul său şi scopul de a obţine un anumit avantaj (beneficiul) ”1)

În aceeaşi idee, Curtea Supremă de Justiţie, în decizia numărul 191/20.02.1996 a secţiei comerciale, a precizat. “beneficiile cuvenite asociaţilor” 2)

Caracterele juridice ale beneficiilor sunt:- beneficiile sunt drepturi ale asociaţilor, la partea din

beneficiul obţinut: “Dreptul la dividende fiind un drept social fundamental al unui asociat, acesta nu poate fi înstrăinat prin convenţia părţilor” 3);

- beneficiile au caracter anual (periodic);- beneficiile au caracter incert, pentru că legea precizează: “nu

se vor distribui dividendele decât din beneficiile reale”. Este posibilă lipsa unor beneficii reale, deci şi neacordarea dividendelor;

- valoarea individuală a beneficiilor este în funcţie de valoarea totală a beneficiilor obţinute.

Obiectul beneficiilorIniţial s-a apreciat că beneficiile se evaluează în bani.Ulterior, prin Ordonanţa Guvernului numărul 26/1995, privind

impozitul pe dividende, sfera noţiunii de dividend s-a extins înţelegându-se orice distribuire în bani sau bunuri în natură, în favoarea asociaţilor pe baza bilanţului contabil anual şi a contului de profit şi cheltuieli.

Este o aplicaţie practică a definiţiei noţiunii de beneficiu unanim acceptată în doctrină şi preluată de legiuitor în această reglementare. De altfel, poziţia legiuitorului se înscrie şi în prevederile art.1491 Cod civil unde se precizează scopul încheierii contractului de

11 Stanciu D. Cărpenaru, Ibidem, pag. 155

23

societate – de a împărţi foloasele ce ar putea rezulta. Noţiunea de foloase include şi „orice distribuire în natură”.

Noţiunea de divident se foloseşte numai pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.

Noţiunea de beneficiu se referă la toate formele juridice de societate comercială.

Condiţiile acordării beneficiilorBeneficiul ce se cuvine asociatului trebuie să îndeplinească

următoarele condiţii:- aparţin fiecărui asociat - Regule instituită în articolul 1513,

Cod civil, pentru contractul de societate este reluată şi la societăţile comerciale: ,,este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea nulă este şi convenţia prin care s-a stipulat că unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierderi”.

Curtea Supremă de Justiţie a decis “clauzele contractuale care ar prevedea pentru unii asociaţi numai obligaţia de a participa la pierderi sau dimpotrivă numai dreptul la împărţirea beneficiilor sunt lovite de nulitate”.1 Aceste clauze se numesc “clauze leonine” (partea leului). “Denumirea “clauză leonină” reprezintă o aluzie la leul din fabula lui Esop, care, pornind la vânătoare împreună cu tovarăşul său, măgarul, a sfârşit prin a păstra pentru sine întreaga pradă câştigată”.

Primele două elemente ale triplului acord: “aducerea aportului şi affectio societatis”, justifică participarea asociaţilor la beneficii.

- beneficiile trebuie să fie reale.Este condiţia impusă în articolul 67, alineatul 3, Legea 31/90

“nu se vor putea distribui dividende decât din profiturile determinate potrivit legii”.

Beneficiile reale se stabilesc prin bilanţul anual şi contul de profit şi pierderi şi reprezintă excedentul obţinut ca urmare a diferenţei între totalul veniturilor şi capitalului social.

În ipoteza neobţinerii de beneficii reale, societatea comercială nu poate distribui sub formă de beneficii părţi din capitalul social: “Dividendele plătite contrar dispoziţiilor de mai sus se restituie, dacă

11 Sergiu Deleanu, ,,Clauza leonină în contractele de societate” în revista ,,Dreptul” Nr.1/1992, pag. 89-99

24

societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, în împrejurările existente, trebuiau să o cunoască”.

Legiuitorul intervine în această ipoteză cu sancţiuni severe: restituirea beneficiilor ireale (dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor se prescrie în termenul general de prescripţie de trei ani de la data distribuirii lor); pedeapsa cu închisoarea de la 1 – 3 ani a administratorului care “încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, de profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite din lipsă de situaţie financiară ori contrarii celor rezultate din acesta”.

Beneficiile nu trebuie să afecteze integralitatea capitalului social, când acesta s-a micşorat în cursul anului financiar.“Dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus, înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii”(art.69 din Legea Nr. 31/1990).

Între capitalul social şi împărţirea beneficiilor, legiuitorul, pentru ocrotirea intereselor creditorilor societăţii comerciale, dă prioritate capitalului social. Acesta trebuie menţinut, pe toată durata societăţii comerciale, ca regulă, la nivelul valoric stabilit de asociaţi în actul constitutiv.

Procedura acordării beneficiilorAdunarea ordinară a asociaţilor este obligată să fixeze

dividendul (articolul 111, litera a, Legea 31/1990).Regula este prevăzută de lege la societate pe acţiuni şi

societatea în comandită pe acţiuni. Se admite valabilitatea ei şi la societatea în nume colectiv, societate în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată.

La societatea pe acţiuni, hotărârea adunării generale prin care s-a fixat dividendul, dacă se apreciază că este contrară legii sau actului constitutiv, poate fi atacată în justiţie, în termen de 15 zile, de la data publicării în Monitorul Oficial al României, de către oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze acest fapt în procesul verbal de şedinţă. Soluţia este similară şi la societatea cu răspundere limitată, termenul de 15 zile urmând să curgă de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea adunării generale pe care o atacă (art.191, Legea 31/1990). Pentru identitate de motive, soluţia se impune şi la

25

societatea în comandită pe acţiuni, societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă.

Formularea legală “poate fi atacată în justiţie” se interpretează restrictiv, în sensul că instanţele judecătoreşti au competenţa de soluţionare a legalităţii hotărârilor adunărilor generale.

Modul de calcul al beneficiilorCriteriul general de împărţire a beneficiilor este cel stabilit

prin înţelegerea asociaţilor în actul constitutiv. Împărţirea beneficiilor este înainte de toate un act juridic de natură contractuală. “Nimic nu împiedică, în schimb, ca proporţia împărţirii beneficiilor şi a suportării pierderilor între asociaţi să difere de raportul dintre părţile lor sociale sau invers – la părţile egale, beneficiile şi pierderile ce le revin asociaţilor să fie inegale”. De exemplu: trei asociaţi într-o societate cu răspundere limitată stabilesc că primus primeşte 15% din beneficii, secundus 50% şi terţius 35%.

Acolo unde asociaţii nu au stabilit modul de calcul a beneficiilor în actul constitutiv, intervine legea şi stabileşte: “dividendele se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat”.

Modul de calcul a beneficiilor este în raport, aşadar, de “capitalul social vărsat”, şi nu de capitalul social subscris.

Se ştie că, în anumite condiţii, sunt permise aporturile în industrie (societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate pe acţiuni cu constituire simultană). “Acestea nu fac parte din capitalul social şi sunt aduse cu titlu de aport social”.

Prevederile art.67 alin.2 din Legea Nr.31/1990 (beneficiile se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat) şi cele din art.15 alin.5 din Legea Nr.31/1990 (asociaţii care se obligă la prestaţii în muncă cu titlu de aport social, au dreptul să participe la împărţirea beneficiilor) nu sunt contradictorii. În art.67 alin.2 s-a stabilit regula de împărţire a beneficiilor şi în art.15 alin.5 s-a prevăzut excepţia: modul de împărţire a beneficiilor în situaţia când aporturile constau în ,,industria” asociatului.1

11 prof. Univ. dr. Mircea Costin, prep. Univ. drc. Mircea Călin Costin, op. citată, pag. 49-62

26

Implicaţiile juridice ale transmiterii părţilor de interes, acţiunilor şi ale părţilor sociale asupra plăţii beneficiilor

În viaţa societăţii comerciale, pot interveni situaţii în care asociaţii, în condiţiile legii, înstrăinează partea din capitalul social ce le revine, ca urmare a aportului adus (părţi de interes, acţiuni, părţi sociale). Problema a suscitat discuţii, fiind soluţionată de legiuitor prin modificările aduse Legii 31/1990 în noiembrie 1997.

Astfel, cu privire expresă la societatea pe acţiuni, în articolul 67, alineatul 6, se prevede: “Dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor revin cesionarului, în afară de cazul când părţile au convenit altfel”. Din coroborarea textului legal cu decizia Curţii Supreme de Justiţie nr. 191/1996 a secţiei comerciale: ” Dividendele înregistrate pe perioada când intimaţii au fost asociaţi se cuvin cedenţilor şi nu cesionarilor care nu au prezentat nici un titlu care să justifice pretenţiile lor”1), rezultă că soluţia se impune, prin extrapolare, şi în cazul societăţii în nume colectiv, societăţii în comandită simplă, societăţii în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată.

7. Clasificarea societăţilor comercialeÎn literatura juridică societăţile comerciale se clasifică după

următoarele criterii mai frecvent întâlnite:a) calităţile personale ale membrilor asociaţi;b) întinderea răspunderii juridice a asociaţilor;c) structura capitalului;d) forma juridică a societăţii comerciale;

După calităţile personale ale membrilor asociaţiSocietăţile comerciale de persoane se constituite în baza

legăturilor personale existente între asociaţi, a afinităţilor, a calităţilor profesionale ale acestora. Sunt societăţi comerciale intuitu personae. De exemplu: 3 brutari se asociază într-o societate comercială pentru a produce şi valorifica pâine, deoarece îşi cunosc aptitudinile profesionale sau se află în anumite relaţii afective (de rudenie, prietenie etc.). Sunt societăţi comerciale de persoane: societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă.

Ele se consideră “societăţi închise” pentru că membrilor asociaţi nu le sunt indiferente calităţile persoanei, care, ulterior

27

constituirii, ar dori să devină asociat. De aceea, legea stabileşte reguli restrictive privind înstrăinarea părţilor sociale.

Societăţile comerciale de capitaluri se înfiinţează exclusiv în considerarea capitalul adus ca aport la societate şi nu a calităţilor personale ale membrilor asociaţi. Ele se consideră ca fiind “societăţi deschise”: orice persoană are posibilitatea să devină membru asociat, dacă aduce la societate capitalul stabilit. Din această categorie fac parte societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni.

Societatea cu răspundere limitată împrumută particularităţi şi de la societăţile de persoane (se constituie intuitu personae) şi de la societăţile de capitaluri (răspunderea membrilor asociaţi este limitată la aportul adus la constituire).

După întinderea răspunderii juridice a asociaţilor pentru datoriile sociale (datoriile asumate de societatea comercială), societăţile comerciale se clasifică în: societăţile comerciale cu răspundere limitată şi societăţi comerciale cu răspundere nelimitată.

- În cadrul societăţilor comerciale cu răspundere limitată, membrii asociaţi răspund pentru datoriile sociale numai în limita aportului adus la constituirea societăţii comerciale. Propriul patrimoniu nu este afectat de neonorarea datoriilor sociale. Din această categorie fac parte societăţile cu răspundere limitată, societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni.

