Titlul ICONCURENTA COMERCIALA

Capitolul INOTIUNI INTRODUCTIVE

1. Dreptul concurentei. Definitie.Într-o acceptiune extensiva, dreptul concurentei comerciale este definit ca fiind totalitatea normelor juridice care reglementeaza competitia pe piata între agentii economici. Scopul concurentei nu este altul decât câstigarea si mentinerea clientelei. O alta definitie, asemanatoare, considera ca dreptul concurentei reprezinta ansamblul de norme juridice care reglementeaza raporturile stabilite în urma savârsirii unor acte ce ating functia sociala a concurentei sau reprezinta o amenintare pentru aceasta. Prin acte ce aduc atingere concurentei se au în vedere atât actele care au ca efect limitarea sau anihilarea functiei sociale a concurentei ( restrângerile de concurenta) cât si actele ce pot denatura concurenta (concurenta neleala) .Aceste definitii acopera câteva aspecte :1. agentii economici au dreptul de a participa la competitia libera ;2. mijloacele prin care clientela este câstigata si mentinuta sunt reglementate prin norme specifice ; astfel de mijloace sunt publicitatea, politica de preturi, modalitatile de vânzare etc....3. pot fi aduse restrângeri concurentei atât prin acte neloiale cât si prin practici de monopol, necompetitive.

Criticile aduse acestor enunturi privesc faptul ca includ si norme care traditional tin de dreptul comercial, al proprietatii intelectuale s.a..Într-o opinie restrictiva, dreptul concurentei este identificat fie cu dreptul antitrust, adica totalitatea normelor juridice care au ca scop reprimarea practicilor monopoliste sau abuzive pe piata, fie cu dreptul concurentei neloiale. Nici aceasta definitie nu este cea mai completa, ea excluzând în ambele cazuri aspecte ale competitiei comerciale.În concluzie, dreptul concurentei comerciale este ansamblul normelor juridice care au ca obiect reglementarea raporturilor aparute în urma savârsirii unor acte ce aduc atingere competitei economice sau constituie pentru aceasta o amenintare. În opinia noastra el contine normele care:a. creza cadrul dezvoltarii unei piete libere ;b. reglementeaza modalitatile de exercitare a competitiei ;c. creaza conditiile pentru o concurenta loiala si o claritate a informatiilor furnizate consumatorilor;d. lupta contra diverselor abuzuri concurentiale: discriminare nejustificata, ruperea brutala a raporturilor contractuale, clauze abuzive în contracte. Normele juridice ce îl alcatuiesc au atât caracter substantial cât si caracter procedural, cele substantiale având datoria de a preveni distorsionarea pietei libere, iar cele procedurale de a stabili competenta institutiilor cu atributii în domeniu si mijloacele de actiune pentru stoparea practicilor anticoncurentiale.

2. Obiectul dreptului concurenteiObiectul dreptului concurentei comerciale îl formeaza relatiile juridice existente pe piata în strânsa legatura cu competitia dintre agentii economici.Relatiile juridice mentionate pot fi oneste si atunci sarcina normelor de dreptul concurentei este de a le mentine astfel sau pot fi neloiale, abuzive si atunci norma juridica intervine.

Lupta pentru câstigarea pietelor si a clientelei capata uneori accente dure, peste limitele impuse de o activitate economica normala. Agentul economic puternic îl poate elimina de pe piata pe cel slab prin practici monopoliste sau neloiale si astfel concurenta comerciala libera dispare (de exemplu, refuzul unui puternic agent economic de a furniza anumitor distribuitori accesoriile pentru un produs poate capata caracterul unui abuz de pozitie dominanta).Pentru unii autori obiectul dreptului concurentei îl formeaza functia sociala a concurentei economice, protectia intereselor individuale ale participantilor la viata economica.În concluzie, dreptul concurentei comerciale are drept obiectiv mentinerea unui echilibru normal, rational, pe o piata în care concurenta libera este de multe ori înteleasa în sensul libertatii totale (de a face ce vrea).

3. Caracterele dreptului concurentei comercialeÎn momentul de fata dreptul concurentei apare ca fiind -

în sistemul românesc de drept - o disciplina în formare. Doctrina franceza apreciaza ca dreptul concurentei

constituie o componenta esentiala a dreptului economic, finalitatea lui fiind respectarea regulilor jocului pietei. De altfel, dreptul concurentei este direct influentat de teoriile economice despre concurenta, economie de piata si liber schimb.

Caracterul pluridisciplinar al dreptului concurentei este înca pregnant, el având strânse legaturi cu dreptul civil, dreptul comercial, sau cel al proprietatii intelectuale.

Reglementarile care formeaza dreptul concurentei privesc de regula agentii economici, ca pe entitati juridice ce desfasoara constant o anumita activitate. S-a afirmat în consecinta, ca dreptul concurentei este un drept profesional.

4. Deosebiri între dreptul concurentei si alte ramuri de drept

a) Dreptul concurentei se deosebeste de dreptul comercial prin urmatoarele:• dreptul concurentei contine reglementari cu privire la fapte care scapa de sub reglemetarea dreptului comercial. De ex.: denigrarea rivalului, confuzia provocata cu produsele acestuia.• în timp ce dreptul comercial reglementeaza modul de desfasurare a activitatii agentilor economici dreptul concurentei acopera doar aspectele legate de felul în care acestia se comporta pe piata, în ideea ca aceasta sa ramâna nedistorsionata . Altfel spus, daca dreptul concurentei are ca finalitate imprimarea unui anumit comportament agentilor economici, dreptul comercial impune statutul activitatii acestora.

b) Se contureaza tot mai bine si în doctrina româneasca opinia -preluata din cea straina - conform careia dreptul concurentei se delimiteaza de dreptul consumatorului.

Parerile exprimate în doctrina româneasca sustin autonomizarea dreptului consumatorului . S-au avut în vedere urmatoarele argumente : finalitatile urmarite sunt diferite (dreptul consumatorului urmareste protectia acestuia pe când cel al concurentei asigurarea unei concurente eficiente), aparitia unor reglementari tot mai numeroase în domeniu etc..

Legislatiile altor state au ales solutii diferite : în Germania dreptul consumatorului este înglobat în cel al concurentei, pe când în Franta si Suedia cele doua ramuri a existenta autonoma. Fara a critica aceasta din urma opinie consideram ca în România, în momentul de fata, cadrul legislativ în domeniu se limiteaza la prea putine reglementari si deci nu se poate vorbi de un drept al consumatorului.

5. Istoric5.1. Aparitie

Principiul liberei concurente a fost consacrat în 1791 în Franta, când prin lege au fost abolite corporatiile si impusa libertatea comertului si industriei.

La mijlocul secolului al XIX-lea, a aparut necesitatea limitarii libertatii de concurenta atunci când aceasta era exercitata abuziv. La început, temeiul juridic pentru sanctionarea concurentei neloiale a fost gasit în codurile civile. În Franta si Italia acest lucru a fost o creatie a jurisprudentei, pornindu-se de la principiul raspunderii delictuale.

În Imperiul German, în secolul al XIX-lea (1896), apare o lege speciala care avea drept scop reprimarea concurentei neloiale. Datorita practicii ostile care a continuat sa aplice dispozitiile codului civil privind raspunderea pentru daune, în 1909 intra în vigoare o lege care avea drept principiu de baza ideea ca oricine savârseste, în schimburile comerciale, acte de concurenta contrare bunelor moravuri, poate fi obligat la încetarea acestora si plata de daune.

În secolul al XX-lea în Franta apar primele norme speciale, coerente în materie de concurenta :

- Ordonanta nr. 45-1483/1945 reglementa fixarea preturilor, blocarea lor, prevedea masuri de etichetare afisare si stocare;

- Ordonanta din 28 septembrie 1967 modifica art 59 al ordonantei de mai sus, interzicând: toate actiunile concertate, conventiile, întelegerile exprese sau tacite, coalizarile sub orice forma, având ca obiect sau putând avea ca efect, împiedicarea exercitarii liberei concurente, prin fixarea artificiala a preturilor sau introducerea de obstacole în revânzare.

În pofida tuturor aceste reglementari, în dreptul francez, concurenta neloiala nu este prevazuta în nici un text de lege, fiind o constructie doctrinara si jurisprudentiala.

În prezent, tarile U.E. beneficiaza de o reglementare unitara oferita de Tratatul privind crearea Comunitatii Economice Europene care, în art.3, prevede, printre activitatile

Comunitatii, instituirea unui sistem care sa asigure în piata comuna o competitie nedistorsionata.

5.2. Istoricul reglementarilor ce privesc concurenta în România

Legislatia româna în materia concurentei a parcurs de la aparitie si pâna în prezent mai multe etape:

1. Actele neloiale de concurenta au fost supuse odata cu intrarea în vigoare a Codului civil regimului acestuia, respectiv art. 998-999 C.civ.. Astfel, fondul de comert era aparat de principiul conform caruia nimeni nu poate produce o paguba fara a o acoperi.

2. Perioada ante si interbelica a adus reglementari specifice dreptului concurentei:

- Legea asupra comertului ambulant din 1884 ;- Legea concurentei neloiale din 1932 care reglementa

doar fapte de concurenta neloiala constând în confuzie si false indicatii de provenienta ;

- Decretul pentru reglementarea si controlul cartelurilor din 1937;

- Legea nr. 26 din 1939 privind acordurile monopoliste.3. Perioada 1945-1989 a fost una în care neexistând

concurenta nici reglementarile amintite sau altele noi nu îsi mai aveau rostul. De altfel chiar si dreptul comercial s-a aflat într-un con de umbra.

4. Dupa 1990 odata cu competitia economica au aparut si normele ce o reglementeaza :

- Constitutia garanteaza libertatea comertului si protectia concurentei loiale în art. 134.

- Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, modificata prin Legea nr. 298/2001;

- Legea nr. 21/1996 a concurentei ;- Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat.- Legea nr. 143/1996 privind ajutorul de stat;

În privinta comertului international si a concurentei pe pietele internationale România a fost nevoita sa respecte întotdeauna regulile acceptate prin conventii internationale :

- Conventia de Uniune de la Paris din 1838 (revizuita în 1911, 1958 si 1967) pentru protectia proprietatii industriale cuprinde dispozitii referitoare la concurenta neloiala (art. 10 bis).

- Reglementarile General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) au fost ratificate în mare parte de România :

1. Acordul de baza al GATT ce sanctiona subventiile la export;

2. Codul anti-dumping din 1980 reglementeaza în prezent relatiile comerciale internationale

Toate acordurile GATT au urmarit reprimarea dumpingului. Acesta presupune vânzarea unei marfi pe piata externa pe o piata externa la un pret mai mic decât valoarea normala a acestuia. Aceasta practica, considerata neloiala deregleaza piata producatorilor interni, fapt ce a impus instituirea unor taxe anti-dumping egale cu diferenta dintre pretul cerut în tara importatoare si valoarea produsului din tara exportatoare.

- Rezolutia adoptat de Adunarea Generala a O.N.U. : « Ansamblul de principii si de reguli echitabile convenite la nivel multilateral pentru contrelul practicilor comerciale restrictive » ; fiind vorba de o rezolutie a O.N.U., aceasta nu are caracter de obligativitate.

Capitolul IINOTIUNEA DE CONCURENTA COMERCIALA

1. Sens generalPrin concurenta în general se întelege o confruntare între

tendinte adverse, ea presupunând dupa caz atât câstig cât si pierdere.

În Introducere la Primul Raport al Politicii Competitiei, Comisia Europeana scria: "Competitia este cel mai bun stimulant al actiunii economiei de vreme ce garanteaza cea mai larga libertate de actiune posibila dintre toate. O politica activa a competitiei în conformitate cu prevederile Tratatului stabilite de Comunitate face mai usoara adaptarea ofertei si cererii la dezvoltarea tehnologica." Cu ajutorul aparatului decizional descentralizat, competitia permite întreprinderilor sa-si îmbunatateasca eficienta în mod permanent, conditie "sine qua non" pentru o îmbunatatire sigura a nivelului de trai si a perspectivei fortei de munca în tarile Comunitatii.Ca urmare, competitia este vazuta ca o asigurare pentru perfectionarea pietii comune stipulata în Tratat ca o adevarata piata.

În al doilea rând, competitia contribuie la crearea si pastrarea pietii care este comuna de vreme ce întareste prevederile Tratatului, mergând spre îndepartarea barierelor între economiile statelor membre. Ar fi inutila încercarea de a crea o piata unica fara frontiere interne pentru bunuri, persoane, servicii si capital, asa cum este cerut de art. 8 EEC daca izolarea pietelor nationale ar fi mentinuta efectiv prin practici restrictive asupra întreprinzatorilor sau prin politici de ajutorare, oferind avantaje competitionale industriei nationale. Asa cum vom vedea, pentru ca un acord sau o practica sa aiba obiect sau efect asupra unei parti a pietii comune implica o încalcare serioasa a regulilor competitiei.

2. Sens economicÎn relatiile economice, concurenta a fost privita ca "mâna

invizibila" care asigura, în lipsa oricarei interventii statale, concordanta dintre cerere si oferta.

Organizatia pentru Cooperare si Dezvoltare Economica (OCDE) a definit concurenta ca fiind " situatia de pe o piata în care firme sau vânzatori se lupta în mod independent pentru a câstiga clientela cumparatorilor, în scopul de a atinge un

obiectiv economic, de exemplu, profituri, vânzari si/sau împartirea pietei."

O alta definitie o priveste ca fiind o libera competitie între agenti economici, care ofera pe o piata determinata produse sau servicii ce tind sa satisfaca nevoi asemanatoare sau identice ale consumatorilor, cu scopul de a asigura existenta sau expansiunea comertului lor. Si alti autori au apreciat ca este necesara referirea la scopul concurentei atunci când aceasta este definita.

În prezent, concurenta defineste o anumita organizare a activitatii pe piata si tipul de comportament al agentilor economici. Acesta este la acest moment pur individualist, fiecare urmarind atingerea tintei, profitul maxim, prin câstigarea si mentinerea clientelei.

Dupa cum se poate observa din toate aceste definitii concurenta presupune : piata, confruntare, clientela, profit.

Piata este spatiul de întâlnire a partenerilor sau a furnizorilor cu cumparatorii , a vânzatorilor cu consumatorul final. Modul de comportare a agentilor economici în acest spatiu (confundat de multe ori cu o arena) este în general unul de lupta, de confruntare. În mod logic, scopul lor este victoria si câstigarea a cât mai multor clienti fideli.

Confruntarea presupune domenii apropiate de activitate care fac ca agentii economici sa se întâlneasca pe piata. În concluzie, concurenta este confruntarea dintre agentii economici cu activitati similare sau asemanatoare, exercitata în domenii deschise pietei, pentru câstigarea si conservarea clientelei.

3. Principiile care guverneaza concurenta comerciala3.1.Principiul libertatii comertului

Articolul 134 din Constitutie prevede : « Economia României este economie de piata. Statul trebuie sa asigure : a) libertatea comertului, protectia concurentei loiale, crearea

cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de productie (...). ».

Libertatea comertului se manifesta pe doua directii : libertatea de întreprindere si libertatea de exploatare. Libertatea de întreprindere presupune dreptul pentru toate persoanele, fizice sau morale, de a desfasura activitati comerciale sau industriale, de a înfiinta noi entitati economice ori de a achizitiona altele. Practic, avem de a face si cu o manifestare a principiului libertatii contractuale, având în vedere modul de înfiintare a unei societati comerciale (act constitutiv).

Fiind o valoare constitutionala, libertatea de a întreprinde, trebuie respectata atât de Parlament, cât si de administratie, ca orice alta libertate publica.

Libertatea de exploatare se manifesta prin dreptul comerciantului de a administra societatea astfel cum el doreste. În conditiile legii el poate intra în relatii economice cu alti agenti economici sau poate decide singur ce face cu partile sale sociale.

3.2. Principiul liberei concurenteReglementarea libertatii de concurenta este ea însasi

un paradox: în fapt o libertate totala nu poate fi asigurata a priori decât prin absenta oricarei reglementari. Experienta demonstreaza ca absenta normelor juridice în domeniu nu numai ca nu mentine o concurenta libera, dar chiar stimuleaza practici neloiale sau restrictive de concurenta.

Principiul liberei concurente consta în libertatea conferita agentilor economici de a utiliza în mod liber mijloacele si metodele de câstigare si mentinere a clientelei , precum : publicitatea, actiunile promotionale, calitatea, renumele, pretul, reteaua de distributie etc.... Unii autori au utilizat, pentru a defini aceasta atitudine a agentilor economici, notiunea de conduita competitiva .

Principiile enumerate sunt indisolubil legate, existenta unuia fara a celuilalt fiind imposibila. Mai mult, ambele bazându-se pe « libertate » nu trebuie privite absolut, fiind de multe ori limitate ca aplicare, ori chiar eliminate. Printre limitarile aduse principiului liberei concurente se afla :

1. reglementarea accesului la anumite activitati economice, având în vedere în special monopolul de stat;

2. conditiile de mentinere a echilibrului economic a întreprinderilor; exista reglementari care afecteaza direct echilibrul economic si privesc comertul exterior, creditul, regimul investitiilor straine, etc...

3. instaurarea de catre legislator a unor conditii discriminatorii în favoarea anumitor întreprinderi cum ar fi, avantaje fiscale, reesalonari la plata impozitelor etc...

4. dirijismul si protectionismul economic, disimulate în masuri aparent în concordanta cu principiul liberei concurente, cum ar fi standardizarea si urbanismul comercial, care de multe ori mascheaza operatiuni oneroase în favoarea anumitori actori ai vietii economice.

5. conventiile de restrângere a concurentei.3.3. Libertatea preturilor

Principiul libertatii de formare a preturilor este statuat de Legea concurentei care în art. 4 alin. 1 prevede:"preturile produselor si tarifele serviciilor si lucrarilor se determina in mod liber prin concurenta, pe baza cererii si ofertei". Principiul libertatatii de stabilire a preturilor este afirmat si indirect în textul art. 134 din Constitutie, decurgând din principiul libertatii comertului.

Preturile si tarifele practicate în cadrul unor activitati cu caracter de monopol natural sau al unor activitati economice, stabilite prin lege, se stabilesc si se ajusteaza cu avizul Ministerului Finantelor Publice, cu exceptia celor pentru care, prin legi speciale, sunt prevazute alte competente.

Capitolul IIIFORME ALE CONCURENTEI COMERCIALE

1. ClasificareÎn functie de conditiile istorico-economice si de

performanta întâlnim:A. Concurenta pura si perfecta este prototipul

dogmatic al confruntarii pe piata caracterizat prin atomicitate, omogenitate, transparenta, pluralitate de optiuni si neinterventia statului.

B. Concurenta eficienta este modelul real ce tine seama de factorii care influenteaza existenta si intensitatea acesteia, factori precum : concentrarea si puterea agentilor economici, interventia statului în economie, s.a..

Dupa cum este acceptata sau nu de lege ori conventii: A. Concurenta permisa se bucura în principiu de libertate, aceasta neechivalând cu exercitarea arbitrara a libertatii, cu abuzul. Competitia trebuie sa se desfasoare cu buna credinta si cu respectarea regulilor impuse de lege.

B. Concurenta interzisaPrin exceptie de la principiul liberei concurente, exista

domenii care se sustrag competitiei fie în temeiul legii, fie prin conventie. Sunt practic domenii închise concurentei : piata muncii, monopolul statului, s.a..

2. Concurenta pura si perfecta2.1. Definitie. Trasaturi.Concurenta pura si perfecta este prototipul dogmatic al

concurentei, conceput în secolul al XIX - lea, ce pune accent pe functiile acesteia pe piata, în principal pe cea de echilibrare a cererii si ofertei.

Atomicitatea presupune un numar mare de comercianti care actioneaza independent, fara a avea o putere economica peste medie, marfa rulata fiind relativ mica.

Aceasta are ca efect imposibilitatea influentarii, prin detinerea ofertei sau a cererii, a pretului.

Omogenitatea presupune o calitate apropiata a produselor (servicii, marfuri) pe care agentii economici le ofera.

Transparenta implica accesul complet al consumatorului la toate datele referitoare la un produs.

Pluralitatea de optiuni rezulta din numarul nelimitat de posibilitati de alegere între produsele existente pe piata.

Neinterventia statului echivaleaza cu libertatea concurentei.

Mobilitatea factorilor de productie presupune o adaptare rapida a agentului economic la « evolutiile conjuncturale ale pietei » .

Concurenta pura si perfecta nu mai poate fi întâlnita decât foarte rar în economia contemporana, deoarece componentele amintite nu pot fi reunite.

Atomicitatea exista doar în putine domenii: comert cu amanuntul, legumicultura, productia artizanala. În economia contemporana tendinta este de concentrare a întreprinderilor. Lupta pentru realizarea unor produse cât mai calitative a facut ca si omogenitatea sa subziste numai pentru putine produse, ca de ex. materiile prime.

Informarea clientului, transparenta, cu toate instrumentele legale existente ramâne un deziderat. Simpla afisare a pretului reprezinta doar o informare minima.

Cu toate acestea notiunea de concurenta pura si perfecta înca mai naste dispute. Adeptii acesteia sustin ca « în conditii de concurenta completa, economia functioneaza cu eficienta cea mai înalta posibila » . Opinia contrara, mai aproape de realitate în momentul de fata, este rezumata de ideea ca definitia concurentei pure si perfecte nu a fost o definitie care sa descrie realitatile ci una care sa produca rezultate ideale .

2.2.Trecerea de la atomicitate la concentrareSecolul al XIX-lea a reprezentat pentru tarile

industrializate punctul de plecare a rapidelor dezvoltari economice dar si începutul procesului de concentrare a întreprinderilor. Practic, odata cu disparitia atomicitatii, concurenta pura si perfecta pierde tot mai mult teren în detrimentul asa numitei concurente eficiente (workable competition).

Tendinta de concentrare a întreprinderilor era mai accentuata în perioadele de criza, când întreprinderile puternice le absorbeau pe cele concurente aflate în prag de faliment.

Concentrarea se realizeaza din punct de vedere economic pe trei cai:• concentrare orizontala - reunirea firmelor cu profil similar (vezi industria de autoturisme).• concentrare verticala - coordonarea activitatii între întreprinderi aflate pe trepte diferite de productie si distributie.• concentrare conglomerata - presupune desfasurarea unor activitati economice diferite fara legatura între ele.

3. Concurenta eficienta3.1. Notiune. Conditii de existenta.În conditiile concentrarii, atomicitatea disparând, se vorbeste de concurenta eficienta sau practicabila. Concurenta eficienta a fost definita ca fiind modelul real de competitie ce tine seama de factori economici precum dimensiunea pietei, nivelul de concentrare a agentilor economici, comportamentul si rezultatele acestora.Existenta concurentei eficiente presupune întrunirea urmatoarelor conditii:a. piata sa fie deschisa tuturor agentilor economici;b. agentii economici sa aiba libertate de actiune pe piata;

c. consumatorii sa se bucure de libertate în alegerea marfii sau a agentului economic cu care colaboreaza.Asa cum s-a aratat anterior în Uniunea Europeana, reglementarile comunitare doresc mentinerea unei competitii nedistorsionate, asa cum precizeaza art. 3 al Tratatului de Creare a C.E.E. Formularea textului este nerealista, deoarece distorsionarea presupune devierea de la competitia perfecta, ori aceasta nu mai este întâlnita pe piata. Ceea ce trebuie protejat este competitia efectiva, adica mentinerea unei concurente suficiente pentru ca agentii economici sa fie eficienti si sa supravietuiasca.3.2. Intensitatea concurenteiNotiunea de concurenta eficienta (efectiva) este una flexibila, intensitatea concurentei depinzând de structura economica a pietelor sectoriale vizate. Aceasta va fi apreciata ca suficienta sau nu de autoritatile nationale sau, dupa caz, comunitare.Printre criteriile de determinare a intensitatii concurentei se afla:• numarul si nivelul de concentrare a agentilor economici pe o piata;• comportamentul agentilor economici (onestitate, buna credinta);• rezultatele obtinute de competitori.Gradul scazut de intensitate a concurentei sau inexistenta acesteia, conduc la aparitia oligopolului, oligopsonului, monopolului si a monopsonului.1. Oligopolul este acea forma a concurentei care presupune existenta unui numar relativ redus de vânzatori. Probleme apar când acestia sunt întreprinderi puternice, existând riscul fuzionarii sau a unui comportament similar în vederea împartirii pietei, fixarii pretului etc....2. Oligopsonul este forma de concurenta caracterizata de un numar redus de cumparatori. Si în astfel de cazuri apare riscul comportarii acestor câtiva agenti economici unitar în vederea eliminarii concurentei celorlalti cumparatori.

3. Monopolul a fost definit ca fiind situatia de fapt existenta pe o piata, caracterizata de prezenta unui singur agent economic producator sau vânzator al unui anumit bun.

4. Monopsonul este situatia de fapt existenta pe o piata caracterizata prin unicitatea consumatorului. Cazurile de monopson sunt mult mai rar întâlnite, comparativ cu cele de monopol.4. Domenii deschise concurentei. Concurenta permisa4.1. ClasificareConcurenta permisa, asa cum a fost definita anterior, este cunoscuta sub doua forme : concurenta licita si ilicita.

Faptul ca întâlnim concurenta ilicita, potrivit acestui criteriu de clasificare, în cadrul concurentei permise, nu trebuie sa conduca la ideea ca ea este una acceptata pe piata. Granita dintre concurenta licita si cea ilicita este uneori dificil de trasat. Practic, concurenta ilicita este doar o forma "deteriorata" a concurentei licite.

De altfel, criteriul care a condus la aceasta clasificare era acela al acceptarii de lege sau conventii a concurentei. Într-adevar, nici concurenta ilicita nu este acceptata de lege si de accea poate ar trebui analizata ca parte a concurentei interzise. Distinctia este urmatoarea : daca în unele domenii concurenta este total interzisa, în altele ea exista si numai atunci când se manifesta abuziv, devenind una ilicita, intervine norma represiva readucând climatul concurential la unul normal. Având în vedere considerente de ordin practic, precum acela ca forma ilicita rezulta din practicarea abuziva a celei licite, apreciem ca oportuna tratarea concurentei ilicite ca forma deteriorata a celei permise.

4.2. Concurenta licita4.2.1. Conditii pentru existenta concurentei liciteSi-au propus sa protejeze concurenta licita urmatoarele legi:- Legea nr.11/1991care instituie pentru comercianti obligatia de a exercita activitatea cu buna credinta, respectând uzantele

cinstite si respectând interesele consumatorilor si cerintele concurentei loiale. - Legea nr. 21/1996 are drept scop protectia, mentinerea si stimularea concurentei si a unui mediu concurential normal, în vederea promovarii intereselor consumatorilor - Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat are ca scop reglementarea modalitatilor de autorizare, acordare, control, inventariere, monitorizare si raportare a ajutorului de stat, în vederea crearii si mentinerii unui mediu concurential normal.Mediul concurential loial este caracterizat prin libertatea de actiune a operatorilor economici manifestata pe mai multe palnuri: alegerea domeniului în care se plaseaza capitalul, stabilirea strategiilor proprii etc. Mecanismul economiei de piata se bazeaza pe legea cererii si ofertei, pretul fiind axul central. Acesta îsi îndeplineste misiunea de regulator al pietei numai daca mediul concurential este unul normal. Trasaturile mediului concurential normal - în care se poate vorbi despre o concurenta loiala - sunt:1. existenta mai multor producatori si cumparatori;2. oferta diversificata pentru acelasi produs astfel încât sa existe posibilitatea unor multiple optiuni;3. decizia în stabilirea pretului sa apartina exclusiv agentilor economici;4. rolul statului în domeniu sa se manifeste pe planul legiferarii si supravegherii, în nici un caz prin intermediul pretului;5. capacitatea agentilor economici de a se adapta rapid la cerintele pietei;6. pe lânga obiectivul fundamental al operatorilor economici (maximizarea profitului) sa se asigure consumatorului si produse si servicii de calitate.

În concluzie, pentru a exista si se manifesta concurenta licita este necesara întrunirea urmatoarelor conditii :a. comportamentul concurential sa existe la modul concret si la un nivel de intensitate acceptabil ;

b. agentii economici sa actioneze pe piata cu buna credinta, ceea ce presupune intentia de a nu vatama interesele altora sau credinta eronata dar scuzabila ca atitudinea este una conforma cu legea;c. o atitudine bazata pe uzante corecte si cinstite a agentilor economici (legea fixeaza limitele dincolo de care uzantele sunt ilegale : concurenta neloiala si practicile restrictive) ;d. competitia sa se desfasoare în domenii deschise acesteia ;e. absenta actelor de infidelitate calificate de lege drept concurenta neloiala ; acestea presupun legaturi între persoane ce au acces într-o întreprindere la informatii esentiale, si concurentii acesteia. Se pot afla în aceasta situatie salariatii si auxiliarii comertului, asociatii, administratorii s.a..Datorita periculozitatii lor actele de infidelitate au fost considerate - în parte - atât de lege cât si de doctrina ca acte de concurenta neleala . f. piata transparenta.4.2.2. Modalitati de exercitare a concurentei licite1. Marketingul Ansamblul de tehnici si metode care permit fundamentarea pe baze stiintifice a deciziilor economice pornind de la nevoile cumparatorilor, denumit marketing, recomanda urmatoarele directii pentru câstigarea pietei:- spre produs, pentru a-i spori atractivitatea si calitatile prin elemente precum: design, ambalaj, marca etc.- spre piata pentru alegerea celei mai bune cai de distributie. Aceasta poate fi realizata prin legatura directa între producator si consumator sau indirect prin canale specializate.- spre pret, pentru ca presiunea concurentei sa nu afecteze profitul.- spre promovare, prin campanii de informare a cumparatorului asupra calitatilor produsului sau serviciilor.2. Promovarea vânzarilor si clientela

Publicitatea consta în ansamblul mijloacelor de expresie, cu efect colectiv ce tind sa dezvaluie notorietatea unei marci sau produs si larga lor difuzare .Prin publicitate, Directiva nr. 84/450/CEE din 10.09.1984 întelege orice forma de comunicare facuta în cadrul unei activitati comerciale, industriale, artizanale, sau liberale în scopul promovarii bunului sau produsului. Concluzionând, publicitatea este o actiune de comunicare prin toate canalele, adresata publicului si are drept obiectiv influentarea psihicului uman, orientând consumatorul spre un anumit produs. Pentru a-si atinge acest obiectiv publicitatea trebuie sa aiba caracter ofensiv si sa se realizeze pe termen lung. Un act de publicitate contine dupa caz, titlu, text, slogan, colorit, mesaj, si eticheta produsului. Din principiul libertatii comertului deriva si libertatea publicitatii comerciale. Astfel, comerciantii pot initia campanii publicitare pentru a spori difuzarea produselor. Pe lânga efectele pozitive, pentru comercianti, a fost criticata deoarece amplifica artificial nivelul concurentei si determina consumatorul sa ia decizii gresite, fara o argumentatie logica.Libertatea de publicitate exercitata în limite normale nu atrage raspunderea pentru daunele produse prin scaderea vânzarilor. Limitele sunt fixate de lege si apreciate de instanta.Promovarea vânzarilor este operatia cu caracter concurential care cuprinde totalitatea actiunilor limitate în timp si spatiu în scopul cresterii clientelei. Ea este adresata doar unui public limitat, acela care este interesat de produs.Instrument principal îl reprezinta oferirea de cadouri sau premii. Cadoul se ofera tuturor persoanelor, premiile numai acelora care cumparând obtin si produsul.Ca principiu, orice agent economic este liber sa ofere cadouri si premii clientilor sai. Legea nr. 11/1990 prevedea înainte de ultima modificare, interdictii în domeniu, precum acordarea de premii prin tragere la sorti, s.a..

Premiile constau în facilitati si gratuitati oferite cumparatorilor în urmatoarele forme:- premii permise implicit si nediferentiat precum oferirea la un numar de produse cumparate a unui a în mod gratuit ;- premii acceptate de lege sau uzante comerciale precum oferirea de obiecte de publicitate, sau esantioane inscriptionate : « gratuit » ;- premii platite precum soldurile, reducerile, etc.... Clientela comerciala a fost definita ca fiind:- ansamblul de persoane care uzual se aprovizioneaza sau apeleaza la serviciile unui anumit agent economic;- o valoare economica, prin relatiile ce se stabilesc între titularul fondului de comert si persoanele, care îsi procura marfurile si serviciile de la comerciantul respectiv . În aceasta opinie clientela este unul din cele mai importante elemente incorporale ale fondului de comert.

Sunt întâlnite pe piata mai multe tipuri de clientela.Clientela autonoma sau personala apare ca urmare a

unor relatii economice constante între agentul economic si beneficiarii sai, ultimii având caracterul unei clientele proprii, atrasa în virtutea obisnuintei si a încrederii.

