DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT(note de curs)

Bibliografie:Băieşu A., Căpăţână I., Dreptul internaţional privat, Ed. Tipografia Centrală, Chişinău, 2000;Filipescu I. P., Dreptul internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999;Filipescu I. P., Jakotă M. V., Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1997;Jakotă M. V., Dreptul internaţional privat, vol.I-II, Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Bucureşti, 1997;Macovei Ioan, Dreptul internaţional privat, Ed. ARS LONGA, Iaşi, 1999;Popescu Dan A., Harosa M., Dreptul internaţional privat – tratat elementar, vol.I-II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999 ;Pricopi A., Fuerea A., Dreptul internaţional privat – note de curs, Editura Actami, Bucureşti, 1999;Sitaru D. A., Dreptul internaţional privat. Tratat, Ed. Actami, Bucureşti, 1997;

1

Cuprins

- PARTEA GENERALĂ -_______________________________________________________________________3

TEMA NR.1. RAPORTUL JURIDIC CU ELEMENT DE EXTRANEITATE___________________________3

TEMA NR.2. DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT CA RAMURĂ DE DREPT______________________6

TEMA NR.3. METODELE DE REGLEMENTARE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT_________12

TEMA NR. 4. IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT______________________________14

TEMA NR. 5. EVOLUŢIA DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT_______________________________22

TEMA NR. 6. NORMA CONFLICTUALĂ_______________________________________________________27

TEMA NR. 7. CONFLICTELE DE LEGI________________________________________________________29

TEMA NR. 8. CALIFICAREA ŞI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI_________________________________38

TEMA NR. 9. SITUAŢII SPECIFICE ÎN APLICAREA NORMELOR CONFLICTUALE_______________41

TEMA NR.10. APLICAREA LEGII STRĂINE____________________________________________________49

- PARTEA SPECIALĂ -_______________________________________________________________________54

TEMA NR.11. PERSOANA FIZICĂ ÎN DREPTRUL INTERNAŢIONAL PRIVAT_____________________54

TEMA Nr.12. PERSOANA JURIDICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT____________________66

TEMA NR. 13. RELAŢIILE DE FAMILIE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT________________701. Căsătoria în dreptul internaţional privat_____________________________________________702. Norma conflictuală privind filiaţia_________________________________________________763. Ocrotirea minorilor în dreptul internaţional privat___________________________________764. Adopţia internaţională__________________________________________________________77

TEMA nr. 14. LEGEA APLICABILĂ CONTRACTELOR__________________________________________791. Legea aplicabilă contractelor prin voinţa părţilor____________________________________792. Determinarea legii aplicabile de către instanţa de judecată____________________________81

TEMA NR.15. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND BUNURILE________________________________82

TEMA NR.16. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND SUCCESIUNEA____________________________85TEMA NR.17. PROCESUL CIVIL INTERNAŢIONAL____________________________________90

1. Noţiunea procesului civil internaţional_______________________________________________902. Conflictul de jurisdicţie în dreptul internaţional privat şi soluţiile propuse_________________903. Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat moldovenesc__________________913.1. Prorogarea voluntară (convenţională) de competenţă__________________________________913.2. Competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti______________________________________914.1. Capacitatea procesuală___________________________________________________________924.2. Calitatea procesuală_____________________________________________________________924.3. Obiectul şi cauza acţiunii_________________________________________________________924.4. Regimul probelor_______________________________________________________________925. Condiţia străinului ca parte în proces________________________________________________93

RECUNOAŞTEREA ŞI EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI STRĂINE______________931. Noţiunea de hotărâre judecătorească străină___________________________________________932. Regimul juridic al hotărârilor judecătoreşti străine______________________________________933. Recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine________________________________________944. Executarea silită a hotărârilor judecătoreşti străine_____________________________________965. Procedura de exequatur____________________________________________________________96

2

- PARTEA GENERALĂ -

TEMA NR.1. RAPORTUL JURIDIC CU ELEMENT DE EXTRANEITATE1. Obiectul dreptului internaţional privat2. Raportul juridic cu element de extraneitate3. Posibile extinderi ale studiului dreptului internaţional privat1. Obiectul dreptului internaţional privat

Orice ramură de drept are menirea de a reglementa o anumită categorie de raporturi sociale obiective sau câteva categorii înrudite printr-un obiect generic cu ajutorul unor metode specifice ale ramurii. Depistarea acestei (acestor) categorii ar răspunde la o serie de întrebări deosebit de importante pentru sistemul de drept al oricărui stat – care este obiectul de reglementare juridică a ramurii în cauză, care este metoda ei de regle mentare, care este domeniul ramurii, care este locul ei în sistemul de drept al statului. În ce raport se află acesta cu alte ramuri şi discipline, i se recunoaşte sau nu statutul său de ramură de drept.

Acestea şi alte probleme apar inevitabil ori de câte ori suntem puşi în faţa definirii unei ramuri distincte de drept mai ales în cazul determinării noţiunii, obiectului, metodei, domeniului, locului şi rolului dreptului internaţional privat.

Lumea contemporană de astăzi nu poate fi privită altfel decât ca o multiplicitate de relaţii sociale complexe, care se află într-o permanentă evoluţie. Ele îşi găsesc expresia în raporturi interstatale şi interumane de ordin economic, politic, cultural, ştiinţific etc.

Autorii contemporani susţin în unanimitate că raporturile între state se intensifică graţie unor factori obiectivi. Printre aceştia în primul rând progresul tehnico-ştiinţific care a permis umanităţii în ultimele decenii ale secolului de a apropia oamenii şi statele descoperindu-se noi mijloace de comunicare şi sisteme informaţionale.

Un alt factor ce influenţează dezvoltarea relaţiilor internaţionale este intensificarea proceselor de migraţiune în urma cataclismelor sociale, politice în urma conflictelor armate şi etnice frecvente în secolul XX. Paralel, migraţiunea se datorează şi reîntregim statelor (Germania), întoarcerii în patrie a emigranţilor forţaţi, de la studii, amplasării în câmpul muncii, turismului etc.

Aceştia precum şi alţi factori îşi lasă amprenta asupra circuitului internaţional de bunuri şi valori la care participa din ce în ce mai mulţi subiecţi privaţi de drept, persoane fizice şi juridice, din diferite state. Participând la raporturile juridice, persoanele fizice contribuie de rând cu statele, ca subiecţi de drept internaţional public, la schimbul internaţional de valori materiale şi spirituale, la diviziunea internaţionala a muncii. Aceste raporturi au un caracter specific şi se deosebesc radical atât de raporturile juridice de drept internaţional public, cât şi de raporturile juridice reglementate de alte ramuri de drept privat intern. Distincţia lor esenţială constă în faptul că toate aceste raporturi sunt complicate de unul sau mai multe elemente de extraneitate sau internaţionalitate.

Relaţiile internaţionale contribuie la realizarea unui climat de înţelegere între persoanele fizice sau persoanele juridice din diferite ţări. Dezvoltarea relaţiilor internaţionale este condiţionată de existenţa unei reglementări care să asigure ordinea juridică.

Intensificarea în ultimul timp a unor asemenea raporturi fac şi mai accentuată necesitatea unei reglementări juridice specifice în acest sens. Totalitatea acestor norme menite de a reglementa raporturi juridice cu element străin sunt cuprinse în ramura de drept internaţional privat. Apariţia acestei ramuri a fost dictată, în primul rând, de raporturile de drept civil cu element de extraneitate. La fel, aparţin dreptului internaţional privat raporturile de dreptul familiei, de dreptul muncii care au un asemenea element. De asemenea, sunt raporturi de drept internaţional privat şi raportule de drept comercial care au un element de extraneitate. Dreptul internaţional privat mai reglementează raporturile procesuale.

Pentru a exprima obiectul dreptului internaţional privat, în scopul evitării unei enumerări, în literatura juridică se arată că dreptul internaţional privat are ca obiect raporturile civile în sens larg, adică cuprinzând totalitatea raporturilor menţionate.

Alături de raporturile de drept civil, de familie, comerciale mai pot fi adăugate acelea din transporturile internaţionale (dar numai anumite instituţii, cum este contractul de transport), de proprietate intelectuala (privind instituţiile dreptului de autor, de inventator, drepturile privind mărcile etc.), de comerţ internaţional.

În acelaşi timp, nu toate raporturile dreptului privat cu element străin aparţin dreptului internaţional privat. De exemplu, dintre raporturile de muncă, sunt de drept privat, în principal, cele privind contractul de muncă.

În fine, trebuie remarcat ca raporturile juridice „comerciale" intră în categoria raporturilor de drept internaţional privat, sunt, de fapt, raporturi de drept al comerţului internaţional, deoarece acesta din urmă este cel care reglementează raporturile cu element de extraneitate care apar in materia comerţului. Între raporturile juridice de drept internaţional privat şi cele de drept al comerţului internaţional există importante asemănări, dar şi deosebiri.

(!) Concluzie: obiectul dreptului internaţional privat ca ramură de drept constituie raporturile juridice de drept civil în sens larg (de drept privat) afectate de un element de extraneitate.

3

2. Raportul juridic cu element de extraneitateRelaţiile internaţionale se concretizează într-un număr de raporturi juridice apărute între persoane fizice şi

juridice din diferite state, cu privire la drepturile asupra bunurilor aflate în străinătate sau cu privire la diferite fapte sau acte avute loc în străinătate. Astfel, acestea se concretizează în legăturile de natură diversă care se stabilesc intre participanţii la viaţa internaţională. Participanţii la raporturile juridice cu element de extraneitate pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Titular al puterii suverane, statul, are şi calitatea de subiect de drept privat în situaţiile în care acţionează jure gestiones. Statul participă nemijlocit la raporturile de drept internaţional privat.

Raporturile juridice ce prezintă unul sau mai multe elemente de extraneitate (străine) fac ca raporturile în cauză să aibă legătură cu mai multe sisteme de drept. Un exemplu elocvent ar servi un contract de vânzare-cumpărare internaţională perfectat între doi agenţi economici din state diferite. Tot astfel, o căsătorie încheiată într-un stat de către un cetăţean a acelui stat şi un cetăţean străin ridică în faţa oficiului de stare civilă problema legii aplicabile condiţiilor de formă şi de fond a căsătoriei în cauză. Raporturile de succesiune sau cele rezultate din cauzarea de prejudicii ce cuprind un element străin ridică aceeaşi problemă – problema legii aplicabile raportului juridic. Astfel de element ce fac ca raportul juridic să aibă legătură cu două sau mai multe sisteme de drept se numeşte element străin sau element de extraneitate.

În mod tradiţional, după cum s-a arătat, raporturile cu element de extraneitate cuprinse în domeniul disciplinei sunt raporturi de drept civil, comercial, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate. Elementul de extraneitate sau elementul străin constituie principalul factor de distingere a raporturilor juridice de drept internaţional privat faţă de alte raporturi juridice.

Elementul este „străin” prin raportare la legea moldovenească sau la statul Republica Moldova. În această ordine de idei, elementul de extraneitate reprezintă o împrejurare de fapt datorită căreia un raport juridic are legătură cu mai multe sisteme de drept. Elementul de extraneitate nu constituie un element de structură distinct al raportului juridic, alături de subiect, obiect şi conţinut, ci oricare dintre acestea poate constitui un element de extraneitate.

În această ordine de idei, se pot prezenta principalele elemente de extraneitate care pot apare în legătură cu cele trei elemente de structură ale raportului juridic.

1. Elementele de extraneitate în legătură cu subiectele raportului juridic se disting în funcţie de felul acestor subiecte.

Astfel, pentru persoanele fizice pot fi elemente de extraneitate: cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa şi, în anumite sisteme de drept şi religia.

Pentru persoanele juridice, principalele elemente de extraneitate sunt sediul, naţionalitatea, fondul de comerţ etc.

2. În legătură cu obiectul (derivat) al raportului juridic, şi anume bunul (mobil sau imobil), există element de extraneitate atunci când bunul este situat în străinătate sau, deşi este în ţară, se află sub incidenţa unei legi străine (de exemplu, bunurile unei ambasade străine în Republica Moldova).

3. În ceea ce priveşte conţinutul raportului juridic, acesta, fiind format din drepturile şi obligaţiile părţilor, este imaterial, şi se materializează prin elemente de fapt, care, atunci când sunt plasate în străinătate sau sub incidenţa unei legi străine, constituie, totodată, elemente de extraneitate. Aceste elemente de fapt sunt, în principal, următoarele:

a) la actele juridice pot fi:- elemente obiective, precum locul încheierii actului sau al executării actului sau al prestaţiei caracteristice;- element subiectiv, şi anume voinţa părţilor de a plasa raportul juridic sub incidenţa unei legi străine.b) la faptele juridice (stricto sensu) elementele de fapt la care ne referim pot fi, la delicte, locul săvârşirii

delictului sau al producerii prejudiciului, iar la evenimentele naturale, locul producerii evenimentului (naşterea, moartea, calamitatea naturală etc).

Pentru aspectele de procedură, constituie elemente de extraneitate specifice faptul că instanţa competentă este străină sau hotărârea judecătorească ori arbitrală este pronunţată în străinătate etc.

3. Posibile extinderi ale studiului dreptului internaţional privatÎn literatura juridică s-a pus problema extinderii studiului dreptului internaţional privat, măcar sub aspect

ştiinţific şi la alte domenii în afară de drept civil în sens larg, cum ar fi raporturile cu caracter administrativ, financiar, penal ori procesual penal în situaţia când acestea sun afectate de un element străin.

Pentru asemenea situaţii s-au cristalizat aşa noţiuni ca drept administrativ internaţional, dreptul financiar internaţional ori dreptul penal internaţional care presupun un raport juridic aparţinând uneia din aceste ramuri de drept ce cuprinde şi un element de extraneitate. Aceste situaţii nu se confundă cu dreptul internaţional penal, dreptul internaţional financiar ori dreptul internaţional administrativ, când suntem în prezenţa dreptului internaţional dar în diferite domenii ale dreptului. În cazul dreptului penal internaţional ori cel al dreptului financiar internaţional suntem în prezenţa unor norme de drept interne aplicate raporturilor de drept penal ori de drept

4

financiar care conţin un element de extraneitate, deci este vorba de un drept intern, aplicarea legii forului având în aceste situaţii un caracter teritorial. Aceasta, deoarece conflictele de legi pot apărea numai în raporturile juridice de drept privat, deoarece numai în aceste raporturi instanţa forului poate să aplice o lege străină.

Explicaţia acestei situaţii constă în faptul că, în raporturile juridice de drept privat (spre deosebire de cele de drept public, aşa cum vom vedea imediat mai jos) părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de egalitate juridică. Or, egalitatea juridică a părţilor atrage, implicit, egalitatea sistemelor de drept cărora ele le aparţin, iar între sisteme de drept aflate „pe picior de egalitate" se poate pune problema care dintre ele se va aplica raportului juridic în cauză.

Raporturile juridice de drept public nu pot da naştere la conflicte de legi, în sensul că, în aceste raporturi, nu există, în principiu, posibilitatea aplicării de către judecător a unei legi străine. Explicaţie rezidă în faptul că la aceste raporturi părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de subordonare juridică, intervenind elementul de autoritate al statului care acţionează de jure imperii.

De exemplu, referindu-ne în mod special la raporturile de drept penal cu element de extraneitate, şi anume la principiile aplicării legii penale în spaţiu - al teritorialităţii, personalităţii, realităţii şi universalităţii legii penale, prevăzute de Codul penal, rezultă că acestea nu constituie altceva decât circumstanţieri ale aplicării legii penale naţionale. În cazul în care condiţiile aplicării acestor principii nu se întrunesc, instanţa noastră nu este competentă să judece pe făptuitor. În ceea ce priveşte principiul universalităţii legii penale, o precizare se impune, deoarece interesează dreptul internaţional privat. Astfel, una din condiţiile cerute pentru realizarea acestuia este cea a dublei incriminări a faptei penale, atât în legea penală moldovenească cât şi în cea a locului săvârşirii faptei. Pentru a verifica îndeplinirea acestei condiţii, sub aspectul incriminării faptei în străinătate, instanţa penală naţională trebuie să aplice legea penală străină. În acest caz, legea străină este aplicată de judecătorul nostru, dar nu cu titlul de lex causae, ci ca o condiţie a aplicării legii moldoveneşti.

În această ordine de idei, tendinţa care se evidenţiază astăzi tot mai accentuat în studiile unor autori de a vorbi totuşi de o „luare în considerare” a legii străine şi în alte domenii decât cele cunoscute până acum pare a fi acceptabilă nu numai sub aspect teoretic dar şi sub cel practic. Astfel, Curtea de casaţie franceză respectă legislaţia valutară a statului străin, dacă acesta este parte la Acordul de la Breton Woods care a pus bazele Băncii Internaţionale de Reconstrucţie şi Dezvoltare – B.I.R.D. şi ale Fondului Monetar Internaţional – F.M.I. Cu toate că legea valutară franceză este o lege teritorială, conflictul de legi se soluţionează prin aplicarea legii valutare străine.

Anumite situaţii speciale, plasate la graniţa dintre dreptul privat şi cel public, pot genera problema în ce măsură pot produce conflicte de legi. Situaţiile la care ne referim sunt, în principal, următoarele:1. Chestiunile prealabile în litigiile de drept public

Acestea constituie aspecte de altă natură decât de drept public deci aspecte de drept privat, care apar în legătură cu un raport de drept public şi de care depinde, într-o anumită măsură, soluţionarea litigiilor privind aceste din urmă raporturi.

Chestiunile prealabile pot apare, de exemplu, în procesul penal, unde ele sunt cele mai frecvente. De exemplu, în România, stabilirea valabilităţii uneia din căsătorii, în cazul săvârşirii infracţiunii de bigamie, constituie o problemă prealabilă, de drept civil (familiei), care poate conţine un element de extraneitate, dacă acea căsătorie a fost încheiată în străinătate, unul dintre soţi este cetăţean străin etc. În acest caz, instanţa penală română, competentă pentru infracţiunea de bigamie, poate aplica legea civilă străină. Situaţia poate fi similară pentru stabilirea existenţei raporturilor de familie, ca şi condiţii prealabile pentru reţinerea infracţiunilor de adulter, abandon de familie etc.

Asemenea chestiuni pot apare însă şi în alte litigii decât cele penal, precum în litigiile fiscale. De exemplu, se pune problema determinării naţionalităţii persoanei juridice străine în Republica Moldova, fapt care conduce la scutirea de impozite pe venit în Moldova.(!)În principiu, chestiunile prealabile, fiind de drept privat, pot genera conflicte de legi, pe care le va soluţiona instanţa penală, fiscală etc.

Corelativ, pot apare chestiuni prealabile de drept public în litigii de drept privat. De exemplu, într-o acţiune în anularea căsătoriei pentru incompetenţa agentului instrumentator din străinătate, competenţa ad-ministrativă a acestuia se va determina după legea străină, care îl guvernează.2. Latura civilă în procesul penal

Latura civilă în procesul penal poate implica existenţa unor elemente de extraneitate (de exemplu, despăgubirile civile cerute de un cetăţean străin pentru vătămarea integrităţii sale corporale de către un cetăţean moldovean ca urmare a unui accident de circulaţie). Acest fapt generează conflicte de legi, pe care le soluţionează instanţa sesizată cu soluţionarea laturii penale a faptei. Această instanţă va putea aplica, pentru soluţionarea laturii civile, o lege străină, în cazul în care norma conflictuală moldovenească trimite la ea. În acelaşi timp, executarea dispoziţiilor civile dintr-o hotărâre judecătorească penală străină se efectuează potrivit regulilor prevăzute pentru executarea hotărârilor judecătoreşti civile străine (art.559, alin.5 CPP).

5

3. Sancţiunile civile Sancţiunile prevăzute de legea civilă, precum prescripţia extinctivă, nulitatea, decăderea din drepturi etc, deşi au o notă de „drept public", fiind sancţiuni (pedepse), sunt de natură civilă şi generează, în principiu, conflicte de legi.4. Pedepsele şi antecedentele penale

Instanţa de judecată naţională va ţine seama, conform art.11, alin.7 CP, de pedepsele şi antecedentele penale pentru infracţiunile comise în afara teritoriului Republicii Moldova în baza reglementărilor penale ale altor state. Acestea vor fi luate în considerare pentru individualizarea pedepsei pentru o nouă infracţiune. La fel, la stabilirea stării de recidivă se ţine cont şi de hotărârile definitive de condamnare pronunţate în străinătate, recunoscute de instanţa de judecată a Republicii Moldova (art.34, alin.4 CP).5. Extrădarea

Cererea de extrădare va fi satisfăcută de către statul solicitat numai când sunt întrunite cumulativ un şir de condiţii. Una dintre aceste condiţii este incriminarea faptei de către legislaţia statului solicitant. Pentru a dovedi acest fapt, în conformitate cu tratatele internaţionale şi cu legislaţia naţională (art.541, alin.5 CPP), cererea de extrădare trebuie să cuprindă în mod obligatoriu trimitere la încadrarea juridică a faptei comise, precum şi textul legii penale a statului solicitant care prevede răspunderea penală pentru această faptă.6. Transferul de executare a pedepsei penale.

Această instituţie a dreptului procesual penal prevede posibilitatea transferării persoanelor străine condamnate în Republica Moldova în vederea executării pedepsei penale în statul de cetăţenie sau de domiciliul permanent al condamnatului. Dacă cererea de transfer este satisfăcută executarea are loc în baza unei sentinţe penale pronunţate în străinătate conform prevederilor legale ale acelui stat. Una dintre condiţii pentru a opera transferul este ca fapta pentru care a fost condamnată persoana să constituie infracţiune potrivit codului penal al ţării al cărei cetăţean este cel condamnat (art.552, alin.5 CPP).7. Recunoaşterea hotărârilor penale ale instanţelor străine

Una dintre instituţiile dreptului internaţional privat este recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine. Tradiţional ştiinţa acestei ramuri de drept se referă eficacitatea hotărârilor străine prin care instanţele s-au pronunţat în fond asupra pricinilor civile. Cu toate acestea, tratatele internaţionale, precum şi codul de procedură penală moldovenesc reglementează expres modalitatea de recunoaştere a hotărârilor penale străine atunci când acestea sunt de natură să producă efecte juridice potrivit legii penale moldoveneşti. Pentru a fi recunoscută hotărârea trebuie să întrunească aceleaşi condiţii de eficacitate ca şi hotărârile din civil, la care se adaugă o condiţie în plus şi anume: demersul de recunoaştere este înaintat în judecată de către Ministrul Justiţiei sau de Procurorul General care sunt obligaţi de a participa în instanţă la soluţionarea acestui demers.

TEMA NR.2. DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT CA RAMURĂ DE DREPT1. Natura dreptului internaţional privat

2. Definirea şi denumirea dreptului internaţional privat

3. Domeniul dreptului internaţional privat

4. Dreptul internaţional privat în diferite sisteme de drept

5. Conexiunea cu alte ramuri de drept

1. Natura dreptului internaţional privatDiscuţiile în legătură cu locul dreptului internaţional privat în sistemul de drept sunt purtate în sensul dacă

această disciplină este de drept intern ori de drept internaţional, dacă face parte din dreptul public sau din dreptul privat sau dacă dreptul internaţional privat este ori nu o ramură de drept.

Raporturile dintre state realizate prin activitatea de comerţ şi cooperare economică internaţională a persoanelor fizice şi juridice impun o reglementare juridică perfectată de statele suverane în plan intern şi internaţional în aşa mod încât aceasta să conducă la o mai mare liberalizare în această direcţie. Astfel, raporturile juridice cu element de extraneitate sunt reglementate pe de o parte de dreptul internaţional şi pe de altă parte dreptul intern.

Asemenea raporturi juridice, datorită naturii private şi existenţei elementului de extraneitate sunt separate de acele ramuri tradiţionale, menite de a reglementa raporturile în cadrul unui anumit teritoriu şi cad sub incidenţa normelor dreptului internaţional privat. Datorită unor factori de ordin istorice şi de sistemul juridic al statelor, doctrina acestora au o atitudine diferită faţă natura dreptului internaţional privat.

Astfel prin drept internaţional privat în opinia autorilor sovietici şi, respectiv, ruşi, se înţelege o ramură distinctă de drept, ce reglementează relaţiile civile în sensul larg al cuvântului, care apar în viaţa internaţională". în doctrina sovietică această teză a fost întemeiată încă în anii 40-50 ai sec.XX de către I.S.Pereterschii, care scria că „dreptul internaţional privat studiază raporturile juridice civile Dar asta nu înseamnă că dreptul internaţional privat este doar o parte componentă a dreptului civil. Specificul raporturilor juridice civile, incluse în ramura

6

dreptului internaţional privat, constă în faptul că dreptul internaţional privat studiază doar o categorie distinctă de relaţii civile, care posedă un caracter internaţional”. Această opinie până în prezent rămâne dominantă în definirea dreptului internaţional privat în concepţia doctrinei ruseşti, de rând cu definiţia general acceptată, că dreptul internaţional privat este o ramură de drept care reglementează raporturile cu caracter jundico-civil, în sensul larg al cuvântului (de drept civil, familie, comercial, muncii etc.), care apar în viaţa internaţională.

Dacă în doctrina rusă există unele concepţii precum că dreptul internaţional privat nu ar fi o ramură autonomă, ci numai o subramură a dreptului civil, în doctrina română, din contra, există o unanimitate cu privire la natura dreptului internaţional privat. Astfel, practic toţi autorii de specialitate români atribuie dreptului internaţional privat titlul de ramură autonomă a sistemului de drept.

Până în prezent s-au conturat câteva curente teoretice în domeniul definirii dreptului internaţional privat şi fiecare stat pornind de la conceptul ramurii, de la scopurile şi funcţiile ei, stabileşte în mod separat domeniul şi definiţia dreptului internaţional. Există trei asemenea concepţii.

Una din ele este tocmai concepţia juridică a scopurilor şi funcţiei dreptului internaţional privat. Conform acestei concepţii, de altfel dominantă în doctrina contemporană rusă, principala funcţie a acestei ramuri de drept este cea regulativă. Astfel, normele juridice, care formează ramura dreptului internaţional privat sunt condiţionate de scopurile dreptului civil intern, sunt îndreptate spre reglementarea raporturilor patrimoniale şi a altor raporturi de drept civil. În situaţiile când ele apar în viaţa internaţională.

O altă concepţie este concepţia tehntco-juridicâ a dreptului internaţional privat, caracteristică pentru statele Europei Occidentale cu sistem de drept romano-germamc. În aceste state dreptul internaţional privat este privit ca o ramură distinctă de drept, care de rând cu reglementarea unor categorii specifice de raporturi juridice cu conţinut strict material, cum este reglementarea regimului juridic al propriului cetăţean şi al străinului, mai are ca scop soluţionarea conflictelor de legi şi conflictelor de jurisdicţii. Astfel, dreptul internaţional în aceste state are mai puţine tangenţe cu dreptul internaţional public, iar posibilitatea contopim lor într-o singură ramură nici nu se discută.

O a treia concepţie se numeşte concepţia tehnică a dreptului internaţional privat. Conform acesteia, dreptul internaţional privat este o totalitate de cutume, principii, precedente sau norme cu caracter specific, unica menire a cărora este soluţionarea conflictelor de legi şi a conflictelor de jurisdicţie. Asemenea concepţie este specifică doctrinei dreptului internaţional privat al statelor de drept anglo-saxon. Practic dreptul internaţional privat este privit ca o ramură de drept auxiliară, menită să „deservească” instanţa de judecată. În Anglia, de exemplu, dreptul internaţional privat este acea parte a dreptului englez, care se aplică ori de câte ori o instanţă de judecată soluţionează un caz. ce conţine un element străin.

Aşadar, domeniul dreptului internaţional privat este mult mai larg şi nu se limitează doar la soluţionarea conflictelor de legi şi jurisdicţii. Pe de altă parte, dreptul internaţional privat este o ramură pur internă de drept şi fiecare stat îşi creează propriile sale norme de drept internaţional privat. Normele conflictuale prezente în legislaţia oricărui stat contemporan şi care formează cea mai mare parte a normelor ramurii în cauză, sunt lipsite de la bun început de funcţia de reglementare, atât de specifică altor ramuri de drept. Specificul acestor norme constă în faptul că ele nu reglementează de la sine raportul juridic litigios, ci doar stabilesc dreptul aplicabil raportului juridic în cauză. Deci, principala funcţie al acestor norme este funcţia lor tehnico-juridică şi cea de reglementare.

2. Definirea şi denumirea dreptului internaţional privat

2.1. Definirea dreptului internaţional privatPentru a defini noţiunea de drept internaţional se impune în mod inevitabil de a trasa o concluzie la cele

arătate mai sus. În primul rând, dreptul internaţional privat constituie o ramură distinctă de drept, ce are un obiect propriu, constând din raporturi juridice de drept privat cu element de extraneitate, precum şi metodele specifice de reglementare.

Specificul acestei ramuri constă în faptul că atât obiectul, cât şi metoda de reglementare sunt subordonate integral soluţionării conflictelor de legi şi conflictelor de jurisdicţii. La fel, normele ramurii în cauză simt norme juridice deosebite prin scopul şi structura lor.

Astfel, dreptul intenţional privat este o ramură distincta de drept, normele căreia reglementează raporturile juridice de drept civil în sens larg afectate de element de extraneitate, soluţionând prin aceasta conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii, problemele ridicate de condiţia juridică a străinului, precum şi procedura recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine.]

2.2. Denumirea dreptului internaţional privatDreptul internaţional privat s-a conturat ca ramură distinctă de drept la mijlocul sec. XIX. Până la acel

moment soluţionarea conflictelor de legi şi a conflictelor de jurisdicţii se efectua în baza practicii judiciare şi avea ca temei de soluţionare, pe de o parte, principiile conflictuale elaborate de savanţi, iar pe de alia, practica instanţelor judecătoreşti naţionale. De aceea, până la mijlocul sec XIX pentru a distinge această ramură de drept de altele erau utilizate termenele drept conflictual sau drept colizionist date iniţial la statutarii olandezi din sec. XVII.

7

De fapt aceşti termeni se întrebuinţează şi astăzi, fie pentru a scoate în evidenţă problemele cu caracter pur conflictual, fie paralel cu denumirea contemporană general acceptată, cum se face, de exemplu, în S.U.A.

Pentru prima oară denumirea drept internaţional privat a fost dată de juristul american Joseph Story în anul 1834 în lucrarea sa "Comentaries on the conflict of law", iar apoi preluată de Foelix în 1843 în lucrarea sa '"Droit intrenational privé"' şi de Schaeffner în 1851 în lucrarea ''Entwiclung des internationalen Privatrectes".

Denumirea propusa de J. Story a trezit discuţii în ce priveşte utilizarea termenilor internaţional şi privat pentru delimitarea domeniului ramurii şi disciplinei. Au fost propuse şi alte denumiri, care în opinia autorilor dezvăluie mai bine esenţa scopurilor şi rolului dreptului internaţional privat Astfel, pentru ramura în cauză s-au propus denumirile.

Împotriva termenului internaţional s-a obiectat faptul că acest termen deja este conferit altei ramuri de drept şi anume dreptului internaţional. Raportul juridic în cauză nu este un raport internaţional, el doar cuprinde în sine un element de extraneitate sau internaţional, care îi conferă acest titlu – dreptul internaţional privat. El mai denotă şi faptul că acest raport iese în afara cercului de relaţii sociale reglementate de legile unui singur stat precum şi în afara limitei de competenţă a instanţei naţionale. Dar această depăşire a limitelor se datorează exclusiv prezenţei în cadrul raportului juridic a elementului de extraneitate.

Termenului de privat în denumirea ramurii date a găsit critică, în special, din motive cunoscute, în doctrina sovietică. Cu toate acestea, în doctrina sovietică a fost acceptată denumirea drept internaţional privat.

3. Domeniul dreptului internaţional privat3.1. Conflictul de legi

Existenţa elementului de extraneitate într-un raport juridic face ca, în legătură cu acel raport juridic, să se nască un conflict de legi. Într-o definiţie juridică, conflictul de legi este situaţia care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate, şi care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite.

Conflictul de legi este pasibil însă şi de o definiţie „metaforică", şi anume el este o îndoială, o întrebare care se pune în mintea judecătorului sau arbitrului competent pentru soluţionarea litigiului: care dintre sistemele de drept în prezenţă se aplică raportului juridic respectiv?

Din definiţia juridică a noţiunii de conflict de legi se desprind elementele esenţiale ale acestei instituţii, după cum urmează:

a) izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitate. Numai existenţa într-un raport juridic a unui element de extraneitate face ca, în legătură cu acel raport să se nască un conflict de legi, iar el devine, implicit, un raport de drept internaţional privat.

b) conflictul de legi nu implică în nici un fel un conflict de suveranităţi, între statul nostru şi cel străin, cu care elementul de extraneitate are legătură. Aceasta deoarece judecătorul instanţei forului ascultă numai de legea ţării sale, iar conflictul de legi este soluţionat de către norma conflictuală, care, pentru acest judecător, este întotdeauna cea moldovenească (internă sau cuprinsă într-o convenţie internaţională la care Republica Moldova este parte). De aceea, noţiunea de „conflict de legi” ar putea fi redată cel mai adecvat prin sintagma concurs de legi deoarece prezenţa acestei instituţii este că, în legătură cu unul şi acelaşi raport juridic, sunt „în concurs" două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme de drept diferite. Cu toate acestea, noţiunea de „conflict de legi" nu poate fi însă abandonată, deoarece ea este pe larg utilizată în legislaţia şi literatura de specialitate, fiind totodată concordantă cu cea din terminologia francofonă şi anglofonă (conflit de lois; conflict of laws).

c) raportul juridic care conţine un element de extraneitate este susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept diferite, şi anume cel al forului şi oricare dintre cele la care elementele de extraneitate trimit.

d) conflictul de legi apare între sistemele de drept ale unor state diferite. Aşadar, în sintagma „conflict de legi", noţiunea de „lege" trebuie luată în sensul de „sistem de drept", aparţinând unui anumit stat.

(!) Cauza apariţiei conflictului de legi rezidă din faptul ca reglementările din sistemele de drept ale statelor sunt deosebite unele de altele, cu privire la aceeaşi problemă de drept. Astfel, de exemplu, termenul general de prescripţie extinctivă este de 3 ani în dreptul nostru; în dreptul elveţian acesta este de 10 ani; în dreptul Statelor Unite este de 6 ani; în dreptul german, el este de 30 de ani.

În funcţie de numărul de elemente străine, raportul juridic poate avea legătură cu mai multe sisteme de drept, conflictul de legi în acest caz fiind multilateral. De exemplu, în cazul contractului de vânzare-cumpărare poate apare un conflict de legi în legătură cu statutul personal al părţilor, deoarece una din părţi îşi are sediul în străinătate, precum şi unul privind regimul contractului, deoarece un element al acestuia - şi anume locul executării contractului - este în străinătate.

Conflictul de legi la care ne referim în acest context este un conflict de legi în spaţiu, adică între două sau mai multe sisteme de drept care coexistă în spaţiu. Conflictul de legi este o noţiune specifică dreptului internaţional privat, deoarece poate apare numai în raporturile juridice reglementate de această ramură de drept.

3.2. Conflictul de jurisdicţii

8

Normele care soluţionează conflictele de jurisdicţii sunt de drept material, substanţial, deoarece ele se aplică direct, nemijlocit raportului juridic, deosebindu-se de normele conflictuale care indică legea aplicabilă raportului cu element de extraneitate. Aceste norme de drept material ori substanţial aplicabile sunt ale instanţei sesizate. Conflictul de jurisdicţii este privit în sens larg şi în sens restrâns. În sens larg conflictele de jurisdicţii se subclasifică în trei categorii principale:

a) norme privind competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat. Aceste norme reglementează conflictele de jurisdicţii (în sens restrâns) care, alături de conflictul de legi, formează principalele domenii de studiu ale ştiinţei dreptului internaţional privat.

b) norme privind procedura propriu-zisă (procesele de drept internaţional privat). c) norme privind efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în Republica Moldova. Ele se

regăsesc în special în Codul de procedură civilă, precum şi în conţinutul tratatelor internaţionale la care Republica Moldova este parte (în special tratatele de asistenţă juridică şi de arbitraj).

2.3. Condiţia juridică a străinuluiTotalitatea normelor juridice prin care se determină drepturile şi obligaţiile pe care le poate avea străinul,

persoană fizică sau juridică, formează condiţia juridică a străinului. Condiţia juridică a străinului este întotdeauna supusă legii materiale a forului, adică legea locului unde străinul se găseşte. Astfel, de exemplu, în ţara noastră condiţia juridică a străinului este prevăzută de legea Republicii Moldova.

În mod specific, normele care reglementează condiţia juridică a străinului în Republica Moldova sunt norme materiale. Deci, condiţia juridică a străinului în Republica Moldova nu se confundă cu capacitatea juridică a străinului, chiar dacă interesează capacitatea de folosinţă a străinului. Problemele legate de capacitate sunt supuse conflictului de legi şi este guvernate de legea personală (lex personalis) a străinului. Condiţia juridică a străinului, deşi este reglementată exclusiv de norme materiale naţionale, este o instituţie care aparţine dreptului internaţional privat, pentru cel puţin următoarele argumente:

a) are legătură cu conflictul de legi: există conflict de legi numai în măsura în care se recunosc străinilor drepturi în Republica Moldova.

b) are legătură cu procedura de drept internaţional privat. De exemplu, condiţia străinului, ca parte în proces, este reglementată de Codul de procedură civilă (în lipsa unor reglementări internaţionale).

c) ştiinţa dreptului internaţional privat este în măsură să asigure un studiu unitar al instituţiei condiţiei juridice a străinului, instituţie care, în elementele ei componente, poate face obiectul de studiu şi al altor ramuri de drept (constituţional, financiar, administrativ etc).

După părerea unor autori, la care ne alăturăm, în cadrul instituţiei condiţiei juridice a străinului în România se includ şi normele privind regimul juridic al cetăţeniei (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei Republicii Moldova etc), dar numai în măsura în care sunt privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor, în această materie. Cetăţenia, tratată ca legătură politico-juridicâ dintre cetăţeni şi stat, în temeiul căreia cetăţenii au anumite drepturi şi obligaţii specifice (care formează statutul - condiţia - lor juridică de cetăţeni moldoveni) face însă obiectul de reglementare al altor ramuri de drept şi, în special, a dreptului constituţional. În afară de aspectul conexiunii sale evidente cu condiţia juridică a străinului, cetăţenia produce efecte importante pe planul dreptului internaţional privat, fiind un punct de legătură semnificativ în cadrul conflictului de legi şi al procedurii de drept internaţional privat.

2.4. Condiţia juridică a naţionalilor în străinătate De asemenea, alături de instituţiile juridice menţionate mai sus, considerăm că interesează dreptul

internaţional privat şi normele juridice privind regimul persoanelor fizice sau juridice din Republica Moldova în raporturile de drept internaţional privat (cum ar fi de exemplu transcrierea actelor de stare civilă). Deşi acestea aparţin, prin conţinutul lor, altor ramuri de drept, studierea lor în cadrul dreptului internaţional privat se justifică, cel puţin pentru următoarele considerente:

a) privesc raporturi juridice cu element de extraneitate, care ridică probleme juridice specifice dreptului internaţional privat (precum conflictul de legi, calificarea, aplicarea de convenţii internaţionale etc).

b) ştiinţa dreptului internaţional privat poate asigura o studiere unitară a acestor norme, care altfel sunt dispersate în cadrul ştiinţei altor diferite ramuri de drept.

În concluzie, privit prin prisma domeniului său de reglementare, dreptul internaţional privat reprezintă totalitatea normelor juridice care reglementează 1) conflictul de legi, 2) procedura în litigiile de drept internaţional privat, 3) condiţia juridică a străinului în Republica Moldova, inclusiv aspectele legate de dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei moldoveneşti etc. privite prin prisma drepturilor şi obligaţilor străinilor în această materie, precum şi 4) aspectele de drept internaţional privat referitor la persoanele fizice şi juridice din Republica Moldova în raporturile cu element de extraneitate.

Există o legătura între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi, care constă în aceea că numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept se poate pune problema conflictului de legi. Datorită acestei legături, studiul condiţiei juridice a străinului se face în cadrul dreptului internaţional privat.

9

În sfârşit, condiţia juridică a străinului prezintă legătură şi cu conflictul de jurisdicţii, interesând capacitatea procesuală civilă a străinului, situaţia procesuală civilă a statului străin, asistenţă juridică etc., ceea ce justifică în plus studiul condiţiei juridice a străinului în cadrul dreptului internaţional privat.

4. Dreptul internaţional privat în diferite sisteme de dreptÎn funcţie de domeniul de aplicare a normelor dreptului internaţional privat, de rolul, scopul şi funcţiile

normelor acestei ramuri, dreptul internaţional privat nu a cunoscut o uniformitate în ceea ce priveşte conţinutul său în diferite sisteme de drept. În acest sens, pe când în unele state se resimte un caracter mai mult conflictualist al dreptului internaţional implicând un aspect mai mult tehnic, în altele se cristalizează un caracter tehnico-juridic. Importanţa ramurii date constă şi în locul său deosebit în sistemul de drept al oricărui stat.

În Republica Moldova ştiinţa dreptului internaţional privat este relativ tânără şi se află în formare. Legislaţia şi doctrina naţională resimte o orientare dispersată referitor la locul pe care ar trebui să-l ocupe codrul normativ ce se referă la reglementarea raporturilor juridice cu element străin. Acest fapt se datorează, mai ales, intrării în vigoare a codului civil şi de procedură civilă care cuprind, destul de amplu, un şir de norme structurate în funcţie de instituţiile dreptului internaţional privat. Până în prezent nu există fundamentări ştiinţifice în ce priveşte existenţa acestei ramuri, a determinării obiectului său de reglementare, metodei sale. În această ordine de idei apare binevenit un scurt rezumat al doctrinei dreptului internaţional privat din diferite state.

În diferite state problema definirii ramurii dreptului internaţional privat, precum şi a determinării domeniului disciplinei se soluţionează în mod diferit. Soluţia ei depinde în mare măsură de tradiţiile de drept ale statului, de originea istorică a problemelor conflictuale în stat, precum şi de rolul şi funcţiile normelor juridice, care formează ramura dată în sistemul de drept al statului.

Punctul de pornire a doctrinei juridice a oricărui sistem de drept este că dreptul internaţional privat are ca scop principal de a soluţiona conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii, născut dintr-un raport juridic privat cu un element de extraneitate.

În statele cu sistem anglo-saxon de drept, dreptul internaţional privat are un caracter pronunţat conflictualist. Accentul se pune mai întâi de toate asupra soluţionării conflictului de jurisdicţii, adică de determinare a competenţei instanţelor judecătoreşti proprii, apoi asupra soluţionăm conflictului de legi în baza aplicării normelor conflictuale naţionale. Pentru asemenea state este caracteristic aspectul procesual al dreptului internaţional privat, care în opinia unor autori limitează considerabil domeniul de aplicare a legilor străine.

În statele cu sistem de drept romano-germamc dreptul internaţional privat în afară de soluţionarea conflictului de legi şi conflictului de jurisdicţii are şi alte sarcini, determinarea regimului juridic al străinului, alte probleme ce ţin de dreptul material al statului.

În doctrina anglo-americană, ai cărei reprezentanţi sunt Dicey, Morris, Cheschire, North, Beale ş. a., dreptul internaţional privat se defineşte ca acea parte a dreptului care se aplică ori de câte ori instanţa dejudecata soluţionează un litigiu, ce conţine un element de extraneitate. Dreptul internaţional privat în sistemul de drept anglo-amencan este o ramură specifică de drept intern, care se aplică de către instanţele de judecată pentru a stabili competenţa instanţelor naţionale, sistemul de norme juridice aplicabile fiecărei categorii de litigii civile în baza cărora urmează a fi reglementate drepturile şi obligaţiile părţilor şi condiţiile în care hotărârile instanţelor judecătoreşti străine sunt recunoscute şi urmează a fi executate în stat. Reprezentanţii acestei doctrine sunt adepţi ai concepţiei tehnice în ce priveşte rolul şi funcţiile dreptului internaţional privat.

Doctrina franceză a dreptului internaţional privat tradiţional prevede că obiectul ramurii în cauză îl formează normele juridice care au menirea de a reglementa regimul juridic al cetăţeanului francez, regimul juridic al străinului ca persoană fizică sau juridică, precum şi soluţionarea conflictului de legi şi a conflictului de jurisdicţii. Astfel reprezentanţii doctrinei franceze delimitează două categorii de probleme ce urmează a fi reglementate de normele ramurii: prima, cu caracter vădit material (problemele cetăţeniei franceze şi situaţia străinului aflat în Franţa şi alta cu caracter procesual pronunţat – soluţionarea conflictului de legi şi a conflictului de jurisdicţii. Doctrina franceză face parte din accepţiunea tehnico-jundică a dreptului internaţional privat. Cei mai de vază reprezentanţi ai doctrinei dreptului internaţional privat francez sunt H. Batiffol, Y. Loussouarn. P. Bourel, I. Niboyet. P. Lagarde, P. Mayer şi alţii.

În doctrina germană a dreptului internaţional privat se distinge un caracter accentuat conflictualist al ramurii date. Astfel dreptul internaţional privat înseamnă totalitatea normelor juridice ale statului, care, fiind aplicate de instanţele de judecată, stabilesc legea aplicabila litigiului, raportului juridic, drepturilor şi obligaţiilor părţilor raportului juridic cu element de extraneitate. Totodată, în afară de normele conflictuale ale statului, în obiectul dreptului internaţional privat sunt incluse normele aşa-numitului proces civil internaţional, care au menirea de a soluţiona în primul rând conflictul de jurisdicţii. Reprezentanţi ai doctrinei germane a dreptului internaţional privat sunt: Ch. Von Bar, G. Kegel, P. Neuhaus. L. Raape, adepţi în acelaşi timp ai accepţiei tehnico-juridice a domeniului dreptului internaţional privat.

În doctrina rusească dreptul internaţional privat este definit ca o ramură distinctă de drept, normele căreia reglementează raporturi juridico-civile, de familie şi de muncă, cu element străin sau internaţional. Reprezentanţii

10

doctrinei pornesc de la definiţia lui Lunţ L.A., care defineşte dreptul internaţional privat ca o ramură de drept şi o ramură a jurisprudenţei ce reglementează relaţiile cu caracter juridico-civil în sensul larg al cuvântului, ce apar în viaţa internaţională. Prin sensul larg al cuvântului se subînţelege totalitatea relaţiilor de drept civil. în sensul direct, raporturile de drept procesual civil, raporturile de căsătorie şi familie, şi unele raporturi de muncă. Doctrina rusească a dreptului internaţional privat face parte din concepţia juridică a domeniului ramurii date şi se caracterizează prin rolul accentuat al normelor materiale în reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, prin neglijarea rolului normelor conflictuale şi prin extinderea cu exces a domeniului ramurii date. Reprezentanţi ai doctrinei ruseşti a dreptului internaţional privat sunt: L. A. Lunţ. M. M. Boguslavskii. I. S Pereterskii, S. B. Krâlov, O N. Sadikov, N. I. Marâşeva, L. N. Galenskaia ş. a

În România, obiectul ramurii dreptului internaţional privat îl constituie raporturile de drept civil în sens larg, care cuprind un element de extraneitate. Totodată dreptul internaţional privat reprezintă totalitatea normelor juridice care soluţionează conflictul de legi ori conflictul de jurisdicţii, precum şi cele privind condiţia juridică a străinului. Se remarcă tangenţe strânse cu dreptul comerţului internaţional în ce priveşte normele materiale sau substanţiale de importanţă pentru dreptul comerţului internaţional. Reprezentanţi ai doctrinei române a dreptului internaţional privat sunt T. R. Popescu, I. P. Filipescu, O. Căpăţînă, M. V. Jacotă, D. A. Sitaru şi alţii.

5. Conexiunea cu alte ramuri de drept5.1. Dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional public

Dreptul internaţional public este ramura de drept care grupează, în mod tradiţional, norme juridice care reglementează conduita statelor, ca subiecte de drept dar şi conduita colectivităţilor şi organismelor internaţionale. Deosebirea esenţială de dreptul internaţional privat reiese din chiar definiţia de mai sus. Obiectul de reglementare ai celor două ramuri de drept în discuţie este diferit. Astfel, în timp ce dreptul internaţional public cuprinde norme aplicabile raporturilor dintre state şi alte subiecte de drept internaţional public, dreptul internaţional privat este alcătuit din norme aplicabile în general persoanelor fizice şi juridice participanţi la relaţiile internaţionale. Aceste din urmă norme sunt edictate de legiuitorul fiecărui stat, rezultând sisteme diferite de drept internaţional privat şi jurisprudenţe diferite de la o ţară la alta. Cu toate acestea, între cele două ramuri de drept există numeroase interferenţe

În doctrina străină s-a apreciat că dreptul internaţional public este sursă şi totodată sistem de referinţă pentru dreptul internaţional privat. Dreptul internaţional public este considerat sursă pentru faptul că fixează punctele de plecare şi limitele teritoriale pentru exercitarea funcţiilor statului. Astfel este admis că principiul con -form căruia cetăţenia persoanei fizice este cârmuită de legea naţională îşi are fundamentul în dreptul internaţional public cutumiar. De asemenea, anumite reguli cuprinse în convenţii internaţionale au la origine principii de drept internaţional public (pacta sunt servanda). După unele opinii, cutuma internaţională a fost cea care a determinat statele să-şi organizeze un drept conflictual, fără posibilitatea de a exclude aplicarea legii străine

Dreptul internaţional public este totodată sistem de referinţă deoarece anumite noţiuni juridice, proprii dreptului internaţional public influenţează în mod direct anumite probleme de drept internaţional privat. De pildă, pentru ca o lege străină să poată fi aplicată în ţara forului, trebuie să emane de la o autoritate competentă. Ori, dreptul internaţional public este cel care furnizează regulile de determinare a unei asemenea autorităţi (stat recunoscut sau nerecunoscut internaţional).

De asemenea, unele norme de drept internaţional privat sunt cuprinse în convenţii internaţionale, iar dreptul internaţional public este cel care precizează în ce condiţii un stat este parte a unui tratat internaţional. 5.2. Corelaţia cu dreptul comerţului internaţional

După cum rezultă din cele arătate mai sus, obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat, ca ramură de drept, îl constituie raporturile juridice de drept privat, cu elemente de extraneitate.

Raporturi juridice de drept privat un element străin pot intra in obiectul de reglementare şi al altor ramuri de drept, situaţia mai cea mai relevantă fiind aceea a raporturilor comerciale cu element de extraneitate, care formează obiectul dreptului comerţului internaţional. Caracterul de internaţionalitate este comun, dar dreptul internaţional privat reglementează o sferă mult mai largă de raporturi juridice internaţionale, care exclude celor comerciale, precum cele de drept civil, de dreptul familiei, de dreptul muncii etc.

Deosebirea esenţială dintre cele două ramuri (materii) de drept constă în natura normelor juridice care intră în conţinutul lor, în sensul că normele conflictuale din domeniul comerţului internaţional intră în conţinutul dreptului internaţional privat şi anume, al unui domeniu al acestuia, care este dreptul internaţional privat comercial, iar nu în conţinutul dreptului comerţului internaţional, care este in principal un drept material.5.3. Legătura între dreptul internaţional privat şi alte ramuri de drept

Problemele de drept internaţional privat şi cele de drept financiar se suprapun atunci când este vorba de pildă de o societate comercială care, pentru a evita plata unor impozite într-un cuantum ridicat, invocă o naţionalitate străină.

