1

CURTEA DE APEL TIMIŞOARA

DECIZII RELEVANTE

SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Trimestrul al IV-lea 2016

Selecţia şi prelucrarea speţelor a fost realizată de:

Judecător Dr. Diana DUMA-PĂTRAŞCU

Grefier-documentarist Floare NYIREDI

2

Cuprins §. Contencios administrativ ..................................................................................................................... 3

1. Fonduri europene. Constatare nereguli/fraude. Prejudicierea bugetului UE. Obligaţia de

restituire ........................................................................................................................................... 3

2. Interpretarea dispoziţiilor articolului 1 alineatele (52) şi (53) din Ordonanţa de urgenţă a

Guvernului nr. 83/2014 – astfel cum au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.

27/2015. Soluţia în litigiile de la Tribunalul Caraş Severin având ca obiect cererea funcţionarilor

publici de obligare a Preşedintelui Consiliului Judeţean Caraş-Severin să emită un act

administrativ de stabilire a creşterii salariale pentru funcţionarii publici şi personalul contractual

al instituţiei de până la 12%, începând cu data de 1.07.2015, în temeiul prevederilor O.U.G. nr.

27/2015 .......................................................................................................................................... 15

3. Personal salarizat din fonduri publice, încadrat pe funcţii de acelaşi fel, care îndeplineşte

aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii, dar care are

nivel de salarizare diferit. Tratament juridic diferit. Discriminare ................................................ 19

§. Contencios fiscal ............................................................................................................................... 23

4. Decizie de impunere. Comunicare act administrativ fiscal. Calitatea de împuternicit a

persoanei căreia i s-a făcut comunicarea. Intrarea în vigoare a legii noi ....................................... 23

5. Inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se înscriu în cazierul acestora, dar şi al

reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt reprezentanţi legali sau desemnaţi în orice alt

mod. Înscrierea datelor privind inactivitatea fiscală nu vizează activitatea fiscală a

reprezentanților legali sau desemnați in alt mod, ci a debitorilor în legătură cu care îşi

desfăşoară/şi-a desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de sancţiune, ci este menită

doar să asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii fiscale ......................................... 27

3

§. Contencios administrativ

1. Fonduri europene. Constatare nereguli/fraude. Prejudicierea bugetului UE.

Obligaţia de restituire

O.U.G. nr. 34/2006: art. 122 lit. i)

Legea nr. 287/2009 privind Codul civil: art. 1351 alin. (1) (2)

Prevederile art.122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt incidente şi ar putea sa fie

aplicate exclusiv în ipoteza acelor lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi

putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi

normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligentelor care se impuneau,

în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii

contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar

după începerea derulării contractului respectiv.

Câtă vreme noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” nu este definita în cuprinsul

O.U.G. nr. 34/2006, ne putem raporta la dispozițiile art.1351 alin. (2) şi (3) Noul Cod Civil,

conform cărora „Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi

inevitabil; Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către

cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”. Se observă că

asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului. Pe de altă parte,

una dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un

fenomen extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia,

cutremurul, incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii

economice a operatorului economic. Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă

imprevizibilă, ce ar putea interveni pe parcursul derulării unui contract, devine motiv de

iniţiere a proceduri de negociere ce se bazează pe art. 122 lit. i) din OUG nr.34/2006.

Curtea constată că prin chiar nota justificativă nr. 5792/03.03.2015 autoritatea

contractanta a recunoscut ca, prin proiect, au fost luate o serie de măsuri pentru prevenirea

acestor infiltraţii, conform informaţiilor din Studiul geotehnic (stratificaţie teren, nivelul apei

freatice, agresivitate), respectiv: prevederea execuţiei de pereţi mulaţi etanşi (conf. SR EN

153 8/2002); utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluţii silicatice de

impermeabil izare; prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop şi a unor cordoane

expansibile de etanşare la toate rosturile de lucru şi ta cele de contracţie.

Astfel fiind, fenomenul de infiltraţie a apei era previzibil. Curtea apreciază ca nu

poate fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o

creştere a debitului de apă peste cotele normale.

La momentul întocmirii studiului geotehnic, respectiv a proiectului, trebuiau

prevăzute masuri care să preîntâmpine eventuale fenomene de infiltrație a apei. Împrejurarea

ca autoritatea contractanta nu a prevăzut amploarea infiltrațiilor nu este de natura a conferi

caracter imprevizibil acestor infiltrații. Prin urmare, în speța, nu s-a făcut dovada existentei

4

circumstanţelor imprevizibile care să stea la baza aplicării procedurii de negociere fără

publicarea prealabilă a unui anunţ de participare aşa cum este precizat la art.122 lit. i) din

OUG nr. 34/2006.

Prin reglementarea cuprinsa în art. 122 lit. i) din actul normativ anterior menționat,

legiuitorul a acordat dreptul autorităţii contractante de a utiliza procedura de negociere fără

publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea unor lucrări care

imprevizibile, iar nu pentru lucrări a căror execuţie a fost omisă , respectiv nu a fost

prevăzută în proiectul tehnic, deși putea să fie prevăzuta, raportat la circumstanțele concrete.

Noţiunea de „circumstanţe imprevizibile” are caracter restrictiv şi vizează exclusiv

acele ipoteze care nu ar fi putut fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a

procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, raportându-se la mijloacele disponibile,

natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi

necesitatea de a asigura un raport eficient între resursele cheltuite pentru pregătirea

procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului.

Potrivit prevederilor legale interne şi comunitare mai sus enunţate, pentru a fi în

prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune

beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de

finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În speţă, neregula

constă în acţiunea beneficiarului care a nesocotit prevederile legale din materia achiziţiilor

publice, precum şi clauzele contractului de finanţare, ce a determinat atribuirea contractului

fără organizarea unei licitaţii adecvate. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de

Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia,

C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et

d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), „inclusiv abaterile care nu au un impact

financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii”. Astfel, un stat membru

care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a

urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză

rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-

271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie

de l'lndre, C-465/10, punctul 32). Astfel, Curtea retine ca producerea unei nereguli în

utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE,

fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Sentinţa civilă nr. 351 din 21

decembrie 2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 20.09.2016 sub

nr. 1442/59/2016 reclamanţii UAT Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului

Timişoara şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara în contradictoriu cu pârâţii Direcţia

Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi Ministerul

Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice au solicitat pronunțarea unei hotărâri

judecătorești prin care sa se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a

corecţiilor financiare nr. CSN 65786/14.07.2016 emisa de Direcţia Constatare şi Stabilire

5

Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP şi anularea Deciziei

nr. 235/12.08.2016 emisa de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

În motivare se arată că, prin Nota de constatare nr CSN 65786/14.07.2016 s-a reţinut

în mod eronat că instituţia reclamantă a încheiat Actul Adiţional nr. 4 la Contractul de

execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din

evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice, că

există neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice. Prin Nota de

constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 65786/14.07.2016 emisă de

Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP s-a stabilit aplicarea unei corecţii

financiare de 25% la valoarea contractului de achiziţie publică de lucrări suplimentare nr.

4/27.04.2015 încheiat între UAT Municipiul Timişoara şi SC A…. SA - lider în asociere cu

SC B…SRL, prin încadrarea abaterilor constatate conform prevederilor art. 2.7 din

Regulamentul 1083/2006 şi art. 27 din OUG nr. 66/2011, în baza prevederilor lit. A, partea I

nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3, din Anexa la H.G. nr.

519/2014.

Prin Nota de neconformitate nr. CSN 65786/14.07.2016, notă aferentă Actului

Adiţional nr. 4/27.04.2015 la contractul de execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013 privind lucrările

suplimentare, s-au constatat unele neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind

achiziţiile publice aplicabilă la data desfăşurării procedurii, respectiv încălcarea art. 122 lit. i)

din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de

concesiune de lucrări publice.

S-a reţinut că instituţia reclamantă a încheiat Actul Adiţional nr. 4 la Contractul nr.

28/20.03.2013 prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de

participare în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în absenţa unei urgenţe

imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe

neprevăzute care să le justifice.

În conformitate cu reglementările legale privind achiziţiile publice O.U.G. 34/2006, cu

toate modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia atribuirii

contractelor de achiziţie publică prin procedurile de licitaţia deschisă sau licitaţie restrânsă.

Ca atare, în urma finalizării procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă cu faza finală

de licitaţie electronică, s-a încheiat contractul de execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013, în valoare

de 39.500.000,00 lei fără TVA, cu asocierea formată din S.C. B… SRL. - lider de proiect,

S.C. C… S.R.L., S.C. D… S.R.L. şi S.C. A… S.A., având durata de execuţie de 14 luni şi

perioada de garanţie de 7 ani.

Pe parcursul execuţiei lucrărilor la staţia de pompare şi la căminele de liniştire

amplasate sub radierul pasajului subteran (pe rampa Universitate) la km 4+600 s-a identificat

o zonă cu apă sub presiune. In timpul excavaţiilor şi a amplasării staţiei de pompare s-au

efectuat epuismente cu filtre aciculare pentru coborârea nivelului apei, executându-se ulterior

toate lucrările până la turnarea radierului.

Se învederează ca după turnarea ultimului tronson de radier şi oprirea sistemului de

filtre aciculare, s-au produs infiltraţii de apă în zonele de legătură dintre radier şi pereţii

mulaţi, precum şi prin rosturile transversale dintre tronsoanele radierelor (de contracţie).

6

S-au constatat infiltraţii puternice de apa şi prin rosturile dintre coşul de acces al staţiei

de pompare şi betonul din radier, precum şi în zonele de îmbinare a coşurilor cu staţia de

pompare propriu-zisă şi cu căminele de liniştire.

Din analiza la faţa locului şi urmărirea evoluţiei fenomenului, se constată faptul că

infiltraţiile s-au produs, de fapt, după extragerea filtrelor aciculare şi se manifestă prin apariţia

apei, prin rosturile tehnologice de lucru şi prin cele transversale de contracţie.

În urma analizării situaţiei, S.C. E… S.R.L., în calitate de proiectant general al lucrării

„Amenajare Complex rutier zona Michelangelo”, pentru continuarea lucrărilor şi remedierea

şi stoparea infiltraţiilor, propune executarea de reparaţii cu betoane speciale şi lucrări de

impermeabilizare cu soluţii expandabile în prezenţa apei, astfel încât să se sigileze complet tot

perimetrul radierului pe zona de contact cu pereţii mulaţi.

Se arata ca neexecutarea acestor lucrări de etanşare, reparare şi hidroizolare face

imposibilă continuarea şi implicit realizarea lucrărilor proiectate, la nivelul cerinţelor de

calitate stabilite în normative.

Având în vedere cele de mai sus s-a impus achiziţionarea acestor lucrări suplimentare,

lucrări care nu reprezintă erori de proiectare conform celor descrise mai sus, acestea neputând

fi cuprinse în contractul iniţial, dar care datorită apariţiei unor circumstanţe imprevizibile şi

neprevăzute, au devenit necesare pentru a se realiza un pasaj care să asigure îndeplinirea

parametrilor calitativi impuşi prin standarde, precum şi confortul şi siguranţa utilizatorilor.