Clientela angajata include toate persoanele care au calitatea de client în temeiul unor contracte de aprovizionare.

Clientela derivata presupune o suprapunere "de teritorii comerciale" ale unor agenti economici cu activitati diferite. Astfel de situatii pot fi întâlnite în gari, aerogari, magazine universale, unde clientela stabila a acestora poate deveni si clientela operatorilor economici ce desfasoara alte activitati. Pentru a aprecia daca ne aflam în prezenta unei clientele autonome sau derivate se au în vedere conditiile concrete în fiecare caz. Distinctia poate capata importanta din punctul de vedere al dreptului concurentei atunci când în interiorul unor astfel de teritorii suprapuse sunt savârsite fapte anticoncurentiale (de ex. deturnarea clientelei ).

Clientela comuna apare în cazul retelelor de distributie, sau concesiune unde calitatea de titular al fondului de comert si în special al clientelei, revine atât celui care a organizat distributia, cât si celui care opereaza efectiv pe piata. Datorita problemelor de ordin practic ce apar, s-a formulat concluzia ca exista numai clientela proprie, urmând a se delimita dupa caz competitorii titulari ai acesteia.

Clientela ocazionala este formata din consumatorii care intra rar si fara continuitate în relatii comerciale cu firma.

Raportul dintre clientela si fondul de comert este baza celor doua moduri de a defini clientela , amintite mai sus, si presupune într-o opinie relatia parte-întreg , iar în alta, independenta totala (clientela rezultat al functionarii fondului de comert) .

Fondul de comert a fost definit ca fiind « un ansamblu de bunuri mobile si imobile, corporale si incorporale, pe care un comerciant le afecteaza desfasurarii unei activitati comerciale, în scopul atragerii clientelei si implicit, obtinerii unui profit» . De altfel, art. 1(1) lit. c al Legii nr. 11/1991 prevede ca, în întelesul acesteia " constituie fond de comert ansamblul bunurilor mobile si imobile, corporale si necorporale (marci, firme, embleme, brevete de inventii, vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfasurarii activitatii sale." Desi clientela nu este mentionata explicit, având în vedere caracterul exemplificativ al enumerarii, se subîntelege apartenenta ei la fondul de comert.Clientela ne apare ca fiind cauza determinanta a activitatii comerciale. Astfel, desi initial ea nu exista în fondul de comert, ulterior devine o valoare economica inclusa în fondul de comert, care se dovedeste a avea o compozitie variabila în functie de necesitatile comertului.

În concluzie, ne raliem opiniei care sustine teoria apartenentei clientelei la fondul de comert, aceasta fiind o valoare economica protejata prin mijloace ce tin de dreptul concurentei.

Dreptul ce priveste clientela si conservarea acesteia nu se încadreaza nici în categoria drepturilor reale si nici în aceea a drepturilor de creanta. Aceasta deoarece de clientela nu se poate dispune (ca în cazul dreptului real) în orice mod si produce efecte fata de terti (lucru care nu se întâmpla în cazul dreptului de creanta).

Dreptul de a dobândi si mentine clientela este considerat ca o manifestare a unei noi categorii de drepturi incorporale , caracterizate prin "exclusivitatea de care se bucura titularul" .

5. Domenii închise concurentei. Concurenta interzisa5.1. NotiuneConcurenta interzisa sau neautorizata este aceea care face obiectul restrictiilor formale rezultate din lege sau contract. Aceasta distinctie clasica a fost între timp criticata, astazi reprosându-i-se a fi fondata mai degraba pe un criteriu formal decât pe continutul notiunii în cauza. Daca legislatorul intervine pentru a interzice practici considerate anticoncurentiale (abuzul de pozitie dominanta) sau restrictive de concurenta (preturi impuse, practici discriminatorii), în cazul concurentei interzise nu mai vorbim de o restrângere a libertatii de a utiliza acele practici, ci de o suprimare totala a acestei libertati. Exista câteva domenii de activitate sustrase concurentei. În astfel de domenii concurenta, fie si cea neloiala, este interzisa cu desavârsire în temeiul unui contract sau al legii. Principalele domenii în care concurenta nu este permisa sunt : monopolul statului, piata muncii, raporturile comerciant-prepus, interdictii contractuale (clauzele de neconcurenta).5.2. Monopolul de statMonopolul este privilegiul exclusiv de a vinde un bun, a fabrica un produs, a presta un serviciu, fara ca alte organisme sau întreprinderi sa ofere în acelasi spatiu geografic bunuri sau servicii identice.

Monopolul presupune interventia expresa sau implicita a puterilor publice pentru a asigura exclusivitate celui caruia i-a fost conferita. Aceasta interventie are loc în primul rând prin intermediul legii. Prin monopol de stat Legea 31/19966 (privind regimul monopolului de stat) întelege dreptul statului de a stabili regimul de acces al agentilor economici cu capital de stat si privat, inclusiv producatori individuali, dupa caz, la activitatile economice constituind monopol de stat si conditiile de exercitare a acestora.Activitatile economice care constituie monopol de stat nu pot fi efectuate de agenti economici cu capital de stat sau privat decât pe baza de licenta eliberata de Ministerul Finantelor. Aceasta este o autorizare acordata de stat în baza careia titularul ei poate sa produca, sa prelucreze, sa comercializeze, într-o anumita cantitate si calitate produse care fac obiectul monopolului de stat.Sunt incluse prin lege între activitatile care constituie monopol de stat:a) fabricarea si comercializarea armamentului, munitiilor si explozibililor;b) producerea si comercializarea stupefiantelor si a medicamentelor care contin substante stupefiante;c) extractia, producerea si prelucrarea în scopuri industriale a metalelor pretioase si a pietrelor pretioase;d) producerea si emisiunea de marci postale si timbre fiscale;e) fabricarea si importul, în vederea comercializarii în conditii de calitatea alcoolului si a bauturilor spirtoase distilate;f) fabricarea si importul, în vederea comercializarii în conditii de calitate a produselor din tutun si a hârtiei pentru tigarete;g) organizarea si exploatarea sistemelor de joc cu miza, directe sau disimulate;h) organizarea si exploatarea pronosticurilor sportive.În astfel de domenii consideram concurenta interzisa, având în vedere ceea ce presupune concurenta (piata sa fie deschisa

tuturor agentilor economici; agentii economici sa aiba libertate de actiune pe piata; consumatorii sa se bucure de libertate în alegerea marfii sau a agentului economic cu care colaboreaza) si doua din prevederile Legii nr. 31/1996:- art. 8 interzice agentilor economici care intermediaza, depoziteaza sau desfac produse ce fac obiectul monopolului de stat sa se aprovizioneze de la alti producatori sau importatori decât cei autorizati prin licenta;- art. 10 : preturile si tarifele maximale la produsele si serviciile ce intra în sfera monopolului de stat sunt supravegheate de Guvern, cu avizul Oficiului Concurentei.5.3. Serviciile de utilitate publica

Principiul general aplicabil pentru serviciile publice este cel al neinterventiei pe piata. Aceasta presupune ca persoanele juridice publice nu pot interveni ca actori în viata economica decât pentru a satisface un interes general, cum ar fi utilitatile publice.

Legea 326/2001 reglementeaza existenta serviciilor publice de gospodarie comunala care cuprind totalitatea activitatilor si actiunilor de utilitate si de interes local, desfasurate sub autoritatea administratiei publice locale, având drept scop furnizarea de servicii de utilitate publica.

Reglementarea în materie se doreste a avea un rol pozitiv în materia concurentei, cel putin la nivel de principiu. Astfel, în art. 5 se prevede ca serviciile publice de gospodarie comunala se organizeaza si se administreaza cu respectarea principiului asigurarii mediului concurential. 5.4. Domenii sustrase concurentei comerciale prin conventie5.4.1.NotiuneÎn unele situatii, partile îsi limiteaza singure autonomia de vointa, consimtind pe cale de conventie sa se abtina de la a face acte de concurenta partenerului. Acest lucru se concretizeaza prin inserarea unor clauze care sa-l oblige pe partener sa renunte la competitie, cel putin pe o perioada determinata de timp. Astfel de clauze sunt permise în masura în care nu

contravin principiului libertatii comertului consacrat de art.134 din Constitutie.

Angajamentele sau clauzele de neconcurenta sunt deci, obligatii pe care si le asuma o parte de a nu realiza o activitate determinata ( nu neaparat comerciala) în defavoarea celeilalte parti.În practica sunt întâlnite clauze de interzicere a concurentei în urmatoarele situatii: înstrainarea unui fond de comert, închirierea unui spatiu comercial, concesiunea exclusiva pentru distribuire de marfuri, în contractele individuale de munca, s.a.....5.4.2. Înstrainarea unui fond de comertCumparatorul unui fond de comert îsi ia de regula o minima masura de precautie pentru cazul în care vânzatorul ar dori sa înceapa o activitate similara în apropiere. Atunci când se înstraineaza un fond de comert, clientela se divide , o parte urmând vânzatorul la noul sediu, iar alta revenind cumparatorului. Daca vânzatorul îsi va deschide o afacere similara în apropierea cumparatorului, acesta nu ar mai avea nici o sansa, toata clientela ramânând fidela vânzatorului fondului de comert. Interzicându-se desfasurarea unei activitati similare în apropierea cumparatorului fondului de comert, se creaza un cadru normal de desfasurare a activitatii comerciale, acesta pierzând, în lipsa unei astfel de clauze, clientela.5.4.3. Închirierea unui spatiu comercialDin acelasi motiv este acceptata în contractele de locatiune, ca fiind în concordanta cu principiul liberei concurente, clauza prin care locatarul se obliga sa nu închirieze ulterior în apropiere un spatiu cu aceeasi destinatie. O astfel de clauza nu vine decât sa întareasca obligatia legala ce revine locatorului de a garanta, potrivit art. 1420 pct. 3 C.civ., linistita si utila folosinta a bunului de catre locatar. Altfel spus, chiar în lipsa unei clauze de neconcurenta, reglementarea din Codul civil interzice orice acte care ar putea

afecta folosinta utila a bunului, locatorul fiind obligat sa se abtina de la orice fapt personal, care ar putea produce acest lucru .Literatura franceza considera ca locatorul nu poate folosi restul proprietatii de o maniera dezavantajoasa pentru locatar. Astfel se aprecia ca închirierea pentru deschiderea unui alt magazin în apropierea celui deja existent e de natura a crea probleme si de a tulbura folosinta utila a primului locatar.5.4.4. Concesiunea exclusiva pentru distribuire de marfuriÎn cazul concesiunii exclusive pentru distribuire de marfuri, atât furnizorul, cât si distribuitorul (daca doreste) se angajeaza, primul sa nu livreze în zona respectiva produsul si altor firme, iar al doilea sa nu se aprovizioneze decât de la furnizor.La vânzarea exclusiva clauza de neconcurenta presupune ca furnizorul sa livreze un produs într-o regiune geografica stabilita, numai catre un anumit cumparator.Existenta unei clauze de neconcurenta în contractul de cumparare exclusiva presupune obligatia cumparatorului de a cumpara numai de la un anumit furnizor. În discutie fiind acorduri de exclusivitate poate apare problema unor preturi în neconcordanta cu piata. Astfel, concurentii pot interveni indirect la fixarea preturilor în contractele de distrbutie atunci când partile acestuia prevad una din urmatoarele clauze :- clauza ofertei concurente ("clause anglaise"), care permite coborârea pretului fixat si alinierea sa la cel al concurentei ;- clauza pretului de piata, care permite partilor sa se refere nu numai la pretul unui concurent ci si la cel mediu, folosit de un grup de concurenti. Pentru a se proteja debitorul obligatiei de neconcurenta poate sa se foloseasca indirect de concurenti, inserând în contract una clauzele de mai sus.Asumarea unor astfel de clauze de neconcurenta nu trebuie sa vina în contradictie cu reglementarile privitoare la practicile

abuzive si restrictive de concurenta ( Legea nr. 21/1996 privind concurenta). Este posibil ca în spatele unei clauze de neconcurenta sa se regaseasca intentia de a elimina anumiti competitori, astfel ca, un comportament coordonat în acest sens, poate intra sub incidenta legii mentionate.5.4.5. Clauza de neconcurenta în vânzarea imobiliara

Clauza de neconcurenta poate apare într-un contract de vânzare imobiliara ca o clauza prin care se interzice cumparatorului sa exercite o anumita activitate comerciala dupa achizitionarea imobilului. Valabilitatea unei astfel de obligatii este îndoielnica având în vedere interzicerea "contractelor perpetue" . Altfel spus, daca nu este prevazuta durata prohibitiei clauza este ilegala. În acest sens se pronunta si jurisprudenta franceza, anulând de exemplu o clauza (ca fiind nelimitata în timp) prin care se interzicea societatii cumparatoare, atât timp cât va avea proprietatea, sa exploateze terenul vândut pentru a deschide o benzinarie. 5.4.6. Clauza de neconcurenta si cesiunea portofoliului de asigurariPrin portofoliu de asigurari se întelege totalitatea sau o parte din contractele de asigurari încheiate de un asigurator.Agentii de asigurari pot ceda portofoliul lor, iar în cazul în care societatea de asigurari pentru care lucreaza refuza acest lucru, ei pot obtine o indemnizatie compensatorie. De regula, actul de cesiune contine o clauza de neconcurenta prin care cedentul se obliga sa nu continue activitatea anterioara astfel încât cesionarului sa îi profite achizitionarea portofoliului.5.4.7. Conditii de valabilitate a clauzelor de neconcurenta si inter-pretarea lor Clauzele de neconcurenta trebuie sa îndeplineasca pentru valabilitate urmatoarele conditii:- existenta unui interes legitim al beneficiarului ei;- clauza nu trebuie sa aduca atingere grava libertatii de vointa a partii care si-o asuma.

Scopul clauzelor de neconcurenta este mentinerea unei competitii oneste, fara practici abuzive. Beneficiarului unei astfel de clauze i se da dreptul de a supravietui pe piata. În lipsa ei, clientela dispare, fie urmând vânzatorul fondului de comert, fie preferând comerciantul vecin ultim venit. În oricare din clauzele prezentate consideram ca exista un interes legitim al beneficiarului ei: câstigarea si mentinerea clientelei, adica supravietuirea.

Criteriile de apreciere a gravitatii cu care este restrânsa vointa partii care îsi asuma obligatia sunt de ordin temporal si teritorial. Se cere ca respectiva clauza sa aiba aplicare limitata în timp, cele perpetue fiind ilicite. În Franta de exemplu, valabilitatea unor astfel de clauze a fost limitata, printr-o lege din 14 octombrie 1943, la 10 ani. Totodata se considera ca obligatia trebuie sa priveasca numai un teritoriu limitat.

Interpretarea clauzelor de neconcurenta se face având în vedere vointa reala a partilor. În acest sens s-a decis, printr-o interpretare extensiva, ca în contractul de vânzare-cumparare trebuie subînteleasa existenta clauzei de neconcurenta. S-a avut în vedere art. 1339 C. Civ. conform caruia vânzatorul nu se poate sustrage pe cale conventionala de la raspunderea pentru evictiunea datorata unui fapt personal. Într-adevar, fapta vânzatorului care atrage clientela fondului de comert vândut poate fi privita ca o tulburare echivalenta cu evictiunea. Aceeasi este situatia si în cazul închirierii unui fond de comert, având în vedere art. 1420, alin.3.. Totusi, în acest din urma caz jurisprudenta mai noua , a îmbratisat ideea ca nu trebuie subînteleasa obligatia locatorului de a proteja locatarul de un eventual concurent.

5.4.8. Transmiterea drepturilor si obligatiilor ce rezulta din contractul ce contine o clauza de neconcurenta

Problemele care apar în cazul unei modificari a raportului juridic sunt : daca noul creditor beneficiaza în continuare de clauza de neconcurenta si daca noul debitor este

tinut sa respecte întru totul contractul, inclusiv clauza analizata.

În primul caz, succesorii universali si cei cu titlul universal preluând o universalitate, vor prelua în totalitate si activul, deci vor fi creditori ai obligatie de neconcurenta. De exemplu, titularul unui fond de comert, creditor al obligatiei de a nu desfasura în apropiere o activitate similara, vinde la rându-i fondul de comert ; noul cumparator este si el creditor al obligatie de neconcurenta .

Discutii exista când e vorba de succesorii cu titlu particular, opinia la care ne raliem fiind aceea ca, de regula are loc o transmitere a tuturor drepturilor si pe cale de consecinta acestia devin creditori ai clauzei de neconcurenta.

Obligatia de neconcurenta nu se transmite succesorilor universali si ai celor cu titlu universal având în vedere caracterul intuitu persoanae al acesteia. Acelasi este si cazul succesorului cu titlu particular. Totusi, jurisprudenta franceza vorbeste de o transmitere a obligatiei catre succesorul cu titlu particular daca el a colaborat cu debitorul initial când acesta era în viata.

5.7.12. Sanctiunile încalcarii obligatiei de neconcurenta Sanctiunile încalcarii obligatiei de neconcurenta

sunt :1. obligarea debitorului, sub amenintarea amenzii civile,

la încetarea activitatii care contravine clauzei de neconcurenta; temeiul juridic este art. 1076 C. civ. care prevede posibilitatea creditorului de a "cere a se distrui ceea ce s-a facut, calcându-se obligatia de a nu face...". Astfel, creditorul poate cere instantei oprirea activitatii ce încalca clauza de neconcurenta.

Fiind vorba de o obligatie de a face (oprirea activitatii), potrivit art. 5803 C. pr. civ., daca aceasta nu poate fi îndeplinita decât de debitor, el va fi constrâns la îndeplinirea ei prin aplicarea unei amenzi civile în favoarea statului. Pentru acoperirea prejudiciului creat prin întârzierea executarii creditorul poate cere obligarea debitorului la daune-interese.

2. în temeiul art. 1073 C. Civ., creditorul poate cere acoperirea prejudiciului creat;

3. fiind vorba de o neexecutare a unei obligatii contractuale poate fi solicitata în temeiul art 1020 si 1021 C. civ. rezolutiunea contractului ce contine clauza de neconcurenta. Efectele admiterii actiunii presupunând repunerea partilor în situatia anterioara, atrage desfiintarea cesiunii fondului de comert, a contractului de locatiune, a celui de distribuire exclusiva etc....

TiTLUL IICONCURENTA NELOIALA

Capitolul IACTELE DE CONCURENTA NELOIALA

1. Notiune. Izvoare.1.1. Notiune. Conditii.Actul de concurenta este orice act susceptibil de a

contribui la promovarea desfacerii produselor unei societati comerciale în detrimentul desfacerii produselor alteia .

Actul de concurenta poate exista:- independent de avantajul personal al autorului actului; (acesta poate sa nu aiba nici un avantaj);

- independent de momentul în care îsi va produce efecte.- fara o egalitate de forta economica.Actul de concurenta nu este în sine neleal, capatând un astfel de caracter numai daca sunt folosite mijloace incorecte, reprobabile.Legea 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale defineste în art. 2 ca fiind concurenta neleala orice act sau fapt contrar uzantelor cinstite în activitatea comerciala sau industriala. Drept exemplu, este mentionata ca fiind contrar uzantelor cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutarii unilaterale a contractului, prin abuz de încredere, incitarea la delict, achizitionarea de secrete comerciale de catre terti care cunosc ca achizitia implica practici neloiale. Asa cum rezulta din textul legii un act este neloial daca este contrar uzantelor cinstite. Totusi, pentru ca un act de concurenta sa fie calificat neloial si instanta sa admita o actiune în concurenta neloiala (în fond o actiune în raspundere civila delictuala) trebuie întrunite urmatoarele conditii, nu însa întotdeauna în mod cumulativ :1. existenta raportului de concurenta;2. prejudiciul;3. fapta ilicita;4. vinovatia;5. reaua-credinta;6. legatura de cauzalitate.1.2. Istoricul reglementariiPrimele reglementari ale concurentei neleale au fost considerate, într-o prima etapa (mijlocul sec. al IX-lea), cele privitoare la raspundere existente în codurile civil.Reglementarea care a consacrat protejarea împotriva concurentei neleale este Conventia de Uniune de la Paris pentru protectia proprietatii industriale. Aceasta, încheiata în 1883 si ratificata de România în 1924, prevede în art. 10 bis, ca fiind act de concurenta neleala "orice act de concurenta

contrar uzurilor cinstite în materie industriala si comerciala" si prin urmare sunt interzise:- orice fapta de natura a crea confuzie cu activitatea si produsele concurentului;- afirmatiile false ce urmaresc a discredita activitatea concurentului;- indicatiile sau afirmatiile susceptibile de a induce publicul în eroare în privinta fabricarii, calitatii sau cantitatii marfurilor produse de concurent.Legea privind reprimarea concurentei neleale edictata în România în 1932 raspundea obligatiilor asumate prin Conventia de la Paris. Chiar în primul articol al ei actul de concurenta neleala era definit ca fiind întrebuintarea în comert a unei firme, embleme, desemnari speciale sau ambalaj, de natura a produce confuzie cu drepturi legitime, dobândite anterior. Articolele 2 si 3 prezentau cazurile de concurenta neleala: falsele indicatii asupra originii produselor, utilizarea fara drept a denumirilor geografice de origine. Printre sanctiunile prevazute de Legea din 1932 se afla amenda penala pentru actele savârsite cu intentie. Se putea solicita (art. 9) sechestrarea marfurilor sau luarea unor masuri provizorii, iar ulterior vânzarea acestora. Totodata tribunalul putea decide publicarea hotarârii în presa pe cheltuiala celui vinovat ( art. 11). Desi în concordanta si cu reglementarile de dupa 1945, Legea pentru reprimarea concurentei neleale a fost abrogata în 1973.În prezent, este în vigoare Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, modificata si completata de Legea nr. 298/2001.

2. Clasificarea actelor de concurenta neleala2.1. ClasificareO prima clasificare , pe care o retinem, distinge între urmatoarele categorii de acte de concurenta neleala:

a. mijloace de confuzie ce pot privi numele si formele societatilor comerciale, semnele distinctive ale produselor, imitarea unui concurent etc.;b. mijloace de dezorganizare interna a unei societati concurente prin distrugerea publicitatii, divulgarea secretelor de fabrica, coruperea salariatilor;c. mijloace de denigrare;O alta clasificare grupeaza actele neleale în trei categorii:- acte de concurenta inadmisibila: exploatarea muncii altuia, oferta sub pretul concurentilor, coruperea personalului etc...;- acte de concurenta sugestiva: publicitatea mincinoasa, imitarea si uzurparea semnelor distinctive s.a.,- concurenta de forta: denigrarea, reclama personala, deturnarea clientelei etc....2.2. Acte de concurenta neloiala enumerate de legeLegea nr. 11/1991 defineste în art. 4 si 5 actele considerate de concurenta neleala si le sanctioneaza cu amenda sau închisoare.Astfel potrivit art. 4 al Legii nr.11/1991 sunt contraventii si se sanctioneaza cu amenda:a) oferirea serviciilor de catre salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;b) divulgarea, achizitionarea sau folosirea unui secret comercial de catre un comerciant sau un salariat al acestuia, fara consimtamântul detinatorului legitim al respectivului secret comercial si într-un mod contrar uzantelor comerciale cinstite;c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigura predarea unei marfi sau executarea unor prestatii în mod avantajos, cu conditia aducerii de catre client a altor cumparatori cu care comerciantul ar urma sa încheie contracte asemanatoare;d) comunicarea sau raspâândirea în public de catre un comerciant de afirmatii asupra întreprinderii sale sau

activitatii acesteia, menite sa induca în eroare si sa îi creeze o situatie de favoare în dauna unor concurenti;e) comunicarea, chiar facuta confidential, sau raspâândirea de catre un comerciant de afirmatii mincinoase asupra unui concurent sau asupra marfurilor/serviciilor sale, afirmatii de natura sa dauneze bunului mers al întreprinderii concurente;f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentantilor acestuia, pentru ca prin purtare neloiala sa poata afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaste sau a folosi clientela sa ori pentru a obtine alt folos pentru sine ori pentru alta persoana în dauna unui concurent;g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legaturilor stabilite cu aceasta clientela în cadrul functiei detinute anterior la acel comerciant;h) concedierea sau atragerea unor salariati ai unui comerciant în scopul înfiintarii unei societati concurente care sa capteze clientii acelui comerciant sau angajarea salariatilor unui comerciant în scopul dezorganizarii activitatii sale.Articolul 5 al Legii nr. 11/1991 apreciaza drept acte neloiale si le sanctioneaza ca fiind infractiune:a) folosirea unei firme, inventii, marci, indicatii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natura sa produca confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;b) punerea în circulatie de marfuri contrafacute si (sau) pirat, a caror comercializare aduce atingere titularului marcii si induce în eroare consumatorul asupra calitatii produsului (serviciului);c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentari a caror obtinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informatii secrete în legatura cu acestea, transmise autoritatilor competente în scopul obtinerii autorizatiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care contin compusi chimici noi;

d) divulgarea unor informatii prevazute la lit. c), cu exceptia situatiilor în care dezvaluirea acestor informatii este necesara pentru protectia publicului sau cu exceptia cazului în care s-au luat masuri pentru a se asigura ca informatiile sunt protejate contra exploatarii neloiale în comert, daca aceste informatii provin de la autoritatile competente;e) divulgarea, achizitionarea sau utilizarea secretului comercial de catre terti, fara consimtamâântul detinatorului sau legitim, ca rezultat al unei actiuni de spionaj comercial sau industrial;f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de catre persoane apartinâând autoritatilor publice, precum si de catre persoane împuternicite de detinatorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fata autoritatilor publice;g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vâânzarea unor marfuri ori servicii purtâând mentiuni false privind brevetele de inventii, marcile, indicatiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuala cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare - si altele asemenea, originea si caracteristicile marfurilor, precum si cu privire la numele producatorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalti comercianti si pe beneficiari.Având în vedere definitia data de Legea nr. 11/1991 actului de concurenta, se poate afirma ca nu este obligatoriu ca pentru a fi în prezenta unui act de concurenta neloiala trebuie ca acesta sa se regaseasca în art. 4 al aceleiasi legii. Este suficient sa fie vorba de un « act sau fapt contrar uzantelor cinstite în activitatea industriala si de comercializare a produselor de executie a lucrarilor, precum si de efectuare a prestarilor de servicii » . De aceea în cele ce urmeaza vor fi analizate, potrivit clasificarii lui Paul Roubier, toate tipurile de acte neloiale, doar unele încadrându-se în prevederile Legii nr.11/1991.

3. Mijloacele de confuzie3.1. Notiune. Riscul de confuzie si mijloacele de confuzieMijloacele de confuzie au drept scop crearea de confuzie, clientela putând fi derutata si atrasa , profitându-se de reputatia concurentului. Ele îmbraca forma unor acte sau fapte contrare uzantelor cinstite prin care se urmareste :- inducerea în mintea consumatorului a ideii ca produsele sau serviciile provin de la concurentul celui care le savârseste ;- crearea unei legaturi între cele doua oferte pentru a deturna clientela.Prin risc de confuzie în sens restrâns se întelege riscul de confuzie asupra originii produselor sau serviciilor. Prin risc de confuzie în sens larg se întelege confuzia constând în ideea gresita ca între doua întreprinderi exista o legatura economica. Un act are caracter neloial atunci când creaza un risc de confuzie apreciabil si nu confuzii întâmplatoare.Aprecierea riscului de confuzie se face având în vedere mai multe criterii.a) Un prim criteriu în aprecierea riscului de confuzie este raportarea la consumatorul cu atentie mijlocie, nivel mediu de inteligenta, educatie si impresia produsa acestuia. Instantele au în vedere notorietatea semnului distinctiv si faptul ca de regula atentia consumatorului este mai mare în cazul bunurilor de valoare.b) Un al doilea criteriu în stabilirea riscului de confuzie are în vedere numarul de consumatori expusi riscului de confuzie.c) Grupul tinta al ofertei comerciantului ( specialisti, farmacisti etc...) este si el un element de stabilire a existentei riscului de confuzie.d) Riscul de confuzie se determina si în functie de natura semnului distinctiv . Acesta poate, ca urmare a unei utilizari mai vechi si a campaniilor mediatice, sa fie mai puternica, mai cunoscuta. Cu cât semnele distinctive sunt mai putin cunoscute, mai slabe, riscul de confuzie scade.

Producerea confuziei nu este absolut necesara pentru existenta concurentei neloiale, fiind suficienta crearea riscului. De asemenea, nu orice confuzie asupra unui produs sau servicii echivaleaza cu savârsirea unui act neloial.Mijloacele de confuzie, calificate ca fiind acte de concurenta neloiala, sunt grupate astfel :1. mijloace care produc confuzie cu privire la firma si emblema;2. imitarea marcii ;3. imitarea publicitatii unui concurent ;4. imitarea produselor altuia si substituirea marfurilor ;5. imitarea aspectului exterior al unei întreprinderi.Doctrina a cuprins toate aceste fapte sub umbrela notiunii generale de parazitism , care pleaca de la ideea ca orice apropiere nejustificata a muncii altuia trebuie sanctionata. El a fost definit ca fiind comportamentul prin care un agent economic se plaseaza în siajul concurentului, profitând de eforturile si know-how-ul acestuia. Parazitul cauta sa se afle în permanenta în umbra concurentului pentru beneficia de experienta si renumele acestuia fara investitii proprii. Parazitismul se prezinta sub doua forme. Prima, concurenta parazitara, vizeaza situatia unei întreprinderi care se comporta ca un parazit în raport cu o alta cu care se afla în situatie de concurenta. Ne aflam în prezenta unui act parazitar "de fiecare data când un concurent a beneficiat de efortul industrial, comercial, publicitar si promotional al unui alt comerciant". A doua forma, manopere parazitare, este întâlnita în cazul agentilor economici care nu sunt în raport de concurenta. Ele rezulta din exploatarea fara drept a investitiilor si cunostintelor unui întreprinzator neconcurent. În acest caz actiunea în concurenta neloiala nu este admisibila în absenta clientelei comune si a riscului de confuzie. Instantele pot deroga de la aceasta regula, atunci când situatia o impune. Un exemplu mediatizat în Franta sustine libertatea de apreciere a

judecatorului; este cazul parfumului "Champagne" , în care Curtea de apel din Paris a declarat comportament parzitar si "deturnant de notorietate", utilizarea denumirii de origine "Champagne", ca nume al unui parfum.În cele doua forme ale sale teoria parazitismului a extins domeniul actiunii în concurenta neloiala, în Franta vorbindu-se de o extindere necontrolata a parazitismului în jurisprudenta. Cu toate acestea faptele parazitare se pot plasa între domeniul concurentei neloiale stricto sensu si cel al drepturilor de proprietate industriala (aparate prin actiunea în contrafacere) .O alta problema care apare în cazul parazitismului este dovedirea prejudiciului. Este foarte dificil sa dovedesti existenta unui prejudiciu creat de parazit atâta vreme cât el sta în umbra celui puternic economic si încearca sa fure din clientela acestuia. El va invoca întotdeauna dreptul sau la dezvoltarea afacerii sale si imposibilitatea cuantificarii prejudiciului. De aceea, acoperirea acestuia se face cu "titlu de pierdere a sansei la o evolutie favorabila", concept care nu mai utilizeaza ideea de prejudiciu cuantificabil. Desi jurisprudenta franceza a utilizat foarte mult teoria parazitismului, se vorbeste în ultima perioada de un recul al acesteia. Se da drept exemplu în sustinerea acestei idei o decizie a Curtii de Apel din Paris, care a apreciat ca "simplul fapt al copierii unei prezentari a altuia nu constituie un act de concurenta culpabil, principiul fiind ca un bun care nu face obiectul unui drept de proprietate intelectuala, poate fi liber reprodus". Având în vedere stadiul economiei românesti si nevoia de reguli clare, apreciem ca teoria parazitismului este utila, un eventual recul ale ei putând interveni numai dupa ce va fi aplicata si îsi va face datoria în impunerea unui comportament concurential, asa cum s-a întâmplat si în Franta.