După cum s-a arătat, aplicarea legii penale moldoveneşti poate fi condiţionată de aplicarea legilor de drept civil străine în sens larg. Astfel, pentru a exista infracţiunea de eschivare de la plata pensiei alimentare trebuie să se

11

constate existenţa raporturilor de filiaţie. Dacă este aplicabilă legea străină, aceasta va fi luată în considerare de instanţa de judecată moldovenească pentru a decide dacă ele există, adică dacă este îndeplinită condiţia prevăzută de legea penală moldovenească.

TEMA NR.3. METODELE DE REGLEMENTARE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Metoda conflictuală de reglementare

2. Metoda materială de reglementare

3. Metoda normelor de aplicare imediată

4. Metoda proper law

1. Metoda conflictuală de reglementareExistenţa unui element de extraneitate într-un raport juridic de drept civil în sens larg ridică inevitabil

problema soluţionării unui conflict de legi. În funcţie de numărul elementelor străine legea forului intră în concurs de aplicabilitate cu una sau mai multe sisteme de drept. Legea aplicabilă este desemnată de norma conflictuală de unde şi denumirea de conflictuală a metodei în cauză. Legea desemnată a se aplica poate fi legea forului (lex fori) sau o lege străină. Normele conflictuale soluţionează numai conflictul de legi, fără a conţine o reglementare a relaţiei cu element de extraneitate. În funcţie de izvorul lor, normele conflictuale pot fi interne ori uniforme.

Majoritatea normelor conflictuale sunt interne, având un caracter naţional. De exemplu, normele conflictuale consacrate de Codul civil în Cartea a V-a denumită respectiv – Dreptul internaţional privat. Cu toate că sunt proprii fiecărui sistem de drept intern, normele conflictuale pot fi identice pentru mai multe ţări, cum ar fi regula locus regit actum sau lex rei sitae.

Creşterea numărului de raporturi juridice de drept privat pe plan internaţional a impus statele, începând cu secolul al XIX-lea, de a stabili norme conflictuale uniforme sau unificate. Adoptarea normelor uniforme se realizează prin intermediul convenţiilor internaţionale. De exemplu, normele conflictuale cuprinse în tratatele şi convenţiile de asistenţă juridică.

Metoda folosirii normelor conflictuale este raţională şi acceptabilă. Cerinţele vieţii sociale impun ca fiecare categorie de raporturi juridice să beneficieze de legea cea mai favorabilă sau cea mai indicată a se aplica.

Alegerea unei anumite legi dintre cele care se află în conflict implică inconveniente practice şi, mai ales, incertitudini asupra soluţiei pronunţate. Principalele obiecţii invocate constau în următoarele:a. metoda conflictuală are un caracter complex, care ridică dificultăţi în aplicarea practică, mai ales dacă se are în

vedere şi împrejurarea că distincţia dintre normele de fond şi cele de formă diferă de la o legislaţie la alta.b. presupune incertitudine şi impreviziune, deoarece, pe de o parte, unele norme conflictuale nu sunt stabilite pe

cale legislativă, ci jurisprudenţială, deci nu sunt certe şi depinde de instanţa ce le aplică, şi pe de altă parte, soluţia litigiului se poate cunoaşte numai după determinarea şi cunoaşterea legii aplicabile ceea ce înseamnă că prin aplicarea aceleiaşi norme conflictuale se ajunge la soluţii diferite ca urmare a deosebirilor între legile aplicabile, de exemplu, lex patriae trimite la legea naţională a persoanei pentru statutul personal, dar legile a două persoane de cetăţenie diferită sunt deosebite şi deci soluţiile pot să fie diferite.

Cu toate dificultăţile şi incertitudinile conflictelor de legi, metoda conflictualistă îşi găseşte aplicarea mai frecvent decât metoda materială. Metoda conflictuală este înlăturată atunci când există un cadru material unificat a două sau mai multe state. Procedeul de unificare a normelor materiale necesită însă existenţa unei înţelegi şi a unui climat benefic dintre state care să aibă ca rezultat concesiile necesare în vederea elaborării cadrului normativ material uniform. Acest fapt, în situaţia actuală, pare greu de realizat sau realizabil numai parţial în plan regional ori numai în domenii specifice a raporturilor sociale. Prin aplicarea legii ce are cea mai mare legătură cu situaţia conflictuală, această metodă permite o reglementare corespunzătoare a raporturilor cu element de extraneitate. 2. Metoda materială de reglementare

Normele materiale sau substanţiale se aplică nemijlocit relaţiei cu element de extraneitate. Reglementarea directă, prin norme substanţiale prezintă o pondere importantă şi conferă raporturilor juridice o reală certitudine.

Normele materiale se împart, la rândul lor, în două categorii, fiind interne şi uniforme. Normele materiale interne au caracter teritorial. Ele exclud în principiu aplicarea legii străine. Astfel de

norme sunt predispuse de a reglementa condiţia juridică a străinului persoană fizică şi juridică, conflictul de jurisdicţii şi recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine.

Normele materiale uniforme se elaborează pe cale convenţiilor internaţionale. În acest sens, putem aduce cu titlu de exemplu Convenţia de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internaţională de mărfuri.

După natura lor, normele materiale pot fi de drept civil, administrativ, financiar, penal. Aplicarea normelor materiale poate să depinde sau nu de o normă conflictuală.3. Metoda normelor de aplicaţie imediată

12

Normele de aplicaţie imediată sau de aplicaţie necesară înlătură conflictul de legi. Prin excluderea normei conflictuale a forului, nu mai este posibilă aplicarea legii străine.

În definiţie, normele de aplicaţie imediată (necesară) sunt acele norme materiale, aparţinând sistemului de drept intern al statului forului care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate, se aplică cu prioritate (imediat), unui raport juridic internaţional (cu element de extraneitate), atunci când acel raport juridic are un anumit punct de legătură concret cu ţara forului, excluzând în acest fel conflictul de legi şi deci aplicarea în cauză a vreunei norme conflictuale.

Metoda normelor de aplicaţie imediată este prealabilă conflictului de legi. Autoritatea sesizată va aprecia dacă o anumită normă se impune cu necesitate raportului cu element de extraneitate. Cu titlu de exemplu poate servi următoarele reglementări:

a)prevederile codului civil (art.1594), a codului familiei (art.156), precum şi a legii cu privire la înregistrarea actelor de stare civilă prevăd că un cetăţean al Republicii Moldova aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în faţa autorităţilor locale de stat sau a agentului diplomatic ori funcţionarului consular. Această dispoziţie înlătură de la aplicare norma conflictuală din art.155CF, care trimite pentru problemele de formă a căsătoriei la legea locului încheierii ei, aşa încât o căsătorie religioasă încheiată în străinătate, de un cetăţean moldav, nu va fi recunoscută ca valabilă în ţară.

b) Conform art.1590 CC, capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de acte juridice încheiate pe teritoriul Republicii Moldova şi în materie de obligaţii de cauzare de prejudiciu se stabilesc conform legislaţiei Republicii Moldova. Aşadar, aceste reguli se aplică cu prioritate faţă de orice alte dispoziţii din sistemul de drept care guvernează capacitatea de exerciţiu, conform normelor conflictuale din art. 1587 din acelaşi act normativ.

c) Conform art.156, alin.2 CF „căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova si cetăţenii străini sau apatrizi încheiate în afara Republicii Moldova in conformitate cu legislaţia ţării în care a fost încheiată căsătoria sunt recunoscute în Republica Moldova doar în cazul daca au fost respectate condiţiile art.11 si 14 din prezentul cod”. Astfel, este limitată în aplicare norma conflictuală care condiţiile de fond la căsătorie sunt reglementate conform legii personale a celui ce încheie căsătoria.

d) Majoritatea normelor cu caracter financiar privind efectuarea operaţiunilor valutare. De exemplu, stipulaţiile care prevăd că pe teritoriul Republicii Moldova încasările şi plăţile între rezidenţi se realizează în moneda naţională (leul moldovenesc).

e) Reglementările privind regimul licenţelor de export/import în Republica Moldova se aplică în mod obligatoriu tuturor contractelor şi altor operaţiuni juridice care intra sub incidenţa lor, indiferent de locul încheierii ori executării contractului (operaţiunii) respective sau de alte elemente.

După cum rezultă din definiţie şi din exemplele de mai sus, în cazul existenţei unei norme de aplicaţie imediată, se aplică aceasta, fără a se ţine seama de soluţia dată de sistemul de drept aplicabil conform normei conflictuale care, în lipsa normei de aplicaţie imediată, ar fi fost incidenţă în cauza. Prin afirmaţia că norma conflictuală este înlăturată de la aplicare nu trebuie să se înţeleagă însă faptul că soluţia normei de aplicaţie imediată este întotdeauna contrară celei date de sistemul de drept la care ar fi trimis norma conflictuală, ci faptul că, din punct de vedere logico-juridic, în cazul în care într-un raport juridic este în incidenţă o normă de aplicaţie imediată, problema conflictului de legi - şi deci a aplicării unei norme conflictuale - nu se mai pune. Astfel, cu referire la exemplele de mai sus, raportul juridic are (cel puţin) un punct de legătură cu Republica Moldova, prin faptul că cetăţeanul care se căsătoreşte, respectiv adoptatul este moldovean (când se cere ca adoptatul să se afle la evidenţa Comitetului pentru Înfiere, înlăturând norma conflictuală care stabileşte că condiţiile de fond vor fi legea personală a adoptatorului), actul juridic sau faptul ilicit a avut loc în Republica Moldova, operaţiunile juridice (încasările şi plăţile) au loc pe teritoriul Republicii Moldova, marfa trece frontiera moldovenească, locul situării imobilului care face obiectul contractului de concesiune este în Republica Moldova.4. Metoda proper law

Considerându-se că metoda conflictualistă obişnuită nu dă rezultate satisfăcătoare în toate cauzele de răspundere delictuală, s-a elaborat metoda proper law, mai întâi în dreptul de common law apoi metoda fiind folosită şi în alte sisteme de drept. Metoda proper law este o formă a metodei conflictuale şi înseamnă că pentru fiecare situaţie juridică trebuie determinată legea aplicabilă în raport de totalitatea împrejurărilor de fapt şi a particularităţilor pe care le prezintă, legea aplicabilă putând deci să difere de la o cauză la alta privind aceeaşi materie, de exemplu, răspunderea pentru cauzarea de prejudicii, dacă prezintă particularităţi deosebite. În consecinţă, spre deosebire de metoda conflictualistă obişnuită care presupune aplicarea unor reguli generale, a unor dispoziţii legale, tuturor cauzelor de acelaşi fel, de exemplu, pentru regimul obligaţiei rezultând din cauzarea a prejudicii se aplică regula lex loci delicti commissi, metoda proper law presupune determinarea legii de la speţă la speţă chiar dacă ele se referă la aceeaşi materie, deoarece trebuie să se ţină seama de particularităţile de fapt ale fiecăreia. În această metoda rolul judecătorului este mare, deoarece determină legea aplicabilă nu potrivit unei reguli generale, ci în raport de punctele de legătură ale speţei, astfel încât legea determinată să fie cea mai indicată pentru acea speţă.

13

Susţinătorii acestei teorii au propus unele idei după care să se conducă judecătorul în determinarea legii aplicabile:

a. gruparea şi aprecierea punctelor de legătură în vederea determinării legii aplicabile indicate de cele mai puternice puncte de legătură.

b. cercetarea conţinutului legilor care se află în conflict pentru a determina scopul pe care îl au, aplicându-se legea care are cel mai mare interes de a reglementa situaţia juridică respectivă.

c. aplicarea aceleia din legile aflate în conflict care este cea mai favorabilă părţii care trebuie protejată, care să exprime ideea de justiţie aşa cum o concepe judecătorul respectiv. Astfel, legea aplicabilă conform metodei proper law se determină prin compararea conţinutului legilor în conflict, în timp ce potrivit metodei conflictualiste obişnuite determinarea legii competente se face de norma conflictuală înainte de a se cunoaşte conţinutul acestor legi. Ţinând cont de acest fapt, concluzia care se impune este că judecătorul are un rol mai mare în determinarea legii aplicabile aplicând metoda proper law.

TEMA NR. 4. IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT1. Noţiuni generale asupra izvoarelor dreptului internaţional privat;2. Izvoarele interne ale dreptului internaţional privat;3. Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat;4. Cutuma internaţională şi uzanţele comerciale internaţionale;5. Raporturile dintre izvoarele internaţionale şi cele naţionale;6. Practica judecătorească şi valoarea acesteia în dreptul internaţional privat.

1. Noţiuni generale asupra izvoarelor dreptului internaţional privat Spre deosebire de dreptul internaţional public, dreptul internaţional privat are două feluri de izvoare:

- interne - internaţionale.

Rolul izvoarelor interne în dreptul internaţional privat se explică prin aceea că obiectul acestuia îl formează raporturile cu element de extraneitate, care se stabilesc între persoanele fizice şi juridice, iar nu între state, ca subiecte de drept ce acţionează jure imperii. Ca atare, statul reglementează acţiunile la care participă persoanele fizice şi persoanele juridice care-i aparţin. Dar în reglementarea raporturilor cu element de extraneitate, în multe cazuri, sunt interesate subiecte de drept care aparţin mai multor state şi prin aceasta şi statele respective. De aceea, mijlocul cel mai bun de elaborare a normelor dreptului internaţional privat este acordul dintre diferite state. Aceste acorduri se materializează în crearea unor reglementări uniforme (unificate) cu aplicabilitate în diferite domenii ale relaţiilor de drept privat pe plan internaţional. În acest caz, aşa după cum s-a arătat mai sus decade problema conflictului de legi, aplicându-se cu prioritate normele uniforme.2. Izvoarele interne ale dreptului internaţional privat

Principalele izvoare interne ale dreptului internaţional privat sunt actele normative, care se subclasifică în două categorii

A. Izvoarele specifice ale dreptului internaţional privat conţin, în marea majoritate, norme conflictuale sau materiale, destinate reglementării raporturilor juridice de drept internaţional privat.

Cele mai importante izvoare specifice al acestei ramuri de drept, care conţin norme conflictuale în diferite sisteme de drept, constituie legile privitoare la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

Norme materiale sunt cuprinse în mai multe acte normative care constituie, în mod preponderent, izvoare ale dreptului internaţional privat, precum Legea R. Moldova cu privire la statutul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor din 10 noiembrie 1994.

B. Izvoarele nespecifice sunt acele acte normative, care interesează, în primul rând, alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme (conflictuale sau materiale) de drept internaţional privat, cum ar fi, de exemplu, Codul civil al R Moldova (Cartea a V-a – Dreptul internaţional privat).

Având în vedere că legislaţia R. Moldova a evoluat, necunoscând o dezvoltare firească şi autentică a dreptului internaţional privat, principalul izvor în această privinţă rămâne, deocamdată, Codul civil, din cuprinsul căruia instanţele trebuie să deducă, prin interpretare, soluţiile corespunzătoare. Codul civil în vigoare, precum şi alte coduri juridice, cuprind practic o subcodificare a normelor de drept internaţional privat. În această ordine de idei, adoptarea unui izvor specific de norme privind soluţionarea conflictelor de legi cum ar fi, de exemplu, o lege organică privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat nu se impune în mod imperios în momentul de faţă. Chiar şi în statele unde există o asemenea lege, cuprinderea tuturor instituţiilor dreptului privat în conţinutul acesteia pare de nerealzat.

Astfel, în R. Moldova majoritatea principiilor existente anterior apariţiei Codului civil şi Codului de procedură civilă actuale erau de facto nescrise, autorii şi practicienii fiind puşi în situaţia de a le deduce prin

14

apelarea la principiile generale ale dreptului, la dreptul comparat în materie şi la principiile logice, toate acestea rămânând considerabil în urmă ţaţă de noile evoluţii în această materie pe plan internaţional.

Având în vedere aspectele menţionate, în legislaţia Republicii Moldova, în lipsa unei legi care ar reglementa raporturile de drept internaţional privat, predomină izvoarele nespecfice ale dreptului internaţional privat.

Din această categorie menţionăm următoarele acte normative:a) Constituţia R Moldova din 29 iulie 1994 unde găsim instituit regimul naţional pentru condiţia juridică a

străinului.b) Codul civil din 6 iunie 2002 (Cartea a cincia. Dreptul internaţional privat (art.1576-1624). Aici sunt

reglementate toate instituţiile dreptului civil atunci când raporturile din cadrul acestor instituţii sunt afectate de un element străin.

c) Codul de procedură civilă din 30 mai 2003 - Titlul IV. Procedura în procesele cu element de extraneitate. Titlul respectiv cuprinde un şir de probleme legate de procesul civil internaţional, cum ar fi: drepturile procedurale civile ale cetăţenilor străini şi ale persoanelor fără cetăţenie; acţiunile intentate statelor străine; delegaţiile judecătoreşti; hotărârile instanţelor de judecată străine; competenţa jurisdicţională recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine etc.

d) Codul familiei din 2002 care cuprinde în Titlul VI – întitula Reglementarea relaţiilor familiale cu element de extraneitate – norme referitoare la căsătorie, divorţ, relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi, dintre părinţi şi copii, paternitatea, adopţia internaţională etc.

Diferite acte normative speciale care cuprind şi dispoziţii ce interesează dreptul internaţional privat. Este vorba de unele norme de drept material pentru situaţii cu element de extraneitate, dintre care menţionăm:

- Legea cu privire la statutul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor în R Moldova din 10 noiembrie 1994;

- Legea privind investiţiile străine din 1 aprilie 1992;- Legea vânzării de mărfuri din 3 iunie 1994;- Legea cu privire la proprietate din 22 ianuarie 1991;- Legea cu privire la aviaţia civilă din 9 iulie 1997;- Legea cu privire la migraţiune din 3 decembrie 2002;- Legea cu privire cetăţeniei Republicii Moldova din 2 iunie 2000;- Legea cu privire la judecata cu arbitri aleşi (arbitraj) din 1994 etc.

3. Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat sunt tratatul, convenţia sau acordul internaţional,

precum şi cutumele internaţionale, care, luate împreună, reglementează relaţiile de drept internaţional privat. La această categorie trebuie menţionate şi uzanţele comerciale internaţionale, dar care prezintă unele particularităţi la care ne vom referi pe parcurs.

Pentru sistemul de drept al R. Moldova izvor de drept internaţional privat este convenţia, tratatul şi acordul internaţional, la care este parte. Astfel, prin intermediul interpretărilor doctrinare, se consideră că normele de drept internaţional public devin parte componentă a sistemului de drept al R. Moldova şi aceasta pentru că acest principiu nu derivă din nici o prevedere legislativă. Cu alte cuvinte, nu există o normă imperativă, care ar prevedea în mod expres acest lucru. De altfel, nici chiar Legea R. Moldova privind modul de încheiere, ratificare şi denunţare a tratatelor, acordurilor şi convenţiilor internaţionale, nu se referă la aceasta.

Tot astfel, se consideră că tratatele internaţionale devin parte integrantă a legislaţiei interne prin actul de ratificare, aderare ori acceptare adoptat de organul competent. Este necesar de menţionat că în R. Moldova prevederile tratatului internaţional devin aplicabile prin legile Parlamentului. Astfel, în cazul în care instanţa menită a soluţiona un litigiu apărut între persoane fizice şi/sau juridice ce aparţin unor ţări diferite, aceasta are obligaţia de a aplica prevederile tratatului internaţional, în condiţii similare de aplicare a legii interne. În acest sens se pronunţă şi practica judecătorească prin hotărârea nr.2 din 30 ian 1996 a Plenului Judecătoriei Supreme a R. Moldova (actualmente Curtea Supremă de Justiţie) cu privire la practica aplicării de către instanţele judecătoreşti a unor prevederi ale Constituţiei şi hotărârea nr.55 din 14 oct. 1999 a Curţii Constituţionale privind interpretarea unor prevederi ale art. 4 din Constituţie.

Convenţiile internaţionale care cuprind norme materiale nu înlătură metoda conflictuală dacă a) convenţiile nu au prevăzut domeniul lor de aplicare, de exemplu, se referă la contractul internaţional fără a-l defini, pentru determinarea noţiunii se foloseşte metoda conflictuală (adică se aplică dreptul internaţional privat intern); b) unele aspecte nu au fost reglementate prin convenţia internaţională, se aplică dreptul internaţional privat intern.

În ce priveşte interpretarea tratatelor, deosebim interpretarea făcută pe cale internaţională (de instanţele de arbitraj internaţional, de Curtea Internaţională de Justiţie, de organizaţiile internaţionale prin organele lor, de exemplu ONU poate interpreta tratatele internaţionale prin intermediul Adunării Generale) şi aceea făcută pe cale internă (de organele interne ale statelor, de exemplu, interpretarea tratatelor internaţionale de către instanţele de judecată în cadrul soluţionării unei cauze).

15

Varietatea convenţiilor internaţionale impune o clasificare a acestora. Astfel, în funcţie de criteriul care presupune numărul statelor semnatare ale convenţiilor, distingem: convenţii bilaterale şi convenţii multilaterale.

În funcţie de domeniile de raporturi juridice menite de a le reglementa izvoarele internaţionale se clasifică în următoarele categorii:1. TRATATELE, CONVENŢIILE ŞI ACORDURILE DE ASISTENTĂ JURIDICĂ

Asemenea tratate prevăd modalităţi de soluţionare a conflictelor de legi în ceea ce priveşte capacitatea persoanelor, încheierea căsătoriei, raporturile personale nepatrimoniale şi patrimoniale dintre soţi şi cele cu privire la divorţ, anularea sau nulitatea căsătoriei, adopţia, succesiunea etc (de exemplu, Tratatul între R. Moldova şi România din 6 iul. 1996 privind asistenţa juridică în materie civilă şi penală; Convenţia de asistenţă juridică a CSI în materie civilă, de familie şi penală din 1993 etc.).

Asistenta juridică internaţională este termenul care se referă la serviciile pe care şi le promit statele în domeniile care formează obiectul înţelegerii. Uneori, aceste tratate au şi alte denumiri, de exemplu, traites d'etablissement. Dar statele îşi pot face servicii de asistenţă juridică şi în lipsa de tratate, convenţii sau acorduri în baza curtoaziei internaţionale. În prezent, tratatele, convenţiile şi acordurile de asistenţă juridică sunt foarte numeroase. Convenţiile la care ne referim constituie o expresie în acest domeniu a legăturilor politice, economice şi culturale dintre state. Convenţiile de asistenţă juridică sunt de regulă convenţii bilaterale. Prin ele statele îşi promit în condiţii de reciprocitate servicii în domeniile care formează obiectul tratatului. Există însă şi convenţii multilaterale.

Tratatele de asistenţă juridică cuprind principalele reguli ale colaborării internaţionale în domeniul juridic : dispoziţii privind asistenţa juridică propriu-zisă în materie civilă, de familie şi penală, condiţia juridică a străinilor. în ce priveşte asistenţa juridică propriu-zisă, notăm dispoziţiile privind acordarea asistenţei juridice, modul de legătură între organele de stat abilitate să colaboreze în domeniul dat. Obiectul asistenţei juridice în materie penală consta în întocmirea, expedierea şi efectuarea expertizelor sau a cercetărilor locale, interogarea părţilor, învinuiţilor, audierea martorilor ori a experţilor sau a altor persoane, efectuarea percheziţiilor şi a sechestrelor, limba folosită în relaţiile de asistenţă juridică, cuprinsul cererii de acordare a asistentei juridice şi modul ei de rezolvare, forma actelor, dovada de înmânare. înmânarea de acte propriilor cetăţeni, validitatea actelor, cheltuieli ocazionale de asistenţa juridică, transmiterea actelor de stare civilă şi a altor acte, măsuri de conservare a succesiunii, transmiterea succesiunii. încuviinţarea executării silite şi executai ea silită şi altele, cum ar fi : comunicarea cazurilor de deces, puterile reprezentanţelor diplomatice sau consulare în materie de succesiune : deschiderea testamentelor : măsuri de conservare a succesiunilor ; transmiterea averilor succesorale : eliberarea de obiecte ; executarea cheltuielilor de judecată ; cazurile când un stat poate refuza asistenţii juridică ; formele şi procedura pentru acordarea asistenţei juridice.

În sens larg, prin asistenţă juridică se desemnează colaborarea şi în domeniul conflictelor de legi, prin instituirea unor reguli comune, uniforme sau unificate. Pentru condiţia juridică a străinilor, semnalăm, cu titlu de exemplu, art.24 din tratatul de asistenţă juridică între Republica Moldova şi România, conform căruia „Capacitatea persoanei fizice se stabileşte conform legii Părţii Contractante al cărei cetăţean este persoana”.

Tratatele de asistenţă juridică prevăd reguli de soluţionare a conflictelor de legi în domeniul capacităţii persoanelor, al încheierii căsătoriei, al raporturilor personale şi patrimoniale dintre soţi, al raporturilor dintre părinţi şi copii cât şi privind divorţul, anularea sau nulitatea căsătoriei, tutela şi curatela, adopţia, succesiunea şi testamentele.

În materia familiei, tratatele de asistenţă leagă competenţa instanţelor de competenţa legislativă. Astfel, pentru divorţ, sunt competente instanţele ambelor părţi când ei au cetăţenii diferite şi locuiesc fie amândoi pe teritoriul celeilalte părţi contractante, fie unul pe teritoriul unei părţi contractante şi altul pe teritoriul celeilalte părţi contractante. Instanţa sesizată aplică legea proprie.

Tratatele de asistenţă juridică au destul de minuţioase reglementări privind competenţa instanţelor sau a autorităţilor în litigii cu un element străin. În multe cazuri, este competentă instanţa sau autoritatea de la domiciliul pârâtului conform regulii ,,actor sequitor forum rei”.

În ce priveşte legea competentă, tratatele de asistenţă juridică primesc cele mai variate soluţii, cum ar fi legea naţională, a părţilor sau a uneia din părţi, legea domiciliului, a reşedinţei uneia din părţi, legea autorităţii ori a instanţei. Se aplică legea de procedură a instanţei. În mod excepţional, instanţa solicitată aplică legea de procedură străină, la cererea instanţei solicitante, dacă aplicarea ei nu contravine ordinii publice în dreptul internaţional privat.

Cetăţenii statelor cu care am încheiat tratate de asistenţă juridică beneficiază pe teritoriul nostru de scutire de taxe şi cheltuieli de judecată în aceleaşi condiţii ca cetăţenii. Hotărârile definitive ale instanţelor judecătoreşti din statele cu care am încheiat tratate date în cauzele de divorţ şi anulare a căsătoriei cetăţenilor lor sunt recunoscute pe teritoriul nostru fără nici o examinare. La fel, hotărârile judecătoreşti susceptibile de executare silită pot fi executate pe teritoriul nostru fără o procedură prealabilă de exequator dacă aceasta este prevăzut de tratatul de asistenţă juridică la care este parte R. Moldova. Astfel, conform tratatului de Convenţiei CSI din 1993,

16

hotărârile unui stat parte sunt executate pe teritoriul altui stat parte fără o procedură prealabilă de încuviinţare a executării, prin simpla prezentare a copiei de pe hotărârea judecătorească şi a titlului executor. Toate actele trebuie să fie traduse în limba rusă.

Tratatele de asistenţă juridică nu reglementează toate problemele pe care le ridică aplicarea legii la raporturile cu un element străin. În cazurile în care ele nu prevăd nimic, fiecare stat aplică propriul drept internaţional privat. Aceste raporturi sunt reglementate de dreptul internaţional privat al fiecărei ţări.2. CONVENŢIILE CONSULARE

Convenţiile consulare conţin norme interesând direct sau indirect conflictele de legi: succesiunea sau forma actelor, imunitatea consulilor sau a personalului consular şi condiţia juridică a străinilor. Importante dispoziţii privesc puterile consulilor referitoare la primirea, întocmirea şi legalizarea actelor făcute de conaţionalii lor. Consulii pot oficia căsătorii între cetăţeni ai statului trimiţător şi pot elibera certificate de naştere şi deces. Alte norme privesc competenţa consulilor în caz de succesiune.

Convenţiile consulare reglementează poziţia consulilor, a membrilor de familie şi a personalului consular, drepturile, facilităţile, privilegiile şi imunităţile oficiilor consulare şi personalului consular, inclusiv familiile lor.

Convenţiile arată domeniile în care consulii îşi exercită atribuţiile lor: starea civilă, tutelă şi curatelă, acte notariale, succesiuni, navigaţia maritimă, fluvială şi aeriană. Prin reglementarea pe care o conţin în materie de stare civilă, tutelă şi curatelă, succesiuni şi altele, ele interesează asistenţa juridică.

Pentru a-şi desfăşura activitatea în mod corespunzător, oficiile consulare, membrii lor se bucură de facilităţi, privilegii şi imunităţi. Localurile consulare, locuinţele funcţionarilor consulari şi ale angajaţilor sunt inviolabile. Autorităţile statului de reşedinţă nu pot intra în ele fără consimţământul şefului oficiului consular al statului trimiţător, al şefului misiunii diplomatice al acestui stat sau a unei alte persoane pe care o indică aceştia.

Sunt inviolabile arhivele şi documentele consulare; funcţionarii consulari, angajaţii consulari şi membrii lor de familie se bucură de inviolabilitate. Ei nu pot fi arestaţi sau reţinuţi sub nici o formă. Funcţionarii consulari au imunitate de jurisdicţie penală, civilă şi administrativă.

Funcţionarii consulari, angajaţii consulari, membrii personalului de serviciu, membrii lor de familie sunt scutiţi de obligaţia de a depune depoziţii ca martori. Ei sunt scutiţi de prestaţiile obligatorii impuse de statul de reşedinţă. Se scutesc de înregistrare sau de alte cerinţe de acelaşi fel, de taxe vamale şi alte obligaţii similare.3. CONVENŢII PRIVIND ARBITRAJUL IN COMERŢUL EXTERIOR

Lumea comerţului internaţional acceptă arbitrajul ca mijloc do soluţionare a litigiilor. S-au încheiat în această materie un număr de convenţii internaţionale de arbitraj comercial internaţional, printre care amintim :

- Convenţia de la New York din 1958 (10 iunie) privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine,

- Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional din 21 aprilie 1961, - Regulamentul de arbitraj elaborat de UNCITRAL sub egida Adunării Generale a Naţiunilor Unite

în 1978 ; - Regulile de arbitraj redactate de Comisia Economică pentru Europa a Naţiunilor Unite, în 1970 ; - Convenţia pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane din alte

state, redactată sub auspiciile Băncii Internaţionale pentru Reconstrucţie şi Dezvoltam în 18 martie 1965.4. TRATATE, CONVENŢII ACORDURI ŞI ALTE ACTE INTERNAŢIONALE PRIVIND PROMOVAREA, PROTEJAREA ŞI GARANTAREA RECIPROCĂ A INVESTIŢIILOR ŞI EVITAREA DUBLEI IMPUNERI

În acest sens, este concludentă Convenţia din 21 febr. 1995 pentru evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale privind impozitele pe venit şi capital, încheiată între guvernele R. Moldova şi României, precum şi alte convenţii de acest gen încheiate cu alte state, precum Lituania, Letonia, Rusia, Turcia, Japonia, China, Italia, Ucraina, Germania etc. Prin încheierea unor asemenea tratate statele urmăresc crearea unui climat favorabil pentru cadru investiţional, garantarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor.

Astăzi, când cererile de capital au crescut în unele state şi nevoia de export de capital în altele crearea unui asemenea climat se impune în mod imperios. În această dezbatere între investitori şi ţările primitoare de investiţii, literatura de specialitate a adoptat şi ea opinii contradictorii. În afară de aceasta, cererea de capital străin crescând, s-au căutat şi s-au găsit formule juridice care să satisfacă cele două poziţii antagonice. Formulele propuse nu au mulţumii pe toţi cei implicaţi în dispută. Statele primitoare au adoptat un şir de acte normative în vederea reglementării procesului de investiţii, cum ar fi Legea R. Moldova cu privire la investiţiile străine. Cu toate aceste, necătând la avantajele existenţei unor reglementări naţionale, acestea sunt insuficiente în reglarea unui proces economuc cum este cel investiţional.

Acordurile pentru promovarea, protejarea şi garantarea investiţiilor caută să sustragă judecarea litigiilor dintre statul primitor al investiţiei şi particularul investitor organelor sfatului primitor sau unui arbitraj care ar li într-un fel subordonat organelor zisului stat; pe de altă parte, aceste acorduri urmăresc să fixeze într-un fel

17

reglementarea care se va aplica actelor juridice dintre investitor şi statul primilor (eventual, un organ de stat din ţara primitoare).

Astfel, aceste acorduri au prevederi privind atitudinea statului primilor fală de investitor, prevederi asupra judecării eventualelor litigii între particularul investitor şi statul primitor sau un organism de statul primitor şi prevederi pentru cazul în care se ivesc neînţelegeri între cele două state semnatare ale acordului.

Statul primitor îşi ia angajamentul de a nu expropria sau a nu supune altor măsuri având un efect similar investiţiile particularilor din statul partener la acord, decât cu următoarele condiţii: (a) măsurile să fie luate în interesul public; (b) să nu fie discriminatorii în raport cu particulari investitori din alte ţări; (c) investitorul să fie despăgubit şi suma alocată va trebui să corespundă valorii investiţiei la data luării măsurilor de expropriere sau similare; (d) suma va îi plătită efectiv şi vărsată fără întârziere beneficiarului.

Presupunând că în urma luării unor astfel de măsuri investitorul nu este mulţumit, se recunoaşte fiecărei părţi la diferend, adică investitorului particular şi partenerului etatic, dreptul de a angaja o procedură în faţa Centrului Internaţional pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii. Procedura se desfăşoară conform Convenţiei pivind reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi cetăţenii altor state, semnată la Washington la 18 martie 1965. Convenţia are o procedură de conciliere în fala unei Comisii si o judecată în faţa unui Tribunal arbitrai. Fiecare dintre părţile contractante se obligă să execute hotărârea dată de tribunalul arbitrai.

Potrivit criteriului naturii normelor instituite prin convenţiile internaţionale, acestea pot fi:a) Convenţii prin care sunt instituite norme de drept material uniform.Pe plan internaţional, R. Moldova este parte la numeroase tratate şi convenţii internaţionale multilaterale,

care interesează dreptul internaţional privat. în acest context este necesară precizarea că tratatele care interesează dreptul internaţional privat conţin norme conflictuale pentru soluţionarea conflictelor de jurisdicţii şi norme privind regimul juridic al străinilor.

Din această categorie a convenţiilor, prin care se instituie norme de drept material uniform, menţionăm următoarele:

- Convenţia ONU de la Viena din anul 1980 asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri;- Convenţia de la New York din 1977 asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de

mărfuri şi Protocolului de modificare a Convenţiei de la Viena din anul 1980;- Convenţia vamală de la Geneva din 14 noiembrie 1975 relativă la transportul internaţional de

mărfuri sub acoperirea carnetelor T.I.R.;- Convenţia de la New York din 14 iun. 1974 cu privire la prescripţia extinctivă în materie de

vânzare-cumpărare de mărfuri, cu modificările incluse în Protocolul privind modificarea acesteia;- Convenţia de la Varşovia din 12 oct. 1929 pentru unificarea unor reguli privitoare la transportul

aerian internaţional şi Protocolul de la Haga din 28 sept. 1955 privind modificarea Convenţiei;- Convenţia de la Haga din 1 mar. 1954 privind procedura civilă, în materie de arbitraj comercial

internaţional menţionăm:- Convenţia de la New York din 10 iun. 1958 privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor

arbitrale străine;- Convenţia Europeană de la Geneva din 1961 privind arbitrajul comercial internaţional.b) Convenţii prin care se instituie norme de drept conflictual uniform. Chiar dacă metoda materială

are mai multe avantaje faţă de metoda conflictuală, totuşi în unele domenii se impune sau nu este posibil altfel decât utilizarea normelor conflictuale. Pentru a evita în acest caz conflictul de norme conflictuale şi ca rezultat retrimiterea sau nesoluţionarea cazului statele au adoptat un şir de convenţii de drept conflictual uniform. Dintre acestea cele mai importante sunt:

- Convenţia de la Haga din 1986 cu privire la legea aplicabilă contractelor de vânzare internaţională de mărfuri;

- Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (convenţie la care R. Moldova nu este parte);

- Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de intermediere şi reprezentare, adoptată la 16 iunie 1977 etc.

În această ordine de idei este necesară menţiunea, că acum câteva decenii comunitatea internaţională a pus în evidenţă o problemă referitoare la unificarea dreptului conflictelor de legi şi a dreptului material privind relaţiile private. Aşadar, din acest punct de vedere nu există un drept internaţional privat unanim recunoscut de toate statele care participă la circuitul de persoane şi valon pe plan internaţional.

În domeniul dreptului conflictului de legi, există uneori norme comune, unificate numai între două sau mai multe state. De altfel, acelaşi lucru se poate spune şi despre dreptul material comun unificat în scopul reglementării relaţiilor de drept internaţional privat. De exemplu, asemenea principii sau reguli - lex rei sitae, locus regit actum, lex voluntatis, lex contractus, lex fori, şi altele, care, de altfel, sunt admise de majoritatea sistemelor de drept conflictual, confirmă existenţa unor principii unanim admise de dreptul internaţional privat. Totodată, aceste

18

principii cunoscute dreptului continental nu sunt admise în toate ţările. Astfel, în sistemul de drept al SUA predomină lex fori, iar doctrina se pronunţă împotriva multor principii admise în sistemul de drept continental.

În continuare, ar fi de remarcat că principiile fundamentale de soluţionare a conflictelor de legi într-o oarecare măsură sunt admise în majoritatea sistemelor de drept, însă în ceea ce priveşte regulile specifice şi soluţiile, acestea pot fi diferite. Deosebirile dintre sistemele de drept material interne influenţează soluţionarea uniformă a conflictelor de legi, deoarece chiar şi în situaţia când instanţele diferitelor ţări aplică aceeaşi normă confictuală, soluţia poate fi diferită.4. Cutuma internaţională şi uzanţele comerciale inzternaţionale

În cadrul relaţiilor economice internaţionale, uzanţele comerciale ocupă un loc important, acestea fiind diferite de la un sistem de drept la altul. Uzanţele comerciale sunt practici sau reguli observate de parteneri în raporturile lor economice, însemnând o anumită conduită a părţilor care nu se naşte dintr-un act sau operaţiune economică izolată, ci este rezultatul unei atitudini exprimate expres ori tacit, constant şi obişnuit o anumită perioadă de timp, cu caracter general sau numai într-un sector de activitate, într-un anumit loc, port sau zonă.

Uzanţele comerciale prezintă următoarele particularităţi:a) uzanţele comerciale reglementează relaţiile dintre parteneri în număr nedeterminat şi pe un anumit

teritoriu;b) uzanţele comerciale sunt generale şi impersonale, fiind categorii juridice ce se apropie de legi,

deosebindu-se de acestea prin aceea că legile sunt expresia autorităţii statului, iar uzanţele reprezintă manifestarea voinţei unor persoane fizice sau juridice în relaţiile comerciale;

c) caracterul uzanţelor comerciale de a avea calitatea de izvor de drept se află în dependenţă de clasificarea acestora în normative şi convenţionale.

Este necesar să facem o deosebire între uzanţele comerciale şi obişnuinţele care se stabilesc între doi parteneri. De exemplu, Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale de la Haga din 1964, prevede că părţile sunt legate de uzanţele la care s-au referit, expres sau tacit, şi de obişnuinţele ce s-au stabilit între ele, iar Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare comercială internaţională de mărfuri din 1980 prevede că părţile sunt legate prin uzanţele si de obişnuinţele care s-au stabilit între ele.

Legea R. Moldova nr. 134 din 3 iun. 1994 asupra vânzării de mărfuri prevede că un contract se interpretează prin identificarea intenţiilor fiecărei părţi şi prin scopul urmărit în contract, ţinându-se cont de comportamentul părţilor, de practica comercială, de uzanţele şi obiceiurile din operaţiunile de afaceri. La fel, Codul civil moldovenesc în art.4 statuiază acelaşi principiu. Astfel, aplicarea dreptului R. Moldova în calitate de lex contractus, ar putea însemna, în aceste condiţii, considerarea uzanţei drept izvor de drept.

Uzanţele comerciale se exprimă adesea prin clauze-tip cuprinse în contracte. Aceste clauze-tip simplifică mult operaţiile comerciale, contribuind la evitarea unor probleme conflictuale. Totuşi, aceste clauze-tip nu au aceeaşi interpretare în diferite sisteme de drept. De aceea, factorii interesaţi în dezvoltarea comerţului internaţional au căutat să pună capăt diversităţii de interpretare a acestora. În acest sens, de exemplu, Camera Internaţională de Comerţ din Paris a editat în anul 1936 o publicaţie denumită INCOTERMS (International Commercial Tenns), modificată în 1953 şi întregită în 1967,1976, 1980 şi 1990, 2000 care cuprinde explicarea clauzelor-tip din contracte mai frecvent utilizate în cadrul comerţului internaţional, şi exprimate prin anumite formule, termeni sau simboluri. Uzanţele comerciale pot fi clasificate potrivit câtorva criterii. O primă distincţie se referă la uzanţele comerciale interne şi internaţionale. Primele se aplică pe teritoriul unui anumit stat, iar celelalte se aplică în relaţiile economice internaţionale.

Potrivit altui criteriu, uzanţele comerciale pot fi generale, fiind aplicate tuturor ramurilor comerciale; speciale, fund aplicate pentru anumite ramuri ale comerţului, cum ar fi comerţul cu cereale şi locale, aplicabile numai în anumite locuri, de exemplu în porturi.

O altă clasificare a uzanţelor comerciale se face potrivit criteriului forţei juridice a acestora. în funcţie de acest criteriu, uzanţele pot fi normative (legale) şi convenţionale (interpretative).

Uzanţele normative, pe lângă particularităţile generale ale uzanţelor, mai cuprind şi un element de natură subiectivă, constituind o condiţie specifică pentru ca acestea să aibă un caracter de izvor de drept.

Uzanţele convenţionale care au aceleaşi particularităţi generale, nu constituie un izvor de drept, puterea juridică a acestora reducându-se la clauza contractuală în temeiul acordului de voinţă a părţilor.

Cutuma este o regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca o normă considerată obligatorie. Cutuma presupune îndeplinirea a două elemente: obiectiv, constând în conduita aplicată un timp îndelungat ca o deprindere şi subiectiv, constând în convingerea că o anumită conduită este obligatorie şi, totodată, având putere juridică (în acest sens, cutuma este un izvor de drept). Cutumele, la fel ca şi uzanţele comerciale, pot fi interne şi internaţionale. În dreptul intern, rolul cutumei diferă de la un sistem de drept la altul. Astfel, de exemplu, în sistemul de drept englez, cutuma constituie izvor de drept într-o măsură mai mare decât în alte sisteme. De aceea, dacă într-un anumit raport juridic se aplică dreptul englez în calitate de lex causae, acesta trebuie aplicat aşa cum este înţeles şi interpretat în sistemul de drept respectiv.

19

În ce priveşte relaţiile internaţionale, ca urmare a transformărilor care au avut loc şi au loc în lumea contemporană şi a faptului că relaţiile complexe dintre state reclamă reglementări care să favorizeze tendinţe constructive ce le caracterizează, cutuma internaţională cunoaşte o adevărată revitalizare, căpătând noi sensuri alături de cele tradiţionale în procesul normativ internaţional.

Între uzanţele comerciale şi cutumă există asemănări, respectiv, este vorba de unele reguli de conduită, dar şi deosebiri, cutuma având un caracter de izvor de drept, pe când uzanţele comerciale nu au acest caracter.5. Raportul dintre izvoarele interne şi internaţionale

În situaţia unui conflict, neconcordanţe între izvoarele interne şi sursele internaţionale, prioritate vor avea reglementările convenţionale. Astfel, art.603 din Codul civil şi art.437 Codul procesual civil al Republicii Moldova dispun că dacă printr-un tratat internaţional la care a aderat Republica Moldova se stabilesc alte reguli decât cele prezentate prin prezentele coduri, se aplică regulile tratatului internaţional. Situaţia lacunelor în dreptul intern. Practica în domeniu demonstrează că oricât de completă ar fi o legislaţie, existenţa lacunelor este inevitabilă. Existenta acestor lacune, golurile în legislaţie, nu poate fi un motiv pentru refuzul de a judeca un litigiu ajuns în fata instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj în acest sens, apelând la dreptul comparat, este concludentă prevederea art. 3 din Codul civil român care stabileşte că „judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate”. Lacunele existente în legislaţie vor fi completate prin analogia legii sau a dreptului. Astfel, potrivit art. 12 alin. 4 din Codul de procedură civilă al R. Moldova, în cazul când nu există o lege care să reglementeze raportul litigios, instanţa va aplica legea ce reglementează raporturi similare şi nu este în contradicţie cu prevederile Constituţiei (analogia legii), iar în lipsa unei asemenea legi, instanţa se va călăuzi de principiile fundamentale ale legislaţiei, conţinutul şi sensul cărora derivă din dispoziţiile constituţionale (analogia dreptului).

Cazurile în care legea internă (izvorul intern) nu se aplică în practică pot apărea unele situaţii, când un tratat sau o convenţie internaţională la care participă R Moldova să cuprindă o reglementare diferită de cea prevăzută în legea internă. Este ceea ce se numeşte conflictul între legea internă şi tratatul sau convenţia internaţională în acest caz, deosebim două situaţii a) legea internă are prioritate faţă de tratat şi b) tratatul are prioritate fată de legea internă.

În ambele situaţii, după cum pe bună dreptate se afirmă, soluţionarea conflictelor se va face, în lipsa unor dispoziţii exprese, potrivit principiilor privind conflictul între legile interne, ţinându-se cont, totodată, de interesele colaborării internaţionale în acest context, ar fi de remarcat că atât într-o situaţie, cât şi în cealaltă, soluţia se întemeiază nu pe superioritatea tratatului internaţional asupra legii interne, ci pe principiul strictei respectări de către R. Moldova a acordurilor internaţionale încheiate. Potrivit art. 8 alin.1 din Constituţie R. Moldova se obligă să respecte Carta ONU şi tratatele la care este parte, să-şi bazeze relaţiile cu alte state pe principiile şi normele unanim recunoscute ale dreptului internaţional. De asemenea, art.4 a alin.1 din Constituţie stabileşte că „dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile omului se interpretează şi se aplică în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care R. Moldova este parte” în continuare, alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că „dacă există neconcordanţă între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care R Moldova este parte şi legile ei interne, prioritate au reglementările internaţionale”. Tot în acest sens este şi dispoziţia art. 7 din Codul civil, care prevede că „dacă prin tratatul internaţional la care R. Moldova este parte sunt stabilite alte dispoziţii decât cele prevăzute de legislaţia civilă, se vor aplica regulile tratatului internaţional”. În conformitate cu art. 27 din Convenţia de la Viena din 1969 cu privire la dreptul tratatelor, statele nu pot invoca legislaţia internă spre a justifica neexecutarea unui tratat. În această ordine de idei, prezintă importanţă precizarea că practica statelor este diferită privitor la soluţionarea conflictului intre tratat şi legea internă. Astfel. în sistemul englez se acordă prioritate legilor şi precedentelor judiciare interne, indiferent de succesiunea în timp a tratatelor şi legilor interne în sistemul german şi austriac, tratatele sunt asimilate cu legile interne, acordându-se prioritate celui mai recent în sistemul francez şi olandez se acordă prioritate tratatului, acest principiu, fiind preluat şi de sistemul de drept al R. Moldova.6. Practica judecătorească şi valoarea acesteia în dreptul internaţional privat.

Practica judiciară şi arbitrală nu este izvor de drept în R. Moldova, ceea ce nu înseamnă negarea rolului creator al acestei practici care contribuie prin diferite forme la perfecţionarea cadrului normativ.

Astfel, neavând valoare de precedent şi nefiind obligatorie din punct de vedere juridic, practica judiciară prezintă importanţă în ceea ce priveşte interpretarea normelor de drept internaţional privat.

Privitor la importanţa juridică a practicii arbitrale, ar fi de menţionat că pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a R Moldova funcţionează Curtea de Arbitraj Internaţional care soluţionează diverse litigii privind relaţiile comerciale internaţionale. Curtea de Arbitraj interpretează dispoziţiile cuprinse în legislaţia R. Moldova, care reglementează relaţiile economice externe la care participă persoane fizice şi juridice din R Moldova, precum

20

şi persoane fizice şi juridice străine. Din acest punct de vedere, se apreciază că practica Curţii de Arbitraj contribuie la interpretarea şi cunoaşterea normelor conflictuale ale R. Moldova în domeniul acestor relaţii.

21

TEMA NR. 5. EVOLUŢIA DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Factorii social-economici care au determinat apariţia dreptului internaţional privat;2. Epoca antică şi principiul teritorialităţii legilor3. Principiul personalităţii legilor în perioada premedievală;4. Teritorialismul în perioada feudală;5. Teoria statutarilor italieni;6. Teoria statutarilor francezi;7. Teoria statutarilor olandezi;8. Soluţionarea conflictelor de legi în Germania;9. Teoria italiană a personalităţii legilor (teoria lui Mancini);10. Doctrina anglo-americană;

1. Factorii social-economici care au determinat apariţia dreptului internaţional privatCunoaşterea apariţiei şi dezvoltării normelor dreptului internaţional privat prezintă o importanţă deosebită.

Aceasta ajută la înţelegerea specificului dreptului internaţional privat, în raport cu alte ramuri de drept, şi la cunoaşterea diferitelor teorii şi doctrine, în ce măsură ele au ajutat şi corespuns mersului dezvoltării sociale. în domeniul dreptului internaţional privat, reglementarea juridică este, în general, mai redusă decât în alte ramuri de drept. De aceea, dezvoltarea acestuia a fost o dezvoltare, în primul rând, doctrinară. Chiar apariţia primelor norme de soluţionare a conflictelor de legi a fost opera juriştilor timpului, care căutau soluţii problemelor ridicate de mersul dezvoltării sociale. Cunoaşterea diferitelor doctrine în dreptul internaţional privat este astfel necesară pentru cunoaşterea, în bună măsură, a însuşi dreptului internaţional privat. Mai mult decât în oricare ramură de drept deci cunoaşterea istoricului dreptului internaţional privat se impune.