Se învederează ca proiectantul nu putea include în proiectul iniţial săpături/sondări

mai adânci/dese decât cele necesare din punct de vedere tehnic pentru efectuarea lucrărilor de

reabilitare a infrastructurii tehnico-edilitare, întrucât nu exista nici o justificare ştiinţific

pentru aceasta, conform celor precizate supra.

Pentru încheierea acestui act adiţional a fost aleasă procedura de negociere fără

publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.

34/2006, modificată şi completată, potrivit căruia: „atunci când este necesară achiziţionarea

unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial,

dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea

contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: -

atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale

nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia

unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul

iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor

care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii

suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial”.

Se menționează că invitaţia de participare la negociere, împreună cu anexele aferente

acesteia (fişa de date a achiziţiei, formulare tipizate, model act adiţional, documentaţia tehnică

care cuprinde şi liste de cantităţi, reţete, şi planşe), a fost transmisă asocierii formată din S.C.

B… S.R..L. - lider de proiect, SC C…S.R.L., SC D… S.R.L. şi S.C. A… S.A. la data de

04.03.2015 pe fax şi e-mail. Tot la această dată, autoritatea contractantă prin responsabil

achiziţii publice, a transmis Ministerului Finanţelor Publice - UCVAP Bucureşti înştiinţarea

nr. SC2015-5814 privind iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui

anunţ de participare în baza art. 5 alin. (2) din OUG nr. 30/2006, modificată şi completată, şi

7

conform pct. 37 şi pct. 38 din H.G. nr. 921/2011, documente care se regăsesc în dosarul

achiziţiei publice transmis Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Consideră că, aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 a fost corectă

având în vedere că lucrările suplimentare sunt necesare îndeplinirii contractului şi nu pot fi

separate de acesta, respectând cumulativ toate condiţiile impuse de prevederea legală

(atribuirea să fie făcută la contractantul iniţial; lucrările suplimentare nu pot fi separate şi sunt

necesare îndeplinirii contractului iniţial; valoarea actului adiţional nu depăşeşte 20% din

valoarea contractului iniţial).

Se arata ca gravitatea unei nereguli legate de nerespectarea normelor privind achiziţiile

publice şi implicaţiile financiare aferente pentru bugetul Uniunii sunt evaluate ţinând seama

de următorii factori: nivelul concurenţei, al transparenţei şi al egalităţii de tratament. Un

indicator clar al gravităţii neregulii este situaţia în care nerespectarea normelor are un efect

disuasiv pentru potenţialii ofertanţi sau în care o astfel de nerespectare conduce la atribuirea

contractului altui ofertant decât celui care ar fi trebuit să îl obţină.

Pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile

nationale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal

încheiate; abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o

autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene; prin această abatere să se fi creat

un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor

internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

In aceste condiţii, este greu de precizat de ce o autoritate a statului ce are ca atribuţii

verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziţie

publică (D.G.F.P. Timiş prin UCVAP) a apreciat că alegerea procedurii de atribuire

(negociere fără publicarea unui anunţ de participare - temei art. 122, lit. i) din O.U.G. nr.

34/2006) de către autoritatea contractantă nu încalcă prevederile legale în vigoare în ceea ce

priveşte achiziţiile publice, iar o altă autoritate (Ministerul Dezvoltării Regionale şi

Administraţiei Publice prin Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli) cu atribuţii în domeniul

verificării achiziţiilor publice stabileşte că acestea încalcă prevederile legale fără motive

temeinic justificate.

Prin respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, Municipiul Timişoara nu a

încălcat nici o clauză a contractului de finanţare nr. 2725/29.12.2011, referitoare la atribuirea

contractelor. Ca atare, consideră că este neîntemeiată acordarea unei corecţii de 25%, în

condiţiile în care Autoritatea contractantă a respectat legislaţia în materia achiziţiilor publice,

respectiv a aplicat în mod corect art. 122 lit. i din O.U.G. 34/2006, utilizând procedura de

negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru încheierea actului

adiţional nr. 4 la Contractul de execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013, fapt certificat şi de către

reprezentanţii Ministerului Finanţelor - UCVAP, Compartimentul de Verificare a Achiziţiilor

Publice.

Totodată, consideră că s-a reţinut în mod eronat, în proiectul notei de constatare a

neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înaintat instituţiei noastre, că lucrările

suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile sau circumstanţe neprevăzute,

acestea fiind demonstrate şi justificate tehnic detaliat în cuprinsul Notei justificative, precum

şi în prezenta acţiune.

8

Legal citat, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a

formulat întâmpinare solicitând respingerea acţiunii, arătând în esenţă că instituţia pârâtă a

procedat la efectuarea unei verificări asupra modului de implementare a proiectului anterior

menţionat, ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri

Europene nr. 23319/03.03.2016, privind Actul adiţional nr. 4/27.04.2015 de lucrări

suplimentare încheiat de UAT Municipiul Timişoara cu SC A… SA - lider în asociere cu SC

B… SRL.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea a constatat ca prin Nota de constatare nr

CSN 65786/14.07.2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP

s-a reţinut că instituţia reclamantă a încheiat Actul Adiţional nr. 4 la Contractul de execuţie

lucrări nr. 28/20.03.2013, utilizând procedura negociere fără publicarea prealabilă a unui

anunţ de participare în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile

sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice şi că există neconformităţi

faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice. Prin aceeași Nota de constatare s-a

stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25% la valoarea contractului de achiziţie publică

de lucrări suplimentare nr. 4/27.04.2015 încheiat între UAT Municipiul Timişoara şi SC A…

SA - lider în asociere cu SC B… SRL, prin încadrarea abaterilor constatate conform

prevederilor art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, în baza

prevederilor lit. A, partea I nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3, din

Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara a formulat contestaţie

împotriva Notei de Constatare , contestație care a fost respinsa prin decizia nr.

235/12.08.2016.

Nemulțumiți de soluția obținută în procedura administrativa prealabila, reclamanții au

promovat prezenta acțiune în contencios administrativ solicitând pronunțarea unei hotărâri

judecătorești prin care să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a

corecţiilor financiare nr. CSN 65786/14.07.2016 emisa de Direcţia Constatare şi Stabilire

Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP şi anularea Deciziei

nr. 235/12.08.2016 emisa de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

In analiza legalității actelor administrative anterior menționate, Curtea va lua în

considerare dispozițiile legale incidente în cauza, precum şi criticile de nelegalitate invocate

de către reclamanți.

Astfel, Curtea constata că, în urma contractului de finanțare nr. 2725/29.12.2011, s-a

derulat procedura de achiziție publica având ca obiect executarea şi finalizarea lucrărilor de

amplasare complex rutier zona Michelangelo(execuție lucrări, furnizare, montare dotări şi

utilaje tehnologice).

Ca urmare a derulării procedurii de achiziție a fost perfectat contractul de execuție

lucrări nr.28/20.03.2013 între Municipiul Timișoara, în calitate de achizitor şi asocierea SC.

B… SRL, SC A… SA, SC C… SR, SC D…. SRL( filele 80-92 din dosar).

Ulterior la data de 27.04.2015 a fost perfectat actul adițional nr.4 la contractul de

execuție de lucrări nr.28/20.03.2013, între aceleași părți contractante, hotărându-se asupra

valorii unor lucrări suplimentare şi a termenului de execuție al acestora.

9

La baza suspiciunii de neregula care a fost semnalata a stat misiunea de audit a

Comisie Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusa în proiectul Raportului de Audit

cu privire la POR.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări suplimentare

nr. 4/27.04.2015, anterior menționat, rezultă că UAT Municipiul Timişoara, în calitate de

autoritate contractantă, a utilizat procedura negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ

de participare.

În speţă, echipa de control din cadrul paratei a constatat că au fost încălcate

prevederile art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006.

In acord cu dispozițiile art. 122 alin 1 lit. i) din O.U.G. nr.34/2006 „Autoritatea

contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui

anunţ de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziţionarea

unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial,

dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea

contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale

să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţiat fără

apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de

contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a

contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări

şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului

iniţial”.

Din analiza textul legal anterior enunțat, rezulta ca prevederile art.122 lit. i) din OUG

nr. 34/2006 sunt incidente şi ar putea sa fie aplicate exclusiv în ipoteza acelor lucrări

suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin

realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor

studiilor şi depunerea tuturor diligentelor care se impuneau, în vederea identificării

necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât

constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării

contractului respectiv.

Câtă vreme noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” nu este definita în cuprinsul

O.U.G. nr. 34/2006, ne putem raporta la dispozițiile art.1351 alin. (2) şi (3) Noul Cod Civil,

conform cărora „Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi

inevitabil; Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către

cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”. Se observă că

asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului. Pe de altă parte, una

dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un fenomen

extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia, cutremurul,

incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii economice a

operatorului economic.

Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, ce ar putea interveni pe

parcursul derulării unui contract, devine motiv de iniţiere a proceduri de negociere ce se

bazează pe art. 122 lit. i). din O.U.G. nr.34/2006.

10

Conform punctului de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea

Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii

AAARKT/C3/EP/kr/(2012)677516/21.05.2012, adresată ANRMAP,: „Cu privire la condiţia

particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată

într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit

să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-

economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile”.

Raportat la aceste definiții legale, Curtea va analiza legalitatea reținerii de către

autoritatea contractanta a dispozițiilor art.122 lit. i) în speța de faţă.

Astfel, cu ocazia verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul paratului

MDRAP a constatat că nu au fost îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii de

negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, întrucât nu s-a făcut dovada

că circumstanţele care au dus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de

lucrări iniţial au avut un caracter imprevizibil.

Din Nota justificativă nr. 5792/03.03.2015 privind alegerea procedurii de atribuire

menţionată de contestatară şi luată în considerare la întocmirea Notei de constatare de către

structura de control în rubrica referitoare la punctul de vedere transmis de beneficiar în adresa

nr. CDT 2016/1019/12.07.2016, se reţin următoarele: „(...) pe parcursul execuţiei lucrărilor la

staţia de pompare şi la căminele de liniştire amplasate sub radierul pasajului subteran (pe

rampa Universitate) la km 4+600 s-a identificat o zonă cu apă sub presiune. În timpul

excavațiilor şi a amplasării staţiei de pompare s-au efectuat epuismente cu filtre aciculare

pentru coborârea nivelului apei, executându-se ulterior toate lucrările până ta turnarea

radierului. După turnarea ultimului tronson de radier şi oprirea sistemului de filtre aciculare,

s-au produs infiltrații de apa în zonele de legătura dintre radier pereții mulați, precum şi prin

rosturile transversale dintre tronsoanele radierelor. S-au constatat infiltrații puternice de apa şi

prin rosturile dintre coșul de acces al stației de pompare şi betonul din radier, precum şi în

zonele de îmbinare a coșurilor cu stația de pompare propriu-zisa şi căminele de liniștire.(...)Pe

parcursul execuției pereților mulați(primăvara anului 2013, intr-o perioada chiar ploioasa) nu

au fost semnalate probleme privind infiltrații de apa sau fluctuații importante ale nivelului

apei subterane, în nici o zona. Nivelul apei freatice are un caracter sezonier, fiind influențat de

precipitațiile atmosferice. In momentul execuției lucrărilor nivelul apei freatice s-a ridicat

datorita precipitațiilor şi în strânsa corelare cu o presiune mai mare a contribuit la apatia

infiltrațiilor sub radier în timpul ridicării filtrelor aciculare”.