- În cadrul societăţilor comerciale cu răspundere nelimitată, membrii asociaţi poartă răspundere nelimitată şi solidară pentru datoriile sociale. La aceste societăţi comerciale, membrii asociaţi răspund solidar şi nelimitat în subsidiar numai dacă societatea nu este în măsură să onoreze datoriile sociale.

Răspundere solidară este o excepţie de la regula privind divizibilitatea drepturilor şi obligaţiilor în cazul plurităţii de subiecţi activi sau pasivi: potrivit legii oricare creditor poate pretinde numai partea sa din creanţă, oricare debitor este obligat numai la partea sa din datorie. În cazul răspunderii solidare, creditorul (oricare din ei) poate cere plata în întregime a datoriei de la oricare debitor sau oricare din debitori este ţinut să execute întreaga prestaţie ce se cuvine creditorului. Debitorul care face plata, prin acţiune în regres, poate recupera suma plătită de la ceilalţi debitori, astfel încât fiecare debitor să contribuie la plată în raport de contribuţia proprie.

28

Răspunderea nelimitată este răspunderea care depăşind limitele aportului adus la constituirea capitalului social, se extinde şi la propriul patrimoniu.

Sub aspectul răspunderii membrilor asociaţi, o situaţie intermediară există la societatea în comandită simplă şi la societatea în comandită pe acţiuni. În cadrul acestor societăţi comerciale există două categorii de membri asociaţi: asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari.

Asociaţii comanditaţi sunt asociaţii care ocupându-se de “politica” societăţii comerciale, lucrează efectiv în comun şi urmăresc obţinerea unui câştig. Insuficienţa capitalului îi determină să apeleze la diverse surse, printre care şi la acelea ce provin de la asociaţii comanditari. Aceştia aduc capitalul şi se implică într-o măsură mai mică în treburile societăţii comerciale, scopul participării reducându-se doar la obţinerea unui câştig prin aducerea capitalului la constituirea societăţii comerciale.

Membrii asociaţi poartă o răspundere diferită pentru datoriile sociale: asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar, asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului adus.

După structura capitalului social- societăţi comerciale pe acţiuni în care capitalul social este

divizat în fracţiuni numite acţiuni, cu regim juridic propriu, diferit de cel al părţilor de interes şi părţilor sociale. Modul de transmitere a acţiunilor caracterizat prin reguli permisive (acţiunile se vând liber la bursa de valori mobiliare) se constituie în particularitatea prin care se diferenţiază acţiunile de părţile de interes şi părţile sociale.

- societăţi comerciale în care capitalul social se divide în părţi de interes şi părţi sociale. Transmiterea, fie între asociaţi, fie în afara societăţii comerciale, este marcată de caracterul intuitu personae al societăţilor comerciale. Dobânditorul devenind asociat poate afecta relaţiile interumane stabilite între asociaţi.

Legiuitorul a stabilit reguli restrictive de transmitere a părţilor de interes şi a părţilor sociale.

După forma juridică a societăţii comerciale În Legea 31/1990 în mod limitativ sunt enumerate formele

juridice de constituire a societăţilor comerciale:

29

- societate în nume colectiv- societate în comandită simplă- societate pe acţiuni- societate în comandită pe acţiuni- societate cu răspundere limitată.Asociaţii la viitoarea societate comercială sunt liberi să

stabilească forma juridică a societăţii comerciale. Ei vor ţine seama de natura faptelor de comerţ ce intenţionează să le desfăşoare, de capitalul social necesar, de numărul de asociaţi capabili să realizeze activitatea convenită, etc.

Actul constitutiv va cuprinde în mod obligatoriu, potrivit art. 7 şi 8 lit.b) din Legea 31/1990 “forma […] societăţii”.

În privinţa naturii juridice a societăţii constituite fără precizarea în actul constitutiv a ,,formei” societăţii, părerile doctrinare sunt diferite.

Într-o opinie, pornindu-se de la premisa că, în materie comercială, asigurarea intereselor terţilor, a creditorilor, a creditului este preocuparea fundamentală a legiuitorului, se concluzionează: “De aceea, o societate comercială a cărei formă nu a fost stabilită expres în contractul de societate trebuie să fie considerată o societate care asigură o mai mare răspundere a asociaţilor şi aceasta nu poate să fie decât SNC”1.

Soluţia nu are suport legal. Astfel, în art. 21 alin.1, Legea 26/1990 se subliniază: “oricine se consideră prejudiciat printr-o înmatriculare […] în registrul comerţului are dreptul să ceară radierea ei”. Un asociat poate aprecia ca excesivă răspunderea ce-i revine ca membru al unei societăţi în nume colectiv (răspunderea solidară şi nelimitată) şi în consecinţă să declanşeze procedura radierii privind forma societăţii comerciale. Judecătorul delegat, căruia îi revine obligaţia controlului legalităţii operaţiunilor efectuate în Registrul comerţului, prin încheiere, are competenţa să ceară modificarea actului constitutiv la rubrica privind “forma societăţii comerciale.”

11 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, 1998, Bucureşti, pag. 158.

30

8. Constituirea societăţii comercialeNoţiunea de act constitutivNatura juridică a societăţilor comerciale izvorăşte din

îmbinarea caracterelor juridice preluate de la contractul de societate şi caracterelor juridice ce-i conferă statutul de instituţie (de persoană juridică) stabilite în Legea Nr. 31/1990.

Se apreciază că această realitate, acceptată de doctrina şi practica judiciară, a fost însuşită şi de legiuitor. Astfel, în modificările aduse la Legea 31/1990 în noiembrie 1997, în art. 5 alin. 3, se vorbeşte despre actul constitutiv definit legal ca fiind înscrisul unic sub care se poate încheia contractul de societate (obligatoriu la societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă ) şi statut (obligatoriu, alături de contractul de societate la societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată). Când se încheie numai contractul de societate (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă) sau numai statutul (societatea cu răspundere limitată), acestea pot fi definite de asemenea act constitutiv. În cuprinsul Legii 31/1990, cuvintele contract de societate şi/sau statut, se înlocuiesc cu cuvintele ,,act constitutiv” (O.U.G. Nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii Nr.31/1990 privind societăţile comerciale).

Credem că sintagma “act constitutiv” reuneşte într-o formulă sui – generis elementele actului juridic ( de la “act”) şi cele de persoană juridică, instituţie (“constitutiv” în sensul constituirii societăţilor comerciale în limitele stricte ale legii).

Condiţiile de fond ale actului constitutivActul constitutiv, fiind şi un contract, trebuie să îndeplinească

condiţiile esenţiale de validitate ale convenţiei prevăzute în art. 948 Cod civil:

a) capacitatea de a contracta;b) consimţământul valabil al părţilor;c) un obiect determinat;d) o cauză (scop) licită.

31

A. Capacitatea de a contractaSocietatea comercială se constituie fie numai din persoane

fizice, fie numai din persoane juridice, fie şi din persoane fizice şi din persoane juridice.

Capacitatea de a contracta la persoanele fizicePrin capacitatea de a contracta la persoanele fizice înţelegem

aptitudinea persoanei (posibilitatea) de a fi subiect de drept, adică de a încheia acte juridice deci inclusiv acte juridice comerciale.

Regula instituită în art. 949 Cod civil, cu aplicabilitate în materie comercială, unde nu sunt prevederi exprese privind capacitatea de a contracta, se formulează astfel: “poate contracta orice persoană ce nu este declarată necapabilă de lege”.

În articolul următor, sunt menţionate persoanele incapabile declarate de lege: “Necapabilii de a contracta sunt: 1) minorii; 2) interzişii[…]. În genere, toţi acei cărora legea le-a prohibit oarecare contracte”.

Aşadar, actul constitutiv, contract fiind, poate fi încheiat numai de persoana care are capacitate de exerciţiu deplină (a împlinit 18 ani, când legea presupune că persoana fizică are discernământul necesar pentru a realiza care sunt urmările actelor juridice încheiate).

În actul constitutiv menţionându-se “aportul fiecărui asociat”, şi acesta fiind “să pună ceva în comun”, se înţelege că persoana fizică aduce din propriul patrimoniu ceva, un bun sau o valoare. De aceea, asociatul trebuie să aibă capacitatea de a dispune( = a încheia acte juridice de dispoziţie), parte a capacităţii de exerciţiu.

Într-o opinie, asociatul poate semna actul constitutiv (are capacitate de exerciţiu) în două ipoteze:

- dacă a împlinit 18 ani, are deplină capacitate de exerciţiu;- dacă a împlinit 14 ani, are capacitate de exerciţiu

restrânsă, când actele de dispoziţie (aducerea aportului) se pot face cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal şi autorizaţia autorităţii tutelare”.1)

Un alt punct de vedere, la care ne raliem, se fundamentează pe modificările aduse Legii 31/1990. Astfel, din interpretarea art. 6 unde se precizează: “nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile[…]” şi a art. 224 alin. 1 Legea 31/1990 care menţionează: “societatea în nume colectiv şi societatea cu răspundere limitată se

32

dizolvă prin […] incapacitatea unuia din asociaţi, când […] numărul asociaţilor s-a redus la unul singur”, rezultă că “o persoană fizică, lipsită de capacitatea de exerciţiu ori restrânsă în această capacitate, nu va putea semna un contract de societate de vreme ce survenirea incapacităţii în timpul funcţionării societăţii, prin punerea acesteia sub interdicţie, atrage dizolvarea acesteia[…]”. 2)

“Aşadar, pentru încheierea contractului de societate, persoana fizică trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu”1.

Capacitatea de a contracta la persoanele juridiceÎn art. 34 din Decretul 31/1954 privind persoanele fizice şi

juridice se precizează că persoana juridică nu poate încheia acte juridice valabile, decât în limitele obiectului său de activitate, aşa cum rezultă din actul de înfiinţare. În acest sens, persoana juridică are capacitate de folosinţă specializată. Actele juridice încheiate de persoana juridică, prin depăşirea specializării capacităţii de folosinţă, sunt lovite de nulitate absolută.

Aşadar ori de câte ori o persoană juridică se asociază cu o altă persoană juridică sau cu o persoană fizică, în vederea efectuării actelor de comerţ, trebuie să se asigure că există identitate între obiectul ei de activitate şi obiectul de activitate al viitoarei societăţi comerciale.

B. Consimţământul valabil al părţilor Din întregul proces psihologic de formare a voinţei juridice,

sub aspectul dreptului, interesează etapa manifestării hotărârii de a încheia un act juridic. Această etapă este definită ca fiind consimţământ. Prin consimţământ înţelegem ambele sale sensuri: fie manifestarea hotărârii unei persoane de a încheia un act juridic, fie întâlnirea concordantă a voinţelor părţilor unui act juridic de a-l încheia.