Metoda cea mai utilizată de studiere a evoluţiei dreptului internaţional privat, este aceea de scoatere în revistă a determinantelor economico-sociale şi istorico-cronologice ale dezvoltării sale.3 În doctrina de specialitate s-au evidenţiat, de fapt, patru premise ale apariţiei şi edictării normelor dreptului internaţional privat. 4 Aceşti factori, dacă ar fi să-i enumerăm, sunt:

1) existenţa în plan politico-teritorial a unor state, provincii, precum şi a altor entităţi statale ce beneficiază de suveranitate;

2) prezenţa unui intens circuit de bunuri, valori şi persoane între aceste formaţiuni statale; 3) existenţa în cadrul acestor entităţi a unor sisteme juridice de drept privat proprii lor şi diferite

prin conţinut de la un stat la altul; 4) recunoaşterea străinului a drepturilor dobândite conform legii sale personale şi atribuirii acestuia

unui minim de drepturi şi a calităţii de subiect de drept pe un alt teritoriu decât al său. Numai în prin întrunirea cumulativă a tuturor acestor piloni, se poate fundamenta un raport juridic cu

element străin, atrăgând după sine şi o reglementare juridică specifică. Dacă primele trei premise au cunoscut, comparativ, o prezenţă de-a lungul istoriei, în ceea ce priveşte protecţia străinului, lucrurile au evoluat mai lent.2. Epoca antică şi principiul teritorialităţii legilor

Epoca antică a istoriei este caracterizată, din această perspectivă, de o lipsă totală faţă protecţia străinului. Tratatele ce interveneau între popoare nu aveau în mod necesar un caracter de continuitate, fiind mai mult limitate la respectarea unor obiceiuri de încheiere a păcii, rituri religioase ce nu aveau nimic juridic la baza lor. Tocmai din acest motiv, se poate constata tenta respingere a străinilor, de neacordare a vreunui drept acestora de către jurisdicţia forului.Toţi cei ce nu erau cetăţeni ai cetăţii erau consideraţi fiinţe inferioare, asemuiţi animalelor, barbarilor, prin urmare puteau fi transformaţi în sclavi şi chiar omorâţi, iar mormintele acestora nu erau nici măcar asimilate cu acelea ale sclavilor, nefiind considerate res religiosa.7 În Grecia se considera că este normal şi just ca sclavii să se supună oamenilor liberi, iar un străin era inferior unui sclav şi se considera că deosebirea dintre un grec şi un străin (barbar) poate fi suprapusă cu deosebirea dintre o fiinţă umană şi un animal. 8 Conform Legilor lui Manu, străinul era plasat conform ierarhiei sociale a statutului juridic mai jos de elefant, dar mai sus de fiarele sălbatice. În dreptul roman – perioada statului-cetate, situaţia străinului nu era cu mult deosebită decât la popoarele menţionate. Străinul care se găsea pe teritoriul roman era lipsit de protecţia juridică acordată cetăţenilor romani şi îl aştepta aceeaşi soartă ca şi în Grecia. Numai cetăţeanul roman (civis Romanus) era membru al societăţii civile şi subiect de drept. Sistemul de drept aplicat cetăţenilor era jus civile sau jus Quiritium.11 Străinul era considerat un duşman (hostis), noţiunile de străin şi duşman fiind sinonime. Iată de ce status civitas reprezenta pentru juriştii romani unica condiţie în atribuirea unei persoane a capacităţii de folosinţă. Unica excepţie de la această regulă erau latinii (latini prisci sau vetares) - popoare ce intrau în componenţa uniunii latine alături de romani. Aceştia beneficiau de jus commercii, adică de o capacitate patrimonială ca şi romanii.12

Totuşi, în pofida poziţiei luate faţă de străini în statele antice, întâlnim şi unele instituţii care acordau străinului, în caz de necesitate, un minim de protecţie. Această protecţie era instituită prin unele instrumente juridice, cum ar fi – instituţia patronatului, ospitalităţii sau tratatelor. În Grecia, de exemplu, unele relaţii cu străinii,

22

comerciale de cele mai multe ori, erau considerate ca „un rău necesar”.13 Astfel, străinul aflat sub protecţie în Atena beneficia de supraveghere din partea unui proxen, care-l şi reprezenta în justiţie. Această categorie o formau de cele mai multe ori comercianţii fenicieni şi cartaginezi - resortisanţii acelor cetăţi cu care Atena întreţinea relaţii de comerţ. Capacitatea acestora era redusă numai la efectuarea actelor de comerţ. O altă categorie de protejaţi în Grecia erau isoteli. Aceştia reprezentau resortisanţii altor state-cetăţi cu care Atena încheiase tratate de reciprocitate Ispolita şi care prin decrete individuale ale demosului primeau aproape toate drepturile de care beneficia un localnic, cu excepţia dreptului de vot. În acelaşi timp, isoteli nu puteau beneficia de prevederile legilor lor, aplicarea lex fori fiind totală. A treia categorie era formată din metiki - străini cu drept de şedere primiţi să facă comerţ în Atena. Aceştia erau sub jurisdicţia unui magistrat Polemarh care avea competenţă în judecarea cauzelor dintre meteci sau dintre aceştia şi cetăţeni. Metecii cunoşteau unele incapacităţi şi anume: de a nu putea testa şi de a nu se putea căsători în Atena.

În Roma Antica, la fel ca şi în Grecia, rezultanta dezvoltării relaţiilor comerciale a constat în „schimbarea” conceptului asupra a ceea ce astăzi numim - regimul juridic al străinului. Datorită acestui fapt, în sistemul juridic roman a luat naştere instituţia hospitium (ospitalitate) şi clientela. Clientul (străinul) se afla într-o dependenţă totală de persoana patronului (patricianul) şi era ca un membru de familie al acestuia.14 În aceste condiţii străinul capătă posibilitatea de a participa la circuitul civil, însă fiind dependent de patronul său nu avea capacitate juridică, ci uza de capacitatea patronului său. În aceste condiţii, nu poate fi vorba de atribuirea străinului a capacităţii de subiect de drept de sine stătător şi nici de o extrateritorialitate a statutului său personal şi deci, extensiv, nici de un raport de drept internaţional privat în contextul viziunii actuale. Dacă ar fi să facem o analiză generală a dreptului roman în toate etapele sale evolutive - statul-cetate, imperiu mediteranian, imperiu romano-bizantin, se poate concluziona că juriştii romani au reuşit să evite situaţiile conflictuale legislative şi sa aplice dreptul roman tuturor raporturilor sociale. Ca exemplu poate servi crearea sistemului juridic jus gentium şi care a funcşionat paralel cu jus civile, constituind împreună marele sistem roman de drept. Jus gentium (sistemul de drept al popoarelor), a prezentat soluţia eliminării conflictelor dintre cutumele peregrinilor, fiind chemat să reglementeze raporturile dintre peregrini şi dintre aceştia şi romani. Astfel, necetăţenii capătă practic un statut juridic în imperiul roman putînd participa la circuitul civil. În anul 212 e. n., prin Edictul împăratului Caracalla peregrinii devin cetăţeni romani şi ius gentium îşi pierde scopul său iniţial. 3. Principiul personalităţii legilor în perioada premedievală (sec. V-X)

Perioada dintre căderea imperiului roman şi formarea statelor europene timpurii este marcată succesiv de mai multe etape de reglementare al statutului personal. Popoarele barbare care au invadat fostul Imperiu Roman de Apus, după căderea acestuia (476 e. n.), nu au reuşit să impună sistemele lor cutumiare populaţiei romane sau romanizate băştinaşe, cauza fiind slaba reglementare şi lapsusurile din instituţiile juridice ale acestor cutume. S-a ajuns la situaţia că pe acelaşi teritoriu, în acelaşi timp, se aplicau mai multe legi şi aceasta deoarece fiecare individ era cârmuit de propria sa lege. Astfel, romanii erau cârmuiţi de legea romană, burgunzii de legea burgundă, francii de legea salică etc. Acest sistem a primit denumirea de – sistemul personalităţii legilor 15, fiind opus teritorialităţii antice. Această etapă este caracterizată ca etapa apariţiilor primelor conflicte de legi, evidenţiindu-se în acelaşi timp, primele încercări de a atribui statutului persoanei o oarecare extrateritorialitate. Spre sfârşitul sec. IX se conturaseră deja unele principii de soluţionare a conflictelor de legi: capacitatea contractuală era generată de legea personală a fiecărei părţi; succesiunea era supusă legii personale a defunctului; transferul proprietăţii se realiza respectând formalităţile cerute de legea testatorului; căsătoria se celebra conform legii soţului; în instanţele de judecată se aplica legea pârâtului etc. De aceea judecătorul întotdeauna punea întrebarea: Qua lex vivis? – după ce lege trăieşti.16 4. Teritorialismul cutumelor în perioada feudală (secolele XI-XIII)

Acest mers al lucrurilor a fost perturbat în decurs de trei secole şi începând din sec. X se sintetizează un sistem incompatibil cu recunoaşterea drepturilor persoanei străine. Odată cu formarea statelor feudale are loc stabilirea unui nou principiu de aplicare a legilor – principiul teritorial. Originea omului îşi pierde orice importanţă, acesta devenind vasalul seniorului său şi neputându-i-se aplica o altă lege decât legea feudei pe care se află, persoana având numai acele drepturi care erau dăruite de senior. Cutumele erau teritoriale, în sensul că ele cârmuiau pe toţi acei care se găseau pe teritoriul respectiv şi nu aveau nici o putere în afara acelui teritoriu. Omnes consuetudines sunt reales – iată principiul care se aplica. În fiecare seniorie, jurisdicţia aparţinea seniorului, care o exercita personal sau prin reprezentantul său. Justiţia seniorului aplica celor care se judecau cutuma proprie, fără deosebire dacă aceştia erau localnici sau străini. Acest sistem potrivit căruia, atât localnicului, cât şi străinului li se aplica legea locală sau legea instanţei se numeşte sistemul teritorialităţii legilor. Numai în unele cazuri şi foarte limitate, seniorii acordau drepturi, privilegii şi protecţie negustorilor străini. În asemenea condiţii evident că nu puteau să apară premise de recunoaştere a careva drepturi străinului şi, deci, nici de conflicte de legi. Sistemul era incompatibil cu recunoaşterea drepturilor străinilor.5. Teoria statutarilor italieni (sec. XIII-XV) 1. Closatorii

Situaţia s-a schimbat radical cu transformarea unor oraşe din Nordul Italiei (ca urmare a unei dezvoltări economice progresive) în centre comerciale, meşteşugăreşti şi politice. Negustorii au mers mai departe însă decât

23

meşteşugarii şi s-au unit în mari uniuni sau confederaţii comerciale, cum au fost Liga de Nord, Liga Lombardă, Liga de la Legnano. Asemenea ligi au apărut şi în alte părţi decât Italia, cum a fost, de exemplu, Liga hanseatică, ce cuprindea 78 de oraşe, în anul 1300, printre care Bremen, Liibeck, Koln, Magdenburg. Comerţul exterior a fost influenţat şi de cruciade, care, în număr de 8, s-au efectuat de la 1095 la 1270.

Aceasta a condus la faptul că în anul 1183, unele oraşe a Italiei de Nord să capete independenţa faţă de împăratul Germaniei. Fiecare oraş îşi creează propriul său sistem de drept romano-cutumiar, de cele mai multe ori codificat, numite statute. Reglementarea conflictelor de legi se efectua conform unor principii stabilite în urma unor interpretări şi însemnări pe marginea textelor ale Corpus juris civilis al lui Justinian care purtau denumirea de glose. Soluţiile pe care le dădeau glosatorii nu aveau legătură cu textul de drept roman invocat în sprijinul soluţiei. Ne referim la două exemple de glose:

1) Glosa lui Accursius: Aceasta este din anul 1228 şi este cea mai cunoscută şi cea mai comentată. Accursius şi-a pus întrebarea dacă un locuitor din Bolognia care se judecă în Modena poate fi judecat după statutele oraşului Modena? El răspunde negativ la această întrebare, deoarece statutele oraşului Modena sunt obligatorii numai pentru locuitorii ei. Pentru a întării soluţia, el se referă la constituţia împăraţilor Graţian, Valentinian şi Teodosiu, din anul 380, Sfânta trinitate şi credinţa catolică. Această lege începe cu cuvintele cunctos populos şi, de aceea, se mai numeşte şi legea cuntos populos. În constituţia menţionată, care are un caracter religios, există o regulă referitoare la dogma trinităţii, care este astfel concepută: cunctos populos qous clementiae nostre regit imperium... volumus. La acest text se face următoarea observaţie: dacă un locuitor al Boloniei este chemat în judecată la Modena, nu trebuie judecat după statutele Modenei, deoarece nu-i este supus, după cum rezultă din regula: „Acei ce sunt supuşi binevoitoarei noastre autorităţi”.

2) Glosa lui Magister Aldricus. Aceasta este din secolul al Xll-lea şi se pare că este cea mai veche glosă cu preocupări conflictuale. Comentatorul şi-a pus întrebarea pe care dintre cutume va trebui s-o aplice judecătorul, dacă într-un proces sunt persoane aparţinând unor provincii diferite, cârmuite de cutume diferite. Se dă răspunsul că trebuie aplicată acea cutumă care va părea mai utilă şi mai indicată de „împrejurări”.

S-a ajuns astfel la situaţia că oraşele, comunele erau supuse dreptului roman, desemnat prin formula lex, ca drept comun tuturor acestora, iar fiecare comună avea şi norme de drept proprii numite statute, care difereau nu numai faţă de dreptul roman, ci şi unele faţă de altele.

În acelaşi timp, dezvoltarea urmărită în această perioadă a relaţiilor comerciale, ca urmare a unei producţii din ce în ce mai ridicate, a făcut ca nici dispoziţiile luate din dreptul roman să nu mai fie suficiente, corespunzătoare. Atunci, negustorii şi-au elaborat norme de drept corespunzătoare intereselor lor, uzurile comerciale care se formau, se perfecţionau şi se uniformizau în oraşe şi târguri. Acesta era dreptul negustorilor (ius mercatorum).

Datorită circuitului comercial intens dintre locuitorii acestor entităţi statale, precum şi atribuirii reciproce a unui regim juridic străinilor şi a existenţei statutelor proprii, conflictul de legi devine o realitate atrăgând şi o reglementare corespunzătoare. Fiind întrunite toate premisele unui raport juridic cu element străin, de la această etapă încep să se dezvolte doctrinele dreptului internaţional privat. Glosele, precum şi comentariile de mai târziu ale juriştilor italieni (postglosatorii), au pus temelia la ceea ce mai târziu a luat denumirea de norme conflictuale.

2. Postglosatorii. Tranziţia între glosatori şi post-glosatori o fac juriştii franzezi ai timpului, Pierre de Belleperche şi Jeacque de Revigny. Postglosatorii sunt juriştii care au urmat glosatorilor. Cei mai cunoscuţi sunt: Bartolus, Baldus, Salicitus, Rochus Curtius. În justificarea soluţiilor pe care le dădeau, se sprijineau pe comentariile glosatorilor. Prin urmare, ei sunt comentatori ai comentatorilor dreptului roman. Cu ei începe studiul sistematic al conflictelor de legi. Rezultatele la care au ajuns postglosatorii în elaborarea şi sistematizarea soluţiilor pentru rezolvarea conflictelor de legi sunt cunoscute sub denumirea de teoria „italiană a statutelor” sau „şcoala postglosatorilor”. Denumirea vine de la locul unde a apărut această teorie (nordul Italiei).6. Teoria statutarilot francezi (sec. XVI).

În secolul al XVI-lea, Franţa îşi realizase unitatea politică, însă nu şi unitatea cutumelor. Diferitele provincii ale acestei ţări aveau cutume proprii. Astfel, Paris, Bordeaux, Bretania, Normandia şi altele aveau fiecare cutume proprii, astfel că pe teritoriul Franţei erau în vigoare mai multe sisteme cutumiare, desigur diferite în mai multe privinţe. în secolul al XV-lea şi al XVI-lea s-a realizat şi codificarea sau redactarea cutumelor8, ceea ce a atras numeroase discuţii din partea juriştilor asupra următoarelor două probleme: a) daca o cutumă se aplică numai pe teritoriul unde fusese edictată; b) dacă o cutumă prezintă lacune sau nelămuriri, ea urmează să fie completată cu dreptul roman sau cu cutuma Parisului ca fiind cea mai dezvoltată? Redactarea cutumelor nu a înlăturat neajunsurile decurgând din existenţa sistemelor cutumiare diferite. Aceste neajunsuri constituiau o piedică în dezvoltarea schimbului comercial în plină evoluţie. Soluţiile posibile erau două: a) unificarea dreptului cutumiar; b) soluţionarea conflictelor care se iveau între diferite cutume. În Franţa, cei mai cunoscuţi jurişti care se ocupau cu studiul conflictelor de legi în secolele XV-XVI au fost: L. Jean Maseur; Chasseneuz; Tiraqueau; Ch. Dumoulin; B. d'Argentre; Gui Coquille.

Charles Dumoulin (Carolus Mohneus) (1500-1566). Acesta a fost unul din apărătorii ideii de unificare a dreptului cutumiar pe baza cutumei Parisului care era un mare centru comercial şi sediul puterii regale. Dumoulin

24

este întemeietorul teoriei autonomiei de voinţă şi a ridicat problema calificării. Dumoulin este considerat ca ocupând un loc intermediar între şcoala italiană a statutelor şi şcoala franceză a statutelor, reprezentată în secolul al XVI-lea de Bertrand D 'Argentre, deci ca fiind ultimul postglosator. Teoria autonomiei de voinţă a primit o mare dezvoltare în secolul al XlX-lea în ţările de pe continentul european, în Anglia şi S.U.A. Dumoulin s-a pronunţat pentru limitarea domeniului de aplicare a cutumelor reale, cantonându-1 la regimul transmisiunii bunurilor. Dacă o cutumă prezenta lacune ori nu era suficient de clară, el se pronunţa pentru aplicarea cutumei Parisului, care era cea mai dezvoltată dintre cutumele franceze.

Bertrand D 'Argentre (1519-1590). Acesta a fost contemporan cu Dumoulin. În lucrarea Comentariul cutumelor Bretaniei pune bazele şcolii franceze a statutelor din secolul al XVI-lea, care prezintă deosebiri faţă de şcoala italiană a statutelor. D'Argentre a dezvoltat teoria statutelor reale sau personale. Sunt reale statutele care au ca obiect bunurile, cum ar fi cele care reglementează modul de dobândire a proprietăţii. Sunt personale statutele care au ca obiect persoanele, cum ar fi acelea care reglementează vârsta pentru căsătorie. Constatând că unele statute se refereau, în acelaşi timp, şi la bunuri şi la persoane, D'Argentre a admis existenţa unei a treia categorii de statute, anume cele mixte, în care intră toate statutele care nu sunt reale sau personale. Aceasta însă nu modifică teoria menţionată, deoarece şi statutele mixte sunt teritoriale, ca şi cele reale.7. Teoria statutarilor olandezi (sec. XVII)

Ţările de Jos, în care se cuprindea şi Olanda, s-au aflat sub stăpânirea Spaniei până în secolul al XVII-lea când au reuşit să se elibereze, constituind o republică federativă independentă.

Principalii statutari olandezi sunt: Paul Voet, Jean Voet, Ulrich Huber. Ideile principale ale teoriei statutarilor olandezi sunt:

1) Legile oricărui stat au putere în limitele teritoriului său, deci principiul teritorialităţii legilor. Pe acest teritoriu legile se aplică tuturor persoanele care se află aici, indiferent dacă sunt cetăţeni sau străini. Legile unui stat nu se aplică în afara limitelor teritoriului său. Se admite extrateritorialitatea statutului personal, deoa rece altfel îşi pierde orice valoare în cazul deplasării persoanei dintr-o parte în alta.

2) Se poate aplica o lege proprie în străinătate sau o lege străină pe teritoriul propriu, dar nu în virtutea unei idei de drept, deci ca o obligaţie, ci în virtutea unei formule de politeţe internaţională, de curtoazie, în virtutea formulei comitas gentium. Aplicarea legii străine în baza formulei de politeţe comitas gentium constituie o atenuare a principiului teritorialităţii, dicatată de necesitatea relaţiilor economice pe care Olanda le întreţinea la vremea respectivă. Curtoazia internaţională era o formulă care permite judecătorului să determine în mod concret aplicarea legii străine. Judecătorul avea astfel o mare putere în privinţa aplicării legii străine. Prin urmare, în privinţa fundamentului aplicării legii străine teoria statutarilor olandezi se deosebea de aceea a lui D'Argentre.

3) Aplicarea legii străine poate fi înlăturată dacă aduce atingerea ordinii locale. Aceasta cu privire la efectele drepturilor dobândite în străinătate. Ordinea locală reprezintă ceva intermediar între statutul odios şi ordinea publică.8. Soluţionarea conflictelor de legi în Germania (sec. XlX)

Savigny (1779-1861) ca şi Wachter şi Schaefner părăsesc metoda statutarilor. Ei nu pornesc în rezolvarea conflictelor de legi de la clasificarea statutelor în personale şi reale.

Ideile doctrinei la care ne referim sunt10:1) Toate legile nu se pot clasifica apriori în personale şi reale. în unele cazuri, legile sunt teritoriale şi în

altele sunt extrateritoriale. Aceste două clasificări nu trebuie confundate, deoarece au la bază criterii deosebite: obiectul în prima clasificare şi întinderea aplicării în spaţiu în cea de-a doua.

împărţirea legilor în teritoriale şi extrateritoriale se face după natura şi scopul acestora;2) Rezolvarea conflictului de legi este redusă la localizarea raportului juridic. Pentru a şti ce lege trebuie să

cârmuiască un raport juridic trebuie văzut care este sediul acelui raport juridic, adică legătura lui cu un anumit sistem de drept. Pentru a afla acest sediu, se utilizează două prezumţii:

a) prezumţia de localizare a raportului juridic. Orice raport juridic are o legătură materială în spaţiu, iar punctul de unde pleacă această legătură determină legea care îl cârmuieşte. Astfel, persoanele fizice au sediul juridic la domiciliul lor, persoanele juridice la sediul lor, lucrurile au sediul la locul unde sunt situate, obligaţiile delictuale sunt localizate la locul unde s-a produs faptul păgubitor, obligaţiile contractuale sunt localizate la locul executării acestora;

b) prezumţia de supunere voluntară a părţilor faţă de legea locului unde raportul este localizat prin sediul său.

Rezolvarea conflictelor de legi nu se poate face în toate cazurile cu ajutorul ideii de localizare a raporturilor juridice. Pentru aceste situaţii Savigny a propus ca determinarea legii aplicabile să se facă după natura lucrurilor (Natur der Sache) ori după natura raporturilor juridice respective;

3) în materia contractelor, ca şi a altor raporturi juridice, părţile pot, prin voinţa lor, să supună raportul juridic legii pe care o doresc - locală sau străină.

25

4) în cazul în care sunt competente, legile străine se aplică în temeiul unei obligaţii juridice şi nu ca urmare a unei curtoazii internaţionale. Judecătorul nu trebuie să aplice legile ţării sale decât persoanelor şi cazurilor pentru care au fost făcute. în acest fel se justifică şi aplicarea legilor proprii în străinătate.9. Teoria italiană a personalităţii legilor (teoria lui Mancini)

Această teorie a fost elaborată de Mancini (1817-1888).1) Legile sunt personale, iar nu teritoriale în sprijinul acestei susţineri se invocă argumentul că legile sunt

făcute pentru persoane, în consideraţia şi folosul acestora şi de aceea ele trebuie să cârmuiască persoanele oriunde acestea s-ar găsi. De aceea, teoria lui Mancini poarta şi denumirea de doctrina personalităţii legilor. Această idee constituie contrariul teoriei statutarilor olandezi, după care legile sunt teritoriale, şj nu personale.

2) Principiul personalităţii legilor cunoaşte unele excepţii. Acestea sunt:a) legea străină nu se aplică ori de câte ori contravine ordinii publice;b) regula locus regit actum. Prin urmare, forma exterioară a actelor juridice scapă legii personale, pentru a

fi cârmuită de legea locului unde se încheie actul juridic;c) principiul autonomiei de voinţă, potrivit căreia în materia contractelor părţile puteau deroga de la

principiul personalităţii legilor, fie în mod expres, fie în mod tacit.9. Doctrina anglo-americană

Această doctrina s-a format mai întâi în S.U.A. şi apoi în Anglia.În Anglia, până la mijlocul secolului al XVII-lea, nu s-au întâlnit conflicte între cutume, aşa cum s-au

întâlnit în Italia, Franţa, Olanda, în secolele XITI-XVII şi în consecinţă nu s-a format o doctrină corespunzătoare aceleia de pe continent11.

În cazurile în care se iveau asemenea conflicte, instanţele engleze ori se declarau necompetente, ori aplicau dreptul englez intern.

În prima jumătate a secolului al XlX-lea s-a format doctrina engleză a dreptului internaţional privat, prin împrumutarea aceleia care se formase în S.U.A., pe baza teoriei olandeze.

În S.U.A., datorită mai multor factori, printre care faptul că fiecare stat federat avea propria legislaţie civilă şi s-au dezvoltat legături economice între aceste state, în secolul al XVIII-lea s-au ridicat în faţa instanţelor probleme conflictuale. întemeietorul doctrinei americane este considerat Joseph Story, care a publicat în anul 1834 lucrarea Commentanes on the Conflict of Laws, Boston, 1834. Acesta şi-a construit sistemul său pe baza teoriei olandeze a statutelor, mai ales formula corni tas gentium, devenita, în condiţiile din S.U.A., doctrina comity.

Teoria lui Story a fost adoptată şi de alţi jurişti americani, precum şi de cei englezi. Astfel, în S.U.A., teoria a fost însuşită de Beale, iar în Anglia de Dicey.

Ideile doctrinei anglo-americane sunt:1) Dominaţia principiului teritorialităţii legilor, care se exprimă prin tendinţa de a se aplica dreptul local

tuturor raporturilor juridice. Principiul teritorialităţii se exprimă şi în aceea că în dreptul anglo-american, legea personală este legea domiciliului,

2) Drepturile dobândite în virtutea legii străine sunt recunoscute. Această recunoaştere are loc potrivit formulei "comity", (politeţe internaţională). Potrivit acestei idei efectul extrateritorial nu-l are legea străină, deoarece judecătorul trebuie să aplice propria lege, ci drepturile născute prin aplicarea legii străine 13. În practica judecătorească americană şi engleză mai recentă se arată că formula "comity" nu înseamnă lipsa de obligaţie a instanţelor de a recunoaşte drepturile născute sub imperiul legilor străine, ci numai că normele conflictuale aplicate de acestea au caracter intern, naţional. Uneori, referirea instanţelor la formula "comity" se face pentru recunoaşterea drepturilor născute prin aplicarea legii străine şi pentru a arăta că refuzul recunoaşterii acestor drepturi constituie o încălcare a cutumelor internaţionale.

26

TEMA NR. 6. NORMA CONFLICTUALĂ1. Noţiunea generală, caracterele şi importanţa normei conflictuale;2. Structura normei conflictuale;3. Clasificarea normei conflictuale;4. Principalele puncte de legătură ale normei conflictuale;

1. Noţiunea generală, caracterele şi importanţa normei conflictualePrezenţa într-un raport juridic de drept privat a unui element străin, după cum s-a arătat, ridică problema

conflictului de legi care este soluţionat prin intermediul normelor conflictuale. Denumirea de conflictuală derivă de la scopul realizat prin aplicarea acesteia – soluţionarea unui conflict de legi. Norma conflictuală nu cârmuieşte propriu-zis raportul juridic cu element de extraneitate, nu arată direct drepturile şi obligaţiile părţilor raportului juridic cu element străin, ci face trimitere numai la legea competentă de a cârmui nemijlocit raportul respectiv. Cu ajutorul normei conflictuale se alege dintre sistemele de drept aflate în concurs legislaţia aplicabilă (lex causae). Din momentul în care s-a desemnat legea aplicabilă, imperiul normelor conflictuale încetează şi intră în acţiune norma de drept intern (de drept civil, dreptul familiei etc.) a ţării care va cârmui raportul juridic cu element străin. Astfel, norma conflictuală apare ca fiind o normă de trimitere sau fixare având un caracter prealabil, soluţionând indirect conflictul de legi. Cu titlu de exemplu poate servi norma conflictuală de la art.155 din C.F. al Republicii Moldova potrivit căruia, căsătoriile între cetăţeni ai Republicii Moldova şi cetăţeni străini sau cetăţeni străini încheiate pe teritoriul Republicii Moldova în ceea ce priveşte forma căsătoriei se aplică legea Republicii Moldova.

Norma conflictuală poate figura în dreptul intern ai fiecărei ţări, cum sunt, de exemplu, normele conflictuale cuprinse în Cartea a V-a din Codul civil al Republicii Moldova sau poate figura în cuprinsul unei convenţii ori tratat internaţional, cum sunt, de exemplu normele conflictuale din tratatele bilaterale de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră cu alte ţări. Normele conflictuale cuprinse în legislaţiile diferitor state pot diferi de la stat la stat. De exemplu, norma conflictuală în materie de stare civilă şi capacitate, pentru ţările dreptului continental este legea naţională (lex patriae), iar pentru ţările dreptului anglo-saxon, Danemarca, Norvegia, unele ţări din America Latină – legea domiciliului (lex domicilii). Tot astfel, norma conflictuală poate fi şi identică pentru mai multe state, deşi este adoptată în dreptul intern, cum este, de exemplu, regula locus regit actum, lex rei sitae, lex loci delicti commissi etc. care sunt aplicate de majoritatea legislaţiilor. În cazul adoptării normelor conflictuale prin convenţii sau tratate internaţionale normele conflictuale sunt uniforme pentru statele participante la convenţie sau tratat, cum sunt, de exemplu, cele cuprinse în tratatele bilaterale de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră cu alte ţări.

2. Structura normei conflictualeConform ştiinţei teoriei generale a dreptului norma juridică are o structură tripartită – ipoteza, dispoziţia şi

sancţiunea. Norma conflictuală este alcătuită doar din două elemente de structură numite conţinutul şi legătura normei conflictuale. În literatura juridică s-a arătat că din structura normei conflictuale trebuie să facă parte şi legea aplicabilă. Acest element prezintă importanţă când legea aplicabilă este străină. Întrucât legea străină constituie unul din elementele normei conflictuale, ea trebuie considerată ca atare, adică elemente de drept, cu toate consecinţele corespunzătoare.

Conţinutul normei conflictuale reprezintă categoria de raporturi juridice ce vor fi reglementate de un anumit sistem de drept. Prin conţinutul său, norma conflictuală determină sfera de aplicare în spaţiu a unei legi. Norma conflictuală de la art.1601, alin.2 C.C. stabileşte că apartenenţa bunului la categoria de bunuri mobile sau imobile, precum şi orice altă calificare juridică a bunurilor, se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile. Conţinutul acestei norme conflictuale îl formează raporturile privind regimul juridic asupra bunurilor.

Legătura normei conflictuale este acea parte a normei care indică legea competentă de a guverna raportul juridic de drept privat. Astfel, referindu-ne la exemplu de mai sus, legătura normei conflictuale reprezintă partea a doua a normei şi anume (...) se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile (lex rei sitae) . Stabilirea sistemului de drept care va reglementa situaţia constituie scopul normei conflictuale.

Formula normei conflictuale poate consta într-o trimitere directă sau generală. Există o trimitere directă, în situaţia când se precizează legea statului denumirea căruia este nominalizată

expres. Este o normă cu astfel de trimitere, de exemplu, cea de al art.1590 C.C. care spune că „capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de acte juridice încheiate pe teritoriul R. Moldova şi în materii de obligaţii din cauzare de prejudiciu se stabileşte conform legislaţiei R. Moldova”. Ca regulă trimiterea directă se face către legea statului forului (instanţei sesizate).

Există trimitere generală, când determinarea legii competente se face cu ajutorul unei formule generale. În acest caz, norma conflictuală nu ne indică direct legea unui anume stat, a unui stat determinat direct, ci determină conform cărui criteriu se va aplica o lege sau alta. O astfel de normă este cea de la art.1587, alin.1 conform căreia „starea civilă şi capacitatea juridică a persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională”. Indicarea generală

27

cuprinde implicit limitele aplicării dreptului propriu şi a dreptului străin. Legătura normei conflictuale sub forma indicării generale se numeşte formulă de fixare.

3. Clasificarea normelor conflictualeNormele conflictuale se pot clasifica după felul legăturii şi conţinutul normelor conflictuale:

a. După felul legăturii normele conflictuale pot fi unilaterale şi bilaterale, cumulative şi alternative:Normele conflictuale unilaterale sunt, de fapt, normele cu o trimitere directă, acelea care determină

numai cazurile când legea Republicii Moldova este competentă, fără a arăta şi cazurile când legea străină este competentă. Un exemplu de normă conflictuală unilaterală este art.155 C.F. al Republicii Moldova, care prevede că căsătoriile între cetăţeni ai Republicii Moldova şi cetăţeni străini sau cetăţeni străini încheiate pe teritoriul Republicii Moldova în ceea ce priveşte forma căsătoriei forma căsătoriei se aplică legea Republicii Moldova.

Normele conflictuale bilaterale sunt norme conflictuale cu o trimitere generală, fixând raportul juridic de sistemul de drept competent, conform unui criteriu stabilit. Ele se mai numesc norme conflictuale cu acţiune dublă. Aşa, de exemplu, art.1602, alin.3 stabileşte că „dobândirea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului prin uzucapiune se determină conform legii statului în care se afla acest bun în momentul expirării termenului uzucapiunii”. După locul unde se afla acest bun poate fi în ţara noastră sau în altă ţară, competentă va fi legea Republicii Moldova sau legea străină. Prevederile normei conflictuale bilaterale cuprind toate situaţiile care pot interveni în legătură cu forma actului juridic.

Normele conflictuale cumulative sunt şi ele norme conflictuale cu trimitere generală deoarece legătura este exprimată, la fel ca şi la normele conflictuale bilaterale, printr-o trimitere abstractă. Specificul acestor norme constă din faptul că acestea cumulează două legături conflictuale de sine stătătoare, cum ar fi, de exemplu, cea de la art.1609, alin.1 C.C. care reglementează că „condiţiile de formă ale actului juridic sunt stabilite de legea statului care guvernează fondul actului juridic. Actul juridic încheiat în afara teritoriului R. Moldova se consideră valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte următoarele condiţii: (...)”. În această normă o legătură face trimitere către o lege străină (în cazul când legea aplicabilă fondului actului este una străină) şi către legea forului. Ceea ce se impune de a fi menţionat este faptul că această aplicare are loc cu consecutivitate logică a operaţiunilor în determinarea legii aplicabile.

Normele conflictuale alternative sunt norme ale căror legătură de asemenea conţine două trimiteri, însă alegerea legii aplicabile este lăsată la latitudinea părţii interesate. În acest sens, se pronunţă art.1616 C.C. care stipulează că „pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate personalităţii prin mijloace de informare în masă sunt guvernate la alegerea persoanei prejudiciate, de: a) legea naţională a persoanei prejudiciate; b) legea statului pe al cărui teritoriu îşi are domiciliul sau reşedinţa persoana prejudiciată; c) legea statului pe la cărui teritoriu s-au produs consecinţele cauzatoare de prejudicii; d) legea statului pe al cărui teritoriu autorul prejudiciului îşi are domiciliul sau reşedinţa.

b. După conţinutul lor – normele conflictuale se clasifică în norme conflictuale privitoare la statul personal, la proprietate, la contracte, la moştenire, la raporturile de căsătorie, la cele de filiaţie, de divorţ, la delicte, etc.

4. Principalele puncte de legătură ale normei conflictualeLegea competentă de a soluţiona raportul juridic se determină de către norma conflictuală în baza legăturii

existente între acest raport şi un anumit sistem de drept. Elementele prin care se stabileşte legătura “dintre un raport juridic şi o lege” (sistem de drept) se numesc puncte sau elemente de legătură. În doctrina de specialitate sistemele de drept aplicabile diferitor categorii de raporturi juridice datorită acestor puncte de legătură sunt nominalizate cu termeni latini. Aceste denumiri, unanim admise de către toate sistemele de drept unde există reglementări de drept internaţional privat, îşi trag originea încă din perioada statutarilor medievali. Or, statutarii erau aceea care căutau principii care ar conduce la soluţionarea conflictelor de legi pe marginea codului lui Justinian. Acest fapt a şi condus la înrădăcinarea în doctrina dreptului internaţional a termenilor în latină în ceea ce priveşte legea aplicabilă.

Cele mai importante puncte de legătură sunt următoarele:a. Cetăţenia este punctul de legătură pentru raporturile privind starea civilă şi capacitatea juridică a persoanelor

fizice, precum şi în raporturile succesorale referitoare la bunuri mobile. Acest punct de legătură este utilizat în sistemul de drept continental fiind regula pentru a determina legea aplicabilă raporturilor juridice cu privire la statutul personal. Legea aplicabilă în baza acestui punct de legătură se numeşte legea naţională a persoanei, termenul latin fiind lex patriae.

b. Domiciliul, care este similar cetăţeniei, reprezintă, astfel, punct de legătură pentru starea civilă şi capacitatea persoanelor, îndeplinind acelaşi rol ca şi cetăţenia. Acest punct de legătură reprezintă regula în sistemele de drept englez, norvegian, danez şi în unele state latino-americane. Domiciliul serveşte ca punct de legătură şi în dreptul continental, dar ca excepţie de la regulă, atunci când determinarea legii aplicabile statului personal se pune vis-a-vis de apatrizi şi cu privire la raporturile dintre soţi. Sistemul de drept aplicabil poartă denumirea de lex domicilii.

28

c. Sediul persoanei juridice, locul unde s-a constituit persoana juridică, locul de activitate a persoanei juridice servesc drept puncte de legătură pentru determinarea naţionalităţii persoanelor juridice şi a altor organizaţii asimilate prin lege persoanelor juridice. Legea naţională a persoanei juridice reglementează cele mai importante raporturi juridice la care aceasta participă şi poarta denumirea de lex societatis.

d. Locul unde s-a încheiat actul juridic este punct de legătură pentru determinarea formei actului în sens de instrumentum (de exemplu, referitor la forma actelor de stare civilă). Legea desemnată este denumită în acest caz locus regit actum. Referitor la forma actului de căsătorie se aplică acelaşi punct de legătură pentru a determina legea aplicabilă care poartă denumirea de lex celebrationis. La fel, acest punct de legătură serveşte, în unele situaţii, pentru stabilirea legii competente a cârmui condiţiile de fond ale actului juridic, adică drepturile şi obligaţiile părţilor care rezultă din acel act şi este denumită lex loci actus.

e. Locul executării contractului este punct de legătură pentru determinarea legii contractului menită de a reglementa drepturile şi obligaţiile părţilor contractante. Legea desemnată cu ajutorul acestui punct de legătură poartă denumirea de lex loci executionis.

f. Locul unde s-a produs faptul cauzator de prejudicii constituie punctul de legătură pentru raporturile juridice care se nasc din faptele ilicite cauzatoare de prejudicii determinând legea aplicabilă raporturilor delictuale care poartă denumirea de lex loci delicti commissi. În unele situaţii ca punct de legătură pentru raporturile delictuale serveşte locul producerii prejudiciului; legea aplicabilă în acest caz poartă denumirea lex loci laesionis. Prin analogie acest punct de legătură serveşte şi pentru determinarea legii aplicabile raportului obligaţional născut dintr-un fapt licit, lex loci commissi.

g. Locul unde se găseşte bunul este punct de legătură pentru raporturile juridice cu privire la regimul juridic al bunurilor, la dobândirea, transmiterea, stingerea şi conţinutul drepturilor instituite asupra acestora, precum şi la raporturile succesorale cu privire la bunurile imobile. Legea desemnată în acest sens poartă denumirea de lex rei sitae.

h. Voinţa părţilor este punct de legătură pentru determinarea sistemului de drept menit de a reglementa raporturile contractuale dintre părţi. Legea aplicabilă este denumită lex voluntatis.

i. Locul unde se judecă litigiul determină legea procesuală care se aplică litigiului respectiv. Întrucât legea procesuală este de o aplicabilitate teritorială, cu unele excepţii strict prevăzute de lege sau de tratele internaţionale, instanţele judecătoreşti sau de arbitraj se călăuzesc după legile procesuale ale ţării căreia îi aparţin, adică după lex fori.

j. Pavilionul unei nave sau aeronave este punct de legătură în cadrul relaţiilor de comerţ exterior, pentru contractele de transport maritim, precum şi pentru raporturile cu privire la aceste nave. Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură poartă denumirea de lex flagi.

k. Alte puncte de legătură. În practică sunt utilizate şi alte puncte de legătură pentru a soluţiona un conflict de legi. Astfel, sunt cunoscute aşa puncte de legătură ca: ţara monedei de plată sau de cont (sistemul aplicabil – lex monetae); locul de aflare a debitorului prestaţiei esenţiale (sistemul aplicabil – lex venditoris); locul unde se desfăşoară raportul de muncă (sistemul de drept aplicabil – lex laboris) etc.

TEMA NR. 7. CONFLICTELE DE LEGI

1. Conflictul de legi în timp şi spaţiu;2. Conflictul mobil de legi;3. Conflictul de legi în unele situaţii:

3.1. Conflictul de legi în cazul statutului necunoscut;3.2. Conflictul de legi în cazul succesiunii de state;3.3. Conflictul de legi interprovinciale sau interregionale;3.4. Conflictele de legi interpersonale.

1. Conflictul de legi în timp şi spaţiu1.1. Noţiunea conflictului de legi în timp şi spaţiuÎn timp ce conflictul de legi în spaţiu apare în momentul naşterii, modificării sau stingerii unui raport

juridic cu element de extraneitate, conflictul de legi în timp şi spaţiu se produce ulterior acestor situaţii în momentul când eficacitatea raportului juridic în cauză se cere într-un al stat decât cel în care a avut loc naşterea, modificarea sau stingerea lui. Astfel, de exemplu, există un conflict de legi în spaţiu atunci, când un cetăţean la Republicii Moldova încheie o căsătorie cu o cetăţeancă din Ucraina în faţa oficiilor de stare civilă din Republica Moldova. Conflictul de legi apare în acest caz cu privire la condiţiile de formă şi de fond a căsătoriei respective care urmează a fi soluţionat în momentul naşterii raportului de căsătorie. În situaţia în care aceştia ulterior urmează să se stabilească cu domiciliul în Ucraina şi în situaţia în care se va pune problema recunoaşterii căsătoriei oficiate

29

în Republica Moldova, vom fi puşi în faţa unui conflict în timp şi spaţiu. În acest din urmă caz, conflictul de legi apare dintre legea statului după care dreptul s-a constituit (legislaţia moldovenească) şi legea statului unde urmează a fi invocat (legea ucraineană). Ca urmare, solicitându-se punerea în valoare a dreptului într-o altă ţară (eficacitate internaţională a dreptului dobândit), conflictul intervine ulterior formării sale, între două legi în vigoare, care aparţin unor state diferite. Deci, pe lângă un conflict în spaţiu a legilor apare şi un conflict în timp dintre acestea. Un al exemplu de conflict de legi în timp şi spaţiu poate servi situaţia când doi soţi obţin divorţul într-o ţară străină şi apoi fiecare voieşte a se recăsători într-o ţară străină, unde nu vor mai obţine încă odată divorţul, ci se vor folosi de situaţia lor juridică de divorţaţi, pentru a putea încheia o nouă căsătorie. Aceasta se datorează faptului că divorţul pronunţat într-un stat terţ va fi recunoscut în statul forului producându-şi, astfel, toate efectele cerute de legea statului de recunoaştere.

Conflictul de legi în timp şi spaţiu se poate prezenta sub două forme:a. raportul juridic (dreptul subiectiv) se naşte, se modifică sau se stinge în cadrul dreptului intern al unei anumite

ţări, dar se invocă apoi în altă ţară. De exemplu, tutela asupra unui minor se instituie în Republica Moldova. Atât tutorele cât şi minorul sunt cetăţeni ai Republicii Moldova. Ulterior ambii se stabilesc cu domiciliul în Germania unde în faţa organelor de tutelă şi curatelă apare problema conţinutului raportului de tutelă existent. În momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii raportului juridic n-a existat un conflict de legi (în spaţiu). Problema conflictuală se iveşte ulterior, când raportul juridic este invocat în altă ţară. De data acesta suntem în prezenta unui conflict de legi în timp şi spaţiu care nu ridică mari probleme.

b. alta este situaţia când raportul juridic (dreptul subiectiv) se naşte, se modifică, se transmite sau se stinge în cadrul dreptului internaţional privat şi se invocă apoi în altă ţară decât aceea unde s-a născut, modificat, transmis sau stins. Un exemplu ar servi situaţia când doi cetăţeni ucraineni vin la noi în ţară şi vor să se căsătorească aici. Se iveşte un conflict de legi în momentul naşterii raportului juridic care se soluţionează după normele conflictuale ale ţării noastre. Ulterior, cei doi soţi merg şi se stabilesc în România, unde se pune problema recunoaşterii căsătoriei încheiate în cadrul internaţional. Se întâlnesc succesiv problema conflictuală privind naşterea (respectiv modificarea , transmiterea sau stingerea) raportului juridic şi problema conflictuală privind eficacitatea internaţională a unui raport juridic. Cu alte cuvinte, şi în cazul încheierii căsătoriei şi în cazul problemei de recunoaştere suntem în cadrul dreptului internaţional privat.

În cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu se pune problema dacă o situaţie juridică dobândită conform unei legi competente (a unei ţări) poate fi recunoscută în altă ţară, adică problema eficacităţii internaţionale a unei situaţii juridice dobândite.

1.2. Teoria drepturilor câştigateConflictul de legi în timp şi spaţiu a mai primit în ştiinţa dreptului internaţional privat denumirea de “teoria

recunoaşterii drepturilor dobândite” sau “teoria efectelor extrateritoriale ale drepturilor câştigate”. Autorii din şcoala olandeza, autorii englezi, autorii americani şi Varcilles-Sommicres şi Pillet, în Franţa, şi-au adus succesiv contribuţia ia edificarea doctrinei drepturilor câştigate.

Contribuţia lui Pillet este cea mai vastă şi mai completă. El a formulat pentru prima oară o teorie generala a drepturilor câştigate. După Pillet, ştiinţa dreptului internaţional privat se ocupă de trei categorii de probleme : condiţia juridică a străinilor, conflictele de legi şi drepturile câştigate. El limita categoria conflictelor de legi la conflicte de legi în spaţiu. Conflictele de legi si drepturile câştigate sunt, după el, două categorii distincte. Este conflict de legi atunci când se creadă sau se stinge un drept sau o obligaţie şi ne întrebăm ce lege se aplică. Autorul arată că în momentul când se pune problema naşterii ori stingerii dreptului ori obligaţiei, poate să nu apară nici un conflict de legi; dacă, în acel moment, un conflict de legi a existat, el a fost soluţionat conform regulii de drept internaţional privat a forului prin aplicarea uneia din legile în concurs. El separă momentul naşterii drepturilor de cel când un drept născut, stins sau modificat este invocat în alta ţară. Ceea ce se cere judecătorului ori autorităţii din altă ţara este să recunoască dreptul născut sau stins conform unei alte legi decât cea a forului.

Dreptul internaţional privat – spune Pillet – are ca obiect sa recunoască dreptul născut, stins ori modificat conform unei anumite legi. de a asigura dintr-o ţară în alia respectul drepturilor reglementar dobândite. El observa că, dacă nu s-ar recunoaşte drepturile câştigate, atunci o persoană, trecând dintr-o iară în alta, şi-ar constitui o personalitate noua: o persoană căsătorit-a într-o ţară n-ar mai fi considerată căsătorită în altă ţară, pentru că situaţia dobândită anterior ar rămâne fără efecte.

Pentru Pillet dreptul câştigat este un principiu fundamental şi autonom în raport cu principiile de soluţionare ale conflictelor de legi.1

1 Astfel, când a început să explice studenţilor principiul dreptului câştigat Pillet le dădea următorul exemplu: „Plecaţi pentru Elveţia si luaţi cu voi o valiză. Ajuns în para Geneva, puneţi jos valiza pentru a vă lua un bilet. Un vecin pune mâna pe valiză şi refuză să v-o înapoieze, pretinzând că valiza nu mai este a voastră, că ea nu aparţine nimănui si că poate s-o i-a în posesie. Dacă obiectaţi că aţi cumpărat în Franţa valiza cu tot ce cuprinde, el vă răspunde că legile asupra dobândirii proprietăţii sunt teritoriale, că legile franceze privind proprietatea n-au în Elveţia nici o autoritate. Este clar că dacă n-ar exista principiul respectului internaţional al drepturilor dobândite, judecătorul ar trebui să-i dea dreptate”.

30

Nici un comerţ internaţional intra particulari n-ar fi posibil nici o relaţie de drept privai n-ar exista în societatea internaţională dacă drepturile dobândite într-o ţară ar fi considerate că există numai în acea ţară. O persoană trecând dintr-o ţară în pita ar trebui să-şi constituie o personalitate juridică nouă.

Circulaţia persoanelor si a bunurilor în societatea actuală se bazează pe teoria drepturilor câştigate, pe admiterea ideii eficacităţii internaţionale a situaţilor juridice, altfel spus: pe recunoaşterea în afară de frontiere a situaţiilor juridice dobândite, dar dobândite sub anumite condiţii prevăzute de dreptul internaţional privat al ţarii unde se invocă situaţia dobândită în spaţiu, după care un drept câştigat in virtutea unei legi competente trebuie să fie recunoscut pretutindeni. Ar fi vorba despre un principiu cu adevărat internaţional, pentru că domină sistemele de drept naţionale şi le impune recunoaşterea drepturilor câştigate în mod reglementat, adică în anumite condiţii, pe care Pillet le formulează. Ele sunt aceleaşi şi astăzi.

Într-o altă părere, recunoaşterea drepturilor dobândite nu este altceva decât recunoaşterea de către o instanţă străină că un anumit drept s-a creat în conformitate cu legea competentă a-l cârmui, după dreptul internaţional privat al instanţei sesizate. Această explicaţie nu se întemeiază deci pe formula „drepturilor dobândite”, ci pe norma conflictuală a ţării unde se invocă dreptul născut în străinătate.1.3. Noţiunea de drepturi câştigate astăzi

În practica autorităţilor şi instanţelor, în textele noi de drept internaţional privat, există tendinţa de a situa drepturile câştigate la un nivel mai ridicat. Se conturează un principiu care ar încerca să domine conflictele de legi, stabilind o recunoaştere mai larga în practică decât s-a admis până acum, a situaţiilor juridice dobândite.

Am dori să menţionăm în primul rând în sprijinul acestei opinii câteva texte de lege.Par. 328 din Codul de procedură german prescrie în materia recunoaşterii hotărârilor judecătoreşti străine

să nu se mai verifice dacă s-a aplicat dreptul material arătat de regula conflictuală a instanţei solicitate. Apare clară ideea de a valida o situaţie dobândită în altă ţară după altă lege decât cea arătată de regula conflictuală a statului solicitat. Dreptul câştigat este, în această optică, un principiu autonom al reglementării civile şi comerciale în plan internaţional.

Art.1585 din Codul civil al Republicii Moldova are următoarea formulare: „Drepturile câştigate în ţara străină sunt recunoscute în Republica Moldova, afară daca sunt contrarii ordinii publice de drept interna ţional privat. Observăm că singura condiţie pusă pentru ca să obţină recunoaşterea este să nu contravină ordinii publice.

Art.131 al Codului civil portughez face o aplicare limitată a acestui principiu, precizând că actele juridice încheiate de o persoană conform regulilor de drept internaţional privat ale ţării unde avea reşedinţa obişnuită, sunt recunoscute.

