decizia nr. 98 din data 27.12.2011 privind sancţionarea

1

DECIZIA

nr. 98 din data 27.12.2011

privind sancţionarea producătorilor SC Bayer SRL şi SC Sintofarm SA, precum şi a distribuitorilor SC Mediplus Exim SRL, SC Polisano SRL, SC Relad International SRL, SC Farmexim SA, SC Farmexpert DCI SA, SC Fildas Trading SRL, SC Montero SA, SC ADM

Farm SRL, SC Dita Import Export SRL şi SC PharmaFarm SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene

În baza: 1. Decretului nr.700/27.04.2009 pentru numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei, publicat

în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

2. Decretului nr. 701/27.04.2009 pentru numirea vicepreşedintelui Consiliului Concurenţei,

publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

3. Decretului nr.973/19.12.2011 pentru numirea unui Vicepresedinte al Consiliului Concurentei,

publicat in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 901/20.12.2011;

4. Decretului nr. 703/27.04.2009 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

5. Decretului nr.1088/06.09.2006 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurentei, publicat in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I nr. 767/08.09.2006;

6. Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.

742/16.08.2005, cu modificările şi completările ulterioare;

7. Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, publicat

în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 288/01.04.2004, cu modificările şi completările

ulterioare;

8. Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr. 553 din 05.08.2010;

9. Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul

înţelegerilor verticale, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 374 din data de

29 aprilie 2004;

10. Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi

completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, publicate în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 437 din 17 mai 2004;

2

11. Regulamentului din 19 august 2011 privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea

sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 631 din

data de 5 septembrie 2011;

12. Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51

din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial, Partea I,

nr.638/10.09.2010; Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile

prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr.21/1996, publicate în Monitorul Oficial, Partea I,

nr. 439 din data de 17 mai 2004, cu modificările şi completările ulterioare;

13. Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene, versiunea consolidată, publicat în Jurnalul

Oficial al Uniunii Europene C 83 din 30.03.2010;

14. Regulamentului (CE) nr.1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în

aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, publicat în

Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 1, 04.01.2003, p.1-25;

15. Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului

101 alineatul (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri

verticale şi practici concertate, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 102,

23.4.2010, p.1-7;

16. Orientărilor privind restricţiile verticale publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene

L/130/2010;

17. Comunicării Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din

articolele 81 şi 82 din Tratat, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 101/2004;

18. Comunicării Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod

semnificativ concurenţa în sensul articolului 81 alineatul (1) din Tratatul de instituire a

Comunităţii Europene (de minimis), publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C

368/2001;

19. Raportului de investigaţie prezentat Consiliului Concurenţei de catre raportor, precum şi a

celorlalte acte şi lucrări din dosarul cauzei;

20. Observaţiilor la Raportul de investigaţie, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile

implicate până la data de 29.07.2011, respectiv până la data de 14.11.20111;

21. Declaraţiilor făcute în timpul audierii din data de 29.11.2011 de către reprezentanţii părţilor

implicate;

22. Declaraţiilor făcute de către reprezentanţii SC Polisano SRL, SC Relad International SRL şi

SC Pharmafarm SA2, în scris, prin adresa Polisano SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei

cu nr. RG 16471/06.12.2011, adresa Relad International SRL înregistrată la Consiliul

Concurenţei cu nr. RG 16470/06.12.2011 şi adresa Pharmafarm SA, înregistrată la Consiliul

Concurenţei cu nr. RG 16469/06.12.2011, prin care cele părţile au recunoscut săvârşirea

unei fapte anticoncurenţiale;

23. Faptului că, în data de 22.12.2011, a avut loc deliberarea de către Plenul Consiliului

Concurenţei cu privire la acest caz, fiind întrunită condiţia de cvorum pentru ca Plenul

Consiliului Concurenţei să poată decide în mod valabil. 1 SC Bayer SRL a depus în data de 28.11.2011 studiul realizat de IMS Health cu privire la situaţia reală şi

atractivitatea comerţului paralel cu medicamente OTC din noiembrie 2011 în completarea observaţiilor transmise în

data de 14.11.2011 2 SC Pharmafarm SA a recunoscut săvârşirea faptei atât în nume propriu, cât şi în numele SC Dita Import

Export SRL

3

Având în vedere următoarele: 1. În data de 7 septembrie 2009, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319/07.09.2009, s-a declanşat o investigaţie din oficiu privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată3 şi a prevederilor art. 814 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (denumit în continuare TFUE) de către SC Bayer SRL şi distribuitorii acestuia, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente. 2. Totodată, la aceeaşi dată, 7.09.2009, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei

nr.321/07.09.2009, a fost declanşată din oficiu investigaţia privind posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată5 şi a art. 816 din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene, de către S.C. Sintofarm S.A. şi S.C. ADM Farm SRL, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România. 3. Urmare a celor constatate in timpul investigaţiei, la data de 19 aprilie 2010, prin Ordinul

Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 173/19.04.2010, a fost extinsă investigaţia declanşată prin Ordinul nr. 321 din 07.09.2009 şi cu privire la S.C. Dita Import Export S.R.L., S.C. Farmexim S.A., S.C. Farmexpert DCI S.A., S.C. Fildas Trading S.R.L., S.C. Mediplus Exim S.R.L., S.C. Montero S.A., S.C. Polisano S.R.L. şi S.C. Relad International S.R.L., în calitate de distribuitori ai S.C. Sintofarm S.A, precum si la orice alţi distribuitori ai S.C. Sintofarm S.A., pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România. Pe parcursul investigaţiei a reiesit că, în perioada 2005-2007 şi societatea SC Pharmafarm SA, distribuitor al SC Sintofarm SA, a încheiat un contract de distribuţie cu acesta, contract care conţinea o clauză de interzicere a exporturilor. 4. La data de 17.05.2011, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 538/17.05.2011 au fost conexate cele două investigaţii menţionate anterior, respectiv investigaţia declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319/07.09.2009 şi investigaţia declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 321/07.09.2009, extinsă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 173/19.04.2010.

PARTEA I ► INVESTIGAŢIA DECLANŞATĂ PRIN ORDINUL PREŞEDINTELUI CONSILIULUI CONCURENŢEI NR. 319/07.09.2009

I SUMAR EXECUTIV 5. În data de 7 septembrie 2009, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319/07.09.20097, s-a declanşat o investigaţie din oficiu privind posibila încălcare a prevederilor

3 Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată a fost modificată şi completată prin OUG 75/2010, aprobată cu

modificări şi completări prin Legea 149/2011 (denumită în continuare lege). 4 Prin intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, la 1 decembrie 2009, Tratatul de Instituire a

Comunităţii Europene a fost redenumit Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene. În urma renumerotării, art. 81

din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene a devenit art. 101 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene. 5 Idem 3

6 Idem 4

7 Această investigaţie a fost conexată prin Ordinul nr. 538/17.05.2011 al Preşedintelui Consiliului

Concurenţei, cu investigaţia declanşată prin Ordinul nr. 321/07.09.2009 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei.

4

art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată8 şi a prevederilor art. 819 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (denumit în continuare TFUE) de către SC Bayer SRL şi distribuitorii acestuia, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente. 6. La baza declanşării investigaţiei au stat informaţiile deţinute de Consiliul Concurenţei cu privire la existenţa unor clauze de limitare a exportului, precum şi a importului de produse medicamentoase Bayer, în contractele de distribuţie încheiate de SC Bayer SRL cu distribuitorii săi. 7. SC Bayer SRL este o societate românească, înfiinţată în anul 1997, care face parte din grupul internaţional Bayer, grup care desfăşoară activităţi în principal în domeniul sănătăţii, nutriţiei şi al materialelor de înaltă tehnologie. În ceea ce priveşte vânzarea medicamentelor de uz uman, SC Bayer SRL acţionează ca importator direct în România şi distribuitor al produselor Bayer Consumer Care, având ca obiectiv dezvoltarea portofoliului de produse prin investiţii în marketing, logistică şi infrastructură. 8. În perioada 2008 – 2009, SC Bayer SRL a încheiat contracte pentru distribuţia ne-exclusivă a produselor sale pe teritoriul României cu şase distribuitori, şi anume: SC Farmexim SA, SC Farmexpert DCI SA, SC Fildas Trading SRL, SC Mediplus Exim SRL, SC Polisano SRL şi SC Relad International SRL. 9. Contractele încheiate de SC Bayer SRL cu distribuitorii săi în perioada decembrie 2008 – martie 2009 conţin clauze atât de interzicere a achiziţiilor de Produse Bayer din alte surse decât SC Bayer SRL situate în afara teritoriului României, cât şi de interzicere a exporturilor de produse Bayer în afara teritoriului României. Pentru a se asigura că cei şase distribuitori respectă înţelegerea agreată, în contractele de distribuţie au fost introduse, de asemenea, clauze de monitorizare a achiziţiilor, a stocurilor şi a vânzărilor de Produse Bayer, precum şi o clauză de sancţionare a distribuitorilor în cazul în care aceştia nu şi-ar fi respectat obligaţiile asumate.

10. Ca urmare a investigaţiei efectuate, s-a constatat că SC Bayer SRL, pe de o parte şi cei şase distribuitori, respectiv SC Farmexim SA, SC Farmexpert DCI SA, SC Fildas Trading SRL, SC Mediplus Exim SRL, SC Polisano SRL şi SC Relad International SRL, pe de altă parte, au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Lege şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect şi ca efect restrangerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului paralel cu Produse Bayer în cadrul pieţei comune.

11. Ca urmare a investigaţiei efectuate se dispune încetarea încălcării prin eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor, sub forma vânzărilor pasive, de Produse Bayer din contractele încheiate între SC Bayer SRL (producător) şi SC Farmexim SA, SC Farmexpert DCI SA, SC Fildas Trading SRL, SC Polisano SRL şi SC Relad International SRL (distribuitori) întrucat această clauză încalcă în continuare art. 5 din lege. De asemenea, se dispune încetarea încălcării prin eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor din contractul încheiat între SC Bayer SRL (producător) şi SC Farmexim SA (distribuitor), întrucat această clauză încalcă art. 101 din TFUE. 12. Totodată, se dispune sancţionarea SC Bayer SRL şi a celor şase distribuitori, respectiv SC Farmexim SA, SC Farmexpert DCI SA, SC Fildas Trading SRL, SC Mediplus Exim SRL, SC

8 Idem 3

9 Idem 4

5

Polisano SRL şi SC Relad International SRL, pentru încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect şi ca efect restrangerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului paralel cu Produse Bayer în cadrul pieţei comune.

II PĂRŢILE IMPLICATE

SC Bayer SRL10 (denumită în continuare Bayer) 13. Bayer este o societate românească, înfiinţată în anul 1997, care face parte din grupul internaţional Bayer, grup care desfăşoară activităţi în principal în domeniul sănătăţii, nutriţiei şi al materialelor de înaltă tehnologie. Grupul Bayer este format din 302 companii. Sediul central la nivel mondial este localizat la Leverkusen, Germania. Grupul Bayer are patru divizii principale: Bayer HealthCare, Bayer CropScience, Bayer Material Science şi Bayer Services. 14. În România, grupul Bayer este reprezentat doar de societatea Bayer, deţinută în proporţie de 100% de Bayer CropScience AG. Bayer comercializează în România o serie de produse, printre care produse farmaceutice de uz uman, de uz animal, produse pentru utilizare în agricultură. 15. În România, produsele farmaceutice de uz uman ale grupului Bayer sunt comercializate prin intermediul a două subdivizii: Bayer Consumer Care (BCC) şi Bayer Schering Pharma (BSP). Produsele BCC, care sunt în principal OTC-uri (medicamente care se eliberează fără prescripţie medicală), sunt comercializate în România de Bayer, iar produsele BSP, care sunt în principal RX-uri (medicamente care se eliberează cu prescripţie medicală,) sunt comercializate direct de Bayer Schering Pharma AG, Germania. 16. În ceea ce priveşte vânzarea medicamentelor de uz uman, Bayer are o dublă activitate în România:

acţionează ca importator direct în România şi distribuitor al produselor BCC, având ca obiectiv dezvoltarea portofoliului de produse prin investiţii în marketing, logistică şi infrastructură;

acţionează ca agent de marketing pentru divizia BSP în România, intermediind comercializarea produselor BSP către distribuitorii din România.

SC Mediplus Exim SRL11 (denumită în continuare Mediplus) 17. Mediplus este o societate românească cu sediul în jud. Ilfov, care are ca principal obiect de

activitate comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. 18. Compania Mediplus Exim SRL face parte, împreună cu [...], din grupul A&D Pharma, [...]. Din acelaşi grup mai fac parte [...]. 19. Mediplus a înlocuit SC Plurifarm SA, înfiinţată în anul 1994 la Cluj, prima companie din România dedicată exclusiv vânzării de OTC-uri şi parafarmaceutice. În prezent, Mediplus comercializează cu ridicata un portofoliu de aproximativ [...] – Rx-uri şi OTC-uri, produse

10

Sediul: Str. Dimitrie Pompeiu, nr. 9-9A, clădirea 20, etaj 4, sector 2, Bucureşti, Cod Unic de Înregistrare:

9275030, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/1852/1997; 11

Sediul: Str. Ciobanul 133, Mogoşoaia, judeţul Ilfov, Cod Unic de Înregistrare 9311280, înregistrată la

Registrul Comerţului sub nr. J23/741/2007;

6

parafarmaceutice, produse de frumuseţe - prin intermediul unui sistem logistic la nivel naţional, cuprinzând [...]. Mediplus oferă, de asemenea, servicii de marketing şi vânzări12. 20. Mediplus ocupă locul [...] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de [...]% în anul 2009. SC Farmexpert DCI SA13 (denumită în continuare Farmexpert) 21. Farmexpert este o societate românească, înfiinţată în anul 1996, cu sediul în Bucureşti, care

are ca principal obiect de activitate comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. Farmexpert asigură distribuţia la nivel naţional a unui portofoliu de aproximativ 8.000 de produse farmaceutice şi parafarmaceutice de import sau indigene, către un număr de peste 3.500 de clienţi.

22. Serviciile Farmexpert acoperă următoarele segmente ale pieţei farmaceutice: pharma retail,

dedicat clienţilor farmacii şi hospital, dedicat serviciilor pentru spitale şi promovare. 23. Farmexpert ocupă locul [...] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de [...]14 în anul 2009.

SC Fildas Trading SRL15 (denumită în continuare Fildas) 24. Fildas este o societate românească, înfiinţată în anul 1991, cu sediul în jud. Argeş, care are ca principal obiect de activitate comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. Din grupul Fildas mai fac parte alte 97 de companii, marea majoritate active în domeniul comerţului cu amănuntul de produse farmaceutice, printre care lanţul de farmacii Catena, dar şi companii active în domeniul editării cărţilor, editării de reviste şi periodice şi în domeniul activităţii de difuzare a programelor de televiziune. 25. Fildas ocupă locul [...] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de [...]16 în anul 2009.

SC Relad Internaţional SRL17 (denumită în continuare Relad) 26. Relad este o societate românească cu sediul în jud. Buzău, care are ca principal obiect de activitate importul şi comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. 27. Grupul Relad a luat fiinţă în anul 1994. Portofoliul său acoperă toate grupele terapeutice, cuprinzând circa 6000 de produse farmaceutice, de la 200 de furnizori externi şi interni. Grupul

12

Conform site-ului web www.adpharma.ro. 13

Sediul: Str. Dâmboviţei nr. 10H, sector 6, Bucureşti, Cod Unic de Înregistrare 8955860, înregistrată la

Registrul Comerţului sub nr. J40/9802/1996; 14

Conform adresei SC Farmexpert DCI SA nr. 3322/16.06.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4224/16.06.2010 15

Sediul: Str. Banat nr. 2, Piteşti, judeţul Argeş, Cod Unic de Înregistrare 4851409, înregistrată la Registrul

Comerţului sub nr. J03/849/2008; 16

Conform adresei SC Fildas Trading SRL înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/4319/18.06.2010; 17

Sediul: Str. Transilvaniei, nr. 201, camerele 2 şi 3, judeţul Buzău, Cod Unic de Înregistrare 5222750,

înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J10/1624/2008;

http://www.adpharma.ro/

7

Relad distribuie produse farmaceutice, de diagnostic şi parafarmaceutice, aprovizionând în prezent peste 3500 de farmacii şi peste 450 de spitale18. 28. Conform informaţiilor furnizate de Relad, din grupul Relad [...]. 29. Relad ocupă locul [...] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de [...]19 în anul 2009. SC Polisano SRL20 (denumită în continuare Polisano) 30. Polisano este o societate românească, înfiinţată în anul 1993, cu sediul în Sibiu, care are ca

principal obiect de activitate comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României.

31. Activitatea economică a Polisano cuprinde import, antrepozitare şi distribuţie de medicamente, suplimente alimentare şi nutritive, cosmetice, dispozitive medicale, aparatură medicală şi materiale sanitare. Polisano importă şi distribuie, pe întreg teritoriul României, produse farmaceutice şi parafarmaceutice, aparatură şi dispozitive medicale din ţări de pe 4 continente: Europa, America, Africa şi Asia. 32. Din grupul Polisano mai fac parte [...]. 33. Polisano ocupă locul [...] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de [...] în anul 2009.

SC Farmexim SA21 (denumită în continuare Farmexim) 34. Farmexim este prima companie de import şi distribuţie de produse farmaceutice de pe piaţă

romanească, înfiinţată în anul 1990, în Bucureşti. Farmexim asigură furnizarea de produse farmaceutice la nivel naţional către un număr de peste 3.500 de clienţi, farmacii şi spitale.

35. Printre serviciile oferite de Farmexim se numără serviciile logistice de depozitare, obţinerea

licenţelor de import pentru diverse subsţante şi dispozitive, transport, precum şi servicii de marketing şi comunicare constând în programe dedicate forţei de vânzări, suport pentru lansarea de noi produse farmaceutice, campanii etc.

36. Din grupul Farmexim mai fac parte SC Help Net Farma SA, societate al cărei principal obiect de activitate este comerţul cu amănuntul al produselor farmaceutice şi SC Green Net SA, societate al cărei obiect de activitate este comerţul cu ridicata al produselor cosmetice şi de parfumerie. 37. Farmexim ocupă locul [...] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de [...] în anul 200922.

18

Conform site-ului web www.relad.ro. 19

Conform adresei SC Relad International nr. 519/14.06.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4173/15.06.2010. 20

Sediul: Str. 9 Mai nr. 77, Sibiu, judeţul Sibiu, Cod Unic de Înregistrare 4101148, înregistrată la Registrul

Comerţului sub nr. J32/809/1993. 21

Sediul: Str. Ing. George Constantinescu, nr. 2, sector 2, Bucureşti, Cod Unic de Înregistrare: 335278,

înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/2033/1991;

http://www.relad.ro/

8

III PIAŢA RELEVANTĂ

3.1 Piaţa relevantă a produsului 38. Prin medicament se înţelege orice substanţă sau combinaţie de substanţe prezentată ca

având proprietăţi pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om sau orice substanţă sau

combinaţie de substanţe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea,

corectarea sau modificarea funcţiilor fiziologice prin exercitarea unei acţiuni farmacologice,

imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical.

39. Având în vedere caracteristicile sectorului, pentru definirea pieţei relevante a produsului,

Consiliul Concurenţei are în vedere o serie de criterii precum caracteristicile produsului,

indicaţiile terapeutice, sistemul de clasificare anatomico-terapeutic-chimic, modul de

reglementare a preţurilor, cererea şi oferta etc.

40. În definirea pieţei relevante urmează a fi avute în vedere atât prevederile din Nota Comisiei

Europene privind definirea pieţei relevante23, cât şi Instrucţiunile privind definirea pieţei

relevante adoptate de Consiliul Concurenţei24, instrucţiuni care reflectă la nivel naţional

principiile comunitare, aplicabile în materie. În conformitate cu reglementările privind

definirea pieţei relevante, scopul principal în definirea pieţei relevante este identificarea într-

un mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în

cauză. Mai exact, obiectivul este de a identifica acei concurenţi reali ai întreprinderilor

implicate, care au capacitatea de a exercita o influenţă asupra comportamentului acestor

întreprinderi şi de a le împiedica să aibă un comportament independent faţă de presiunea

concurenţială efectivă.

41. De asemenea, Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante prevede că „o

analiză a caracteristicilor produsului şi a utilizării sale permite Comisiei, într-o primă etapă,

să delimiteze aria de investigaţie a eventualelor produse substituibile”, dar aceasta nu este

suficientă pentru a stabili dacă două produse sunt substituibile din punctul de vedere al

cererii. De asemenea, Nota prevede că „substituibilitatea funcţională sau similitudinea

caracteristicilor pot să nu asigure suficiente criterii, deoarece sensibilitatea consumatorilor la

modificări relative ale preţului poate să depindă şi de alte consideraţii”. „Substituibilitatea din

punctul de vedere al cererii constituie cea mai directă şi eficace forţă care acţionează asupra

celor care furnizează un anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile pe care le iau

aceştia referitor la preţ”, în timp ce substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei “poate fi

luată în considerare la definirea pieţelor, în cazurile în care efectele acesteia sunt

echivalente cu cele ale substituibilităţii din punctul de vedere al cererii, ca eficacitate şi grad

de urgenţă” (adică furnizorii au posibilitatea de a trece la producerea şi comercializarea

22

Conform propriilor declaraţii cota ar fi de doar [...], însă din informaţiile furnizate de ceilalţi distribuitori,

pe baza datelor Cegedim, rezultă că acesta se situează în jurul valorii de [...]%. 23

Publicată în Monitorul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C 372 din 09.12.1997, pag. 5. 24

Publicate în Monitorul Oficial al României nr. 553/05.08.2010.

9

produselor relevante în termen scurt, fără să suporte costuri suplimentare sau riscuri, ca

reacţie la o modificare redusă dar permanentă a preţurilor relative).

42. Evaluarea pieţei relevante în cazul de faţă trebuie să ţină seama de trăsăturile specifice

pieţei produselor farmaceutice, care disting acest sector de altele. O trăsătură specifică

pieţei produselor farmaceutice este existenţa unui sistem de clasificare în cadrul căruia

medicamentele sunt grupate după substituibilitatea funcţională, adică după indicaţiile

terapeutice. Sistemul Anatomico-Terapeutic-Chimic (ATC)25 este organizat ierarhic şi conţine

16 categorii (A,B,C,D etc.), fiecare cu până la patru niveluri. Primul nivel (ATC1) este cel mai

general, iar al patrulea nivel (ATC4) este cel mai detaliat. Al treilea nivel (ATC3) permite

gruparea produselor medicamentoase în funcţie de indicaţiile terapeutice şi, în consecinţă,

poate fi folosit ca o definiţie operaţională a pieţei. Aceste grupe de produse au, în general,

aceeaşi indicaţie terapeutică şi nu pot fi substituibile cu produse care aparţin altor clase

ATC3. Acest nivel este folosit ca punct de plecare în definirea pieţei în cazurile de

concurenţă.

43. Mai mult, piaţa produselor farmaceutice este caracterizată printr-un înalt grad de

reglementare publică, inclusiv prin autorizarea de punere pe piaţă şi regulile de stabilire a

preţurilor şi rambursare a produselor medicamentoase. Niciun medicament nu poate fi pus

pe piaţă în România fără o autorizaţie de punere pe piaţă emisă de către Agenţia Naţională a

Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale (ANMDM)26 prin procedura naţională sau fără o

autorizaţie de punere pe piaţă eliberată de Comisia Europeană, conform procedurii

centralizate.

44. În vederea obţinerii unei autorizaţii de punere pe piaţă prin procedura naţională trebuie

depusă o cerere la ANMDM. O autorizaţie de punere pe piaţă nu poate fi eliberată decât unui

solicitant stabilit în România sau într-un stat membru al Uniunii Europene. Procedura de

autorizare centralizată27 permite solicitanţilor să obţină o autorizaţie de punere pe piaţă

valabilă pe tot teritoriul Uniunii Europene. Această procedură este obligatorie pentru

medicamentele de înaltă tehnologie, în special cele rezultate din biotehnologie, pentru

medicamentele orfane şi pentru medicamentele de uz uman care conţin o substanţă activă

nouă, care nu a fost autorizată în Comunitate înainte de 20 mai 2004, şi pentru care indicaţia

terapeutică este tratamentul sindromului imunodeficienţei dobândite, al cancerului, maladiilor

neurodegenerative sau diabetului. Procedura centralizată este opţională pentru orice alte

medicamente care conţin substanţe active noi, care nu au fost autorizate în Comunitate

înainte de 20 mai 2004, sau pentru medicamentele care constituie o inovaţie terapeutică,

ştiinţifică sau tehnică semnificativă sau pentru care o autorizare comunitară este în interesul

pacienţilor la nivelul Comunităţii.

25

Sistemul ATC este conceput de European Pharmaceutical Marketing Research Association (EPhMRA) şi

este recunoscut la nivel mondial în principal de Intercontinental Medical Statistics (IMS), care îl foloseşte pentru

elaborarea de statistici pentru industria farmaceutică; 26

Conform prevederilor Legii 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 27

Conform Regulamentului Consiliului CEE/2309/93 privind procedurile comunitare de autorizare şi

supraveghere a produselor medicamentoase de uz uman şi veterinar şi înfiinţarea EMEA.

10

45. În anumite cazuri, produsele medicamentoase pot fi divizate mai departe în mai multe

segmente pe baza unei varietăţi de criterii şi, în particular, pe baza criteriului cererii. În

domeniul farmaceutic, cererea este caracterizată printr-un grad redus de implicare a

pacienţilor în ceea ce priveşte tratamentul pe care îl urmează. De aceea, un factor important

care trebuie luat în considerare la definirea pieţei relevante în acest sector îl reprezintă

potenţiala substituibilitate a medicamentelor şi/sau terapiilor în practica medicală de zi cu zi.

O trăsătură definitorie a cererii este faptul că, în alegerea medicamentelor, medicii care le

prescriu sunt principalul factor determinant al cererii pe pieţele produselor farmaceutice pe

bază de prescripţie. Atunci când aleg între diferite medicamente, medicii se ghidează mai

ales după aplicabilitatea terapeutică şi eficacitatea diverselor medicamente, mai degrabă

decât după preţul acestora.

46. Din punctul de vedere al ofertei, medicamentele pot fi împarţite în mai multe categorii, in

funcţie de diferite criterii. Unul dintre aceste criterii este modul de eliberare a

medicamentelor, în funcţie de care acestea pot fi împărţite în:

medicamente care se eliberează cu prescripţie medicală, denumite RX-uri;

medicamente care se eliberează fără prescripţie medicală, denumite OTC-uri.

47. Instituţia care stabileşte încadrarea medicamentelor în cele două categorii este ANMDM.

ANMDM întocmeşte o listă a medicamentelor care se eliberează cu prescripţie medicală pe

teritoriul României specificând, dacă este cazul, categoria clasificării. Această listă se

actualizează anual. ANMDM elaborează anual Nomenclatorul cuprinzând medicamentele

autorizate de punere pe piaţă în România, precizând pentru fiecare medicament clasificarea

pentru eliberare.

48. În cazul RX-urilor, datorită faptului că nici principalii factori de decizie pe partea cererii

(medicii), şi nici consumatorii finali (pacienţii) nu suportă cea mai mare parte a costurilor

medicamentelor pe bază de prescripţie, autorităţile publice au instituit, prin diverse

mecanisme, un puternic control asupra preţurilor. Nivelul maxim al preţurilor pentru RX-uri

este stabilit şi avizat de Ministerul Sănătăţii (denumit în continuare MS), care îl şi suportă în

totalitate sau în parte, conform reglementărilor privind compensarea şi decontarea

medicamentelor.

49. După stabilire şi avizare, preţurile maximale cu ridicata şi cu amănuntul ale RX-urilor sunt

trecute în Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere

pe piaţă în România (aşa-numitul Canamed), care este public. Preţurile medicamentelor

autorizate în condiţiile legii sunt examinate anual sau atunci când condiţiile macroeconomice

o impun. De asemenea, preţurile produselor pot fi revizuite atunci când se constată că apar

modificări în preţurile ţărilor de comparaţie.

50. În cazul OTC-urilor, consumatorii fac singuri alegerea, suportând în acelaşi timp preţul

medicamentelor, fapt care conduce la o elasticitate mai mare a cererii în funcţie de preţ.

Preţul OTC-urilor se stabileşte şi se modifică în mod liber. Preţul medicamentelor OTC nou-

autorizate pentru punere pe piaţă, precum şi preţul modificat, stabilit de deţinătorul APP sau

de reprezentant, se notifică la MS în termen de 30 de zile de la momentul punerii pe piaţă.

11

51. O altă distincţie posibilă este cea dintre produsele medicamentoase care sunt decontate în

întregime sau parţial din fondurile de asigurări de sănătate şi cele care nu sunt decontate.

Aceste segmente se suprapun parţial. Majoritatea produselor medicamentoase eliberate pe

bază de prescripţie medicală sunt decontate, în timp ce majoritatea celor care se eliberează

fără prescripţe medicală nu sunt decontate.

3.2 Produsele comercializate de SC Bayer SRL 52. Produsele Bayer Consumer Care Products („BCC”) pe care Bayer le comercializează în România sunt medicamente care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC-uri). În prezent, niciunul dintre produsele Bayer nu este inclus în programe naţionale de sănătate şi nu este compensat/redus conform legislaţiei naţionale relevante. Bayer comercializează produsele prin distribuitori, toate aceste produse fiind comercializate către consumatorii finali în farmacii. 53. În România, Bayer este prezentă pe următoarele 11 pieţe relevante:

Piaţa analgezicelor fără prescripţie medicală (N2B2 + M1A1) 54. Bayer consideră că, deşi compoziţia chimică a analgezicelor este variată, acestea au funcţii curative similare. Astfel, deşi clasificarea ATC4 detaliază analgezicele în funcţie de substanţele componente, totuşi toate analgezicele sunt substituibile în preferinţele consumatorilor. Prin urmare, Bayer consideră că în piaţa analgezicelor antipiretice ar trebui incluse atât produsele care conţin acid salicilic, cât şi anilidele, respectiv antireumaticele şi antiinflamatoarele derivaţi din acid propionic. 55. În acest sens, Bayer a prezentat un studiu de piaţă cu privire la comportamentul consumatorului pe piaţa analgezicelor realizat în anul 2007, conform căruia este justificată definirea unei singure pieţe pentru produsele non-narcotice, pentru următoarele considerente:

[...] 56. Mai mult, în practica Comisiei Europene28, aceasta include în categoria analgezicelor non-narcotice şi antipiretice, toate analgezicele, indiferent de proprietatea analgezică, antipiretică şi antiinflamatorie. 57. Deşi până în prezent Consiliul Concurenţei a considerat că piaţa analgezicelor antipiretice fără prescripţie medicală nu conţine şi produsele antireumatice şi antiinflamatoare derivaţi din acid propionic29, în speţa de faţă, ţinând cont de practica Comisiei Europene şi de obiceiul de consum existent în România, Consiliul Concurenţei poate accepta o definire mai largă a pieţei relevante întrucât, indiferent de modul de definire a acesteia, analiza efectuată în această speţă nu se modifică.

58. Pe piața analgezicelor, următoarele produse sunt comercializate de Bayer în România: (a) Aspirin 500, (b) Alka Seltzer, (c) Aspirin Plus, (d) Saridon şi (e) Saridon N 200. a) ASPIRIN 500 - Cod ATC – N02BA01

28

Cazul M5253 Sanofi-Aventis/Zentiva, 04.02.2009. 29

Decizia Consiliului Concurenţei nr. 66/16.12.2009.

12

59. Apirin 500 este un analgezic care acţionează prin inhibarea diferitelor procese chimice în organism care provoacă durere şi/sau inflamaţie. Aspirin este un medicament antiinflamator nesteroidian.

60. Compoziţia chimică este de 500 mg de acid acetilsalicinic şi este distribuit sub forma farmaceutică de tablete efervescente. Scopul curativ îl reprezintă tratarea durerilor şi neplăcerilor asociate cu migrenele, răceală, dureri de gât, acţionând eficient şi pentru reducerea stărilor febrile. Alte produse utilizate în acelaşi scop curativ sunt Nurofen, Coldrex, Alka-Seltzer, Ibalgin, Advil, Solpadeine etc. b) ALKA-SELTZER – Cod ATC – N02BA01 61. Alka-Seltzer tablete efervescente este un analgezic care acţionează prin inhibarea diferitelor procese chimice în organism care provoacă durere şi/sau inflamaţie. 62. Compoziţia chimică este de 324 mg de acid acetilsalicilic şi este distribuit sub forma farmaceutică de tablete efervescente. Scopul curativ îl reprezintă tratarea migrenelor, durerilor musculare. Poate fi folosit şi în cazul stărilor de răceală, fiind şi un eficient antiinflamator, precum şi în alte scopuri indicate de doctor. Totodată, Alka-Seltzer are acelaşi scop curativ ca Aspirin 500, Panadol, Ibalgin, Advil, Nurofen, Coldrex etc. c) ASPIRIN PLUS C – Cod ATC – N02BA51 63. Aspirin Plus C tablete efervescente sunt o combinaţie de analgezic, antipiretic şi antiinflamator. Aspirina, ca analgezic, acţionează prin calmarea diferitelor procese chimice în organism cauzatoare de dureri şi inflamaţii. 64. Compoziţia chimică este de 400 mg de acid acetilsalicinic şi 240 mg de acid ascorbic şi este distribuit sub forma farmaceutică de tablete efervescente. Scopul curativ îl reprezintă tratarea durerilor şi neplăcerilor asociate cu migrenele, răceală, dureri de gât, acţionând eficient şi pentru reducerea stărilor febrile. Alte produse cu scop curativ similar sunt Nurofen, Alka-Seltzer, Coldrex, Fervex, Theraflu etc. d) SARIDON – Cod ATC – N02BE51 65. Acest produs este utilizat sub forma farmaceutică de tablete efervescente. Concentraţia chimică este compusă din Paracetamol 250 mg, Propyphenazone 150 mg, Cafeină 50 mg. Scopul curativ îl reprezintă tratarea durerilor de cap şi majoritatea durerilor dentare, musculare, a sistemului osos temporare şi minore. Alte produse utilizate în acelaşi scop curativ sunt Nurofen, Coldrex, Alka-Seltzer, Ibalgin, Advil, Solpadeine etc. e) SARIDON N200 – Cod ATC M01AE01 66. Produsul este un analgezic ce are şi efecte antiinflamatorii. Compoziţia chimică este de 200 mg ibuprofen. Scopul curativ îl reprezintă tratarea durerilor şi neplăcerilor asociate cu migrenele, răceală, dureri de gât, acţionând eficient şi pentru reducerea stărilor febrile. Alte produse utilizate în acelaşi scop curativ sunt Nurofen, Coldrex, Alka-Seltzer, Ibalgin, Advil, Solpadeine etc.

13

Piaţa produselor antiacide (A2AD)

67. Pe piața produselor antiacide, luând în considerare efectul terapeutic al produsului, următoarele produse sunt comercializate de Bayer în România: (a) Rennie Spearmint şi (b) Rennie Peppermint, având următoarele caracteristici: a) RENNIE SPEARMINT – Cod ATC – A02AD01 68. Rennie este un produs antiacid distribuit sub prezentarea de tablete masticabile. Compoziţia chimică este de 680 mg de carbonat de calciu, 80 mg de carbonat de magneziu şi excipienţi, respectiv sucroză 250 mg şi 250 mg de glucoze monohidrate. Scopul curativ îl reprezintă calmarea neplăcerilor cauzate de durerile stomacale date de hiperaciditate şi arsuri gastrice. Alte produse cu acelaşi scop curativ sunt Maalox, Dicarbocalm etc. b) RENNIE PEPPERMINT – Cod ATC – A02AD01 69. Produsul este un antiacid comercializat sub forma farmaceutică de tablete masticabile. Compoziţia chimică este de 680 mg de carbonat de calciu, 80 mg de carbonat de magneziu şi excipienţi, respectiv sucroză 250 mg şi 250 mg de glucoze monohidrate. Scopul curativ îl reprezintă calmarea neplăcerilor cauzate de durerile stomacale date de hiperaciditate şi arsuri gastrice. Alte produse cu acelaşi scop curativ sunt Maalox, Dicarbocalm etc.

Piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori

70. Pe piața de emolienți și agenți dermatologici protectori, Bayer comercializează în România următoarele produse: (a) Bepanthen cremă, (b) Bepanthen unguent, (c) Bepanthen

Spray. Produse concurente pe piața de emolienți sunt: Lipobase (Astellas), Garmastan (Protina), Sudocrem (Nepentes Pharmaceutical), Lazoninc (Bio Eel) etc. 71. Conform clasificării CEGEDIM, Bepanthen Spray este comercializat pe piaţa de emolienţi şi agenţi protectori din România, deşi nu figurează în clasificarea ATC aşa cum este reflectată pe site-ul ANMDM. Acest produs nu se regăseşte în clasa OTC-urilor, ci este comercializat sub forma farmaceutică a unui dispozitiv medical (spray). a) BEPANTHEN unguent –Cod ATC – D03AX03 72. Produsul are un dublu scop curativ: acoperă pielea prin protejarea acesteia de potenţiali factori nocivi externi şi pentru tratarea iritaţiilor superficiale. Compoziţia chimică este de dexpantenol 50 mg/g. Scopul curativ îl reprezintă prevenirea şi tratarea iritaţiilor. Alte produse având aceeaşi utilizare medicală sunt Germanton, Sudocrem etc. b) BEPANTHEN CREAM – Cod ATC – D03AX03 73. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de cremă. Compoziţia chimică este formată din dexpantenol 50 mg/g. Scopul curativ îl reprezintă tratarea rănilor sau ulceraţiilor sau altor afecţiuni superficiale. Alte produse având aceeaşi utilizare medicală sunt Germanton, Sudocrem etc.

14

c) BEPANTHEN SPRAY – Cod ATC – D03AX03 74. Produsul este comercializat sub formă de spray. Compoziţia chimică este formată din 5% dexpantenol şi 80% apă. Scopul curativ îl reprezintă tratarea rănilor minore şi pentru arsuri. Alte produse având aceeaşi utilizare medicală sunt Germanton, Sudocrem etc

Piaţa cicatrizanţilor dezinfectanţi 75. Datorită componentei chimice, Bayer consideră necesară definirea pieţei cicatrizantelor

care acționează și ca agenți dezinfectanți, piața pe care Bayer comercializează produsul

Bepanthen Plus (datorită conținutului de clorhedixină, acest produs este si dezinfectant). Aceste

produse au, în plus față de emolienți, un dublu scop curativ: dezinfectează rănile și accelerează

procesul natural de vindecare pentru rănile minore și medii. a) BEPANTHEN PLUS – Cod ATC – D03AXN1 76. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de cremă. Compoziţia chimică este formată din dexpantenol 50 mg/g şi 5 mg/g clorhidraţi. Produsul are un scop curativ dual, respectiv dezinfectează rănile şi accelerează procesul natural de vindecare. Alte produse cu funcţii curative similare sunt Cutaden, Curiosin, Fenistil etc.

Piaţa produselor antifungice preparate pentru uz topic (D1A1)

77. Pe piața produselor antifungice pentru uz topic, Bayer comercializează în România: (a)

Canesten cremă, (b) Mycospor cremă, (c) Mycospor soluție, (d) Mycospor unguent, (e) Mycospor Onychoset. Gama de produse Mycospor este comercializată în România de către Bayer începând cu 2009 (aceste produse fiind transferate de la divizia Bayer Schering Pharma, “BSP”). 78. Produsele din această piaţă relevantă au următoarele caracteristici: a) CANESTEN Cremă –Cod ATC – D01AC01 79. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de cremă. Produsul poate fi găsit şi sub denumirea de Clotrimazol, care este un antifungic activ. Compoziţia chimică este formată din clotrimazol 200 mg şi alcool benzilic 1% (agent conservator). Produsul este un antifungic cu utilizare locală, utilizat pentru tratarea infecţiilor superficiale ale pielii. Alte produse utile pentru uz local antifungic sunt Exoderil, Mycospor, Pimafugin etc. b) MYCOSPOR CREAM – Cod ATC – D01AC01 80. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de cremă. Compoziţia chimică este fosmată din bifonazol 10 mg şi alcool benzilic 1% m/m. Produsul este recomandat pentru micozele de piele şi pentru tratarea iritaţiilor în zonele dermatitice, diferite specii de candidoze etc. Alte produse pentru utilizare topică sunt Exoderil, Mycospor, Pimafugin etc. c) MYCOSPOR SOLUTION– Cod ATC – D01AC01 81. Produsul este distribuit sub formă de loţiune. Compoziţia chimică este formată din 10 mg bifonazol. Produsul este recomandat pentru micozele de piele şi pentru tratarea iritaţiilor în

15

zonele dermatitice, diferite specii de candidoze etc. Alte produse cu scop curativ similar Exoderil, Mycospor, Pimafugin etc. d) MYCOSPOR ONICHOSET– Cod ATC – D01AC01 82. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de unguent. Compoziţia chimică este formată din 10 mg bifonazol. Produsul este recomandat pentru micozele de piele şi pentru tratarea iritaţiilor în zonele dermatitice, diferite specii de candidoze etc. Alte produse cu acelaşi scop curativ sunt Exoderil, Mycospor, Pimafugin etc.

Piaţa heparinelor şi heparinoizilor pentru utilizare locală (C5B0)

83. Luând în considerare clasificarea ATC nivel 3, produsul comercializat de Bayer pe piața de antivaricoase heparina pentru uz local este Lasonil N unguent, având următoarele caracteristici: a) LASONIL N - Cod ATC – C05BA01 84. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de unguent. Compoziţia chimică este formată din heparină Bayer 5000 HDB-U, equivalentul a 0.8% w/w. Este recomandat pentru calmarea senzaţiilor cauzate de arsuri şi uşoare răni ale ţesutului pielii. Efecte medicale similare au Lioton, Hepathrombin, etc. 85. Conform infomaţiilor furnizate de Bayer, grupul Bayer a încetat în anul 2007 la nivel mondial producţia de Lasonil N, datorită scumpirii excesive a substanţelor componente (materiei prime), care ar fi făcut acest produs nerentabil. Bayer nu a mai comercializat produsul în România începând cu anul 2008; vânzarile care apar în 2008 si 2009 în statisticile Cegedim sunt urmare a epuizării stocurilor de la distribuitori şi farmacii.

Piaţa produselor antinfecţioase și antiseptice ginecologice (G1B0)

86. Pe această piață, produsul comercializat de Bayer este Canesten Gyn, având următoarele caracteristici: a) CANESTEN GYN – Cod ATC – G01AF02 87. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de tablete vaginale filmate. Compoziţia chimică este formată din 200 mg clotrimazol şi diverşi excipienţi. Scopul curativ îl reprezintă tratarea secreţii infecţioase vaginale cauzate de diverse infecţii fungice. Alte produse folosite pentru tratarea candidozelor sau a altor afecţiuni genitale sunt Gynofort, Polyginax, Lomexin etc.

Piaţa multivitaminelor cu minerale (A11A4)

88. Pe acestă piață Bayer comercializează în România produsele Berroca CA&MG, Supradyn şi Supradyn Forte, având următoarele caracteristici: a) BEROCCA CA&MG – Cod ATC – A11JBN1 89. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de tablete efervescente. Compoziţia chimică o reprezintă o combinaţie de vitamine hidrosolubile în asociere cu calciu şi magneziu. Produsul conţine: vitamina B, vitamina C 1000 mg, calciu 100 mg, magneziu 100 mg. Produsul

16

corectează dezechilibrele organismului cauzate de stresul patologic şi a afecţiunilor musculare. Acesta nu este un produs activ; astfel, orice alt complex de vitamine poate să aibă acelaşi scop medical profilactic sau curativ. b) SUPRADYN – Cod ATC – A11JBN1 90. Produsul este comercializat sub formă de tablete filmate şi conţine un complex bogat de 12 vitamine şi 8 minerale. Produsul este recomandat pentru prevenirea deficienţelor de vitamine (mai ales atunci când organismul depune eforturi fizice mari, când corpul suferă o carenţă de vitamine sau minerale sau oricând organismul este supus unui efort care să necesite un consum extraordinar de resurse fizice). Alte complexe de vitamine cu efecte terapeutice similare sunt Centrum, Eurovita multiminerale etc. c) SUPRADYN FORTE – Cod ATC – A11JBN1 91. Produsul este disponibil sub formă de tablete efervescente. Compoziţia chimică este formată din 12 vitamine, respectiv vitamina A 3333 UI, vitamina B1 4,5 mg, vitamina B2 5,1 mg, vitamina B6 6 mg, vitamina B12 6 µg, vitamina C 180 mg, vitamina D3 200 UI, vitamina E 10 mg, biotine 0,3 mg, acid pantotenic 21 mg, acid folic 0,2 mg, nicotinamida 57 mg and 8 minerale şi urme de: calciu 50 mg, magneziu 40 mg, fosfor 50 mg, crom 10 µg, cupru 0,4 mg, fier 3,6 mg, mangan 0,5 mg, zinc 3 mg. 92. Produsul este recomandat pentru prevenirea deficienţelor de vitamine (mai ales atunci când organismul depune eforturi fizice mari, când corpul suferă o carenţă de vitamine sau minerale sau oricând organismul este supus unui efort care să necesite un consum extraordinar de resurse fizice). Alte complexe de vitamine care au o utilizare similară sunt Centrum, Eurovita multiminerale, Supradyn, Vitamax etc.

Piaţa multivitaminelor pentru maternitate 93. Multivitaminele pentru maternitate sunt folosite doar de către viitoarele mame în timpul

sarcinii sau după naștere, în timpul alăptării, fiind recomandate pentru o creștere optimă a

copilului. Astfel, în cazul acestui produs trebuie definită o piață distinctă. Bayer comercializează

pe această piață particulară produsul Elevit Pronatal, având următoarele caracteristici: a) ELEVIT PRONATAL – Cod ATC – A11JBN1 94. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de tablete filmate. Compoziţia chimică este o combinaţie de: Vitamina B1 1,55 mg, Vitamina B2 1,8 mg, Vitamina B3 19 mg, Vitamina B5 10 mg, Vitamina B6 2,6 mg, Vitamina B12 4,0 µg, Vitamina C 100 mg, Vitamina D3 12,5 µg, Vitamina E 15 mg, Vitamina H 200 µg, acid folic 800 µg, Calciu 125 mg, Fier 60 mg, Magnesiu 100 mg, fosfor 125 mg, Cupru 1 mg, Mangan 1 mg, Zinc 7,5 mg. 95. Produsul reduce probabilitatea pentru fetus să fie afectat de naştere anormală, fiind de asemenea util pentru tratarea stărilor de greaţă din prima perioadă de sarcină şi pentru perioada de alăptare. Produsele concurente includ Centrum Materna (Wyeth Consumer Healthcare), Pregnium (Walmark), Prenatal (Nature’s bounty), Activit Prenatal (Aesculap) etc.

17

Piata calciului

96. În conformitate cu practica Comisiei Europene și a Consiliului Concurenței, piața calciului

este definită ca o piață separată în raport cu cea a multivitaminelor sau a Vitaminei C. Bayer

comercializează pe această piață următoarele produse: Cal-C-Vita şi Cal-D-Vita, având următoarele caracteristici. a) CAL-C-VITA – Cod ATC – A11JBN1 97. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de tablete efervescente. Compoziţia chimică este o combinaţie de 100 mg de acid ascorbic (vitamina C), 250 mg calciu (625 mg carbonat de calciu), 15 mg peroxină (Vitamina B6), 300 UI colecalciferol (3 mg colecalciferol concentrat). Produsul conţine, de asemenea, calciu, Vitamina D3, C şi B6. 98. Produsul vindecă hipocalcemia, rahitismul, spasmofilia. Acesta ajută organismul să dezvolte rezistenţă la infecţii, favorizează vindecarea rănilor şi a fracturilor şi previne apariţia cariilor dentare. Acesta poate fi asociat cu toate produse care conţin calciu combinat cu alte vitamine, cum ar fi Calcium Sandoz. b) CAL-D-VITA – Cod ATC – A11JBN1 99. Produsul este comercializat sub forma farmaceutică de tablete efervescente. Compoziţia chimică este o combinaţie de 600 mg calciu (carbonat de calciu 1500 mg) şi 400 U.I. colecalciferol (Vitamina D). Produsul este administrat pentru prevenirea şi vindecarea osteoporozei, ca supliment alimentar şi pentru prevenirea deficienţelor. Alte produse care conţin calciu şi vitamina D au acelaşi efect terapeutic sunt Calcivid, Calciu D3.

Piaţa vitaminei C

100. Pe piața vitaminei C, Bayer comercializează în România produsul Redoxon, având următoarele caracteristici: a) REDOXON – Cod ATC – A11GA01 101. Produsul este distribuit sub forma farmaceutică de tablete efervescente (tablete galbene). Compoziţia chimică este formată din acid ascorbic (vitamina C) 1000 mg, zinc 10 mg şi excipienţi, respectiv aspartam 15mg, sorbitol 655mg, sodiu. Scopul curativ îl reprezintă tratarea deficienţelor de acid ascorbic şi de zinc. Ajută la întărirea imunităţii organismului. Un produs cu scop curativ similar care conţine vitamina C este Cetebe. 3.3 Piaţa geografică relevantă

102. Natura naţională a pieţelor farmaceutice derivă dintr-un număr de factori. Printre aceştia se numără existenţa unor reguli diferite de stabilire a preţurilor şi a metodelor de rambursare, dar şi a unor branduri şi strategii de ambalare diferite. Întrucât în acest moment armonizarea la nivel comunitar se limitează doar la regulile privind autorizarea produselor medicamentoase, în toate deciziile Comisiei Europene şi ale Consiliului Concurenţei privind produsele farmaceutice, piaţa geografică relevantă a fost definită ca fiind naţională. În concluzie, piaţa geografică relevantă a produselor definite anterior este naţională.

18

3.4 Situaţia concurenţei pe pieţele relevante

Piaţa analgezicelor 103. Piaţa analgezicelor, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează un număr important de întreprinderi, fiecare deţinând mai multe produse. Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsele Asipirin, Aspirin Plus C, Alka Seltzer, Saridon şi Saridon N. 104. Principalii concurenţi sunt Zentiva (Algocalmin, Antinevralgic, Paracetamol, Acid Acetilsalicilic, Ibalgin), Labormed (Algozone, Paracetamol, Ozopirin, Nevralmed, Antinevrin), Reckitt Benkiser (Nurofen, Nurofen Plus), Antibiotice (Novocalmin, Paracetamol, Ibufen) şi GlaxoSmithKline (Panadol, Paracetamol, Europirin). 105. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.

Denumire producător Cota de piaţă %

2007 2008 2009

1 Zentiva [...] [...] [...]

2 Labormed (inclusiv produsele Ozone) [...] [...] [...]

3 Reckitt Benkiser [...] [...] [...]

4 Antibiotice [...] [...] [...]

5 Bayer [...] [...] [...]

6 Gedeon Richter [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa produselor antiacide (A2D2)

106. Piaţa produselor antiacide, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează mai mulţi agenţi economici, printre care cei mai importanţi sunt Zentiva (Dicarbocalm), Nycomed (Maalox), Labormed (Malucol) şi Europharm (Antacid). Bayer este prezent pe această piaţă cu produsele Rennie. 107. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.

108. Denumire producător Cota de piaţă%

2007 2008 2009

1 Zentiva [...] [...] [...]

2 Nycomed30

[...] [...] [...]

3 Bayer [...] [...] [...]

4 Labormed [...] [...] [...]

5 Europharm [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori

109. Piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care Bayer are o prezenţă importantă cu produsele

30

În anii 2007 si 2008 marca Maalox a fost deţinută de Sanofi –Aventis.

19

Bepanthen. Alţi agenţi economici care activează pe această piaţă sunt Astellas Pharma (Lipobase şi Locobase), Protina (Garmastan) şi Nepentes Pharmaceuticals (Sudocrem). 110. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt. Denumire producător Cota de piaţă%

2007 2008 2009

1 Bayer [...] [...] [...]

2 Protina [...] [...] [...]

3 Astellas Pharma [...] [...] [...]

4 Nepentes Pharmaceutical [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa cicatrizanţilor dezinfectanţi

111. Piaţa cicatrizanţilor dezinfectanţi, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează mai mulţi agenţi economici, printre care cei mai importanţi sunt Egis (Betadine), Antibiotice (Cutaden) şi Gedeon Richter (Curiosin, Reviken, Iodosept). Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsul Bepanthen Plus. 112. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:


2007 2008 2009

1 Egis [...] [...] [...]

2 Antibiotice [...] [...] [...]

3 Bayer [...] [...] [...]

4 Gedeon Richter [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa produselor antifungice preparate pentru uz topic (D01AC)

113. Piaţa antifungicelor preparate pentru uz topic, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează mai mulţi agenţi economici, printre care cei mai importanţi sunt Novartis Health (Lamisil), Antibiotice (Clotrimazol), Sandoz (Exoderil) şi Gedeon Richter (Terbisil). Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsele Canesten şi Mycospor. 114. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:


2007 2008 2009

1 Bayer [...] [...] [...]

2 Novartis Health [...] [...] [...]

3 Antibiotice [...] [...] [...]

4 Sandoz [...] [...] [...]

5 Gedeon Richter [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

20

Piaţa heparinelor și heparinoizilor pentru utilizare locală (C5B0) 115. Bayer a fost prezentă pe acestă piaţă cu Produsul Lasonil N, dar în anul 2007 grupul Bayer a încetat la nivel mondial producţia de Lasonil N. Prin urmare, Bayer nu a mai comercializat produsul în România începând cu anul 2008. Vânzările care apar în 2008 si 2009 în statisticile Cegedim sunt urmare a epuizării stocurilor de la distribuitori şi farmacii. 116. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:


2007 2008 2009

1 Berlin Chemie [...] [...] [...]

2 Hemofarm [...] [...] [...]

3 Fiterman Pharma [...] [...] [...]

4 Bayer [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa produselor antiinfecţioase și antiseptice ginecologice (G1B0) 117. Piaţa antiinfecţioaselor şi antisepticelor ginecologice, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează mai mulţi agenţi economici, printre care cei mai importanţi sunt Recordati SPA (Lomexin), Innotech (Polygynax), Gedeon Richter (Gynofort) şi Zentiva (Clotrimazol). Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsul Canesten Gyn. 118. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:


2007 2008 2009

1 Bayer [...] [...] [...]

2 Recordati SPA [...] [...] [...]

3 Innotech [...] [...] [...]

4 Gedeon Richter [...] [...] [...]

5 Zentiva [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa multivitaminelor cu minerale (A11A4)

119. Piaţa multivitamine cu minerale, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează un număr important de agenţi economici, fiecare deţinând mai multe produse. Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsele Supradyn şi Berocca. Principalii concurenţi sunt Walmark (Spektrum), GlaxoSmithKline (Eurovita), Wyeth (Centrum A-Z) şi Ozone (Vitamine şi Multiminerale). 120. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

21

Nr. crt.

Denumire producător Cota de piaţă%

2007 2008 2009

1 Bayer [...] [...] [...]

2 GlaxoSmithKline [...] [...] [...]

3 Wyeth [...] [...] [...]

4 Walmark [...] [...] [...]

5 Labormed (inclusiv produsele Ozone) [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa multivitaminelor pentru maternitate

121. Piaţa multivitaminelor pentru maternitate, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează mai mulţi agenţi economici, printre care cei mai importanţi sunt Wyeth Consumer HealthCare (Centrum Materna), Walmark (Pregnium), Nature’s Bounty (Prenatal) şi Queisser Pharma (Doppelhertz Aktiv Mami). Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsul Elevit Pronatal. 122. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:


2007 2008 2009

1 Bayer [...] [...] [...]

2 Wyeth Consumer HealthCare [...] [...] [...]

3 Walmark [...] [...] [...]

4 Nature’s Bounty [...] [...] [...]

5 Queisser Pharma [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

Piaţa calciului

123. Piaţa calciului, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează mai mulţi agenţi economici, printre care cei mai importanţi sunt Labormed (Calciu Vitamina D3), Biofarm-Jamieson (Calciu Magneziu Vit. D), Biofarm (Calciu Lactic), Sandoz (Calcium Sandoz C) şi Dr. Scheffler (Additiva Calcium +). Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsele Cal C Vita şi Cal D Vita. 124. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:


2007 2008 2009

1 Labormed [...] [...] [...]

2 Biofarm-Jamieson [...] [...] [...]

3 Biofarm [...] [...] [...]

4 Bayer [...] [...] [...]

5 Sandoz [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

22

Piaţa vitaminei C 125. Piaţa vitaminei C, piaţă a cărei valoare s-a ridicat la nivelul a [...] RON în anul 2009, este o piaţă pe care activează mai mulţi agenţi economici, printre care cei mai importanţi sunt GlaxoSmithKline (Ascovit, Cetebe), Labormed (Vitamina C) şi Zentiva (Sicovit). Bayer este prezentă pe această piaţă cu produsul Redoxon Orange. 126. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt. Denumire producător Cota de piaţă

2007 2008 2009

1 Europharm [...] [...] [...]

2 Labormed (produse Ozone) [...] [...] [...]

3 Bayer [...] [...] [...]

4 Biofarm [...] [...] [...]

5 Zentiva [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

IV Piaţa distribuţiei angro de medicamente

127. Conform legislatiei în vigoare, distribuţia angro a medicamentelor reprezintă totalitatea activităţilor de procurare, deţinere, livrare sau export de medicamente, cu excepţia activitatii de eliberare a acestora către public. Asemenea activitati sunt efectuate de fabricanţi ori depozitele lor, importatori şi alţi distribuitori angro sau de farmacişti ori alte persoane autorizate să furnizeze medicamente către public în România. 128. Distribuţia angro de medicamente se face de către posesorii unei autorizaţii pentru desfăşurarea activităţii de distribuitor angro de medicamente, în care se precizează sediul pentru care este valabilă. Deţinerea unei autorizaţii de fabricaţie include şi autorizarea pentru distribuţia angro a medicamentelor acoperite de acea autorizaţie. Cu toate acestea, deţinerea unei autorizaţii pentru desfăşurarea activităţii de distribuţie angro de medicamente nu exceptează deţinătorul de la obligaţia de a deţine o autorizaţie de fabricaţie şi de a se supune condiţiilor stabilite în acest sens, chiar dacă activitatea de fabricaţie sau de import este secundară.

129. Distribuitorii angro trebuie să furnizeze medicamentele numai persoanelor care, la rândul lor, deţin o autorizaţie de distribuţie angro sau sunt autorizate de ANMDM să furnizeze medicamente către populaţie în România. 130. Depozitele de medicamente distribuie numai medicamente care deţin autorizaţie de punere pe piaţă, eliberată conform legii. Depozitul de medicamente poate deţine şi distribui şi alte produse, cum ar fi: cosmetice, suplimente alimentare, dispozitive medicale, plante şi produse din plante, cu respectarea legislaţiei specifice domeniului respectiv de activitate.

131. Distribuitorii angro de medicamente au obligaţia de a asigura permanent o gamă adecvată de medicamente, în funcţie de necesităţile terapeutice din aria în care îşi desfăşoară activitatea, şi de a livra pe întreg spaţiul respectiv cantităţile solicitate în timpul cel mai scurt de la primirea comenzii. Aceasta reprezintă o obligaţie de serviciu public.

23

132. În România, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente activează un număr mare de agenţi economici, respectiv peste 29. Din punctul de vedere al suprafeţei de depozitare, distribuitorii care activează pe piaţa românească pot fi împărţiţi în 4 categorii, respectiv:

distribuitori foarte mari – având o suprafaţă totală de depozitare mai mare de 10.000 mp;

distribuitori mari – având o suprafaţă totală de depozitare cuprinsă între 5.000 şi 10.000 mp;

distribuitori medii – având o suprafaţă totală de depozitare cuprinsă între 1.000 şi 5.000 mp;

distribuitori mici – având o suprafaţă totală de depozitare mai mică de 1.000 mp. 133. Cei saşe distribuitori cu care SC Bayer SRL a încheiat contracte pentru distribuţia produselor sale, respectiv SC Farmexim SA, SC Farmexpert SRL, SC Fildas Trading SRL, SC Mediplus Exim SRL, SC Polisano SRL şi SC Relad Pharma SRL sunt întreprinderi din categoria distribuitorilor mari şi foarte mari, care deţin un număr important de depozite [...], asigurând astfel o acoperire teritorială foarte bună a tuturor regiunilor istorice ale ţării. 134. Cu toate că fiecare depozit deserveşte zone regionale, dimensiunea geografică a pieţei distribuţiei angro de medicamente este naţională ca şi scop, deoarece condiţiile de concurenţă sunt omogene, iar clienţii au posibilitatea de a alege între ofertele mai multor distribuitori concurenţi, majoritatea distribuitorilor având reţele cu acoperire naţională. 4.1 Structura pieţei din punct de vedere concurenţial 135. Conform legislaţiei în vigoare, distribuitorii angro pot distribui medicamente pentru care a fost acordată o autorizaţie de punere pe piaţă, dar şi alte produse, respectiv suplimente nutritive, produse dietetice şi fitoterapice, cosmetice şi produse de întreţinere corporală, produse pentru copii si tehnico-medicale sau dispozitive medicale, o categorie largă, cuprinzând inclusiv antisepticele cutanate sau articolele de igienă intimă. 136. Cu toate acestea, activitatea principală a distribuitorilor angro o constituie distribuţia de

medicamente, aceasta reprezentând peste 90% din activitatea de distribuţie. În afară de medicamente, aceştia mai distribuie produse parafarmaceutice, produse de îngrijire personală şi alte produse, însă ponderea acestora rămâne redusă, reprezentând sub 10% din totalul cifrei de afaceri; dintre acestea, produsele parafarmaceutice au ponderea cea mai mare în totalul cifrei de afaceri a distribuitorilor.

137. Din punct de vedere al cererii, distribuţia de medicamente este caracterizată de trei categorii principale de clienţi:

farmacii (vânzări cu amănuntul);

spitale (inclusiv vânzări prin licitaţiile organizate pentru Programele Naţionale de Sănătate);

vânzări către alţi distribuitori. 138. Având în vedere caracteristicile diferite ale acestor canale, este posibilă o segmentare a pieţei totale a distribuţiei de medicamente şi definirea mai restrânsă a două pieţe diferite, respectiv piaţa distribuţiei de medicamente către spitale şi piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii. 139. În perioada 2007-2009 piaţa distribuţiei angro de medicamente a avut o evoluţie

ascendentă. Ponderea cea mai mare în totalul pieţei distribuţiei angro de medicamente este deţinută de vânzările de medicamente către farmacii care, în anul 2009, au reprezentat aproximativ 93,5% din totalul vânzărilor de medicamente. În perioada 2007 – 2009, trendul

24

acestei pieţe a fost unul ascendent, vânzările către farmacii reprezentând în total piaţa 85% în anul 2007, respectiv 86% în anul 2008.

140. Produsele SC Bayer SRL sunt comercializate, în România, prin farmacii, motiv pentru

care se va prezenta structura pieţei distribuţiei angro de medicamente pe canalul farmacii. Pe această piaţă activează un număr semnificativ de agenţi economici, peste 25 de distribuitori. Cu toate acestea, primii 6 jucători acoperă peste 60% din piaţa totală.

141. În perioada 2007-2009, situaţia evoluţiei cotelor de piaţă ale celor şase distribuitori cu

care Bayer a încheiat contractele de distribuţie analizate în cadrul investigaţiei, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente pe canalul farmacii, în funcţie de valoarea vânzărilor, a fost următoarea:

Nr. crt.

Denumire distribuitor

Cota de piaţă (%)

2007 2008 2009

1 SC Mediplus Exim SRL [...] [...] [...]

2 SC Farmexpert DCI SA [...] [...] [...]

3 SC Fildas Trading SRL [...] [...] [...]

4 SC Relad International Pharma SRL [...] [...] [...]

5 SC Farmexim SA [...] [...] [...]

6 SC Polisano SRL [...] [...] [...]

Sursa: Cegedim

V ACTE ŞI FAPTE CONSTATATE

142. În data de 7 septembrie 2009, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319/07.09.200931, s-a declanşat o investigaţie din oficiu privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 din lege şi a prevederilor art. 101 din TFUE de către SC Bayer SRL şi distribuitorii acestuia, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente. 143. La baza declanşării investigaţiei au stat informaţiile deţinute de Consiliul Concurenţei cu privire la existenţa unor clauze de interzicere a exportului, precum şi a importului de produse medicamentoase Bayer, în contractele de distribuţie încheiate de SC Bayer SRL cu distribuitorii săi.

5.1 DISTRIBUŢIA PRODUSELOR BAYER CONSUMER CARE (BCC) ÎN ROMÂNIA 144. Din ianuarie 2005, divizia BCC a grupului Bayer a fost prezentă cu produsele sale pe piaţa farmaceutică românească, în baza unor contracte de distribuţie încheiate între Bayer Ungaria şi Mediplus, respectiv Bayer Ungaria şi SC Romastru Trading SRL. 145. Începând din octombrie 2006, Bayer a dobândit rolul de importator direct în România şi distribuitor al produselor BCC, având ca obiectiv dezvoltarea portofoliului de produse prin investiţii în marketing, logistică şi infrastructură. În acest sens, Bayer a preluat şi continuat

31

Această investigaţie a fost conexată prin Ordinul nr. 538/17.05.2011 al Preşedintelui Consiliului


25

relaţiile comerciale cu Mediplus, prin încheierea contractului de distribuţie din data de 27.11.2006. În ceea ce priveşte relaţia cu [...]. 146. Contractul încheiat de Bayer cu Mediplus la data de 27.11.2006 a avut ca obiect

distribuţia produselor Bayer pe teritoriul României şi al Republicii Moldova. Produsele Bayer, conform art. 11 din contract şi anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Pronatal, Lasonil, Redoxon, Rennie Spearmint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte.

147. Termenul iniţial de valabilitate a contractului era 31.12.2006. Ulterior, durata contractului putea fi reînnoită automat pentru noi termene de 1 (un) an, cu excepţia cazului în care contractul era denunţat unilateral de oricare dintre părţi, în orice moment, prin notificare scrisă prealabilă expediată celeilalte părţi cu nouăzeci (90) de zile înainte de încetarea preconizată a contractului. Contractul a încetat la data de 05.01.2009, când între părţi a intervenit un nou contract. 148. Deşi contractul încheiat de Bayer cu Mediplus la data de 27.11.2006 nu îi acorda lui

Mediplus dreptul de a distribui exclusiv produsele BCC în România, în fapt, în perioada 27.11.2006 - 02.12.2008, Mediplus a fost singurul distribuitor de produse BCC pe teritoriul României.

149. În anul 2008, Bayer a decis renunţarea la exclusivitatea de facto pe care o deţinea

Mediplus şi a încheiat contracte de distribuţie cu încă patru distribuitori, respectiv Farmexim, Relad, Fildas şi Farmexpert, iar în anul 2009 a încheiat un contract de distribuţie cu Polisano şi a semnat un nou contract cu Mediplus.

150. Contractele încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori în anul 2008 şi, respectiv în anul

2009, au avut ca obiect distribuţia neexclusivă a produselor Bayer pe teritoriul României. Produsele Bayer, conform anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Elevit Pronatal, Redoxon, Rennie Spearmint, Rennie Peppermint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte şi Supradyn Jr. Termenul iniţial de valabilitate a contractelor a fost 31.12.2009, cu posibilitatea de prelungire în mod automat pentru noi termene de 1 an. Toate contractele sunt în vigoare.

5.2. CONTRACTELE DE DISTRIBUŢIE DINTRE BAYER ŞI FIECARE DINTRE CEI ŞASE DISTRIBUITORI 151. Contractele încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada decembrie 2008 – martie 2009 conţin atât clauze de interzicere a achiziţiilor de Produse Bayer din afara teritoriului României din alte surse decât Bayer, cât şi de interzicere a exporturilor de produse Bayer în afara teritoriului României. Pentru a se asigura că cei şase distribuitori respectă cele două clauze, în contracte au fost introduse, de asemenea, clauze de monitorizare a achiziţiilor, a stocurilor şi a vânzărilor de Produse Bayer, precum şi o clauză de sancţionare a distribuitorilor în cazul în care aceştia nu şi-ar fi respectat obligaţiile asumate. 152. Clauza privind achiziţia exclusivă de Produse Bayer de la Bayer este prevăzută la art. 3.2.6 şi se regăseşte în contractele tuturor celor şase distribuitori în aceeaşi formă, respectiv „3.2.6 să nu achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României, făcând astfel concurenţă neloială lui Bayer (ca dealer local) şi prejudiciind interesele Bayer prin inducerea în eroare a clienţilor între Produsele comercializate de Bayer (în conformitate cu toate

26

reglementările privitoare la comercializarea acestor produse pe piaţa românească ) şi acelaşi fel de produse de la alţi furnizori, care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte, Bayer fiind titularul autorizaţiilor de punere pe piaţă în România a Produselor Bayer”. 153. Clauza privind interzicerea atât a exporturilor active de Produse Bayer, cât şi a celor pasive, este prevăzută la art. 3.2.7 şi se regăseşte în contractele încheiate de Bayer cu cinci din cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad, după cum urmează :”3.2.7 să nu exporte, direct sau indirect, Produsele Bayer pe care le-a achiziţionat, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specifice”. 154. În ceea ce priveşte contractul cu Mediplus, acesta prevede la art. 3.2.7. doar interzicerea exporturilor active de Produse Bayer, astfel ”3.2.7 să nu promoveze şi să nu exporte activ în alte teritorii Produsele Bayer, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specifice;”. 155. Interdicţia de a achiziţiona Produse Bayer de la alţi furnizori este reluată şi în art. 6.2. din contractul încheiat de Bayer cu fiecare din cei şase distribuitori, respectiv: Art. 6 – „Revânzare 6.1. Distribuitorul va vinde Produsele Bayer în Teritoriu în nume şi pe cont propriu. 6.2. Distribuitorul va vinde Produsele Bayer către clienţii săi din Teritoriu numai sub mărcile, denumirile comerciale şi în pachetele în care sunt prezentate de Bayer, împreună cu prospectele aferente. 156. În afara clauzelor menţionate anterior, contractele analizate conţineau şi o clauză prin care Bayer a urmărit monitorizarea atentă atât a achiziţiilor de Produse Bayer, cât şi evoluţia stocurilor şi destinaţia finală a acestora, respectiv art. 8 din contractele de distribuţie. În contractul încheiat între Bayer şi Mediplus, art. 8 avea următorul conţinut: Art. 8 – Obligaţia de informare şi raportare 8.1. Distribuitorul va depune toate diligenţele necesare pentru a informa Bayer în legătură cu activităţile desfăşurate de Distribuitor privind revânzarea Produselor Bayer şi condiţiile pieţei. Distribuitorul va răspunde oricărei solicitări rezonabile de informaţii din partea Bayer care se referă la Produse Bayer sau similare. 8.2. În fiecare zi de luni din săptămână, Distribuitorul va trimite către Bayer, în scris, structura exactă a stocului existent de Produse Bayer (produs/cantitate) din depozitele Distribuitorului. 8.3. Distribuitorul se obligă să trimită către Bayer rapoartele mai jos menţionate cu privire la vânzările de Produse Bayer din depozitele Distribuitorului: 8.3.1. Raportul de vânzări săptămânale pentru fiecare Produs Bayer, cu următoarea structură: produs/judeţ (sector)/oraş, cantitate şi raportul de vânzări lunare cu următoarea structură: produs/judeţ (sector)/oraş, cantitate; 8.3.2. La data de 25 din fiecare lună din anul 2009, prognoza de stocuri, vânzări şi achiziţii referitoare la Produsele Bayer pentru fiecare lună din 2009, pentru perioada 01.01.2009 - 31.1.2.2009, care să descrie:

structura stocului la începutul lunii raportate (produs, cantitate)

intrări în stoc de Produse Bayer (achiziţii de la Bayer) în luna raportată;

vânzări totale (produs, cantitate) în luna raportată;

estimarea cantitativă (stocuri, achiziţii şi vânzări) pentru lunile rămase.” 157. În contractele încheiate între Bayer şi Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad,

27

art. 8 avea următorul conţinut: „Art. 8 – Obligaţia de informare şi raportare 8.1. Distribuitorul va depune toate diligenţele necesare pentru a informa Bayer în legătură cu activităţile desfăşurate de Distribuitor privind revânzarea Produselor Bayer şi condiţiile pieţei. Distribuitorul va răspunde oricărei solicitări rezonabile de informaţii din partea Bayer care se referă la Produsele Bayer sau similare. 8.2. În fiecare zi de luni din săptămână, Distribuitorul va trimite către Bayer, în scris, structura exactă a stocului existent de Produse Bayer (produs/cantitate) din depozitele Distribuitorului. 8.3. Distribuitorul se obligă să trimită către Bayer rapoartele mai jos menţionate cu privire la vânzările de produse Bayer din depozitele Distribuitorului: 8.3.1. Raportul de vânzări săptămânale pentru fiecare Produs Bayer, pe tip de client, nume client, (cantitativ şi valoric); 8.3.2. Raportul de vânzări săptămânale elaborat lunar pe judeţe (produs, judeţ, cantitate), dar fără limitare la numele clienţilor, cantitatea achiziţionată; 8.3.3. La data de 25 din fiecare lună, prognoza de stocuri, vânzări şi achiziţii referitoare la Produsele Bayer pentru fiecare lună, pentru perioada 01.01.2009 - 31.12.2009, care să descrie:

structura stocului la începutul lunii raportate (produs, cantitate);

intrări în stoc de Produse Bayer (achiziţii de la Bayer) în luna raportată;

vânzări totale (produs, cantitate) în luna raportată;

estimarea cantitativă (stocuri, achiziţii şi vânzări) pentru lunile rămase.” 158. De asemenea, în contractele de distribuţie analizate, Bayer a prevăzut, la art. 14.1 şi sancţiuni, sub forma încetării contractului înainte de termen, în situaţia în care distribuitorii nu şi-ar fi îndeplinit oricare din obligaţiile care le reveneau conform contractului, deci implicit obligaţiile prevăzute la art. 3.2.6. şi 3.2.7. (Obligaţiile distribuitorilor) şi art. 8 (Obligaţia de informare şi raportare). În contractul încheiat între Bayer şi Mediplus, art. 14.1 avea următorul conţinut: „Art. 14 Încetarea Contractului înainte de termen 14.1. Fără a ţine seama de cele prevăzute în art.13 de mai sus, oricare dintre părţi poate rezilia/denunţa contractul în orice moment cu efect imediat prin notificare scrisă transmisă celeilalte Părţi prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau prin curier: (a) dacă cealaltă parte nu şi-a îndeplinit oricare din obligaţiile care îi revin conform Contractului şi dacă acest lucru nu a fost remediat în termen de 10 (zece) zile de la notificare scrisă transmisă în acest scop Părţii în culpă, sau (b) dacă împotriva celeilalte Părţi s-a deschis procedura insolvenţei, sau (c) atunci când controlul asupra acţiunilor/părţilor sociale sau a managementului uneia dintre Părţi este preluat, direct sau indirect, de un concurent al celeilalte Părţi, sau în situaţii excepţionale, care justifică o încetare prematură a Contractului.” 159. În contractele încheiate între Bayer şi Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad, art. 14.1 avea următorul conţinut: „Art. 14 Încetarea Contractului înainte de termen 14.1. Fără a ţine seama de cele prevăzute în art.13 de mai sus, oricare dintre părţi poate rezilia/denunţa contractul în orice moment cu efect imediat prin notificare scrisă transmisă celeilalte Părţi prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau prin curier: (a) dacă cealaltă parte nu şi-a îndeplinit oricare din obligaţiile care îi revin conform Contractului şi dacă acest lucru nu a fost remediat în termen de 10 (zece) zile de la notificare scrisă transmisă în acest scop Părţii în culpă sau (b) dacă împotriva celeilalte Părţi s-a deschis procedura insolvenţei, sau

28

(c) atunci când controlul asupra acţiunilor/părţilor sociale sau a managementului uneia dintre Părţi s-a modificat astfel încât cealaltă parte să nu mai dorească, conform propriei opinii continuarea Contractului în noile condiţii, sau (d) în situaţii excepţionale, care justifică o încetare prematură a Contractului.” 5.2.1 Contractul Bayer – Mediplus 160. În data de 05.01.2009, Bayer a încheiat cu Mediplus un nou contract de distribuţie ne-exclusivă32 a produselor farmaceutice şi parafarmaceutice fabricate sub marca „Bayer” (denumite în continuare Produse Bayer) pe teritoriul României. Produsele Bayer, conform anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Elevit Pronatal, Redoxon, Rennie Spearmint, Rennie Peppermint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte şi Supradyn Jr. 161. Termenul iniţial de valabilitate a contractului a fost 31.12.2009. Durata contractului putea fi reînnoită automat pentru noi termene de 1 an, cu excepţia cazului în care contractul era denunţat unilateral de oricare dintre părţi, prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilalte părţi cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului. O astfel de notificare era valabilă la sfârşitul termenului iniţial sau în orice moment ulterior acestuia. În prezent contractul este în vigoare. 162. Din informaţiile furnizate de Mediplus33, conţinutul contractului încheiat cu Bayer a fost propus de Bayer, fapt confirmat inclusiv de acesta34 şi a făcut obiectul negocierii între cele două părţi. În faza anterioară încheierii contractului, Mediplus a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...]. 5.2.2 Contractul Bayer – Farmexim 163. În data de 02.12.2008, Bayer a încheiat cu Farmexim un contract de distribuţie ne-exclusivă35 a produselor farmaceutice şi parafarmaceutice fabricate sub marca „Bayer” (denumite în continuare Produse Bayer) pe teritoriul României. Produsele Bayer, conform anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Elevit Pronatal, Redoxon, Rennie Spearmint, Rennie Peppermint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte şi Supradyn Jr. 164. Termenul iniţial de valabilitate a contractului a fost 31.12.2009. Durata contractului putea fi reînnoită automat pentru noi termene de 1 an, cu excepţia cazului în care contractul era denunţat unilateral de oricare dintre părţi, prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilalte părţi cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului. O astfel de notificare era valabilă la sfârşitul termenului iniţial sau în orice moment ulterior acestuia. În prezent contractul este în vigoare. 32

Contractul nr. 410/05.01.2009; 33

Documentele ataşate la adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 512/30.06.2010, înregistrată la Consiliul

Concurenţei cu nr. RG/4582/30.06.2010. 34

Conform punctului 2 din adresa SC Bayer SRL din data de 16.08.2010, înregistrată la Consiliul


Contractul nr. 386/02.12.2008;

29

165. Conform informaţiilor furnizate de Farmexim36, conţinutul contractului încheiat cu Bayer a fost propus de Bayer, fapt confirmat inclusiv de acesta37. Astfel, Farmexim a menţionat că: ” [...]”. 166. În faza anterioară încheierii contractului, Farmexim a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...]. 167. Urmare a publicării de către ANMDM a Instrucţiunilor nr. 30/200938, Farmexim a transmis Bayer o propunere de „Acord comercial între părţi”, prin care urmau să se aplice prevederile instrucţiunilor mai sus menţionate. Urmare a acestei propuneri, Bayer a transmis un nou proiect de act adiţional. 168. Iniţial39, Farmexim a susţinut că la această propunere de act adiţional „au fost formulate propuneri de modificare şi a unor clauze din contractul încheiat, respectiv eliminarea art. 3.2.6 şi 3.2.7 Obligaţiile părţilor”, fapt care rezultă şi din documentele depuse la dosarul de investigaţie (Anexa nr.12). Ulterior40, Farmexim a susţinut că „dintr-o eroare complet neintenţionată, am raportat ca fiind documente şi propuneri de acte adiţionale la contractul nr. 386/02.12.2008 transmise către furnizor, o serie de documente care au doar caracter de comentariu intern”. Pâna la data de 28.07.2010 actul adiţional nu a fost semnat. 5.2.3 Contractul Bayer – Farmexpert 169. În data de 19.12.2008, Bayer a încheiat cu Farmexpert un contract de distribuţie ne-exclusivă41 a produselor farmaceutice şi parafarmaceutice fabricate sub marca „Bayer” (denumite în continuare Produse Bayer) pe teritoriul României . Produsele Bayer, conform anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Elevit Pronatal, Redoxon, Rennie Spearmint, Rennie Peppermint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte şi Supradyn Jr. 170. Termenul iniţial de valabilitate a contractului a fost 31.12.2009. Durata contractului putea fi reînnoită automat pentru noi termene de 1 an, cu excepţia cazului în care contractul era denunţat unilateral de oricare dintre părţi prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilalte părţi cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului. O astfel de notificare era valabilă la sfârşitul termenului iniţial sau în orice moment ulterior acestuia. În prezent contractul este în vigoare. 171. Conform informaţiilor furnizate de Farmexpert42, conţinutul contractului încheiat cu Bayer a fost propus de Bayer, fapt confirmat inclusiv de acesta43. Astfel, Farmexpert a menţionat că:

36

Adresa SC Farmexim SA înregistrată cu nr. RG/4287/17.06.2010. 37



Instrucţiuni nr. 30/24.09.2009 privind explicitarea sensului unor obligaţii ce revin distribuitorilor angro de

medicamente pentru respectarea prevederilor Legii nr.95/2006, OMSP 1963/2008 şi OMSP 1964/2008, 39

Adresa SC Farmexim SA din data de 17.06.2010 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4287/17.06.2010, 40

Adresa SC Farmexim SA nr. 1546/28.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

CC/DBC/1579/29.07.2010, 41

Contractul nr. [...]; 42

Adresa SC Farmexpert DCI SA nr. 3322/16.06.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4224/16.06.2010.