Condiţiile consimţământului sunt:a) să fie exteriorizat (manifestat în exterior);b) să fie făcut cu intenţia de a produce efecte juridice;c) să fie liber şi neviciat.De regulă, societatea comercială se formează prin

consimţământul a cel puţin doi asociaţi (art. 4 Legea 31/1990). Prin

11 Stanciu D. Cărpenaru, opera citată pag. 166.

33

excepţie, legea poate stabili şi o altă limită; de exemplu: la constituirea societăţii pe acţiuni, se cere consimţământul a cel puţin 5 asociaţi (art. 10 alin. 2 Legea 31/1990); la constituirea societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic e nevoie de consimţământul unei singure persoane.

a) Prin condiţia consimţământului de a fi exteriorizat (manifestat în exterior) se înţelege intenţia asociaţilor de a încheia actul constitutiv, adică manifestarea în exterior a voinţei interne. Acest fapt se materializează prin redactarea, autentificarea şi semnarea actului constitutiv. O particularitate a consimţământului la încheierea actului constitutiv o constituie dublarea consimţământului părţilor de elementul psihologic affecto societatis – intenţia de a desfăşura în comun fapte de comerţ al căror rezultat (beneficii, pierderi) să revină asociaţilor.

Lipsa elementului psihologic - affectio societatis – poate conduce şi la concluzia că actul constitutiv este simulat. În acest caz nu se produc efecte juridice comerciale (adică actul constitutiv nu dă naştere unei societăţi comerciale).

Actul constitutiv simulat produce efecte în materie civilă: este opozabil terţilor (prin urmare, pot invoca în favoarea lor actul secret).

Pentru a ascunde realitatea (de exemplu: se urmăreşte scoaterea de sub urmărirea creditorilor a unor bunuri), asociaţii creează aparenţa constituirii unei societăţi comerciale( actul constitutiv este actul public ştiut de terţi şi opozabil lor). Acestui act constitutiv îi lipseşte affectio societatis ( = intenţia de a desfăşura împreună activităţi comerciale ). Actul secret, prin care se stabileşte că în realitate nu s-a constituit societatea comercială, nu este opozabil terţilor (pot ignora constituirea simulată a societăţii comerciale).

b) Consimţământul părţilor trebuie să urmărească stabilirea unei legături juridice între asociaţi.. Simpla promisiune gratuită de a se constitui în societate comercială nu realizează această condiţie.

c) Consimţământul trebuie să fie liber şi neviciat. În dreptul comercial, viciile de consimţământ sunt eroarea, violenţa şi dolul. Leziunea nu este viciu de consimţământ în materie comercială.

34

Eroarea este percepere falsă a realităţii în conştiinţa persoanei care încheie actul juridic comercial. Potrivit art. 954 Cod civil "eroarea nu produce nulitate decât când cade asupra substanţei obiectului convenţiei. Eroarea nu produce nulitatea când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia”.

“Obiectul convenţiei” în materie comercială înseamnă “activitatea societăţii concretizată în fapte de comerţ, pe care le va efectua societatea comercială, indicate în contractul de societate” 1.

Aşadar un asociat care a semnat actul constitutiv poate invoca eroarea şi în consecinţă cere nulitatea acestuia în două situaţii:

- a crezut în mod greşit că viitoarea societate comercială are un anumit obiect de activitate (de exemplu: se va ocupa cu transportul de persoane), dar în realitate constată că obiectul de activitate îl constituie altceva (transportul de mărfuri);

- numai la societăţile de persoane constituite intuitu personae, şi anume la societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi la societatea cu răspundere limitată, asociatul a fost în eroare crezând că ceilalţi asociaţi sunt profesionişti în activitatea ce constituie obiectul societăţii comerciale(de exemplu: constructori, brutari, pantofari etc.), dar după semnarea actului constitutiv constată că, în realitate, asociaţii nu au calificarea cerută de obiectul societăţii comerciale.

Dolul (manevre viclene, dolosive). Art. 960 Cod civil defineşte dolul ca fiind: “o cauză de nulitate a convenţiei când mijloacele viclene întrebuinţate de una din părţi, sunt astfel încât este evident că, fără aceste maşinaţiuni, cealaltă parte n-ar fi contractat”.

Dolul sau manevra vicleană trebuie să provină la întocmirea actului constitutiv de la ceilalţi asociaţi.

La societăţile de persoane şi la societatea cu răspundere limitată, în faza constituirii , un asociat poate fi în eroare, prin mijloacele viclene săvârşite de ceilalţi asociaţi (prin dol) fie cu privire la obiectul de activitate al viitoarei societăţi comerciale, fie cu privire la calităţile personale ale viitorilor asociaţi. În aceste ipoteze, raportul juridic între asociatul al cărui consimţământ a fost viciat prin dol şi

11 Elena Cârcei, doctor în drept, Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Ed. Lumina Lex Bucureşti, 1995 pag. 32.

35

ceilalţi asociaţi este afectat, actul constitutiv este nul numai cu privire la acest asociat.

Actul constitutiv îşi va păstra valabilitatea cu privire la ceilalţi asociaţi.

În cazul societăţilor de capitaluri, fondatorii pot folosi date false în prospectele de emisiune (la constituirea succesivă a societăţii de acţiuni), fapt ce determină cumpărarea de acţiuni din eroare, provocată prin dol.

Actul constitutiv este declarat nul, deoarece toţi fondatorii au semnat prospectul de emisiune, consimţind astfel la manevra dolosivă.

Când dolul provine numai de la unul sau mai mulţi fondatori, actul constitutiv nu este declarat nul, ci numai subscripţia semnată de victima dolului.

Violenţa. Consimţământul dat la încheierea unui act juridic este afectat de violenţă când “spre a face o persoană a contracta, i s-a insuflat temerea, raţionabilă după dânsa, că va fi expusă persoana sau averea sa unui rău considerabil şi prezent” (art. 956 Cod civil).

Asociatul, ameninţat cu un rău (de natură fizică – lovire, omor; de natură patrimonială - distrugerea unor bunuri, neefectuarea unei plăţi) este determinat (temerea insuflată îl determină) să semneze actul constitutiv, pe care în împrejurări normale nu l-ar fi semnat (nu ar fi încheiat actul).

Acest viciu de consimţământ este rar întâlnit la constituirea societăţii comerciale.

C. Un obiect determinatÎn dreptul civil, prin obiect al actului juridic, potrivit art. 962,

se înţelege: “acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă”, adică prestaţia concretă (acţiunea sau inacţiunea) pe care o săvârşeşte fiecare parte a actului juridic.

De asemenea în art. 1492 Cod civil, prin obiect al contractului de societate se înţelege: “Orice societate trebuie să aibă de obiect un ce (n.a. = ceva) licit”.

În dreptul comercial, noţiunea de obiect al actului constitutiv are două accepţiuni:

- într-un sens, se înţelege, ca şi în dreptul civil, prestaţiile la care se obligă asociaţii, adică obligaţia de aport;

36

- într-un alt sens, obiectul actului constitutiv ( al societăţii comerciale) îl reprezintă activitatea societăţii comerciale, fapte de comerţ obiective enumerate în actul constitutiv, ce vor fi săvârşite. În cele ce urmează, vom avea în vedere acest sens al noţiunii de obiect al actului constitutiv.

Condiţiile de validitate ale obiectului actului constitutiv sunt:- obiectul să fie determinat - În art. 7 şi 8 din Legea 31/1990

se precizează obligativitatea cuprinderii în actul constitutiv “a obiectului de activitate al societăţii cu precizarea domeniului şi a activităţii principale”( lit. c).

Aşadar, ansamblul operaţiunilor, pe care societatea urmează să le îndeplinească în vederea realizării de beneficii de către asociaţii în cauză, trebuie precizat în actul constitutiv.

Nu par justificate criticile aduse unui mod de lucru frecvent întâlnit în procesul constituirii societăţilor comerciale, şi anume determinarea relativ restrictivă a obiectului de activitate. 2)

Această practică a Registrului comerţului se întemeiază pe argumente de lege:

- art. 34 Decretul 31/1954: “Persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Orice act juridic care nu este făcut în vederea acestui scop este nul”;

- art. 7 şi 8 Legea 31/1990- În actul constitutiv se menţionează ”obiectul de activitate al societăţii cu precizarea domeniului şi a activităţii principale”.

Obiectul actului constitutiv (implicit al societăţii comerciale) nu este determinat, când acesta conţine formulări de genul: “prestarea de servicii şi altele similare”; “efectuarea de fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul comercial”; “producţie industrială”; “producţie şi comerţ de bunuri alimentare, nealimentare şi industriale” etc.

Într-o altă opinie, se interpretează extensiv textul legal, propunându-se să se specifice “activităţile adiacente”, pentru a nu lipsi “societatea de flexibilitate, de aptitudinea de a se adapta la nevoile economice”.

Deoarece condiţia determinării obiectului se apreciază de la caz la caz, socotim că, la practica Registrului comerţului, se poate

37

adăuga şi propunerea doctrinară a menţionării “activităţii adiacente” în actul constitutiv (al societăţii comerciale).

- obiectul să fie licit: Dispoziţiile art. 1492 Cod civil privind contractul de societate consacră expresis verbis, condiţia: “orice societate trebuie să aibă de obiect un ce licit”.

Activităţile comerciale ilicite sunt prevăzute în Hotărârea de Guvern 1323/1990 şi sunt împărţite în două categorii:

- activităţi interzise în mod absolut ca de exemplu: fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât ca medicament, imprimarea hărţilor cu scop militar, activităţi care potrivit legii penale constituie infracţiuni sau sunt contrare unor dispoziţii cu caracter imperativ, activităţi care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat. Lista activităţilor monopol de stat este controversată. Se admite în general că este monopol de stat: prelucrarea tutunului, prospectarea şi atracţia zăcămintelor naturale, fabricarea şi comercializarea de echipament militar, muniţii, armament şi altele.

Obiectul societăţii comerciale este ilicit şi atunci când activităţile în sine sunt licite, dar ele nu pot face obiectul de activitate al unei societăţi comerciale - de exemplu: asistenţa juridică.

Asistenţa juridică presupune apărarea şi reprezentarea în justiţie, darea de consultaţii juridice şi întocmirea de cereri, plângeri şi alte acte cu caracter juridic.

Curtea Supremă de Justiţie a decis că asistenţa juridică nu poate forma obiectul de activitate al unei societăţi comerciale, astfel că includerea acestei activităţi în actul constitutiv este contrar prevederilor Decretului 281/1954, privind asistenţa juridică, modificat prin Decretul – Lege 90/1990.

- activităţi comerciale licite, dar numai în condiţiileobţinerii unor avize prealabile, ca de exemplu: fabricarea sau comercializarea de aparatură utilizată în activitatea de interceptare de convorbiri telefonice ori de codificare fără avizul Ministerului de Interne sau cu încălcarea acestui aviz, fabricarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvenţă radioelectrice, fără avizul Ministerului Comunicaţiilor sau cu încălcarea acestui aviz.

- obiectul să fie moral - Deşi aparent ilicitul este şi imoral, pentru că “dreptul începe acolo unde se termină bunul simţ”, uneori, o

38

activitate înscrisă în actul constitutiv ca obiect al acesteia este licită, ea este reprobată de conştiinţa publică.