Curtea Permanentă de Jusiiţie de la Haga a făcut între cele două războaie mondiale eforturi pentru a face ca aceste principii să fie respectate. În sentinţa nr. 6, Curtea a scris: „Dacă este adevărat că tratatele de pace nu enunţă expres şi formal că în caz de schimbare de suveranitate drepturile private trebuie să fie respectate, acest principiu este clar admis de tratate”. Nu trebuie să se uite că, pentru judecătorul internaţional, legea internă este un simplu fapt şi nu o manifestare a suveranităţii. Un judecător internaţional poate deci să judece că o măsură legislativă, administrativă sau judiciară care poartă atingere drepturilor câştigate este inopozabilă sau fără efect. Ideea de drepturi câştigate este fundamentală. 1.4. Frecvenţa conflictelor de legi în timp şi spaţiu

Conflictul de legi în timp şi spaţiu este o formă de conflict care se întâlneşte tot aşa de frecvent ca şi conflictul de legi în spaţiu, pentru unele state chiar mai frecvent, cum ar fi cazul Republicii Moldova ţinând cont de faptul că procesul migraţional este în creştere. Ca urmare a „pelegrinajului” cetăţenilor moldoveni prin diferite state, ca urmare, de regulă, în căutarea unui câştig mai bun, aceştia apar ca purtători, alături de drepturile câştigate sub imperiul dreptului intern şi de diferite alte drepturi – rezultat dintr-o multitudine de raporturi juridice avute loc în străinătate. Ulterior titularul unui asemenea drept născut în asemenea împrejurări se poate găsi in situaţia de a invoca dreptul său în altă ţară, respectiv în ţara sa. Pentru cetăţenii noştri, a doua situaţie apare mai frecventă decât situaţia în care poate stabili un drept în cadrul internaţional.

De asemenea, teoria drepturilor dobândite nu poate justifica efectul extrateritorial al legii străine, deoarece temeiul aplicării acesteia şi deci şi al dreptului dobândit în străinătate îl constituie dreptul internaţional privat; de aceea, este posibil ca într-o anumită ţară (unde se recunoaşte dreptul dobândit în străinătate) să se recunoască un drept care nu este admis de dreptul străin, astfel că nu s-ar putea invoca în această situaţie teoria extrateritorială a drepturilor dobândite; în sfârşit, întinderea efectelor unui drept într-o ţară unde se recunoaşte, poate să difere de întinderea efectelor acelui drept recunoscute în ţara unde s-a născut.

La baza soluţionării conflictului de legi în timp şi spaţiu se află normele de drept internaţional privat, pentru noi, cel al Republicii Moldova. Extrateritorialitatea drepturilor dobândite nu este altceva decât aplicarea unei legi străine competente unui raport juridic şi ceea ce trebuie soluţionat este conflictul între legea sub imperiul căreia s-a născut dreptul şi legea ţării unde acesta se invocă. Or, soluţionarea conflictului de legi se face de norma conflictuală, ceea ce înseamnă că numai după ce se aplică această normă se poate spune dacă se recunoaşte ori nu un drept dobândit în conformitate cu legea străină, dacă deci se poate vorbi ori nu de un drept dobândit.

31

Recunoaşterea internaţională a drepturilor dobândite înseamnă că, atunci când un drept a fost dobândii în orice loc, în conformitate cu legile competente, trebuie să fie considerat ca existent şi valabil în orice ţară.

1.5. Condiţiile recunoaşterii drepturilor câştigate 1. Dreptul sa se fi creat potrivit legii competente.

Condiţia rezultă din însăşi noţiunea de eficacitate internaţională a unui drept, ceea ce presupune existenţa acestuia, deci naşterea lui conform legii competente, în caz contrar, dreptul nu există şi, ca atare, nici nu poate avea eficacitate internaţională. Deosebim în privinţa legii competente, după cum dreptul se dobândeşte în cadrul dreptului intern al unei anumite ţari sau după cum se dobândeşte în cadrul internaţional (cu ocazia dobândirii dreptului sau situaţiei juridice a existat un conflict de legi).

În primul caz, legea competentă este legea străină a statului unde s-a creat dreptul sau situaţia juridică dobândită. Este cazul căsătoriei între doi străini în ţara lor, care apoi merg în altă ţară. Determinarea legii com -petente nu prezintă deci nici o dificultate.

În cel de-al doilea caz, legea competentă este aceea arătată de normele dreptului internaţional privat al ţării unde se invocă dreptul. Ar fi situaţia dacă cei ce se căsătoresc sunt de diferite cetăţenii sau unul este cetăţean iar celălalt apatrid cu domiciliul în alt stat şi care, ulterior, merg în alt stat. În cazul în care dreptul s-ar invoca în ţara noastră şi potrivit normelor noastre conflictuale era competentă legea materială moldovenească pentru naşterea dreptului şi dacă dreptul internaţional al statului unde a luat naştere acest drept stabileşte aceeaşi soluţie – recunoaşterea dreptului nu ridică mari probleme. Dar dacă legea moldovenească conform dreptului internaţional străin nu este competentă pentru crearea raportului juridic, norma conflcituală cunoscând un principu diferit de legislaţia noastră soluţia provoacă unele îndoieli.

Pornind de la ideea că dreptul internaţional privat cuprinde, pe lângă normele conflictuale, şi principiile de armonizare a sistemelor de drept conflictuale ale statelor, s-ar putea admite că normele conflictuale ale forului, deci cele moldoveneşti, pot să prevadă că situaţiile juridice dobândite potrivii unei norme conflictuale străine, la o dată când situaţiile juridice nu aveau nici o legătură cu sistemul de drept al forului, iar efectele lor s-au produs toate în străinătate în aceeaşi perioadă de timp, pot fi luate în considerare şi acceptate ca atare. Dacă se pune problema producerii şi valorificării unor efecte ale acestor situaţii juridice, în ţara forului, ele nu se pot accepta dacă nu sunt conforme cu normele conflictuale ale forului, deoarece de data aceasta este vorba de eficacitatea internaţională a unui drept (situaţie juridică) dobândită în străinătate, care se apreciază potrivit normei conflictuale a forului. În oricare din aceste situaţii legea materială competentă este arătată de norma conflictuală a forului, fie direct, fie indirect prin norma conflictuală străină în sensul arătat.

Să presupunem ca doi cetăţeni francezi domiciliază în Anglia unde se căsătoresc potrivit legii engleze, adică după legea domiciliului. După normele noastre conflictuale căsătoria trebuia să se încheie în conformitate cu dispoziţiile legii naţionale. În ţara noastră va fi valabilă o asemenea căsătorie? În soluţia dată, răspunsul este negativ. În acest fel se ajunge la consecinţa ca cei care iau parte la comerţul juridic internaţional ar trebui să ştie mai dinainte toate sistemele de drept internaţional privat ale ţarilor prin care ar urma sa treacă ulterior, ceea ce practic este foarte dificil. De aceea, uneori se admite ca dacă legea materială a ţării unde se invocă raportul creat (în alta ţară) nu era interesata în mod direct (nu era competentă) la crearea acelui raport juridic, acesta poate fi socotit valabil dacă s-a creat în conformitate cu legea locului respectiv (în exemplul de mai sus ar urma ca raportul de căsătorie să fie considerat valabil şi în ţara noastră). Prin urmare, în această soluţie, se aplică norma conflictuală a ţării unde se naşte dreptul, în exemplu luat fiind norma conflictuala engleza. Această din urmă soluţie nu este totuşi conformă principiilor. Neadmiterea acestei soluţii duce la anumite dificultăţi practice care reprezintă consecinţe ale faptului că dreptul internaţional privat nu este acelaşi pentru toate statele. Prin urmare, şi în cazul în care legea noastră materială nu este direct interesată în naşterea raportului juridic trebuie să ţinem seama de normele noastre conflictuale.

Dar este posibil ca norma conflictuala a ţarii unde se invocă dreptul sa prevadă ca acesta este recunoscut daca s-a aplicat legea competentă arătată de norma conflictuala a ţării unde s-a născut, în exemplu luat norma conflictuala engleză. Această explicaţie nu este diferită de aceea la care ne-am referit mai înainte, deoarece are la bază sau ca punct de plecare tot norma conflictuala a ţării unde se invocă dreptul. Astfel, cu titlu de exemplu poate servi art.167 alin. ultim din Legea nr. 105/1992 prevede ca recunoaşterea hotărârii străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv ca instanţa care a pronunţat-o a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române. Rezultă că în privinţa stării civile şi capacităţii cetăţeanului român deosebim:

a) se aplică legea prevăzută de dreptul internaţional privat român; hotărârea străină se recunoaşte în România;

b) se aplică legea arătată de dreptul internaţional privat al ţării unde s-a pronunţat hotărârea (străină), iar soluţia dată nu diferă de aceea după legea română, se recunoaşte hotărârea străină la noi, în caz că soluţia diferă de aceea după legea română nu se recunoaşte în România. Prin urmare legea aplicabilă poate fi arătată de norma conflictuala a ţării unde se invoca dreptul în mod indirect prin norma conflictuala a ţarii unde s-a născut dreptul.

32

În legislaţia noastră, o normă similară ar fi cea de la art.156, alin.2 din Codul familiei care prevede că „căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii Republici Moldova şi cetăţeni străini sau apatrizi încheieate în afara Republicii Moldova în conformitate cu legislaţia ţării în care a fost încheiată căsătoria sunt recunoscute în Republica Moldova doar în cazul dacă au fost respectate condiţiile art.11 şi 14 prezentului cod”. 2. Dreptul (raportul juridic) sa fi îndeplinit cerinţele prevăzute de legea străină competentă.

Să presupunem ca un cetăţean moldovean dobândeşte un bun mobil în ţara noastră unde transmiterea proprietăţii operează prin remiterea materială a bunului de către vânzător cumpărătorului. Remiterea bunului nu a avut loc. În conformitate cu legile române, proprietatea asupra unui bun se transmite din momentul consimţământului părţilor. După vânzare, bunul este adus în România, de către vânzător. În aceasta situaţie, vânzarea se consideră oare valabilă, iar cumpărătorul a devenit proprietar, pe motiv ca exista consimţământul părţilor necesar transmisiunii proprietăţii, vânzătorul necontestând existenţa consimţământului? Răspunsul este negativ, deoarece raportul juridic s-a produs într-o ţară unde legea competentă (a Republicii Moldova) nu a fost respectată. După această lege, cumpărătorul nu a devenit proprietar şi deci nu se poate prevala în România de un asemenea drept.

Regimul juridic al bunului adus în ţara noastră va fi cel prevăzut de legea moldovenească, dar numai pentru efectele care se vor realiza, nu şi pentru efectele realizate anterior, potrivit unei legi compe tente. Exemplu luat ar putea fi schimbat pentru a sublinia soluţia dată. Sa presupunem că bunul a fost dobândit într-o ţară unde consimţământul părţilor este suficient pentru transmiterea proprietăţii de la vânzător la cumpărător. Remiterea materială n-a avut loc. Ulterior bunul este dus într-o ţară în care transmiterea proprietăţii se operează prin remiterea materială a bunului. Vânzătorul pretinde că nu s-a transmis proprietatea deoarece nu s-a efectuat predarea materială a bunului. În această situaţie, proprietatea s-a transmis, cerinţele legii competente fiind îndeplinite, cumpărătorul fiind titularul unui drept deja creat, dobândit. 3. Dreptul (raportul juridic) a cărui eficacitate internaţională se pretinde, este cel care s-a dobândit şi, aşa cum s-a dobândit, iar nu altul care ar fi substituit acestuia.

Un exemplu elocvent, adus adesea îl literatura de specialitate, ar fi situaţia când în ţara noastră se cere executarea unei hotărâri judecătoreşti străine. Cu alte cuvinte, se invocă eficacitatea internaţională a unui drept subiectiv constituit sau declarat în temeiul unei hotărâri judecătoreşti. Cererea poate fi admisă sau respinsă, după cum sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de legea noastră în această privinţă pentru procedura exequator, ori cererea poate fi admisă numai parţial. Dar daca, înainte de a se încuviinţa executarea, s-ar modifica hotărârea judecătoreasca străină, nu mai suntem în prezenţa invocării efectelor internaţionale ale unui drept, ci a unui drept nou care se substituie celui precedent.4. Dreptul dobândit într-o anumită ţară va produce efecte în altă ţară dacă între timp nu s-a creat în ţara unde se invocă, un drept nou care îl include pe acela creat în străinătate (teoria dreptului contrar).

Astfel, de exemplu, la fel de utilizat în doctrină, să presupunem că depozitarul sau creditorul gajist înstrăinează un bun mobil într-o ţară în care legea acordă proprietarului dreptul de a-l revendica de la subdobânditor, iar bunul este apoi transportat într-o altă ţară (de exemplu la noi) a cărei lege prevede că, în cazul bunurilor mobile, posesiunea de bună credinţă echivalează cu însăşi titlul de proprietate, fără putinţă de probă contrară. Proprietarul nu va mai putea revendica bunul, în ţara unde el a fost deplasat, de la persoana care l-a dobândit aici, fiind de bună credinţă, deoarece aceasta a devenit proprietarul bunului, adică s-a creat un drept nou care-l include pe cel vechi.

În literatura juridică s-a arătat că regula lex ret sitae, nu se aplică bunurilor sustrase în ţara noastră, bunuri proprietate publică şi trecute apoi fraudulos în altă ţară, în această situaţie revendicarea se face potrivit legii ţarii unde au fost sustrase, adică legea română. După cum se ştie, prescripţia sub aspect extinctiv nu operează în favoarea posesorului în cazul în care statul revendică un bun scos din comerţ aflat în posesia nelegitimă a altcuiva. În această situaţie se mai consideră că acţiunea în revendicare a statului prezintă unele particularităţi, în consecinţă, dacă bunul proprietate publică sustras a fost dus în străinătate, acţiunea în revendicare a statului Republica Moldova este imprescriptibilă, neputându-se opune modurile de dobândire a dreptului de proprietate potrivit legii noii situaţii a bunurilor.

5. Dreptul dobândit să nu contravină ordinii publice din dreptul internaţional privat al statului în care se solicită eficacitatea acestuia

Atât Codul civil, cât şi Codul familiei, ar părea, la prima vedere, că impun o singură condiţie pentru recunoaşterea drepturilor civile dobândite în străinătate. Părerea dată se creează datorită faptului că această condiţie este reglementată expres de legislaţie, cum ar fi, de exemplu, textul art.1585 din C.C. care prevede că „drepturile dobândite în alt stat sunt recunoscute şi respectate în Republica Moldova dacă ele nu contravin ordinii publice”. Din cele relatate mai sus, reiese evident că această concluzie nu poate fi reţinută, deoarece condiţia de ordine

33

publică trebuie analizată cumulativ cu restul condiţiilor impuse pentru ca un drept să producă efectele dorite pe teritoriul nostru.

6. Unii autori mai adaugă şi o altă condiţie şi anume pentru ca un drept să poată fi recunoscut extrateritorial se impune ca legea forului solicitat trebuie, la rândul ei, să cunoască un asemenea drept. Astfel, de exemplu, nu se poate cere în Republica Moldova ca o logodnă să producă efecte juridice la noi, chiar dacă legea statului unde a avut loc o reglementează, deoarece legislaţia moldovenească nu instituieşte juridic un asemenea fapt.

1.6. Efectele unui drept dobândit potrivit legii străine1. În principiu, dreptul dobândit produce toate efectele pe care i le-a dat legea respectivăAstfel, o femeie căsătorită în ţara noastră merge în străinătate, într-o ţară unde femeia are capacitatea

deplină de exerciţiu, la o vârsta mai mare decât aceea pe care a dobândit-o femeia la noi datorită efectului de căsătorie, va avea capacitatea deplină de exerciţiu, şi în acel stat deoarece aceasta a fost dobândită potrivit legii competente. Tot astfel, o acţiune va putea fi introdusă în ţara noastră, în termenul fixat de legea străină, chiar dacă acesta este mai mare decât cel prevăzut de legea noastră. Acest lucru este stipulat expres de Codul civil la art.1624, conform căruia „prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este guvernată de legea aplicabilă dreptului subiectiv”.

2. Un drept dobândit potrivit legii străine nu poate produce în altă ţară mai multe efecte decât ar produce în conformitate cu legea potrivit căreia a fost creat. Situaţia presupune că în ţara unde se invocă dreptul, acesta poate produce, după legea locală, mai multe efecte decât poate produce după legea potrivit căreia s-a creat. Dreptul dobândit nu poate produce decât efectele prevăzute de legea străina. Acest lucru se referă cu prioritate la persoanele juridice. Dacă ar fi să luăm exemplu de mai sus, persoana fizică capabilă poate beneficia pe teritoriul altui stat de mai multe drepturi pe teritoriul altui stat dacă statul pe teritoriul cărui se află stabileşte pentru persoanele capabile o gama mai mare de asemenea drepturi (cum ar fi, de exemplu, dreptul de a cumpăra imobile sau unele bunuri mobile în proprietate privată, drept nereglementat de legea personală). Referitor la persoanele juridice străine, acestea nu pot în R. Moldova face operaţii pe care nu sunt îndreptăţite de a le efectua în ţara în care acestea au fost constituite sau care nu intră în obiectul lor de activitate conform legii naţionale.

Tot astfel, autorizaţia de funcţionare a reprezentanţei firmei comerciale străine încetează de plin drept în cazul în care firma comercială reprezentată încetează de a mai funcţiona.

În sfârşit, mai menţionăm că potrivit Convenţiei de la Bena din 9 septembrie 1886 privind proprietatea literară şi artistică, protecţia este acordată după legea unde este reclamată dar durata protecţiei este determinată de legea ţării de origine (locul primei publicări). Acelaşi principiu îl conţine şi Convenţia universală de la Geneva din 6 sept. 1952 privind dreptul de autor.

3. Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce efecte în altă ţară dacă ar contraveni ordinii publice a acestei ţâri sau nu-şi poate produce toate efectele dacă unele din acestea ar contraveni ordinii publice. O hotărâre străină nu poate fi recunoscută ori executată în ţara noastră, dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat . O hotărâre judecătorească prin care s-a anulat o căsătorie pentru un motiv respins de dreptul Republicii Moldova (de exemplu, repudiul tradiţional) nu poate fi recunoscută la noi.

După cum s-a arătat în materia ordinii publice, aceasta intervine cu o altă intensitate când este vorba de un drept deja dobândit, a cărui punere în valoare se cere, faţă de situaţia când este vorba de însăşi crearea dreptului. În prima situaţie, intensitatea cu care intervine "ordinea publică" este mai scăzută decât în cea de-a doua situaţie, în sensul că dacă aceasta s-ar fi invocat în momentul creării dreptului, acesta nu s-ar fi putut crea, pe teritoriul respectiv, dar odată el creat în alta ţară poate produce totuşi unele efecte. Astfel, de exemplu, doi cetăţeni străini, soţi, nu pot obţine divorţul într-o ţară care nu-l cunoaşte, căci se opune "ordinea publică'", dar dacă ei au divorţat în altă ţară, se pot folosi de situaţia juridică de "divorţat" şi se pot recăsători în ţara care nu cunoaşte divorţul.

3. Conflictul mobil de legi3.1. Noţiunea conflictului mobil de legiExistă conflict mobil de legi când un raport juridic este supus succesiv, datorită schimbării punctelor de

legătură, la două sisteme de drept diferite. Astfel, de exemplu două persoane căsătorite având domiciliul în Republica Moldova îşi schimbă domiciliul în România. Ulterior, s-ar pune problema determinării domeniului de aplicare a celor două legi regimului lor matrimonial, în ipoteza dacă aceştia s-ar domicilia iarăşi în Republica Moldova. Dacă s-ar pune problema desfacerii căsătoriei celor doi soţi, care din cele două legi se va aplica regimului bunurilor lor dacă legislaţia moldovenească stabileşte pentru aceasta domiciliul comun ca punct de legătură? Conflictul mobil de legi presupune deci situaţia în care raportul juridic are legătură, succesiv, cu două sisteme de drept, prin punctul de legătură, care se modifică şi determină supunerea acelui raport juridic la două sisteme de drept.

3.2. Comparaţia cu instituţiile juridice apropiateComparaţie cu conflictul în timp al legilor interne ale unui statAsemănarea constă în faptul că ambele conflicte implică aplicarea, cu privire la un raport juridic, a două

legi, în mod succesiv.

34

Deosebirile sunt mult mai semnificative, şi anume:a) conflictul mobil există între doua sisteme de drept aparţinând unor state diferite, pe când conflictul în

timp la care ne referim se poartă între două legi din cadrul aceluiaşi sistem de drept;b) la conflictul mobil ambele sisteme de drept rămân în vigoare (sunt simultane), chiar dacă ele se aplică în

mod succesiv cu privire la acel raport juridic; la conflictul în timp al legilor interne, cele două legi nu sunt în vigoare simultan, ci legea anterioară este abrogată şi înlocuită cu o lege nouă.

Comparaţia cu conflictul de legi în timp şi spaţiuÎntre cele două feluri de conflicte există asemănare, în sensul că ambele presupun coexistenţa, în spaţiu, a

două sisteme de drept, precum şi incidenţa succesivă, în timp, a acestora, cu privire la acelaşi raport juridic.Deosebirea esenţială rezidă în aceea că, în timp ce conflictul de legi în timp şi spaţiu nu implică o

schimbare a punctului de legătură – şi deci nici a legii aplicabile – ci numai se cer a fi recunoscute într-o ţară drepturile dobândite în străinătate, conflictul mobil de legi presupune o deplasare a elementului (de extraneitate) care constituia punctul de legătură al normei conflictuale aplicabile în speţă, şi deci implică o schimbare a însăşi legii aplicabile raportului juridic respectiv.

3.3. Domeniile în care poate interveni conflictul mobil de legiRezultă că unele puncte de legături sunt variabile, pe când altele nu se pot schimba, fiind constatate. Astfel,

locul situării bunurilor mobile, pavilionul navelor şi aeronavelor, cetăţenia ori domiciliul persoanelor fizice, sediul persoanelor juridice sunt puncte de legături variabile, iar locul situării bunurilor imobile este punctul de legătură constatat.

Conflictul mobil poate interveni, aşadar, numai în legătură cu raporturile juridice la care sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legătură mobile (variabile), care pot fi deplasate în timpul existenţei raportului juridic respectiv.

Astfel, conflictul mobil poate apare în cazul următoarelor puncte de legătură:a) Cetăţenia şi domiciliul (reşedinţa) persoanei fizice. Aşadar, conflictul mobil poate apare în toate raporturile

juridice în care acestea sunt puncte de legătură, şi anume: starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice; moştenirea bunurilor mobile; drepturile creditorilor asupra patrimoniului debitorului, când debitorul îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul până la achitarea creanţei etc.

b) Sediul persoanei juridice cu privire la statul organic al persoanei juridice guvernat de legea naţională a acesteia. Astfel, apare conflict mobil atunci când persoana juridică îşi schimbă sediul, dintr-un stat în altul, pe durata existenţei sale.

c) Locul situării bunului mobil cu privire la statutul real al bunurilor mobile. Apare conflict mobil în cazul în care bunul mobil, asupra căruia s-au constituit, transmis sau stins drepturi reale, îşi schimă aşezarea.

d) punctele de legătură privind condiţiile de formă ale testamentului. Apare conflict mobil atunci când testatorul şi-a schimbat, în timpul vieţii sale, unul din punctele de legătură relevante, prevăzute de art.1623 (în special, cetăţenia şi domiciliul).3.4. Soluţiile aplicabile conflictelor mobile

1. Soluţionarea conflictului mobil de legi prin reglementări legaleSoluţionarea conflictului mobil de legi se face în conformitate cu dispoziţiile normelor conflictuale sau ale

altor norme juridice din sistemul de drept al statului forului. Aşadar, norma juridică a forului este cea care indică acţiunea în timp a dreptului naţional şi/sau a celui străin asupra unui raport juridic.

Soluţia conflictului mobil de legi diferă de la caz la caz, norma conflictuală putând face aplicabilă raportului juridic fie legea anterioară (veche), fie legea nouă, fie putând indica până când se întind efectele legii vechi şi de când încep să se aplice cele ale legii noi, asupra raportului juridic respectiv.

Referitor la statutul personal al persoanei fizice, legea veche continuă să reglementeze raportul juridic respectiv şi în cazul schimbării punctului de legătură în materie. Aşa se arată de exemplu la art.1590, alin.4 C.C. conform căruia „apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit şi recunoscut conform legii aplicabile anterior”. În ceea ce priveşte persoanele juridice, are însemnătate criteriul de determinare a naţionalităţii acestora. Astfel, dacă acest punct de legătură este sediul social, schimbarea acestuia conduce la atribuirea persoanei juridice unei alte legi naţionale. În practică, pentru a determina continuitatea persoanei juridice atunci când conform legii noi se stabileşte un termen de durată în timp a persoanei juridice, acesta se calculează din momentul schimbării naţionalităţii şi nu din momentul înregistrării acesteia sub imperiul legii anterioare. În rest, drepturile şi obligaţii dobândite până la schimbarea punctului de legătură (sediului social) rămân a fi guvernate de legea naţională anterioară a persoanei juridice. Rezultă că, în acest caz, se aplică legea veche până la schimbarea sediuluii şi legea nouă, după această schimbare. Dacă criteriul de determinare a naţionalităţii este cel a constituirii, problema conflictului mobil de legi decade deoarece personalitatea persoanei juridice nu poate cunoaşte o continuare în caz de constituire în alt stat pe motiv că are loc mai întâi încetarea acesteia.

35

Un alt exemplu de soluţie legală dată soluţionării unui conflict mobil de legi este situaţia când persoana care se află sub tutela instituită în alt stat se află pe teritoriul Republicii Moldova şi când legea moldovenească este mai favorabilă, conform art.1592, alin.3, se aplică legea Republicii Moldova.

O altă situaţie de aplicare în continuare a legii vechi este cea reglementată de art.1602 C.C. care prevede că constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv. În schimb, relativ la conţinutul posesiunii, dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunurilor se aplică fie legea veche, fie cea nouă, în funcţie de locul situării bunului mobil.

Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se realizează (art.1608, alin.1). În acest caz, ca şi în cel precedent, se aplică fie legea veche, fie cea nouă, în funcţie de momentul când se efectuează măsura de publicitate, indiferent dacă bunul (mobil) a fost deplasat anterior sau va fi deplasat ulterior pe teritoriul unei alte ţări.

Bunul aflat în curs de transport este supus, conform art.1605, legii statului de unde a fost expediat, cu excepţiile prevăzute la literele a) şi b) şi c) din acelaşi articol. Aşadar, în acest caz, primează, ca regulă, legea veche.

În baza art.1622, succesiunea este supusă în ce priveşte bunurile mobile, oriunde acestea s-ar afla, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii. Aşadar, în acest caz, se aplică legea nouă, respectiv legea cetăţeniei defunctului din momentul morţii, fiind indiferente eventualele schimbări de cetăţenie intervenite pe parcursul vieţii defunctului.

Întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului, conform art.1623 C.C., sunt socotite valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare: a) legea naţională a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat (...). Conform acestui text, testamentul este valabil dacă se respectă condiţiile oricăreia dintre legile menţionate (a cetăţeniei sau domiciliului testatorului, a locului actului etc), care, din punct de vedere al conflictului mobil, poate fi atât legea veche (de la data când testamentul a fost întocmit, modificat sau revocat), cât şi legea nouă (din momentul decesului testatorului). Aşadar, în acest caz, cele două legi (veche şi nouă) nu se exclud, ci oricare dintre ele poate fi competentă pentru a guverna forma testamentului.

Art.1611, alin.1 consideră că un contract prezintă legăturile cele mai strânse cu legea statului în care debitorul prestaţiei „caracteristice” (n.a.) are „la momentul încheierii contractului”, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori este înregistrat în calitate de persoană juridică. Legea acordă prioritate în aplicare, în acest caz, legii vechi.

În materie de uzucapiune, conform art.1603, alin.3 C.C. uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se află la momentul expirării termenului de posesie. După cum rezultă din texte, în principiu, în materie de uzucapiune se aplică legea veche sau legea nouă respectiv a locului situaţiei bunului din momentul expirării curgerii termenului de uzucapiune. Reglementarea dată de acest articol conflictului mobil de legi prezintă interes, de exemplu, pentru posesorul unui bun mobil care este deplasat, într-un stat care cunoaşte un termen mai mic referitor la posesiunea bunului, condiţie pentru a putea uzucapa acel bun. Ca urmare, dacă bunul mobil a fost adus pe teritoriul nostru, dar termenul a expirat pe teritoriul altui stat care prevede 3 ani de posesie şi nu 5 prevăzut de legislaţia noastră, se consideră că uzucapiunea a avut loc. Astfel, se aplică legea veche în favoarea legii noi. În unele cazuri, se aplică principiul legii mai favorabile (melior lex).

Cele mai importante exemple ar fi cel care susţine că apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingerea majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă, precum şi situaţia care prevede că în cazul în care persoana care se află sub tutelă sau curatelă locuieşte pe teritoriul Republicii Moldova, se aplică legea Republcii Moldova dacă este mai favorabilă.

2. Soluţionarea conflictului mobil de legi în lipsa unei reglementări legaleÎn cazurile, practic reduse ca număr, în care legea moldovenească nu ar da o soluţie privind conflictul

mobil de legi, ne aliniem la autorii care consideră că conflictul trebuie soluţionat prin aplicarea prin analogie a dispoziţiilor privind rezolvarea conflictului de legi în timp din dreptul intern român (dreptul tranzitoriu intern), ţinând însă seama de particularităţile contextului juridic internaţional în care acest conflict apare.

1.4. Soluţia propusăDeterminarea domeniilor de aplicare a legilor în prezenţă în cazul conflictului mobil se face potrivit normei

conflictuale a ţării cu care raportul juridic are legătură, în urma schimbării punctului de legătură. Determinarea poate fi expresă ori implicită. Aplicarea acestei norme conflictuale nu exclude luarea în considerare a normei conflictuale a ţării cu care raportul juridic avea legătură înainte de schimbarea punctului de legătură. Dar acest lucru se poate face în limitele prevăzute de norma conflictuală a ţării cu care raportul juridic are legătură prin schimbarea punctului de legătură. În felul acesta soluţia poate diferi de la o materie la alta, de exemplu de statut personal ori de statut real mobiliar.

36

Conflictul mobil de legi trebuie să reprezinte o situaţie normală, adică să nu se fi creat în mod fraudulos, ceea ce înseamnă că soluţiile sunt diferite în cele două situaţii. În darea soluţiei urmează să se ţină seama şi de legea materială a ţării unde a fost sustras ori dobândit mobilul, deoarece unele bunuri sunt scoase din circuitul civil, fiind inalienabile, şi deci acest lucru are importanţă în darea soluţiei, deoarece nu numai în cazul sustragerii, dar şi dacă s-ar pretinde că s-ar fi dobândit bunul printr-un act juridic dobândirea nu este valabilă şi ca atare nu se poate invoca în străinătate un drept dobândit. Aşadar, în raport de această lege materială competentă se determină dacă bunul este ori nu alienabil. Practica internaţională confirmă că nu se poate da o soluţie unică tuturor conflictelor mobile de legi. În cazul unor reglementări internaţionale se va ţine seama de acestea.

4. Conflictul de legi în unele situaţii4.1. Conflictul de legi în cazul statului nerecunoscutÎn legătură cu aplicarea legii străine, s-a ridicat în practică problema dacă legile unui stat nerecunoscut de

către statul căruia îi aparţine instanţa în faţa căreia se ridică aplicarea legii străine, pot fi luate în considerare şi dacă ele deci pot da naştere la conflicte de legi. Legile unui stat nerecunoscut pot şi trebuie luate în considerare şi aplicate. Ele pot şi trebuie să dea naştere la conflicte de legi. Soluţia a fost admisă în practica judecătorească a unor ţări. În acest sens sunt şi unii autori. Astfel, de exemplu, L.Rappe arată că legile unui stat nerecunoscut trebuie luate în considerare, căci altfel ar însemna să se aplice legile care existau mai înainte în acel stat, ceea ce ar fi nejust şi pentru părţile raportului juridic. Addolf Schnitzer arată în sprijinul acestei soluţii argumente, în esenţă:

a) recunoaşterea statului străin de către statul forului are caracter declarativ, iar nu constitutiv pentru statul respectiv (4). în caz contrar, consecinţa ar fi încălcarea suveranităţii statului străin respectiv;

b) dacă nu se aplică legile statului nerecunoscut, atunci ar trebui să se aplice cele care au existat anterior, în acel stat, ceea ce poate duce la consecinţe injuste pentru părţi;

c) fiind vorba de raporturi de drept privat, ar fi injust ca drepturile persoanelor participante să fie micşorate sau înlăturate pe motivul că aceste persoane aparţin unui stat nerecunoscut.

4.2. Conflictul legilor interprovincialeSunt unele ţări care, datorită unor condiţii istorice, au o legislaţie diferită de la o regiune (provincie sau

parte componentă) la alta. Pe de altă parte, există state-federaţii în cadrul cărora statele federate au unele legi proprii. Astfel, de exemplu, legile unui stat federat (de ex. New York) se deosebesc de legile altui stat (de exemplu Florida).Tot astfel legile Angliei se deosebesc de legile Scoţiei. Această împrejurare face ca privitor la un anumit raport juridic să existe mai multe legi susceptibile a se aplica. Este o situaţie ce pare asemănătoare aceleia care se numeşte conflict de legi. Această situaţie se numeşte conflict de legi interregionale sau interprovinciale ori intre legile statelor federate.

Prevederi în acest sens există în art.1579 C.C., conform căruia, „în cazul în care legea străină (se subînţelege, la care norma conflictualâ moldovenească face trimitere) aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile ori se aplică sistemul legislativ cu care raportul de drept civil respectiv prezintă cele mai strânse legături”.

Conflictele de legi interprovinciale prezintă anumite particularităţi, care le deosebesc în mod semnificativ faţa de conflictele de legi propriu-zise (între sistemele de drept ale diferitelor state suverane), sub mai multe aspecte, şi anume:

a) din punct de vedere al naturii lor, deosebirile rezidă, în esenţă, în următoarele aspecte:- conflictele interprovinciale nu pun probleme de suveranitate, deoarece apar în cadrul aceluiaşi stat

suveran;- elementul de extraneitate din cadrul acestor conflicte este numai aparent. De aceea, hotărârile

judecătoreşti date într-un stat federal se execută în alt stat membru a federaţiei fără exequatur.b) frecvenţa conflictelor de legi interprovinciale este mult mai redusă faţă de cea a conflictelor de legi

propriu-zise, deoarece posibilitatea adoptării de legi uniforme (de drept internaţional privat şi de drept material) în cadrul aceluiaşi stat suveran este mai mare. De asemenea, în cazul în care apar, conflictele interprovinciale pot fi soluţionate în cadrul intern al statului suveran respectiv, pe cale jurisdicţională, de câtre curţile supreme de justiţie, care în principiu sunt unice,

c) regulile soluţionării conflictelor de legi propriu-zise nu sunt în toate cazurile aceleaşi cu cele aplicabile pentru rezolvarea conflictelor de legi interprovinciale. Astfel, de exemplu, dacă statutul persoanei fizice este supus, la nivelul conflictului de legi propriu-zis, legii naţionale, în cadrul conflictului interprovincial punctul de legătură în această materie nu poate fi decât domiciliul (cetăţenia fiind comună pentru toţi resorti-sanţii statului suveran);

d) excepţia de ordine publică, care poate fi întâlnită în cadrul conflictului de legi propriu-zis, este foarte puţin probabilă în conflictele dintre statele membre ale federaţiei şi este practic inexistentă în conflictele interprovinciale.

e) retrimiterea nu este posibilă între statele federaţiei.Cu toate acestea, poate apare un caz de retrimitere forţată de gradul al II-lea. Astfel, atunci când norma

conflictualâ română trimite la legea unui stat federal, ca lege a cetăţeniei, dacă în acel stat nu există o lege federala

37

privind statutul personal, ci numai legi ale statelor componente ale federaţiei, punctul de legătură cetăţenia trebuie schimbat cu domiciliul, care operează o trimitere forţată mai departe (retrimitere de gradul al II-lea), la legea statului membru al federaţiei, care va determina statutul personal.

4.3. Conflictul de legi în cazul succesiunii de stateIpoteza la care ne referim este cea a dispariţiei unui stat, la al cărui sistem de drept trimite norma

conflictuală moldovenească, între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului. Problema care se pune este dacă judecătorul dintr-o ţară terţă (în speţă, cel din Republica Moldova) va aplica într-un litigiu dat legea statului care a încetat să existe sau cea a statului succesor.

Pentru soluţionarea acestei probleme se impune o distincţie:a) dacă statul străin a fost desfiinţat prin constrângere, se înclină către o soluţie întemeiată pe ideea

ocrotirii intereselor legitime ale persoanelor afectate nemijlocit prin schimbarea abuzivă de suveranitate. Practic, în aplicarea acestei soluţii, urmează a se ţine seama de voinţa reală a părţilor actului juridic şi de principiul că actul trebuie interpretat în sensul de a produce efecte juridice (actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat).

b) în cazul în care un stat a fost desfiinţat prin contopire voluntară cu alt stat (cazul Germaniei unite), se vor aplica regulile de drept tranzitoriu din tratatul de unificare a celor două state, iar, ca principiu, trebuie să se ţină seama de dispoziţiile intertemporale din sistemul de drept străin (la care norma conflictuală a trimis), iar nu de cele stabilite de legea forului.

4.4. Conflictul interpersonalConflicte interpersonale pot apare în cazul în care, în cadrul aceluiaşi stat, diferitele grupuri de indivizi

(colectivităţi) sunt supuse unor legi diferite - eventual şi unor jurisdicţii diferite (speciale) -, în funcţie de apartenenţa lor la o anumită religie.

Asemenea conflicte apar mai ales în probleme de familie, în acele sisteme de drept în care religia produce efecte juridice, precum în dreptul mozaic, musulman, hindus etc.

Conflictele interpersonale prezintă importanţă pentru dreptul internaţional privat, în cel puţin următoarele situaţii:

a) atunci când norma conflictuală a forului trimite la legea unui asemenea stat, pentru a reglementa statutul personal, trebuie văzut cărei religii îi aparţine persoana în cauză, pentru a se putea astfel stabili ce lege de fond i se aplică.

b) atunci când se pune problema executării în Republica Moldova a unei hotărâri pronunţate de un tribunal confesional din străinătate, instanţa rmoldovenească de exequatur trebuie să verifice şi competenţa acestui tribunal, în conformitate cu legea statului unde hotărârea a fost pronunţată.

TEMA NR. 8. CALIFICAREA ŞI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI

1. Noţiune de calificare;2. Apariţia calificării;3. Felurile de calificare;4. Conflictul de calificări;5. Importanţa calificării;6. Legea după care se face calificarea:Calificarea după lex fori;Calificarea după lex causae.

1. Noţiunea de calificareProcedurii de calificare este supus atât conţinutul normei conflictuale, cât şi legătura acesteia. Referitor la

conţinutul normei conflictuale, aceasta se referă la o anumită categorie de raporturi juridice, cum ar fi: starea persoanelor, capacitatea, familia, contractul, delictul civil, proces civil şi altele. Aceste categorii raporturi formează conţinutul normei conflictuale. Astfel, potrivit art.1587 Cod Civil al Republicii Moldova, starea civilă şi capacitatea persoanelor este reglementată de legea ţării a cărui cetăţean este. Conţinutul acestei norme conflictuale îl formează raporturile de stare civilă şi de capacitate a persoanei fizice.

Pentru a desemna grupul de raporturi juridice care privesc o anumită normă conflictuală, se folosesc anumite noţiuni juridice. Astfel, în norma conflictuală prevăzută în art.1609 C.C „condiţiile de formă ale actului juridic sunt stabilite de legea statului care guvernează fondul actului juridic”. Noţiunea condiţiile de formă defineşte obiectul de reglementare a normei conflictuale, adică reprezintă conţinutul ei.

În cazul în care o instanţă judecătorească ori o altă autoritate este sesizată cu o cauză având un element de extraneitate, mai întâi trebuie stabilit care anume din categoriile de raporturi i se aplică, adică dacă este vorba de o problemă de stare civilă, de forma contractului (tranzacţiei) ori o altă categorie. În momentul când s-a ajuns la o concluzie se spune ca autoritatea judecătorească sau alta a făcut o calificare.

38

Legătura normei conflictuale se determină, de asemenea cu ajutorul unor noţiuni juridice, aşa ca: locul de încheiere a tranzacţiei, locul unde s-a produs faptul păgubitor, ultimul domiciliu, locul situării bunului şi altele. Astfel, în norma conflictuală cuprinsă în art.1622, alin.1 C.C. se menţionează că “raporturile de succesiune cu privire la bunurile mobile sunt reglementate de legea naţională în vigoare în momentul decesului persoanei care a lăsat moştenirea”. Cuvintele “legea naţională a persoanei” ne ajută a determina legea competentă, deci ne conduc la soluţia dată de norma conflictuală conflictului de legi dat. În această situaţie este vorba de interpretarea punctului de legătură, în raport de care se determină legea aplicabilă. Asemenea problemă presupune că în prealabil s-a determinat conţinutul normei conflictuale aplicabile în cauză.

Se numeşte calificare, aşadar, operaţia pe care o face autoritatea chemată să rezolve o problemă conflictuală, atunci când caută să descopere categoria conflictuală în care se încadrează situaţia dată, pentru a şti ce regulă să aplice.

Este de asemenea calificare operaţia pe care o face autoritatea atunci când interpretează noţiunea folosită de norma conflictuală pentru a indica legea aplicabilă. Această noţiune poate fi domiciliul, reşedinţa, locul încheierii tranzacţiei, locul încheierii convenţiei de comerţ exterior.2. Apariţia calificării

Operaţiunea calificării a fost utilizată pentru prima oară de către Dumoulin. Mai târziu, în condiţiile conflictelor între legile naţionale, calificarea a fost ridicată de Kahn în 1891 sub numele de conflict latent şi apoi de Bartin. Pentru formularea calificării s-a pornit de la următoarele exemple:1. Speţa malteză. Doi soţi având domiciliul la data încheierii căsătoriei în Malta au dobândit ulterior domiciliu în

Franţa, unde soţul a dobândit un imobil. După decesul bărbatului, soţia a introdus acţiune în faţa instanţelor franceze, cerând o parte din imobilul achiziţionat în timpul căsătoriei. Atât legea franceză cât şi cea malteză cunoşteau aceleaşi norme conflictuale. Succesiunea imobilelor era cârmuită de lex rei sitae, iar regimul matrimonial era cârmuit de lex domicilii la data căsătoriei. Deosebirea între cele două legi a fost în ce priveşte calificarea dreptului pe care l-a cerut soţia supravieţuitoare. Acest drept ţine de succesiunea imobilelor sau de regimul matrimonial. În mod corespunzător, legea franceză nu acorda soţului supravieţuitor nici un drept succesoral, pe când legea malteză recunoaşte văduvei sărace, cu titlu de avantaj matrimonial, dreptul la un sfert din averea soţului.

2. Speţa privind testamentul olandezului . Un olandez întocmeşte în Franţa un testament olograf. Valabilitatea acestui testament este contestată printr-o acţiune introdusă în faţa instanţelor franceze. În conformitate cu legislaţia franceză precum şi cea olandeză, capacitatea persoanei este supusă legii sale naţionale, iar forma actelor este supusă legii locului încheierii lor. Dar Codul Civil olandez opreşte în anumite condiţii, testamentul olograf al olandezului domiciliat în străinătate. Caracterul olograf al testamentului poate fi socotit deci ca o problemă de capacitate sau ca o problemă de formă a actelor. În consecinţă, testamentul olograf este valabil pentru instanţa franceză, dar va fi declarat nul de instanţa olandeză . Ridicarea problemei calificării a dus la concluzia că unificarea normelor conflictuale nu înseamnă în toate cazurile şi unificarea soluţiilor pe baza acestora.

3. Felurile calificăriiCalificarea poate fi de 2 feluri. După momentul când intervine, se distinge calificarea primară şi calificarea

secundară. Calificarea primară este aceea care determină legea competentă, în sensul că în funcţia de felul în care se face o calificare, depinde şi legea competentă a cârmui raportul juridic respectiv. Calificarea primară este deci, o problemă de drept internaţional privat. Toate exemplele de calificări menţionate sunt calificări primare. Calificarea secundară este aceea care nu influenţează asupra legii competente a cârmui raportul juridic. Această calificare se face după ce s-a făcut calificarea primară şi astfel s-a determinat legea competentă a cârmui raportul juridic. Calificarea secundară este o problemă a legii interne a cârmui raportul juridic, după ce s-a făcut calificarea primară. Fiind o problemă de drept intern, se admite că legea internă care a fost declarată competentă va face şi calificarea secundară. De ex., caracterul licit sau ilicit al unui fapt juridic se stabileşte după legea statului unde are loc acest fapt sau apartenenţa bunului la categoria bunurilor mobile sau imobile se va face de legea unde se află bunul. Tot astfel, caracterul civil sau comercial al unei vânzări se determină ulterior indicării legii aplicabile contractului.4. Conflictul de calificări

Suntem în prezenţa unui asemenea conflict când noţiunile folosite de norma conflictuală sunt calificate în mod diferit de sistemele de drept care se află în conflict.

În mod practic, problema calificării în dreptul internaţional privat interesează în cazul conflictului de calificări. Soluţionarea unui conflict de legi depinde de felul în care se soluţionează conflictele de calificări. Aceasta, deoarece mai întâi se soluţionează conflictul de calificări şi apoi conflictul de legi, iar soluţia dată în primul caz determină soluţia în cel de al doilea caz. 5. Importanţa calificării

Pentru dreptul internaţional privat calificarea prezintă interes în situaţia în care legile în concurs au sensuri diferite. De felul cum se rezolvă conflictul de calificări depinde soluţia conflictului de legi.

a) Importanţa calificării noţiunilor din cuprinsul normei conflictuale.

39

În acest caz, de felul în care se face calificarea depinde conţinutul normei conflictuale şi deci legătura acesteia. Astfel, dacă prescripţia acţiunii este calificată ca o problemă de procedură, atunci va fi cârmuită de legea forului, în virtutea principiului că în materie de procedură se aplică legea locului judecăţii, iar dacă este calificată ca o problemă interesând însăşi fondul dreptului subiectiv în discuţie, atunci se va aplica legea care cârmuieşte fondul acestui drept. Dacă dreptul statului de a culege bunurile vacante este calificat ca un drept de moştenire atunci se va aplica legea care cârmuieşte succesiunea, iar dacă acest drept este calificat ca un drept al statului decurgând din dreptul lui de suveranitate, se va aplica legea locului situaţiei bunurilor (lex rei sitae).

b) Importanţa calificării noţiunilor din legătura normei conflictuale. În acest caz, fără a se schimba conţinutul normei conflictuale, soluţia conflictului de lege depinde de

asemenea de felul în care se face calificarea. Astfel, dacă locul încheierii contractului se consideră acela unde se emite acceptarea ofertei, iar norma conflictuală dispune că se aplică legea locului încheierii contractului (convenţiei) înseamnă că acel contract va fi cârmuit de o lege, iar dacă locul încheierii contractului se consideră locul unde ofertantul primeşte acceptarea ofertei, contractul va fi cârmuit de altă lege, deşi norma conflictuală rămâne aceeaşi: convenţia va fi cârmuită de legea locului încheierii acesteia. Importanţa calificării nu trebuie exagerată. De multe ori, legile în conflict au calificări similare. Pentru soluţionarea conflictului de legi, ponderea calificării nu mai este decisivă. Calificarea se poate face după oricare din legile în conflict, fără să influenţeze rezultatul litigiului.

6. Legea după care se face calificareaConflictul de calificări se poate soluţiona prin mai multe procedee. Principalele criterii utilizate sunt lex

fori şi lex causae. 6.1 Calificarea după legea forului Majoritatea autorilor împărtăşesc soluţia potrivit căreia calificarea se face după legea instanţei sesizate (lex

fori) sau în cele mai multe cazuri după această lege. În sprijinul acestei soluţii se invocă următoarele argumente:a. Un prim argument are în vedere legătura dintre calificare şi normele de drept internaţional privat. Întrucât

normele conflictuale aparţin unui anumit sistem de drept, legiuitorul va lua în considerare calificările din legea proprie. Pentru elaborarea unei norme conflictuale se va folosi numai noţiunile din sistemul de drept naţional. De altfel, ar fi dificilă admiterea altor calificări, în măsura în care nu putem preciza ce lege străină se va găsi în conflict cu legea proprie.

b. Calificarea este o etapă intermediară în aplicarea normelor conflictuale, iar calificarea primară influenţează soluţia litigiului. În soluţionarea unui conflict de legi, succesiunea operaţiilor săvârşite de jurist este următoarea: calificarea noţiunilor folosite de norma conflictuală pentru a arăta conţinutul său, adică pentru a şti ce norma conflictuală are aplicare; calificarea noţiunilor folosite de norma conflictuală pentru a arăta sistemul de drept intern aplicabil; calificarea legii interne pe care, în urma calificării făcute – acum o cunoaştem. Până nu se soluţionează conflictul de calificări nu se cunoaşte sistemul de drept care se va aplica. Prin urmare, calificarea după legea forului se impune din punct de vedere logic.

c. Dacă nu s-ar face calificarea după legea forului, ar însemna că forul nu are nici nu control asupra aplicării legii străine, ceea ce nu poate fi admis.

6.2 Calificarea după lex causae În această teorie, calificarea se face după legea străină principial competentă asupra unui raport juridic. În

acest sens se arată că orice normă juridică se califică potrivit sistemului de drept căruia îi aparţine.Argumentele invocate în favoarea acestei teorii sunt:

a. Trimiterea la legea străină competentă implică şi trimiterea la calificarea acestei legi. Dacă nu se ţine seama de calificarea pe care o face legea străină, înseamnă că se impune acestei legi o competenţă pe care ea însăşi n-o primeşte , adică se denaturează această lege. Astfel, de exemplu, să presupunem că legea forului califică prescripţia acţiunii în justiţia ca fiind o problemă de fond, de drept material, care potrivit normelor conflictuale ale forului, urmează a fi cârmuită de legea străină. Să presupunem că legea străină califică prescripţia acţiunii în justiţie ca fiind o problemă de procedură, supusă legii forului, ca orice problemă de procedură. Dacă nu s-ar accepta calificarea şi trimiterea făcută de legea străină, ar însemna că se aplică această lege într-o materie, unde ea însăşi se declară necompetentă. S-ar da legii străine astfel un conţinut pe care nu-l are. Prin urmare aplicarea legii străine la care trimite norma conflictuală, independent de calificarea pe care această lege o are, duce la denaturarea legii străine.

b. Legea străină la care face trimitere norma conflictuală trebuie aplicată astfel încât să se obţină apărarea efectivă a drepturilor subiective născute sub acţiunea lor. Acest lucru nu s-ar realiza dacă s-ar face calificarea în toate cazurile după legea forului.

Calificarea după lex cauzae este dificil de a fi susţinută. Potrivit acestei teorii, lex cauzae nu poate fi cunoscută până nu se face calificarea, implicând un cerc vicios. Desemnarea legii competente depinde de calificarea dată. Calificarea se poate face după lex cauzae, dar stabilirea legii proprii cauzei presupune efectuarea calificării.

40

Complexitatea problemelor, determinate de interpretarea normei conflictuale, impune luarea în considerare a mai multor criterii. În funcţie de situaţia concretă, calificarea se face după legea care permite o soluţie echitabilă.

Soluţia legală în sistemul moldovenesc de drept internaţional privat este dată de textul art.1577 C. C. care prevede la alin.1 că „la determinarea legii aplicabile raporturilor de drept civil cu element de extraneitate, se va ţine cont de calificarea conceptelor juridice efectuată conform dreptului Republicii Moldova, dacă legea şi tratatele internaţionale la care R. Moldova este parte nu prevăd altfel. Astfel, punctul de plecare în materia calificării conform legislaţiei moldoveneşti este calificarea după legea forului. Totuşi, alin.2 al aceluiaşi articol stipulează că „în cazul în care conceptele juridice care necesită calificare juridică nu sunt cunoscute dreptului R. Moldova ori sunt cunoscute sub o altă denumire sau cu un alt conţinut şi nu pot fi determinate prin interpretare conform dreptului Republicii Moldova, la calificare lor juridică poate fi aplicat dreptului unui stat străin dacă astfel nu se limitează drepturile civile ori dacă nu se stabilesc măsuri de răspundere civilă”. Aşadar, legiuitorul a instituit în funcţie de împrejurări unele excepţii de la calificarea după legea forului.