30

”Negocierile au fost purtate de către reprezentanţii celor două societăţi. În acest sens, vă prezentăm emailurile transmise în urma propunerii formei contractuale de către SC Bayer SRL, schimburile de informaţii precum şi documentele anexate corespondenţei electronice”. 172. În faza anterioară încheierii contractului, Farmexpert a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...]. 5.2.4 Contractul Bayer – Fildas 173. În data de 19.12.2008, Bayer a încheiat cu Fildas un contract de distribuţie ne-exclusivă44 a produselor farmaceutice şi parafarmaceutice fabricate sub marca „Bayer” (denumite în continuare Produse Bayer) pe teritoriul României. Produsele Bayer, conform anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Elevit Pronatal, Redoxon, Rennie Spearmint, Rennie Peppermint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte şi Supradyn Jr. 174. Termenul iniţial de valabilitate a contractului a fost 31.12.2009. Durata contractului putea fi reînnoită automat pentru noi termene de 1 an, cu excepţia cazului în care contractul era denunţat unilateral de oricare dintre părţi prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilalte părţi cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului. O astfel de notificare era valabilă la sfârşitul termenului iniţial sau în orice moment ulterior acestuia. În prezent contractul este în vigoare. 175. Din informaţiile furnizate de Fildas45, conţinutul contractului încheiat cu Bayer a fost propus de Bayer, fapt confirmat inclusiv de acesta46 şi a făcut obiectul negocierii între cele două părţi. În faza anterioară încheierii contractului, Fildas a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...]. 5.2.5 Contractul Bayer – Polisano 176. În data de 18.03.2009, Bayer a încheiat cu Polisano un contract de distribuţie ne-exclusivă47 a produselor farmaceutice şi parafarmaceutice fabricate sub marca „Bayer” (denumite în continuare Produse Bayer) pe teritoriul României. Produsele Bayer, conform anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Elevit Pronatal, Redoxon, Rennie Spearmint, Rennie Peppermint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte şi Supradyn Jr. 177. Termenul iniţial de valabilitate a contractului a fost 31.12.2009. Durata contractului putea fi reînnoită automat pentru noi termene de 1 an, cu excepţia cazului în care contractul era denunţat unilateral de oricare dintre părţi prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilalte părţi

43



Contractul nr. 392/19.12.2008; 45

Emailurile atasate la adresa SC Fildas Trading SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4319/18.06.2010. 46



Contractul nr. 3378/18.03.2009;

31

cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului. O astfel de notificare era valabilă la sfârşitul termenului iniţial sau în orice moment ulterior acestuia. În prezent contractul este în vigoare. 178. Din informaţiile furnizate de Polisano48, conţinutul contractului încheiat cu Bayer a fost propus de Bayer, fapt confirmat inclusiv de acesta49. Referitor la negocierea contractului, Polisano nu a avut propuneri de modificare a contractului întrucât50: „[...]” 5.2.6 Contractul Bayer – Relad 179. În data de 19.12.2008, Bayer a încheiat cu Relad un contract de distribuţie ne-exclusivă51 a produselor farmaceutice şi parafarmaceutice fabricate sub marca „Bayer” (denumite în continuare Produse Bayer) pe teritoriul României. Produsele Bayer, conform anexei 1 la contract, erau: Alka Seltzer, Aspirin, Aspirin Plus C, Bepanthen, Bepanthen Plus, Berroca Ca&Mg, Cal – C – Vita, Cal – D – Vita, Canesten, Canesten Gyn, Elevit Pronatal, Redoxon, Rennie Spearmint, Rennie Peppermint, Saridon, Saridon N, Supradyn, Supradyn Forte şi Supradyn Jr. 180. Termenul iniţial de valabilitate a contractului a fost 31.12.2009. Durata contractului putea fi reînnoită automat pentru noi termene de 1 an, cu excepţia cazului în care contractul era denunţat unilateral de oricare dintre părţi prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilate părţi cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului. O astfel de notificare era valabilă la sfârşitul termenului iniţial sau în orice moment ulterior acestuia. În prezent contractul este în vigoare. 181. Din informaţiile furnizate de Relad52, conţinutul contractului încheiat cu Bayer a fost propus de Bayer, fapt confirmat inclusiv de acesta53 şi a făcut obiectul negocierii între cele două părţi. În faza anterioară încheierii contractului, Relad a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...]. 5.3. CLAUZE PRIVIND ÎMPĂRŢIREA PIEŢEI ŞI LIMITAREA DISTRIBUŢIEI 182. Contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu fiecare dintre cei şase distribuitori în perioada 2008 - 2009 au fost propuse de Bayer şi au fost negociate bilateral cu fiecare distribuitor, fapt confirmat atât de Bayer, cât şi de cei şase distribuitori. 183. Contractele încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada decembrie 2008 – martie 2009 conţineau clauze de interzicere atât a achiziţiilor de Produse Bayer din alte surse situate în afara teritoriului României, cât şi a exporturilor de produse Bayer în afara teritoriului României.

48

Adresa Tuca Zbârcea şi Asociaţii pentru SC Polisano SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

CC/DBC/1075/16.06.2010. 49




CC/DBC/1075/16.06.2010. 51

Contractul nr. [...]; 52

Adresa SC Relad International SRL nr. 519/14.06.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4173/15.06.2010. 53


Concurenţei cu nr. RG/5958/26.08.210.

32

184. Prin introducerea acestor clauze în contractele încheiate cu distribuitorii săi, Bayer a urmărit împiedicarea intrării, respectiv ieşirii produselor Bayer pe şi de pe teritoriul României, pe alte canale decât „cele controlate de Bayer”, aşa cum rezultă din informaţiile prezentate în continuare. 5.3.1. CLAUZA DE ACHIZIŢIE EXCLUSIVĂ 185. Contractele încheiat de Bayer cu fiecare din cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano şi Relad conţineau la art. 3.2.6 următoarea prevedere: 186. „Distribuitorul are următoarele obligaţii: 3.2.6 să nu achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României, făcând astfel concurenţă neloială lui Bayer (ca dealer local) şi prejudiciind interesele Bayer prin inducerea în eroare a clienţilor între Produsele comercializate de Bayer (în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produse pe piaţa românească ) şi acelaşi fel de produse de la alţi furnizori, care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte, Bayer fiind titularul autorizaţiilor de punere pe piaţă în România a Produselor Bayer”. 187. În data de 16.09.2009, după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei54, Bayer a transmis o scrisoare către fiecare dintre cei şase distribuitori, respectiv, Mediplus55, Farmexim56, Farmexpert 57, Fildas58, Polisano59 şi Relad60. Scrisoarea are acelaşi conţinut şi prezintă poziţia Bayer cu privire la clauza 3.2.6., şi anume că scopul acestei clauze era acela de a preveni concurenţa neloială sub forma vânzării de produse contrafăcute. Astfel, conform scrisorii, „Art. 3.2.6. din Contract a fost pregătit pentru a preveni concurenţa neloială sub forma vânzării de produse contrafăcute. Având în vedere natura produselor, vânzarea de astfel de produse contrafăcute în România ar reprezenta un risc major pentru sănătatea şi securitatea publică”. 188. În finalul scrisorii se precizează „în considerarea celor de mai sus, deşi intenţia iniţială a părţilor la Contract este clară, vă invităm să confirmaţi această scrisoare şi să semnaţi documentul ataşat ce reprezintă un Adendum de clarificare şi interpretare la Contract”. 189. Conform pct. 1 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie „Clauza 3.2.6 are scopul de a preveni orice fel de concurenţă neloială sub forma comercializării de Produse Bayer contrafăcute. Prin urmare, această clauză trebuie interpretată în mod exclusiv ca având acest scop. Pentru evitarea oricărei îndoieli, clauza nu va fi interpretată ca având scopul de a împiedica distribuitorii de a realiza orice act legitim de comerţ paralel în România a oricăror Produse Bayer achiziţionate din orice altă sursă legitimă decât Bayer SRL. „Comerţ legitim paralel” va avea sensul de orice achiziţie de Produse Bayer de la o sursă localizată în spaţiul Uniunii Europene sau în spaţiul economic european, cu respectarea legislaţiei aplicabile cu privire la fabricarea şi comerţul cu medicamente, incluzând autorizaţii, ambalare şi etichetare.”

54

La data de 07.09.2010; 55

Adresa SC Bayer SRL nr. 622/16.09.2009; 56





Adresa SC Bayer SRL nr. 623/16.09.2009;

33

190. Un articol similar cu art. 3.2.6. se regăsea şi în varianta iniţială de contract61 propusă de Bayer lui Mediplus cu ocazia încheierii unui contract de distribuţie în anul 2006. Conţinutul acestei clauze era următorul: „[...]”. 191. În cadrul negocierilor care au avut loc între cele două părţi, aşa cum a rezultat din documentele existente la dosarul cauzei62, Mediplus a solicitat eliminarea acestei clauze din contract considerând că „intră sub incidenţa reglementărilor comunitare de concurenţă din momentul aderării României la UE, practică anticoncurenţială: împărţirea teritoriilor în cadrul UE. Interesează cota de piaţă < sau > de 30% precum şi îndeplinirea altor condiţii: restrângerea efectelor la 5 ani şi analizarea celorlalte restricţionări – a se vedea cele de mai jos”. 192. Conform susţinerilor Mediplus63 în ceea ce priveşte contractul din anul 2006, „clauza 3.2.8. nu a fost înlăturată conform solicitării Mediplus, urmare a explicaţiilor privind sensul şi scopul acesteia primite de la Bayer. Astfel, deşi nu am identificat în arhiva noastră corespondenţa relevantă, reprezentanţii Mediplus implicaţi la acea dată în negocierea contractului îşi amintesc că Bayer a explicat faptul că această clauză nu intenţionează limitarea concurenţei (prin restricţionarea importurilor), ci are ca scop protejarea pieţei româneşti de produse contrafăcute Bayer (contrafacerea este sancţionată în baza Legii concurenţei neloiale nr. 11/1991, de aici formularea „făcând astfel concurenţă neloială Bayer”). Considerând drept rezonabile aceste explicaţii şi înţelegând interesul legitim al producătorului de a proteja piaţa şi reputaţia sa de produse contrafăcute, am semnat contractul în această formă”. 193. Contrar susţinerilor Mediplus, conform documentelor existente la dosarul cauzei64, a rezultat că prin introducerea clauzei 3.2.8 Bayer a urmărit interzicerea importurilor de Produse Bayer deoarece acesta considera că Bayer SRL are exclusivitate la import pentru că face parte din grupul Bayer. Mai mult, însuşi Bayer a analizat această clauză din perspectiva regulilor de concurenţă, şi nu a legii concurenţei neloiale, cum susţine Mediplus, „[...]”. 194. Urmare a negocierilor purtate, părţile au agreat următorul conţinut pentru art. 3.2.8., care, în urma modificărilor operate, a devenit art. 3.2.7 din contractul semnat de Bayer şi Mediplus la data de 27.11.2006: „3.2.7. [...]”. 195. La data de 15 decembrie 2006, Bayer şi Mediplus au semnat un act adiţional de interpretare a contractului încheiat la data de 27.11.2006 între cele două părţi. Conform acestui act adiţional, semnat inclusiv de Mediplus „[...]”. 196. Prin urmare, ambele părţi au fost conştiente şi de acord că acest articol nu a vizat produse contrafăcute, ci interzicerea posibilităţii Mediplus de a se aproviziona cu Produse Bayer din alte surse. Acest fapt este practic reconfirmat prin semnarea acestui act adiţional, în care se explică că sensul art. 3.2.7 a fost acela ca Mediplus să achiziţioneze Produse Bayer doar de la Bayer. Întrucât produsele Bayer nu sunt fabricate în România, prin luarea angajamentului de a nu le achiziţiona de la o altă sursă, Mediplus s-a angajat să nu le importe dintr-o altă ţară, acestea nefiind disponibile pe piaţa din România decât de la Bayer.

61

Conform Anexei nr. 1 la răspunsul SC Mediplus Exim SRL nr. 619/20.08.2010, înregistrată la Consiliul

Concurenţei nr. RG/5861/20.08.2010. 62

Conform Anexei nr. 2 la răspunsul SC Mediplus Exim SRL nr. 619/20.08.2010, înregistrată la Consiliul

Concurenţei nr. RG/5861/20.08.2010. 63

Conform adresei SC Mediplus Exim SRL nr. 619/20.08.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei nr.

RG/5861/20.08.2010. 64

Documentul nr. 14 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071 din data de 08.09.2009,

încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dnei. Nicoleta Bildea;

34

197. În consecinţă, art. 3.2.6 din contractele cu cei şase distribuitori este o reeditare a art. 3.2.8 din propunerea de contract transmisă de Bayer lui Mediplus în anul 2006, propunere care urmărea interzicerea achiziţionării de Produse Bayer din alte surse decât Bayer, surse care nu ar fi putut fi situate decât în afara teritoriului României. Acest fapt este confirmat atât de Bayer, cât şi de Mediplus, prin actul adiţional semnat la data de 15.12.2006.

198. În propunerea de contract transmisă de Bayer celor şase distribuitori în perioada 2008 – 2009, Bayer a reintrodus acest articol şi l-a completat după cum urmează: „Distribuitorul se obligă să nu achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României, făcând astfel concurenţă neloială lui Bayer şi prejudiciind interesele Bayer prin inducerea în eroare a clienţilor între Produsele comercializate de Bayer (în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produse pe piaţa românească) şi acelaşi fel de produse de la alţi furnizori, care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte, Bayer fiind titularul autorizaţiilor de punere pe piaţă în România a Produselor Bayer”. 199. Dacă scopul art. 3.2.6. din contractul cu cei şase distribuitori era acela de a limita comercializarea de produse contrafăcute, acesta ar fi trebuit să facă referire la toate medicamentele contrafăcute, indiferent de locul de unde acestea ar fi putut fi achiziţionate.

200. Dar art. 3.2.6 interzice distribuitorilor „să nu achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României”, deci Bayer a urmărit să prevină doar comercializarea medicamentelor care provin din import, limitând astfel posibilitatea distribuitorilor de a se aproviziona din alte surse decât Bayer. Întrucât în România singura sursă disponibilă era Bayer, singurele surse alternative pentru cei şase distribuitori ar fi fost cele din import. 201. În plus, atât legislaţia primară, cât şi legislaţia secundară, care reglementează funcţionarea domeniului sanitar, interzic contrafacerea sau punerea în circulaţie a unor medicamente contrafăcute65, indiferent dacă sunt din import sau nu, aceste fapte constituind infracţiuni, care se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la 3 ani. Dacă medicamentele contrafăcute sau puse în circulatie sunt vătămătoare sănătăţii, fapta se pedepseşte cu închisoare de la un an la 8 ani, dacă a avut ca urmare îmbolnavirea sau agravarea bolii unei persoane, pedeapsa este închisoarea de la 2 ani la 8 ani, iar dacă a avut ca urmare decesul, pedeapsa este închisoarea de la 5 ani la 15 ani. 202. Prin urmare, având în vedere reglementarea deja existentă cu privire la interzicerea distribuirii de medicamente contrafăcute şi sancţiunile severe existente, distribuitorii aveau deja obligaţia legală de a nu pune în circulaţie produse contrafăcute, indiferent dacă le achiziţionau din afara teritoriului României sau de pe teritoriul României. 203. Mai mult, din formularea art. 3.2.6. rezultă că acesta nu se referă doar la importul de produse contrafăcute, aşa cum susţine Bayer, ci şi la importul de „acelaşi fel de produse de la alţi furnizori care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte”. Chiar din formularea articolului 3.2.6. rezultă că nu este interzisă achiziţionarea din afara teritoriului României doar a Produselor Bayer care nu îndeplinesc în mod cert condiţiile legale, ci a „celor care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale”.

65

Art. 834 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările

ulterioare;

35

204. Faptul că din formularea art. 3.2.6 rezultă nu numai interdicţia de a comercializa produse contrafăcute, ci şi Produse Bayer de la alţi furnizori, reiese inclusiv din interpretarea dată acestei clauze de către unul dintre distribuitori, şi anume Farmexpert.

205. Din documentele existente la dosarul cauzei a rezultat că aceasta a fost înţeleasă de Farmexpert66 ca o restricţionare a activităţii de distribuţie, şi nu doar a distribuţiei de produse contrafăcute, după cum urmează: „va trebui să mă ajutaţi cu o definiţie pentru acelaşi fel de produse, am început eu ceva dar vreau să fie corect şi să nu trebuiască să limităm ceva în activitatea de distribuţie doar că vrea Bayer în baza unui contract ne-exclusiv. Dacă era exclusivitate se putea aplica clauza”. 206. Din aceste considerente, în cadrul negocierilor cu Bayer, Farmexpert a solicitat completarea clauzei 3.2.6 din contract după cum urmează „Prin acelaşi fel de produse se înţelege orice alt produs (chiar şi sub denumirea Bayer) care are aceeaşi denumire comercială şi DCI cu produsele Bayer.” 207. Bayer nu a acceptat propunerea Farmexert considerând67 că „[...]”. 208. Prin urmare, rezultă că însuşi Bayer admitea că potrivit art. 3.2.6 distribuitorii trebuie să comercializeze Produse Bayer doar de la Bayer, în categoria Produse Bayer intrând EXCLUSIV produse fabricate sub marca Bayer şi comercializate de BAYER SRL. Mai mult, Bayer considera că orice alte produse pot fi considerate contrafăcute întrucât nu sunt controlate de Bayer şi nu pentru că nu ar îndeplini cu certitudine condiţiile legale. 209. De asemenea, în cadrul negocierilor cu Mediplus68 din anul 2009, aceasta a solicitat eliminarea clauzei 3.2.6, însă solicitarea nu a fost acceptată de Bayer, întrucât „Bayer nu permite prejudicierea intereselor sale prin punerea pe piaţă a unor produse aparent Bayer, dar în realitate contrafăcute sau necorespunzătoare cerinţelor pieţei din România. Ca titulară a autorizaţiei de punere pe piaţă, Bayer SRL este răspunzătoare de TOATE produsele Bayer de pe piaţa din România, astfel că nu poate permite intrarea acestora pe alte căi decât cele verificabile de Bayer”. 210. Din corespondenţa purtată cu cei doi distribuitori în cursul negocierii contractelor de distribuţie din perioada 2008 – 2009 rezultă faptul că, prin introducerea art. 3.2.6 din contract, Bayer a urmărit să interzică distribuitorilor achiziţia de Produse Bayer de la alţi furnizori, pe considerentul că orice Produs Bayer care nu este achiziţionat de la Bayer este contrafăcut, întrucât „nu există Produse Bayer de la niciun alt furnizor decât Bayer SRL”. Mai mult, din corespondenţa cu Mediplus rezultă că, atunci cand a introdus art. 3.2.6 în contract, Bayer a avut intenţia clară de a „nu permite intrarea acestora pe alte căi decât cele verificabile de Bayer”. 211. Contrar susţinerilor lui Bayer, nu orice produs Bayer care nu este achiziţionat de la Bayer este contrafăcut. Distribuitorii s-ar fi putut aproviziona cu Produse Bayer şi de la alţi furnizori situaţi în alte state membre, prin importuri paralele.

66

Conform emailului din data de 19.12.2008, anexat la Adresa SC Farmexpert DCI SA nr 3322/16.06.2010,

înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/4224/16.06.2010. 67


RG/5332/28.07.2010 şi Documentul nr. 28 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071 din data de

08.09.2009, încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dnei. Nicoleta Bildea. 68

Conform Anexei nr. 7 la Adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 512/30.06.2010, înregistrată la Consiliul


36

212. Comerţul paralel cu medicamente este o formă legală de comerţ în cadrul pieţei comune, în baza art. 34 şi 35 din TFUE69. Această formă de comerţ este denumită “paralel” întrucât are loc în afara - şi in cele mai multe cazuri - în paralel cu reţeaua de distribuţie pe care producătorul sau furnizorul iniţial a stabilit-o pentru produsele sale în statele membre, în măsura în care acesta priveşte produsele care sunt similare în toate privinţele cu cele distribuite prin reţeaua de distribuţie. 213. În concluzie, scopul art. 3.2.6. nu era exclusiv acela de a controla importul de produse contrafăcute, cum afirma Bayer, ci şi importul de orice alte produse, chiar sub marca Bayer, care „nu sunt controlate de Bayer SRL”. În concepţia Bayer, pe piaţa românească nu pot exista Produse Bayer de la niciun alt furnizor decât Bayer SRL şi, prin urmare, acesta nu poate permite intrarea lor pe alte căi neverificabile. 214. În consecinţă, Bayer a introdus această clauză cu scopul clar, care rezultă chiar din propriile evaluări ale clauzei, de a împiedica cei şase distribuitori să achiziţioneze Produse Bayer de la alţi furnizori decât Bayer. 215. Mai mult, în cadrul inspecţiei inopinate desfăşurate la sediul Bayer, a fost ridicat un document întocmit în cadrul grupului Bayer în noiembrie 200670, document în cadrul căruia se tratează problema legalităţii importurilor paralele. Din acest document rezultă că Bayer a fost în cunoştinţă de cauză cu privire la faptul că importurile paralele sunt o formă legală de comerţ care, prin urmare, nu trebuie împiedicată. 216. Interdicţia de a achiziţiona Produse Bayer de la alţi furnizori este reluată şi în art. 6.2. din contractul încheiat de Bayer cu fiecare din cei şase distribuitori, articol conform căruia „Distribuitorul va vinde Produsele Bayer către clienţii săi din Teritoriu numai sub mărcile, denumirile comerciale şi în pachetele în care sunt prezentate de Bayer, împreună cu prospectele aferente”. 217. Prin introducerea acestui articol distribuitorii sunt restricţionaţi să comercializeze produse achiziţionate exclusiv de la Bayer. În situaţia în care un distribuitor ar fi dorit să achiziţioneze Produse Bayer de la un alt furnizor, singura alternativă era achiziţionarea acestora de la furnizori situaţi în alte state membre, prin intermediul unui import paralel. 218. Un medicament poate fi importat în paralel dintr-un Stat Membru într-altul în baza unei autorizaţii obţinute în urma unei proceduri simplificate, în care importatorul paralel trebuie să furnizeze mai puţine informaţii decât cele necesare în cazul autorizaţiei de punere pe piaţă iniţiale. În cazul unui import paralel de produse Bayer, conform legislaţiei privind importul paralel de medicamente, este necesară cel puţin reetichetarea şi/sau reambalarea produselor71. De asemenea, autorizaţia de import paralel emisă este însoţită de anexele corespunzătoare, în

69

Articolul 34 (fostul art. 28 TEC): Restricţiile cantitative la import precum şi toate măsurile având efecte

similare vor fi interzise între statele membre.

Articolul 35 (fostul art. 29 TEC) Restricţiile cantitative la export precum şi toate măsurile având efecte

similare vor fi interzise între statele membre. 70


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilaş. 71

Conform prevederilor art. 773 din Legea privind reforma în domeniul sănătăţii nr. 95/2006, cu modificările

şi completările ulterioare „Informaţiile conţinute în etichetare, prevăzute la art. 763, 769 şi 772, trebuie să fie în

limba română, ceea ce nu împiedică inscripţionarea acestor informaţii în mai multe limbi, cu condiţia ca în toate

limbile folosite să apara aceleaşi informaţii”.

37

limba română, adică Rezumatul Caracteristicilor Produsului, Prospect, Informaţii privind etichetarea. 219. Datorită prevederilor art. 6.2. din contractul de distribuţie, cei şase distribuitori nu ar fi putut comercializa Produse Bayer achiziţionate din alte surse, întrucât acest fapt ar fi însemnat să le comercializeze în alte pachete decât cele prezentate de Bayer sau în aceleaşi pachete, dar cu alte etichete, precum şi cu alte Prospecte decât cele Bayer, fapt care ar fi contravenit dispoziţiilor art. 6.2 din contract. 220. O clauză similară cu cea prevăzută la art. 6.2. din contract a fost analizată de Comisia Europeană72, într-o investigaţie declanşată împotriva unei alte societăţi din grupul Bayer, şi anume Bayer Dental. Aceasta era controlată de societatea mamă a grupului Bayer, şi anume Bayer AG, Germania. În cadrul acestei investigaţii declanşate din oficiu de Comisia Europeană, s-au analizat contractele de distribuţie încheiate de Bayer Dental cu distribuitorii săi din Germania. Una dintre clauzele existente în aceste contracte conţinea următoarea prevedere: „Pachetele originale ale vânzătorului, care poartă marca înregistrată a acestuia, pot fi furnizate terţelor părţi fără a fi deschise”. 221. Comisia a considerat că formularea acestei clauze este contrară deciziei CEJ în cazul C102/77, întrucât nu ia în considerare posibilitatea legală de a reambala un produs fără a afecta ambalajul original. Această prevedere este aptă să trezească în mintea revânzătorilor atât de multe dubii cu privire la drepturile lor, astfel încât aceştia să se abţină de la comercializarea produselor reambalate. În acest caz, Comisia Europeană a considerat că Bayer Dental a încălcat art. 101 alin. (1) din TFUE. 222. În afara celor două clauze contractuale existente în acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi, din documentele existente la dosarul cauzei rezultă o preocupare constantă a Bayer cu privire la comerţul paralel cu Produse Bayer, atât la momentul de dinaintea semnării celor şase contracte de distribuţie, cât şi pe parcursul desfăşurării acestora. Astfel, din conţinutul unui document73 ridicat de la Bayer în cadrul inspecţiei inopinate, denumit [...] în România, document întocmit la data de 12.12.2007, rezultă [...]. 223. De asemenea, în luna mai 2008, [...]. În cadrul acestei propuneri, Mediplus îi prezintă lui Bayer ca fiind unul dintre punctele tari ale modelului propus limitarea comerţului paralel cu Produse Bayer, astfel: „[...]”. În plus, din planul de afaceri realizat de Bayer pentru perioada 2009-201174, rezultă că [...]. 224. Ameninţarea la care se face referire în planul de afaceri Bayer nu era doar una teoretică, ci una reală, ameninţare care se datora în primul rând atractivităţii unora dintre produsele Bayer pentru achiziţia din alte surse, respectiv din import, datorită diferenţelor de preţ semnificative existente între nivelurile de preţ practicate de Bayer în România comparativ cu cele europene. 225. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, conform unui document ridicat de la Bayer în timpul

72

Cazul IV/32.877 – Bayer Dental; 73

Documentul 8, pag. 7 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071, document ridicat din

calculatorul dlui. Valerian Ilaş; 74

Documentul 3, pag. 1 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071 din data de 08.09.2009,

încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilaş;

38

inspecţiei inopinate75, preţurile practicate în România în anul 2009 pentru anumite produse erau cu până la [...]% mai mari faţă de targetul minim european, după cum urmează: [...]. 226. Prin urmare, în lipsa acestei clauze de achiziţie exclusivă, distribuitorii s-ar fi putut aproviziona cu Produse Bayer din alte state membre la preţuri cu până la [...]% mai mici decât cele pe care le plăteau pentru produsele achiziţionate de la Bayer România, după cum urmează:

Denumire medicament [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

227. O dovadă în plus în ceea ce priveşte atractivitatea şi totodată posibilitatea achiziţionării produselor Bayer la preţuri mai mici din alte surse situate în alte state membre o reprezintă cele zece cereri pentru obţinerea de autorizaţii de import paralel pentru produsele Bayer depuse la ANMDM care, conform documentului mai sus menţionat, au preţuri semnificativ mai mari în România decât în alte State Membre. 228. Astfel, în perioada 2009 - 2010, la ANMDM au fost depuse zece cereri pentru obţinerea de autorizaţii de import paralel pentru produse Bayer. Din cele 10 cereri, 4 au fost depuse de SC Connect Pro Pharma SRL76 (denumită în continuare Connect Pro Pharma) şi au vizat produsele [...]. Celelalte şase cereri au fost depuse de SC Farmastore Prest SRL77 (denumită în continuare Farmastore) şi au vizat produsele [...]. 229. Atractivitatea importului de Produse Bayer a fost confirmată de una din cele două societăţi care a demarat procedurile pentru a le importa paralel pe piaţa românească, respectiv Farmastore. Conform acesteia78 „un produs OTC poate fi obiectul comerţului paralel, câtă vreme există o diferenţă semnificativă între preţul de achiziţie din ţara de origine şi preţul de vânzare în ţara de destinaţie, coroborată cu o serie de factori de piaţă: volume mari de desfacere, grad ridicat de notorietate a brandului, termene de plată rezonabile. Produsele [...] îndeplinesc majoritatea criteriilor enunţate mai sus. Se adaugă similaritatea ambalajelor, costurile relativ scăzute de reambalare/reetichetare”. 230. Conform unuia dintre cei şase distribuitori, şi anume Polisano79, acesta „nu a efectuat până în prezent achiziţii din surse alternative, în principal pentru următoarele motive: preţurile OTC-urilor sunt relativ similare în alte state europene faţă de România; procedura dificilă de înregistare ca importator paralel la autoritate competentă din România (ex. documentaţie extinsă, proceduri consumatoare de timp, neclarităţi privind cadrul legal);

75

Documentul 2 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071 din data de 08.09.2009, încheiat la

sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilaş; 76

J10/438/2009 , CUI 23629485; 77

J40/18894/2008, CUI 24711019; 78

Adresa SC Farmastore SRL nr. 302/16.08.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/5885/23.08.2010 79

Adresa SC Polisano SRL, prin împuternicit SCA Tuca, Zbârcea şi Asociaţii, nr. 4981/28.07.2010,

înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1558/29.07.2010;

39

costuri importante (care în mod evident, cresc preţul de livrare către piaţă) determinate de activităţile obligatorii de reambalare. În acest sens, este necesar ori ca distribuitorul să îşi achiziţioneze propria linie de reambalare, ori să încheie un contract de prestare a acestui serviciu cu un agent economic ce deţine o asemenea linie. În ambele cazuri, costurile implicate ar contribui la creşterea preţului până la sau peste limita de preţ acceptabilă pentru ca produsul respectiv să stea în piaţă; plata produselor la import se face pe loc sau la un termen foarte scurt, urmând ca Polisano să le revândă în farmacii şi spitale cu un termen de plată de minim 250 de zile, situaţie total dezavantajoasă economic pentru societate”. 231. Contrar susţinerilor Polisano, există Produse Bayer care sunt atractive pentru import paralel. În primul rând, există diferenţe semnificative între nivelurile de preţ practicate de Bayer pe teritoriul Uniunii Europene, în România existând produse al căror preţ este cu până la [...]% mai mare decât în alte State Membre, fapt confirmat de Farmastore. În al doilea rând, reambalarea nu este obligatorie, fiind posibilă şi ataşarea unei etichete, fapt confirmat inclusiv de ANMDM. Chiar şi în cazul reambalarii, conform Farmastore, costurile nu sunt semnificative. În al treilea rând, Produsele Bayer sunt OTC-uri care se vând în farmacii. Acestea nu se acordă în cadrul programelor naţionale de sănătate şi nici nu sunt medicamente compensate, fiind produse care se achită integral de pacienţi şi, prin urmare, nu se justifică un termen de plată de 250 de zile, termen aplicat în cazul medicamentelor plătite de CNAS.

232. O dovadă în plus că, prin art. 3.2.6, le este interzisă distribuitorilor achiziţionarea de Produse Bayer din alte surse decât Bayer şi, totodată, că o astfel de achiziţionare din alte surse ar fi prezentat interes pentru distribuitori, este reprezentată de faptul că unul dintre cei şase distribuitori semnatari ai contractului de distribuţie, şi anume [...], a încercat să achiziţioneze Produse Bayer dintr-o altă sursă decât Bayer, dar nu în mod direct, ci printr-o altă societate, şi anume [...], la care Bayer face referire ca fiind [...].

233. În cadrul procedurii pentru obţinerea autorizaţiei de import paralel, una dintre cerinţe este prezentarea dovezii notificării producătorului medicamentului care urmează a fi importat paralel. Conform acestei cerinţe, întreprinderea care doreşte să importe paralel un medicament trebuie doar să prezinte dovada faptului că a anunţat producătorul respectiv despre intenţia sa, nu şi un accept din partea acestuia. 234. După depunerea cererilor la ANMDM în data de 30.06.2009 şi înştiinţarea Bayer despre intenţia de a importa paralel Produse Bayer, [...] nu a mai continuat procedurile pentru a obţine aceste autorizaţii, declarând că: „demersurile cu privire la importul paralel pentru produsele Bayer menţionate sunt în stadiu de stand-by, societatea [...] necontinuând procedura în vederea finalizării obţinerii autorizaţiei finale80”. 235. [...] a menţionat, de asemenea, că necontinuarea procedurii s-a datorat unor motive comerciale şi financiare, cererile fiind în procedură de radiere. 236. Cu toate acestea, în perioada 2009 – 2010, [...] a obţinut autorizaţii pentru importul paralel al altor produse, dar nu şi pentru cele Bayer. Astfel, aşa cum reiese din adresa ANMDM81, [...] a obţinut autorizaţiile de import paralel pentru toate celelalte produse pentru care a depus cereri, mai puţin cele pentru produsele Bayer, cererile fiind depuse chiar în acelaşi timp,

80

Adresa [...]; 81

Adresa ANMDM nr. 8281E/08.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr.

CC/DBC/1892/08.09.2010;

40

respectiv 30.06.2009. Singurele produse pentru care [...] nu a continuat procedurile de obţinere a autorizaţiilor de import paralel au fost cele pentru Produse Bayer, acestea fiind în curs de radiere. 237. În ceea ce priveşte intenţia Farmastore de a importa paralel produse Bayer, aceasta a susţinut82 că procedura de obţinere a autorizaţiilor de import paralel pentru produsele Bayer este în derulare, dosarele aflându-se în curs de licenţiere. Farmastore a depus patru cereri pentru eliberarea de către ANMDM de autorizaţii de import paralel pentru produsele [...] în luna martie 2010, şi încă două cereri pentru [...], în luna mai 2010. Până la data transmiterii răspunsului Consiliului Concurenţei, „ANM nu a solicitat niciun fel de completări”83 cu privire la aceste dosare de autorizare. 238. Deşi [...] a precizat84 „nu avem cunoştinţă despre nicio contestaţie a SC Bayer SRL Romania, legată de decizia societăţii noastre, de a obţine autorizaţiile de import paralel pentru produsele Bayer, pe nicio cale, directă sau către alte autorităţi, neprimind nicio înştiinţare pe acest subiect”, în fapt se pare că procedura începută de aceasta în faţa ANMDM a încetat după ce Bayer a constatat85 că „se pare că este [...]”. 239. Din informaţiile existente la dosarul cauzei rezultă că, în urma verificărilor efectuate de Bayer cu privire la această întreprindere, a reieşit că „Directorul general al acestei societăţi care a făcut notificarea este [...]. Nu cred că este vorba despre o afacere [...] 86. 240. Prin urmare, Bayer constata că societatea [...] ar fi fost folosită de firma [...] pentru a

putea importa paralel produse Bayer. Ulterior acestor cercetari şi constatări ale Bayer cu privire la relaţia [...] cu [...], aceasta din urma nu a mai insistat în continuarea procedurii.

241. Ca atare, fiind considerată de către Bayer o firmă satelit a lui [...], asa cum reieşea din

cercetarile Bayer, încercarea [...] de a obţine autorizaţiile de import paralel pentru produse Bayer echivala cu încălcarea de către [...] a contractului cu Bayer, fapt ce ar justifica încetarea acestei proceduri de către [...].[...] nu a prezentat nicio justificare obiectivă pentru renunţarea la importul paralel de Produse Bayer, cu atât mai mult cu cât aceasta a continuat toate celelelate proceduri pentru importul paralel al altor produse, proceduri demarate la aceeaşi dată şi pentru care a obţinut autorizaţiile de import paralel.

242. Deşi Consiliul Concurenţei a solicitat87 fiecăruia dintre cei şase distribuitori să precizeze dacă ei sau altă societate din cadrul grupului din care fac parte au dorit să importe paralel Produse Bayer şi dacă au transmis Bayer notificări pentru importul paralel de produse Bayer, toţi şase au susţinut faptul că niciunul dintre ei şi nicio altă societate din grupul lor nu au transmis notificări pentru importul paralel de produse Bayer.

82

Prin adresa SC Farmastore Prest SRL nr. 302/16.08.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/5885/23.08.2010; 83

Adresa SC Farmastore Prest SRL nr. 302/16.08.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/5885/23.08.2010. 84

[...] 85


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilas; 86


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilas; 87

Prin adresa Consiliului Concurenţei nr. CC/DBC/1285/14.07.2010;

41

243. Plecând de la afirmaţiile Bayer referitoare la apartenenţa [...] la grupul [...], s-a analizat structura acţionariatului acestei societăţi. Din analiză a rezultat faptul că aceasta este deţinută de [...] asociaţi, şi anume [...] şi [...]. Ambii asociaţi sunt angajaţi ai [...]88. Dna. [...] este angajată la [...] cu normă întreagă începând cu data de [...]şi ocupă funcţia de [...]. Dl. [...] este angajat la [...] cu normă întreagă începând cu [...]şi ocupă funcţia de [...]. 244. De asemenea, dintre cei [...] angajaţi ai [...],[...] sunt angajaţi în acelaşi timp cu normă întreagă la [...], ocupând aceleaşi funcţii, după cum urmează:

[...] – [...]; [...] – [...]; [...] – [...]; [...] – [...]; [...] – [...].

245. [...] îşi desfăşoară activitatea în [...]. 246. În plus, există mai multe legături între [...] dintre cei [...] asociaţi, şi anume [...] şi alte societăţi din cadrul grupului [...], precum şi cu societăţi deţinute de unul dintre foştii acţionari ai [...], şi anume [...]89. 247. Astfel, [...] a deţinut atât calitatea de asociat în perioada [...], precum şi calitatea de administrator în perioada [...] şi [...]la [...], o societate pe care[...]a recunoscut-o ca facând parte din grupul său90. În perioada [...], administratorul [...] a fost societatea [...], societate deţinută de fostul acţionar al [...], [...]. Acesta a ieşit din acţionariatul [...], în aceeaşi perioada, respectiv [...], locul său fiind luat de [...]. 248. De asemenea, [...] a deţinut atât calitatea de asociat, cât şi calitatea de administrator la [...]. Iniţial, acesta a fost asociat unic al acestei societăţi. Ulterior, acţiunile au fost vândute către [...],[...] şi [...], iar în prezent [...] este din nou asociat unic. În perioada [...], [...] a fost administrator al societăţii [...]. 249. Dl. [...] a deţinut, de asemenea, în perioada [...], funcţia de administrator la [...], societate deţinută în proporţie de [...]% de [...] şi a fost administrator la societatea [...], societate la care este acţionar dl. [...]. 250. Cu toate acestea, [...] a susţinut91 că „pe durata derulării Contractului de Distribuţie nr. [...],[...] şi nicio altă societate din grup, nu a transmis în mod direct sau indirect notificări pentru importul paralel de produse Bayer către SC Bayer SRL”. 251. În plus, deşi Bayer susţine că era foarte clar că intenţia părţilor nu a fost de a limita comerţul paralel cu produse Bayer, art. 3.2.6 din contract având doar scopul de a interzice comercializarea produselor contrafăcute, actul adiţional propus de Bayer, care interpretează şi clarifică aceste aspecte, nu a fost semnat de toţi distribuitorii la momentul propunerii.

88

Conform adresei Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, Inspecţia Muncii nr. 5720/16.09.2010,

înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/6427/16.09.2010. 89

La data de [...],[...]era acţionar al [...]. 90

Adresa [...] nr. 3904/26.10.2009, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/6617/26.10.2009. 91

Adresa [...] nr. 632/28.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/5325/28.07.2010.

42

252. Astfel, conform informaţiilor furnizate de Bayer92, dintre cei şase distribuitori doar 3 au semnat actul adiţional de clarificare şi interpretare la momentul propunerii Bayer, şi anume Polisano, Mediplus şi Relad. Farmexim, Fildas şi Farmexpert nu au semnat acest act adiţional. Conform Bayer, ultima solicitare (făcută telefonic) cu privire la negocierea şi semnarea actului adiţional adresată de Bayer celor trei distribuitori care nu au semnat iniţial actul adiţional a fost făcută în luna martie 2010. Bayer a transmis, din nou, în data de 25 august 2010, o solicitare scrisă, prin care a cerut celor trei distribuitori să semneze actul adiţional. 253. Urmare a unei cereri de informaţii a Consiliului Concurenţei, în data de 28.07.2010, Farmexpert a transmis actul adiţional semnat. Fildas susţine că nu a semnat actul adiţional deoarece93 „exemplarele originale nu au sosit spre a fi semnate”. Cu toate acestea, Fildas şi-a „însuşit clarificările făcute de partenerul nostru Bayer în faxul din 10.09.2009”. 254. Iniţial, Farmexim a susţinut că a refuzat semnarea actului adiţionat propus de Bayer, arătând că94 „[...]”. Urmare a unei noi solicitări din partea Bayer de a semna actul adiţionat de interpretare şi clarificare din data de 25.08.2010, Farmexim a transmis Consiliului Concurenţei faptul că95 „[...]”. 255. Contrar ultimelor susţineri ale lui Farmexim, conform cărora clarificarea din actul adiţional a fost înţeleasă ca referindu-se la vânzarea de produse contrafăcute, din documentele depuse de Farmexim la dosarul cauzei rezultă exact contrariul, şi anume că [...]. Astfel, conform prevederilor a 2 proiecte de acte adiţionale diferite depuse la dosarul cauzei de Farmexim, Farmexim a solicitat Bayer eliminarea art. 3.2.6. şi 3.2.7. din contract întrucât „[...]”. 256. Iniţial Farmexim a susţinut că96 „[...]”. Ulterior, Farmexim a negat acest fapt precizând97 ca „[...]”. La solicitarea Consiliului Concurenţei de a clarifica aceste neconcordante, Farmexim a precizat: „[...]98.” 257. Indiferent dacă Farmexim a transmis sau nu propunerile de acte adiţionale prin care solicită eliminarea art. 3.2.6 din contract, rezultă în mod evident faptul că, cel puţin la nivel intern, aceasta nu a considerat clauza 3.2.6. ca fiind o restricţionare a vânzărilor de produse contrafăcute aşa cum susţine Bayer, ci dimpotrivă, [...]. 258. În concluzie, pe baza tuturor elementelor prezentate, se constată că, prin introducerea art. 3.2.6 în contractele de distribuţie, Bayer a urmărit să interzică celor şase distribuitori nu numai să comercializeze produse contrafăcute, aşa cum susţine, ci şi să achiziţioneze Produse Bayer din alte surse decât Bayer, respectiv din import. Prin urmare, în baza art. 3.2.6. din

92

Adresa SC Bayer SRL din data de 26.08.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/5958/26.08.2010. 93

Adresa SC Fildas Trading SRL din data de 03.09.2010, înregistrată la Cosniliul Concurenţei cu nr.

RG/6166/06.09.2010; 94


CC/DBC/1579/29.07.2010. 95


RG/6253/08.09.2010. 96

Adresa SC Farmexim SA, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/4287/17.06.2010. 97


CC/DBC/1579/29.07.2010. 98

Adresa SC Farmexim SA nr. 6811/07.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/6253/08.09.2010.

43

contract, cei şase distribuitori s-au angajat să achiziţioneze Produse Bayer exclusiv de la Bayer, singurul care le comercializa în România. 5.3.2. CLAUZA DE INTERZICERE A EXPORTURILOR 259. Contractul încheiat de Bayer cu cinci din cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad conţine la art. 3.2.7 următoarea prevedere: 260. „Distribuitorul are următoarele obligaţii: 3.2.7 să nu exporte, direct sau indirect, Produsele Bayer pe care le-a achiziţionat, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specifice”. 261. În cazul contractului încheiat de Bayer cu Mediplus, clauza prevăzută la art. 3.2.7 diferă, prevederea fiind următoarea: 3.2.7 să nu promoveze şi să nu exporte activ în alte teritorii Produsele Bayer, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specifice;” 262. În conformitate cu documentele existente la dosarul cauzei99, dintre cei şase distribuitori doar Mediplus a solicitat modificarea acestei clauze, în sensul eliminării sale. Ceilalţi cinci distribuitori nu au avut nicio propunere de modificare a clauzei, fapt pentru care în contractele lor de distribuţie clauza se regăseşte în forma propusă de Bayer. 263. După declanşarea, la data de 16.09.2009, a investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, Bayer a transmis o scrisoare, către fiecare dintre cei şase distribuitori. Scrisoarea are acelaşi conţinut şi prezintă poziţia Bayer cu privire la clauza 3.2.7, şi anume: „Art. 3.2.7. din Contract a fost introdus cu privire la exporturile Produselor Bayer în afara teritoriului Uniunii Europene şi a Spaţiului Economic European. Din moment ce Uniunea Europeană este o uniune vamală, între statele membre nu pot avea loc „exporturi”. Articolul atrage de asemenea atenţia asupra faptului că produsele Bayer sunt pregătite pentru a fi plasate pe piaţa în România, având în vedere ambalajul şi etichetarea în limba română”. În finalul scrisorii se precizează „în considerarea celor de mai sus, deşi intenţia iniţială a părţilor la Contract este clară, vă invităm să confirmaţi această scrisoare şi să semnaţi documentul ataşat ce reprezintă un Adendum de clarificare şi interpretare la Contract”. 264. Conform pct. 2 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Clauza 3.2.7. din Contract are scopul de a împiedica orice export de Produse Bayer în afara spaţiului Uniunii Europene sau a Spaţiului Economic European. Prin urmare, această clauză trebuie interpretată în mod exclusiv ca având acest scop. Pentru evitarea oricărei îndoieli, clauza nu va fi interpretată ca având scopul de a împiedica distribuitorii să realizeze orice act de comerţ paralel sau vânzare a Produselor Bayer din România către orice altă destinaţie localizată în spaţiul Uniunii Europene sau în Spaţiul Economic European”. 265. Conform pct. 3 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Părţile recunosc şi afirmă faptul că clauzele 3.2.6. şi 3.2.7. nu au fost niciodată puse în aplicare într-o manieră menită a restricţiona comerţul paralel cu Produse Bayer către sau din statele membre ale Uniunii Europene sau din Spaţiul Economic European.”

99

Conform Anexei nr. 7 la Adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 512/30.06.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/4582/30.06.2010.

44

266. Referitor la susţinerile Bayer cu privire la folosirea termenului „export”, trebuie precizat că, începând cu anul 2007, există o modificare a înţelesului acestui termen, dar această modificare vizează în principal modul de înregistrare în contabilitate a tranzacţiilor de pe piaţa unică şi obligaţiile fiscale ale întreprinderilor care decurg din aceste tranzacţii. 267. În speţa analizată, termenul „export” nu este folosit în contextul mai sus menţionat, ci în contextul unei prevederi existente în contractul comercial dintre doi parteneri, prin care producătorul îi solicită distribuitorului să nu vândă produsele achiziţionate în afara teritoriului României, făcându-i astfel concurenţă chiar lui Bayer sau altor distribuitori, prevedere care intră sub incidenţa regulilor de concurenţă. 268. În ceea ce priveşte regulile de concurenţă, termenul „export” este folosit în continuare atât în legislaţia, cât şi în jurisprudenţa comunitară pentru a defini comerţul de mărfuri între Statele Membre în cadrul Uniunii Europene. Astfel, contrar susţinerilor Bayer, în Orientările

Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat100, „acordurile între întreprinderi din două sau mai multe state membre care se referă la importuri şi exporturi sunt prin chiar natura lor susceptibile să aducă atingere comerţului dintre

statele membre. Astfel de acorduri, indiferent dacă restrâng sau nu concurența, au un impact direct asupra structurii schimburilor comerciale între statele membre”. 269. În cuprinsul Orientărilor mai sus menţionate, termenul „export” se foloseşte în mod repetat cu sensul de comerţ între Statele Membre. Astfel, conform pct. 40, „efectele reale

asupra comerțului dintre statele membre sunt acelea produse de acord sau practică din

momentul punerii în aplicare. Un acord între un furnizor şi un distribuitor din același stat membru, de exemplu, care interzice exportul către alte state membre, poate să producă efecte

reale asupra comerţului dintre statele membre. În absența acordului, distribuitorul ar fi fost liber să vândă la export. Cu toate acestea, ar trebui amintit că nu este necesar ca efectele reale să fie demonstrate”. 270. De asemenea, conform pct. 53 din Orientări „Comisia consideră că în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, de

exemplu, pentru că se referă la importuri și exporturi sau implică mai multe state membre, există

o prezumție relativă pozitivă potrivit căreia efectele asupra comerțului sunt semnificative în cazul

în care cifra de afaceri a părților pentru produsele la care se referă acordul, calculată în

conformitate cu punctele 52 și 54, depășește 40 de milioane de euro”. 271. Termenul export se regăseşte, de asemenea, în jurisprudenţa comunitară, încă de la primul caz instrumentat la nivel comunitar101 în anul 1964 cu privire la interzicerea comerţului cu produse între Statele Membre. Mai exact, în cazul Consten & Grundig, Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ) a reţinut că „în prezentul caz, contractul dintre Grundig şi Consten, pe de o parte prin împiedicarea altor companii decât Consten de a importa Produse Grundig în Franţa, şi pe de altă parte prin interdicţia lui Consten de a re-exporta respectivele produse în alte ţări de pe piaţa unică, afectează indiscutabil comerţul între statele membre. ... Interdicţia impusă lui Grundig prin art.3, prin care distribuitorii şi concesionarii acestuia sunt împiedicaţi să exporte în Franţa, constituie un corolar la interdicţia protecţiei teritoriale absolute care a fost stabilită în beneficiul lui Consten”.

100

Publicate în Jurnalul Oficial nr. C 101, 27.4.2004, p. 81–96; 101

Cazurile 56 şi 58-64 din anul 1966;

45

272. De asemenea, în cazul Sandoz, Comisia Europeană a considerat ca introducerea cuvintelor “interzis exportul” în facturile pe care Sandoz Prodotti Farmaceutici Spa le transmitea distribuitorilor a reprezentat o înţelegere în sensul art. 101 din TFUE. În acest caz, trebuie precizat faptul că Sandoz Prodotti Farmaceutici Spa nu avea încheiate contracte cu distribuitorii, relaţiile desfăşurându-se în baza unor condiţii generale, care erau stabilite de producătorul de medicamente şi acceptate tacit de distribuitori. 273. Termenul „export” continuă să fie folosit şi în prezent, atât de Comisia Europeană, cât şi de instanţele comunitare. În data de 8 mai 2001, Comisia Europeană a sancţionat102 societatea Glaxo Wellcome SA, filială a lui GlaxoSmithKlein Services Unlimited, pentru încălcarea art. 81(1) din Tratatul CE, pentru încheierea „unei înţelegeri cu distribuitori angro de medicamente din Spania care practicau preţuri diferite în relaţia cu distribuitorii angro în cazul revânzării pe piaţa internă, a medicamentelor compensate, către farmacii sau spitale şi preţuri mai mari practicate în cazul exporturilor de medicamente pentru orice alt Stat Membru”. 274. În acelaşi caz, CEJ a reţinut103 în această privinţă că, „în sectorul farmaceutic, o înţelegere între producător şi distribuitor care ar împărţi pe criterii naţionale comerţul între Statele Membre, poate fi de aşa natură încât să contravină obiectivelor stabilite prin Tratat de integrare a pieţelor naţionale şi constituire a pieţei unice europene. De aceea, Curtea a reţinut în numeroase cazuri104 că înţelegerile prin care se împart pieţele pe criterii naţionale sau fac dificilă întrepătrunderea pieţelor naţionale, în particular cele care previn sau restrâng exporturile paralele, sunt înţelegeri al căror obiect este denaturarea concurenţei în înţelesul prevederilor din Tratat”. 275. Mai mult, chiar o societate din cadrul grupului Bayer, şi anume Bayer AG, a fost sancţionată de Comisia Europeană tocmai pentru încălcarea regulilor de concurenţă prin încheierea unor înţelegeri de interzicere a exportului de produse Bayer. Conform deciziei Comisiei Europene105„interdicţia de a exporta din Franţa produsele ADALATE şi ADALATE 20 mg LP şi din Spania produsele ADALAT şi ADALAT - Retard în alte State Membre, aşa cum a fost agreată ca parte a relaţiilor comerciale continue, dintre Bayer Franţa şi distribuitorii săi din anul 1991 şi dintre Bayer Spania şi distribuitorii săi cel puţin din 1989, constituie o încălcare a art 85 (1) din Tratat de către Bayer AG106. 276. De asemenea, în legislaţia românească care reglementează comerţul paralel de medicamente107, se precizează că noţiunea „ţară de export” se referă la „o ţară din Uniunea Europeană (L/E)/Spaţiul Economic European (SEE) din care urmează sa fie introdus în România medicamentul importat paralel şi în care există autorizaţia de punere pe piată în

102

Decizia Comsiei 2001/791/EC din 08.05.2001 privind încălcarea art. 81 din Tratatul EC publicată în Jurnalul Oficial cu nr. OJ 2001 L 302, p.1, denumită în continuare Decizia Comisiei. 103

Cazurile C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P si C-519/06 P; 104

Cazurile comune Sot. Lelos kai Sia and others 2008. 105

Decizia Comisiei Europene din 10 ianuarie 1996 106

Decizia Comisiei a fost anulată de CEJ, dar din alte considerente. În primul rând, CEJ a considerat că,

Comisia nu a dovedit la nivelul de standard cerut că Bayer Franţa şi Bayer Spania au impus distribuitorilor lor o

restricţie de a exporta medicamentul Adalat, că au stabilit o monitorizare sistematică a destinaţiei cutiilor de Adalat

livrate după adoptarea noii politici, că au aplicat o politică de ameninţare şi de sancţionare împotriva distribuitorilor

exportatori sau că au condiţionat livrarea produsului de acceptarea de către distribuitori a interdicţiei de a exporta. În

al doilea rand, CEJ a susţinut că societăţile Bayer au adoptat şi implementat în mod unilateral o nouă politică de

livrări, care avea ca scop să limiteze exporturile paralele ale distribuitorilor (Cazurile C- 2/01 P şi C – 3/01 P); 107

Ordinul ministrului sănătăţii nr. 1962/2008 privind aprobarea Procedurii de eliberare a autorizaţiilor de

import paralel pentru medicamente de uz uman.

46

vigoare; nu este necesar ca seria importată să fi existat fizic în această ţară, dar trebuie să fi fost eliberată într-o ţară din UE/SEE”. 277. În conformitate cu regulile naţionale în materie, pentru ca ANMDM să poată emite o autorizaţie de import paralel, trebuie să fie întrunite următoarele condiţii: a) să existe o autorizaţie de punere pe piaţă eliberată de ANMDM pentru medicamentul originar distribuit direct; b) medicamentul importat paralel să fie importat dintr-o ţară de export, aşa cum este definită la art. 1 lit. b); c) medicamentul importat paralel să facă obiectul unei autorizaţii de punere pe piaţă în vigoare în ţara de export, aşa cum este definită la art. 1 lit. b); d) medicamentul importat paralel este suficient de similar cu medicamentul originar distribuit direct, chiar dacă există unele diferente privind excipienţii. 278. Contrar susţinerilor lui Bayer, din documentele existente la dosarul cauzei, rezultă faptul că însuşi Bayer foloseşte termenul de export atunci când se referă la livrările care au loc între Statele Membre ale Uniunii Europene. Astfel, din conţinutul unui document108 ridicat de la sediul Bayer în cadrul inspecţiei inopinate, denumit [...], document întocmit la data de [...], se precizează că [...]. 279. De asemenea, în anul 2009, în cadrul comunicărilor109 în cadrul grupului Bayer se foloseşte în mod repetat termenul „export” cu privire la comerţul paralel de produse Bayer pe teritoriul Uniunii Europene, cu ocazia întocmirii unei situaţii cu privire la exportul paralel. Astfel, în cadrul unui email se precizează: „[...]”. Ca răspuns la acest email se precizează: „[...]”. 280. Termenul „export” este folosit inclusiv în cadrul documentului întocmit de Bayer România ca răspuns la solicitarea primită prin emailurile mai sus menţionate, în cazul analizei privind produsul [...], caz în care se precizează110: „[...]”.[...] nu face parte din produsele [...], fiind un produs [...] comercializat direct de [...]. 281. [...]. 282. Rezultă în mod evident din documentele prezentate faptul că, contrar susţinerilor sale, însuşi Bayer foloseşte termenul „export” atunci când se referă la comerţul paralel între Statele Membre şi nu doar cu referire la exportul în afara Uniunii Europene. Mai mult, termenul de export paralel este folosit chiar în contextul analizării posibilităţii extinderii sistemului de distribuţie la mai mulţi distribuitori, acesta reprezentând, conform Bayer, unul dintre riscurile extinderii. Conform documentului prezentat111, exista o îngrijorare reală a Bayer cu privire la faptul că, având mai mulţi distribuitori, aceştia ar fi putut exporta paralel Produse Bayer în cadrul pieţei comune. 283. Mai mult, chiar art. 3.2.7 prevede, alături de interdicţia de a exporta produsele Bayer, faptul că acestea sunt pregătite pentru a fi comercializate doar pe piaţa românească. Coroborând cele două prevederi rezultă că interdicţia de a exporta se referea la orice teritoriu în afara celui românesc. Introducerea sintagmei „fiind pregătite pentru a fi comercializate doar pe 108



Documentul 2 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071, document ridicat de pe server; 110

Documentul 4 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071, document ridicat de pe server; 111

Documentul 8, pag. 7 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071 din document ridicat din

calculatorul dlui. Valerian Ilaş;

47

piaţa românească” în contextul interdicţiei de a exporta nu are relevanţă decât dacă aceasta a fost introdusă pentru a sublinia faptul că acestea nu trebuie scoase în afara teritoriului românesc. 284. Din punctul de vedere al unui exportator este irelevant dacă produsele sunt pregătite pentru a fi comercializate doar pe piaţa românească întrucât, în cazul unui export de medicamente, sarcina înregistrării şi reambalării/reetichetării produselor exportate nu cade în sarcina acestuia, ci a importatorului. Mai mult, din documentele existente la dosarul cauzei rezultă că distribuitorii din România exportă produsele care sunt comercializate pe piaţa românească în mai multe State Membre112, aspectele privind „pregătirea produselor” nefiind relevante în cazul exportului.

285. O clauză similară cu cea prevăzută la art. 3.2.7 din contract a fost analizată de Comisia Europeană113 în cazul Bayer Dental, caz prezentat anterior. În cadrul respectivei investigaţii, Comisia Europeană a analizat contractele de distribuţie încheiate de Bayer Dental cu distribuitorii săi din Germania. A doua clauză prevăzută în contractele analizate conţinea următoarea prevedere: „Produsele vânzătorului sunt destinate a fi distribuite doar în Republica Federală Germania, inclusiv Berlinul de Vest. Vânzarea lor la exterior poate, în ţările respective, să fie interzisă deoarece contravine regulilor privind înregistrarea şi poate conduce la solicitări de daune deoarece încalcă drepturile de proprietate intelectuală”. 286. În cazul acestei clauze, Comisia a considerat că Bayer AG nu avea nicio obligaţie de a informa întreprinderile care îi revând bunurile asupra dificultăţilor legale legate de exportul acestor produse. Mai mult, Comisia a considerat că întreprinderile în cauză sunt traderi din acest sector şi se presupune că aceştia cunosc orice dificultate care ar putea apărea. Prin urmare, Comisia Europeană a considerat că cele două clauze conţinute de contractele analizate au avut ca scop folosirea interdicţiei de a revinde pentru a restricţiona libertatea de acţiune a revânzătorilor de produse Bayer Dental cu privire la export datorită temerilor de a fi expuşi unor cereri de daune. În acest caz, Comisia Europeană a considerat că Bayer Dental a încălcat art. 101 alin. (1) din TFUE. 287. Art. 3.2.7 din contractele analizate precizează faptul că se interzice exportul întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii. În fapt, [...]. Prin urmare, prin trimiterea în cadrul art. 3.2.7 la drepturile Bayer conform contractului de distribuţie dintre Bayer şi [...], rezultă că termenul „teritorii” avut în vedere de Bayer include orice teritoriu în afară de cel românesc, deci inclusiv teritoriul Uniunii Europene. 288. În concluzie, din coroborarea tuturor elementelor mai sus menţionate, rezultă în mod evident că, prin introducerea art. 3.2.7, intenţia Bayer a fost de a interzice exporturile de Produse Bayer în afara teritoriului României, deci şi în alte State Membre, şi nu doar în afara Uniunii Europene. 289. Chiar şi in situaţia în care intenţia iniţială a Bayer nu ar fi fost aceea de a limita exportul de Produse Bayer în alte State Membre şi Bayer ar fi folosit termenul „export” fără a avea în vedere efectele pe care le-ar putea avea asupra comerţului între Statele Membre, trebuie avut în vedere faptul că, anterior semnării contractelor din 2006 şi 2009, Mediplus i-a pus în vedere că prevederea referitoare la interdicţia de a exporta contravine regulilor de concurenţă europene şi naţionale. Mai exact, în cadrul negocierilor purtate cu Mediplus atât în anul 2006, cât şi în anul

112

Ungaria, Germania, Danemarca, Cipru, Cehia, UK; Bulgaria. 113

Case IV/32.877 – Bayer Dental;

48

2009, Mediplus a solicitat reformularea clauzei privind interzicerea exporturilor şi chiar eliminarea acesteia. Prin urmare, Bayer a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască posibilele implicaţii din punct de vedere concurenţial ale modului în care a reglementat în contracte interdicţia distribuitorilor săi de a exporta produsele Bayer. 290. În anul 2006, Bayer a acceptat reformularea clauzei în sensul limitării vânzărilor active ale Mediplus în acele teritorii alocate exclusiv altor distribuitori sau rezervate exclusiv Bayer. Cu toate acestea, în anul 2009, Bayer a reintrodus în propunerea de contract interdicţia generală de a exporta şi aceasta a fost acceptată de cinci din cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad. Mediplus a solicitat iniţial eliminarea clauzei. Întrucât Bayer nu a acceptat eliminarea clauzei, Mediplus a propus reformularea clauzei în sensul interzicerii exporturilor active de Produse Bayer în alte teritorii, propunere acceptată în final de Bayer. 291. Doar la solicitarea expresă a Mediplus de a elimina această clauză din contract, Bayer i-a comunicat faptul că „Bayer SRL nu poate transmite mai multe drepturi decât are, de aceea nu poate accepta exportul (în sensul scoaterii produselor Bayer din teritoriul vamal al Uniunii Europene), întrucât Bayer nu are drept de export al acestor produse”. Explicaţia oferită de Bayer cu privire la termenul export nu a fost acceptată nici de Mediplus, care a solicitat în continuare reformuarea clauzei, în sensul interzicerii doar a exporturilor active de produse Bayer, întrucât „nu se pot interzice vânzările pasive (EU Competition Regulation)” 114. 292. Mai mult, având în vedere considerentele prezentate cu privire la faptul că termenul „export” este un termen utilizat în mod curent cu sensul de comerţ în cadrul Uniunii Europene, fiind în continuare prevăzut atât de legislaţia europeană, cât şi de cea românească în vigoare, precum şi de jurisprudenţă, rezultă că efectul acestei clauze ar fi fost acela de a limita exportul de produse Bayer inclusiv în cadrul Uniunii Europene, independent de eventuala intenţie reală a lui Bayer, astfel cum aceasta o prezintă.

293. O dovadă în acest sens este chiar faptul că actul adiţional de clarificare şi interpretare a contractului de distribuţie propus de Bayer după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, act adiţional prin care Bayer dorea clarificarea faptului ca art. 3.2.7 se referă doar la exportul de produse în afara Spaţiului Economic European, a fost semnat la momentul propunerii, doar de 3 din cei şase distribuitori, respectiv Mediplus, Polisano şi Relad. 294. Farmexim a susţinut că a refuzat semnarea actului adiţionat propus de Bayer în cursul investigaţiei declanşate de Consiliul Concurenţei deoarece [...]. Ulterior, Farmexim a revenit asupra acestei aprecieri şi a precizat că, [...]. 295. Contrar ultimelor susţineri Farmexim, conform cărora clarificarea din actul adiţional a fost înţeleasă ca atare, din documentele depuse de Farmexim la dosarul cauzei rezultă exact contrariul, şi anume că [...]. 296. Deşi iniţial a susţinut că a solicitat Bayer eliminarea clauzelor 3.2.6 şi 3.2.7. din contract, ulterior Farmexim a revenit asupra acestei declaraţii, susţinând că documentele depuse la dosar sunt documente interne, care nu au fost transmise Bayer, ca solicitare de eliminare a art. 3.2.6. şi 3.2.7. din contract. Indiferent dacă aceste documente au fost transmise sau nu către Bayer, acestea arată că, cel puţin la nivel intern, Farmexim a considerat că [...].

114

Anexa 7 pagina 62 la adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 512/30.06.2010, înregistrată la Consiliul


49

297. În plus, a existat o preocupare constantă a Bayer cu privire la comerţul paralel cu Produse Bayer, atât la momentul de dinaintea semnării celor şase contracte de distribuţie, cât şi pe parcursul desfăşurării acestora, fapt care ar putea justifica intenţia Bayer de a restricţiona exportul de produse Bayer. Astfel, conform propriei evaluări115, Bayer considera că unul dintre riscurile extinderii sistemului de distribuţie era reprezentat chiar de creşterea importurilor/exporturilor paralele. 298. Ameninţarea comerţului paralel de Produse Bayer nu era doar una teoretică, ci una reală, având în vedere atractivitatea unora dintre produsele sale la export. Această ameninţare se datora în primul rând diferenţelor de preţ semnificative existente între nivelurile de preţ practicate de Bayer în România comparativ cu cele europene.

299. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, conform unui document ridicat de la Bayer în timpul inspecţiei inopinate, preţurile practicate în România în anul 2009 pentru anumite produse erau cu până la[...][...]% mai mici faţă de targetul minim european, cele mai semnificative fiind: [...], după cum rezultă din tabelul de mai jos:

Denumire medicament

[...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

300. Prin urmare, datorită diferenţelor semnificative de preţ existente, cel puţin produsele marca [...] erau atractive pentru export, având în vedere că marja medie obţinută de distribuitori din activitatea de export în anul 2009 se situează sub nivelul marjei care ar fi putut fi obţinută din vânzarea, de exemplu, a produsului [...]; pentru acest produs, distribuitorii ar fi putut obţine o marjă de minim [...], doar din diferenţa existentă între preţurile de producător. Aceste diferenţe sunt confirmate de faptul că, în cadrul aceluiaşi document, sunt prevăzute şi măsuri de creştere a preţurilor pentru aceste produse în România, pentru a le aduce cât mai aproape de nivelul minim european şi, astfel, a se descuraja comerţul paralel cu Produse Bayer. 301. Aceleaşi concluzii rezultă şi din alt document ridicat în cadrul inspecţiei inopinate efectuate la sediul Bayer116, conform căruia în România era necesară creşterea preţurilor, datorită diferenţelor mari de preţ pentru produsele [...], produse în cazul cărora preţul din România reprezenta doar [...] din preţul target, şi de asemenea, pentru produsele [...] unde existau, de asemenea, diferenţe mari. Astfel, în cazul produsului [...], preţul în România era de [...] euro, în timp ce preţul target era de [...] euro, iar pentru [...] preţul în România era de [...] euro, în timp ce preţul target era de [...] euro.

115




încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dlui. Valerian Ilaş;

50

302. Aceste constatări cu privire la diferenţele de preţ existente pentru o parte din Produsele Bayer sunt susţinute şi de faptul că, aşa cum rezultă din proiectul întocmit de Bayer în luna septembrie 2008117, unul dintre obiectivele Bayer pentru anul 2009 era acela de a creşte preţurile de vânzare la nivel de producător cu până la [...], în funcţie de adaosul practicat pentru fiecare marcă. Intenţia creşterii preţului cu [...] pentru produsele [...] este reluată şi în planul de afaceri pentru perioada 2009-2011, tot cu scopul declarat de a reduce diferenţa existentă faţă de targetul european118. Prin urmare, cel puţin în perioada 2006 – 2010, Bayer a dus o politică constantă de creştere a preţurilor practicate în România pentru o parte din produsele sale, cu scopul de a le aduce la un nivel cât mai aproape de targetul minim european şi, astfel, de a le face cât mai puţin atractive pentru comerţul paralel. 303. Consiliul Concurenţei a solicitat119 fiecăruia din cei şase distribuitori să precizeze dacă ei sau o altă societate din cadrul grupului din care fac parte au primit solicitări pentru a exporta produse Bayer. Conform informaţiilor existente la dosarul cauzei, cinci dintre cei şase distribuitori au declarat faptul că nici ei, şi nicio altă societate din grupul acestora nu au primit solicitări pentru a exporta produse Bayer. Doar Mediplus a primit şi onorat solicitările [...] pentru produsele Bayer – [...]. 304. Cu toate acestea, în perioada 2007 – 2009, conform informaţiilor existente la dosarul cauzei, cinci dintre cei şase distribuitori, cu care Bayer a încheiat contracte de distribuţie, (cu excepţia lui [...]120) au realizat exporturi de alte produse către State Membre ale Uniunii Europene, şi anume: [...]. Deşi [...] a declarat121 că niciuna dintre societăţile din cadrul grupului din care face parte nu a realizat exporturi în perioada 2007 – 2009, conform informaţiilor furnizate de INS122, în anul 2007 au fost realizate exporturi chiar de [...], iar în anii 2008 şi 2009, exporturile au fost realizate de [...].

305. Prin urmare, rezultă că, în perioada 2007- 2009 a existat interes din partea acestor distribuitori de a exporta medicamente, însă datorită existenţei clauzei de limitare a exporturilor prevăzută în contractele cu Bayer, produsele Bayer nu s-au regăsit printre produsele exportate.

306. Conform informaţiilor furnizate de Farmexpert, „cunoaştem faptul că începând cu a doua parte a anului 2009 au apărut oportunităţi de export pentru anumite produse din categoria RX-uri, precum şi faptul că în contextul dificil al pieţei de medicamente din România neimplicarea Farmexpert în exportul de medicamente [...]: Strategia Farmexpert orientată către consolidarea poziţiei pe piaţa din România în perioada Aug 2008 – Prezent, ceea ce a condus la creşterea cotei de piaţă de la cca [...]% la [...]%, Farmexpert urcând în această perioadă în topul distribuitorilor de medicamente din România de pe poziţia [...] pe poziţia a [...]-a.