Se arată în cuprinsul acestei note ca „prin proiect, conform informaţiilor din Studiul

geotehnic (stratificaţie teren, nivelul apei freatice, agresivitate), au fost luate o serie de măsuri

pentru prevenirea acestor infiltraţii, respectiv: Prevederea execuţiei de pereţi mulaţi etanşi

(conf. SR EN 153 8/2002); Utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluţii

silicatice de impermeabil izare; Prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop şi a unor

cordoane expansibile de etanşare la toate rosturile de lucru şi ta cele de contracţie;

Cu toate acestea, acest fenomen de infiltraţie a apei nu poate fi stăpânit în totalitate,

aşa cum de altfel este menţionat şi în SR EN 1538/2002 la capitolul 4 (antepenultimul

paragraf): Pereţilor mulaţi nu li se poate cere să fie perfect etanşi; apa se poate infiltra pe la

rosturi sau poate să pătrundă prin materialul din perete. De regulă nu pot fi evitate petele de

umiditate şi picăturile de apă pe suprafaţa peretelui”.

11

Datorită debitului mare al infiltraţiilor sunt necesare lucrări de etanşare, reparare,

hidroizolare a rosturilor longitudinale şi transversale şi a zonelor de racordare a căminelor cu

radierul de beton. Acestea sunt necesare pentru sigilarea completă a radierului, pentru a

împiedica accesul apei peste radier şi astfel să permită aplicarea membranei hidroizolante

(hidroizolația nu se aplica pe suprafeţe umede) şi finalizarea lucrărilor.

Însă lucrările de etanşare, reparare, hidroizolare a rosturilor longitudinale şi

transversale şi a zonelor de racordare a căminelor cu radierul de beton, iniţial nefiind

necesare, nu au fost prevăzute în proiectul tehnic de execuţie”.

Tot în cuprinsul Notei justificative se precizează că: „Lucrările suplimentare

necuprinse în contractul iniţial, au intervenit ca urmare a unor circumstanţe imprevizibile -

infiltraţii de apă - şi sunt strict necesare pentru îndeplinirea acestuia (dacă nu se realizează

etanşarea rosturilor şi zonelor de racordare a căminelor cu radierul de beton) lucrările de

hidroizolare şi finalizare a pasajului subteran, lucrările aferente contractului în derulare

(23/20.03.2013) nu pot fi finalizate, pe cale de consecinţă proiectul nu poate fi considerat

implementat”.

Faţă de cele menţionate mai sus, precizează faptul că, potrivit referatului justificativ

rir.5174/26.02.2015 menţionat în cuprinsul Notei justificative nr. 5792/03.03.2015, studiul

geotehnic a fost făcut în noiembrie 2009, după o vară secetoasă iar lucrările de execuţie la

care au apărut aceste infiltraţii, s-au realizat în perioada octombrie - noiembrie 2014, după o

vară destul de ploioasă (observaţie: contractul de lucrări a fost atribuit în 2013).

În aceste condiţii nivelul apei freatice, aflată la această dată la un nivel mai ridicat

datorită precipitaţiilor şi corelat cu o presiune mai mare, a contribuit la apariţia infiltraţiilor

sub radier la timpul ridicării filtrelor aciculare.

Conform celor menţionate se constată că autoritatea contractantă consideră drept

circumstanţă imprevizibilă infiltraţiile de apă, datorate verii ploioase a anului 2014.

Curtea constată că prin chiar nota justificativă nr.5792/03.03.2015 autoritatea

contractanta a recunoscut ca, prin proiect, au fost luate o serie de măsuri pentru prevenirea

acestor infiltraţii, conform informaţiilor din Studiul geotehnic (stratificaţie teren, nivelul apei

freatice, agresivitate), respectiv: prevederea execuţiei de pereţi mulaţi etanşi (conf. SR EN

153 8/2002); utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluţii silicatice de

impermeabil izare; prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop şi a unor cordoane

expansibile de etanşare la toate rosturile de lucru şi ta cele de contracţie.

Astfel fiind, fenomenul de infiltraţie a apei era previzibil. Curtea apreciază ca nu poate

fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o creştere a

debitului de apă peste cotele normale.

La momentul întocmirii studiului geotehnic, respectiv a proiectului, trebuiau prevăzute

masuri care să preîntâmpine eventuale fenomene de infiltrație a apei. Împrejurarea ca

autoritatea contractanta nu a prevăzut amploarea infiltrațiilor nu este de natura a conferi

caracter imprevizibil acestor infiltrații.

Prin urmare, în speța, nu s-a făcut dovada existentei circumstanţelor imprevizibile care

să stea la baza aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de

participare aşa cum este precizat la art.122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin reglementarea cuprinsa în art. 122 lit. i) din actul normativ anterior menționat ,

legiuitorul a acordat dreptul autorităţii contractante de a utiliza procedura de negociere fără

12

publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea unor lucrări care

imprevizibile, iar nu pentru lucrări a căror execuţie a fost omisă , respectiv nu a fost prevăzută

în proiectul tehnic, deși putea să fie prevăzuta, raportat la circumstanțele concrete.

Noţiunea de „circumstanţe imprevizibile” are caracter restrictiv şi vizează exclusiv

acele ipoteze care nu ar fi putut fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a

procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, raportându-se la mijloacele disponibile,

natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea

de a asigura un raport eficient între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire

şi valoarea previzibilă a contractului.

Prin urmare, nu s-ar putea prevedea de către autoritatea contractante a unor situații

care sa exceadă prevederii art.122 lit. i) din O.U.G. nr.34/2006.

În plus, sarcina de a proba că împrejurările excepţionale care justifică o derogare

există în mod efectiv îi revine celui care intenţionează să se prevaleze de această derogare.

Trebuie menţionat că lipsa unor lucrări de etanșare, reparare şi hidroizolare din proiect

poate fi considerată circumstanţă imprevizibilă numai dacă se datorează unor factori care nu

puteau fi anticipaţi cu exactitate la momentul elaborării proiectului. În speța de faţă la

momentul elaborării proiectului chiar autoritatea contractanta a cunoscut fenomenul de

infiltrație a apei şi a luat şi unele masuri pentru prevenirea infiltrațiilor, care, însă, s-au

dovedit a fi insuficiente determinând luarea unor masuri suplimentare.

Urgenţa reală care a apărut şi care trebuie remediata nu înseamnă că autoritatea

contractantă este şi exonerată de vina pe care o are în provocarea acestei situaţii prin

inacţiune, în sensul neprevederii unor masuri împotriva eventualelor infiltrații de apa anterior

momentului începerii lucrărilor.

În plus, trebuie sa subliniem ca în jurisprudența CJUE s-a statuat ca în vederea

asigurării respectării principiului transparenţei procedurilor şi egalităţii de tratament între

ofertanţi, modificările aduse dispoziţiilor unui contract de achiziţii publice în perioada în care

acesta îşi produce efectele reprezintă o nouă atribuire a unui contract în sensul Directivei

privind achiziţiile, dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanţial de cele ale

contractului iniţial şi, în consecinţă, sunt de natură să demonstreze voinţa părţilor de a

renegocia clauzele esenţiale ale acestui contract. Modificarea unui contract de achiziţii

publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanţială atunci când introduce

condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis acceptarea

altor ofertanţi decât cei admişi iniţial sau ar fi permis selectarea unei alte forme decât cea

reţinută iniţial. De asemenea, o modificare a contractului iniţial poate fi considerată

substanţială atunci când extinde contractul, într-o măsură importantă, la servicii care nu au

fost prevăzute iniţial.

Astfel, Curtea constata ca reclamanții nu au demonstrat ca în speță ar fi vorba despre

existenţa unor împrejurări excepţionale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută

de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractanta avea obligația

de a pregăti cu o diligentă rezonabilă procedura iniţială, raportându-se la specificul lucrărilor

ce se efectuau pe sectorul în cauză.

Prin urmare, au fost nesocotite dispozițiile art. 20 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006,

conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie

13

publică prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile

aferente excepţiilor prevăzute la art. 20 alin.(2) din OUG nr.34/2006.

Alegerea procedurii de achiziţie de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ

de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, fără respectarea dispozițiilor art. 122

lit. i) aduce atingere şi principiilor concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra

eficientei utilizări a fondurilor publice.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamanților, în sensul ca nu poate sa existe o neregula

câtă vreme nu s-a demonstrat producerea vreunui prejudiciu, Curtea constata ca în toate

cazurile finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.66/2011, noțiunea de „neregula”este

definita ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu

dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor

angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune

a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a

prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici

internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită

necuvenit”.

In acord cu dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al

Consiliului UE „neregularitatea” este definita ca fiind „orice încălcare a unei dispoziţii a

dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic

care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii

Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Potrivit prevederilor legale interne şi comunitare mai sus enunţate, pentru a fi în

prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune

beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de

finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului care a nesocotit prevederile legale

din materia achiziţiilor publice, precum şi clauzele contractului de finanţare, ce a determinat

atribuirea contractului fără organizarea unei licitaţii adecvate.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar

prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia

legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul

fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii

şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea CJUE din

15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general

Liger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108,

Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de

commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 59). în consecinţă, cheltuielile efectuate cu

încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate. în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE

(Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de

commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene

(Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea

din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul

14

47), „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele

financiare ale Uniunii”. Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea

FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această

asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea

CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011,

Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea

faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate

corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca

urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea CJUE din 13 martie 2008, Vereniging şi

alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Astfel, Curtea retine ca producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene

acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa

unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Potrivit CJUE, „încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă

fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar [....] poate fi sancţionată prin

pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii” (Hotărârea CJUE din 12 octombrie

1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve

Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004,

APOL şi AlPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să

conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-

199/03 - punctul 15 şi Concluziile avocatului general Sharpston pronunţate în cauza C-

465/10, punctul 73).

Curtea constată că încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă

care atrage sancţiunea recuperării întregului sprijin financiar acordat prin încheierea

contractului de finanţare.

Astfel, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau

potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor

acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea

neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Concluzionând, Curtea constată că, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene

nerambursabile, nu respecta prevederile din domeniul achiziţiilor publice în implementarea

proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în

care se impune aplicarea unor corecţii financiare.

Cu privire la susţinerea reclamanților privitoare la verificările efectuate de alte

organisme (UCVAP), Curtea reamintește dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru

stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi

de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare

a instrumentelor structurale 2007/2013.

Potrivit dispoziţiilor art.29 din H.G. nr. 398/2015 „în condiţiile Ordonanţei de urgenţă

a Guvernului nr.66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu

modificările şi completările ulterioare, ale art.60 din Regulamentul (CE) şi art.125 din

Regulamentul UE nr.1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au

15

existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta

stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea

deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28”.

Totodată, în acord cu dispozițiile art.324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008 „în cazul

în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare

sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în

condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi

sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a

fondurilor publice naţionale aferente acestora. In exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1),

autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate

de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 32

3 .