6.3. Excepţii de la calificarea după legea foruluiDupă cum reiese din reglementările de mai sus, precum şi din practică, în unele împrejurări, calificarea nu

se poate face totuşi după legea forului. Alături de excepţiile arătate de lege sunt admise şi un şir de alte excepţii, după cum urmează: autonomia de voinţă, calificarea secundară, bunurile imobile, retrimiterea, instituţiile juridice necunoscute, cetăţenia, convenţiile internaţionale.a. Autonomia de voinţă. În măsura în care părţile pot să aleagă legea competentă a se aplica raportului juridic, ele

au posibilitatea să decidă asupra calificării. Astfel, ele pot determina ce se înţelege prin locul încheierii contractului, locul executării contractului ori alte noţiuni ce interesează în legătură cu contractul încheiat.

b. Calificarea secundară. Calificarea secundară este o problemă de drept intern. Fiind ulterioară celei primare, calificarea secundară se face după legea desemnată a se aplica raportului juridic (lex cauzae).

c. Bunurie imobile. Bunurile imobile fiind reglementate de lex rei sitae şi calificarea va fi dată de aceeaşi lege. Dintre toate ţările care au legătură cu un imobil, legea locului unde se găseşte este singura îndrituită să-i determine regimul juridic. Regăsindu-se în toate sistemele de drept internaţional privat, regula lex rei sitae arată ce se înţelege prin imobile, calificând un bun ca mobil sau imobil.

d. Retrimiterea. Admiterea de către lex fori a retrimiterii implică luarea în considerare şi a calificării date de legea străină. Astfel, când norma conflictuală străină retrimite la lex domicilii, ce se găseşte într-un stat terţ, noţiunea de domiciliu se va califica după legea ţării care a dispus retrimiterea.

e. Instituţiile juridice necunoscute. Unele instituţii juridice străine pot fi necunoscute pentru legea forului. De exemplu, instituţia agency sau trust din dreptul englez nu sunt întâlnite în toate sistemele juridice ale ţărilor de pe continent. Pentru instituţiile juridice fără corespondent în dreptul ţării de care aparţine instanţa, calificarea trebuie să se facă după legea străină care le reglementează şi nu de legea forului.

f. Cetăţenia. Prin cetăţenie se înţelege apartenenţa unei persoane fizice la un stat. Cetăţenia se determină după legea statului al cărui cetăţean este persoana. Această regulă poate fi luată în considerare numai atunci când persoana are o singură cetăţenie. Dacă persoana are mai multe cetăţenii şi una din ele este a ţării judecătorului, cetăţenia se va decide după lex fori. În eventualitatea în care nici una din cetăţenii nu este a ţării forului, soluţiile concrete pot acorda preferinţă cetăţeniei vechi, cetăţeniei noi, cetăţeniei efective ori prin neutralizarea lor se va aplica legea domiciliului sau legea locală. Prin urmare, excepţia de la calificarea forului există în cazul în care persoana are o singură cetăţenie străină, bineînţeles neavând cetăţenia forului.

g. Convenţiile internaţionale. Unele norme conflictuale se găsesc în izvoare internaţionale. Se obişnuieşte ca tratatele să arate în cuprinsul lor care este sensul pe care-l au anumiţi termeni ori noţiuni la care se referă.

TEMA NR. 9. SITUAŢII SPECIFICE ÎN APLICAREA NORMELOR CONFLICTUALE

1. Ordinea publică şi clauza ordinii publice în dreptul internaţional privat. Noţiunea ordinii publice în dreptul internaţional privat;Caracterele ordinii publice ]n dreptul internaţional privat;Efectele invocării ordinii publice.

2. Retrimiterea în dreptul internaţional privat. 2.1. Noţiunea de retrimitere;2.2. Apariţia retrimiterii; 2.3. Formele retrimiterii; 2.4. Argumentele invocate împotriva admiterii retrimiterii;2.5. Argumente pentru admiterea retrimiterii;2.6. Cazurile în care nu se admite retrimiterea;2.7. Sistemele de drept care nu admit retrimiterea.

41

3. Frauda de lege. 3.1. Noţiunea de fraudare a legii;3.2. Apariţia fraudei de lege; 3.3. Frauda de lege în dreptul intern şi în dreptul internaţional privat;3.4. Condiţiile fraudei la lege; 3.5. Sancţionarea fraudei de lege;3.6. Sancţionarea fraudării legii în legislaţia R. Moldova.

1. Ordinea publică în dreptul internaţional privat1.1. Noţiunea ordinii publice în dreptul internaţional privat

Normele conflictuale indică legea competentă a cârmui raportul juridic cu element de extraneitate. Această lege competentă poate fi legea forului sau legea străină. Practica soluţionării conflictelor de legi arată că nu este posibilă aplicarea legii străine competente în cazurile în care această aplicare ar contraveni ordinii publice a ţării forului. În acest fel, ordinea publică apare ca unul din mijloacele prin care se limitează aplicarea legii străine şi deci a normei conflictuale care trimite la această lege străină. În doctrină s-a subliniat că nu se poate determina conţinutul noţiunii de ordine publică. În fiecare caz concret, instanţa va decide, dacă o lege străină contravine “ordinii publice” la momentul respectiv şi în situaţia internaţională dată. În general, se admite că în noţiunea de ordine publică intră normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei, care nu permit aplicarea regulilor străine, deşi sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei.- Ordinea publică din dreptul internaţional privat nu se confundă cu ordinea publică din dreptul intern

Ordinea publică în dreptul internaţional privat a fost elaborată în cursul sec.XIX-lea, luându-se ca punct de plecare ordinea publică în dreptul intern, fără însă a se confunda cu aceasta. În dreptul naţional, ordinea publică arată caracterul imperativ al unor norme juridice de la care părţile nu pot deroga prin actele lor juridice, spre deosebire de normele supletive. Astfel, de ex., normele privind capacitatea persoanelor şi starea civilă sunt, în acest înţeles, de ordine publică. În dreptul internaţional privat, ordinea publică împiedică aplicarea unei legi străine care este normal competentă potrivit normelor conflictuale. În materia capacităţii persoanelor şi a stării civile se admite aplicarea legii străine potrivit principiului lex patriae, deoarece ordinea publică nu se opune la aceasta, exceptând desigur unele situaţii. Rezultă că noţiunea de ordine publică nu are acelaşi înţeles în dreptul intern şi în dreptul internaţional privat, ele fiind distincte. - Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele teritoriale

Norma teritorială este aceea care limitează aplicarea legii străine. Norma teritorială exprimă ideea că judecătorul aplică propria sa lege raportului juridic litigios. În cazul normei teritoriale competenţa judecătorească şi competenţa legislativă coincid. Astfel, de ex., în materie de imobile este competentă instanţa din ţara unde acestea sunt situate, legea aplicabilă fiind a aceleiaşi ţări (lex rei sitae). Ordinea publică în dreptul internaţional privat intervine în cazul în care dreptul străin este normal competent să reglementeze un raport juridic, potrivit normelor conflictuale ale ţării forului.

Aplicarea dreptului străin normal competent este însă înlăturată, deoarece contravine ordinei publice a ţării forului. În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva legilor care ţin de statutul personal, cum sunt cele privind divorţul şi filiaţia, ceea ce arată că ordinea publică, nu se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce se invocă împotriva normelor care au efect extrateritorial.

S-a arătat chiar că ordinea publică în dreptul internaţional privat se poate invoca împotriva unei legi teritoriale, pentru a înlătura luarea ei în considerare. Astfel, dreptul asupra unui bun mobil dobândit în străinătate potrivit legii competente nu va fi recunoscut dacă acea lege este contrară ordinii publice în dreptul internaţional privat al ţării unde se invocă acel drept. Rezultă că normele sunt considerate teritoriale numai din punctul de vedere al conflictului de legi în spaţiu, dar ele sunt extrateritoriale din punct de vedere al conflictului de legi în timp şi spaţiu. Ordinea publică în drept internaţional privat poate interveni în domeniul ambelor feluri de conflicte de legi menţionate, deşi cu efecte diferite, după cum se va vedea din cele ce urmează.

De asemenea, norma conflictuală aplicabilă este aceea în vigoare în momentul naşterii raportului juridic, în timp ce ordinea publică se apreciază în momentul litigiului în legătură cu care se invocă (caracterul de actualitate a ordinii publice), ceea ce arată că ordinea publică nu este o modalitate de determinarea a legii competente, alături de normele conflictuale, ci numai o excepţie, un corectiv în aplicarea legii străine declarată competentă de norma conflictuală.

Din cele arătate rezultă că nu poate fi primită opinia potrivit căreia ordinea publică ar desemna o categoria de legi, care s-ar opune categoriei de legi ce nu sunt de ordine publică. Sunt legi de ordine publică, adică cele care scapă statutului personal. În domeniul acestor legi nu se admite aplicarea legilor străine. În această opinie, noţiunea de ordine publică este inutilă, de vreme ce este identică legilor teritoriale. Dar am văzut că ordinea publică poate fi invocată şi împotriva legilor teritoriale, ceea ce înseamnă că este vorba de noţiuni distincte care nu trebuie confundate. - Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele de aplicare imediată

42

Deşi uneori se pune semnul egalităţii între aceste noţiuni, totuşi ele se deosebesc foarte clar. Ordinea publică se invocă după ce s-a desemnat legea străină ca fiind competentă şi împotriva acesteia pentru a nu fi aplicată, acordându-se întâietate legii forului care se substituie celei străine. Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu presupune desemnarea prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine deoarece se consideră că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante, încât nu se poate aplica decât legea forului. În acest fel, conflictul de legi este înlăturat de la început. Aşadar, observăm că cele două noţiuni nu numai că intervin în momente deosebite, dar ele presupun şi un mod de determinare a legii competente. - Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu intervine în cazul oricăror deosebiri de reglementare între legea forului şi cea străină

Deosebirile de reglementare între legile aflate în conflict (legea forului şi cea străină) pot fi esenţiale sau neesenţiale, de detaliu. Ordinea publică în dreptul internaţional poate interveni numai în primul caz, nu şi în cel de-al doilea caz. Simpla deosebire între legea locală şi cea străină nu este suficientă pentru a îndepărta legea străină. După cum am arătat, această deosebire constituie unul din factorii social-economici care condiţionează existenţa dreptului internaţional privat. Ordinea publică se invocă în cazul în care legea străină contravine unui principiu fundamental al ţării instanţei.

În legislaţia noastră găsim referire la ordinea publică în art.1581 din Codul civil al Republicii Moldova, precum în art.164 din Codul familiei al Republicii Moldova. Potrivit codului familiei, aplicarea normelor privind familia ale statelor străine sau recunoaşterea actelor de stare civilă bazate pe aceste legi nu poate avea loc dacă această aplicare sau recunoaştere este în contradicţie cu moravurile și ordinea publică din Republica Moldova. Textul menţionat nu arată însă care este conţinutul noţiunii de ordine publică. Acest conţinut îl găsim reglementat la art.1581 C.C. care relatează că „. Dacă este cazul, ordinea publică în dreptul internaţional privat se invocă nu împotriva legii străine, ci împotriva aplicării legii străine. Potrivit art. 602 C.Civil, legea străină nu se aplică dacă aplicarea ei ar contraveni bazelor orânduirii statale a Republicii Moldova.1.2. Caracterele ordinii publice în dreptul internaţional privat

Caracterele esenţiale ale ordinii publice sunt configurate de modul în care acţionează aceasta în dreptul internaţional privat. Ele individualizează ordinea publică ca o noţiune proprie conflictelor între legile naţionale. Ordinea publică prezintă următoarele caracteristici:a. Ordinea publică este un corectiv, un mijloc prin care se limitează aplicarea legii străine în raporturile cu

element de extraneitate. În fiecare împrejurare concretă autoritateab. locală va aprecia măsura în care legea străină contravine principiilor fundamentale ale propriului sistem de

drept. c. Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte conţinutul său de la ţară la alta. Astfel, în unele ţări este

permisă, în anumite condiţii, stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, pe când în altele, aceasta nu este permisă ori este permisă numai restrictiv, unde o asemenea acţiune ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice locale. Tot astfel, în unele ţări nu se admite divorţul sau se admite în condiţii restrictive unde o acţiune de divorţ a unor străini ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice a forului.

d. Ordinea publică este variabilă în timp, întrucât conţinutul ei poate fi modificat în cadrul aceluiaşi sistem de drept. Modificarea se poate produce prin schimbarea concepţiei legislative într-un anumit domeniu. Transformarea intervenită poate implica atât legea forului, cât şi legea străină competentă a se aplica unui raport cu element de extraneitate. Astfel, dacă se schimbă concepţia reglementării raporturilor dintre părinţi şi copii, ori privind divorţul ori raporturile patrimoniale dintre soţi, se schimbă corespunzător şi conţinutul ordinii publice. Conţinutul ordinii publice se poate schimba dacă se modifică oricare din legile în prezenţă, modificare de un anumit nivel calitativ, şi se ajunge la situaţia inversă aceleia care există, adică legea străină, deşi nu contravenea până atunci ordinii publice a forului, după modificare se consideră că este contrară acestei ordini publice sau invers, când legea străină nu mai este considerată contrară ordinii publice a forului, aşa cum era considerată înainte de modificarea intervenită. Ordinea publică prezintă deci un caracter de mobilitate, nu numai de la ţară la ţară, dar chiar în timp, în cazul aceleiaşi ţări.

e. Ordinea publică este actuală, în sensul că dacă din momentul naşterii raportului juridic şi până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic, ci cel din momentul litigiului. Astfel, actul încheiat în străinătate nu mai poate fi socotit contrar ordinii publice dacă între timp s-a schimbat legea forului, devenind asemănătoare celei străine.

1.3. Efectele invocării ordinii publiceÎn această privinţă se disting două situaţii:a. Ordinea publică se invocă în materia naşterii raportului juridic, adică în materia creării de drepturi.

În acest caz, se consideră că ordinea publică are un efect negativ, în sensul că aplicarea legii străine este înlăturată şi deci raportul juridic nu se poate naşte. Astfel, de exemplu, doi soţi a căror lege naţională permite divorţul nu vor putea divorţa într-o ţară care nu-l cunoaşte sau îl cunoaşte în alte condiţii. Invocarea ordinii publice are în unele

43

situaţii şi un efect pozitiv, în sensul că în locul legii străine înlăturate se aplică legea locală. Astfel, de ex., dacă o lege străină nu cunoaşte obligaţia de întreţinere între anumite categorii de persoane sau când interzice căsătoria între persoane care nu sunt de aceeaşi religie ori de a aceeaşi rasă, intervine pe lângă efectul negativ şi efectul pozitiv, adică aplicarea legii locale.

Într-o altă părere se consideră că efectul ordinii publice îl constituie substituirea legii forului, celei străine, deci aplicarea legii forului în locul celei normal competente, deoarece distincţia dintre efectul negativ şi efectul pozitiv este mai degrabă aparentă decât reală, având în vedere că în orice litigiu trebuie dată o soluţie iar aceasta nu poate avea loc decât în temeiul unei legi, care este a forului. În această părere, deci, nu se neagă efectul negativ al invocării ordinii publice, dar se consideră că aceasta este urmat întotdeauna şi de efectul pozitiv, deoarece soluţia litigiului se dă potrivit legii forului care se aplică celei străine înlăturate, iar judecătorul este obligat să soluţioneze cauza cu care a fost investit chiar dacă legea străină a fost înlăturată.

Tot referitor la efectele ordinii publice, se pune problema limitelor în care legea forului se substituie legii străine. Aplicarea legii forului poate duce la înlăturarea unor prevederi ale legii străine care sunt contrare ordinii publice ori ansamblului dispoziţiilor legale străine ce nu contravin nemijlocit ordinii publice. De exemplu, unele din condiţiile stabilite de legea străină pentru încheierea adopţiei contravin ordinii publice, dar efectele adopţiei prevăzute tot de legea străină nu sunt contrare ordinii publice.

Prin corelarea ideilor, s-ar impune şi limitarea substituirii legii forului în locul legii străine. Rezultă că substituirea legii forului celei străine trebuie să fie limitată, adică numai pentru acele dispoziţii ale legii străine care contravin ordinii publice, aplicându-se restul dispoziţiilor legale străine care interesează cauza şi nu sunt contrare ordinei publice. Rezultatul la care se ajunge trebuie să aibă un caracter unitar, adică să nu existe contraziceri între dispoziţiile legale aplicabile – ale forului pe de o parte, şi a celei străine pe de altă parte, în aceeaşi cauză. Determinarea întinderii substituirii legii forului celei străine, în limitele arătate, se face însă în fiecare caz de către instanţa de judecată.

b. Ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite. În acest caz, efectele invocării ordinii publice sunt mai atenuate decât în primul caz, în sensul că pot fi unele raporturi juridice care nu ar fi putut lua naştere pe teritoriul legii locale deoarece s-ar fi opus “ordinea publică”, dar care, o dată născute în ţara străină, sunt recunoscute chiar pe teritoriul legii forului. Astfel, de exemplu, legea străină care permite poligamia nu-şi va putea găsi aplicare într-o ţară care n-o cunoaşte, pentru încheierea unei căsătorii de către o persoană deja căsătorită, dar o căsătorie odată încheiată, chiar de către o persoană deja căsătorită în ţara sa şi după legea sa, va putea fi luată în considerare în ţara care nu cunoaşte poligamia, în privinţa unor efecte juridice, de ex., privitor la pensia de întreţinere.

Efectul atenuat de invocării ordinii publice în materia drepturilor dobândite nu se produce în toate cazurile, adică în mod automat. Instanţa judecătorească va decide pentru fiecare caz în parte dacă dreptul dobândit în străinătate va produce efecte în ţara forului, iar în situaţia afirmativă şi a măsurii în care aceste efecte se vor produce, adică în ce constă efectul atenuat a invocării ordinii publice. Rezultă că este posibil ca un drept dobândit în străinătate să nu producă efecte deloc în ţara forului.2. Retrimiterea2.1. Noţiunea de retrimitere

Conflictul de legi este posibil nu numai între legile materiale (de drept civil, dreptul familiei etc.) ale diferitor ţări, ci şi între sistemele de drept conflictuale. Conflictul între normele conflictuale se poate prezenta sub formă pozitivă sau formă negativă.

În primul caz, fiecare din normele conflictuale în concurs revendică reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia aparţine. Astfel, de exemplu, în cazul unui cetăţean francez, care are domiciliul în Anglia unde încheie un anumit act juridic, pentru reglementarea capacităţii lui, referitor la acel act, norma conflictuală franceză pretinde aplicarea legii materiale (asupra capacităţii) naţionale, deci cea franceză, iar norma conflictuală engleză pretinde aplicarea legii domiciliului, deci cea engleză.

Problema retrimiterii nu se pune când suntem în prezenţa unui conflict pozitiv de legi, care de regulă se soluţionează prin aplicarea normei conflictuale a forului, de către instanţa în faţă căreia a ajuns litigiu.

În cel de-al doilea caz, adică conflictul negativ, nici una din normele conflictuale în prezenţa nu pretinde reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia aparţine. Ambele sisteme de drept prin normele conflictuale respective, se declară necompetente a cârmui raportul juridic. Ar fi astfel ex. unui cetăţean englez, care ar avea domiciliul în Franţa:

În această situaţie, când legea forului se declară necompetentă a cârmui raportul juridic şi atribuie competenţa unei alte legi, se zice că ea trimite la acea lege. Când această din urmă lege nu acceptă competenţa care-i se oferă şi declară, privitor la acel raport juridic, competentă o altă lege, de ex. cea a forului sau a unui stat terţ, atunci se spune că ea retrimite la acea lege.

Aşadar, retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză competenţa ce i se oferă de a se aplica şi atribuie, la rândul ei, prin normele conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat.

44

Se ridică, însă, problema cum trebuie înţeleasă trimiterea la legea străină? Dacă o considerăm ca o trimitere numai de normele materiale ale legislaţiei străine, rezultă neaplicarea teoriei retrimiterii. Dacă o considerăm ca o trimitere la întregul drept străin, înseamnă aprobarea acestei teorii.

Prin urmare, retrimiterea este posibilă sau nu în funcţie de răspunsul care se dă la întrebarea: trimiterea dispusă de legea forului la legea străină se consideră făcută la întregul sistem de drept, inclusiv normele lui conflictuale, sau numai la legea materială străină?2.2. Apariţia retrimiterii

Retrimiterea a apărut în practica instanţelor franceze din secolul al XVIII-lea. Problema retrimiterii s-a pus în unele speţe în care legile din Normandia erau în conflict cu legile din Paris. Tot astfel, retrimiterea a fost aplicată, începând cu sec.XIX şi în practica engleză. Condiţiile specifice ale conflictelor între legile provinciale a determinat însă un interes redus pentru retrimitere.

Instituţia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de Casaţie franceză în speţa Forgo. Aceasta constă în următoarele: un copil bavarez, din afara căsătoriei, cu numele de Forgo, este adus în Franţa de la vârsta de cinci ani. El trăieşte aici tot restul vieţii şi moare la vârsta de 68 ani, lăsând o succesiune mobiliară importantă. Deşi locuise tot timpul în Franţa, el nu dobândise ceea ce numea legea franceză de atunci, domiciliul legal în Franţa deoarece nu îndeplinise formalităţile prevăzute pentru aceasta de legea franceză. El avea numai domiciliul “de fapt” în Franţa, iar “domiciliul legal” îl avea în Bavaria. Forgo nu a lăsat testament. La moartea lui Forgo, rudele sale colaterale după mamă au introdus în faţa instanţei franceze o petiţie de ereditare. Potrivit legii franceze, succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a defunctului, adică cea bavarează, care prevedea un drept de succesiune în favoarea colateralilor după mamă, din afara căsătoriei.

Dacă s-ar fi aplicat această lege succesorală, succesiunea ar fi trebuit să se deschidă în favoarea moştenitorilor menţionaţi. Dar legile conflictuale bavareze supuneau succesiunea mobiliară legii domiciliului de fapt al defunctului, adică legii franceze succesorale. Instanţa franceză a acceptat retrimiterea dispusă de norma conflictuală bavareză, şi a aplicat legea franceză potrivit căreia rudele din afara căsătoriei nu aveau nici nu drept de moştenire. În acest fel, succesiunea a revenit statului francez, ca succesiune vacantă.2.3. Formele retrimiterii

Există două forme de retrimitere:a. Retrimiterea de gradul I sau simplă este aceea făcută de legea străină la legea forului. Dacă retrimiterea este

acceptată, instanţa sesizată aplică, în ultima analiză, propria sa lege materială. Un exemplu de astfel de retrimitere este acela în cazul speţei Forgo.

b. Retrimiterea de gradul II sau complexă se face de dreptul străin la legea unui stat terţ. Dacă se ivesc unele dificultăţi în determinarea legii competente, se va aplica legea materială indicată de normele forului.

Astfel, de exemplu, dacă un cetăţean danez (a cărui lege personală este legea domiciliului) ar avea domiciliul în Anglia, unde ar deceda şi s-ar ridica în faţa instanţelor din Germania un litigiu în privinţa succesiunii, legea acestei din urmă ţări trimite la legea naţională a defunctului (legea daneză), iar această din urmă lege retrimite la legea domiciliului (legea engleză), retrimitere care este acceptată. În ultimă instanţă deci, succesiunea va fi cârmuită de dreptul succesoral englez, ca lege a domiciliului defunctului.

Din punct de vedere teoretic, retrimiterile pot continua şi mai departe de gradul al doilea, formând un şir neîntrerupt. Dar importanţă practică, în cadrul conflictelor de legi, prezintă numai retrimiterea efectuată de legea forului.2.4. Argumente invocate împotriva admiterii retrimiterii 1. Norma conflictuală aplicabilă este a forului. Principiul în dreptul internaţional privat este că se aplică norma

conflictuală a forului, şi nu aceea care aparţine sistemului de drept străin. Admiterea retrimiterii nesocoteşte acest principiu, deoarece instanţa se conduce după norma conflictuală străină pentru a determina legea materială aplicabilă.

2. Retrimiterea duce la un şir neîntrerupt de noi retrimiteri (cercul vicios).Dacă trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului se consideră făcută la întregul sistem de drept străin, atunci şi retrimiterea trebuie, de asemenea, considerată la întregul sistem de drept al forului, adică inclusiv normele sale conflictuale. În această situaţie, aceste norme conflictuale dispun o nouă retrimitere la legea străină, căci legea forului este declarată necompetentă, iar legea străină la legea forului ş.a.m.d. aflându-ne într-un permanent du-te-vino, din care nu se poate ieşi. Dacă se primeşte retrimiterea înseamnă că s-a ieşit arbitrar din acest du-te-vino.

3. Dacă legea străină nu trebuie aplicată într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă, atunci nici legea forului nu trebuie aplicată într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă. Ceea ce este valabil pentru legea străină trebuie să fie valabil şi pentru legea forului. Admiterea retrimiterii ar însemna că legea forului cedează în faţa dispoziţiilor legii străine, că instanţa locală ascultă de legea străină.

4. Prin trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului s-a vrut ca în acea cauză să se aplice legea străină, ceea ce nu se poate realiza dacă se primeşte retrimiterea.

45

5. În cazul retrimiterii de gradul II, dacă legea statului terţ se declară necompetentă şi face trimiterea la legea altui stat şi aceasta procedează la fel, înseamnă că se poate face înconjorul lumii fără să se poată determina legea competentă.

2.5. Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii1. Legea străină trebuie înţeleasă în sens larg cuprinzând şi normele conflictuale. Trimiterea făcută de legea

forului la legea străină trebuie considerată ca fiind o trimitere la întregul sistem de drept străin, adică inclusiv normele sale conflictuale. Aceasta se justifică prin motive de ordin practic şi de ordin teoretic. Motivele de ordin practic constau în aceea că retrimiterea funcţionează mai întotdeauna în favoarea legii forului, astfel că ţara instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Motivele de ordin teoretic constau în aceea că există o strânsă legătură, o unitate între legea materială străină, şi norma conflictuală străină, care se nesocoteşte dacă trimiterea la legea străină s-ar înţelege ca fiind făcută numai la legea materială. Obiecţiunea “cercului vicios” trebuie înlăturată deoarece retrimiterea funcţionează ca un mijloc pentru determinarea legii aplicabile în cazul în care legea străină nu primeşte competenţa ce i se oferă de norma conflictuală a forului.

2. Legea străină trebuie aplicată când ea se declară competentă. Retrimiterea trebuie admisă, căci astfel ar însemna să se aplice legea străină într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă.

3. Foreign court theory. Instanţa forului ar trebui să judece ca şi cum s-ar găsi în ţara străină la a cărei lege face trimitere norma conflictuală proprie, căci aceasta s-a vrut prin trimiterea la legea străină. Într-o asemenea situaţie, instanţa ar aplica normele conflictuale străine, deci ar aplica legea materială a forului, dar nu ca urmare a retrimiterii, ci ca urmare a trimiterii normei conflictuale străine. Rezultatul este acelaşi ca şi în cazul admiterii retrimiterii, însă fără a se face referire la aceasta.

4. Retrimiterea asigură executarea hotărârii judecătoreşti. Retrimiterea trebuie admisă, deoarece numai astfel hotărârea judecătorească va avea eficienţă, căci dintre toate ţările în care este probabil că se va invoca efectele acesteia, cea mai probabilă este ţara cu a cărei lege raportul juridic are legătură prin elementul său străin.

5. Retrimiterea de gradul II poate fi un mijloc de coordonare a sistemului de drept în prezenţă. Obiecţiunea împotriva retrimiterii privind posibilitatea înconjorului lumii (p.5) fără a determina legea aplicabilă este numai teoretică, dar nu şi practică, datorită numărului limitat de puncte de legătură într-o anumită situaţie avută în vedere. Astfel, într-o problemă de statut personal privind pe un cetăţean englez domiciliat în Danemarca şi care urmează să fie soluţionată de o instanţă franceză, rezultatul se prezintă în felul următor: norma conflictuală franceză trimite la legea naţională, adică cea engleză; aceasta din urmă retrimite la legea daneză, care cunoaşte de asemenea, principiul legii domiciliului. Aşadar, instanţa franceză va aplica legea materială daneză, care ar fi fost aplicată şi de instanţa engleză ori cea daneză dacă ar fi fost sesizate cu soluţionarea aceleiaşi probleme de statut personal. Armonizarea soluţiilor este evidentă.

2.6. Cazurile în care nu se aplică retrimitereaSe consideră că nu se aplică retrimiterea în următoarele situaţii:

a. Părţile au ales legea aplicabilă contractului lor (autonomia de voinţă). În lipsa unei manifestări de voinţă a părţilor în sens contrar, este de presupus că părţile, în cazul autonomiei de voinţă au înţeles să aleagă reglementarea existentă pentru acel contract în sistemul de drept respectiv, cu excluderea normelor sale conflictuale. În acest sens, Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955 asupra legii privind vânzarea internaţională de bunuri mobiliare corporale (art. 2 p. 4) impunând principiul desemnării de către părţi a legii aplicabile, exclude retrimiterea.

b. Când se aplică regula “locus regit actum”. În această situaţie se admite că trimiterea pe care o face norma conflictuală este la dispoziţiile legii locului încheierii actului privind forma exterioară a acestuia, neluându-se în consideraţie normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv. Astfel, în dreptul englez forma actului privind imobilele este supusă legii locului situării acestora (lex rei situs). Dacă un asemenea act ar fi fost încheiat într-o ţară care consideră că forma exterioară a actului este supusă regulii locus regit actum, imobilul fiind în Anglia, se admite că nu se aplică retrimiterea, deoarece scopul regulii amintite nu ar mai putea fi obţinut.

c. Când retrimiterea de gradul II nu permite determinarea legii aplicabile.2.7. Sisteme de drept care nu admit retrimiterea

În această situaţie desigur că retrimiterea nu-şi găseşte aplicare. Astfel, de exemplu, nu admit retrimiterea: Codul civil italian 1942 (art.30), Codul civil brazilian (art. 16 din legea introductivă la codul civil din 1942), Codul civil sirian 1944 (art.29), Codul civil portughez 1966, cu unele excepţii (art.16 şi urm.), Proiectul Benelux privind unificarea dreptului internaţional privat, cu unele excepţii (art.1), Codul civil grec 1946 (art. 32), Codul civil egiptean din 1948 (art. 22). Codul civil al Republicii Moldova nu admite expres retrimiterea prin stipulările art.1583 care menţionează că „orice trimitere la legea străină în conformitate cu dispoziţiile prezentei cărţi trebuie privită ca trimitere la dreptul material şi nu la dreptul conflictual al statului respectiv”.

3. Frauda legii în dreptul internaţional privat3.1. Noţiunea de fraudare a legii

46

Dispoziţiile legii aplicabile unui raport cu element de extraneitate pot fi uneori defavorabile intereselor urmărite de părţi. Pentru a evita aplicarea legii normal competente părţile au posibilitatea să recurgă la anumite mijloace licite. Prin schimbarea, în mod artificial, a punctelor de legătură care determină competenţa unei legi, se atrage aplicarea altei legi.

Frauda la lege se întâlneşte atât în dreptul intern, cît şi în dreptul internaţional privat. Fraudarea legii înseamnă acea operaţiune prin care părţile unui raport juridic întrebuinţează unele mijloace legale pentru a înlătura astfel aplicarea unor dispoziţii care s-ar fi aplicat dacă n-ar fi intervenit fraudarea legii. În acest caz nu este vorba de o încălcare directă a legii, ci de o încălcare indirectă, deoarece părţile raportului juridic îşi creează voit condiţiile pentru a se sustrage, în acest fel, de sub aplicaţia unor dispoziţii mai puţin favorabile lor şi a se supune unor dispoziţii mai favorabile. Fraudarea legii poate interveni:a. în privinţa statului personal, cel mai adesea, prin schimbarea cetăţeniei ori a domiciliului. Astfel în materia

divorţului se cunoaşte următoarea speţă conţinând fraudarea legii în dreptul internaţional privat. Soţii Bertola, cetăţeni italieni, care domiciliau în Bucureşti, au introdus o acţiune de divorţ în faţa instanţelor române. Acţiunea a fost respinsă, deoarece legea italiană nu permitea divorţul. În această situaţie, soţii respectivi au îndeplinit condiţiile care, potrivit legii italiene, duceau la pierderea cetăţeniei italiene, devenind apatrizi. După aceea s-a introdus din nou acţiunea de divorţ, pentru alte cauze decât prima dată, acţiune care a fost admisă, prin aplicarea legii române, care se aplică apatrizilor. În acest fel s-a fraudat legea italiană care prohibea divorţul. Ulterior în Italia s-a adoptat o lege din 1970 care admitea divorţul.

b. în privinţa bunurilor mobile, partea interesată le poate deplasa în cuprinsul teritoriului unui stat a cărui legislaţie este mai favorabilă, de exemplu, din punctul de vedere al dobândirii proprietăţii prin prescripţie.

c. în privinţa formei exterioare a actelor, partea interesată pentru a evita aplicarea unor dispoziţii legale mai anevoioase, schimbă locul de încheiere a actului, pentru a se aplica o lege (a altui stat) care este mai lesnicioasă. Se procedează în acest fel mai ales în materia căsătoriei pentru a se evita efectuarea unor publicaţii, în vederea încheierii căsătoriei, care din diferite motive, sunt neconvenabile viitorilor soţi.

d. în privinţa succesiunii, cel care vrea să dispună de o cotitate disponibilă mai mare decât îi permite legea sa personală schimbă cetăţenia, dobândind alta sau domiciliul într-un stat a cărui legislaţie permite o cotitate disponibilă mai mare.

Fraudarea legii este folosită şi de persoanele juridice, în vederea realizării unor scopuri ilicite. Domeniul principal în care se realizează aceste scopuri este cel al impozitelor şi taxelor, astfel încât noţiunea de fraudare pare sinonimă cu evaziunea impozitelor şi taxelor.3.2. Apariţia fraudei la lege

Noţiunea fraudei la lege a fost elaborată în secolul al XIX-lea. Începând cu speţa Beauffremont, soluţionată de Curtea de casaţie franceză, frauda la lege devine o instituţie a dreptului internaţional privat.

În anul 1875, principesa Beauffremont doreşte să divorţeze. Întrucât legea franceză nu permitea în acea perioada desfacerea căsătoriei prin divorţ, principesa obţine numai o separaţie de corp. Ea pleacă însă în Germania, îndeplineşte formalităţile necesare şi dobândeşte cetăţenia statutului respectiv a cărui lege admitea divorţul. După pronunţarea divorţului , principesa revine în Franţa şi se recăsătoreşte cu prinţul Bibescu. Dar primul soţ al principesei nu acceptă divorţul şi se adresează instanţelor judecătoreşti. Curtea de casaţie franceză a decis că era vorba de o naturalizare frauduloasă. Era evidentă intenţia de a se plasa sub o lege străină, prin naturalizare, pentru a dobândi o situaţie pe care n-o putea crea după legea franceză. Schimbarea naţionalităţii era posibilă şi licită, dar apărea evidentă intenţia de a obţine divorţul trecând peste legile imperative franceze. Naturalizarea germană a principesei era valabilă conform legii germane şi în privinţa aceasta instanţa franceză nu avea a se pronunţa. Principesa a dorit să divorţeze şi în această privinţă ea violase legea franceză imperativă. Cel de-al doilea mariaj al principesei a fost declarat inopozabil autorităţilor franceze.3.3. Fraudarea legii în dreptul intern şi în dreptul internaţional privat

În dreptul intern, fraudarea legii operează în cadrul aceleiaşi legislaţii. Părţile urmăresc eludarea unei legi materiale, ce conţine dispoziţii imperative , cu o altă lege internă, favorabilă lor, şi care, în mod normal, nu era aplicabilă raportului juridic. Frauda la lege se realizează direct, prin modificarea conţinutului faptic al raportului juridic.

În dreptul internaţional privat, frauda la lege constă în schimbarea unui sistem de drept aplicabil raportului cu element de extraneitate cu alt sistem favorabil părţilor. Frauda la lege se produce prin schimbarea conţinutului faptic al elementelor conflictuale care vor determina competenţa unui alt sistem de drept. Realizarea operaţiunii este mijlocită. Fraudarea normei conflictuale are ca scop eludarea legii materiale normal competente.

Frauda la lege în dreptul internaţional privat împiedică aplicarea legii proprii sau a legii străine. Astfel, părţile introduc în raportul juridic un element de extraneitate sau procedează la schimbarea punctului de legătură existent cu altul. Datorită modificării intervenite, în cauză se va aplica altă lege.

Pentru a frauda legea locală sau cea străină, părţile pot proceda în felul următor:a. îşi schimbă cetăţenia sau domiciliu, pentru a evita o dispoziţie nefavorabilă prevăzută de legea lor personală,

cum ar fi, de exemplu, un impediment la căsătorie, o dispoziţie care prohibeşte divorţul;

47

b. îşi schimbă domiciliu pentru a determina schimbarea competenţei judecătoreşti sau sediul – în cazul persoanelor juridice – pentru a se schimba legea competentă;

c. îşi schimbă locul de încheiere a actului juridic, pentru a se schimba dispoziţiile legale privind forma exterioară a actului sau pentru a se schimba legea care cârmuieşte fondul raportului juridic. Pentru a se realiza acest ultim scop, părţile vor schimba locul de executare, dacă legea competentă este determinată de acest loc;

d. se schimbă locul de aşezare a unui bun, pentru a se schimba lex sitae ( o dispoziţie neconvenabilă prevăzută de această lege). Rezultă că în materia statutului real imobiliar nu este posibilă fraudarea legii;

e. se alege legea contractului (autonomia de voinţă a părţilor) care nu are nici o legătură cu contractul încheiat, în scopul de a beneficia de dispoziţiile legii alese şi a se înlătura dispoziţiile legii normal competente (care are legături semnificative cu contractul); în fapt acest lucru se întâmplă rar, deoarece părţile au o libertate mare de a alege legea contractului;

f. se înregistrează navele comerciale într-un port al unei ţări, cu care armatorii nu au nici o legătură, pentru a înlătura aplicarea legii ţării cu care există în realitate legătura.

3.4. Condiţiile fraudei la legeExistenţa fraudei la lege în dreptul internaţional privat necesită întrunirea următoarelor condiţii:

- un act de voinţă a părţilor;- folosirea unui mijloc licit;- intervenţia frauduloasă a părţilor;- un rezultat ilicit.a. Prin voinţa părţilor, se poate modifica punctul de legătură a unei norme conflictuale. Fraudarea legii se produce în acele domenii în care schimbarea punctului de legătură este posibilă prin intervenţia părţilor . În mod concret, legea normal aplicabilă raportului juridic va fi înlocuită prin deplasarea punctului de legătură.

Dacă schimbarea punctului de legătură nu se poate face prin voinţa părţilor, cum este cazul cu statutul real imobiliar, nu se poate realiza fraudarea legii. Totuşi domeniile în care se poate folosi fraudarea legii sunt numeroase deoarece punctele de legătură, în raport de care se determină legea competentă, depind în general de voinţa părţilor, fie în mod direct, fie în mod indirect. Aşadar, fraudarea legii poate interveni în privinţa statutului personal, a statutului real mobiliar, în materia societăţilor comerciale pentru determinarea legii naţionale, în privinţa formei şi conţinutului actelor juridice, a autonomiei de voinţă a părţilor (alegerea legii contractelor) şi a pavilionului navelor comerciale. Aşadar, deşi nu se poate întâlni în toate materiile dreptul internaţional privat, totuşi fraudarea legii poate avea un domeniu de aplicare relativ întins.b. Părţile trebuie să utilizeze un mijloc licit, care să atragă competenţa unui alt sistem de drept. Astfel societatea comercială îşi mută sediul într-un alt stat. Mijloacele folosite fiind permise, eludarea legii este indirectă. Din acest punct de vedere, fraudarea legii se deosebeşte de încălcarea directă a legii normal competente, ea fiind o încălcare a legii indirectă, ocolită.c. Intenţia frauduloasă a părţilor manifestată în crearea în mod voit a condiţiilor în care se realizează încălcarea legii. Fraudarea trebuie să fie evidentă, ca, de exemplu, în speţa Beauffremont.

Fraudarea legii presupune, în cele din urmă, înlăturarea unei norme materiale normal competente care are un caracter imperativ sau prohibitiv, iar nu supletiv. Intenţia frauduloasă a părţilor ridică dificultăţi de probă. Dovada acestei intenţii se face cu orice mijloc de probă.d. Rezultatul obţinut de părţi trebuie să fie ilicit. Prin nesocotirea normei materiale a forului, cu caracter imperativ sau prohibitiv, operaţiunea juridică are un caracter ilicit. Aplicarea unei alte legi raportului juridic permite obţinerea unui rezultat mai favorabil, care în condiţii normale nu era posibil.3.5. Sancţionarea fraudei la lege

Frauda la lege se invocă numai în cazul în care nu se poate utiliza un alt mijloc pentru a înlătura actul încheiat prin eludarea dispoziţiilor legale. De altfel, realizarea unui scop ilicit prin mijloace licite, exclude o altă sancţiune juridică.

Problema sancţionării fraudei la lege este controversată. În această privinţă s-au exprimat mai multe păreri:a. Unii autori se pronunţă în sensul lipsei de sancţionare a fraudei la lege, deoarece, în acest fel, s-ar ajunge la

nesiguranţa operaţiunilor juridice. În sprijinul acestei păreri se invocă, de obicei, următoarele argumente: când părţile au săvârşit operaţiunea fraudării legii, ele au uzat de un drept al lor, acordat de legislaţia în

vigoare, ca de exemplu, schimbarea cetăţeniei, a locului încheierii actului juridic etc., iar actele încheiate în aceste condiţii trebuie să fie la adăpost de orice sancţiune, întrucât cel ce se foloseşte de un drept al său nu vătămă pe nimeni (qui suo jure utitur neminem laedit). Împotriva acestui argument putem invoca că sancţiunea care trebuie să intervină nu este pentru exercitarea unui drept de către părţi, mijloacele folosite fiind, în fond, licite, ci pentru faptul că prin aceste mijloace licite se contravine aplicării normale a dispoziţiilor conflictuale. Sancţiunea intervine pentru rezultatul ilicit obţinut.

Dacă s-ar sancţiona fraudarea legii, ar însemna să se ţină seama de prea multe mobile care au determinat părţile să încheie actul juridic şi deci s-ar intra într-un domeniu foarte gingaş, greu de cunoscut, foarte nesigur. Nici acest argument nu rezistă criticii, deoarece mai sunt şi alte domenii în care activitatea judecătorului este

48

consacrată cercetării momentelor subiective, ca, de exemplu, determinarea formei de vinovăţie, bunei credinţe etc.

b. Alţi autori admit fraudarea legii numai în materia formei actelor şi pentru contracte . În celelalte domenii, rezultatul fraudulos fiind o urmare a schimbării punctului de legătură nu se justifică frauda la lege. De exemplu, statutul juridic rezultat prin schimbarea cetăţeniei sau stabilirea sediului societăţii comerciale într-o anumită ţară nu intră sub incidenţa fraudei la lege.

c. Cei mai mulţi autori susţin sancţionarea fraudării legii, însă există neconcordanţe în justificarea acestui punct de vedere. Astfel:

Fraudarea legii trebuie sancţionată, deoarece şi în dreptul internaţional privat trebuie să-şi găsească aplicarea principiul că un act cu scop ilicit nu trebuie să producă nici un efect. Sancţiunea fraudării legii constă nu în nulitatea actului, ci în inopozabilitatea acesteia în ţara a cărui lege îl sancţionează. Astfel, în speţa Beauffremont poate fi inopozabil actul schimbării cetăţeniei cu toate efectele pe care acesta le produce, de exemplu, acea persoană se consideră cetăţean francez, neţinându-se seama de cetăţenia dobândită, sau inopozabilitatea se referă numai la divorţul obţinut şi care a fost scopul principal avut în vedere pentru schimbarea cetăţeniei franceze? În general, autorii se pronunţă în sensul primei soluţii, întreg actul juridic fiind inopozabil. Dacă frauda se realizează printr-un fapt material, de exemplu, trecerea frauduloasă a unor bunuri în străinătate, inopozabilitatea efectelor acestui act înseamnă, în exemplu luat, că bunurile respective rămân supuse în continuare, legii statului ce s-a urmărit să fie fraudată în privinţa transferului dreptului de proprietate. Ar urma, deci că efectele urmărite prin trecerea bunurilor în mod fraudulos în străinătate să nu se poată obţine, deoarece se aplică, în continuare, tot legea statului de pe al cărui teritoriu au fost trecute bunurile în alt stat, cu scop de fraudare a legii. 3.6. Sancţionarea fraudării legii în legislaţia Republicii Moldova

În dreptul internaţional privat al Republicii Moldova, frauda la lege prezintă o importanţă redusă. Problema fraudei la lege este circumstanţiată de reglementările existente în domeniile în care părţile pot interveni spre a supune raportul lor juridic dispoziţiilor unei alte legi.

Astfel, potrivit art.1587 al.1 C.civ. capacitatea civilă de exerciţiu a cetăţeanului străin este reglementată de legea ţării a cărei cetăţean este. Pe cale de consecinţă, capacitatea civilă de exerciţiu al cetăţeanului Republicii Moldova este reglementată de legea sa naţională. În acest caz prin schimbarea cetăţeniei, fostul cetăţean al Republicii Moldova poate beneficia de dispoziţiile unei alte legi. Dar schimbarea cetăţeniei nu facilitează eludarea legii Republicii Moldova în materia stării civile, capacităţii şi a raporturilor de familie.

Tot astfel, actele de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova întocmite în străinătate se transcriu, după întocmirea lor în ţara, în registrele noastre de stare civilă. Această măsură permite autorităţilor Republicii Moldova să verifice respectarea cerinţelor legale, înlăturându-se posibilitatea fraudei la lege. În dreptul nostru instituţia fraudei la lege nu şi-a găsit o reglementare expresă. Această situaţie este prezentă şi în legislaţia altor state. Astfel actele frauduloase a părţilor vor rămâne fără efecte invocându-se ordinea publică. Însă, după cum am arătat, ordinea publică şi frauda la lege sunt două instituţii care nu se confundă. Este de dorit la momentul actual, luând în consideraţie realitatea economică , socială şi juridică din ţara noastră, a se adopta o reglementare unitară a raporturilor cu element de extraneitate, care se acopere lacunele care există în acest sens. Reglementarea existentă în acest domeniu în ţara noastre la momentul actual, reminiscenţă a fostei reglementări ale URSS, nu satisfac nevoile actuale de reglementare a raporturilor juridice cu element de extraneitate. Multe ţări din CSI au adoptat deja reglementări adecvate în acest domeniu. Pentru ca integrarea ţării noastre în structurile economice, juridice, culturale etc., să se realizeze mai rapid şi mai eficient, adoptarea unei reglementări viabile în acest sens, apare ca o condiţie prioritară.

TEMA NR.10. APLICAREA LEGII STRĂINE

1. Noţiunea legii străine. Temeiul aplicării legii străine.2. Titlu cu care se aplică legea străină.3. Aplicarea din oficiu a legii străine (ex oficio).4. Proba legii străine. 1. Noţiunea legii străine. Temeiul aplicării legii străine1.1. Noţiunea legii străinePrin legea străină trebuie să înţelegem dreptul străin, indiferent care este izvorul său: act normativ, cutumă,

practica judiciară etc. Astfel, de exemplu, dacă dreptul străin aplicabil ar fi cel englez, precedentul judiciar este obligatoriu. Prin urmare, legea străină nu trebuie înţeleasă în sensul restrâns de lege propriu-zisă ci de sistem de drept.

Legea străină poate avea sensuri diferite: sistemul de drept al statutului subiect de drept internaţional public (poate fi un stat unitar, cât şi federaţie); sistemul de drept al statutului confederat (cazul statelor federaţii); sistemul de drept al unei categorii sociale dintr-un stat (cutuma unui trib, obicei a unui grup religios (dreptul mozaic)). Din alt punct de vedere, legea străină desemnează ansamblul reglementărilor, deci sistemul juridic, aplicabile materiei

49

respective, fără a deosebi dacă sunt emise de organele legislative ori formate pe cale cutumiară ori jurisprudenţială. În sfârşit, legea străină desemnează o altă lege decât cea a forului, de ex., pentru o instanţă engleză sesizată, legea scoţiană şi nord-irlandeză sunt legi străine.

1.2. Temeiul aplicării legii străine Legea străină nu se aplică în virtutea autorităţii ei proprii, căci aceasta ar constitui o încălcare a principiilor

suveranităţii şi egalităţii statelor. Legea străină se aplică deoarece aşa dispune norma conflictuală a ţării în care se aplică acea lege străină. De aceea, legea străină nu se aplică decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de norma conflictuală.

Legea străină poate fi aplicată într-un raport cu element de extraneitate ca lex causae (lege competentă) sau ca o condiţie a identităţii de reglementare. În mod obişnuit, aplicarea legii străine nu este condiţionată de principiul reciprocităţii. Acest principiu este stipulat expres în legislaţia noastră prin art.1580 C.C. care prevede că „instanţa de judecată aplică legea străină, indiferent de faptul dacă dreptul R. Moldova se aplică raporturilor analoage în statul străin respectiv, cu excepţia cazurilor în care aplicarea normelor de drept străin pe principiul reciprocităţii este prevăzută de legea R. Moldova”.

Aplicarea legii străine reprezintă o obligaţie juridică, identificându-se cu finalitatea dreptului internaţional privat de a găsi cele mai bune soluţii pentru relaţiile cu element de extraneitate. Corecta aplicare a legii străine contribuie la desfăşurare normală şi eficientă a relaţiilor internaţionale.

Colaborarea juridică dintre state. Pornind de la necesitatea aplicării legii străine şi pentru a înlătura dificultăţile ce pot interveni în legătură cu această aplicare, în vederea creării unui cadru juridic care să permită dezvoltarea relaţiilor lor politice, economice, tehnico-ştiinţifice şi de altă natură, statele au încheiat diferite convenţii ori alte acte internaţionale, prin care se rezolvă unitar sau se creează facilităţi pentru soluţionarea problemelor generale ridicate de aplicarea legii străine. În acest sens, pot fi menţionate, de exemplu, tratatele de asistenţă juridică, cele privind evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale, precum şi convenţiile consulare încheiate de ţara noastră cu alte ţări în care se găsesc prevederi de natură a facilita aplicarea reciproca a legilor celeilalte părţi contractante. Astfel, tratatele de asistenţă juridică, obligă organele centrale ale instituţiilor părţilor contractante să pună reciproc la dispoziţie informaţii despre actele sale legislative în materie de drept civil şi penal, precum şi despre practica instituţiilor justiţiei. Ca urmare a prevederilor din convenţiile internaţionale, există posibilitatea de a se cunoaşte mai uşor conţinutul legilor străine şi practica aplicării acestora în statele respective. În acelaşi timp, existenţa unor asemenea convenţii simplifică la maxim colaborarea organelor ce sunt obligate să-şi dea concursul la procurarea tuturor actelor normative şi doctrinare pentru instanţa sesizată cu soluţionarea unei cauze cu element străin.