Sarcina de a aprecia in concreto dacă o activitate îndeplineşte sau nu condiţia de moralitate revine judecătorului delegat. Curtea Supremă de Justiţie a statuat într-o speţă că prevederea în actul constitutiv a organizării de jocuri colective şi distractive, fără a le nominaliza ca obiect de activitate, lipseşte instanţa de posibilitatea de a verifica dacă acestea erau contrare ordinii publice şi bunelor moravuri.

- obiectul să fie posibil - Este evident că societatea comercială trebuie să aibă ca obiect o activitate posibil de realizat.

În practica judiciară s-a considerat că “activitatea de transport galactic şi intergalactic de mărfuri sau persoane, inclusiv pe corpurile cereşti” nu este o activitate azi posibilă şi s-a cerut eliminarea clauzei din cuprinsul actului constitutiv.

Efectele juridice ale actului constitutiv care cuprinde ca obiect de activitate acte sau fapte juridice ce nu sunt fapte de comerţ

Judecătorul delegat aduce la cunoştinţa părţilor dispoziţiile art. 1 din Legea 31/1990 şi art. 3 din Codul comercial, precum şi alte dispoziţii legale în materie privind obiectul viitoarei societăţi comerciale.

Practica unor judecători delegaţi de a autoriza constituirea societăţii comerciale cu excepţia unor activităţi ca fiind ilegale nu este agreată. Se argumentează astfel: “modificarea actului constitutiv (n.a. - judecătorul delegat modifică actul constitutiv prin aprecierea şi apoi interzicerea desfăşurării unor fapte de comerţ menţionate expres) este atributul exclusiv al asociaţilor în cauză, iar intervenţia judecătorului în acest sens este inadmisibilă, întrucât există riscul de a se elimina din obiectul societăţii tocmai acele activităţi (desigur ilegale) care au constituit motivaţia principală în considerarea căreia a fost încheiat pactul societar”.

Apreciem ca întemeiat punctul de vedere mai sus exprimat şi din următorul motiv: principiul forţei obligatorii a contractului (n.a. -deci şi a actului constitutiv) consacrat în art. 969 Cod civil (“Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante.”) impune obligaţia instanţelor de judecată (n.a. - deci şi a judecătorului delegat) de a respecta contractul.

39

În situaţia în care societatea comercială autorizată se constituie şi obiectul de activitate nu satisface cerinţele de mai sus sunt posibile următoarele situaţii:

Într-o opinie, când în obiectul de activitate figurează şi activităţi ce nu sunt fapte de comerţ (de exemplu: acte juridice civile precum vânzarea de bunuri imobile), se apreciază că obiectul societăţii comerciale este mixt: comercial şi civil, fiecărei activităţi aplicându-i-se fie regulile de drept comercial, fie de drept civil.

În baza textelor legale, apreciem că această opinie este neîntemeiată, deoarece:

- societatea comercială se constituie numai “în vederea efectuării de acte de comerţ […], cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi” ( art. 1 Legea 31/ 1990);

- Prin coroborarea prevederilor art. 36 alin.1 Legea 31/1990 - “Controlul legalităţii actelor (n.a. deci şi a actului constitutiv unde este cuprins obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale) […], se exercită de justiţie printr-un judecător delegat.” - cu art. 39 alin. 9 – “În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul delegat, prin încheiere pronunţată în termen de cinci zile de la îndeplinirea acestei cerinţe va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea ei în Registrul comerţului", judecătorul delegat, în cazul în care cerinţele legale nu sunt îndeplinite (n.a. obiectul societăţii comerciale menţionat în actul constitutiv nu îl constituie efectuarea de acte de comerţ) nu va autoriza constituirea societăţii şi nu va dispune înmatricularea ei în Registrul comerţului.

Într-o altă opinie, dacă obiectul de activitate nu respectă condiţiile de valabilitate (determinat, licit, moral, posibil), actul constitutiv este nul absolut. În consecinţă, societatea comercială, dacă a fost înmatriculată în Registrul comerţului, va fi declarată nulă de către tribunal (art. 56 lit. c Legea 31/1990: “obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice”)

40

D. O cauză (scop) licităÎn art. 966 Cod civil se dispune: “Obligaţia fără cauză sau

fondată pe o cauză falsă sau nelicită nu poate avea nici un efect”.Cauza (scopul) actului juridic (al actului constitutiv) înseamnă

motivul, obiectivul urmărit de părţi (asociaţi), care a condus, a determinat încheierea (semnarea) acestuia.

Cauza actului constitutiv a fost definită diferit în doctrina de drept comercial: “scopul concret în vederea căruia se încheie actul juridic”; “participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii comerciale”.

Apreciem că, în stabilirea cauzei actului constitutiv, trebuie să avem în vedere elementele distincte ale cauzei actului juridic:

- cauza imediată, adică elementul abstract, obiectiv şi invariabil pe care-l întâlnim la toate actele constitutive ale societăţii comerciale, este desfăşurarea unei activităţi constând în fapte obiective de comerţ în scopul obţinerii şi împărţirii beneficiilor realizate şi participării în comun la eventualele pierderi (,,cauza proxima”);

- cauza mediată, adică motivul concret, subiectiv, variabil de la o societate comercială la altă societate comercială, care a determinat pe asociaţi să întocmească actul constitutiv şi să se constituie într-o societate comercială, este dorinţa de a obţine un câştig într-o activitate comună – săvârşirea de anumite fapte obiective de comerţ. De exemplu, în domeniul alimentaţiei publice, al producţiei de geamuri, fire textile, confecţii etc.

Credem că, atunci când se vorbeşte de cauza (scopul) actului constitutiv, se are în vedere cauza mediată (,,cauza remota”).

Condiţiile de valabilitate ale cauzei mediate (cauza remota):Cauza trebuie să existe Într-adevăr, părţile trebuie să-şi propună la constituirea

societăţii comerciale o cauză: obţinerea unui câştig prin desfăşurarea împreună a unor fapte de comerţ. Dacă asociaţii încheie un act juridic simulat, scopul adevărat care i-a îndemnat să întocmească actul constitutiv îl constituie de pildă sustragerea bunurilor de la urmărire din partea creditorilor personali, şi nu afectarea acestora desfăşurării în comun a unor anumite fapte de comerţ pentru a obţine un câştig. În

41

actul secret, se stabileşte că actul constitutiv este fictiv. În acest caz, lipseşte cauza.

Actul constitutiv este lovit de nulitate în ipoteza în care cauza actului constitutiv ar fi ca totalitatea beneficiilor să revină unuia din asociaţi (,,cauza leonină”).

S-a discutat în doctrină dacă poate fi calificată drept leonină clauza prin care unuia din asociaţi i se asigură o cotă intangibilă de beneficii. Prin ea însăşi, clauza este posibilă în baza regulii privind stabilirea pe căi contractuale a cotei de beneficii. Nimic nu interzice o astfel de clauză, dacă partea participă, în măsura stabilită de asociaţi, şi la pierderi, chiar dacă într-o proporţie inferioară.

Cauza trebuie să fie licită Cauza fiind dorinţa asociaţilor de a obţine un câştig prin

desfăşurarea împreună a unor anumite fapte de comerţ stabilite prin consens, după ce aduce fiecare “un ceva în comun”, este ilicită sau imorală, când înţelegerea nesocoteşte normele imperative ale legii. De exemplu: asociaţii îşi propun ca beneficiile obţinute să fie destinate obţinerii de droguri, tipăririi de materiale cu caracter obscen etc.

Lipsa cauzei sau cauza ilicită duce la nulitatea actului constitutiv.

Condiţiile de formă ale actului constitutivCondiţiile de formă ale actului constitutiv sunt:a) Actul constitutiv se încheie sub forma unui înscris sub

semnătură privatăPrin excepţie, forma autentică a actului constitutiv este

obligatorie atunci când:a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află

un teren;b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită

simplă;c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.Se revine la concepţia Codului comercial din 1887.Într-o opinie, cel puţin în condiţiile actuale din ţara noastră,

toate societăţile comerciale trebuie să se constituie prin act autentic. Se elimină astfel revenirile şi modificările ulterioare ale actului, determinat de includerea unor prevederi greşite.

42

Se constituie şi o garanţie suplimentară împotriva strecurării unor clauze ce ar putea, eventual, scăpa cenzurii judecătorului delegat.1

Cerinţa întocmirii în formă autentică a actului constitutiv este ad validitatem (condiţia este cerută pentru validitatea actului constitutiv).

În ipoteza când actul constitutiv nu a fost încheiat în formă autentică, tribunalul poate declara nulitatea societăţii comerciale înmatriculate în Registrul comerţului (art. 56 lit. a, Legea 31/1990).

Redactarea actului constitutivÎn Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii

notariale se prevede că orice act juridic pentru a cărui validitate se cere forma autentică (n.a. deci şi actul constitutiv) se întocmeşte numai de:

- notarii publici;- avocatul părţii interesate;- consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei

juridice;- persoanele cu pregătire juridică superioară ce redactează

înscrisurile în care figurează ca parte ele, soţii, ascendenţii şi descendenţii.

Administratorul ( reprezentantul acestuia ) sau oricare dintre asociaţi (de regulă, societatea comercială împuterniceşte un asociat pentru executarea operaţiunilor de constituire) se adresează persoanelor sus-menţionate pentru redactarea actului constitutiv.

Autentificarea actului constitutivÎn faţa notarului public, pentru autentificarea actului

constitutiv se prezintă toţi asociaţii. Ei pot fi reprezentaţi prin împuternicit cu procură specială şi autentificată (art. 18 Legea 26/1990).

La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de Oficiul Registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi a emblemei.

11 Marius Scheaua, Legea societăţilor comerciale nr.31/1990, comentată şi adnotată, Ediţia a II-a, Rosetti, Bucureşti, 2002, pag.21.

43

Notarul public este obligat prin lege să verifice ca actul constitutiv supus autentificării să nu cuprindă clauze contrare legii şi bunelor moravuri. În caz contrar notarul refuză întocmirea lui.

Efectele juridice ale întocmirii actului constitutivÎn dreptul comun, conform art. 33 alin. 3 Decretul 31/1954

privind persoanele fizice şi juridice, persoana juridică (n.a. viitoarea societate comercială) “chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaştere, ori de data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului înfiinţării cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil”.

Societatea comercială dobândeşte aşadar, de la data întocmirii actului constitutiv capacitate restrânsă de folosinţă: poate încheia actele juridice necesare pentru a lua fiinţă în mod valabil, ca de exemplu: contract de împrumut bancar, contract de închiriere a viitorului sediu etc.

Aceste acte juridice se consideră încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni (art. 35 alin. 1 lit. d Legea 31/1990).

b) Actul constitutiv se semnează de toţi fondatoriiSemnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au

un rol determinant în constituirea societăţii sunt consideraţi fondatori. Nu pot fi fondatori:1. persoanele care potrivit legii sunt incapabile;2. persoanele condamnate pentru intracţiuni în legătură cu

serviciul, de corupţie şi care împiedică înfăptuirea justiţiei (prevăzute în art.6 alin.2 Legea nr.31/1990, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr.31/1990.

Consimţământul asociaţilor la constituirea societăţii comerciale se manifestă (se exteriorizează) prin semnarea actului constitutiv de către toţi asociaţii şi în cazurile prevăzute de lege de fondatori.