3.2. Mijloace care produc confuzie cu privire la firma si a emblemaLegea nr. 11/1991 sanctioneaza în art 5 lit. a ca fiind infractiune "folosirea unei firme ..., unei embleme... de natura sa produca confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant"Firma este un element de individualizare a comerciantului si consta în numele sau denumirea sub care acesta este înmatriculat în registrul comertului, îsi desfasoara activitatea si sub care semneaza. În cazul comerciantului persoana fizica firma coincide cu numele comerciantului.Datorita caracterului de individualizare în activitatea comerciala firma se caracterizeaza prin noutate. În consecinta, atunci când exista risc de confuzie cu o firma deja înregistrata, Oficiul registrului comertului, refuza înregistrarea. În momentul în care aceasta are loc, cu respectarea principiului noutatii, comerciantul dobândeste un drept de proprietate incorporala asupra ei. Cu alte cuvinte, prin înregistrare se asigura exclusivitatea folosintei pe o anumita raza teritoriala în functie de solicitarea comerciantului. Emblema este un element de individualizare facultativ si consta în semnul sau denumirea care deosebeste un comerciant de un altul de acelasi gen. Daca o întreprindere nu poate avea decât o firma (obligatoriu), ea poate avea în schimb atâtea embleme câte magazine de desfacere are. Continutul emblemei poate fi un semn sau o denumire. La rândul lor, semnul poate fi o figura grafica (animal sau figura geometrica) iar denumirea un nume propriu sau o formulare fantezista.La fel ca si firma, emblema trebuie sa aiba caracter de noutate, dar spre deosebire de prima, ea poate fi înregistrata la registrul comertului si fara a avea acest caracter. Dreptul asupra emblemei se dobândeste deci prin prioritate de folosinta.

Pentru a vorbi de imitare literatura franceza cere îndeplinirea conditiei « situatie de concurenta», care presupune întrunirea în mod cumulativ a urmatoarelor conditii :- specialitatea întreprinderii ; riscul de confuzie apare numai în cazul activitatilor similare ;- raspândirea geografica a numelui comercial ; întinderea teritoriala a protectiei este limitata la zona în care folosirea numelui comercial sau a unei embleme identice ar conduce la confundarea întreprinderilor .

Având în vedere conditiile de mai sus a fost considerat act neloial, utilizarea în materie de comert electronic a unui cod de acces sau a numelui de domeniu al unui tert, pentru a se insera într-o activitate comerciala existenta si similara, cu scopul de obtine profit din renumele tertului. În aprecierea riscului de confuzie datorat utilizarii unor nume comerciale sau embleme asemanatoare se au în vedere deci, natura întreprinderii, clientelei si notorietatea. În concluzie, constituie concurenta neloiala utilizarea cuvintelor cu putere distinctiva din numele comercial. De regula, confuzia se produce datorita adaugarii la un nume comercial cunoscut a unor alte cuvinte. 3.3. Imitarea marcilor si riscul de confuzieLegea nr. 11/1991 sanctioneaza în art 5 lit. a ca fiind infractiune "folosirea unei...marci..."de natura sa produca confuzie aceea folosita legitim de un alt comerciant.Marca este un semn distinctiv, ce are rolul de a diferentia produsele, lucrarile, si serviciile, unei persoane fizice sau juridice, garantând calitatea constanta a lor si este susceptibil a face obiectul unui drept exclusiv, ce apartine drepturilor de proprietate industriala. Semnele care pot fi înregistrate ca marci sunt: cuvintele, simbolurile figurative, combinatiile de culori, sloganurile, literele, forma produsului, culoarea produsului sau ambalajului.

Dreptul la marca se dobândeste prin înregistrare la Oficiul de Stat pentru Inventii si Marci. Prin aceasta se asigura protectia marcii, fiind prohibita utilizarea ei fara drept .Dreptul la marca a fost încadrat în categoria drepturilor intelectuale , în continutul sau intrând: dreptul exclusiv de a folosi marca si dreptul de a interzice folosirea aceluiasi semn de catre altii.În doctrina si practica s-a facut distinctie între uzurparea directa, prin utilizarea unei marci identice si imitarea unei marci, care presupune o reproducere a trasaturilor esentiale a acesteia în vederea crearii unei confuzii cu aceea originala. Aceasta înseamna ca o marca beneficiaza de o dubla protectie: una ce tine de dreptul proprietatii intelectuale si una de dreptul concurentei. Astfel, utilizarea unei marci sau embleme de un concesionar, dupa expirarea contractului de concesiune, a fost considerata ca o încalcare a dreptului de proprietate industriala, angajând si raspunderea contractuala, si nu un act de concurenta neloiala ( care presupune imitarea marcii). Jurisprudenta româna antebelica a considerat ca exista imitare ori de câte ori se stabileste ca între marca înregistrata si aceea contrafacuta sunt asemanari de natura a crea confuzie, pentru unii posibile iar pentru altii inevitabile. În aprecierea riscului de confuzie trebuie avute în vedere raspândirea teritoriala si notorietatea marcii.Desi legea româna (Lg. nr. 11/1991) nu mentioneaza expres marca printre elementele protejate în art. 5 lit.a, trebuie interpretat ca fiind subînteleasa în expresia "denumiri speciale" si pe cale de consecinta ocrotita.În concluzie, reprezinta concurenta neloiala utilizarea unei marci asemanatoare, ori a avantajelor create de o marca deja cunoscuta, daca s-a creat însa si un risc de confuzie apreciabil.

Jurisprudenta franceza este frecvent sesizata cu litigii privind o marca reputata care, fara a fi reprodusa identic, a fost imitata dupa cume se va vedea în cele ce urmeza.

Imitarea unei marci, care este un act neloial, poate avea loc prin :a) asemanare fonetica; de exemplu: Sunlake-Sunslik (marca înregistrata anterior), Paris Voyage-Paradis Voyage (marca înregistrata); Pastis 42-Pastis 51 (marca înregistrata anterior); utilizarea ca nume de domeniu pe Internet "Galeries Lafayette.com" a fost apreciata ca o imitare a unei marci înregistrate ;b) asemanare vizuala; de exemplu: sticle de acelasi model, cu etichete în aceeasi culoare, pentru produse de acelasi gen. În 1932 Tribunalul Ilfov considera concurenta neleala fapta pârâtului de a fi colorat benzina pe care o vindea, imitând marca societatii "Unirea" înscrisa la tribunal sub denumirea de "autobenzina albastra" si "benzina albastra".c) analogie; de exemplu: Miss Rouge-Miss Blanche (marca anterioara);d) contrast; de exemplu: Curtea de Casatie din Paris decidea în 1966 ca marca "La vache serieuse" prin contrastul cu aceea mai cunoscuta "La vache qui rit" creeaza impresia originii comune, deci prezenta risc de confuzie. e) efectul sonor; în cazul marcilor verbale, riscul de confuzie poate apare fie datorita efectului sonor, fie lecturarii. Tribunalul din Bruxelles constata în 1982 ca sloganul (marca) "Lada, votre meilleur achat" era raspândit de mult timp, iar formula "Subaru, votre meilleure achat" e de natura a crea confuzie legata de marca Lada. f) imitarea prin echivalent ; presupune traducerea cuvântului care formeaza marca înregistrata.

În concluzie, " chestiunea de a sti daca imitarea este susceptibila de a produce confuzie o rezolva judecatorul."

3.4. Imitarea inventiilor, a indicatiilor geografice si a desenelor industrialeLegea nr. 11/1991 sanctioneaza în art 5 lit. a ca fiind infractiune "folosirea unei inventii, indicatii geografice, unui

desen sau model industrial... de natura sa produca confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant".a) Inventia este considerata ca implicând o activitate inventiva daca, pentru o persoana de specialitate în acel domeniu, ea nu rezulta în mod evident din cunostintele cuprinse în stadiul tehnicii. Inventia este susceptibila de aplicare industriala daca obiectul ei poate fi folosit în cel putin un domeniu industrial, agricol, sau oricare altul. Atunci când pe lânga aceste doua conditii inventia este si noua ea poate fi brevetata. Nu au caracter brevetabil ideile, descoperirile, teoriile stiintifice, metodele matematice, programele de calculator, retetele culinare sistemele urbanistice etc....Protectia inventiei se asigura în principiu prin procedura de brevetare, finalizata cu eliberarea de catre Oficiul de stat pentru Inventii si Marci. a brevetului. Acesta confera titularului dreptul de a interzice tertilor sa efectueze fara autorizatia sa urmatoarele acte:- pentru produse: fabricarea, comercializarea, oferirea spre vânzare, folosirea, importul, sau stocarea în vederea comercializarii, oferirii spre vânzare sau folosirii;- pentru procedee sau metode: folosirea acestora. Nu avem de a face - cu toate ca asa pare - cu o protectie identica a inventiei (oferita de Legile nr. 11/1991 si 64/1991): - Legea privind brevetele de inventii considera infractiune de contrafacere "fabricarea, folosirea sau punerea în circulatie fara drept a obiectului unui brevet de inventie" ;- Legea nr. 11/1991 în art. 5 lit.a sanctioneaza "folosirea unei inventii... de natura sa produca confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant". Dupa cum se observa, intentia legiuitorului a fost în primul caz interzicerea folosirii fara drept a inventiei, pe când în cel de al doilea evitarea riscului de confuzie. Interpretând textul art. 5 al Legii nr. 11/1991 rezulta o a doua diferenta : folosirea inventiei poate sa se întemeieze (sau nu) pe un drept, dar

pentru a fi infractiune trebuie, în mod necesar, sa fie de natura a produce confuzie cu aceea folosita legitim de un alt comerciant. Cealalta reglementare ( care prevede infractiunea de contrafacere) vorbeste doar de folosirea fara drept.În concluzie, avem de a face cu o dubla protectie a inventiei, una ce tine de dreptul proprietatii intelectuale si alta ce tine de dreptul concurentei neloiale.

b) Indicatiile geografice sunt împartite în doua categorii: denumiri de origine si indicatii de provenienta.

Denumirile de origine sunt mentiuni care indica locul fabricarii unor produse de calitate datorita conditiilor naturale ale solului, climei, etc... . Dreptul de a utiliza o denumire de origine are deci o baza geografica si istorica, fiind titlul care garanteaza calitatea de origine a unui produs pusa în valoare în mod special.

Indicatia de provenienta este o mentiune cu privire la locul unde un produs a fost realizat, fara a fi o garantie de calitate (cum este cazul denumirii de origine).Este deci act neloial si infractiune, folosirea unei indicatii geografice care poate conduce la confuzie cu aceea utilizata legitim de un alt comerciant. c) Prin desen si model industrial Legea nr. 129/1992 privind protectia desenelor si modelelor industriale, întelege "aspectul nou al unui produs având o functie utilitara."

Desenul industrial este un aranjament de trasaturi sau culori care reprezinta imagini având un sens determinant, fiind si un element de ornamentatie care da obiectului aspect inedit si specific.

Modelul industrial este o forma plastica, materializata, spre deosebire de desen, în spatiu, precum o sculptura, o macheta etc....

Noutatea presupune ca anterior cererii de înregistrare la Oficiul de Stat pentru Inventii si Marci desenul sau modelul industrial nu a mai fost facut public în tara sau strainatate, pentru aceeasi categorie de produse. Caracterul industrial al

desenului sau modelului rezida în aceea ca obiectul la care se aplica poate fi reprodus ori de câte ori este necesar.

Si în cazul desenelor si modelelor industriale exista o dubla protectie:- una oferita de Legea nr. 129/1992 , care în art. 42 sanctioneaza reproducerea sau folosirea fara drept ca infractiune de contrafacere;- una oferita de Legea nr. 11/1991 care sanctioneaza folosirea ( cu sau fara drept) a desenului sau modelului industrial de natura sa produca confuzie cu cele folosite legitim de u alt comerciant. 3.5. Imitarea mijloacelor publicitareArticolul 5 lit. g al Legii nr. 11/1991 considera infractiune: "producerea în orice mod (...), oferirea spre vânzare sau vânzarea unor marfuri/ servicii purtând mentiuni false privind (...) alte tipuri de proprietate intelectuala cum ar fi, mijloacele publicitare - si alte asemenea (...), în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalti comercianti si pe beneficiari."Venind sa transpuna Directiva 2006/114/CE a Parlamentului European si a Consiliului Uniunii Europene, Legea nr. 158/2008 defineste publicitatea înselatoare ca fiind „publicitatea care, în orice mod, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare persoanele carora i se adreseaza ori care iau contact cu aceasta si care, din cauza caracterului înselator, poate afecta comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv, prejudiciaza ori poate prejudicia un concurent.”

Caracterul înselator se poate datora si imitarii, conditii în care trebuie vazute dispozitiile mentionate mai sus si finalitatea urmarita de actul susceptibil de o calificare neloiala. Publicitatea înselatoare capata caracter mincinos atunci când se distanteaza de imitare si nu contine niciun element adevarat.

Ideea publicitara în sine nu este protejata. Când se manifesta însa sub forma unui sloganul publicitar, ea poate

face obiectul unui depozit si în consecinta va fi protejata ca o marca.Utilizarea ideii publicitare a altui comerciant poate conduce la aparitia riscului de confuzie, prin legatura pe care publicul o poate face între sloganul publicitar si o anumita întreprindere. De aceea se poate recurge la actiunea în concurenta neloiala ori de câte ori preluarea unei idei publicitare a creat risc de confuzie.Imitarea mijloacelor publicitare ale altuia este concurenta neloiala si atunci când produce o depreciere a valorii acesteia, chiar si în absenta riscului de confuzie. Astfel, o metoda publicitara cunoscuta poate pierde din impact si valoare atunci când o utilizeaza comercianti ale caror produse sunt de calitate îndoielnica.În practica, s-a considerat ca reprezinta concurenta neleala imitarea servila, prin preluarea în detaliu a ideii publicitare, imitarea tangentiala care coroborata cu alte fapte prezinta risc de confuzie, contrafacerea unor obiecte si copierea reclamei facute acestora s.a.. Exemplificând, readucem în atentie o dezbatere veche privind publicitatea în materia detergentilor. Într-un litigiu opunând doua grupuri internationale, instanta a trebuit sa cerceteze daca tema publicitara a uneia a fost copiata de cealalta într-un mod neloial. În speta, instanta trebuia sa spuna daca "seule Lava lave aussi blanc sans bouillir" putea fi considerata ca o imitare a sloganului notoriu " Persil lave plus blanc". Principiul în materie este ca o idee publicitara, fie ea si originala, nu este susceptibila în sine de apropiere, ideile fiind în domeniul public. Solutia instantei a fost una criticabila, decizând ca exista în speta o imitare a ideii publicitare (albul). Criticile privesc opinia instantei ca temele soc trec prin mintea mai multor potentiali clienti, fiind posibila confuzia. Ori, a afirma ca publicul nu reuseste sa identifice un produs prin numele

fabricantului si marca, ci prin sloganul publicitar este fara sustinere în activitatea comerciala.Cu toate aceste critici, concluzia care se impune este ca utilizarea unei teme publicitare timp îndelungat creaza un reflex care duce cu gândul la marca, sloganul sau imaginea capatând putere distinctiva, motiv pentru care ele sunt protejate pe cale actiunii în concurenta neloiala.Parazitismul poate apare în materie de publicitate sub forma ratasarii parazitare. Aceasta consta în raportarea la publicitate sau realizarile altuia în scopul de a profita de reputatia acestuia.De regula, ratasarea este întâlnita în afirmatii ce sustin în materialele publicitare ca un produs are aceleasi calitati ca produsul concurentului. Afirmatiile de acest gen pot usor deveni însa si mijloc de denigrare printr-o comparatie negativa cu produsul concurentului.Ratasarea parazitara poate fi întâlnita sub urmatoarele forme:1. referiri la calitatea produsului firmei concurente, prin afirmatii de genul (de acelasi tip, calitate etc.).2. referiri la destinatia produselor sau serviciilor, presupune utilizarea în publicitate a numelui comercial al firmei careia îi sunt destinate: (de ex. în cazul pieselor de schimb, al consumabilelor etc.)3. referiri la relatiile dintre întreprinderile concurente de genul:- specialisti ce au lucrat pentru …- fost asociat al …

În ultimul caz, al prezentarii calitatii de fost asociat, sau de fost angajat , se au în vedere întotdeauna circumstantele spetei, deoarece un act precum cele mentionate pot avea si caracter licit atunci când nu sunt facute repetat si fara motiv (abuziv) . 3.6. Imitarea produselor altuia si substituirea produselorPotrivit Legii nr. 11/1991 reprezinta concurenta neloiala, fiind si infractiune:

- "folosirea unor topografii ale unui circuit integrat, (...) sau unui ambalaj de natura a produce confuzie cu cele folosite de alt concurent." - art. 5, lit.a;- "punerea în circulatie de marfuri contrafacute si /sau pirat, a caror comercializare aduce atingere titularului marcii si induce în eroare consumatorul asupra calitatii produsului (serviciului)" - art. 5, lit. b.- "producerea în orice mod (...), oferirea spre vânzare sau vânzarea unor marfuri/ servicii purtând mentiuni false privind (...) alte tipuri de proprietate intelectuala cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor, sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare - si alte asemenea (...), în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalti comercianti si pe beneficiari."- art. 5 lit. ga) Prin circuit integrat Legea nr. 16/1995 privind protectia topografiilor circuitelor integrate întelege un produs alcatuit dintr-un ansamblu de componente active si pasive, inclusiv interconexiunile, care fac parte în totalitate sau partial din corpul sau suprafata unei piese materiale, produs care este destinat sa îndeplineasca o functie electronica. Topografia unui circuit integrat este dispunerea tridimensionala a elementelor acestuia, din care cel putin unul element activ. Protectia topografiei unui circuit integrat se asigura atât prin înregistrarea la Oficiul de Stat pentru Inventii si Marci , cât si prin prohibitia instituita de Legea nr. 11/1991.b) Punerea în circulatie a unor produse contrafacute presupune imitarea fidela a unor produse apreciate si cunoscute pe piata, putându-ne afla în prezenta mai multor acte de concurenta neloiala : folosirea unei marci, a unei firme etc....Dupa cum s-a aratat, în marea majoritate a cazurilor produsele sunt protejate prin legi speciale privind inventiile, drepturile de autor etc.... De aceea s-a sutinut imposibilitatea utilizarii actiunii în concurenta neloiala . Având în vedere însa riscul de confuzie si caracterul reprobabil al imitarii

produselor, s-a admis si reglementat, protejarea acestora prin mijloace de dreptul concurentei. Opinia s-a impus în special în materia ambalajelor si a etichetelor, pornind de la principiul ca orice comerciant trebuie sa evite utilizarea unor ambalaje ce pot crea confuzie. Caracterul exceptional al utilizarii actiunii în concurenta neloiala a fost acceptat si de Curtea Suprema de Justitie care a retinut ca " pârâta nu s-a manifestat culpabil, cu scopul de a stimula comertul propriu în dauna comertului efectuat de reclamanta, astfel ca în mod corect instanta de apel a concluzionat ca faptele nu prezinta caracter de neloialitate, neputându-se retine o disimulare prin imitatie sau prin alte indicatii, chiar daca culorile folosite se aseamana, fiind astfel exclus riscul de a confunda produsele puse în comercializare." Pentru a putea pretinde existenta concurentei neloiale reclamantul trebuie sa dovedeasca similitudinea între produsele proprii si cele ale imitatorului precum si confuzia creata între ele. În aprecierea riscului de confuzie se au în vedere: gradul de originalitate, identitatea clientelei, destinatia produsului în cauza.Un element determinant în calificarea unei imitari ca act neleal este caracterul sistematic al acestuia. Cu cât reproducerea produsului este mai consecventa cu atât caracterul neleal este mai pregnant.Pentru anumite produse nu se poate pune problema imitarii sanctionabile, datorita imperativelor tehnice, normativizarii si standardizarii. Forma functionala (de exemplu un robinet al unui bazin) poate fi reprodusa daca aceasta este indispensabila în obtinerea rezultatului propus.Imitarea prin abuz de încredere presupune dobândirea de catre imitator în timpul unor negocieri a cunostintelor necesare imitarii unui produs. Un astfel de act neleal se suprapune de regula cu violarea unui secret de fabrica.Substituirea produselor poate crea confuzie în rândul cumparatorilor care vor achizitiona alte bunuri decât cele

dorite. Ea e întâlnita de regula în materia produselor farmaceutice si a bauturilor unde se recomanda produse cu calitati asemanatoare în locul celor solicitate de client. Un astfel de act nu are caracter neleal decât în masura în care este sistematic si urmareste deturnarea clientelei spre un anumit comerciant.

4. Mijloacele de dezorganizare interna a unei întreprinderi 4.1. Exploatarea muncii si organizarii altuiaExploatarea muncii si organizarii altuia este prezenta sub forma:1. violarii secretelor de fabrica;2. atragerea personalului.3. utilizarea bunurilor si resurselor financiare în interesul altor comercianti, ori în interes personal4.1.1. Violarea secretelor comercialeSunt sanctionate de Legea nr.11/1991 ca acte neloiale si contraventii:- art. 4. lit. b: "divulgarea, achizitionarea sau folosirea unui secret comercial de catre un comerciant sau un salariat al acestuia, fara consimtamântul detinatorului legitim al respectivului secret comercial si într- un mod contrar uzantelor comerciale cinstite;"- art. 4 lit. f : "oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit-de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentantilor acestuia, pentru ca prin purtare neloiala sa poata afla procedeele sale industriale, (...)";- art. 5 lit. c: "folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentari a caror obtinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informatii secrete în legatura cu acestea, transmise autoritatilor competente în scopul obtinerii autorizatiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care contin compusi chimici noi";

- art. 5 lit. d: "divulgarea unor informatii prevazute la lit. c), cu exceptia situatiilor în care dezvaluirea acestor informatii este necesara pentru protectia publicului sau cu exceptia cazului în care s- au luat masuri pentru a se asigura ca informatiile sunt protejate contra exploatarii neloiale în comert, daca aceste informatii provin de la autoritatile competente";- art. 5 lit. e: " divulgarea, achizitionarea sau utilizarea secretului comercial de catre terti, fara consimtamântul detinatorului sau legitim, ca rezultat al unei actiuni de spionaj comercial sau industrial";Articolul 298 C. Pen. sanctioneaza divulgarea unor date sau informatii care nu sunt destinate publicitatii de catre cel care le cunoaste datorita atributiilor sau de orice alta persoana ca fiind infractiuneProtectia secretelor de fabrica este asigurata în principal prin dispozitiile continute de legislatia penala sau a muncii, dar si de prevederile de mai sus ale Legii privind combaterea concurentei neloaiale. Legea nr. 11/1991, modificata, defineste secretul comercial ca fiind "informatia care, în totalitate sau în conexarea exacta a elementelor acesteia, nu este în general cunoscuta sau nu este usor accesibila persoanelor din mediul care se ocupa în mod obisnuit cu acest gen de informatie si care dobândeste o valoare comerciala prin faptul ca este secreta, iar detinatorul a luat masuri rezonabile, tinând seama de circumstante, pentru a fi mentinuta în regim de secret; protectia secretului comercial opereaza atât timp cât conditiile enuntate anterior sunt îndeplinite".

Conditiile existentei secretului comercial sunt:a) inaccesibilitatea la informatie (absenta publicitatii) , presupune o bariera informationala relativa. Astfel, în aprecierea inaccesibilitatii legea are drept criterii: necunoasterea sau "dificultate" în obtinerea informatiei ( nu este usor accesibila).

Caracterul inaccesibil dispare odata cu raspândirea informatiei într-un cerc extins , ajungând si la cunostinta unor persoane straine de mediul din care provine. De exemplu, reproducerea unor informatii într-o revista de specialitate face sa dispara caracterul secret.b) vointa si interesul în pastrarea secretului, presupune luarea unor masuri organizatorice care sa tina informatia secreta.Atunci când s-a ajuns în posesia secretului prin mijloace de buna-credinta se presupune ca nu mai exista vointa de a pastra secretul si nu ne aflam în prezenta infractiunii de divulgare de informatii care nu sunt destinate publicitatii, sau a celor subsumate generic sub denumirea de divulgare a secretului comercial.

În concluzie, dupa cum rezulta din legea mentionata violarea secretului comercial poate avea loc prin: 1. divulgarea de catre un salariat fara vreun avantaj pentru acesta; fostul angajat are obligatia de a respecta secretul si dupa încheierea contractului de munca, chiar daca nu exista o clauza de neconcurenta. 2. coruperea salariatului;3. obtinerea si divulgarea datelor ce constituie secret comercial transmise autoritatilor publice;4. abuz de încredere.4.1.2. Atragerea personalului întreprinderii concurente Potrivit Legii nr. 11/1991 sunt acte neloiale : - art.4 lit. a: "oferirea serviciilor de catre salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;"- art. 4 lit. g: "deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legaturilor stabilite cu aceasta clientela în cadrul functiei detinute anterior la acel comerciant;"- art. 4 lit. h : "concedierea sau atragerea unor salariati ai unui comerciant în scopul înfiintarii unei societati concurente care

sa capteze clientii acelui comerciant sau angajarea salariatilor unui comerciant în scopul dezorganizarii activitatii sale."Ademenirea salariatului unui concurent consta în atragerea în întreprindere a salariatului legat printr-un contract de munca de o firma concurenta, pentru a o priva pe acesta din urma de un angajat competent si pentru a profita de cunostintele obtinute de acesta la fostul sau servici. De regula este utilizata pentru a preveni un astfel de act o clauza de neconcurenta.Atragerea personalului întreprinderii concurente nu constituie în sine un act neloial, capatând acest caracter atunci când are drept scop dezorganizarea activitatii concurentului. Printre criteriile de apreciere a caracterului actului sunt functia salariatului , competenta profesionala si relatiile pe care acesta le-a stabilit cu clientii. În acest din urma caz se va aprecia daca nu exista riscul ca o parte din clientela sa urmeze angajatul la noua firma. De altfel, legea vorbeste de "deturnarea clientelei", aceasta presupunând încalcarea obligatiei generale prevazuta de art. 1 al Legii nr. 11/1991, aceea de exercitare a activitatii cu buna credinta si potrivit uzantelor cinstite. Altfel spus, în sensul art. 4 lit. g, nu este concurenta neloiala situatia în care o parte din clientela urmeaza angajatul la noul loc de munca datorita calitatilor acestuia si nu datorita manoperelor de deturnare ale angajatului ori noului angajator.În caz de atragere a salariatului, noul angajator si salariatul sunt solidar tinuti sa repare prejudiciul.Dupa cum se poate observa legiuitorul a urmarit în toate cele trei cazuri sanctionarea unor fapte ce conduc la dezorganizarea activitatii concurentului si preluarea clientelei acestuia.În practica au fost considerate neloiale si sanctionate ca atare:1. angajarea în interval de 3 ani a 5 din cei 10 salariati ai concurentului;2. oferirea unui salariu dublu;3. incitarea la denuntarea unui contract.

Rezumând, se poate spune ca atragerea personalului întreprinderii concurente are loc prin: coruperea salariatilor, utilizarea functiei avute anterior la o întreprindere în scopul deturnarii clientelei, angajarea salariatilor în scopul dezorganizarii activitatii concurentului .4.1.3. Utilizarea bunurilor si resurselor financiare în interesul altor comercianti, ori în interes personalArticolul 266 pct. 2, al Legii nr.31/1990 prevede ca "Se pedepseste cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societatii, care: (...) 2. foloseste, cu rea-credinta, bunuri sau creditul de care se bucura societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta societate în care are interese direct sau indirect". În aparenta prohibitia reglementata nu ar viza un act de concurenta neloiala. Totusi, folosirea bunurilor sau creditului de care se bucura o societate împotriva intereselor ei, este de natura afecta proprietatea societatilor comerciale si de a le dezorganiza activitatea. De aceea, chiar Curtea Constitutionala a decis ca "incriminarea în discutie are ca scop si prevenirea faptelor de concurenta neloiala, expresie a obligatiei statului de a asigura protectia concurentei loiale." Sunt numeroase cazurile în care administratorul sau asociatul folosesc, sub o forma sau alta, patrimoniul ori creditul societatii comerciale în scopuri contrare acesteia, în interesul lor personal sau al altor societati comerciale la care au interes, direct sau indirect (ei sau rudele ori apropiati ai lor sunt actionari, asociati, membri ai organelor de conducere, salariati etc. la aceste societati). Aceasta atitudine reprezinta o forma de abuz de încredere în dauna societatii comerciale pe care o conduc, administreaza sau reprezinta si fiind contrara uzantelor cinstite e calificata concurenta neloiala.Sesizata cu exceptia de neconstitutionalitate a articolului analizat Curtea Constitutional a apreciat "ca scopul

incriminarii si sanctionarii comportamentului neloial si abuziv al fondatorului, administratorului, directorului, directorului executiv sau al reprezentantului legal al societatii comerciale este ocrotirea patrimoniului societatilor comerciale, indiferent de forma lor de organizare, împotriva faptelor nelegale ale celor mentionati". 4.2. Obstacolele în calea functionarii unei întreprinderiPot reprezenta acte de concurenta neloiala prin atingerea modului de functionare a unei întreprinderi:a. obstacolele în calea publicitatii unui concurent (de exemplu: ruperea afiselor publicitare, acoperirea lor sistematica); s-a considerat obstacol în calea publicitatii fapta pârâtului de a trimite felicitari prin care anunta clientii ca acorda reducere pe baza unor bonuri de reducere emise de un magazin concurent. b. obstacolele materiale în activitatea concurentului Actele de dezorganizare pot privi: circuitele comerciale ale concurentului (prin deturnarea comenzilor etc.) sau retelele de comercializare ale concurentului. Se pune problema daca fapta unu tert de a se aproviziona si a revinde un produs, care în mod normal este difuzat numai printr-o retea de distributie exclusiva, este sau nu concurenta neloiala. Jurisprudenta franceza a cunoscut o evolutie inconsecventa, considerând initial ca este concurenta neloiala fiind vorba de o violare a obligatiilor contractuale de catre un distribuitor care a permis achizitionarea, în numar mare, a unor produse de catre un tert pentru a le vinde în afara retelei.Pornind de la principiul relativitatii efectelor contractelor, nu se poate interzice, la modul absolut, dreptul unui cumparator de a revinde produsele care potrivit unui contract de distributie exclusiva se vând numai printr-o anumita retea. Atâta vreme cât produsele sunt distribuite în scopul revânzarii (cazul produselor alimentare, cafea, bauturi) nu se poate vorbi de concurenta neloiala. Daca partile au avut în vedere ca bunurile sa fie vândute numai printr-o anumita retea de

magazine , tocmai pentru a proteja renumele marcii (cazul unor bunuri de valoare: ceasuri, bijuterii) ne aflam în prezenta unui act de concurenta neloiala, fiind o comercializare fara drept a unei marci ( de exemplu, cazul Paco Rabanne) . c. obstacole în comercializarea produsului (de exemplu: lipirea de afise sau distribuirea de materiale publicitare în fata magazinului concurentului);d. manopere de deturnare a clientelei (de exemplu: expedierea publicatiei proprii tuturor abonatilor revistei concurente ; aceasta fapta nu este în sine un act neleal, potrivit legii române).Toate aceste categorii de fapte au doar un caracter potential neloial, fiind sanctionate doar daca sunt întrunite conditiile legii: sa fie savârsite cu rea-credinta si contrare uzantelor cinstite.Dintre cele patru tipuri prezentate primul si ultimele doua se pot încadra în limitele textului art.4, lit.d, e ale Legii nr. 11/1991: comunicarea sau raspândirea de catre un comerciant de afirmatii menite sa induca în eroare si sa-i creeze o situatie de favoare.