Pentru considerentele anterior expuse, Curtea a respins acţiunea reclamantei ca

neîntemeiată.

2. Interpretarea dispoziţiilor articolului 1 alineatele (52) şi (53) din Ordonanţa

de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 – astfel cum au fost introduse prin Ordonanţa de

urgenţă a Guvernului nr. 27/2015. Soluţia în litigiile de la Tribunalul Caraş Severin

având ca obiect cererea funcţionarilor publici de obligare a Preşedintelui Consiliului

Judeţean Caraş-Severin să emită un act administrativ de stabilire a creşterii salariale

pentru funcţionarii publici şi personalul contractual al instituţiei de până la 12%,

începând cu data de 1.07.2015, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 27/2015

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014, astfel cum au fost introduse prin

O.U.G. nr. 27/2015: art. 5 alin. 1, 2 şi alineatele (52) şi (5

3)

Potrivit dispoziţiilor art.1 alin.5 ind.2 şi alin. 5 ind.3 din OUG nr.27/2015 de

modificare a OUG nr.83/2014, potrivit cu care „Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi

(2), autorităţile administraţiei publice locale pot stabili o creştere salarială pentru personalul

angajat în instituţiile publice locale de până la 12%, dacă sunt îndeplinite cumulativ

următoarele condiţii:

a) încadrarea cheltuielilor de personal în limita bugetului aprobat;

b) încadrarea cheltuielilor de personal în limita plafonului de cheltuieli de personal

repartizat conform prevederilor legale.

(53) În aplicarea prevederilor alin. (5

2), autorităţile administraţiei publice locale pot

stabili creşteri salariale diferenţiate pe categorii de personal, în funcţie de condiţiile

specifice."

Interpretarea logico-juridică a textului legal supra redat face îngăduită şi chiar

obligă la concluzia că legiuitorul nu a înţeles a institui o obligaţie în sarcina autorităţilor

administraţiei publice locale de a stabili o creştere salarială pentru personalul angajat în

instituţiile publice, după cum nici nu a impus un procent exact al acestei eventuale majorări

(indicând numai procentul maxim până la care pot fi acordate aceste majorări), ci a

reglementat, în realitate o facultate, un drept recunoscut autorităţilor administraţiei publice

locale de a acorda creşteri salariale în acelaşi procent ori diferenţiat funcţie de condiţiile

16

specifice activităţii diferitelor categorii de personal, desigur subsumat îndeplinirii cumulative

a celor două condiţii mai sus enunţate.

(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 3741 din 8 noiembrie

2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Caraş Severin la data de 20.01.2016 sub nr.

x/115/2016, reclamanţii salariaţi din cadrul Complexului A…, unitate rezidenţială aflată în

subordinea Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin prin

Sindicatul B… în contradictoriu cu pârâţii Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin,

Consiliul Judeţean Caraş-Severin, Directorul executiv al Direcţiei Generale de Asistenţă

Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin şi Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi

Protecţia Copilului Caraş-Severin au solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să

dispună: obligarea preşedintelui Consiliului Judeţean Caraş-Severin la emiterea unui act

administrativ prin care să dispună stabilirea creşterii salariale pentru salariaţii Complexului

A…, unitate rezidenţială, fără personalitate juridică aflată în subordinea Direcţiei Generale de

Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin, cu un procent de 12 %, începând cu

data de 01.07.2015, având în vedere dispoziţiile art. 1 pct. 1 din O.U.G. nr.27/2015 pentru

completarea O.U.G. nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în

anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice; obligarea directorului

executiv al Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin ca, în

urma emiterii actului administrativ anterior menţionat, să emite acte administrative

individuale prin care să dispună recalcularea salariilor personalului Direcţiei Generale de

Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin, pentru perioada 01.07.2015-

30.09.2015, cu luarea în considerare a majorării salariale, în procent de 12 %, prevăzute de

dispoziţiile art. 1 pct. 1 din O.U.G. nr. 27/2015; să se efectueze plata diferenţelor salariale

rezultate ca urmare a recalculării salariului, pentru perioada 01.07.2015-30.09.2015, cu luarea

în considerare a majorării salariale, în de 12 % prevăzute de dispoziţiilor art.1 pct.1 din OUG

nr.27/2015 şi să se menţină în plată, în viitor, majorarea salarială, în procent de 12 %

prevăzută de dispoziţiile art. 1 pct. 1 din O.U.G. nr. 27/2015.

Prin sentinţa civilă nr. 377/24.06.2016 pronunţată în dosar nr. 103/115/2016

Tribunalul Caraş Severin, a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive, neîndeplinirii

procedurii prealabile şi tardivităţii acţiunii, invocate prin întâmpinare de către pârâţii

Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin şi Consiliul Judeţean Caraş-Severin.

A admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanţii C…, şi alţii, reprezentaţi prin

Sindicatul B…, […] în contradictoriu cu pârâţii Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-

Severin şi Consiliul Judeţean Caraş-Severin.

A obligat pârâtul Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin să emită actul

administrativ de stabilire a creşterii salariale pentru personalul angajat în cadrul Complexului

de Servicii Sociale Oraviţa de până la 12%, începând cu data de 01.07.2015, în condiţiile art.

1 alin. (5) ind. 2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea

personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, astfel cum a fost modificată de Ordonanţa

de urgenţă a Guvernului nr. 27/2015.

A respins, în rest, acţiunea reclamanţilor.

17

Împotriva sentinţei civile nr. 377/24.06.2016 au declarat recurs, în termen legal, pârâţii

Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin şi Consiliul Judeţean Caraş-Severin

solicitând admiterea recursului aşa cum a fost formulat, casarea sentinţei civile pronunţată de

Tribunalul Caras-Severin şi pe cale de consecinţă, respingerea cererii reclamanţilor.

Prin decizia civila nr. 3741/08.10.2016 Curtea de Apel Timişoara a admis recursul

formulat de pârâţii recurenţi, a casat sentința civila atacata şi în rejudecare, a respins în tot

acțiunea reclamanților.

S-a reţinut ca soluţia de admitere parţială acţiunii, pronunţată de prima instanţă care a

considerat că se impune obligarea autorităţii administraţiei publice locale, în speţă, a

preşedintelui Consiliului Judeţean Caraş Severin la emiterea actului administrativ de stabilire

a creşterii salariale de până la 12% pentru reclamanţii angajaţi în cadrul Complexului A… din

cadrul DGASPC Caraş Severin, începând cu data de 01.07.2015, în temeiul O.U.G. nr.

83/2014, art. 1 alin. (5) ind. 2, modificată prin O.U.G. nr. 27/2015, soluţie având ca principal

argument ce o explicitează, aşa cum rezultă indubitabil din considerentele sentinţei,

necesitatea aplicării unitare a prevederilor O.U.G. nr. 27/2015, fără nicio discriminare, în

cadrul nu numai al Consiliului Judeţean, dar şi al instituţiilor publice subordonate acestuia, se

priveşte a fi nelegală, pronunţată cu interpretarea şi, în consecinţă, şi cu aplicarea greşită a

legii, în aprecierea instanţei de control judiciar.

Şi aceasta, întrucât, chiar dacă reclamanţii au prevalat ca argument faptul că

Preşedintele Consiliului Judeţean a emis actul administrativ de creştere salarială pentru

personalul din aparatul propriu încă din 27.08.2015, respectiv Dispoziţia-cadru nr.

291/27.08.2015, spre a releva inegalitatea de tratament existentă în materie salarială, derivând

din aplicarea numai pentru unele categorii de personal a dispoziţiilor O.U.G. nr. 27/2015, se

constată că ei nu au investit instanţa cu un petit de constatare a situaţiei discriminatorii şi de

acordare de despăgubiri în baza O.G. nr. 137/2000 şi nici nu au făcut dovada unor demersuri

prealabile la Consiliul Naţional de Combatere a Discriminării pentru constatarea situaţiei

pretins discriminatorii; astfel că, argumentaţia instanţei de fond apare ca depăşind limitele

investirii instanţei sub aspectul obiectului acţiunii.

Dimpotrivă, reclamanţii au solicitat instanţei de contencios administrativ, ca pretenţie

concretă dedusă judecăţii, obligarea pârâţilor la o anume conduită, respectiv, la emiterea

actului administrativ de acordare a creşterii salariale în procent de 12% în ce-i priveşte (efect

al cenzurării refuzului apreciat ca nelegal al emiterii actului), cum şi plata diferenţelor

salariale până la salariul majorat cu 12% pe perioada 01.07.2015-30.09.2015 şi acordarea şi

pe viitor a acestei majorări. Altfel spus, pretenţii vizând drepturile băneşti, salariale, din

conţinutul raportului juridic de serviciu al reclamanţilor, funcţionari publici.

Or, în aceste condiţii, instanţa de fond avea a observa cu rigoare conţinutul

prevederilor legale pe care au înţeles reclamanţii să-şi fundamenteze pretenţiile, respectiv art.

1 alin. (5) ind.2 şi alin. (5) ind. 3 din O.U.G. nr. 27/2015 de modificare a O.U.G. nr. 83/2014,

potrivit cu care „Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), autorităţile administraţiei

publice locale pot stabili o creştere salarială pentru personalul angajat în instituţiile publice

locale de până la 12%, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) încadrarea cheltuielilor de personal în limita bugetului aprobat;

b) încadrarea cheltuielilor de personal în limita plafonului de cheltuieli de personal

repartizat conform prevederilor legale.

18

(53) În aplicarea prevederilor alin. (5

2), autorităţile administraţiei publice locale pot

stabili creşteri salariale diferenţiate pe categorii de personal, în funcţie de condiţiile specifice."

Interpretarea logico-juridică a textului legal supra redat face îngăduită şi chiar obligă

la concluzia că legiuitorul nu a înţeles a institui o obligaţie în sarcina autorităţilor

administraţiei publice locale de a stabili o creştere salarială pentru personalul angajat în

instituţiile publice, după cum nici nu a impus un procent exact al acestei eventuale majorări

(indicând numai procentul maxim până la care pot fi acordate aceste majorări), ci a

reglementat, în realitate o facultate, un drept recunoscut autorităţilor administraţiei publice

locale de a acorda creşteri salariale în acelaşi procent ori diferenţiat funcţie de condiţiile

specifice activităţii diferitelor categorii de personal, desigur subsumat îndeplinirii cumulative

a celor două condiţii mai sus enunţate.

Aşa fiind, rezultă cu îndestulătoare evidenţă că acordarea majorărilor salariale este

lăsată, potrivit intenţiei legiuitorului (aşadar şi rezultat al unei interpretări teleologice bazată

pe sintagma folosită „pot stabili”), la aprecierea exclusivă a autorităţilor administraţiei publice

locale, câtă vreme legea nu instituie o obligaţie în acest sens în sarcina celor din urmă, pârâţi

în speţă, şi nici nu a dat naştere, prin urmare, unui drept corelativ în favoarea personalului

angajat în instituţiile publice locale, care să poată fi realizat cu concursul statului, efect al

promovării unei acţiuni în justiţie. Altfel spus, acordarea majorării salariale prevăzută de

O.U.G. nr. 27/2015 rămâne exclusiv la latitudinea şi aprecierea autorităţilor publice locale,

chiar şi în condiţiile verificării cumulative a celor două cerinţe stabilite de lege: încadrarea

cheltuielilor de personal în limita bugetului aprobat şi, respectiv, încadrarea cheltuielilor de

personal în limita plafonului de cheltuieli de personal repartizat conform prevederilor legale.