44

Conţinutul actului constitutivActul constitutiv trebuie să cuprindă două categorii de clauze:

clauze obligatorii - cele menţionate în art. 7 şi 8 din Legea 31/1990 - şi alte clauze stabilite în comun de către asociaţi.Clauze obligatorii. Sunt prevăzute în art.7 pentru societăţile depersoane şi în art.8 pentru societăţile de capitaluri

Art.7LegeaNr.31/1990 Art.8 Legea Nr.31/1990

Date privind membrii asociaţi- numele şi prenumele, codul numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice. La societăţile în comandită se vor arăta asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi, precum şi reprezentantul fiscal, dacă este cazul.

Date privind societatea comercială- firma, denumirea, sediul şi dacă este cazul, emblema societăţii;- obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale.- durata societăţii- modul de dizolvare şi lichidare a societăţii

Date privind capitalul social- capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură; - valoarea aportului în natură şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris. La societatea cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale,

- capitalul social subscris şi cel vărsat.La constituire, capitalul subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede astfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare.- valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare şi numărul de acţiuni acordate pentru acestea;

45

precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său.

- numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul şi valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni.

Date privind funcţionarea societăţii- clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, controlul acesteia de către acţionari, precum şi documentele la care aceştia vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul.

Date privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor- partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi

- modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor;- avantajele rezervate fondatorilor;- acţiunile comanditarilor în societatea în comandită pe acţiuni.- operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni.

Date privind sediile secundare ale societăţii pe acţiuni- sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare.

46

Date privind administratorii societăţii

- asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neaso-ciaţi, persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

- numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia administratorilor persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea administratorilor persoane juridice; garanţia pe care administratorii sunt obligaţi s-o depună; puterile ce li se conferă şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei. Pentru societăţile în comandită pe acţiuni se vor indica comanditaţii care reprezintă şi administrează societatea.

Date privind cenzorii societăţii- numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia cenzorilor la persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor la persoane juridice;

Din cele ce preced, sunt necesare câteva precizări privind sediul şi durata societăţii.

+. Actul constitutiv cuprinde date privind sediul societăţii şi după caz sediile secundare (al sucursalelor, al agenţiilor şi reprezentanţelor sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică atunci când se înfiinţează odată cu societatea).

Sediul social este atribut de identificare a persoanei juridice ce o localizează în spaţiu. Este locul unde se află centrul principal de conducere şi gestiune a activităţii statutare (Legea 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat).

47

Considerentele practice legate de nevoia de a exista un loc unde persoana juridică să fie întotdeauna prezentă, precum şi legea impun publicitatea sediului ca şi a schimbării lui.

De sediu sunt legate o serie de consecinţe juridice:a) determină competenţa instanţelor judecătoreşti;b) constituie criteriul pentru stabilirea naţionalităţii persoanei

juridice (art. 1 alin. 2 Legea 31/1990: „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”);

c) în lipsă de stipulaţie expresă este locul unde urmează să se execute contractul când societatea este debitoare (contractul trebuie executat în locul unde cel ce s-a obligat îşi avea sediul comercial, art. 59 Cod comercial).

Se apreciază că textele legale referitoare la domiciliul persoanei fizice sunt aplicabile şi la sediul persoanei juridice.

Caracterele juridice ale sediului sunt: obligativitatea, stabilitatea şi unicitatea.

Obligativitatea. Orice persoană juridică trebuie să aibă un sediu. Sediul este un drept şi în acelaşi timp o obligaţie.

Sediul social trebuie să fie real, ceea ce impune un spaţiu locativ determinat, ocupat în baza unui titlu, nu o adresă sau o căsuţă poştală.

Practica a decis că titlul “tolerat în spaţiu” nu este compatibil cu noţiunea de sediu al societăţii comerciale.

Stabilitatea. În art. 13 din Decretul 31/1954 se utilizează expresia de “loc statornic”. Caracterul de stabilitate este compatibil cu schimbarea sediului societăţii, adică cu stabilirea unui nou sediu. Acest lucru se face prin înscrierea menţiunii în Registrul comerţului în condiţiile deja precizate.

Unicitatea. Din interpretarea textelor legale s-a statuat că societatea comercială are un singur sediu. Societatea comercială poate avea şi sedii secundare, precum sucursalele, agenţiile şi reprezentanţele sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică.

Durata societăţii. Asociaţii pot hotărî asupra duratei societăţii: până la o dată calendaristică, pe o perioadă determinată de timp începând cu data înmatriculării societăţii, pe o durată de timp nelimitată.

Interesul practic al stabilirii duratei societăţii constă în faptul că la împlinirea termenului societatea este de drept dizolvată.

48

În cazul societăţii comerciale constituită pe o perioadă nedeterminată, în actul constitutiv, trebuie să se precizeze condiţiile continuării cu moştenitorii asociatului decedat.

Actul constitutiv va cuprinde aceste clauze obligatorii numai dacă este cazul (de exemplu, date despre sediile secundare).

Lipsa menţiunilor referitoare la obiectul de activitate al societăţii, denumirea societăţii, aporturile asociaţiile şi capitalul social subscris atrage sancţiunea nulităţii societăţii comerciale (art.56 Legea nr.31/1990).

Clauzele actului constitutiv nesancţionate cu nulitatea societăţii comerciale se includ în actul constitutiv sub sancţiunea neînmatriculării societăţii comerciale.

Alte clauzeÎn afara clauzelor obligatorii mai sus arătate, actul constitutiv

poate cuprinde şi alte clauze stabilite în comun de asociaţi prin care se particularizează cauza (scopul) remota ce a determinat încheierea acestuia. Acestea nu pot să deroge de la prevederile legale.

9. Înmatricularea societăţii comercialeSocietatea comercială este obligată în termen de 15 zile de la

data încheierii actului constitutiv să ceară înmatricularea în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea.

Acest termen nu este unul de decădere, nesocotirea lui atrage sancţiunile prevăzute de art.47 din Legea nr.31/1990. Calcularea termenului se face pe zile libere.

Cererea de înmatriculareMembrii fondatori sau administratorii societăţii, ori

împuterniciţii acestora cu procură specială pentru semnarea şi/sau depunerea cererii la oficiul registrului comerţului completează prin dactilografiere sau de mână, fără ştersături sau adăugiri cererea de autorizare şi de înmatriculare adresată judecătorului delegat.

Cererea va fi însoţită de:- actul constitutiv al societăţii;- dovada efectuării vărsămintelor;- dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei;

49

- actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

- declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege. Condiţiile se referă la capacitatea părţilor (art.6.);lipsa antecedentelor penale (art.6, 135 şi 156); condiţia de a figura ca asociat unic numai într-un singur S.R.L. (art.14); interdicţia de a funcţiona în mai mult de trei consilii de administraţie (art.142) interdicţia de a fi cenzor (art.156).

Cererea de înmatriculare va fi semnată de cel puţin un administrator sau, după caz, de reprezentantul acestuia, ori în condiţiile legii, de oricare asociat.

Cererea care se depune la oficiul registrului comerţului se înregistrează în registrul unic de intrare-ieşire, în ordine cronologică a prezentării, şi va purta numărul şi dată din acest registru pe toată durata efectuării fiecărei operaţiuni de înregistrare.

Referentul verifică în prezenţa deponentului dacă cererea şi actele ce o însoţesc sunt complete şi întocmite conform legii, dacă este necesar, va putea solicita date sau acte în completare.

Pentru dovedirea specimenului de semnătură, administratorul şi, după caz, a reprezentantului societăţii comerciale semnează la oficiul registrului comerţului, în prezenţa judecătorului delegat sau a directorului oficiului sau a înlocuitorului acesteia, care va certifica semnătura. În absenţa acestora, semnătura poate fi înlocuită prin prezentarea unui specimen de semnătură legalizat de notarul public.

Cererea de înregistrare împreună cu actele cerute de lege direct sau prin corespondenţă se depune la Biroul unic constitui la oficiul registrului comerţului în vederea obţinerii înregistrării şi autorizării funcţionării comercianţilor.

Dacă cererea şi actele doveditoare sunt completate, se eliberează deponentului dovada depunerii cererii care conţine data limită de eliberare a certificatului de înmatriculare a comerciantului în registrul comerţului în încheierea de înmatriculare a judecătorului delegat.

În cazul în care, la verificare, se constată lipsa unor cerinţe legale, iar deponentul insistă ca cererea să fie înregistrată în forma prezentată, referentul oficiului registrului comerţului va înregistra

50

cererea, va întocmi referatul cu obiecţiunile sale şi va prezenta dosarul judecătorului delegat. Comerciantului i se va înmâna dovada depunerii cererii în care se va menţiona şi termenul de citare.

Erorile materiale sau omisiunile, care nu afectează cerinţele de fond ale cererii şi ale actelor doveditoare se vor îndepărta pe loc de către deponent, pe propria răspundere sau, după caz, de către referentul registrului comerţului.

Într-o opinie, prevederile art.35 al.3 din Legea nr.31/1990 cu privire la solicitarea de către oficiul registrului comerţului a avizelor şi actelor de autorizare, eliberate de către autorităţile publice au fost înlocuite cu prevederile O.U.G. nr.76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, modificate prin O.U.G. 129/2002.1

Pentru funcţionarea comerciantului societate comercială sunt necesare următoarele autorizări: autorizaţia pentru prevenirea şi stingerea incendiilor; sanitară; sanitar-veterinară; de mediu şi protecţia muncii.

Obţinerea autorizaţiilor de mai sus nu este necesară în cazul în care în spaţiul destinat sediului social sau secundar nu se desfăşoară activităţile ce constituie obiectul de activitate al societăţii comerciale, potrivit celor prevăzute în actul constitutiv. În acest caz se depune o declaraţie pe propria răspundere. Comerciantul societate comercială este obligat să obţină autorizaţiile necesare înainte de începerea oricăreia dintre activităţile prevăzute în actul constitutiv.

Autorizaţiile se eliberează de autorităţile publice competente, prin reprezentanţii lor la Biroul unic şi se înscriu în rubrica corespunzătoare din anexa la certificatul de înmatriculare, în termen de maximum 15 zile de la data înregistrării dosarului depus de solicitantul la Biroul unic.

Oficiul registrului comerţului pot acorda activităţii de asistenţă, la cererea şi pe cheltuiala solicitanţilor numai în structuri distincte de Biroul unic, înainte de depunerea cererii de înmatriculare.

Controlul legalităţii înmatriculării societăţii comercialeCererea şi actele doveditoare împreună cu referatul de

verificare se prezintă judecătorului delegat.

11 Marius Scheaua, op.cit., pag.59.

51

La începutul fiecărui an judecătoresc, preşedintele tribunalului va delega, la oficiul registrului comerţului, unul sau mai mulţi judecători ai tribunalului.

Judecătorul delegat soluţionează cererile prin care se solicită înregistrările în registrul comerţului.

Verificarea legalităţii înmatriculării societăţii comerciale nu se confundă cu legalitatea operaţiunilor efectuate de Oficiul registrului comerţului, atribut exclusiv al personalului oficiului.