5. Mijloace de denigrare5.1. NotiuneLegea nr. 11/1991 sanctioneaza ca fiind contraventii urmatoarele fapte:- art. 4 lit. e: "comunicarea, chiar facuta confidential, sau raspândirea de catre un comerciant de afirmatii mincinoase asupra unui concurent sau asupra marfurilor/serviciilor sale, afirmatii de natura sa dauneze bunului mers al întreprinderii concurente;"Denigrarea este actul îndreptat împotriva bunului renume al concurentului, produselor sau serviciilor sale. Ea se realizeaza prin raspândirea în scopul câstigarii clientelei a unor afirmatii de natura sa afecteze reputatia concurentului. Ea consta în lansarea unui neadevar sau discreditarea unui concurent ori a

produselor sale. Daca în cazurile anterioare se urmarea exploatarea valorilor unei întreprinderi, în acest caz se ataca direct aceste valori.Conditia esentiala ca denigratul sa fie desemnat sau sa fie posibila recunoasterea sa. Atunci când afirmatia priveste un numar mare de întreprinzatori fiind imposibila individualizarea lor, actiunea în concurenta neloiala nu poate fi utilizata (pâna în acest moment ).Nu este relevant modul de raspândire a afirmatiei: anunturi, imagini TV etc. S-a considerat, de exemplu, ca e de natura a prejudicia reputatia firmei, difuzarea unei scrisori unui numar de 15 posibil clienti. Poate constitui concurenta neloiala chiar si o afirmatie reala, atunci când scopul urmarit este unul ilicit, ca de exemplu deturnarea clientelei.Denigrarea poate fi directa sau indirecta, caz în care rezulta o comparare cu produsele altui concurent. În acest caz nu este întotdeauna usor de distins între dreptul legitim la informare si denigrare."Denigrarea" nu are caracter neloial atunci când se prezinta sub o forma umoristica si caricaturala . Astfel, nu a fost considerat ca denigrator mesajul unei societati de transport cu ferryboat-ul la adresa unei societati de exploatare a tunelului de sub Manche (Franta), în care se spunea: " anul este un tunel lung si de aceea trebuie parcurs la suprafata; acesta a fost si este pretul pentru care noi intram sub pamânt, nu pasagerii". Acest mesaj a fost considerat de instanta ca "fiind exprimat mai mult umoristic decât agresiv, având un caracter moderat". 5.2. Obiectul denigrariiUn comerciant poate în mod legitim sa-si laude marfa, dar nu are dreptul sa o faca în detrimentul altora.Denigrarea poate avea ca obiect:- concurentul însusi ca persoana fizica sau juridica; de exemplu: incompetenta profesionala, afirmatii defaimatoare de utilizare a unor copii ilegale, piratate, afirmatii de genul " mari probleme financiare aparute în urma unui control";

- elemente ale personalitatii concurentului: apartenenta la o religie, secta sau organizatie, nationalitate, rasa a sa ori a clientilor. Atunci când nu exista raport de concurenta între denigrator si denigrat, acest din urma poate apela la dispozitiile Codului penal în materia insultei (art. 205) sau calomniei (art. 206).- activitatea întreprinderii, a produsele, a serviciile, a preturile si a metodele comerciale.5.3. Mijloace de denigrarePrintre mijloacele de denigrare se afla:1. divulgarea de informatii inexacte;2. divulgarea de informatii exacte (proba veritatii nu înlatura caracterul neloial) ;3. informatii privind procese pe rol sau condamnari (este permisa publicarea hotarârii atunci când ea este dispusa de instanta);4. denigrarea fara desemnarea concurentului vizat atunci când acesta este usor identificabil. Termenul "denigrarea prin omisiune" a fost utilizat pentru a desemna practica ce consta în anuntul ca produsul sau serviciul concurentului nu are aceleasi calitati ca ale vânzatorului. Constituie denigrare sloganul " în farmacii cumparati cosmetice sigure" (ce presupune nesiguranta celor vândute în alta parte) sau afirmatia primul compot proaspat (lucru neadevarat atâta vreme cât el a fost refrigerat fiind de altfel o conserva).5. denigrarea colectiva; ideea de denigrare prin omisiune ca act neleal nu poate fi utilizata decât daca starea pietei permite identificarea concurentului.În ipoteza în care nici un concurent nu a fost clar identificabil, jurisprudenta franceza a admis în favoarea sindicatelor profesionale existenta unei denigrari colective; exemplul ar trebui preluat în primul rând de comercianti si în al doilea rând de instantele din România, având în vedere ca se recunoaste de Legea nr. 11/1991(art. 8) organizatilor

profesionale dreptul de a face sesizare în vederea punerii în miscare a actiunii penale.5.4. Denigrarea si comparareaDenigrarea indirecta se prezinta de cele mai multe ori sub forma reclamei comparative, care presupune identificarea în mod explicit sau implicit a concurentului sau serviciilor sale. Aceasta îmbraca de regula forma unei confruntari, a unei comparari, a preturilor si calitatii produselor. De exemplu, caracterul comparativ ilicit a fost retinut într-o sentinta a Tribunalului comercial din Bruxelles în 1980, care a decis ca sloganul publicitar "Un litru si jumatate la pretul unui litru" folosit de Pepsi-Cola, implica o comparatie datorita faptului ca în Belgia sunt mai cunoscute sticlele de un litru de Coca-Cola. Reclama comparativa poate fi aparent obiectiva, fiind imposibila verificarea afirmatiilor sau chiar exacta în continut. În toate tarile U. E. a existat în timp o reglementare a diferitelor forme de publicitate, în vederea protejarii interesului public. În unele tari, precum Anglia, Danemarca, Franta,Olanda reclama comparativa a fost licita. Astfel, dreptul britanic si irlandez nu interzice decât publicitatea defaimatoare, legea daneza permite din 1974 publicitatea comparativa în masura în care este respectat adevarul si loialitatea, iar jurisprudenta olandeza a facut dovada unei atitudini pozitive vis-à-vis de publicitatea comparativa. Legiuitorul francez, reglementând permisiv publicitatea comparativa, a avut în vedere o comparatie obiectiva care sa nu priveasca decât caracterele esentiale, semnificative, pertinente si verificabile ale bunurilor de aceeasi natura aflate pe piata. În acest sens s-au prevazut si conditiile de valabilitate a publicitatii comparative:1. nu este autorizata decât daca e loiala, veridica si nu e de natura sa induca în eroare. Nici o comparare nu poate avea drept obiect principal atragerea de avantaje din notorietatea altei marci si nici nu poate prezenta produsele sau serviciile ca o imitare a altora înregistrate.

2. comunicarea prealabila a publicitatii comparative; înainte de orice difuzare, anuntul comparativ trebuia transmis catre cei vizati cu o perioada cel putin egala cu aceea prevazuta de lege, pentru a putea permite acestora o riposta comerciala sau sesizarea instantei. Ordonanata din 23 august 2001 a suprimat obligatia de a comunica înaintea difuzarii anuntul comparativ.3. compararea preturilor este permisa daca publicitatea priveste produse identice, vândute în aceleasi conditii, cu indicarea perioadei în care pretul ramâne neschimbat.În dreptul român ea a avut caracter ilicit sub regimul Legii nr. 11/1991 doar atunci când se încadra în limitele art.4, lit.d si e al Legii nr. 11/1991. Potrivit literaturii de specialitate reclama comparativa a fost permisa în România în urmatoarele cazuri:- legitima aparare , ce presupune riposta indispensabila la un atac al concurentului; daca victima poate apela la instanta, se admite ca legitima aparare nu e un motiv pentru a permite reclama comparativa;- informatia este oferita la cererea clientului cu conditia sa fie corecta si conforma adevarului;- este necesara în vederea prezentarii avantajelor ofertei proprii.Odata cu intrarea în vigoare a Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înselatoare si comparativa s-au reglementat, implementând o directiva a U.E., si cazurile în care publicitatea comparativa este permisa, stabilind ca este legala când: a) nu este înselatoare, potrivit dispozitiilor art. 3 lit. b) si ale art. 5 din prezenta lege, precum si ale art. 5-7 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comerciantilor în relatia cu consumatorii si armonizarea reglementarilor cu legislatia europeana privind protectia consumatorilor; b) compara bunuri sau servicii care raspund acelorasi nevoi ori sunt destinate acelorasi scopuri;

c) compara, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esentiale, relevante, verificabile si reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include si pretul; d) nu discrediteaza sau denigreaza marcile, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activitati ori situatia unui concurent; e) în cazul produselor cu denumire de origine, se refera, în fiecare caz, la produse cu aceeasi denumire; f) nu profita în mod neloial de reputatia unei marci, a unei denumiri comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent ori a denumirii de origine a produselor concurente; g) nu prezinta bunuri sau servicii ca imitatii ori reproduceri ale bunurilor sau serviciilor purtând o marca ori o denumire comerciala protejata; h) nu creeaza confuzie între comercianti, între cel care îsi face publicitate si un concurent sau între marci, denumiri comerciale, alte semne distinctive, bunuri ori servicii ale celui care îsi face publicitate si cele ale unui concurent.Reproducerea de catre un comerciant a unor teste favorabile, efectuate de organisme independente, nu este concurenta neloiala daca se face în întregime, fara trunchieri. Aprecierea actului ca neloial sau loial se face cu mai mare atentie daca organismul nu este suficient de independent. Nu trebuie neglijata posibilitatea ca o astfel de reproducere sa se transforme în publicitate superlativa, devenind act neloial.O reclama comparativa care nu se încadreaza în prevederile art. 6 al Legii nr. 158/2008 este sanctionata de aceasta ca fiind contraventie. Constatarea acesteia se face de catre reprezentantii Ministerului Economiei Si Finantelor la sesizarea oricarei persoane care are un interes legitim, inclusiv C.N.A. . Dreptul a sesiza o presupusa existenta unei reclame comparative ilegale s prescrie în termen de 3 luni de la data la care persoanele care au un interes legitim au luat cunostinta de anuntul publicitar dar nu mai târziu de 6 luni de la data aparitiei acesteia.

Fiind vorba de sanctionarea unui act contrar uzantelor cinstite, credem ca partea prejudiciata se poate adresa instantei judecatoresti pe calea actiunii în concurenta neloiala, respectând însa termenul de prescriptie stabilit de Legea nr.11/1991, de un an de la data la care a fost cunoscuta fapta, dar nu mai mult de 3 ani de la data savârsirii.5.5. Reclama superlativa Consta în afirmarea unei calitati sau pozitii unice pe piata, de regula sub forma "cel mai bun". Catalogarea acestui tip de reclama ca ilicita este controversata. În principiu se considera ca un concurent are dreptul sa-si laude produsul sau serviciul atât timp cât nu cade sub incidenta art.4, lit.d al Legii nr. 11/1991. Exemplele din dreptul comparat sunt de natura a oferi elemente de delimitare a granitei dintre caracterul licit si cel ilicit al reclamei superlative:- în Franta s-au considerat licite afirmatii de genul: "fara rival", deoarece nu cuprindea referiri la concurent, precum si formulele " cea mai buna calitate la cel mai bun pret" apreciate ca fiind exgerari inocente;- când aprecierea superlativa se raporteaza indirect la produsul concurentului, ea capata caracter neloial; de exemplu, afirmatia de genul "ata de cusut X este cea mai buna" a fost considerata (în Germania) concurenta neloiala, având în vedere ca nu mai exista decât un singur concurent, subîntelegându-se în sloganul respectiv o referire directa la acesta.

Reclama superlativa capata caracterul unei publicitati mincinoase atunci când în continutul sau nu existe elemente fundamentate în realitate.5.6. Publicitatea mincinoasaPublicitatea mincinoasa este definita ca fiind actul unui comerciant sau producator care, pentru a câstiga clientela, face afirmatii contrare adevarului, cu privire la firma sa, produsele sau serviciile sale.

Conform art. 4 lit. d al Legii nr. 11/1991 este act neloial si contraventie: "comunicarea sau raspândirea în public de catre un comerciant de afirmatii asupra întreprinderii sale sau activitatii acesteia, menite sa induca în eroare si sa îi creeze o situatie de favoare în dauna unor concurenti".Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înselatoare si publicitatea comparativa interzice în art. 4 publicitatea înselatoare. Pentru a determina daca publicitatea este înselatoare trebuie sa se ia în considerare toate aspectele acesteia, în special orice informatie continuta de aceasta cu privire la: a) caracteristicile bunurilor sau serviciilor, cum sunt: disponibilitatea, natura, modul de executie, compozitia, metoda si data fabricatiei bunurilor ori a prestarii serviciilor, daca acestea corespund scopului lor, destinatia, cantitatea, parametrii tehnico-functionali, originea geografica sau comerciala, rezultatele asteptate ca urmare a utilizarii lor ori rezultatele si caracteristicile esentiale ale testelor sau ale controalelor efectuate asupra bunurilor ori a serviciilor;b) pretul sau modul de calcul al pretului si conditiile în care se distribuie bunurile ori se presteaza serviciile;c) natura, atributiile si drepturile comerciantului care îsi face publicitate, cum ar fi: identitatea si bunurile sale, calificarile si detinerea drepturilor de proprietate industriala, comerciala sau intelectuala ori premiile si distinctiile acestuia.Potrivit articolului 38 al Legii nr. 32/2000 privind societatile de asigurare si supravegherea asigurarilor: "Activitatea de publicitate sau de reclama nu va putea fi folosita de catre sau în numele unui asigurator ori intermediar în asigurari, daca, direct sau indirect, induce în eroare sau poate induce în eroare ori ascunde sau prezinta denaturat adevarul fata de asigurati ori fata de potentialii asigurati, în ceea ce priveste activele asiguratorului, structura sa organizatorica, situatia financiara, vechimea, pozitia pe piata asigurarilor, conditiile de asigurare sau orice alt aspect relevant."

Persoanele fizice sau juridice, asociatiile si organizatiile care au un interes legitim, Consiliul National al Audiovizualului pot sesiza Ministerul Economiei si Finantelor care are atributii de constatare si sanctionare a contraventiilor în materie de publicitate mincinoasa si comparativa.În situatia în care Ministerul Economiei si Finantelor dispune încetarea publicitatii înselatoare comunica decizia CNA care poate sa opreasca de la difuzare spot ul publicitar. Decizia data de MEF poate fi contestata în contencios administrativ.Dreptul de a sesiza eventuala savârsire a unei fapte ce reprezinta publicitate înselatoare se prescrie în 3 luni de la data la care persoanele care au un interes legitim au luat cunostinta de anuntul publicitar, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aparitiei acesteia.În dreptul francez, cele mai întâlnite cazuri de inducere în eroare sunt indicatii inexacte cu privire la: natura si calitatile produselor sau serviciilor, preturile si circumstantele vânzarii, importanta si vechimea întreprinderii, obtinerea de titluri si medalii etc.... În astfel de cazuri este la aprecierea judecatorului daca un consumator obisnuit, cu cunostinte de nivel mediu si impartial, ar putea fi indus în eroare de publicitatea mincinoasa (se poate recurge la avizul camerelor de comert si industrie).În analiza unor astfel de fapte sunt utilizate urmatoarele doua prezumtii:

a. clientela este influentata de afirmatiile publicitare mincinoase; atunci când afirmatia este în mod evident falsa aceasta prezumtie are caracter absolut; daca afirmatia este ambigua, se analizeaza impactul acesteia asupra consumatorului.

b. o afirmatie de natura a induce în eroare presupune culpa celui ce o face.Metoda cea mai frecvent întâlnita în jurisprudenta straina este afisarea pretului lânga un pret fictiv barat ca semn de reducere a pretului, ori utilizarea formulei "la pret de fabrica". Daca

astfel de date sunt exacte, ele nu reprezinta concurenta neleala. Desi astfel de exemple sunt numeroase în activitatea comerciala româneasca, actiunile în instanta sunt aproape inexistente.

Capitolul IISANCTIONAREA CONCURENTEI NELOIALE

Sanctionarea concurentei neloiale se face prin mijloace:- de drept penal, legea calificând unele acte neloiale ca fiind infractiuni;- de drept civil, prin actiunea în concurenta neloiala;- contraventionale .

1. Infractiunea de concurenta neloiala prevazuta de Legea nr. 11/19911.1. Obiectul juridic

Obiectul juridic general al infractiunii prevazuta de Legea nr. 11/1991 îl constituie relatiile sociale care privesc desfasurarea normala a activitatilor economice

Obiectul juridic special îl constituie ocrotirea activitatilor industriale sau comerciale împotriva procedeelor ilicite de captare a beneficiarilor prin inducerea în eroare a acestora .1.2. Obiectul material

Infractiunea examinata are un obiect material, ce poate consta în:- produsele purtând desene, modele industriale, embleme, ale altui comerciant;- materialele publicitare si ambalajele care imita concurentul;- marfurile contrafacute sau pirat;- rezultatele unor experimentari;

- marfurile, serviciile purtând mentiuni false privind marcile, brevetele de inventie, indicatiile geografice, originea si caracteristicile.1.3. Subiectul infractiunii

Infractiunea prevazuta de Legea nr. 11/1991 poate fi savârsita de orice persoana, care este în majoritatea cazurilor un concurent.

Participatia este posibila atât în forma pluralitatii de subiecte active nemijlocite (coautori), cât si în forma pluralitatii de subiecte active mijlocite (instigatori, complici).

Subiectul pasiv principal este statul, iar cel secundar orice persoana afectata, inclusiv consumatorul.1.4. Latura obiectiva

Infractiunea de concurenta neloiala presupune savârsirea uneia din urmatoarele actiuni:a) folosirea unei firme, inventii, marci, indicatii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj b) punerea în circulatie de marfuri contrafacute si (sau) pirat, c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentari a caror obtinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informatii secrete în legatura cu acestea, transmise autoritatilor competente în scopul obtinerii autorizatiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care contin compusi chimici noi;d) divulgarea unor informatii prevazute la lit. c), cu exceptia situatiilor în care dezvaluirea acestor informatii este necesara pentru protectia publicului sau cu exceptia cazului în care s-au luat masuri pentru a se asigura ca informatiile sunt protejate contra exploatarii neloiale în comert, daca aceste informatii provin de la autoritatile competente;e) divulgarea, achizitionarea sau utilizarea secretului comercial de catre terti, fara consimtamântul detinatorului sau legitim, ca rezultat al unei actiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de catre persoane apartinând autoritatilor publice, precum si de catre persoane împuternicite de detinatorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fata autoritatilor publice;g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor marfuri ori servicii purtând mentiuni false privind brevetele de inventii, marcile, indicatiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuala cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare - si altele asemenea, originea si caracteristicile marfurilor, precum si cu privire la numele producatorului sau al comerciantului.

În cazul de la lit. a nu este vorba de folosire ilicita a unor semne distinctive protejate ale altuia, ceea ce ar reprezenta infractiune de contrafacere, ci folosirea semnelor distinctive ale altuia în scopul crearii de confuzie.

Pentru a fi realizata latura obiectiva a infractiunii trebuie îndeplinite câteva conditii esentiale:- în cazul actelor de la lit. a cerinta esentiala este ca acestea sa fie de natura a crea confuzie ;- comercializarea sanctionata de lit. b, trebuie sa aduca atingere titularului marcii si sa induca în eroare consumatorul asupra calitatii produsului;- scopul folosirii rezultatelor despre care vorbeste lit. c trebuie sa fie unul comercial;- actele sanctionate la lit. g trebuie sa fie facute în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalti comercianti si pe beneficiari.

Urmarea actiunilor care alcatuiesc elementul material este crearea unei situatii prejudiciabile activitatilor economice, prin folosirea unor procedee neleale în câstigarea si mentinerea clientelei. 1.5. Latura subiectiva

Infractiunea se savârseste cu intentie directa legea cerând în unele cazuri ca fapta sa aiba drept urmare inducerea în eroare consumatorilor, comerciantilor sau beneficiarilor. Nu este necesar însa ca scopul urmarit sa fi fost realizat.1.6. Consumarea

Tentativa nu este pedepsita. Infractiunea este consumata în momentul savârsirii oricaruia dintre actele prevazute de textul art. 5.

Sanctiunea este închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau amenda de la 25 000.000 lei la 50.000.000.1.7. Aspecte procedurale

Actiunea penala se pune în miscare la plângerea partii vatamate ori la sesizarea Camerei de comert si industrie sau a altei organizatii profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite de Oficiul Concurentei.

În legatura cu acest text s-a ridicat problema daca prin "plângerea partii vatamate" se întelege "plângerea prealabila". Raspunsul este unul pozitiv, aflându-ne în prezenta unui caz special în care opereaza atât principiul disponibilitatii cât si principiul oficialitatii având în vedere posibilitatea de a introduce plângerea de catre organizatiile profesionale, camera de comert si industrie sau persoanele împuternicite de Oficiul Concurentei (actiunea penala se pune în miscare din oficiu).

Partea vatamata trebuie sa introduca plângerea în termen de 2 luni de la data când a cunoscut faptuitorul.

Competenta cu judecarea plângerii este, potrivit art. 7 al Legii nr. 11/1991, tribunalul locului savârsirii faptei sau în a carui raza teritoriala se gaseste sediul pârâtului sau inculpatului, iar în lipsa sediului competent este tribunalului domiciliului pârâtului sau inculpatului.

În literatura juridica s-a sustinut ca intentia legiuitorului a fost ca prin tribunal sa se refere la "instanta" si deci competenta ar fi judecatoria. Ideea nu a fost împartasita nici

de doctrina, nici de practica , competenta solutionarii cauzei revine tribunalului.

Prin completarea adusa de Legea nr. 298/2001, se acorda puteri de investigatie în aplicarea legii, Oficiului Concurentei, puteri care sunt cele prevazute de art. 39-46 ale Legii nr. 21/1996. Se subîntelege deci ca se extind atributiile Oficiului Concurentei si la practicile concurentiale neloiale, nu numai la cele anticoncurentiale. Aceasta înseamna ca la primirea unei cereri sau plângeri denuntând o practica neloiala , Consiliul Concurentei, respectiv Oficiul Concurentei, examineaza daca aceasta prezinta suficient temei de fapt si de drept pentru a justifica dispunerea pornirii unei investigatii. În urma acesteia Oficiul Concurentei poate sesiza instanta, punând în miscare actiunea penala.

2. Infractiunea de concurenta neloiala reglementata de art. 301 din Codul penal

Textul de lege, amintit mai sus, are aplicare în mica masura datorita caracterului derogator al legii speciale (Lege nr.11/1991) . Având în vedere ca art. 301 C.pen. este în vigoare, dupa cum s-a aratat anterior , el va fi analizat si în cele ce urmeaza .

Obiectul juridic special îl formeaza relatiile sociale care privesc relatiile economice, interesele producatorilor si consumatorilor fata de punerea în circulatie a unor produse de origine si calitate necorespunzatoare.

Obiectul material îl constituie bunurile asupra carora se actioneaza în vederea punerii în circulatie a produselor care poarta denumiri de origine ori indicatii de provenienta false sau aplicarii pe produsele puse în circulatie a unor mentiuni false privind brevetele de inventii.

Autor al infractiunii poate fi orice persoana. Este posibila participatia sub forma coautoratului, instigarii sau complicitatii.

Subiect pasiv principal este statul, având în vedere ca este afectata în primul rând economia iar statul are în acest domeniu obligatii constitutionale.

Subiect pasiv secundar poate fi o persoana fizica sau juridica care este producator sau comerciant, precum si consumatorul.

Situatia premisa o constituie existenta unor produse care poarta denumiri de origine sau indicatii de provenienta reale sau mentiuni reale privind brevetele de inventii, nume comerciale ori denumirea unor organizatii comerciale ori industriale.

Latura obiectiva are ca element material urmatoarele modalitati: a) fabricarea sau punerea în circulatie a unor produse care poarta denumiri de origine ori indicatii de provenienta false. Fabricarea presupune activitatea de confectionare a unui produs. Punerea în circulatie consta într-un act prin care se introduce în comert produsul care poarta denumiri de origine ori indicatii de provenienta false.b) aplicarea pe produsele puse în circulatie de mentiuni false privind brevetele de inventii. Aplicarea presupune înscrierea unor mentiuni, prin stampilare, stantare, pe eticheta sau ambalaj.c) folosirea unor nume comerciale sau a denumirilor organizatiilor de comert ori industriale odata cu punerea în circulatie a unor produse.

Elementul material al laturii obiective nu poate fi deci decât o actiune.

Urmarea imediata o reprezinta crearea unei stari de pericol pentru relatiile sociale ocrotite, afectând agentii economici aflati în concurenta dar si consumatorii.

Infractiunea se realizeaza cu intentie directa si în scopul inducerii în eroare a beneficiarilor cu privire la calitatea, denumirea, provenienta etc... a produsului.

Infractiunea se consuma în momentul realizarii actiunii care formeaza elementul material si producerii urmarii imediate. Daca infractiunea îmbraca forma continuata, ea se consuma în momentul încetarii ultimului act.

Tentativa nu se pedepseste.Pedeapsa este închisoarea de la o luna la doi ani sau

amenda.

3. Actiunea în concurenta neleala ca actiune în responsabilitate delictuala3.1. Natura juridica. CaractereActiunea în concurenta neloiala îsi gaseste fundamentul, pe de o partea, în protejarea dreptului la clientela (care nu este un veritabil drept subiectiv), iar pe de alta parte, în faptul generator de raspundere civila, constând într-un abuz de drept - potrivit unei opinii - sau în încalcarea unei obligatii legale pentru comerciant. De-a lungul timpului au existat mai multe opinii cu privire la natura juridica a acestei actiuni:- doctrina franceza a considerat-o un fel de actiune reala, între actiunea posesorie si cea în revendicare ce protejeaza un drept de proprietate ;- mijloc de apararea fondului de comert, teza comercialista;- în prezent ea e calificata ca fiind o actiune în responsabilitate delictuala de tip de special, deoarece se apropie foarte mult de actiunea de raspundere delictuala iar prin reglementarea speciala si prin raporturile reglementate, ea capata un caracter special .

Fundamentul actiunii ramâne atât în jurisprudenta româna cât si în cea franceza articolele reglementând raspunderea civila delictuala: 998 C.civ. român si art. 1382 C. civ. francez. De altfel, legea 11/1991 face trimitere la aceasta, prevazând în art.9, ca atunci când una din faptele prevazute de art.4 si 5 cauzeaza daune patrimoniale sau morale, cel

prejudiciat este în drept sa se adreseze instantei competente cu actiune în raspundere civila corespunzatoare.

Actiunea în concurenta neloiala are urmatoarele caractere:- este una în realizarea unui drept îmbracând în principal forma actiunii de interzicere, prin care se cere instantei sa oblige pe pârât sa se abtina de la anumite fapte; - caracter reparator atunci când s-a creat un prejudiciu patrimonial ori moral, sau când au fost însusite în mod ilicit documente confidentiale.3.2. Conditiile de admisibilitate a actiunii în concurenta neloiala.3.2.1 Consideratii generalePlecând de la opinia unanim acceptata astazi ca actiunea în concurenta neloiala este una în raspundere civila, discutii au aparut cu privire la necesitatea îndeplinirii tuturor conditiilor cerute pentru ca aceasta sa fie angajata: fapta ilicita, prejudiciul, legatura de cauzalitate si vinovatia. Solutia si opiniile doctrinare în acest sens sunt criticabile. Pentru crearea unei stari de confuzie, de exemplu, nu e nevoie de existenta prejudiciului, iar o actiune în concurenta cu scopul de a interzice fapta este justificata. Cu toate acestea, este de mentionat decizia Curtii Supreme de Justitie care stabilea ca "având în vedere elementele concurentei neloiale (fapta ilicita, prejudiciul, legatura de cauzalitate si vinovatia persoanei raspunzatoare) nu se poate retine culpa pârâtei în imprimarea unui simbol pe pungi. (...) deoarece pârâta nu s-a manifestat culpabil cu scopul de a stimula comertul propriu în dauna comertului reclamantei."Deoarece prin actiunea în concurenta se poate solicita încetarea, înlaturarea actului neloial sau "despagubiri pentru daunele pricinuite", în functie de caracterul actiunii conditiile de admisibilitate ale acesteia sunt diferite, fara a fi necesara întrunirea cumulativa a tuturor elementelor.3.2.2. Fapta ilicita

Potrivit dreptului civil, fapta ilicita este orice fapta prin care, încalcându-se normele dreptului obiectiv sunt cauzate prejudicii dreptului subiectiv apartinând unei persoane. În practica judecatoreasca, fapta ilicita a fost apreciata în mod extensiv în sensul ca ea poate afecta nu numai un drept subiectiv dar si interesele anumitor persoane.

În cazul actiunii în concurenta neloiala a fost admisa, aproape unanim, opinia lui P. Roubier, ca ea sanctioneaza încalcarea unei obligatii si nu a unui drept. Opinia contrara sustine ca actul de concurenta neloiala constituie încalcarea dreptului asupra fondului de comert si asupra clientelei.

Ceea ce este important în calificarea unui act ca neloial este natura mijloacelor utilizate, care sunt apreciate fie prin prisma moralei si a principiilor generale de drept, fie prin raportare la uzantele cinstite. Astfel, fundamentul sanctionarii actului neloial difera în functie de sistemul legislativ:1. teoria formalista pleaca de la ideea ca se încalca o dispozitie speciala ;2. sistemul francez sanctioneaza actul neloial ca fiind o încalcare a unei obligatii morale, iar jurisprudenta a fost consecventa în aplicarea principiului raspunderii civile delictuale;3. fundamentul poate fi încalcarea unei obligatii sociale, având în vedere definirea concurentei neloiale de catre Conventia de Uniune la Paris pentru protectia proprietatii industriale defineste concurenta neloiala prin raportare la uzantele cinstite .Sistemul român este unul mixt, îmbratisând atât teza formalista - prin sanctionarea unor fapte (prevazute în art 4 si 5 ale Legii nr. 11/1991) - cât si ideea încalcarii unei obligatii sociale , legea româna definind concurenta neloiala la fel ca si Conventia de la Paris.Având în vedere ca un act este considerat ilicit numai când este contrar legii si se încalca un drept subiectiv, iar în cazul concurentei neloiale nu se întâmpla acest lucru, actiunea în

concurenta trebuie privita ca o modalitate a celei în raspundere civila delictuala. Astfel, pentru promovarea unei actiuni în concurenta nu trebuie sa se savârseasca neaparat o fapta ilicita în sensul dreptului civil, ci un act reprobabil, contrar uzantelor cinstite. De altfel, fapta ilicita ( în sensul de încalcare a unui drept subiectiv) este sanctionata penal de lege în art. 5. Printre practicile concurentiale cinstite se afla: pregatirea marfurilor pentru vânzare prin ambalare, etichetare, sondarea pietei, participarea la târguri, reclama comerciala etc...Practica judecatoreasca s-a pronuntat si ea în acest sens, aratându-se ca "împrejurarea ca art.9 din lege, care se refera la raspunderea civila, face trimitere la faptele prev.in art.4 si 5 (contraventii si infractiuni), nu este de natura a conduce la ideea ca sesizarea instantei civile trebuie sa se faca numai dupa ce fapta a fost constatata ca fiind contraventie sau infractiune, asa cum eronat a retinut instanta de fond. A accepta un asemenea punct de vedere ar însemna pe de o parte a face inutile disp.art.3 din lege, ce reglementeaza distinct cele trei raspunderi (civila, contraventionala sau penala) iar pe de alta parte, din nici o dispozitie a legii nu rezulta conditia ca pentru a sesiza instanta cu actiunea în raspundere civila, fapta trebuie constatata în prealabil, contraventional sau penal." Având în vedere ca actiunea în concurenta neloiala este o modalitate a celei în raspundere delictuala, conditia existentei unei fapte ilicite nu trebuie îndeplinita stricto sensu, fiind suficienta savârsirea unui act reprobabil, contrar uzantelor cinstite.3.2.3. PrejudiciulPrejudiciul ca element al raspunderii civile delictuale consta în rezultatul, în efectul negativ suferit de o anumita persoana, ca urmare a faptei ilicite savârsite de o alta persoana (un animal sau lucru) .În cazul actiunii în concurenta, prejudiciul nu poate fi întotdeauna cuantificat el constând în îndepartarea clientelei si

scaderea cifrei de afaceri, deci o scaderea a profitului. Pierderea clientelei poate fi relativa, clientii trecând la un alt fond de comert, sau absoluta în cazul în alterarii imaginii si pierderii întregii clientele .În practica pot fi întâlnite doua situatii:a) în cazul actiunii în concurenta prin care se cere încetarea unor acte neloiale si nu obligarea la daune-interese, nu este necesara existenta si dovedirea unui prejudiciu.b) atunci când se solicita acordarea de daune-interese se pune problema cuantificarii prejudiciului patrimonial sau moral despre care vorbeste art. 9 al Legii nr. 11/1991.În dreptul civil român, prejudiciul trebuie sa fie cert, actual sau viitor. Prejudiciul eventual în opinia majoritara nu justifica acordarea de despagubiri. În dreptul concurentei s-a sustinut, în jurisprudenta franceza si unii autori, ca o actiune în concurenta, prin care se cer daune, poate fi admisa în prezenta unui prejudiciu eventual sau chiar daca el este inexistent. Astfel, Y. Eminescu afirma ca prejudiciul eventual este considerat suficient în cazul actiunii în concurenta neloiala. T. R. Popescu apreciaza de asemenea ca "victima poate sa ceara justitiei sa faca sa înceteze faptele ce constituie concurenta si despagubiri chiar pentru un prejudiciu eventual (afectarea clientelei) sau moral." Solutia este, în opinia noastra, una intermediara. Nu se poate sustine acordarea despagubirilor pentru un prejudiciu eventual deoarece - pe lânga longevitatea principiului în dreptul civil - s-ar da nastere la arbitrariu si abuzuri procesuale. Dupa cum s-a aratat, prejudiciul care apare în cazul unui act neloial este afectarea clientelei, prejudiciu care, în opinia noastra, daca exista el are caracter cert, el fiind sigur atât în privinta existentei, cât si în privinta posibilitatii de evaluare. Acesta din urma este probabil motivul pentru care s-a apreciat ca ne aflam în prezenta unui prejudiciu eventual, desi cuantificarea se poate face printr-o expertiza care sa

stabileasca diferenta dintre cifrele de afaceri avute anterior si ulterior savârsirii actului neloial. Aceasta este si opinia Curtii Supreme de Justitie care a decis ca "instanta de fond avea obligatia sa puna în discutia partilor necesitatea efectuarii unei expertize tehnico-contabila, asa cum obligau dispozitiunile art. 129 si 130 din Codul de procedura civila, expertiza care trebuia sa stabileasca daca tarifele practicate de pârâta pe anumite trasee sunt socotite inechitabile în raport cu cele practicate de societatea reclamanta, care apar ca disproportionate fata de serviciile efectuate si costurile reale de productie. Un asemenea exces de comportament, abuziv al întreprinderii care practica preturi inferioare celor de cost, în scopul de a elimina concurentii, ar fi justificat scopul penetrarii pe piata, prin destabilizarea competitorilor, care nu izbutesc sa suporte rabaturi corespunzatoare în favoarea propriei clientele. La fel, trebuia stabilita prin aceasta expertiza perioada în care s-a manifestat comportamentul abuziv al societatii pârâte si daca în aceasta perioada aceasta a suferit pierderi." Un altfel de prejudiciu se poate datora folosirii rezultatelor unor experimente sau divulgarii unor secrete ( art. 5 lit c,d,e, al Legii nr. 11/1991), caz în care dovedirea existentei sale si cuantificarea este mai usoara.Concluzionând, actiunea în concurenta neloiala prin care se cer despagubiri, este admisibila numai când prejudiciul este cert (actual sau viitor), deoarece afectarea clientelei este un prejudiciu sigur ca existenta si evaluabil atunci când ea s-a produs în realitate. Pe de alta parte daca nu exista un prejudiciu material cert, ci doar un risc de confuzie, se poate utiliza actiunea în încetare si se împiedica îndepartarea clientelei. Mai mult, art. 9 al Legii nr. 11/1991 permite celui prejudiciat sa solicite daune morale atunci când îi este afectata credibilitatea.Ideea repararii daunelor morale a fost într-o prima etapa respinsa categoric de doctrina socialista. În momentul de fata,

acordarea despagubirilor pentru un prejudiciu nepatrimoial apartine instantelor, care au libertate totala în aprecierea existentei si întinderii prejudiciului.Repararea prejudiciului se face potrivit principiului general al repararii integrale de catre autor, care va acoperi atât prejudiciul efectiv - damnum emergens - cât si beneficiul nerealizat - lucrum cessans. În principiu repararea se face în natura (de exemplu restituirea documentelor confidentiale potrivit art. 6 al Legii nr. 11/1991), iar când nu mai este posibil prin echivalent.Alineatele 2 si 3 ale art. 9 din Legea nr. 11/1991 stabilesc raspunderea solidara a comerciantului cu salariatul sau, care a savârsit actul de concurenta neleala în exercitiul atributiilor sale, precum si a persoanelor care au cauzat împreuna prejudiciul.