2. Titlul cu care se aplică legea străinăÎn legislaţiile statelor, problemele generate de aplicarea legii străine prezintă aspecte diferite. Ele sunt

determinate de titlul cu care este luat în considerare dreptul străin. Principalele sisteme care sunt admise prevăd că legea străină se aplică în calitate de element de fapt sau element de drept ori se încorporează în sistemul de drept al forului.

2.1. Legea străină este element de faptÎn această opinie, legea străină este considerată un simplu element de fapt. În absenţa unei înţelegeri

internaţionale, legea unui anumit stat nu se impune autorităţilor dintr-un alt stat. Aplicarea legii străine are în vedere distincţia existentă în dreptul procesual civil între elementele de fapt şi elementele de drept. În statul de origine, legea străină este întotdeauna un element de drept. Dar legea străină nu beneficiază de regimul recunoscut legii locale. Nefiind inclusă în ordinea juridică locală, legea străină constituie un fapt material, adică intră în materialul probator dintr-un proces alături de alte probe reglementate de legea procesuală a forului.

În dreptul englez, legea străină este socotită ca un simplu fapt. Dacă se invocă un drept dobândit în străinătate, judecătorul trebuie să aprecieze valabilitatea operaţiunii, conform propriului sistem juridic. În acest scop, el va lua în considerare legea sub imperiul căreia dreptul a fost dobândit. Pentru a stabili deci drepturile şi obligaţiile părţilor decurgând dintr-un contract încheiat în străinătate, se va ţine seama de legea străină.

2.2. Legea străină este element de drept Potrivit acestei concepţii, legea străină reprezintă un element de drept. În orice situaţie, legea străină îşi

păstrează natura şi caracterele sale proprii. În măsura în care se aplică pe teritoriul ţării forului, legea străină rămâne tot un drept străin. Competenţa

legii străine este dată de prevederile normelor conflictuale ale forului. Fără ca legea străină să devină o parte competentă a dreptului local, admiterea competenţei sale este pe deplin justificată. Dar poziţia legii străine nu este egală cu a legii locale. Cu toată extinderea şi intensificarea relaţiilor economice internaţionale, aplicarea dreptului străin poate fi înlăturată prin intervenţia ordinii publice, calificării, retrimiterii sau fraudei la lege. În cazurile când legea străină nu se aplică, dreptul local are o competenţă subsidiară generală. Asemenea abordare a legii străine au adoptat-o majoritatea statelor europene.

2.3. Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului

50

Conform acestei teorii, legea străină se încorporează în sistemul de drept al ţării forului. Ordinea juridică al unui stat excluzând ceea ce nu face parte din sistemul de drept intern, legea străină se poate aplica numai ca lege proprie. Prin desemnarea de către norma conflictuală a forului, legea străină se transformă dintr-o lege străină într-o lege a forului, fiind considerată ca o lege internă. Fondată de doctrina italiană, teoria receptării legii străine se aplică în două variante. Receptarea legii străine poate fi materială şi formală.

În varianta receptării materiale legea străină îşi pierde caracterul iniţial, transformându-se într-o lege locală. Se presupune că sistemul de drept al forului elaborează o lege nouă ce are acelaşi conţinut ca legea străină.

În varianta receptării formale, legea străină se integrează în sistemul de drept al forului. Legea este receptată fără aşi schimba sensul şi valoarea sa juridică.

3. Aplicarea din oficiu a legii străine (ex oficio)Legea străină aplicabilă într-un raport cu element de extraneitate poate să cuprindă uneori dispoziţii

neconvenabile părţilor. Pentru a evita aplicarea lor, părţile au interesul să nu invoce competenţa legii străine. Astfel, de ex., legea străină nu permite divorţul prin consimţământul mutual, pe când legea locală admite desfacerea căsătoriei prin efectul voinţei soţilor. În această privinţă, se pune problema dacă instanţa poate aplica din oficiu legea străină. Soluţiile admise de sistemele de drept naţionale reflectă concepţiile despre legea străină.

În dreptul englez, instanţa nu poate aplica legea străină din oficiu. Legea străină constituind un simplu fapt, trebuie invocată şi dovedită de părţi în faţa instanţei. Tot ceea ce nu cunoaşte instanţa se probează ca orice element de fapt a procesului. Probele fiind prezentate numai de către părţi, instanţa are un rol pasiv.

În legislaţia franceză, norma conflictuală nu prezintă un caracter de ordine publică, în înţelesul dat de dreptul intern. Pentru a fi aplicată, legea străină trebuie invocată de partea interesată. Dar judecătorul are posibilitatea să aplice şi din oficiu legea străină.

În dreptul german, instanţa are obligaţia să aplice din oficiu legea străină independent de manifestarea de voinţă a părţilor. Cu toate acestea părţile au posibilitatea, în domeniul contractelor, să dispună asupra legii aplicabile. Prin acordul lor, părţile contractante pot să aleagă ori să înlăture legea străină aplicabilă.

(!) În dreptul nostru, legea străină se aplică în baza normelor conflictuale, fără a depinde de aprecierea instanţei sau voinţei părţilor. Instanţele Republicii Moldova au obligaţia ca din oficiu să determine şi să aplice legea străină. Acest lucru reiese din dispoziţia art.1576, art.1578 C.C. şi art.13 C.P.C. care arată că legislaţia unui stat străin se aplică în conformitate cu legea sau tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte. Dar nu toate normele conflictuale au caracter imperativ. În unele materii, cum sunt obligaţiile contractuale, forma actelor juridice părţile pot să desemneze legea aplicabilă. În acest caz, conform art.1578, alin.3 „partea care invocă o lege străină poate fi obligată de către instanţa de judecată să facă dovada conţinutului ei”.

O problemă ce s-ar impune de a fi soluţionată este situaţia aplicării unui drept cu o pluralitate de sisteme de drept (cum ar fi cazul statului federal, unei confederaţii sau unui sistem de drept bazat pe personalitatea legilor (statul Israel)). Soluţia dată de legislaţia noastră în acest sens este dată de art.1579 C.C. care prevede că „în cazul în care legea străină aplicabilă aparţine unui sistem de drept în care coexistă mai multe sisteme de drept şi este imposibilă determinarea dintre acestea a sistemului de drept aplicabil, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile ori se aplică sistemul legislativ cu care raportul de drept civil respectiv prezintă cele mai strânse legături”. Astfel, legea federală sau legea oficială a acelui stat are un set de norme conflictuale de soluţionare a conflictelor interprovinciale sau interpersonale ce determină legea aplicabilă pentru un anumit raport de drept privat.

4. Proba legii străine4.1. Stabilirea conţinutului legii străineÎn sistemul de drept intern, dispoziţiile legale nu fac parte din domeniul probei judiciare. Normele juridice

sunt prezumate ca fiind cunoscute de orice persoană de la data publicării lor – nemo censetur ignorare legem. Cu atât mai mult, aplicând legea şi celelalte acte normative, judecătorul trebuie să cunoască dreptul – iura novit curia. Instanţa nu poate refuza judecata pentru motivul că părţile nu au făcut dovada normei juridice respective.

Aplicarea legii străine presupune cunoaşterea ei. Dar cum se ajunge la aceasta? Se poate porni de la acelaşi principiu ca în dreptul intern că judecătorul cunoaşte legea? Au deci părţile obligaţia de a face dovada legii străine? Determinarea conţinutului legii străine depinde de modul de considerare a naturii sale juridice. În funcţie de reglementările existente se desprind mai multe sisteme:a. După un sistem, legea străină fiind element de fapt, se probează de către părţi. Cel mai adesea dovada se face cu experţi cunoscători ai dreptului străin din activitatea lor practică. Rolul instanţei se reduce la aprecierea probelor prezentate. Instanţa nu se poate referi la legea străină decât în măsura în care aceasta a fost probată cu ocazia procesului. Dacă părţile se referă la o lege străină, instanţa este obligată a o aplica cu conţinutul stabilit de ele, chiar dacă legea ar avea în realitate alt conţinut. Există astfel posibilitatea ca părţile să poată deforma conţinutul legii străine, fie din interes fie din eroare sau prin fraudă, dându-i un alt conţinut decât acela pe care îl are în realitate, adică părţile dispun asupra soluţie procesului. Pentru soluţionarea litigiului, instanţa nu poate folosi cunoştinţele pe

51

care le are privitor la legea străină din altă parte decât cu ocazia procesului, de exemplu, dintr-un alt proces judecat anterior. Prin urmarea această normă juridică străină trebuie dovedită de fiecare dată când se invocă. Această reglementare se găseşte în dreptul englez. O anumită particularitate o prezintă dreptul francez. Legea străină este considerată element de fapt datorită dificultăţii lor de a o cunoaşte. De aici rezultă că dacă instanţa cunoaşte legea străină o aplică chiar dacă părţile nu au făcut dovada conţinutului ei1010. Dovada conţinutului legii străine se face cel mai adesea cu ajutorul certificatelor de cutumă. În caz de certificate contradictorii, se foloseşte expertiza. Instanţa are dreptul să verifice dispoziţiile legii străine din punct de vedere al constituţionalităţii lor şi al aplicării acestora în timp. b) Într-o altă reglementare, instanţa aplică legea străină dacă o cunoaşte. În cazul că legea străină nu este cunoscută, instanţa trebuie să ia măsurile pentru a o cunoaşte. Când cunoaşterea legii se dovedeşte a fi deosebit de dificilă, instanţa poate cere părţii, sub sancţiunea respingerii pretenţiei, să facă dovada conţinutului legii străine. Această reglementare se găseşte în dreptul german. În practica judiciară din Germania se folosesc diferite mijloace pentru stabilirea conţinutului legii străine, având o însemnătate mai mare expertizele, certificatele de cutumă şi consultaţiile ştiinţifice care se pronunţă asupra cazului concret, nu în general, în abstracto. 1111 Acest principiu este aplicat şi în legislaţia Republicii Moldova conform art.1578 alin.1 care prevede că „la determinarea legii străine, instanţa de judecată stabileşte conţinutul normelor ei prin atestări obţinute de la organele statului străin care a editat-o, ţinând cont de interpretarea ei oficială şi de practica aplicării ei în statul străin respectiv”. Pentru soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat nu este suficient să existe numai norme conflictuale care să prevadă aplicarea legii străine, ci mai este necesar ca sistemul judiciar al fiecărei ţări să cunoască un sistem de măsuri de garanţie şi control privitoare la aplicarea legii străine normal competente. În lipsa unui asemenea sistem de măsuri înseamnă că recunoaşterea competenţei legii străine este pur teoretică, fără a exista siguranţă că se va aplica just. În acest scop instanţa de judecată apelează la concursul altor organe cum ar fi Ministerul Afacerilor Externe, Ministerul Justiţiei, Procuratura Generală ş.a.c) În dreptul italian, se porneşte de la ideea că legea străină la care face trimitere norma conflictuală proprie, se transformă în lege naţională (italiană). În consecinţă, stabilirea conţinutului legii străine se face ca şi pentru legea proprie. Instanţa poate cere părţii să aducă textul legii străine.1212

4.2. Imposibilitatea de a stabili conţinutul legii străine În unele cazuri, conţinutul legii străine nu se poate stabili. Motivele care determină imposibilitatea de a

proba legea străină sunt de natură diferită, cum ar fi dificultăţile de informare sau interesul părţilor. Asemenea situaţii apar mai des în acele sisteme de drept în care stabilirea conţinutului legii străine revine părţilor, iar instanţa are rolul de a aprecia probele prezentate de părţi ca, de exemplu, cel englez. Se cunosc mai multe soluţii:a) În locul legii străine competente se aplică legea forului. Această soluţie este justificată diferit în sistemele de drept. Astfel, în dreptul englez se invocă prezumţia de asemănare între legea engleză şi cea străină. În realitatea nu este vorba de o prezumţie, care presupune cel puţin probabilitatea unei identităţi între legea proprie şi cea străină. În dreptul francez se invocă plenitudinea competenţei dreptului forului. Se afirmă că acest drept se poate aplica şi raporturilor care – în principiu – sunt trecute în competenţa legii străine. De aceea, dacă această din urma lege nu se poate determina, se aplică legea forului. Această explicaţie presupune că aplicarea legii forului este regula, iar aplicarea legii străine este excepţia. b) O altă soluţie pentru cazul în care nu se poate stabili conţinutul legii străine este respingerea acţiunii. Astfel, în practica instanţelor americane care aplică prezumţia de asemănare cu dubla limitare menţionată, dacă această prezumţia nu se aplică, acţiunea întemeiată pe legea străină se respinge. În acest sens, în 1965 o instanţa americană a respins acţiunea unui cetăţean american introdusă împotriva societăţii “Arabian Oil Co”. În speţă s-a decis aplicarea dreptului de la locul săvârşirii accidentului, adică dreptul Arabiei Saudite. Reclamantul nu a reuşit a stabili conţinutul legii străine şi a cerut să se aplice dreptul american. Acţiunea a fost respinsă. Speţe în care s-a respins acţiunea pentru nestabilirea conţinutului legi străine se găsesc şi în practica judecătorească engleză şi a altor ţări. c) În locul legii străine imposibil de stabilit, se aplică dreptului unui alt stat străin, considerat ca fiind asemănător sau mai apropiat faţă de legea străină nedovedită ori care face parte din acelaşi grup de legislaţii. Această soluţia nesocoteşte diversitatea legislaţiilor şi este greu de aplicat în practică deoarece instanţele judecătoreşti au posibilităţi reduse de a cunoaşte dreptul comparat şi a stabili comparaţii ori asemănări în temeiul cărora se declară apoi un anumit drept ca fiind aplicabil. d) În practica unor instanţe judecătoreşti se găseşte soluţia în sensul aplicării principiilor generale ale unul drept comun tuturor statelor, cu care se presupune că se aseamănă şi legea străină nedovedită. Soluţia ridică obiecţii deoarece de cele mai multe ori se va aplica legea forului pe motiv că exprimă principiile fundamentale ale dreptului.

1010 Ion P.Filipescu, op.cit., p.191-192.1111 Ibidem.1212 Ibidem.

52

e) În literatura noastră juridică s-a combătut soluţia de a respinge acţiunea care ar însemna pentru părţi un mare prejudiciu. În dreptul nostru, în cazul în care, cu toate eforturile depuse nu se poate stabili conţinutul legii străine, instanţa aplică legea Republicii Moldova, iar dacă legea Republicii Moldova nu conţine dispoziţii, se aplică principiile de bază ale sistemului nostru de drept. Acest principiu este stipulat expres prin art.1578, alin.4 C.C. Legea străină la care trimite norma conflictuală a Republicii Moldova fiind considerată element de drept, greşita ei interpretare dă dreptul la exercitarea căilor ordinare şi extraordinare de atac, admise în sistemul nostru de drept. Astfel, potrivit art.400, alin.1, lit.d din Codul de procedură civilă, partea interesată poate declara recurs când instanţa a interpretat greşit actul normativ şi a schimbat natura acestuia, iar potrivit alin.2, lit.a)-d) aceluiaşi articol recurs se mai declară când instanţa nu a aplicat legea care urma să fie aplicată, a încălcat-o sau a aplicat-o greşit. De aici rezultă ca în cazul interpretării eronate a normei conflictuale a ţării noastre care stabileşte legea competentă se admite recursul.

- PARTEA SPECIALĂ -

53

TEMA NR.11. PERSOANA FIZICĂ ÎN DREPTRUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Condiţia juridică a străinilor.Consideraţii generale asupra condiţiei juridice a străinului.Condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi.Condiţia juridică a străinului şi dreptul internaţional public.Forme ale condiţiei juridice a străinilor.Regimul naţional;Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate;Regimul special;Regimul reciprocităţii.Regimul juridic al străinilor în Republica Moldova.Intrarea străinilor în Republica Moldova;Şederea străinilor în Republica Moldova;Ieşirea străinilor din Republica Moldova;Personalul diplomatic şi consular;Dreptul de azil;Extrădarea şi expulzarea străinilor.Drepturile străinilor în Republica Moldova.Obligaţiile străinilor în Republica Moldova.2. Statutul personal al persoanei fizice în dreptul internaţional privat.Noţiunea statutului personal al persoanei fizice.Capacitatea juridică a persoanei fizice în dreptul internaţional privat.Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice;Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice.Starea civilă a persoanei fizice în dreptul internaţional privat.3. Numele persoanei fizice în dreptul internaţional privat.4. Domiciliul persoanei fizice în dreptul internaţional privat.5. Reşedinţa persoanei fizice în dreptul internaţional privat.

1. Condiţia juridică a străinului 1.1. Consideraţii generale asupra condiţiei juridice a străinului

1. Noţiunea de străinPersoana care se găseşte pe teritoriul unui stat fără a avea cetăţenia acestuia se numeşte străin. Potrivit

Legii cu privire la statutul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor în Republica Moldova, din 29 decembrie 1994, sunt străini persoanele care nu au cetăţenia Republicii Moldova, dar are dovada apartenenţei sale la un alt stat. Aşadar, străin este orice persoană fizică ce are cetăţenia altui stat decât cea a R. Moldova, precum şi apatrizii

Apatridul este asimilat cu cetăţeanul străin. Totuşi există deosebiri între aceştia şi anume:1) unele texte de lege se referă numai la cetăţenii străini, astfel, apatrizii cu domiciliul în ţara nu se expulzează.2) statutul personal al apatridului este supus legii domiciliului, iar în lipsă legii reşedinţei.3) dovada cetăţeniei sunt supuse unor reglementări personale.4) cetăţenii străini beneficiază de acordurile încheiate dintre statul nostru cu statul respectiv.5) cetăţenii străini beneficiază de protecţie diplomatică şi consulară.

2. Noţiunea de condiţie juridică a străinuluiTotalitatea normelor juridice pe care le poate avea străinul pe teritoriul altui stat alcătuiesc condiţia juridică

a acestui străin. Conţinutul condiţiei juridice a străinului pe de o parte este reglementat de diferite acte normative interne şi pe de altă parte de izvoarele internaţionale.

Aşadar, condiţia juridică a străinului nu se reduce la acele acte normative care privesc special pe străini, cum este, de exemplu, legea din 29 decembrie 1994, ci apare reglementată şi de alte legi aparţinând altor ramuri de drept din statul de reşedinţă al străinului, cum ar fi:- Constituţia R. M. din 1994 şi care instituieşte regimul naţional străinilor; - Codul civil al R.M. din 2002 care consacră la fel regimul naţional;- Codul de procedură civilă al R.M. din 2003 care se referă la drepturile procesuale ale străinilor;- Codul familiei;- Codul muncii;- Legea Republicii Moldova cu privire la intrarea şi ieşirea din Republica Moldova din 26 ianuarie 1995;- Legea Republicii Moldova cu privire la statutul cetăţenilor străini şi apatrizilor pe teritoriul Republicii Moldova

din 29 decembrie 1994;54

- Legea R. M. cu privire la migraţiune din 2002;- Legea R. M. cu privire la proprietate din 1991;- Legea cetăţeniei Republicii Moldova din 2000;- Legea R.M. privind pensiile asigurărilor sociale de stat din 1998 etc.1.2. Condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi

Condiţia juridică a străinilor este distinctă de conflictele de legi în domeniul stării şi capacităţii persoanelor. Delimitarea acestor noţiuni se concretizează sub două aspecte diferite:a. normele care interesează condiţia juridică a străinilor sunt materiale, pe când un conflict de legi se soluţionează

prin norme conflictuale. b. drepturile şi obligaţiile străinului sunt stabilite de legea statului unde se află şi nu de legea lui personală.

În acest fel, condiţia juridică a străinului se referă la capacitatea de folosinţă, iar conflictul de legi la capacitatea de exerciţiu. În acelaşi timp, condiţia juridică a străinului nu se identifică cu capacitatea de folosinţă, aceasta din urmă ridică şi probleme ce dau naştere la conflicte de legi. Astfel de probleme sunt determinarea legii ce reglementează începutul şi sfârşitul capacităţii de exerciţiu, precum şi a legii aplicabile anumitor incapacităţi de exerciţiu. De aici rezultă că condiţia juridică a străinului interesează direct conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, dar şi aici unele aspecte vor fi reglementate de legea personală a străinului. Totuşi, s-a argumentat pe bună dreptate că există o legătură între condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi sub aspect că numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept se pune problema: care va fi legea aplicabilă capacităţii de exerciţiu care va permite valorificarea acestui drept. Datorită acestei interdependenţe, se ridică două întrebări: ordinea în care apar, şi legea aplicabilă.a) În ce priveşte ordinea în care se ridică - problema condiţiei juridice a străinului se pune în toate cazurile

înaintea conflictului de legi. Într-adevăr numai dacă se recunoaşte străinului un anumit drept se pune problema determinării legii aplicabile raportului juridic cu element de extraneitate.

b) În ce priveşte legea aplicabilă, fiecare stat este îndreptăţit să reglementeze intrarea, şederea şi ieşirea străinilor de pe teritoriul său, precum şi de a stabili drepturile şi obligaţiile ce le pot avea. Prin urmare, conţinutul capacităţii de folosinţă a străinului se stabileşte de statul pe teritoriul căruia se găseşte străinul, iar nu de statul căruia el aparţine. Acest drept al fiecărui stat de a stabili regimul juridic al străinilor aflaţi pe teritoriul său rezultă din principiul suveranităţii de stat.

1.3. Condiţia juridică a străinilor şi dreptul internaţional publicProblema relaţiilor dintre dreptul internaţional public şi condiţia juridică a străinilor a atras atenţia a

numeroşi autori. Părerile lor nu concordă şi, pe de altă parte, practica statelor în acest domeniu este nesigură, schimbătoare, motiv pentru caro nu ne poate furniza un element ferm pentru a ne pronunţa.

Asistăm totuşi la o lărgire a impactului actelor internaţionale asupra reglementării condiţiei juridice a străinilor in dreptul internaţional public un rol în reglementarea condiţiei juridice a străinilor, pe când o altă opinie nega legătura dintre aceste două categorii de norme. începând prin a fi o problemă care interesa numai dreptul intern, (şi acesta, în ca din Antichitate), în ultimul timp, condiţia juridică a străinilor a început a fi privită din ce în ce mai mult sub aspectul ei internaţional. La sfârşitul acestui război, în condiţii sociale şi economice mai favorabile, un număr mare de acte internaţionale au consacrat în texte cu caracter general sau în reglementări particulare diverse aspecte ale condiţiei juridice a străinilor.

Distingem declaraţiile de tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale. Declaraţiile, deşi nu au forţă obligatorie, exprimă totuşi principiile generale de conduită care indică stadiul de conştiinţă atins de popoare în condiţiile actuale. Dacă uneori împrejurări cu caracter contingent împiedică transpunerea lor în viaţă, prin transformarea lor în tratate, convenţii şi acorduri internaţionale, sau dacă aceste acte in ternaţionale nu sunt adoptate de toate statele, puterea lor de influenţă este foarte mare. De multe ori unele aspecte ale declaraţiilor sunt trans puse de state în texte ale dreptului intern. Este un fenomen care se constată şi în alte domenii. în afara condiţiei juridice a străinului.

În sensul larg al cuvântului. Im alt aspect ai condiţiei juridice a străinului, care ar fi cârmuit de reguli internaţionale, după Verdross şi alţi autori, îl constituie recunoaşterea unui număr de drepturi şi libertăţi necesare desfăşurării nestingherite a personalităţii umane. Printre acestea sunt libertatea de conştiinţa, libertatea individuală, inviolabilitatea domiciliului, libertatea de comunicare. Aici, trebuie încă de făcut unele precizări.

Dacă dreptul de a întemeia o familie, de a încheia un contract sau alte acte juridice, de a avea o proprietate personală fac parte din condiţia juridică a străinului (şi pentru aceste aspecte se poate imagina existenta unor reguli scrise ori nescrise ale dreptului internaţional public.

În schimb, condiţiile concrete în care se poate săvârşi faptul, cum ar fi o aprobare din partea unei autorii aţi de stat. O adopţie, sau alte acte sunt cârmuite de legea statului pe teritoriul căruia se găseşte străinul. Acolo unde el doreşte să desfăşoare o anumită activitate : cererea pe care o depune este supusă legii statului unde se desfăşoară.

Linia de demarcaţie între regulile internaţionale si regulile interne este esenţialmente mobilă : ceea ce astăzi este considerat că este în competenţa exclusivă a statului pe teritoriul căruia se găseşte străi nul, poate trece peste puţin timp în sfera reglementării internaţionale generale sau a dreptului internaţional convenţional. S-ar putea

55

discuta dacă face parte din dreptul internaţional public principiul după care străinul trebuie să fie protejat prin mijloacele de drept şi procedură penală, drept şi procedură civilă, drept administrativ împotriva actelor care ar aduce prejudicii persoanei sale fizice t-au morale sau averii pale.

Declaraţia universală a drepturilor omului a fost adoptată şi proclamată la 10 decembrie 1948 de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite. Prin rezoluţia nr. 2200 (XXI) din 16 decembrie 1066, Adunarea Generală a adoptat şi a deschis spre semnare, ratificare sau adeziune următoarele instrumente internaţionale. Pactul internaţional relativ la drepturile economice, sociale şi politice; Pactul internaţional relativ la drepturile civile şi politice. Protocolul facultativ referitor la Pactul internaţional relativ la drepturile civile şi politice.

R. Moldova este parte şi la Convenţia internaţională pentru eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială. Au rost ratificate unele Convenţii ale Organizaţiei Internaţionale ale Muncii adoptate la Conferinţa Internaţională a Muncii ; Convenţia asupra cetăţeniei femeii măritate.

Uniunea Europeană a adoptat Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. În anii care au urmat, s-au adoptat alte acte internaţionale, precum Carta Socială Europeană. Protocolul adiţional la Charta Socială Europeană prevăzând un sistem de plângeri colective şi Charta Socială Europeană Revizuită (Strassbourg, 1996).

În baza Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului s-au constituit organe care să asigure punerea în aplicare a dispoziţiilor care decurg din Chartă. Aceste organe sunt Comisia Europeană a drepturilor omului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi Consiliul de Miniştri al Consiliului Europei, care este organul de decizie şi cuprinde miniştrii Afacerilor Externe ai statelor membri sau delegaţii acestora. Curtea se pronunţă în cauzele în care Comisia nu a ajuns la o reglementare amiabilă si care i-au fost trimise de către Co misie sau de către un stat interesat. Cererile pot fi formulate fie de state, fie de indivizi. Dreptul la recurs al indivizilor la ordinele europene constituie o noutate în dreptul internaţional.

Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului este de pe acum destul ude bogată. Printre altele, ne referim la jurisprudenţa privind aplicarea art. 5 şi 6 din Conveniţie. Art. 6 se referă la un proces echitabil (art. 6. 1. Orice persoană are dreptul la judecarea in mod echitabil, in mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială instituită de lege care va hotărî fie asupra contestaţiilor privind drepturile şi obligaţiile sale cu caracter civil, fie asupra oricărei acuzaţii în materie penală îndreptată împotriva sa).

Conform art. 8 din Constituţie, statul R. Moldova se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte. Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Tratatele ratificate sunt obligatorii, afară de cazul când s-ar deduce din contextul lor că este vorba despre simple indicaţi, recomandări de precepte de conduită neobligatorii.

Pentru aplicarea unui tratat, convenţie ori acord, nu este nevoie de elaborarea prealabilă a unui act normativ intern special. Preambulul unui tratat, convenţie ori acord. încheiat de bună credinţă de un stat, conţine afirmaţia solemnă a conformităţii prevederilor lui cu principiile fundamentale ale Chartei O.N.U. Statele îşi asumă obligaţia ca după elaborarea dispoziţiilor actului internaţional în lumina acestor principii, partea contractantă să nu mai menţină ori să promoveze legi interne care ar fi în contradicţie cu actele internaţionale sau care le-ar violat.1.4. Forme ale condiţiei juridice a străinilor

Condiţia juridică a străinului poate prezenta mai multe forme. Principalele forme utilizate în practică sunt următoarele: regimul naţional, regimul reciprocităţii, regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate, regimul special. 1.4.1. Regimul naţional

Prin regim naţional se înţelege că străinii beneficiază, în principiu, de drepturile pe care le au cetăţenii. Egalitatea de tratament între cetăţenii proprii şi străini priveşte drepturile civile şi garanţiile individuale. Acceptat în majoritatea legislaţiilor naţionale, regimul tratamentului naţional reprezintă dreptul comun în materie.

Aplicarea regimului naţional nu se referă şi la drepturile politice. Conferind posibilitatea de a participa la exercitarea puterii, drepturile politice sunt rezervate numai cetăţenilor proprii.

Regimul naţional este apropiat dar nu identic cu cel al cetăţenilor. Pentru străini există anumite instituţii care nu se referă şi la cetăţeni. De exemplu, regimul intrării, şederii şi ieşirii străinilor. Legea locală poate să impună şi unele condiţii pentru exercitarea unor drepturi de către străini. În acest sens, angajarea în muncă a străinilor. Tot potrivit legii locale, străinul poate să aibă mai multe drepturi decât în propria ţară.

În Republica Moldova, regimul naţional este consacrat în mai multe acte normative. Astfel, acest regim este consacrat, în primul rând de Constituţia Republicii Moldova din 29 iulie 1994 în art.19 al.1 “cetăţenii străini şi apatrizii au aceleaşi drepturi şi îndatoriri ca şi cetăţenii Republicii Moldova cu excepţiile stabilite de lege”. De asemenea, acelaşi conţinut îl are şi art.5 al.1 din legea cu privire la statutul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor în Republica Moldova.

Regimul naţional mai este consacrat şi în Codul civil în art.1588 care prevede că “Cetăţenii străini se bucură în Republica Moldova de capacitatea juridică civilă în aceeaşi măsură ca şi cetăţenii Republicii Moldova. Anumite excepţii pot fi stabilite de legea Republicii Moldova.”1.5.2. Regimul clauza naţiunii celei mai favorizate

56

Prin regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate se înţelege că străinii, cetăţeni ai unui anumit stat, beneficiază de drepturi la fel de favorabile cu acelea acordate cetăţenilor oricărui alt stat terţ.

Clauza naţiunii celei mai favorizate asigură o egalitate abstractă, fără a indica cuprinsul real al drepturilor. Spre deosebire de regimul naţional, drepturile conferite se referă la străinul dintr-o ţară terţă şi nu la cetăţeanul statului concedent.

Tratamentul naţiunii celei mai favorizate se acordă printr-o convenţie internaţională. Înţelegerea părţilor poate fi bilaterală sau multilaterală. De obicei, statele contractante îşi asumă angajamentul de acordare reciprocă a clauzei naţiunii celei mai favorizate, printr-o clauză bilaterală.

Clauza naţiunii celei mai favorizate poate avea o sferă largă de aplicare, referindu-se la ansamblul relaţiilor dintre statele părţi. În practică însă clauza precizează domeniile în care se acordă drepturile, circumstanţiind aplicarea tratamentului favorizant.

Clauza naţiunii celei mai favorizate poate prezenta şi unele limitări sau restricţii. Complexitatea unor situaţii juridice ori interesul de a le proteja determină unele rezerve în extinderea anumitor avantaje. Derogările de la aplicarea tratamentului naţiunii celei mai favorizate se referă la uniunile vamale, zonele liberului schimb, traficul de frontieră, regimurile preferenţiale.

Principiul naţiunii celei mai favorizate se deosebeşte de principiul nediscriminării. Dacă potrivit principiului nediscriminării orice stat are dreptul să ceară de la alte state crearea aceloraşi condiţii de care se bucură toate statele, adică generale şi comune pentru toţi, atunci potrivit principiului naţiunii celei mai favorizate se creează condiţii mai favorabile.

Principiul naţiunii celei mai favorizate se stabileşte întotdeauna pe cale convenţională, în timp ce principiul nediscriminării nu necesită prevederea sa pe cale convenţională. Aceasta este o regulă generală care decurge din principiul egalităţii statelor. În acelaşi timp introducerea în convenţia internaţională a clauzei naţiunii celei mai favorizate împiedică promovarea măsurilor discriminatorii.1.4.3. Regimul special

Prin regim special se înţelege că drepturile acordate străinilor sunt precizate prin legi sau convenţii internaţionale.

Drepturile recunoscute străinilor de către legi ori convenţii internaţionale sunt individualizate prin enumerarea lor. Această modalitate se practică în tratatele de asistenţă juridică, acorduri de prevederi sociale sau convenţii de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională.

Regimul special se întregeşte cu tratamentul naţional şi clauza naţiunii celei mai favorizate. Tot regimul special se poate folosi împreună cu reciprocitatea.1.4.4. Regimul reciprocităţii

Prin regimul reciprocităţii se înţelege că anumite drepturi sunt conferite străinilor sub condiţia ca statul străin să asigure, la rândul său, un tratament identic. Regimul reciprocităţii se poate aplica împreună cu regimul naţional, acordându-se străinilor unele drepturi rezervate naţionalilor. Reciprocitatea poate fi de 3 feluri:

a. legislativăb. diplomaticăc. de fapt.a) Reciprocitatea legislativă presupune o identitate între dispoziţiile normative, care reglementează

condiţia străinului, în cele două state. În ţara străinului, legislaţia trebuie să acorde aceleaşi drepturi şi celor care nu sunt cetăţeni.

b) Reciprocitatea diplomatică rezultă din prevederile incluse într-o convenţie internaţională.c) Reciprocitatea de fapt constă în practica din statele în cauză. Potrivit practicii existente, hotărârile

pronunţate de autorităţile dintr-o ţară sunt susceptibile de efecte în statul de origine.Întrucât în legislaţiile naţionale ale statelor există deosebiri importante, în legătură cu reciprocitatea pot

apărea anumite dificultăţi. Ele constau în următoarele. În dreptul internaţional privat se deosebesc, de regulă, două tipuri de reciprocitate: materială şi formală.

Prin reciprocitatea materială se înţelege acordarea persoanelor fizice şi juridice ale unui stat străin aceeaşi sumă de drepturi şi competenţe, de care se bucură naţionalii în ţara respectivă(de origine).

În cazul reciprocităţii formale persoanelor fizice şi juridice li se acordă astfel de drepturi, care decurg din legislaţia locală. Ei pot fi situaţi pe o poziţie egală cu persoanele fizice şi juridice naţionale.

Pe o parte, în virtutea principiului reciprocităţii formale, cetăţenilor străini aflaţi în Republica Moldova li se acordă drepturi, de care se bucură cetăţenii Republicii Moldova, în acelaşi timp bucurându-se şi de astfel de drepturi de care nu beneficiază în ţara lor. Pe de altă parte, străinii nu pot cere să li se acorde drepturi de care beneficiază în ţara lor, dacă acordarea unor astfel de drepturi nu este prevăzută de legislaţia Republicii Moldova.

În relaţiile Republicii Moldova cu statele străine în multe cazuri acordarea străinilor acelaşi volum de drepturi este imposibil datorită deosebirilor de reglementare. Aşa fiind, reciprocitatea în practica noastră de drept internaţional privat trebuie înţeleasă ca “formală” şi nu ca “materială”.1.5. Regimul juridic al străinilor în Republica Moldova

57

1.5.1. Intrarea străinilor în Republica MoldovaStrăinii pot intra în Republica Moldova în scop oficial, pentru afaceri, pentru activităţi de presă, pentru

angajare în muncă sau pentru studii, ca turişti, în tranzit sau în alte interese. Cetăţenii străini pot intra pe teritoriul Republicii Moldova în baza actelor de identitate naţionale în vigoare şi a actelor prin care se acordă dreptul de intrare în Republica Moldova. Străinii pot intra pe teritoriul nostru prin orice punct de control pentru trecerea frontierei de stat, deschis traficului internaţional, precum şi prin alte locuri în condiţiile stabilite prin acorduri şi înţelegeri încheiate de Republica Moldova cu statele vecine.

Dreptul de a invita în Republica Moldova persoane particulare din străinătate îl au, de la vârsta de 18 ani, cetăţenii Republicii Moldova, cetăţenii străini şi apatrizii domiciliaţi pe teritoriul ei. Temei pentru eliberarea invitaţiei îl constituie cererea acestora sau a reprezentanţilor lor legali. Organele competente eliberează invitaţie de un model stabilit, comunicând solicitantului în scris. Această procedură de eliberare a invitaţiei nu se raportă la cetăţenii străini care intră în Republica Moldova cu chestiuni de serviciu, pe linie de stat, inclusiv în componenţa unor delegaţii oficiale. Intrarea străinilor în ţara noastră poate fi refuzată în unele situaţii. Cetăţeanului străin sau apatridului i se poate refuza eliberarea invitaţiei sau permisului de şedere în cazul în care:a. prezintă pericol pentru siguranţa naţională, ordinea, sănătatea şi morala publică.b. a comis infracţiuni contra păcii, infracţiuni grave de altă natură, inclusiv militare sau crime contra umanităţii.c. în timpul şederii anterioare în Republica Moldova a încălcat legislaţia în vigoare.d. a comunicat cu premeditare informaţii false despre sine.1.5.2. Şederea străinilor în Republica Moldova

Străinii pot veni în ţara noastră pentru o şedere temporară ori cu intenţia de a-şi stabili domiciliul. Ei vor fi luaţi în evidenţa

de către organele competente. Dreptul de şedere a străinului în Republica Moldova este stabilit în invitaţia eliberată de organele competente.

Această invitaţie este valabilă în decursul unui an de la data eliberării. Potrivit art.7 din Legea privind intrarea şi ieşirea din Republica Moldova, cetăţenii şi apatrizii care au intrat în

Republica Moldova pentru un termen de până la 90 de zile sunt obligaţi să se înregistreze la organele afacerilor interne teritoriale, iar cei care au intrat pentru un termen de peste 90 de zile se pot stabili temporar sau permanent numai după ce Ministerul Muncii, Protecţiei sociale şi Familiei le eliberează o autorizaţie în al cărei temei organele afacerilor interne le acordă permise de şedere.1.5.3. Ieşirea străinilor din Republica Moldova

Străinii pot ieşi din Republica Moldova prin punctele de control pentru trecerea frontierei de stat ori prin alte locuri legal stabilite în baza actelor de trecere a frontierei. Dacă străinul se află temporar în ţara noastră, el trebuie să părăsească teritoriul Republicii Moldova în termenul de valabilitate a invitaţiei. De asemenea, străinul domiciliat în ţară este obligat să părăsească teritoriul Republica Moldova într-un anumit termen, dacă i s-a ridicat dreptul de a rămâne în ţara. Străinul urmărit pentru creanţe exigibile datorate unor persoane fizice, persoane juridice sau statului, poate părăsi ţara numai după executarea lor.

Străinul învinuit sau inculpat într-o cauză penală nu poate ieşi din ţară, dacă magistratul dispune instituirea măsurii interdicţiei de a părăsi localitatea, în scopul bunei desfăşurări a procesului penal, indiferent de faza în care acesta se află. De asemenea, străinul care a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi are de executat o pedeapsă privativă de libertate, nu poate părăsi ţara. În aceste situaţii, străinul poate ieşi din ţară dacă dovedeşte că s-a dispus neînceperea urmării penale, a fost scos de sub urmărirea penală, ori s-a dispus încetarea urmării penale, a fost achitat ori s-a dispus încetarea procesului penal. 1.5.4. Personalul diplomatic şi consular

Intrarea, şederea, evidenţa şi ieşirea din ţară a persoanelor din această categorie, inclusiv membrii lor de familie, sunt supuse unui regim special. Unii străini se bucură de imunităţi şi privilegii în calitatea lor de reprezentanţi sau funcţionari ai unor organizaţii internaţionale.1.5.5. Dreptul de azil

Străinii care au primit drepturi de azil în Republica Moldova pot fi scutiţi de unele obligaţii ce le revin. Potrivit art.19 al.2 din Constituţie, dreptul de azil se acordă şi se retrage în condiţiile legii, cu respectarea tratatelor internaţionale la care Republica Moldova este parte. În cazul că s-a acordat azilul, celor ce beneficiază de el le revine obligaţia de a respecta legile Republicii Moldova.1.5.6. Expulzarea şi extrădarea străinilor

Expulzarea este actul prin care un stat constrânge pe un străin aflat pe teritoriul lui să-l părăsească. În general, se expulzează numai străinii. Potrivit art.17 al.3 din Constituţie cetăţenii Republicii Moldova nu pot fi expulzaţi din ţară. Străinul aflat temporar în Republica Moldova căruia i s-a ridicat dreptul de şedere şi străinul domiciliat în ţară căruia i s-a ridicat dreptul de a rămâne în Republica Moldova trebuie să părăsească ţara în anumite termene. Dacă nu se conformează acestei obligaţii, va fi expulzat. Când plecarea din ţară nu este posibilă, se va stabili străinului obligaţia de şedere într-o localitate determinată, până ce plecarea din ţară va fi posibilă.

58

Extrădarea este măsura luată de statul de reşedinţă de a preda altui stat, la cererea acestuia din urmă, o persoană acuzată sau condamnată pentru o infracţiune comisă împotriva statului solicitat. Fapta considerată infracţiune trebuie să fi fost comisă pe teritoriul statului solicitant sau la bordul navei sub pavilionul său. Extrădarea se face în temeiul şi în condiţiile unui tratat internaţional ori pe bază de reciprocitate în temeiul hotărârii instanţei de judecată (art. 17 al. 4 din Constituţie). Cetăţenii Republicii Moldova nu pot fi extrădaţi (art. 17 al.3 din Constituţie).1.6. Drepturile străinilor în Republica Moldova

Cetăţenii străini, în ţara noastră au aceleaşi drepturi şi îndatoriri ca şi cetăţenii Republicii Moldova cu excepţiile stabilite de lege. Aşadar, regimul naţional al străinilor are la bază două criterii: a. străinii au drepturile recunoscute cetăţenilor Republicii Moldova.b. străinii au aceste drepturi cu unele excepţii stabilite de lege.

Mai rezultă că temeiul drepturilor recunoscute străinilor este legea şi acordul internaţional. Regimul naţional al străinilor nu este identic cu cel rezervat cetăţenilor, deoarece există unele instituţii care nu se referă decât la străini. Pe de altă parte, regimul naţional permite străinului să aibă mai multe drepturi decât în ţara sa. În ce priveşte drepturile străinilor deosebim:a. Străinii nu au drepturi politice, adică dreptul de a alege şi de a fi ales (dreptul electoral). În acest sens

menţionăm art.19 al.1 din Legea cu privire la statutul juridic al cetăţenilor străini şi apatrizilor în Republica Moldova care menţionează că “cetăţenii străini şi apatrizii nu beneficiază de dreptul de a alege şi de a fi ales în organele legislative, executive şi în alte organe eligibile, şi nici de a participa la sufragiul universal. Cetăţenii străini şi apatrizii nu pot fi membrii de partide şi de alte organizaţii social politice (al.2 art.19). De asemenea, cetăţenii străini nu pot satisface serviciul militar în forţele armatei ale Republicii Moldova” (art.20 din Lege).

b. Străinii se bucură de libertăţile democratice (libertatea conştiinţei, inviolabilitatea persoanei, inviolabilitatea domiciliului, secretul corespondenţei şi a convorbirilor telefonice, libertatea cuvântului, libertatea presei, libertatea întrunirilor, a mitingurilor şi a demonstraţiilor).

c. Străinii se bucură de drepturi civile, adică dreptul de proprietate, dreptul de succesiune, drepturile de familie, dreptul de a sta în justiţie.

d. Străinul are dreptul la protecţie juridică privind persoana şi bunurile sale. Astfel, potrivit art.17 din lege, ei au dreptul la satisfacţie efectivă din partea instanţelor judecătoreşti competente, altor autorităţi publice împotriva actelor care violează drepturile, libertăţile şi interesele lor legitime. Cetăţenii străini beneficiază în procesele de judecată de aceleaşi drepturi procedurale ca şi cetăţenii Republicii Moldova (al.2 al art.17 din lege).

e. Egalitatea femeii cu bărbatul. Acest principiu îşi găseşte aplicarea şi în privinţa străinilor. f. Lipsa discriminărilor rasiale, de naţionalitate, credinţă religioasă. De asemenea acest principiu se aplică în

privinţa străinilor (al.3 art.5 din lege). 1.7. Obligaţiile străinilor în Republica Moldova

În timpul şederii în Republica Moldova, străinul trebuie să respecte legile ţării. De asemenea are obligaţia de a respecta drepturile şi interesele legitime ale cetăţenilor (art.35 al.2, Constituţie).

În condiţiile legii, străinul trebuie să se prezinte la organul competent pentru a fi luat la evidenţă. Anumite categorii de străini, de exemplu membrii delegaţiilor oficiale sunt exceptate de la această obligaţie.

Pe de altă parte legea poate prevede că străinii nu sunt obligaţi să satisfacă anumite obligaţii cum ar fi serviciul militar.

2. Statutul personal al persoanei fizice2.1. Noţiunea statutului personal al persoanei fizice.

Starea şi capacitatea persoanei fizice, care împreună cu relaţiile de familie formează statutul persoanei fizice, sunt cârmuite de legea sa naţională, cu excepţia cazului în care, prin dispoziţii speciale, se prevede altfel. Această regulă se desprinde din prevederile exprese ale art.1587, alin.1 C.C. Interpretarea noţiunii de lege naţională este făcută de alin.2 al acestui articol. Prevederile aduse de alin.2-4 a art.1587 suportă unele critici serioase în raport cu terminologia dreptului internaţional privat. Conform terminologiei tradiţionale, legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză (lex patriae). Cetăţenia constituie, aşadar, punctul de legătură pentru norma conflictuală în al cărei conţinut intră starea şi capacitatea (precum şi relaţiile de familie) ale persoanei fizice. În doctrină legea ce guvernează statutul personal mai poartă denumirea de legea personală a persoanei fizice (lex personalis). Aceasta, pentru a nu se ajunge la instituirea regulii de lex patriae (legea naţională) şi a excepţiei de la această regulă lex domicilii (legea domiciliului). Pentru cetăţenii unui stat legea personală este legea naţională (a cetăţeniei) şi pentru apatrizi legea personală este legea domiciliului. Astfel, dintre legea personală şi legea naţională/legea domiciliului există corelaţia de tipul parte-întreg. După cum este prevăzut la aliniatele 2,3,4 art.1587 , legea naţională este confundată cu legea personală, stipulându-se că legea naţională a apatridului se consideră legea statului în care îşi are domiciliul, legea naţională a refugiatului se consideră legea statului care îi acordă azil. În timp ce legea naţională desemnează legea cetăţeniei, apatridul neavând cetăţenia nici unui stat, iar statutul refugiatului, la rândul său, fiind guvernat de legea de reşedinţă, terminologia folosită de articolul 1587 C.C.

59

este sub orice critică şi nu poate fi reţinută. Mai mult ca atât, alin.2 al acestui articol începe în felul următor: „legea naţională (legea cetăţeniei) a cetăţeanului se consideră legea statului a cărui cetăţenie o are persoana. Din această prevedere legală reiese evident un nonsens, deoarece este o repetare ilogică ale celoraşi noţiuni: legea cetăţeniei (...) este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana. Credem că textul 1587, alin.2,3,4 ar trebui să aibă următorul conţinut: legea personală a cetăţeanului este legea naţională a cestuia, legea personală a apatridului este legea domiciliului şi legea personală a refugiatului este legea statului care îi acordă azil. Asemenea prevederi cuprinde legislaţia de drept internaţional privat al Federaţiei Ruse. Dacă ar fi să mai insistăm asupra dreptului comparat, după cum rezultă explicit din prevederile art. 11 din Legea română de dreptul internaţional privat, aplicarea legii naţionale - deci luarea cetăţeniei ca punct de legătură - constituie regula în materie, de la care însă, prin dispoziţii speciale, se pot stabili excepţii. Aceste excepţii sunt date de cazurile în care se aplică legea domiciliului sau a reşedinţei.

În literatura de specialitate s-au adus mai multe argumente în sprijinul aplicării legii naţionale în materia la care ne referim, argumente care, neîndoielnic, au fost avute în vedere, chiar cu toate critice de mai sus, de legiuitorul nostru atunci când a adoptat această normă conflictuală. Dintre acestea cele mai importante sunt:

a) caracterul de stabilitate al cetăţeniei care, ca legătură politico-juridică dintre un stat şi cetăţenii săi, se dobândeşte şi se pierde în condiţii strict reglementate de lege. În dreptul R.M., este aplicabilă în această materie Legea cetăţeniei R.M. din 2000;

b) caracterul de certitudine al cetăţeniei, care se dovedeşte cu documente oficiale emise de autorităţile statului despre a cărui cetăţenie este vorba. Din acest punct de vedere, cetăţenia, fiind o stare de drept, prezintă mai multă siguranţă decât domiciliul, care este o simplă stare de fapt. Datorită acestui caracter, cetăţenia permite mai puţin frauda la lege, decât domiciliul.

c) faptul că legile statului de cetăţenie sunt, prin ipoteză, cel mai bine adaptate în funcţie de particularităţile persoanelor fizice naţionale (obiceiuri, nevoi, temperament al acestora etc). Datorită acestui caracter, legile statului de cetăţenie asigură, în principiu, cea mai bună ocrotire a intereselor persoanelor fizice resortisante, indiferent unde acestea s-ar afla. Această idee este exprimată, printr-o formulare de maximă generalitate, din Constituţie, precum şi din Legea cetăţeniei, conform cărora cetăţenii R.M. se bucură în străinătate de protecţia statului.

În ultimă instanţă însă, elementul determinant în alegerea legii cetăţeniei ca lege primordial aplicabilă statutului persoanei fizice este interesul statului de a asigura o cât mai largă şi completă extindere a legilor sale asupra persoanelor fizice resortisante, oriunde s-ar afla acestea. Astfel, în principiu, statele de emigrare adoptă norma conflictuală având ca punct de legătură cetăţenia, în timp ce statele de imigrare şi cele federale optează pentru legea domiciliului. R.M. face parte din prima categorie.De altfel, tocmai datorită acestei situaţii, norma conflictuală lex patriae este tradiţională în dreptul internaţional privat, ea fiind prevăzută şi în C.civ. abrogat. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă (art. 1587, alin.2 C.C. Această prevedere consacră o excepţie de la regula calificării instituţiilor juridice după legea forului (art. 1578 C.C.). Legea naţională a cetăţeanului R.M care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea R.M (art. 1587, alin.5 C.C.). Aşadar, legea moldovenească se aplică pentru cetăţenii R.M., chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă cetăţenie (situaţia dublei sau multiplei cetăţenii), atâta timp cât ei nu au pierdut cetăţenia R.M., în conformitate cu dreptul R.M. Aceeaşi concluzie se desprinde şi din dispoziţiile din Legea cetăţeniei R.M., conform cărora modurile de dobândire şi de pierdere a cetăţeniei R.M. sunt cele prevăzute de această lege. În cazul în care însă un străin are mai multe cetăţenii, legea lui naţională este legea statului cu care persoana are cele mai strânse legături. Prin analogie, poate fi aplicată norma instituită prin art.455 din C.P.C. care prevede o prezumţie legală că ar fi această legătură cu legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa. O excepţie de la această regulă este prevăzută în art. 28, în materia filiaţiei copilului din afara căsătoriei. 2.2. Aplicarea, în anumite cazuri, a altei legi în materia statului persoanei fizice

Aşa cum am arătat, conform prevederilor art. 1587C.C., alin.1, starea şi capacitatea ale persoanei fizice sunt supuse legii naţionale (legii cetăţeniei). Aceasta, numai dacă prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel. Asemenea „dispoziţii speciale" sunt cuprinse, aşa cum s-a arătat la alin.3,4 din art.1587, conform căruia, dacă o persoană nu are nici o cetăţenie (adică este apatrid), se aplică legea domiciliului (5) sau în lipsă, legea reşedinţei. Acelaşi lucru este prevăzut şi pentru refugiat. Aşadar, legea domiciliului (lex domicilii) şi, în lipsă, a reşedinţei, au un caracter subsidiar faţă de lex patriae în determinarea stării şi capacităţii ale persoanei fizice. Legea naţională (lex patriae) şi legea domiciliului (lex domicilii) sau a reşedinţei se subsumează noţiunii mai generale de „lege personală" (lex personalis) a persoanei fizice. 2.3. Caracterul normei conflictuale privind statutul persoanei fizice

Normele conflictuale privind statutul persoanei fizice au un caracter imperativ, în sensul că părţile nu pot deroga de la ele, prin manifestarea (acordul) lor de voinţă. Mai mult decât atât, considerăm, aşa cum am arătat, că norma conflictuală privind starea şi capacitatea cetăţenilor R.M. este de ordine publică şi în dreptul internaţional privat al R.M., concluzie desprinsă din prevederile Codului civil, Codului familiei, Legii cu privire la înregistrare actelor de stare civilă etc..