Controlul efectuat de judecătorul delegat nu exonerează de răspundere personalul oficiului care conduce şi execută operaţiunile registrului comerţului pentru conformitatea cu legea a datelor înscrise (art.8 alin.2 din Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului).

Judecătorul delegat va putea dispune efectuarea unei expertize, în contul părţilor precum şi administrarea altor dovezi.

În mod obligatoriu, în cazul societăţilor pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor sau operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numeşte în termen de 15 zile de la înregistrarea cererii unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor autorizaţi. Raportul experţilor cuprinde descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat, şi va evidenţia dacă valoarea aportului corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb.

Raportul se depune în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului şi va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaţilor.

Nu pot fi experţi:- rudele sau afinii până la gradul al V-lea inclusiv, ori soţii

acelora care au constituit aporturi în natură sau a fondurilor;- persoanele care primesc, sub orice formă pentru funcţiile

care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu sau o remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură.

Judecătorul delegat va verifica actul constitutiv sub două aspecte:

- actul constitutiv să cuprindă menţiunile prevăzute de lege;- clauzele actului constitutiv să nu încalce dispoziţii

imperative ale legii.

52

Judecătorul delegat nu poate să verifice elemente cum ar fi utilitatea societăţii comerciale, insuficienţa capitalului social faţă de obiectul de activitate etc.

Se pot ivi două situaţii:- cerinţele legale sunt îndeplinite. Judecătorul delegat va

întocmi încheierea prin care autorizează constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea în registrul comerţului în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor condiţii. La întrebarea de când curge efectiv termenul răspunsul legii este neclar: de la data îndeplinirii cerinţelor legale. Termenul de 5 zile are caracterul unui termen de recomandare: depăşirea termenului atrage sancţiuni administrative împotriva judecătorului delegat.

Prin încheiere va dispune şi înmatricularea în registrul comerţului, fapt ce trebuie realizat în 24 de ore de la data la care încheierea judecătorului delegat a devenit irevocabilă.

Încheierea de înmatriculare va reda, după caz, menţiunile actului constitutiv prevăzute în art.7 şi art.8 din Legea nr.3/1990.

Data înmatriculării în registrul comerţului este data de naştere a societăţii comerciale, persoană juridică. Prin încheiere judecătorul delegat dispune şi luarea în evidenţă a societăţii comerciale la instituţiile şi autorităţile publice autorizate – Ministerul Finanţelor Publice, Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale, Ministerul Sănătăţii şi a Familiei şi Ministerul Justiţiei.

- cerinţele legale nu sunt îndeplinite. Judecătorul delegat când constată că actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, va respinge prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul când asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va menţiona în încheiere regularizările efectuate.

Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatricularea societăţii comerciale sunt supuse recursului. Termenul de recurs este de 15 zile şi curge pentru părţi de la data pronunţării încheierii.

Recursul se depune şi se menţionează în registrul comerţului.

53

În termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comerţului înaintează recursul curţii de apel în a cărei rază se află sediul societăţii.

În cazul admiterii recursului, decizia instanţei de recurs va fi menţionată în registrul comerţului.

Publicitatea constituirii societăţii comerciale se face prin:- înmatricularea în registrul comerţului;- comunicarea din oficiu direcţiei generale a finanţelor publice

teritoriale a unui extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat

- comunicarea din oficiu, Regiei Autonome „Monitorul Oficial”, spre publicare, pe cheltuiala comerciantului a unui extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat.

Extrasul în formă simplificată al încheierii, vizat de judecătorul delegat va cuprinde cel puţin următoarele elemente: numărul şi data încheierii, datele de identificare ale societăţii comerciale, a fondatorilor, administratorilor, denumirea, sediul, forma juridică, domeniul şi activitatea principală, capitalul social, durata de funcţionare, Codul unic de înregistrare.

În Monitorul Oficial al României, Partea IV, la cererea şi pe cheltuiala societăţii comerciale se poate publica integral încheierea judecătorului delegat.

În aceleaşi condiţii se poate publica şi actul constitutiv al societăţii comerciale, vizat de judecătorul delegat (art.11 din O.U. 76/2001).

Efectul juridic al publicităţii în Monitorul Oficial constă în opozabilitatea faţă de terţi. Actul constitutiv nepublicat este act perfect valabil, iar societatea nu se va putea sustrage de la consecinţele acestuia invocând lipsa publicităţii.

Actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege va putea fi opus terţilor, în măsura în care societatea va putea face dovada că aceştia îl cunoşteau. Prezumţia legală relativă că terţii nu cunoşteau actul nepublicat este relativă, poate fi răsturnată prin orice mijloace de probă.

În scopul protejării terţilor, care de regulă iau efectiv la cunoştinţă de anunţul publicat în Monitorul Oficial după câteva zile,

54

legea prevede că operaţiunile efectuate de societate în primele 15 zile de la data publicării încheierii judecătorul delegat nu sunt opozabile terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua la cunoştinţă despre ele (art.50 al.2 din Legea nr.31/1990).

Societatea comercială trebuie să prevină necorelarea textelor publicate ce privesc acelaşi act. Ea este obligată să verifice identitatea dintre textul depus la oficiul registrului comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial.

Pentru protejarea terţilor, dacă există necorelări între texte, aceştia pot invoca oricare dintre ele, potrivit intereselor lor. Un eventual abuz din partea terţilor este eliminat de prevederile art.52 din Legea nr.31/1990 care stabilesc: „terţii pot opune societăţii oricare dintre texte, în afară de cazul în care societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului.”

Efectele juridice ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii ce se constituie

După întocmirea actului constitutiv până la înregistrarea societăţii comerciale în registrul comerţului fondatorii sau administratorii societăţii (reprezentanţii acestora) pot încheia acte juridice necesare constituirii societăţii comerciale ca persoană juridică: de exemplu, cumpărarea sau închirierea sediului, deschiderea conturilor bancare pentru vărsarea aporturilor în numerar etc.

Cine sunt părţile acestor raporturi juridice?Persoanelor care le încheie sau societatea comercială. În acest

moment societatea comercială nu este subiect de drept. Persoanele care încheie actele nu au calitatea de reprezentant.

Răspunsul este dat de prevederile art.33 al.3 din Decretul nr.31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice: „Chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaştere, ori de la data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înfiinţare (n.a. întocmirea actului constitutiv în cazul societăţii comerciale), cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.”

55

Regula aplicabilă înmatriculării oricărei societăţi comerciale este prevăzută în art.35 alin.1 din Legea nr.31/1990; cererea de înmatriculare a societăţii comerciale în registrul comerţului va fi însoţită de „actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi.”

În ceea ce priveşte societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, actul constitutiv trebuie să cuprindă: „operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni.” De asemenea, judecătorul delegat este obligat să numească un expert pentru a verifica „operaţiunile încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa.”(art.37 alin.(1) din Legea nr.31/1990).

În concluzie, actele juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale pot fi:

- ale societăţii comerciale când au fost aprobate de toţi asociaţii, fie prin actul constitutiv, fie printr-un act separat sau când au fost preluate asupra sa, de societatea comercială pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, după constituire.

În acest caz societatea comercială devine titularul drepturilor şi obligaţiilor de la data încheierii actelor juridice.

- ale membrilor fondatori sau administratorilor societăţii comerciale când societatea comercială nu le-a preluat.

Fondatorii şi administratorii, precum şi reprezentanţii acestora, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate de aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor.

Regimul juridic al încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii comerciale

Modificarea Legii 31/1990 din noiembrie 1997 şi-a propus să asigure un echilibru între interesele terţilor şi ale legiuitorului privind constituirea societăţii comerciale.

Noile prevederi urmăresc deopotrivă şi menţinerea într-un anumit cadru a societăţii comerciale, care nu a respectat în

56

integralitatea sa cerinţele legale de constituire, şi nulitatea acesteia când încălcarea gravă a legii o impune.

Regulile juridice aplicabile în cazul nerespectării prevederilor legale privind constituirea societăţii comerciale diferă în funcţie de momentul săvârşirii (înainte sau după data înmatriculării).

înainte de data înmatriculării:- în cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au

cerut înmatricularea ei în termenul legal (art. 47 alin. 1 din Legea nr.31/1990).

Cererea de înmatriculare în Registrul comerţului se face în termen de 15 zile de la data întocmirii actului constitutiv.

Oricare asociat care a constatat depăşirea termenului legal are dreptul să pună în întârziere societatea (pe fondatorii sau reprezentanţii societăţii) prin notificare sau scrisoare recomandată şi e obligat să aştepte 8 zile pentru ca aceştia să se conformeze.

La expirarea termenului de 8 zile, asociatul poate cere Registrului comerţului efectuarea înmatriculării, într-un interval de cel mult 3 luni de la data întocmirii actului constitutiv. Dacă, totuşi, înmatricularea nu s-a efectuat în acest termen, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel. Dacă un asociat a cerut îndeplinirea formalităţilor de înmatriculare, nu se va mai pretinde de nici unul din ei eliberarea de obligaţiile ce decurg din subscripţie.

- judecătorul delegat constată încălcări ale cerinţelor legale de constituire a societăţii (art. 39 şi art. 46 Legea 31/ 1990 )

Judecătorul delegat controlează documentele prezentate de comerciant la înmatriculare şi poate respinge prin încheiere motivată cererea de înmatriculare.

Următoarele neregularităţi conduc la această soluţie, în afară de cazul când asociaţii le înlătură:

a) actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege (art. 7 şi art. 8);

b) actul constitutiv cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii;

c) nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii.

57

Judecătorul delegat va preciza în încheiere toate îndreptările efectuate de asociat în faţa sa.

Neregularităţile din actul constitutiv pot fi îndreptate în două faze: faza extra judecătorească:

- se îndreaptă de personalul oficiului registrului comerţului care poartă răspunderea de modul de conducere şi executare a operaţiunilor Registrului comerţului pentru conformitatea cu legea, a datelor înscrise (art.8 alin. 3 Legea nr.26/1990 privind Registrul comerţului).

În art.5 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor, personalul Oficiulu i registrului comerţului verifică cererile şi actele însoţitoare sub aspectul regularităţii lor şi al existenţei dovezilor legale.

faza judecătorească: se desfăşoară în faţa judecătorului delegat.

Intervenţia judecătorului delegat pentru înlăturarea neregularităţilor se face din oficiu sau la cererea oricărui asociat sau persoană interesată.

după data înmatriculării:Societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea unor

neregularităţi constatate după înmatricularea, în cel mult 8 zile de la data constatării neregularităţilor..

a) Acţiunea în regularizareDupă expirarea termenului de 8 zile orice persoană interesată,

asociaţii, salariaţii societăţii, creditorii societăţii etc., prin acţiune în regularizare, se pot adresa tribunalului pentru a obliga organele societăţii sub sancţiunea daunelor cominatorii (sumă de bani stabilită de instanţele de judecată pe care organele societăţii debitoare a obligaţiei de a face – trebuie să le plătească reclamantului, de regulă pentru fiecare zi de întârziere sau prin raportarea la alte unităţi de timp, până la executarea obligaţiei), să le regularizeze.