3.2.4. Legatura de cauzalitatePrejudiciul trebuie sa se datoreze faptei concurentului,

fara o legatura de cauzalitate neputând obliga pe cineva la despagubiri pe care nu le datoreaza.

Problema legaturii de cauzalitate se pune numai în cazul actiunii în concurenta neloiala prin care se cere acoperirea unui prejudiciu, nu si atunci când aceasta urmareste încetarea unor acte.În materia concurentei comerciale stabilirea legaturii de cauzalitate este mai greu de facut decât în dreptul civil, având în vedere multitudinea relatiilor economice pe care cel ce invoca un prejudiciu le are pe piata. Nu este usor de stabilit daca o fapta care poate avea caracter neloial a creat prejudiciul sau acesta se datoreaza unor elemente de conjunctura existente pe piata.Dintre criteriile propuse pentru determinarea raportului de cauzalitate cel mai raspândit în literatura este sistemul cauzalitatii necesare. Potrivit acestuia, cauza este fenomenul care precedând efectul, îl provoaca în mod necesar. Nu sunt

deci în raport de cauzalitate cu prejudiciul acele fapte care au reprezentat numai conditii pentru desfasurarea actului neloial cauzator de paguba. Instantele judecatoresti au inclus si aceste conditii în categoria factorilor contributivi, cu rol cauzal.

În practica, pentru a stabili care din faptele produse au avut rolul de a cauza prejudiciul se apeleaza de cele mai multe ori la expertize contabile sau de alta natura, prin care se urmareste delimitarea, pe baza probelor administrate, a cauzelor principale , secundare sau concomitente, care au determinat producerea prejudiciului.

În concluzie, judecatorul este suveran în a aprecia elementele furnizate de comerciantul reclamant si poate retine o atenuare a responsabilitatii concurentului daca factorii care au concurat la pierderea clientelei sunt diversi3.2.5. Vinovatia

Concurenta neloiala este, datorita naturii mijloacelor utilizate, o forma speciala de conduita culpabila. Astfel, un act neloial presupune el însusi existenta unei forme de vinovatie. Pornind de la acest principiu, s-a pus problema daca este suficienta culpa, ca forma de vinovatie, sau trebuie sa existe rea-credinta, practic un element intentional. Doua au fost ideile exprimate:- concurenta neloiala presupune rea-credinta (intentie) si- concurenta neloiala culpabila care exista si în lipsa elementului intentional, amândoua fiind sanctionabile.

În materia dreptului concurentei prin rea-credinta s-a înteles intentia de a crea un prejudiciu prin acapararea clientelei în mod neloial. Aceasta înseamna ca un concurent actioneaza cu rea-credinta atunci când cunoaste ca fapta sa este contrara uzantelor cinstite si urmareste ca prin ea sa preia clientela altuia. În sistemul român de drept, buna credinta se prezuma, potrivit art. 1899 alin. 2 C.civ..

Culpa este forma de vinovatie care presupune doar usurinta (autorul apreciaza fara temei ca nu se va crea risc de

confuzie) sau neglijenta (autorul actului nu prevede rezultatul faptei desi putea sa o faca).

Reaua credinta este considerata de regula o conditie importanta a concurentei neloiale. Astfel, s-a decis ca "reaua credinta nu a fost dovedita, motivarea instantei cu privire la acest aspect este redusa la actul încheiat de Camera de Comert si Industrie care doar "apreciaza" ca pârâta nu-si acopera costurile cu încasarile ceea ce "ar încalca uzantele comerciale obisnuite", fara a verifica si a dovedi ca preturile practicate de pârâta sunt inferioare pretului de cost, în scopul eliminarii concurentilor." Solutia care trebuie aleasa în aprecierea actului neloial, din punct de vedere al vinovatiei, este una nuantata:1. Cazul actiunii în concurenta neloiala prin care se cere acoperirea prejudiciului

a) Atunci când se savârseste un act neloial pentru a carui existenta chiar legea prevede intentia (de exemplu: cazul infractiunilor prevazute de art. 5 al Legii nr. 11/1991), reaua-credinta este intrinsec legata de actul respectiv.

b) Când este vorba doar de producerea unui risc de confuzie ( de exemplu utilizarea unor semne distinctive), elementul intentional nu intra în discutie, fiind necesara doar culpa. Aceasta a fost si solutia instantei supreme române care a decis, având în vedere culpa, ca " pârâta nu s-a manifestat culpabil, cu scopul de a stimula comertul propriu în dauna comertului efectuat de reclamanta, astfel ca, în mod corect instanta de apel a concluzionat ca faptele nu prezinta caracter de neloialitate, neputându-se retine o disimulare prin imitatie sau alte indicatii, chiar daca culorile folosite se aseamana, fiind astfel exclus riscul de a confunda produsele puse în comercializare.

c) Jurisprudenta franceza a admis uneori actiunea în concurenta chiar si în lipsa culpei în cazul reproducerii servile a unor produse si desene industriale neprotejate prin depozit. Solutiile au fost criticate pe buna dreptate, având în vedere ca,

în ciuda caracterului special al actiunii în concurenta neloiala, aceasta este o modalitate a celei în raspundere delictuala, care nu poate exista fara notiunea de vinovatie. De fapt, lipsa culpei ar putea fi interpretata ca fiind în sensul respectarii obligatiei legale de exercitare a comertului cu buna-credinta.2. Cazul actiunii în încetarea unui act care creaza risc de confuzie, fara sa se fi produs un prejudiciuAtunci când lipseste prejudiciul s-a afirmat ca reaua-credinta este un element indispensabil al actiunii în concurenta neloiala . Opinia este criticabila, cel putin dintr-un punct de vedere: în cazul actiunii în concurenta prin care se cere interzicerea unui act care creaza risc de confuzie, aceasta poate fi admisa si în prezenta doar a culpei sau chiar în absenta acesteia. De exemplu, un comerciant împacheteaza produsele în ambalaj identic cu al concurentului, fara a cunoaste existenta acestuia sau a produsului. O actiune încetare este perfect admisibila, pentru ca fara sa vrea riscul de confuzie exista.

În concluzie, chiar daca în majoritatea cazurilor actul neloial se savârseste cu rea-credinta (intentie), sunt si cazuri în care pericolul de confuzie se realizeaza fara intentie, actiunea în concurenta fiind admisibila.3.2.6. Raportul de concurenta

O conditie prealabila pentru a fi angajata raspunderea pentru prejudiciul creat este ca actul neloial sa se fi savârsit într-un raport de concurenta. Sunt în raport de concurenta persoanele, care, exercitând o activitate comerciala sau industriala, se adreseaza aceleiasi clientele ori domeniul de activitate este unul similar sau identic. Exista si exceptii, cum este cazul afectarii bunului renume prin utilizarea numelui comercial , când nu se cere existenta unui similaritati a domeniului de activitate.

Conditiile pentru existenta raportului de concurenta sunt urmatoarele:

1. activitatile comerciale sau industriale identice (similare) sa fie efectiva;2. actul sa fie savârsit în scop de concurenta, obiectiv si subiectiv el sa fie savârsit în scopul de a face concurenta, de a câstiga clientela.Nu este obligatoriu sa existe o concordanta totala între activitatile subiectilor si nici ca aceasta sa fie obiectul principal al lor de activitate.3.2.7. Concluzii

Actiunea în concurenta neloiala este una fondata pe art. 998 C.civ. si pe art. 6 si 9 ale Legii nr. 11/1991 fiind modalitate a actiunii în raspundere civila delictuala.

Elementele care trebuie întrunite pentru admiterea actiunii în concurenta neloiala sunt apreciate cu un liberalism care de multe ori a fost criticat:- fapta ilicita trebuie privita lato sensu, fiind una contrara uzantelor si care produce risc de confuzie; - când se solicita despagubiri este necesara dovedirea prejudiciului si a legaturii dintre actul neloial si acesta.

Prin exercitarea acestei actiuni se urmareste în concluzie încetarea actului de concurenta neleala si, daca e cazul, repararea prejudiciului cauzat. Aceasta din urma va fi în principal una în natura, prin restabilirea situatiei anterioare, interzicerea în viitor a actelor de concurenta neleala si suprimarea sau distrugerea materialului care a servit la savârsirea actelor de concurenta neleala. Prejudiciul patrimonial poate fi reparat si prin obligarea la plata unor despagubiri banesti.3.3. Aspecte procesuale.Dreptul la actiune îl au atât persoanele fizice, cât si persoanele juridice care exercita un comert sau o activitate industriala, cu conditia ca între autor si victima sa existe un raport de concurenta.

În cazul în care actul de concurenta neleala constituie o infractiune, cel pagubit se va putea constitui parte civila în procesul penal, conf.art.14, Cod procedura penala.Articolul 9 al Legii 11 prevede posibilitatea exercitarii actiunii în concurenta atunci când s-a savârsit o fapta prevazuta de art. 4 si 5. Aceasta dispozitie lasa deschisa calea actiunii de drept comun în cazurile care nu cad sub incidenta articolelor citate ceea ce presupune întrunirea conditiilor necesare pentru angajarea raspunderii civile delictuale aratate anterior.Dovada concurentei neleale se face potrivit dreptului comun, prin toate mijloacele, sarcina probei revenind, în principiu, reclamantului.Competenta în judecarea actiunii în concurenta neleala revine, conf. art.7, al Legii 11/1991, tribunalului judetean în raza caruia s-a savârsit fapta sau se afla sediul pârâtului sau inculpatului. În lipsa unui sediu, competenta revine tribunalului de la domiciliul pârâtului sau inculpatului.Legea se aplica potrivit art.14 si strainilor care savârsesc acte de concurenta neleala pe teritoriul României.Dreptul la actiunea civila în concurenta neleala, având un obiect patrimonial se prescrie, potrivit art.12 al Legii 11/1991, prin trecerea unui an de la data la care cel lezat a cunoscut sau trebuia sa cunoasca dauna si pe cel care a cauzat-o, dar nu mai târziu de 3 ani de la savârsirea faptei.Atunci când actul de concurenta constituie infractiune, partea lezata va putea introduce actiunea în reparatiune, fie la instanta civila, fie la instanta sesizata cu judecarea actiunii penale, prin constituirea ca parte civila.Când instanta civila a fost prima sesizata, reclamantul poate reveni asupra alegerii sale, daca hotarârea în actiunea civila n-a fost înca pronuntata. Dupa acest moment, parasirea instantei civile nu mai este posibila, chiar daca hotarârea pronuntata n-a ramas definitiva.Chiar si în cazul în care reclamantul îsi mentine alegerea în favoarea instantei civile, aceasta va suspenda judecarea

litigiului pâna la pronuntarea instantei sesizate cu judecarea infractiunii de concurenta neleala.Daca cel lezat si-a exercitat dreptul de alegere în favoarea instantei penale care este sesizata si cu judecarea actiunii civile, se pot pronunta urmatoarele solutii:1. în caz de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal, instanta are dreptul, fie sa se pronunte prin aceeasi hotarâre asupra actiunii civile si judecarea ei într-o alta sedinta.2. în caz de achitare pentru inexistenta unuia din elementele constitutive ale infractiunii sau existenta a unei cauze de înlaturare a caracterului penal al faptei, instanta poate obliga la repararea daunelor, potrivit legii civile.3. în caz de achitare pentru ca fapta nu este prevazuta de legea penala ori de pronuntare a încetarii procesului în lipsa unei conditii prevazute de lege, instanta penala nu solutioneaza actiunea civila, iar partea vatamata se poate adresa, prin actiune separata instantei civile.Practica interbelica exprima opinia aplicarii si unor sanctiuni specifice, precum publicarea hotarâririi. Astfel, Tibunalul Ilfov decidea în 1931 ca cererea partii lezate de a se publica în ziare, pe cheltuiala pârâtului, hotarârea de condamnare constituie o reparatiune necesara a reputatiei proprietarului marcii uzurpate si o prevenire a consumatorilor de a nu mai cumpara produsul purtând marca imitata.Ideea a fost preluata în Legea 11/1991 care prevede posibilitatea, în art.11, ca instanta sa dispuna publicarea hotarârii în presa.În concluzie, atunci când instanta constata existenta unui act de concurenta neleala, va putea dispune:- obligarea comerciantului la încetarea si înlaturarea actului, precum si la plata daunelor pricinuite (art.6);- sechestrarea marfurilor si vinderea lor dupa distrugerea falselor mentiuni (art.10);- publicarea hotarâririi pe cheltuiala faptuitorului.

TITLUL III PRACTICI RESTRICTIVE DE CONCURENTA. MONOPOLISMUL

C apitolul INOTIUNI INTRODUCTIVE

1.Evolutia reglementarilor în dreptul antimonopolistComportamentul întreprinzatorilor - agenti economici - poate ridica si alte tipuri de probleme decât cele analizate în capitolele anterioare. Prima, se refera la acordurile restrictive sau la practicile care implica un grad de legatura între întreprinzatori independenti din punct de vedere economic .Al doilea tip de probleme apare atunci când un singur întreprinzator, sau un grup de întreprinzatori, atinge o pozitie destul de puternica, pentru o piata data, astfel încât constrângerile normale ale procesului competitiv nu mai functioneaza. Legea comunitara o numeste "pozitie dominanta", iar legea engleza "situatie de monopol" si

reprezinta un pericol pentru ceilalti operatori de pe piata, pentru clientii si furnizorii lor. Ei pot, sa-i îndeparteze din afaceri pe participantii de pe aceeasi piata, sau sa le produca pierderi financiare grave. Un mod de a evita acest pericol este prevenirea cresterii economice a întreprinzatorilor dincolo de un punct anume si distrugerea a ceea ce poate duce la asa ceva. O alta abordare presupune încercarea de a regulariza comportamentul întreprinzatorului dominant, puterea publica intervenind pentru a compensa absenta competitiei efective.

În perioada de dupa 1990 au existat doua etape legislative distincte în materia practicilor restrictive. Prima, a fost marcata de încercarile de a reaseza sistemul economic pe baze liberale, izvorul initial de drept fiind reprezentat de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea întreprinderilor de stat ca regii autonome si societati comerciale, care era aplicabila doar agentilor economici cu capital de stat.În 1996 este promulgata si publicata Legea nr. 21 a concurentei care si-a propus drept scopuri protectia, mentinerea si stimularea concurentei si promovarea intereselor consumatorilor. Ambele teluri au caracter foarte general, astfel ca, cel putin la nivel de principiu se urmareste mai mult decât prevenirea si reprimarea monopolismului.

Legea concurentei contine reglementari grupate în 7 capitole, care analitic pot fi împartite în doua sectiuni ce au profiluri diferite (lasând la o parte dispozitiile generale si cele finale).

O prima parte contine normele de fond care definesc practicile anticoncurentiale (art. 5-10) si concentrarea economica (art. 11-16), precum si pe cele care instituie procedura de investigare, decizie ( cap. V) si aplicare a sanctiunilor (cap. VI). A doua parte contine normele referitoare la organizarea si functionarea Consiliului Concurentei si a Oficiului Concurentei (cap. IV).

Având în vedere continutul si telurile mentionate este evident ca titulatura legii ( "Legea concurentei") este prea

larga, în fapt ea reglementând numai situatiile de monopolism, nu si pe cele de concurenta neloiala sau modul de acordare a ajutorului de stat.

Pe lânga Legea nr. 21/1996 si alte izvoare legislative au rolul de a evita practicile restrictive de concurenta: Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat, Legea nr. 143/1996 privind ajutorul de stat s.a....Consiliul Concurentei este institutia care prin atributiile sale vegheaza la respectarea prevederilor Legii 21/1996. El este format din 10 membri numiti de Presedintele României pe 5 ani, la propunerea Comisiilor economice ale celor doua camere ale Parlamentului.Printre atributiile Consiliului Concurentei, prevazute de articolul 27 al Legii 21/1996 se afla:- ia decizii pentru cazurile de încalcare a Legii 21/1996;- certifica pe baza investigatiilor efectuate si a dovezilor prezentate ca nu exista temei pentru interventia sa;- ia decizii de acordare a dispenselor de exceptari individuale de întelegeri sau practici concertate;- asigura aplicarea deciziilor proprii;- efectueaza investigatii utile pentru cunoasterea pietei;- sesizeaza guvernul de existenta situatiilor de monopol etc..... 2. Domeniul de aplicare al reglementarilor antimonopoliste

2.1. Domeniul de aplicare rationae persoanae al Legii nr. 21/1996

Dispozitiile Legii nr. 21/1996 se aplica, dupa cum se arata în art. 2: a) agentilor economici sau asociatilor de agenti economici persoane fizice sau juridice având cetatenia respectiv nationalitatea româna sau straina.Legea nu prevede nici o definitie a conceptului de agent economic utilizat în acest context pentru scopurile legii concurentei. El a fost descris ca fiind mai larg decât conceptul de persoana si pare ca se extinde la orice entitate ce activeaza economic. Participarea la activitatea economica trebuie

înteleasa în sens larg, fiind acoperite nu numai producerea si distributia de bunuri, dar si asigurarea serviciilor. Astfel, o asociatie sau fundatie care exista numai pentru scopuri non-economice, dar care se angajeaza în anumite operatii de natura comerciala va fi, pâna la un punct un agent economic.

Societatile acceptate ca agenti economici acopera un spectru larg de forme legale: societati cu raspundere limitata, societati pe actiuni, societati în comandita, parteneriate. Si persoanele fizice pot fi agenti economici în sensul legii concurentei (de exemplu: cântaretii de opera care fac contracte cu televiziuni pentru interpertarile lor). La capatul celalalt se afla regiile autonome si societatile comerciale cu capital majoritar de stat.

Prin agent economic în sensul Legii nr. 21/1996 se întelege deci, un ansamblu organizat de resurse, fara o forma juridica determinata anume, (persoana juridica, fizica sau un grup al acestora) care functioneaza ca o unitate economica independenta si care realizeaza o activitate economica pe o baza durabila .Asociatiile de agenti economici presupun acordul liber de vointa în sensul crearii unei noi entitati, care implica autonomia membrilor si mentinerea statutului initial, astfel ca fiecare îsi pastreaza personalitatea juridica. Din acest motiv legea stabileste ca atunci când agentii economici se grupeaza ca grup, coalitie, bloc, federatie s.a., încalcând prevederile acesteia, sanctiunile vor fi aplicate fiecarui agent economic având în vedere principiul proportionalitatii.b) organelor administratiei publice centrale sau locale, în masura în care acestea prin deciziile emise sau prin reglementarile adoptate, intervin în operatiuni pe piata, influentând direct sau indirect concurenta, cu exceptia situatiilor când asemenea masuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apararea unui interes public major.

Aceasta dispozitie a legii a fost criticata pe buna dreptate, deoarece exced sfera unei legi ce are drept scop sa

previna comportamentele sau structurile monopoliste, destinatarii neputând fi decât agenti economici.

2.2. Domeniile de aplicare rationae materiae ale Legii nr. 21/1996

Potrivit art. 2 pct. 1 legea se aplica "actelor si faptelor care au ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei", fara a face referire la exercitarea abuziva a concurentei, care formeaza obiectul concurentei neloiale.Regulile prevazute de Legea nr. 21/1996, cu privire la concurenta, se aplica, în general, tuturor sectoarelor economiei cu exceptia cazurilor în care sunt mentionate derogari în alte articole ale acesteia. Astfel, ea nu se aplica:- pietei muncii si relatiilor de munca;- pietei monetare si pietei titlurilor de valoare, în masura în care libera concurenta pe aceste piete face obiectul unor reglementari speciale.

Excluderile de mai sus, prevazute de art. 2 pct. 4, permit ca pe cele doua piete agentii economici sa se comporte inclusiv într-un mod care, potrivit legii concurentei, ar fi restrictiv de concurenta.

2.3. Aria teritoriala de aplicare a Legii nr. 21/1996 Legea nr. 21/1996 se aplica actelor si faptelor care pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau distorsionarea competitiei, savârsite pe teritoriul României sau în afara teritoriului atunci când produc efecte pe teritoriul României.Reglementarea mentionata se adauga celei a Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat, fiind considerata astfel inutila , care prevede ca actele "care provoaca restrângeri nelegitime liberei concurente sunt supuse legii statului pe a carui piata s-a produs rezultatul daunator". Regula conflictuala introdusa prin art 2. pct. 3 din Legea nr. 21/1996 are drept model art. 85 al Tratatului privind crearea CEE. În ambele cazuri întrebarea este aceeasi: cât de departe poate merge jurisdictia extrateritoriala cu privire la

concurenta ? Pentru a raspunde la acesta întrebare sunt avute în vedere trei argumente.În primul rând, este general acceptat pe plan international ca un stat are dreptul la jurisdictie când activitatea care a început în strainatate este adusa pe teritoriul propriu, principiul fiind cunoscut ca principiul teritoriului real. În al doilea rând , s-a aplicat în Uniunea Europeana de catre institutiile acesteia "doctrina agentului economic", care presupune aplicarea prevederilor Tratatului în materie de concurenta companiei mama aflata într-o terta tara, dar care are un subsidiar într-un stat membru. În al treilea rând si cel mai controversat argument, baza pentru aplicarea extrateritoriala a legilor concurentei este asa-zisa doctrina a efectelor, doctrina regasita si în prevederile legii române. În mare, doctrina sustine ca un stat are dreptul la jurisdictie în ceea ce priveste activitatile în strainatate ale companiilor non-nationale când acestea au consecinte în teritoriul statului respectiv. Evolutia acestor teorii în aplicarea extrateritoriala a legislatiei în materia concurentei a condus si la un raspuns oferit de Curtea de Justitie Europeana care a dezvoltat o noua formulare a testului pentru jurisdictie: doctrina implementarii care sustine ca factorul decisiv îl reprezinta locul unde este implementat acordul restricitiv de concurenta.Revenind la formularea legii române trebuie concluzionat ca ea are aplicare extrateritoriala atunci când actele sau faptele restrictive de concurenta savârsite în afara teritoriului tarii au efect în interiorul acestuia, putându-se utiliza astfel doctrina efectelor. 2.4. Aria temporala de aplicare a Legii nr. 21/1996

Legea nr. 21/1996 a fost adoptata de cele doua Camere ale Parlamentului în februarie 1996, fiind promulgata o luna mai târziu în Decretul nr. 59 din 8.04. 1996 si publicta în Monitorul Oficial, partea I, nr. 88 din 30.04. 1996. Intrarea în vigoare a avut loc potrivit art. 73 în doi pasi:

a) de la publicare devin aplicabile prevederile referitoare la înfiintarea noilor organe administrative, Consiliul Concurentei si Oficiul Concurentei;b) la 30.01.1997 au intrat în vigoare reglementarile de fond.

În intervalul de 9 luni dintre cei doi pasi cadrul legal a fost întregit de regulamente si instructiuni, acte normative subsidiare care priveau autorizarea concentrarilor economice, regimul dispenselor, procedura notificarilor, constatarea faptelor cu caracter monopolist etc....

Din perspectiva închiderii provizorii a capitolului de negociere cu U.E. privind Concurenta, cât si din aceea a largirii acesteia trebuie spus ca Legea nr. 21/1996 va avea o durata limitata de aplicare în timp. De fiecare data când U.E. a fost marita un nou set de acorduri au fost initiate de la data accesului noilor membrii.

Capitolul IIACORDURILE MONOPOLISTE

1. Tipuri de practici anticoncurentialePracticile anticoncurentiale se clasifica în doua categorii,

distinctie provenind din Tratatul de la Roma din 1957:1. Întelegerile monopoliste urmaresc acapararea pietei sau a unui segment determinant al acesteia de catre unul sau mai multi agenti economici cu scopul bine determinat de a restrânge, distorsiona sau elimina concurenta. În aceasta categorie sunt incluse:- întelegerile între agentii economici;- deciziile de asociere;- practicile concertate.2. Abuzul de pozitie dominanta presupune detinerea de catre un agent economic a unei pozitii pe piata ce îl face sa aiba o independenta totala de comportament si puterea economica de

a actiona pe piata fara a tine seama de initiativele concurentilor, legate de productie, preturi si distributie.Concentrarea economica este un fenomen economic care poate genera atât efecte benefice pe piata, dar si rezultate anticoncurentiale si se realizeaza prin orice act juridic care realizeaza transferul proprietatii sau folosintei asupra bunurilor, drepturilor si obligatiilor unui agent economic. Ea poate rezulta fie ca urmare a fuziunii, fie prin dobândirea de catre aceleasi persoane a capitalului sau a unor active ale altor agenti economici. Controlul concentrarilor economice are drept scop evitarea distorsionarilor competitiei, nepermitându-se dobândirea unei pozitii de monopol de care un agent economic poate ulterior abuza.

Sunt considerate acorduri monopoliste urmatoarele practici anticoncurentiale si interzise de art.5, paragraful 1, al Legii nr. 21/1996: "orice întelegeri exprese sau tacite între agentii economici sau asociatii de agenti economici, orice decizii de asociere sau practici concertate între acestia, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmaresc:a) fixarea concertata, în mod direct sau indirect a preturilor de vânzare sau de cumparare a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor si a oricaror alte conditii inechitabile;b) limitarea sau controlul productiei, distributiei, dezvoltarii tehnologice sau investitiilor;c) împartirea pietelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, a volumului de vânzari si achizitii sau pe alte criterii;d) aplicarea, în privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în pozitia concurentiala;e) conditionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre parteneri, a unor clauze stipulând prestatii suplimentare

care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au nici o legatura cu obiectul acestor contracte;f) participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitatii sau la orice alte forme de concurs de oferte;g) eliminarea de pe piata a altor concurenti, limitarea sau împiedicarea accesului pe piata si a libertatii exercitarii concurentei de catre alti agenti economici. precum si întelegerile de a nu cumpara de la sau a nu vinde catre anumiti agenti economici fara o justificare rezonabila."Articolul 5, paragraful 1, are în vedere problema interactiunii dintre competitie si deciziile în afaceri ale participantilor la aceasta. Strategia articolului o reprezinta interzicerea unor interferari între rolul si efectele concurentei si diversele categorii de decizii ale agentilor economici, furnizând însa si o cale de scapare pentru acordurile care, în ciuda caracterului lor anticoncurential, sunt considerate ca fiind benefice din punct de vedere economic.2. Conditiile necesare pentru aplicarea art.5 (1) al Legii nr. 21/1996

2.1. Comportamentul cooperativ al pieteiTinta prohibitiei din art. 5 (1) este comportamentul

cooperativ al unor agenti economici pe o anumita piata. El nu se aplica unui acord între o companie mama si un subsidiar, caz în care cel din urma nu se bucura de o libertate reala pentru a hotarî modul de a actiona pe piata. Articolul nu se aplica nici relatiei dintre membrii unui grup de subsidiari care opereaza sub controlul strâns al companiei mama. În aceste cazuri, elementul de consens între participantii independenti, comportamentul cooperativ pe piata lipseste, acordul echivalând de fapt cu o distributie de sarcini într-o entitate economica unica.

Acelasi este si cazul acordurilor din cadrul unei agentii în care agentul actioneaza în numele si pentru beneficiul mandantului sau, nepreluând nici un risc al tranzactiilor asupra lui. Un astfel de agent care lucreaza pentru mandantul

sau este privit ca un auxiliar ce formeaza parte integranta a agentului economic si trebuie sa îndeplineasca instructiunile sale, fiind doar un angajat. Din acest motiv un acord realizat de un agent cu privire la necomercializarea de bunuri ce pot concura cu cele ale mandantului nu se va supune în aceste împrejurari art. 5 (1).

2.2. Forme de cooperareArticolul 5 (1) al Legii nr. 21/1996 se refera la trei forme

de cooperare care pot fi interzise: întelegeri între agentii economici, decizii de asociere si practici concertate. Vom analiza fiecare din aceste forme chiar daca liniile de demarcatie între ele sunt mai mult de interes teoretic.2.2.1. Întelegeri între agentii economiciÎntelegerile între agentii economici sunt, în sensul legii, orice fel de acorduri încheiate cu intentia de a coordona comportamentul lor pe piata. Aceasta presupune asumarea explicita a unor obligatii de catre una sau mai multe parti, obligatii ce se pot încadra într-unul din cazurile mentionate în art.5 (1).Potrivit unei opinii prin "întelegere" trebuie sa se aiba în vedere "acorduri, decizii de asociere sau decizii ale asociatilor de întreprinderi, dupa caz, si practici concertate". Termenul "întelegere" se refera, având în vedere si textul Tratatului ("agreements"), dar si enumerarea din art. 5 , doar la acorduri, care pot avea una din formele prevazute de art. 54 al legii: angajament, conventii sau clauze contractuale. Sensul este acesta tinând cont si ca legiuitorul a distins între "întelegere" si celelalte doua forme de practici anticoncurentiale, decizii de asociere si practici concertate.Din perspectiva legii nu exista nici o restrictie cu privire la modalitatea actului juridic sau a formei acestuia, astfel ca pentru a exista o întelegere în sensul art. 5 al Legii nr. 21/1996 este necesar ca agentii economici:- sa-si fi exprimat vointa într-un mod determinat;

- sa-si fi manifestat intentia comuna de a se comporta pe piata într-un mod care restrânge concurenta.

Având în vedere aceste conditii, întelegerile pot fi:- exprese (constatate pe un suport) sau tacite, atunci când îmbraca forma "gentlmen's agreement";- orizontale când agentii economici sunt prezenti pe acelasi segment de piata si verticale când pietele sau nivelurile acesteia sunt diferite.

Practica a ridicat problema libertatii consimtamântului în momentul realizarii întelegerii, în orice forma ar fi aceasta. Facând aplicarea dreptului comun în materia conventiilor s-a apreciat ca atât timp cât consimtamântul a fost viciat, agentul economic nu trebuie sanctionat pentru practica anticoncurentiala, acest lucru putând fi însa facut în momentul în care se continua aplicarea acordului si dupa ce el realizeaza nelegalitatea acestuia. În toate cazurile practicile monopoliste pot fi savârsite numai de agentii economici care au puterea de a-si determina singuri comportamentul concurential .

Se poate afirma deci, ca "întelegerile" din art. 5 (1) acopera orice tip de acord prin care intentia de a coordona comportamentul pe piata este manifestata printr-o acceptare explicita a obligatiilor, moral sau juridic, de catre una sau mai multe parti.

2.2.2.Deciziile de asociereExpresia utilizata de Legea nr. 21/1996, "decizii de

asociere" a fost constant criticata , datorita modului în care a fost preluata din Tratatul de la Roma din 1957, precum si a sensului pe care aceasta îl are.