Iar în contextul interpretării de mai sus a normei legale cu incidenţă în speţă, cum

acordarea majorării salariale prevăzută de O.U.G. nr. 27/2015 se circumscrie, aşadar, unui

aspect de oportunitate şi nu de legalitate a conduitei pârâţilor reflectată în neemiterea de la

01.07.2015 a unui act administrativ în acest sens, de vreme ce o aşa hotărâre este lăsată strict

la aprecierea autorităţii publice locale, legalitate pe care instanţa este chemată a o verifica în

speţa pendinte, nici nu prezintă vreo relevanţă pretinsa diferenţă de tratament salarial pe care

şi-a bazat argumentaţia prima instanţă.

Pe de alta parte, este de observat şi că prima instanţă în mod nefondat şi numai

ignorând scriptul de la fila 271 dosar fond reprezentat de VI/10079/03-07.2015 a Direcţiei

Generale Financiare-Administrative din cadrul aparatului de specialitate al Consiliului

Judeţean Caraş-Severin, a dispus emiterea actului administrativ de acordare a creşterilor

salariale în folosul reclamanţilor, de la 01.07.2015, deşi înscrisul menţionat evidenţiază în clar

că nu erau la acel moment îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de alin. (5) ind.2 lit. a) şi

b) din O.U.G. nr. 27/2015 de modificare a O.U.G. nr. 83/2014.

Context în care, chiar şi sub acest aspect sentinţa se privea nelegală, abstracţie de

faptul că, aşa cum supra s-a demonstrat, legea a reglementat acordarea majorării salariale ca o

posibilitate lăsată la aprecierea autorităţii publice locale şi nu ca o obligaţie legală a cărei

nesocotire, abia ea, ar fi conferit caracter nelegal conduitei inactive, de neemitere a actului

administrativ prin care să stabilească creşteri salariale.

De aceea, pentru cele ce preced, Curtea constatând nelegalitatea sentinţei tribunalului,

din perspectiva incidenţei art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC, o va reforma în recurs, efect al

admiterii acestuia în baza art. 496 alin. (1) şi (2) NCPC şi va respinge în tot acţiunea

19

reclamanţilor, ale căror trimiteri, de altfel, la soluţii favorabile pronunţate în cauze similare nu

pot fi reţinute de Curte, deoarece, pe de o parte, jurisprudenţa relevată, reprezentată de

hotărâri de primă instanţă, nu constituie izvor de drept în dreptul românesc, iar pe de altă

parte, hotărârile invocate neavând caracter definitiv şi neilustrând nici o practică

judecătorească majoritară, nici nu au aptitudinea de a se constitui într-o bază legală suficientă

în dreptul intern spre a da naştere unei speranţe legitime de care să se prevaleze reclamanţii.

În acelaşi sens s-a decis şi în dosarul nr. x/115/2015, fiind pronunţata decizia civilă nr.

3092/13.10.2016.

3. Personal salarizat din fonduri publice, încadrat pe funcţii de acelaşi fel, care

îndeplineşte aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi

condiţii, dar care are nivel de salarizare diferit. Tratament juridic diferit. Discriminare

O.U.G. nr. 83/2014

Legea nr. 71/2015

Legea nr. 24/2000

Legea nr. 53/2003 – Codul muncii: art. 272

Legea nr. 188/1999: art. 117

Prin hotărârea preliminară adoptată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la

26.09.2016 în dosar nr. 1773/1/2016, a fost admisă sesizarea formulată de Curtea de Apel

Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. 28.884/3/2015,

privind pronunţarea unei hotărâri prealabile şi, în consecinţă, s-a stabilit că „în

interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 1 alin. (51) din Ordonanţa de urgenţă a

Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul

2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, aprobată cu modificări şi

completări prin Legea nr. 71/2015, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma

"salarizat la acelaşi nivel" are în vedere personalul din cadrul aparatului de lucru al

Parlamentului, personalul din cadrul Consiliului Concurenţei, al Curţii de Conturi, precum şi

din cadrul celorlalte autorităţi şi instituţii publice enumerate de art. 2 alin. (1) lit. a) din

Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri

publice, cu modificările şi completările ulterioare; nivelul de salarizare ce va fi avut în

vedere în interpretarea şi aplicarea aceleiaşi norme este cel determinat prin aplicarea

prevederilor art. 1 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014,

aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2015, cu modificările şi completările

ulterioare, în cadrul aceleiaşi autorităţi sau instituţii publice”.

Trebuie concluzionat astfel că, potrivit dezlegării date acestei probleme de drept de

către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dispoziţiile art. 1 alin. (5) ind.1 din O.U.G. nr.

83/2014, modificată prin Legea nr. 71/2015 se aplică, în principiu, nu doar în cazul

autorităţilor şi instituţiilor publice expres enumerate în cuprinsul normei, ci şi în beneficul

personalului din cadrul altor autorităţi şi instituţii publice, aspect sub care recursul declarat

trebuie considerat nefondat.

20

În cadrul aceleiaşi instituţii pârâte există personal încadrat pe funcţii de acelaşi fel,

care îndeplineşte aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea în

aceleaşi condiţii, dar care are nivel de salarizare diferit, situaţie ce se analizează în cauză ca

o discriminare, în considerarea faptului că tratamentul juridic diferit acordat acestora nu îşi

găseşte justificare în condiţiile enumerate (acestea fiind aceleaşi pentru funcţionarii

menţionaţi) şi nici în dispoziţiile legale, după înlăturarea din legislaţie a normelor legale

referitoare la posibilitatea promovării în trepte de salarizare, în cadrul aceluiaşi grad

profesional, prin Legea nr. 284/2010.

În atare situaţie de discriminare se află reclamantul, care, fiind încadrat pe funcţia

publică de inspector, grad profesional principal, clasa I, gradaţia II, clasa de salarizare 44,

are un salariu de încadrare de 1163 lei, în comparaţie cu funcţionari care ocupă o funcţie

publică similară, au acelaşi grad profesional şi se află în aceeaşi tranşă de vechime, având

un salariu de încadrare de 1397 lei.

(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 4248 din 24

noiembrie 2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)

În cadrul dosarului nr. x/30/2015 prin sentinţa civilă nr. 1059 din data de 18 mai 2016,

Tribunalul Timiş a respins excepţiile inadmisibilităţii, tardivităţii plângerii prealabile şi

tardivităţii acţiunii; a admis acţiunea precizată formulată de reclamantul A…, în

contradictoriu cu pârâtul Consiliul Judeţean Timiş; a obligat pârâta la încadrarea

reclamantului în funcţia deţinută conform salariului maxim existent în plată pentru funcţia

deţinută, pregătire profesională şi vechime în muncă, începând cu data de 09.04.2015, precum

şi plata diferenţelor salariale de la 09.04.2015 la zi şi, totodată, a obligat pârâta la plata către

reclamant a sumei de 500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal pârâtul recurent Judeţul

Timiş – Consiliul Judeţean Timiş, solicitând casarea sentinţei şi respingerea acţiunii,

invocând dispoziţiile art. 488 pct. 4, 6 şi 8 NCPC, arătând că în mod nejustificat s-au respins

în cauză excepţia tardivităţii plângerii prealabile şi excepţia tardivităţii acţiunii, raportat la

data comunicării dispoziţiei prin care s-a dispus reîncadrarea reclamantului, emisă în anul

2013, precum şi la dispoziţiile art. 11 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 554/2004.

Prin decizia civila nr. 4248/24.11.2016 Curtea de Apel Timişoara a respins recursul

promovat.

A reținut că prin cererea astfel modificată reclamantul deduce judecăţii un simplu

litigiu privind raportul său de serviciu, care intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 109

din Legea nr. 188/1999, dar şi ale art. 117 din acelaşi act normativ, care nu impun

parcurgerea unei proceduri prealabile ci, dimpotrivă, fac trimitere la normele de drept comun

din legislaţia muncii, permiţând funcţionarilor publici să acţioneze pentru recunoaşterea

drepturilor salariale în cadrul raportului de serviciu în condiţii similare oricărui alt angajat,

personal contractual, în condiţiile şi termenele prevăzute de Codul Muncii.

Nu s-ar putea deci considera că reclamantul este ţinut de obligaţia de a pretinde

drepturile salariale în condiţiile şi termenele reglementate de Legea nr. 554/2004, atâta timp

cât art. 109 din Legea nr. 188/1999 nu impune o atare obligaţie, căci nu face trimitere expresă

la legea contenciosului administrativ, rezultând astfel că acţiunea promovată este admisibilă,

21

este promovată în termenul legal, drepturile salariale putând fi pretinse în termen de 3 ani de

la intrarea în vigoare a normelor legale în temeiul cărora sunt solicitate, potrivit Codului

Muncii.

Instanţa reţine că prin hotărârea preliminară adoptată de Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie la 26.09.2016 în dosar nr. 1733/1/2016, a fost admisă sesizarea formulată de Curtea de

Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr.

28.884/3/2015, privind pronunţarea unei hotărâri prealabile şi, în consecinţă, s-a stabilit că „în

interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 1 alin. (51) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului

nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi

alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, aprobată cu modificări şi completări prin Legea

nr. 71/2015, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma "salarizat la acelaşi nivel" are

în vedere personalul din cadrul aparatului de lucru al Parlamentului, personalul din cadrul

Consiliului Concurenţei, al Curţii de Conturi, precum şi din cadrul celorlalte autorităţi şi

instituţii publice enumerate de art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea-cadru nr. 284/2010 privind

salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, cu modificările şi completările

ulterioare; nivelul de salarizare ce va fi avut în vedere în interpretarea şi aplicarea aceleiaşi

norme este cel determinat prin aplicarea prevederilor art. 1 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de

urgenţă a Guvernului nr. 83/2014, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.

71/2015, cu modificările şi completările ulterioare, în cadrul aceleiaşi autorităţi sau instituţii

publice”.

Trebuie concluzionat astfel că, potrivit dezlegării date acestei probleme de drept de

către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dispoziţiile art. 1 alin. (5) ind.1 din O.U.G. nr.

83/2014, modificată prin Legea nr. 71/2015 se aplică, în principiu, nu doar în cazul

autorităţilor şi instituţiilor publice expres enumerate în cuprinsul normei, ci şi în beneficul

personalului din cadrul altor autorităţi şi instituţii publice, aspect sub care recursul declarat

trebuie considerat nefondat.

Vor fi deci înlăturate toate susţinerile recurentului, referitoare la caracterul de excepţie

al dispoziţiilor art. 1 alin. 5 ind. 1 din O.U.G. nr. 83/2014, la modul de interpretare al

legislaţiei anterioare momentului de intrare în vigoare a Legii nr. 71/2015, rezultat fie din

jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, fie prin deciziile Curţii Constituţionale, fie

din acte administrative cu caracter normativ emise în perioada anterioară de Ministrul Muncii,

în considerarea faptului că, pe de-o parte, dezlegarea dată problemei de drept aflată în discuţie

în recursul pendinte, prin decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 23/26.09.2016 este

obligatorie pentru instanţe potrivit art. 521 alin. (3) NCPC, iar pe de altă parte, jurisprudenţa

şi interpretările invocate de recurent vizează legislaţie anterioară celei de care se prevalează

reclamantul, fiind deci lipsite de pertinenţă, raportat la obiectul cauzei.