117


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dnei. Nicoleta Bildea; 118


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilaş; 119

Prin adresa Consiliului Concurenţei nr. CC/DBC/1285/14.07.2010; 120


RG/5332/28.07.2010; 121


RG/4173/15.06.2010 şi adresa SC Relad International SRL nr. 632/28.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei

cu nr. RG/5325/28.07.2010; 122

Adresa Institutului Naţional de Statistică nr. VV 5831/15.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu

nr. CC/DBC/1978/15.09.2010.

51

Dorinţa companiei Farmexpert de a îşi construi o afacere solidă şi profitabilă pe termen lung în România, ceea ce a necesitat [...].”

307. Cu toate acestea, Farmexpert consideră că „un anumit produs este atractiv în măsura în care în urma vânzării lui către un anumit client, cu un anumit preţ şi la un anumit termen de plată, se poate obţine după deducerea costurilor variabile de aprovizionare o margine brută de minimum [...]% din preţul de listă”.

308. Conform informaţiilor furnizate de [...]123, acesta a realizat sporadic exporturi, dar produsele facturate către clienţii din afara teritoriului României au fost livrate către spitalele din România în vederea realizării de studii clinice.

309. În ceea ce priveşte activitatea de export a celor trei distribuitori, respectiv [...],[...]şi [...], aceştia au precizat că aceasta se desfăşoară în principal ca urmare a solicitărilor primite de la parteneri externi şi nu presupune o activitate proprie de căutare şi identificare de clienţi, principalul criteriu folosit la alegerea partenerilor fiind preţul pe care aceştia sunt dispuşi să îl achite şi termenul de plată cât mai scurt, sau chiar la livrare.

310. Nivelul exporturilor de medicamente în anul 2009 şi marjele medii obţinute de cei trei distribuitori sunt prezentate în continuare:

Denumire Valoare export 2009 (echivalent RON)

Marja medie124

(%)

[...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...] [...]

311. Conform Polisano125, „interesul este foarte scăzut, chiar inexistent, pentru generice sau OTC-uri, întrucât, în opinia noastră, acestea sunt : (i) produse în cantităţi mai mari (costurile şi implicit preţurile fiind mai mici decât în cazul produselor originale) şi/sau (ii) nu există diferenţe de preţ notabile între România şi alte state încât să justifice efortul aducerii lor din alt teritoriu (ex. taxe de autorizare a produsului, reambalare etc.) şi obţinerea unei marje de profit acceptabile”.

312. În lipsa unor comenzi pentru OTC-uri, cu titlu de exerciţiu, Polisano a adresat în data 15 iulie 2010 oferte explicite pentru produse Bayer către 3 parteneri externi din [...]. Cu toate acestea, „aşa cum rezultă din răspunsurile partenerilor noştri, aceştia nu sunt interesaţi de generice sau OTC-uri, întrucât oferta este îndestulătoare în ţara de origine, sau ar fi interesaţi de anumite produse, dar la preţuri foarte mici, inaceptabile pentru Polisano”.

313. Referitor la susţinerile Polisano, trebuie precizat că nu orice Produs Bayer este atractiv pentru export, existând atât produse al căror preţ în România este mai mare decât media europeană, acestea fiind atractive pentru import paralel, cât şi produse al căror preţ este mai mic decât media europeană, doar acestea fiind atractive pentru export. Aceeaşi situaţie se regăseşte

123

Adresa [...], înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. [...]; 124

Marja s-a calculat după următoarea formulă: Marja= (preţul de vânzare la export - preţul de listă al

producătorului)/preţul de listă al producătorului*100. Preţul de vânzare la export este preţul net obţinut după

acordarea discounturilor 125

Conform adresei SC Polisano SRL, prin împuternicit SCA Tuca, Zbârcea & Asociaţii, nr. 4981/28.07.2010,

înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1558/29.07.2010.

52

şi în celelalte State Membre, în sensul că există State Membre în care preţul unui produs este mai mare, precum şi State Membre în care preţul este mai mic decât cel din România .

314. Prin urmare, faptul că preţul unui produs Bayer din România se situează sub nivelul minim european nu înseamnă că acesta este atractiv pentru a fi exportat în orice Stat Membru. În fapt, activitatea de comerţ paralel constă tocmai în identificarea situaţiilor în care nivelul preţului dintr-un anumit Stat Membru permite obţinerea unor marje superioare. În concluzie, faptul că în luna iulie 2010 produsele Bayer nu sunt atractive pentru a fi exportate în [...] nu înseamnă că acestea nu sunt atractive pentru a fi exportate în alte State Membre.

315. Mai mult, din cele trei companii cărora Polisano le-a adresat ofertele de produse Bayer, una nu era interesată de OTC-uri deoarece comercializa doar RX-uri, iar una era interesată de Produsul [...], produs al cărui preţ în România este mai mare decât media europeană, fiind atractiv pentru import, nicidecum pentru export.

316. În plus, contrar susţinerilor Polisano, există diferenţe notabile între preţurile Produselor Bayer în România şi în alte State Membre, diferenţe care, în anul 2009, se situau între [...]%, fapt care ar fi permis obţinerea, doar din diferenţa de preţ existentă la nivel de producător, a unor marje similare şi chiar superioare marjei medii de [...]% obţinută de Polisano în anul 2009 din activitatea de export.

317. O dovadă în plus privind atractivitatea OTC-urilor la export o reprezintă faptul că, atât în anul 2008, cât şi în anul 2009, Mediplus a exportat inclusiv OTC-uri în cadrul UE. Prin urmare, rezultă că, în funcţie de condiţiile de piaţă, şi OTC-urile pot face obiectul exporturilor paralele în cadrul Uniunii Europene.

318. Mai mult, unele dintre aceste produse exportate de Mediplus sunt produse substituibile cu Produsele Bayer, marjele obţinute la export nefiind superioare celor pe care le-ar fi putut obţine în cazul Produselor Bayer. Astfel, pe piata vitaminelor cu minerale (A11A4), conform informaţiilor furnizate de Mediplus126, marjele obţinute pentru aceste produse din activitatea de export sunt următoarele:

Denumire medicament Piaţa relevantă

Preţ CIP Preţ export Marjă externă

[...] A11A4 [...] [...] [...]

[...] A11A4 [...] [...] [...]

319. În concluzie, pe baza tuturor elementelor prezentate s-a constat că, prin introducerea art. 3.2.7 în contractele de distribuţie, Bayer a urmărit să interzică celor şase distribuitori să exporte Produse Bayer în afara teritoriului României, deci inclusiv în alte State Membre ale Uniunii Europene.

5.3.3. CLAUZA DE MONITORIZARE 320. În afara celor două clauze, de achiziţie exclusivă şi de interzicere a exporturilor de produse Bayer, prevăzute în contract, Bayer a introdus în contract şi o clauză prin care a urmărit monitorizarea atentă atât a achiziţiilor de Produse Bayer, cât şi evoluţia stocurilor şi destinaţia finală a acestora.

126

Adresele SC Mediplus Exim SRL nr. 653/03.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/6141/03.09.2010 şi nr. 681/15.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/6399/15.09.2010.

53

321. În baza art. 8 din contractele încheiate cu cei şase distribuitori, Bayer a solicitat acestora să prezinte rapoarte detaliate atât săptămânale, cât şi lunare cu privire la comercializarea produselor Bayer, rapoarte ce permiteau Bayer o monitorizare strictă a activităţii distribuitorilor. Având în vedere că informaţiile priveau nu numai vânzările distribuitorilor, ci şi achiziţiile şi stocurile deţinute, Bayer putea detecta în orice moment dacă distribuitorii achiziţionează Produse Bayer din alte surse sau dacă le comercializează la export. Conform art. 8.3., distribuitorii trebuiau să furnizeze informaţii detaliate privind structura vânzărilor pe judeţe şi să precizeze inclusiv numele clienţilor şi cantitatea achiziţionată. 322. Introducerea unor astfel de clauze de monitorizare, prin care producătorul solicită informaţii cu privire la destinaţia produselor sale, poate constitui în sine o modalitate de a împiedica exporturile de produse. În speţa în cauză, dacă avem în vedere clauzele prevăzute la art. 3.2.6 şi 3.2.7. din contractele de distribuţie, rezultă în mod evident faptul că Bayer a solicitat să îi fie furnizate aceste informaţii tocmai pentru a monitoriza îndeplinirea celor două obligaţii şi, totodată, a se asigura că distribuitorii nu vor importa, respectiv exporta Produse Bayer.

323. Mai mult, conform art. 14.1. din contract, Bayer a prevăzut şi sancţiuni, sub forma încetării contractului înainte de termen, în situaţia în care distribuitorii nu şi-ar fi îndeplinit oricare din obligaţiile care le reveneau conform contractului, deci implicit obligaţiile prevăzute la art. 3.2.6. şi 3.2.7. (Obligaţiile distribuitorilor) şi art. 8 (Obligaţia de informare şi raportare). 324. În concluzie, prin introducerea clauzelor prezentate în contractele încheiate cu distribuitorii săi, Bayer a urmărit împiedicarea intrării, respectiv ieşirii produselor Bayer pe şi de pe teritoriul României, pe alte canale decât „cele controlate de Bayer”, fapt care a condus la izolarea teritoriului României de celelalte State Membre ale Uniunii Europene. VI EVALUAREA LEGALĂ A ACTELOR ŞI FAPTELOR CONSTATATE 6.1. CADRUL LEGAL INCIDENT ACTELOR ŞI FAPTELOR CONSTATATE

a) Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (lege) 325. Art. 5 alin. (1) din lege interzice orice înţelegeri între întreprinderi, orice decizii ale

asociatiilor de întreprinderi şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piata romanească sau pe o parte a acesteia, în special, cele care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare şi limitarea comercializării.

b) Art 101 alin. (1) dinTratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) 326. Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 319/07.09.2009127 s-a dispus declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 81 din Tratatul

127

Această investigaţie a fost conexată prin Ordinul nr. 538/17.05.2011 al Preşedintelui Consiliului


54

de instituire a Comunităţii Europene128 de către SC Bayer SRL şi distribuitorii acestuia, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România.

327. În conformitate cu art. 101 alin. (1) din TFUE, sunt incompatibile cu piața internă și

interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice

practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau

efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în

special, cele care împart piețele sau sursele de aprovizionare. 6.2. CONCEPTUL DE ÎNTREPRINDERE 328. Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de întreprinderi şi practicilor concertate anticoncurenţiale săvârşite de întreprinderi de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvărşite în afara teritoriul ţării, atunci când acestea produc efecte pe teritoriul României. Art 101 din TFUE

se aplică acordurilor și practicilor concertate între întreprinderi, precum şi deciziilor luate de asociaţiile de întreprinderi care pot afecta comerţul dintre statele membre. 329. Conform legii, prin „întreprindere” se înţelege orice entitate angajată într-o activitate economică, adică o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare. 330. În scopul aplicării art. 5 din lege şi al art 101 din TFUE, în cadrul investigaţiei au fost identificate următoarele întreprinderi:

SC Bayer SRL; SC Farmexim SA; SC Farmexpert DCI SA; SC Fildas Trading SA; SC Mediplus Exim SRL; SC Polisano SRL; SC Relad International SRL.

6.3. ÎNŢELEGERI ŞI PRACTICI CONCERTATE 331. Conform art. 5 alin. (1) din lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE sunt interzise orice

înţelegeri între întreprinderi, orice decizii ale asociatiilor de întreprinderi şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei, şi în special, cele care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare.

332. Se poate spune că există o înţelegere în sensul art. 5 din lege şi al art. 101 din TFUE, atunci când părţile, în mod expres sau implicit, adoptă un plan comun care îngrădeşte sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin trasarea coordonatelor acţiunilor sau absenţei acţiunilor lor pe piaţă. 333. În decizia Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al. v. Comisia (Decizia “PVC II”), TPI a afirmat că „reiese clar din jurisprudenţă că, pentru a exista o înţelegere în sensul Art. 81(1) din

128

În prezent art. 101 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene (prin intrarea în vigoare a Tratatului de

la lIsabona, la 1 decembrie 2009).

55

Tratat, este suficient ca întreprinderile să îşi fi exprimat intenţia comună de a se manifesta pe piaţă într-un anumit mod”129. 334. Astfel, elementul critic este existenţa unei convergenţe a voinţei părţilor, nefiind relevante nici forma acordului, nici existenţa unor penalităţi contractuale sau a unor măsuri de implementare. Prin urmare, nu este necesar ca înţelegerea să fie scrisă, nu sunt necesare formalităţi, sancţiuni contractuale sau măsuri de implementare. Înţelegerea poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, de vreme ce o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii. Mai mult, nu este necesar ca participanţii să se fi pus de acord dinainte asupra unui plan comun detaliat. 335. În speţa analizată, clauzele privind achiziţia exclusivă şi interzicerea exporturilor de Produse Bayer sunt prevăzute în contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu fiecare dintre cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano şi Relad în perioada 2008 - 2009. Aceste contracte, încheiate în formă scrisă, reprezintă acordul de voinţă al părţilor, exprimat în mod explicit prin semnarea şi, astfel, acceptarea de către fiecare parte la contract a clauzelor conţinute de acestea. 336. În ceea ce priveşte contractele încheiate în perioada 2008 - 2009, conform informaţiilor transmise de fiecare dintre cei şase distribuitori, dar şi de Bayer, Bayer a propus forma iniţială a contractului, formă care conţinea clauzele privind achiziţia exclusivă şi interzicerea exporturilor. Cu toate acestea, în conformitate cu documentele existente la dosarul cauzei, fiecare dintre cei şase distribuitori a avut posibilitatea de a negocia clauzele contractuale propuse de Bayer, inclusiv cele două clauze privind achiziţia exclusivă şi interzicerea exporturilor.

337. Din cei şase distribuitori, cinci au uzat de această posibilitate, după cum urmează:

Farmexim130: „[...]”. În faza anterioară încheierii contractului, Farmexim a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...];

Farmexpert131: „[...]”. În faza anterioară încheierii contractului, Farmexpert a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...];

Fildas132: În faza anterioară încheierii contractului, Fildas a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...];

Relad133: În faza anterioară încheierii contractului, Relad a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...];

Mediplus134: În faza anterioară încheierii contractului, Mediplus a solicitat modificarea următoarelor clauze: [...].

338. În ceea ce priveşte al şaselea distribuitor, Polisano, acesta nu a avut propuneri de modificare a contractului întrucât135: „[...].”

129

Cazurile conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 şi T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-

329/94 şi T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al. v. Comisia, ECR [1999], p. II-00931, par. 715. 130

Adresa SC Farmexim SA înregistrată cu nr. RG/4287/17.06.2010. 131


RG/4224/16.06.2010. 132

Emailurile atasate la adresa Adresa SC Fildas Trading SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4319/18.06.2010. 133


RG/4173/15.06.2010. 134

Documentele ataşate la adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 512/30.06.2010, înregistrată la Consiliul


56

339. Având în vedere faptul că fiecare dintre cei şase distribuitori a putut negocia clauzele contractuale propuse de Bayer, iar cinci dintre aceştia au uzat de această posibilitate, propunând Bayer amendamente la contractul iniţial, rezultă că aceştia au avut posibilitatea de a solicita inclusiv modificarea clauzelor privind achiziţia exclusivă şi interzicerea exporturilor, în situaţia în care nu ar fi fost de acord cu propunerea Bayer. În fapt, doar unul dintre cei şase distribuitori, şi anume Mediplus a solicitat modificarea acestor clauze, solicitare acceptată parţial de Bayer. Farmexpert a solicitat completarea clauzei privind achiziţia exclusivă, însă această propunere nu a vizat înlăturarea caracterului anticoncurenţial al clauzei. 340. Astfel, în cadrul negocierilor care au avut loc între cele două părţi în anul 2009, Mediplus136 a solicitat eliminarea clauzei privind achiziţia exclusivă, precum şi pe cea de interzicere a exporturilor. Bayer nu a fost de acord cu eliminarea celor două clauze, dar a acceptat reformularea clauzei de interzicere a exporturilor în sensul interzicerii doar a exporturilor active de Produse Bayer. 341. Conform jurispudenţei comunitare137, dacă se poate demonstra acceptarea expresă sau tacită de către celelalte părţi a măsurilor adoptate sau impuse într-un mod aparent unilateral de către un producător, un comportament în aparenţă unilateral al unui producător în cadrul relaţiilor contractuale cu distribuitorii săi poate forma baza unei înţelegeri între agenţi economici, în sensul art. 101 alin. (1) din TFUE138. 342. În speţa în cauză, deşi cei şase distribuitori au avut posibilitatea de a solicita modificarea celor două clauze propuse de Bayer, în situaţia în care nu ar fi fost de acord cu prevederile lor, doar Mediplus a solicitat eliminarea/reformularea acestora. În cazul celorlalţi cinci distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad, aceştia nu au solicitat nicio modificare a celor două clauze. Deşi Farmexpert a solicitat completarea art. 3.2.6., aceasta nu viza înlăturarea scopului anticoncurenţial al clauzei.

343. În consecinţă, prin semnarea contractului cu cele două clauze în forma propusă de Bayer, aceştia au acceptat, în mod expres, conţinutul celor două clauze. 344. Cu toate că o înţelegere reprezintă un demers comun, fiecare participant poate juca rolul său specific. Una sau mai multe întreprinderi pot exercita un rol dominant, în calitate de iniţiatoare. Pot apărea conflicte şi rivalităţi interne, precum şi abateri de la reguli, dar acestea nu împiedică calificarea faptei ca fiind o întelegere/practică concertată în sensul art. 5 din lege sau al art. 101 din TFUE, atunci când există un obiectiv comun unic. 345. În speţa analizată, Bayer a avut rolul de iniţiator, aceasta fiind cea care a propus varianta de contract care conţinea clauzele privind achiziţia exclusivă şi interzicerea exporturilor. Cu toate acestea, aşa cum rezultă din informaţiile prezentate mai sus, distribuitorii au avut posibilitatea de

135


CC/DBC/1075/16.06.2010. 136

Anexa 7 la adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 512/30.06.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/4582/30.06.2010. 137

Cazurile 32/78, 36/78 - 82/78 BMW Belgia şi alţii v Comisia [1979] ECR 2435, par. 28 - 30; AEG, par. 38;

Ford şi Ford Europe, par. 21; Cazul 75/84 Metro v Comisia (Metro II) [1986] ECR 3021, par. 72 şi 73; Cazul C-

277/87 Sandoz v Comisia [1990] ECR I-45, par. 7 - 12; Cazul C-70/93 BMW v ALD [1995] ECR I-3439, par. 16 şi

17). 138

Această abordare a fost confirmată şi de instanţele naţionale, a se vedea în acest sens Sentinţa civilă din

22.05.05 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti in Dosarul nr. 905/2/2006

57

a negocia toate clauzele cuprinse în varianta propusă de Bayer, inclusiv cele două clauze mai sus menţionate. Dintre cei şase distribuitori, doar Mediplus a solicitat modificarea/eliminarea celor două clauze. 346. În concluzie, pe baza consideraţiilor de mai sus, rezultă că ansamblul încălcărilor descrise anterior prezintă toate caracteristicile unor înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a pieţei şi de limitare a distribuţiei, în sensul art. 5 alin. (1) din lege şi al art. 101 alin. (1) din TFUE. 6.4. RESTRICŢIONAREA CONCURENŢEI 347. Atât art. 5 alin. (1) din lege, cât şi art 101 alin. (1) din TFUE interzic înţelegerile/acordurile

care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piaţa

românească sau pe o parte a acesteia, respectiv în cadrul pieței interne. 348. În primul rând nici art. 5 alin. (1) din lege şi nici art. 101 alin. (1) din TFUE nu disting între înţelegerile încheiate între întreprinderi concurente, denumite înţelegeri pe orizontală şi înţelegerile încheiate între întreprinderi situate la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, denumite înţelegeri pe verticală.

349. În cazurile Consten and Grundig vs. Comisia139, părţile implicate au susţinut că art. 101 alin. (1) din TFUE nu ar trebui să se aplice înţelegerilor intervenite între întreprinderi care activează la diferite niveluri ale economiei. CEJ a respins aceste argumente, reţinând că art. 101 alin. (1) din TFUE se aplică şi înţelegerilor pe verticală. Prin urmare, formularea art. 5 din lege şi cea a art. 101 din TFUE acoperă atât înţelegerile pe orizontală, cât şi pe cele pe verticală.

350. În al doilea rând, atât art. 5 alin. (1) din lege, cât şi art. 101 alin. (1) din TFUE interzic înţelegerile între întreprinderi care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau

denaturarea concurenței. În conformitate cu jurisprudenţa comunitară, obiectul sau efectul unei înţelegeri trebuie privite în mod alternativ şi nu cumulativ. În acest sens, CEJ a statuat140 faptul că aceste cuvinte trebuie citite disjunctiv, astfel încât, mai întâi este necesar să se stabilească care este obiectul unei înţelegeri. Doar dacă nu este clar faptul că obiectul unei înţelegeri este acela de a restricţiona concurenţa este necesar să se analizeze dacă aceasta poate avea ca efect restricţionarea concurenţei.

351. CEJ a stabilit încă din cazul Consten and Grundig v Comisie141 faptul că, în scopul aplicării art. 101 alin. (1) din TFUE, nu trebuie demonstrate efectele unei înţelegeri, atunci când aceasta are ca obiect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa comună. Instanţele comunitare au reafirmat în mod frecvent această poziţie142 şi au confirmat faptul că şi o practică concertată poate avea ca obiect restricţionarea concurenţei. De asemenea, CEJ a reţinut faptul că, dacă o înţelegere are ca obiect restricţionarea concurenţei, este irelevant faptul că aceasta nu era în interesul comercial al uneia dintre părţi. În consecinţă, nu este necesar să se arate efectele anticoncurenţiale atunci când se demonstrează că obiectul înţelegerii este anticoncurenţial143.

139

Cazurile 56 şi 58/64, Etablissements Consten SA & Grundig-Verkaufs-Gmbh v. Comisia [1966] ECR 299,

[1996] CMLR 418. 140

Case 56/65 [1966] ECR 235, p 249, [1966] CMLR 357, p. 375. 141

Cases 56 and 58/64 [1966] ECR 299, p.342, [1966] CMLR 418, p. 473; 142

Cazurile T-25/95 Cimenteries CBR SA v. Commission [2000] ECR II-491, [2000] 5 CMRL 204, par. 837,

1531 si 2589; Cazul T-202/98 etc Tate & Lyle v Commission [2001] ECR II-2035, [2001] 5 CMRL 859, par. 72-74; 143

Cazul T-62/98 Volkswagen AG vs Commission [2000] ECR II-2707, par. 178.

58

352. În speţa analizată, contractele încheiate de Bayer cu fiecare dintre cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano şi Relad în perioada 2008 – 2009, reprezintă o înţelegere verticală care conţine clauze de interzicere a importurilor şi a exporturilor de Poduse Bayer, clauze prin care Bayer a urmărit interzicerea intrării, respectiv a ieşirii produselor sale pe şi de pe teritoriul României pe alte canale decât „cele controlate de Bayer”. Prin urmare, prin introducerea acestor clauze Bayer a urmărit împărţirea pieţei şi limitarea distribuţiei de Produse Bayer, izolând piaţa românească şi împiedicând comerţul paralel cu Produse Bayer în cadrul Uniunii Europene. 353. Atât art. 5 alin. (1) din lege, cât şi art. 101 alin. (1) din TFUE prevăd în mod expres, ca restricţionare a concurenţei înţelegerile exprese sau tacite şi practicile concertate care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare şi limitarea distribuţiei. 354. Încă din 1966, în cazul Consten & Grundig, CEJ a reţinut faptul că izolarea pieţelor naţionale şi menţinerea de pieţe naţionale separate reprezintă înţelegeri verticale ce au ca obiect restricţionarea concurenţei. Comisia Europeană, susţinută de CEJ, a menţinut o politică strictă împotriva clauzelor agreate în cadrul acordurilor de distribuţie care au ca scop divizarea pieţei unice pe criterii teritoriale şi prevenirea importurilor paralele144, existând un număr de cel puţin 25 de cazuri instrumentate de Comisia Europeană prin care a sancţionat acest tip de înţelegeri.

355. În anul 1995, Comisia Europeană a analizat şi sancţionat o înţelegere similară cu cea descrisă în prezentul raport de investigaţie. Mai exact, Kawasaki Motors Ltd (UK) o firmă care importa motociclete Kawasaki în Marea Britanie, pe care le comercializa cu amănuntul printr-o reţea de 80 de dealeri autorizaţi, semnase cu aceştia un contract numit “Contract de vânzare autorizată de motociclete Kawasaki şi de piese de schimb”. În acest contract era prevăzută

144

Case 19/77 Miller International Schallplatten GmbH v Commission [1978] ECR 131, [1978] 2 CMLR 334

(export ban regarded by ECJ as a restriction of competition by object under Article 81); William Teacher OJ [1978] L

235/20, [1978] 3 CMLR 290; Arthur Bell OJ [1978] L 235/15, [1978] 3 CMLR 298; Cases 32/78 etc BMW Belgium

SA v Commission [1979] ECR 2435, [1980] 1 CMLR 370 (subsidiary of BMW attempted to prevent exports into

Germany, despite advice from the parent company not to do so); Kawasaki OJ [1979] L 16/9, [1979] 1 CMLR 448;

National Panasonic (UK) Ltd OJ [1982] L 354/28, [1983] 1 CMLR 497; Johnson and Johnson OJ [1980] L 377/16,

[1981] 2 CMLR 287 (formal ban dropped, but continued in practice); Moet et Chandon (London) Ltd OJ [1982] L

94/7, [1982] 2 CMLR 166 (circulating a price list for sales in UK held tantamount to an export ban); Plistil SpA OJ

[1984] L 136/9, [1984] 2 CMLR 594; John Deere OJ [1985] L35/58, [1985] 2 CMLR 554; Tipp-ex OJ [1987]

L222/1, [1989] 4 CMLR 425, upheld on appeal Case C 279/87 Tipp-ex GmbH v Commission [1990] ECR I-261;

Sandoz OJ [1987] L 222/28, [1989] 4 CMLR 628, upheld on appeal Case 277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA

v Commission [1990] ECR I-45; Fisher-Price/Quaker Oats Ltd-Toyco OJ [1988] L 49/19, [1989] 4 CMLR 553;

Konica OJ [1988] L 78/34, [1988] 4 CMLR 848; Viho/Toshiba OJ [1991] L287/39, [1992] 5 CMLR 180 (see para

20: export ban restriction by object under Article 81(1)); Newitt/Dunlop Slazenger International OJ [1992] L 131/32,

[1993] 5 CMLR 352, paras 48-50, upheld on appeal Case T-43/92 Dunlop Slazenger International v Commission

[1994] ECR II 441: the fine on one of the addressees of the Commission’s decision was annulled in Case T-38/92 All

Weather Sports Benelux BV v Commission [1994] ECR II-211, [1995] 4 CMLR 43; Viho/Parker Pen OJ [1992] L

233/27, [1993] 5 CMLR 382, paras 16-19, upheld on appeal Cases T-66/92 and T-77/92 Herlitz v Commission and

Parker Pen v Commission [1994] ECR II-531, [1995] 5 CMLR 458 and [1994] ECR II-549, [1995] 5 CMLR 435

(fine reduced); Ford Agricultural OJ [1993] L 20/1, [1995] 5 CMLR 89, para 12; Tretorn OJ [1994] L 378/45, [1997]

4 CMLR 860, upheld on appeal Case T-49/95 Van Megen Sports Group NV v Commission [1996] ECR II-1799,

[1997] 4 CMLR 843; BASF Lacke+Farben AG and Accinauto SA OJ [1995] L 272/16, [1996] 4 CMLR 811, upheld

on appeal Cases T-175/95 and T-176/95 BASF v Commission [1999] ECR II-1581, [2000] 4 CMLR 33 and 67;

Organon Commission’s XXVth Report on Competition Policy (1995), points 37-38 and pp 142-143;

Novalliance/Systemform OJ [1997] L 47/11, [1997] 4 CMLR 876; Lee Cooper Commission’s XXIXth Report on

Competition Policy (1999) p 138.

59

următoarea clauză: “pe parcursul derulării acestui contract, dealerul se angajează să nu exporte niciun produs care face obiectul contractului de distribuţie dintre cele două părţi, în afara Marii Britanii, fără acordul scris al importatorului Kawasaki Motors Ltd”. 356. Mai mult, în cazul Sandoz145, CEJ a considerat că inserarea cuvintelor “interzis exportul” în facturile pe care Sandoz Prodotti Farmaceutici Spa le transmitea distribuitorilor a reprezentat o înţelegere în sensul art. 101 din TFUE, chiar şi în lipsa unor contracte care să prevadă expres această obligaţie. Sandoz Prodotti Farmaceutici Spa (Sandoz) nu avea încheiate contracte cu distribuitorii, relaţiile desfăşurându-se în baza unor condiţii generale care erau stabilite de producătorul de medicamente şi acceptate tacit de distribuitori. Deşi între Sandoz şi clienţii acestuia nu existau contracte scrise, CE a considerat ca introducerea acestor cuvinte în factură a reprezentat o înţelegere în sensul art 101 din TFUE întrucât se refereau la o relaţie comercială continuă stabilită şi concretizată în procedurile comerciale practicate în mod normal de Sandoz în relaţia cu clienţii săi şi aceptate cel puţin tacit de către aceştia. 357. În cazul Nathan-Bricolux146, Comisia Europeană a sancţionat companiile Nathan şi Bricolux datorită faptului că producătorul Nathan i-a impiedicat pe trei dintre distribuitorii săi exclusivi să vândă materiale educaţionale destinate preşcolarilor în afara teritoriilor exclusive alocate acestora. Mai exact, contractele încheiate de Nathan cu distribuitori prevedeau obligaţia de a nu comercializa produsele în afara teritoriului exclusiv alocat. Comisia a reţinut faptul că acordurile încheiate între Nathan, Borgione, Smartkids şi Bricolux aveau ca obiect restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune, întrucât acestea erau menite să izoleze teritorii prin prevenirea sau restricţionarea vânzărilor paralele în cadrul sau în afara acestor teritorii. 358. Decizia Comisiei în acest caz a fost confirmată de către CEJ, care a constatat că „un acord prin care i se cere unui revânzător să nu revândă produsele care fac obiectul contractului în afara teritoriului alocat are ca obiect împiedicarea importurilor paralele în cadrul Comunităţii şi, în consecinţă, restricţionarea concurenţei pe piaţa comună. De aceea, astfel de prevederi cuprinse în contractele de distribuţie a produselor în cadrul Comunităţii constituie prin însăşi natura lor o restrângere a concurenţei”. 359. Comisia Europeană a constatat încălcarea art. 101 alin. (1) din TFUE chiar de o altă companie din grupul Bayer, şi anume Bayer Dental147, pentru interzicerea revânzării produselor sale după reambalare şi a revânzării produselor în afara Republicii Federale Germania, deci pentru interzicerea exporturilor. Contractele încheiate de Bayer Dental cu distribuitorii săi conţineau două clauze similare celor analizate în speţa în cauză. Prima clauză conţinea următoarea prevedere: „Pachetele originale ale vânzătorului, care poartă marca înregistrată a acestuia, pot fi furnizate terţelor părţi fără a fi deschise”. A doua clauză prevăzută în contractele analizate conţinea următoarea prevedere: „Produsele vânzătorului sunt destinate a fi distribuite doar în Republica Federală Germania, inclusiv Berlinul de Vest. Vânzarea lor la exterior poate, în ţările respective, să fie interzisă deoarece contravine regulilor privind înregistrarea şi poate conduce la solicitări de daune deoarece încalcă drepturile de proprietate intelectuală”. 360. În jurisprudenţa recentă, CEJ a reafirmat că înţelegerile prin care se împart pieţele pe criterii naţionale sau care fac dificilă întrepătrunderea pieţelor naţionale, în particular cele care

145

Cazul 409/87. 146

Cazul COMP.F.1/36.516 - Nathan-Bricolux, publicat în Jurnalul Oficial nr. L 54 din 23/02/2001; 147

Case IV/32.877 – Bayer Dental;

60

previn sau restrâng exporturile paralele, sunt înţelegeri al căror obiect este denaturarea concurenţei în înţelesul prevederilor din Tratat. 361. În acest caz, Comisia Europeană sancţionase societatea Glaxo Wellcome SA, filială a lui GlaxoSmithKlein Services Unlimited, pentru încălcarea art. 101 alin. (1) din TFUE, prin încheierea unor înţelegeri cu distribuitori angro de medicamente din Spania. Prin această înţelegere s-a stabilit o distincţie între preţurile practicate de către distribuitori, pentru medicamentele compensate, în cazul în care acestea erau revândute pe piaţa internă şi, respectiv, preţuri mai mari practicate în cazul în care medicamentele se exportau în alte state membre. Comisia a respins cererea de exceptare a înţelegerii în cauză, în temeiul art. 101 (3) TFUE. 362. De asemenea, CEJ a reţinut în această privinţă că, în sectorul farmaceutic, o înţelegere între un producător şi un distribuitor care ar împărţi pe criterii naţionale comerţul între Statele Membre poate fi de aşa natură încât să contravină obiectivelor stabilite prin Tratat de integrare a pieţelor naţionale şi constituire a pieţei unice europene. Aceeaşi idee a fost exprimată şi de Avocatul General în Opinia sa, precizând că o înţelegere având ca scop limitarea comerţului paralel este o împiedicare a concurenţei prin obiect şi se aplică sectorului farmaceutic. 363. În acelaşi caz, poziţia Tribunalului de primă Instanţă (denumit în continuare TPI) a fost aceea că, deşi o înţelegere care urmăreşte să limiteze comerţul paralel trebuie considerată, în principiu, având ca obiect restricţionarea concurenţei, aceasta se aplică în măsura în care se poate presupune că a adus prejudicii consumatorului final în termeni de preţ şi furnizare. 364. Decizia TPI conform căreia o înţelegere are obiect anticoncurenţial doar dacă aduce prejudicii consumatorului final în termen de preţ şi furnizare a fost criticată de CEJ întrucât, nici prevederile art. 101 alin. (1) TFUE şi nici jurisprudenţa nu conduc la o astfel de abordare. În primul rând, nicio interpretare a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratat nu conduce la ideea că doar acele înţelegeri care prejudiciază consumatorul final de avantaje pot avea obiect anticoncurenţial. În al doilea rând, trebuie avut în vedere că, spre deosebire de alte prevederi concurenţiale cuprinse în Tratat, art. 101 alin. (1) are drept scop protejarea atât a intereselor concurenţilor şi consumatorilor, cât şi protejarea structurii pieţei. 365. În consecinţă, pentru a stabili că o înţelegere are obiect anticoncurenţial, nu este necesar ca aceasta să prejudicieze consumatorul final de avantajele concurenţiale, în termeni de preţ şi aprovizionare148, fiind suficientă şi afectarea structurii pieţei. 366. În speţa analizată, acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada 2008 – 2009 au avut ca obiect şi ca efect restrângerea concurenţei, întrucât acestea, prin restricţionarea vânzărilor de Produse Bayer, au condus la împărţirea pieţei, limitarea distribuţiei şi împiedicarea comerţului paralel cu Produse Bayer în cadrul pieţei unice. 367. Clauza de interzicere a exporturilor este destinată prevenirii şi împiedicării distribuitorilor de a revinde la alegere în alte state Produsele Bayer comercializate pe piaţa din România de către Bayer. Prin restrîngerea dreptului celor şase distribuitori de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive149 în afara teritoriului României, acordurile impun distribuitorilor o obligaţie prin care aceştia sunt împiedicaţi să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel, implicit, structura pieţei pe care aceştia activează.

148

Cazul T-Mobile Netherlands and Others; 149

Cu excepţia Mediplus, care putea vinde pasiv în afara României.

61

368. Chiar şi în situaţia în care scopul acestei clauze ar fi fost acela ca activitatea distribuitorilor să se concentreze pe teritoriul României, restricţionarea vânzărilor pasive nu se justifică în nicio situaţie, întrucât a răspunde la comenzile nesolicitate primite din afara teritoriului României nu implică anumite eforturi legate de vânzări publicitate şi, prin urmare, nu îl împiedică pe distribuitor de la desfăşurarea activităţii pe teritoriul alocat în contractul său.

369. Mai mult, celor şase distribuitori le sunt restricţionate vânzările active în orice teritorii, nu numai în cele rezervate exclusiv Bayer sau alocate de furnizor unui alt cumpărător, măsură care ar fi putut fi exceptată conform pct. 4 lit (b) din Regulamentele comunitare de exceptare pe categorii şi pct. 5 (b) din Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) în cazul înţelegerilor verticale. Conform informaţiilor furnizate de Bayer150, în general „grupul Bayer foloseşte sisteme de distribuţie neexclusivă în statele din Uniunea Europeană. Ca excepţie, din informaţiile disponibile la nivelul Grupului Bayer, au fost identificate două ţări unde grupul Bayer comercializează unele/toate produsele BCC prin distribuitori exclusivi”, respectiv Finlanda şi Irlanda.

370. În plus, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de bani, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente. Conform informaţiilor furnizate de distribuitorii care realizează exporturi, unul dintre motivele principale pentru care aceştia au exportat a fost tocmai acela că primesc banii pe loc sau într-un termen foarte scurt de la momentul efectuării tranzacţiei151.

371. În afară de influenţa asupra structurii pieţei româneşti, clauza de limitare a exporturilor de Produse Bayer în afara teritoriului României a prejudiciat inclusiv consumatorii români în termeni de preţ. Conform contractelor încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori, aceştia primeau discounturi în funcţie de valoarea trimestrială a vânzărilor de Produse Bayer, după cum urmează: -condiţii anul 2009 -

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

372. În anul 2010, condiţiile au fost similare, după cum urmează:

-condiţii anul 2010 -

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

150

Adresa SC Bayer SRL prin împuternicit SCA Peli Filip din data de 24.06.2010, înregistrată la Consiliul


Adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 653/03.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/6141/03.09.2010.

62

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

>= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...] >= [...] [...]

373. Prin urmare, din cauza interdicţiei de a exporta Produse Bayer în afara teritoriului României, distribuitorii au fost împiedicaţi să obţină venituri mai mari din comercializarea de Produse Bayer şi, astfel, să obţină discounturi mai mari, discounturi ce ar fi putut fi transferate integral sau în parte consumatorilor din România. 374. În plus, acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada 2008 – 2009 au determinat restricţionarea concurenţei intra-marcă pentru Produsele Bayer, aducând prejudicii inclusiv consumatorilor finali din cadrul pieţei unice în termeni de preţ şi furnizare. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, există diferenţe de preţ semnificative între nivelurile de preţ ale Produselor Bayer la nivel european. 375. Această concluzie rezultă dintr-un document ridicat în cadrul inspecţiei inopinate efectuate la sediul Bayer152. Acest document, întocmit în anul 2006, demonstrează că, încă de atunci Bayer dorea creşterea preţurilor în România, datorită diferenţelor mari de preţ existente pentru produsele [...], produse în cazul cărora preţul din România reprezenta doar [...] din preţul target, şi de asemenea, pentru produsele [...] unde existau, de asemenea, diferenţe mari de preţ. De exemplu, în cazul produsului [...], preţul în România era de [...] euro, în timp ce preţul target era de [...] euro, iar pentru produsul [...], preţul în România era de [...] euro, în timp ce preţul target era de [...] euro. 376. De asemenea, preţurile practicate în anul 2009 în România pentru o parte din Produsele Bayer erau cu până la [...]% mai mici faţă de targetul minim european, după cum urmează:

Denumire medicament

[...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

377. Prin urmare, în lipsa clauzei de interzicere a exportului de Produse Bayer, distribuitorii din alte State Membre se puteau aproviziona din România la preţuri cu cel puţin [...]% mai mici decât dacă le-ar fi achiziţionat de pe piaţa lor locală. Întrucât această comparaţie s-a realizat cu targetul minim european urmărit de Bayer, existau ţări în care preţurile puteau fi superioare acestui target. 378. Aceste constatări cu privire la diferenţele de preţ existente pentru o parte din Produsele Bayer sunt susţinute şi de faptul că, aşa cum rezultă din proiectul întocmit de Bayer în luna

152


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dlui. Valerian Ilaş;

63

septembrie 2008153, unul dintre obiectivele Bayer pentru anul 2009 era acela de a creşte preţurile de vânzare la nivel de producător cu până la [...], în funcţie de adaosul practicat pentru fiecare marcă. Intenţia creşterii preţului cu [...] pentru produsele [...] este reluată şi în planul de afaceri pentru perioada 2009-2011, tot cu scopul declarat de a reduce diferenţa existentă faţă de targetul european154. 379. În concluzie, cel puţin în perioada 2006 – 2010, Bayer a dus o politică constantă de creştere a preţurilor practicate în România pentru o parte din produsele sale, cu scopul de a le aduce la un nivel cât mai aproape de targetul european şi, astfel, de a le face cât mai puţin atractive pentru comerţul paralel.

380. Mai mult, chiar şi în situaţia în care clauza de interzicere a exporturilor nu ar fi fost pusă în practică, conform jurisprudenţei comunitare155, acest fapt nu ar exclude aplicarea art. 101 alin. (1) din TFUE. Conform jurispudenţei comunitare „faptul că o clauză de interzicere a exporturilor, care constituie prin natura ei o restricţionare a concurenţei, nu a fost implementată de distribuitor nu demonstrează faptul că nu a avut niciun efect, deoarece, în conformitate cu Hotarârea dată în cazul Miller v. Commission (C-19/77), existenţa sa poate crea un efect "vizual şi psihologic" care contribuie la împărţirea pieţei şi, în consecinţă, faptul că o clauză care restricţionează concurenţa nu a fost implementată de părţile contractante nu este suficient pentru a o exclude de la interdicţia prevăzută la art. 85(1) din Tratat.” 381. În afara clauzei de interzicere a exporturilor, contractele încheiate de Bayer cu fiecare din cei şase distribuitori mai conţin şi o clauză de achiziţie exclusivă. Clauzele de achiziţie exclusivă sunt destinate prevenirii şi împiedicării distribuitorilor de a achiziţiona Produse Bayer din alte surse, situate în alte State Membre, unde preţul acestor produse este mai mic. Prin această clauză s-a urmărit împiedicarea importurilor de Produse Bayer. 382. Deşi, atât în sensul art. 5 alin. (1) din lege, cât şi al art. 101 alin. (1) din TFUE, clauzele privind interzicerea importurilor nu sunt clauze care au ca obiect restricţionarea concurenţei, pentru a stabili aplicabilitatea celor două articole este necesar să se analizeze dacă acestea au ca efect prevenirea, restricţionarea sau denaturarea concurenţei. În cazul Javico156, CEJ a reţinut faptul că restricţionarea re-importării produselor contractuale în Comunitate ar putea încălca art. 101 alin. (1) din TFUE dacă aceasta are ca efect restricţionarea concurenţei în cadrul pieţei unice şi afectează comerţul între statele membre. În acest sens, CEJ a stabilit că este necesar să se analizeze diferenţele de preţ existente pentru produsele contractuale între statele membre, şi astfel dacă importul era atractiv şi fezabil. 383. În speţa analizată, acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada 2008 – 2009 au avut ca efect restricţionarea concurenţei intra-marcă pentru Produsele Bayer, aducând prejudicii inclusiv consumatorilor finali, în termeni de preţ şi furnizare. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, există diferenţe de preţ semnificative între nivelurile de preţ ale Produselor Bayer la nivel european.

153


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dnei. Nicoleta Bildea; 154


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilaş; 155

Hotararea TPI ]n cazul Parker Pen Ltd v Commission, Cazul T-77/92; 156

1998 ECR I – 1983;

64

384. Conform unui document157 ridicat în timpul inspecţiei inopinate de la sediul Bayer, preţurile practicate în anul 2009 în România pentru o parte din Produsele Bayer erau cu până la [...] % mai mari faţă de targetul minim european, după cum urmează:

Denumire medicament [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...]

385. Prin urmare, în lipsa clauzei de interzicere a importului de Produse Bayer, distribuitorii români s-ar fi putut aproviziona din alte State Membre, la preţuri cu până la [...] % mai mici decât dacă le-ar fi achiziţionat de la Bayer România. 386. Prin introducerea acestor clauze, a fost restricţionată concurenţa intra-marcă pe o parte semnificativă a pieţei, în special în ceea ce priveşte produsele marca [...]. Conform informaţiilor furnizate de Bayer, acesta are o prezenţă importantă pe piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori, înregistrând în perioada 2007-2009 cote de piaţă cuprinse între [...] şi [...]. 387. Structura pieţei şi principalii concurenţi, în perioada 2007-2009, sunt prezentaţi în continuare:


2007 2008 2009

1 Bayer [...] [...] [...]

2 Protina [...] [...] [...]

3 Astellas Pharma [...] [...] [...]

4 Nepentes Pharmaceutical [...] [...] [...]

388. Spre deosebire de perioada 2006 – 2008, când Bayer îşi distribuia produsele doar prin Mediplus, care avea o cotă de piaţă pe canalul farmacii situată în jurul valorii de [...] %, în perioada 2008 – 2009 piaţa a fost afectată semnificativ ca urmare a inserării de către Bayer a acestei clauze în contractul cu toţi cei şase distribuitori cu care a încheiat contractele de distribuţie, efectul cumulativ al acestora afectând peste 60% din piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii la nivelul anului 2009. Mai mult, în decembrie 2008 a fost adoptată legislaţia care favoriza importul paralel de medicamente în România158, fapt care a uşurat semnificativ posibilitatea distribuitorilor de a importa aceste medicamente. 389. Această restricţionare a concurenţei intra-marcă afectează inclusiv concurenţa inter-marcă pe pieţele pe care activează Bayer în România. Având în vedere faptul că Produsele Bayer sunt medicamente al căror preţ este stabilit în mod liber de Bayer, nefiind supus controlului autorităţilor, importurile din alte State Membre la preţuri scăzute pot conduce la intensificarea concurenţei prin preţ în România.

390. O dovadă în plus în ceea ce priveşte atractivitatea şi totodată posibilitatea achiziţionării produselor Bayer la preţuri mai mici din alte surse situate în alte State Membre o reprezintă demersurile făcute de cele două întreprinderi, şi anume Connect Pro Pharma şi Farmastore, în

157


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dlui. Valerian Ilas; 158

Ordinul ministrului sănătăţii nr. 1962/2008.

65

vederea obţinerii autorizaţiilor de import paralel tocmai pentru produsele Bayer care, conform documentului mai sus menţionat, au preţuri semnificativ mai mari în România decât în alte State Membre. 391. Acest fapt a fost confirmat de către una din cele două întreprinderi care a demarat procedurile pentru a le aduce pe piaţa românească, respectiv Farmastore. Conform acestuia „un produs OTC poate fi obiectul comerţului paralel, câtă vreme există o diferenţă semnificativă între preţul de achiziţie din ţara de origine şi preţul de vânzare în ţara de destinaţie, coroborată cu o serie de factori de piaţă: volume mari de desfacere, grad ridicat de notorietate a brandului, termene de plată rezonabile. Produsele Bepanthen îndeplinesc majoritatea criteriilor enunţate mai sus. Se adaugă similaritatea ambalajelor, costurile relativ scăzute de reambalare/reetichetare”.

392. Astfel, în perioada 2009 - 2010, cele două companii au depus 10 cereri pentru obţinerea autorizaţiilor de import paralel pentru produse Bayer. Din cele zece cereri, patru au fost depuse de Connect Pro Pharma şi au vizat produsele [...]. Celelalte şase cereri au fost depuse de Farmastore şi au vizat produsele [...]. 393. Mai mult, Bayer a pus în practică un sistem de monitorizare a achiziţiilor şi a vânzărilor de Produse Bayer pentru a se asigura că distribuitorii respectă cele două clauze, de achiziţie exclusivă şi de interzicere a exporturilor. Conform jurisprudenţei comunitare, introducerea unor clauze de monitorizare, prin care producătorul solicită informaţii cu privire la destinaţia produselor sale, poate constitui o modalitate de a împiedica în mod indirect exporturile. Cu toate că aceste practici nu sunt incriminate prin simpla lor existenţă, acestea pot intra sub incidenţa art. 101 din TFUE dacă sunt folosite de un producător pentru a preveni sau controla importurile paralele159. 394. În baza art. 8 din contractele încheiate cu cei şase distribuitori, Bayer a solicitat acestora să prezinte atât săptămânal, cât şi lunar, rapoarte detaliate cu privire la achiziţiile, evoluţia stocurilor şi destinaţia finală a Produselor Bayer, rapoarte ce permiteau Bayer o monitorizare strictă a activităţii distribuitorilor. 395. Având în vedere că informaţiile priveau nu numai vânzările distribuitorilor, ci şi achiziţiile şi stocurile deţinute, Bayer putea detecta în orice moment dacă distribuitorii ar fi achiziţionat Produse Bayer din alte surse sau dacă le-ar fi comercializat la export. Conform art. 8.3. din contract, distribuitorii trebuiau să furnizeze informaţii detaliate privind structura vânzărilor pe judeţe şi, în cazul unora dintre contracte, să precizeze inclusiv numele160 şi cantitatea achiziţionată de fiecare dintre clienţii distribuitorilor. 396. Având în vedere clauzele prevăzute la art. 3.2.6., 3.2.7 şi 6.2. din contractele de distribuţie, rezultă că Bayer a solicitat să îi fie furnizate aceste informaţii tocmai pentru a monitoriza îndeplinirea celor două obligaţii şi totodată pentru a se asigura că distribuitorii nu vor importa, respectiv exporta Produse Bayer. Mai mult, conform art. 14.1. din contract, Bayer a prevăzut în contract şi sancţiuni, sub forma încetării contractului înainte de termen, în situaţia în care distribuitorii nu şi-ar fi îndeplinit oricare din obligaţiile care le reveneau conform contractului,

159

Victor Hasselblad AB OJ [1982] L 161/18, [1982], 2CMLR 233; acest caz se referă la introducerea unor

serii de numere pe aparatele foto, Comisia considerând că acest fapt a permis Hassselbad să descopere dacă existau

importuri paralele; Sperry New Holland OJ [1985] L376/21, [1988] 4 CMLR306; Newitt/Dunlop Slazenger

International OJ [1992] L 131/32, [1993] 5 CMLR352, par. 59-60; 160

Contractele încheiate cu [...], [...], şi [...].

66

deci implicit şi în cazul încălcării obligaţiei de a nu importa şi a nu exporta produse Bayer ( prevăzute la art. 3.2.6. şi 3.2.7. Obligaţiile distribuitorilor şi art. 8 Obligaţia de informare şi raportare). 397. În concluzie, acordurile încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori în perioada 2008 – 2009 constituie o înţelegere verticală de împărţire a pieţei şi de limitare a distribuţiei, înţelegere care intră sub incidenţa art. 5 (1) din lege şi a art 101 (1) din TFUE. Această înţelegere de împărţire a pieţei şi limitare a distribuţiei a avut ca obiect şi ca efect restricţionarea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului paralel cu Produse Bayer în cadrul pieţei comune.

6.5. AFECTAREA COMERŢULUI ÎNTRE STATELE MEMBRE 398. Potrivit art. 3 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a regulilor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, autorităţile de concurenţă şi instanţele statelor membre trebuie să aplice articolul 101 din TFUE acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate în sensul art.101 alin. (1) din TFUE care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, atunci când aplică dreptul naţional al concurenţei acestor acorduri, decizii sau practici concertate. 399. În conformitate cu art. 101 alin. (1) din TFUE, sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care „pot aduce atingere comerţului dintre statele membre”. 400. Criteriul efectului asupra comerţului este un criteriu legislativ autonom de drept comunitar, care trebuie evaluat separat în fiecare caz. Acesta este un criteriu jurisdicţional, care defineşte domeniul de aplicare a dreptului comunitar al concurenţei. Dreptul comunitar al concurenţei nu se aplică acordurilor şi practicilor care nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 401. În cazul art. 101 din TFUE, acordul trebuie să poată aduce atingere comerţului dintre statele membre. Nu este necesar ca fiecare parte din acord, inclusiv orice restrângere a concurenţei care poate decurge din acord, să poată aduce atingere comerţului. În cazul în care acordul, în ansamblul său, poate aduce atingere comerţului dintre statele membre, dreptul comunitar se aplică întregului acord, inclusiv părţilor acestuia care, luate separat, nu aduc atingere comerţului dintre statele membre. 402. Potrivit punctului 18 al Comunicării Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat161, din textul art. 101 din TFUE, precum şi din jurisprudenţa instanţelor comunitare rezultă că, în aplicarea criteriului efectului asupra comerţului, trebuie luate în considerare trei elemente:

conceptul de ”comerţ între Statele Membre”, noţiunea de ”poate să afecteze” şi conceptul de ”caracter apreciabil”.

161

Publicată în JO C 101, 27.4.2004, p. 81–96;

67

Conceptul de ”comerţ între Statele Membre” 403. Conceptul de “comerţ între Statele Membre” nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii, ci este un concept mult mai larg, care cuprinde activităţi economice transfrontaliere, inclusiv stabilirea, interpretare compatibilă cu obiectivul fundamental al Tratatului – acela de a promova libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor. 404. Desi cerinţa de a exista un efect asupra comerţului „între Statele Membre” presupune că trebuie să existe un impact asupra activităţilor economice transfrontaliere ce implică cel puţin două state membre, aplicarea criteriului efectului asupra comerţului este independentă de definiţia pieţelor geografice relevante, comerţul între statele membre putând fi afectat şi în cazurile în care piaţa relevantă este naţională sau subnaţională. 405. În Decizia privind sancţionarea Asociaţiei Arhitecţilor Belgieni din anul 2004162, Comisia Europeană a apreciat că o decizie sau o înţelegere care se extinde pe întreg teritoriul unui stat membru are prin natura sa ca efect fragmentarea pieţelor pe baze naţionale, împiedicând, astfel, integrarea economică ce reprezintă unul dintre obiectivele Tratatului. 406. Contractele de distribuţie încheiate între Bayer şi cei şase distribuitori conţin clauze de interzicere a importurilor şi a exporturilor de Produse Bayer care au produs efecte asupra comerţului între Statele Membre prin prisma faptului că distribuitorii în cauză au fost împiedicaţi să îşi vândă produsele sau să se aprovizioneze de pe alte pieţe din UE. 407. Acordurile între întreprinderi din două sau mai multe state membre care se referă la importuri şi exporturi sunt prin chiar natura lor susceptibile să aducă atingere comerţului dintre statele membre. Astfel de acorduri, indiferent dacă restrâng sau nu concurenţa, au un impact direct asupra structurii schimburilor comerciale între Statele Membre.

Noţiunea de ”poate să afecteze” 408. Noţiunea de ”poate să afecteze” are ca funcţie de bază definirea naturii impactului necesar asupra comerţului între Statele Membre. În conformitate cu criteriul standard statuat de CEJ, noţiunea de ”poate să afecteze” presupune că, pe baza unui set de factori obiectivi de fapt sau de drept, trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, dacă acordul, practica sau decizia respectivă poate avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului între statele membre încât ar putea să împiedice atingerea obiectivului creării unei pieţe interne unice163. Intenţia subiectivă din partea

întreprinderilor în cauză nu este necesară. 409. Sintagma „poate să afecteze” şi trimiterea pe care o face CEJ la „un grad suficient de probabilitate” presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislaţiei comunitare să fie stabilită, nu este necesar ca acordul, practica sau decizia să fi afectat deja comerţul dintre statele membre, cu alte cuvinte, să fi avut vreun efect (sau să aibă în continuare vreun efect) asupra comerţului între statele membre. Este suficient ca acordul, practica sau decizia să fie „susceptibil(ă)” de a avea un astfel de efect164.

162

Decizia Comisiei din 24 iunie 2004, cazul COMP 38.549. 163

A se vedea Cazul 319/82, Kerpen&Kerpen, Cazurile conexate 240/82 şi alţii, Stichting Sigarettenindustrie,

T-25/95 şi alţii, Cimenteries CBR. 164

A se vedea Cazul T-228/97, Irish Sugar, Cazul 19/77, Miller.

68

410. Unele practici sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerţului între statele membre. În cazul practicii analizate în speţă este vorba despre interzicerea exportului şi importului produselor care faceau obiectul contractelor de distribuţie, faptă care este în mod evident susceptibilă să afecteze direct comerţul între statele membre. 411. În cazul acordurilor care impun restricţii asupra importurilor şi exporturilor, inclusiv restricţii asupra vânzărilor şi revânzărilor active şi pasive efectuate de către cumpărător către clienţi din alte state membre, există o legătură inerentă între presupusele restrângeri ale concurenţei şi efectele asupra comerţului, deoarece scopul restrângerii este chiar acela de a împiedica schimburile comerciale de bunuri şi servicii între statele membre, lucru care altminteri ar fi posibil. Nu este relevant dacă părţile la acord sunt sau nu situate în acelaşi stat membru sau în state membre diferite. 412. Evaluarea efectului asupra comerţului are la bază factori obiectivi. Intenţia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. În cazul în care, cu toate acestea, există dovezi că întreprinderile au intenţionat să aducă atingere comerţului dintre statele membre, de exemplu pentru că au căutat să împiedice exporturile spre alte state membre sau importurile din alte state membre, este vorba despre un factor relevant care trebuie luat în considerare. 413. Nu există obligaţia sau necesitatea de a calcula volumul real al comerţului dintre statele membre afectate de acord sau practică. De exemplu, în cazul acordurilor care interzic exportul către alte state membre nu este nevoie să se estimeze care ar fi fost nivelul comerţului paralel între statele membre în cauză, în absenţa acordului. Această interpretare este în concordanţă cu natura jurisdicţională a criteriului efectului asupra comerţului. Aplicabilitatea dreptului comunitar se extinde asupra categoriilor de acorduri şi practici susceptibile de a avea efecte transfrontaliere, indiferent dacă un anumit acord sau o anumită practică are în fapt astfel de efecte. 414. Evaluarea pe baza criteriului efectului asupra comerţului depinde de mai mulţi factori care, luaţi individual, pot să nu fie decisivi. Factorii relevanţi includ natura acordului şi a practicii, natura produselor la care se referă acordul sau practica, precum şi poziţia şi importanţa întreprinderilor implicate. Prin natura lor, clauzele de interzicere a exportului şi a importului au împiedicat ofertarea Produselor Bayer pe pieţele UE unde acestea se comercializau la preţuri mai ridicate sau mai scăzute în comparaţie cu cele practicate în Romania. 415. Pe lângă factorii menţionaţi, trebuie să se ia în considerare contextul economic şi legal în care funcţionează practica anticoncurenţială, relevant în aprecierea posibilităţii acesteia de a afecta comerţul între statele membre. În situaţia în care există bariere în calea comerţului transfrontalier între statele membre, dar acestea nu sunt serioase, ci fac doar mai dificile activităţile transfrontaliere, este extrem de important să se asigure că acordurile, practicile sau deciziile nu blochează şi mai mult activităţile respective, în caz contrar acestea putând să afecteze comerţul între statele membre. 416. În speţa analizată, întrucât există anumite bariere la intrarea pe piaţă legate de autorizarea medicamentului inainte de a fi pus pe piaţă, interzicerea exporturilor şi a importurilor afectează şi mai mult activitatea actorilor de pe piata distribuţiei de produse farmaceutice. 417. Efectele reale asupra comerţului dintre statele membre sunt acelea produse de acord sau practică din momentul punerii în aplicare. În speţa în cauză, clauzele de interzicere a exportului şi a importului de Produse Bayer au putut să producă efecte reale asupra comerţului

69

între statele membre. În absenţa acordului, distribuitorii ar fi fost liberi să vândă la export produsele medicamentoase care fac obiectul contractului de distribuţie sau să achiziţioneze Produse Bayer din Statele Membre unde nivelul preţurilor pentru aceste produse era mai mic. Cu toate acestea, trebuie precizat că nu este necesar ca efectele reale ale unui astfel de acord să fie demonstrate. Este suficient ca acordul sau practica să poată produce astfel de efecte.

Conceptul de ”caracter apreciabil” 418. Criteriul efectului asupra comerţului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din TFUE la acele acorduri şi practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea CEJ, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerţul între statele membre trebuie să fie „apreciabilă”165. Este vorba despre un element

cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislaţiei comunitare la acordurile, practicile şi deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune. 419. Acordurile, practicile sau deciziile nu intră sub incidenţa art. 101 din TFUE în cazurile în care afectează piaţa într-o măsură nesemnificativă. Evaluarea caracterului semnificativ depinde în special de natura acordului, practicii sau deciziei, de natura produselor şi serviciilor în cauză – aspecte analizate mai sus – precum şi de poziţia pe piaţă a agenţilor economici. Cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a agenţilor economici participanţi, cu atât afectarea sau probabilitatea de afectare a comerţului între statele membre este mai apreciabilă. În unele situaţii nu este suficientă doar determinarea cotei de piaţă, fiind necesară şi luarea în considerare a cifrei de afaceri a agenţilor economici participanţi pentru produsele/serviciile respective. 420. Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: (a) cota de piaţa totală a părţilor de pe orice piaţa comunitară relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5 % şi (b) în cazul acordurilor verticale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de furnizor pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro. 421. De asemenea, Comisia consideră că, în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, de exemplu, pentru că se referă la importuri şi exporturi sau implică mai multe state membre, există o prezumţie relativă pozitivă potrivit căreia efectele asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor pentru produsele la care se referă acordul depăşeşte 40 de milioane de euro. În cazurile în care un acord poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5 %. 422. În speţa analizată, cifra de afaceri relizată de Bayer la nivel comunitar din vânzarea produselor care fac obiectul acordului cu cei şase distribuitori depăşeşte pragul de 40 de milioane de euro în toată perioada 2007 - 2009, după cum urmează166:

2007: [...] Euro; 2008: [...] Euro; 2009: [...] Euro.

165 A se vedea Cazul 22/71, Béguelin, Culegere 1971, p. 949, pct.16; 166

Conform adresei SC Bayer SRL, prin împuternicit SCA Peli Filip, din data de 15.09.2010, înregistrată la

Consiliul Concurenţei cu nr. RG/6395/15.09.2010.

70

423. Aceste date reprezintă vânzările realizate în statele din UE de produse BCC din portofoliul care se comercializează în România. Divizia BCC comercializează în Europa şi alte produse sau formule diferite de cele comercializate în România ale aceluiaşi brand. Fiecare din aceste produse are ataşat un număr de identificare, care corespunde unei anumite formule. În cadrul aceluiaşi brand de produse, pot exista mai multe formule, cum se întâmplă şi în cazul categoriei de produse comercializate de Bayer SRL în România. 424. Conform unui document167 ridicat în cadrul inspecţiei inopinate de la sediul Bayer, rezultă că estimările privind vânzările totale ale diviziei BCC la nivelul anului 2007 au fost de [...] milioane euro. Referitor la această constatare, Bayer susţine că cifra reprezintă date de prognoză pentru anul 2007. Această prognoză se referă la tot portofoliul de produse BCC, adică la toate formulele existente în cadrul produselor BCC comercializate de grupul Bayer, nu doar la cele vândute în România conform contractelor de distribuţie. 425. În plus, din cele 11 pieţe relevante pe care Bayer activează în România, pe 10 deţine cote de peste 5%, ajungând chiar la cote de peste [...] %. Singura piaţă pe care deţine o cotă de piaţă sub 5% este piaţa heparinelor şi heparinoizilor pentru utilizare locală, pe care are o cotă de doar [...]%, piaţă de pe care Bayer a ieşit din anul 2007, cotele din 2008 şi 2009 fiind rezultatul vânzării stocurilor deţinute de distribuitori.

Denumire piaţă Cotă de piaţă Bayer (%)

2007 2008 2009

Piaţa analgezicelor [...] [...] [...]

Piaţa produselor antiacide [...] [...] [...]

Piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori [...] [...] [...]

Piaţa cicatrizanţilor dezinfectanţi [...] [...] [...]

Piaţa produselor antifungice preparate pentru uz topic [...] [...] [...]

Piaţa heparinelor și heparinoizilor pentru utilizare locală

[...] [...] [...]

Piaţa produselor antiinfecţioase și antiseptice ginecologice

[...] [...] [...]

Piaţa multivitaminelor cu minerale [...] [...] [...]

Piaţa multivitaminelor pentru maternitate [...] [...] [...]

Piaţa calciului [...] [...] [...]

Piaţa vitaminei C [...] [...] [...]

426. De asemenea, toţi cei şase distribuitori care au încheiat contracte de distribuţie cu Bayer deţin cote de piaţă de peste 5% pe piaţa distribuţiei angro de medicamente pe canalul farmacii, în perioada 2007 – 2009, după cum urmează:

Nr. crt.


Cota de piaţă (%)

2007 2008 2009

1 SC Mediplus Exim SRL [...] [...] [...]

2 SC Farmexpert DCI SA [...] [...] [...]

3 SC Fildas Trading SRL [...] [...] [...]

167


încheiat la sediul SC Bayer SRL, document ridicat din biroul dlui. Valerian Ilas;

71

Nr. crt.


Cota de piaţă (%)

2007 2008 2009

4 SC Relad Pharma SRL [...] [...] [...]

5 SC Farmexim SA [...] [...] [...]

6 SC Polisano SRL [...] [...] [...]

427. Prin urmare, având în vedere faptul că cifra de afaceri realizată de Bayer este net superioară pragului de 40 de milioane prevăzut de legislaţie, şi că atât cotele de piaţă deţinute de Bayer pe 10 din cele 11 pieţe pe care activează, cât şi cotele deţinute de cei şase distribuitori pe piaţa distribuţiei angro pe canalul farmacii depăşesc pragul de 5%, rezultă că acordurile de distribuţie dintre Bayer şi distribuitorii săi aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 6.6. EXCEPŢII DE LA APLICAREA ART. 5 ALIN. (1) DIN LEGE ŞI A ART 101. ALIN. (1) DIN TFUE

428. Conform prevederilor legale în vigoare la data semnării contractelor de distribuţie, respectiv art. 8 (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, prevederile art. 5 nu se aplică în cazul agenţilor economici sau grupărilor de agenţi economici la care cifra de afaceri pentru exerciţiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate practici anticoncurenţiale nu depăşeşte un plafon stabilit anual de către Consiliul Concurenţei şi:

cota de piaţă totală a agenţilor economici implicaţi în înţelegerea, decizia asociaţiei de agenţi economici sau practica concertată nu depăşeşte 5% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate, în cazul înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicilor concertate dintre agenţii economici concurenţi; sau

cota de piaţă a fiecărui agent economic implicat în înţelegerea, decizia asociaţiei de agenţi economici sau practica concertată nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate, în cazul înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicilor concertate dintre agenţii economici care nu sunt concurenţi.

429. Cu toate acestea, conform art. 8 (2), limitele prevăzute la art. 8 (1) nu sunt aplicabile practicilor anticoncurenţiale interzise prin prevederile art. 5, atunci când acestea privesc preţuri, tarife, acorduri de partajare a pieţei sau licitaţii.

430. În data 05.08.2010, Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, a fost modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 75/2010. Conform prevederilor art. 8 alin. (1) din lege aşa cum a fost modificată şi completată, prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15 % pe nici una dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe nici una din aceste pieţe. 431. Cu toate acestea, conform art. 8 alin. (4) din lege, prevederile art. 8 alin. (1) nu se aplică

înţelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect împărţirea pieţelor sau a clienţilor.

72

432. În mod similar, Comisia Europeană consideră168 că acordurile între întreprinderi care aduc atingere comerţului dintre statele membre nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 101 alin. (1) din TFUE în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la acord nu depăşeşte 15% pe nici una dintre pieţele relevante afectate de acord, atunci când acordul este încheiat între întreprinderi care nu sunt concurenţi existenţi sau potenţiali pe nici una din aceste pieţe (acorduri între neconcurenţi). 433. Prevederile mai sus menţionate nu se aplică169 acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave: „în ceea ce priveşte acordurile între neconcurenţi, restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect: restrângerea privind teritoriul pe care sau clienţii cărora cumpărătorul îl/le poate vinde bunurile sau serviciile care fac obiectul contractului”. 434. În speţa analizată, întrucât acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada 2008 – 2009 reprezintă înţelegeri de împărţire a pieţei pe criterii teritoriale şi limitare a distribuţiei care au ca obiect şi ca efect restricţionarea teritoriului în care distribuitorii pot revinde Produsele Bayer, izoland teritoriului României de alte pieţe în ceea ce priveşte comercializarea Produselor Bayer, inclusiv de piaţa unică, acestea intră sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate. 6.7. APLICABILITATEA ART. 5 ALIN. (2) DIN LEGE ŞI/SAU A ART. 101 ALIN. (3) DIN TFUE 6.7.1. Exceptarea pe categorii

435. Conform prevederilor legale în vigoare la data semnării contractelor de distribuţie, respectiv art. 5 (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, pot fi exceptate de la interdicţia stabilită la art. 5 alin. (1) înţelegerile, deciziile luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicile concertate care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile prevăzute la lit. e), după cum urmează: a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau practici concertate; b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată; c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată părţilor nu li se impun restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e); d) respectiva înţelegere, decizie luată de o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată nu dă agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor ori serviciilor la care se referă; e) înţelegerea, decizia luată de o asociaţie de agenţi economici sau practica concertată în cauză contribuie ori poate contribui la: 1.ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii;

168

Conform pct. 7 din Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanță minoră care nu restrâng în mod

semnificativ concurența în sensul articolului 81 alineatul (1) din Tratatul de instituire a Comunității Europene (de

minimis) publicată în JO C 368, 22.12.2001, p. 13–15; 169

Conform pct. 11 alin. 2 lit b) din Comunicarea Comisiei;

73

2.promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor; 3.întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă; 4.practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori. 436. Urmare a modificării şi completării Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, prin

Ordonanţa de Urgenţă nr. 75/2010, art. 5 alin. (2) prevede faptul că interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie sau practică concertată; b) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză. 437. Categoriile de înţelegeri, decizii şi practici concertate, exceptate prin aplicarea

prevederilor art. 5 alin. (2), precum şi condiţiile şi criteriile de încadrare pe categorii sunt cele stabilite în Regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene anumitor categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător.

438. Având în vedere faptul că cele şase contracte încheiate de Bayer cu distribuitorii săi

reprezintă acorduri verticale, care sunt încheiate între două întreprinderi acţionând fiecare la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, analiza privind posibilitatea acestora de a beneficia de exceptare pe categorii se va realiza în conformitate cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 2790/1999 al Comisiei privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate (denumit în continuare Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999)170, ale Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i practici concertate (denumit în continuare Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010) şi ale Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale171 (denumit în continuare Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) în cazul înţelegerilor verticale).

439. În conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE, art. 101 alin. (1) din TFUE nu se aplică acordurilor verticale, în anumite condiţii.

170

Publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 336, 29.12.1999, p. 21–25 şi abrogat prin intrarea în

vigoare a Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101

alineatul (3) din Tratatul privind funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i practici

concertat. 171

Publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 374 din data de 29 aprilie 2004 şi abrogat prin

Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.389/5 august 2010, publicat în Monitorul Oficial al României

Partea I, nr. 553 din 5 august 2010.

74

440. Această exceptare se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale172. 441. Conform art. 4 lit (b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999, exceptarea nu se aplică „acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile şi serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricţii asupra locului unde este stabilit, cu excepţia restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricţie nu limitează vânzările efectuate de clienţii cumpărătorului”, indiferent de cota de piaţă deţinută de părţile implicate. 442. Pentru aplicarea art. 4 lit. (b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999,

Comisia interpretează „vânzările active” şi „vânzările pasive” după cum urmează: „vânzări active” înseamnă abordarea activă a clienţilor individuali prin intermediul

marketingului direct prin corespondenţă, inclusiv trimiterea de email-uri nesolicitate sau vizite propriu-zise; sau abordarea activă a unui anumit grup de clienţi sau a anumitor clienţi dintr-un teritoriu determinat, prin publicitate în mass media, pe internet sau prin alte acţiuni de promovare adresate în mod special acestui grup de clienţi sau clienţilor din acest teritoriu. Publicitatea sau promovarea, care este atractivă numai pentru cumpărător dacă ajunge, de asemenea, la un grup specific de clienţi sau la clienţii dintr-un anumit teritoriu se consideră vânzare activă pentru acel grup de clienţi sau pentru acei clienţi din teritoriu în cauză.

„vânzări pasive” înseamnă a răspunde la cereri nesolicitate de la clienţi individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienţi; orice publicitate sau acţiune de promovare generală care intră în atenţia clienţilor din teritoriile exclusive ale altor distribuitori sau din grupurile de clienţi ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil de a aborda clienţi situaţi pe teritoriul propriu este considerată vânzare pasivă. Publicitatea generală sau promovarea este considerată o variantă rezonabilă pentru a ajunge la astfel de clienţi, dacă ar fi atractivă pentru cumpărător de a efectua aceste investiţii, de asemenea în cazul în care nu s-ar ajunge la clienţi în alte teritorii (exclusive) ale distribuitorilor sau grupurilor de clienţi.

443. Restricţia gravă prevăzută la art. 4 lit. (b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999 se referă la acordurile şi practicile concertate al căror obiect direct sau indirect îl constituie restricţionarea vânzărilor realizate de cumpărător, în măsura în care aceste restricţii se referă la teritoriul pe care sau la clienţii cărora cumpărătorul poate vinde bunurile sau serviciile contractuale. Această restricţie gravă este legată de împărţirea pieț ei pe teritorii sau pe clienţi. Aceasta poate fi rezultatul unor obligaţii directe, cum ar fi obligaţia de a nu revinde anumitor clienţi sau unor clienţi situaţi pe anumite teritorii ori obligaț ia de a retransmite altor distribuitori comenzile acestor clienţi. 444. Aceleaşi prevederi se regăsesc şi la art. 4 lit. (b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010.

172

Conform art. 3 din Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea

articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i

practici concertate.

75

445. De asemenea, în mod similar prevederilor comunitare, art. 5, lit. b) din Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) în cazul înţelegerilor verticale prevede că exceptarea nu se aplică „acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile şi serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricţii asupra locului unde este stabilit, cu excepţia restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricţie nu limitează vânzările efectuate de clienţii cumpărătorului”. 446. Totodată, noţiunile de vânzări active şi vânzări pasive, conform Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cazul înţelegerilor verticale sunt similare cu cele prevăzute în legislaţia comunitară, prezentate anterior173. 447. În speţa analizată, contractele încheiate de către Bayer cu cinci dintre cei şase

distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad conţin la art. 3.2.7 următoarea prevedere: Distribuitorul se obligă să nu exporte, direct sau indirect, Produsele Bayer pe care le-a achiziţionat, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specifice”.

448. Prin urmare, prin introducerea acestei obligaţii directe de a nu revinde clienţilor din alte

teritorii, acordurile verticale analizate au ca obiect restrângerea teritoriului în care cei cinci distribuitori pot revinde Produse Bayer. Având în vedere formularea folosită, respectiv să nu exporte, direct sau indirect, Produse Bayer, distribuitorilor le sunt restricţionate atât vânzările active, cât şi vânzările pasive de Produse Bayer în orice teritoriu situat în afara României.

449. Mai mult, distribuitorilor le sunt restricţionate vânzările active în orice teritorii, nu numai în

cele rezervate exclusiv Bayer sau alocate de furnizor unui alt cumpărător, măsură care ar fi putut fi exceptată conform pct. 4 lit (b) din Regulamentele comunitare de exceptare pe categorii şi pct. 5 (b) din Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) în cazul înţelegerilor verticale. Conform informaţiilor furnizate de Bayer174, în general „grupul Bayer foloseşte sisteme de distribuţie neexclusivă în statele din Uniunea Europeană. Ca excepţie, din informaţiile disponibile la nivelul Grupului Bayer, au fost identificate două ţări unde grupul Bayer comercializează unele/toate produsele BCC prin distribuitori exclusivi”, respectiv Finlanda şi Irlanda.