În primul rând, având în vedere textul Tratatului de la Roma: "toutes décisions d'associations d'entreprises" respectiv, "decisions by associations of undertakings", formula corecta ar fi fost "decizii ale asociatiilor de întreprinderi", cu atât mai mult cu cât aceasta se regaseste în Acordul european

de asociere si alte acorduri încheiate de România cu Comunitatile Europene.

În al doilea rând, sensul de fond al formulei "decizii de asociere" nu presupune nici o încalcare a regulilor concurentiale, deoarece decizia de asociere echivaleaza doar cu o manifestare initiala de vointa, în sensul asocierii si nu o punere în practica prin care s-ar crea efecte juridice; acestea se produc doar în momentul acordului final al agentilor economic. Din aceste motive s-a afirmat ca "sintagma decizii de asociere este total straina de adevaratele fapte cu natura monopolista, generând inevitabile confuzii" , în realitate, deciziile deosebindu-se de actul initial de creare a asociatiilor.

Împartasind acest punct de vedere, care presupune interpretarea art. 5(1), trebuie mentionata si opinia care acorda valoare juridica sensului ad litteram al expresiei analizate . Potrivit acesteia este posibil ca legiuitorul sa fi avut în vedere:- inexistenta asociatilor profesionale puternice, care sa impuna reguli de conduita, si- împiedicarea agentilor economici de a se asocia în scopul savârsirii practici anticoncurentiale.

Aceasta interpretare ar impune ca, potrivit legislatiei actuale, sa fie sanctionati agentii economici care se asociaza în vederea savârsirii unor practici restrictive de concurenta, nu si a deciziilor asociatiilor agentilor economici care au acelasi scop. De altfel, o decizie prin care mai multi agenti economici se asociaza, intra mai degraba sub incidenta prohibitiei "întelegerilor între agentii economici" instituita de art. 5 si analizata anterior.

Pentru a reveni la sensul initial si corect al expresiei, art. 5(1) trebuie interpretat în sensul ca el interzice deciziile cu caracter anticoncurential luate de organele de conducere ale unei asociatii de agenti economici, decizii obligatorii pentru toti membrii acesteia.Un exemplu tipic l-ar constitui rezolutia unei

asociatii comerciale care stabileste termenii standard în care membrii pot face afaceri. Factorul decisiv în intrarea unei decizii sub incidenta art. 5(1) îl reprezinta capacitatea asociatiei de a influenta comportamentul membrilor. Astfel, deciziile se pot prezenta atât sub forma unor acte de vointa obligatorii pentru asociati dar si sub forma unor recomandari , atunci când acestea au rolul de a coordona comportamentul agentilor economici.

În mod obisnuit un numar de asociatii comerciale se grupeaza într-o asociatie mai mare, de exemplu, Asociatia Nationala a Importatorilor de Autoturisme. Deciziile acestor grupuri pot intra ca "decizii ale asociatiilor de de agenti economici" sub incidenta art. 5 (1).2.2.3. Practicile concertate

a) Conceptul de practica concertataPracticile concertate constau în comportarea similara si coordonata a unor agenti economici, în absenta oricarei întelegeri, urmarind împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei.Curtea de Justitie a U.E. a definit practica concertata ca fiind o forma de coordonare între agentii economici care, fara sa atinga stadiul în care un acord propriu-zis sa fi fost încheiat, stabileste cu buna stiinta o cooperare practica între ele, din cauza riscurilor concurentei. Cheia în determinarea unor criterii de stabilire a existentei practicilor concertate o reprezinta principiul general cu privire la concurenta si anume: orice operator economic trebuie sa-si hotarasca independent politica pe care intentioneaza sa o aplice pe piata. Conditia comportamentului independent nu îi priveaza pe agentii economici de posibilitatea de a se adapta în mod inteligent conduitei existente sau viitoare concurentilor sai. În temeiul principiului enuntat se exclude în mod strict orice contact direct sau indirect între astfel de agenti economici, contact ce ar avea drept obiect sau efect influentarea conduitei

pe piata a unui concurent sau dezvaluirea unui astfel de concurent a conduitei pe care s-au hotarât s-o adopte pe piata.Conceptului analizat nu corespunde în nici un caz sensului de acord. Singurul criteriu acceptat este "contactul" care, în mod normal, va implica un act constient de comunicare: una din parti furnizeaza informatii impartiale celeilate parti, iar aceasta trebuie sa fie constienta ca informatiile îi erau destinate. De exemplu, se poate vorbi de un contact care sa conduca la o practica concertata atunci când:- A comunica o decizie de afaceri lui B;- A si B au un numar de clienti comuni astfel ca fiecare va afla repede în timpul negocierilor ce conditii ofera cealalta parte; aceasta nu va echivala cu un contact între A si B decât daca exista dovezi ca si-au folosit clientii pentru a obtine fiecare informatii;- B are diverse întâlniri în care dezvaluie pretul si cifrele de productie concurentilor sai.Legea nr. 21/1996 nu contine prevederi referitoare la numarul agentilor economici necesar pentru a ne afla în prezenta practicilor concertate, fiind importanta puterea acestora de a afecta mediul concurential normal.b) Dovada practicii concertateDovedirea unei practici concertate este de cele mai multe ori o sarcina dificila. Trebuie sa se aiba în vedere distinctia, între comportamentul coordonat pe piata al agentilor economici si comportamentul paralel la care s-a ajuns în mod independent. Acest paralelism acceptat poate avea ca rezultat exercitarea dreptului de a se adapta hotarârilor concurentilor, pe care comerciantul le poate afla în timpul afacerilor obisnuite.Dovezile directe ale contactului relevant între parti pot fi disponibile sub forma de scrisori, telexuri, înregistrari ale convorbirilor telefonice sau ale întâlnirilor. Atunci când dovezile directe lipsesc sau sunt neconcludente, se vor avea în vedere dovezile circumstantiale, adica interferentele dintre actiunile partilor din perspective conditiilor de pe piata în

discutie. Trebuie sa se dovedeasca deci, ca nu exista nici o explicatie plauzibila a comportamentelor partilor, alta decât existenta unei practici concertate între ele.Printre atitudinile avute în vedere ca dovada indirecta a practicilor concertate se afla: încetarea livrarilor de marfa în mod concomitent, cresterea preturilor la un produs în acelasi timp pe o piata cu producatori puternici si relativ numerosi , divizarea pietei s.a....Niciodata o dovada directa a concertarii între doi agenti economic nu va fi luata în considerare pentru a dovedi si comportamentul paralel al celui de al treilea, cu atât mai mult atunci când nu a existat nici un contact între ultimul si primii doi. Totusi, când exista o retea contractuala, precum o retea de distributie, si pentru unii dintre membrii se poate face dovada ca aplica practici concertate, nu mai e nevoie de multe dovezi pentru a stabili ca si alti membrii au fost implicati. 2. 3. Afectarea concurenteiArticolul 5 (1) al Legii nr. 21/1996 se refera la întelegeri, decizii sau practici "care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca".2.3.1. "Au ca obiect sau pot avea ca efect"Aceasta sintagma trebuie privita având în vedere conjunctia "sau", scopul precis al acestor tipuri de acorduri fiind determinat prin examinarea termenilor sai, în contextul particular în care au fost îndepliniti. Daca se observa ca scopul, în caz de îndeplinire, atrage dupa sine restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei într-un grad destul de mare, atunci nu e necesar sa se continue si sa se arate ca acesta a fost de fapt rezultatul. Totusi, unde implicatiile unui acord asupra concurentei sunt mai putin clare, va fi necesara efectuarea unei analize a conditiilor economice pentru piata relevanta pentru a evalua masura reala a orientarii impactului advers.

Prin art. 5 (1) al Legii nr. 21/1996 se reafirma regula consacrata în art. 2 potrivit careia nu este necesar sa se produca consecintele negative ale unei practici anticoncurentiale, fiind suficienta intentia exteriorizata. Curtea Suprema de Justitie a confirmat si ea regula decizând ca " nu este necesar sa se fi produs imediat efecte pagubitoare cuantificabile asupra unui alt agent economic, care eventual a facut sesizarea, ci intereseaza daca actele sau faptele pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei, deci afectarea mediului concurential normal" .Având în vedere sintagma analizata se pot identifica urmatoarele categorii de acorduri care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca:- care nu au produs înca rezultate, existând însa aceasta intentie;- care au afectat concurenta sau exista posibilitatea rezonabila de a se întâmpla acest lucru;- care îsi produc efectele dar fara ca partile sa intentioneze acest lucru; asa cum s-a aratat, în acest caz acordul intra sub incidenta art. 5 (1) din momentul în care partile realizeaza consecintele acordului . 2.3.2."Restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca" În mod foarte precis nimeni nu poate face distinctia între restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei. Cei trei termeni exprima, cu diferite accente, ideea de baza a modificarii concurentei pe piata româneasca:- restrângerea consta în înlaturarea cel putin a unui element care defineste un mediu concurential normal (de exemplu fixarea preturilor);- împiedicarea presupune o actiune prin care este blocata intrarea pe o anumita piata a unuia sau mai multor concurenti;

- denaturarea presupune orice alt tip de comportament decât cele mentionate, care afecteaza concurenta efectiva.Pentru a avea efect juridic aceasta sintagma, ca parte a art. 5(1) e necesara îndeplinirea a doua conditii. O prima conditie este existenta concurentei efective pe piata româneasca în discutie. Atât timp cât nu exista un mediu concurential normal, nici acordurile între agentii economicii nu pot avea ca scop sau efect modificarea acestuia.A doua conditie presupune existenta unui întelegeri, decizii sau practici concertate, denumite generic acorduri (desi practica concertata nu presupune un acord) care sa afecteze mediul concurential într-un mod semnificativ, pronuntat. Se au în vedere atât acordurilor dintre agentii economici care opereaza la acelasi nivel în procesul de productie si distributie (acordurile orizontale), cât si acordurile dintre agentii economici care opereaza la niveluri diferite (acordurile verticale).Cel mai important si dificil lucru îl reprezinta constatarea caracterului restrictiv semnificativ, denaturant de concurenta, al acordului. De-a lungul timpului institutiile comunitare europene si nu numai, au fost chemate sa gaseasca criterii în determinarea dimensiunilor în care concurenta efectiva a fost afectata. Printre criteriile identificate se afla: regula motivului, regula de "minimis", criterii obiective de apreciere prevazute de legiuitor (de exemplu art. 8 alin. 1 al Legii nr. 21/1996).a) Regula motivului

Regula îsi are originea în dreptul american, unde US Sherman Antitrust Act nu contine nici o posibilitate de exceptare a unui acord restrictiv de la prohibitiile prevazute de lege. În conformitate cu aceasta regula se ia în considerare impactul total al acordului asupra concurentei pe piata respectiva. Aceasta implica în particular identificarea oricaror efecte proconcurentiale, puse în balanta cu efectele anticoncurentiale. Un exemplu îl reprezinta promisiunea unui vânzator al unei afaceri de a nu concura în viitor cu

cumparatorul sau, pentru un pret rezonabil. Totusi, trebuie acceptat ca "regula motivului" nu poate fi folosita pentru justificarea comportamentului care restrictioneaza concurenta. Importanta ei în legea americana antitrust este explicata de absenta oricarei cai de exceptare de la prohibitie a unui acord restrictiv, benefic din punct de vedere economic. Acolo unde aplicarea regulii conduce la permiterea unui acord în conformitate cu Actul Sherman, aceasta se va întâmpla datorita faptului ca acordul e judecat în balanta ca nefiind restrictiv din punct de vedere competitional.În U. E. regula motivului a fost aplicata cu inconsecventa, în primul rând datorita posibilitatii de a utiliza criteriile obiective si procedura legala de exceptare de la interdictia la care sunt supuse practicile restrictive. Totusi, Curtea de Justitie a U.E. decidea de exemplu: "sunt cereri legitime, cum ar fi mentinerea unui comert specializat capabil sa furnizeze servicii specifice cu privire la produsele de înalta calitate si tehnologie, care pot justifica o reducere a concurentei preturilor în favoarea concurentei legate de alti factori decât pretul" . Regula motivului, ca metoda analitica consta în concluzie, în cântarirea argumentelor pro si contra cu privire la diferite forme de concurenta. b) Regula "de minimis"

Pentru ca art. 5(1) sa se aplice, acordul în discutie trebuie sa aiba ca obiect sau efect diminuarea concurentei, iar impactul actual sau potential asupra concurentei sa fie apreciabil. Regula "de minimis" reprezinta un aspect specializat al regulii motivului si potrivit ei conditiile din art. 5 (1) cu privire la concurenta trebuie întelese prin referirea la împrejurarile actuale ale acordului, astfel ca, un acord nu e supus interzicerii din art. 5 când are un efect nesemnificativ pe piata, luându-se în considerare pozitia slaba pe care persoanele în cauza o au pe piata produsului în discutie.Sunt interzise deci numai acordurile care au un apreciabil impact asupra concurentei normale. Termenul cantitativ

"apreciabil" lasa loc la interpretari, astfel ca s-au adaugat si elemente de obiectivitate. De exemplu, testul de apreciabilitate oferit de o Nota a Comisiei C.E.E. consta în doua criterii: a) produsele care fac obiectul acordului (si alte produse ale agentilor economici), considerate de clienti ca fiind echivalente din punct de vedere al caracteristicilor, preturilor si folosirii nu trebuie sa reprezinte mai mult de 5% din piata totala pentru aceste produse; b) în partea afectata a pietei comune cifra de afaceri anuala a agentilor economici în cauza nu trebuie sa depaseasca 200 mil. de ECU.

Legea româna a prevazut si ea un criteriu obiectiv de apreciere a gradului de afectare a concurentei, în sensul "apreciabil": agentii economici sa aiba o cifra de afaceri peste un plafon minim, ce poate fi modificat la intervale nu mai mici de 6 luni prin ordin al Presedintelui Consiliului Concurentei si o cota de piata de peste 5% (art. 8 alin. 1 al Legii nr. 21/1996).În concluzie, întelegerile, deciziile sau practicile concertate împiedica, restrâng sau denatureaza concurenta atunci când influenteaza comportamentul liber pe piata al unuia sau mai multor agenti economici si atunci când au, sau pot avea un impact apreciabil asupra competitiei pe o anumita piata.

3. Lista practicilor anticoncurentiale interzise de art. 5 al Legii nr.21/1996Exemplele de acorduri, în special cele care pot restrictiona concurenta sunt date în art. 5 (1) . Totusi, dupa cum rezulta din cele aratate anterior ca, în functie de împrejurari, multe acorduri, în afara celor mentionate expres, se vor supune acestui articol. Prin expresia "în special cele care urmaresc" se pune în evidenta caracterul clar exemplificativ si nu limitativ al enumerarii. Elementele din lista sunt tranzactii comerciale importante care, pot atrage atentia Consiliului Concurentei fie datorita lor, fie datorita termenilor asociati cu ele. Înainte de a începe o tranzactie de acest gen, agentul economic trebuie sa ia

în considerare cu atentie orice incompatibilitate posibila cu art. 5 (1) având în vedere atât scutirile în bloc în bloc si cât si a celor individuale.a. Fixarea concertata, în mod direct sau indirect a preturilor de vânzare sau de cumparare a tarifelor, rabaturilor, adaosurilorlor si a oricaror alte conditii inechitabile (art. 5 alin. 1lit.a)

Fixarea concertata a preturilor presupune acordul a cel putin doi agenti economici care, stabilind preturile, vin în contradictie cu principiul libertatii de formare a acestora (art. 4 alin. 1 al Legii nr. 21/1996). Efectul unei asemenea practici nu poate fi unul benefic, nici macar atunci când se fixeaza preturi mici, deoarece regula cererii si ofertei nu functioneaza. Dealtfel, fixarea tarifelor este o practica anticoncurentiala per se , Curtea Suprema de Justitie având prilejul sa se pronunte în acest sens, statuând ca:"prin stabilirea tarifelor în cadrul unor negocieri colective si aplicarea ulterioara, cu consecventa a acelor tarife, reclamanta a savârsit o practica anticoncurentiala, în sensul textului legal precitat. (...) o atare practica anticoncurentiala este ilegala per se si nu trebuie sa fie demonstrate efectele sale negative asupra unui mediu concurential normal ci este suficient sa se faca dovada existentei practicii."

În unele situatii acorduri care sa fixeze preturile sunt permise, jurisprudenta franceza validând de exemplu, acordurile cu privire la preturi (exceptie de la principiul libertatii de stabilire a pretului) atunci când este vorba de articole purtând o marca apreciata, recunoscând dreptul titularului de impune un pret pentru a conserva valoarea marcii sale.

Fixarea concertata a altor conditii inechitabile consta în aplicarea unor conditii comerciale incoerente tertilor, conditii care difera în functie de interesele partilor la întelegerea restrictiva. Deoarece legea nu exemplifica, este la aprecierea

practicienilor sa stabileasca daca s-au aplicat conditii inechitabile.

b. Limitarea sau controlul productiei, distributiei, dezvoltarii tehnologice sau investitiilor (art. 5 alin. 1 lit. b) presupune reducerea intentionata, sau dirijarea :- volumului de marfa produsa;- fluxului de produse care se îndrepta spre partenerii comerciali;- cercetarii, în sensul introducerii unor metode noi de productie;- felului în care sunt plasate resursele financiare.

Dintre tipurile de întelegeri care ar avea ca obiect una din situatiile de mai sus, acordurile pe orizontala sunt cele care ar produce cele mai grave efecte anticoncurentiale. În schimb cele pe verticala, având si efecte pozitive pentru consumatori pot beneficia de exceptarea prevazuta de lege .

c. Împartirea pietelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, a volumului de vânzari si achizitii sau pe alte criterii

Piata de desfacere este reprezentata de spatiul geografic în care au loc operatiunile de distribuire a unor produse, ori servicii, sau cercul de consumatori a acestora. De asemenea, sursa de aprovizionare poate fi privita si ea, atât ca zona geografica, cât si subiectiv, ca agent economic furnizor. De exemplu, împartirea rutelor aeriene de catre doua companii de transport au fost apreciate de Consiliul Concurentei ca intrând sub incidenta art. 5(1) lit. c.

d. Aplicarea, în privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în pozitia concurentiala

Conditiile pentru ca un acord sa intre sub incidenta acestei prevederi sunt: aplicarea unor conditii inegale partenerilor la prestatii echivalente si crearea prin aceasta a unui dezavantaj partenerilor comerciali.

Prin sintagma "conditii inegale la prestatii echivalente" se întelege aplicarea unui tratament diferentiat partenerilor, în conditiile în care acestia îsi asuma obligatii de aceeasi natura ca si ceilalti.

Consiliul Concurentei a apreciat ca întelegerea între organizatorul unei licitatii si unul din participanti, prin care acesta din urma câstiga licitatia, oferind un pret mai mic la care se adauga compensarea cu o datorie anterioara, intra sub incidenta textului analizat deoarece ceilalti ofertanti au fost în dezavantaj, ei neputând sa ofere nici o compensare. Într-un caz identic aceasta încadrare a fost mentinuta de Curtea Suprema de Justitie aratându-se ca "agentii economici au beneficiat de tratamente diferite (...). Având în vedere ca acea compensatie avea ca obiect despagubiri datorate pentru alte lucrari executate în mod necorespunzator, organizatorul ar fi trebuit sa respinga contraoferta agentului economic, având tot interesul sa accepte oferta cea mai avantajoasa pentru sine."

e. Conditionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre parteneri, a unor clauze stipulând prestatii stuplimentare care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au nici o legatura cu obiectul acestor contracte;

Conditionarea mentionata de text reprezinta o limitare a principiului libertatii contractuale, în realitate aflându-ne nu în fata unui contract negociat, ci a unuia de adeziune existând clauze prestabilite. Acestea trebuie sa nu aiba legatura cu obiectul contractului nici prin natura lor, nici conform uzantelor comerciale.

f. Participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitatii sau la orice alte forme de concurs de oferte

Pentru a ne afla în fata acestei practici anticoncurentiale, conditia primordiala este ca licitatia sa îndeplineasca toate celelalte conditii de valabilitate, în caz de nulitate a acesteia trucarea ramânând fara obiect.

Prin sintagma "participare în mod concertat" s-a avut în vedere colaborare a cel putin doi agenti economici, care în mod intentionat fac oferte nereale în scopul favorizarii altor participanti; în acest caz, si oferta agentului economic care a profitat este tot una trucata.

În cazul mentionat mai sus atât Consiliul Concurentei, cât si Curtea Suprema de Justitie, au decis ca licitatia în urma careia s-a acceptat o oferta care continea un pret mai mic plus o compensare cu o datorie anterioara, intra sub incidenta art. 5 (1) lit. d) , g) si nu sub aceea a literei f), neavând "relevanta daca valoarea ofertei facuta de agentul economic adjudecatar era mai avantajoasa în absenta contraofertei, decât cea a agentului economic concurent, având importanta faptul ca pe piata licitatiei nu au fost asigurate de catre organizator conditii egale de acces la obiectul acesteia pentru ambii participanti" .

g. Eliminarea de pe piata a altor concurenti, limitarea sau împiedicarea accesului pe piata si a libertatii exercitarii concurentei de catre alti agenti economici precum si întelegerile de a nu cumpara de la sau a nu vinde catre anumiti agenti economici fara o justificare rezonabila

Textul continut de art. 5(1) lit. g contine mai multe feluri de comportamente anticoncurentiale, legiuitorul încercând astfel sa acopere o plaja cât mai mare fapte:- eliminarea de pe piata a altor concurenti presupune înlaturarea de pe piata a agentilor concurentilor;- limitarea sau împiedicarea accesului pe piata consta în instituirea unor bariere pe o piata relevanta astfel ca nu orice concurent poate intra pe aceasta;- limitarea sau împiedicarea libertatii exercitarii concurentei este o formulare foarte generala care poate singura acoperi oricare din celelalte scopuri prevazute de lege ca intrând sub incidenta prohibitiei; - întelegerile de a nu cumpara de la sau de a nu vinde catre anumiti agenti economici fara o justificare rezonabila,

presupun pe lânga existenta unei întelegeri si absenta oricarei motivatii legata de uzantele unui comert onest.

Consiliul Concurentei a apreciat ca un contract privind salubrizarea încheiat între Consiliul General al Municipiului Bucuresti si S.C. Rebu S.A., prin care aceasta devenea unicul prestator al serviciului respectiv, intra sub incidenta art. 5 (1) lit. g.

4. Acorduri restrictive de concurenta exceptate. Cooperarea permisa4.1. NotiuneExista multe forme cooperare, inclusiv sub forma acordurilor, între agentii economici, care nu ameninta mentinerea concurentei efective, în timp ce acestea pot aduce o varietate de beneficii economice cum ar fi acumularea experientei sau reducerea costurilor. Ar fi în dezavantajul consumatorilor daca agentii economici, în special cei mici si medii, ar fi împiedicati de la asemenea activitati de teama nejustificata a încalcarii art. 5 al Legii nr. 21/1996.

Chiar si acordurile care restrâng concurenta în mod apreciabil pot aduce totusi avantaje economice semnificative. Sistemul român de drept ofera posibilitati unui acord restrictiv ce serveste anumite obiective importante ale politicii publice sa scape interzicerii. Respectând conditiile art. 5 alin. 2, prevederile art. 5 alin. 1 pot fi declarate de neaplicat oricarui acord sau categorie de acorduri. Functia acestei reglementari este de a crea o balanta între mentinerea unei concurente reale si posibilele avantaje pe care astfel de acorduri le-ar putea aduce. Potrivit art. 5 alin 2 al Legii nr. 21/1996 pot fi exceptate de la interdictia stabilita la alin. (1) întelegerile, deciziile de asociere sau practicile concertate care îndeplinesc cumulativ conditiile de la lit. a)-d) si una dintre conditiile de la lit. e), dupa cum urmeaza:

a) efectele pozitive prevaleaza asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurentei provocate de respectivele întelegeri, decizii de asociere sau practici concertate;b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigura un avantaj corespunzator celui realizat de partile la respectiva întelegere, decizie de asociere sau practica concertata; c) eventualele restrângeri ale concurentei sunt indispensabile pentru obtinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva întelegere, decizie de asociere sau practica concertata partilor nu li se impun restrictii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e); d) respectiva întelegere, decizie de asociere sau practica concertata nu da agentilor economici sau asociatiilor de agenti economici posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pietei produselor sau serviciilor la care se refera; e) întelegerea, decizia de asociere sau practica concertata în cauza contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la: - ameliorarea productiei ori distributiei de produse, executarii de lucrari ori prestarilor de servicii; - promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunatatirea calitatii produselor si serviciilor; - întarirea pozitiilor concurentiale ale întreprinderilor mici si mijlocii pe piata interna; - cresterea gradului de competitivitate a produselor, lucrarilor si serviciilor românesti pe piata externa; - practicarea în mod durabil a unor preturi substantial mai reduse pentru consumatori.Puterea de a acorda scutiri individuale, în ceea ce priveste acordurile restrictive este rezervata Consiliului Concurentei prin art. 5 alin. 3. Pentru unele categorii de acorduri Consiliul Concurentei poate, prin regulament, acorda scutiri în bloc, care de regula se refera la acordul de distribuire exclusiva, cumparare exclusiva, acordarea licentelor si, specializarea, cercetarea si dezvoltarea etc..

4.2. Criterii de exceptare de la interdictia art. 5 (1)4.2.1. Beneficiul economic

Primul criteriu pozitiv identifica în termeni largi un numar de beneficii economice care furnizeaza motive pentru a nu aplica art. 5 (1). Acordul trebuie sa contribuie la îmbunatatirea productiei, distributia de bunuri sau la promovarea progresului tehnic si economic. Aceasta nu înseamna ca e suficient ca doar partile acordului sa aiba avantaje.Testul de baza în aplicarea criteriului beneficiului economic este obtinerea unui avantaj ce trebuie sa îl depaseasca pe cel existent fara restrictionarea concurentei, sa reprezinte în mod obiectiv o îmbunatatire a situatiei care exista oricum.

Întrebarea cu privire la contributia la progresul economic, în concordanta cu art. 5 (2), poate fi pusa doar în cazuri exceptionale, când concurenta libera nu e capabila sa produca cel mai bun rezultat economic, astfel ca vor fi acceptate si restrângeri ale concurentei.

În conversarea balantei delicata între beneficiile ce rezulta din acord si nevoia de a mentine o concurenta reala, un rol important e jucat de limitele temporale ale exceptarii. Acordurilor li se da o perioada de timp suficienta pentru a produce rezultatele asteptate, mai ales în cazul unor acorduri de cercetare si dezvoltare sau unor asociatii de producatori în cazul unor produse care nu sunt înca prezente pe piata. În ciuda perioadei de valabilitate limitata, multe scutiri vor produce modificari permanente în strategia pietii, acordurile specializate prin natura lor putând provoca o cotitura decisiva în afacerile partilor. În plus când perioada de scutire s-a terminat, ea poate fi reînnoita de Consiliu, desi nu în mod necesar în aceeasi termeni. Conditiile acordarii unei scutiri vor fi concepute sa se asigure ca beneficiile sunt obtinute într-adevar si ca concurenta nu sufera prejudicii. Un exemplu ar fi obligatia de a raporta din când în când progresul realizat.

Asa cum se poate astepta îmbunatatirile în productie au rezultat din acordurile ce permit partilor sa se specializeze în arii particulare de productie sau care pot duce la o colaborare în domeniul cercetarii si dezvoltarii. Tipic pentru aceste îmbunatatiri ar fi: o reducere a costurilor sau o crestere a productivitatii datorita economiei realizate; sporirea randamentului, a calitatii si a gamei de bunuri prin modernizarea fabricilor sau centralizarea productiei si planificarii; evitarea duplicatelor proiectelor de cercetare si dezvoltare, oferind o mai buna sansa obtinerii unui rezultat util si reducând timpul necesar pentru aceste acorduri licentelor pentru patente si know-how si acordurile cu privire la asociatiile de producatori contribuie la îmbunatatirea productiei prin permiterea unei mai largi exploatari a inventiilor si proceselor. Acordurile de distributie au fost câteodata considerate benefice pentru productie, de exemplu, acolo unde au existat prevederi despre schimbul de informatii dintre producator si distribuitor. Exemplele obisnuite de acorduri ce produc îmbunatatiri productiei sunt distributiile exclusive, si târgurile comerciale. În cazul acordurilor de distributie exclusiva, avantajele recunoscute sunt: o mai usoara patrundere pe piata (în special pe cele straine), continuitatea furnizarii, o mai buna promovare a bunurilor, mentinerea stocurilor corespunzatoare si organizarea de servicii dupa vânzare. Participarea rationala la târguri comerciale poate îmbunatati distributia prin aducerea periodic la un loc, a întregii game de productie dintr-un sector dat, oferind o privire de ansamblu si scutindu-i pe producatori de cheltuieli mari pentru prezentarea productiei în mai multe evenimente mici.Deoarece progresul economic ar putea fi interpretat ca un termen atotcuprinzator, la care sa se apeleze când se doreste exceptarea unui acord care nu îndeplineste toate conditiile

pentru acest lucru, se iau în calcul si avantajele sociale atunci când se aplica art 5(2) . 4.2.2. Beneficiul consumatorilor

Un al doilea criteriu pozitiv are în vedere obtinerea de catre consumatori a unei parti din beneficiul rezultat prin restrictionarea concurentei. La prima vedere, folosirea termenului de "consumator" sugereaza numai public consumator sau ultim consumator. O asemenea constatare, totusi, ar avea ca efect limitarea severa a sferei posibilelor exceptari deoarece în multe cazuri partile acordului nu pot face nimic pentru a asigura conditii necesare. De exemplu, de cele mai multe producatorii vând prin intermediari si nu pot garanta ca acestia vor trece mai departe beneficiul acordat, chiar daca ei fac aceasta. Din aceste motive, legea româna, spre deosebire de Tratatul de la Roma vorbeste de "beneficiari sau consumatori"

Conditia "avantaj corespunzator" implica doua întrebari: ce se întelege prin avantaj si cum poate fi sigur Consiliul Concurentei ca acesta ajunge efectiv la consumator ? Raspunsul la prima întrebare e strâns legat de tipul de îmbunatatire pe care o tinteste acordul: îmbunatatirea din productie sau promovarea progresului tehnic va rezulta de obicei dintr-un produs mai ieftin si mai bun; îmbunatatirea în distributie va duce la o mai buna furnizare si alegere a produselor.

Raspunsul la a doua întrebare nu poate fi niciodata foarte complet, deoarece nimeni nu poate oferi certitudini. Se poate avea în vedere de exemplu ca partile vor continua sa fie supuse concurentei altor competitori. Legea ofera totusi câteva pârghii de control a modului în care "avantajul" ajunge efectiv la beneficiar:- stabilirea prin decizia de acordare a dispensei a obligatiilor (art. 5 alin. 6);- revocarea dispensei atunci când circumstantele în care a fost acordata s-au modificat (art. 5 alin. 8).

4.2.3. Acordul sa nu impuna partilor restrictii care nu sunt indispensabile

Primul criteriu negativ este acela ca dispensa nu poate fi acordata acordurilor restrictive de concurenta care merg dincolo de ceea ce e absolut necesar pentru a atinge obiectivele considerate benefice.

Pentru formele comune ale acordurilor restrictive, a fost de exemplu clar ca protectia împotriva concurentei directe de la furnizorul însusi sau de la alti distribuitori numiti pe un teritoriu concesionat, este acceptata ca fiind pretul pentru asigurarea securitatii realizarii obligatiilor sale de catre un distribuitor exclusiv. Într-un acord de specializare, obligatia de a cumpara exclusiv de la cealalta parte, va trece testul daca cumparatorul poate accepta oferte mai favorabile de la o a treia parte. În ceea ce priveste acordul de cercetare si dezvoltare, delicatetea relatiei dintre parteneri poate justifica marea varietate de restrictii, incluzând si obligatia de a nu realiza aceste activitati nici independent, nici cu o a treia parte.4.2.4. Lipsa posibilitatilor de a elimina concurenta pe o parte substantiala a pietei în cauza

Ultima conditie pentru acordarea dispensei este aceea ca acordul sa nu dea partilor posibilitatea de eliminare a concurentei în ceea ce priveste o parte substantiala a produselor în chestiune. Aceasta reprezinta în principiu, o limita dincolo de care consideratiile unei politici economice generale, nu pot sa aiba întâietate asupra mentinerii concurentei efective pe piata produselor sau serviciilor la care se refera acordul.

În analizarea conditiei trebuie determinata în primul rând piata în cauza. Acest lucru se realizeaza prin identificarea gamei de produse ce concureaza cu cele afectate de contract, luând în considerare aria geografica a ofertelor, dar si celelalte criterii utilizate în delimitarea pietei relevante, precum factorul timp. De exemplu, într-un acord de cercetare delimitat

în timp concurenta reapare odata cu împlinirea termenului pentru care s-a acordat dispensa.