Concluzionând că dispoziţiile art. 1 alin. (5) ind. 1 din O.U.G. nr. 83/2014 sunt

aplicabile personalului angajat în cadrul autorităţii publice recurente, urmează ca instanţa să

analizeze în ce măsură acţiunea promovată de reclamant, astfel cum a fost modificată, este

întemeiată, prin raportare la aceste prevederi.

Probatoriul administrat în cauză a relevat faptul că în cadrul autorităţii pârâte îşi

desfăşoară activitatea, în aceleaşi condiţii cu reclamantul, funcţionari publici care ocupă o

funcţie publică similară (de inspector, grad profesional principal, clasa I, gradaţia II, clasa de

salarizare 44), care îndeplinesc aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi care au un nivel de

22

salarizare în plată diferit de acesta, în cuantum mai mare, în nivelul de salarizare regăsindu-se

diferenţele operate ca urmare a aplicării treptelor de salarizare, anterior intrării în vigoare a

Legii unice de salarizare nr. 284/2010.

În alţi termeni, în cadrul aceleiaşi instituţii pârâte există personal încadrat pe funcţii de

acelaşi fel, care îndeplineşte aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea

în aceleaşi condiţii, dar care are nivel de salarizare diferit, situaţie ce se analizează în cauză

ca o discriminare, în considerarea faptului că tratamentul juridic diferit acordat acestora nu îşi

găseşte justificare în condiţiile enumerate (acestea fiind aceleaşi pentru funcţionarii

menţionaţi) şi nici în dispoziţiile legale, după înlăturarea din legislaţie a normelor legale

referitoare la posibilitatea promovării în trepte de salarizare, în cadrul aceluiaşi grad

profesional, prin Legea nr. 284/2010.

În atare situaţie de discriminare se află reclamantul, care, fiind încadrat pe funcţia

publică de inspector, grad profesional principal, clasa I, gradaţia II, clasa de salarizare 44, are

un salariu de încadrare de 1163 lei, în comparaţie cu funcţionari care ocupă o funcţie publică

similară, au acelaşi grad profesional şi se află în aceeaşi tranşă de vechime, având un salariu

de încadrare de 1397 lei (fila 5 din dosarul primei instanţe).

Or, pentru înlăturarea unor astfel de situaţii discriminatorii, O.U.G. nr. 83/2014 a

stabilit în art. 1 alin. (5) ind. 1, astfel cum a fost interpretat în hotărârea preliminară din

26.09.2016, mai sus citată, că „prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), personalul din

aparatul de lucru al Parlamentului şi din celelalte instituţii şi autorităţi publice, salarizat la

acelaşi nivel, precum şi personalul din cadrul Consiliului Concurenţei şi al Curţii de Conturi,

inclusiv personalul prevăzut la art. 5 din aceste instituţii, care beneficiază de un cuantum al

salariilor de bază şi al sporurilor mai mici decât cele stabilite la nivel maxim în cadrul

aceleiaşi instituţii sau autorităţi publice pentru fiecare funcţie/grad/treaptă şi gradaţie, va fi

salarizat la nivelul maxim dacă îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii”.

Precizarea astfel făcută, aplicabilă de la data intrării în vigoare a Legii nr. 71/2015,

permite concluzia că legiuitorul a prevăzut un mecanism de înlăturare a situaţiilor de

discriminare astfel identificate cu privire la salarizarea personalului angajat în instituţiile şi

autorităţile publice pe funcţii de acelaşi fel, prin acordarea în beneficiul tuturor acestor

salariaţi a nivelului de salarizare în plată pentru funcţia similară, existent în cadrul aceleiaşi

instituţii. Prin urmare, atâta timp cât pentru acelaşi tip de funcţie publică, salariatul care

îndeplineşte aceleași condiţii de grad profesional, studii, vechime, tip de activitate şi condiţii

de muncă are stabilit un salariu de bază inferior celui aflat în plată în beneficiul unui alt

salariat, legiuitorul permite acordarea acestui din urmă nivel de salarizare pentru toate

categoriile de salariaţi care îndeplinesc aceleaşi condiţii menţionate.

Apare astfel legală şi temeinică soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii şi de

obligare a pârâtului la plata către reclamant a salariului de încadrare la nivelul maxim aflat în

plată în cadrul instituţiei, pentru funcţii similare, cu precizarea că această hotărâre poate

produce efecte juridice doar în intervalul de timp în care dispoziţiile legale mai sus analizate

sunt în vigoare.

În această privinţă instanţa reţine că dispoziţiile referitoare la salarizarea personalului

bugetar au fost modificate începând cu 01.08.2016, dată de la care produce efecte O.U.G. nr.

20/2016, în aplicarea căreia s-a emis de către pârâtul recurent, inclusiv pe seama

reclamantului, o nouă dispoziţie de stabilire a salariilor de bază, cu nr. 308/2.08.2016, depusă

23

în copie la dosar, reclamantul fiind cuprins în anexa la dispoziţie, rezultând astfel că şi în

privinţa sa s-a dispus salarizarea la nivelul maxim aflat în plată în cadrul instituţiei, de la data

menţionată.

Faţă de aceste constatări, apare nefondat recursul declarat în întregime, urmând ca

acesta să fie respins ca atare.

§. Contencios fiscal

4. Decizie de impunere. Comunicare act administrativ fiscal. Calitatea de

împuternicit a persoanei căreia i s-a făcut comunicarea. Intrarea în vigoare a legii noi

Legea nr. 207/2015: art. 281, art. 352 alin. (2)

O.G. nr. 92/2003: art. 44, art. 218

Curtea constată că Legea nr. 207/2015 a intrat în vigoare la data de 01.01.2016. În

acord cu dispozițiile art. 352 alin. (2) din Legea nr. 207/2015 „procedurile de administrare

începute înainte de data intrării în vigoare a prezentului cod rămân supuse legii vechi”. Prin

urmare, câtă vreme procedurile de administrare în speța de faţă au început anterior intrării

în vigoare a noului Cod de procedură fiscală, Curtea a apreciat că în speța sunt incidente

dispozițiile O.G. nr. 92/2003.

În acord cu dispozițiile art. 44 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 „actul administrativ

fiscal emis pe suport de hârtie se comunică prin remiterea acestuia

contribuabilului/împuternicitului, dacă se asigură primirea sub semnătura a actului”. În mod

corect a reținut tribunalul ca nu pot fi primite susţinerile pârâtei, conform cărora deciziile

referitoare la obligaţii de plată accesorii au fost comunicate la 09.02.2015 prin împuternicit.

Curtea constată ca persoana căreia organele fiscale i-ar fi comunicat deciziile nu are

calitatea de împuternicit al reclamantei în scopul comunicării unor acte administrative

fiscale, ci exclusiv a fost împuternicit de către reclamantă să le ridice de la organele fiscale

certificatul fiscal.

În acord cu prevederile art. 218 din actul normativ anterior menționat, „Deciziile

emise în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar sau de către persoanele

introduse în procedura de soluţionare a contestaţiei potrivit art. 212, la instanţa

judecătorească de contencios administrativ competentă, în condiţiile legii”.

În speța de faţă nu sunt aplicabile dispozițiile art. 281 alin. (7) din Legea nr.

207/2015, conform cărora „În situaţia atacării la instanţa judecătorească de contencios

administrativ competentă potrivit alin. (2) a deciziei prin care s-a respins contestaţia de către

organul fiscal fără ca acesta să intre în cercetarea fondului raportului juridic fiscal, dacă

instanţa constată că soluţia adoptată de către organul fiscal este nelegală şi/sau netemeinică,

se va pronunţa şi asupra fondului raportului juridic fiscal”.

Astfel fiind, Curtea constată că obiectul unei acțiuni în faţa instanței de contencios

administrativ, conform prevederilor art. 218 din O.G. nr. 92/2003 îl reprezintă decizia

pronunțată de organele fiscale în soluționarea contestației promovată pe cale administrativă.

24

(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 3580 din 25

octombrie 2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Timiş sub nr.

x/30/2016 reclamanta A…, a chemat în judecată pârâtele Direcţia Generală Regională a

Finanţelor Publice Timişoara şi Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş,

solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr.

1057/347/28.07.2015 emisă de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice

Timişoara pentru soluţionarea contestaţiei administrative; anularea Deciziei

nr.15615726344754 din 01.07.2012 referitoare la obligaţiile de plată accesorii pentru întreaga

sumă de 131.293 lei şi, în parte, pentru suma de 19.888 lei, a Deciziei nr. 3530144385703 din

31.12.2014 referitoare la obligaţiile de plată accesorii; în subsidiar : obligarea pârâtei DGRFP

Timişoara să soluţioneze pe fond contestaţia administrativă înregistrată sub nr.

164979/04.05.2015 la registratura pârâtei Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş;

cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 1266/08.06.2016 pronunţată în dosar nr. 1450/30/2016,

Tribunalul Timiş, a admis acţiunea formulată de reclamanta A…, împotriva pârâtelor

Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara şi Administraţia Judeţeană a

Finanţelor Publice Timiş. A respins excepţiile prematurităţii şi inadmisibilităţii acţiunii. A

dispus anularea Deciziei nr. 1057/347/28.07.2015 emisă de pârâta DGRFP Timişoara în

procedura de soluţionare a contestaţiei. A dispus anularea Deciziei nr.

15615726344754/01.07.2012 referitor la obligaţiile de plată accesorii pentru suma de

131.293 lei , şi în parte pentru suma de 19.888 lei, a Deciziei nr. 3530144385703 din

31.12.2014 referitoare la obligaţiile de plată accesorii.

A obligat pârâtele la 700 lei cheltuieli de judecată faţă de reclamantă.

Împotriva sentinţei civile nr. 1266/08.06.2016 a declarat recurs Administraţia

Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş în nume propriu şi în reprezentarea Direcţiei Generale

Regionale a Finanţelor Publice Timişoara, solicitând admiterea recursului formulat ca

temeinic şi legal, casarea sentinţei recurate şi rejudecând cauza, în principal, pe cale de

excepţie, să se constate inadmisibilitatea petitului doi al acţiunii, raportat la dispoziţiile art.

205 şi art. 218 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul fiscal, coroborat cu prevederile art.

8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În subsidiar pe fondul cauzei solicită, respingerea acţiunii ca neîntemeiată şi

menţinerea ca temeinic şi legal al actului administrativ fiscal atacat.