450. În concluzie, prin restrangerea dreptului celor cinci distribuitori de a se angaja în vânzări active şi pasive către clienţii din afara teritoriului alocat, acordurile încheiate de Bayer cu Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad impun distribuitorilor o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentele de exceptare pe categorii. Prin urmare, contractele încheiate de Bayer cu cei cinci distribuitori nu îndeplinesc condiţiile pentru a putea fi exceptate pe categorii, în conformitate cu prevederile Regulamentelor comunitare sau naţionale privind exceptarea pe categorii.

451. Spre deosebire de cele cinci contracte mai sus menţionate, contractul încheiat de Bayer cu cel de-al şaselea distribuitor, respectiv Mediplus, conţine la art. 3.2.7 următoarea prevedere:

173

Noţiunile de vânzări active şi vânzări pasive sunt similare şi în Instrucţiunile din 24 mai 2002 privind

aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cazul înţelegerilor verticale. 174

Adresa SC Bayer SRL prin împuternicit SCA Peli Filip din data de 24.06.2010, înregistrată la Consiliul


76

Distribuitorul se obligă să nu promoveze şi să nu exporte activ în alte teritorii Produsele Bayer, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specific”. 452. Prin urmare, acordul vertical încheiat de Bayer cu Mediplus are ca obiect restrângerea

teritoriului în care acesta poate revinde Produse Bayer, însă având în vedere formularea folosită, respectiv să nu promoveze şi să nu exporte activ Produse Bayer, lui Mediplus, spre deosebire de ceilalţi cinci distribuitori, îi sunt restricţionate doar vânzările active de Produse Bayer în orice teritoriu situat în afara României.

453. Propunerea iniţială transmisă de Bayer lui Mediplus conţinea la art. 3.2.7. aceeaşi

prevedere care se regăseşte în contractele cu ceilalţi 5 distribuitori, prevedere prin care erau restricţionate atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. În urma negocierilor purtate între Bayer şi Mediplus, clauza a fost reformulată, în sensul restricţionării doar a vânzărilor active în orice alt teritoriu situat în afara României.

454. Cu toate acestea, spre deosebire de contractul din 2006, care prevedea că Mediplus se angajează să nu „vândă activ Produse Bayer în acele teritorii din Spaţiul Economic European rezervate exclusiv Bayer sau alocate exclusiv de către Bayer unui alt distribuitor”, prin contractul încheiat în anul 2009 lui Mediplus i-au fost restricţionate vânzările active în orice teritorii, nu doar în acele teritorii alocate exclusiv altor distribuitori sau rezervate exclusiv Bayer, aşa cum se prevede la art. 4 lit. (b) din Regulamentele comunitare de exceptare pe categorii, respectiv la art. 5 lit. (b) din Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) în cazul înţelegerilor verticale. Mai mult, aşa cum s-a precizat anterior, grupul Bayer nu are în general distribuitori exclusivi, cu excepţia a două State Membre, respectiv Irlanda şi Finlanda, fapt pentru care interzicerea vânzărilor active în restul Statelor Membre este nejustificată.

455. În concluzie, prin restrangerea dreptului lui Mediplus de a se angaja în vânzări active către clienţii din afara teritoriului alocat şi nu doar către clienţii din acele teritorii alocate exclusiv altor distribuitori sau rezervate exclusiv Bayer, acordul încheiat de Bayer cu Mediplus impune acestuia o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii. Prin urmare, contractul nu îndeplineşte condiţiile pentru a putea fi exceptat în conformitate cu prevederile Regulamentelor comunitare şi naţionale privind exceptarea pe categorii .

456. Totodată, trebuie menţionat că, pe toată durata analizei efectuată în speţă, au fost

îndeplinite şi au subzistat condiţiile de incriminare a faptei investigate, inclusiv prin prisma posibilităţii de exceptare prevăzute în legislaţie. În plus, în cazul analizat părţile implicate nu au susţinut faptul că acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi se încadrează într-o categorie exceptată. Chiar şi în situaţia în care ar fi invocat beneficiul prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin. (2) din lege, întreprinderilor implicate le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate, şi nu Consiliului Concurenţei.

6.7.2. Exceptarea individuală 457. Articolul 4 din Regulamentele comunitare de exceptare pe categorii, respectiv articolul 5 din Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) în cazul înţelegerilor verticale. conţin o listă a restricţiilor grave care conduc la excluderea integrală a acordului vertical din sfera de aplicare a Regulamentului de exceptare pe categorii. În cazul în care o astfel de restricţie gravă este inclusă într-un acord, cum este cea prevăzută la art. 4 lit. (b) din Regulamentele comunitare de

77

exceptare sau art. 5 lit. (b) din Regulamentul naţional de exceptare, acel acord este prezumat ca intrând în sfera de aplicare a art. 101 alin. (1) din TFUE şi a art. 5 alin. (1) din lege. Se prezumă, de asemenea, că există posibilitatea ca acordul să nu îndeplinească condiţiile art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin. (2) din lege, iar ca urmare exceptarea pe categorii să nu fie aplicabilă. 458. Cu toate acestea, întreprinderile au posibilitatea să demonstreze efectele favorabile concurenţei în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege într-un caz individual. În cazul în care întreprinderile susţin că posibilele creşteri ale eficienț ei rezultă din includerea restricţiilor grave în acord şi demonstrează că, în general, toate condiţiile art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin (2) din lege sunt îndeplinite, Consiliul Concurenţei trebuie să evalueze posibilele efecte negative asupra concurenț ei înainte de a efectua o evaluare finală privind respectarea condiţiilor art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin (2) din lege. 459. În această situaţie, întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi care invocă beneficiul

prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate. Prin urmare, nu Consiliul Concurenţei este cel care trebuie să demonstreze că intervenţia sa asupra acestor restricţionări ale concurenţei produce un beneficiu în interesul consumatorilor.

460. În speţa analizată, părţile implicate nu au susţinut faptul că acordurile încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori sunt exceptate de la interdicţia prevăzută la art. 101 alin. (1) din TFUE şi la art. 5 alin (1) din lege. Prin urmare, părţile nu au demonstrat îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege, astfel încât acordurile analizate nu pot fi considerate ca fiind exceptate individual.

461. Chiar şi în situaţia în care părţile implicate ar fi susţinut că acordurile încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege, acestea nu ar fi fost exceptate. Restricţionarea gravă prevăzută în contractele încheiate de Bayer cu distribuitorii săi constituie o încercare gravă de a diviza piaţa unică pe criterii teritoriale.

462. Art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege prevăd că interdicţia menţionată la art. 101 alin (1), respectiv art. 5 alin. (1) din lege poate fi declarată inaplicabilă pentru toate acordurile care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri sau la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut, care nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective şi nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

463. Aplicarea exceptării în temeiul art. 101 alin. (3) din TFUE şi al art. 5 alin (2) din lege este

condiţionată de îndeplinirea a patru condiţii cumulative, două pozitive și două negative: (a) acordul trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de bunuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic; (b) consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiile obţinute; (c) restricţiile trebuie să fie indispensabile atingerii acestor obiective şi, în cele din urmă, (d) acordul trebuie să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

78

464. Atunci când aceste patru condiţii sunt îndeplinite, acordul consolidează concurenţa pe piaţa relevantă, deoarece stimulează întreprinderile implicate să ofere consumatorilor produse mai ieftine sau de mai bună calitate, despăgubindu-i astfel pe aceştia din urmă pentru efectele

nefavorabile ale restrângerilor concurenței.

465. Prin urmare, este suficient ca una din cele patru condiţii să nu fie îndeplinite pentru ca un acord să nu beneficieze de exceptarea prevăzută la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege.

466. În speţa analizată, prin interzicerea exporturilor de Produse Bayer, se elimină posibilitatea distribuitorilor din anumite State Membre de a achiziţiona Produse Bayer la preţuri mai mici, fapt care conduce la menţinerea unor niveluri ridicate de preţ în respectivele State Membre. De asemenea, prin interzicerea exporturilor de Produse Bayer se elimină posibilitatea distribuitorilor români de a comercializa o cantitate mai mare de Produse Bayer, şi astfel de a obţine discounturi mai mari ce ar putea fi transferate integral sau în parte consumatorilor români.

467. În plus, chiar dacă un acord, care conţine clauze ce interzic comerţul paralel, poate conduce la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerţului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective175, întrucât impunerea unei interdicţii privind vânzările pasive în afara teritoriului alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea şi publicitatea.

468. În consecinţă, contractele încheiate de Bayer cu distribuitorii săi nu îndeplinesc cel puţin una din cele patru condiţii cumulative, întrucât consumatorilor nu li se asigură o parte echitabilă din beneficiile rezultate din aceste contracte de distribuţie.

469. Totodată, trebuie menţionat că, pe toată durata analizei efectuată în speţă, au fost îndeplinite şi au subzistat condiţiile de incriminare a faptei investigate, inclusiv prin prisma posibilităţii de exceptare prevăzute în legislaţie. 470. În concluzie, contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu distribuitorii săi nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege şi, prin urmare, nu pot fi exceptate de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Aceasta a fost în mod constant şi poziţia Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform careia un acord care împiedică importurile paralele nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE. 6.8. GRAVITATEA ŞI DURATA ÎNCĂLCĂRII 471. Având în vedere caracteristicile fiecăruia dintre cele şase contracte încheiate de Bayer cu distribuitorii săi, gravitatea încălcărilor descrise anterior este:

medie în ceea ce priveşte încălcarea prevederilor art. 5 din lege şi ale art. 101 din TFUE de către SC Bayer SRL, SC Farmexim SA, SC Farmexpert DCI SA, SC Fildas Trading SRL, SC Polisano SRL şi SC Relad International SRL întrucât acordurile încheiate de aceştia cu Bayer, prin interzicerea achiziţiilor de Produse Bayer din import, dar şi a

175

Cazul BASF, OJ L 272, 15.11.1995;

79

exporturilor active şi pasive de Produse Bayer, au un impact mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia;

mică în ceea ce priveşte încălcarea prevederilor art. 5 din lege şi ale art. 101 din TFUE de către SC Mediplus Exim SRL, întrucât, spre deosebire de acordurile încheiate de Bayer cu ceilalţi cinci distribuitori, acordul încheiat de acesta cu Bayer nu prevede interzicerea vânzărilor pasive ale lui Mediplus în afara teritoriului României, fapt care permite un anumit grad de concurenţă în cadrul pieţei unice, precum şi posibilitatea ca Mediplus să obţină venituri suplimentare din comercializarea Produselor Bayer.

472. Contractele de distribuţie care conţin clauzele de achiziţie exclusivă şi interzicere a exporturilor au fost încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori după cum urmează:

în luna decembrie 2008: cu SC Farmexim SA, SC Relad Internaţional SRL, SC Fildas Trading SRL şi SC Farmexpert DCI SA;

în luna ianuarie 2009: cu SC Mediplus Exim SRL; în luna martie 2009 cu SC Polisano SRL.

473. În data de 16.09.2009, după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, Bayer a transmis o scrisoare către fiecare dintre cei şase distribuitori respectiv, Mediplus176, Farmexim177, Farmexpert 178, Fildas179, Polisano180 şi Relad181. Scrisoarea are acelaşi conţinut şi prezintă poziţia Bayer cu privire la clauzele 3.2.6 şi 3.2.7, respectiv la clauza de achiziţie exclusivă şi la cea de interzicere a exportului. Astfel, conform scrisorii, „Art. 3.2.6. din Contract a fost pregătit pentru a preveni concurenţa neloială sub forma vânzării de produse contrafăcute. Având în vedere natura produselor, vânzarea de astfel de produse contrafăcute în România ar reprezenta un risc major pentru sănătatea şi securitatea publică”. În cadrul aceleiaşi scrisori, se precizează că „Art. 3.2.7. din Contract a fost introdus cu privire la exporturile Produselor Bayer în afara teritoriului Uniunii Europene şi a Spaţiului Economic European. Din moment ce Uniunea Europeană este o uniune vamală, între statele membre nu pot avea loc „exporturi”. Articolul atrage de asemenea atenţia asupra faptului că produsele Bayer sunt pregătite pentru a fi plasate pe piaţa în România, având în vedere ambalajul şi etichetarea în limba română”. În finalul scrisorii se precizează „în considerarea celor de mai sus, deşi intenţia iniţială a părţilor la Contract este clară, vă invităm să confirmaţi această scrisoare şi să semnaţi documentul ataşat ce reprezintă un Adendum de clarificare şi interpretare la Contract”. 474. Conform pct. 1 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Clauza 3.2.6 are scopul de a preveni orice fel de concurenţă neloială sub forma comercializării de Produse Bayer contrafăcute. Prin urmare, această clauză trebuie interpretată în mod exclusiv ca având acest scop. Pentru evitarea oricărei îndoieli, clauza nu va fi interpretată ca având scopul de a împiedica distribuitorii de a realiza orice act legitim de comerţ paralel în România a oricăror Produse Bayer achiziţionate din orice altă sursă legitimă decât Bayer SRL. „Comerţ legitim paralel” va avea sensul de orice achiziţie de Produse Bayer de la o sursă localizată în spaţiul Uniunii Europene sau în spaţiul economic european, cu respectarea legislaţiei aplicabile cu privire la fabricarea şi comerţul cu medicamente, incluzând autorizaţii, ambalare şi etichetare.”

176





Adresa SC Bayer SRL nr. 625/16.09.2009. 181

Adresa SC Bayer SRL nr. 623/16.09.2009.

80

475. Conform pct. 2 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Clauza 3.2.7. din Contract are scopul de a împiedica orice export de Produse Bayer în afara spaţiului Uniunii Europene sau a Spaţiului Economic European. Prin urmare, această clauză trebuie interpretată în mod exclusiv ca având acest scop. Pentru evitarea oricărei îndoieli, clauza nu va fi interpretată ca având scopul de a împiedica distribuitorii să realizeze orice act de comerţ paralel sau vânzare a Produselor Bayer din România către orice altă destinaţie localizată în spaţiul Uniunii Europene sau în Spaţiul Economic European”. 476. Conform pct. 3 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Părţile recunosc şi afirmă faptul că clauzele 3.2.6. şi 3.2.7. nu au fost niciodată puse în aplicare într-o manieră menită a restricţiona comerţul paralel cu Produse Bayer către sau din statele membre ale Uniunii Europene sau din Spaţiul Economic European.” 477. Conform informaţiilor furnizate de Bayer182, dintre cei şase distribuitori doar 3 au semnat actul adiţional de clarificare şi interpretare la momentul propunerii Bayer, şi anume Polisano, Mediplus şi Relad. Farmexim, Fildas şi Farmexpert nu au semnat acest act adiţional la momentul propunerii. 478. Conform informaţiilor furnizate de Bayer183, ultima solicitare (făcută telefonic) cu privire la negocierea şi semnarea actului adiţional adresată de Bayer celor trei distribuitori a fost făcută în luna martie 2010. Bayer a transmis, din nou, în data de 25 august 2010 o solicitare scrisă prin care a rugat cei trei distribuitori să semneze Actul Adiţional. 479. Urmare a solicitării Consiliului Concurenţei, în data de 28.07.2010, Farmexpert a transmis Actul Adiţional semnat.

480. În ceea ce îi priveşte pe Farmexim şi Fildas, s-a reţinut în cadrul investigaţiei faptul că, cel puţin până la data de 25 august 2010, aceştia nu semnaseră actele adiţionale transmise de Bayer. Cu toate acestea, în observaţiile la Raportul de investigaţie, Fildas a subliniat că a semnat Actul Adiţional şi l-a înregistrat sub numărul 17294/22.09.2010. De asemenea, a transmis Consiliului Concurenţei o copie după acest document, având numărul de înregistrare menţionat anterior184.

481. Cu toate acestea, aşa cum rezultă din documentele mai sus menţionate, chiar şi în cazul părţilor care au semnat actul adiţional, acestea nu au înlăturat din contract clauzele privind interzicerea exporturilor, clauze care nu fac distincţie între vanzările active si cele pasive. Însă, având în vedere prevederile exprese prin care li se acordă distribuitorilor dreptul de a achiziţiona Produse Bayer şi de a le exporta în Spaţiul Economic European, se poate considera că, începând cu luna septembrie 2009, acordurile încheiate de Bayer cu Polisano, Relad şi Mediplus, începând cu luna iulie 2010, acordul dintre Bayer şi Farmexpert şi începând cu luna septembrie 2010, acordul dintre Bayer şi Fildas nu mai intră sub incidenţa art. 101 din TFUE. În cazul Farmexim, având în vedere ca acesta nu a semnat actul adiţional până la data de 25 august 2010, şi nici nu a transmis ulterior actul adiţional semnat, se consideră că încălcarea art. 101 din TFUE nu a încetat.

182

Adresa SC Bayer SRL din data de 26.08.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/5958/26.08.2010. 183

Adresa SC Bayer SRL, prin împuternicit SCA Peli Filip, din data de 26.08.2010, înregistrată la Consiliul


Răspunsul Fildas nr. 614/29.07.2011, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 10753/29.07.2011.

81

482. În concluzie, prin actele adiţionale menţionate, nu au fost înlăturate prevederile privind interzicerea exporturilor, reiterându-se faptul că scopul art. 3.2.7. este acela de a împiedica orice export de Produse Bayer în afara Spaţiului Comunitar. Prin urmare, contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad conţin, în continuare, clauze care limitează inclusiv vânzarile pasive, întrucât interzic exporturile fără a face distincţie între vânzările active şi cele pasive. Din acest motiv, se consideră că încălcarea art. 5 din Lege este continuă. Contractul încheiat cu Mediplus nu a conţinut la niciun moment clauze de limitare a vânzărilor pasive.

483. Chiar şi în situaţia în care scopul acestei clauze ar fi fost acela ca activitatea distribuitorilor să se concentreze pe teritoriul României, restricţionarea vânzărilor pasive nu se justifică în nicio situaţie, întrucât a răspunde la comenzile nesolicitate primite din afara teritoriului României nu implică anumite vânzări sau eforturi de publicitate şi, prin urmare, nu îl împiedică pe distribuitor de la desfăşurarea activităţii pe teritoriul alocat în contractul său. În schimb, această clauză impune o restrângere a concurenţei, care nu poate fi exceptată în temeiul Regulamentelor de exceptare pe categorii. 484. Prin urmare, durata înţelegerii de împărţire a pieţei şi limitare a distribuţiei, individualizată în funcţie de circumstanţele fiecărui contract încheiat de Bayer cu distribuitorii săi este prezentată în continuare: Bayer: decembrie 2008 – decembrie 2010; În aceasta perioadă, întelegerea a reprezentat o încălcare atât a art. 5 din lege, cât şi a art. 101 din TFUE; Farmexim: decembrie 2008 – decembrie 2010; În această perioadă, întelegerea a reprezentat o încalcare atât a art. 5 din lege, cât şi a art. 101 din TFUE şi a art. 5 din lege; Farmexpert: decembrie 2008 - decembrie 2010; În perioada decembrie 2008 – iulie 2010 întelegerea a reprezentat o încălcare atât a art. 5 din lege, cât şi a art. 101 din TFUE, iar până în decembrie 2010 doar a art. 5 din lege; Fildas: decembrie 2008 – decembrie 2010; În perioada decembrie 2008 – septembrie 2010 întelegerea a reprezentat o încălcare atât a art. 5 din lege, cât şi a art. 101 din TFUE, iar până în decembrie 2010 doar a art. 5 din lege; Mediplus: ianuarie 2009 – septembrie 2009; În această perioadă, întelegerea a reprezentat o încălcare atât a art. 5 din lege, cât şi a art. 101 din TFUE; Polisano: martie 2009 - decembrie 2010; În perioada martie 2009- septembrie 2010 intelegerea a reprezentat o încălcare atât a art. 5 din lege, cât şi a art. 101 din TFUE, iar până în decembrie 2010 doar a art. 5 din lege; Relad: decembrie 2008 - decembrie 2010. În perioada decembrie 2008 – septembrie 2009, întelegerea a reprezentat o încălcare atât a art. 5 din lege, cât şi a art. 101 din TFUE, iar până în decembrie 2010 doar a art. 5 din lege.

82

VII OBSERVAŢIILE PĂRŢILOR ŞI POZIŢIA CONSILIULUI CONCURENŢEI Susţinerile părţilor 485. O parte din întreprinderile investigate a susţinut că nu a existat o înţelegere între Bayer şi distribuitori, că nu a existat intenţia de a restrânge sau denatura concurenţa din partea distribuitorilor, că nu se ţine cont de voinţa reală a părţilor şi că nu a existat o convergenţă de voinţă. (Fildas şi Farmexim). Susţinerile Consiliului Concurenţei 486. Clauzele analizate în cadrul investigaţiei au fost clauza de limitare a importului (clauza de

achiziţie exclusivă), clauza de limitare a exportului şi clauza de monitorizare. Aceste clauze fac parte din contractele de distribuţie încheiate între Bayer cu fiecare dintre cei 6 distribuitori. Contractele au fost încheiate în formă scrisă, părţile contractuale exprimându-şi acordul asupra tuturor prevederilor, prin semnarea contractelor.

487. Din documentele analizate a rezultat că distribuitorii au avut drept de negociere ca părţi

la contract, drept pe care aceştia şi l-au exercitat, dar cu privire la alte clauze şi nu la cele cu caracter anticoncurenţial. Astfel, cu excepţia lui Polisano, toţi ceilalţi 5 distribuitori au negociat clauzele contractuale propuse de Bayer. Dintre cei 5 distribuitori, doar Mediplus a solicitat eliminarea/reformularea clauzelor cu caracter anticoncurenţial.

488. De asemenea, Farmexpert a solicitat completarea clauzei de limitare a importului, dar nu

în sensul de eliminare a caracterului anticoncurenţial al clauzei, iar Farmexim a solicitat, în septembrie 2009, eliminarea clauzelor respective din contract deoarece [...].

489. În plus, trebuie reamintit ca aceste clauze propuse de producător au fost în interesul

comercial al producătorului, care era direct interesat ca produsele sale să nu fie exportate în teritoriile unde preţul era mai scăzut şi, de asemenea, ca produse Bayer cu preţ mai mic să nu fie importate în România. Distribuitorii le-au acceptat ca atare şi le-au respectat, în sensul că nu au importat sau exportat produse Bayer, astfel cum a rezultat în cursul investigaţiei, chiar dacă acestea nu erau în interesul lor comercial.

Susţinerile părţilor

490. O parte din întreprinderile investigate a susţinut că în speţă este vorba despre un

comportament unilateral al producătorului Bayer, deoarece clauzele anticoncurenţiale erau în interesul său comercial, acesta fiind preocupat de riscul comerţului paralel. Din acest motiv, Bayer a manifestat inflexibilitate pe parcursul negocierilor, astfel încât contractele de distribuţie încheiate reprezentau simple contracte de adeziune. (Farmexim şi Farmexpert)

Susţinerile Consiliului Concurenţei 491. În speţa analizată, între fiecare distribuitor şi Bayer s-a încheiat un contract de distribuţie,

în formă scrisă. Deşi contractul a fost propus de Bayer, în calitate de producător, toţi distribuitorii (cu excepţia Polisano) şi-au exercitat dreptul de negociere ca parte la contract asupra mai multor clauze, exprimându-şi ulterior acordul de voinţă prin semnarea acestuia.

492. Cu excepţia Mediplus, niciun distribuitor nu a solicitat eliminarea clauzelor anticoncurenţiale cu toate că au negociat diverse alte clauze, cum ar fi cele privind condiţiile

83

comerciale. În cazul Mediplus, ca urmare a negocierii asupra celor două clauze anticoncurenţiale, Bayer a fost de acord să îi interzică lui Mediplus doar exportul activ (premiţându-i vanzările pasive), ceea ce demonstrează că Bayer nu a avut o poziţie inflexibilă în cursul negocierilor.

493. Mai mult, chiar Farmexpert admite că a negociat modificarea unui număr de clauze, iar Bayer a acceptat modificarea parţială a unora dintre ele, de unde rezultă încă o data faptul că Bayer nu a avut un comportament inflexibil, aşa cum susţin distribuitorii.

494. Faptul că restricţiile la import şi la export au fost în interesul comercial al lui Bayer nu este de natură să demonstreze inexistenţa acordului dintre Bayer şi distribuitori. Acest aspect a fost avut în vedere la momentul individualizării sancţiunilor pentru distribuitori.

495. De altfel, o astfel de abordare se regăseşte şi în jurisprudenţa comunitară, care reţine clauzele de interzicere a exportului şi a importului ca fiind înţelegeri anticoncurenţiale între producător şi distribuitori, iar faptul că distribuitorii nu au niciun interes comercial este avut în vedere doar la momentul sancţionării acestora.

496. Prin urmare, s-a reţinut în mod corect că între părţi s-a încheiat o înţelegere care restricţionează concurenţa în sensul art. 5 din lege şi al art. 101 din TFUE, şi nu un comportament unilateral al producătorului

Susţinerile părţilor 497. O parte din întreprinderile investigate a susţinut că:

la data semnării contractului, noţiunile de import şi export se refereau la state din afara UE, în timp ce în UE se foloseşte noţiunea de comerţ intracomunitar;

Bayer avea ca intenţie reală să nu se exporte în afara teritoriului vamal al UE, aşa acum rezultă din negocierea contractului cu Mediplus, încheiat între Bayer şi Mediplus;

Bayer considera export doar exportul în statele terţe UE, interpretare pe care a avut-o în vedere şi Farmexpert;

interpretarea clauzei 3.2.6 din contractul de distribuţie era în sensul de limitare a achiziţiilor de produse contrafăcute;

din modul de formulare al clauzei 6.2 din contractul de distribuţie reiese că aceasta oferea distribuitorilor posibilitatea aplicării unei etichete pe ambalajul produselor.

(Farmexim, Polisano, Relad, Farmexpert şi Mediplus) 498. De asemenea, Bayer a susţinut că scopul clauzei privind importurile a fost acela de a

proteja produsele sale împotriva unor acte de concurenţă neloială din partea unor produse care, deşi poartă marca Bayer, sunt de fapt contrafăcute, nefiind fabricate şi/sau comercializate în conformitate cu cerinţele legale. În plus, clauza 6.2 a fost strict legată de protecţia drepturilor de proprietate intelectuală aferentă produselor Bayer.

499. De asemenea, Bayer a susţinut că scopul clauzei privind interzicerea exporturilor a fost acela de a interzice exportul în afara SEE, neexistând nicio intenţie sau urmare de a restricţiona comerţul intra-comunitar.

Susţinerile Consiliului Concurenţei

500. Deşi începând cu anul 2007 înţelesul termenilor de export şi import s-a modificat,

această modificare a vizat în principal operaţiunile contabile.

84

501. În materia concurenţei, termenii de import şi export, în sensul de comerţ intracomunitar, sunt folosiţi în continuare, atât în legislaţie, cât şi în jurisprudenţă.

502. Astfel, termenii de export şi import, în sensul de comerţ intracomunitar, se regăsesc în continuare în Orientările Comisiei Europene (CE) privind conceptul de efect asupra comerţului. Totodată, se regăsesc şi în cazurile analizate de CE, spre exemplu cazul referitor chiar la o societate din grupul Bayer, care a fost sancţionată de CE pentru încheierea unor înţelegeri de interzicere a exportului (Decizia Comisiei Europene din 10 ianuarie 1996). Cu acelaşi înţeles, termenii de export şi de import sunt folosiţi şi în cazurile instrumentate de instanţele comunitare (de exemplu hotărârea CEJ cu privire la decizia de sancţionare de către CE a societăţii Glaxo Wellcome SA, filială a lui GlaxoSmithKlein Services Unlimited, pentru încălcarea art. 81(1) din Tratatul CE).

503. În acelaşi timp, în legislaţia românească care reglementează comerţul paralel de medicamente185, se precizează că noţiunea ţară de export se referă la „o ţară din Uniunea Europeană (L/E)/Spaţiul Economic European (SEE) din care urmează sa fie introdus în România medicamentul importat paralel şi în care există autorizaţia de punere pe piată în vigoare; nu este necesar ca seria importată să fi existat fizic în această ţară, dar trebuie să fi

fost eliberată într-o ţară din UE/SEE”.

504. În speţa analizată, Bayer însuşi foloseşte termenul de export pentru a se referi la livrările între Statele Membre. [...], document întocmit la data de [...], se referă la [...]. În cadrul grupului Bayer, termenul de export priveşte comerţul paralel cu produse Bayer în UE. Prin urmare, contrar susţinerilor sale, Bayer foloseşte termenul de export când se referă la comerţul paralel între Statele Membre, şi nu doar la exportul către state terţe.

505. În plus, la negocierea din 2006, Mediplus a solicitat eliminarea clauzei pentru că încalcă legea concurenţei. În urma negocierilor aceasta a fost reformulată în sensul interzicerii doar a exportului activ. Ulterior, în anul 2009, la negocierea noului contract, Bayer a reintrodus clauza de interzicere a exportului, iar Mediplus a solicitat eliminarea acesteia. Bayer a răspuns că nu poate transmite mai multe drepturi decât are, în sensul scoaterii produselor sale în afara teritoriului vamal al UE. Chiar şi în urma explicaţiei primite, Mediplus a replicat că interzicerea vânzărilor pasive încalcă legislaţia UE şi a obţinut reformularea clauzei, în sensul posibilităţii sale de a exporta pasiv.

506. Chiar formularea clauzei în sensul că distribuitorii nu au voie să exporte, fără a preciza la ce teritorii se referă interdicţia de a exporta, precum şi faptul că produsele Bayer sunt pregătite pentru a fi comercializate doar în România arată că scopul clauzei a fost de a interzice exporturile din România către orice alte teritorii, UE sau non UE.

507. Argumentarea oferită de Bayer lui Mediplus că nu poate transmite mai multe drepturi decât i-au fost conferite prin contractul cu [...] arată clar că Bayer a avut în vedere restricţionarea exportului în orice alt teritoriu din afara României. Aceasta rezultă din faptul că, în conformitate cu contractul menţionat, Bayer nu poate căuta activ clienţi în afara teritoriului alocat de [...], adică România. Prin urmare, este vorba de orice alt teritoriu.

185


import paralel pentru medicamente de uz uman.

85

508. În concluzie, din analiza efectuată în speţă a rezultat că scopul clauzei a fost interzicerea exportului de produse Bayer, de către distribuitori atât în state UE, cât şi în state non UE.

509. În ceea ce priveşte clauza de achiziţie exclusivă a produselor Bayer (clauza 3.2.6 din contractele de distribuţie analizate), din formularea acesteia rezultă că scopul urmărit a fost limitarea importului paralel. Astfel, clauza interzicea distribuitorilor să achiziţioneze produse Bayer din afara României. Acest fapt, coroborat cu faptul că în România, Bayer avea exclusivitate la funizarea de produse Bayer, conduce la concluzia că prin clauza de achiziţie exclusivă se interzicea achiziţionarea produselor Bayer, din alte surse decât Bayer SRL.

510. Deşi în cursul investigaţiei Bayer a susţinut că această clauză se referea numai la produsele contrafăcute, modul de formulare nu priveşte numai produsele contrafăcute, ci şi importul de acelaşi fel de produse Bayer.

511. Astfel, art. 3.2.6 interzicea distribuitorilor „să nu achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României”, deci Bayer a urmărit să prevină comercializarea medicamentelor care provin din import, limitând astfel posibilitatea distribuitorilor de a se aproviziona din alte surse decât Bayer. Mai mult, din formularea art. 3.2.6. rezultă că acesta nu se referă doar la importul de produse contrafăcute, aşa cum susţine Bayer, ci şi la importul de „acelaşi fel de produse de la alţi furnizori care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte”. Chiar din formularea articolului 3.2.6. rezultă că nu este interzisă achiziţionarea din afara teritoriului României doar a Produselor Bayer care nu îndeplinesc în mod cert condiţiile legale, ci a „celor care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale”.

512. În plus, legislaţia care reglementează domeniul sanitar interzice contrafacerea sau punerea în aplicare de produse contrafăcute, prevăzând sancţiuni severe cu închisoarea. Acestea prevederi se regăsesc în Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.

513. Mai mult, însuşi Bayer, în observaţiile la Raportul de investigaţie, enumeră mai multe dispoziţii legale, pe lângă legea mai sus menţionată, respectiv Codul Penal, Legea nr. 64/1991, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, potrivit cărora practicile de punere pe piaţă a bunurilor contrafăcute sunt calificate ca infracţiuni, contravenţii sau delicte civile.

514. Prin urmare, distribuitorii aveau deja obligaţia legală de a nu pune în circulaţie produse contrafăcute, indiferent de locul de unde le achiziţionau, respectiv din România sau din afara României.

515. Este puţin probabil ca distribuitori importanţi, aşa cum sunt distribuitorii lui Bayer, să nu fie la curent cu legislaţia în vigoare în ceea ce priveşte produsele contrafăcute, indiferent că aparţin lui Bayer sau altui producător.

516. Astfel, susţinerea Bayer că, art. 3.2.6 se referă strict la produsele contrafăcute nu poate fi acceptată întrucât: pe de o parte, distribuitorii aveau oricum o astfel de obligaţie legală, independent de

prevederile contractului cu Bayer; pe de altă parte, modul de formulare a clauzei depăşeşte în mod evident referirea la

produsele contrafăcute, cuprinzând toate produsele Bayer.

86

517. Interdicţia este reluată şi la articolul 6.2 din contractele de distribuţie analizate, care nu permite niciun fel de modificări asupra pachetelor în care se prezintă produsele Bayer, nici măcar aplicarea de etichete. Acest fapt însemna că distribuitorii nu puteau importa produse Bayer deoarece nu ar fi avut dreptul nici măcar să aplice o etichetă, cerinţă minimă legală pentru ca un medicament să poată fi importat paralel. Susţinerile părţilor

518. O parte din întreprinderile investigate au susţinut că exportul nu era atractiv din mai multe considerente, după cum urmează:

lipsa de atractivitate a preţurilor la unele produse Bayer; [...]; nu a existat un interes real pentru export; clienţii externi [...] au considerat, pe de o parte, că preţul din România al produselor

Bayer nu este competitiv (chiar şi pentru acele produse identificate în cursul investigaţiei ca fiind atractive la export) iar, pe de altă parte, că produsele nu corespund lingvistic;

identificarea produselor pentru care preţurile practicate în România sunt mai mici comparativ cu cele practicate în alte State Membre UE implică timp şi resurse materiale şi financiare;

consumatorul este reticent să achiziţioneze produse al căror prospect sau ambalaj este într-o limbă straină;

clienţii externi Polisano nu au considerat produsele Bayer atractive pentru export; produsele atractive la export au cote mici de piaţă; Polisano a exportat ca urmare a solicitărilor venite din afară doar în 2009; Farmexpert a susţinut că funcţionarea unei noi întreprinderi care să se ocupe doar de

comerţ paralel presupunea costuri suplimentare pentru societate; Farmexpert nu a avut comenzi de la terţi situaţi în afara teritoriului României; Farmexpert şi-a concentrat activitatea pe piaţa românească şi nici nu a arătat interes

pentru importul/exportul paralel. (Polisano, Fildas, Mediplus, Relad, Farmexpert şi Farmexim) Susţinerile Consiliului Concurenţei 519. În cadrul investigaţiei s-a constatat că o parte din produsele Bayer, respectiv [...], au în

România preţuri cu până la [...]% mai mici decât targetul minim european, astfel încât acestea sunt atractive la export.

520. Din acest motiv, în luna septembrie 2008, unul din obiectivele Bayer pentru anul 2009 l-a reprezentat creşterea preţului de producător cu până la [...]%, în funcţie de adaosul pentru fiecare marcă. De asemenea, în planul de afaceri pentru 2009-2011, a fost reluată intenţia de a creşte preţul cu [...]%, cu scopul de a reduce diferenţa faţă de targetul minim european.

521. În ceea ce priveşte distribuitorii, cu excepţia lui Farmexpert, ceilalţi 5 distribuitori au realizat exporturi în perioada 2007-2009, de unde rezultă interesul acestora pentru astfel de activităţi. Dintre distribuitorii care au realizat activităţi de export, [...], [...] şi [...] au precizat că exportul este în principal rezultatul solicitărilor de la parteneri externi ( export sub forma de vânzări pasive), ceea ce nu presupune costuri cu identificarea clienţilor. Onorarea comenzilor venite din afara teritoriului (vânzările pasive la export) nu presupune costuri suplimentare.

87

522. Deşi distribuitorii au susţinut că OTC-urile nu sunt atractive la export deoarece au preţuri mici comparativ cu RX-urile, în cadrul investigaţiei au rezultat următoarele: OTC-urile sunt atractive la export – dovadă în acest sens este faptul că Mediplus a

exportat în perioada analizată acest tip de medicamente; OTC-uri substituibile cu produse Bayer au fost exportate de Mediplus (pe piaţa

vitaminelor şi mineralelor), iar marjele obţinute nu sunt superioare celor pe care le-ar fi putut obţine din exportul de produse Bayer;

Mediplus a exportat [...] OTC-uri aparţinând Bayer. Astfel, Mediplus a primit şi onorat solicitările [...] pentru produsele Bayer – [...].

523. De asemenea, în observaţiile depuse la Raportul de investigaţie, Mediplus a prezentat exporturile de OTC-uri realizate în perioada 2007-2009. Din aceste date rezultă că vânzările de medicamente OTC la export realizate de Mediplus, au crescut în 2009 faţă de 2007 cu [...]%, iar în 2009 faţă de 2008 cu [...] %.

524. În plus, corespondenţa lingvistică, dimensională sau preferinţele consumatorilor din ţările în care medicamentele în cauză s-ar exporta sunt aspecte care îl vizează pe importator, astfel încât acestea nu pot influenţa decizia de a exporta a unui distribuitor din România.

525. În privinţa [...], deşi susţine că exportul nu este o afacere profitabilă pentru societate, din investigaţie a rezultat că distribuitorul a realizat exporturi, acceptând toate comenzile ferme primite de la clienţii din afară (vânzări pasive). Cel mai important element avut în vedere de [...] l-a reprezentat, conform susţinerilor sale, plata la livrare a produselor. Prin urmare, concluzia este că [...] a fost interesată în obţinerea de bani lichizi din export, astfel cum s-a constatat în cursul investigaţiei. În mod similar au susţinut şi [...] şi [...], în sensul că selectează partenerii după preţul oferit şi termenul de plată cât mai scurt sau la livrare.

526. Totodată, cotele mici de piaţă pentru produsele atractive la export nu sunt relevante deoarece acordurile verticale dintre Bayer şi distribuitori îndeplinesc pragurile pentru a afecta semnificativ comerţul între statele membre, aşa cum s-a arătat la punctele 422-427 din prezenta Decizie.

527. În cadrul investigaţiei s-a avut în vedere că distribuitorii nu au fost orientaţi către export şi nici nu au primit comenzi pentru a realiza vânzări pasive fapte care, alături de alte elemente concrete ale cazului, au fost avute în vedere la momentul individualizării sancţiunii pentru distribuitori.


528. Mediplus a susţinut că exporturile de medicamente ale societăţii sunt concentrate pe RX-uri, în vreme ce exporturile de OTC-uri au rămas constant sub [...] % din totalul vânzărilor de OTC realizate de distribuitor.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 529. În cadrul investigaţiei s-a constatat că o parte din produsele Bayer (care sunt medicamente OTC) au preţuri cu până la [...]% mai mici în România decât targetul minim european, motiv pentru care sunt atractive la export. De altfel, chiar Bayer era conştient de riscul exportului produselor sale mai ieftine, astfel încât şi-a stabilit în strategia comercială creşterea preţurilor pentru produsele respective, astfel încât acestea să nu mai prezinte interes la export pentru distribuitori.

88

530. În plus, din datele oferite de Mediplus cu ocazia observaţiilor depuse la Raportul de investigaţie, reiese că exporturile de OTC-uri realizate de acesta în anul 2009 sunt substanţial mai mari decât cele realizate în anii precedenţi. Astfel:

exporturile de OTC-uri ale Mediplus au crescut în 2009 faţă de 2007 cu [...] % iar în 2009 faţă de 2008 cu [...] %;

evoluţia ponderii exporturilor de OTC în cifra de afaceri a Mediplus arată că în 2009 aceasta a fost cu [...] % mai mare faţă de 2008 şi cu [...] % mai mare faţă de 2007.

531. Mai mult, conform datelor din investigaţie, Mediplus a exportat medicamente OTC care sunt substituibile cu produsele Bayer (piaţa vitaminelor cu minerale).


532. Mediplus a susţinut că restricţia de vânzare activă la export este o restricţie prin efect. Totodată, Mediplus a prezentat diferenţe de preţ pentru produsele Bayer, diferenţe care să susţină că exportul acestora nu era fezabil. În plus, Mediplus a susţinut că limitarea exportului activ al distribuitorului este o clauză exceptabilă individual. 533. De asemenea, Mediplus a afirmat că s-a constatat nemotivat în cursul investigaţiei că în

lipsa clauzei din contractele de distribuţie ar fi putut avea loc exporturi de produse Bayer.


534. Contractul dintre Bayer şi Mediplus nu este un contract de distribuţie exclusivă. Doar în cazul unei distribuţii exclusive legislaţia prevede că este permisă restricţionarea vânzărilor active ale unui distribuitor, cu scopul de a concentra activitatea distribuitorului în teritoriul alocat, pentru creşterea eficienţei şi a transferului unor beneficii către clientul final.

535. Prin contractul încheiat în anul 2009, Mediplus nu avea un teritoriu exclusiv alocat, acesta comercializând produse Bayer în România alături de ceilalţi 5 distribuitori. Prin urmare, o restricţionare a vânzărilor active nu poate fi acceptată în lipsa unei relaţii de exclusivitate între producător şi distribuitor, cu atât mai mult cu cât Bayer nu are, în general, distribuitori exclusivi nici în celelalte teritorii (excepţie fiind [...] State Membre, respectiv [...]).

536. Astfel, clauza 3.2.7 din contractul dintre Bayer şi Mediplus, care interzicea vânzarea activă la export, în lipsa unei distribuţii exclusive, reprezintă o restricţionare teritorială, prin obiect a concurenţei, şi nu prin efect, aşa cum susţine Mediplus.

537. Clauza 3.2.7 impune în sarcina distribuitorului o restricţionare a teritoriului care nu este necesară pentru obţinerea beneficiilor unei distribuţii exclusive (în speţă nefiind vorba despre o distribuţie exclusivă), care s-ar putea transmite mai departe către consumatori. Prin urmare, aceasta nu poate fi exceptată individual.

538. Totodată, Mediplus a afirmat că, în urma investigaţiei, s-a constatat nemotivat că în lipsa clauzei privind interzicerea exportului ar fi putut avea loc exporturi de produse Bayer. Contrar susţinerilor Mediplus, în cursul investigaţiei s-a constatat că acesta a fost singurul distribuitor care a exportat chiar produse Bayer şi tocmai acele produse care au fost identificate ca fiind atractive la export, conform analizei ([...]). Acest export a fost posibil pentru că Mediplus a fost singurul distribuitor care, în urma negocierii clauzei 3.2.7, a obţinut reformularea acesteia, în sensul de a-i fi permise vânzările pasive la export de produse Bayer.

89


539. Farmexpert a susţinut că interdicţia la export putea fi exceptată individual. Susţinerile Consiliului Concurenţei

540. În primul rând, interdicţia de a exporta din contractele analizate în speţă presupune atât interzicerea vânzărilor active, cât şi interzicerea vânzărilor pasive. Interdicţia vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă, prin obiect a concurenţei, care nu necesită demonstrarea efectelor şi care nu este permisă în nicio circumstanţă.

541. Cu toate acestea, în cadrul analizei s-a arătat că, prin interdicţia de a exporta, a fost afectată atât structura pieţei de distribuţie din România, cât şi consumatorul român în termeni de preţ.

542. Contractele de distribuţie dintre Bayer şi cei 6 distribuitori prevedeau, în anul 2009, o grilă de discounturi în funcţie de valoarea vânzărilor (de până la [...]%). Discounturile în funcţie de valoare se menţin şi la nivelul anului 2010 (discounturi de [...]%). Aceste beneficii ar fi putut fi transmise consumatorilor români prin preţuri mai mici. Medicamentele Bayer sunt OTC-uri, deci medicamente care nu au preţ reglementat, astfel încât orice discount mai mare obţinut de distribuitor s-ar fi putut reflecta într-un preţ mai mic la consumator. Prin interzicerea exporturilor, s-a eliminat posibilitatea distribuitorilor de a comercializa cantităţi mai mari de produse Bayer, care ar fi putut conduce la obţinerea unor discounturi mai mari, care ar fi putut fi transferate în tot sau în parte consumatorilor români.

543. Prin urmare, distribuitorii nu au putut obţine venituri suplimentare, influenţând implicit structura pieţei pe care activează.

544. Din motivele menţionate anterior, clauza 3.2.7 din contractele de distribuţie analizate nu îndeplineste cel putin una dintre condiţiile cumulative prevăzute de lege pentru a putea fi exceptată individual, respectiv aceea de a li se asigura consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile rezultate din restrângerea concurenţei. Prin urmare, clauza 3.2.7 nu putea beneficia de exceptare individuală.


545. O parte din întreprinderile investigate au susţinut că activitatea de import paralel este dificilă, având în vedere mai multe considerente, după cum urmează:

procedura de obţinere a autorizaţiei de import implică timp; sunt necesare formalităţi şi documentaţie suplimentară; este necesară pregătirea personalului; generează costuri ridicate în situaţia în care nu se importă cantităţi mari de

medicamente; există riscul neconformităţii produsului achiziţionat, iar acest risc este în sarcina

importatorului; la momentul semnării contractelor de distribuţie, importul parlel nu era reglementat în

România; lipsa interesului consumatorilor pentru achiziţia de produse OTC într-o limbă străină; procesul de reambalare este complex şi costisitor; medicamentele OTC nu sunt atractive pentru import.

(Fildas, Farmexim, Farmexpert şi Bayer)

90


546. Activitatea de import paralel de medicamente are în principal la bază diferenţele de preţ existente între preţul din statul în care se importă şi cel din statul din care se exportă.

547. În cursul analizei s-a constatat că, pentru o parte din produsele Bayer, preţul din România era cu până la [...]% mai mare decât targetul minim european (de exemplu pentru produsele [...]). De altfel, atractivitatea prin prisma preţului a fost considerată chiar de Bayer ca fiind una dintre ameninţările cu care urma să se confrunte în 2010, astfel cum reiese din planul de afaceri al Bayer 2009-2011.

548. Atractivitatea produselor pentru importul paralel a rezultat inclusiv din cele 10 cereri depuse la ANMDM. Astfel, societatea Farmastore a depus 6 cereri exact pentru medicamentele menţionate anterior, iar societatea Connect Pro Pharma a depus alte 4 cereri.

549. Totodată, procedura de reambalare nu este necesară în cazul importului paralel, fiind suficientă doar reetichetarea medicamentelor importate. În acest sens, Farmastore, societate care în mod efectiv a demarat procedura de import paralel pentru produse Bayer, a precizat că reambalarea nu implică costuri semnificative.

550. Notorietatea brandului este, de asemenea, un criteriu important care, alături de preţ, stă la baza alegerii unui produs de către consumator. Or, în cazul de faţă, Bayer este un producător de notorietate, iar produsele sale [[...] ocupă o poziţie importantă în preferinţele consumatorului, aşa cum rezultă din cota de piaţă importantă deţinută de acest produs în perioada 2007-2009. În plus, cota de piaţă a produsului este în creştere, cu circa [...]% în anul 2009 faţă de anul 2007, fapt care demonstrează întocmai poziţia importantă a acestui medicament Bayer.


551. Farmexim a susţinut că în cadrul investigaţiei ar fi trebuit realizate comparaţii de preţ care să aibă în vedere preţul de vânzare la distribuitorii Bayer din afara României pentru a stabili atractivitatea produselor Bayer pentru activităţile de comerţ paralel. Susţinerile Consiliului Concurenţei

552. Analiza comparativă de preţ realizată în cursul investigaţiei a avut în vedere, pe de o parte, preţurile practicate de Bayer în România şi, pe de altă parte, targetul minim european pentru aceleaşi produse. Pe baza acestor categorii de preţuri s-au calculat diferenţele procentuale care au condus astfel la concluzia privind atractivitatea unora dintre produsele Bayer pentru activitatea de comerţ paralel.

553. Aceşti indicatori economici sunt aceiaşi la care s-a raportat însuşi producătorul Bayer atunci când şi-a exprimat îngrijorările cu privire la riscul de import/export paralel, precum şi atunci când şi-a stabilit strategia de creştere a preţurilor de producător practicate în România, cu scopul de a reduce riscul de comerţ paralel.

554. Prin urmare, analiza efectuată în cauză este fundamentată atât pe date provenind de la Bayer, cât şi pe algoritmul de calcul practicat de Bayer pentru a stabili atractivitatea produselor sale la import/export.


91

555. Farmexim a susţinut că analiza efectului anticoncurenţial al clauzei de achiziţie exclusivă ar fi trebuit realizată pentru fiecare contract de distribuţie în parte şi nu pentru toate contractele privite împreună.


556. Analiza efectelor anticoncurenţiale ale înţelegerii dintre Bayer şi distribuitorii săi s-a realizat având în vedere întregul contextul economic în care înţelegerile au avut loc.

557. Produsele analizate au fost cele ale căror diferenţele de preţ (preţ mai mare în România faţă de targetul european) le făceau atractive pentru importul paralel. În cazul acestor produse, achiziţia era restricţionată la întreg nivelul României, deoarece toţi cei 6 distribuitori, care le comercializau aveau în contract clauza de achiziţie exclusivă.

558. Totodată, în speţa analizată clauza de achiziţie exclusivă a intervenit în condiţiile unei cote substanţiale de piaţă a producătorului, de până la [...]% la nivelul anului 2009, pe anumite pieţe şi în contextul unei cote cumulate substanţiale a distribuitorilor, respectiv peste 60% la nivelul anului 2009, concluzia fiind că aceasta a produs efecte pe o parte semnificativă a pieţei româneşti.

559. Analizarea individuală a fiecărei înţelegeri în afara contextului general şi fără a ţine cont că achiziţia produselor analizate era restricţionată în toate contractele de distribuţie ar fi condus la rezultate incorecte din punct de vedere al efectului anticoncurenţial al înţelegerilor în cauză.


560. O parte din întreprinderile investigate a susţinut că efectele limitării importurilor paralele ar fi trebuit analizate pentru toate produsele. 561. De asemenea, pe piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori ([...]) cotele sunt în scădere cu [...]% în 2010 faţă de 2007 (sursa Cegedim) pentru că acesta se concurează puternic cu alte produse, inclusiv cu produse cosmetice. De altfel, din anul 2011, [...] a devenit produs cosmetic. Înţelegerile analizate nu restricţionează concurenţa intermarcă, care este în creştere, conform datelor Cegedim. (Polisano, Mediplus şi Relad)

Susţinerile Consiliului Concurenţei 562. În primul rând, cotele de piaţă furnizate de Bayer (sursa Cegedim) arată că în anul 2009 faţă de 2007, cotele deţinute de Bayer pe piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori sunt mai mari cu [...]%, nicidecum în scădere, aşa cum precizează părţile. De altfel, părţile iau ca termen de comparaţie anul 2010, an în care interdicţia la import încetase ca urmare a declanşării investigaţiei de către Consiliul Concurenţei. Analiza efectelor în cadrul investigaţiei priveşte anul 2009, cel în care s-a derulat înţelegerea anticoncurenţială

563. În plus, în perioada analizată, [...] era medicament şi nu produs cosmetic, iar restul produselor concurente aveau cote mici de piaţă. Din 24 de concurenţi indicaţi de părţi, majoritatea, respectiv 20 dintre ei, au cote de piaţă sub [...]%, iar dintre ceilalţi 4 concurenţi, cea mai mare cotă deţinută este de [...] %. Prin urmare, capacitatea acestora de a exercita o concurenţă prin preţ asupra [...]-ului era redusă, mai ales dacă se au în vedere şi aspectele referitoare la notorietatea produsului.

92

564. Astfel, aşa cum recunosc şi părţile în concordanţă cu susţinerile din investigaţie, [...]-ul este un brand de notorietate, care vizează segmentul target bebeluşii. Acesta beneficiază de publicitate susţinută, care exploatează dorinţa mamelor de a oferi ce este mai bun copiilor. Astfel că, deşi pe piaţă se regăsesc alte produse substituibile, produsul Bayer ocupă un loc de top.

565. Toţi cei 6 distribuitori analizaţi comercializează medicamente Bayer şi toţi aveau în contracte clauza de interzicere a importului. Prin urmare, această clauză a afectat peste 60% din piaţa de distribuţie de medicamente pe canalul farmacii.

566. Mai mult, preţul în România pentru produsul [...] era cu până la [...]% mai mare decât targetul european. Dacă distribuitorii ar fi fost liberi să achiziţioneze produsele Bayer din import la un preţ mai mic, aceştia ar fi putut transmite către consumatorul final o parte din această diferenţă de preţ, astfel încât clientul final ar fi putut obţine beneficii în termen de preţ. Prin urmare, restricţionarea concurenţei intramarcă a avut efecte în termen de preţ.

567. Totodată, o concurenţă intramarcă care ar fi determinat scăderea preţului pentru [...] ar fi putut conduce şi la intensificarea concurenţei intermarcă prin preţ, având în vedere că pe piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori, medicamentul Bayer deţine o cotă substanţială comparativ cu celelalte produse concurente.

568. Din aceste considerente, în cadrul investigaţiei s-a constatat că această clauză de achiziţie exclusivă din contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu fiecare dintre cei şase distribuitori a avut ca efect restrângerea concurenţei.


569. O parte dintre întreprinderile investigate a susţinut că în ceea ce priveşte clauza de achiziţie exclusivă din contractele de distribuţie analizate, aceasta era exceptabilă individual.

(Polisano, Mediplus, Relad şi Farmexpert)


570. Conform prevederilor legale, întreprinderile au obligaţia de a-şi evalua singure acordurile care conţin restricţionări ale concurenţei pentru a vedea dacă îndeplinesc condiţiile cumulative prevăzute de lege pentru a beneficia de exceptare fie pe categorii, fie individuală.

571. În speţa în cauză, contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu fiecare dintre cei 6 distribuitori conţin atât o clauză de limitare a importului, cât şi o clauză de limitare a exportului.

572. Limitarea exportului, care presupunea atât interzicerea vânzărilor active, cât şi interzicerea vânzărilor pasive în afara României, conform prevederilor naţionale şi a celor comunitare în materie, nu poate fi exceptată pe categorii deoarece interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei. Din analiză a rezultat că aceasta nu poate fi exceptată nici individual deoarece conţine o restricţionare (a vânzărilor pasive) care nu este indispensabilă pentru realizarea beneficiilor acordului.

573. În ceea ce priveşte distribuitorul Mediplus, contractul restricţiona doar vânzările active, permiţând vânzările pasive de produse Bayer. Cu toate acestea, contractul dintre Bayer şi Mediplus nu este un contract de distribuţie exclusivă care să justifice restricţionarea

93

vânzărilor active ale Mediplus, cu scopul ca acesta să se concentreze intr-un teritoriu alocat. Prin urmare, contractul de distribuţie a restricţionat teritoriul în care Mediplus putea vinde activ produsele Bayer, fără ca Mediplus să fie distribuitor exclusiv. De asemenea, restricţionarea vânzărilor active ale Mediplus privea orice teritorii situate în afara României, indiferent daca acele teritorii erau alocate exclusiv de Bayer altor distribuitori sau rezervate pentru sine. În concluzie, în contractul Bayer Mediplus clauza de interzicere a vânzărilor active ale distribuitorului în afara României reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei, care nu poate beneficia de exceptare.

574. Conform pct. 41 din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale, atunci când un acord conţine o restricţionare gravă a concurenţei, acordul în totalitatea lui nu poate beneficia de exceptare.

575. Prin urmare, în speţa prezentă, acordul încheiat de Bayer cu distribuitorii săi nu ar fi putut beneficia de exceptare, câtă vreme acesta conţinea şi interdicţia la export considerată o restricţionare gravă, care a atras după sine inaplicabilitatea beneficiului exceptării pentru întreg acordul.


576. Relad a susţinut că nu are profilul unui importator paralel, iar grilele de discounturi pe volum achiziţionat erau greu de atins, în condiţiile în care Relad achiziţiona produse Bayer doar de la Bayer.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 577. În cadrul investigaţiei s-a constatat că au existat 4 cereri de import paralel depuse la

ANMDM de Connect Profarma. Din inspecţia efectuată la sediul Bayer, au fost ridicate documente din care reiese că producătorul discută despre apartenenţa acestei societăţi la grupul Relad şi faptul că a depus la ANMDM cereri de import paralel pentru produsele sale.

578. Totodată, faptul că Relad afirmă că nu putea atinge grilele de discount pe volum achiziţionat, susţine întocmai constatările din cadrul investigaţiei conform cărora interdicţia la export a împiedicat distribuitorii, inclusiv Relad, să vândă mai mult, ceea ce ar fi implicat şi achiziţii mai mari de la Bayer, deci atingerea de către Relad a volumului de achiziţii care i-ar fi permis obţinerea unor discounturi mai mari, conform prevederilor din contract.


579. Farmexpert a afirmat că exportul şi comerţul paralel sunt un drept al unei întreprinderi, şi nu o obligaţie. Niciun distribuitor nu poate fi obligat de lege sau de o autoritate să facă comerţ paralel dacă acesta nu este în strategia sa de afaceri.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 580. Consiliul Concurenţei consideră că strategia comercială a unei întreprinderi trebuie să fie

stabilită exclusiv de întreprinderea în cauză. Astfel, Farmexpert ar fi trebuit să aibă libertatea de a decide în mod independent dacă doreşte sau nu să exporte sau să importe produsele Bayer.

581. Prin urmare, faptul că în contractul de distribuţie dintre Bayer şi Farmexpert au fost incluse două clauze care restrâng tocmai dreptul şi libertatea distribuitorului de a decide

94

independent asupra strategiei sale comerciale reprezintă o înţelegere cu caracter anticoncurenţial care încalcă legislaţia în materia concurenţei.

582. Totodată, trebuie reţinut că nu era în interesul comercial al producătorului Bayer ca distribuitorul să importe sau să exporte produsele sale, având în vedere diferenţele dintre preţurile produselor Bayer din România şi targetul european.

583. Faptul că restricţiile la import şi la export au fost în interesul comercial al lui Bayer şi nu al distribuitorilor s-a avut în vedere la momentul individualizării sancţiunilor pentru distribuitori.

584. De asemenea, trebuie precizat că o astfel de abordare se regăseşte şi în jurisprudenţa comunitară, care reţine clauzele de interzicere a exportului şi a importului ca fiind înţelegeri anticoncurenţiale între producător şi distribuitori, iar faptul că distribuitorii nu au niciun interes comercial este avut în vedere doar la momentul sancţionării acestora.


585. Bayer a susţinut că OTC-urile sale nu sunt atractive pentru activitatea de importuri paralele, din următoarele considerente:

preţurile în România pentru OTC-uri se situează la unul dintre cele mai scazute niveluri din statele membre si SSE;

pentru [...], diferenţele dintre preţul din România şi celelalte pieţe din UE exced [...] euro doar într-un singur caz;

aceste diferenţe foarte mici reprezintă sume brute, din care se scad cheltuielile şi profiturile pentru distribuitor, dar şi pentru furnizorul extern;

costurile de import nu au fost avute în vedere în cursul analizei; este puţin probabil ca un distribuitor să se angajeze într-un proces greoi de obţinere

de autorizaţii şi în efectuarea unor cheltuieli mari pentru a obţine un profit atât de mic. Susţinerile Consiliului Concurenţei 586. Bayer susţine că preţurile pentru OTC-uri în România se situează la unul dintre cele mai

scăzute niveluri din UE, deoarece la stabilirea preţului se are în vedere puterea redusă de cumpărare pe teritoriul naţional.

587. În primul rând, din această afirmaţie rezultă că aceste OTC-uri Bayer sunt, în mod evident, atractive pentru export în ţările din UE unde preţurile sunt mai mari. Prin urmare, îngrijorarea Bayer cu privire la exportul produselor sale din România către alte state cu preţ mai mare este fundamentată şi justifică interesul introducerii clauzei 3.2.7 privind interdicţia la export în contractele de distribuţie. Cu toate acestea, Bayer susţine în observaţiile depuse că produsele OTC Bayer nu sunt suficient de atractive pentru exportul paralel.

588. În al doilea rand, în cazul produselor [...], s-a arătat că acestea sunt mai scumpe în România, iar diferenţele de preţ sunt semnificative, cu aproximativ [...]% mai mari pentru [...] şi [...]% mai mari pentru [...].

589. Mai mult, toate cele 10 cereri pentru import paralel depuse la ANMDM de către Farmastore şi Connect Profarma au în vedere exact aceste produse.

590. În plus, Farmastore a precizat că OTC-urile pot face obiectul unei cereri de import paralel câtă vreme există o diferenţă semnificativă de preţ, coroborată cu o serie de factori ca:

95

volume mari de desfacere, notorietatea brandului, termene de plată rezonabile. Farmastore a precizat, de asemenea, că produsele [...] îndeplinesc majoritatea acestor criterii. La acestea se adaugă similaritatea ambalajelor şi costurile relativ scăzute cu etichetarea/reambalarea, iar dovada susţinerilor sale o reprezintă cele 6 cereri depuse la ANMDM pentru a importa paralel cele două medicamente Bayer.


591. Bayer a susţinut că în ceea ce priveşte clauza 3.2.6 (achiziţia exclusivă), aceasta nu afectează structura pieţei de distribuţie din România deoarece pe piaţă acţionează un număr mare de distribuitori în afara distribuitorilor Bayer, aceştia deţinând aproximativ 50% din piaţă. În plus, orice afiliat al celor 6 distribuitori ar fi putut realiza operaţiuni de import paralel.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 592. Ca urmare a faptelor analizate, s-a constatat că prin clauza de interzicere a importurilor

paralele de produse Bayer a fost afectată structura pieţei din România deoarece: [[...] este un produs cu o cotă mare de piaţă, situată între [...] %. De altfel, cota [...] a

înregistrat în anul 2009 o creştere cu [...] puncte procentuale faţă de anul 2007; Produsele concurente cu [...] au cote mici de piaţă; Cei 6 distribuitori ai producătorului Bayer deţin cumulat o cotă de piaţă pe canalul

farmacii de 60%.

593. În ceea ce priveşte afirmaţia Bayer că oricare afiliat al distribuitorilor săi ar fi putut realiza operaţiuni de import paralel cu produse Bayer, trebuie făcute următoarele precizări: legislaţia privind importul paralel de medicamente prevede că producătorul este notificat

cu privire la orice solicitare de import paralel care se referă la produsele sale. Prin urmare, Bayer ar fi aflat dacă un distribuitor din România, oricare ar fi fost acesta, intenţionează să importe paralel vreunul dintre produsele sale;

Bayer a primit notificarea de la [...] cu privire la intenţia acesteia de a importa paralel [...]. La nivel intern Bayer, dintr-un schimb de emailuri a rezultat că Bayer considera că această societate era [...];

Ulterior notificării înaintate către Bayer, [...]nu a mai continuat procedurile la ANMDM cu privire la produsele Bayer, deşi societatea a obţinut în perioada 2009-2010 autorizaţii pentru importul paralel al altor produse.

Susţinerile părţilor 594. Bayer a susţinut că în cursul investigaţiei au fost definite greşit pieţele relevante, astfel:

piaţa din amonte (piaţa produsului) – furnizarea de medicamente a fost definită prea restrictiv în ceea ce priveşte [...];

piaţa din aval – piaţa distribuţiei a fost definită greşit pentru că este privită în ansamblul ei, fără a face distincţie între RX-uri şi OTC-uri.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 595. Definirea pieţelor relevante a avut la bază clasificarea ATC (Anatomico terapeutică chimică). Această clasificare este cea avută în vedere şi în practica Comisiei Europene.

96

596. Solicitarea adresată de autoritatea de concurenţă către Bayer în vederea definirii pieţelor relevante a avut în vedere nivelul ATC 4. Cu toate acestea, Bayer a considerat că anumite pieţe ale produsului trebuie definite la un alt nivel ATC, respectiv la nivelul 3. Consiliul Concurenţei a luat în considerare precizările Bayer în ceea ce priveşte piaţa analgezicelor fără prescripţie.

597. În ceea ce priveşte vitaminele OTC, s-a considerat că acestea nu sunt substituibile cu suplimentele alimentare, având în vedere diferentele existente între cele două categorii de produse, ca de exemplu regimul diferit de comercializare: suplimetele alimentare se comercializează inclusiv în hipermarketuri si supermarketuri, în vreme ce vitaminele se comercializează doar în farmacii. Totodată, Elevitul a fost inclus într-o piaţă distinctă de restul vitaminelor deoarece este un produs destinat exclusiv gravidelor.

598. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte produsul [...], Bayer nu a precizat la niciun moment în cursul investigaţiei că acesta nu este un medicament, ci un produs cosmetic, aşa cum a susţinut ulterior în observaţiile depuse la Raport. În plus, Bayer a definit piaţa relevantă a [...], astfel cum i s-a solicitat prin cererile de informaţii transmise de Consiliul Concurenţei, fără a avea precizări suplimentare.

599. În ceea ce priveşte definirea pieţei de distribuţie, nici practica Consiliului Concurenţei şi nici practica comunitară nu realizează o diferenţiere în funcţie de tipul de medicament, respectiv OTC sau RX, deoarece din punct de vedere al unui distribuitor angro de medicamente distribuţia celor două categorii menţionate nu presupune caracteristici distincte.

600. În schimb, este posibilă o segmentare a pieţei totale a distribuţiei de medicamente şi

definirea mai restrânsă a două pieţe diferite, respectiv piaţa distribuţiei de medicamente către spitale şi piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii, având în vedere caracteristicile diferite ale acestor canale.

601. Având în vedere faptul că produsele Bayer în România sunt comercializate prin farmacii,

în cadrul investigaţiei a fost luată în considerare structura pieţei distribuţiei angro de medicamente pe acest canal.

Susţinerile părţilor 602. O parte din întreprinderile investigate a menţionat că autoritatea de concurenţă a

interpretat eronat art. 8.3.1 şi 8.3.2 din contractele de distribuţie ca fiind clauze de monitorizare, deoarece acestea nu reprezintă astfel de clauze, din următoarele considerente: nu aveau rol de monitorizare; sunt prevederi uzuale în relaţiile de distribuţie; rolul acestora este de verificare a eficienţei distribuitorului şi de asigurare a stocurilor de

medicamente; era la latitudinea distribuitorului dacă transmitea către Bayer informaţiile solicitate prin

cele două clauze.

603. Farmexpert a susţinut că nerespectarea clauzei de monitorizare nu atrăgea sancţiuni şi, totodată, clauza nu solicita date suficient de detaliate care să permită lui Bayer să verifice respectarea de către distribuitor a interdicţiei de a importa şi/sau de a exporta produse Bayer. În plus, monitorizarea era rezultatul obligaţiilor de respectare a cerinţelor privind farmacovigilenţa şi trasabilitatea.

(Polisano, Farmexim, Fildas, Mediplus, Farmexpert şi Relad)

97

604. De asemenea, Bayer a susţinut că prevederile de la art. 8 din contractele de distribuţie

analizate, privind obligaţiile de raportare, au avut ca scop planificarea producţiei, farmacovigilenţa şi monitorizarea rezultatelor agenţilor săi.

605. Totodată, Bayer afirmă că, în mod contrar susţinerilor autorităţii de concurenţă,

prevederile art. 8 nu îi permiteau să urmărească importurile realizate de distribuitori pentru niciunul dintre produsele Bayer, astfel că Bayer nu putea monitoriza clauza de interdicţie a importurilor şi nici nu a pus în aplicare activităţi de monitorizare pentru scopuri ilegale.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 606. Clauzele menţionate la articolele 8.3.1 şi 8.3.2 din contractele de distribuţie analizate

prevăd că distribuitorii trebuiau să prezinte rapoarte detaliate atât săptămânale, cât şi lunare cu privire la comercializarea produselor Bayer, rapoarte ce permiteau Bayer o monitorizare strictă a activităţii distribuitorilor. Având în vedere că informaţiile priveau nu numai vânzările distribuitorilor, ci şi achiziţiile şi stocurile deţinute, Bayer putea detecta în orice moment dacă distribuitorii achiziţionează Produse Bayer din alte surse sau dacă le comercializează la export. Conform art. 8.3., distribuitorii trebuiau să furnizeze informaţii detaliate privind structura vânzărilor pe judeţe şi să precizeze inclusiv numele clienţilor şi cantitatea achiziţionată.

607. Clauzele de monitorizare nu sunt incriminate prin ele însele. Ele devin sancţionabile dacă sunt folosite pentru a controla importurile sau exporturile paralele. Prin modul de formulare a articolului 8 din contracte, prin care erau solicitate informaţii detaliate privind comercializarea produselor Bayer de către fiecare distribuitor, Bayer putea controla daca distribuitorii săi respectă atât interdicţia la import, cât şi interdicţia la export.

608. Nicio reglementare legală a activităţii de distribuţie angro de medicamente nu stabileşte în sarcina distribuitorilor, obligaţia de a raporta astfel de date către producător. Astfel, nici Ghidul din 2 decembrie 2008 privind buna practică de distribuţie angro de medicamente şi nici Legea nr. 95/2006 privind reforma în sănătate nu prevăd obligaţia distribuitorilor de a păstra astfel de evidenţe la dispoziţia producătorului, ci la dispoziţia ANMDM-ului.

609. Afirmaţia că Bayer nu putea monitoriza importurile paralele ale distribuitorilor săi este eronată. Bayer putea monitoriza importurile paralele ale produselor sale indiferent de distribuitorul care solicita acest import. Legislaţia prevede că autorizaţia de import paralel se obţine de la ANMDM ca urmare a unei cereri depuse de distribuitor. Totodată, legislaţia prevede că producătorul este notificat cu privire la orice solicitare de import paralel care priveşte produsele sale. Cu toate acestea, legislaţia prevede doar obligaţia de notificare a producătorului, nefiind necesar acordul său pentru emiterea autorizaţiei de către ANMDM. Prin urmare, singura posibilitate pentru Bayer de a se opune importului paralel al produselor sale era prin interzicerea acestuia prin contractele sale de distribuţie.

610. În încheiere trebuie precizat că aceste clauze de monitorizare nu sunt incriminate prin ele însele, ci doar dacă completează o clauză de interzicere a exportului şi/sau a importului, astfel cum sunt cele prevăzute în contractele de distribuţie dintre Bayer şi cei şase distribuitori ai săi.

98


611. [...] a susţinut că nu avea autorizare de la ANMDM pentru a realiza operaţiuni de export sau de import de medicamente. Susţinerile Consiliului Concurenţei 612. Faptul că un distribuitor are sau nu autorizaţie de import ori export de medicamente nu

reprezintă o justificare legală pentru a interzice printr-un contract importul sau exportul de produse care fac obiectul contractului. Dacă un distribuitor este interesat să realizeze astfel de activităţi poate face demersurile legale pentru a obţine autorizaţiile necesare de la ANMDM.

613. De asemenea, după intrarea în vigoare a reglementărilor privind importul paralel de medicamente, procedura de import paralel s-a simplificat substanţial, distribuitorul interesat depunând la ANMDM o solicitare care să îndeplinească anumite condiţii, mult simplificate faţă de reglementările anterioare.


614. Farmexpert a susţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru îndeplinirea criteriilor pentru aprecierea efectului semnificativ asupra comerţului comunitar pentru că:

Bayer România are o cifră de afaceri sub 40 milioane de euro, iar Consiliul Concurenţei a

interpretat greşit Orientările CE privind conceptul de efect asupra comerţului; Înţelegerea nu poate afecta semnificativ comerţul între Statele Membre deoarece

valoarea produselor Bayer comercializate de Farmexpert este mică, iar Farmexpert este orientat către piaţa din România.

615. De asemenea, Bayer a susţinut că cele două clauze diin contractele de distribuţie analizate nu afectează în mod apreciabil comerţul între Statele Membre, deoarece: Bayer are o poziţie nesemnificativă pe piaţa de OTC-uri, sub [...] %; Distribuitorii săi înregistrează vânzări reduse de produse Bayer; Cifra de afaceri realizată de Bayer SRL nu depăşeşte pragul de 40 milioane de euro; produsele Bayer nu sunt atractive pentru comerţul paralel; nu există nicio cerere sau este o cerere mică de produse Bayer pentru pieţele situate în

afara teritoriului României.


616. Conform Orientărilor CE privind conceptul de efect asupra comerţului, caracterul apreciabil al efectului asupra comerţului între Statele Membre se apreciază pe baza a două condiţii care trebuie îndeplinite cumulativ, respectiv condiţia de prag mai mare de 40 milioane de euro şi condiţia de cotă de piaţă mai mare de 5%.

617. Cu toate acestea, în cazul acordurilor care prin natura lor sunt susceptibile sa aducă atingere comerţului între statele membre, pentru că se referă la exporturi sau importuri, există o prezumţie relativă pozitivă potrivit căreia este suficient să fie îndeplinit doar unul singur dintre criteriile menţionate anterior .

618. În speţă, deşi ar fi suficientă îndeplinirea unui singur criteriu, acordurile le îndeplinesc pe amândouă, astfel:

99

cifra de afaceri a grupului Bayer la nivel comunitar, în ceea ce priveşte produsele care fac obiectul acordului, este de peste 40 milioane de euro. Trebuie menţionat că potrivit Orientărilor CE se are în vedere cifra de afaceri a întregului grup iar nu doar a societăţii în cauză. Astfel, în speţă se are în vedere cifra de afaceri realizată de întregul grup Bayer, şi nu doar cea realizată de societatea Bayer SRL;

cota de piaţă deţinută de Bayer depăşeşte pragul de 5% pe 10 din cele 11 pieţe pe care activează;

toţi cei 6 distribuitori au cote de piaţă de peste 5% pe piaţa distribuţiei angro pe canalul farmacii.

619. Având în vedere cele menţionate, s-a concluzionat în mod corect că acordurile analizate în cursul investigaţiei îndeplinesc condiţiile pentru a afecta semnificativ comerţul între Statele Membre.


620. O parte din întreprinderile investigate au susţinut că, ulterior actului adiţional încheiat cu Bayer, nu se aplică art. 5 din lege deoarece nu se afectează piaţa românească. (Relad, Fildas, Mediplus şi Polisano) 621. De asemenea, Bayer a susţinut că, prin clauza de interzicere a exporturilor din contractele de distribuţie analizate, nu este afectată piaţa din România.


622. Art. 5 din Lege se aplică atât înainte, cât şi după încheierea Actului Adiţional încheiat între distribuitori şi Bayer. Art 5 din Lege se aplică şi ulterior actului adiţional deoarece restricţia la export a fost eliminată doar parţial, în sensul menţinerii interdicţiei de a exporta în alte state terţe UE.

623. În primul rând, interdicţia de a exporta înseamnă interzicerea atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive. Interdicţia vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă, prin obiect, a concurenţei, care nu necesită demonstrarea efectelor şi care nu este permisă în nicio circumstanţă.

624. Cu toate acestea, în cadrul analizei s-a arătat că, prin interdicţia de a exporta, a fost afectată atât structura pieţei de distribuţie din România, cât şi consumatorul român, în termeni de preţ.

625. Prin interzicerea exporturilor, distribuitorilor li s-a eliminat posibilitatea de a comercializa cantităţi mai mari de produse Bayer. Acestea ar fi putut atrage achiziţii mai mari de la producător şi, implicit, obţinerea unor discouturi de volum care ar fi putut fi transferate în tot sau în parte consumatorilor români.