60

3. Capacitatea juridică a persoanei fizice în dreptul internaţional privat3.1. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice este supusă legii naţionale, această lege determinând atât

„începutul şi încetarea personalităţii” cât şi conţinutul acesteia, în conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice intră, ca un element esenţial, capacitatea acesteia de a încheia acte juridice (de a contracta).

În cazul în care este vorba de determinarea drepturilor şi obligaţiilor unei persoane fizice străine în R.M., legea naţională a străinului, care reglementează conţinutul capacităţii sale de folosinţă, se aplică cumulativ cu legea materială a R.M, care stabileşte condiţia juridică a străinului persoană fizică în R.M. acest lucru este prevăzur expres de art.1588 C.C. care prevede că capacitatea juridică a străinilor pe teritoriul R.M este stabilită de legislaţia R.M. şi în acest caz termenul de capacitate juridică este folosit neadecvat, deoarece cu un articol mai sus codul civil stabileşte că capacitatea este stabilită de „legea naţională” a persoanei fizice. Astfel, termenul mai bine adaptat ar fi fost ca în loc de capacitate juridică de la art.1588 C.C. să se utilizeze condiţia juridică a străinului sau conţinutul capacităţii de folosinţă.

În legătură cu conţinutul capacităţii de folosinţă, o analiză specială necesită, pe planul dreptului internaţional privat, conţinutul negativ al acestei capacităţi, şi anume incapacităţile de folosinţă. Incapacităţile de folosinţă sunt speciale, în sensul că lipsesc persoana fizică de aptitudinea de a avea numai anumite drepturi şi obligaţii civile, iar pe planul dreptului internaţional privat ele sunt supuse unor norme conflictuale diferite, în funcţie de calificarea care li se acordă, de la caz la caz. Astfel, incapacităţile cu caracter de sancţiune (civilă) - ca, de exemplu, decăderea din drepturile părinteşti sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice în cauză.

Incapacităţile cu caracter de măsuri de ocrotire sunt, în principiu, calificate în mod diferit, în funcţie de sfera persoanelor între care acţionează. Astfel, incapacităţile de folosinţă absolute (care operează între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi toate celelalte persoane, nedeterminate - erga omnes -), sunt supuse, în principiu, legii naţionale a persoanei îngrădite, fiind dispuse de lege în considerarea calităţilor (particularităţilor) acesteia. Intră în această categorie, de exemplu: incapacitatea minorului mai mic de 16 ani de a dispune prin donaţie sau prin testament (art. 806 C.civ. român), incapacitatea minorului de peste 16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din ceea ce ar fi putut dispune dacă ar fi fost major (art. 807 C.civ. român).

In schimb, incapacităţile de folosinţă relative (care operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi o altă sau alte persoane determinate), fiind legate strict de un anumit act juridic - pe care legea îl prohibeşte - sunt supuse, în principiu, legii actului prohibit (lex contractus, dacă este vorba de un contract sau lex succesionis, dacă este vorba de testament). Se includ în această categorie, de pildă: incapacitatea minorului de a dispune prin testament sau donaţie în favoarea tutorelui său; incapacitatea medicilor, farmaciştilor şi preoţilor de a primi donaţii sau legate din partea persoanelor pe care le-au îngrijit în boala de care au murit; incapaci tatea soţilor de a încheia între ei contracte de vânzare-cumpărare. Regimul de drept internaţional privat privind sfârşitul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este stabilit de art.1593 C.C. Conform textului, condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de legea naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea R.M.

3.2. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este supusă legii naţionale, aşa cum rezultă din prevederile art. 1590, alin.1 C.C., care prevede expres acest fapt. În conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice intră capacitatea acesteia de a încheia personal acte juridice. Incapacităţile de exerciţiu, care sunt generale, în sensul că se referă la toate sau la categorii de acte juridice ale incapabilului, sunt supuse legii naţionale a acestuia (minor sau interzis judecătoresc). În această materie, legea naţională a incapabilului va determina, în special: categoriile de acte juridice pe care acesta nu le poate face (sau, prin excepţie, le poate face); sancţiunea încălcării incapacităţii şi anume nulitatea actului (cazurile de nulitate şi felurile acesteia, persoanele care o pot invoca şi în ce condiţii etc). În acelaşi timp, art.1591 C.C., prevede că cetăţeanul străin sau apatridul poate fi declarat incapabil sau limitat în capacitate de exerciţiu conform legislaţiei R.M. Pentru aceasta trebuie să fie întrunite unele condiţii: între R.M. şi statul naţionalităţii persoanei fizice să existe o prevedere din conţinutul unui tratat ce să acorde acest drept R.M.; statul de naţionalitate să rămână în pasivitate faţă de cetăţeanul său; conform legii acelui stat persoana să fie la fel considerată incapabilă sau cu limitată în capacitate. Aceste condiţii nu sunt prevăzute expres de legislaţia naţională dar sunt cuprinse în unele tratate de asistenţă juridică a R.M. (cum ar fi spre exemplu Tratatul de asistenţă juridică în materie de civilă, penală şi de familie a CSI din 1993). Pentru reprezentarea legală a persoanei fizice lipsite de capacitate de exerciţiu, precum şi pentru asistarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă, conform art.1591, alin.2 se aplică legea care guvernează raporturile de reprezentare sau asistare. În ceea ce priveşte tutela şi curatela, art.1592 C.C., conţine o reglementare specială, în sensul că acestea sunt supuse legii naţionale a persoanei ocrotite. În acelaşi timp, dacă persoana ocrotită locuieşte pe teritoriul R.M., şi legea R.M. îi este mai favorabilă se aplică legea R.M. În ceea ce priveşte majoratul, aplicând principiul legii mai favorabile în materia conflictului mobil de legi, art.1590, alin.4 prevede că apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.

3.3. Excepţia de la aplicarea legii personale normal competente cu privire la capacitatea persoanei fizice - teoria interesului naţional

61

Excepţia de la aplicarea legii personale normal competente, cu privire la capacitatea persoanei fizice, cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de „teoria interesului naţional”, este reglementată în art.1590, alin.2 C.C. Conform acestui alineat, persoana care, potrivit legii naţionale, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu restrânsă, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celei care l-a socotit, cu bună credinţă, ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit.

Speţa lider în această materie s-a soluţionat în anul 1861 în faţa instanţelor franceze şi este cunoscută sub numele de „speţa Lizardi": un cetăţean mexican, pe nume Lizardi, care locuia la Paris, a cumpărat de la un bijutier francez bijuterii de valoare, pe care urma să le plătească prin cambiile pe care le-a emis cu acea ocazie. Când aceste cambii au fost prezentate spre plată, mexicanul, prin tutorele său, a invocat nulitatea contractului pentru incapacitatea sa, arătând că, deşi la data asumării obligaţiei prin cambii, el împlinise vârsta de 21 de ani, deci era capabil potrivit legii franceze din acel timp, nu era capabil potrivit legii sale naţionale, conform căreia capacitatea se dobândeşte la vârsta de 25 de ani, această din urmă lege fiind aplicabilă în speţă, în temeiul normei conflictuale franceze care, pentru capacitatea persoanei, trimite la legea naţională (lex patriae). Instanţele franceze au validat însă contractul de vânzare-cumpărare a bijuteriilor, considerând că, atunci când incapacitatea unui străin, dată de legea lui naţională, duce la lezarea interesului naţional francez, prin prejudicierea unui cetăţean naţional care a acţionat cu bună credinţă, legea naţională a străinului trebuie înlăturată şi înlocuită cu legea locală, care îl declară capabil pe respectivul străin. în speţă, în cazul în care contractul de vânzare-cumpărare ar fi fost anulat, vânzătorul francez (bijutierul) ar fi fost prejudiciat prin faptul că bijuteriile nu ar mai fi putut fi restituite, fiind înstrăinate între timp de către cumpărătorul mexican.

Din prevederile art.1590, alin.4 C.C. rezultă că, pentru a se aplica teoria interesului naţional, trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii:

a) persoana să fie lipsită de capacitate de exerciţiu sau să aibă capacitate de exerciţiu restrânsă, potrivit legii sale personale (lex patriae sau lex domicilii), dar să fie pe deplin capabilă potrivit legii forului;

b) actul să fi fost întocmit în ţara forului;c) cocontractantul local să fie de bună credinţă. Prin aceasta se înţelege că acesta trebuie să nu fi cunoscut

şi, în mod rezonabil, nici să nu fi putut cunoaşte cauza de nevalabilitate a actului juridic, adică in capacitatea străinului potrivit legii sale naţionale. În literatura de specialitate se precizează, pe drept cuvânt că, pentru ca această condiţie să fie întrunită, este necesar ca cetăţeanul naţional să fi încheiat un act curent al profesiunii sale, pentru care, prin natura operaţiunii respective, nu se cer a fi făcute verificări speciale. În speţa Lizardi, această condiţie era îndeplinită în ceea ce priveşte pe comerciantul bijutier. În schimb, în cazul unei bănci, se consideră că o asemenea condiţie, în principiu, nu se întruneşte, deoarece băncile trebuie să verifice, cu o vigilenţă sporită, capacitatea clienţilor lor.

d) anularea actului să fie de natură a produce un prejudiciu nejustificat cocontractantului naţional. Această condiţie, deşi nu este menţionată expres, se deduce din spiritul art.1590, alin.4.

În cazul în care aceste condiţii sunt întrunite, se produce efectul juridic al teoriei şi anume legea personală (lex patriae sau lex domicilii) este înlocuită cu legea locală, a locului încheierii actului (lex loci actus), operând, astfel, o transmutaţie la nivelul punctului de legătură al normei conflictuale aplicabile.

2.3. Starea civilă a persoanei fizice în dreptul internaţional privatStarea civilă a persoanei fizice, şi anume ansamblul de calităţi (elemente) personale, care izvorăsc din acte şi fapte de stare civilă, de care legea leagă anumite efecte juridice specifice şi care servesc pentru identificarea persoanei în familie şi societate. Astfel, sunt supuse normei conflictuale privind statutul personal, în principal, următoarele calităţi care intră în conţinutul stării civile:

- cu privire la filiaţie (persoana are filiaţia stabilită sau nu; filiaţiaeste din căsătorie, din afara căsătoriei etc);- cu privire la căsătorie (persoana este căsătorită, necăsătorită, divorţată, văduvă etc);- cu privire la adopţie (calitatea de adoptat, adoptator etc);- cu privire la rudenie (persoana este în rudenie sau nu cu o altă persoană);- cu privire la afinitate (persoana este afin, neafin) etc.Sunt supuse, de asemenea, normei conflictuale lex personalis, folosinţa stării civile (posesia de stat) şi

acţiunile de stare civilă. Totuşi, starea civilă nu se identifică cu elementele ei componente chiar dacă este rezultanta acestora.

Aceasta decurge dintr-un fapt sau un act juridic cum ar fi naşterea sau decesul, căsătoria sau divorţul, adopţia, schimbarea numelui etc. În acelaşi timp, starea civilă nu se confundă nici cu urmările pe care le generează asupra capacităţii civile a persoanei fizice, cum ar fi, de exemplu, situaţia când calitatea de căsătorit al unui minor (în cazul vârstei minime pentru femei sau în cazul dispensei de vârstă la bărbaţi) are ca efect capacitatea deplină de exerciţiu a acestuia. Astfel, în cazul când există un element de extraneitate în raporturile de stare civilă, legea aplicabilă stării civile poate fi alta decât legea aplicabilă elementelor ce o constituie, precum şi diferitele urmări ale stării civile, la fel, pot fi supuse unor legi deosebite. Norma conflictuală din legislaţia naţională (precum şi din legislaţiile altor state) în acest sens porneşte de la regula că „starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea

62

naţională” (art.1587 CC). Acest deziderat are astăzi aplicare, aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, mai mult în baza principiului de recunoaştere a drepturilor câştigate. Pentru a menţine unicitatea şi indivizibilitatea stării civile în dreptul internaţional privat, s-a susţinut că toate schimbările care au loc în starea şi capacitatea cuiva ca efect al intervenţiei unor acte şi fapte juridice, trebuie să fie supuse unei singure şi aceleiaşi legi, cum ar fi legea naţională. Aceasta poate avea loc numai dacă ţara străină unde intervine modificarea stării civile admite acelaşi criteriu al legii naţionale. În practică, însă, apar situaţii când doi soţi, căsătoriţi conform legii lor naţionale, vor să divorţeze într-o ţară unde divorţul este supus legii forului, cum ar fi Republica Moldova (art.158, alin.1 CF). În acest caz, este limpede că legea naţională nu poate urma persoana oriunde în ceea ce priveşte starea civilă, deoarece transformările eventuale pot fi guvernate de alte legi şi, anume, de legea arătată de dreptul internaţional privat al statului unde a intervenit această modificare. Astfel, guvernarea stării civile de legea naţională apare astăzi mai mult ca un deziderat decât o realitate.

Actele şi faptele de stare civilă în sens de negotium (căsătoria, recunoaşterea de filiaţie, contestarea de paternitate etc.) sunt urmate de întocmirea actelor de stare civilă în sens de instrumentum. Înregistrarea faptelor şi actelor de stare civilă se face prin menţiunile respective în registrele de stare civilă. În baza înregistrărilor din registrele de stare civilă se eliberează certificatul de stare civilă. Întocmirea (înregistrarea) actelor şi faptelor de stare civilă nu este guvernată însă de legea personală, ci de legea locului încheierii actului, conform regulii locus regit actum sau de legea autorităţii care efectuează înregistrarea (auctor regit actum). Prin urmare, proba stării civile se face prin actele de stare civilă menţionate în registrele de stare civilă şi în baza cărora se eliberează celui îndreptăţit certificatul de stare civilă. În dreptul internaţional privat, se impune o tratare aparte, alături de proba stării civile, problema înregistrării actelor de stare civilă atunci când există un element străin. Astfel, deosebim situaţia privind străinii ce înregistrează acte de stare civilă în ţara noastră, precum şi situaţia când cetăţenii noştri înregistrează acte de stare civilă în străinătate.

1. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă privind străinii în ţara noastrăPotrivit art.10 din Lgea nr.100-XV din 26.04.2001 privind actele de stare civilă, „cetăţenii străini care

locuiesc sau se află temporar în Republica Moldova pot cere înregistrarea actelor de stare civilă în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii Republicii Moldova” (alin.1). La fel, „apatrizii cu domiciliul în Republica Moldova au aceleaşi drepturi şi obligaţii la înregistrarea actelor de stare civilă ca şi cetăţenii Republicii Moldova” (alin.2). Cu privire la cele relatate se impun, totuşi, unele menţiuni. Astfel, în timp ce străinilor li se recunoaşte dreptul de înregistrare a actelor de stare civilă, s-ar părea că se omite dreptul de înregistrare a faptelor de stare civilă. Sau, legiuitorul a considerat că întocmirea actului de stare civilă are acelaşi înţeles cu înregistrarea acestuia. După cum apare stipulat, străinii vor putea înregistra o căsătorie în Republica Moldova, dar nu vor putea înregistra o naştere sau un deces. Însă, din tot conţinutul acestei legi, acest lucru nu poate fi reţinut, problema rămânând numai sub aspect terminologic. La fel, legea se referă numai la apatrizi cu domiciliul în Republica Moldova, exceptându-i, astfel, pe cei cu domiciliul în străinătate, ceea ce, credem noi, nu poate fi reţinut în raporturile actuale internaţionale.

Actele şi faptele de stare civilă privind străinii care se găsesc pe teritoriul ţării noastre se pot înregistra în registrele de stare civilă ale locului unde îşi au domiciliul sau se află temporar. În acelaşi timp, străinul are opţiunea de a cere înregistrarea actelor sau faptelor de stare civilă la organele de stare civilă ale Republicii Moldova sau să ceară înregistrarea acestora în registrele ţinute de reprezentanţii lor diplomatici sau consulari din ţara noastră. Străinii pot cere, iar persoanele fără cetăţenie sunt obligate să solicite înscrierea de menţiuni pe actele de stare civilă întocmite în registrele de stare civilă din Republica Moldova.

Dacă un cetăţean străin s-a căsătorit sau a decedat pe teritoriul Republicii Moldova, atunci, conform art.19, alin.2, „organele de stare civilă care au înregistrat căsătoria sau decesul cetăţenilor străini vor transmite, în termen de 3 zile, Direcţiei principale de stare civilă extrasul de pe actul de stare civilă întocmit pentru a informa misiunea diplomatică sau oficiul consular al ţării respective, acreditate în Republica Moldova, potrivit obligaţiilor ce reies din acordurile internaţionale la care Republica Moldova este parte sau pe bază de reciprocitate”.

Conform art.35, alin.7 din Legea nr.100/2001, „căsătoria cu un cetăţean străin sau între cetăţeni străini se încheie numai dacă [...] persoane care se căsătoresc vor prezenta dovezi, eliberate de autorităţile competente ale statelor ai căror cetăţeni sunt, din care să rezulte că sunt îndeplinite condiţiile de fond, cerute de legislaţia Republicii Moldova pentru încheierea căsătoriei”.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă intervenite pe teritoriul ţării noastre, privind cetăţenii străini, de către oficiile consulare sau misiunile diplomatice ale statului căruia îi aparţine străinul în cauză, impune îndeplinirea unor condiţii:

1. între Republica Moldova şi statul străin căruia îi aparţine persoana prin cetăţenie să existe un tratat, convenţie ori acord prin care să se recunoască agenţilor diplomatici şi consulari dreptul de a înregistra asemenea acte;

2. reprezentantul diplomatic sau consular are această atribuţie recunoscută de legea statului pe care-l reprezintă;

3. statul nostru a recunoscut reprezentantului diplomatic sau consular dreptul de a înregistra acte şi fapte de stare civilă privind cetăţenii străini.

63

Numai cu respectarea acestor condiţii un asemenea act de stare civila va beneficia de eficacitate juridică şi va putea fi invocat în faţa instanţelor moldoveneşti. Prevederile referitor la condiţiile menţionate mai sus se găsesc de regulă în tratatele de asistenţă juridică şi convenţiile consulare încheiate de ţara noastră şi alte state. 6 Prevederile izvoarelor internaţionale nu prezintă derogări corespunzătoare de la prevederile legislaţiei naţionale.

2. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă intervenite în străinătate privind cetăţenii moldoveni aflaţi în străinătate

„Înregistrarea actelor de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova care au reşedinţa în afara teritoriului ei se efectuează de către oficiile consulare ale Republicii Moldova, iar în lipsa acestora, de către ambasade” (art.1594 CC). În raport cu alte reglementări, conţinutul articolului dat ar necesita o completare. Ne referim la posibilitatea oferită cetăţenilor noştri de a înregistra actele şi faptele de stare civilă la autorităţile locale competente din străinătate. În acest sens se pronunţă atât Legea nr.100/2001, precum şi Codul familiei al republicii Moldova. Astfel, conform art.156 CF, „căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi cetăţenii străini sau apatrizi încheiate în afara Republicii Moldova în conformitate cu legislaţia ţării în care a fost încheiată căsătoria sunt recunoscute în Republica Moldova [...]”. Acelaşi principiu este consacrat şi desfacerii căsătoriei în străinătate de către cetăţenii Republicii Moldova în faţa organelor competente ale statelor străine. Ca exemplu, în acest sens, poate servi legislaţia română din domeniu şi anume art.42 al Legii nr.119/1996 cu privire la actele de sate civilă, din care reiese că „întocmirea actelor de stare civilă privind pe români aflaţi în străinătate se face la misiunile diplomatice, la oficiile consulare ale României sau la autorităţile locale competente”. În acelaşi timp, referitor la actele şi faptele de stare civilă înregistrate în străinătate în faţa autorităţilor competente din acele state, se impune o procedură specială în Republica Moldova şi anume, transcrierea acestora. Astfel, conform art.13, alin.2 al Legii 100/2001, actele de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova, întocmite de către organele competente ale ţărilor străine au putere doveditoare în Republica Moldova numai dacă sunt transcrise în registrele de stare civilă ale Republicii Moldova. Transcrierea actelor de stare civilă şi înscrierea menţiunilor primite din străinătate se efectuează de Oficiul stare civilă al municipiului Chişinău, cu aprobarea prealabilă a Direcţiei principale stare civilă a Departamentului Tehnologii Informaţionale. Cetăţeanul Republicii Moldova este obligat să declare transcrierea în termen de 6 luni de la întoarcerea în ţară sau de la primirea din străinătate a certificatului de stare civilă ori a copiei sau extrasului de pe actul de stare civilă. Cererea de transcriere urmează a fi soluţionată în termen de 2 luni din ziua depunerii, termenul poate fi prelungit până la 3 luni (art.64, alin.4 din Legea nr.100/02). Numai în aşa fel actele respective obţin putere doveditoare în ţară. Un alt inconvenient care şi-l asumă cetăţeanul Republicii Moldova înregistrând acte şi fapte de stare civilă la organele de stare civilă din străinătate este riscul de a nu fi recunoscut actul respectiv în ţară. Ca temei, poate servi atât ordinea publică de drept internaţional privat, cât şi necorespunderea normelor imperative ale legislaţiei naţionale.

Pentru a fi scutiţi de procedura transcrierii şi a recunoaşterii actelor de stare civilă, cetăţenii moldoveni ar trebui să manifeste un deosebit interes de a face înregistrarea la reprezentanţele diplomatice şi consulare ale Republicii Moldova din străinătate. Aceste reprezentanţe ţin, conform legii, registrele de stare civilă în dublu exemplar în forma reglementată de legislaţia noastră, potrivit principiului auctor regit actum. În acest fel, proba este mult mai uşor de făcut în ţară cu un act eliberat după registrul naţional, decât cu un act eliberat de registrul străin care este tradus în limba de stat şi legalizat de consul.7 Ambele exemplare ale registrelor de stare civilă, întocmite de către misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale Republicii Moldova se transmit anual spre păstrare:

a) Oficiului stare civilă al municipiului Chişinău – primul exemplar;b) Arhivei registrelor – exemplarul al doilea.

Calitatea de delegat de stare civilă a funcţionarului consular este consacrată în toate convenţiile consulare. În principiu, atribuţiile consulului în materie de stare civilă se limitează la cetăţenii statului său şi care se găsesc în acel moment în circumscripţia consulară respectivă. Funcţionarul consular trebuie să îndeplinească şi obligaţiile prevăzute de legea statului de reşedinţă. Competenţa în materie de stare civilă aparţine şefului de oficiu consular sau misiunii diplomatice, dar care poate împuternici pe unul sau mai mulţi funcţionari consulari sau diplomatici cu atribuţiile de a înregistra faptele şi actele de stare civilă. Astfel, în materie de stare civilă consulul are următoarele atribuţii: înregistrează faptele şi actele de stare civilă (naşteri, decese, căsătorii); efectuează menţiunile de căsătorie şi deces pe baza actelor înregistrate şi a comunicărilor primite; înscrie pe actele de naştere şi căsătorie menţiunile de recunoaştere şi stabilire a filiaţiei pe altă cale, de adopţie, de divorţ, schimbarea numelui sau prenumelui; efectuează rectificările sau anulările de acte pe baza hotărârilor judecătoreşti definitive; primeşte cererea de schimbare a numelui sau prenumelui, de reconstituire sau de întocmire ulterioară a actelor de stare civilă; alte atribuţii prevăzute de lege.8

Funcţia de supraveghere şi de control asupra activităţii misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare ale Republicii Moldova în domeniul înregistrării actelor de stare civilă este exercitată de Ministerul Afacerilor Externe şi Departamentul Tehnologii Informaţionale (art.15, alin.4 din Legea nr.100/02).

64

Referitor la proba actelor de stare civilă întocmite în străinătate se mai impun unele precizări. Astfel, textele menţionate mai sus se referă numai la forţa probantă şi nu asupra fondului actului. Puterea doveditoare a acestuia este reglementată de legea locului unde s-a întocmit înscrisul invocat (art.458, alin.5 CPC).

În al doilea rând, art.466 CPC, dispune că actele oficiale întocmite sau legalizate de către o autoritate străină pot fi folosite în faţa instanţelor Republicii Moldova numai dacă sunt supralegalizate pe cale administrativă ierarhică şi, ulterior, de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Republicii Moldova. Supralegalizarea pe cale administrativă este supusă procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmată de supralegalizarea efectuată de misiunea diplomatică sau de oficiul consular al Republicii Moldova în statul de origine, fie de misiunea diplomatică sau de oficiu consular al statului de origine în Republica Moldova şi, ulterior, în ambele situaţii, de Ministerul Afacerilor Externe al Republicii Moldova. Scutirea de supralegalizare este permisă în baza legii, al unei înţelegeri la care este parte Republica Moldova sau pe bază de reciprocitate. Actul de stare civilă este un act oficial, dar supralegalizarea se face pentru că acest act să poată fi folosit în faţa instanţei moldoveneşti.

În cadrul tratatelor de asistenţă juridică statele părţi soluţionează şi problema transmiterii documentelor privind actele de stare civilă. Astfel, conform art.14 al Convenţiei de asistenţă juridică în materie civilă, de familie şi penală a statelor CSI din 1993, „Părţile contractante se obligă să-şi expedieze la solicitare, fără traducere şi gratuit, adeverinţele despre înregistrarea actelor stării civile nemijlocit prin intermediul organelor de înregistrare a actelor stării civile a Părţilor Contractante cu înştiinţarea cetăţenilor despre expedierea documentelor”.

În cele din urmă, în anumite împrejurări excepţionale, starea civilă se poate dovedi prin orice mijloc de probă şi anume în aşa împrejurări cum ar fi: reconstituirea sau întocmirea în cazuri speciale a actelor de stare civilă; atunci când dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii ori când se contestă realitatea cuprinsă în certificat; stabilirea paternităţii din afara căsătoriei; dovedirea rudeniei, dar nu pentru a se produce efecte de stare civilă, ci pentru interese patrimoniale etc. Aşadar, starea civilă se dovedeşte, de regulă cu actele de stare civilă. Certificatele de stare civilă au aceeaşi putere doveditoare ca şi actele de stare civilă.10 3. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă produse în împrejurări deosebiteLegislaţiile statelor care se pronunţă în acest sens, tratează la această categorie de împrejurări – înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă avute loc la bordul unei nave sau aeronave în afara graniţelor ţării. Este cunoscut faptul că sub pavilionul Republicii Moldova astăzi navighează un număr de nave maritime, prestând servicii în domeniul transportului de marfă, precum şi în domeniul transportului de pasageri. Pentru a reglementa aceste raporturi, atunci când legea aplicabilă este legea Republicii Moldova şi atunci când acestea impun o reglementare imperativă, Parlamentul a adoptat în 1999 – Codul navigaţiei maritime comerciale. În afară de raporturile nominalizate, legea dată cuprinde şi unele referiri la problema ce interesează subiectul în cauză. Astfel, conform art.74, „dacă în timpul cursei se naşte un copil, comandantul [navei – n.a.] este obligat să întocmească în prezenţa a doi martori şi a medicului de bord, un act şi să consemneze faptul în jurnalul de bord. Actul va fi prezentat autorităţilor de resort pentru eliberarea certificatului de naştere”. La fel, potrivit alin.2 al art.75 al aceleiaşi legi, „în caz de deces survenit pe navă, comandantul este obligat să întocmească un act în prezenţa a doi martori, precum şi a unui medic sau felcer, dacă se află la bord, să consemneze faptul în jurnalul de bord şi să anexeze la actul de deces lista bunurilor de la bord ale decedatului, asigurând păstrarea acestor bunuri până a fi predate rudelor sau autorităţilor de resort”. În ceea ce priveşte procedura de prezentare a actelor organelor de resort, aceasta se face, în conformitate cu art.92, prin intermediul căpitanului de port. La sosirea în ţară, comandantul navei este obligat să înainteze o copie certificată de pe înregistrarea făcută prin căpitănia portului de înscriere a navei. După cum se observă, legea se pronunţă numai asupra faptelor de stare civilă şi nu menţionează nimic despre actele de stare civilă ce pot avea loc în asemenea împrejurări. Existenţa acestor lacune nu poate fi însă un motiv de nesoluţionare a situaţiei. Pentru a cunoaşte cum are loc procedura înregistrării în asemenea situaţii a actelor de stare civilă vom face referire la dreptul comparat. Astfel, cu titlu de exemplu, legislaţia română stipulează în această privinţă la art.8 din Legea 119/1996 că „înregistrarea [...], căsătoriei [...] ce au avut loc pe o navă sub pavilion român în timpul unei călătorii în afara graniţelor ţării se face de către comandantul navei care este investit cu atribuţii de delegat de stare civilă. Acesta, pentru motive temeinice, poate acorda dispensă de vârstă la căsătorie, precum şi dispensă de termen. Pe o navă care călătoreşte în afara graniţelor ţării nu se poate încheia căsătoria decât dacă amândoi viitori soţi sunt cetăţeni români. La sosirea în ţară, comandantul navei este obligat să înainteze o copie certificată de pe înregistrarea făcută prin căpitănia portului de înscriere a navei, la primăria sectorului 1 din Bucureşti”.

Privitor la înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă avute loc la bordul aeronavei legislaţia naţională este în tăcere. Nici Legea cu privire la aviaţia civilă din 1997 nu menţionează nimic în această privinţă. Dar aşa cum a fost arătat, aceasta nu înseamnă că raportul nu poate fi reglementat. În asemenea situaţiei, potrivit art.5 din Codul civil al Republicii Moldova, precum şi art.12, alin.4 din Codul de procedură civilă, se impune a fi aplicată legea care reglementează raporturi similare (analogia legii) „[...] dacă aceasta nu contravine esenţei lor[...]” (art.5, alin.1 CC), iar în lipsa unei astfel de legi – de principiul de drept şi de sensul legislaţiei în vigoare (analogia dreptului). În această ordine de idei, stipulările Codului navigaţiei maritime comerciale, citate mai sus, ar putea fi aplicate prin extensie şi asupra înregistrării actelor şi faptelor de stare civilă avute loc la bordul aeronavelor. La fel, iarăşi cu titlu de exemplu, vom face trimitere la Legea 119/1996 (din legislaţia română) care stipulează în această

65

privinţă că „naşterea sau decesul care au avut loc pe o aeronavă sub pavilion român, în timpul unei călătorii în afara graniţelor ţării se consemnează de comandantul aeronavei în carnetul de drum, care eliberează şi o dovadă constatatoare. La sosirea în ţară, comandantul aeronavei este obligat să înainteze un extras de pe carnetul de drum prin comandantul de aeroport, la primăria sectorului 1 din Bucureşti”. În interpretarea extensivă a principiului lex flagi – legea pavilionului din dreptul internaţional privat – faptele avute loc la bordul navei sau aeronavei aflate sub pavilionul Republicii Moldova, sunt considerate ca au avut loc pe teritoriul acestei ţări.

3. Numele persoanei fiziceConform prevederilor art. 1589 C.C. numele persoanei fizice este cârmuit de legea sa naţională. Textul

trebuie coroborat cu dispoziţiile art. 1587 C.C., în sensul că, dacă nu există lege naţională (deoarece persoana nu are nici o cetăţenie), se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei. Aşadar, cu privire la numele persoanei este aplicabilă legea sa personală. Astfel, stabilirea (dobândirea) şi modificarea numelui determinate de căsătorie, filiaţie, adopţie etc, fiind efecte nepatrimoniale ale acestor instituţii asupra numelui, sunt supuse legii care guvernează efectele respective. În domeniul legii personale, cu precizările de mai sus, se include nu mele în sens larg (lato sensu), adică atât numele de familie , cât şi prenumele. Prin excepţie, stabilirea numelui copilului găsit pe teritoriul R. Moldova, fiind de competenţa unei autorităţi administrative (primăria), conform prevederilor Legii cu privire la înregistrarea actelor de stare civilă, exprimă, pe planul dreptului internaţional privat, aplicarea regulii „auctor regit actum". De asemenea, schimbarea pe cale administrativă a numelui persoanelor fără cetăţenie (apatrizi) domiciliate în R. Moldova este supusă legii R. Moldova, ca lex domicilii, deoarece ţine de condiţia juridică a străinului în R.Moldova. Printr-o prevedere conflictualâ unilaterală, art. 1589 prevede că protecţia împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în R. Moldova, este asigurată potrivit legii acesteia. Pseudonimul este supus legii naţionale a persoanei în cauză.4. Domiciliul persoanei fizice

Dreptul R. Moldova nu conţine dispoziţii conflictuale privind domiciliul persoanei fizice, acesta fiind tratat numai ca un punct de legătură în cazul normei conflictuale lex domicilii, în materia stării civile, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice, condiţiilor de fond ale actului juridic, în anumite cazuri, sau ca un element care atrage competenţa instanţelor române, în condiţiile legii. Stabilirea domiciliului de drept comun al străinului în R.M. este supusă legii materiale moldovaneşti, fiind o problemă ce ţine de condiţia juridică a străinului. Pierderea de către R.M. aflat în străinătate a domiciliului său de drept comun din R.M. este supusă legii R.M., ca lege a domiciliului în discuţie. Soluţia credem că se impune prin analogie cu situaţia cetăţeniei (art. 1587, alin. 2). Domiciliul legal al persoanei fizice, fiind o măsură de ocrotire, este supusă legii naţionale a ocrotitului (minor, interzis judecătoresc, persoană dispărută etc). Domiciliul ales, fiind stabilit printr-un act juridic, este supus legii actului respectiv (lex voluntatis sau legea determinată prin localizarea obiectivă a actului). Reşedinţa persoanei fizice străine în ţară este supusă regulilor aplicabile pentru domiciliul de drept comun.

TEMA Nr.12. PERSOANA JURIDICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT1. Persoane juridice naţionale şi persoane juridice străine.

Activitatea persoanelor juridice în relaţiile economice internaţionale pune două probleme: a) determinarea apartenenţei la un anumit stat a persoanelor juridice, adică dacă sunt moldoveneşti sau

străine. Aceasta este problema naţionalităţii persoanelor juridice. Normele juridice ale fiecărei ţări stabilesc criteriile cu ajutorul cărora se determină naţionalitatea persoanelor juridice. În consecinţă, normele noastre juridice determină care persoane juridice sunt moldoveneşti şi care sunt străine, de exemplu bulgare, ungare, italiene, franceze etc.

b) condiţia persoanei juridice străine. Aceasta prezintă două aspecte:- Recunoaşterea extrateritorială a persoanei juridice, adică dacă se recunoaşte într-o anumită ţară, de ex.

la noi, persoana juridică străină respectivă;- În caz afirmativ, ce drepturi se acordă persoanei juridice străine recunoscute.Cele două probleme se ivesc în ordinea menţionată. Într-adevăr, nu se poate vorbi de condiţia persoanei

juridice străine decât după ce s-a stabilit că este vorba de o asemenea persoană juridică, adică străină. Exercitarea drepturilor recunoscute persoanei juridice străine ţine de conflictul de legi, căci se pune întrebarea de a şti după care lege se va face aceasta. Prin urmare, persoana juridică în dreptul internaţional privat ridică unele aspecte care aparţin conflictului de legi şi unele aspecte care aparţin condiţiei persoanei juridice străine. Aspectele privind conflictul de legi se împletesc cu cele privind condiţia juridică a persoanei juridice străine.

2. Statutul persoanei juridice. Orice persoană juridică este supusă legii unei anumite ţări. Într-adevăr persoana juridică nu poate exista

decât dacă s-a întemeiat potrivit unor dispoziţii legale, nu poate funcţiona decât tot potrivit unor dispoziţii legale.

66

Aceste dispoziţii sunt diferite de la o ţară la alta. De aceea se pune problema determinării legii persoanei juridice care reglementează statutul său personal. Persoana juridică este cârmuită de legea sa naţională. Această lege determină statutul persoanei juridice prin care înţelegem ansamblul problemelor privind persoana juridică supuse reglementării legii sale naţionale. Prin urmare, orice persoană juridică are un statut personal care este determinat de legea sa naţională. Art.1596 al Codului civil al Republicii Moldova se referă la statutul organic al persoanei juridice, care desemnează în principal, următoarele: a) capacitatea acesteia; b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice. Criteriul după care se determină legea naţională a persoanei juridice nu este acelaşi în diferite legislaţii.

3. Naţionalitatea persoanei juridice3.1. Noţiunea de naţionalitate a persoanei juridice

Pornind de la asemănările existente între persoana fizică şi juridică, s-a considerat că şi acestea din urmă au naţionalitate, după cum persoanele fizice au cetăţenie (naţionalitate în terminologia literaturii din unele ţări). Naţionalitatea persoanei juridice reprezintă apartenenţa acesteia la un stat. Se consideră că nu este nici o dificultate să se extindă noţiunea de naţionalitate la persoanele juridice, deoarece aceasta exprima mai mult decât legătura politică dintre o persoană şi stat, ea exprimă apartenenţa persoanei la un stat, servind pentru determinarea statutului juridic al persoanei. Art.1596, ali.1 Codul civil arata că persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu persoana este constituită.

Codul civil se referă la naţionalitatea persoanei juridice fără a deosebi după cum interesează conflictul de legi ori condiţia juridică a persoanei juridice, naţionalitate determinată după acelaşi criteriu – locul înregistrării stabilit prin actul constitutiv.3.2. Importanţa naţionalităţii persoanei juridice

Determinarea naţionalităţii persoanei juridice prezintă importanţă din mai multe puncte de vedere.a) Orice persoană juridică are un statut personal, care este cârmuit de legea naţională a acesteia. în lipsa

naţionalităţii, nu s-ar putea cunoaşte legea aplicabilă statutului ei juridic.b) În ceea ce priveşte regimul străinilor, exista deosebire între persoanele juridice naţionale şi cele străine;

deosebirea între aceste două categorii de persoane juridice se face cu ajutorul naţionalităţii. Aşadar, pentru persoanele juridice străine se pune problema recunoaşterii lor extrateritoriale şi a drepturilor şi obligaţiilor pe care le pot avea într-o ţară în care nu au calitatea de persoane juridice naţionale.

c) Naţionalitatea persoanelor juridice serveşte pentru determinarea domeniului de aplicare a tratatelor internaţionale. Astfel, de exemplu, naţionalitatea persoanei juridice serveşte pentru determinarea acelor persoane juridice care beneficiază de prevederile tratatului internaţional şi, implicit, determinarea acelora cărora nu li se aplică tratatul. Tot astfel, naţionalitatea serveşte pentru aplicarea regimului naţional al clauzei naţiunii celei mai favorizate ori a condiţiei reciprocităţii care ar fi prevăzute într-un tratat internaţional.

d) Pentru apărarea unor interese considerate importante, unele state iau măsuri de protecţie deosebită, într-un domeniu de activitate, de exemplu pescuitul, împotriva persoanelor juridice care nu sunt naţionale sau împotriva persoanelor juridice care au o anumită naţionalitate.

e) în relaţiile internaţionale au dobândit o însemnătate sporită organizaţiile economice internaţionale de drept intern. Aşa fiind, interesează sa se determine statutul personal al acestora. Astfel, de exemplu, societăţile cu participare moldovenească şi străină au naţionalitate moldovenească dacă sunt constituite în ţara noastră unde îşi au sediul social şi sunt străine dacă sunt constituite în străinătate.3.3. Determinarea naţionalităţii persoanei juridice

Naţionalitatea persoanei juridice se determină potrivit anumitor criterii. Acestea sunt:1) Criteriul voinţei fondatorilor persoanei juridice.

Acest criteriu reprezintă o aplicare a principiului autonomiei de voinţă în materia determinării naţionalităţii persoanei juridice. Fondatorii determină naţionalitatea persoanei juridice prin actul constitutiv şi statut, astfel cum ar fi mai convenabil în raport de interesele lor. În general, acest criteriu nu este acceptat în literatura juridică, deoarece, pe de o parte, natura contractuală a persoanei juridice, de ex. a societăţii, nu exprimă în întregime esenţa ei juridică şi, pe de altă parte, acest criteriu nu asigură respectarea normelor cu caracter imperativ, edictate pentru a ocroti interesul obştesc şi pe cel al terţilor.2) Criteriul sediului social.

Potrivit acestuia, persoana juridica are naţionalitatea ţării unde îşi are sediul social, adică locul unde se găseşte conducerea sa. Sediul trebuie să fie real stabilit pe teritoriul acelui stat, și nu fictiv, astfel ca persoana juridică să aibă centrul său administrativ, adică principalele organe de conducere pe acel teritoriu. Dacă persoana juridica are mai multe organe de conducere situate în ţări diferite, sediul persoanei juridice este în ţara în care se

67

afla organul superior care are conducerea întregii persoane juridice. Sediul social mai trebuie să fie serios, adică stabilit într-o ţară cu care persoana juridică are o legătură semnificativă. în cazul în care sediul social ar fi într-o ţară care nu prezintă suficiente legături cu persoana juridică, dar a fost acolo stabilit numai pentru anumite avantaje avute în vedere, sediul deşi ar fi real, el nu este serios, şi deci nu ar putea să servească la determinarea naţionali tăţii persoanei juridice. În susţinerea acestui criteriu se invocă, printre alte argumente, faptul că majoritatea covârşitoare a actelor juridice care leagă persoana juridică respectivă se încheie de organele ei de conducere.

În temeiul principiului libertăţii de voinţă, dominant şi în raporturile de asociere, membru au, în genere, posibilitatea de a localiza viitoarea societate in condiţii concrete care să-i asigure beneficiul prevederilor unei legi dinainte avută în vedere. Determinând sediul societăţii într-o anumită ţară, fondatorii acesteia influenţează in raport de finalităţile urmărite, naţionalitatea acesteia. Situaţia este asemănătoare cu celelalte criterii pentru atribuirea naţionalităţii persoanei juridice în rezolvarea problemelor privind drepturile organelor este cazul să se aplice legea ţării pe teritoriul căreia funcţionează aceste organe. Acest criteriu este adoptat în practica franceză, belgiană, germană, română, poloneză ş.a.

În convenţia de la Haga din 8-31 oct. 1951 referitoare la recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor, asociaţiilor şi fundaţiilor se prevede (art. 2, alin. 3) că acestea se consideră că au sediul real la locul unde se afla administraţia lor centrală. În legătură cu criteriul sediului social al persoanei juridice se pot ivi probleme de calificare, adică ce înţeles are acesta. S-ar putea considera că sediul social este cel statutar, adică cel fixat de membrii fondatori prin actul constitutiv, ceea ce ar însemna intr-o anumită formă autonomia de voinţă a fondatorilor. Sediul social ar mai putea fi înţeles ca locul unde se află conducerea administrativă, tehnică, financiară şi juridică a persoanei juridice, adică unde se găsesc principalele organe de conducere ale acesteia. În sfârşit, într-o soluţie, sediul social este luat în sensul din text, adică nu este nevoie ca toate organele de conducere să se găsească într-o singură ţară, ci numai cele principale, considerându-se că locul unde se află ori se întruneşte organul superior (adunarea generală) prevalează asupra locului unde se reuneşte consiliul de administraţie şi, de aceia, sediul social al persoanei juridice se află acolo unde funcţionează organul superior.3)Criteriul locului de înregistrare a statutului persoanei juridice (incorporation)

Acesta este locul unde au fost îndeplinite formalităţile pentru constituirea persoanei juridice, chiar dacă sediul social ar fi în altă ţară. Acest criteriu este practicat de S.U.A., Anglia, Olanda, statele europei centrale şi de est, statele CSI, respectiv Republica Moldova. El permite persoanei juridice să fie supusă legii statului în conformitate cu care a fost înfiinţata şi să se bucure de protecţia acelui stat indiferent care ar fi locul unde se desfăşoară activitatea persoanei juridice ori s-ar afla sediul său social.4)Criteriul unde se găseşte centrul activităţii economice a persoanei juridice.

Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea ţării unde se găseşte centrul activităţii sale, de ex., locul unde se găsesc minele, uzinele. Acest criteriu a fost părăsit de practica judecătorească europeană, deoarece uneori este foarte greu de determinat locul activităţii economice, anume când această activitate se desfăşoară pe teritoriul mai multor ţări. Acest criteriu a fost reluat de legislaţia ţărilor în curs de dezvoltare.5) Criteriul controlului.

S-a considerat că în unele cazuri persoana juridică are o naţionalitate aparentă şi că cele patru criterii juridice nu pot fi folosite pentru a descoperi caracterul real al persoanei juridice. S-a recurs la criteriul controlului. Potrivit acestuia, naţionalitatea persoanelor juridice se determină, fie după apartenenţa conducătorilor persoanei juridice, fie după cetăţenia asociaţilor, fie după naţionalitatea capitalului social, fie după cetăţenia acelora în folosul cărora se desfăşoară activitatea persoanei juridice.

Criteriul controlului este folosit şi atunci când se pune problema atribuirii unor drepturi cu caracter special Astfel, numai persoanele juridice "naţionale" au dreptul să posede nave, aeronave, să primească în concesiune exploatarea energiei hidraulice, a minelor, să se folosească de avantajele speciale acordate prin tratate, în mod reciproc, supuşilor din statele contractante. Criteriul controlului este folosit în unele tratate internaţionale pentru a se putea face deosebirea între persoanele juridice naţionale şi persoanele juridice străine. Se foloseşte criteriul controlului şi atunci când anumite măsuri discriminatorii se aplică persoanelor juridice străine. în dreptul francez, acest criteriu se aplică pentru determinarea naţionalităţii băncilor.3.4. Schimbarea naţionalităţii persoanei juridice

Schimbarea naţionalităţii persoanei juridice se poate realiza în raport cu criteriul adoptat pentru determinarea naţionalităţii acesteia. Astfel, de ex. se schimbă sediul social al persoanei juridice. Desigur, schimbarea naţionalităţii ridică numeroase aspecte juridice. În cazul criteriului de constituire se impune mai întâi lichidarea, iar apoi să se întemeieze o noua persoană juridică în statul unde se stabileşte, ceea ce exclude ideea continuităţii personalităţii juridice în cauză. Pentru această soluţie se invocă următoarele argumente: 1) personalitatea juridică este conferită de legea ţării unde s-a constituit, iar această personalitate nu se mai poate menţine(supravieţui) dacă persoana juridică încetează de a mai fi supusă acestei legi; 2) societatea s-a constituit printr-un contract, iar părţile au ales legea aplicabilă (deci şi societăţii), astfel că ele nu pot să supună societatea unei alte legi, căci în realitate ar fi vorba de un nou contract, în raport de cel anterior; 3) nu se pot aduce modificări

68

esenţiale statutului persoanei juridice care ar însemna schimbarea formei acesteia, de ex. să se transforme o societate cu răspundere limitată în societate pe acţiuni; acest lucru este posibil prin dizolvarea şi lichidarea societăţii existente şi apoi întemeierea uneia de felul aceleia care se doreşte.

Într-o a doua părere, se consideră că personalitatea juridică a societăţii poate supravieţui transferului internaţional al sediului social, schimbându-se naţionalitatea acesteia. Se invocă următoarele argumente pentru această opinie: 1) personalitatea juridică nu se întemeiază pe concepţia fictivităţii, ci pe aceea a realităţii juridice în sensul că legea nu creează persoana juridică, ci stabileşte condiţiile care dacă se îndeplinesc se acordă calitatea de subiect colectiv de drept; 2) în unele legislaţii, este posibilă modificarea esenţială a statutului persoanei juridice, iar transferul internaţional al sediului social nu înseamnă o modificare mai importantă decât în cazul menţionat. Rezultă că cele două opinii reprezintă aspecte particulare (în această materie) ale celor doua teorii privind personalitatea juridică: fictivitatea şi realitatea persoanei juridice;

4. Domeniul de aplicare a legii naţionaleArt. 1596 Cod civil stabileşte că statutul organic al persoanei juridice este reglementat de legea sa

naţionala. Potrivit 1596 Cod civil, legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi:a) capacitatea acesteia;b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat;c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat;d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice;e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii;f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi;g) modificarea actelor constitutive;h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.Legea naţională a persoanei juridice cârmuieşte ambele aspecte ale capacităţii civile a persoanei juridice. în

consecinţă, deosebim:a) Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice străine Această capacitate se determină după legea naţională a persoanei juridice. Se spune că legea naţională determină statutul persoanei juridice (capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice). Legea naţională determină modurile de întemeiere a persoanei juridice, de funcţionare, de încetare şi soarta bunurilor rămase după lichidare Aceeaşi lege arata drepturile şi obligaţiile pe care le poate avea persoana juridică, deci limitele activităţii sale. Astfel, de exemplu, capacitatea de folosinţă a persoanelor juridice moldoveneşti se determină de legea Republicii Moldova. Capacitatea de folosinţă a unei persoane juridice străine în ţara noastră se determină, de asemenea, după legea naţională a acelei persoane juridice. Limitele răspundem persoanei juridice sunt determinate de legea naţională.

Reorganizarea persoanei juridice, care se află într-un raport de comerţ exterior cu partenerul său străin, este supusă legii naţionale a persoanei juridice Reorganizarea este opozabilă faţă de partenerul contractului dintr-un alt stat.Problema determinării legii după care se stabileşte capacitatea de folosinţa a persoanei juridice străine nu trebuie confundată cu problema determinării legii după care se stabilesc drepturile ce se acordă unei persoane juridice străine, care interesează condiţia sa juridică Astfel, de exemplu, o firmă moldovenească nu poate încheia într-o ţară străina unde a dobândit dreptul de a desfăşura o activitate orice contract de comerţ, ci numai contracte care se încadrează în principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a firmei moldoveneşti respective (a persoanei juridice). Este un exemplu unde cele două probleme se întâlnesc fără însă a se confunda. Astfel, de exemplu activitatea societăţilor cu capital străin constituite în ţara noastră (care au naţionalitate moldovenească) se desfăşoară în conformitate cu legislaţia noastră, în condiţiile stabilite prin contractul de societate şi statut. Prin urmare, raporturile dintre asociaţi şi cele dintre aceştia şi societate sunt supuse legii moldoveneşti, ca lege naţională a persoanei juridice. În ce priveşte societăţile, legea naţională arată felurile de societăţi ce se pot constitui şi condiţiile de fond şi cele de formă în vederea întemeiem acesteia, legea naţională arată numărul de asociaţi, capitalul social minim, controlul judecătoresc sau administrativ ce se exercită înainte ca societatea să aibă existenţă legală, de asemenea, aceeaşi lege reglementează emiterea acţiunilor şi obligaţiilor, iar dacă emisiunea se face în străinătate, se vor respecta şi dispoziţiile legale din acea ţară formalităţile de publicitate care se fac în interesul terţilor, fie că intervin în vederea constituim societăţii, de exemplu înregistrarea în registru! de comerţ, depunerea statutelor, fie că intervin în timpul existenţei societăţii, de exemplu privind actele de numire a organelor de conducere sau modificările statutului, fie că intervin în cazul încetării societăţii, de exemplu data dizolvării, numirea lichidatorilor, toate acestea sunt supuse legii naţionale, dacă societatea are o sucursală ori reprezentanţă în altă ţară, se vor respecta şi dispoziţii legale din acea ţară pentru ca sucursala sau reprezentanţa să poată funcţiona în mod regulat, legea naţională arată cauzele de dizolvare, numirea lichidatorilor şi atribuţiile acestora, afară dacă statutele (supuse tot legii naţionale) nu conţin clauze în asemenea privinţă. Legea societăţii (legea naţională) reglementează constituirea societăţii, condiţiile de fond şi de formè ale contractului de societate, formele de publicitate, emisiunea de acţiuni şi de obligaţiuni, organizarea şi funcţionarea societăţii, dizolvarea şi lichidarea societăţii. Constituirea societăţii este supusă legii locului unde este înregistrata, sediul ei fiind la acest loc.