Prin decizia civila nr. 3580/25.10.2016 Curtea de Apel Timisoara a admis recursul

formulat de pârâta recurentă Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş în nume

propriu şi în reprezentarea Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Timişoara

ambele cu sediul în Timişoara, strada Gheorghe Lazăr nr. 9B, judeţ Timiş, împotriva sentinţei

civile nr. 1266/08.06.2016 pronunţată de Tribunalul Timiş în dosar nr. x/30/2016 în

contradictoriu cu reclamanta A… […], cu domiciliul procesual ales în Timişoara, […], la

sediul SCM B… . A casat în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare, a admis excepţia

inadmisibilităţii petitului nr.2 din cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă şi a

obligat pârâta DGRFP Timişoara să soluţioneze pe fond contestaţia administrativă formulată

de reclamantă şi înregistrată la AJFP Timiş sub nr. 164979/04.05.2015 şi la DGRFP

25

Timișoara sub nr. 28478/08.07.2015. A menținut în rest soluţia primei instanţe cu privire la

anularea Deciziei nr. 1057/345/28.07.2015 emisă de DGRFP Timişoara.

Curtea a constatat ca reclamanta a solicitat instanței de contencios administrativ

pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei nr.

1057/347/28.07.2015 emisă de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice

Timişoara pentru soluţionarea contestaţiei administrative; anularea Deciziei

nr.15615726344754 din 01.07.2012 referitoare la obligaţiile de plată accesorii pentru întreaga

sumă de 131.293 lei şi, în parte, pentru suma de 19.888 lei, a Deciziei nr. 3530144385703 din

31.12.2014 referitoare la obligaţiile de plată accesorii; în subsidiar : obligarea pârâtei DGRFP

Timişoara să soluţioneze pe fond contestaţia administrativă înregistrată sub nr.

164979/04.05.2015 la registratura pârâtei Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş

Curtea a analizat cu prioritate care sunt dispozițiile Codului de procedură fiscală

aplicabile în speța de faţă. Astfel, Curtea retine ca acțiunea a fost promovată de către

reclamantă la data de 24.02.2016. Curtea mai învederează că deciziile referitoare la obligațiile

de plată accesorii ce fac obiectul de analiză al prezentului litigiu au fost contestate în faţa

organelor fiscale pe calea procedurii administrative prealabile la data de 04.05.2015, conform

contestației reclamantei înregistrată sub nr.164979/04.05.2015 la AJFP Timiș.

Totodată Curtea constată că decizia de soluționare a contestației a fost emisă la data de

28.07.2015, iar acțiunea în faţa instanței de contencios administrativ a fost promovată la data

de 24.02.2016.

Curtea constată că Legea nr.207/2015 a intrat în vigoare la data de 01.01.2016.

În acord cu dispozițiile art. 352 alin. (2) din Legea nr. 207/2015 „ procedurile de

administrare începute înainte de data intrării în vigoare a prezentului cod rămân supuse legii

vechi”.

Prin urmare, câtă vreme procedurile de administrare în speța de faţă au început

anterior intrării în vigoare a noului Cod de procedura fiscală, Curtea a apreciat că în speță sunt

incidente dispozițiile O.G. nr. 92/2003.

Astfel, soluția pronunțată de prima instanța trebuia analizată prin prisma prevederilor

O.G. nr. 92/2003.

În ceea ce privește soluția pronunțată de prima instanță de anulare a deciziei

pronunțată de pârâta în procedura prealabilă administrativă, s-a apreciat ca este corectă şi

legală.

Curtea constată că prin Decizia nr. 1057/347/28.07.2015, Direcţia Generală Regională

a Finanţelor Publice Timişoara a respins ca nedepusă în termen contestaţia administrativă

înregistrată sub nr.164979 /04.05.2015 la Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş

prin care reclamanta a cerut anularea Deciziei nr. 15615726344754/01.07.2012 referitoare la

obligaţiile de plată accesorii pentru întreaga sumă de 131.293 lei şi, în parte, pentru suma de

19.888 lei.

În ceea ce privește soluția organului fiscal de respingere a contestației reclamantei pe

cale administrativă ca fiind tardivă, Curtea constată că actele administrative fiscale (din

01.07.2012 şi, respectiv, 31.12.2014), nu i-au fost comunicate în conformitate cu dispoziţiile

art. 44 C. proc .fisc pârâta nedepunând în acest sens dovada comunicării cu confirmare de

primire.

26

În acord cu dispozițiile art. 44 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 „actul administrativ fiscal

emis pe suport de hârtie se comunică prin remiterea acestuia contribuabilului/împuternicitului,

dacă se asigură primirea sub semnătură a actului”.

În mod corect a reținut tribunalul ca nu pot fi primite susţinerile pârâtei, conform

cărora deciziile referitoare la obligaţii de plată accesorii au fost comunicate la 09.02.2015 prin

împuternicit.

Curtea constată că numitul C… - persoana căreia organele fiscale i-ar fi comunicat

deciziile nu are calitatea de împuternicit al reclamantei în scopul comunicării unor acte

administrative fiscale, ci exclusiv a fost împuternicit de către reclamantă să îi ridice de la

organele fiscale certificatul fiscal.

În consecinţă, Curtea constată că în mod corect s-a reținut de către prima instanță că

reclamanta a luat cunoştinţă doar despre existenţa actelor administrative de impunere la data

de 07.04.2015, când i-au fost comunicate somaţia nr. 353010032211354 din 30.03.2015 şi

titlul executoriu nr. 353010022132611 din 30.03.2015.

Prin urmare în raport de data de 07.04.2015, depunerea contestaţiei administrative în

data de 04.05.2015 s-a făcut cu respectarea termenului de 30 zile prevăzut de art.207

C.proc.fisc.

În ceea ce privește decizia primei instanțe de analiza pe fond a actelor administrative

contestate, Curtea constată că această soluție nu este legală, raportat la dispozițiile art. 218 din

O.G. nr. 92/2003.

În acord cu prevederile art. 218 din actul normativ anterior menționat, „Deciziile

emise în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar sau de către persoanele

introduse în procedura de soluţionare a contestaţiei potrivit art. 212, la instanţa judecătorească

de contencios administrativ competentă, în condiţiile legii”.

În speța de faţă nu sunt aplicabile dispozițiile art. 281 alin. (7) din Legea nr. 207/2015,

conform cărora „În situaţia atacării la instanţa judecătorească de contencios administrativ

competentă potrivit alin. (2) a deciziei prin care s-a respins contestaţia de către organul fiscal

fără ca acesta să intre în cercetarea fondului raportului juridic fiscal, dacă instanţa constată că

soluţia adoptată de către organul fiscal este nelegală şi/sau netemeinică, se va pronunţa şi

asupra fondului raportului juridic fiscal”.

Astfel fiind, Curtea constată că obiectul unei acțiuni în faţa instanței de contencios

administrativ, conform prevederilor art. 218 din O.G. nr. 92/2003 îl reprezintă decizia

pronunțată de organele fiscale în soluționarea contestației promovată pe cale administrativă.

Așadar, Curtea a constatat că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct.8

NCPC, context în care se impune admiterea recursului promovat de parata recurentă.

27

5. Inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se înscriu în cazierul acestora, dar

şi al reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt reprezentanţi legali sau desemnaţi

în orice alt mod. Înscrierea datelor privind inactivitatea fiscală nu vizează activitatea

fiscală a reprezentanților legali sau desemnați in alt mod, ci a debitorilor în legătură cu

care îşi desfăşoară/şi-a desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de

sancţiune, ci este menită doar să asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii

fiscale

O.G. nr. 39/2015

O.G. nr. 75/2001

Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă: art.80

Legea nr. 85/2006

Legea nr. 287/2009 privind Codul civil: art. 1942, art. 1944

Conform art. 4 alin. (5) al O.G. nr. 39/2015, „inactivitatea fiscală prevăzută la alin.

(4) lit. c) se înscrie atât în cazierul fiscal al persoanei juridice sau entităţii fără personalitate

juridică declarate inactivă, cât şi al reprezentanţilor legali sau reprezentanţilor desemnaţi ai

acestora”. Aşadar, în prezent, legiuitorul a stabilit că informaţiile referitoare la

inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se înscriu în cazierul acestora, dar şi al

reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt reprezentanţi legali sau desemnaţi în orice

alt mod. Este evident că în această din urmă categorie se includ şi practicienii în insolvenţă

desemnaţi în calitate de administratori judiciari/lichidatori de către judecătorul sindic, fiind

deci lipsită de relevanţă distincţia făcută de tribunal în privinţa modului de desemnare a

acestora, precum şi incorectă concluzia potrivit căreia astfel de administratori

judiciari/lichidatori nu ar fi reprezentanţi legali ai societăţilor în legătură cu care îşi

desfăşoară activitatea profesională.

Înscrierea în cazierul fiscal al reclamantei a datelor privind inactivitatea fiscală nu

vizează activitatea sa fiscală, ci a debitorilor în legătură cu care îşi desfăşoară /şi-a

desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de sancţiune, ci este menită doar să

asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii fiscale.

(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 3006 din 6 octombrie

2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)

Prin sentinţa civilă nr. 226/20.04.2016 Tribunalul Caraş-Severin a admis acţiunea în

contencios administrativ formulată de reclamanta SCP A… SPRL în contradictoriu cu pârâta

Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara - Administraţia Judeţeană a

Finanţelor Publice Caraş-Severin şi a dispus radierea din cazierul fiscal al reclamantei a

informaţiilor privind inactivitatea fiscală.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal pârâta recurentă Direcţia

Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara – Administraţia Judeţeană a Finanţelor

Publice Caraş-Severin, invocând dispoziţiile art. 488 pct. 8 din noul Cod de procedură civilă,

28

solicitând casarea sentinţei şi respingerea acţiunii, susţinând că soluţia primei instanţe este

rezultat al unei greşite aplicări a normelor de drept material în speţă.

Prin decizia pronunţata, instanţa de control judiciar a admis recursul declarat de pârâta

recurentă Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara – Administraţia

Judeţeană a Finanţelor Publice Caraş-Severin, a casat sentinţa recurată, în sensul că a respins

cererea promovată de reclamanta SCP A… SPRL împotriva pârâtei Direcţia Generală

Regională a Finanţelor Publice Timişoara – Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice

Caraş-Severin.

Este de reţinut că în speţă contestaţia promovată de reclamantă împotriva refuzului de

rectificare a cazierului fiscal se raportează la un certificat eliberat sub nr. 18318/2.11.2015

(filele 67-94 din dosarul primei instanţe), care menţionează ca temei al înscrierilor operate,

dispoziţiile art. 2 alin. (3) din O.G. nr. 75/2001 şi, respectiv, cele ale art. 4 alin. (5) din O.G.

nr. 39/2015. Instanţa de fond a admis acţiunea în considerarea faptului că informaţiile

referitoare la inactivitatea fiscală a unor debitori fiscal şi puteau fi înscrise în baza acelor

dispoziţii doar în cazierul fiscal al reprezentanţilor legali, categorie în care nu se încadrează

reclamanta, în calitatea sa de practician în insolvenţă, desemnat administrator

judiciar/lichidator al unor astfel de subiecţi de drept.