626. Contractele de distribuţie dintre Bayer şi cei 6 distribuitori prevedeau, în anul 2009, o grilă de discounturi în funcţie de valoarea vânzărilor, de până la [...] %. Discounturile în funcţie de valoare s-au menţinut şi la nivelul anului 2010 (discounturi de [...] %). Aceste beneficii ar fi putut fi transmise consumatorilor români. Medicamentele Bayer sunt OTC-uri, deci medicamente care nu au preţ reglementat, astfel încât orice discount mai mare obţinut de distribuitor s-ar fi putut reflecta într-un preţ mai mic la consumator.

100

627. Prin urmare, distribuitorii nu au putut obţine venituri suplimentare, influenţând implicit structura pieţei pe care aceştia activează.

628. În plus, având în vedere problemele din sectorul farmaceutic din România, respectiv termenele mari de plată, exporturile în afara României ar putea reprezenta o sursă de bani lichizi care ar crea un plus de eficienţă pentru distribuitori, interzicerea acestora fiind de natură sa afecteze structura de piaţă.

629. Faptul că exporturile prezentau interes tocmai pentru că erau o sursă de bani lichizi a fost confirmat atât pe parcursul investigaţiei, cât şi în cadrul observaţiilor chiar de către distribuitori. [...], [...] şi [...] au precizat că selectează partenerii externi după preţul oferit şi termenul de plată cât mai scurt sau la livrare.


630. Farmexpert a susţinut că fapta investigată nu încalcă prin obiect legea naţională, pentru că aceasta nu prevedea restricţionări teritoriale de tipul interzicerii comerţului paralel. Acestea au fost introduse ulterior, în 2010, odată cu modificările legislative intervenite, iar excepţiile sunt de strictă interpretare. Susţinerile Consiliului Concurenţei 631. Clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie analizate interzice atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. Prin vânzări active se înţelege situaţia în care distribuitorul caută el însuşi, în mod activ, clienţi în afara teritoriului alocat. Prin vânzări pasive se înţelege situaţia în care distribuitorul răspunde doar la comenzile venite de la clienţi din afara teritoriului alocat.

632. Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege. Aceasta reprezintă o restricţionare gravă deoarece nu este justificată în nicio circumstanţă de beneficiile unei distribuţii exclusive. În cazul unei distribuţii exclusive pot fi interzise doar vânzările active, sub nicio formă neputând fi interzise vânzările pasive. În cazul analizat niciunul dintre distribuitori nu avea un contract de distribuţie exclusivă cu Bayer.

633. Conform Regulamentului privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale interzicerea vânzărilor pasive este o restricţionare prin obiect a concurenţei care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege. Totodată, Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale prevăd că în cazul restricţionărilor prin obiect nu trebuie demonstrate efectele asupra pieţei.

634. Clauza de interzicere a exportului a izolat piaţa naţională de toate celelate pieţe, din UE şi din afara spaţiului UE, având ca rezultat o restricţionare teritorială a activităţii distribuitorilor români, precum şi o limitare a distribuţiei, care sunt încălcări prin obiect ale legislaţiei naţionale.

635. Pentru considerentele de mai sus, înţelegerea dintre Bayer şi distribuitorii săi restricţionează prin obiect concurenţa şi intră sub incidenţa art. 5 din Lege, indiferent de pragurile prevăzute la art. 8 din Lege. Aceasta nu poate beneficia de exceptare pe categorii deoarece conţine o restricţionare gravă, respectiv interzicerea vânzărilor pasive. De asemenea, nu poate beneficia nici de exceptare individuală deoarece nu îndeplineste cel

101

putin una dintre condiţiile prevăzute de lege, respectiv aceea că nu li se asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile rezultate din aceste contracte de distribuţie.


636. O parte dintre distribuitori au susţinut că, la momentul individualizării sancţiunii, Consiliul Concurenţei trebuie să aibă în vedere mai multe circumstanţe atenuante, după cum urmează: existenţa îndoielii rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al faptei; săvârşirea fără intenţie, din neglijenţă, a contravenţiei; colaborarea efectivă cu autoritatea de concurenţă în cursul procedurilor de investigaţie; lipsa oricărui avantaj economic pentru distribuitori; încetarea încălcării la scurt timp după intervenţia Consiliului Concurenţei, prin semnarea

actului adiţional transmis de Bayer (Relad, Mediplus, Polisano, Fildas, Farmexpe) Susţinerile Consiliului Concurenţei 637. Nu se pot reţine ca circumstanţe atenuante în favoarea distribuitorilor săvârşirea fără

intenţie, din neglijenţă, a contravenţiei şi existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al faptei. Astfel, în speţă, în urma analizei efectuate, s-a constatat că în contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori erau prevăzute clauze exprese de interzicere a exporturilor şi importurilor de produse Bayer, care au avut ca obiect şi ca efect izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului paralel cu produse Bayer în cadrul pieţei comune, încălcându-se astfel prevederile art.5 din lege şi ale art.101 TFUE. Această faptă constituie o contravenţie indiferent dacă a fost săvârşită cu intenţie sau din culpă. În speţa prezentă, dintre cei şase distribuitori, doar Mediplus a solicitat eliminarea/reformularea clauzelor anticoncurenţiale, fiind singurul distribuitor care a realizat export pasiv de produse Bayer, motiv pentru care Consiliul Concurenţei a reţinut ca circumstanţă atenuantă faptul că Mediplus a solicitat eliminarea clauzelor anticoncurenţiale în cursul negocierilor cu Bayer, desfăşurate pe marginea contractului de distribuţie. Ceilalţi distribuitorii au acceptat ca atare clauzele din contract privind restricţionarea importurilor şi a exporturilor de produse Bayer şi le-au respectat, în sensul că nu au importat sau exportat produse Bayer, astfel cum a rezultat în cursul investigaţiei, chiar dacă acestea nu erau în interesul lor comercial. În lumina naturii clauzelor din contractele de distribuţie şi având în vedere faptul că întreprinderile implicate sunt de mari dimensiuni, dispunând de cunoştinţe şi infrastructuri juridice şi economice ce le permiteau să aprecieze mai uşor caracterul contravenţional al comportamentului lor, nu se poate susţine că fapta a fost săvârşită din neglijenţă

638. Existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional se poate reţine, potrivit jurisprudenţei europene (Greek Ferries, Luxemburg Brewers, Belgian Architects), în cazul implicării unei autorităţi de reglementare, a unor uzanţe existente pe o anumită piaţă sau a unui cadru legislativ neclar, aspecte nedovedite şi oricum neincidente speţei, având în vedere aspectele consemnate pe larg în situaţia de fapt.

639. Nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă colaborarea efectivă cu autoritatea de concurenţă în cursul procedurilor de investigaţie pentru toţi distribuitorii, deoarece această circusmtanţă presupune colaborarea cu autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia legală de a coopera. În speţa de faţă, s-a reţinut o circumstanţă atenuantă pentru Farmexim pentru colaborarea deplină şi efectivă cu Consiliul Concurenţei în cadrul procedurilor de

102

investigaţie, şi pentru Mediplus, Polisano şi Farmexim, pentru colaborarea deplină şi efectivă cu Consiliul Concurenţei în cadrul procedurilor în faţa instanţei de judecată referitoare la solicitările Bayer de acces la informaţii confidenţiale aparţinând acestor distribuitori. În ceea ce îi priveşte pe Fildas şi Farmexpert, aceste întreprinderi nu au colaborat cu Consiliul Concurentei dincolo de obligaţia legală de a coopera, răspunzând la solicitările obişnuite de informaţii ale Consiliului Concurentei, conform obilgaţiei legale.

640. Lipsa oricărui avantaj economic pentru distribuitori ca urmare a înţelegerii cu Bayer a fost

avută în vedere la momentul individualizării sancţiunii de către Consiliul Concurenţei. Astfel, autoritatea de concurenţă, luând în considerare şi jurisprudenţa comunitară în materie, a ţinut cont de acest aspect la momentul stabilirii cuantumului pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcţie de gravitatea faptei săvârşite.

641. În ceea ce priveşte încetarea încălcării la scurt timp după intervenţia Consiliului

Concurenţei, trebuie menţionat că Actul adiţional de clarificare şi interpretare a contractului de distribuţie propus de Bayer după declanşarea investigaţiei a fost semnat, la momentul propunerii, doar de 3 din cei şase distribuitori, respectiv Mediplus, Polisano şi Relad. Farmexim, Fildas şi Farmexpert nu au semnat acest act adiţional la momentul propunerii. Urmare a solicitării Consiliului Concurenţei, în data de 28.07.2010, Farmexpert a transmis actul adiţional semnat. În ceea ce îi priveşte pe Farmexim şi Fildas, s-a reţinut în cadrul investigaţiei faptul că, cel puţin până la data de 25 august 2010, aceştia nu semnaseră actele adiţionale. Cu toate acestea, în observaţiile la Raportul de investigaţie, Fildas a subliniat că a semnat Actul Adiţional şi l-a înregistrat sub numărul 17294/22.09.2010. Prin urmare, Consiliul Concurenţei a reţinut această circumstanţă atenuantă doar pentru Relad, Mediplus, Polisano.

Susţinerile părţilor 642. Bayer a susţinut că, la momentul individualizării sancţiunii, Consiliul Concurenţei trebuie

să aibă în vedere mai multe circumstanţe atenuante, după cum urmează: încetarea încălcării la scurt timp după intervenţia Consiliului Concurenţei, prin semnarea

actului adiţional cu distribuitorii; lipsa intenţiei de a restricţiona comerţul paralel; comportamentul său concurenţial corect şi neimplementarea în mod efectiv a clauzelor

privind restricţionarea importurilor şi a exporturilor; lipsa impactului asupra consumatorilor; cooperarea cu Consiliul Concurenţei dincolo de limitele impuse, prin adresarea în mod

proactiv de răspunsuri şi clarificări ca urmare a solicitărilor Consiliul Concurenţei şi punerea la dispoziţia autorităţii de concurenţă a numeroase documente şi informaţii, inclusiv din proprie iniţiativă;

intenţia Bayer de a proteja piaţa din România împotriva unui risc real de contrafacere de medicamente.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 643. Încetarea încălcării la scurt timp după intervenţia Consiliului Concurenţei, prin semnarea

actului adiţional cu distribuitorii, nu poate fi reţinută ca circumstanţă atenuantă având în vedere că încălcarea art.5 din Lege şi/sau a art. 101 din TFUE printr-o clauză dintr-un contract nu încetează până ce părţile la înţelegere nu au înlăturat clauza în cauză. De asemenea, eforturile de a pune capăt unei încălcări nu pot fi asimilate în mod automat cu încetarea definitivă a încălcării.

103

644. În speţa analizată, contractele încheiate de Bayer cu fiecare dintre cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano şi Relad în perioada 2008 – 2009, reprezintă înţelegeri verticale care conţin clauze de interzicere a importurilor şi a exporturilor de Poduse Bayer, clauze prin care Bayer a urmărit interzicerea intrării, respectiv a ieşirii produselor sale pe şi de pe teritoriul României pe alte canale decât „cele controlate de Bayer”. Fapta a fost săvârşită cu intenţie de Bayer deoarece, în calitate de producător, a propus contractele de distribuţiei în cauză, iar scopul clauzelor a fost restricţionarea comerţului paralel cu produsele Bayer, astfel cum a rezultat din analiza efectuată în speţă. Prin urmare, Consiliul Concurenţei a reţinut ca circumstanţă agravantă pentru Bayer faptul că acesta a avut rol de iniţiator al înţelegerilor anticoncurenţiale, în calitate de producător.

645. Nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă faptul că Bayer nu a implementat clauzele

privind restricţionarea importurilor şi a exporturilor, deoarece aceste clauze propuse de producător au fost în interesul său comercial, în sensul de a se asigura ca produsele sale nu sunt, fie exportate în teritoriile unde preţul era mai mare, fie importate în România din teritorii în care preţul era mai mic. Distribuitorii le-au acceptat186 ca atare şi le-au respectat, în sensul că nu au importat sau exportat produse Bayer, astfel cum a rezultat în cursul investigaţiei, chiar dacă astfel de clauze nu erau în interesul lor comercial.

646. Din analiza efectuată în speţă a rezultat că, în afară de influenţa asupra structurii pieţei româneşti, clauza de limitare a exporturilor de produse Bayer în afara teritoriului României a prejudiciat inclusiv consumatorii români în termeni de preţ. Conform contractelor încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori, aceştia primeau discounturi în funcţie de valoarea trimestrială a vânzărilor de produse Bayer. Prin urmare, din cauza interdicţiei de a exporta, distribuitorii au fost împiedicaţi să comercializeze cantităţi mai mari de produse Bayer şi, astfel, să obţină discounturi mai mari, ce ar putea fi transferate integral sau în parte consumatorilor din România. De asemenea, acordurile analizate au adus prejudicii inclusiv consumatorilor finali din cadrul pieţei unice, care ar fi putut beneficia de produsele în cauză la preţuri mai reduse. În plus, clauza de interzicere a importurilor a împiedicat distribuitorii să achiziţioneze din afara României produse Bayer la un preţ mai scăzut, astfel încât consumatorii români nu au putut beneficia de preţuri mai scăzute pentru produsele respective. Prin urmare, nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă faptul că în speţă nu a existat niciun impact asupra consumatorilor. 647. Susţinerea Bayer că a avut intenţia de a proteja piaţa din România împotriva unui risc

real de contrafacere de medicamente nu poate fi acceptată deoarece în cadrul analizei s-a constatat, pe de o parte, că modul de formulare a clauzei de interzicere a importurilor nu se referea doar la produsele contrafăcute, ci la produsele Bayer în general iar, pe de altă parte, distribuitorii aveau oricum obligaţia legală de a nu pune în circulaţie produse contrafăcute, independent de prevederile contractului cu Bayer.

648. Colaborarea efectivă cu autoritatea de concurenţă în cursul procedurilor de investigaţie

nu a putut fi reţinută pentru Bayer, deoarece aceasta presupune colaborarea cu autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia legală de a coopera. În ceea ce o priveşte pe Bayer, această întreprindere nu a colaborat cu Consiliul Concurentei dincolo de obligaţia legală de a coopera, răspunzând doar la solicitările obişnuite de informaţii în cursul procedurilor desfăşurate.

186

Cu excepţia Mediplus, care a negociat clauzele şi a obţinut în urma negocierii, să îi fie permise exporturile

pasive de produse Bayer.

104

VIII CONCLUZII

649. În perioada 2008 – 2009, Bayer a încheiat contracte pentru distribuţia ne-exclusivă a produselor BCC pe teritoriul României cu şase distribuitori, şi anume: Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano şi Relad. 650. Contractele încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada decembrie 2008 – martie 2009 conţin atât clauze de interzicere a achiziţiilor de Produse Bayer din afara teritoriului României din alte surse decât Bayer, cât şi de interzicere a exporturilor de produse Bayer în afara teritoriului României. Pentru a se asigura că cei şase distribuitori respectă cele două clauze, în contracte au fost introduse, de asemenea, clauze de monitorizare a achiziţiilor, a stocurilor şi a vânzărilor de Produse Bayer, precum şi o clauză de sancţionare a distribuitorilor în cazul în care aceştia nu şi-ar fi respectat obligaţiile asumate. 651. Clauza privind achiziţia exclusivă de Produse Bayer de la Bayer este prevăzută la art. 3.2.6 şi se regăseşte în contractele tuturor celor şase distribuitori în aceeaşi formă, respectiv „3.2.6 să nu achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României, făcând astfel concurenţă neloială lui Bayer (ca dealer local) şi prejudiciind interesele Bayer prin inducerea în eroare a clienţilor între Produsele comercializate de Bayer (în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produse pe piaţa românească ) şi acelaşi fel de produse de la alţi furnizori, care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte, Bayer fiind titularul autorizaţiilor de punere pe piaţă în România a Produselor Bayer”. 652. Conform susţinerilor lui Bayer, art. 3.2.6. din Contract ar fi fost pregătit pentru a preveni concurenţa neloială sub forma vânzării de produse contrafăcute. Având în vedere natura produselor, vânzarea de astfel de produse contrafăcute în România ar reprezenta un risc major pentru sănătatea şi securitatea publică. 653. Contrar susţinerilor lui Bayer, în urma investigaţiei desfăşurate, a rezultat faptul că scopul art. 3.2.6. nu a fost exclusiv acela de a preveni importul de produse contrafăcute ci şi importul de orice alte produse, chiar sub marca Bayer care „nu sunt controlate de Bayer SRL”. În concepţia Bayer, pe piaţa românească „nu pot exista Produse Bayer de la niciun alt furnizor decât Bayer SRL” şi prin urmare, „acesta nu poate permite intrarea lor pe alte căi neverificabile”. 654. Un articol similar cu art. 3.2.6. se regăsea şi în varianta iniţială de contract propusă de Bayer lui Mediplus cu ocazia încheierii unui contract de distribuţie în anul 2006. Conţinutul acestei clauze era următorul: „[...]”. În cadrul negocierilor care au avut loc între cele două părţi în anul 2006, Mediplus a solicitat eliminarea acestei clauze din contract considerând că aceasta este o practică anticoncurenţială constând în împărţirea teritoriilor în cadrul UE şi, prin urmare, intră sub incidenţa reglementărilor comunitare de concurenţă din momentul aderării României la UE. 655. Conform documentelor existente la dosarul cauzei, în anul 2006, prin introducerea clauzei 3.2.8 Bayer a urmărit interzicerea importurilor de Produse Bayer deoarece acesta considera că „[...]”. Mai mult, la acel moment, însuşi Bayer a analizat această clauză din perspectiva regulilor de concurenţă, şi nu a legii concurenţei neloiale. Bayer a considerat că reglementările de concurenţă privind înţelegerile verticale nu îi sunt aplicabile, întrucât face parte din grupul Bayer şi, prin urmare poate avea exclusivitate la import.

105

656. Art. 3.2.6 din contractele cu cei şase distribuitori este o reeditare a art. 3.2.8 din propunerea de contract transmisă de Bayer lui Mediplus în anul 2006, propunere care urmărea interzicerea achiziţionării de Produse Bayer din alte surse decât Bayer, surse care nu ar fi putut fi situate decât în afara teritoriului României. Acest fapt a fost confirmat atât de Bayer, cât şi de Mediplus printr-un act adiţional la contractul încheiat în anul 2006, act adiţional semnat de părţi la data de 15.12.2006. Conform acestui act adiţional, Mediplus s-a angajat ca pe o perioadă de 5 ani să achiziţioneze Produse Bayer exclusiv de la Bayer. 657. În propunerea de contract transmisă de Bayer celor şase distribuitori în perioada 2008 – 2009, Bayer a reintrodus acest articol şi l-a completat după cum urmează: „Distribuitorul se obligă să nu achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României, făcând astfel concurenţă neloială lui Bayer şi prejudiciind interesele Bayer prin inducerea în eroare a clienţilor între Produsele comercializate de Bayer (în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produse pe piaţa românească) şi acelaşi fel de produse de la alţi furnizori, care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte, Bayer fiind titularul autorizaţiilor de punere pe piaţă în România a Produselor Bayer”. 658. Dacă scopul art. 3.2.6. din contractul cu cei şase distribuitori ar fi fost exclusiv acela de a limita comercializarea de produse contrafăcute, acesta ar fi trebuit să facă referire la toate medicamentele contrafăcute, indiferent de locul de unde acestea ar fi putut fi achiziţionate. Or, art. 3.2.6 interzice distribuitorilor să achiziţioneze Produse Bayer din afara teritoriului României, deci Bayer a urmărit să prevină doar comercializarea medicamentelor care provin din import, limitând astfel posibilitatea distribuitorilor de a se aproviziona din alte surse decât Bayer. Întrucât în România singura sursă disponibilă era Bayer, singurele surse alternative pentru cei şase distribuitori ar fi fost cele din import. 659. În plus, având în vedere reglementarea deja existentă cu privire la interzicerea distribuirii de medicamente contrafăcute şi sancţiunile severe existente, distribuitorii aveau deja obligaţia legală de a nu pune în circulaţie produse contrafăcute, indiferent dacă le achiziţionau din afara teritoriului României sau de pe teritoriul României.

660. Din formularea art. 3.2.6. rezultă că acesta nu se referă doar la importul de produse contrafăcute, aşa cum susţine Bayer, ci şi la importul de „acelaşi fel de produse de la alţi furnizori care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale (GMP, GDP, autorizaţii de punere pe piaţă etc.), în întregime sau în parte”. Chiar din conţinutul articolului 3.2.6. rezultă că nu este interzisă achiziţionarea din afara teritoriului României doar a Produselor Bayer care nu îndeplinesc cu certitudine condiţiile legale, ci a „celor care ar putea să nu îndeplinească cerinţele legale”. 661. Faptul că din formularea art. 3.2.6 rezultă nu numai interdicţia de a comercializa produse contrafăcute, ci şi Produse Bayer de la alţi furnizori, rezultă inclusiv din interpretarea dată acestei clauze de către unul dintre distribuitori, şi anume Farmexpert. Din documentele existente la dosarul cauzei rezultă că aceasta a fost înţeleasă de Farmexpert ca o restricţionare a activităţii de distribuţie, şi nu doar a distribuţiei de produse contrafăcute. 662. Tocmai din aceste considerente, în cadrul negocierilor cu Bayer, Farmexpert a solicitat completarea clauzei 3.2.6 cu prevederea că prin „acelaşi fel de produse” se înţelege orice alt produs (chiar şi sub denumirea Bayer) care are aceeaşi denumire comercială şi DCI cu produsele Bayer. Bayer nu a acceptat propunerea Farmexert considerând că la art. 3.2.6 trebuie să rămână sintagma „acelaşi fel de produse” întrucât acestea nu sunt Produse Bayer, „[...]”.

106

663. În accepţiunea Bayer, orice alte produse, chiar sub marca Bayer, nu sunt Produse Bayer, acestea din urmă fiind numai cele contractuale, spre deosebire de celelalte, care pot fi considerate contrafăcute întrucât nu sunt controlate de Bayer SRL. Prin urmare, din corespondenţa mai sus menţionată rezultă că însuşi Bayer admite că potrivit art. 3.2.6 distribuitorii trebuie să comercializeze Produse Bayer doar de la Bayer. Orice alte produse pot fi considerate contrafăcute întrucât nu sunt controlate de Bayer şi nu pentru că nu ar îndeplini cu certitudine condiţiile legale. 664. De asemenea, în cadrul negocierilor cu Mediplus din anul 2009, aceasta a solicitat eliminarea clauzei 3.2.6, însă solicitarea nu a fost acceptată de Bayer, întrucât Bayer SRL este răspunzătoare de toate produsele Bayer de pe piaţa din România, şi, prin urmare, „nu poate permite intrarea acestora pe alte căi decât cele verificabile de Bayer”. 665. Rezultă în mod evident din corespondenţa purtată de Bayer cu cei doi distribuitori în cursul negocierii contractelor de distribuţie din perioada 2008 – 2009, faptul că prin introducerea art. 3.2.6 din contract Bayer a urmărit să interzică distribuitorilor achiziţia de Produse Bayer de la alţi furnizori, pe considerentul că orice Produs Bayer care nu este achiziţionat de la Bayer este contrafăcut întrucât „nu există Produse Bayer de la niciun alt furnizor decat Bayer SRL”. Mai mult, Bayer a avut intenţia clară de a nu permite intrarea acestora pe alte căi decât cele verificabile de Bayer. 666. Contrar susţinerilor lui Bayer, nu orice produs Bayer care nu este achiziţionat de la Bayer este contrafăcut. Distribuitorii s-ar fi putut aproviziona cu Produse Bayer şi de la alţi furnizori situaţi în alte state membre, prin importuri paralele. Comerţul paralel cu medicamente este o formă legală de comerţ în cadrul pieţei comune, în baza art. 34 şi 35 din TFUE187. Această formă de comerţ este denumită “paralel” întrucât are loc în afara - şi in cele mai multe cazuri - în paralel cu reţeaua de distribuţie pe care producătorul sau furnizorul iniţial a stabilit-o pentru produsele sale în statele membre, în măsura în care acesta priveşte produsele care sunt similare în toate privinţele cu cele distribuite prin reţeaua de distribuţie. 667. În plus, interdicţia de a achiziţiona Produse Bayer de la alţi furnizori este reluată şi în art. 6.2. din contractul încheiat de Bayer cu fiecare din cei şase distribuitori, articol conform căruia „Distribuitorul va vinde Produsele Bayer către clienţii săi din Teritoriu numai sub mărcile, denumirile comerciale şi în pachetele în care sunt prezentate de Bayer, împreună cu prospectele aferente”. 668. În situaţia în care un distribuitor ar fi dorit să achiţioneze Produse Bayer de la un alt furnizor, singura alternativă era achiziţionarea acestora de la furnizori situaţi în alte State Membre, prin intermediul unui import paralel. În cazul unui import paralel de produse Bayer, conform legislaţiei privind importul paralel de medicamente, este necesară cel puţin reetichetarea şi/sau reambalarea produselor. De asemenea, autorizaţia de import paralel emisă este însoţită de anexele corespunzătoare, în limba română, adică Rezumatul Caracteristicilor Produsului, Prospect, Informaţii privind etichetarea. 669. Din cauza prevederilor art. 6.2. din contractul de distribuţie, cei şase distribuitori nu ar fi putut comercializa Produse Bayer achiziţionate din alte surse, întrucât acest fapt ar fi însemnat

187

Articolul 34 (fostul art. 28 TEC): Restricţiile cantitative la import precum şi toate măsurile având efecte

similare vor fi interzise între statele membre. Articolul 35 (fostul art. 29 TEC) Restricţiile cantitative la export

precum şi toate măsurile având efecte similare vor fi interzise între statele membre.

107

să le comercializeze în alte pachete decât cele prezentate de Bayer sau în aceleaşi pachete, dar cu alte etichete, precum şi cu alte prospecte decât cele Bayer, fapt care ar fi contravenit dispoziţiilor art. 6.2. 670. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, conform unui document ridicat de la Bayer în timpul inspecţiei inopinate188, preţurile practicate în România în anul 2009 pentru anumite produse erau cu până la [...]% mai mari faţă de targetul minim european, după cum urmează: [...], fapt care făcea atractivă achiziţionarea acestora din alte surse decât Bayer, prin intermediul comerţului paralel.

671. O dovadă în plus în ceea ce priveşte atractivitatea şi totodată posibilitatea achiziţionării produselor Bayer la preţuri mai mici din alte surse situate în alte state membre o reprezintă cele zece cereri pentru obţinerea de autorizaţii de import paralel pentru produsele Bayer depuse la ANMDM care, conform documentului mai sus menţionat, au preţuri semnificativ mai mari în România decât în alte State Membre. 672. Astfel, în perioada 2009 - 2010, la ANMDM au fost depuse zece cereri pentru obţinerea de autorizaţii de import paralel pentru produse Bayer. Din cele 10 cereri, 4 au fost depuse de Connect Pro Pharma şi au vizat produsele [...]. Celelalte şase cereri au fost depuse de Farmastore şi au vizat produsele [...]. 673. Atractivitatea importului de Produse Bayer a fost confirmată de una din cele două societăţi care a demarat procedurile pentru a le importa paralel pe piaţa românească, respectiv Farmastore. Conform acesteia „un produs OTC poate fi obiectul comerţului paralel, câtă vreme există o diferenţă semnificativă între preţul de achiziţie din ţara de origine şi preţul de vânzare în ţara de destinaţie, coroborată cu o serie de factori de piaţă: volume mari de desfacere, grad ridicat de notorietate a brandului, termene de plată rezonabile. Produsele [...] îndeplinesc majoritatea criteriilor enunţate mai sus. Se adaugă similaritatea ambalajelor, costurile relativ scăzute de reambalare/reetichetare”. 674. Una dintre cele două întreprinderi care a depus la ANMDM cereri pentru obţinerea de autorizaţii pentru importul paralel de Produse Bayer este [...],[...]. Faptul că unul dintre cei şase distribuitori semnatari ai contractului de distribuţie, şi anume [...], a încercat să achiziţioneze Produse Bayer dintr-o altă sursă, dar nu în mod direct, ci printr-o altă societate, reprezintă o dovadă în plus că prin art. 3.2.6 le este interzisă distribuitorilor achiziţionarea de Produse Bayer din alte surse decât Bayer. 675. Mai mult, după depunerea cererilor la ANMDM în data de 30.06.2009 şi înştiinţarea Bayer despre intenţia de a importa paralel Produse Bayer, [...] nu a mai continuat procedurile pentru a obţine aceste autorizaţii, deşi în acelaşi timp a obţinut autorizaţiile de import paralel pentru toate celelalte produse pentru care a depus cereri, concomitent cu cererile pentru produsele Bayer. 676. Deşi [...] a precizat că necontinuarea procedurilor s-a datorat unor motive comerciale şi financiare şi că nu are cunoştinţă despre nicio contestaţie a Bayer cu privire la aceste cereri, în fapt procedura acesteia în faţa ANMDM a încetat după ce Bayer a aflat că aceasta este o „[...]”.

188

Documentul 2 din Procesul verbal de constatare şi inventariere nr. 10071 din data de 08.09.2009, încheiat la

sediul SC Bayer SRL, document ridicat din calculatorul dlui. Valerian Ilaş;

108

De asemenea, [...] a precizat că cererile cu privire la produsele Bayer sunt în procedură de radiere. 677. În speţa analizată, acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada 2008 – 2009 au avut ca efect restricţionarea concurenţei intra-marcă pentru Produsele Bayer, aducând prejudicii inclusiv consumatorilor finali, în termeni de preţ şi furnizare. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, există diferenţe de preţ semnificative între nivelurile de preţ ale Produselor Bayer la nivel european. Prin urmare, în lipsa clauzei de interzicere a importului de Produse Bayer, distribuitorii români s-ar fi putut aproviziona din alte State Membre, la preţuri cu până la [...]% mai mici decât dacă le-ar fi achiziţionat de la Bayer România. 678. Prin introducerea acestor clauze, a fost restricţionată concurenţa intra-marcă pe o parte semnificativă a pieţei, în special în ceea ce priveşte produsele marca [...]. Conform informaţiilor furnizate de Bayer, acesta are o prezenţă importantă pe piaţa emolienţilor şi agenţilor protectori, înregistrând în perioada 2007-2009 cote de piaţă cuprinse între [...]% şi [...]%. 679. Spre deosebire de perioada 2006 – 2008, când Bayer îşi distribuia produsele doar prin Mediplus, care avea o cotă de piaţă pe canalul farmacii situată în jurul valorii de [...]%, în perioada 2008 – 2009 piaţa a fost afectată semnificativ ca urmare a inserării de către Bayer a acestei clauze în contractul cu toţi cei şase distribuitori cu care a încheiat contractele de distribuţie, efectul cumulativ al acestora afectând peste 60% din piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii la nivelul anului 2009. Mai mult, în decembrie 2008 a fost adoptată legislaţia care favoriza importul paralel de medicamente în România189, fapt care a uşurat semnificativ posibilitatea distribuitorilor de a importa aceste medicamente. 680. Mai mult, această restricţionare a concurenţei intra-marcă afectează inclusiv concurenţa inter-marcă pe pieţele pe care activează Bayer în România. Având în vedere faptul că Produsele Bayer sunt medicamente al căror preţ este stabilit în mod liber de Bayer, nefiind supus controlului autorităţilor, importurile din alte State Membre la preţuri scăzute pot conduce la intensificarea concurenţei prin preţ în România.

681. Clauza privind interzicerea atât a exporturilor active de Produse Bayer, cât şi a celor pasive, este prevăzută la art. 3.2.7 şi se regăseşte în contractele încheiate de Bayer cu cinci din cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad, după cum urmează :”3.2.7 să nu exporte, direct sau indirect, Produsele Bayer pe care le-a achiziţionat, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specifice”. 682. În ceea ce priveşte contractul cu Mediplus, acesta prevede la art. 3.2.7. doar interzicerea exporturilor active de Produse Bayer, astfel ”3.2.7 să nu promoveze şi să nu exporte activ în alte teritorii Produsele Bayer, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuţie numai pe piaţa din Teritoriu, conform legislaţiei specifice;” 683. Contrar susţinerilor lui Bayer, conform cărora art. 3.2.7 se referă doar la exportul de Produse Bayer în afara spaţiului comunitar, în urma investigaţiei desfăşurate a rezultat faptul că, clauza de interzicere a exporturilor este destinată prevenirii şi împiedicării distribuitorilor de a revinde la alegere produsele Bayer oriunde în afara teritoriului României, deci inclusiv în cadrul pieţei comune.

189

Ordinul ministrului sănătăţii nr. 1962/2008.

109

684. Referitor la susţinerile Bayer cu privire la folosirea termenului „export” trebuie precizat că, începând cu anul 2007, există o modificare a înţelesului acestui termen, dar această modificare vizează în principal modul de înregistrare în contabilitate a tranzacţiilor de pe piaţa unică şi obligaţiile fiscale ale întreprinderilor care decurg din aceste tranzacţii. 685. În speţa analizată, termenul „export” nu este folosit în contextul mai sus menţionat, ci în contextul unei prevederi existente în contractul comercial dintre doi parteneri, prin care producătorul îi solicită distribuitorului să nu vândă produsele achiziţionate în afara teritoriului României, făcându-i astfel concurenţă chiar lui Bayer sau altor distribuitori, prevedere care intră sub incidenţa regulilor de concurenţă. 686. În ceea ce priveşte regulile de concurenţă, termenul „export” este folosit în continuare atât în legislaţia comunitară, cât şi în cea naţională pentru a defini comerţul de mărfuri între Statele Membre în cadrul Uniunii Europene. Astfel, termenul export este folosit atât în Orientările

Comisiei privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat, precum şi în Ordinul ministrului sănătăţii privind aprobarea Procedurii de eliberare a autorizaţiilor de import paralel pentru medicamente de uz uman. Conform regelementărilor naţionale privind comerţul paralel de medicamente190, noţiunea ţară de export se referă la „o ţară din Uniunea Europeană (L/E)/Spaţiul Economic European (SEE) din care urmează sa fie introdus în România medicamentul importat paralel şi în care există autorizaţia de punere pe piată în vigoare; nu este necesar ca seria importată să fi existat fizic în această ţară, dar trebuie să fi fost eliberată într-o ţară din UE/SEE”. 687. Termenul export se regăseşte, de asemenea, în jurisprudenţa comunitară, încă de la primul caz instrumentat la nivel comunitar191 în anul 1964 cu privire la interzicerea comerţului cu produse între Statele Membre, în cazul Consten & Grundig. De asemenea, în cazul Sandoz, CE a considerat ca introducerea cuvintelor “interzis exportul” în facturile pe care Sandoz Prodotti Farmaceutici Spa le transmitea distribuitorilor a reprezentat o înţelegere în sensul art. 101 din TFUE. 688. Contrar susţinerilor lui Bayer, din documentele existente la dosarul cauzei, rezultă faptul că însuşi Bayer foloseşte termenul de export atunci când se referă la livrările care au loc între Statele Membre ale Uniunii Europene. Astfel, termenul de export paralel este folosit chiar în contextul analizării posibilităţii extinderii sistemului de distribuţie la mai mulţi distribuitori, acesta reprezentând, conform Bayer, unul dintre riscurile extinderii. Conform documentului prezentat, exista o îngrijorare reală a Bayer cu privire la faptul că, având mai mulţi distribuitori, aceştia ar fi putut exporta paralel Produse Bayer în cadrul pieţei comune. 689. De asemenea, în anul 2009, cu ocazia întocmirii unei situaţii cu privire la exportul paralel de produse Bayer. în cadrul comunicărilor din cadrul grupului Bayer se foloseşte în mod repetat termenul „export” cu privire la comerţul paralel de produse Bayer pe teritoriul Uniunii Europene. 690. În plus, art. 3.2.7 prevede, alături de interdicţia de a exporta produsele Bayer, faptul că acestea sunt pregătite pentru a fi comercializate doar pe piaţa românească. Coroborând cele două prevederi devine evident faptul că interdicţia de a exporta se referea la orice teritoriu în afara celui românesc. Introducerea sintagmei „fiind pregătite pentru a fi comercializate doar pe

190


import paralel pentru medicamente de uz uman. 191

Cazurile 56 şi 58-64 din anul 1966;

110

piaţa românească” în contextul interdicţiei de a exporta nu are relevanţă decât dacă aceasta a fost introdusă pentru a sublinia faptul că acestea nu trebuie scoase în afara teritoriului românesc. 691. Din punctul de vedere al unui exportator este irelevant dacă produsele sunt pregătite pentru a fi comercializate doar pe piaţa românească întrucât, în cazul unui export de medicamente, sarcina înregistrării şi reambalării/reetichetării produselor exportate nu cade în sarcina acestuia, ci a importatorului. Mai mult, din documentele existente la dosarul cauzei rezultă că distribuitorii din România exportă produsele care sunt comercializate pe piaţa românească în mai multe State Membre, aspectele privind „pregătirea produselor” nefiind relevante în cazul exportului. 692. De asemenea, art. 3.2.7 precizează faptul că se interzice exportul întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii. În fapt, conform art. 9.4 din contractul de distribuţie încheiat de SC Bayer SRL cu [...]192,[...], Bayer nu are voie să vândă activ produsele în niciun teritoriu în afara celui românesc, deci inclusiv în spaţiul Uniunii Europene. Contractul mai sus menţionat prevede că [...]. Prin urmare, prin trimiterea în cadrul art. 3.2.7 la drepturile Bayer conform contractului de distribuţie dintre Bayer şi [...], rezultă că termenul „teritorii” avut în vedere de Bayer include orice teritoriu în afară de cel românesc, şi nu doar teritoriul situat in afara Uniunii Europene. 693. Chiar şi in situaţia în care intenţia iniţială a Bayer nu ar fi fost aceea de a limita exportul de Produse Bayer în alte State Membre şi Bayer ar fi folosit termenul „export” fără a avea în vedere efectele pe care le-ar putea avea asupra comerţului între Statele Membre, trebuie avut în vedere faptul că, anterior semnării contractelor din 2006 şi 2009, Mediplus i-a pus în vedere faptul că prevederea referitoare la interdicţia de a exporta contravine regulilor de concurenţă europene şi naţionale. Mai exact, în cadrul negocierilor purtate cu Mediplus atât în anul 2006, cât şi în anul 2009, Mediplus a solicitat reformularea clauzei privind interzicerea exporturilor şi chiar eliminarea acesteia. Prin urmare, Bayer a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască posibilele implicaţii din punct de vedere concurenţial ale modului în care a reglementat în contracte interdicţia distribuitorilor săi de a exporta produsele Bayer. 694. În anul 2006, Bayer a acceptat reformularea clauzei în sensul limitării vânzărilor active ale Mediplus în acele teritorii alocate exclusiv altor distribuitori sau rezervate exclusiv Bayer. Cu toate acestea, în anul 2009, Bayer a reintrodus în propunerea de contract interdicţia generală de a exporta şi aceasta a fost acceptată de cinci din cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad. Mediplus a solicitat iniţial eliminarea clauzei. Întrucât Bayer nu a acceptat eliminarea clauzei, Mediplus a propus reformularea clauzei în sensul interzicerii exporturilor active de Produse Bayer în alte teritorii, propunere acceptată în final de Bayer. 695. Mai mult, având în vedere considerentele prezentate cu privire la faptul că termenul „export” este un termen utilizat în mod curent cu sensul de comerţ în cadrul Uniunii Europene, fiind în continuare prevăzut atât de legislaţia europeană, cât şi de cea românească în vigoare, precum şi de jurisprudenţă rezultă că efectul acestei clauze ar fi fost acela de a limita exportul de produse Bayer inclusiv în cadrul Uniunii Europene, independent de eventuala intenţia reală a lui Bayer, astfel cum aceasta o prezintă.

192

[...]

111

696. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, preţurile practicate în România în anul 2009 pentru anumite produse erau cu până la [...]% mai mici faţă de targetul minim european, cele mai semnificative fiind: [...]. 697. Prin urmare, din cauza diferenţelor semnificative de preţ existente, cel puţin produsele marca [...] erau atractive pentru export, mai ales dacă avem în vedere faptul că marja medie obţinută de distribuitori din activitatea de export în anul 2009 se situează sub nivelul marjei care ar fi putut fi obţinută din vânzarea, de exemplu, a produsului [...][...], pentru care distribuitorii ar fi putut obţine o marjă de minim [...]%, doar din diferenţa existentă între preţurile de producător. 698. Cel puţin în perioada 2006 – 2010, Bayer a dus o politică constantă de creştere a preţurilor practicate în România pentru o parte din produsele sale, cu scopul de a le aduce la un nivel cât mai aproape de targetul european şi, astfel, de a le face cât mai puţin atractive pentru comerţul paralel. Această concluzie rezultă dintr-un document ridicat în cadrul inspecţiei inopinate efectuate la sediul Bayer. Acest document, întocmit în anul 2006, demonstrează că, încă de atunci, Bayer dorea creşterea preţurilor în România, datorită diferenţelor mari de preţ existente pentru produsele [...], în cazul cărora preţul din România reprezenta doar [...]% din preţul target şi, de asemenea, pentru produsele [...], în cazul cărora existau diferenţe mari de preţ. 699. Aceste constatări cu privire la diferenţele de preţ existente pentru o parte din Produsele Bayer sunt susţinute şi de faptul că, aşa cum rezultă din proiectul întocmit de Bayer în luna septembrie 2008, unul dintre obiectivele Bayer pentru anul 2009 era acela de a creşte preţurile de vânzare la nivel de producător cu până la [...]%, în funcţie de adaosul practicat pentru fiecare marcă. Intenţia creşteri preţului cu [...]% pentru produsele [...] este reluată şi în planul de afaceri pentru perioada 2009-2011, tot cu scopul declarat de a reduce diferenţa existentă faţă de targetul european. 700. Consiliul Concurenţei a solicitat fiecăruia din cei şase distribuitori să precizeze dacă ei sau o altă societate din cadrul grupul din care fac parte au primit solicitări pentru a exporta produse Bayer. Din cei şase distribuitori cinci au declarat faptul că nici ei şi nicio altă societate din grupul acestora nu au primit solicitări pentru a exporta produse Bayer. Doar Mediplus a primit şi onorat solicitările [...] pentru produsele [...]. Contractul incheiat de Mediplus cu Bayer permitea vânzările pasive de Produse Bayer. 701. Cu toate acestea, în perioada 2007 – 2009, conform informaţiilor existente la dosarul cauzei, din cei şase distribuitori cu care Bayer a încheiat contracte de distribuţie, cu excepţia lui [...], toţi ceilalţi au realizat exporturi de alte produse către State Membre ale Uniunii Europene, şi anume: [...]. Deşi [...] a declarat că niciuna dintre societăţile din cadrul grupului din care face parte nu a realizat exporturi în perioada 2007 – 2009, conform informaţiilor furnizate de INS, în anul 2007 au fost realizate exporturi chiar de [...], iar în anii 2008 şi 2009, exporturile au fost realizate prin intermediul [...].

702. Prin urmare, rezultă că, deşi în perioada 2007- 2009 a existat interes din partea acestor distribuitori de a exporta medicamente, datorită existenţei clauzei de limitare a exporturilor prevăzută în contractele cu Bayer, produsele Bayer nu s-au regăsit printre produsele exportate.

703. Prin restrîngerea dreptului celor şase distribuitori de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordurile impun distribuitorilor o obligaţie prin care

112

aceştia sunt împiedicaţi să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel, implicit, structura pieţei pe care aceştia activează. 704. Chiar şi în situaţia în care scopul acestei clauze ar fi fost acela ca activitatea distribuitorilor să se concentreze pe teritoriul României, restricţionarea vânzărilor pasive nu se justifică în nicio situaţie, întrucât a răspunde la comenzile nesolicitate primite din afara teritoriului României nu implică anumite vânzări sau eforturi de publicitate şi, prin urmare, nu îl împiedică pe distribuitor de la desfăşurarea activităţii pe teritoriul alocat în contractul său.

705. În plus, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de bani lichizi, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente. Conform informaţiilor furnizate de distribuitorii care realizează exporturi, unul dintre motivele principale pentru care aceştia au exportat a fost tocmai acela că primesc banii pe loc sau într-un termen foarte scurt de la momentul efectuării tranzacţiei193.

706. În afară de influenţa asupra structurii pieţei româneşti, clauza de limitare a exporturilor de Produse Bayer în afara teritoriului României a prejudiciat inclusiv consumatorii români în termeni de preţ. Conform contractelor încheiate de Bayer cu cei şase distribuitori, aceştia primeau discounturi în funcţie de valoarea trimestrială a vânzărilor de Produse Bayer. Prin urmare, datorită interdicţiei de a exporta Produse Bayer în afara teritoriului României, distribuitorii au fost împiedicaţi să obţină venituri mai mari din comercializarea de Produse Bayer şi, astfel, să obţină discounturi mai mari, ce ar putea fi transferate integral sau în parte consumatorilor din România. 707. Acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada 2008 – 2009 au determinat restricţionarea concurenţei intra-marcă pentru Produsele Bayer, aducând prejudicii inclusiv consumatorilor finali din cadrul pieţei unice în termeni de preţ şi furnizare. Deşi medicamentele comercializate de Bayer în România sunt OTC-uri, Bayer având libertatea de a-şi stabili preţul dorit, există diferenţe de preţ semnificative între nivelurile de preţ ale Produselor Bayer la nivel european. Preţurile practicate în anul 2009 în România pentru o parte din Produsele Bayer, în special preţurile pentru marca [...], erau cu până la [...]% mai mici faţă de targetul minim european. 708. Prin urmare, în lipsa clauzei de interzicere a exportului de Produse Bayer, distribuitorii din alte State Membre s-ar fi putut aproviziona din România la preţuri cu cel puţin [...] % mai mici decât dacă le-ar fi achiziţionat de pe piaţa lor locală. Întrucât această comparaţie s-a realizat cu targetul minim european urmărit de Bayer, existau ţări în care preţurile puteau fi superioare acestui target şi, prin urmare, diferenţa era si mai mare. 709. Bayer a pus în practică un sistem de monitorizare a achiziţiilor şi a vânzărilor de Produse Bayer pentru a se asigura că distribuitorii respectă cele două clauze, de achiziţie exclusivă şi de interzicere a exporturilor. Introducerea unor clauze de monitorizare, prin care producătorul solicită informaţii cu privire la destinaţia produselor sale, poate constitui o modalitate de a împiedica în mod indirect comerţul paralel. 710. În baza art. 8 din contractele încheiate cu cei şase distribuitori, Bayer a solicitat acestora să prezinte rapoarte detaliate atât săptămânale, cât şi lunare cu privire la achiziţiile, evoluţia

193

Adresa SC Mediplus Exim SRL nr. 653/03.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG/6141/03.09.2010.

113

stocurilor şi destinaţia finală a Produselor Bayer, rapoarte ce permiteau Bayer o monitorizare strictă a activităţii distribuitorilor. Având în vedere că informaţiile priveau nu numai vânzările distribuitorilor, ci şi achiziţiile şi stocurile deţinute, Bayer putea detecta în orice moment dacă distribuitorii achiziţionează Produse Bayer din alte surse sau dacă le comercializează la export. 711. De asemenea, toate cele şase contracte de distribuţie prevedeau la art. 14 o clauză care permitea sancţionarea distribuitorilor în cazul în care aceştia nu şi-ar fi respectat obligaţiile prevăzute la art. 3, precum şi pe cele prevăzute la art.8. Sancţiunea consta în rezilierea unilaterala a contractului de către Bayer înainte de termen. 712. În data de 16.09.2009, după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, Bayer a transmis o scrisoare către fiecare dintre cei şase distribuitori respectiv, Mediplus, Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad. Scrisoarea are acelaşi conţinut şi prezintă poziţia Bayer cu privire la clauzele 3.2.6 şi 3.2.7, respectiv la clauza de achiziţie exclusivă şi la cea de interzicere a exportului şi invită distribuitorii să confirme conţinutul scrisorii şi să semneze un Adendum de clarificare şi interpretare la Contract. 713. Conform pct. 1 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Clauza 3.2.6 are scopul de a preveni orice fel de concurenţă neloială sub forma comercializării de Produse Bayer contrafăcute. Prin urmare, această clauză trebuie interpretată în mod exclusiv ca având acest scop. Pentru evitarea oricărei îndoieli, clauza nu va fi interpretată ca având scopul de a împiedica distribuitorii de a realiza orice act legitim de comerţ paralel în România a oricăror Produse Bayer achiziţionate din orice altă sursă legitimă decât Bayer SRL. „Comerţ legitim paralel” va avea sensul de orice achiziţie de Produse Bayer de la o sursă localizată în spaţiul Uniunii Europene sau în spaţiul economic european, cu respectarea legislaţiei aplicabile cu privire la fabricarea şi comerţul cu medicamente, incluzând autorizaţii, ambalare şi etichetare.” 714. Conform pct. 2 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Clauza 3.2.7. din Contract are scopul de a împiedica orice export de Produse Bayer în afara spaţiului Uniunii Europene sau a Spaţiului Economic European. Prin urmare, această clauză trebuie interpretată în mod exclusiv ca având acest scop. Pentru evitarea oricărei îndoieli, clauza nu va fi interpretată ca având scopul de a împiedica distribuitorii să realizeze orice act de comerţ paralel sau vânzare a Produselor Bayer din România către orice altă destinaţie localizată în spaţiul Uniunii Europene sau în Spaţiul Economic European”. 715. Conform pct. 3 din Actul adiţional în vederea clarificării şi interpretării contractului de distribuţie, „Părţile recunosc şi afirmă faptul că clauzele 3.2.6. şi 3.2.7. nu au fost niciodată puse în aplicare într-o manieră menită a restricţiona comerţul paralel cu Produse Bayer către sau din statele membre ale Uniunii Europene sau din Spaţiul Economic European.”

716. O dovadă în plus că susţinerile Bayer cu privire la cele două clauze nu sunt corecte este chiar faptul că actul adiţional de clarificare şi interpretare a contractului de distribuţie propus de Bayer după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei a fost semnat la momentul propunerii doar de 3 din cei şase distribuitori, respectiv Mediplus, Polisano şi Relad. Farmexim, Fildas şi Farmexpert nu au semnat acest act adiţional la momentul propunerii. Urmare a solicitării Consiliului Concurenţei, în data de 28.07.2010, Farmexpert a transmis actul adiţional semnat. În ceea ce îi priveşte pe Farmexim şi Fildas, s-a reţinut în cadrul investigaţiei faptul că, cel puţin până la data de 25 august 2010, aceştia nu semnaseră actele adiţionale. Cu toate acestea, în observaţiile la Raportul de investigaţie, Fildas a subliniat că a semnat Actul Adiţional şi l-a înregistrat sub numărul 17294/22.09.2010. De asemenea, a transmis Consiliului

114

Concurenţei o copie după acest document, având numărul de înregistrare menţionat anterior. Farmexim a susţinut că a refuzat semnarea actului adiţional propus de Bayer în cursul investigaţiei declanşate de Consiliul Concurenţei deoarece l-ar fi putut induce în eroare pe acesta.

717. Conform art. 5 alin. (1) din Lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE, sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, orice decizii ale asociatiilor de întreprinderi şi orice practici concertate care au obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, respectiv în cadrul pieţei interne. 718. În speţa analizată, clauzele privind achiziţia exclusivă şi interzicerea exporturilor de Produse Bayer sunt prevăzute în contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu fiecare din cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano şi Relad în perioada 2008 - 2009. Aceste contracte, încheiate în formă scrisă, reprezintă acordul de voinţă al părţilor, exprimat în mod explicit prin semnarea şi astfel acceptarea de către fiecare parte la contract a clauzelor conţinute de acestea. 719. Deşi cei şase distribuitori au avut posibilitatea de a solicita modificarea celor două clauze propuse de Bayer, în situaţia în care nu ar fi fost de acord cu prevederile lor, doar Mediplus a solicitat eliminarea/reformularea acestora. În cazul celorlalţi cinci distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad, aceştia nu au solicitat nicio modificare a celor două clauze. Deşi Farmexpert a solicitat completarea art. 3.2.6., aceasta nu viza înlăturarea scopului anticoncurenţial al clauzei. În consecinţă, prin semnarea contractului cu cele două clauze în forma propusă de Bayer, aceştia au acceptat, în mod expres, conţinutul celor două clauze. 720. În consecinţă, ansamblul încălcărilor descrise anterior prezintă toate caracteristicile unei înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a pieţei pe criterii teritoriale şi de limitare a distribuţiei, în sensul art. 5 alin. (1) din lege şi al art. 101 alin. (1) din TFUE. 721. În speţa analizată, contractele încheiate de Bayer cu fiecare dintre cei şase distribuitori, respectiv Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano şi Relad în perioada 2008 – 2009, reprezintă înţelegeri verticale care conţin clauze de interzicere a importurilor şi a exporturilor de Poduse Bayer, clauze prin care Bayer a urmărit interzicerea intrării, respectiv a ieşirii produselor sale pe şi de pe teritoriul României pe alte canale decât „cele controlate de Bayer”.

722. Acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi, în perioada 2008 – 2009, au avut ca obiect şi ca efect restrângerea concurenţei, întrucât acestea, prin restricţionarea vânzărilor de Produse Bayer, au izolat piaţa românească şi au împiedicat comerţul paralel cu Produse Bayer în cadrul Uniunii Europene. 723. Un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, de exemplu, pentru că se referă la importuri şi exporturi sau implică mai multe state membre. Există o prezumţie relativă pozitivă potrivit căreia efectele asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor pentru produsele la care se referă acordul depăşeşte 40 de milioane de euro. În cazurile în care un acord poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5%. 724. Având în vedere faptul că cifra de afaceri realizată de Bayer este net superioară pragului de 40 de milioane prevăzut de legislaţie şi că atât cotele de piaţă deţinute de Bayer pe 10 din

115

cele 11 pieţe pe care activează, cât şi cotele deţinute de cei şase distribuitori pe piaţa distribuţiei angro pe canalul farmacii depăşesc pragul de 5%, rezultă că acordurile de distribuţie dintre Bayer şi distribuitorii săi aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 725. Întrucât acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi în perioada 2008 – 2009 reprezintă înţelegeri de împărţire a pieţei şi limitare a distribuţiei care au ca obiect şi ca efect restricţionarea teritoriului în care distribuitorii pot revinde Produsele Bayer, izoland teritoriul României de alte pieţe, inclusiv de piaţa unică în ceea ce priveşte comercializarea Produselor Bayer, acestea intră sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate.

726. Prin restrangerea dreptului celor cinci distribuitori de a se angaja în vanzari active şi pasive către clienţii din afara teritoriului alocat, acordurile încheiate de Bayer cu Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad impun distribuitorilor o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentele de exceptare pe categorii comunitare sau naţionale. Prin urmare, contractele încheiate de Bayer cu cei cinci distribuitori nu îndeplinesc condiţiile pentru a fi exceptate în conformitate cu prevederile Regulamentelor privind exceptarea pe categorii. 727. Spre deosebire de cele cinci contracte mai sus menţionate, contractul încheiat de Bayer

cu cel de-al şaselea distribuitor, respectiv Mediplus, este un acord vertical care are ca obiect restrângerea teritoriului în care acesta poate revinde Produse Bayer, însă având în vedere formularea folosită, respectiv să nu promoveze şi să nu exporte activ Produse Bayer, lui Mediplus, spre deosebire de ceilalţi cinci distribuitori, îi sunt restricţionate doar vânzările active de Produse Bayer în orice teritoriu situat în afara României. Cu toate acestea, având în vedere că lui Mediplus i se restrânge dreptul de a se angaja în vânzări active în orice teritoriu, şi nu doar către clienţii din acele teritorii alocate exclusiv altor distribuitori sau rezervate exclusiv Bayer, acordul încheiat de Bayer cu Mediplus impune acestuia o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii.

728. În cazul părţilor care au semnat actul adiţional de interpretare şi clarificare a contractului, acestea nu au înlăturat din contract clauzele privind interzicerea exporturilor, clauze care nu fac distincţie între vanzările active si cele pasive. Însă, având în vedere prevederile exprese prin care li se acordă distribuitorilor dreptul de a achiziţiona Produse Bayer şi de a le exporta în Spaţiul Economic European, se poate considera că acordurile dintre Bayer şi Mediplus, Polisano, Relad, Farmexpert şi Fildas nu mai intră sub incidenţa art. 101 din TFUE, începând cu luna septembrie 2009 în cazul acordurilor încheiate de Bayer cu Polisano, Relad şi Mediplus, începând cu luna iulie 2010 în cazul acordului dintre Bayer şi Farmexpert şi începând cu luna septembrie 2010 în cazul acordului dintre Bayer şi Fildas. În cazul Farmexim, având în vedere ca acesta nu a semnat actul adiţional până la data de 25 august 2010 şi nici nu a transmis ulterior actul adiţional semnat, se consideră că încălcarea art. 101 din TFUE nu a încetat.

729. Prin actele adiţionale de interpretare şi clarificare a contractului, nu au fost înlăturate prevederile privind interzicerea exporturilor, reiterându-se faptul că scopul art. 3.2.7. este acela de a împiedica orice export de Produse Bayer în afara Spaţiului Comunitar. Prin urmare, contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu Farmexim, Farmexpert, Fildas, Polisano şi Relad conţin, în continuare, clauze care limitează inclusiv vânzarile pasive, întrucât interzic exporturile fără a face distincţie între vânzările active şi cele pasive. Din acest motiv, se consideră că încălcarea art. 5 din Lege este continuă. Contractul încheiat cu Mediplus nu a conţinut la niciun moment clauze de limitare a vânzărilor pasive.

116

730. Atât art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege prevăd că interdicţia menţionată la art. 101 alin. (1), respectiv art. 5 alin. (1) din lege poate fi declarată inaplicabilă pentru toate acordurile care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri sau la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut, şi care nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective şi nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

731. În speţa analizată, prin interzicerea exporturilor paralele de Produse Bayer, se elimină posibilitatea distribuitorilor din anumite State Membre de a achiziţiona Produse Bayer la preţuri mai mici, fapt care conduce la menţinerea unor niveluri ridicate de preţ în respectivele State Membre. De asemenea, prin interzicerea exporturilor de Produse Bayer se elimină posibilitatea distribuitorilor români de a comercializa o cantitate mai mare de Produse Bayer şi, astfel de a obţine discounturi mai mari ce ar putea fi transferate integral sau în parte consumatorilor români. 732. În plus, chiar dacă un acord, care conţine clauze ce interzic comerţul paralel, poate conduce la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerţului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective194, întrucât impunerea unei interdicţii privind vânzările pasive în afara teritoriului alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea şi publicitatea.

733. În consecinţă, contractele încheiate de Bayer cu distribuitorii săi nu îndeplinesc cel puţin una din cele patru condiţii cumulative pentru a beneficia de exceptare, întrucât consumatorilor nu li se asigură o parte echitabilă din beneficiile rezultate din aceste contracte de distribuţie.

734. În concluzie, contractele de distribuţie încheiate de Bayer cu distribuitorii săi nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin (2) din lege şi, prin urmare, nu pot fi exceptate de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Aceasta a fost în mod constant şi poziţia Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform căreia un acord care împiedică importurile paralele nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE.

735. În concluzie, se reţine că acordurile încheiate între Bayer cu fiecare dintre cei şase distribuitori reperezintă înţelegeri verticale care au ca obiect şi ca efect restricţionarea concurenţei şi care încalcă art. 5 alin. 1 din lege şi art. 101 alin. 1 din TFUE.

PARTEA II ► INVESTIGAŢIA DECLANŞATĂ PRIN ORDINUL PREŞEDINTELUI CONSILIULUI CONCURENŢEI NR. 321/07.09.2009, EXTINSĂ PRIN ORDINUL

PREŞEDINTELUI CONSILIULUI CONCURENŢEI NR. 173/19.04.2010

I SUMAR EXECUTIV

194

Cazul BASF, OJ L 272, 15.11.1995;

117

736. În data de 7.09.2009, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 321/07.09.2009195, a fost declanşată din oficiu investigaţia privind posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi a art. 81196 din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene, de către S.C. Sintofarm S.A. şi S.C. ADM Farm SRL, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România.

737. La baza declanşării investigaţiei au stat informaţiile privind existenţa unui contract de distribuţie a unor produse medicamentoase pe teritoriul României, încheiat la data de 03.01.2005, între cele două societăţi menţionate mai sus, contract care conţinea clauze de limitare a exporturilor. 738. Urmare a celor constatate in timpul investigaţiei, la data de 19 aprilie 2010, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 173/19.04.2010, a fost extinsă investigaţia declanşată prin Ordinul nr. 321 din 07.09.2009 şi cu privire la S.C. DITA IMPORT EXPORT S.R.L., S.C. FARMEXIM S.A., S.C. FARMEXPERT DCI S.R.L., S.C. FILDAS TRADING S.R.L., S.C. MEDIPLUS EXIM S.R.L., S.C. MONTERO S.A., S.C. POLISANO S.R.L. şi S.C. RELAD INTERNATIONAL S.R.L., în calitate de distribuitori ai S.C. SINTOFARM S.A, precum si la orice alţi distribuitori ai S.C. SINTOFARM S.A., pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România. 739. Pe parcursul investigaţiei a reiesit că, în perioada 2005-2007 şi SC PHARMAFARM SA, distribuitor al SC SINTOFARM SA, a încheiat un contract de distribuţie cu acesta, contract care conţinea o clauză de interzicere a exporturilor. 740. SC Sintofarm SA este o companie românească care produce şi comercializează produse medicamentoase de uz uman şi uz veterinar, dar şi suplimente alimentare şi dezinfectanţi. 741. S.C. ADM FARM S.R.L, S.C. DITA IMPORT EXPORT, S.C. FARMEXIM S.A., S.C. FARMEXPERT DCI SRL, S.C. FILDAS TRADING SRL, S.C. MEDIPLUS EXIM S.A., S.C. MONTERO S.A.,S.C. POLISANO SRL, S.C. RELAD INTERNATIONAL S.R.L. şi S.C. PHARMAFARM S.A. fac parte din categoria distribuitorilor angro de medicamente de dimensiune mare din punctul de vedere al capacităţii de depozitare, dispunând de o reţea de distribuţie naţională. 742. Relaţia comercială dintre Sintofarm şi fiecare dintre cei 10 distribuitori se derulează în baza unor contracte de distribuţie, încheiate în perioada 2004-2006, după cum urmează: contractele cu Farmexpert şi Mediplus au fost încheiate în anul 2004, contractele cu ADM FARM, Fildas, Farmexim, Dita, Polisano şi Pharmafarm au fost încheiate în anul 2005, iar contractele cu Relad şi Montero au fost încheiate în anul 2006. Aceste contracte conţin clauze de interzicere a exporturilor şi clauze de monitorizare. 743. Obiectul contractelor de distribuţie încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre cei 10 distribuitori a fost constituit de produse medicamentoase aflate în portofoliul S.C. Sintofarm S.A., existând însă mici diferenţe, de la caz la caz.

195

Această investigaţie a fost conexată prin Ordinul nr. 538/17.05.2011 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, cu

investigaţia declanşată prin Ordinul nr. 319/07.09.2009 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei. 196

Prin intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, la 1 decembrie 2009, Tratatul de Instituire a Comunităţii

Europene a fost redenumit Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene. În urma renumerotării, art. 81 din Tratatul de

Instituire a Comunităţii Europene a devenit art. 101 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene

118

744. Produsele pe care le comercializează Sintofarm sunt medicamente cu prescripţie medicală (Rx-uri) şi OTC-uri, canalul preponderent de distribuţie fiind farmaciile. 745. Principalele produse fabricate de Sintofarm sunt: Antalcol, Captopril, Clorzoxazonă, Paracetamol, Propranolol, Saprosan, Indosin gel. 746. În contractele de distribuţie încheiate între S.C. Sintofarm S.A, pe de o parte, şi S.C. ADM FARM S.R.L., S.C. DITA IMPORT EXPORT, S.C. FARMEXIM S.A, S.C. FARMEXPERT DCI SRL, S.C. FILDAS TRADING SRL, S.C. MEDIPLUS EXIM S.A, S.C. MONTERO S.A, S.C. POLISANO SRL şi SC PHARMAFARM SA, pe de altă parte, clauza de limitare a exporturilor are următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 747. În cazul contractului de distribuţie încheiat de către S.C. SINTOFARM S.A cu S.C. RELAD INTERNATIONAL SRL, clauza de limitare a exporturilor are următorul conţinut: „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte produsele Vânzătorului”. 748. Clauzele de interzicere a exportului din contractele de distribuţie reprezintă o restricţionare atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive ale distribuitorului, reprezentând o încălcare a prevederilor art. 5 alin.(1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 101 alin.(1) lit. c) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene. 749. Mai mult, contractele de distribuţie încheiate cu distribuitorii prevăd clauze de monitorizare, care impun în sarcina distribuitorului obligaţia de a raporta orice cerere de informaţii sau comandă cu privire la exportul de produse în afara României şi de a transmite un raport lunar cu privire la localităţile în care au fost distribuite produsele Sintofarm. 750. Contractele de distribuţie dintre Sintofarm şi fiecare dintre cei 10 distribuitori ai săi reprezintă înţelegeri verticale între întreprinderi, care acţionează la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie. În cazul a 8197 dintre cei 10 distribuitori, Sintofarm a propus variantele de contract, conţinând clauzele de interzicere a exporturilor şi de monitorizare, având deci calitatea de iniţiator. În cazul contractelor cu Relad şi Montero, cei doi distribuitori au susţinut că introducerea clauzelor de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, iar Sintofarm a susţinut că nu mai are informaţii referitoare la negocierea contractelor cu cei doi distribuitori. Cu toate acestea, distribuitorii au avut posibilitatea de a negocia toate clauzele cuprinse în contracte. Dintre cei 10 distribuitori, niciunul nu a solicitat modificarea sau eliminarea acestor clauze. 751. Prin urmare, prin introducerea acestei obligaţii directe de a nu revinde clienţilor din alte teritorii, acordurile verticale analizate au ca obiect restrângerea teritoriului în care cei 10 distribuitori pot revinde produse Sintofarm. Având în vedere formularea folosită, respectiv să nu exporte produse Sintofarm, distribuitorilor le sunt restricţionate atât vânzările active, cât şi vânzările pasive de produse Sintofarm în orice teritoriu situat în afara României.

197

ADM Farm, Mediplus, Farmexim, Farmexpert, Dita, Fildas, Polisano şi Pharmafarm.

119

752. Cu toate că cifrele de afaceri anuale totale realizate în comunitate de Sintofarm din comercializarea produselor care fac obiectul contractelor de distribuţie nu depăşesc 40 milioane de euro, având în vedere cotele de piaţă deţinute de Sintofarm pe pieţele producţiei de medicamente, precum şi natura restricţionărilor identificate, acordurile de distribuţie dintre Sintofarm şi distribuitorii acestuia aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 753. În anul 2006, Dita a solicitat acordul Sintofarm pentru a exporta medicamente Sintofarm în Republica Moldova. Sintofarm a permis Dita, prin încheierea unui act adiţional la contract, sa exporte produsele sale în Republica Moldova, interdicţia de export pentru celelalte state rămânând activă. 754. Cele două clauze anterior menţionate au funcţionat în practică în sensul că, în perioada investigată, cei 10 distribuitori198 ai Sintofarm nu au realizat exporturi de produse Sintofarm. 755. În perioada 2005-aprilie 2009, Sintofarm nu a exportat produsele sale nici în UE nici în afara UE. 756. Deşi unii dintre distribuitori au exportat produse medicamentoase în perioada 2005-2009, unii dintre ei chiar produse care fac parte din aceeaşi piaţă cu produsele Sintofarm, majoritatea au precizat ca nu au fost interesaţi să exporte produsele Sintofarm pentru ca nu a existat cerere pentru acestea.

757. În concluzie, contractele încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre cei 10 distribuitori reprezintă înţelegeri verticale care conţin clauze de interzicere a exporturilor care au izolat piaţă românească şi au împiedicat comerţul cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Ansamblul încălcărilor analizate prezintă toate caracteristicile unor înţelegeri anticoncurenţiale, în sensul art. 5 alin. (1) din lege şi al art. 101 alin. (1) din TFUE. De asemenea, trebuie precizat că, la data de 01.10.2009199, ulterior datei la care a fost declanşată investigaţia Consiliului Concurenţei, Sintofarm şi ADM Farm au semnat un act adiţional la contract, prin care au eliminat clauza de interzicere a exporturilor. 758. În consecinţă, înţelegerile anticoncurenţiale s-au derulat după cum urmează: în perioada 2005-2009, în ceea ce priveşte relaţia Sintofarm cu ADM Farm, Farmexim, Dita şi Polisano; în perioada 2004-2009, în ceea ce priveşte relaţia Sintofarm cu Farmexpert şi Mediplus; în perioada 2005-2006 în ceea ce priveşte relaţia Sintofarm cu Fildas; în perioada 2006-2009, în ceea ce priveşte relaţia Sintofarm cu Relad şi Montero şi în perioada 2005-2007, în ceea ce priveşte relaţia Sintofarm cu Pharmafarm. II. ÎNTREPRINDERILE IMPLICATE SC SINTOFARM SA (denumită în continuare Sintofarm) 759. Sintofarm200 este o companie românească, care produce şi comercializează produse medicamentoase de uz uman şi uz veterinar, dar şi suplimente alimentare şi dezinfectanţi.

198

Cu excepţia Dita ,care a exportat in Republica Moldova. 199

La acea dată doar contractul de distribuţie încheiat între Sintofarm şi ADM Farm mai era în vigoare. 200

Sediul: Str. Ziduri între Vii, nr. 22, Bucureşti, Cod Unic de Înregistrare 647, înregistrată la Registrul Comerţului

sub nr. J40/407/1991;

120

760. Structura acţionariatului Sintofarm este formată din […], precum şi din alţi acţionari persoane fizice şi juridice. Sintofarm nu are un acţionar majoritar care să deţină controlul şi, dupa cum au precizat reprezentanţii societăţii[…]. 761. La rândul său, […] deţine controlul asupra […], deţinând […] din capitalul social al acestei societăţi. […] este activă pe piaţa distribuţiei cu amănuntul a produselor farmaceutice, deţinând un lanţ de farmacii la nivel naţional. SC MEDIPLUS EXIM SRL (denumită în continuare Mediplus) 762. A se vedea punctele 17-20 din prezenta Decizie.

SC FARMEXPERT DCI SA (denumită în continuare Farmexpert) 763. A se vedea punctele 21-23 din prezenta Decizie. SC FILDAS TRADING SRL (denumită în continuare Fildas) 764. A se vedea punctele 24-25 din prezenta Decizie. SC RELAD INTERNATIONAL SRL (denumită în continuare Relad) 765. A se vedea punctele 26-29 din prezenta Decizie. SC POLISANO SRL (denumită în continuare Polisano) 766. A se vedea punctele 30-33 din prezenta Decizie. SC FARMEXIM SA (denumită în continuare Farmexim) 767. A se vedea punctele 34-37 din prezenta Decizie. SC ADM FARM SRL (denumită în continuare ADM Farm) 768. ADM Farm201 este o societate românească cu sediul în jud. Ilfov, care are ca principal obiect de activitate importul şi comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. 769. Din grupul ADM Farm mai fac parte SC ADM NORD Farm SRL şi SC ADM Vest SRL, societăţi care au ca obiect principal de activitate comerţul cu ridicata al produselor farmaceutice. 770. SC ADM Farm SRL este controlată de către SC Enterprise Contexpert SRL, care deţine 100% din capitalul social. SC Enterprise Contexpert SRL este, la rândul său, controlată în comun de două persoane fizice202. 771. ADM Farm ocupă locul […] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de […] în anul 2009.

201

Sediul: Str. Răscoalei, nr.17, Pantelimon, judeţul Ilfov, Cod Unic de Înregistrare 10652311, înregistrată la

Registrul Comerţului sub nr. J23/1390/2009; 202

Domnii Iosep Mihai Alin şi Pop Dragos Nicolae deţin fiecare 50% din capitalul social al societăţii.

121

SC DITA IMPORT EXPORT SRL (denumită în continuare Dita) 772. Dita203 este o societate comercială cu sediul în Bucureşti, al carei obiect principal de activitate este reprezentat de comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. 773. Până la data de 13.04.2010, Dita a făcut parte din grupul Gedeon Richter Romania. În cadrul acestui grup mai exista o societate, SC Pharmafarm SA, al cărei obiect principal de activitate era reprezentat de comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. 774. La data de 13.04.2010, Dita a fost absorbită de către SC Pharmafarm SA, […]. 775. Dita a ocupat locul […] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de […] în anul 2009. SC MONTERO SA (denumită în continuare Montero) 776. Montero204 este o societate cu sediul în Bucureşti, care are ca principal obiect de activitate importul şi comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. 777. Montero este controlată de persoane fizice205, prin firma […], care deţine […] din acţiunile societăţii Montero. Din grupul Montero a mai făcut parte, până în 20.01.2010, şi […], societate al cărei principal obiect de activitate este reprezentat de distribuţia de medicamente. 778. Montero se află în insolvenţă, în perioada de observaţie, la faza analizării contestaţiilor formulate la tabelul preliminar al creditorilor, conform Legii nr. 85/2006. Ulterior soluţionării contestaţiilor formulate, SC Montero SA va propune un plan de reorganizare judiciară, acesta trebuind aprobat de adunarea creditorilor şi confirmat de judecătorul sindic al Tibunalului Bucureşti, în caz contrar, se va decide declanşarea procedurii de faliment. 779. Montero ocupă locul […] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de […] în anul 2009. SC PHARMAFARM SA (denumită în continuare Pharmafarm) 780. Pharmafarm206 este o societate comercială cu sediul în Cluj-Napoca, al carei obiect principal de activitate este reprezentat de comerţul cu ridicata de produse farmaceutice pe teritoriul României. 781. Pharmafarm este deţinută în proporţie de 99.99% de către Armedica Trading, care la rândul ei este deţinută de către Gedeon Richter Romania. 782. Pharmafarm a ocupat locul […] pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România, cu o cotă de piaţă de […] în anul 2009.

203

Sediul: […] 204

Sediu: B-dul. Iuliu Maniu, nr.6, sector 6, Bucureşti, Cod Unic de Înregistrare 3939252, înregistrată la Registrul

Comerţului sub nr. J40/10465/1993; 205

[…]. 206

Sediu: Str. Maiakovski, nr.2, Cluj-Napoca, jud. ClujCod Unic de Înregistrare 200106 înregistrată la Registrul

Comerţului sub nr. J12/215/1991;

122

III. PIAŢA RELEVANTĂ 3.1. Piaţa relevantă a produsului 783. A se vedea punctele 38-51 din prezenta Decizie. 3.2 Produsele comercializate de Sintofarm 784. Produsele pe care Sintofarm le comercializează în România sunt medicamente comercializate cu prescripţie medicală (RX-uri) şi medicamente comercializate fără prescripţie medicală (OTC-uri). În prezent, doar unul dintre produsele Sintofarm este inclus în programe naţionale de sănătate, respectiv Prednison. Sintofarm comercializează produsele prin distribuitori, toate aceste produse fiind comercializate către consumatorii finali în farmacii şi spitale. 785. În România, Sintofarm este prezent pe următoarele 13 pieţe relevante:

Piaţa Antitusivelor simple (R5D1) 786. Pe această piaţă Sintofarm este prezent cu produsul Fosfat de Codeină, 15mg (RX, nu este inclus în programele naţionale). 787. Acest produs are ca substanţă activă fosfatul de codeină hemihidrat 15mg şi aparţine grupei farmaceutice a antitusivelor, alcaloizilor de opiu şi derivati. Este un opioid cu proprietăţi antitusive (prin acţiune centrală), analgezice (de intensitate medie) şi antidiareice având ca indicaţii terapeutice tusea iritativă neproductivă, durerile de intensitate moderată, precum şi cazuri selecţionate de diaree.