Doctrina si practica precizeaza ca, de regula un acord care satisface în mod clar celelalte criterii de acordare a dispensei prevazute în art. 5 (2) nu poate esua în ceea ce-l priveste pe acesta.

5. Modalitati de acordare a dispensei5.1.Exceptari individualeDispensa individuala de la prohibitia art. 5(1) se poate

acorda numai printr-o decizie a Consiliului Concurentei ca urmare a unei notificari a întelegerilor si deciziilor de asociere.

Doua critici au fost aduse Legii nr. 21/1996 în privinta exceptarilor individuale. Prima se refera la obligatia de notificare a acordului. Având în vedere ca în legislatia comunitara ea nu exista, sensul introducerii exceptarilor de grup, precum si aspectele birocratice, s-a afirmat ca obligatia în cauza este inutila, contribuind la cresterea rolului birocratic al Consiliului Concurentei. Pe de alta parte critica a fost apreciata neîntemeiata, având în vedere tranzitia economica dificila si lipsa educatiei în domeniul concurentei. În opinia noastra, necesitatea obligatiei de notificare se datoreaza în primul rând sistemului român de drept , caruia se poate spune ca îi este specifica "autorizarea prealabila" , controlul anterior al îndeplinirii unor conditii legale. Desi poate pentru disciplinarea agentului economic s-ar putea pretinde mentinerea acestei obligatii, din ratiuni de uniformizare a legislatiei, credem ca într-o perspectiva apropiata ea va dispare.

O a doua critica are în vedere exprimarea pleonastica a legiuitorului, care, preluând formulele traduse din Tratatul de la Roma, utilizeaza în sensuri diferite termenii "dispensa" si "exceptare", desi în limba româna ele sunt sinonime .

Dupa primirea cererii Consiliul Concurentei poate solicita informatii suplimentare si atunci când din examinarea

preliminara rezulta posibilitatea acordarii exceptarii se vor parcurge urmatori pasi :- se publica rezumatul cererii pentru ca în 30 de zile de la publicare tertii sa îsi prezinte punctul de vedere;- raportorul desemnat cu investigarea si participarea la dezbateri cu tertii poate formula concluzii favorabile si atunci Consiliul Concurentei emite decizia de exceptare sau, daca tertii au rezerve el va continua procedura de investigare;- dupa terminarea audierilor dispuse si dupa examinarea opiniilor partilor cu privire la raportul de investigatie Consiliul Conurentei va emite o decizie motivata de acordare sau de refuz de dispensa.5.2. Exceptari în bloc5.2.1. NotiuneUn acord care altfel ar putea fi interzis în conformitate cu art. 5 (2) va scapa automat (cu conditia criticata a notificarii) de acest lucru daca îndeplineste conditiile unui regulament de scutire pe categorii. Partile ce se intra în aceste categorii de acorduri sunt scapate de incertitudinea si întârzierea oferite de scutirile individuale; acest drum ramâne deschis pentru cei care nu se încadreaza în nici o categorie.

Regulamentul din 3 aprilie 1997 privind acordarea exceptarii pe categorii de întelegeri, decizii de asociere, ori practici concertate de la interdictia prevazuta la art. 5 alin. 1 din Legea concurentei nr. 21/1996 prevede în art. 1 categoriile de întelegeri, susceptibile de a fi exceptate de la aplicarea prevederilor art. 5 alin.1:1. acorduri pentru distributie exclusiva;2. acorduri pentru cumparare exclusiva;3. acorduri de cercetare- dezvoltare;4. acorduri de specializare;5. acorduri pentru transfer de tehnologie si/sau Know-how;6. acorduri de franciza;7. acorduri de distributie, service si piese de schimb în perioada de garantie si postgarantie, pentru autovehicule;

8. acorduri în domeniul asigurarilor.Desi art.1 al Regulamentului nu a fost abrogat, el necesita o alta abordare, având în vedere modificarile aduse acestuia, prin "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul întelegerilor verticale", astfel ca acordurile de distributie, cumparare, cele privind autovehiculele si franciza vor fi privite ca acorduri verticale.5.2.2. Exceptari în bloc acordate întelegerilor verticalePrin întelegere verticala în sensul avut în vedere în cele ce urmeaza se întelege orice acord sau practica concertata intervenita între doi sau mai multi agenti economici, care opereaza în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lantului productie-distributie si care privesc conditiile în care partile pot cumpara, vinde sau revinde anumite produse ori servicii. O prima mare categorie de întelegeri exceptate sunt, potrivit art. 7 al "Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul întelegerilor verticale", întelegerile verticale convenite între agenti economici a caror cota de piata (furnizor sau cumparator, dupa caz) nu depaseste 30% vor beneficia de exceptare pe categorii, iar întelegerile verticale convenite între agenti economici a caror cota de piata (furnizor sau cumparator, dupa caz) depaseste 30% pot beneficia de exceptare individuala în conformitate cu prevederile "Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 si 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 privind practicile anticoncurentiale". O a doua categorie exceptata priveste, conform art. 4(1) al "Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul întelegerilor verticale", orice acord sau practica concertata intervenita între doi sau mai multi agenti economici, care operâeaza în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lantului productie-distributie si care privesc conditiile în care partile pot cumpara, vinde sau revinde anumite produse ori servicii.

Aceasta exceptare se mai aplica si:- întelegerilor verticale încheiate între o asociatie de agenti economici si membrii sai, sau între o astfel de asociatie si furnizorii sai daca toti membrii asociatiei sunt comercianti en detail de produse si nici unul dintre acestia, împreuna cu grupul de agenti economici din care face parte nu realizeaza o cifra de afaceri totala anuala mai mare de 50 miliarde lei (art. 4 alin. 2 al Regulamentului); - întelegerilor verticale care contin dispozitii cu privire la acordarea drepturilor de proprietate intelectuala catre cumparator, sau a dreptului de utilizare a acestora de catre cumparator, cu conditia ca dispozitiile respective sa nu constituie chiar obiectul principal al acelor întelegeri si sa fie legate în mod direct de utilizarea, vâânzarea sau revâânzarea de produse ori de servicii de catre cumparator sau de catre clientii sai (art. 4 alin. 3 al Regulamentului); Exceptarea continuta de art. 4 (1) al "Regulamentului" nu se aplica:a) întelegerilor verticale convenite între agenti economici concurenti; totusi exceptarea opereaza atunci când agentii economici concurenti convin asupra unei întelegeri verticale nereciproce si îndeplinesc una dintre urmatoarele conditii: 1) cifra de afaceri anuala totala a cumparatorului nu depaseste 100 miliarde lei; 2) furnizorul este un producator si un distribuitor de bunuri, în timp ce cumparatorul este un distribuitor care nu fabrica produse concurâând produsele ce fac obiectul acordului; 3) furnizorul este un prestator de servicii prezent pe mai multe niveluri de comercializare, în timp ce cumparaorul nu furnizeaza servicii concurente la nivelul la care cumpara serviciile prevazute în acord.b) întelegerilor verticale care, direct sau indirect, separat ori împreuna cu alti factori aflati sub controlul partilor, au ca obiect : restrângerea libertatii cumparatorului de a-si determina pretul de vânzare, restrictionarea teritoriului sau a clientelei în care si catre care cumparatorul poate vinde

produsele sau serviciile care fac obiectul acordului , restrictionarea convenita între un furnizor de parti componente si un cumparator care le utilizeaza în procese de fabricatie, care limiteaza libertatea furnizorului de a vinde partile componente ca piese de schimb catre consumatori finali, prestatori de reparatii sau alte servicii, neabilitati de catre cumparator pentru prestarea acestor servicii conexe, s.a. .c) nici uneia dintre urmatoarele obligatii convenite prin întelegeri verticale: 1) orice obligatie directa sau indirecta de nonconcurenta, cu durata nedeterminata sau mai mare de 5 ani; 2) orice obligatie directa sau indirecta care determina cumparatorul ca dupa expirarea întelegerii sa nu fabrice, sa nu cumpere, sa nu vânda sau sa nu revânda produse ori servicii public; 3) orice obligatie directa sau indirecta care determina membrii unui sistem de distributie selectiva sa nu vânda produsele anumitor furnizori concurenti.Procedura de acordare a exceptarii pe categorii presupune notificarea acordului catre Consiliul Concurentei , care în termen de 60 de zile va comunica agentilor daca întelegerea verticala îndeplineste conditiile "Regulamentului" pentru exceptare. În 30 de zile de la raspunsul negativ partile pot fie sa renegocieze acordul pentru a îndeplini conditiile, fie sa declanseze procedura exceptarii individuale.5.2.3. Exceptari în cazul acordurilor de cercetare dezvoltare

Acordul de cercetare si dezvoltare pâna la stadiul de aplicare industriala, dar fara a-l include pe acesta este printre formele permise de cooperare recunoscute de "Regulamentul din 24 mai 2002 privind acordarea exceptarii acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdictia prevazuta la art. 5 alin. 1 din Legea concurentei nr. 21/1996"

Articolul 3 din "Regulament" scoate de sub incidenta interdictiei art. 5(1) trei clase de acorduri: acelea pentru cercetare comuna si dezvoltarea produselor sau a proceselor si exploatarea comuna a rezultatelor; acelea pentru exploatarea

comuna a rezultatelor dezvoltarii si cercetarii îndeplinite în comun, sub un acord anterior între parti; si acelea pentru cercetare si dezvoltare comuna fara o exploatare ulterioara.

Potrivit art. 5 al "Regulamentului" acordul trebuie sa îndeplineasca urmatoarele conditii pentru a beneficia de exceptare : - cercetarea si dezvoltarea comuna trebuie realizata sub un program care sa defineasca obiectivele si câmpul de actiune; - toate partile trebuie sa aiba acces la rezultatul cercetarilor si daca nu va fi exploatat în comun, fiecare dintre ele trebuie sa fie libere sa exploateze rezultatele în mod independent;- orice exploatare în comun trebuie sa fie limitata la rezultate care sunt protejate de dreptul la proprietate intelectuala sau care constituie know-how, iar rezultatul trebuie sa fie decisiv pentru producerea produselor din contract sau pentru aplicarea proceselor din contract.Acolo unde doua sau mai multe parti concureaza în producerea de produse care pot fi îmbunatatite sau înlocuite de produse din contract, exceptarea opereaza numai daca segmentul lor de piata nu depaseste 25%. Articolul 7 al "Regulamentului" contine si acordurile de cercetare neacoperite de exceptare precum cele care au ca obiect restrictionarea libertatii agentilor economici participanti de a efectua activitati de cercetare-dezvoltare în mod independent sau în cooperare cu terte parti într-un domeniu nelegat de obiectul acordului de cercetare-dezvoltare sau, dupa finalizarea cercetarii-dezvoltarii, în domeniul la care se refera acordul ori într-un domeniu conex .5.2.4. Exceptari în cazul acordurilor de specializare

Printr-un acord specializat fiecare parte renunta la productia de produse specifice, lasându-i pe altii sa-si concentreze atentia în acest domeniu. Renuntarea reciproca este adesea însotita de acordul de distributie reciproca exclusiva, astfel încât partile vor avea o livrare asigurata pentru bunurile ori serviciile specificate . Beneficiile probabile

ale specializarii în termenii unei eficiente îmbunatatite trebuie puse în balanta cu consecintele încetarii concurentei dintre cele doua parti. Cu cât partile sunt mai puternice, cu atât este mai mare piata afectata si cu atât mai serioase vor fi consecintele. Politica "Regulamentului din 24 mai 2002 privind acordarea exceptarii acordurilor de specializare de la interdictia prevazuta la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996" , este de a acorda scutire pentru acorduri specializate în termeni destul de generosi ce se supun pragurilor generale proiectate pentru prevenirea eliminarii concurentei în ceea ce priveste o parte substantiala a produselor în chestiune. El urmareste sa satisfaca doua exigente: sa asigure protectia eficienta a concurentei si sa ofere agentilor economici o siguranta juridica adecvata/Problema unei restrictionari a concurentei se pune numai daca partile la un astfel de acord detin mai mult de 20% din piata relevanta.În conformitate cu art. 3, exceptarea de la interdictia art. 5(1) al Legii nr. 21/1996 se aplica acordurilor în care partile accepta reciproc obligatia:

a) sa nu produca anumite produse, dar sa lase alte parti sa le produca;

b) sa produca anumite produse, dar numai în comun.O obligatie nereciproca de a înceta productia este

stipulata de Regulament, în sensul ca una din parti se abtine de la a fabrica anumite produse si se angajeaza sa le cumpere de la un agent economic concurent, acesta din urma angajându-se sa fabrice si sa furnizeze aceste produse

Exceptarea în cauza se acorda si acordurilor de cumparare si comercializare, în conditiile art. 5 al "Regulamentului".Exceptarea prevazuta la art. 3 nu se aplica acordurilor care, direct sau indirect, au ca obiect: a) fixarea preturilor la vâânzarea produselor catre terte parti; b)limitarea productiei

sau a volumului vânzarilor, sau c) împartirea pietelor sau a clientilor.Procedura exceptarii este asemanatoare cu cele deja prezentate, presupunând notificarea, potrivit anexei la "Regulament" si decizia Consiliului Concurentei în termen de 60 de zile.5.2.5. Exceptari în cazul acordurilor de transfer de tehnologie si/sau know-how

Sunt exceptate, potrivit art. 27 al Regulamentului din 3 aprilie 1997 privind acordarea exceptarii pe categorii de întelegeri, decizii de asociere, ori practici concertate de la interdictia prevazuta la art. 5 alin. 1 din Legea concurentei nr. 21/1996, acordurile pentru transferul de tehnologie si/sau know-how precum: acordurile pentru licetierea de patente, de know-how, de patente si know-how si cele care cuprind prevederi auxiliare în legatura cu alte drepturi de proprietate intelectuala (marci, copyright), încheiate numai între doi agenti economici ( licentiat si licentiator).

Acelasi regulament contine si posibile restrictionari ale concurentei acceptate la acordarea beneficiului exceptarii ca de exemplu, obligatia licentiatorului de a nu acorda licente care fac obiectul contractului de licentiere altor agenti economici, obligatia licentiatorului de a nu exploata el însusi tehnologia licentiata pe teritoriul licentiat etc....5.2.6. Exceptari în cazul acordurilor de distributie, service si piese de schimb pe perioada de garantie si post garantie, pentru autovehicule

Acordurile de tranzactii exclusive în ceea ce priveste sectorul vehiculelor cu motor pot fi exceptate conform Regulamentului privind întelegerile verticale . Obiectul exceptarii îl pot forma acordurile dintre doi agenti economici, prin care una din parti se angajeaza sa furnizeze celeilalte, distribuitorul si agentii economici din sistemul de distributie autorizat, în vederea revânzarii pe piata româneasca sau pe o parte delimitata a acesteia, autovehicule noi, acestia din urma

prestând în schimb servicii legate de distributie, service, întretinere.Nu se vor acorda exceptari de la interdictia prevazuta de art 5(1) când: ambele parti sunt producatoare de autoturisme, acordurile contin obligatii privitoare si la alte produse sau servicii decât cel din domeniul autovehiculelor, acordul are drept scop împiedicarea importurilor paralele. 5.2.7. Exceptari în cazul acordurilor în domeniul asigurarilor

Acordurile de colaborare în domeniul asigurarilor sunt exceptate de la interdictia prevazutp de art. 5 (1) al Legii nr. 21/1996 atunci când au ca obiect: stabilirea în comun a primelor de asigurarea pe baza statisticii comune sau a numarului de cereri de despagubire, stabilirea de conditii tip de asigurare si acoperirea în comun a anumitor tipuri de riscuri.

Capitolul IIIABUZUL DE POZITIE DOMINANTA

1. IntroducereNivelul la care opereaza art. 6 al Legii nr. 21/1996 este acela de neutralizare a consecintelor adverse în cazul absentei concurentei efective. Întreprinzatorii dominanti îsi pot conduce afacerile eficient, mentinând preturi scazute si mentinând sau îmbunatatit calitatea produselor lor; într-adevar, existenta unei pozitii dominante are avantaje economice importante, ca de exemplu capacitatea întreprinzatorilor de a urma o politica curajoasa de cercetare si dezvoltare. Pe de alta parte, inexistenta presiunii concurentei poate încuraja obiceiuri comerciale proaste: de exemplu un întreprinzator poate alege sa-si limiteze productia si sa practice preturi mai mari decât sa-si creasca productia si sa practice preturi mai scazute.

Functia art. 6 este de a avea certitudinea ca atitudinea pe piata a întreprinzatorilor dominanti ramâne în concordanta cu obiectivele Legii nr. 21/1996. Afirmatia ca un întreprinzator are o pozitie dominanta nu este o învinuire în sine, ci pur si simplu înseamna ca, indiferent de motivul care a creat pozitia dominanta, întreprinzatorul are o responsabilitate speciala de a nu permite încalcari ale regulilor concurentiale. Altfel spus, agentii economici dominanti au obligatii legale care nu sunt impuse si celor cu o putere economica mai mica.Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 prevede: "Este interzisa folosirea în mod abuziv a unei pozitii dominante detinute de catre unul sau mai multi agenti economici pe piata româneasca sau pe o parte substantiala a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurentiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comertului ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special, în: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preturilor de vânzare sau de cumparare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale inechitabile si refuzul de a trata cu anumiti furnizori sau beneficiari; b) limitarea productiei, distributiei sau dezvoltarii tehnologice în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor; c) aplicarea, in privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în pozitia concurentiala; d) conditionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre parteneri, a unor clauze stipulând prestatii suplimentare care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte; e) realizarea de importuri fara competitie de oferte si tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor si serviciilor care determina nivelul general al preturilor si tarifelor în economie; f) practicarea unor preturi excesive sau practicarea unor preturi de ruinare, sub costuri, în scopul înlaturarii

concurentilor sau vânzarea la export sub costul de productie, cu acoperirea diferentelor prin impunerea unor preturi majorate consumatorilor interni;g) exploatarea starii de dependenta economica în care se gaseste un client sau un furnizor fata de un asemenea agent sau agenti economici si care nu dispune de o solutie alternativa în conditii echivalente, precum si ruperea relatiilor contractuale pentru singurul motiv ca partenerul refuza sa se supuna unor conditii comerciale nejustificate. Pentru a fi sanctionat comportamentul unui agent economic potrivit art. 6 al Legii nr. 21/1996 trebuie sa fie îndeplinite doua conditii generale:- existenta pozitiei dominante;- un comportament abuziv al agentului aflat pe o astfel de pozitie.

2. Conceptul de pozitie dominantaLegea nr. 21/1996 nu defineste pozitia dominanta, dar întelesul si sfera actualului concept au fost clarificate de practica Consiliului Concurentei - si bineînteles de aceea a Comisiei Europene - precum si de doctrina.Definirea pozitiei dominante, care a devenit una standard, a fost adusa în discutie prima oara de Curtea Europeana de Justitie în cazul United Brands când s-a apreciat ca ea reprezinta : "o pozitie de putere economica de care se bucura un întreprinzator si care îi permite sa împiedice mentinerea unei concurente efective pe o piata relevanta, prin permiterea unui comportament independent, pâna la un punct, de al concurentilor, clientilor...".Astfel înteleasa, o pozitie dominanta e compatibila cu supravietuirea unei anumite concurente, fiind suficient daca întreprinzatorul e capabil sa aiba o influenta apreciabila asupra conditiilor în care se dezvolta concurenta si sa actioneze fara a tine seama de ele.

În legislatia româna exista si o definitie legala a pozitiei dominante, ea fiind: " situatia în care un agent economic este capabil, într-o masura apreciabila, sa se comporte independent fata de concurentii si clientii sai de pe aceasta piata".Doctrina a definit pozitia dominanta ca fiind " o deosebita putere economica a unei întreprinderi, ceea ce presupune din punct de vedere negativ, posibilitatea de a face abstractie de concurenta de pe piata relevanta, iar sub aspect pozitiv de a beneficia de o autonomie globala de comportament, în detrimentul celorlalti agenti economici, cât si al consumatorilor".În concluzie, un întreprinzator se afla pe o pozitie dominanta, daca are puterea de a se comporta independent, fara a tine cont de competitori, distribuitori sau furnizori. Întreprinzatorul se afla pe aceasta pozitie când, datorita împartirii pietei, combinat cu nivelul cunostintelor tehnice, al aparaturii si capitalului, el are puterea de a controla preturile, productia sau distributia ori o parte importanta a acestora.3. Existenta pozitiei dominanteProcesul de determinare a existentei unei pozitii dominante într-un caz particular trebuie sa urmareasca, în mod normal, doua directii: 1. definirea pietii relevante; 2. fixarea puterii pe care o are un întreprinzator pe piata.3.1. Piata relevantaSintagma piata relevanta este folosita pentru a desemna câmpul de forte concurentiale în care opereaza întreprinzatorul, la un moment dat, în cadrul raportului cerere-oferta.Din punct de vedere legal piata relevanta "cuprinde un produs sau un grup de produse si aria geografica pe care acestea se produc si (sau) se comercializeaza" .Scopul definirii pietei relevante, e de a diferentia între acele performante ale unor întreprinzatori, care trebuie luate în considerare în evaluarea pozitiei dominante, si acele

performante care nu trebuie avute în vedere. Cele doua mari întrebari sunt cât de larga poate fi gama de produse si ce distributie geografica a ofertelor trebuie acoperita de evaluare. Actualele trei criterii de determinare a pietei relevante sun: criteriul material, cel geografic si cel temporal. 3.1.1. Criteriul material sau piata produsuluiDefinirea pietei produselor nu e totdeauna usoara. De exemplu, lucruri care sunt din punct de vedere fizic diferite, pot fi în competitie (sistemul de încalzire domestica pe gaz sau motorina) în timp ce, pe de alta parte, lucruri care sunt asemanatoare din punct de vedere fizic nu sunt în competitie (anvelope pentru camioane si anvelope pentru autoturisme). De aceea e un avantaj pentru întreprinzatori sa aiba definita piata produsului cât mai larg posibil, de vreme ce cu cât varietatea de produse e mai mare, cu atât va fi mai greu sa se stabileasca existenta unei pozitii dominante.Piata relevanta a produsului cuprinde, potrivit Instructiunilor din Consiliului Concurentei , toate produsele care sunt considerate de cumparatori ca interschimbabile sau substituibile, datorita caracteristicilor, pretului si utilizarii date acestora.În momentul de fata exista mai multe teste care aplicate pot determina piata produsului: - testul fundamental e acela al interschimbarii produselor (produsul A poate fi înlocuit de produsul B); produsele trebuie sa fie suficient de asemanatoare astfel încât sa fie luate în considerare de consumatori sau beneficiari atunci când le cumpara;- flexibilitatea încrucisata a cererii; exista flexibilitate a cererii atunci când creste substantial vânzarea de produse A, în momentul în care pretul produsului B creste doar putin, ceea ce dovedeste o indicatie clara a concurentei între produse. - un test mai îngust, al caracteristicilor speciale si al utilizatorilor, care demonstreaza ca produsele strict specializate pot fi gasite într-o piata

Alegerile economice ale unui consumator ar putea restrânge gama ofertelor din care sa se faca cererile viitoare. De exemplu, petrolul, gazul si alti combustibili domestici pot forma o singura piata din punct de vedere al unei persoane ce doreste montarea unei noi centrale termice, însa numai pâna la instalare. Un alt mod de delimitare a pietei relevante a reprezentat-o identificarea sub-pietelor tinta. De exemplu, pietele pentru programele saptamânale TV si revistele în care au fost publicate au constituit sub-piete distincte din piata informationala cu privire la programele TV în general.O problema diferita a fost daca piata pentru materiile prime (sau pentru produsele primare sau intermediare) poate fi considerata ca fiind separata de piata produselor finite. În conformitate cu Curtea Europeana de Justitie, materia prima poate constitui o piata relevanta de sine statatoare, dar ar putea luata în calcul în determinarea abuzului unei pozitii dominante pe acea piata, daca exista efecte anticoncurentiale care pot fi resimtite pe piata produselor derivatelor.3.1.2. Criteriul geografic Distributia geografica a producatorilor si consumatorilor poate împiedica concurenta efectiva ce ar exista între bunuri si servicii care, în alte împrejurari ar fi interschimbabile. De exemplu, un restaurant de pe autostrada poate fixa preturile într-o gama foarte larga deoarece clientii nu doresc sa faca un ocol în cautarea de servicii echivalente. Este deci necesar în definirea pietei relevante pentru scopurile art. 6 sa se identifice teritoriul specific în care se poate lua în considerare suprapunerea ofertei si cererii, punctul de plecare fiind aria de vânzare a întreprinzatorului în cauza.

Potrivit Intructiunilor Consiliului Concurentei , piata geografica relevanta cuprinde zona în care sunt localizati agentii economici implicati în distribuirea produselor incluse în piata produsului, "zona în care conditiile de concurenta sunt suficient de omogene si care poate fi diferentiata de arii

geografice vecine, în special datorita unor conditii substantial diferite".

Factorii care se au în vedere la determinarea pietei geografice sunt printre altii: caracteristicile produselor, preferintele consumatorilor, cotele de piata ale agentilor, diferentele dintre preturile de furnizare si costul transporturilor etc....

Pentru ca doua produse sa fie pe aceeasi piata geografica nu este important locul de fabricatie, ci posibilitatea ca ele sa ajunga si sa fie cumparate de aceiasi consumatori, acestia având posibilitatea sa aleaga.

Factorii ce tind sa promoveze izolarea geografica ar fi: lipsa mijloacelor de transport sau costul transportului calculat la valoarea produsului oferind un avantaj de necombatut producatorilor locali.Din punct de vedere geografic piata unui produs poate fi una mica (o parte dintr-o localitate, o regiune) sau una foarte mare (de exemplu o tara).Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 prevede ca abuzul de pozitie dominanta trebuie sa afecteze "piata româneasca sau o parte substantiala din aceasta", astfel ca regula "de minimis" are din nou aplicare. Testul "o parte substantiala" nu se refera la marimea geografica a teritoriului, ci la importanta economica a pietei din aceasta zona. Pentru a determina daca un anumit teritoriu e suficient de mare astfel încât sa fie considerat o parte substantiala, trebuie luat în considerare volumul productiei si costul produsului respectiv, pretul si posibilitatile economice ale vânzatorilor si cumparatorilor. 3.1.3. Criteriul temporal

Instructiunile Consiliului Concurentei privind definirea pietei relevante nu iau în calcul în vederea determinarii acesteia criteriul temporal, desi practica institutiilor comunitare europene a dovedit totusi ca în unele cazuri el este util.

Piata pe care opereaza un întreprinzator poate fluctua din când în când, atât în ceea ce priveste gama de produse cât si aria geografica acoperita si de aceea trebuie sa aiba în vedere si momentul la care se încearca delimitarea acesteia. De exemplu piata fructelor exotice este mai mare în sezonul rece decât în cel cald, când exista si o oferta consistenta de fructe din productia interna.Având în vedere factorul timp si fluctuatiile de pe piata, un comerciant nu poate hotarî politica de distribuire fara sa tina seama de clientii sai. El trebuie sa aiba în vedere ca odata ce urgenta s-a terminat, clientii îsi vor aminti modul în care au fost tratati în timpul acelei perioade.

3.2. Determinarea puterii economice a agentului economic. Dominanta.

Printre criteriile de stabilire a dominantei se afla: cota de piata detinuta de agentii economici care actioneaza pe piata relevanta, barierele la intrarea pe piata relevanta, comportamentul agentului economic suspect de a avea o pozitie dominanta .3.2.1. Cota de piataa) Cota de piata a agentului economic suspect de pozitie dominanta

Cel mai important factor în stabilirea dominantei este cota de piata a întreprinzatorilor pe o piata relevanta. Exista mai multe tipuri de sisteme legislative în acest domeniu :- care stabilesc o cota limita peste care apare dominanta ( Cehia, Croatia, Bulgaria);- prevederea unor cote (minima si maxima) între care probabilitatea sa existe dominanta este mai mare (Federatia Rusa, Slovacia);- inexistenta unor reglementari exprese privitoare la cota de piata (U.E., S.U.A., România).

În sistemul ales de legislatorul român, Consiliul Concurentei a avut în vedere la determinarea cotei de piata: cantitatea vânzarilor, capacitatea de productie, valoarea

acestora s.a. . , cu accent pus pe primele doua. Astfel, într-o decizie referitoare la abuz de pozitie dominanta pe piata unor curele textile utilizate în industria tutunului, Consiliul Concurentei a decis ca o cota de piata de 27% nu conduce la existenta dominanteiÎn concluzie, o parte substantiala din piata ca dovada a existentei unei pozitii dominante nu e un factor constant, iar importanta sa varieaza de la piata la piata în conformitate cu structura acestor piete, în special în ceea ce priveste productia, cererea si oferta.

b) Cota de piata a altor agenti economici De multe ori poate fi de ajutor comparatia între cota de

piata care e investigata cu marimea cotelor detinute de alti operatori pe piata relevanta. Un întreprinzator cu o parte relativ mica din piata, de exemplu 30 - 40% poate fi într-o pozitie dominanta daca restul pietei este foarte fragmentat astfel încât nici unul din ceilalti participanti sa nu constituie o amenintare la independenta sa.Pe de alta parte, într-un oligopol unde, de exemplu, trei operatori împart o piata într-un mod mai mult sau mai putin egal între ei, nici un întreprinzator unic nu va fi capabil sa actioneze fasa sa ia în considerare reactiile celorlalti. Nici unul dintre ei nu poate sa fie privit ca ocupând individual o pozitie dominanta desi ei ar putea fi priviti astfel în grup.3.2.2. Conditiile de intrare pe piata

Chiar si o parte mare a pietei poate fi afectata când este penetrata de concurenti noi si activi. Un exemplu îl reprezinta declinul industriei britanice a motoarelor, care în anii '50 reprezenta 70% din piata mondiala, si care a fost incapabila sa faca fata concurentei producatorilor continentali si japonezi producatori de motoare mai mici. Un exemplu mai apropiat este oferit de majoritatea pietelor unor produse (agricole, zootehnice etc...) în România anilor '90. O analiza atenta a pozitiei dominante ar trebui prin urmare sa se refere la avantajele de care se bucura întreprinzatorii si la orice

dificultati pe care le-ar întâmpina noii veniti pe pietele potentiale.

Barierele la intrarea pe piata (sau conditiile de intrare pe piata) sunt acele obstacole pe care agentii economici le au de depasit la intrarea pe o anumita piata. Ele pot fi:- de natura financiara: costuri de intrare ce includ investitiile initiale, publicitatea s.a.;- de natura administrativa: obtinerea de avize, autorizatii s.a.;- accesul la resurse , taxe vamale, etc....

Existenta unor bariere de intrare greu de trecut creaza în mod cert un avantaj competitorului existent pe piata, care se comporta fara teama de a pierde din clientela.

Din punct de vedere al unui potential competitor principala dificultate în suprimarea unor astfel de dezavantaje este pretul de cost. Ar putea fi necesare resurse foarte mari, de exemplu, pentru a finanta cercetarea sau publicitatea concurentiala. Conditiile dificile de intrare pe o piata, creând avantaje unui agent economic, sunt deci si un factor obligatoriu avut în vedere în aprecierea dominantei acestuia. 3.2.3. Comportamentul agentului economic suspect de a avea opozitie dominantaa) Resursele financiareCapacitatea unui întreprinzator de a-si comanda politica financiara îi poate asigura libertatea de actiune. În practica îi va permite sa fie la curent cu ultima descoperire din tehnica, sa se adapteze rapid la schimbarile cererilor si sa-si extinda modul de operare atât vertical cât si orizontal.b) Modul de administrare si performantele întreprinzatorilorCriteriul examinat este legat de:- starea pietei, adica trasaturile stabile ale mediului concurential în care opereaza un întreprinzator si în conformitate cu care deciziile acestuia trebuie modificate.