Obligaţia societăţii comerciale de a lua măsuri de înlăturare a neregularităţilor constatate este o obligaţie de a face. Executarea acestei obligaţii în natură se face cu ajutorul daunelor cominatorii.

Obiectul acţiunii în regularizare îl constituie orice neregulă în constituirea societăţii.

Subiectul acţiunii în regularizare poate fi orice persoană care are un interes.

58

Dreptul la acţiune în regularizare poate fi exercitat în cel mult un an de la data înmatriculării societăţii. Taxa de timbru este identică cu cea prevăzută de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru cererile în contencios administrativ privind anularea unui act administrativ.

În cazurile când s-a produs un prejudiciu deoarece:- fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au cerut

înmatricularea în termenul legal;- judecătorul delegat constată încălcări ale cerinţelor legale de

constituire a societăţii; - s-a introdus acţiunea în regularizare; fondatorii,

reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii răspund nelimitat şi solidar.

b) Acţiunea în anularea societăţii comercialePrin modificările aduse Legii 31/1990, legiuitorul a apreciat

că, în anumite situaţii, limitativ precizate, continuarea societăţii comerciale la constituirea căreia s-au produs grave neregularităţi, în interesul securităţii circuitului comercial, nu mai este posibilă.

În art. 56 Legea 31/1990 se arată că nulitatea unei societăţi înmatriculate în Registrul comerţului poate fi declarată de tribunal numai atunci când:

a) lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică, în situaţiile prevăzute la art.5 alin.5;

b) toţi fondatorii au fost potrivit legii incapabili, la data constituirii societăţii;

c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;

d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii;

e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;

f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, sediul societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris şi vărsat;

59

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege.

Apreciem formularea permisivă “poate fi declarată nulitatea unei societăţi înmatriculate” ca expresie a grijii legiuitorului pentru protejarea intereselor terţilor.

Regimul juridic al nulităţii societăţii comerciale are în vedere următoarele reguli:

- subiectul acţiunii în nulitate a societăţii poate fi orice persoană interesată;

- obiectul acţiunii în nulitate îl poate constitui numai situaţiile limitativ enumerate în art. 56 Legea 31/1990;

- dreptul la acţiune în nulitate poate fi exercitat oricând (acţiunea este imprescriptibilă dat fiind caracterul general al interesului apărat);

- nulitatea societăţii nu poate fi declarată în situaţia în care cauza invocată în cererea de anulare a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii de fond la tribunal.

Efectele nulităţii societăţii comerciale diferă de cele privind regimul comun al nulităţii actului juridic prin:

a) nulitatea societăţii nu are efect retroactiv. “Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare” art. 58 alin.1 Legea 31/1990). Este o excepţie de la regula generală a nulităţii civile: nulitatea produce efecte retroactive de la data încheierii lui ca şi cum actul juridic nu s-ar fi încheiat niciodată;

b) societatea intră în lichidare (art. 58 Legea 31/1990). Se aplică dispoziţiile legale privind lichidarea societăţilor ca urmare a dizolvării;

c) în hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii, se vor numi lichidatorii societăţii ;

d) hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii societăţii se comunică Oficiului Registrului comerţului care face menţiunea despre aceasta şi o trimite spre publicare Monitorului Oficial al României;

e) actele juridice încheiate de societate în numele său anterior declarării nulităţii societăţii nu sunt atinse;

60

d) nulitatea societăţii comerciale nu poate fi opusă terţilor de bună – credinţă de societate sau asociaţi.

Concursul între acţiunea în regularizare şi acţiunea în nulitate

În termenul de prescripţie de un an a acţiunii în regularizare (care are ca obiect orice neregulă în constituirea societăţii), în condiţiile art. 56 Legea 31/1990, persoana interesată poate să introducă şi acţiunea în nulitate a societăţii comerciale. Dacă este de rea – credinţă, va prefera acţiunea în nulitate.

Ce poziţie va adopta instanţa de judecată? Va accepta acţiunea în regularizare sau acţiunea în nulitate, deoarece sunt întrunite condiţiile legale de admitere a acesteia?

O părere judicioasă la care subscriem este cea exprimată astfel: “În absenţa unei dispoziţii legale, considerăm că în cazul unui concurs între cele două acţiuni, ar fi trebuit să aibă câştig de cauză acţiunea în regularizare. Soluţia este mai conformă spiritului legii de protejare a intereselor terţilor”.

Apreciem că formularea permisivă aleasă de legiuitor în art. 56 Legea 31/1990 “nulitatea unei societăţi înmatriculate poate fi declarată” se constituie într-un argument legal în susţinerea opiniei.

Efectele juridice ale încălcării cerinţelor legale de publicitate a constituirii societăţii comerciale în Monitorul Oficial

Societatea comercială din momentul constituirii trebuie adusă la cunoştinţa tuturor subiecţilor de drept, participanţi la circuitul comercial. Publicitatea se realizează în favoarea terţilor prin registrul comerţului şi Monitorul Oficial al României.

Principalul efect juridic al încălcării cerinţelor legale de publicitate a constituirii societăţii comerciale prin Monitorul Oficial este prevăzut în art. 50 alin. 1 Legea 31 / 1990: “Actele sau faptele, pentru care nu s-a făcut publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terţilor”. De exemplu: constituirea societăţii fără îndeplinirea cerinţelor legale de publicitate (publicarea din oficiu în Monitorul Oficial al României a unui extras din încheierea judecătorului delegat), nu obligă terţii să respecte situaţia juridică nou creată.

“Prin opozabilitatea înţelegem calitatea unui act juridic (ori a situaţiei create prin acest act – n.a.: s-a născut societatea comercială)

61

[…] de a se impune respectului, terţelor persoane […] obligaţia generală de a respecta situaţiile juridice create prin actul respectiv”.

“Contractul (n.a. actul constitutiv) şi situaţiile juridice (n.a.: constituirea unui nou subiect de drept) la care dă naştere sunt realităţi sociale care, într-o ordine de drept, impun tuturor o atitudine de respect[…]. Toţi sunt obligaţi să le respecte”1).

Prin excepţie, actele şi faptele, pentru care nu s-a făcut publicitatea prevăzută de lege, pot fi opuse terţilor, când societatea face dovada că aceştia le cunoşteau.

Legea a stabilit prezumţia absolută că, în termen de cel mult 15 zile de la data publicităţii societăţii comerciale în Monitorul Oficial al României terţii au luat la cunoştinţă despre faptul constituirii societăţii comerciale. În consecinţă, operaţiunile efectuate de societate în acest interval de 15 zile după apariţia încheierii judecătorului delegat în Monitorul Oficial al României, nu sunt opozabile terţilor, care dovedesc că au fost în imposibilitatea de a lua cunoştinţă despre ele (art. 50 Legea 31/1990).

Textul actului constitutiv depus la Registrul comerţului pentru înmatriculare şi conţinutul încheierii judecătorului delegat (n.a. se ştie că încheierea judecătorului delegat preia datele din actul constitutiv), care se publică în Monitorul Oficial al României, trebuie să fie identice (societatea este obligată să verifice identitatea dintre cele două texte - art. 52 Legea 31/1990). În caz de neconcordanţă, terţii pot opune societăţii oricare dintre texte. Prin excepţie, terţii nu mai pot să opteze între cele două texte, dacă societatea face dovada că terţii cunoşteau textul actului constitutiv depus la Oficiul Registrului comerţului.

10. Sucursalele şi filialele societăţii comercialeModificările aduse Legii 31/1990 au soluţionat discuţiile

purtate în doctrină privind regimul juridic al sucursalelor şi filialelor.Filiala este societate comercială cu personalitate juridică,

înfiinţată într-una din formele juridice specifice acestui tip de societate: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni, societatea cu răspundere limitată. Ea se poate constitui de către orice societate comercială, numită în doctrină “societate–mamă”. Societatea-mamă deţine majoritatea capitalului social al filialei, îi stabileşte obiectul de

62

activitate, limitele în care aceasta se organizează şi funcţionează. În aceste condiţii, deşi este subiect distinct de drept (are personalitate juridică), filiala are o existenţă dependentă – cu elemente de accesorialitate – faţă de societatea–mamă. De exemplu: dizolvarea şi lichidarea societăţii–mamă poate conduce la aceeaşi soluţie şi în cazul filialei.

Controlul exercitat de societatea–mamă asupra filialei nu produce efecte juridice privind participarea filialei, în nume propriu, în circuitul comercial.

Sucursala este definită legal în textele art. 7 şi 8 din Legea 31/1990: sucursala este “sediu secundar fără personalitate juridică” şi în art. 41 alin.1, ,,dezmembrământ al societăţii comerciale”.

Societatea–mamă asigură cu fonduri sucursala, stabileşte obiectul de activitate al acesteia (ce se circumscrie obiectului de activitate al societăţii–mamă), fixează limitele în care sucursala se bucură de autonomie.

Neavând personalitate juridică, sucursala nu este subiect de drept şi nu participă în nume propriu în raporturi juridice. Diferenţa de regim juridic aplicabil filialelor şi sucursalelor este subliniată în modificările aduse Legii 31/1990, în art.43 alin. 5: “Nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filială”. De aceea este de preferat ca societăţile comerciale care au înfiinţat până în mai 1997 unităţi fără personalitate juridică, numite impropriu “filială”, să le schimbe denumirea în sucursală.

Constituirea sucursalelor Sucursala se poate constitui fie o dată cu societatea

comercială al cărei dezmembrământ este, fie pe parcursul funcţionării acesteia.

a) Constituirea sucursalei concomitent cu societatea comercială - mamă

Actul constitutiv al societăţii comerciale va cuprinde “sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică –, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea”. (art. 8 lit. l, Legea 31/1990).

Ea se înmatriculează în Registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona (fie acolo unde s-a înregistrat societatea-mamă, dacă sediul sucursalei este acolo unde se află sediul societăţi-mamă, fie în judeţul unde îşi are sediul sucursala, dacă acesta diferă de sediul

63

societăţii-mamă). Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau în aceeaşi localitate cu societatea-mamă, sucursala se va înmatricula în acelaşi Registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă.

În cererea de înmatriculare se va arăta şi oficiul unde a fost înmatriculată societatea comercială-mamă.

Oficiul Registrului comerţului de la sediul sucursalei, când altul este Registrul comerţului în care s-a înregistrat societatea-mamă, va transmite acestuia un extras de pe înregistrarea efectuată pentru a fi menţionată în acest registru.

b) Constituirea sucursalei ulterior constituirii societăţii comerciale-mamă

În această ipoteză, asociaţii vor menţiona în actul constitutiv (de constituire a societăţii-mamă) condiţiile pentru înfiinţarea ulterioară a sucursalei. În momentul constituirii sucursalei, respectându-se procedura din Titlul IV cap. I, “ Modificările actului constitutiv” din Legea 31/1990, se va întocmi actul adiţional ce cuprinde textul integral al prevederilor actului constitutiv modificat (n.a. cu modificarea ce constă în înfiinţarea unei sucursale), se va depune la Oficiul Registrului comerţului, se menţionează în acest registru şi se transmite din oficiu la Monitorul Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societăţii.