Piaţa antireumaticelor şi analgezicelor de uz topic (M2A0) 788. Pe această piaţă Sintofarm este prezent cu produsele Diclosin gel 1% tub 40g şi tub 25g şi Indosin gel 2% tub 40g (OTC-uri, nu sunt incluse în programele naţionale). 789. Diclosinul are ca substanţă activă diclofenacul sodic 10mg / 1g gel şi aparţine grupei farmaceutice a preparatelor topice pentru dureri articulare şi musculare şi antiinflamatoarelor nesteroidiene de uz topic. Este un preparat topic pentru dureri articulare şi musculare şi antiinflamator nesteroidian de uz topic, având ca indicaţii terapeutice tratamentul local simptomatic al durerilor musculare sau osteoarticulare de origine reumaticã, edemele postoperatorii şi posttraumatice, precum şi durerile musculare sau osteoarticulare de naturã traumaticã (traumatisme uşoare ale tendoanelor şi ligamentelor). 790. Indosin gel are ca substanţa activã indometacin 2g/100g gel, precum şi alcool etilic, mentol şi camfor. Aparţine grupei farmacoterapeutice a antiinflamatoarelor nesteroidiene de uz topic, având acţiunea terapeutica de antiinflamator şi antireumatismal cu aplicare localã. Este indicat în stãrile inflamatorii şi dureroase articulare şi periarticulare de naturã reumatismalã, traumaticã (entorse, contuzii, bursite, tendinite, întinderi musculare) sau circulatorii (tromboze venoase).

Piaţa corticosteroizilor simpli (H2A2)

123

791. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Prednison 5mg. Acest produs are ca substanţă activã prednisona 5mg sub formã de acetat de prednisona 5.58mg şi aparţine grupei farmaceutice a corticosteroizilor sistemici şi glucocorticoizi. Produsul este un derivat cortizonic antiinflamator, antialergic cu actiune intensã, care creşte catabolismul proteic, creşte glicemia, stimuleazã sistemul nervos central şi inhibã funcţia corticosuprarenalei. 792. Prednisonul este indicat în bolile reumatice şi colagenoze, boli alergice (cazuri severe selecţionate), hepatitã cronicã activã, hepatitã alcoolicã acutã, boli digestive cronice ulcero-hemoragice, nefrozã, fibrozã pulmonarã, anemii, stãri infecţioase şi toxice grave, boli de piele, boli de ochi, boli renale, astm bronşic şi poliartritã reumatoidã. Este un medicament RX, inclus în programe naţionalele pe lista C2-9.7 – tratamentul stãrii post-transplant.

Piaţa vasodilatatoarelor periferice, antagonişti cu activităţi cerebrale (C4A1) 793. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Sinergolin de 10mg şi de 30mg (RX, nu este inclus în programele naţionale). Acest produs are ca substanţă activã nicergolina 10, 30mg şi aparţine grupei farmaceutice a vasodilatatoarelor periferice, alcaloizi din ergot. Produsul îmbunãtãţeşte metabolismul şi hemodinamica circulaţiei cerebrale şi sistemice şi are o acţiune hipotensivã şi antiagregantã plachetarã. 794. Sinergolinul este indicat în tulburãri mintale cronice datorate insuficienţei cerebrovasculare, tulburãri psihocomportamentale la vârstnici, sechele ale accidentelor vasculare ischemice, sindrom postcomotiona, tulburãri ale circulaţiei retiniere şi cohleo-vestibulare şi arteriopaţii obliterante cronice ale membrelor inferioare.

Piaţa medicamentelor utilizate împotriva dependenţei de alcool (N7E0) 795. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Antalcol 500mg (RX, nu este inclus în programele naţionale). Acest produs are ca substanţă activã disulfiramul 500mg şi este un medicament utilizat în tratamentul dependenţei de alcool. 796. Antalcolul opreşte metabolizarea alcoolului etilic la stadiul de acetaldehidã. Ca urmare, ingestia de bãuturi alcoolice după Antalcol provoacã fenomene neplacute. Este utilizat în alcoolismul cronic ca tratament adjuvant pentru curele de dezintoxicare ale alcoolicilor.

Piaţa antihipertensivelor simple, în principal cu acţiune centrală (C2A1) 797. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Clonidină 0.15mg. Acest produs are ca substanţă activă clorhidratul de clonidina 0.15mg şi aparţine grupei farmaceutice a antihipertensivelor, antiadrenergicelor cu acţiune centralã, agonişti ai receptorilor imidazolici. 798. Clonidina are ca acţiune terapeuticã deprimarea centrilor simpatici vasoconstrictori, diminuarea rezistenţei vasculare şi producerea bradicardie cu scăderea debitului cardiac. Este indicată în tratamentul formelor moderate şi severe ale hipertensiunii arteriale.

Piaţa betablocanţilor simpli (C7A0) 799. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Propranolol de 10mg şi de 40mg (RX, nu este inclus în programele naţionale). Acest produs are ca substanţă activă clorhidratul de propranolol 10mg şi clorhidratul de propranolol 40mg şi aparţine grupei farmacoterapeutice a agenţilor betablocanţi şi betablocanţi neselectivi. 800. Propranololul este un blocant neselectiv al receptorilor beta-adrenergici, inhiband competitiv efectul catecolaminelor la nivelul acestora. Acţioneazã pe inima cu un tonus simpatic crescut, producând scăderea forţei de contracţie a miocardului. Are ca indicaţii terapeutice

124

hipertensiunea arterialã, profilaxia crizelor de angină pectorală, tratamentul de lungă duratã după infarctul miocardic acut şi tratamentulul unor tulburãri de ritm cardiac.

Piaţa inhibitori ACE simpli (C9A0) 801. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Captopril de 25mg (RX, nu este inclus în programele naţionale). Acest produs are ca substanţă activă captoprilul 25mg şi aparţine grupei farmaceutice a medicamentelor active pe sistemul renină-angiotensina, inhibitori ai enzimei de conversie a angiotensinei. 802. Captoprilul este un antihipertensiv din grupa inhibitoarelor enzimei de conversie a angiotensinei, indicat în tratamentul hipertensiunii arteriale, al insuficienţei cardiace congestive, nefropatie diabetice. De asemenea este indicat şi în perioada post-infarct miocardic acut.

Piaţa antidiareicelor intestinale antiinfecţioase (A7A0) 803. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Saprosan de 100 mg (OTC, nu este inclus în programele naţionale). Acest produs are ca substanţă activă clorchinaldolul 100mg şi aparţine grupei farmacoterapeutice a produselor antiparazitare, preparate antiprotozoare, amoebicidesi similare şi derivaţi de chinolone. 804. Saprosanul este un antiseptic din grupa holochinelor, active mai ales faţă de germenii gram-pozitivi (stafilococi, streptococi), Trichomonas, Giardia şi fungi. Nu dezechilibreazã simbioza microbianã intestinalã, fiind indicat în gastroenterocolita acută, diaree estivală, dizenteria amoebiană (forme uşoare) şi giardioză.

Piaţa analgezice şi antipiretice eliberate fără prescripţie (N2B2)

805. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsele Paracetamol Sintofarm 125mg, 250mg, 500mg (supozitoare) şi Sintocalmin 500mg (comprimate) şi 300mg (supozitoare). 806. Paracetamol Sintofarm 500 mg (OTC, nu este inclus în programele naţionale) are ca substanţă activă paracetamol 500mg, aparţine grupei farmacutice a analgezicelor – antipiretice iar acţiunea terapeutică este de analgezic şi antipiretic cu acţiune de intensitate moderată, similară fenacetinei. Este indicat în tratamentul simptomatic al febrei şi în tratamentul simptomatic al durerilor uşoare şi moderate cu diferite localizări (dureri de cap, articulaţii sau spate, dureri dentare, dureri în timpul ciclului menstrual). . 807. Paracetamol Sintofarm 125 mg şi, respectiv, 250 mg (OTC, nu este inclus în programele naţionale) are ca substanţă activă paracetamol 125mg, respectiv paracetamol 250mg şi aparţine grupei farmacoterapeutice a altor analgezice, antipiretice, anilide ( inclusiv combinaţii). Produsul este o substanţă cu acţiune analgezică asemănătoare cu a fenacetinei şi cu efect antipiretic apropiat de al salicilaţilor, care acţionează asupra centrilor termoreglatori din sistemul nervos central, determinând o pierdere mai accentuată de caldură prin vasodilataţie cutanată. Efectul analgezic are, de asemenea, un mecanism central, fiind influenţate durerile de intensitate medie. 808. Produsul este indicat în combaterea simptomatică a febrei uşoare şi moderate de diverse cauze, în tratamentul simptomatic al durerilor de intensitate medie (cefalee, nevralgii dentare, sciatice, artralgii nereumatismale, dismenoree, entorse, fracturi, luxaţii, dureri postintervenţii

125

chirurgicale). La copii este folosit ca analgezic şi mai ales ca antipiretic în stările febrile de orice natură. 809. Sintocalminul 500 mg comprimate (OTC, nu este inclus în programele naţionale) are ca substanţa activă metamizol sodic 500g şi aparţine grupei farmacoterapeutice a analgezicelor – antipiretice şi pirazolone. Produsul este un analgezic puternic, înlocuind într-o largă măsură opiaceele, fără a determina efectele secundare obişnuite după administrarea acestora. Fiind un derivat pirazolonic, are şi o acţiune antipiretică. Este indicat în dureri acute severe postlezionale sau postoperatorii, colici, dureri de cauză tumorală, alte dureri severe acute sau cronice, atunci când alte mijloace terapeutice nu sunt indicate, precum şi tratamentul febrei, atunci când aceasta este refractară la alt tratament. 810. Sintocalminul 300mg supozitoare (OTC, nu este inclus în programele naţionale) are ca substanţă activă metamizol sodic 300mg şi aparţine grupei farmacoterapeutice a altor analgezice şi antipiretice şi pirazolone. Produsul este indicat în tratamentul simptomatic al durerii de etiologie diversă, mai ales de origine spastică şi al febrei care nu cedează la alte antipiretice, fiind indicat în special pentru efectul analgezic şi antipiretic.

Piaţa antireumatice nesteroidiene simple (M1A1) 811. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsele Indometacin, Diclofenac, Piroxicam şi Fenilbutazonă (RX-uri, nu sunt incluse în programele naţionale). 812. Indometacinul 50 mg are ca substanţă activă indometacin 50 mg, aparţine grupei farmacoterapeutice a antiinflamatoarelor şi antireumaticelor nesteroidiene, derivaţi ai acidului acetic şi substante inrudite şi are acţiune terapeutică de antireumatic, antiinflamator nesteroidian foarte activ, analgezic şi antipiretic. 813. Produsul este indicat în tratamentul de lungă durată în boli reumatismale cum sunt spondilita anchilopoietică, poliartrita reumatoidă, artrita psoriazică, sindrom Reiter şi în unele artroze invalidante însotite de dureri, precum şi în tratamentul de scurtă durată în afecţiuni abarticulare, cum ar fi bursite, tendinite sau tenosinovite ( în special pentru periatrita scapulo-humerală ), unele artroze în puseu inflamator, lumbalgia, radiculite severe, artrita microcristalină, artrita gutoasă şi dismenoreea primară rezistentă la tratamentul cu alte antiinflamatoare nesteroidiene. 814. Diclofenacul 100 mg are ca substanţă activă diclofenacul sodic 100mg, aparţine grupei farmacoterapeutice a antiinflamatoarelor nesteroidiene şi are acţiune terapeutică de antiinflamator nesteroidian din grupa derivatilor arilacetici cu proprietăţi intense antiinflamatoare, analgezice şi antipiretice. Produsul este indicat în tratamentul de lungă durată în boli reumatismale cum sunt poliartrita reumatoida, spondilita anchilopoietică, poliartrita reumatoidă juvenilă, sindrom Reiter, artroze invalidante însotite de dureri, precum şi în tratamentul de scurtă durată în inflamaţii acute articulare şi abarticulare, lombalgii, radiculite, artrita microcristalină, artrita gutoasă – criza acută, dureri uşoare şi moderate, cefalee vasculară şi dismenoree. 815. Piroxicamul 20mg are ca substanţă activă piroxicamul 20mg, aparţine grupei farmacoterapeutice a antiinflamatoarelor şi antireumaticelor nesteroidiene, oxicami şi are acţiune terapeutică de antiinflamator nesteroidian din clasa derivaţilor de oxicam, antiinflamator, analgezic, antipiretic. Produsul inhibă migrarea elementelor celulare către focarul inflamator şi scade agregarea trombocitară. Este indicat în tratamentul simptomatic al reumatismului cronic inflamator şi degenerativ, poliartrita reumatoide, spondilita anchilozantă, artropie psoriazică, gută, artroze dureroase şi invalidante, precum şi în tratamentul simptomatic de scurtă durată al

126

episoadelor acute de reumatism abarticular, periartrita scapulo-humerală, tendinite, bursite şi afectiuni post-traumatice ale aparatului locomotor. 816. Fenilbutazona 250mg are ca substanţă activă fenilbutazona 250mg, aparţine grupei farmacoterapeutice a antiinflamatoarelor şi antireumaticelor nesteroidiene, butilpirazolidine şi are acţiune terapeutică de reducere a manifestărilelor inflamatorii tisulare şi fenomenelor dureroase consecutive, acţionând în acelaşi timp şi ca antipiretic. Produsul este indicat în tratamentul simptomatic, de scurtă durată (cel mai puţin de 7 zile), al puseelor acute de reumatism abarticular (periaartrita scapulohumerală, tendinite, bursite) şi al radiculagiilor severe, precum şi în tratamentul simptomatic, de lungă durată, în spondilartrita anchilopoietică şi alte afecţiuni inflamatorii cronice înrudite, cum sunt sindromul Reiter-Fiessinger-Leroy şi reumatismul psoriazic.

Piaţa antispasticelor şi anticolinergicelor simple (A3A0) 817. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Uscosin 10 mg (OTC, nu este inclus în programele naţionale). Produsul are ca substanţă activă bromura de N-butilscopolamoniu 10mg, aparţine grupei farmacoterapeutice a alcaloizilor din belladonnă, compuşi cuaternari de amoniu iar acţiunea terapeutică este de antispastic digestiv şi genito-urinar prin acţiune parasimpatolitică şi slab ganglioplegică şi antisecretor gastric. Absorbţia intestinală este slabă, iar durata de acţiune este relativ scazută, fiind indicat în afecţiunile spastice gastro-intestinale, biliare si urogenitale, precum şi cazurile uşoare-medii de diaree acută şi cronică.

Piaţa relaxanţilor de muşchi cu acţiune centrală (M3B0) 818. Pe această piaţă, Sintofarm este prezentă cu produsul Clorzoxazonă (RX, nu este inclus în programele naţionale). Produsul are ca substanţă activă clorzoxazona 250 mg şi aparţine grupei farmacoterapeutice a sistemului musculo-scheletic, miorelaxantelor, miorelaxantelor centrale, derivatior de oxazol, tiazine si triazine. Are actiune terapeutică ca miorelaxant prin deprimare motorie centrală (blocant polisinaptic), diminuând durerea şi crescând funcţionalitatea muşchilor striaţi spastici. Produsul este indicat în tratamentul spasmelor musculare reactive, reumatice (lombalgii, torticolis acut, contractura reflexă în artroză, artrite, periartrite) şi post-traumatice (luxaţii, fracturi, rupturi musculare).

3.3 Piaţa geografică relevantă

819. Natura naţională a pieţelor farmaceutice derivă dintr-un număr de factori. Printre aceştia se numără reguli diferite de stabilire a preţurilor şi a metodelor de rambursare, dar şi a unor branduri şi strategii de ambalare diferite. Întrucât în acest moment armonizarea la nivel comunitar se limitează doar la regulile privind autorizarea produselor medicamentoase, de distribuire şi obiceiuri de prescriere a produselor medicamentoase de către medici, în toate deciziile Comisiei Europene şi ale Consiliului Concurenţei privind produsele farmaceutice, piaţa geografică relevantă a fost definită ca fiind naţională.

820. În concluzie, piaţa relevantă geografică pentru medicamentele definite anterior este piata naţională.

127

3.4 Situaţia concurenţei pe pieţele relevante207

Piaţa Antitusivelor simple (R5D1) 821. În România, pe această piaţă relevantă au activat aproximativ 13 agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă, cu produsul Codeină Fosforică, iar principalii concurenţi au fost IPSEN, cu produsul Paxeladine, Europharm, cu produsul Tussin şi Wyeth Consumer Healthcare, cu produsul Robitussin. 822. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 IPSEN

3 EUROPHARM

4 WYETH CONSUMER HEALTHCARE

5 BIOFARM

6 LAB. URGO

Sursa: Cegedim

Piaţa antireumaticelor şi analgezicelor de uz topic (M2A0) 823. În România, pe această piaţă relevantă au activat mai mult de 30 de agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsele Diclosin şi Indosin, iar principalii concurenţi au fost Antibiotice, cu produsul Clafen, Berlin Chemie, cu produsul Fastum Gel şi Sandoz, cu produsul Diclac. 824. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 ANTIBIOTICE

3 BERLIN CHEMIE

4 SANDOZ

5 NOVARTIS HEALTH

6 WALMARK

Sursa: Cegedim

Piaţa corticosteroizilor simpli (H2A2) 825. În România, pe această piaţă relevantă au activat 6 agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsul Prednison, iar principalii concurenţi au fost Pfizer, cu produsul Medrol, Gedeon Richter, cu produsul Prednison şi Merck AG cu produsul Astonin.

826. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

207

Evaluarea din punct de vedere concurenţial a pieţelor a fost făcută pe baza informaţiilor din adresa Sintofarm nr.

577-30.03.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/BDC/586/01.04.2010. Sintofarm a precizat în adresă

că informaţiile din această adresă au fost furnizate de […].

128

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 PFIZER

3 GEDEON RICHTER ROMANIA

4 MERCK AG

5 MAGISTRA CONSTANTA

6 ARENA

Piaţa vasodilatatoarelor periferice, antagonişti cu activităţi cerebrale (C4A1)

827. În România, pe această piaţă relevantă au activat mai mult de 15 de agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsul Sinergolin, iar principalii concurenţi au fost Pfizer, cu produsul Sermion, KRKA, cu produsul Bilobil şi IPSEN, cu produsul Tanakan.


Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 PFIZER

3 KRKA

4 IPSEN

5 TERAPIA

6 SANDOZ

Sursa: Cegedim

Piaţa medicamentelor utilizate împotriva dependenţei de alcool (N7E0)

829. În România, pe această piaţă Sintofarm a fost activă cu produsul Antalcol. Alţi concurenţi de pe această piaţă au fost Torrex Chiesi Pharma, cu produsul Revia şi Ozone Natural, cu produsul Antialcool Plant.


Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 TORREX CHIESI PHARMA

3 OZONE NATURAL

Sursa: Cegedim

Piaţa antihipertensivelor simple, în principal cu acţiune centrală (C2A1)

831. În România, pe această piaţă relevantă au activat aproximativ 6 agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsul Clonidină, iar principalii concurenţi au fost Servier, cu produsul Tenaxum, Solvay Pharma, cu produsul Physiotens şi Egis cu produsul Dopegyt.


129

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 SERVIER

3 SOLVAY PHARMA

4 EGIS

5 WORWAG PHARMA

6 ARENA

Sursa: Cegedim

Piaţa betablocanţilor simpli (C7A0) 833. În România, pe această piaţă relevantă au activat mai mult de 25 de agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsul Propranolol, iar principalii concurenţi au fost Berlin Chemie, cu produsul Nebilet, Astrazeneka, cu produsul Betaloc şi Sanofi-Avensis, cu produsul Lokren.


Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 BERLIN CHEMIE

3 ASTRAZENECA

4 SANOFI-AVENTIS

5 TERAPIA

Sursa: Cegedim

Piaţa Inhibitorilor ACE simpli (C9A0) 835. În România, pe această piaţă relevantă au activat aproximativ 25 de agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsul Captopril, iar principalii concurenţi au fost Servier, cu produsul Prestarium, KRKA, cu produsul Enap şi Berlin Chemie, cu produsul Zomen. 836. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 SERVIER

3 KRKA

4 BERLIN CHEMIE

5 PFIZER

Sursa: Cegedim

Piaţa antidiareicelor intestinale antiinfecţioase (A7A0)

130

837. În România, pe această piaţă relevantă au activat 5 agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsul Saprosan, iar principalii concurenţi au fost Terapia, cu produsul Furazolidon, Alfa Wassermann, cu produsul Normix şi Sanofi-Avensis, cu produsul Ercefuryl.


Nr. crt.


2007 2008 2009

SINTOFARM

2 TERAPIA

3 ALFA WASSERMANN

4 SANOFI-AVENTIS

5 ARENA

Sursa: Cegedim

Piaţa analgezicelor şi antipireticelor eliberate fără prescripţie (N2B2) 839. În România, pe această piaţă relevantă au activat aproximativ peste 25 de agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsele Paracetamol şi Sintocalmin, iar principalii concurenţi au fost Zentiva, cu produsul Algocalmin, Ozone, cu produsul Algozone şi GSK, cu produsul Panadol. 840. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 ZENTIVA SA

3 OZONE

4 GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE

5 TERAPIA

Sursa: Cegedim

Piaţa antireumaticelor nesteroidiene simple (M1A1)

841. În România, pe această piaţă relevantă au activat aproximativ 25 de agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsele Indometacin, Dicoflenac, Piroxicam şi Fenilbutazonă, iar principalii concurenţi au fost Reckitt Benckiser, cu produsul Nurofen Forte, Sandoz, cu produsul Ketonal Forte şi Berlin Chemie, cu produsul Tador. 842. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 RECKITT BENCKISER

3 SANDOZ

131

4 BERLIN CHEMIE

5 CHIESI FARMACEUTICI

Sursa: Cegedim

Piaţa antispasticelor şi anticolinergicelor simple (A3A0)

843. În România, pe această piaţă relevantă au activat aproximativ 12 agenţi economici. Sintofarm a fost activă pe această piaţă cu produsul Uscosin, iar principalii concurenţi au fost Sanofi-Avensis, cu produsul No-Spa, Berlin Chemie, cu produsul Spasmomen şi Solvay Pharma, cu produsul Duspatalin. 844. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 SANOFI-AVENTIS

3 BERLIN CHEMIE

4 SOLVAY PHARMA

5 NYCOMED

6 E.I.P.I.CO.

Sursa: Cegedim

Piaţa relaxanţilor de muşchi cu acţiune centrală (M3B0) 845. În România, în anul 2007, pe această piaţă relevantă au activat 7 agenţi economici. SC Sintofarm SA a fost activă pe această piaţă cu produsul Clorzoxazonă, iar principalii concurenţi pe această piaţă au fost Gedeon Richter, cu produsul Mydocalm, Novartis Pharma, cu produsul Lioresal şi Sanofi-Avensis, cu produsul Myolastan. 846. Structura pieţei, în perioada 2007-2009, în funcţie de valoarea vânzărilor este următoarea:

Nr. crt.


2007 2008 2009

1 SINTOFARM

2 GEDEON RICHTER

3 NOVARTIS PHARMA

4 SANOFI-AVENTIS

5 HELCOR

Sursa: […] IV Piaţa distribuţiei angro de medicamente - structura pieţei din punct de vedere concurenţial 847. Pentru o prezentare generală a pieţei distribuţiei angro de medicamente a se vedea şi punctele 127-132 din prezenta Decizie. 848. În speţa analizată, din punct de vedere al capacităţii de depozitare, […], […], Fildas şi Relad fac parte din categoria distribuitorilor foarte mari, iar […], Farmexpert, Montero, Farmexim, […] şi ADM Farm fac parte din categoria distribuitorilor mari.

132

849. Cu toate că fiecare depozit deserveşte zone regionale, dimensiunea geografică a pieţei distribuţiei angro de medicamente este naţională ca scop, deoarece condiţiile de concurenţă sunt omogene, iar clienţii au posibilitatea de a alege între ofertele mai multor distribuitori concurenţi, majoritatea distribuitorilor având reţele cu acoperire naţională. 4.1 Structura pieţei din punct de vedere concurenţial 850. Pentru o prezentare a caracteristicilor pieţei din punct de vedere concurenţial a se vedea şi punctele 135-139 din prezenta Decizie. 851. În perioada 2007-2009, situaţia evoluţiei cotelor de piaţă ale părţilor implicate pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, în funcţie de valoarea vânzărilor, a fost următoarea:

Nr. crt.


Cota de piaţă (%)

2007 2008 2009

1 SC Mediplus Exim SRL

2 SC Farmexpert DCI SA

3 SC Fildas Trading SRL

4 SC Relad Pharma SRL

5 SC Polisano SRL

6 SC Farmexim SA

7 SC ADM Farm SRL

8 SC Armedica (inclusiv Dita si Pharmafarm)

9 SC Montero SA (inclusiv Tamisa)

852. Medicamentele produse de Sintofarm se distribuie atât prin farmacii, cât şi prin spitale. 853. Având în vedere caracteristicile diferite ale acestor canale, este posibilă o segmentare a pieţei totale a distribuţiei de medicamente şi definirea mai restrânsă a două pieţe diferite, respectiv piaţa distribuţiei de medicamente către spitale şi piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii. 854. Ponderea cea mai mare în totalul pieţei distribuţiei angro de medicamente este deţinută de vânzările de medicamente către farmacii, care reprezintă aproximativ 90% din totalul vânzărilor de medicamente, ajungând la valoarea de 8,75 miliarde RON în anul 2009. În perioada 2007-2009 trendul acestei pieţe a fost unul ascendent, înregistrând o creştere de peste 55%, iar ritmul anual de creştere a acestei piete a fost de aproximativ 25%, devansând ritmul anual de creştere a pieţei totale. 855. Pe piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii activează un număr mare de agenţi economici, primii zece actori de pe această piaţă acoperind aproximativ 80% din vânzarile către farmacii. Situaţia evoluţiei cotelor de piaţă ale părţilor implicate pe piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii, în perioada 2007-2009, a fost următoarea:

133

Nr. crt.

Denumire distribuitor Cota de piaţă (%)

2007 2008 2009





5 SC Farmexim SA

6 SC Polisano SRL

7 SC ADM Farm SRL



856. În ceea ce priveşte distribuţia angro de medicamente către spitale, valoarea acestor vânzări, care s-a ridicat la aproximativ 961 milioane RON, a reprezentat doar 10% din valoarea pieţei totale a distribuţiei de medicamente în anul 2009, faţă de 14% cât reprezenta în anul 2007. 857. Spre deosebire de piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii, gradul de concentrare a pieţei distribuţiei de medicamente către spitale este mai mare, primii zece actori de pe piaţă realizând aproximativ 90% din vânzări, iar primii trei jucători realizând peste 60% din vânzări. Situaţia evoluţiei cotelor de piaţă ale părţilor implicate pe piaţa distribuţiei de medicamente către spitale, în perioada 2007-2009, a fost următoarea:

Nr. crt.


Cota de piaţă (%)

2007 2008 2009


2 SC Polisano SRL



6 SC Farmexim SA



8 SC ADM Farm SRL


V ACTE ŞI FAPTE CONSTATATE

5.1 Relaţia comercială dintre Sintofarm şi distribuitorii săi

5.1.1 Relaţia Sintofarm - ADM FARM

134

858. La data de 03.01.2005, Sintofarm a încheiat un contract208 de distribuţie de produse medicamentoase cu ADM Farm, contract care era valabil un an, cu posibilitatea de prelungire automată dacă niciuna din părţile semnatare nu notifică celeilalte părţi cu 15 zile înainte de expirare faptul că doreşte încetarea relaţiilor contractuale. Contractul a fost prelungit automat până la data de 31.03.2009. 859. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 860. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Clorzoxazonă, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin şi Papaverină. 861. Ulterior, la data de 15.09.2005, anexa nr. 1 a fost anulată prin semnarea de către părţi a anexei nr. 5 la contract. Pe lângă medicamentele din anexa nr.1, cu excepţia Papaverinei, în anexa nr. 5 sunt prevăzute şi următoarele medicamente: Uscosin, Clonidină, Paracof şi Propanolol. 862. În acest contract, la punctul VI.5., exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţilor rezidenţi din România şi se obligă să nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 863. ADM Farm a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 864. În acest contract, la punctul nr. VII.1. este stipulat faptul că „ partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 865. La data de 01.04.2009, Sintofarm a încheiat un nou contract209 de distribuţie de produse medicamentoase cu ADM Farm, contract cu o valabilitate de un an, contractul putându-se prelungi automat cu perioade succesive de 1 an, dacă niciuna dintre părţi nu îl denunţă cu cel puţin 60 de zile înainte de expirarea termenului pentru care a fost încheiat. 866. Prin acest contract, ADM Farm a devenit unic distribuitor al produselor Sintofarm, ceilalţi distribuitori putând avea acces la produsele Sintofarm prin intermediul ADM Farm. La data de 11.11.2009, părţile au semnat un act adiţional la acest contract, prin care ADM Farm nu mai este distribuitor unic al produselor Sintofarm. Contractul este în vigoare şi în prezent. 867. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 868. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 a contractului au fost: Diclofenac, Paracetamol, Diclosin, Indosin, Prednison, Saprosan, Sinergolin, Fosfat de codeină, Uscosin, Paracof Propanolol, Sintocalmin, Captopril.

208

Contractul înregistrat la Sintofarm cu nr. 9/03.01.2005 209

Contractul înregistrat la Sintofarm cu nr. 946/13.04.2009

135

869. În acest contract, la punctul VI.6. exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţilor rezidenţi din România şi se obligă să nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 870. În cazul acestui contract, până la semnarea actului adiţional prin care s-a eliminat clauza de interzicere a exporturilor, ADM Farm a respectat această clauză, neexportând produse Sintofarm. 871. În acest contract, la punctul nr. VII.1. este stipulat faptul că „ partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 872. După declanşarea investigaţiei Consiliului Concurenţei, la data de 01.10.2009, părţile au semnat un act adiţional la contract prin care au eliminat clauza de interzicere a exporturilor, noua clauză fiind formulată astfel: „CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 873. În ambele contracte de distribuţie existau, de asemenea, clauze de monitorizare. 874. La punctul nr. VI.7. din primul contract210 şi la punctul nr. VI.8 din al doilea contract211 era stipulat: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 875. La punctul nr. VI.9. din primul contract şi la punctul nr. VI.10. din al doilea contract era stipulat: „Cumpărătorul va acorda Vânzătorului drept de acces în spaţiile de depozitare şi la toate informaţiile aflate în posesia sa în legătura cu acest contract cu condiţia notificării scrise prealabil cu cel puţin 5 (cinci) zile a Cumpărătorului”. 876. Având în vedere cele prezentate mai sus, a rezultat că aceste clauze din contractele de distribuţie creau pentru producător posibilitatea de a fi informat asupra localităţilor în care au fost livrate de către distribuitori produsele Sintofarm, putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de interdicţie la export. 877. În răspunsul la cererile de informaţii, Sintofarm a furnizat212 Consiliului Concurenţei o copie după un raport lunar al ADM Farm, din care reiese clar că Sintofarm, cu ajutorul acestui raport, putea verifica dacă distribuitorul a exportat produsele sale. 878. Mai mult decât atât, clauza de monitorizare, prin care Sintofarm putea avea acces la toate informaţiile deţinute de distribuitor referitoare la contractul încheiat între cele două părţi, întărea faptul că Sintofarm putea oricând să verifice dacă distribuitorul respecta clauza de interzicere a exporturilor.

210



Prin adresa înregistrată la Sintofarm cu nr. 1566/27.09.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG

6679/28.09.2010

136

879. În concluzie, s-a reţinut că aceste clauze din contractele Sintofarm/ADM Farm reprezinta, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilată în acest sens unei clauze de monitorizare. 880. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat213: „Contractele încheiate de către SC SINTOFARM SA cu următorii distribuitori în perioada 2005-2009 au fost propuse de către societatea noastră: ADM Farm, Dita Est Farm SRL Moldova, Dita, Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano. În consecinţă, nu a fost cazul ca SC Sintofarm SA să solicite modificarea vreunui articol din respectivele contracte.” 881. ADM Farm a precizat214 faptul că, în ceea ce priveşte contractele cu Sintofarm, acestea „au fost propuse de către Sintofarm, iar negocierile purtate au fost pe tema condiţiilor comerciale, ADM Farm nefiind în masura de a prezenta dovezi în acest sens, intrucât acestea s-au rezumat doar la stadiul de discuţii”. 882. Cu privire la clauzele de interzicere a exporturilor si la cele de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiza efectuată în cauză nu a rezultat că în negocierea contractelor una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceste clauze. 883. În perioada 2007-2009, ADM Farm […] 884. ADM Farm a precizat că în perioada analizată215 nu a fost interesată de a exporta produse Sintofarm. 885. Sintofarm a precizat216 faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de a exporta paralel în ţările membre UE produsele sale. 886. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada 2005-aprilie 2009 niciun produs, nici către statele membre UE şi nici către alte state. În perioada aprilie 2009 - noiembrie 2009 Sintofarm a exportat către Dita Est, o societate din R. Moldova, un singur produs, repectiv Antalcol. Valoarea exporturilor a fost de […] Ron. 887. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […] în anul 2007[…] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii 888. În perioada în care clauzele de interzicere a exporturilor au fost în vigoare, ADM Farm a respectat aceste clauze, neexportând produse Sintofarm. 889. Clauzele de interzicere a exporturilor au fost propuse de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu acestea prin semnarea contractului. 890. În contract există clauze de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către ADM Farm.

213

Adresa înregistrată la Sintofarm cu nr. 1566/27.09.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 6679/28.09.2010 214

Adresa înregistrată la ADM Farm cu nr. 1969/12.07.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 5001/15.07.2010 215

Adresa înregistrată la ADM Farm cu nr. 5275/13.09.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 6371/14.09.2010 216

Adresa înregistrată la Sintofarm cu nr. 1057/21.06.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4025/28.06.2010

137

891. Conform contractului, partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datorează celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 892. În perioada analizată, ADM Farm […]. 893. În perioada 2005- aprilie 2009, Sintofarm nu a exportat niciun medicament. În perioada aprilie 2009-noiembrie 2009, Sintofarm a exportat în Republica Moldova medicamentul Antalcol. 894. Ponderea vânzărilor produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.2 Relaţia Sintofarm-Farmexpert

895. La data de 15.11.2004, Sintofarm a încheiat un contract217 de distribuţie de produse medicamentoase cu Farmexpert, contract care era valabil […], cu posibilitatea de prelungire automată dacă niciuna din părţile semnatare nu notifica celeilalte părţi cu 15 zile înainte de expirare faptul că doreşte încetarea relaţiilor contractuale. Contractul a fost prelungit automat până la data de […], dată până la care a fost in vigoare. 896. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 897. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Clorzoxazonă, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin şi Papaverină. 898. Ulterior, la data de 15.09.2005, anexa nr. 1 a fost anulată, prin semnarea de către părţi a anexei nr. 5 la contract. Pe lângă medicamentele din anexa nr.1, cu excepţia Papaverinei, în anexa nr. 5, sunt prevăzute şi următoarele medicamente: Uscosin, Clonidină, Paracof şi Propranolol. 899. În acest contract, la punctul nr. VI.6., exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 900. Farmexpert a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 901. În acest contract, la punctul nr. VII.1. este stipulat faptul că „ partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 902. În contractul de distribuţie, la punctul nr. VI.8, exista o clauză de monitorizare cu următorul text: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări

217


138

cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 903. Având în vedere cele prezentate mai sus, a rezultat că această clauză din contractul de distribuţie crea pentru producător posibilitatea de a fi informat despre localităţile în care au fost livrate de către Farmexpert produsele Sintofarm, putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de interdicţie la export. 904. În cursul investigaţiei, Sintofarm a furnizat Consiliului Concurenţei o copie după un raport lunar al Farmexpert, din care rezulta că Sintofarm, prin intermediul acestui raport, putea verifica dacă distribuitorul a exportat produsele sale. 905. În concluzie, s-a reţinut că această clauză din contractul Sintofarm/Farmexpert reprezinta, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilată în acest sens unei clauze de monitorizare. 906. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm218 a precizat: „Contractele încheiate de către SC SINTOFARM SA cu următorii distribuitori în perioada 2005-2009 au fost propuse de către societatea noastră: ADM farm srl, Dita Est Farm SRL Moldova, Dita import-export SRL, Farmexim SA, Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, Mediplus Exim SA, Polisano SRL. În consecinţă, nu a fost cazul ca SC Sintofarm SA să solicite modificarea vreunui articol din respectivele contracte.” 907. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor si la cea de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiză nu a rezultat că în negocierea contractelor una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceste clauze. 908. Farmexpert a precizat219 că, „având în vedere că forma contractuală furnizată de către Farmexpert către instituţia dumneavoastră este din 2004, iar până la acest moment structura din cadrul departamentului de achiziţie a fost schimbată, singurele date pe care le deţinem la acest moment cu privire la corespondenţa purtată între SC Farmexpert DCI SA şi SC Sintofarm SRL sunt cele prezentate în Anexa 5” . 909. În anexa 5, la care se face referire în adresa Farmexpert, este prezentat un e-mail trimis la data de 28.05.2008, de dl. Catalin Bunea, reprezentant al Sintofarm către reprezentanţii Farmexpert, în care Sintofarm răspundea unei propuneri venite din partea Farmexpert pentru rezolvarea unei probleme în ceea ce priveşte recuperarea unei datorii mai vechi. 910. Asa cum a fost precizat mai sus, e-mail-ul a fost trimis în mai 2008, iar contractul de distribuţie a fost semnat în noiembrie 2004, deci documentul furnizat de către Farmexpert nu poate avea nicio relevanţă în ceea ce priveşte negocierea contractului de distribuţie, care a făcut obiectul investigaţiei. 911. Cu toate acestea, s-a putut concluziona că, pe parcursul relaţiei contractuale dintre părţi, au existat negocieri pe baza contractului de distribuţie, iar părţile ar fi putut să negocieze orice clauză din contract, dar nu au facut-o.

218


Adresa înregistrată la Farmexpert cu nr. 3436/05.06.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4762/06.07.2010

139

912. În perioada 2007-2009, Farmexpert nu a exportat produse medicamentoase. 913. Farmexpert a precizat220 că unele dintre motivele pentru care nu a exportat produse Sintofarm sunt faptul că pe toata perioada de colaborare cu Sintofarm nu a primit nicio solicitare de a exporta produse Sintofarm şi că preocupările comerciale ale Farmexpert în afara teritoriului României sunt extrem de reduse, societatea fiind interesată de consolidarea poziţiei sale pe piaţa din România. 914. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de a exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 915. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Farmexpert, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. 916. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […] în anul 2007, […] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii 917. Pe toată perioada contractului, Farmexpert a respectat clauza de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. 918. Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului. 919. În contract exista o clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Farmexpert. 920. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului 921. Între aprilie 2009 şi noiembrie 2009 Sintofarm a exportat în Republica Moldova un singur produs, repectiv Antalcol. 922. În perioada analizată Farmexpert nu a realizat exporturi. 923. Ponderea vânzărilor produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.3 Relaţia Sintofarm-Fildas

924. La data de 18.04.2005, Sintofarm a încheiat un contract221 de distribuţie de produse medicamentoase cu Fildas, contract care era valabil un an, cu posibilitatea de a fi prelungit printr-un act adiţional. Contractul a fost în vigoare un an, până la data de 17.04.2006, acesta nemaifiind prelungit prin act adiţional. Totuşi, dupa încetarea relaţiilor contractuale, Fildas a mai

220

Adresa Farmexpert nr. 3788/07.10.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 6956/07.10.2010 221


140

distribuit produse Sintofarm până la data de 01.04.2009, dar doar pe baza de comandă, fară a avea un contract de distribuţie în vigoare. Acest fapt reiese222 şi din facturile pe care Sintofarm le-a emis către Fildas, în care nu se face referire la niciun contract de distribuţie între cele două părţi. 925. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 926. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Clorzoxazonă, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin şi Clonidină. 927. În acest contract, la punctul nr. VI.5. exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 928. Fildas a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 929. În acest contract, la punctul nr. VII.1., este stipulat faptul că „partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 930. În contractul de distribuţie, la punctul nr. VI.7. exista, de asemenea, o clauză de monitorizare, cu următorul text: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 931. Având în vedere cele prezentate mai sus, a rezultat că această clauză din contractul de distribuţie crea pentru producător posibilitatea de a fi informat despre localităţile în care au fost livrate de către distribuitori produsele Sintofarm, putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de interdicţie la export. 932. În concluzie, s-a reţinut că această clauză din contractul Sintofarm/Fildas reprezinta, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilată în acest sens unei clauze de monitorizare. 933. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat223: „Contractele încheiate de către SC SINTOFARM SA cu următorii distribuitori în perioada 2005-2009 au fost propuse de către societatea noastră: ADM farm srl, Dita Est Farm SRL Moldova, Dita import-export SRL, Farmexim SA, Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, Mediplus Exim SA, Polisano SRL. În consecinţă, nu a fost cazul ca SC Sintofarm SA să solicite modificarea vreunui articol din respectivele contracte.”

222



141

934. În cursul investigaţiei, Fildas nu a precizat224 faptul că ar fi existat negocieri pe tema clauzelor din contract, precizând doar: „corespondenţa de la acea dată nu a fost salvată in arhivele noastre”. 935. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor si la cea de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din investigaţie nu a rezultat că în negocierea contractelor una dintre părţi ar fi dorit să renunţe la aceaste clauze. 936. În perioada 2005-2006, Fildas […] produse medicamentoase225. Distribuitorul a precizat că motivul pentru care nu a exportat produse Sintofarm a fost reprezentat de faptul că nu a primit nicio solicitare pentru a exporta produsele respective. 937. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de exporta paralel în ţările membre UE produsele sale. 938. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Fildas, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. 939. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […] în anul 2007, […] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii 940. Pe toată perioada contractului, Fildas a respectat clauza de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. 941. Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului. 942. În contract exista, de asemenea, o clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Fildas. 943. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 944. În perioada analizată Fildas […]. 945. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.4 Relaţia Sintofarm-Farmexim

946. La data de 01.02.2005, Sintofarm a încheiat un contract226 de distribuţie de produse medicamentoase cu Farmexim, contract care era valabil un an, cu posibilitatea de prelungire automată dacă niciuna din părţile semnatare nu notifică celeilalte părţi cu 15 zile înainte de

224

Adresa Fildas, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4799/07.07.2010. 225

Adresa Fildas, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 6580/23.09.2010. 226

Contractul nr. 1045/01.02.2005

142

expirare faptul că doreşte încetarea relaţiilor contractuale. Contractul a fost prelungit automat până la data de 31.03.2009, dată până la care a fost în vigoare. 947. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 948. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Clorzoxazonă, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin şi Papaverină. 949. În acest contract, la punctul nr. VI.5. exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 950. Farmexim a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 951. În acest contract, la punctul nr. VII.1. este stipulat faptul că „partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 952. În contractul de distribuţie există, de asemenea, clauze de monitorizare. Astfel, la punctul nr. VI.7 din contract este stipulat: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 953. La punctul nr. VI.9. din contract este stipulat: „Cumpărătorul va acorda Vânzătorului drept de acces în spaţiile de depozitare şi la toate informaţiile aflate în posesia sa în legătura cu acest contract cu condiţia notificării scrise prealabil cu cel puţin 5(cinci) zile a Cumpărătorului”. 954. Având în vedere cele prezentate mai sus, a rezultat că aceste clauze din contractul de distribuţie dădeau producătorului posibilitatea de a fi informat asupra localităţilor în care produsele Sintofarm au fost livrate de către Farmexim, producătorul putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de intredicţie la export. 955. În cursul investigaţiei, Sintofarm a furnizat Consiliului Concurenţei o copie după un raport lunar al Farmexim, din care a rezultat că Sintofarm, prin intermediul acestui raport, putea verifica dacă distribuitorul a exportat produsele sale. 956. Mai mult decât atât, a doua clauza de monitorizare, prin care Sintofarm putea avea acces la toate informaţiile deţinute de distribuitor referitoare la contractul încheiat între cele două părţi, întăreşte faptul că Sintofarm putea oricând să verifice dacă distribuitorul respectă clauza de interzicere a exporturilor. 957. În concluzie, s-a reţinut că aceste clauze din Contractul Sintofarm/Farmexim reprezentau, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilată în acest sens unei clauze de monitorizare.

143

958. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat227: „Contractele încheiate de către SC SINTOFARM SA cu următorii distribuitori în perioada 2005-2009 au fost propuse de către societatea noastră: ADM Farm srl, Dita Est Farm SRL Moldova, Dita import-export SRL, Farmexim SA, Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, Mediplus Exim SA, Polisano SRL. În consecinţă, nu a fost cazul ca SC Sintofarm SA să solicite modificarea vreunui articol din respectivele contracte.” 959. În cadrul investigaţiei228, Farmexim a precizat ca nu deţine date referitoare la modul în care au fost negociate clauzele contractului incheiat cu Sintofarm, pentru că persoanele care au gestionat relaţia cu Sintofarm nu îşi mai desfăşoară activitatea în cadrul societăţii. 960. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor şi la cele de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiză nu a rezultat că în negocierea contractelor una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceaste clauze. 961. În perioada 2005-2009, Farmexim […] 962. […]. 963. […] 964. Referitor la motivele care au condus la decizia de a nu exporta produse Sintofarm, Farmexim a precizat229 că […]. 965. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 966. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Farmexim, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. 967. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […]. Concluzii 968. Pe toată perioada contractului, Farmexim a respectat clauzele de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. În această perioadă, Farmexim […] produse medicamentoase, unele dintre acestea facând parte dintr-o piaţă relevantă pe care era prezent şi Sintofarm. 969. Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului. 970. În contract exista o clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Farmexim.

227


Adresa Farmexim, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4841/09.07.2010. 229

Adresa Farmexim, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 6316/10.09.2010.

144

971. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 972. În perioada analizată […]. 973. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.5 Relaţia Sintofarm-Relad

974. La data de 29.03.2006, Sintofarm a încheiat un contract230 de distribuţie de produse medicamentoase cu Relad, contract care era valabil până la data de 15.03.2007, cu posibilitatea de prelungire automată pe perioade succesive de un an, dacă niciuna din părţile semnatare nu îşi manifestă voinţa contrară cu preaviz scris de 10 zile. Contractul a fost prelungit automat până la data de 01.04.2009, dată până la care a fost in vigoare. 975. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse, oferite de Sintofarm pentru a fi vândute de Relad prin locaţiile sale. 976. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Clorzoxazonă, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin, Uscosin, Captopril, Clonidină, Codeină Fosforică, Papaverină, Propanolol. 977. În acest contract, la punctul nr. 7.2.5. exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele Vânzătorului.” 978. Relad a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 979. În acest contract, la punctul nr. 11.3. , era stipulat faptul că „pentru nerespectarea totală sau parţială sau pentru executarea defectuoasă a vreuneia din clauzele contractuale, partea vinovată se obligă să plătească daune interese”. 980. In contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Relad, nu exista nicio clauză de monitorizare. 981. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat231: ”În ceea ce priveşte Contractele incheiate de catre SC SINTOFARM SA cu urmatorii distribuitori in perioada 2005-2009 nu au fost propuse de catre societatea noastra: MONTERO SA si RELAD INTERNATIONAL SRL. Discutiile privind cele doua contracte au fost purtate de catre directorii comerciali, angajati ai SC SINTOFARM SA la momentul respectiv si care in prezent nu mai sunt angajati in societatea noastra. Prin urmare, nu suntem in masura sa va furnizam detalii despre negocierea acestor contracte, iar discutiile despre negociere s-au purtat, probabil, la nivel verbal deoarece nu am gasit inscrisuri despre acestea.”

230

Contractul înregistrat la Sintofarm cu nr. 5361/29..03.2006 231


145

982. În cursul investigaţiei, Relad a precizat232 faptul că „draftul de contract, care a stat la baza negocierilor cu SC Sintofarm SA, a fost emis de către societatea noastră. Pe parcursul negocierilor, SC Sintofarm SA a solicitat şi impus introducerea următoarelor articole: […] 7.2.6 – Cumparatorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţilor rezidenţi din România, şi se obligă să nu exporte produsele Vânzătorului. La aceasta dată, nu mai deţinem corespondenţa cu privire la negocierile purtate la data semnării contractului încheiat cu SC Sintofarm SA”. 983. Deşi a susţinut că Sintofarm ar fi insistat pentru introducerea în contract a clauzei privind interzicerea exporturilor, Relad nu a adus niciun element de probă în susţinerea acestei afirmaţii. Din răspunsul Relad reiese faptul că ar fi existat negocieri cu privire la conţinutul contractului de distribuţie dintre cele două părţi, dar niciuna dintre părţi, deşi a avut posibilitatea, nu şi-a manifestat intenţia de a elimina clauza de interzicere a exporturilor din contract. 984. Relad a furnizat Consiliului Concurenţei Contractul Cadru de Vânzare-Cumparare, folosit de către această societate în anul 2006, în care nu este stipulată nicio clauză de interzicere a exporturilor. Totuşi Relad nu a furnizat Consiliului Concurenţei probe din care să rezulte faptul ca draft-ul de contract care a fost trimis către Sintofarm era identic cu contractul cadru menţionat mai sus, neconţinând clauza de interzicere a exporturilor. 985. Totodată, Relad a prezentat Consiliului Concurentei două alte contracte de distribuţie, încheiate în aceeaşi perioadă ca şi contractul de distribuţie cu Sintofarm, care au fost propuse tot de Relad şi în care nu exista nicio clauză de interzicere a exporturilor. Totuşi, aceste contracte nu pot proba faptul că propunerea introducerii clauzei de interzicere a exporturilor în cazul contractului care face obiectul acestei investigaţii i-a revenit exclusiv producătorului, respectiv Sintofarm. 986. Relad a declarat233 […]. 987. Relad a precizat234 că „nu a realizat în perioada relevantă exporturi de produse Sintofarm întrucât nu a fost interesată de dezvoltarea acestui tip de activitate”. Totodată, societatea a mai precizat că „scopul Relad a fost întotdeauna acela de a îşi lărgi baza de clienţi naţionali”, „iar absenţa exporturilor de produse Sintofarm nu se datorează în niciun caz unei eventuale restricţii impuse de producător, […]”. 988. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 989. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Relad, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state.

990. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […] în anul 2007, […] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii

232

Adresa Relad nr. 585/2.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4695/05.07.2010. 233

Adresa Relad nr. 585/2.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4695/05.07.2010. 234

Adresa Relad nr. 885/07.10.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 6954/07.10.2010.

146

991. Pe toată perioada contractului, Relad a respectat clauzele de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. 992. Draft-ul de contract a fost propus de către Relad. Deşi au avut posibilitatea să modifice clauza de interzicere a exporturior, niciuna dintre părţi nu a facut-o. 993. În contract nu există o clauză de monitorizare, prin care Sintofarm să poată verifica respectarea clauzei de interzicere a exporturilor. 994. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 995. Deşi Relad a declarat […] nu a realizat […] în perioada 2007 – 2009, conform informaţiilor furnizate235 de INS, în anul 2007 Relad a realizat exporturi de produse medicamentoase. 996. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.6 Relaţia Sintofarm-Dita

997. La data de 01.04.2005, Sintofarm a încheiat un contract236 de distribuţie de produse medicamentoase cu Dita, contract care era valabil un an, cu posibilitatea de prelungire automată dacă niciuna din părţile semnatare nu notifica celeilalte părţi cu 15 zile înainte de expirare faptul că doreşte încetarea relaţiilor contractuale. Contractul a fost prelungit automat până la data de 01.04.2009, dată până la care a fost in vigoare. 998. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 999. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr. 1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Clorzoxazonă, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin, Papaverină şi Clonidină. 1000. În acest contract, la punctul nr. VI.5., exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1001. În perioada 2006-2007, Dita a obţinut acordul Sintofarm şi a exportat în Republica Moldova trei medicamente produse de Sintofarm, respectiv Antalcol, Saprosan şi Sinergolin. În acest sens, la contractul de distribuţie a fost semnată o anexă237, prin care Dita putea exporta în

235

Adresa Institutului Naţional de Statistică nr. VV 5831/15.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

CC/DBC/1978/15.09.2010 236


Anexa nr. 5 la contractul înregistrat la Sintofarm cu nr. 6528/14.08.2006

147

Republica Moldova toate produsele care făceau obiectul contractului de distribuţie, interdicţia de a exporta rămânând activă pentru alte ţări. 1002. Dita a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului şi, în afară de exportul către R. Moldova, nu a mai exportat produse Sintofarm către alte state. 1003. În acest contract, la punctul nr. VII.1., era stipulat faptul că „partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 1004. În contractul de distribuţie exista, de asemenea, o clauză de monitorizare cu următorul conţinut: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 1005. Având în vedere cele prezentate mai sus, a rezultat că această clauză din contractul de distribuţie crea pentru producător posibilitatea de a fi informat asupra localităţilor în care au fost livrate de către distribuitori produsele Sintofarm, putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de interdicţie la export. 1006. În cursul investigaţiei, Sintofarm a furnizat Consiliului Concurenţei o copie după un raport lunar al Dita, din care rezulta că Sintofarm, prin intermediul acestuia, putea verifica dacă distribuitorul a exportat produsele sale. 1007. În concluzie, s-a reţinut că această clauză din Contractul Sintofarm/Dita reprezenta, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilată în acest sens unei clauze de monitorizare. 1008. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat238: „Contractele încheiate de către SC SINTOFARM SA cu următorii distribuitori în perioada 2005-2009 au fost propuse de către societatea noastră: ADM farm srl, Dita Est Farm SRL Moldova, Dita import-export SRL, Farmexim SA, Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, Mediplus Exim SA, Polisano SRL. În consecinţă, nu a fost cazul ca SC Sintofarm SA să solicite modificarea vreunui articol din respectivele contracte.” 1009. În cadrul investigaţiei239, Dita a precizat : „Contractul încheiat cu SC Sintofarm SA a fost propus de acesta. Precizăm că nu avem cunoştinţă de negocieri cu privire la modificarea anumitor articole din contract.” 1010. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor şi la cea de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiză nu a rezultat că, în negocierea contractelor, una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceste clauze. 1011. În perioada 2005-2007, Dita a exportat medicamente […] în Republica Moldova, printre acestea regăsindu-se şi cele 3 medicamente Sintofarm pentru care a obţinut acordul de export de la producător. Dintre celelalte medicamente exportate, niciunul nu face parte din nicio piaţă relevantă pe care este activ şi Sintofarm.

238


Adresa înregistrată la SC Pharmafarm SA cu nr. 838/07.07.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG

4806/08.07.2010.

148

[…] 1012. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 1013. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Dita, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. Aşa cum a fost precizat anterior, Dita a cerut şi a obţinut acordul Sintofarm pentru a exporta 3 medicamente Sintofarm în Republica Moldova. 1014. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […]în anul 2007, […] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii 1015. Dita a exportat, cu acordul Sintofarm, trei medicamente in R. Moldova, deşi în contractul de distribuţie încheiat între cele două părţi exista o clauză de interzicere a exporturilor. Cu toate că Sintofarm si-a dat acceptul ca Dita să exporte cele 3 medicamente în R. Moldova, clauza de interzicere a exporturilor pentru celelalte state, în afară de Republica Moldova, a rămas activă pe toată perioada de derulare a contractului. 1016. Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului. 1017. În contract exista, de asemenea, o clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Dita. 1018. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 1019. În perioada analizată Dita a exportat medicamente produse […] de Sintofarm, […], în Republica Moldova. 1020. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.7 Relaţia Sintofarm-Montero

1021. La data de 01.05.2006, Sintofarm a încheiat un contract240 de distribuţie de produse medicamentoase cu Montero, contract care era valabil până la data de 31.04.2007, cu posibilitatea de prelungire automată pe perioade succesive de 1 an, dacă niciuna dintre părţi nu-şi manifesta voinţa contrară cu un preaviz scris de 15 zile. Contractul a fost prelungit automat până la data de 01.04.2009, dată până la care a fost in vigoare.

240

Contractul inregistrat la Sintofarm cu nr. 2/01.05.2006

149

1022. Obiectul contractului consta în produsele oferite de Sintofarm pentru vânzarea acestora de către Montero. 1023. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr. 1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Uscosin, Diclosin, Indosin, Antalcol, Captopril, Codeină Fosforică, Paracof, Propanolol, Clorzoxazonă, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin, Papaverină şi Clonidină. 1024. În acest contract la punctul nr. 7.2.7. exista o clauză de interzicere a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1025. Montero a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 1026. În acest contract, la punctul nr. 11.2., era stipulat faptul că „pentru nerespectarea totală sau parţială sau pentru executarea defectuoasă a vreuneia din clauzele contractuale, partea vinovată se obligă să plătească daune-interese pentru prejudiciile cauzate, în măsura în care aceste prejudicii sunt dovedite”. 1027. În contractul de distribuţie, la punctul nr. 7.2.9. exista, de asemenea, o clauză de monitorizare cu următorul conţinut: „Cumpărătorul va acorda Vânzătorului drept de acces în spaţiile de depozitare şi la toate informaţiile aflate în posesia sa în legătura cu acest contract cu condiţia notificării scrise prealabil cu cel puţin 5(cinci) zile a Cumpărătorului” 1028. Această clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea avea acces la toate informaţiile deţinute de distribuitor referitoare la contractul încheiat între cele două părţi, întărea faptul că Sintofarm putea oricând să verifice dacă distribuitorul respectă clauza de interzicere a exporturilor. 1029. În concluzie, s-a reţinut că această clauză din Contractul Sintofarm/Montero reprezenta, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilată în acest sens unei clauze de monitorizare. 1030. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat241: ”În ceea ce priveşte Contractele incheiate de catre SC SINTOFARM SA cu urmatorii distribuitori in perioada 2005-2009 nu au fost propuse de catre societatea noastra: MONTERO SA şi RELAD INTERNATIONAL SRL. Discutiile privind cele doua contracte au fost purtate de catre directorii comerciali, angajati ai SC SINTOFARM SA la momentul respectiv si care in prezent nu mai sunt angajati in societatea noastra. Prin urmare, nu suntem in masura sa va furnizam detalii despre negocierea acestor contracte, iar discutiile despre negociere s-au purtat, probabil, la nivel verbal deoarece nu am gasit inscrisuri despre acestea.”

1031. În cursul investigaţiei242, Montero nu a făcut precizari referitoare la negocierea clauzelor contractuale ale contractului de distribuţie din anul 2006.

241


Adresa înregistrată la Montero cu nr. 318/12.07.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4952/14.07.2010

150

1032. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor şi la cea de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiză nu a rezultat că, în negocierea contractului, una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceste clauze. 1033. Montero […] produse medicamentoase […]243. Valoarea totală […] realizate de Montero în anul […] a fost de […]. Printre medicamentele […] de Montero nu se regasesc medicamente care să fie incluse pe aceleaşi pieţe relevante cu cele pe care Sintofarm este activă. 1034. Montero a precizat244 că nu a intenţionat să exporte produse Sintofarm pentru că politica managerială a societăţii nu a avut în vedere exportul de medicamente Sintofarm. 1035. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de a exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 1036. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Montero, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. 1037. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […] în anul 2007 […]în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii 1038. Pe toată perioada contractului, Montero a respectat clauzele de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. 1039. Sintofarm a susţinut că draft-ul de contract a fost propus de către Montero. 1040. În contract exista o clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Montero. 1041. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 1042. În perioada analizată Montero […] medicamente produse […], dar niciun medicament nu facea parte din pieţele relevante pe care Sintofarm este activ. 1043. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.8 Relaţia Sintofarm-Polisano

1044. La data de 01.06.2005, Sintofarm a încheiat un contract245 de distribuţie de produse medicamentoase cu Polisano, cu posibilitatea de prelungire automată dacă niciuna din părţile semnatare nu notifica celeilalte părţi cu 15 zile înainte de expirare faptul că doreşte încetarea

243

Adresa înregistrată la Montero cu nr. 314/07.07.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1247/08.07.2010. 244

Adresa înregistrată la Montero cu nr. 373/08.10.2010 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 7260/15.10.2010. 245

Contractul nr. 2524/01.06.2005

151

relaţiilor contractuale. Contractul a fost prelungit automat până la data de 30.04.2009, dată până la care a fost în vigoare. 1045. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 1046. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr. 1 a contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Piroxicam, Prednison, Saprosan, Sinergolin şi Clonidină. 1047. În acest contract, la punctul nr. VI.5., exista o clauză de limitare a exporturilor cu urmatorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1048. Polisano a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 1049. În acest contract, la punctul nr. VII.1., era stipulat faptul că „partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 1050. În contractul de distribuţie existau, de asemenea, clauze de monitorizare. Astfel, la punctul nr. VI.7. se stipulează: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 1051. În acelaşi contract de distribuţie, la punctul nr. VI.9. este stipulat: „Cumpărătorul va acorda Vânzătorului drept de acces în spaţiile de depozitare şi la toate informaţiile aflate în posesia sa în legătura cu acest contract cu condiţia notificării scrise prealabil cu cel puţin 5(cinci) zile a Cumpărătorului”. 1052. Având în vedere cele prezentate anterior, a rezultat că aceste clauze din contractele de distribuţie creau pentru producător posibilitatea de a fi informat asupra localităţilor în care au fost livrate de către distribuitori produsele Sintofarm, putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de interdicţie la export. 1053. Mai mult decât atât, cea de-a doua clauza de monitorizare, prin care Sintofarm putea avea acces la toate informaţiile deţinute de distribuitor referitoare la contractul încheiat între cele două părţi, întărea faptul că Sintofarm putea oricând să verifice dacă distribuitorul respectă clauza de interzicere a exporturilor. 1054. În concluzie, s-a reţinut că aceste clauze din Contractul Sintofarm/Polisano reprezentau, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilate în acest sens unor clauze de monitorizare. 1055. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat: „Contractele încheiate de către SC SINTOFARM SA cu următorii distribuitori în perioada 2005-2009 au fost propuse de către societatea noastră: ADM farm srl, Dita Est Farm SRL Moldova, Dita import-export SRL, Farmexim SA, Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, Mediplus

152

Exim SA, Polisano SRL. În consecinţă, nu a fost cazul ca SC Sintofarm SA să solicite modificarea vreunui articol din respectivele contracte.” 1056. În cursul investigaţiei246, Polisano a precizat: „Contractul a fost propus de Sintofarm SA. Având în vedere faptul că ne referim la un contract semnat în anul 2005 (aşadar, cu 5 ani în urmă), Societatea nu a putut identifica în arhiva sa dovezi în sensul solicitat. Cel mai probabil, eventuale negocieri au fost purtate telefonic, însă, dată fiind perioada mare de timp de la momentul acelor negocieri, reprezentanţii Polisano implicaţi sau posibil implicaţi în proces nu pot face declaraţii bazate exclusiv pe memoria proprie. În orice caz, Societatea nu a avut, nici la momentul semnării contractului cu Sintofarm SA şi nici pe parcursul derulării acestuia, reprezentarea faptului că ar încălca legislaţia în vigoare.” 1057. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor şi la cele de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiză nu a rezultat că, în negocierea contractelor, una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceaste clauze. 1058. În perioada 2007-2009, Polisano […] produse medicamentoase […] […] 1059. În […] de medicamente pe care le-a realizat Polisano nu se regasesc şi produse care sunt incluse în pieţele relevante pe care este activă Sintofarm. 1060. Totodată, în ceea ce priveşte faptul că nu a realizat exporturi de produse Sintofarm, Polisano a mai precizat247: „inexistenţa livrărilor de produse Sintofarm în afara teritoriului României se justifică, în principal, prin următoarele:

nu am primit solicitări pentru aceste produse; produsele Sintofarm nu sunt atractive din punctul de vedere al altor traderi (comunitari

sau internaţionali) întrucât sunt în majoritatea lor OTC-uri şi suplimente nutritive, provin de la un producător român, ce nu dispune în afara ţării de notorietatea concurenţilor săi multi-naţionali, iar diferenţa de preţ între piaţa românească şi alte pieţe europene ori cu produse concurente nu a justificat identificarea unor surse alternative.”

1061. În răspunsul menţionat anterior, Polisano nu a precizat însă faptul că în portofoliul de produse Sintofarm se află, pe lângă OTC-uri, şi RX-uri. 1062. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de a exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 1063. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Polisano, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. 1064. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […]în anul 2007, […] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii

246

Adresa Polisano nr. 4917/07.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1248/08.07.2010 247

Adresa Polisano nr. 4917/07.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1248/08.07.2010

153

1065. Pe toată perioada contractului, Polisano a respectat clauza de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. 1066. Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului. 1067. În contract existau clauze de monitorizare prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Polisano. 1068. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 1069. În perioada analizată, Polisano […][…]. În […][…]le-a realizat Polisano nu se regasesc şi produse care sunt incluse în pieţele relevante pe care este activă Sintofarm. 1070. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.1.9 Relaţia Sintofarm-Mediplus

1071. La data de 01.12.2004, Sintofarm a încheiat un contract248 de distribuţie de produse medicamentoase cu Mediplus, cu posibilitatea de prelungire automată dacă niciuna din părţile semnatare nu notifica celeilalte părţi cu 15 zile înainte de expirare faptul că doreşte încetarea relaţiilor contractuale. Contractul a fost prelungit automat până la data de 01.04.2009, dată până la care a fost in vigoare. 1072. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 1073. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 si anexa nr. 5 din contract, au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Prednison, Saprosan, Sinergolin, Papaverină, Clorzoxazonă, Clonidină, Uscosin, Clorzoxazona, Paracof, Propanolol. 1074. În acest contract, la punctul nr. VI.5., exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1075. Mediplus a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 1076. În acest contract, la punctul nr. VII.1., era stipulat faptul că „partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”.

248


154

1077. În contractul de distribuţie existau, de asemenea, clauze de monitorizare. Astfel, la punctul nr. VI.7 din contract era stipulat: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 1078. La punctul nr. VI.9 din contract era stipulat: „Cumpărătorul va acorda Vânzătorului drept de acces în spaţiile de depozitare şi la toate informaţiile aflate în posesia sa în legătura cu acest contract cu condiţia notificării scrise prealabil cu cel puţin 5 (cinci) zile a Cumpărătorului”. 1079. Având în vedere cele prezentate anterior, a rezultat că aceste clauze din contractele de distribuţie creau pentru producător posibilitatea de a fi informat asupra localităţilor în care au fost livrate de către distribuitori produsele Sintofarm, putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de intredicţie la export. 1080. În cursul investigaţiei, Sintofarm a furnizat Consiliului Concurenţei o copie după un raport lunar al Mediplus, din care a rezultat că Sintofarm, prin intermediul acestuia, putea verifica dacă distribuitorul a exportat produsele sale. 1081. Mai mult decât atât, cea de-a doua clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea avea acces la toate informaţiile deţinute de distribuitor referitoare la contractul încheiat între cele două părţi, întărea faptul că Sintofarm putea oricând să verifice dacă distribuitorul respectă clauza de interzicere a exporturilor. 1082. În concluzie, s-a reţinut că aceste clauze din Contractul Sintofarm/Mediplus reprezentau, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilate în acest sens unor clauze de monitorizare. 1083. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat: „„Contractele încheiate de către SC SINTOFARM SA cu următorii distribuitori în perioada 2005-2009 au fost propuse de către societatea noastră: ADM farm srl, Dita Est Farm SRL Moldova, Dita import-export SRL, Farmexim SA, Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, Mediplus Exim SA, Polisano SRL. În consecinţă, nu a fost cazul ca SC Sintofarm SA să solicite modificarea vreunui articol din respectivele contracte.” 1084. În cadrul investigaţiei249, Mediplus a precizat: „astfel, cu privire la contract, acesta a fost propus de către Sintofarm în anul 2004, […]. 1085. În anexa 1, la care se face referire în citatul de mai sus, este prezentat un draft de contract în care au fost făcute modificări cu track changes. În documentul transmis Consiliului Concurenţei, clauza de interzicere a exporturilor este prezentată astfel: „CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a produselor numai pe teritoriul României şi se obligă sa nu exporte Produsele în niciun stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1086. În ceea ce priveşte clauza de interzicere a exporturilor, faţă de varianta aflată în contract şi agreată de Mediplus prin semnarea contractului, formularea „numai clienţilor rezidenţi în Romania” este înlocuită cu formularea „numai pe teritoriul României”, care nu schimbă cu nimic sensul clauzei de interzicere a exporturilor. Mai mult decât atât, din documentul transmis

249

Adresa Mediplus nr. 533/07.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4791/07.07.2010

155

Consiliului Concurenţei, nu reiese data la care a fost redactat respectivul contract şi nici dacă a fost transmis celor de la Sintofarm. 1087. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor şi la cele de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiză nu a rezultat că, la negocierea contractelor, una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceaste clauze. 1088. În perioada 2007-2009, Mediplus […]. Printre medicamentele […] se regasesc si produse care fac parte din pieţele relevante pe care Sintofarm este activă, […].

[…] 1089. Mediplus a precizat250 faptul că societatea „nu a efectuat şi nici nu a intenţionat să efectueze exporturi de produse Sintofarm. Dată fiind lipsa de interes a partenerilor comerciali pentru aceste produse, nu am avut motive pentru a adresa Sintofarm o notificare în acest sens”. 1090. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de a exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 1091. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Mediplus, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. 1092. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […] în anul 2007, […] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii 1093. Pe toată perioada contractului, Mediplus a respectat clauza de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. 1094. Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului. 1095. În contract existau, de asemenea, clauze de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Mediplus. 1096. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 1097. În perioada analizată, Mediplus […] se regasesc […] produse care sunt incluse în pieţele relevante pe care este activă Sintofarm, […]. 1098. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […].

250

Adresa Mediplus nr. 673/13.09.2010, inregistată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 6345/13.09.2010

156

5.1.10 Relaţia Sintofarm-Pharmafarm

1099. La data de 22.02.2005, Sintofarm a încheiat un contract251 de distribuţie de produse medicamentoase cu Pharmafarm, cu posibilitatea de prelungire automată dacă niciuna din părţile semnatare nu notifica celeilalte părţi cu 15 zile înainte de expirare faptul că doreşte încetarea relaţiilor contractuale. Potrivit părţilor, contractul a fost în vigoare până la 01.07.2007, dată de la care Sintofarm nu a mai livrat niciun medicament către Pharmafarm. 1100. Obiectul contractului consta în vânzarea, respectiv cumpărarea de produse farmaceutice şi/sau chimice produse de Sintofarm. 1101. Medicamentele care au facut obiectul contractului de distribuţie şi care sunt menţionate în anexa nr.1 şi anexa nr.7 ale contractului au fost: Diclofenac, Fenilbutazonă, Indometacin, Paracetamol, Piroxicam, Diclosin, Indosin, Antalcol, Prednison, Saprosan, Sinergolin, Papaverină, Clorzoxazonă, Clonidină, Uscosin, Paracof şi Propanolol. 1102. În acest contract, la punctul nr. VI.5., exista o clauză de limitare a exporturilor cu următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1103. Pharmafarm a respectat această clauză pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Sintofarm. 1104. În acest contract, la punctul nr. VII.1., era stipulat faptul că „partea care se face vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, datorează daune interese celeilalte părţi”. 1105. În contractul de distribuţie existau, de asemenea, clauze de monitorizare. Astfel, la punctul nr. VI.7 din contract era stipulat: „Cumpărătorul are obligaţia de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele Sintofarm şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, indicând cantităţile, lotul şi data expirării”. 1106. La punctul nr. VI.9 din contract era stipulat: „Cumpărătorul va acorda Vânzătorului drept de acces în spaţiile de depozitare şi la toate informaţiile aflate în posesia sa în legătura cu acest contract cu condiţia notificării scrise prealabil cu cel puţin 5 (cinci) zile a Cumpărătorului”. 1107. Având în vedere cele prezentate anterior, a rezultat că aceste clauze din contractele de distribuţie creau pentru producător posibilitatea de a fi informat asupra localităţilor în care au fost livrate de către distribuitori produsele Sintofarm, putând astfel, indirect, să verifice respectarea clauzei de intredicţie la export. 1108. În cadrul investigaţiei252, Sintofarm a furnizat Consiliului Concurenţei o copie după un raport lunar al Pharmafarm, din care a rezultat că Sintofarm, prin intermediul acestuia, putea verifica dacă distribuitorul a exportat produsele sale.

251


Adresa Sintofarm nr. 586/06.04.2011, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 5736/6.04.2011

157

1109. Mai mult decât atât, cea de-a doua clauză de monitorizare, prin care Sintofarm putea avea acces la toate informaţiile deţinute de distribuitor referitoare la contractul încheiat între cele două părţi, întărea faptul că Sintofarm putea oricând să verifice dacă distribuitorul respectă clauza de interzicere a exporturilor. 1110. În concluzie, s-a reţinut că aceste clauze din Contractul Sintofarm/Pharmafarm reprezentau, în fapt, modalitatea indirectă prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de export de către distribuitor, fiind asimilate în acest sens unor clauze de monitorizare. 1111. În ceea ce priveşte modul în care au fost negociate contractele, Sintofarm a precizat253 că, în cazul contractului de distribuţie încheiat cu Pharmafarm, „forma contractului a fost propusă de către SC Sintofarm SA”. 1112. În cadrul investigaţiei254, Pharmafarm a precizat: „contractul în forma scrisă a fost propus de Sintofarm SA, iar eventualele negocieri pe marginea acestuia au fost prealabile redactării contractului şi nu au fost materializate prin înscrisuri sau corespondenţă”. 1113. Cu privire la clauza de interzicere a exporturilor şi la cele de monitorizare, atât furnizorul, cât şi distribuitorul şi-au exprimat acordul prin semnarea contractului. Din analiză nu a rezultat că, în negocierea contractelor, una dintre părţi ar fi dorit să se renunţe la aceste clauze. 1114. În perioada 2005-2009, Pharmafarm […]. Distribuitorul a precizat255 faptul că […]. 1115. Sintofarm a precizat faptul că nu a primit nicio notificare referitoare la intenţia unui distribuitor al său de a exporta paralel în ţările membre UE, produsele sale. 1116. Totodată, Sintofarm nu a exportat în perioada în care a fost în vigoare contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Pharmafarm, niciun produs al său, nici către statele membre UE şi nici către alte state. 1117. Ponderea produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului s-a situat sub […], respectiv […] în anul 2007[…] în anul 2008 şi […] în anul 2009. Concluzii 1118. Pe toată perioada contractului, Pharmafarm a respectat clauza de interzicere a exporturilor, neexportând produse Sintofarm. 1119. Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului. 1120. În contract existau, de asemenea, clauze de monitorizare, prin care Sintofarm putea verifica respectarea interdicţiei de a exporta de către Pharmafarm. 1121. Conform contractului, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie,

253

Adresa Sintofarm nr. 586/06.04.2011, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 5736/6.04.2011 254

Adresa Pharmafarm nr. 1742/12.04.2011 255

Adresa Pharmafarm nr. 1742/12.04.2011

158

dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorul ar fi fost pasibil de plata de daune interese producătorului. 1122. În perioada analizată, Pharmafarm […]. 1123. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrei de afaceri a distribuitorului este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 5.2 Concluzii 1124. În toate contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi în perioada 2004-2009 au existat clauze de interzicere a exporturilor. 1125. Pe parcursul derulării acestor contracte256, distribuitorii au respectat aceste clauze, neexportând produse Sintofarm, motivul principal invocat de aceştia fiind faptul că nu au avut cerere de pe alte pieţe pentru produsele Sintofarm. În perioada aprilie 2009 - decembrie 2009, Sintofarm a exportat către Dita Est din R. Moldova, un singur medicament, respectiv Antalcol. 1126. Din analiză a rezultat că 6 din cei 10 distribuitori ai Sintofarm, şi anume: […][…]produse medicamentoase, în perioada în care au avut încheiate contracte de distribuţie cu Sintofarm. Mai mult decât atât, 2 dintre aceştia, respectiv […],[…]medicamente care se află pe aceleaşi pieţe relevante cu produse Sintofarm. 1127. Cu excepţia contractului de distribuţie cu Relad, în toate celelalte contracte de distribuţie din perioada 2005-2009, au existat clauze de monitorizare prin care Sintofarm putea monitoriza dacă distribuitorii respectă clauzele de interzicere a exporturilor. 1128. Conform contractelor, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligatiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese. În concluzie, dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorii ar fi fost pasibili de plata de daune interese producătorului. 1129. În majoritatea cazurilor, Sintofarm a propus distribuitorilor proiectul de contract257, în care erau prevăzute clauzele de interzicere a exporturilor şi de monitorizare. În cazul contractelor cu Relad şi Montero, Sintofarm a menţionat că proiectul de contract a fost realizat de către distribuitori. Montero şi Relad au precizat că Sintofarm a insistat pentru introducerea acestor clauze în contractele de distribuţie, afirmaţie nesusţinută de niciun element de probă. 1130. Ponderea vânzării produselor Sintofarm în totalul cifrelor de afaceri ale distribuitorilor este nesemnificativă, reprezentând sub […]. 1131. Pe baza tuturor elementelor prezentate, s-a constatat că, prin introducerea în contractele de distribuţie a clauzelor de interzicere a exporturilor, Sintofarm a urmărit să interzică distribuitorilor săi să exporte produsele Sintofarm în afara teritoriului României, deci atât în alte State Membre ale Uniunii Europene, cât şi în alte state terţe. 1132. Prin introducerea în contracte a clauzelor de interzicere a exporturilor şi a clauzelor de monitorizare, Sintofarm a urmărit să împiedice ieşirea produselor sale de pe teritoriul României,

256

Cu excepţia Dita, care în 2006 a cerut şi a obţinut acceptul Sintofarm pentru a exporta medicamente Sintofarm în

R. Moldova. 257

Cu excepţia contractului cu Relad şi a celui cu Montero.