În primul rând, este de observat că în reglementarea actuală, din art. 4 alin. (5) al O.G.

nr. 39/2015, „inactivitatea fiscală prevăzută la alin. (4) lit. c) se înscrie atât în cazierul fiscal al

persoanei juridice sau entităţii fără personalitate juridică declarate inactivă, cât şi al

reprezentanţilor legali sau reprezentanţilor desemnaţi ai acestora”. Aşadar, în prezent

legiuitorul a stabilit că informaţiile referitoare la inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se

înscriu în cazierul acestora, dar şi al reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt

reprezentanţi legali sau desemnaţi în orice alt mod. Este evident că în această din urmă

categorie se includ şi practicienii în insolvenţă desemnaţi în calitate de administratori

judiciari/lichidatori de către judecătorul sindic, fiind deci lipsită de relevanţă distincţia făcută

de tribunal în privinţa modului de desemnare a acestora, precum şi incorectă concluzia

potrivit căreia astfel de administratori judiciari/lichidatori nu ar fi reprezentanţi legali ai

societăţilor în legătură cu care îşi desfăşoară activitatea profesională.

În această privinţă, se constată că dispoziţiile art. 80 C. pr. civ., care reglementează

formele reprezentării, nu pot conduce la concluzia că administratorii judiciari/lichidatorii ar fi

reprezentanţi judiciari, de vreme ce nu sunt numiţi în condiţiile art. 80 alin. (4), de către

judecător, printr-o hotărâre care arată limitele şi durata reprezentării, ci sunt desemnaţi de

judecătorul sindic, în baza normelor speciale din procedura insolvenţei, dreptul de

reprezentare izvorând din această lege, în condiţiile şi limitele prevăzute de aceasta, iar nu

stabilite de judecător. Prin urmare, o atare formă de reprezentare nu poate fi considerată

judiciară, ci legală.

Astfel, conform art. 20 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar

apare ca fiind reprezentantul legal judiciar al debitorului în insolvenţă în cererile introduse în

afara procedurii ce se desfăşoară în faţa judecătorului sindic. Chiar dacă legea specială indică

în respectivul text anumite tipuri de acţiuni, acesta este un prim indiciu în sensul că, în ce

priveşte reprezentarea în faţa instanţelor, în afara procedurii insolvenţei, cel îndrituit este

administratorul judiciar. La aceeaşi concluzie se poate ajunge şi prin interpretare teleologică,

observând raţiunea instituţiei administratorului judiciar, dar şi prin interpretare sistematică,

29

raportat la art. 155 pct. 5 C. pr. civ., care arată că după deschiderea procedurii insolvenţei,

citarea va fi efectuată potrivit legii speciale. Deci, acesta este considerat de legiuitor

reprezentantul legal al debitorilor în insolvenţă, din moment ce toată enumerarea din articolul

respectiv vizează citarea persoanelor, prin reprezentanţii lor legali.

Mai mult, instanţa reţine că, potrivit art. 1942 din Noul Cod civil, „obligaţiile şi

răspunderea lichidatorilor sunt reglementate de dispoziţiile aplicabile administratorilor, în

afară de cazul în care prin lege sau prin contractul de societate se dispune altfel”, iar în

conformitate cu art. 1944 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ „lichidatorii pot să încheie

toate actele necesare lichidării şi, dacă asociaţii nu au stipulat altfel, pot să vândă chiar în

bloc, bunurile sociale, să încheie convenţii arbitrale şi să facă tranzacţii. Ei reprezintă

societatea în justiţie, în condiţiile prevăzute de lege”. Aşadar, dispoziţiile citate stabilesc

calitatea de reprezentant a lichidatorilor, conferă acestora mandat de reprezentare şi stabilesc

conţinutul acelui mandat, putându-se astfel concluziona că dreptul de reprezentare izvorăşte

din lege, iar conţinutul acestuia este reglementat tot legal. Prin urmare, lichidatorii judiciari

sunt în mod evident reprezentanţi legali ai debitorilor fiscali în legătură cu care îşi desfăşoară

activitatea profesională.

De altfel, în măsura în care în cazul administratorilor sociali nu este contestată

calitatea de reprezentanţi legali, dată fiind dispoziţia mai sus citată, din art. 1942 Cod civil, se

impune concluzia că şi lichidatorii sunt reprezentanţi legali ai societăţilor pentru care au fost

numiţi prin hotărârea judecătorului sindic.

În orice caz, având în vedere faptul că reglementarea actuală, sub imperiul căreia s-a

eliberat certificatul de cazier fiscal impune înscrierea informaţiilor referitoare la inactivitatea

debitorilor şi în cazierul fiscal al reprezentanţilor acestora, indiferent dacă aceştia sunt

desemnaţi sau reprezentanţi legali, trebuie concluzionat că înscrierea îi vizează atât pe

administratorii judiciari, cât şi pe lichidatori, în considerarea faptului că ambele categorii au

recunoscută calitatea de reprezentant.

Este deci lipsită de relevanţă analiza făcută de către prima instanţă, pornind de la

susţinerile reclamantei, referitoare la îndeplinirea de către debitor, prin administratorul social,

ori de către administratorul judiciar, a obligaţiei de depunere a declaraţiilor fiscale, înainte sau

după predarea gestiunii, de vreme ce legea nu distinge în funcţie de aceste elemente, pentru a

stabili obligaţia de înscriere în cazierul fiscal a informaţiilor referitoare la inactivitatea fiscală.

De asemenea, sunt lipsite de relevanţă împrejurările analizate de prima instanţă

referitoare la data radierii din registrul comerţului a unor societăţi comerciale lichidate, de

vreme ce, astfel cum reclamanta a precizat la primul termen de judecată, în şedinţa publică din

23.03.2016 (fila 180 din dosarul tribunalului), obiect al acţiunii de faţă îl constituie o

contestaţie împotriva modului de soluţionare a cererii de rectificare a cazierului fiscal,

respectiv, refuzul de radiere din cazierul fiscal a informaţiilor referitoare la inactivitatea

fiscală a unor debitori pentru care reclamanta a fost desemnată administrator

judiciar/lichidator, la solicitarea formulată sub nr. 19061/12.11.2015, refuz exprimat prin

adresa pârâtei cu nr. 19061/12.11.2015 (filele 96-97 şi 12-16 din dosarul primei instanţe).

Or, este evident că atâta timp cât instanţa era învestită să analizeze caracterul

justificat sau nejustificat al acestui refuz, nu se putea raporta decât la conţinutul cererii ce a

fost adresată pârâtei şi la cuprinsul adresei de răspuns. În aceste acte nu s-a făcut referire

concretă la situaţia anumitor debitori, cu reclamanta a pretins doar că nu este reprezentant

30

legal al acestora, că nu este ea însăşi inactivă fiscal, că a notificat administratorii sociali ai

debitorilor pentru depunerea documentelor contabile şi că nu i-au fost comunicate deciziile

de declarare a inactivităţii fiscale, astfel încât acestea nu pot produce efecte juridice împotriva

sa. Astfel fiind, este de reţinut că nu poate fi stabilit caracterul justificat/nejustificat al

refuzului exprimat de pârâtă în soluţionarea cererii de rectificare a cazierului fiscal pe baza

altor motive decât cele arătate în cererea de rectificare, iar nicidecum pe baza unor motive

noi, cum sunt cele referitoare la situaţia concretă a unor societăţi pretins a fi fost radiate din

evidenţele ORC.

Pe de altă parte, se observă că nici unul din argumentele expuse în cererea de

rectificare de către reclamantă nu poate fi reţinut în speţă. Astfel cum s-a arătat mai sus,

reclamanta trebuie să fie considerată reprezentant legal sau desemnat al debitorilor fiscali în

legătură cu care şi-a derulat activitatea profesională, iar împrejurarea că ea însăşi nu a fost

declarată inactivă fiscal este lipsită de relevanţă în cauză.

Într-adevăr, se observă că, contrar susţinerilor acesteia, în cazierul fiscal nu se înscriu

doar fapte ilicite în legătură cu activitatea fiscală săvârşite de subiectul de drept respectiv, ci

şi anumite informaţii relevante cu privire la activitatea acestuia, necesare în evidenţele

autorităţii fiscale, după cum rezultă din art. 1 al O.G. nr. 39/2015 (potrivit căruia „cazierul

fiscal reprezintă un mijloc de evidenţă şi urmărire a respectării disciplinei fiscale, contabile şi

financiare de către contribuabili, în care se ţine evidenţa persoanelor fizice, juridice şi a

entităţilor fără personalitate juridică care au săvârşit fapte sancţionate de legile fiscale,

contabile, vamale şi de cele care privesc disciplina financiară”), respectiv, din art. 1 al O.G.

nr. 75/2001 (care precizează că „în scopul prevenirii şi combaterii evaziunii fiscale, precum şi

în scopul întăririi administrării impozitelor şi taxelor datorate bugetului de stat se organizează

cazierul fiscal al contribuabililor ca mijloc de evidenţă şi urmărire a disciplinei financiare a

contribuabililor”).

În mod similar, în art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 39/2015 se arată care este obiectul

înscrierilor în cazierul fiscal, precizându-se că „în cazierul fiscal al persoanelor fizice, juridice

şi al entităţilor fără personalitate juridică se înscriu informaţii privind faptele sancţionate

contravenţional sau penal de legile fiscale, contabile, vamale, precum şi cele care privesc

disciplina financiară”, corespunzător dispoziţiilor din art. 2 al O.G. nr. 75/2001, în

conformitate cu care „în cazierul fiscal se ţine evidenţa persoanelor fizice şi juridice, precum

şi a asociaţilor, acţionarilor şi reprezentanţilor legali ai persoanelor juridice, care au săvârşit

fapte sancţionate de legile financiare, vamale, precum şi cele care privesc disciplina

financiară”, menţionându-se că „în cazierul fiscal al persoanelor fizice şi juridice se înscriu şi

… b) inactivitatea fiscală, declarată potrivit legii”.

Aşadar, înscrierea în cazierul fiscal al reclamantei a datelor privind inactivitatea fiscală

nu vizează activitatea sa fiscală, ci a debitorilor în legătură cu care îşi desfăşoară /şi-a

desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de sancţiune, ci este menită doar să

asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii fiscale.

De asemenea, nu se poate reţine ca motiv de admitere a acţiunii împrejurarea că nu au

fost comunicate reclamantei deciziile de declarare a inactivităţii fiscale a acelor debitori, în

condiţiile în care reclamanta însăşi nu este subiect în raporturile juridice de drept fiscal dintre

stat, reprezentat prin autorităţile fiscale şi acei debitori, ci este terţ faţă de acesta, iar legea nu

prevede obligaţia de comunicare a deciziilor în discuţie către aceasta, în calitatea sa de

31

reprezentant al acelor debitori. Aceasta deoarece inactivitatea fiscală declarată nu vizează

reclamanta ci debitorii fiscali, iar art. 44 Cod procedură fiscală prevede obligaţia de

comunicare a actelor administrative fiscale contribuabililor, iar nu reprezentanţilor lor.

De asemenea, dispoziţiile art. 5 din O.G. nr. 39/2015 şi art. 6 din O.G. nr. 75/2001,

invocate de către reclamantă în acţiune nu vizează obligaţia de comunicare de către organul

fiscal către reprezentantul în cazierul căruia se înscrie inactivitatea fiscală a deciziilor de

declarare a inactivităţii, ci, dimpotrivă, obligaţia de comunicare de către instanţele

judecătoreşti, organele judiciare sau alte autorităţi competente, către organul fiscal a actelor

relevante pentru înscrierile în cazierul fiscal, iar nicidecum altor persoane, astfel cu eronat a

apreciat reclamanta.