11. Societatea comercială, persoană juridicăElementele constitutive ale persoanei juridice - prezentare

succintaSubiecţii de drept pot fi priviţi în două moduri: - oameni, persoane fizice privite individual, purtătoare de

interese individuale;- grupări, colectivităţi de oameni, purtătoare de interese

colective distincte de interese individuale ale persoanelor ce le compun, privite distinct şi independent faţă de fiecare om ce o compune.

Legea în anumite condiţii recunoaşte acestor colectivităţi de oameni calitatea de subiecţi de drept. Ele se numesc persoane juridice.

Calitatea de persoană juridică trebuie să îndeplinească cumulativ trei elemente constitutive:

- să aibă o organizare de sine stătătoare;

64

- să constituie un patrimoniu propriu, distinct faţă de patrimoniul persoanelor ce o compun;

- s-au organizat pentru realizarea unui scop determinat şi licit (art.26 lit.e din Decretul nr.31/1954 privind persoana fizică şi persoana juridică).

Prin îndeplinirea cumulativă a celor trei condiţii, colectivitatea de oameni dobândeşte personalitate juridică, devine subiect de drept şi în această calitate poate încheia raporturi juridice, devine titulară de drepturi şi obligaţii.

a) Organizarea de sine stătătoareStructura organizatorică a societăţii comerciale este precizată

în actul constitutiv. Astfel, voinţa juridică a societăţii comerciale se formează în adunarea generală; organul de execuţie: a hotărârilor este administratorul şi la societăţile pe acţiuni, în anumite condiţii, consiliul de administraţie; organul de control al activităţii societăţii comerciale este cenzorul.

Societatea comercială ca persoană juridică se individualizează în circuitul comercial prin următoarele elemente de identificare: firma, sediul şi naţionalitatea societăţii.

Întrucât despre firma societăţii s-a tratat la capitolul “Fondul de comerţ” şi despre sediul societăţii la capitolul “Actul constitutiv”, aici prezentăm aspectele legate de naţionalitatea societăţii comerciale. Sensul sintagmei de “naţionalitate a societăţii comerciale” nu se suprapune cu noţiunea din dreptul public, de apartenenţă la o comunitate umană.

Prin naţionalitatea societăţii comerciale se înţelege legea ce se aplică constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării societăţii. Stabilind naţionalitatea societăţii comerciale, se stabileşte legea ce se aplică acesteia.

În Legea nr.31/1990 s-a stabilit criteriul de determinare a naţionalităţii societăţii comerciale: sediul societăţii comerciale stabileşte legea aplicabilă acesteia; “Societăţile comerciale cu sediul în România, sunt persoane juridice române”.

În concluzie, societatea comercială care şi-a stabilit sediul pe teritoriul României, inclusiv cele cu participare străină, au naţionalitatea română şi se supun Legii nr.31/1990 modificată şi republicată.

65

b) Patrimoniu propriu, distinct de cel al membrilor ce o alcătuiesc

Condiţia este impusă de faptul că societatea comercială persoană juridică fiind, participă în circuitul comercial în nume propriu şi implicit poartă şi răspundere proprie. Fără un patrimoniu propriu este imposibilă participarea la viaţa juridică.

Patrimoniul societăţii comerciale este alcătuit din totalitatea bunurilor, a drepturilor şi obligaţiilor sale cu valoare economică, evaluabile în bani, adică din activul şi pasivul social.

Activul social este reprezentat de bunurile aduse de asociaţi ca aport, de cele dobândite pe parcursul funcţionării societăţii, de beneficiile nedistribuite, de drepturile reale şi de creanţă ce privesc aceste bunuri.

Pasivul social îl reprezintă obligaţiile patrimoniale ale societăţii.

Patrimoniul societăţii comerciale are un caracter autonom, distinct de patrimoniile membrilor asociaţi ce alcătuiesc societatea comercială.

În doctrină patrimoniul societăţii comerciale este numit în opinia unor autori patrimoniu social.

Caracterul autonom al patrimoniului societăţii comerciale produce următoarele efecte juridice:

- bunurile constituite ca aport în societate, în lipsă de stipulaţie contrară, devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului.

Astfel, asociaţii nu mai au nici un drept asupra acestor bunuri. În schimbul aportului, ei primesc în proprietate de la societatea comercială părţi de interes, acţiuni şi părţi sociale.

Pe cale de consecinţă, creditorii personali ai asociatului pierd dreptul de urmări bunurile aduse ca aport, dar pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului stabilite după încheierea bilanţului contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare.

Creditorii personali pot totuşi popri, în timpul duratei societăţii, părţile ce s-ar cuveni asociaţiilor prin lichidare sau pot sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor (numai la societăţile pe acţiuni şi comandită pe acţiuni). De observat că poprirea, vânzarea şi

66

sechestrarea privesc bunuri proprietate exclusivă a asociaţiilor şi nicidecum patrimoniul societăţii comerciale.

- bunurile aduse ca aport la societatea comercială (fie la constituire, fie la majorarea capitalului social) formează gajul general al creditorilor societăţii comerciale. Ele vor putea fi urmărite numai de creditorii societăţii comerciale (creditorii sociali).

În cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă, în caz excepţional, unde potrivit legii răspunderea membrilor asociaţi este solidară şi nelimitată, creditorii societăţii comerciale pot urmări şi bunurile din patrimoniul membrilor asociaţi.

- obligaţiile societăţii comerciale faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi. În ipoteza în care societatea comercială are o obligaţie faţă de un terţ, această obligaţie nu se poate stinge prin compensaţie, cu obligaţia terţului faţă de un asociat. Terţul, la fel ca şi membrul asociat are propriul patrimoniu, distinct de patrimoniul societăţii comerciale. În consecinţă, compensaţia (mijloc de stingere a obligaţiilor reciproce existente între două persoane, creditor şi debitor în acelaşi timp una faţă de alta) nu operează.

- numai patrimoniul societăţii este supus procedurii falimentului societăţii comerciale.

În art.22 din Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare, se stabileşte că obiectul procedurii falimentului este exclusiv patrimoniul societăţii comerciale. Patrimoniul membrilor asociaţi nu se supune procedurii falimentului.

c) Un scop determinat şi licitRaţiunea de a fi a persoanei juridice în general, a societăţii

comerciale în special este existenţa şi urmărirea realizării unui scop.Membrii asociaţi au consimţit să pună un ceva în comun, în

interesul realizării scopului propus: să împartă câştigul realizat prin desfăşurarea împreună a unei activităţi – una din cele calificate de legea comercială ca faptă de comerţ.

Scopul societăţii comerciale este unul patrimonial. El este precizat în actul constitutiv aşa cum impune textul art.7 şi 8 din Legea nr.31/1991: “obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale.”

Scopul trebuie să fie licit şi moral.

67

Elementele constitutive ale calităţii de persoană juridică a societăţilor comerciale au:

- caracter general, în sensul că orice societate comercială pentru a fi recunoscută ca şi persoană juridică trebuie să îndeplinească cumulativ cele trei condiţii

- caracter legal, deoarece condiţiile persoanei juridice sunt prevăzute de lege (art.26 lit.e din Decretul nr.31/1954);

- caracter cumulativ, pentru că societatea comercială nu poate fi legal constituită când lipseşte una din cele trei condiţii;

- caracter exclusiv, în ideea că cele trei condiţii sunt suficiente pentru a da naştere personalităţii juridice a societăţii comerciale.

Efectele juridice ale calităţii de persoană juridică a societăţii comerciale

Societatea comercială fiind persoană juridică se bucură de anumite drepturi şi obligaţii.

Societatea comercială are următoarele drepturi:- dreptul de a participa în nume propriu în raporturile juridiceFiind subiect de drept , societatea comercială poate încheia

acte juridice şi săvârşi fapte juridice şi în acest mod, să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii.

Principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice impune o restrângere a sferei actelor juridice ce pot fi valabil încheiate de societatea comercială. În art.70 din Legea nr.31/1990 se prevede: “administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv.”

Majoritatea actelor juridice încheiate de societatea comercială sunt cele de natură comercială, adică acelea în legătură cu faptele obiective de comerţ ce constituie obiectul de activitate al societăţii comerciale.

- obligaţia de a răspunde din punct de vedere juridic pentru obligaţiile asumate.

În raporturile juridice la care este parte, societatea comercială îşi asumă anumite obligaţii. Pentru exercitarea acestora, societatea comercială garantează cu propriul patrimoniul.

68

Temeiul răspunderii societăţii comerciale depinde de izvorul obligaţiilor asumate: acte sau fapte juridice comerciale licite şi ilicite. Pentru angajarea răspunderii se aplică condiţiile dreptului comun.

Răspunderea asociaţiilor pentru obligaţiile societăţii este subsidiară. În art.3 alin.1 Legea nr.31/1990 se stabileşte: “obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social” Şi în lipsa acestui text de lege caracterul subsidiar al răspunderii asociaţilor există, el fiind o consecinţă a caracterului autonom distinct al societăţii comerciale. Obligaţiile sociale fac parte din patrimoniul societăţii comerciale, fapt ce atrage răspunderea societăţii pentru neexecutarea lor.

În cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită în art.3 alin.2 din Legea nr.31/1990 se instituie o răspunderea proprie în sarcina membrilor asociaţi: asociaţii în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale.

Din interpretarea textului amintit se naşte întrebarea: în timp cine răspunde mai întâi, societatea în nume colectiv sau în comandită sau membrii asociaţi.

Legiuitorul în interesul ocrotirii creditului şi a terţilor, ţinând seama de caracterul intuitu personae a celor două forme juridice de societate comercială a prevăzut o excepţie în cazul acestor societăţi comerciale potrivit căreia obligaţiile sunt garantate cu patrimoniul social.

Într-o opinie (prof.univ.dr.Stanciu Cărpenaru) se apreciază că această soluţie legală “goleşte de conţinut caracterul subsidiar al răspunderii asociaţilor, deoarece oferă societăţii posibilitatea de a evita răspunderea pentru obligaţiile sociale, prin simpla neexecutare a obligaţiilor la termenul menţionat. După părerea noastră pentru nerespectarea obligaţiilor sociale răspunderea trebuie să aparţină societăţii şi numai dacă creditorii sociali nu pot fi satisfăcuţi prin urmărirea patrimoniului societăţii, se va angaja răspunderea asociaţiilor”.

O răspundere cu adevărat subsidiară o au numai acţionarii asociaţi comanditari din societatea în comandită şi membrilor asociaţi din societatea cu răspundere limitată, însă răspundere limitată până la concurenţa aportului social.

-dreptul de a sta în justiţie, ca reclamant sau pârât

69

Fiind persoană juridică, societatea comercială are dreptul de a sta în justiţie fie în calitate de reclamantă, fie în calitate de pârâtă.

Societatea comercială poate sta în justiţie prin reprezentantul său legal, prevăzut în actul constitutiv.

Persoana fizică trebuie să dovedească în faţa instanţei că are calitatea de reprezentant a societăţii comerciale.

70