159

fapt care a condus la izolarea teritoriului României şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

VI ÎNCADRAREA LEGALĂ

6.1. CADRUL LEGAL INCIDENT ACTELOR ŞI FAPTELOR CONSTATATE a) Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (lege) 1133. Art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege interzice orice înţelegeri între întreprinderi, orice decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare. 1134. Pe toată durata încălcării, respectiv în perioada 2004-2009, aceleaşi prevederi se regăseau şi în cuprinsul art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, articol care interzicea orice înţelegeri exprese sau tacite între întreprinderi ori asociaţiile de întreprinderi, orice decizii luate de asociaţiile de întreprinderi şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii. 1135. Conţinutul constitutiv al faptei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată nu a suferit modificări prin intrarea în vigoare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. b) Art 101 alin. (1) dinTratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE)

1136. În conformitate cu art. 101 alin. (1) din TFUE, sunt incompatibile cu piața internă și

interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice

practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect

împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special,

cele care împart piețele sau sursele de aprovizionare. 6.2. CONCEPTUL DE AGENT ECONOMIC/ÎNTREPRINDERE

1137. Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de întreprinderi şi practicilor concertate săvârşite de întreprinderi de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvărşite în afara teritoriul ţării, atunci când acestea produc efecte pe teritoriul României. Art 101 din TFUE se aplică acordurilor

și practicilor concertate între întreprinderi, precum şi deciziilor luate de asociaţiile de întreprinderi care pot afecta comerţul dintre statele membre. 1138. Conform legii, prin „întreprindere” se înţelege orice entitate angajată într-o activitate economică, adică o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare. Această abordare a fost confirmată

160

de TPI, care a stabilit258 că „Articolul 81(1) din Tratat vizează unităţile economice constituite dintr-o organizaţie unitară de personal, elemente tangibile şi intangibile, care urmăreşte un scop economic specific, pe termen lung şi poate contribui la comiterea unei încălcări de tipul celei la care face referire prevederea legală”. 1139. În scopul aplicării art. 5 alin. (1) din lege şi a art.101 alin.(1) din TFUE, în prezentul caz pot fi identificate următoarele întreprinderi:

SC Sintofarm SA; SC ADM Farm SRL; SC Farmexpert DCI SRL ; SC Fildas SA. SC Farmexim SA; SC Polisano SRL; SC Relad Pharma SRL; SC Montero SA; SC Mediplus Exim SRL; SC Dita Import Export SRL; SC Pharmafarm SA.

6.3. ÎNŢELEGERI ŞI PRACTICI CONCERTATE 1140. Aspecte teoretice şi de jurisprudenţă privind conceptul de înţelegere în sensul regulilor de concurenţă sunt cuprinse la punctele 331-334 din prezenta Decizie. 1141. În speţa analizată, clauza privind limitarea exporturilor este prevăzută în contractele259 încheiate de Sintofarm cu ADM Farm, Farmexim, Farmexpert, Fildas, Mediplus, Polisano, Relad, Montero, Dita şi Pharmafarm, contracte care reprezintă acordul de voinţă al părţilor, exprimat în mod explicit prin semnarea şi, astfel, acceptarea de către fiecare parte la contract a clauzelor conţinute de acestea.

1142. O decizie luată de un agent economic, ce constituie un comportament unilateral, nu este acoperită de prevederile art. 5(1) din lege sau art. 101(1) din TFUE. Cu toate acestea, CEJ a stabilit că, în anumite împrejurări, măsurile adoptate sau impuse într-un mod aparent unilateral de către un producător, în contextul relaţiilor sale continue cu distribuitorii săi, pot fi privite ca o înţelegere în sensul Art. 101(1) TFUE260. Astfel, dacă se poate demonstra acceptarea expresă sau tacită de către celelalte părţi, un comportament în aparenţă unilateral al unui producător în cadrul relaţiilor contractuale cu distribuitorii săi poate forma baza unei înţelegeri între întreprinderi261, în sensul Art. 101(1) din TFUE.

258

Cazul T-352/94 Mo Och Domjo AB v Commission [1998] ECR II-1989, par. 87. 259

În contractul incheiat în 2005 cu ADM Farm clauza se gaseşte la punctul VI. 5., în contractul încheiat in 2009 cu

ADM Farm clauza se găseşte la punctul VI.6., în contractul încheiat cu Dita, Farmexim, Fildas, Mediplus, Polisano

şi Pharmafarm, clauza se gaseşte la punctul VI. 5, în contractul încheiat cu Farmexpert Farm clauza se găseşte la

punctul VI.6, în contractul încheiat cu Montero clauza se gaseşte la punctul 7.2.7., iar în contractul încheiat cu Relad

clauza se găseşte la punctul 7.2.5.. 260

Cazurile 32/78, 36/78 - 82/78 BMW Belgia şi alţii v Comisia [1979] ECR 2435, par. 28 - 30; AEG, par. 38; Ford

şi Ford Europe, par. 21; Cazul 75/84 Metro v Comisia (Metro II) [1986] ECR 3021, par. 72 şi 73; Cazul C-277/87

Sandoz v Comisia [1990] ECR I-45, par. 7 - 12; Cazul C-70/93 BMW v ALD [1995] ECR I-3439, par. 16 şi 17). 261

Aceasta abordare a fost confirmata si de instantele nationale, a se vedea în acest sens Sentinta civila din 22.05.05

pronuntata de Curtea de Apel Bucuresti in Dosarul nr. 905/2/2006.

161

1143. Voinţa părţilor poate rezulta atât din clauzele acordului de distribuţie analizat, cât şi din comportamentul părţilor. În decizia Adalat, paragraful 71, TPI consideră că practicile şi măsurile care restricţionează concurenţa, aparent adoptate în mod unilateral de un producător, în contextul relaţiilor sale cu distribuitorii, intră sub incidenţa art. 81(1) chiar şi în situaţia în care acestea primesc doar acceptul tacit al distribuitorilor faţă de o solicitare a furnizorului.

1144. În speţa analizată, conform informaţiilor transmise de fiecare din cei 10 distribuitori, dar şi de Sintofarm, modelul de contract, care prevedea clauza de interzicere a exporturilor, a fost propus de Sintofarm, cu excepţia contractului cu Relad şi a celui cu Montero, care au fost propuse de către distribuitori. In cazul contractului cu Relad, societatea a precizat: „Pe parcursul negocierilor, SC SINTOFARM SA a solicitat şi impus introducerea următoarelor articole: […] 7.2.6 – Cumparatorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţilor rezidenţi din România, şi se obligă să nu exporte produsele Vânzătorului. La aceasta dată, nu mai deţinem corespondenţa cu privire la negocierile purtate la data semnării contractului încheiat cu SC SINTOFARM SA”. Pentru a întări cele precizate mai sus, Relad a trimis Consiliului Concurenţei un contract propus tot de societate, încheiat în aceeaşi perioadă cu un alt producător, în care Relad avea rolul de CUMPARĂTOR (ca în contractul cu Sintofarm) şi în care nu exista clauza de interzicere a exporturilor. Relad nu a furnizat însă Consiliului Concurenţei probe din care să rezulte faptul că Sintofarm a propus clauza de interzicere a exporturilor. 1145. În cazul contractului cu Montero, reprezentanţii celor două societăţi au precizat ca nu mai există date referitoare la partea care a propus proiectul de contract, dar din faptul că modul în care a fost redactat contractul diferă de celelalte contracte de distribuţie propuse de Sintofarm (cu excepţia celui cu Relad), se poate presupune că proiectul de contract a fost propus de către Montero. 1146. Pe langă Relad, şi Mediplus a transmis Consiliului Concurenţei documente prin care a intenţionat să probeze faptul că a încercat să negocieze clauzele contractului de distribuţie cu Sintofarm. În răspunsul la cererile de informaţii262, Mediplus a precizat: „astfel, cu privire la contract, acesta a fost propus de către Sintofarm în anul 2004, iar Mediplus a formulat diverse amendamente, aşa cum rezultă din documentul prezentat în Anexa nr. 1 la prezentul răspuns. Referitor la actele adiţionale subsecvente, presupunem că şi acestea au fost iniţiate de către Sintofarm, dar nu am identificat până la această dată dovezi în sensul propunerilor de modificare sugerate de Mediplus.” 1147. În anexa 1, la care se face referire în citatul de mai sus, este prezentat un draft de contract în care au fost făcute modificări cu track changes. În documentul transmis Consiliului Concurenţei, clauza de interzicere a exporturilor este prezentată astfel: „CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a produselor numai pe teritoriul României şi se obligă sa nu exporte Produsele în niciun stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1148. În ceea ce priveşte clauza de interzicere a exporturilor, faţă de varianta aflată în contract şi agreată de Mediplus prin semnarea contractului, formularea „numai clienţilor rezidenţi în Romania” este înlocuită cu formularea „numai pe teritoriul României”, care nu schimbă cu nimic sensul clauzei de interzicere a exporturilor. Mai mult decât atât, din documentul transmis Consiliului Concurenţei, nu reiese data la care a fost redactat respectivul contract şi nici dacă a fost transmis celor de la Sintofarm.

262

Adresa Mediplus nr. 533/07.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4791/07.07.2010

162

1149. În conformitate cu documentele existente la dosarul cauzei, fiecare dintre cei 10 distribuitori a avut posibilitatea de a negocia clauzele contractuale propuse de Sintofarm, inclusiv clauza privind limitarea exporturilor, dar nu au facut-o. Majoritatea dintre distribuitori a precizat că, dat fiind faptul că a trecut o perioadă îndelungată de la data semnării contractelor, iar persoanele care s-au ocupat de gestionarea relaţiei contractuale cu Sintofarm nu îşi mai desfăşoară activitatea în cadrul aceloraşi societăţi, nu mai există documentele care ar fi putut proba negocierea clauzelor contractelor de distribuţie cu Sintofarm. 1150. Având în vedere faptul că fiecare dintre distribuitori a putut negocia clauzele contractuale propuse de Sintofarm, iar 2 dintre aceştia au precizat că au uzat de această posibilitate, propunând amendamente la contractul iniţial, rezultă că acestia au avut inclusiv posibilitatea de a solicita modificarea clauzei de interzicere a exporturilor, în situaţia în care nu ar fi fost de acord cu propunerea Sintofarm. În acest mod, prin faptul că nu au solicitat nicio modificare a clauzei de interzicere a exporturilor, distribuitorii în cauză au acceptat în mod expres, prin semnarea contractului, conţinutul clauzei de limitare a exporturilor. 1151. Cu toate că o înţelegere reprezintă un demers comun, fiecare participant poate juca rolul său specific. Unul sau mai mulţi agenţi economici pot exercita un rol dominant, în calitate de iniţiator(i). Pot apărea conflicte şi rivalităţi interne, precum şi abateri de la reguli, dar acestea nu împiedică încălcarea să constituie o înţelegere/practică concertată în sensul art. 5 alin (1) din lege sau 101 alin. (1) din TFUE, atunci când există un obiectiv comun unic. 1152. În speţa analizată, Sintofarm a avut rolul de iniţiator, acesta fiind cel care, în majoritatea cazurilor a propus varianta de contract care conţinea clauza privind interzicerea exporturilor. Cu toate acestea, distribuitorii au avut posibilitatea de a negocia toate clauzele cuprinse în varianta propusă de Sintofarm, inclusiv clauzele privind interzicerea exporturilor. Din cei 10 distribuitori, niciunul nu a solicitat modificarea sau eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor. 1153. Pe baza consideraţiilor de mai sus, rezultă că ansamblul încălcărilor descrise anterior prezintă toate caracteristicile unor înţelegeri anticoncurenţiale, în sensul art. 5 alin. (1) din lege şi al art. 101 alin. (1) din TFUE.

6.4. RESTRICŢIONAREA CONCURENŢEI

1154. Aspecte teoretice şi de jurisprudenţă privind noţiunea de restricţionare a concurenţei sunt prevăzute la punctele 347-351, 353-354, 357-358 şi 360-365 din prezenta Decizie. 1155. În speţa analizată, contractele încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi reprezintă înţelegeri verticale care conţin clauze de interzicere a exporturilor. Prin aceste clauze, Sintofarm a urmărit să interzică distribuitorilor săi să exporte produsele Sintofarm în afara teritoriului României, fapt care a izolat piaţa românească şi a împiedicat comerţul cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. 1156. În cazul BASF263, Comisia Europeană a sancţionat producătorul german BASF şi distribuitorul exclusiv al lui BASF în Belgia şi Luxemburg, respectiv Accinauto SA, pentru încălcarea art. 101 din TFUE, prin încheierea unui contract, prin care lui Accinauto i s-a impus obligatia, din 8 octombrie 1982 până la 31 decembrie 1991, de a-i transmite lui BASF orice cerere primită de la clienţii din afara teritoriului alocat.

263

OJ L 272, 15.11.1995

163

1157. Articolul 2(2) din contractul de distributie exclusiva prevedea obligatia lui Accinauto de a-i trimite lui BASF orice comandă primită de la clienţii din afara teritoriului stabilit prin contract. Totodata, Accinauto se abţinea să caute clienţi, să deschidă filiale sau depozite pentru livrari în afara teritoriului alocat. Acesta şi-a asumat, de asemenea, obligaţia să nu vândă produsele nici clienţilor ale căror sedii sunt în afara Spaţiului Economic European, nici celor care revând produsele către respectiva categorie de clienţi.

1158. Comisia Europeană a considerat că fraza ,,a trimite comenzile clienţilor” trebuie interpretată ca având sensul că partea către care sunt trimise cererile ia locul părţii care efectuează transmiterea. Prin urmare, Accinauto nu a putut decide în mod independent cu privire la aprovizionarea consumatorilor din afara Belgiei sau a Luxemburgului. Cel care a decis dacă şi în ce condiţii Accinauto, BASF sau un terţ poate răspunde acestor comenzi a fost BASF.

1159. În ceea ce priveşte restricţionarea concurenţei, Comisia a considerat că articolul 2(2) din contractul din 1982 a avut ca obiect şi ca efect restrictionarea concurenţei dintre Accinauto si alţi furnizori de produse marca Glasurit, şi în special dintre Accinauto şi BASF C&I. Mai mult, aceasta restricţionare a concurenţei intra-marcă a afectat concurenţa inter-marcă pe piaţa vopselelor pentru autovehicule din Marea Britanie. Importurile paralele din tarile membre la preturi scazute pot conduce la intensificarea concurentei prin preţ în ţările care efectuează importurile şi, prin aceasta să influenţeze nivelul preţurilor în ţările respective. 1160. În speţa analizată, acordurile încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi, în perioada 2004 – 2009, au avut ca obiect restrangerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. 1161. În perioada 2007 – 2009, acordurile încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi au avut ca obiect restrângerea concurenţei în cadrul pieţei comune, întrucât acestea au izolat teritoriul României de piaţa unică, prin restricţionarea vânzărilor de produse Sintofarm în alte State Membre. 1162. Clauza de interzicere a exporturilor este destinată prevenirii şi împiedicării distribuitorilor de a revinde la alegere în alte ţări produse Sintofarm comercializate pe piaţa din România. Prin

restrângerea dreptului celor 10 distribuitori de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordurile impun distribuitorilor o obligaţie prin care aceştia sunt împiedicaţi să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel structura pieţei pe care aceştia activează. 1163. Chiar şi în situaţia în care scopul acestei clauze ar fi fost acela ca activitatea distribuitorilor să se concentreze pe teritoriul României, restricţionarea vânzărilor pasive nu se justifică în nicio situaţie, întrucât a răspunde la comenzile nesolicitate primite din afara teritoriului României nu implică anumite vânzări sau eforturi de publicitate şi, prin urmare, nu îl împiedică pe distribuitor de la desfăşurarea activităţii pe teritoriul alocat în contractul său. În schimb, această clauză impune o restrângere a concurenţei, care nu poate fi exceptată în temeiul Regulamentului de exceptare pe categorii. 1164. În plus, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de bani lichizi, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente. 1165. În afară de influenţa asupra structurii pieţei româneşti, clauza de limitare a exporturilor de produse Sintofarm în afara teritoriului României a prejudiciat inclusiv consumatorii români în termeni de preţ.

164

Conform contractelor încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi264

, aceştia primeau discounturi în funcţie de valoarea vânzărilor de produse Sintofarm, după cum urmează:

Achiziţii lunare fără TVA Termen la plată (zile) Discount financiar

1166. Prin urmare, din cauza interdicţiei de a exporta produse Sintofarm în afara teritoriului României, distribuitorii au fost împiedicaţi să obţină venituri mai mari din comercializarea de produse Sintofarm şi, astfel, să obţină discounturi mai mari, discounturi ce se puteau transfera integral sau în parte consumatorilor din România. 1167. Mai mult, chiar şi în situaţia în care clauza de interzicere a exporturilor nu ar fi fost pusă în

practică, conform jurisprudenţei comunitare265

, acest fapt nu ar exclude aplicarea art.101 alin. (1) din TFUE. Conform jurisprudenţei comunitare „faptul că o clauză de interzicere a exporturilor, care constituie prin natura ei o restricţionare a concurenţei, nu a fost implementată de distribuitor nu demonstrează faptul că nu a avut niciun efect, deoarece, în conformitate cu Hotărârea dată în cazul Miller v Commission(C-19/77), existenţa sa poate crea un efect „vizual şi psihologic” care contribuie la împărţirea pieţei şi, în consecinţă, faptul că o clauză care restricţionează concurenţa nu a fost implementată de părţile contractante nu este suficient pentru a o exclude de la interdicţia prevăzută la art. 85(1) din Tratat”.

1168. În cazul General Motors BV v Comisia266, CEJ a reţinut faptul că acordurile verticale care conţin clauze de limitare a exporturilor încalcă art 101(1) din TFUE, fiind înţelegeri care au ca obiect restricţionarea concurenţei, chiar şi în situaţia în care restricţionarea concurenţei nu reprezintă principalul scop al acordului ci urmăreşte şi alte obiective legitime, adăugând faptul că aceste constatări se menţin şi în situaţia în care restricţionarea exporturilor s-a datorat unor măsuri indirecte, şi nu unor măsuri directe. 1169. O modalitate de a împiedica în mod indirect exporturile constă în introducerea unor clauze de monitorizare, fie prin care producătorul solicită informaţii cu privire la destinaţia produselor sale fie prin imprimarea pe produse a unor serii de numere care permit urmărirea mişcării acestora dintr-un teritoriu în altul. Cu toate că aceste practici nu sunt incriminate, acestea pot deveni incriminabile dacă sunt folosite de un producător pentru a preveni sau controla importurile paralele267.

1170. Contractele încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori, care conţin clauza de interzicere a exporturilor, reprezintă înţelegeri verticale care au izolat piaţa românească şi au împiedicat comerţul cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Mai mult, contractele încheiate cu 8 din cei 10 distribuitori prevăd clauze de monitorizare, conform cărora distribuitorii trebuie să transmită către Sintofarm un raport de vânzări lunar, în care erau precizate localităţile în care au fost vândute produsele Sintofarm, producătorul putând verifica dacă produsele sale au fost livrate doar pe teritoriul României. În unele contracte, respectiv cele

264

Cu excepţia contractului încheiat cu Relad, în care era prevăzut un discount fix indiferent de cantitatea

achiziţionată. 265

Hotărârea TPI în cazul Parker Pen Ltd. V Commission, cazul T-77/92. 266

Cazul C-551/03 P [2006] ECR I-3173, [2006] 5 CMLR 9. 267

Victor Hasselblad AB OJ [1982] L 161/18, [1982], 2CMLR 233; acest caz se referă la introducerea unor serii de

numere pe aparatele foto, Comisia considerând că acest fapt a permis Hassselbad să descopere dacă existau importuri

paralele; Sperry New Holland OJ [1985] L376/21, [1988] 4 CMLR306; Newitt/Dunlop Slazenger International OJ

[1992] L 131/32, [1993] 5 CMLR352, par. 59-60;

165

încheiate de către Sintofarm cu ADM Farm, Polisano şi Mediplus, la clauza de monitorizare menţionată mai sus, se adaugă şi aceea prin care distribuitorul se obligă să asigure accesul furnizorului la toate informaţiile sale referitoare la vânzarea produselor Sintofarm. In ceea ce priveşte contractul încheiat de Sintofarm cu Montero, în cadrul acestuia se regăseşte doar clauza de monitorizare prin care distribuitorul se obligă să asigure accesul furnizorului la toate informaţiile sale referitoare la vânzarea produselor Sintofarm. Dintre cei 10 distribuitori, doar contractul cu Relad nu conţine nicio clauză de monitorizare. 1171. În speţa analizată, acordurile încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre cei 10 distribuitori ai săi au avut ca obiect restrângerea concurenţei, întrucât clauzele de interzicere a exporturilor au izolat piaţa românească şi au împiedicat comerţul cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Clauzele de interzicere a exporturilor erau destinate prevenirii şi împiedicării distribuitorilor Sintofarm de a revinde la alegere, inclusiv în alte State Membre, produsele Sintofarm.

1172. În concluzie, acordurile încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre distribuitorii săi constituie înţelegeri verticale care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE. Aceste înţelegeri anticoncurenţiale au avut ca obiect restricţionarea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. 6.5. AFECTAREA COMERŢULUI DINTRE STATELE MEMBRE 1173. Considerentele teoretice, de practică şi de jurisprudenţă privind afectarea comerţului între Statele membre au fost prezentate detaliat la punctele 398-402, 403-406, 408-413 şi 418-421 din prezenta Decizie.

Conceptul de ”comerţ între statele membre” 1174. Contractele de distribuţie încheiate între Sintofarm SA, pe de o parte şi cei 10 distribuitori, pe de altă parte, în cadrul cărora era stipulat faptul că distribuitorilor le este interzis să exporte produsele care făceau obiectul contractelor de distribuţie, au produs efecte asupra comerţului între statele membre prin prisma faptului că distribuitorii în cauză au fost împiedicaţi să-şi vânda produsele pe alte pieţe din UE. 1175. Acordurile între întreprinderi din două sau mai multe state membre care se referă la importuri şi exporturi sunt prin chiar natura lor susceptibile să aducă atingere comerţului dintre statele membre. Astfel de acorduri, indiferent dacă restrâng sau nu concurenţa, au un impact direct asupra structurii schimburilor comerciale între statele membre.

Noţiunea de ”poate să afecteze” 1176. Evaluarea pe baza criteriului efectului asupra comerţului depinde de mai mulţi factori care, luaţi individual, pot să nu fie decisivi. Factorii relevanţi includ natura acordului şi practicii, natura produselor la care se referă acordul sau practica, precum şi poziţia şi importanţa întreprinderilor implicate. 1177. Pe lângă factorii menţionaţi, trebuie să se ia în considerare contextul economic şi legal în care funcţionează practica anticoncurenţială, relevant în aprecierea posibilităţii acesteia de a afecta comerţul între statele membre. În situaţia în care există bariere în calea comerţului transfrontalier între statele membre, dar acestea nu sunt serioase, ci fac doar mai dificile

166

activităţile transfrontaliere, este extrem de important să se asigure că acordurile, practicile sau deciziile nu blochează şi mai mult activităţile respective, în caz contrar acestea putând să afecteze comerţul între statele membre. 1178. În cazul de faţă, întrucât există anumite bariere la intrarea pe piaţă legate de autorizarea medicamentului inainte de a fi pus pe piaţă, interzicerea exporturilor afectează şi mai mult activitatea actorilor de pe piata distribuţiei de produse farmaceutice. 1179. În speţa analizată, clauzele de interzicere a exportului au putut să producă un efect real asupra comerţului între statele membre. În absenţa acordului, distribuitorii ar fi fost liberi să vândă la export produsele medicamentoase care fac obiectul contractelor de distribuţie. Cu toate acestea, trebuie amintit că nu este necesar ca efectele reale ale unui astfel de acord să fie demonstrate, fiind suficient ca acordul să poată produce astfel de efecte.

Conceptul de ”caracter apreciabil” 1180. În cazul acordurilor susceptibile prin natura lor să aducă atingere comerţului între statele membre, caracterul semnificativ al efectelor asupra comerţului se apreciază fie după cifra de afaceri, fie după cota de piaţă. Cele două condiţii nu trebuie îndeplinite cumulativ. 1181. Prin urmare, pentru a putea aplica art.101 din TFUE acordurilor încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi, acestea trebuie să îndeplinească, în perioada 2007-2009, fiecare în parte, una dintre cele două condiţii mai sus menţionate, pentru ca efectele asupra comerţului să fie semnificative. 1182. În cazul de faţă, din cele 13 pieţe ale producţiei de produse farmaceutice, Sintofarm SA depăşeşţe pragul de 5 % pe două pieţe, respectiv piaţa N7E0 - Medicamente utilizate împotriva dependenţei de alcool, pe care a înregistrat cote de piaţă între […] şi […]268, respectiv piaţa A7A0- Antidiareice intestinale antiinfecţioase, pe care a înregistrat cote de piaţă între […]-[…]269. 1183. Mai mult decât atât, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, 6 dintre cei 10 distribuitori, care au încheiat contracte de distribuţie cu Sintofarm SA au înregistrat, în fiecare an din perioada 2007-2009, o cotă de piaţă care depăşeşte pragul de 5%, respectiv, […],[…] , […],[…],[…] şi […]. 1184. Cu toate că cifra de afaceri anuală totală realizată în UE de Sintofarm, pentru produsele care fac obiectul contractelor de distribuţie, nu depăşeşte 40 de milioane de euro, având în vedere cotele de piaţă enumerate mai sus şi punctul nr. 53 din Comunicarea Comisiei-Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 101 si 102 din Tratat, rezultă că acordurile de distribuţie dintre SC Sintofarm SA şi distribuitorii săi aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 6.6. EXCEPŢII DE LA APLICAREA ART. 5 ALIN. (1) DIN LEGE ŞI A ART 101. ALIN. (1) DIN TFUE

268

În perioada 2007-2009. 269

În perioada 2007-2009.

167

1185. Conform art. 8 alin.(1) din lege, prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dinte părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna din aceste pieţe. 1186. Anterior modificării Legii, art. 8 prevedea excepţiile de la aplicarea art. 5 în funcţie de un plafon stabilit anual de Consiliul Concurenţei şi de o cotă de piaţă de 10 % pentru acordurile între neconcurenţi. Aceste limite nu se aplicau însă în cazul acordurilor de partajare a pieţei. 1187. Cu toate acestea, conform art. 8 alin (4) din lege, limitele prevăzute la art. 8 alin. (1) nu se aplică înţelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect împărţirea pieţelor sau a clienţilor. 1188. De asemenea, în Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 (1) din TFUE (de minimis), Comisia cuantifică, prin intermediul pragurilor cotei de piaţă, ceea ce nu constituie o restrângere semnificativă a concurenţei în sensul articolului 101 din TFUE. 1189. Astfel, Comisia consideră că acordurile între întreprinderi care aduc atingere comerţului dintre statele membre nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101(1) din TFUE în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la acord nu depăşeşte 15 % pe nici una dintre pieţele relevante afectate de acord, atunci când acordul este încheiat între întreprinderi care nu sunt concurenţi existenţi sau potenţiali pe nici una din aceste pieţe (acorduri între neconcurenţi). 1190. Prevederile privind nivelul cotei de piaţă nu se aplică acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave: în ceea ce priveşte acordurile între neconcurenţi, restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect „restrângerea privind teritoriul pe care sau clienţii cărora cumpărătorul îl/le poate vinde bunurile sau serviciile care fac obiectul contractului”. 1191. Având în vedere cele enunţate mai sus, precum şi faptul că acele clauze de interzicere a exporturilor existente în fiecare contract de distribuţie încheiat de către Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi în perioada 2004-2009 reprezintă acorduri de partajare a pieţei, prin care se restrânge teritoriul în care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului, rezultă că acestea intră sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi ale art.101 alin. (1) din TFUE, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate. 6.7. APLICABILITATEA ART. 5 ALIN. (2) DIN LEGE ŞI/SAU A ART. 101 ALIN. (3) DIN TFUE 6.7.1. Exceptarea pe categorii

1192. Aspectele teoretice privind exceptarea pe categorii sunt cuprinse la punctele 435-446 din prezenta Decizie. 1193. În speţa analizată, în contractele de distribuţie încheiate între S.C. Sintofarm S.A, pe de o parte, şi S.C. ADM FARM S.R.L., S.C. DITA IMPORT EXPORT, S.C. FARMEXIM S.A, S.C. FARMEXPERT DCI SRL, S.C. FILDAS TRADING SRL, S.C. MEDIPLUS EXIM S.A, S.C. MONTERO S.A, S.C. POLISANO SRL şi S.C. PHARMAFARM S.A. pe de altă parte, clauza de limitare a exporturilor are următorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un

168

stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1194. În cazul contractului de distribuţie încheiat de către S.C. SINTOFARM S.A cu S.C. RELAD INTERNATIONAL SRL, clauza de limitare a exporturilor are următorul conţinut: „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte produsele Vânzătorului”. 1195. Prin urmare, prin introducerea acestei obligaţii directe de a nu revinde clienţilor din alte state, acordul vertical analizat are ca obiect restrângerea teritoriului în care distribuitorii pot revinde produse Sintofarm. Având în vedere formularea folosită, respectiv „să nu exporte Produsele Vânzătorului”, distribuitorilor le sunt restricţionate atât vânzările active, cât şi vânzările pasive de Produse Sintofarm în orice teritoriu situat în afara României. 1196. Clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie reprezintă o restricţionare atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive ale distribuitorului, reprezentând o încălcare a prevederilor art. 5 alin.(1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a art. 101 alin.(1) lit. c) din Tratatul de Funcţionare a Comunităţii Europene. 1197. Mai mult, distribuitorilor le sunt restricţionate vânzările active în orice alte teritorii, nu numai în cele rezervate exclusiv Sintofarm sau alocate de Sintofarm unui alt cumpărător, măsură care ar fi putut fi exceptată conform pct. 4 lit. (b) din Regulamentul de exceptare pe categorii. În plus, conform informaţiilor furnizate de Sintofarm270, Sintofarm nu a încheiat niciun contract de distribuţie exclusivă în niciun alt stat din afara României.

1198. În concluzie, prin restrângerea dreptului distribuitorilor Sintofarm de a se angaja în vânzări active şi pasive către clienţii din afara României şi nu doar în acele teritorii pe care Sintofarm le-ar fi alocat unor alţi distribuitori în mod exclusiv, acordurile încheiate impun distribuitorilor o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii. Prin urmare, contractele încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi nu îndeplinesc condiţiile pentru a putea fi exceptate în conformitate cu prevederile Regulamentului privind exceptarea pe categorii .

1199. În cazul analizat, părţile implicate nu au susţinut faptul că acordurile încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi se încadrează într-o categorie exceptată. Chiar şi în situaţia în care ar fi invocat beneficiul prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin. (2) din lege, întreprinderilor implicate le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate, şi nu Consiliului Concurenţei. 6.7.2. Exceptarea individuală 1200. Aspectele teoretice privind exceptarea individuală sunt cuprinse la punctele 457-459 şi 463-465 din prezenta Decizie.

1201. În speţa analizată, părţile implicate nu au susţinut faptul că acordurile încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi sunt exceptate de la interdicţia prevăzută la art. 101 alin. (1) din TFUE şi la art. 5 alin (1) din lege. Prin urmare, părţile nu au demonstrat îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3)

din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege, astfel încât acordul analizat nu poate fi exceptat individual. Mai

270

Adresa Sintofarm nr. 1057/21.06.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4529/28.06.2010.

169

mult decât atât, restricţionarea gravă prevăzută în contractele încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi constituie o încercare majoră de a diviza piaţa unică pe criterii teritoriale. 1202. Chiar şi în situaţia în care părţile implicate ar fi susţinut că acordul încheiat de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege, acesta nu ar fi fost exceptat. Deşi nu cade în sarcina Consiliului Concurenţei să demonstreze faptul că intervenţia sa asupra restricţiilor conţinute de acordul încheiat de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi va conduce la creşterea bunăstării consumatorului, pentru o imagine completă se va analiza posibilitatea îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege.

1203. Astfel cum s-a precizat anterior, Comisia Europeană a stabilit271 că, chiar dacă un acord, care conţine clauze ce interzic comerţul paralel, poate conduce la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerţului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective. Beneficiile unei distribuţii în cadrul unui teritoriu alocat se obţin în cazul în care i se permite distribuitorului să îşi concentreze activitatea în acel teritoriul alocat prin contract. Interdicţia asupra vânzărilor active în afara teritoriului alocat este suficientă pentru atingerea acestui obiectiv. Impunerea în plus a unei interdicţii privind vânzările pasive în afara teritoriului exclusiv alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea şi publicitatea.

1204. În speţa analizată, prin clauza de interzicere a exportului inclusă în contractele de distribuţie încheiate între Sintofarm şi cei 10 distribuitori ai săi, Sintofarm a interzis atât vânzările active, cât şi vânzările pasive ale distribuitorilor. Având în vedere considerentele prezentate anterior, se reţine că restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii, în cadrul căreia distribuitorii îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat.

1205. În consecinţă, prin interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor, contractele de distribuţie, încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre cei 10 distribuitori ai săi, nu îndeplinesc cel puţin una dintre condiţiile cumulative, deoarece conţin o restricţie care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătăţirii distribuţiei sau al transferului de beneficii către consumator.

1206. În concluzie, contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi nu îndeplinesc

condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin (2) din lege şi, prin urmare, nu pot fi

exceptate de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Aceasta a fost în mod constant şi poziţia Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform căreia un acord care împiedică comerţul paralele nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE. 6.8. STABILIREA RESPONSABILITĂŢII PENTRU ÎNCĂLCAREA ART. 5 ALIN.(1) DIN LEGE ŞI A ART. 101 ALIN.(1) DIN TFUE ÎN CAZUL DITA 1207. La data de 01.04.2009, dată la care contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi Dita a încetat, structura acţionariatului Dita era formată […]. 1208. Ulterior, la data de 13.04.2010, Dita a fuzionat prin absorbţie cu SC Pharmafarm SA, […], Dita a încetat să mai existe ca persoană juridică distinctă. 271

Cazul BASF, OJ L 272, 15.11.199

170

1209. În conformitate cu prevederile art. 240 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, fuziunea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului său către societatea beneficiară, în starea în care se gaseşte la data fuziunii. 1210. Conform dispoziţiilor art. 250 din acelaşi act normativ, în cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o absoarbe. 1211. În speţa prezentă, societatea absorbantă este Pharmafarm, care dobandeste drepturile si este tinută de obligatiile societaţii pe care a absorbit-o, Dita. 1212. Această abordare este susţinută şi de jurisprudenţa comunitară în materie. Cu titlu exemplificativ, în cazul NMH Stahlwerke GmbH v Commission272, Tribunalul de Primă Instanţă a reţinut că, în anumite circumstanţe, o încălcare a regulilor de concurenţă poate fi imputată succesorului economic al persoanei juridice vinovate, astfel încât efectivitatea regulilor de concurenţă să nu fie compromisă datorită unor schimbări, printre altele, ale formei juridice a agentului economic implicat în săvârşirea încălcării. Dacă s-ar proceda altfel, scopul regulilor de concurenţă ar fi în mod clar subminat, pentru că s-ar permite ca regulile de concurenţă să nu poată fi aplicate încălcărilor săvârşite de către un agent economic care, fiind vinovat de săvârşirea unui fapt anticoncurenţial prin care a încălcat aceste reguli, ar ajunge să nu fie sancţionat pe motiv că, între timp, a fost absorbit de un alt agent economic, membru al grupului. 1213. În cazul Suiker Unie273, o companie nou înfiinţată a preluat active, drepturi şi obligaţii de la patru alte societăţi comerciale, care au fost dizolvate. CEJ a reţinut că noua companie este responsabilă pentru încălcările săvârşite de către cele 4 companii, atât timp cât noua companie a preluat funcţiile, sediile şi personalul acestora. Similar, în cazul CRAM v. Rheinzink274, agentul economic vinovat a fost dizolvat şi, în locul său, a fost creată compania Rheinzik. CEJ a stabilit că, atunci când din punct de vedere economic, agentul economic care a săvârşit încălcarea şi succesorul acestuia sunt identici, noul agent economic va fi responsabil pentru încălcările săvârşite de către vechiul agent economic, pe care l-a înlocuit, principiul fiind cunoscut ca “teoria continuitatii economice”. 1214. În cazul PVC II275, Comisia Europeană a stabilit că: “în cazul în care un producător a fost reorganizat sau lichidat, sarcina principală este aceea:

de a identifica agentul economic care a săvârşit încălcarea;

de a determina dacă acel agent economic, în forma sa esenţială, există încă sau dacă a fost lichidat”.

1215. Este deci irelevant dacă un agent economic şi-a vândut activitatea sa unui alt agent economic: cumpărătorul nu devine prin aceasta responsabil pentru participarea vânzătorului la cartel. Dacă agentul economic care a săvârşit încălcarea continuă să existe, acesta rămâne responsabil, chiar dacă a efectuat transferul activităţii referitoare la cartel. Pe de alta parte,

272

ECR II [1999] 273

Cazurile 40-8, 50 si 54-56/73, Re the European Sugar Cartel: Cooperatieve Verniging Suiker Unie UA v.

Commission [1975] ECR 1663, [1976] 1 CMLR 295 274

cazurile 29 si 30/83, Compagnie Royale Asturienne des Mines SA and Rheinzink GmbH v. Commission [1984]

ECR 1679, [1985] 1 CMLR 688 275

PVC cartel (II) [1994] OJ L239/14, par.41

171

atunci când agentul economic responsabil de încălcare a fost el insuşi absorbit de către un alt agent aconomic, responsabilitatea sa îl urmează la noua entitate creată sau care l-a absorbit prin fuziune. Nu este necesar să se demonstreze că însuşi achizitorul a realizat sau a aprobat comportamentul ilegal. Factorul determinant este acela dacă există o continuitate economică şi funcţională dintre agentul economic care a săvârşit încălcarea şi agentul economic care l-a absorbit pe acesta”. 1216. În cazul prezent, agentul economic care a săvârşit încălcarea, Dita, a fost absorbit de către Pharmafarm, deci responsabilitatea sa pentru incalcarea legii l-a urmat la societatea absorbantă, Pharmafarm. Nu este necesar să se demonstreze că Pharmafarm a realizat sau a aprobat înţelegerea anticoncurenţială, deşi, pe parcursul derulării contractului de distribuţie dintre Sintofarm şi Dita, atât Dita cât şi Pharmafarm erau controlate de acelaşi agent economic, […]. 1217. În concluzie, începand de la data la care a absorbit prin fuziune Dita, respectiv 13.04.2010, Pharmafarm a fost ţinută de obligaţiile societăţii Dita, devenind deci responsabilă pentru încălcarea legii săvârşită de către Dita. 6.9. GRAVITATEA FAPTEI 1218. În legătură cu gravitatea faptei, s-a reţinut faptul că producătorul implicat în înţelegerea anticoncurenţială descrisă anterior a fost Sintofarm, producător român, care îşi desfăşoară activitatea, în principal, pe piaţa naţională276. În concluzie, faptele din această speţă se încadreaza ca fapte de gravitate mică. 6.10. DURATA ÎNCĂLCĂRII

1219. Conform documentelor aflate la dosarul cauzei, în perioada 2004-2009, Sintofarm a încheiat contracte de distribuţie cu 10 distribuitori, în toate aceste contracte existând clauze de interzicere a exporturilor. 6.10.1. ADM Farm

1220. Contractul cu ADM Farm a fost semnat la data de 03.01.2005, fiind prelungit automat până la data de 31.03.2009, când a fost semnat un alt contract de distribuţie prin care ADM Farm a devenit unic distribuitor277 al produselor Sintofarm, ceilalţi distribuitori putându-se aproviziona prin ADM Farm. Ambele contracte au avut clauze de interzicere a exporturilor. 1221. După declanşarea investigaţiei Consiliului Concurenţei, la data de 01.10.2009, părţile au semnat un act adiţional la contract, prin care au eliminat clauza de interzicere a exporturilor. 1222. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru ADM Farm este de 4 ani şi 6 luni. În perioada 03.01.2005-01.10.2009 (4 ani şi 6 luni) încălcarea cade sub incidenţa art. 5 (1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.10.2009 (2 ani şi 9 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.2. Farmexpert

276

În cuprinsul Deciziei s-a prezentat faptul că au fost exportate produse Sintofarm doar către Republica Moldova. 277

De la data de 11.11.2009, ADM Farm, nu a mai fost distribuitor unic al produselor Sintofarm.

172

1223. Contractul cu Farmexpert a fost semnat la data de […], fiind prelungit automat până la data de […], când Sintofarm a informat distribuitorii că se pot aproviziona în continuare cu produse Sintofarm prin intermediul distribuitorului unic ADM Farm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. 1224. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Farmexpert este de 4 ani, 4 luni şi 15 zile. În perioada […] (4 ani, 4 luni şi 15 zile) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada […] (2 ani şi 3 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE.

6.10.3. Fildas

1225. Contractul cu Fildas a fost semnat la data de 18.04.2005, având o valabilitate de un an. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. 1226. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Fildas este de 1 an. În perioada 18.04.2005-17.04.2006 (1 an) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege. 6.10.4. Farmexim 1227. Contractul cu Farmexim a fost semnat la data de de 01.02.2005, fiind prelungit automat până la data de 31.03.2009, când Sintofarm a informat distribuitorii că se pot aproviziona în continuare cu produse Sintofarm prin intermediul distribuitorului unic ADM Farm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. 1228. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Farmexim este de 4 ani şi 2 luni. În perioada 01.02.2005-31.03.2009 (4 ani şi 2 luni) încălcarea cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-31.03.2009 (2 ani şi 3 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE. 6.10.5. Relad 1229. Contractul cu Relad a fost semnat la data de 29.03.2006, fiind prelungit automat până la data de 01.04.2009, când Sintofarm a informat distribuitorii că se pot aproviziona în continuare cu produse Sintofarm prin intermediul distribuitorului unic ADM Farm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. 1230. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Relad este de 3 ani şi 3 zile. În perioada 29.03.2006-01.04.2009 (3 ani şi 3 zile) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.04.2009 (2 ani şi 3 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.6. Dita 1231. Contractul cu Dita a fost semnat la data de 01.04.2005, fiind prelungit automat până la data de 01.04.2009, când Sintofarm a informat distribuitorii că se pot aproviziona în continuare cu produse Sintofarm prin intermediul distribuitorului unic ADM Farm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. Cu toate că Dita a exportat în anul 2006, cu

173

acordul Sintofarm, medicamente Sintofarm în Republica Moldova, interdicţia de a exporta în alte state a rămas în vigoare. 1232. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Dita este de 4 ani. În perioada 01.04.2005-01.04.2009 (4 ani) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.04.2009 (2 ani şi 3 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.7. Montero 1233. Contractul cu Montero a fost semnat la data de 01.05.2006, fiind prelungit automat până la data de 01.04.2009, când Sintofarm a informat distribuitorii că se pot aproviziona în continuare cu produse Sintofarm prin intermediul distribuitorului unic ADM Farm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. 1234. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Montero este de 2 ani şi 11 luni. În perioada 01.05.2006-01.04.2009 (2 ani şi 11 luni) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.04.2009 (2 ani şi 3 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.8. Polisano 1235. Contractul cu Polisano a fost semnat la data de 01.06.2005, fiind prelungit automat până la data de 01.04.2009, când Sintofarm a informat distribuitorii că se pot aproviziona în continuare cu produse Sintofarm prin intermediul distribuitorului unic ADM Farm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. 1236. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Polisano este de 3 ani şi 10 luni. În perioada 01.06.2005-01.04.2009 (3 ani şi 10 luni) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.04.2009 (2 ani şi 3 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.9. Mediplus 1237. Contractul cu Mediplus a fost semnat la data de 01.12.2004, fiind prelungit automat până la data de 01.04.2009, când Sintofarm a informat distribuitorii că se pot aproviziona în continuare cu produse Sintofarm prin intermediul distribuitorului unic ADM Farm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor. 1238. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Mediplus este de 4 ani şi 4 luni. În perioada 01.12.2004-01.04.2009 (4 ani şi 4 luni) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.04.2009 (2 ani şi 3 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.10. Pharmafarm 1239. Contractul cu Pharmafarm a fost semnat la data de 22.02.2005. Potrivit părţilor, contractul a fost în vigoare până la 01.07.2007, dată de la care Sintofarm nu a mai livrat niciun medicament către Pharmafarm. În cuprinsul contractului s-a regăsit clauza de interzicere a exporturilor.

174

1240. În concluzie, se reţine că durata încălcării pentru Pharmafarm este de 2 ani, 4 luni şi 8 zile. În perioada 22.02.2005-01.07.2007 (2 ani, 4 luni şi 8 zile) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.07.2007 (6 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.11. Sintofarm 1241. Având în vedere că dintre cei 10 distribuitori care au făcut obiectul investigaţiei în acest raport, Farmexpert este distribuitorul cu care Sintofarm a încheiat primul contract de distribuţie la data de 15.11.2004, iar la data de 01.10.2009 a fost eliminată clauza de interzicere a exporturilor din ultimul contract de distribuţie aflat în vigoare la acea dată, respectiv cel cu ADM Farm, rezultă că durata încălcării pentru Sintofarm este de 4 ani, 10 luni şi 15 zile. 1242. În perioada 15.11.2004-01.10.2009 (4 ani, 10 luni şi 15 zile) încălcarea cade sub incidenţa art. 5(1) din lege, iar în perioada 01.01.2007-01.10.2009 (2 ani şi 9 luni), odată cu aderarea României la UE, încălcarea cade sub incidenţa art. 101(1) din TFUE. 6.10.12. Concluzii 1243. Faptele, cu excepţia celei referitoare la Fildas, se înscriu în categoria încălcărilor de durată medie (între 1 şi 5 ani). 1244. În ceea ce priveşte Fildas, contractul de distribuţie a fost în vigoare pe o perioadă de un an, de unde reiese că fapta este de durata mică. 6.11. ÎNCETAREA ÎNCĂLCĂRII 1245. La data declanşării investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, era în vigoare doar contractul de distribuţie dintre Sintofarm şi ADM Farm, contract prin care ADM Farm devenise unic distribuitor al produselor Sintofarm, ceilalţi distribuitori putându-se aproviziona cu produse Sintofarm prin intermediul ADM FARM. 1246. După declanşarea investigaţiei Consiliului Concurenţei, la data de 01.10.2009, părţile au semnat un act adiţional la contract prin care au eliminat clauza de interzicere a exporturilor, noua clauză fiind formulată astfel: „CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. 1247. La data de 11.11.2009, părţile au semnat un act adiţional la contract prin care ADM Farm nu mai este distribuitor unic al produselor Sintofarm. Contractul este în vigoare şi în prezent. 1248. În prezent, Sintofarm are contracte de distribuţie cu distribuitori din România, în aceste contracte neexistând o clauză de interzicere a exporturilor. VII OBSERVAŢIILE PĂRŢILOR ŞI POZIŢIA CONSILIULUI CONCURENŢEI Susţinerile părţilor 1249. Părţile investigate au susţinut că introducerea clauzei de interzicere a exporturilor este justificată prin faptul că, la momentul semnarii contractelor de distributie dintre Sintofarm şi distribuitori, medicamentele Sintofarm aveau Autorizaţie de punere pe piaţă (denumită în continuare APP) doar in România, iar APP-ul putea fi obtinut doar de catre producator; în

175

această situaţie chiar dacă nu ar fi existat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorii oricum nu puteau exporta produse Sintofarm. (Sintofarm, Mediplus, Relad, Polisano, Pharmafarm, Farmexpert, Farmexim, Fildas şi ADM Farm) Poziţia Consiliului Concurenţei

1250. Contrar celor precizate de catre parti in observatii, APP-ul se poate obtine si de catre un intermediar, nu doar de catre producator, chiar dacă în procesul de obtinere a APP-ului intr-un stat, intermediarul trebuie sa colaboreze cu producatorul pentru ca acesta sa furnizeze datele si informatiile necesare pe baza carora medicamentele pot obtine APP-ul.

1251. In lipsa clauzei de interzicere a exporturilor, distribuitorii puteau identifica parteneri de afaceri in alte state, care erau interesati de produsele Sintofarm. In cazul in care partenerii din afara tarii ar fi fost interesati de produsele Sintofarm si ar fi intentionat sa le importe, acestia puteau contacta producatorul pentru obtinerea APP-ului.

1252. Prin urmare, nu distribuitorii din Romania erau cei ce trebuiau sa obtina APP-ul. Deci, prin clauza de interzicere a exporturilor, Sintofarm a ingradit distribuitorilor posibilitatea de a exporta si de a obţine venituri mai mari ceea ce i-ar fi facut mai eficienti, de pe urma cresterii eficientei acestora putand beneficia indirect si consumatorii finali din Romania.

1253. Unii dintre distribuitori, chiar daca in momentul in care au semnat contractul cu Sintofarm nu exportau medicamente, ulterior au exportat medicamente ale altor producatori, acest lucru neputandu-se intampla si in cazul medicamentelor Sintofarm din cauza existentei in contracte a clauzei de interzicere a exporturilor. Dintre distributori, Mediplus a exportat si medicamente de pe piete relevante pe care era activa si Sintofarm.

1254. Pentru un importator din afara tarii, care ar fi intentionat sa importe produse Sintofarm, ar fi fost mai usor sa trateze direct cu unii dintre distribuitorii din Romania, avand in vedere ca unii dintre acestia au relatii de afaceri cu multi producatori si distribuitori straini si ca de-a lungul timpului au dat dovada de seriozitate in ceea ce priveste onorarea comenzilor si a efectuarii platilor.

1255. Sintofarm explica in observatii ca a introdus clauza de interzicere a exporturilor in contractele de distributie pentru a se asigura ca produsele sale nu vor ajunge pe alte piete pe care medicamentele nu aveau APP. Sintofarm nu a precizat ce act normativ ar fi putut sa incalce in situatia in care medicamentele Sintofarm ar fi fost comercializate pe alte piete pe care nu aveau APP. In cazul in care medicamentele ar fi fost comercializate pe anumite pieţe în lipsa APP-ului, răspunderea era exclusiv a importatorului care distribuia medicamentele in tarile respective, şi nu a Sintofarm care, de buna credinta, ar fi comercializat medicamentele catre un distribuitor din Romania. 1256. Pozitia Sintofarm in ceea ce priveste faptul ca a introdus clauzele de interzicere a exporturilor in contracte, doar pentru ca produsele sale sa nu ajunga pe piete pe care nu avea APP, nu se mai sustine din momentul in care, in anul 2006, Sintofarm a obtinut APP-uri pentru 3 dintre produsele sale in Republica Moldova. Daca, asa cum afirma in observatii, singura motivatie a Sintofarm pentru introducerea in contracte a clauzei de interzicere a exporturilor era eventuala comercializare a produselor sale in anumite state in care nu avea APP, in momentul in care a obtinut APP–urile din Republica Moldova, Sintofarm ar fi trebuit sa notifice tuturor distribuitorilor sai din Romania ca acestia pot exporta cele 3 medicamente Sintofarm in Republica Moldova, dar nu a facut-o. Sintofarm a sustinut ca stia ca distribuitorii sai nu sunt

176

interesati de exportul medicamentelor sale, dar nu a pus la dispozitia Consiliului Concurenţei niciun document din care sa reiasa o corespondenta intre producator si distribuitori pe tema dezinteresului acestora de a exporta produse Sintofarm. 1257. Potrivit Legii nr. 95/2006 privind reforma in domeniul sanatatii, cu modificările şi completările ulterioare, in cadul Uniunii Europene există mai multe modalitati de obtinere a APP-ului, printre care si recunoasterea reciproca. In cazul in care un medicament are APP valabil in unul dintre statele membre, acesta poate obtine APP si in alt stat membru printr-o recunoastere reciproca a APP-ului. Acest proces implica o durata in timp mai redusa, precum si o implicare mai mica din partea producatorului, autoritatea competenta din statul membru in care se doreste a se obtine APP putand folosi evaluarile realizate de autoritatea competenta din statul membru in care exista deja APP, pentru a elibera APP-ul in acel stat membru. Avand in vedere ca in Romania medicamentele Sintofarm prezente pe cele 13 piete relevante prezentate aveau APP valabil in Romania, in cazul in care ar fi existat o solicitare pentu obtinerea APP-ului pentru unul dintre medicamentele Sintofarm din partea unui alt stat membru, procedura de obtinere a APP-ului ar fi fost mult mai simpla. 1258. In observatiile pe care Sintofarm le-a trimis Consiliului Concurentei, acesta a afirmat: “Ceea ce ne-a determinat in concret sa utilizam clauza de interzicere a exporturilor a fost regimul juridic si administrativ aparte si dificil al comercializarii de medicamente. Acest regim presupune existenta APP-ului.(…) Inexistenta APP-ului conduce la interdictia legala de comercializare a medicamentului pe piata. Subliniem faptul ca la data incheierii acordurilor de distributie, Sintofarm nu detinea APP-uri decat pentru piata romaneasca, astfel incat comercializarea medicamentelor pe alte piete era interzisa.” 1259. Această afirmaţie a Sintofarm nu se susţine întrucât, în anul 2006, este obţinut APP-ul, in Republica Moldova, pentru 3 dintre medicamente Sintofarm. Cu toate acestea, 3 ani mai târziu, la 1 aprilie 2009, se încheie cel de-al doilea contract de distributie dintre Sintofarm si ADM Farm, contract care conţine clauze de interzicere a exporturilor de produse Sintofarm în afara României, deşi Sintofarm deţinea, la aceea dată, APP pentru 3 medicamente în R. Moldova.

1260. In concluzie, clauzele de interzicere a exporturilor au fost introduse in contracte cu scopul de a impiedica distribuitorii sa exporte produse Sintofarm si nu pentru a impiedica comercializarea acestor produse in alte state in care nu deţineau APP. Susţinerile părţilor 1261. O parte dintre distribuitori au susţinut că ponderea produselor Sintofarm in cifra de afaceri a distribuitorilor este nesemnificativă. (Mediplus, Relad, Polisano, Pharmafarm, Farmexim şi Farmexpert) Poziţia Consiliului Concurenţei 1262. Deşi ponderea produselor Sintofarm in totalul cifrelor de afaceri realizate de distribuitori era mica, privind din cealalta perspectiva, Sintofarm distribuia aproape 100% din productia sa prin acesti distribuitori, care reprezinta aproximativ 75% din piata de distributie din Romania. 1263. Cu toate acestea, Consiliul Concurentei a tinut cont de faptul ca ponderea vanzarilor de produse Sintofarm in totalul cifrei de afaceri a distribuitorilor este mica la individualizarea sancţiunilor aplicabile distribuitorilor, aspect menţionat la punctul 1482 din prezenta Decizie.

177

Susţinerile părţilor 1264. O parte dintre distribuitori au susţinut că art. 5 din lege nu poate fi aplicat nici înainte de aderarea României la UE şi nici după aderare. Restricţiile din contract erau perfect legale la data semnării contractelor. (Mediplus, Relad, Polisano, Pharmafarm, Farmexim şi Fildas) Poziţia Consiliului Concurenţei 1265. Clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie analizate interzice atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. Prin vânzări active se înţelege situaţia în care distribuitorul caută el însuşi, în mod activ, clienţi în afara teritoriului alocat. Prin vânzări pasive se înţelege situaţia în care distribuitorul răspunde doar la comenzile venite de la clienţi din afara teritoriului alocat. 1266. Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege. Aceasta reprezintă o restricţionare gravă deoarece nu este justificată în nicio circumstanţă de beneficiile unei distribuţii exclusive. În cazul unei distribuţii exclusive pot fi interzise doar vânzările active, sub nicio formă neputând fi interzise vânzările pasive. În cazul analizat niciunul dintre distribuitori nu avea un contract de distribuţie exclusivă cu Sintofarm. 1267. Conform Regulamentului privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale interzicerea vânzărilor pasive este o restricţionare prin obiect a concurenţei, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege. Totodată, Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale prevăd că în cazul restricţionărilor prin obiect nu trebuie demonstrate efectele asupra pieţei. 1268. Clauza de interzicere a exportului a izolat piaţa naţională de toate celelate pieţe, din UE şi din afara spaţiului UE, având ca rezultat o restricţionare teritorială a activităţii distribuitorilor români, care este o încălcare prin obiect a legislaţiei naţionale. 1269. Pentru considerentele de mai sus, înţelegerea dintre Sintofarm şi distribuitorii săi restricţionează prin obiect concurenţa şi intră sub incidenţa art. 5 din Lege, indiferent de pragurile prevăzute la art. 8 din Lege. Aceasta nu poate beneficia de exceptare pe categorii deoarece conţine o restricţionare gravă, respectiv interzicerea vânzărilor pasive. De asemenea, nu poate beneficia nici de exceptare individuală deoarece nu îndeplineste cel putin una dintre condiţiile prevăzute de lege, conţinând o restricţionare care nu este necesară pentru a obţine beneficiile acordului în cauză. Susţinerile părţilor 1270. O parte dintre distribuitori au susţinut că interzicerea exporturilor nu a produs efecte pe teritoriul României. (Mediplus, Relad, Polisano, Farmexim şi Pharmafarm)

178

Poziţia Consiliului Concurenţei 1271. Art. 5 din lege interzice orice înţelegeri între întreprinderi, orice decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc impărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare. 1272. In observatii, partile au afirmat ca aceste clauze de interzicere a exporturilor au produs efecte doar in afara teritoriului Romaniei si astfel nu a fost restransa, impiedicata sau denaturata concurenta in Romania. 1273. Asa cum s-a aratat si in analiza din cadrul investigatiei, clauza de interzicere a exporturilor este destinată prevenirii şi împiedicării distribuitorilor de a revinde la alegere, în alte ţări, produse Sintofarm comercializate pe piaţa din România. Prin restrângerea dreptului celor 10 distribuitori de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordurile impun distribuitorilor o obligaţie prin care aceştia sunt împiedicaţi să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel structura pieţei pe care aceştia activează. 1274. Altfel spus, daca nu exista clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorii ar fi putut exporta produse Sintofarm, ceea ce s-ar fi tradus prin venituri mai mari in ceea ce ii priveste, afacerile lor putand creste si astfel structura pietei putandu-se modifica, influenţând totodata si concurenta de pe piata de distributie a medicamentelor din Romania. 1275. În afară de influenţa asupra structurii pieţei româneşti, clauza de limitare a exporturilor de produse Sintofarm a prejudiciat inclusiv consumatorii români în termeni de preţ. In majoritatea cazurilor278, distribuitorii Sintofarm primeau discounturi în funcţie de valoarea vânzărilor de produse Sintofarm. Astfel, pe masura ce valoarea vanzarilor de produse Sintofarm ar fi crescut, disconturile obtinute de distribuitori ar fi crescut in suma relativa, profitul distribuitorilor din relatia cu Sintofarm putand creste si astfel putandu-se transfera o parte din aceste beneficii si catre consumatorii finali din Romania. 1276. In concluzie, prin introducerea in contracte a clauzei de interzicere a exportului, a fost incalcat art.5 (1) din lege pentru ca a fost afectata structura pietei de distributie angro a medicamentelor din Romania. Susţinerile părţilor 1277. O parte dintre distribuitori au susţinut că exporturile nu făceau parte din strategia distribuitorilor. (Relad, Fildas, Mediplus, Polisano, Montero şi Farmexim) Poziţia Consiliului Concurenţei 1278. Consiliul Concurenţei nu neagă faptul că strategia anumitor distribuitori ar fi aceea de a nu exporta medicamente. Ceea ce face obiectul acestei decizii este însă înţelegerea intervenită între Sintofarm şi distribuitorii acestuia, prin care aceştia din urmă au agreat cu producătorul să nu exporte produsele Sintofarm.

278

[…].

179

1279. De menţionat este faptul că, în perioada derularii relatiei contractuale cu Sintofarm, distribuitorii […],[…],[…],[…],[…] şi […] au exportat medicamente. Dintre acestia, […] a exportat chiar medicamente de pe pietele relevante pe care si Sintofarm era activ. Susţinerile părţilor 1280. Părţile investigate au susţinut că acordurile nu pot "aduce atingere" comertului intre statele membre. (Sintofarm, Mediplus, Relad, Polisano, Pharmafarm, Farmexpert şi Fildas) Poziţia Consiliului Concurenţei 1281. Noţiunea de ”poate să afecteze” are ca funcţie de bază definirea naturii impactului necesar asupra comerţului între statele membre. În conformitate cu criteriul standard statuat de Curtea Europeană de Justiţie, noţiunea de ”poate să afecteze” presupune că, pe baza unui set de factori obiectivi de fapt sau de drept, trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, dacă acordul, practica sau decizia respectivă poate avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului între statele membre încât ar putea să împiedice atingerea obiectivului creării unei pieţe interne unice279. Intenţia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. 1282. Sintagma „poate să afecteze” şi trimiterea pe care o face Curtea de Justiţie la „un grad suficient de probabilitate” presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislaţiei comunitare să fie stabilită, nu este necesar ca acordul, practica sau decizia să fi afectat deja comerţul dintre statele membre, cu alte cuvinte, să fi avut vreun efect (sau să aibă în continuare vreun efect) asupra comerţului între statele membre. Este suficient ca acordul practica sau decizia să fie „susceptibil(ă)” de a avea un astfel de efect280. 1283. Unele practici sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerţului între statele membre. În speţă, practica analizată vizează interzicerea exportului produselor Sintofarm, faptă care este în mod evident susceptibilă să afecteze direct comerţul între statele membre. Astfel, contractele de distribuţie încheiate între Sintofarm SA, pe de o parte şi cei 10 distribuitori, pe de altă parte, în cadrul cărora era stipulat faptul că distribuitorilor le este interzis să exporte produsele care făceau obiectul contractelor de distribuţie, au produs efecte asupra comerţului între statele membre prin prisma faptului că distribuitorii în cauză au fost împiedicaţi să-şi vânda produsele pe alte pieţe din UE. 1284. Valoarea efectului asupra comerţului are la bază factori obiectivi. Intenţia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. În cazul în care, cu toate acestea, există dovezi că întreprinderile au intenţionat să aducă atingere comerţului dintre statele membre, de exemplu pentru că au căutat să împiedice exporturile spre alte state membre sau importurile din alte state membre, este vorba despre un factor relevant care trebuie luat în considerare. În această situaţie, faptul că Sintofarm şi distribuitorii săi nu au intenţionat ca, prin introducerea clauzelor în discuţie, să aducă atingere comerţului între Statele Membre, nu are relevanţă în ceea ce priveşte demonstrarea existenţei faptei de interdicţie a exporturilor.

279

A se vedea Cazul 319/82, Kerpen&Kerpen, Cazurile conexate 240/82 şi alţii, Stichting Sigarettenindustrie, T-

25/95 şi alţii, Cimenteries CBR. 280

A se vedea Cazul T-228/97, Irish Sugar, Cazul 19/77, Miller.

180

1285. Nu există obligaţia sau necesitatea de a calcula volumul real al comerţului dintre statele membre afectate de acord sau practică. De exemplu, în cazul acordurilor care interzic exportul către alte state membre nu este nevoie să se estimeze care ar fi fost nivelul comerţului paralel între statele membre în cauză, în absenţa acordului. Această interpretare este în concordanţă cu natura jurisdicţională a criteriului efectului asupra comerţului. Aplicabilitatea dreptului comunitar se extinde asupra categoriilor de acorduri şi practici susceptibile de a avea efecte transfrontaliere, indiferent dacă un anumit acord sau o anumită practică are în fapt astfel de efecte. 1286. Evaluarea pe baza criteriului efectului asupra comerţului depinde de mai mulţi factori care, luaţi individual, pot să nu fie decisivi. Factorii relevanţi includ natura acordului şi practicii, natura produselor la care se referă acordul sau practica, precum şi poziţia şi importanţa întreprinderilor implicate. În cazul de faţă ne aflăm în prezenţa unei interdicţii de a exporta, susceptibilă prin natura sa să afecteze comerţul dintre Statele Membre. În ceea ce priveşte poziţia şi importanţa părţilor implicate, de menţionat este faptul că Sintofarm a deţinut, pe 2 pieţe relevante, cote situate între […] şi […], iar distribuitorii săi reprezintă aproximativ 75% din piaţa totală de distribuţie de medicamente din România. 1287. Pe lângă factorii menţionaţi, trebuie să se ia în considerare contextul economic şi legal în care funcţionează practica anticoncurenţială, relevant în aprecierea posibilităţii acesteia de a afecta comerţul între statele membre. În situaţia în care există bariere în calea comerţului transfrontalier între statele membre, dar acestea nu sunt serioase, ci fac doar mai dificile activităţile transfrontaliere, este extrem de important să se asigure că acordurile, practicile sau deciziile nu blochează şi mai mult activităţile respective, în caz contrar acestea putând să afecteze comerţul între statele membre. În cazul de faţă, întrucât există anumite bariere la intrarea pe piaţă legate de autorizarea medicamentului inainte de a fi pus pe piaţă, interzicerea exporturilor afectează şi mai mult activitatea actorilor de pe piata distribuţiei de produse farmaceutice. 1288. Efectele reale asupra comerţului dintre statele membre sunt acelea produse de acord sau practică din momentul punerii în aplicare. Un acord între un furnizor şi un distribuitor din acelaşi stat membru, de exemplu, care interzice exportul către alte state membre, poate să producă efecte reale asupra comerţului dintre statele membre. În absenţa acordului, distribuitorul ar fi fost liber să vândă la export. În cazul de fata, clauzele de interzicere a exportului au putut să producă un efect real asupra comerţului între statele membre. În absenţa acordului, distribuitorii Sintofarm ar fi fost liberi să vândă la export produsele medicamentoase care fac obiectul contractelor de distribuţie. Cu toate acestea, trebuie amintit că nu este necesar ca efectele reale ale unui astfel de acord să fie demonstrate, fiind suficient ca acordul să poată produce astfel de efecte. Susţinerile părţilor 1289. O parte dintre distribuitori au susţinut că distribuitorii nu aveau experienta necesara pentu a exporta si nu a existat nici cerere din afara tarii pentru aceste produse. (Mediplus, Relad, Polisano, Pharmafarm, Farmexim şi Farmexpert) Poziţia Consiliului Concurenţei 1290. Clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie analizate interzicea distribuitorilor atât vânzările active, cât şi vânzările pasive de produse Sintofarm în afara

181

teritoriului României. Interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor281 reprezintă o restricţionare prin obiect a concurenţei, prevăzută expres în legislaţie.Totodată, clauza de interzicere a exportului este prin natura sa susceptibilă să afecteze comerţul între Statele Membre. Nu este necesar să se demonstreze efectele unui asemenea tip de practică, fiind suficient ca practica să poată produce astfel de efecte. 1291. În concluzie, existenţa sau inexistenţa experientei necesare pentru a efectua exporturi sau a cererii din afara Romaniei pentru aceste produse nu influenţează existenţa înţelegerii anticoncurenţiale dintre părţi. Susţinerile părţilor 1292. O parte dintre distribuitori au susţinut că distribuitorii nu aveau resurse si forta de promovare si de marketing pentru a intra pe alte piete cu medicamentele produse in Romania de producatorii romani. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1293. Distribuitorii Sintofarm deţin împreună o cotă de piaţă de piaţă de aproximativ 75% din piaţa totală de distribuţie din România. Cu toate acestea, prin semnarea contractelor cu Sintofarm, distribuitorii au acceptat sa le fie limitate si vanzarile pasive, care inseamna a raspunde comenzilor nesolicitate venite din alte teritorii. Onorarea vânzărilor pasive nu presupune deci niciun efort financiar sau de alta natura din partea distribuitorilor. 1294. In concluzie, distribuitorii puteau exporta cel puţin pasiv, fara a fi necesar sa deţină forta de promovare si de marketing, onorand doar comenzi pe care nu le solicitau. Susţinerile părţilor 1295. O parte dintre distribuitori au susţinut că distribuitorii nu au indentificat oportunitati similare de afaceri cu privire la produsele Sintofarm. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1296. Pe de o parte, distribuitorii au precizat in observatii ca nu au fost interesati de exporturi de medicamente realizate de producatori locali, iar pe de alta parte aceiasi distribuitori precizeaza ca nu au identificat oportunitati similare de afaceri cu privire la produsele Sintofarm, asa cum a facut-o Dita. De menţionat este faptul că Dita a realizat exporturi de 3 medicamente Sintofarm în R. Moldova. În concluzie, distribuitorii au analizat posibilitatea de a exporta produse Sintofarm, dar nu ar fi putut realiza acest lucru din cauza existenţei în contract a clauzei de interzicere a exporturilor. Lipsa APP-ului ca motiv pentru faptul ca nu au exportat nu poate fi reţinută cel puţin pentru cele 3 produse pentru care se obţinuse APP în R. Moldova.


281

Între Sintofarm şi distribuitorii săi au fost încheiate contracte de distribuţie ne-exclusivă.

182

1297. Părţile investigate au susţinut că, în ceea ce priveşte contractul încheiat cu Sintofarm, acesta trebuie interpretat in conformitate cu vointa reala a partilor la data incheierii acordului. Vointa reala a partilor nu a fost in sensul partajarii pietei. (Mediplus, Relad, Polisano, Pharmafarm, Farmexim, Fildas, Sintofarm şi Farmexpert) Poziţia Consiliului Concurenţei 1298. Clauza analizata în cadrul investigaţiei a fost clauza de limitare a exportului. Aceasta clauza face parte din contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre cei 10 distribuitori. Contractele au fost încheiate în formă scrisă, părţile contractuale exprimându-şi acordul asupra tuturor prevederilor, inclusiv asupra interdicţiei de export, prin semnarea contractelor. De asemenea, din documentele analizate a rezultat si faptul ca unii distribuitorii şi-au exercitat dreptul de negociere, dar cu privire la alte clauze şi nu la cele cu caracter anticoncurenţial. 1299. În plus, trebuie reamintit ca aceasta clauza a fost în interesul comercial al producătorului, care era direct interesat ca produsele sale să nu fie exportate in alte teritorii. Distribuitorii au acceptat clauza de interzicere a exporturilor ca atare şi au respectat-o, în sensul că nu au exportat produse Sintofarm, astfel cum a rezultat în cursul investigaţiei, chiar dacă acest fapt nu era în interesul lor comercial. De altfel, faptul că interdicţia la export nu a fost în interesul distribuitorilor a fost avut în vedere de către Consiliul Concurenţei, la momentul individualizării sancţiunilor pentru distribuitori. Susţinerile părţilor 1300. O parte dintre distribuitori au susţinut că, atunci cand aplica art. 101 din TFUE, Consiliul Concurentei nu este obligat sa aplice si art. 5 din lege. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1301. In instrumentarea acestui dosar, Consiliul Concurentei a analizat si a constatat ca acele contracte de distributie au incalcat art. 5 din lege. Conform art. 3 alin. 1 din Regulamentul 1/2003, atunci când autoritățile de concurență ale statelor membre sau instanțele naționale

aplică legislația națională acordurilor, deciziilor asociațiilor de întreprinderi sau practicilor

concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre, ele aplică, de asemenea, art. 101 din

TFUE acestor acorduri, decizii sau practici concertate. Prin urmare, Consiliul Concurenţei a analizat daca comertul intre statele membre este afectat si apoi a constatat incalcarea art. 101 din TFUE. 1302. În speţa prezentă, Consiliul Concurenţei a analizat contractele de distribuţie încheiate între Sintofarm şi cei zece distribuitori ai săi. Clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie analizate interzice atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. 1303. Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege. Aceasta reprezintă o restricţionare gravă deoarece nu este justificată în nicio circumstanţă de beneficiile unei distribuţii exclusive. În cazul unei distribuţii exclusive pot fi interzise doar vânzările active, sub nicio formă neputând fi interzise vânzările pasive. În cazul analizat niciunul dintre distribuitori nu avea un contract de distribuţie exclusivă cu Sintofarm.

183

1304. Conform Regulamentului privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale interzicerea vânzărilor pasive este o restricţionare prin obiect a concurenţei, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege. Totodată, Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale prevăd că în cazul restricţionărilor prin obiect nu trebuie demonstrate efectele asupra pieţei. 1305. Având în vedere cele precizate anterior, din analiză a rezultat că Sintofarm şi distribuitorii săi au încălcat art. 5 alin. 1 din lege prin încheierea unei înţelegerei anticoncurenţiale având ca obiect izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. 1306. Totodată, clauza de interzicere a exportului a împiedicat distribuitorii să comercializeze produsele Sintofarm în afara României, deci inclusiv în celelalte State Membre, fapt care a condus la împărţirea pieţei comune pe criterii teritoriale. Din analiza efectuată în speţă a rezultat că acordurile verticale dintre Sintofarm şi distribuitorii săi au îndeplinit condiţiile prevăzute în Orientările CE privind conceptul de efect asupra comerţului, astfel încât s-a reţinut că acestea au încalcat, ulterior aderării României la UE, inclusiv art. 101 alin. 1 din TFUE. 1307. În concluzie, în speţă s-a reţinut că înţelegerile verticale încheiate între Sintofarm şi cei zece distribuitori ai săi încalcă atât art. 5 din lege, cât şi art. 101 din TFUE. Susţinerile părţilor 1308. O parte dintre distribuitori au susţinut că nicio decizie a Comisiei Europene nu retine incalcarea prevederilor TFUE in cazul restrictionarii exporturilor dintr-un stat membru catre un stat nemembru. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1309. In ianuarie 2010, autoritatea de concurenta din Cehia a constatat incalcarea art. 3(1) din Legea pentru Protectia Concurentei din Cehia (echivalentul art. 5(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată cu modificările şi completările ulterioare) si a art. 101(1) din TFUE de catre producatorul de carbune Sokolovska uhelna si distribuitorii sai, prin existenta in contractele de distributie a unor clauze de interdictie de export, in perioada 1997-2009. 1310. Autoritatea de concurentă din Cehia a retinut că, prin clauzele de interdicţie a exporturilor, s-a încălcat atât legislatia natională (in perioada 1997-2009), inclusiv în perioada în care Cehia nu era Stat Membru UE, cât si legislatia comunitară (in perioada 2004-2009), perioadă ulterioară aderării Cehiei la UE. 1311. In decizia sa, autoritatea de concurenta din Cehia a precizat: “Acordurile de interzicere a exporturilor sunt considerate incalcari ale concurentei atat de legislatia nationala ceha, cat si de cea comunitara. Astfel de acorduri au scopul de a distorsiona concurenta si, de aceea, nu este necesar sa fie probate efectele negative asupra concurentei.”