- starea actuala a întreprinzatorului, adica organizarea generala si resursele atât pentru scopurile unei anumite afaceri cât si pentru alte scopuri legate de aceste afaceri. Pe scurt, prin mod de administrare se înteleg activitatile ce le desfasoara un întreprinzator pe parcursul afacerilor sale, de exemplu, politica de pret, iar prin performante se întelege rezultatul actual activ, de exemplu, nivelul profitului, eficienta productiei sau calitatea si gama de produse.Modul de administrare si performanta unui întreprinzator ar furniza cele mai bune dovezi ale existentei sau inexistentei unei pozitii dominante. Daca un întreprinzator e capabil sa se poarte într-un mod sau sa obtina rezultate ce nu sunt posibile în conditii de concurenta, concluzia ar fi ca restrictiile aduse acesteia exista. Un astfel de rationament poate fi însa echivoc, dat fiind faptul ca în practica, ar fi posibil pentru un întreprinzator sa realizeze profituri foarte mari, sa-si limiteze productia sau sa impuna preturi discriminatorii, desi nu se bucura de o pozitie dominanta pe piata, în timp ce, pe de alta parte, un întreprinzator ce detine monopolul si care vrea sa-si pastreze pozitia pe termen lung îsi poate trata clientii relativ favorabil. O practica precum scaderea pretului poate fi o indicatie a dorintei de a obtine o pozitie dominanta, mai degraba decât o pozitie de dominanta deja obtinuta. Comportamentul agentului economic trebuie sa fie independent atât fata de clientii sai cât si fata de furnizori. În acest sens, Consiliul Concurentei a decis ca:- nu exista pozitie dominanta atunci când un agent economic e independent fata de clienti dar depinde de singurul producator de alumina ;- Trefo S.A. se afla pe o pozitie dominanta pe piata sârmei tari mate pentru cuie, desi detinea doar 18% din piata .În concluzie, doar doavada comportamentului nu trebuie sa fie considerata ca fiind suficienta pentru a stabili existenta unei pozitii dominante.

c) Comportamentul unuia sau mai multor agentiDeoarece legea vorbeste în art. 6 de "unul sau mai multi agenti economici" a aparut problema existentei sau nu a dominantei colective. Companiile distincte din punct de vedere legal pot fi considerate ca formând un singur agent economic daca în practica ei se supun unui control comun. Sintagma "unul sau mai multi întreprinzatori" implica o asa-zisa dominanta comuna a unor firme ce nu au legatura si care prin relatiile foarte strânse pot intra atât sub incidenta art. 5 dar si sub aceea a art 6 ale Legii nr. 21/1996. O astfel de pozitie dominanta trebuie sa fie delimitata de modurile paralele de administrare a agentilor economici.O pozitie dominanta colectiva poate fi stabilita pe baza urmatoarelor criterii: capacitatea agentilor economici ce se afla singuri sau împreuna pe o pozitie dominanta de a se comporta independent pe piata si absenta unei concurente între acestia

4. Abuzul de pozitie dominanta4.1. Conceptul de abuz

Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 indica faptul ca existenta unei pozitii dominante nu atrage interzicerea continuta în articol, aceasta întâmplându-se doar daca agentul economic o foloseste abuziv.

În decizia Hoffmann - La Roche, Curtea Europeana de Justitie a definit conceptul de abuz ca fiind unul obiectiv, legat de comportamentul unui întreprinzator într-o pozitie dominanta, care influenteaza starea pietei, diminuând-se astfel concurenta .

Conceptul de abuz de pozitie dominanta presupune atât comportamentul nedrept si opresiv asupra, furnizorilor, clientilor si consumatorilor, cât si atitudinea unor concurenti actuali sau potentiali ce urmaresc sa protejeze si sa întareasca pozitia dominanta.

Articolul 6 al Legii nr. 21/1996 întareste ideea ca nu e nevoie ca abuzul sa si produca efecte negative, fiind suficient sa existe doar intentia exteriorizata de a se comporta astfel, posibile abuzuri fiind sanctionate atunci când " au ca obiect sau pot avea ca efect" afectarea concurentei.

Printre tipurile de abuzuri întâlnite se afla: abuzul de exploatare (preturi excesive, vânzari conditionate), abuzul de excludere (de exemplu refuzul de a trata), abuzul structural ( de exemplu preluarea concurentului)

4.2. Exemple de abuzuri 4.2.1. ReglementareArticolul nr. 6 al Legii nr. 21/1996 contine exemplele de abuzuri: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preturilor de vânzare sau de cumparare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale inechitabile si refuzul de a trata cu anumiti furnizori sau beneficiari; b) limitarea productiei, distributiei sau dezvoltarii tehnologice în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor; c) aplicarea, in privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în pozitia concurentiala; d) conditionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre parteneri, a unor clauze stipulând prestatii suplimentare care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte; e) realizarea de importuri fara competitie de oferte si tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor si serviciilor care determina nivelul general al preturilor si tarifelor în economie; f) practicarea unor preturi excesive sau practicarea unor preturi de ruinare, sub costuri, în scopul înlaturarii concurentilor sau vânzarea la export sub costul de productie, cu acoperirea diferentelor prin impunerea unor preturi majorate consumatorilor interni;

g) exploatarea starii de dependenta economica în care se gaseste un client sau un furnizor fata de un asemenea agent sau agenti economici si care nu dispune de o solutie alternativa în conditii echivalente, precum si ruperea relatiilor contractuale pentru singurul motiv ca partenerul refuza sa se supuna unor conditii comerciale nejustificate. Exemple de comportamente care sunt, sau pot deveni abuzive, potrivit art. 6 al Legii nr. 21/1996 sunt prezentate mai jos în mod grupat si nu în ordinea în care o face textul de lege.4.2.2. Impunerea unor preturi incorecte

a) Preturile excesiv de mari stabilite de vânzatorii dominanti

Aceasta e probabil primul exemplu de abuz al unei pozitii dominante resimtit de consumatori. Totusi, nu e usor de formulat criterii practice si corecte din punct de vedere teoretic pentru a determina unde trebuie trasa o linie între preturile corecte si cele incorecte.Un prim criteriu extras din jurisprudenta comunitara îl reprezinta comparatia între pretul de vânzare a produsului si costul sau de productie care în realitate si dezvolta marimea profitului. Întrebarea este daca diferenta dintre costurile de productie necesare si pretul de vânzare e excesiva ?

Utilizarea acestei întrebari test nu este întotdeauna eficienta. De exemplu, profiturile mari pot fi rezultatul eficientei firmei, în timp ce profituri mici pot fi rezultatul ineficientei, chiar daca preturile sunt excesive. Sarcina de a stabili cât de eficient îsi exploateaza resursele un întreprinzator dominant poate fi una deosebit de dificila daca nu imposibila.

b) Preturi excesiv de mici stabilite de cumparatorii dominanti

Un cumparator dominant poate obtine o reducere de pret într-o masura nerezonabila. Posibilele obiectii pot fi profitabilitatea furnizorilor si capacitatea lor de a-si extinde productia sau de a o îmbunatatii, acestea putând fi puse în pericol. Chiar si alti operatori, pe acelasi nivel al pietei,

precum si cumparatorii pot fi pusi în dezavantaj din motive care nu au nimic de-a face cu eficienta cumparatorului.

c) Scaderea prea mare a preturilor (preturi de ruinare)Un vânzator dominant poate adopta o tactica a preturilor

foarte joase, chiar mai joase decât costurile pentru a-si elimina concurentii cu resurse mai limitate, care nu pot sustine pe termen lung pierderile. Consumatorii vor beneficia bineînteles de reducerile de pret pe termen scurt, dar risca sa se gaseasca la cheremul unui întreprinzator dominant dupa ce acesta a câstigat o mare parte a pietii.Practicarea unor preturi mai mici decât media costurilor variabile, prin care un întreprinzator dominant cauta sa elimine concurenta, trebuie sa fie privita ca un abuz. Un întreprinzator dominant nu are interes sa ofere astfel de preturi decât pentru a elimina concurenta, pentru ca apoi sa le creasca din nou bazându-se pe pozitia sa de monopol.d) Preturi discriminatorii

Un întreprinzator dominant poate încalca art. 6 prin schimbarea diferitelor preturi în tranzactii echivalente fara o justificare obiectiva.

Un abuz poate lua forma unei discriminari între clientii de pe aceeasi piata sau a unor politici de pret diferite (desi în unele cazuri o justificare obiectiva poate exista). Nu este obligatoriu ca respectivii clientii sa fie în competitie unul cu celalalt: cel ce plateste pret mai mare sufera un dezavantaj concurential pur si simplu, deoarece este mai putin capabil sa faca fata concurentei, indiferent din ce sfera vine.4.2.3. Conditiile de comert necinstite si inegale

În afara de determinarea nivelului de pret, un întreprinzator dominant încalca art. 6, atunci când obliga comerciantii sa accepte alti termeni care sunt nerezonabil de dificili.Sunt conditii de comert necinstite si inegale: aplicarea, în privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un

dezavantaj în pozitia concurentiala, exploatarea starii de dependenta economica în care se gaseste un client sau un furnizor fata de un asemenea agent sau agenti economici si care nu dispune de o solutie alternativa în conditii echivalente.Potrivit Consiliului Concurentei un agent economic dominant s-a facut vinovat de încalcarea art. 6 li. d , atunci când a conditionat service-ul post-garantie pentru echipamente achizitionate de la altii, de cumpararea unui numar minim de coli de hârtie fotografica. 4.2.4. Dreptul exclusiv de livrare

Cumparatorii pot fi legati de un anume furnizor fie prin acceptarea unei obligatii directe de a cumpara toate sau cele mai multe bunuri de la el, fie prin presiunea exercitata de reducerea de loialitate a preturilor. Aceasta consta în reducerea pretului unui produs cu conditia ca beneficiarul acesteia sa formuleze o cerere foarte mare a produsului respectiv în mod constant. Practic, cel care face reducerea este cel care decide daca un cumparator este client permanent sau numai accidental.

În cazul unei reduceri-tinta, reducerea de pret e conditionata de cumpararea unei cantitati de produse convenita, de la furnizorul în discutie într-o perioada de timp determinata.

Reducerea de loialitate si reducerea-tinta trebuie distinse de reduceri cantitative, unde reducerea pretului e determinata de volumul real de bunuri cumparate de la furnizor. Reducerile cantitative nu sunt considerate anticoncurentiale din cauza pretului final mai redus platit de cumparator.

Pe de alta parte, un drept de livrare exclusiv sau preferential, fie ca opereaza direct sau printr-un sistem de reduceri poate încalca art. 6 daca furnizorul se bucura de o pozitie dominanta pe piata. Astfel, împiedicarea distribuitorilor de a selecta liber oricând pe baza situatiei pietei cea mai favorabila oferta si de a-si schimba furnizorii fara a suferi dezavantaje economice apreciabile, datorita unui

sistem de reduceri pus la punct de furnizor, a dus la un abuz al pozitiei dominante a acestuia din urma. 4.2.5. Refuzul de a distribui si de a trata

În circumstantele în care exista un refuz al unui întreprinzator dominant de a trata afacerile sale obisnuite, cu un alt întreprinzator - în special de livrare de bunuri sau servicii sau de a le livra în cantitati cerute, se poate ajunge la un abuz. O asemenea conduita este sanctionata de art. 6 lit. a si g.Un întreprinzator aflat într-o pozitie dominanta care vrea sa scoata productia pe piata ( aceasta beneficiind de pe urma reputatiei unei marci cunoscute si pretuite de consumatori) nu poate opri livrarea catre un client fidel care se sprijina pe practicile comerciale curente, daca comenzile acestuia nu depasesc limitele obisnuitului.

Refuzul de a furniza un serviciu este ilustrat în jurisprudenta comunitara de cazul Tele-marketing. Teleshoping-ul e o tehnica prin care o reclama include un numar de telefon la care publicul ar trebui sa telefoneze pentru a obtine mai multe informatii. Compania care opera cu televiziunea RTL în Luxemburg vindea timp de reclama numai daca numarul folosit era al unei agentii, Information Publicité, care apartinea aceluiasi grup. S-a sustinut ca un astfel de comportament a fost echivalent cu refuzul de a furniza servicii de difuzare altor întreprinzatori de acest gen. 4.2.6.Constrângerile

Exemple de constrângeri în art. 6 al Legii nr. 21/1996 sunt numeroase: lit. a) ("impunerea" si " refuzul de a trata" ) , lit d) ("conditionarea"), lit. g ("ruperea relatiilor contractuale").În principiu constrângerea presupune acceptarea, pentru încheierea unui contract a unor "obligatii" suplimentare care prin natura lor sau în conformitate cu uzantele comerciale nu au legatura cu subiectul unor astfel de contracte. De exemplu, achizitionarea unui frigider presupune obligatia de a cumpara

lunar pachete cu mâncare congelata; cumpararea unui sistem de fotocopiere include obligatia de a asigura service-ul timp de 5 ani. Chiar si includerea unei mese în pretul biletului de avion a fost analizat ca posibil exemplu de constrângere sanctionat de uzanta comerciala.

Capitolul IVCONCENTRAREA ECONOMICA

1. NotiuneConcentrarea economica se realizeaza prin orice act juridic care fie opereaza transferul proprietatii unui agent economic, fie permite unui agent economic, ori unei grupari de agenti economici, de a exercita o influenta determinanta asupra altor agenti economici.Transferul total sau partial de proprietate se realizeaza prin fuziune, sciziune sau marirea capitalului social. Astfel, Legea nr. 21/1996 prevede în art.11 modurile în care se realizeaza concentrarea:- fuzionarea a doi sau mai multi agenti economici;- una sau mai multe persoane care detin deja controlul cel putin asupra unui agent economic, sau unul ori mai multi agenti economici dobândesc direct sau indirect controlul asupra unuia ori mai multor agenti economici prin: luare de participare la capital, prin cumparare de elemente de activ, prin contract sau alte mijloace.Potrivit art. 13 al Legii nr. 21/1996 sunt interzise concentrarile economice care au efect crearea sau consolidarea unei pozitii dominante si pe cale de consecinta conduce la restrângerea, înlaturarea, sau denaturarea semnificativa a concurentei pe piata româneasca sau o parte a acesteia.Scopul controlului concentrarilor economice de catre Consiliul Concurentei este deci de a împiedica crearea de monopoluri

sau dobândirea de catre agentii economici a unei pozitii dominante pe piata.Concentrarea economica, conform art. 11 alin. (2) din Legea concurentei realizata prin fuziune sau achizitie, poate fi avantajoasa pentru agentii economici mici, în vederea îmbunatatirii competitivitatii lor.Din acest motiv, conform art. 16 din lege, prevederile privind concentrarile economice nu se aplica decât daca, în cadrul acestei operatiuni, partile implicate totalizeaza o cifra de afaceri peste pragul de minimis prevazut de art. 15 din Lege .2. Dobândirea controlului

2.1. DefinitieDobândirea controlului asupra unuia sau mai multor agenti economici prin mijloacele aratate poate duce la o concentrarea economica si în consecinta este supus procedurii autorizarii prealabile a Consiliului Concurentei .

Potrivit art. 5 din Regulamentul privind autorizarea concentrarilor economice, dobândirea controlului reprezinta o forma de realizare a concentrarilor economice prin care agenti economici sau persoane fizice obtin, direct ori indirect, o influenta determinanta asupra unuia sau mai multor agenti economici ori asupra unor parti ale acestora.

În sensul art. 11 din lege, pot dobândi controlul:- un agent economic (control unic);- o persoana fizica, ce controleaza deja, singura sau în comun, un alt agent economic (control unic);- doi sau mai multi agenti economici actionând în comun ori o asociatie de agenti economici (control în comun);- doua sau mai multe persoane fizice actionând în comun si care controleaza deja cel putin un alt agent economic (control în comun).Controlul asupra unui agent economic poate fi direct sau indirect. Cel direct este dobândit si exercitat în mod oficial.Controlul indirect se dobândeste atunci când detinatorul oficial al dreptului de control difera de persoanele fizice sau de

agentii economici care îl detin în mod real si efectiv. De exemplu persoana fizica sau agentul economic situati în spatele operatiunii folosesc o alta persoana sau un alt agent economic oficial pentru a-si exercita controlul de fapt. Într-un astfel de caz ne aflam din punct de vedere juridic în fata unei simulatii prin interpunere de persoane. Existenta controlului indirect se poate stabili verificând sursele de finantare, legaturile de familie, de prietenie etc.

În trei cazuri legea concurentei considera ca dobândirea controlului nu reprezinta concentrare economica:- atunci când controlul este dobândit si exercitat de catre un lichidator desemnat prin hotarâre judecatoreasca sau de alta persoana mandatata de autoritatea publica pentru îndeplinirea unor proceduri judiciare speciale (urmarire silita, încetare de plati, redresare etc...);- societatile bancare, institutiile de credit sau financiare, de asigurare, s.a.,a caror activitate include tranzactii si negocieri de titlu pe cont propriu sau al tertilor si care detin temporar participari la un agent economic daca nu exercita dreptul de vot iar achizitia a fost în scop de revânzare;- când controlul este dobândit de posibilii subiecti ai concentrarii, dar acestia nu exercita dreptul de vot aferent, decât în scopul salvgardarii valorii integrale a investitiei.2.2. Controlul unic al unui agent economicControlul unic se exercita, prin detinerea majoritatii drepturilor de vot sau prin detinerea unei pozitii minoritare de control. Majoritatea drepturilor de vot este conferita, în principiu de detinerea majoritatii capitalului social. O exceptie de la regula o reprezinta cazul în care, datorita unor prevederi particulare din actul constitutiv al societatii (de exemplu: algoritme de calcul al drepturilor de vot), detinerea majoritatii capitalului nu confera majoritatea drepturilor de vot.Dupa cum s-a aratat, controlul unic, exercitat de un actionar (asociat) care detine o pozitie minoritara de control, poate fi legal sau de fapt.

Controlul unic legal poate fi exercitat de catre un actionar (asociat) minoritar caruia îi sunt acordate drepturi speciale, cum ar fi:- actiuni preferentiale care confera majoritatea drepturilor de vot;- puterea de a stabili strategia comportamentului comercial (cum ar fi: numirea a mai mult de jumatate din numarul membrilor organelor de conducere).Controlul unic de fapt este dobândit de un actionar (asociat) minoritar daca exista o posibilitate importanta ca acesta sa exercite majoritatea drepturilor de vot în adunarea asociatilor datorita faptului ca actiunile ramase sunt larg raspândite. Într-o astfel de situatie este posibil ca toti asociatii mai mici sa fie prezenti sau reprezentati la adunarea generala a actionarilor (asociatilor). Într-un astfel de caz stabilirea existentei controlului unic rezulta din prezenta actionarilor la adunarile generale din anii anteriori.Controlul unic de facto se mai poate dobândi de un actionar minoritar daca acesta are dreptul sa conduca activitatile unui agent economic sau sa le determine politica comerciala.2.3.Controlul în comunControlul în comun apare atunci când doi sau mai multi actionari asociati), agenti economici ori persoane fizice încheie un acord pentru luarea deciziilor importante privind agentul economic controlat, exercitând o influenta majora în interiorul acestuia. Aceasta înseamna puterea de a bloca actiunile care delimiteaza strategia comerciala a agentului economic controlat.Controlul în comun poate avea urmatoarele forme de realizare:- egalitatea în drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere, - drepturile de veto;- exercitarea obisnuita a drepturilor de vot.

Controlul în comun poate exista si atunci când nu exista egalitate în materia voturilor de control, dar asociatii minoritari au drepturi suplimentare de veto care le permit sa blocheze deciziile importante în materia strategiei firmei.Cel mai bun exemplu de control în comun este acela în care agentul economic controlat are doi actionari sau asociati care detin cote egale din capitalul social si care împart egal drepturile de vot.Dreptul de veto, care este echivalent cu dreptul de a bloca o decizie fara a avea majoritatea, se prevede în principiu în statutul agentului economic controlat sau în acordul dintre actionari, asociati. Se pot acorda drepturi de veto actionarilor sau asociatilor minoritari pentru a proteja interesele lor financiare în respectiva societate comerciala.3. Notificarea concentrarilor economice. Emiterea deciziilor în cazurile de concentrare economica 3.1. NotificareaAu obligatia de a notifica institutia competenta, Consiliul Concurentei: - în cazul fuziunii, participantii la fuziunea preconizata;- la concentrarea realizata prin dobândirea controlului unic, partea care dobândeste controlul;- în cazul concentrarii economice realizate prin dobândirea controlului în comun asupra unui agent economic, partile care dobândesc controlul în comun;- pentru concentrarea realizata prin înfiintarea unei societati în comun, partile care o înfiinteaza.Partile mentionate mai sus înainteaza Consiliului Concurentei notificarea în termen de 30 de zile care curga :a) în cazul fuziunilor de la data semnarii acordului de fuziune;b) în cazul dobândirii controlului în sensul art 11 (2) lit. b din lege , de la data semnarii actului juridic în baza caruia se realizeaza dobândirea controlului;c) în alte cazuri decât cele de mai sus de la data la care partile implicate au luat cunostinta de realizarea operatiunii.

În termen de 7 zile (inclus în termenul de 30 de zile) de la semnarea actului prin care se realizeaza fuziunea sau dobândirea controlului partile informeaza în scris Consiliul Concurentei cu privire la operatiunea ce urmeaza sa fie notificata.Notificarea se semneaza de catre reprezentantii legali ai partilor obligate sa formuleze notificari. Daca partile obligate sa notifice împuternicesc o alta persoana pentru reprezentare în fata Consiliului Concurentei, aceasta va depune în original împuternicirea legala, autentificata.Când Consiliul Concurentei constata ca o concentrare economica notificata este de interes public major va putea publica o informare privind notificarea primita, cu indicarea numelor partilor, natura concentrarii, sectoarele economice implicate si data primirii notificarii.Notificarea prezentata Consiliului Concurentei trebuie sa cuprinda: adresa de înaintare, semnata de reprezentantul legal sau de persoana împuternicita, formularul de notificare, documentele justificative, dovada platii tarifului de notificare. 3.2. Criterii de admitere a concentrarilor economiceCriteriile de apreciere a concentrarii economice, ca daunatoare sau nu unui mediu concurential normal, sunt:a) necesitatea de a mentine si de a dezvolta concurenta pe piata româneasca, tinând seama de structura tuturor pietelor în cauza si de concurenta existenta sau potentiala dintre agentii economici situati in România sau în strainatate; b) cota de piata detinuta de catre agentii economici în cauza, puterea lor economica si financiara; c) alternativele disponibile pentru furnizori si utilizatori, accesul lor la piete si la surse de aprovizionare, precum si orice bariere instituite prin acte normative sau de alta natura la intrarea pe piata; d) cererea si oferta pentru produsul în cauza;e) afectarea intereselor beneficiarilor;f) contribuirea la progresul tehnic.

Concentrarile economice pot fi admise, atunci când partile implicate în operatiunea de concentrare dovedesc îndeplinirea cumulativa a urmatoarelor conditii: a) operatiunea de concentrare contribuie la cresterea eficientei economice, la ameliorarea productiei, distributiei sau progresului tehnic, ori la cresterea competitivitatii la export;

b) efectele favorabile ale concentrarii compenseaza efectele nefavorabile ale restrângerii concurentei; c) avantajele rezultate profita în mod rezonabil consumatorilor, in special prin preturi mai reduse. 3.3. Emiterea deciziilor Consiliului ConcurenteiNotificarea devine efectiva la data la care a fost înregistrata la Consiliul Concurentei, exceptie facând cazurile în care informatiile cuprinse în notificare sunt inexacte sau incomplete.În termen de 30 de zile de la data la care notificarea a devenit efectiva Consiliul Concurentei are una din urmatoarele variante;- fie emite o decizie de admitere, daca ajunge la concluzia ca operatiunea de concentrare economica notificata nu contravine legii.- fie emite o decizie de neobiectiune, în cazul în care constata ca, desi operatiunea de concentrare economica notificata cade sub incidenta legii, nu exista motive pentru a fi refuzata; analizând posibilul impact anticoncurential pe care îl are concentrarea economica notificata si atunci când nu exista îndoieli temeinice privind compatibilitatea cu un mediu concurential normal, Consiliul Concurentei va autoriza concentrarea economica în cauza printr-o decizie de neobiectiune, astfel ca autorizarea se face fara conditii. - fie va decide deschiderea unei investigatii daca se constata ca operatiunea de concentrare economica intra sub incidenta legii si exista serioase îndoieli privind neafectarea mediului concurential normal.

Daca se decide deschiderea unei investigatii, în termen de maximum 5 luni, dupa audierea partilor si dupa evaluarea operatiunii Consiliul Concurentei va emite una din urmatoarele decizii:a) decizie de refuz când prin operatiunea de concentrare economica se creeaza sau se consolideaza o pozitie dominanta cu efecte anticoncurentiale;b) decizie de autorizare când prin operatiunea de concentrare economica nu se realizeaza o pozitie dominanta cu efecte anticoncurentiale;c) decizie de autorizare conditionata, prin care se stabilesc obligatii pentru agentii economici, necesare la autorizarea operatiunii de concentrare economica.Deciziile luate de Consiliul Concurentei referitoare la o operatiune de concentrare economica pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucuresti în termen de 30 de zile de la data comunicarii catre parti.

Consiliul Concurentei a pronuntat decizii de admitere a concentrarii economice în cazul urmatoarelor achizitii: dobândirea a 51 % din BRD ( dec. nr. 27/1999 a Consiliului Concurentei), privatizarea Dacia-Renault ( decizia nr. 203/1999 a Consiliului Concurentei), AB Volvo (decizia nr. 394 /1999 a Consiliului Concurentei), Alcim- Lafarge ( decizia nr.221/2000 a Consiliului Concurentei) s.a....

CUPRINS

NOTIUNI INTRODUCTIVE 71. Dreptul concurentei. Definitie. 72. Obiectul dreptului concurentei 83. Caracterele dreptului concurentei comerciale 94. Deosebiri între dreptul concurentei si alte ramuri de drept

105. Istoric 115.1. Aparitie 115.2. Istoricul reglementarilor ce privesc concurenta în România 12NOTIUNEA DE CONCURENTA COMERCIALA 141. Sens general 142. Sens economic 153. Principiile care guverneaza concurenta comerciala 163.1.Principiul libertatii comertului 163.2. Principiul liberei concurente 163.3. Libertatea preturilor 18FORME ALE CONCURENTEI COMERCIALE 191. Clasificare 192. Concurenta pura si perfecta 192.1. Definitie. Trasaturi. 192.2.Trecerea de la atomicitate la concentrare 213. Concurenta eficienta 213.1. Notiune. Conditii de existenta. 213.2. Intensitatea concurentei 224. Domenii deschise concurentei. Concurenta permisa 234.1. Clasificare 234.2. Concurenta licita 234.2.1. Conditii pentru existenta concurentei licite 244.2.2. Modalitati de exercitare a concurentei licite 25

5. Domenii închise concurentei. Concurenta interzisa 295.1. Notiune 295.2. Monopolul de stat 305.3. Serviciile de utilitate publica 315.4. Domenii sustrase concurentei comerciale prin conventie

325.4.1.Notiune 325.4.2. Înstrainarea unui fond de comert 325.4.3. Închirierea unui spatiu comercial 335.4.4. Concesiunea exclusiva pentru distribuire de marfuri

335.4.5. Clauza de neconcurenta în vânzarea imobiliara 345.4.6. Clauza de neconcurenta si cesiunea portofoliului de asigurari 355.4.7. Conditii de valabilitate a clauzelor de neconcurenta si inter-pretarea lor 355.4.8. Transmiterea drepturilor si obligatiilor ce rezulta din contractul ce contine o clauza de neconcurenta 365.7.12. Sanctiunile încalcarii obligatiei de neconcurenta 37ACTELE DE CONCURENTA NELOIALA 401. Notiune. Izvoare. 401.1. Notiune. Conditii. 401.2. Istoricul reglementarii 412. Clasificarea actelor de concurenta neleala 422.1. Clasificare 422.2. Acte de concurenta neloiala enumerate de lege 433. Mijloacele de confuzie 453.1. Notiune. Riscul de confuzie si mijloacele de confuzie 453.2. Mijloace care produc confuzie cu privire la firma si a emblema 483.3. Imitarea marcilor si riscul de confuzie 503.4. Imitarea inventiilor, a indicatiilor geografice si a desenelor industriale 533.5. Imitarea mijloacelor publicitare 553.6. Imitarea produselor altuia si substituirea produselor 57

4. Mijloacele de dezorganizare interna a unei întreprinderi60

4.1. Exploatarea muncii si organizarii altuia 604.1.1. Violarea secretelor comerciale604.1.2. Atragerea personalului întreprinderii concurente 624.1.3. Utilizarea bunurilor si resurselor financiare în interesul altor comercianti, ori în interes personal 634.2. Obstacolele în calea functionarii unei întreprinderi 645. Mijloace de denigrare 665.1. Notiune 665.2. Obiectul denigrarii 675.3. Mijloace de denigrare 675.4. Denigrarea si compararea 686. Mijloace de dezorganizare a pietei 706.1. Reclama superlativa 716.2. Publicitatea mincinoasa 71SANCTIONAREA CONCURENTEI NELOIALE 741. Infractiunea de concurenta neloiala prevazuta de Legea nr. 11/1991 741.1. Obiectul juridic 741.2. Obiectul material 741.3. Subiectul infractiunii 751.4. Latura obiectiva 751.5. Latura subiectiva 771.6. Consumarea 771.7. Aspecte procedurale 772. Infractiunea de concurenta neloiala reglementata de art. 301 din Codul penal 783. Actiunea în concurenta neleala ca actiune în responsabilitate delictuala 803.1. Natura juridica. Caractere 803.2. Conditiile de admisibilitate a actiunii în concurenta neloiala. 813.2.1 Consideratii generale 813.2.2. Fapta ilicita 82

3.2.3. Prejudiciul 843.2.4. Legatura de cauzalitate 863.2.5. Vinovatia873.2.6. Raportul de concurenta 893.2.7. Concluzii 903.3. Aspecte procesuale. 91NOTIUNI INTRODUCTIVE 961.Evolutia reglementarilor în dreptul antimonopolist962. Domeniul de aplicare al reglementarilor antimonopoliste

982.1. Domeniul de aplicare rationae persoanae al Legii nr. 21/1996 982.2. Domeniile de aplicare rationae materiae ale Legii nr. 21/1996 992.3. Aria teritoriala de aplicare a Legii nr. 21/1996 1002.4. Aria temporala de aplicare a Legii nr. 21/1996 101ACORDURILE MONOPOLISTE 1031. Tipuri de practici anticoncurentiale 1032. Conditiile necesare pentru aplicarea art.5 (1) al Legii nr. 21/1996 1042.1. Comportamentul cooperativ al pietei 1052.2. Forme de cooperare 1052.2.1. Întelegeri între agentii economici 1052.2.2.Deciziile de asociere 1072.2.3. Practicile concertate1092. 3. Afectarea concurentei 1112.3.1. "Au ca obiect sau pot avea ca efect" 1112.3.2."Restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca" 1123. Lista practicilor anticoncurentiale interzise de art. 5 al Legii nr.21/1996 1154. Acorduri restrictive de concurenta exceptate. Cooperarea permisa 1204.1. Notiune 1204.2. Criterii de exceptare de la interdictia art. 5 (1) 121

4.2.1. Beneficiul economic 1214.2.2. Beneficiul consumatorilor 1234.2.3. Acordul sa nu impuna partilor restrictii care nu sunt indispensabile 1244.2.4. Lipsa posibilitatilor de a elimina concurenta pe o parte substantiala a pietei în cauza 1255. Modalitati de acordare a dispensei1255.1.Exceptari individuale 1255.2. Exceptari în bloc 1275.2.1. Notiune 1275.2.2. Exceptari în bloc acordate întelegerilor verticale 1285.2.3. Exceptari în cazul acordurilor de cercetare dezvoltare

1305.2.4. Exceptari în cazul acordurilor de specializare 1315.2.5. Exceptari în cazul acordurilor de transfer de tehnologie si/sau know-how 1335.2.6. Exceptari în cazul acordurilor de distributie, service si piese de schimb pe perioada de garantie si post garantie, pentru autovehicule 1335.2.7. Exceptari în cazul acordurilor în domeniul asigurarilor

134ABUZUL DE POZITIE DOMINANTA 1351. Introducere 1352. Conceptul de pozitie dominanta 1363. Existenta pozitiei dominante 1383.1. Piata relevanta 1383.1.1. Criteriul material sau piata produsului 1383.1.2. Criteriul geografic 1403.1.3. Criteriul temporal 1413.2. Determinarea puterii economice a agentului economic. Dominata 1413.2.1. Cota de piata 1423.2.2. Conditiile de intrare pe piata 1433.2.3. Comportamentul agentului economic suspect de a avea opozitie dominanta 144

4. Abuzul de pozitie dominanta 1464.1. Conceptul de abuz 1464.2. Exemple de abuzuri 1464.2.1. Reglementare 1464.2.2. Impunerea unor preturi incorecte 1474.2.3. Conditiile de comert necinstite si inegale 1494.2.4. Dreptul exclusiv de livrare 1494.2.5. Refuzul de a distribui si de a trata 1504.2.6.Constrângerile 151CONCENTRAREA ECONOMICA 1521. Notiune 1522. Dobândirea controlului 1532.1. Definitie 1532.2. Controlul unic al unui agent economic 1542.3.Controlul în comun 1553. Notificarea concentrarilor economice. Emiterea deciziilor în cazurile de concentrare economica 1563.1. Notificarea 1563.2. Criterii de admitere a concentrarilor economice 1573.3. Emiterea deciziilor Consiliului Concurentei 158CUPRINS160