1312. Similar autorităţii de concurenţă din Cehia, Consiliul Concurenţei din România a constatat că, în ceea ce priveşte interdicţia de export existentă, agreată de Sintofarm şi distribuitorii săi, aceasta încalcă art. 5 din legea concurenţei naţională, atât în perioada anterioară aderării României la UE, cât şi în perioada ulterioară acestui moment. Consiliul Concurenţei a constatat, de asemenea, că interdicţia la export încalcă art. 101 din TFUE în perioada ulterioară aderării României la UE. Această abordare este, de altfel, conformă cu prevederile Regulamentului

184

1/2003 . Astfel, potrivit art. 3 alin. 1 din Regulamentul 1/2003, atunci când autoritățile de

concurență ale statelor membre sau instanțele naționale aplică legislația națională acordurilor,

deciziilor asociațiilor de întreprinderi sau practicilor concertate care pot afecta comerțul dintre

statele membre, ele aplică, de asemenea, art. 101 din TFUE acestor acorduri, decizii sau practici concertate. 1313. Prin urmare, abordarea Consiliului Concurenţei în cazul de faţă este intocmai celei existente la nivelul UE.

Susţinerile părţilor 1314. Mediplus, Polisano şi Pharmafarm au susţinut că, referitor la clauzele de monitorizare, acestea au avut rolul ca Sintofarm sa se asigure ca piata este acoperita de produsele Sintofarm si ca distribuitorii respecta procedurile de farmaco-vigilenta. 1315. Farmexim a susţinut că, în ceea ce priveşte clauza de monitorizare, aceasta nu face nicio referire la obligatia Farmexim de a raporta date cu privire la vanzarile de produse facute in afara Romaniei. Poziţia Consiliului Concurenţei 1316. Aceste afirmatii nu se sustin, avand in vedere multitudinea de distribuitori pe care ii avea Sintofarm; daca distribuitorii nu ar fi respectat procedurile de farmaco-vigilenta, Sintofarm ar fi aflat din piata de aceste probleme, putand actiona legal pentru recuperarea prejudiciului. 1317. În ceea ce priveşte susţinerile Farmexim, trebuie precizat că Sintofarm cunostea ce cantitati de produse a livrat catre fiecare distribuitor si avea si posibilitatea de a verifica in teritoriu daca datele furnizate de Farmexim in rapoarte sunt reale. In cazul in care ar fi existat diferente intre datele raportate de Farmexim si datele care ar fi rezultat in urma verificarilor facute de Sintofarm, una dintre posibilitati ar fi fost ca Farmexim sa fi exportat medicamente Sintofarm.

1318. Prin clauza de monitorizare existentă în contractele analizate, care prevedea in unele cazuri chiar posibilitatea ca Sintofarm sa aibă acces in depozitele distribuitorilor, Sintofarm a urmarit sa poata controla in orice moment destinatia finala a produselor sale şi, prin aceasta, în mod indirect, respectarea interdicţiei la export. Susţinerile părţilor 1319. O parte dintre distribuitori au susţinut că nu se poate imagina un scenariu conform caruia Sintofarm sa poata demonstra un prejudiciu in cazul in care distribuitorul ar fi vandut produsele sale in alte teritorii. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1320. Cel mai simplu prejudiciu care poate fi imaginat este cel legat de faptul ca, daca le-ar fi permis distribuitorilor sa vanda la export, Sintofarm ar fi fost prejudiciat in sensul ca nu ar mai fi fost singurul exportator al medicamentelor sale, potentialii clienti din afara tarii putand sa trateze achizitionarea medicamentelor Sintofarm atat de la producator, cat si de la distribuitorii din Romania. În aceasta situaţie, Sintofarm se putea concura cu inca 10 ofertanti, fapt ce ar fi avut

185

impact în nivelul de preţ al medicamentelor sale, concurenţa ducând la o scădere a preţurilor, fapt ce nu ar fi fost în avantajul Sintofarm. Susţinerile părţilor 1321. O parte dintre distribuitori au susţinut că prezumtia relativa pozitiva poate fi rasturnata pentru ca ponderea produselor Sintofarm in totalul cifrei de afaceri a distribuitorilor este nesemnificativa. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1322. Deşi ponderea produselor Sintofarm in totalul cifrelor de afaceri realizate de distribuitori era mica, privind din cealalta perspectiva, Sintofarm distribuia aproape 100% din productia sa prin acesti distribuitori, care reprezinta aproximativ 75% din piata de distributie din Romania. 1323. Cu toate acestea, Comisia consideră că, în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, de exemplu, pentru că se referă la importuri şi exporturi sau implică mai multe state membre, există o prezumţie relativă pozitivă potrivit căreia efectele asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor pentru produsele la care se referă acordul depăşeşte 40 de milioane de euro. În cazurile în care un acord poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5 %. 1324. În cazul de faţă, din cele 13 pieţe ale producţiei de produse farmaceutice, Sintofarm depăşeşţe pragul de 5 % pe două pieţe, respectiv piaţa Medicamentelor utilizate împotriva dependenţei de alcool, pe care a înregistrat cote de piaţă între […] şi […]282, respectiv piaţa Antidiareicelor intestinale antiinfecţioase, pe care a înregistrat cote de piaţă între […]-[…]%283. 1325. Mai mult decât atât, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, 6 dintre cei 10 distribuitori, care au încheiat contracte de distribuţie cu Sintofarm SA au înregistrat, în fiecare an din perioada 2007-2009, o cotă de piaţă care depăşeşte pragul de 5%, respectiv, […],[…] , […],[…],[…] şi […]. 1326. Cu toate că cifra de afaceri anuală totală realizată în UE de Sintofarm, pentru produsele care fac obiectul contractelor de distribuţie, nu depăşeşte 40 de milioane de euro, având în vedere cotele de piaţă enumerate mai sus, rezultă că acordurile de distribuţie dintre Sintofarm şi distribuitorii săi aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 1327. Cu toate acestea, Consiliul Concurenţei a avut în vedere faptul ca ponderea vanzarilor de produse Sintofarm in totalul cifrei de afaceri a distribuitorilor este mica, atunci cand a procedat la individualizarea sancţiunilor aplicabile distribuitorilor.

282

În perioada 2007-2009. 283

În perioada 2007-2009.

186

Susţinerile părţilor 1328. O parte dintre distribuitori au afirmat ca prezumtia relativa pozitiva poate fi rasturnata, pentru ca in totalul producatorilor de medicamente prezenti pe piata din Romania cota de piata detinuta de Sintofarm este de sub 1,4 %. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) 1329. ADM Farm a susţinut că Sintofarm are o cota nesemnificativa pe piata intercomunitara a produselor bioechivalente, iar incalcarea legii trebuia analizata global, prin raportare la piata tuturor produselor si a distribuitorilor Sintofarm, nicidecum prin raportare artificiala la piata fiecarui produs in parte. Poziţia Consiliului Concurenţei 1330. Conform jurisprudenţei naţionale şi comunitare, în domeniul farmaceutic, pieţele relevante se definesc utilizând clasificarea ATC, în care primul nivel este cel mai general, iar ultimul nivel este cel mai restrictiv. Nu se poate vorbi de o cotă a Sintofarm, determinată pe o piaţă totală a producţiei de medicamente. Pieţele relevante se definesc luând în considerare un factor important, şi anume substituibilitatea medicamentelor şi/sau terapiilor în practica medicală de zi cu zi. Prin urmare, având în vedere aceste considerente, cotele de piata ale Sintofarm au fost determinate la nivelul ATC4 de definire a pieţelor relevante, în acord cu jurisprudenţa comunitară si a Consiliului Concurentei. Conform acestei definiri, Sintofarm este activ pe 13 piete relevante, pe doua dintre acestea, atingând cote între […]-[…]. Susţinerile părţilor 1331. O parte dintre distribuitori au afirmat ca prezumtia relativa pozitiva din Orientările CE privind conceptul de efect asupra comerţului poate fi rasturnata pentru ca medicamentele Sintofarm de pe pietele relevante pe care se depaşeşte cota de 5 % sunt substituibile pe pietele din alte state membre, existand foarte multe produse substituibile. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1332. Partile nu au prezentat o comparatie intre preturile practicate in alte State Membre la medicamentele susbstituibile cu cele ale Sintofarm si preturile produselor Sintofarm. Astfel, in cazul in care preturile produselor Sintofarm ar fi fost mai mici decat preturile medicamentelor substituibile cu acestea existente pe alte piete, atunci medicamentele Sintofarm ar fi fost atractive la export. 1333. Cu toate acestea, clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie analizate interzice atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. Conform Regulamentului privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale, interzicerea vânzărilor pasive este o restricţionare prin obiect a concurenţei care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 alin. 1 din Lege. Totodată, Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale prevăd că în cazul restricţionărilor prin obiect, nu trebuie demonstrate efectele asupra pieţei. Prin urmare, existenţa înţelegerii de a nu exporta nu este afectată de faptul că acesta a produs sau nu efecte în cauză. Susţinerile părţilor

187

1334. O parte dintre distribuitori au afirmat ca prezumtia relativa pozitiva poate fi rasturnata pentru ca cifra de afaceri a Sintofarm este cu mult sub pragul de 40 de milioane de euro. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm ) Poziţia Consiliului Concurenţei 1335. Cifra de afaceri a Sintofarm nu a depasit 40 de milioane de euro; cu toate acestea prezumtia pozitiva a fost activata de faptul ca Sintofarm a depasit pragul de 5 % pe doua dintre pietele relevante pe care era activa, pe una dintre acestea inregistrand o cota de piata de peste […], iar distribuitorii detineau pe piata distributiei cote de piata peste pragul de 5% prevăzut în Orientările CE privind conceptul de efect asupra comerţului. Mai mult, in anii 2007-2009, Sintofarm a inregistrat o cifra de afaceri de aproape 2 milioane de euro, cifra de afaceri care nu se poate sustine ca ar fi fost insignifianta, avand in vedere situatia economica din Romania. Susţinerile părţilor 1336. O parte dintre distribuitori au susţinut ca prezumtia relativa pozitiva poate fi rasturnata pentru ca produsele Sintofarm nu sunt atractive la export, deoarece nu au fost realizate eforturi de marketing si de promovare cu privire la acestea. Totodata, acestea intra in competitie cu alte produse similare, disponibile la nivel comunitar. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1337. Distribuitorii nu au realizat comparaţii de preţ între produsele Sintofarm şi produsele substituibile cu acestea, existente pe alte piete comunitare. In cazul in care preturile produselor Sintofarm ar fi fost mai mici decat cele practicate pentru produse substituibile in alte State Membre, atunci importatorul s-ar fi ocupat de marketing-ul produselor dupa obtinerea APP-ului. Distribuitorul din Romania ar fi trebuit doar sa raspunda comenzii venite din afara tarii, dar existenta clauzei de interzicere a exporturilor in contract l-ar fi impiedicat sa onoreze chiar şi o comandă nesolicitată (vânzare pasivă), care nu ar fi presupus niciun efort de marketing şi promovare a produselor Sintofarm din partea sa. Susţinerile părţilor 1338. O parte dintre distribuitori au afirmat ca prezumtia relativa pozitiva poate fi rasturnata pentru ca alti producatori romani de medicamente generice din aceeasi grupa cu cele fabricate de Sintofarm nu au APP in alte state membre, de unde reiese faptul ca aceste produse nu sunt atractive pentru export. Totodata, distribuitorii au afirmat ca toti distribuitorii din investigatie, precum si principalii furnizori externi ai lor au declarat ca nu exista interes pentru medicamentele Sintofarm in afara Romaniei. (Mediplus, Relad, Polisano şi Pharmafarm) Poziţia Consiliului Concurenţei 1339. Aceste afirmatii se bazeaza pe corespondenta dintre distribuitori si partenerii lor, corespondenta care a avut loc dupa trimiterea raportului de investigatie catre parti. In general, dovezile produse de parti dupa primirea raportului de investigaţie si dupa ce au luat cunostinta de acuzatii au valoare probatorie mica.

188

Susţinerile părţilor 1340. O parte dintre distribuitori au susţinut că, în perioada derularii contractelor de distributie, nu au existat comenzi de la terti din afara României pentru medicamentele Sintofarm. (Farmexpert şi Montero) Poziţia Consiliului Concurenţei 1341. Clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie Sintofarm/distribuitori reprezintă o restricţionare prin obiect a concurenţei prevăzută expres de lege. Totodată, clauza de interzicere a exportului este prin natura sa susceptibilă să afecteze comerţul între statele membre. Nu este necesar să se demonstreze efectele, fiind suficientă posibilitatea ca aceste clauze să producă astfel de efecte. 1342. Chiar şi în situaţia în care clauza de interzicere a exporturilor nu ar fi fost pusă în practică, conform jurisprudenţei comunitare284, acest fapt nu ar exclude aplicarea art. 101 alin. (1) din TFUE. Conform jurispudenţei comunitare „faptul că o clauză de interzicere a exporturilor, care constituie prin natura ei o restricţionare a concurenţei, nu a fost implementată de distribuitor nu demonstrează faptul că nu a avut niciun efect, deoarece, în conformitate cu Hotarârea dată în cazul Miller v. Commission (C-19/77), existenţa sa poate crea un efect "vizual şi psihologic" care contribuie la împărţirea pieţei şi, în consecinţă, faptul că o clauză care restricţionează concurenţa nu a fost implementată de părţile contractante nu este suficient pentru a o exclude de la interdicţia prevăzută la art. 85(1) din Tratat.” 1343. În cauză s-a demonstrat că, cu o singura excepţie (Dita), niciun distribuitor nu a exportat produse Sintofarm, cu toate că pentru trei produse exista APP în Republica Moldova, din anul 2006. 1344. În concluzie, existenţa sau inexistenţa comenzilor de la terţi nu influenţează existenţa înţelegerii dintre părţi referitoare la interdicţia de a exporta. Susţinerile părţilor 1345. Farmexpert a susţinut că strategia sa comerciala nu presupunea extinderea activitatii in alte teritorii. Modelul de afaceri Farmexpert presupunea segregarea activitatilor. Exportul paralel reprezenta o optiune neatractiva pentru Farmexpert. Poziţia Consiliului Concurenţei 1346. Farmexpert putea sa urmeze strategia sa de business si in absenta clauzei de interzicere a exporturilor în contractul incheiat cu Sintofarm, deci în mod individual, şi nu prin înţelegere cu producătorul Sintofarm. Prin acceptarea clauzei de interzicere a exporturilor, Farmexpert a agreat propunerea Sintofarm de a nu exporta produse Sintofarm. Susţinerile părţilor 1347. Farmexpert a susţinut că fapta analizata nu constituie o incalcare per se a Legii Concurentei, in sensul prevederilor art.8. alin. 4 din lege.

284

Hotararea TPI în cazul Parker Pen Ltd v Commission, Cazul T-77/92

189

Poziţia Consiliului Concurenţei 1348. Clauza de interzicere a exporturilor, care facea parte din fiecare contract, a interzis, pe langa vanzarile active, si vanzarile pasive. 1349. Interzicerea vanzarilor pasive, potrivit Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale (în vigoare atât la momentul încheierii contractelor, cât şi la momentul analizei efectuate în speţă), constituie o incalcare gravă, care nu poate fi exceptată de la interdicţia legală. În toate variantele legii, fapta analizata constituie o incalcare gravă a legii concurentei, care intră sub incidenţa interdicţiei legale, in sensul prevederilor art.8 alin. 4, indiferent de cotele de piata deţinute de partile la acord. Susţinerile părţilor 1350. Farmexpert şi Farmexim au susţinut că fapta ar putea beneficia de exceptare individuala. Poziţia Consiliului Concurenţei 1351. Aplicarea beneficiului exceptării individuale în temeiul art. 101 alin. (3) din TFUE şi al art. 5 alin (2) din lege, este condiţionată de îndeplinirea a patru condiţii cumulative, două pozitive şi două negative: (a) acordul trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de bunuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic; (b) consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiile obţinute; (c) restricţiile trebuie să fie indispensabile atingerii acestor obiective şi, în cele din urmă, (d) acordul trebuie să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză. 1352. Atunci când aceste patru condiţii sunt îndeplinite, acordul consolidează concurenţa pe piaţa relevantă, deoarece stimulează întreprinderile implicate să ofere consumatorilor produse mai ieftine sau de mai bună calitate, despăgubindu-i astfel pe aceştia din urmă pentru efectele nefavorabile ale restrângerilor concurenţei. 1353. Prin urmare, este suficient ca una din cele patru condiţii să nu fie îndeplinite pentru ca un acord să nu beneficieze de exceptarea prevăzută la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege. 1354. Comisia Europeană a stabilit285 că, deşi un acord, care conţine clauze ce interzic comerţul paralel, poate conduce la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerţului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective. Beneficiile unei distribuţii în cadrul unui teritoriu alocat se obţin în cazul în care i se permite distribuitorului să îşi concentreze activitatea în acel teritoriul alocat prin contract. Interdicţia asupra vânzărilor active în afara teritoriului alocat este suficientă pentru atingerea acestui obiectiv. Nici chiar interdictia vanzarilor active nu este însă permisa decat in situatia in care in contracte exista distributie exclusiva. 1355. Impunerea în plus a unei interdicţii privind vânzările pasive în afara teritoriului exclusiv alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea şi publicitatea.

285

Cazul BASF, OJ L 272, 15.11.199

190

1356. În cazul contractelor incheiate de Sintofarm cu distribuitorii sai, prin clauza de interzicere a exportului inclusă în contractele de distribuţie încheiate între Sintofarm şi cei 10 distribuitori ai săi, Sintofarm a interzis atât vânzările active, cât şi vânzările pasive ale distribuitorilor. Având în vedere considerentele prezentate anterior, se reţine că restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii în cadrul căreia distribuitorii îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat. 1357. În consecinţă, prin interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor, contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre cei 10 distribuitori ai săi nu îndeplinesc cel puţin una dintre condiţiile cumulative, deoarece conţin o restricţie care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătăţirii distribuţiei sau al transferului de beneficii către consumator. 1358. În concluzie, contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin (2) din lege şi, prin urmare, nu pot fi exceptate de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Aceasta a fost în mod constant şi poziţia Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform căreia un acord care împiedică comerţul paralel nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE.

Susţinerile părţilor 1359. Farmexpert a susţinut că se impune o analiza a conduitei Sintofarm din perspectiva aplicabilitatii art. 6 din lege, cu excluderea existentei unei incalcari a art.5 din lege. Poziţia Consiliului Concurenţei 1360. In cadrul analizei efectuate în speţă, s-a constatat că, în ceea ce priveşte contractele de distributie analizate, distribuitorii şi-au exercitat dreptul de negociere, ca părţi la contract. Astfel, deşi în majoritatea cazurilor, Sintofarm a fost cel care a propus distribuitorilor săi proiectul de contract, distribuitorii au avut posibilitatea de negociere a clauzelor contractuale, posibilitate de care aceştia au uzat, astfel încât unii dintre distribuitori au modificat o parte din clauzele propuse. Cu toate acestea, niciunul dintre distribuitori nu a solicitat modificarea sau eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor. 1361. Având în vedere cele menţionate anterior, din analiză a rezultat că nu poate fi vorba despre o impunere a contractului de distribuţie, din partea Sintofarm, ci despre un acord intre parti, la care distribuitorii şi-au exercitat dreptul de negociere. Susţinerile părţilor 1362. Farmexpert a susţinut că nu exista un impact negativ asupra consumatorilor. Poziţia Consiliului Concurenţei 1363. În jurisprudenţa comunitară, respectiv hotărârea CEJ în cazul Deciziei CE de sancţionare a societăţii Glaxo Wellcome SA şi a distribuitorilor săi (Decizia 2001/791/EC), s-a stabilit, în primul rând, că nicio interpretare a prevederilor art. 101 alin.(1) din TFUE nu conduce la concluzia că doar acele înţelegeri care prejudiciază consumatorul final de avantaje pot avea obiect anticoncurenţial. În al doilea rând, s-a stabilit că trebuie avut în vedere că, spre deosebire

191

de alte prevederi concurenţiale cuprinse în TFUE, art. 101 alin.(1) are drept scop atât protejarea intereselor concurenţilor şi ale consumatorilor, cât şi protejarea structurii pieţei. 1364. În speţa analizată, acordurile încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi au avut ca obiect restrangerea concurenţei, prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. 1365. Clauza de interzicere a exporturilor era destinată prevenirii şi împiedicării distribuitorilor de a revinde la alegere în alte ţări produse Sintofarm comercializate pe piaţa din România. Prin

restrângerea dreptului celor 10 distribuitori de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordurile impun distribuitorilor o obligaţie prin care aceştia sunt împiedicaţi să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel structura pieţei pe care aceştia activează. 1366. Exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de bani lichizi, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţie de medicamente. Din cauza interdicţiei de a exporta produse Sintofarm în afara teritoriului României, distribuitorii au fost împiedicaţi să obţină venituri mai mari din comercializarea de produse Sintofarm 1367. Totodată, clauza de limitare a exporturilor de produse Sintofarm în afara teritoriului României a prejudiciat inclusiv consumatorii români în termeni de preţ. Conform contractelor încheiate de Sintofarm

cu distribuitorii săi286

, aceştia primeau discounturi în funcţie de valoarea vânzărilor de produse Sintofarm, discounturi ce se puteau transfera integral sau în parte consumatorilor din România.

1368. Având în vedere cele menţionate anterior, nu se poate reţine susţinerea Farmexpert că, prin clauza de interzicere a exporturilor din contractul de distribuţie încheiat cu Sintofarm, nu s-a produs niciun impact negativ asupra consumatorilor.

Susţinerile părţilor 1369. O parte dintre distribuitori au susţinut că pentru distribuitori nu exista un beneficiu ca urmare a savarsirii pretinsei fapte. (Farmexpert, ADM Farm, Farmexim şi Fildas) Poziţia Consiliului Concurenţei 1370. Consiliul Concurentei a avut în vedere la momentul individualizării sancţiunilor aplicate distribuitorilor faptul că aceştia nu au avut niciun beneficiu ca urmare a înţelegerii de interzicere a exporturilor, încheiată cu Sintofarm. De asemenea, Consiliul Concurenţei, în conformitate atât cu practica CE, cât şi cu jurisprudenţa comunitară, a avut în vedere faptul că acest tip de restricţie nu este în interesul distribuitorilor, ci în interesul producătorilor. Susţinerile părţilor 1371. Sintofarm a susţinut că restrictiile grave pot fi in mod obiectiv necesare in cazuri exceptionale, in ceea ce priveste un acord de un anumit tip sau natura si, prin urmare, în aceste cazuri un astfel de acord nu intră sub incidenta art. 101 din TFUE. De exemplu, atunci cand este necesar sa se asigure respectarea unei interdictii publice privind vanzarea de substante periculoase pentru anumiti clienti din motive de siguranta publica sau de sanatate, o restrictie grava poate fi in mod obiectiv necesara.

286

[…].

192

Poziţia Consiliului Concurentei 1372. Argumentul invocat de Sintofarm nu se poate reţine pentru ca medicamentele in sine nu sunt echivalente cu substantele periculoase si, mai mult decat atat, in jurisprudenta Comisiei Europene nu au fost intalnite cazuri in care comertul cu medicamente sa fie exceptat de la aplicarea art. 101(1) pentru ca vizeaza respectarea unei interdictii publice. Susţinerile părţilor 1373. O parte dintre părţile investigate au susţinut că întelegerea poate fi exceptata potrivit Regulamentului de exceptare pe categorii. (Sintofarm, Farmexim şi ADM Farm) Poziţia Consiliului Concurentei 1374. Nu pot beneficia de exceptare pe categorii acordurile care contin restrictii grave. 1375. Limitarea vanzarilor pasive este o restrictie grava, care exclude un acord de la exceptarea pe categorii sau individuala. 1376. Motivul pentru care o astfel de limitare exclude exceptarea este reprezentat de faptul ca onorarea unei comenzi nesolicitate (vânzări pasive) nu presupune niciun efort din partea distribuitorului. 1377. Singura restrictionare care poate fi admisa este aceea de restrictionare a vanzarilor active in teritoriile rezervate furnizorului sau in care alti distribuitori au exclusivitate. 1378. In speta de fata, Sintofarm nu a încheiat cu cei 10 distribuitori contracte de distributie exclusiva; singura exceptie o reprezintă contractul cu ADM Farm din anul 2009. Prin urmare, neavând contracte de distribuţie exclusivă, Sintofarm nu le putea restrictiona distribuitorilor săi nici macar vanzarile active. 1379. În concluzie, prin restrângerea dreptului distribuitorilor Sintofarm de a se angaja în vânzări active şi pasive către clienţii din afara României şi nu doar în acele teritorii pe care Sintofarm le-ar fi alocat unor alţi distribuitori în mod exclusiv, acordurile încheiate impun distribuitorilor o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii. Prin urmare, contractele încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi nu îndeplinesc condiţiile pentru a putea fi exceptate în conformitate cu prevederile Regulamentului privind exceptarea pe categorii. Susţinerile părţilor 1380. Sintofarm a afirmat ca acordurile nu au afectat semnificativ comertul dintre statele membre, rasturnand prezumtia pozitiva de la pct. 53 din Comunicarea Comisiei-Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 101 si 102 din TFUE. Poziţia Consiliului Concurenţei

193

1381. Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: (a) cota de piaţa totală a părţilor de pe orice piaţa comunitară relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5 % b) în cazul acordurilor verticale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de furnizor pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro. 1382. De asemenea, Comisia consideră că287, în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, de exemplu, pentru că se referă la importuri şi exporturi sau implică mai multe state membre, există o prezumţie relativă pozitivă potrivit căreia efectele asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor pentru produsele la care se referă acordul depăşeşte 40 de milioane de euro. În cazurile în care un acord poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5 %. 1383. Prin urmare, în cazul acordurilor susceptibile prin natura lor să aducă atingere comerţului între statele membre, caracterul semnificativ al efectelor asupra comerţului se apreciază fie după cifra de afaceri, fie după cota de piaţă. Cele două condiţii nu trebuie îndeplinite cumulativ. 1384. Pentru a putea aplica art.101 din TFUE acordurilor încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi, acestea trebuie să îndeplinească, în perioada 2007-2009, fiecare în parte, una dintre cele două condiţii mai sus menţionate, pentru ca efectele asupra comerţului să fie semnificative. 1385. În cazul de faţă, din cele 13 pieţe ale producţiei de produse farmaceutice, Sintofarm SA depăşeşţe pragul de 5 % pe două pieţe, respectiv piaţa N7E0 - Medicamente utilizate împotriva dependenţei de alcool, pe care a înregistrat cote de piaţă între […] şi […]%, respectiv piaţa A7A0- Antidiareice intestinale antiinfecţioase, pe care a înregistrat cote de piaţă între […]-[…]%. 1386. Mai mult decât atât, pe piaţa distribuţiei de produse farmaceutice, dintre cei 10 distribuitori care au încheiat contracte de distribuţie cu Sintofarm SA în perioada 2007-2009, 5 distribuitori au înregistrat o cotă de piaţă care depăşeşte pragul de 5%, respectiv […],[…] , […],[…] şi […]. 1387. Cu toate că cifra de afaceri anuală totală realizată în Uniunea Europeană de Sintofarm SA, furnizorul pentru produsele care fac obiectul contractelor de distribuţie, nu depăşeşte 40 de milioane de euro, având în vedere cotele de piaţă enumerate mai sus şi punctul nr. 53 din Comunicarea Comisiei-Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 101 si 102 din Tratat, rezultă că acordurile de distribuţie dintre SC Sintofarm SA şi distribuitorii săi aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 1388. In observatii, Sintofarm sustine ca, avand in vedere ca prezumtia enuntata mai sus este una relativa, in cazul in care aceasta ar fi rasturnata prin proba caracterului nesemnificativ al atingerii aduse comertului, ar trebui sa reintre in functiune prezumtia negativa instituita la punctul 52 din Comunicarea Comisiei.

287

Punctul nr. 53 din Comunicarea Comisiei-Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele

101 si 102 din TFUE

194

1389. Sintofarm a incercat sa probeze rasturnarea prezumtiei relative pozitive prin faptul ca Sintofarm a avut o cifra de afaceri insignifianta şi prin faptul ca a avut o cota de piata insignifianta, dar pe intreaga piata a productiei de medicamente. 1390. Argumentatia nu are acoperire pentru ca, potrivit jurisprudentei Comisiei Europene si a Consiliului Concurentei, cotele de piata in ceea ce priveste productia de medicamente se definesc potrivit clasificarii ATC, si nu pe o piata generala a tuturor medicamentelor. Pe unele dintre pieţele relevante astfel definite, Sintofarm a deţinut cote de peste […] %, deci afirmaţia referitoare la existenţa unor cote de piaţă insignifiante nu se susţine. Prin urmare, prezumtia relativa pozitiva nu este rasturnata. 1391. Cifra de afaceri a Sintofarm nu a depasit 40 de milioane de euro, dar prezumtia pozitiva a fost activata de faptul ca Sintofarm a depasit pragul de 5 % pe doua dintre pietele relevante pe care era activa. 1392. Mai mult, in anii 2007-2009, Sintofarm a inregistrat o cifra de afaceri de aproape 2 milioane de euro, cifra de afaceri care nu se poate sustine ca ar fi fost insignifianta, avand in vedere situatia economica din Romania. 1393. Sintofarm mai sustine ca pe piata produsului Antalcol, concurenta a fost mica. Aceasta afirmatie vine sa intareasca faptul ca prezumtia pozitiva nu poate fi rasturnata pentru ca, având in vedere concurenta deja foarte redusa de pe aceasta piata, Sintofarm a introdus si clauza de interzicere a exporturilor, ceea ce a condus la denaturarea si mai semnificativa a concurentei. 1394. Sintofarm a mai sustinut ca interesul distribuitorilor pentru extinderea teritoriala era inexistent. In lipsa clauzelor de interzicere a exporturilor din contracte, acest interes putea fi acelasi, dar in situatia in care s-ar fi ivit o oportunitate de a exporta, distribuitorii ar fi putut exporta produsele Sintofarm. 1395. Sintofarm a mai precizat ca natura produselor, a medicamentelor, face ca extinderea teritoriala sa se realizeze in conditii dificile. 1396. Este adevarat ca, pentru realizarea comertului intracomunitar cu medicamente, trebuie indeplinite anumite conditii, dar cu toate acestea, la nivelul Uniunii Europene, exista nenumarate schimburi comerciale cu medicamente, inclusiv cu medicamente care fac parte din pietele relevante pe care este activ Sintofarm. 1397. Avand in vedere motivele enuntate mai sus, rasturnarea prezumtiei relative facute de

catre Sintofarm nu se sustine.

Susţinerile părţilor 1398. Fildas şi Farmexim au susţinut lipsa de atractivitate a produselor Sintofarm la export. Poziţia Consiliului Concurentei 1399. Chiar daca produsele Sintofarm ar fi fost neatractive la export, clauza de interzicere a exporturilor nu se justifica; faptul ca au agreat contractele propuse de Sintofarm reprezinta un angajament pe care distribuitorii si l-au luat in fata Sintofarm de a nu exporta produsele sale. Susţinerile părţilor

195

1400. Fildas a susţinut că distribuitorii trebuiau sa faca eforturi financiare, in special la ambalare, etichetare, traduceri, pentru a vinde la export produsele Sintofarm. Poziţia Consiliului Concurentei 1401. Onorarea unor comenzi nesolicitate, deci vânzări pasive, nu presupunea niciun efort financiar din partea distribuitorilor in ceea ce priveste etichetarea, ambalarea, pregatirea produselor pentru pietele externe unde acestea urmau sa fie exportate. Aceasta sarcina cadea exclusiv in sarcina importatorului care, inainte de a efectua importul, si-ar fi facut un business plan, in care ar fi inclus si aceste costuri. 1402. In concluzie, pentru satisfacerea unei cereri de vanzari pasive, exportatorul din Romania nu trebuia sa faca niciun efort financiar. Susţinerile părţilor 1403. Fildas a susţinut că distribuitorii aveau obligatia de serviciu public de a asigura permanent o gama adecvata de medicamente, care sa raspunda necesitatilor unui spatiu geografic determinat. Poziţia Consiliului Concurentei 1404. Din informaţiile furnizate de parti in cadrul observatiilor, pe majoritatea pietelor pe care activa Sintofarm existau numerosi concurenti si numeroase produse, fapt din care rezultă ca satifacerea cererii de astfel de produse pe piata romaneasca se putea asigura de catre distribuitori. 1405. Mai mult, din niciun document aflat la dosarul cauzei nu a reiesit faptul ca Sintofarm nu a putut onora cererile de produse adresate de catre distribuitori pe motiv ca liniile sale de fabricatie si ambalare pentru produsele sale au ajuns la nivel maxim. 1406. In concluzie, distribuitorii puteau exporta produse Sintofarm, onorând, de asemenea, şi cererea de produse din Romania. Susţinerile părţilor 1407. Fildas a susţinut lipsa de interes a consumatorilor privind achizitia de produse purtand ambalaje intr-o limba straina. Poziţia Consiliului Concurentei 1408. Clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie Sintofarm/distribuitori reprezintă o restricţionare prin obiect a concurenţei, prevăzută expres de lege. Totodată, clauza de interzicere a exportului este prin natura sa susceptibilă să afecteze comerţul între Statele Membre. Nu este necesar să se demonstreze efectele acesteia, fiind suficient să poată produce astfel de efecte. 1409. În concluzie, inexistenţa ambalajelor produselor Sintofarm in alte limbi, in afara de limba romana, nu influenţează existenţa înţelegerii dintre părţi. Susţinerile părţilor

196

1410. ADM Farm a susţinut că Sintofarm a oferit nediscriminatoriu tuturor distribuitorilor sai conditii si restrictii de comercializare similare pe piata produselor Sintofarm. Poziţia Consiliului Concurentei 1411. Din analiza efectuată în speţă a rezultat ca in contractele încheiate între Sintofarm şi distribuitorii săi, clauzele erau in mare parte similare. De asemenea, din analiză a rezultat că toate contractele încheiate între Sintofarm şi cei zece distribuitori ai săi conţineau clauza de interzicere a exporturilor, prin care distribuitori au fost împiedicaţi să realizeze vânzări active sau pasive de produse Sintofarm în afara teritoriului României. Această clauză reprezintă o restricţionare a concurenţei care a avut ca obiect izolarea teritoriului naţional şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în piaţa comună. 1412. În concluzie, în urma analizei s-a reţinut că înţelegerile dintre Sintofarm şi distribuitorii săi reprezintă o incalcare a art. 5 din lege si a art.101 din TFUE. Susţinerile părţilor 1413. Farmexim a susţinut că notiunea de „export” nu se refera la vanzarile pasive, iar părtile nu au urmarit o limitare a vanzarilor pasive. Poziţia Consiliului Concurentei 1414. Notiunea de "export din Romania" inseamna parasirea teritoriului Romaniei de catre o marfa, indiferent daca exportul se face ca urmare a unui demers al firmei care exporta (vanzari active) sau ca urmare a unei solicitari din teritoriul catre care se exporta (vanzari pasive), deci prin clauza existenta in contractele de distributie incheiate de Sintofarm cu distribuitorii sai erau interzise atat vanzarile pasive, cat si cele active. 1415. Prin introducerea clauzei de interzicere a exporturilor in contract, partile au agreat ca distribuitorul sa nu poata raspunde unor comenzi nesolicitate din afara tarii. 1416. „Vânzări pasive” înseamnă a răspunde la cereri nesolicitate de la clienţi individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienţi; orice publicitate sau acţiune de promovare generală care intră în atenţia clienţilor din teritoriile exclusive ale altor distribuitori sau din grupurile de clienţi ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil de a aborda clienţi situaţi pe teritoriul propriu este considerată vânzare pasivă. Publicitatea generală sau promovarea este considerată o variantă rezonabilă pentru a ajunge la astfel de clienţi, dacă ar fi atractivă pentru cumpărător de a efectua aceste investiţii, de asemenea în cazul în care nu s-ar ajunge la clienţi în alte teritorii (exclusive) ale distribuitorilor sau grupurilor de clienţi. 1417. Prin urmare, contractul de distributie incheiat intre Sintofarm si Farmexim, prin clauza de interzicere a exporturilor, a vizat inclusiv limitarea vanzarilor pasive. Susţinerile părţilor 1418. Farmexim a susţinut că nici la momentul semnarii contractului de distributie cu Sintofarm si nici ulterior acelei date, nu a fost autorizata conform prevederilor legale aplicabile sa desfasoare activitati de export de medicamente de uz uman. Poziţia Consiliului Concurenţei

197

1419. In cazul in care ar fi identificat o oportunitate de export a medicamentelor Sintofarm, iar acele medicamente ar fi avut APP in alte tari, Farmexim, un distribuitor mare de medicamente din Romania, nu ar fi avut dificultati in a indeplini toate criteriile legate de obtinerea autorizatiei de export. Existenta in contractul de distributie a clauzei de interzicere a exporturilor a impiedicat distribuitorul Farmexim sa ia in calcul un eventual export al medicamentelor Sintofarm. Mai mult, din anul 2006, cand Sintofarm a obtinut APP pentru 3 medicamente in R. Moldova, Farmexim ar fi putut obtine autorizatie de export pentru acele medicamente, dar existenta in contractul de distributie a clauzei de interzicere a exporturilor a impiedicat distribuitorul sa ia in calcul un eventual export al medicamentelor Sintofarm. Susţinerile părţilor 1420. Farmexim a susţinut că, cel putin pe anumite piete relevante, acordul nu intra sub incidenta art.5 din lege si art. 101 din TFUE, cotele de piata situandu-se sub 15%. Susţinerile Consiliului Concurenţei 1421. Conform art. 8 alin. (1) din lege, prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dinte părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15%288 pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna din aceste pieţe. 1422. Cu toate acestea, conform art. 8 alin. (4) din lege, limitele prevăzute la art. 8 alin. (1) nu se aplică înţelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect împărţirea pieţelor sau a clienţilor. 1423. De asemenea, în Nota CE de minimis, Comisia cuantifică, prin intermediul pragurilor cotei de piaţă, ceea ce nu constituie o restrângere semnificativă a concurenţei în sensul articolului 101 din TFUE. Astfel, Comisia consideră că acordurile între întreprinderi care aduc atingere comerţului dintre statele membre nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 (1) din TFUE în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la acord nu depăşeşte 15 % pe nici una dintre pieţele relevante afectate de acord, atunci când acordul este încheiat între neconcurenţi. 1424. Cu toate acestea, prevederile privind nivelul cotei de piaţă nu se aplică acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave, de tipul restrângerii teritoriului pe care sau clienţii cărora cumpărătorul îl/le poate vinde bunurile sau serviciile care fac obiectul contractului. 1425. Având în vedere cele enunţate mai sus, precum şi faptul că acele clauze de interzicere a exporturilor existente în fiecare contract de distribuţie încheiat de către Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi în perioada 2004-2009 reprezintă acorduri verticale, prin care se restânge teritoriul în care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului, rezultă că acestea intră sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi ale art.101 alin. (1) din TFUE, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate.

Susţinerile părţilor 1426. O parte dintre distribuitori au susţinut că, la momentul individualizării sancţiunii, Consiliul Concurenţei trebuie să aibă în vedere mai multe circumstanţe atenuante, după cum urmează:

288

Anterior modificării legii, cota de piaţă prevăzută era de 10%.

198

existenţa îndoielii rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al faptei; săvârşirea fără intenţie, din neglijenţă, a contravenţiei; colaborarea efectivă cu autoritatea de concurenţă în cursul procedurilor de investigaţie; lipsa oricărui avantaj economic pentru distribuitori; încetarea încălcării inainte de declansarea investigatiei de catre Consiliul Concurentei; concentrarea activitatii pe un teritoriu determinat de legislatia existenta.

(Relad, Mediplus, Polisano, Fildas, Farmexpert, Fildas) Susţinerile Consiliului Concurenţei 1427. Nu se pot reţine ca circumstanţe atenuante în favoarea distribuitorilor săvârşirea fără intenţie, din neglijenţă, a contravenţiei şi existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al faptei. Astfel, în speţă, în urma analizei efectuate, s-a constatat că în contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi era prevăzută expres clauza de interzicere a exporturilor de produse Sintofarm, care a avut ca obiect izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului paralel cu produse Sintofarm în cadrul pieţei comune, încălcându-se astfel prevederile art.5 din lege şi ale art.101 TFUE. Această faptă constituie o contravenţie indiferent dacă a fost săvârşită cu intenţie sau din culpă. De asemenea, în speţa prezentă, dintre cei zece distribuitori, niciunul nu a solicitat eliminarea/reformularea clauzelor anticoncurenţiale. Toti distribuitorii au acceptat ca atare clauza din contract privind restricţionarea exporturilor de produse Sintofarm şi au respectat-o, în sensul că nu au exportat produse Sintofarm (cu exceptia Dita), astfel cum a rezultat în cursul investigaţiei, chiar dacă acestea nu erau în interesul lor comercial. În lumina naturii clauzei din contractele de distribuţie analizate şi având în vedere faptul că întreprinderile implicate sunt de mari dimensiuni, dispunând de cunoştinţe şi infrastructuri juridice şi economice ce le permiteau să aprecieze mai uşor caracterul contravenţional al comportamentului lor, nu se poate susţine că fapta a fost săvârşită din neglijenţă. 1428. Existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional se poate reţine, potrivit jurisprudenţei europene (Greek Ferries, Luxemburg Brewers, Belgian Architects), în cazul implicării unei autorităţi de reglementare, a unor uzanţe existente pe o anumită piaţă sau a unui cadru legislativ neclar, aspecte nedovedite şi oricum neincidente speţei, având în vedere aspectele consemnate pe larg în situaţia de fapt.

1429. Nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă colaborarea efectivă cu autoritatea de concurenţă în cursul procedurilor de investigaţie pentru distribuitori, deoarece această circumstanţă presupune colaborarea cu autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia legală de a coopera. În speţa prezentă, niciunul dintre distribuitori nu a cooperat cu autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia legală.

1430. Lipsa oricărui avantaj economic pentru distribuitori ca urmare a înţelegerii cu Sintofarm a fost avută în vedere la momentul individualizării sancţiunii de către Consiliul Concurenţei. Astfel, autoritatea de concurenţă, luând în considerare şi jurisprudenţa comunitară în materie, a ţinut cont de acest aspect la momentul stabilirii cuantumului pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcţie de gravitatea faptei săvârşite. 1431. Nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă încetarea încălcării inainte de declansarea investigatiei de catre Consiliul Concurentei. La data declansarii investigatiei, contractele de distributie incheiate intre Sintofarm si distribuitorii sai nu mai erau în vigoare, cu exceptia celui incheiat cu ADM Farm. Cu toate acestea, din datele existente la dosarul cauzei, nu a rezultat faptul ca partile au decis sa intrerupa relatiile comerciale cu scopul de a pune capat interdictiei

199

distribuitorilor de a exporta medicamente Sintofarm. Motivul pentru care Sintofarm a decis sa renunte la colaborarea cu distribuitorii sai, in aprile 2009, a fost bazat pe ratiuni comerciale, Sintofarm considerând că este mai eficient sa isi comercializeze medicamentele printr-un distribuitor exclusiv, respectiv ADM Farm, ceilalti distribuitori putandu-se aproviziona cu produse Sintofarm de la acesta. Consiliul Concurentei a retinut o circumstanta atenuanta, in ceea ce priveste Sintofarm si ADM Farm, faptul că, la scurt timp dupa declansarea investigatiei de catre Consiliul Concurentei, acestea au eliminat din contractul de distributie clauza de interzicere a exporturilor. 1432. Nu se poate retine ca circumstanta atenuanta faptul ca legislatia existenta incurajeaza concentrarea activitatii pe un teritoriu determinat. Din ceea ce au prezentat partile in cadrul observatiilor, pe pietele pe care Sintofarm era activa existau numerosi concurenti si numeroase produse, de unde reiese faptul ca se putea asigura de catre distribuitori satisfacerea cererii de astfel de produse pe piata românească. Mai mult, din niciun document aflat la dosar nu a reiesit faptul ca Sintofarm nu a putut onora cererile de produse facute de catre distribuitori pe motiv ca liniile de fabricatie si ambalare pentru produsele sale au ajuns la nivel maxim. In concluzie, distribuitorii puteau exporta produse Sintofarm, onorând, totodată, şi cererea de asemenea produse din Romania putand fi satisfacuta cu usurinta. Susţinerile părţilor 1433. Sintofarm a susţinut că, la momentul individualizării sancţiunii, Consiliul Concurenţei trebuie să aibă în vedere mai multe circumstanţe atenuante, după cum urmează:

Comportamentul anticoncurential a fost incurajat de legislatia existenta, iar gradul ridicat de reglementare a exporturilor, in principal inexistenta APP-ului pe unele piete, incurajeaza astfel de reactii de protectie din partea intreprinderilor.

Sintofarm a evitat punerea in aplicare a incalcarii, adoptand un comportament concurential corect.

Susţinerile Consiliului Concurenţei 1434. Nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă faptul că, in aceasta speta, comportamentul anticoncurential a fost incurajat de legislatia existenta, gradul ridicat de reglementare a exporturilor incurajand astfel de reactii de protectie din partea intreprinderilor. Sintofarm a precizat in observatii ca a introdus clauza de interzicere a exporturilor in contractele de distributie pentru a se asigura ca produsele sale nu vor ajunge pe alte piete pe care medicamentele nu aveau APP. Sintofarm nu a precizat ce act normativ ar fi putut sa incalce in situatia in care medicamentele Sintofarm ar fi fost comercializate pe alte piete pe care nu aveau APP. In cazul in care medicamentele ar fi fost introduse pe asemenea piete, cel care raspundea de introducerea medicamentelor în lipsa APP-ului in acele state era exclusiv importatorul care distribuia medicamentele in tarile respective, şi nu Sintofarm, care ar fi comercializat medicamentele catre un distribuitor din Romania. 1435. Nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă faptul că Sintofarm a evitat punerea in aplicare a incalcarii, adoptand un comportament concurential corect, deoarece clauzele de interzicere a exporturilor au fost propuse de producător, au fost în interesul său comercial, în sensul de a se asigura ca produsele sale nu sunt exportate în alte teritorii. Distribuitorii le-au acceptat ca atare şi le-au respectat, în sensul că nu au exportat produse Sintofarm (cu exceptia Dita), astfel cum a rezultat în cursul investigaţiei, chiar dacă astfel de clauze nu erau în interesul lor comercial.

200

VIII. CONCLUZII 1436. SC Sintofarm SA este o companie românească care produce şi comercializează produse medicamentoase de uz uman şi uz veterinar, dar şi suplimente alimentare şi dezinfectanţi. 1437. S.C. ADM FARM S.R.L, S.C. DITA IMPORT EXPORT, S.C. FARMEXIM S.A., S.C. FARMEXPERT DCI SRL, S.C. FILDAS TRADING SRL, S.C. MEDIPLUS EXIM S.A., S.C. MONTERO S.A.,S.C. POLISANO SRL, S.C. RELAD INTERNATIONAL SRL şi S.C. PHARMAFARM S.A. fac parte din categoria distribuitorilor angro de medicamente de dimensiune foarte mare şi mare din punctul de vedere al capacităţii de depozitare, dispunând de o reţea de distribuţie naţională. 1438. În perioada 2004-2009, Sintofarm a încheiat contracte de distribuţie cu cei 10 distribuitori enumeraţi mai sus. 1439. În România, Sintofarm este prezentă pe 13 pieţe relevante ale producţiei de produse medicamentoase. Din cele 13 pieţe relevante pe care activează, în anul 2009, Sintofarm a deţinut cote situate sub 5%, pe 11 dintre acestea. Pe 2 pieţe relevante, şi anume piaţa N7E0 - Medicamente utilizate împotriva dependenţei de alcool şi piaţa A7A0- Antidiareice intestinale antiinfecţioase, Sintofarm a deţinut cote de piaţă de […]% şi, respectiv de […]%.

1440. Piaţa geografică relevantă a fost definită ca fiind naţională. Aceasta reprezintă o parte substanţiala a pieţei comunitare. 1441. În toate contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi există clauze de interzicere a exporturilor.

1442. În contractele de distribuţie încheiate între S.C. Sintofarm S.A, pe de o parte, şi S.C. DITA IMPORT EXPORT, S.C. FARMEXIM S.A, S.C. FARMEXPERT DCI SRL, S.C. FILDAS TRADING SRL, S.C. MEDIPLUS EXIM S.A, S.C. MONTERO S.A, S.C. POLISANO SRL şi S.C. PHARMAFARM S.A., pe de altă parte, clauza de limitare a exporturilor are urmatorul conţinut: “CUMPĂRĂTORUL are dreptul de comercializare a Produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte Produsele în nici un stat în afara ţării. CUMPĂRĂTORUL va informa VÂNZĂTORUL despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. În cazul contractului de distribuţie încheiat de către S.C. SINTOFARM S.A cu S.C. RELAD INTERNATIONAL SRL, clauza de limitare a exporturilor are un conţinut diferit, şi anume: „ Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţior rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte produsele Vânzătorului”. 1443. Clauza de interzicere a exporturilor din contractele de distribuţie reprezintă o restricţionare atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive ale distribuitorului, reprezentând o încălcare a prevederilor art. 5 alin.(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 101 alin.(1) din Tratatul de Funcţionare a Comunităţii Europene.

1444. Mai mult, cu excepţia contractului încheiat cu Relad, toate celelalte contracte conţin clauze de monitorizare, care ii conferă producătorului, respectiv Sintofarm, posibilitatea de a monitoriza dacă distribuitorii au respectat clauza de interzicere a exporturilor.

201

1445. Un singur distribuitor din cei 10, Dita, în perioada 2006-2007, a exportat in Republica Moldova, cu acordul Sintofarm, trei medicamente produse de Sintofarm, respectiv Antalcol, Saprosan şi Sinergolin. În acest sens, la contractul de distribuţie a fost semnat un act adiţional, prin care Dita putea exporta cele trei produse Sintofarm în Republica Moldova, interdicţia de a exporta rămânând însă activă pentru alte ţări. 1446. Niciun distribuitor nu a exportat produse Sintofarm, cu excepţia Dita, deşi unii dintre ei, […], […] au efectuat exporturi de alte produse, unele chiar de pe aceleaşi pieţe relevante cu cele produse de Sintofarm ([…]). 1447. În concluzie, contractele încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi reprezintă o înţelegere verticală de împărţire a pieţei întrucât conţin clauze de restricţionare a exporturilor, care izolează piaţa românească de celelalte pieţe, inclusiv de piaţă comună şi, totodată, determină segmentarea pieţei comune pe criterii teritoriale. 1448. Înţelegerile încheiate între Sintofarm şi cei 10 distribuitori ai săi, având ca obiect împărţirea pieţei, prin interzicerea exporturilor, intră sub incidenţa art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a art.101 alin.(1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene. Aceste întelegeri au avut ca obiect şi ca efect restricţionarea concurenţei prin izolarea pieţei din România şi împiedicarea comerţului paralel cu produse Sintofarm în cadrul pieţei comune. 1449. Conţinutul constitutiv al faptei prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată nu a suferit modificări prin intrarea în vigoare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. 1450. Având în vedere faptul că înţelegerea anticoncurenţială descrisă este una verticală, având ca obiect o restricţionare gravă a concurenţei, respectiv împărţirea pieţei, aceasta intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, indiferent de cotele deţinute de părţile implicate pe pieţele relevante. 1451. În cazul acordurilor susceptibile prin natura lor să aducă atingere comerţului între statele membre, caracterul semnificativ al efectelor asupra comerţului se apreciază fie după cifra de afaceri, fie după cota de piaţă. Cele două condiţii nu trebuie îndeplinite cumulativ. În cazul de faţă, cu toate că cifra de afaceri anuală totală realizată în Uniunea Europeană de Sintofarm SA, care este furnizorul produselor care fac obiectul contractelor de distribuţie, nu depăşeşte 40 de milioane de euro, având în vedere că pe două pieţe ale produsului cota de piaţă depăşeşte 5% putem considera că acordurile de distribuţie dintre SC Sintofarm SA şi distribuitorii săi aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. 1452. Prin restrângerea dreptului celor 10 distribuitori de a se angaja în vânzări active şi pasive către clienţi din afara României, acordurile încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi impun distribuitorilor o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii. Prin urmare, contractele încheiate de Sintofarm cu cei 10 distribuitori ai săi nu indeplinesc condiţiile pentru a fi exceptate în conformitate cu prevederile Regulamentului de exceptare pe categorii. 1453. Atât art. 101 alin. (3) din TFUE, cât şi art. 5 alin. (2) din lege, prevăd că interdicţia menţionată la art. 101 alin. (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (2) din lege poate fi declarată inaplicabilă pentru toate acordurile care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri sau la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor

202

o parte echitabilă din beneficiul obţinut, şi care nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective şi nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză. 1454. În speţa analizată, prin clauza de interzicere a exportului inclusă în contractele de distribuţie încheiate între Sintofarm şi cei 10 distribuitori ai săi, Sintofarm a interzis atât vânzările active, cât şi vânzările pasive ale distribuitorilor. Având în vedere considerentele prezentate anterior, se reţine că restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii în cadrul căreia distribuitorii îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat. În consecinţă, prin interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor, contractele de distribuţie, încheiate de Sintofarm cu fiecare dintre cei 10 distribuitori ai săi, nu îndeplinesc cel puţin una dintre condiţiile cumulative, deoarece conţin o restricţie care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătăţirii distribuţiei sau transferului de beneficii către consumator. 1455. Anterior modificării Legii, art. 8 prevedea excepţiile de la aplicarea art. 5 în funcţie de un plafon stabilit anual de Consiliul Concurenţei şi de o cotă de piaţă de 10 % pentru acordurile între neconcurenţi. Aceste limite nu se aplicau însă în cazul acordurilor de partajare a pieţei. 1456. În concluzie, contractele de distribuţie încheiate de Sintofarm cu distribuitorii săi nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin (2) din lege şi, prin urmare, nu pot fi exceptate de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Aceasta a fost în mod constant şi poziţia Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform căreia un acord care împiedică importurile paralele nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE. 1457. În legătură cu gravitatea faptei, s-a reţinut că producătorul implicat în înţelegerea anticoncurenţială descrisă anterior a fost Sintofarm, producător român, care îşi desfăşoară activitatea, în principal, pe piaţa naţională. În concluzie, faptele din această speţă se încadreaza ca fapte de gravitate mică. 1458. Cu excepţia Fildas, durata încălcărilor este medie, deoarece contractele de distribuţie încheiate între Sintofarm şi ceilalţi distribuitori ai săi au fost în vigoare între 1 şi 5 ani. Având în vedere faptul că acordul încheiat între Sintofarm şi Fildas a fost în vigoare pe o perioadă de 1 an, rezultă că durata acestei încălcări este mică.

PARTEA III ►INDIVIDUALIZAREA SANCŢIUNII

1459. Conform dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării.

1460. Ca principiu, aplicarea sancţiunilor cu amendă se realizează proporţional cu gravitatea faptelor anticoncurenţiale comise şi cu perioada de încălcare a Legii.

1461. Nivelul de bază al amenzii pentru producătorii Bayer şi Sintofarm, precum şi pentru distribuitorii Mediplus, Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert, Fildas, Montero, ADM Farm, Dita şi Pharmafarm se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptelor, criterii prevăzute la art. 52 din Lege.

203

1462. O parte dintre părţile investigate, respectiv […]289, […]290,[…]291,[…]292 şi […]293 au depus cereri prin care au solicitat reducerea cuantumului amenzii, invocând incapacitatea de plată, în conformitate cu prevederile Capitolului VI din Instrucţiuni. Consiliul Concurenţei a analizat situaţia financiară a celor 5 întreprinderi, precum şi contextul social şi economic specific.

1463. În evaluarea situaţiei financiare a celor 5 întreprinderi, au fost examinate documentele şi situaţiile financiare actuale, precum şi previziunile lor pentru anii următori. Consiliul Concurenţei a luat în considerare o serie de indicatori financiari de măsurare a profitabilităţii, solvabilităţii şi lichidităţii întreprinderilor, precum şi situaţia capitalurilor proprii şi a fluxului de numerar. În plus, au fost luate în considerare relaţiile cu partenerii financiari, cum ar fi băncile sau acţionarii, precum şi eventualele planuri de restructurare.

1464. Pe lângă analiza financiară, Consiliul Concurenţei a analizat contextul social şi economic specific pentru fiecare întreprindere, respectiv a fost evaluat impactul crizei economice şi financiare asupra sectorului.

1465. Ca urmare a analizei efectuate, Consiliul Concurenţei nu a reţinut situaţia de incapacitate de plată pentru niciuna din cele 5 întreprinderi care au invocat-o. În consecinţă, nu s-a aplicat nicio reducere a sancţiunii corespunzătoare stării de incapacitate de plată invocate.

1466. Prin urmare, individualizarea sancţiunii se realizează potrivit dispoziţiilor art. 51 şi 52 din Lege şi dispoziţiilor din Instrucţiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.51 din Legea concurenţei nr.21/1996294.

Individualizarea sancţiunii pentru producătorii Bayer şi Sintofarm 1467. Din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de Bayer este de gravitate medie, conform analizei prezentate la punctul 471 din prezenta Decizie şi a prevederilor Capitolului II, litera (B), punctul 3, lit. b) din Instrucţiuni. Pentru faptele încadrate în această categorie, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 2% şi 4% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare. În speţa de faţă, acest cuantum a fost stabilit la [...]%. 1468. Din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de Sintofarm este de gravitate mică, conform analizei prezentate la punctul 1218 din prezenta Decizie şi a prevederilor Capitolului II, litera (B), punctul 3, lit. a) din Instrucţiuni. Pentru faptele încadrate în această categorie, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 0,5% şi 2% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare. În speţa de faţă, acest cuantum a fost stabilit la [...]%.

1469. Din punct de vedere al duratei, fapta săvârşită de Bayer este de durată medie, respectiv 2 ani, conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1, lit. b) din Instrucţiuni. Pentru faptele de durată medie (de la un an la 5 ani), Instrucţiunile prevăd o creştere a cuantumului amenzii cu până la [...]% pe an din cuantumul determinat de gravitatea

289

Adresa […] înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr RG/16394/05.12.2011. 290



Adresa […] înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr RG 16469/06.12.2011. 293


Denumite, în continuare, Instrucţiuni.

204

faptei. În speţa de faţă, s-a stabilit o creştere de [...]% din cuantumul determinat pe baza gravităţii faptei.

1470. Din punct de vedere al duratei, fapta săvârşită de Sintofarm este de durată medie, respectiv 4 ani, 10 luni si 15 zile, conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1, lit. b) din Instrucţiuni. În speţa de faţă, s-a stabilit o creştere de [...]% din cuantumul determinat pe baza gravităţii faptei. 1471. Nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([...]%) şi durata (10% din cuantumul determinat pe baza gravităţii faptei), este de [...]% din cifra de afaceri totală realizată de Bayer în anul 2010.

1472. Nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([...]%) şi durata ([...]% din cuantumul determinat pe baza gravităţii faptei), este de [...]% din cifra de afaceri totală realizată de Sintofarm în anul 2010. 1473. În speţa de faţă, s-a reţinut o circumstanţă atenuantă pentru Sintofarm în conformitate cu prevederile punctului (C), alin. (1), lit. a), Capitolului III din Instrucţiuni, şi anume faptul că încălcarea a încetat la scurt timp după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei. Pentru această circumstanţă atenuantă Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu 10%.

1474. În speţa de faţă, s-a reţinut câte o circumstanţă agravantă pentru Bayer şi Sintofarm în conformitate cu prevederile punctului (B), lit. d), Capitolului III din Instrucţiuni, şi anume faptul că aceştia au avut rol de iniţiatori ai înţelegerilor anticoncurenţiale, în calitate de producători. Pentru această circumstanţă agravantă Consiliul Concurenţei a stabilit majorarea nivelului de bază cu 10%. 1475. La individualizarea sancţiunii s-a avut în vedere principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile. 9.2 Individualizarea sancţiunilor pentru distribuitori 1476. În cazul distribuitorilor implicaţi în înţelegeri anticoncurenţiale atât cu producătorul Bayer, cât şi cu producătorul Sintofarm, respectiv Mediplus, Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert şi Fildas se aplică o amendă unică, deoarece înţelegerile au implicat, pe de o parte, aceleaşi întreprinderi (distribuitori), iar, pe de altă parte, acelaşi tip de comportament, manifestat pe pieţe diferite în perioade diferite. De asemenea, se reţine că 80% din amenda unică aplicată este aferentă înţelegerii anticoncurenţiale cu Bayer, iar 20% este aferentă înţelegerii anticoncurenţiale cu Sintofarm. 1477. La stabilirea acestor procente s-a avut în vedere faptul că înţelegerile anticoncurenţiale dintre Bayer şi distribuitorii săi au interzis atât exporturile de produse Bayer în afara României, cât şi achiziţiile de produse Bayer din import, în vreme ce înţelegerile anticoncurenţiale dintre Sintofarm şi distribuitori săi au interzis doar exporturile de produse Sintofarm în afara României. 1478. Din punct de vedere al gravităţii, înţelegerile anticoncurenţiale încheiate cu producătorul Bayer de distribuitorii Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert şi Fildas sunt fapte de gravitate medie, conform analizei prezentate la punctul 471 din prezenta Decizie şi a prevederilor Capitolului II, litera (B), punctul 3, lit. b) din Instrucţiuni, iar înţelegerea încheiată cu producătorul Bayer de distribuitorul Mediplus se încadrează la fapte de gravitate mică, conform analizei

205

prezentate la punctul 471 din prezenta Decizie şi a prevederilor Capitolului II, litera (B), punctul 3, lit. a) din Instrucţiuni. 1479. Din punct de vedere al gravităţii, înţelegerile anticoncurenţiale încheiate cu producătorul Sintofarm de distribuitorii Mediplus, Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert, Fildas, Montero, ADM, Dita şi Pharmafarm sunt fapte de gravitate mică, conform analizei prezentate la punctul 1218 din prezenta Decizie şi a prevederilor Capitolului II, litera (B), punctul 3, lit. a) din Instrucţiuni.

1480. În consecinţă, pentru distribuitorii implicaţi în înţelegeri anticoncurenţiale atât cu producătorul Bayer, cât şi cu producătorul Sintofarm, respectiv Mediplus, Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert şi Fildas, s-a stabilit un cuantum, în funcţie de gravitate, superior celui stabilit pentru distribuitorii implicaţi doar în înţelegerea anticoncurenţială cu producătorul Sintofarm. 1481. Pentru faptele de gravitate medie, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 2% şi 4% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare. Pentru faptele de gravitate mică, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 0,5% şi 2% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare.

1482. Consiliul Concurenţei a avut în vedere circumstanţele concrete ale cazurilor investigate, coroborate cu practica Comisiei Europene, după cum urmează:

practica Comisiei Europene295 în cazul acestui tip de înţelegeri, care ia în considerare faptul că o astfel de clauză nu este în interesul comercial al distribuitorilor, ci doar în interesul comercial al producătorului;

lipsa oricăror avantaje economice pentru distribuitori;

ponderea redusă, în cifra de afaceri, a vânzărilor realizate de distribuitori cu privire la produsele celor doi producători;

activitatea distribuitorilor nu era orientată către export;

clauza de interzicere a exportului a fost introdusă, în contractele de distribuţie încheiate cu distribuitorii, la iniţiativa producătorilor Bayer şi Sintofarm;

clauza de interzicere a exportului a fost exclusiv în interesul comercial al producătorilor Bayer şi Sintofarm;

în cazul concret, fiecare dintre distribuitori a avut un rol pasiv pe întreaga durată a desfăşurării încălcării. 1483. De asemenea, Consiliul Concurenţei a avut în vedere faptul că societatea Dita a fost absorbita prin fuziune de societatea Pharmafarm, astfel încât, de la data absorbţiei, respectiv 13.04.2010, Pharmafarm este ţinută de obligaţiile Dita, devenind responsabilă pentru încălcarea legii săvârşită de Dita. 1484. Având în vedere aspectele prezentate la punctele 1476 – 1483 din prezenta Decizie, Consiliul Concurenţei a stabilit, pentru fiecare dintre cei şase distribuitori, respectiv Mediplus, Polisano, Relad, Farmexim, Fildas şi Farmexpert, cuantumul pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcţie de gravitate, la un nivel de […]% din cifra de afaceri totală realizată de aceştia în anul 2010. Pentru ceilalţi distribuitori, respectiv Montero, ADM şi Pharmafarm,

295

Decizia Comisiei Europene nr. IV/35.733 - Vw, decizia Comisiei Europene în cazul nr. IV/35.679 -

Novalliance/Systemform.

206

Consiliul Concurenţei a stabilit pentru fiecare distribuitor cuantumul pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcţie de gravitate, la un nivel de […]% din cifra de afaceri totală realizată de aceştia în anul 2010. 1485. Din punct de vedere al duratei, înţelegerile anticoncurenţiale încheiate cu producătorul Bayer de distribuitorii Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert şi Fildas se încadrează la fapte de durată medie conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1, lit. b) din Instrucţiuni. Înţelegerea încheiată cu producătorul Bayer de distribuitorul Mediplus se încadrează la fapte de durată mică conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1, lit. a) din Instrucţiuni. De asemenea, înţelegerile anticoncurenţiale încheiate cu producătorul Sintofarm de distribuitorii Mediplus, Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert, Montero, ADM, Dita şi Pharmafarm se încadrează la fapte de durată medie conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1, lit. b) din Instrucţiuni. Înţelegerea încheiată cu producătorul Sintofarm de distribuitorul Fildas se încadrează la fapte de durată mică conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1, lit. a) din Instrucţiuni. La stabilirea cuantumului sancţiunii, în funcţie de durată, s-a avut în vedere durata înţelegerilor anticoncurenţiale dintre Sintofarm şi distribuitorii săi.

1486. Consiliul Concurenţei a stabilit, în funcţie de durată, o creştere a cuantumului amenzii în funcţie de durata faptei, cu […]% pentru distribuitorii Mediplus, Polisano, Farmexim, Farmexpert, ADM şi Pharmafarm, o creştere a cuantumului amenzii cu […]% pentru distribuitorii Relad şi Montero şi o creştere a cuantumului amenzii cu […]% pentru distribuitorul Fildas. 1487. Pentru Mediplus, Polisano, Farmexim şi Farmexpert, nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([…]%) şi durată ([…]%din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei), este de […]% din cifra de afaceri totală realizată de fiecare dintre cei patru distribuitori în anul 2010. 1488. Pentru Relad, nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([…]%) şi durată ([…]% din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei), este de […]% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2010 de Relad.

1489. Pentru Fildas, nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([...]%) şi durată ([...]% din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei), este de [...] % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2010 de Fildas.

1490. Pentru ADM, nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([...]%) şi durată ([...]% din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei), este de 0,6 % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2010 de ADM.

1491. Pentru Montero, nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([...]%) şi durată ([...]% din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei), este de [...] % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2010 de Montero.

1492. Pentru Pharmafarm (inclusiv pentru Dita), nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([…]%) şi durată ([…]), este de […]% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2010 de Pharmafarm.

207

1493. După desfăşurarea audierilor în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, distribuitorii Polisano, Relad şi Pharmafarm (inclusiv pentru Dita) au transmis o adresă296 prin care au recunoscut expres săvârşirea faptelor anticoncurenţiale care încalcă art. 5 alin.(1) din lege şi art.101 alin. (1) din TFUE, astfel cum au fost constatate în cadrul procedurilor de investigaţie. 1494. Ţinând cont de recunoaşterea totală a faptelor anticoncurenţiale de către distribuitorii Polisano, Relad şi Pharmafarm, acestea beneficiază de diminuarea cuantumului amenzii cu un procent de […]%, în conformitate cu prevederile art. 52 alin. 2 din Lege.

1495. În speţa de faţă, s-a reţinut câte o circumstanţă atenuantă pentru Mediplus, Polisano, Relad297 şi ADM298, în conformitate cu prevederile punctului (C), alin. (1), lit. a), Capitolului III din Instrucţiuni, şi anume faptul că încălcarea a încetat la scurt timp după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei. Pentru această circumstanţă atenuantă Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu […]%.

1496. În speţa de faţă, s-a reţinut o circumstanţă atenuantă pentru Mediplus, în conformitate cu prevederile punctului (C), alin. (1), lit. b), Capitolului III din Instrucţiuni, şi anume pentru faptul că acesta a solicitat eliminarea clauzelor anticoncurenţiale în cursul negocierilor cu Bayer, desfăşurate pe marginea contractului de distribuţie. Pentru această circumstanţă atenuantă Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu […]%.

1497. În speţa de faţă, s-a reţinut o circumstanţă atenuantă pentru Farmexim, în conformitate cu prevederile punctului (C), alin. (1), lit. c), Capitolului III din Instrucţiuni, şi anume pentru colaborarea deplină şi efectivă cu Consiliul Concurenţei în cadrul procedurilor de investigaţie. Pentru această circumstanţă atenuantă Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu […]%.

1498. În speţa de faţă, s-a reţinut o circumstanţă atenuantă pentru Mediplus, Polisano şi Farmexim, în conformitate cu prevederile punctului (C), alin. (1), lit. c), Capitolului III din Instrucţiuni, şi anume pentru colaborarea deplină şi efectivă cu Consiliul Concurenţei în cadrul procedurilor în faţa instanţei de judecată referitoare la solicitările Bayer de acces la informaţii confidenţiale. Pentru această circumstanţă atenuantă Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu […]%. 1499. La individualizarea sancţiunii pentru fiecare dintre distribuitori s-a avut în vedere principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile. În temeiul prevederilor art. 20 alin. (1) şi alin. (4), ale art. 45 alin. (1) lit. d) şi ale art. 55 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,

296

Adresa Polisano înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 16471/06.12.2011; Adresa Relad înregistrată la

Consiliul Concurenţei cu nr. RG 16470/06.12.2011; Adresa Pharmafarm înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.

RG 16649/06.12.2011. 297

Pentru Mediplus, Relad şi Polisano această circumstanţă atenuantă s-a reţinut în raport cu încălcarea săvârşită în

relaţia Bayer şi distribuitorii săi. 298

Pentru ADM această circumstanţă atenuantă s-a reţinut în raport cu încălcarea săvârşită în relaţia Sintofarm şi

distribuitorii săi.

208

PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI DECIDE Art. 1 Se constată încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare299 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene300, de către SC Bayer SRL (Bayer) şi distribuitorii acestuia, SC Mediplus Exim SRL (Mediplus), SC Polisano SRL (Polisano), SC Relad International SRL (Relad), SC Farmexim SA (Farmexim), SC Farmexpert DCI SA (Farmexpert) şi SC Fildas Trading SRL (Fildas) prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect şi ca efect restrangerea concurentei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Bayer în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

Art. 2 Se constată încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, de către SC Sintofarm SA (Sintofarm) şi distribuitorii acestuia, Mediplus, Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert, SC Montero SA (Montero), SC ADM Farm SRL (ADM), SC Dita Import Export SRL (Dita) şi SC PharmaFarm SA (Pharmafarm) prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect restrangerea concurentei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Se constată încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege de către Fildas prin încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale cu Sintofarm, având ca obiect restrangerea concurentei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Sintofarm în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Art. 3 În baza art. 45 alin. (1) lit. (a) din Lege, se dispune încetarea încălcării art. 5 din Lege, prin eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor, sub forma vânzărilor pasive, de Produse Bayer din contractele încheiate între Bayer (producător) şi Polisano, Relad, Farmexim, Farmexpert şi Fildas (distribuitori) în măsura în care părţile nu au procedat deja la modificarea în acest sens a contractelor de distribuţie. De asemenea, se dispune încetarea încălcării prin eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor din contractul încheiat între Bayer (producător) şi Farmexim (distribuitor) întrucat această clauză încalcă art. 101 din TFUE. Art. 4 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Bayer SRL pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 7.252.589 lei (şaptemilioanedouăsutecincizecişidouămiicincisuteoptzecişinouă lei), reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 5 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Sintofarm SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 63.249 lei (şaizecişitreimiidouăsutepatruzecişinouă lei), reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 6 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Mediplus Exim SRL pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 11.744.327 lei (unsprezecemilioaneşaptesutepatruzecişipatrumiitreisutedouzecişişapte lei), reprezentând […] % din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

299

Denumită în continuare Lege 300

Denumit în continuare TFUE

209

Art. 7 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Polisano SRL pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 3.757.511 lei (treimilioaneşaptesutecincizecişişaptemiicincisuteunsprezece lei), reprezentând […] % din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 8 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Relad International SRL pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 1.589.498 lei (unmilioncincisuteoptzecişinouămiipatrusutenouăzecişiopt lei), reprezentând […] % din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 9 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Farmexim SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 4.851.282 lei (patrumilioaneoptsutecincizecişiunumiidouăsuteoptzecişidoi lei), reprezentând […]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 10 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Farmexpert DCI SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 10.997.366 lei (zecemilioanenouăsutenouzecişişaptemiitreisuteşaizecişişase lei), reprezentând […]din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 11 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Fildas Trading SRL pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 5.826.587 lei (cincimilioaneoptsutedouăzecişişasedemiicincisuteoptzecişişapte lei), reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 12 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Montero SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 75.545 lei (şaptezecişicincidemiicincisutepatruzecişicinci lei), reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 13 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC ADM Farm SRL pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 3.976.202 lei (treimilioanenouăsuteşaptezecişişasemiidouăsutedoi lei), reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 14 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, se sancţionează SC Pharmafarm SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 1.387.974 lei (unmiliontreisuteoptzecişişaptemiinouăsuteşaptezecişipatru lei), reprezentând […]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Art. 15 Sumele prevăzute la articolele 4-14 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicare, prin ordin de plată tip trezorerie, cu menţiunea: “amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”. O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei. Art. 16 Prezenta decizie poate fi atacată, conform art. 471 alin. (1) şi art. 55 alin. (5) din Lege, la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, în termen de 30 de zile de la comunicare.

210

Art. 17 În conformitate cu art. 57 din Lege prezenta Decizie va fi publicată pe pagina de Internet a Consiliului Concurenţei. Art. 18 Secretariatul General şi Direcţia Bunuri de Consum din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei decizii. Art. 19 Prezenta decizie va fi comunicată de către Secretariatul General din cadrul Consiliului Concurenţei la: SC Bayer SRL Sediu: Bucureşti, Bulevardul Dimitrie Pompei, nr. 9-9A, clădirea 20, etaj. 4, Sector 2 SC Sintofarm SA Sediu: Bucureşti, Str. Ziduri între Vii, nr. 22, Sector 2 SC Farmexpert DCI SA Sediu: Bucureşti, Str. Dâmboviţei, nr.10 H, Sector 6 SC Farmexim SA Sediu: Bucureşti, Str. Ing. George Constantinescu, nr. 2, Sector 2 SC Relad International SRL Sediu: Municipiul Buzău, Str. Transilvaniei, nr. 201, camerele 2 şi 3, parter, Judeţ Buzău SC Polisano SRL Sediu: Sibiu, Str. Semaforului, nr. 30 A, Judeţ Sibiu SC Mediplus Exim SRL Sediu: Comuna Mogoşoaia, Str. Ciobanului, nr.133, Judeţ Ilfov SC Pharmafarm SA Sediu: Cluj-Napoca, Str. Maiakovski, nr. 2, Judeţ Cluj SC ADM Farm SRL Sediu: Pantelimon, Str. Răscoalei, nr. 17, Judeţ Ilfov SC Fildas Trading Sediu: Municipiul Piteşti, Str. Banat, nr.2, Judeţ Argeş SC Montero SA Sediu: Bucureşti, B-dul Iuliu Maniu, nr. 6, Sector 6 Preşedinte, Bogdan M. Chiriţoiu

decizia nr. 98 din data 27.12.2011 privind sancţionarea

Documents