69

b) Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice străine. Aceasta se determină potrivit legii naţionale a persoanei juridice. Legea naţională arata care sunt organele persoanei juridice şi în ce condiţii pot ele angaja persoana juridică.5. Recunoaşterea persoanei juridice străine

Pentru desfăşurarea unei activităţi eficiente, persoanele juridice străine trebuie să fie recunoscute. Condiţiile în care se face recunoaşterea sunt prevăzute de legea statului recunoaşterii. În consecinţa, legea Republicii Moldova reglementează recunoaşterea persoanelor juridice străine în ţara noastră. Prin recunoaştere, act declarativ de drepturi, se constată existenţa persoanei juridice străine şi se admit efectele ei extrateritoriale.

Recunoaşterea are ca obiect calitatea de subiect de drept a persoanei juridice străine. În cazul în care, se admite unei persoanei juridice străine să introducă o acţiune în faţa instanţelor juridice ale Republicii Moldova, înseamnă că se recunoaşte aceasta ca subiect de drept. Recunoaşterea poate avea ca obiect şi modificările care intervin în privinţa persoanei juridice şi prin care i se restrânge ori i se lărgeşte capacitatea de folosinţă avută înainte. În aceste sens, recunoaşterea poate avea ca obiect reorganizarea, falimentul, lichidarea sau încetarea existenţei persoanei juridice străine.Legislaţiile naţionale consacră mai multe sisteme pentru recunoaşterea persoanelor juridice. Recunoaşterea poate fi acordată de plin drept sau în mod individual. Ambele modalităţi sunt acceptate şi în sistemul dreptului Republicii Moldova. Recunoaşterea de plin drept se produce în temeiul legii nefiind necesară o verificare prealabilă. De recunoaşterea ipso iure beneficiază persoanele juridice cu scop lucrativ. Recunoaşterea se acordă de legislaţia statului solicitat sau prin tratate internaţionale.Recunoaşterea de plin drept a calităţii de persoană juridică nu este supusă unei formalităţi. Existenţa unui control preliminar ar afecta efectul automat al recunoaşterii. Dar persoana juridică trebuie să fie valabil constituită după legea sa naţională. În mod implicit recunoaşterea persoanei juridice se va face în condiţiile specificate de dreptul internaţional privat. Ele sunt proprii conflictelor de legi în timp şi spaţiu şi constau în următoarele:- persoana juridică să fi fost constituită în conformitate cu legea sa naţională;- persoana juridică să aibă calitatea de subiect de drept potrivit legii sale organice;- scopul şi activitatea persoanei juridice să nu contravine ordinii publice în dreptul internaţional privat.

Recunoaşterea individuală se acordă printr-un act de autoritate. Fiecare persoană juridică trebuie să obţină o autorizaţie de la organele competente ale statului unde îşi va exercita activitatea. Sunt supuse recunoaşterii individuale persoanele juridice fără scop lucrativ.6. Statutul reprezentanţei, sucursalei şi filialei persoanei juridice

Pentru reprezentanţele firmelor comerciale străine în ţara noastră. Aceste reprezentanţe funcţionează pe baza unei autorizaţii eliberate la cerere. Cererea de eliberare a autorizaţiei, adresată Camerei Înregistrării de Stat de pe lângă Departamentul Tehnologii Informaţionale, cuprinde menţiunile prevăzute, între care aceea privind sediul principal al firmei comerciale străine respective. La cererea de eliberare a autorizaţiei trebuie anexate documentele prevăzute de legislaţie, în care se află şi cele care atestă existenţa legală a firmei comerciale străine. Reprezentanţa firmei comerciale străine are sediul stabilit prin autorizaţia de funcţionare. De asemenea, obiectul activităţii acestor reprezentanţe şi condiţiile de exercitare sunt arătate în autorizaţia de funcţionare. Conform art. 1597 Cod civil, reprezentanţele au naţionalitatea societăţii mame. Astfel, reprezentanţele firmelor comerciale străine se pot înfăţişa, în numele firmelor comerciale străine respective, în faţa instanţelor judecătoreşti şi arbitrale moldovenești competente.

TEMA NR. 13. RELAŢIILE DE FAMILIE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT1. Căsătoria în dreptul internaţional privat

I. Încheierea căsătoriei 1. Condiţiile de formă

Conform art. 155 Codul familiei al Republicii Moldova, forma încheierii căsătoriei este supusă legii locului unde se celebrează. Astfel, art. 155, alin. 1 are următorul conţinut: „Forma şi modul de încheiere a căsătoriei pe teritoriul Republicii Moldova de către cetăţeni străini şi apatrizi sunt determinate de legislaţia Republicii Moldova”. Din conţinutul arătat, norma cuprinsă la acest articol este o normă conflictuală unilaterală şi face trimitere numai la legislaţia Republicii Moldova. Totuşi putem interpreta acest text de lege ca fiind un principiu unanim recunoscut şi devenit regulă în dreptul internaţional privat.

Bineînţeles, trebuie să recurgem la unele distincţii: căsătoria unui cetăţean al Republicii Moldova se încheie în ţară cu un străin; căsătoria unui Republicii Moldova se încheie în străinătate.

1.1. Încheierea căsătoriei în Republica MoldovaA. Căsătoria între un cetăţean al Republicii Moldova şi un străin. O asemenea căsătorie se încheie în faţa

serviciilor de stare civilă din Republica Moldova cu respectarea condiţiilor de formă puse de lege (art. 9-15 din Codul familiei al Republicii Moldova, art. 31-40 din Lega Republicii Moldova nr.100 din 2001 privind actele de stare civilă, art. 69-74 din Instrucţiunile Departamentului de Tehnologii Informaţionale al Republicii Moldova (în prezent Ministerul Dezvoltării Informaţionale cu privire la modul de înregistrare a actelor de stare civilă din 21.01.04 ş.a.).

70

Delegatul de stare civilă identifică pe viitorii soţi, constată că, în ce priveşte pe cetăţeanul Republicii Moldova, sunt îndeplinite condiţiile de fond şi că nu există impedimente la încheierea căsătoriei, că nu există opoziţii întemeiate ori, dacă au fost opoziţii, ele au fost respinse. Delegatul de stare civilă nu va efectua căsătoria, dacă, făcând verificările impuse de lege sau opoziţiile la căsătorie ori informaţiile pe care le primeşte constata că cerinţele legii nu sunt îndeplinite. Viitorii soţi vor face o declaraţie de căsătorie personal în faţa delegatului de stare civilă. Căsătoria se încheie la serviciul de stare civilă al locului unde viitorii soţi au domiciliul sau reşedinţa (art. 69 din Instrucţiunile cu privire la modul de înregistrare a actelor de stare civilă din 2004).

Dacă unul dintre soţi nu are domiciliul sau reşedinţa în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria, el poate face declaraţia şi la serviciul de stare civilă din localitatea unde are reşedinţa sau domici liul. Delegatul trimite declaraţia din oficiu şi fără întârziere la serviciul de stare civilă competent să încheie căsătoria. Împreună cu declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există nici o piedică la încheierea căsătoriei.

Conform art. 155, alin. 2 din Codul familiei, soţul cetăţean străin va trebui să probeze că, după legea sa naţională este apt din toate punctele de vedere să încheie căsătoria. Proba urmează dispoziţiile art. 1578, alin. 1 din Codul civil al Republicii Moldova, potrivit căruia conţinutul legii străine se dovedeşte prin atestări obţinute de la organele statului căruia îi aparţine prin cetăţenie străinul. Atestările sunt obţinute atât de la organele de resort din străinătate, cât şi de la oficiile consulare ale soţului străin acreditate în Republica Moldova. Aceste atestări (certificate) sunt valabile pe teritoriul Republicii Moldova, conform art. 69 a Instrucţiunilor din 2004, timp de 6 luni de la momentul eliberării şi pentru a fi valabile sunt supuse supralegalizării. Dacă nu poate produce o atestare din partea organului competent din statul său, căsătoria se poate celebra, delegatul de stare civilă constatând că străinul îndeplineşte condiţiile impuse de legea Republicii Moldova. Este vorba aici de aplicarea unui principiu mai general, potrivit căruia, atunci când conţinutul legii străine nu se poate dovedi dintr-un motiv oarecare, se aplică legea Republicii Moldova (art. 1578, alin. 4 Cod civil).

Căsătoria este un act solemn şi laic. În această materie, se face aplicarea adagiului locus regit actum şi auctor regit actum (funcţionarul instrumentează conform legii proprii). Căsătoria se încheie în faţa delegatului de stare civilă, la sediul serviciului de stare civilă. Soţii sunt amândoi prezenţi şi-şi dau consimţământul personal şi public. Căsătoria trebuie încheiată în condiţii care să permită oricărei persoane să asiste. Căsătoria se încheie în momentul când delegatul de stare civilă constată consimţământul viitorilor soţi şi îi declară căsătoriţi. Înregistrarea actelor de stare civilă se face în Republica Moldova în registre speciale cu respectarea condiţiilor prevăzute de legea Republicii Moldova.

B. Viitorii soţi străini au ambii cetăţenii diferite. Dacă ei doresc să se căsătorească în Republica Moldova, au de ales între a se prezenta în faţa autorităţii Republicii Moldova, serviciul de stare civilă şi a se supune legilor după care delegatul de stare civilă încheie căsătoria, sau a se prezenta în faţa autori tăţilor locale străine competente, care sunt agentul diplomatic sau consular al ţării de care ei aparţin. Agentul diplomatic sau consular străin încheie o căsătorie valabilă numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) să existe între Republica Moldova şi statul străin o convenţie consulară sau un tratat de asistenţă juridică care să permită lucrul acesta;

b) legislaţia statului trimiţător să-l abiliteze să încheie o căsătorie în conformitate cu legislaţia statului trimiţător.

Agentul diplomatic sau consular străin celebrează căsătoria după regulile de formă şi de fond prevăzute de legislaţia naţională a viitorilor soţi. Prevederi de felul acesta se găsesc în tratatele de asistenţă juridică, convenţiile şi acordurile de asistenţă juridică încheiate de Republica Moldova cu România, Ucraina, Polonia, Federaţia Rusă, Bulgaria, precum şi în convenţiile consulare încheiate cu statele menţionate, precum şi cu alte state. În convenţia consulară cu Federaţia Rusă se prevede la art. 9, alin. 1, lit. d, că funcţionarii consulari au dreptul să oficieze căsătorii între cetăţenii statului trimiţător şi să elibereze certificate corespunzătoare; ei vor informa de îndată autorităţile competente ale statului de reşedinţă despre căsătoriile oficiate.

1.2. Eficacitatea căsătoriilor încheiate în străinătate A. Căsătoria încheiată în străinătate între un cetăţean al Republicii Moldova şi un cetăţean străin. În

acest caz, căsătoria se poate încheia fie în faţa autorităţii locale competente, fie în faţa agentului diplomatic sau consular al Republicii Moldova ori a agentului diplomatic sau consular străin provenind din statul căruia îi aparţine prin cetăţenie celălalt soţ.

Referitor la stipulaţiile legislaţiei moldoveneşti, acestea impun unele explicaţii suplimentare. Astfel, conform art. 1594 Cod civil, „Înregistrarea actelor de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova care au reşedinţa în afara teritoriului ei se efectuează de către oficiile consulare (s.n.) ale Republicii Moldova, iar în lipsa acestora, de către ambasade (s.n.)”. Prevederea aceasta este întărită de cea a art. 156, alin. 1 din Codul familiei care stipulează că „Cetăţenii Republicii Moldova se pot căsători în afara Republicii Moldova la misiunile diplomatice (s.n.) sau oficiile consulare (s.n.) ale Republicii Moldova”. În raport cu alte reglementări în materie, conţinutul acestor prevederi ar necesita o completare. Ne referim aici la posibilitatea oferită cetăţenilor moldoveni de a înregistra actele şi faptele de stare civilă la autorităţile locale competente din străinătate, posibilitate ce nu pare a fi reţinută expres din lege. Cu toate acestea, considerăm că această prevedere nu are intenţia de a circumscrie

71

posibilitatea moldovenilor de a se adresa autorităţilor de stare civilă din străinătate. În această ordine de idei, se pronunţă atât Legea nr.100/2001, precum şi Codul familiei al Republicii Moldova. Astfel, conform art. 156, alin. 2 din Codul familiei, „căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi cetăţenii străini sau apatrizi încheiate în afara Republicii Moldova în conformitate cu legislaţia ţării în care a fost încheiată căsătoria (s.n.) sunt recunoscute în Republica Moldova [...]”. Acelaşi principiu este consacrat şi desfacerii căsătoriei în străinătate de către cetăţenii Republicii Moldova în faţa organelor competente ale statelor străine (art.158, alin. 4 Codul familiei).

În faţa autorităţilor locale, se procedează conform legii locale. Cetăţeanul nostru poate fi obligat să ateste dreptul de a încheia căsătoria conform legii noastre. În Moldova o asemenea autorizaţie poate fi obţinută la Direcţia Principală de Stare Civilă. Această autorizaţie va fi tradusă în limba cerută de autorităţile străine. Cetăţeanul Republicii Moldova trebuie să respecte condiţiile de fond prevăzute de legea Republicii Moldova, fie că se prezintă în faţa autorităţii locale, fie că se prezintă în faţa unui agerit diplomatic sau consular străin, de care aparţine prin cetăţenie celălalt soţ. În ceea priveşte aceste reguli, conform art. 156, alin. 2 Codul familiei, acestea sunt cele de la art. 11 şi 14 din Codul familiei relative la încheierea căsătoriei, norme ce reprezintă reguli materiale de aplicare necesară nu numai pe teritoriul Republicii Moldova. Ele se impun, cu excepţiile prevăzute de lege, tuturor celor care apar în faţa autorităţilor Republicii Moldova. Agenţii diplomatici sau consulari ai Republicii Moldova comunică în fiecare an în Republica Moldova înregistrările făcute privind pe cetăţenii Republicii Moldova, pentru a fi trecute în registrele de stare civilă ţinute la primării.

În acelaşi timp, pentru actele de stare civilă înregistrate în străinătate în faţa autorităţilor competente străine, se impune o procedură specială de transcriere a acestora în registrele de stare civilă (condiţie impusă de art.13 şi 65 din Legea moldovenească nr.100/2001). Astfel, conform art. 13, alin. 2 al Legii Republicii Moldova nr.100/2001, actele de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova, întocmite de către organele competente ale ţărilor străine au putere doveditoare în Republica Moldova numai dacă sunt transcrise în registrele de stare civilă ale Republicii Moldova. Transcrierea actelor de stare civilă şi înscrierea menţiunilor primite din străinătate se efectuează de către Oficiul de Stare Civilă al municipiului Chişinău, cu aprobarea prealabilă a Direcţiei Principale de Stare civilă a Ministerului Dezvoltării Informaţionale. Cetăţeanul Republicii Moldova este obligat să ceară transcrierea în termen de 6 luni de la întoarcerea în ţară sau de la primirea din străinătate a certificatului de stare civilă ori a copiei sau extrasului de pe actul de stare civilă. Cererea de transcriere urmează a fi soluţionată în termen de 2 luni din ziua depunerii. Acest termen poate fi prelungit până la 3 luni (art.65, alin.4 din Legea nr.100/2001). Numai în aşa mod actele respective obţin putere doveditoare în ţară.

Căsătoria încheiată în străinătate este supusă legii locului. Putem admite că forma poate fi o înregistrare în faţa unei autorităţi de stat, în faţa unei autorităţi religioase abilitată a încheia în acel stat căsătorii prin simplul consimţământ după cutumele locale, o căsătorie privată în faţa unor rude după obiceiul local sau un alt fel de uniune privată sau în rituri prevăzute de obiceiurile locale. În schimb, pe teritoriul Republicii Moldova singurele căsătorii valabile sunt cele încheiate în faţa autorităţilor civile locale sau în faţa reprezentanţilor diplomatici şi consulari străini abilitaţi a încheia căsătorii în ţara noastră între cetăţeni care aparţin statului trimiţător.

În ce priveşte căsătoriile celebrate în ţara străină după riturile admise acolo, ele vor fi în general recunoscute. Ordinea publică ar putea interveni, dar numai eventual. Aprecierea o face autoritatea sau instanţa de la caz la caz. Validitatea căsătoriei celebrată în străinătate, în riturile admise de obiceiurile locului, răspunde unei distincţii pe care am făcut-o totdeauna între drepturile care urmează a fi dobândite în Republica Moldova în faţa şi cu concursul autorităţii Republicii Moldova şi drepturile câştigate în străinătate între apartenenţi ai acelei ţări şi conform legii străine locale. De obicei, drepturile câştigate nu lovesc în ordinea publică de drept internaţional privat, cu atât mai puţin în cazurile când în momentul când s-a născut dreptul nu exista nici un conflict de legi: din toate punctele de vedere, situaţia era legată de o singură ţară.

În secolul nostru, într-un moment în care statele îşi dau seama de avantajele care decurg din cooperarea economică internaţională pe toate planurile, relaţiile de familie cu un element străin sunt foarte frecvente, ceea ce antrenează numeroase cazuri practice care apar în faţa autorităţilor (autoritatea tutelară, notarul, funcţionarul de stare civilă, autorităţile administrative de orice fel). Autorităţile intervin ori au a se pronunţa, chiar în afara oricărei idei de proces şi litigiu.

Prin ea însăşi, viaţa în comun a soţilor de cetăţenii diferite da loc la un număr mare şi variat de aspecte juridice pe care trebuie să le clarifice, nu numai instanţa judecătorească, dar alte autorităţi (căsătoria, divorţul, separaţia de corp, adopţia, filiaţia, relaţiile dintre soţi, dintre părinţi şi copii, ocrotirea şi întărirea familiei, ocrotirea copiilor minori în cazurile în care familia nu poate să-şi îndeplinească misiunea normală care-i revine şi altele).

Relaţiile de familie aşa cum le definesc toate manualele de dreptul familiei sunt numeroase şi frecvente, am spune că prezintă aceeaşi importanţă practică ca şi contractul în domeniul comercial, pentru că este vorba de un fenomen de masă, permanent şi la scară mondială.

Privind lucrurile însă dintr-un anumit punct de vedere, stabilitatea situaţiilor juridice dobândite în domeniul familiei o atingem cât se poate de satisfăcător utilizând teoria drepturilor câştigate şi teoria efectului internaţional al

72

drepturilor. Drepturile câştigate în această materie sunt menţionate atât de Codul civil la art.1585, cât şi de Codul familiei la art. 156, alin. 2.2. Condiţii de fond

În cazul încheierii căsătoriei, se poate proceda separat la examinarea pentru viitorii soţi dacă îndeplinesc fiecare după legea lor naţionala, condiţiile de fond pentru a încheia căsătoria. Art. 155, alin. 2 Codul familiei prevede o aplicare distributivă a legilor naţionale ale viitorilor soţi. Este posibilă, în unele cazuri, şi o aplicare cumulativă a legilor naţionale, în acest sens, art. 162, alin. 1 Codul familiei, prevede că adoptatorul şi adoptatul trebuie să îndeplinească cerinţele care sunt obligatorii pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi naţionale. Căsătoria şi adopţia sunt acte care se realizează instantaneu. Altfel stau lucrurile conform unor sisteme de drept şi în cazul relaţiilor personale şi patrimoniale dintre soţi. Aceste relaţii se desfăşoară de-a lungul unei perioade de timp, de obicei, în timpul întregii vieţi.

Problema condiţiilor de fond şi de formă privind încheierea căsătoriilor între naţionali şi străini prezintă aspecte noi în unele ţări din Apusul Europei. Între Belgia şi Maroc a intervenit un „Protocol de acord administrativ relativ la aplicarea regulilor privind starea persoanelor pe teritoriul regatului Marocului şi al regatului Belgiei”. Protocolul a fost încheiat la Bruxelles, în 26 septembrie 1979. Protocolul este un acord „în formă simplificată”. El nu a fost ratificat de parlament şi nici nu a fost publicat în Jurnalul Oficial al Belgiei.

Acordul prevede că funcţionarii consulari marocani vor putea să acţioneze în calitate de notari şi de ofiţeri de stare civilă. Ei vor putea încheia acte privind starea persoanelor după dreptul lor naţional. Art. 2 al Protocolului prevede că funcţionarul consular marocan va putea celebra mariaje între marocani şi belgieni (mariaje mixte) pe teritoriul Belgiei, dar numai după ce căsătoria în cauză a fost precedată de o celebrare civilă după legea belgiană. Mariajul în faţa consulului marocan se va celebra numai după ce perechea a fost căsătorită după legea belgiană.

Dispoziţia ne este familiară: în Republica Moldova, România, Federaţia Rusă şi în alte ţări din Europa, căsătoria este laică. Se poate celebra şi o căsătorie religioasă, dar numai după ce a fost înche iată căsătoria civilă. Nerespectarea acestei dispoziţii este pedepsită.

Pe de altă parte, în ordinea ideilor menţionate mai sus, nu sunt permise căsătorii mixte (între marocani şi belgieni) pe teritoriul Marocului. În Maroc, căsătoriile între musulmani şi necredincioşi (creştini) sunt interzise de Coran, în Maroc, funcţionarul consular belgian nu va putea celebra căsătorii decât între belgieni. Populaţia marocană în Belgia se evaluează la o cifră considerabilă faţă de 10 milioane de belgieni. Acordul încalcă uzanţele internaţionale, Convenţia de la Geneva privind relaţiile consulare din 1963 şi convenţiile încheiate obişnuit între ţările europene sau între ele şi ţările din alte continente. În practica consulară uzitată între naţiuni, consulul poate să celebreze căsătorii numai între părţi având cetăţenia consulului.2. Efectele personale ale căsătoriei

Conform art. 157 Codul familiei, drepturile si obligaţiile personale nepatrimoniale şi patrimoniale ale soţilor se determină de legislaţia statului în care îşi au domiciliul comun, iar în lipsa domiciliului comun - a legislaţiei statului unde aceştia au avut ultimul domiciliu comun. Dacă soţii nu au şi nici nu au avut anterior un domiciliu comun, drepturile si obligaţiile lor personale nepatrimoniale şi patrimoniale se determină pe teritoriul Republicii Moldova în baza legislaţiei Republicii Moldova.

În numeroase ţări, reglementarea privind relaţiile personale dintre soţi sau dintre soţi şi copiii lor predomină; am putea spune că reglementarea relaţiilor personale absoarbe complet reglementarea relaţiilor patrimoniale. Fenomenul se constată, dar numai în parte. În numeroase ţări, precum în ţările islamului, dominate de tradiţii străvechi, fenomenul este evident, căsătoria acordă bărbatului privilegii. Nu se poate vorbi despre o oarecare egalitate între soţ şi soţie. Bărbatul are dreptul de a controla corespondenţa soţiei, de a-i impune restricţii privind relaţiile ei sociale, are un cuvânt în ce priveşte profesia pe care o exercită sau ar dori să o exercite.

Efectele personale ale căsătoriei absorb aproape complet efectele patrimoniale. În relaţiile dintre soţi şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, ei au drepturi egale (art. 16 Codul familiei). Soţul de bună credinţă la încheierea căsătoriei declarată nulă sau anulată, are drept la întreţinere şi raporturile dintre ei sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsă torie şi hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria. Soţii sunt obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecă ruia, la cheltuielile căsătoriei. Bunurile dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor.

Soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun de ele. Oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, nici unul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie care face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ. La desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între soţi, potrivit învoirii acestora. Până la rămânerea definitivă a hotărârii de divorţ, soţii îşi datorează întreţinere. Soţul divorţat are drept la întreţinere, în condiţiile art. 83 Codul familiei. Toate aceste reguli din codul familiei, precum şi alte reguli din acte normative interesând relaţiile dintre soţi nu pot fi înlăturate în favoarea legii naţionale străine a celor doi soţi. Efectele personale ale căsătoriei absorb aproape cu totul efectele pecuniare. Regulile semnalate mai sus sunt de aplicare necesară.

73

În această ordine de idei, regimul matrimonial al soţilor va fi guvernat după aceleaşi principii ca şi relaţiile personal nepatrimoniale. Astfel, drepturile si obligaţiile patrimoniale ale soţilor se determină de legislaţia statului în care îşi au domiciliul comun, iar în lipsa domiciliului comun – a legislaţiei statului unde aceştia au avut ultimul domiciliu comun. Dacă soţii nu au şi nici nu au avut anterior un domiciliu comun, drepturile si obligaţiile lor patrimoniale se determină pe teritoriul Republicii Moldova în baza legislaţiei Republicii Moldova.

În legea noastră apare o dispoziţie privind contractul matrimonial (art. 157, alin. 3 Codul familiei). Condiţiile de fond cerute pentru încheierea contractului matrimonial pot fi supuse prin acordul părţilor legislaţiei de domiciliu al unui dintre soţi. În lipsa unui asemenea acord, se vor aplica principiile prevăzute de aliniatele de mai sus a acestui articol, adică cele prevăzute pentru legea aplicabilă relaţiilor dintre soţi.

II. Desfacerea căsătoriei în dreptul internaţional privatCompetenţa instanţelor Republicii Moldova în materie de divorţCompetenta exclusivă. Instanţele Republicii Moldova sunt exclusiv competente să judece procesele de

drept internaţional referitoare la desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, dacă la data cererii, ambii soţi domiciliază în Republica Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al Republicii Moldova sau străin fără cetăţenie (art. 461, alin. 1, lit. g Codul de procedură civilă). Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova sunt competente să judece procesele de divorţ dintre străini, dacă unul dintre pârâţi are domiciliul sau reşedinţa în Republica Moldova (art. 460, alin. 1, lit. h Cod de procedură civilă). Dacă pârâtul din străinătate nu are domiciliul cunos cut, cerea se introduce la instanţa domiciliului sau reşedinţei reclamantului din ţară.

Aşadar, reclamantul moldovean poate introduce cererea la judecătoria Republicii Moldova în cazul arătat mai sus. Un străin care domiciliază ori are reşedinţa în Republica Moldova poate introduce cererea de divorţ împotriva soţului pârât de asemenea domiciliat sau rezident în Republica Moldova. În cazul în care pârâtul are domiciliul necunoscut în străinătate, procesul se poate judeca în Republica Moldova, dar este îndoială dacă instanţa străină va recunoaşte hotărârea dată.

Divorţul pronunţat în faţa unei instanţe din Republica Moldova şi problema ordinii publice. S-ar putea ca legea străină competentă să pună condiţii deosebit de restrictive în faţa divorţului ori să nu-l admită. În acest caz, se aplică legea Republicii Moldova, dacă unul dintre soţi este cetăţean al Republica Moldova, la data cererii de divorţ.

În dreptul internaţional privat al Republicii Moldova, o hotărâre străină care se referă la statutul personal al cetăţenilor statului unde a fost pronunţată, este recunoscută deplin drept. Dar recunoaşterea poate fi refuzată, dacă hotărârea a fost pronunţată în lipsa părţii care a pierdut procesul, dacă partea adversă nu a fost înştiinţată în timp util şi dacă nu i s-a dat posibilitatea de a-şi formula apărările ei. Trebuie respectate condiţiile puse de art. 471, alin. 1, lit. b Cod de procedură civilă. Din text rezultă că partea care a pierdut în instanţă şi a fost lipsă a cunoscut în timp util actul de sesizare. Ori, în unele reglementări din ţările care cunosc repudiul nu se prevede avizarea soţiei şi, din acest punct de vedere, hotărârea nu poate sa aibă efecte în ţara noastră. În alte cazuri, decizia de repudiu nu recunoaşte egalitatea în drepturi a femeii cu bărbatul.Repudiul

Repudiul este o instituţie necunoscută dreptului nostru. Problema este recunoaşterea repudiului în faţa autorităţii judiciare sau administrative ale Republicii Moldova. Repudiul tradiţional este un act unilateral. Bărbatul are facultatea discreţionară de a pune capăt uniunii conjugale, fără arătare de motive. Femeia nu poate repudia. În unele ţări care au suferit influenta reglementărilor europene, legislaţia privind repudiul a suferit unele modificări. Există însă acum tendinţa de a se reveni la tradiţiile strămoşeşti.

Repudiul străvechi. Soţul repudiază soţia fără a o înştiinţa, fără a-i da posibilitatea să se apere. Repudiul străvechi este un act unilateral care nu cere consimţământul soţiei şi ea nici nu este de multe ori avizată. Ea nu s-a putut apăra.

De mai multă vreme, juriştii occidentali, magistraţii, avocaţii, funcţionarii administrativi sunt confruntaţi cu aplicarea unor instituţii de origine străveche. În vigoare şi acum în ţările islamice, precum Pales tina, Marocul, Algeria, Tunisia, Egiptuî, Libanul, Siria, Iordania şi altele. Repudiul există şi în Israel. Repudiul constă în desfacerea unilaterală a căsătoriei din voinţa unilaterală a bărbatului. Femeile nu pot repudia.

Toate aceste ţări, mai mult sau mai puţin îndepărtate de Europa au suferit în feluri diferite influenţa civilizaţiei şi a reglementărilor europene, astfel încât practica şi reglementarea repudiului nu este peste tot aceeaşi.Competenţa instanţelor străine în cauzele de divorţ privind cetăţenii moldoveni

Art. 158, alin. 4 din Codul familiei cu referire la recunoaşterea divorţului prevede că „este recunoscută valabilă desfacerea căsătoriei în afara Republicii Moldova, dacă la soluţionarea acestei probleme, au fost respectate cerinţele legislaţiei statului corespunzător privind competenţa organelor care au adoptat hotărârea cu privire la desfacerea căsătoriei”.

În ultimii ani, am putut înregistra divorţuri între cetăţenii străini sau numai între cetăţeni ai Republicii Moldova, pronunţate în străinătate. Soţii, amândoi cetăţeni ai Republicii Moldova sau numai unul dintre ei cetăţean al Republicii Moldova, aveau domiciliul în străinătate. La cererea interesaţilor, instanţele Republicii Moldova au acordat în mod obişnuit exequatur-ul. În vederea transcrierii hotărârii de divorţ pe actul de căsătorie aflat la

74

autoritatea competentă din Republica Moldova, cererile sunt formulate de interesaţi pentru că, este necesar ă transcrierea hotărârii definitive de divorţ în marginea actului de căsătorie pentru ca divorţul să fie perfectat.

După apariţia Codului de familie al Republicii Moldova din 2000, ne putem pune problema recunoaşterii divorţurilor pronunţate în străinătate de o autoritate între doi cetăţeni moldoveni domiciliaţi sau rezidenţi acolo. Codul de procedură civilă arată cazurile în care instanţa sau autoritatea noastră pot refuza recunoaşterea unor hotărâri străine.

În această situaţie, ne spune textul, recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină, a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat al Republicii Moldova. Aşadar, s-ar recunoaşte o hotărâre străină de divorţ în care este implicat un cetăţean moldovean, dacă soluţia adoptată nu diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii Republicii Moldova.

În continuarea art. 158, alin.2 şi 3, Codul familiei arată că cetăţenii Republicii Moldova care locuiesc în afara ţării au dreptul la desfacerea căsătoriei în instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova, indiferent de cetăţenia si domiciliul celuilalt soţ. Dacă, conform legislaţiei Republicii Moldova, căsătoria poate fi desfăcută de oficiul de stare civilă, această problemă poate fi soluţionată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Republicii Moldova.Legea aplicabilă divorţului după dreptul internaţional privat al Republicii Moldova

Divorţul în care o parte sau ambele părţi sunt străini, este cârmuit de art. 158, alin. 1 Codul familiei. Aşadar, instanţele noastre atunci când sunt competente aplică desfacerii căsătoriei legea Republicii Moldova. Şi această normă este o normă unilaterală consacrând legea forului în materia divorţului.

Se consideră că cazul în care soţii străini care nu au aceeaşi cetăţenie cer divorţul în faţa instanţelor noastre, dar au domiciliul comun sau reşedinţa comuna în altă ţară, practic, nu se va întâlni, pentru că este firesc ca ei sa se adrese instanţelor din ţara unde au domiciliul comun sau reşedinţa comună.

Menţiunea trebuia să se facă în termen de două luni de la data când hotărârea a rămăsese definitivă. în baza reglementării actuale, instanţa noastră are competenţă exclusivă în materie de divorţ numai în cazul

în care ambii soţi domiciliază în Republica Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al Republicii Moldova sau străin fără cetăţenie.Competenţa instanţelor străine în cauzele de divorţ privind cetăţenii moldoveni

Art. 158, alin. 4 din Codul familiei cu referire la recunoaşterea divorţului prevede că „este recunoscută valabilă desfacerea căsătoriei în afara Republicii Moldova, dacă la soluţionarea acestei probleme, au fost respectate cerinţele legislaţiei statului corespunzător privind competenţa organelor care au adoptat hotărârea cu privire la desfacerea căsătoriei”.

În ultimii ani, am putut înregistra divorţuri între cetăţenii străini sau numai între cetăţeni ai Republicii Moldova, pronunţate în străinătate. Soţii, amândoi cetăţeni ai Republicii Moldova sau numai unul dintre ei cetăţean al Republicii Moldova, aveau domiciliul în străinătate. La cererea interesaţilor, instanţele Republicii Moldova au acordat în mod obişnuit exequatur-ul. În vederea transcrierii hotărârii de divorţ pe actul de căsătorie aflat la autoritatea competentă din Republica Moldova, cererile sunt formulate de interesaţi pentru că, este necesar ă transcrierea hotărârii definitive de divorţ în marginea actului de căsătorie pentru ca divorţul să fie perfectat.

După apariţia Codului de familie al Republicii Moldova din 2000, ne putem pune problema recunoaşterii divorţurilor pronunţate în străinătate de o autoritate între doi cetăţeni moldoveni domiciliaţi sau rezidenţi acolo. Codul de procedură civilă arată cazurile în care instanţa sau autoritatea noastră pot refuza recunoaşterea unor hotărâri străine.

În această situaţie, ne spune textul, recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină, a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat al Republicii Moldova. Aşadar, s-ar recunoaşte o hotărâre străină de divorţ în care este implicat un cetăţean moldovean, dacă soluţia adoptată nu diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii Republicii Moldova.

În continuarea art. 158, alin.2 şi 3, Codul familiei arată că cetăţenii Republicii Moldova care locuiesc în afara ţării au dreptul la desfacerea căsătoriei în instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova, indiferent de cetăţenia si domiciliul celuilalt soţ. Dacă, conform legislaţiei Republicii Moldova, căsătoria poate fi desfăcută de oficiul de stare civilă, această problemă poate fi soluţionată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Republicii Moldova.Legea aplicabilă divorţului după dreptul internaţional privat al Republicii Moldova

Divorţul în care o parte sau ambele părţi sunt străini, este cârmuit de art. 158, alin. 1 Codul familiei. Aşadar, instanţele noastre atunci când sunt competente aplică desfacerii căsătoriei legea Republicii Moldova. Şi această normă este o normă unilaterală consacrând legea forului în materia divorţului.

Se consideră că cazul în care soţii străini care nu au aceeaşi cetăţenie cer divorţul în faţa instanţelor noastre, dar au domiciliul comun sau reşedinţa comuna în altă ţară, practic, nu se va întâlni, pentru că este firesc ca ei sa se adrese instanţelor din ţara unde au domiciliul comun sau reşedinţa comună.

Menţiunea trebuia să se facă în termen de două luni de la data când hotărârea a rămăsese definitivă.

75

în baza reglementării actuale, instanţa noastră are competenţă exclusivă în materie de divorţ numai în cazul în care ambii soţi domiciliază în Republica Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al Republicii Moldova sau străin fără cetăţenie.

2. Norma conflictuală privind filiaţiaCodul familiei al Republicii Moldova cuprinde în materia filiaţiei o normă cu o trimitere unilaterală.

Astfel, conform art. 159, în Republica Moldova, în cazul părinţilor (părintelui) cetăţeni străini sau apatrizi, paternitatea (maternitatea) se stabileşte şi se contestă conform legislaţiei Republicii Moldova. Paternitatea (maternitatea) în raport cu copilul cetăţean al Republicii Moldova se stabileşte şi se contestă în Republica Moldova conform legislaţiei proprii, indiferent de domiciliul copilului. Dacă, conform legislaţiei Republicii Moldova, este posibilă stabilirea paternităţii (maternităţii) la oficiile de stare civilă, părinţii copilului care locuiesc în străinătate sunt în drept să se adreseze cu o declaraţie privind stabilirea paternităţii (maternităţii) la misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale Republicii Moldova dacă cel puţin unul din părinţi este cetăţean al Republicii Moldova.

Astfel, în materie de filiaţie, indiferent de cetăţenia copilului sau a părinţilor acestuia, indiferent de statutul copilului (din căsătorie sau din afara acesteia), stabilirea sau contestarea paternităţii/maternităţii în Republica Moldova va avea loc conform legii moldoveneşti (art.159 Codul familiei). În asemenea conjunctură, dacă numele copilului ar depinde numai de legea aplicabilă filiaţiei, acesta va fi condus, în consecinţă, de legea forului, adică de cea a Republicii Moldova.

Observăm că legislaţia moldovenească nu face distincţie între copii din afara căsătoriei şi cei din căsătorie. Există totuşi legislaţii care fac această distincţie nu numai în dreptul material, ci şi în cel conflictual. Astfel, Legea nr. 105/1992, de exemplu, se ocupă separat şi dă soluţii diferite filiaţiei lin căsătorie şi filiaţiei din afara căsătoriei. În tendinţa de a oferi o viziune mai largă asupra subiectului studiat vom prezenta pe scurt cum apar asemenea reglementări prin prisma dreptului comparat.

3. Ocrotirea minorilor în dreptul internaţional privatÎn privinţa ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă,

trebuie să facem unele distincţii: 1) ocrotirea minorului născut din căsătorie sau înfiat, exercitată de părinţi ori, după caz, de tată sau de

mamă; 2) ocrotirea minorului prin tutelă; 3) ocrotirea minorului care se găseşte în situaţii speciale.Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la Drepturile Copilului, Constituţia Republicii Moldova,

Codul familiei al Republicii Moldova, Legea Republicii Moldova privind drepturile copilului nr.338-XIII din 15.12.94, Legea învăţământului, Legea cu privire la administraţia publică locală şi alte acte normative ale Guvernului Republicii Moldova, precum şi Regulamentul cu privire la funcţionarea organelor de tutelă şi curatelă stipulează faptul că, în toate deciziile care îi privesc pe copii, indiferent că acestea sunt luate de instituţiile publice sau private de ocrotire socială, de către instanţele judecătoreşti, autorităţile administraţiei publice locale sau de alte organisme guvernamentale sau neguvernamentale, interesele copilului trebuie să fie luate în considerare cu prioritate.

Ocrotirea minorului, exercitată de către ambii părinţi sau de către unul dintre aceştia, este cârmuită de legea aplicabilă raporturilor dintre copil şi părinte. Soluţia poate să difere în funcţie de poziţia copilului care poate fi din căsătorie sau din afara acesteia. La fel, legea aplicabilă ţine de punctul de legătură instituit de dreptul internaţional privat în această materie, care poate fi domiciliul sau cetăţenia copilului sau a părintelui.

Astfel, unele sisteme de drept leagă soluţiile conflictuale de statutul copilului. Conform Legii române nr.105/1992, de exemplu, ocrotirea minorului din căsătorie va fi guvernată, dacă soţii deţin aceeaşi cetăţenie, de legea naţională comună a soţilor. Atunci când au cetăţenii diferire, relaţiile dintre copil şi părinţi, respectiv şi obligaţia de întreţinere, va fi supusă legii statului unde soţii îşi au stabilit domiciliul comun. În lipsa acestuia, relaţiile dintre părinţi şi copii în vederea ocrotirii celor din urmă, vor fi cârmuite de legea reşedinţei comune a soţilor ori de legea statului cu care aceştia întreţin cele mai strânse legături (Această ierarhie este prevăzută de art.20, prin coroborare cu art.36 din Legea nr.105/1992). Aşadar, dacă soţii nu au nici domiciliul comun se va aplica principiul proper law. Unele legislaţii încearcă să ofere şi în acest caz o soluţie mai concretă.

Astfel, Codul civil al Portugaliei din 1966, prevede, la art. 57, că în caz dacă soţii, ce nu au cetăţenie comună, locuiesc în state diferite, ocrotirea copiilor din căsătorie se va realiza conform legii naţionale a tatălui. Numai în cazul când mama exercită în totalitate atribuţiile de părinte asupra copilului poate fi aplicată legea naţională a mamei.

Legislaţiile statelor ce se conduc după principiile enunţate, extind aceste reguli şi asupra copilului adoptat, însă, cu condiţia ca adopţia să fie încheiată de ambii soţi împreună. În caz contrar, se va aplica legea naţională a adoptatorului, soluţie prevăzută expres de art. 31 din Legea română nr.105/1992.

76

Ocrotirea părintească a minorului din afara căsătoriei va fi guvernată, în contextul celor relatate, de obicei, de legea naţională a copilului. Astfel, art. 28 din Legea română nr.105/1992 stabileşte că ocrotirea minorului, copil din afara căsătoriei, va fi cârmuită de legea naţională a copilului de la data naşterii, iar când acesta are şi o alta cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă.

Alte sisteme de drept nu fac distincţie dintre copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei în materia legii aplicabile ocrotirii copilului incapabil sau redus în capacitatea de exerciţiu. Conform dreptului moldovenesc (art.160 din Codul familiei) şi cel rusesc (art.163 din Codul familiei al Federaţiei Ruse din 1995), de exemplu, obligaţiile părinţilor de a-şi întreţine copiii vor fi supuse legii statului pe teritoriul căruia aceştia îşi au domiciliul comun. Numai în lipsa unui asemenea domiciliu se va aplica legea naţională a copilului. Totuşi, legea naţională a copilului va putea fi aplicabilă şi în cazul când acesta are domiciliul comun cu părinţii sau părintele său. Excepţia se referă numai la măsurile de asigurare a obligaţiilor de întreţinere.

Acelaşi principiu, al domiciliului comun, este consacrat şi de tratatele la care sunt parte aceste state, cum ar fi Tratatul de asistenţă juridică din 1994 încheiat între Republica Moldova şi Federaţia Rusă (art.30). Într-un sens mai restrâns se pronunţă Convenţia din 1993 a statelor CSI cu privire la asistenţa juridică, care prevede că ocrotirea minorilor va fi cârmuită de statul unde aceştia îşi au stabilit domiciliul permanent.

Astfel, observăm că chiar dacă legislaţiile naţionale ale Moldovei şi ale Rusiei prevăd principii similare, tratatele la care sunt parte instituie principii deosebite de cele naţionale şi chiar deosebite de la un tratat la altul. În timp ce concurenţa dintre normele naţionale şi cele internaţionale se soluţionează simplu, adică în favoarea celor din urmă, concursul dintre normele internaţionale se soluţionează, ţinând cont de o anumită ierarhie.

4. Adopţia internaţionalăAdopţia unui copil cetăţean al Republicii Moldova de un cetăţean al Republicii Moldova este reglementată

de Codul familiei al Republicii Moldova. Dar normele Codului familiei se ocupă numai în parte de adopţia internă, prin care înţelegem adopţia unui cetăţean al Republicii Moldova de un cetăţean al Republicii Moldova.

Obiectul principal al textelor legale în acest sens pare a fi mai degrabă preocuparea de a asigura un nou cadru legal adopţiei copiilor cetăţeni moldoveni de către un străin. Copilul cetăţean al Republicii Moldova care urmează a fi adoptat poate să aibă domiciliul sau reşedinţa în străinătate. Atunci, cererea se adresează, conform art. 286, alin. 2 Cod de procedură civilă, la curtea de apel de la domiciliul (locul de aflare) al copilului. Când copilul cetăţean al Republicii Moldova care urmează a fi adoptat are domiciliul în Republica Moldova, cererea se adresează, conform art. 286, alin. 1, judecătoriei în raza căruia îşi are domiciliul (locul de aflare) copilul. Art. 2 din lege se referă de asemenea la adopţia unui copil.

Alături de Codul familiei, în materia adopţiei internaţionale mai cunoaştem şi Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr.62/03.02.94 privind înfierea copiilor de către cetăţenii străini. Acest act normativ reglementează şi autorizează funcţionarea organizaţiilor străine în materia înfierii. Aceste organizaţii conlucrează în strânsă legătură cu Comitet pentru Înfiere al Republicii Moldova care, la rândul său, colaborează cu autorităţile centrale din străinătate, dar şi cu instituţii care au ca principal obiect plasarea copiilor care se găsesc într-o anumită situaţie într-o familie.

În această secţiune ne vom ocupa exclusiv de adopţia internaţională. Dar, în această materie, trebuie să facem o distincţie între adopţia internaţională reglementată de actele naţionale, cu modificările ulterioare şi adopţia internaţională prevăzută de Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, la care Republica Moldova a aderat. Aceste diferite aspecte le vom trata separat.

În afară de Convenţia la care ne-am referit, mai interesează soarta copilului adoptat de un străin şi următoarele convenţii: - Convenţia din 24 octombrie 1956 asupra legii aplicabile obligaţiilor alimentare faţă de copii; - Convenţia din 15 aprilie 1953 privind recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie de obligaţii

alimentare faţă de copii ; - Convenţia din 5 octombrie 1961 privind competenţa autorităţilor şi legea aplicabilă în materie de

protecţie a minorilor; - Convenţia din 15 noiembrie 1965 privind competenţa autorităţilor legea aplicabilă şi recunoaşterea în

materie de adopţie; - Convenţia din 2 octombrie 1973 privind recunoaşterea şi executarea deciziilor relative la obligaţiile

alimentare. Aceste convenţii au fost semnate şi ratificate numai de un număr mic de state şi nu totdeauna de aceleaşi

state, aşa încât interesul lor practic este limitat.Convenţia de la Haga din 2 octombrie 1973, înlocuieşte Convenţia de la Haga din 1956 privind legea

aplicabilă obligaţiilor alimentare. Noua Convenţie devine dreptul comun pentru statele care o ratifică, în sensul că înlocuieşte dreptul particular al statelor care o acceptă. Ea se aplică tuturor proceselor, tuturor copiilor minori, chiar dacă minorul nu aparţine unui stat care a adoptat Convenţia. Se aplică tuturor copiilor, chiar şi copiilor adoptivi.

77

Noua Convenţie menţine criteriul reşedinţei obişnuite a copilului (art. 4, al. I). În caz de schimbare de reşedinţă, se aplică legea noii reşedinţe. Retrimiterea este exclusă.

Codul familiei, pune, în art. 162, următoarele condiţii: copilul care urmează a fi adoptat şi adoptatorul străin să îndeplinească condiţiile care sunt obligatorii pentru amândoi. Cerinţa pusă de art. 162 este mai greu de îndeplinit. Se cer îndeplinite cumulativ cerinţele puse de ambele legi naţionale.

Se vor impune cerinţele din legea cea mai severă din acest punct de vedere. Atunci când sunt în conflict de legi europene, îndeplinirea cumulativă a cerinţelor din cele două legi ar fi mai uşor de realizat, dar pentru ţările din alte regiuni (de altfel, apropiate de noi), chestiunea va rămâne deschisă. În ce priveşte ţările europene, să nu uităm că nu toate fac parte din Uniune şi nu ştim dacă toate au aderat la Convenţia europeană.

Legislaţia Republicii Moldova prevede că cetăţenii Republicii Moldova domiciliaţi în străinătate şi cetăţenii străini nu trebuie să se mai deplaseze în Republica Moldova, ci se adresează Comitetului pentru înfiere prin autoritatea centrală corespunzătoare din ţara lor.

Conform art. 121 Codul familiei, adoptatorul trebuie să aibă în vârsta cel puţin 25 de ani, să îndeplinească cerinţe pentru a putea fi tutore şi să fie, conform art. 123 Codul familiei, cu cel puţin 15 ani mai în vârstă decât cel pe care doreşte să-l adopte. Se poate totuşi încuviinţa adopţia dacă diferenţa de vârstă este mai mică, dar pentru motive temeinice (însă numai până la 10 ani). Nu trebuie să fie impedimente la adopţie după dreptul Republicii Moldova, cum ar fi rudenia naturală în linie dreaptă, fără deosebire de gradul de rudenie; rudenie naturală în linie colaterală de gradul al doilea; nu poate adopta un soţ pe celălalt soţ. Acestea sunt impedimente dirimante şi ele sunt reguli de aplicare necesară; ele se impun tuturor celor care adoptă sau sunt adoptaţi pe teritoriul Republicii Moldova, ca şi autorităţilor şi instanţelor.

Codul familiei cu referire încuviinţarea adopţiei cuprinde texte interesând dreptul intern şi texte interesând dreptul internaţional privat, mai exact, privind adopţia unui copil cetăţean al Republicii Moldova de un străin sau de un cetăţean al Republicii Moldova domiciliat în străinătate. Adopţia dorită de un cetăţean al Republicii Moldova care domiciliază în străinătate este reglementată în acelaşi fel ca adopţia pe care o cere un străin şi care se referă la un copil cetăţean al Republicii Moldova domiciliat în Republica Moldova. În acelaşi timp, conform art.116, alin. 3 se admite în cazurile excepţionale. Astfel, adopţia unui copil care este cetăţean al Republicii Moldova de către cetăţeni străini sau apatrizi se admite numai în cazuri excepţionale când nu există posibilitatea ca acest copil să fie adoptat sau pus sub tutelă (curatelă):a. de către rudele copilului, indiferent de cetăţenia lor;b. de către alte persoane cetăţeni ai Republicii Moldova.

Adopţia, în cazurile prevăzute la alin.(3), se face în conformitate cu prevederile generale şi dacă s-a dovedit că, timp de cel puţin 6 luni din momentul luării copilului la evidenţă, acesta nu a fost acceptat pentru adopţie sau luat sub tutelă (curatelă):a. de către rudele sale, indiferent de cetăţenia lor;b. de către cetăţenii Republicii Moldova, cetăţenii străini sau apatrizii cu domiciliul în Republica Moldova.

Prevederile de mai sus nu se aplică dacă:a. soţul adoptă copilul celuilalt soţ;b. copilul suferă de o boală gravă care necesită un tratament special ce nu poate fi acordat în Republica Moldova.

Art. 121, alin. 2 Codul familiei mai prevede că cetăţenii străini şi apatrizii care îşi au domiciliul în afara hotarelor Republicii Moldova pot fi adoptatori ai copiilor cetăţeni ai Republicii Moldova numai dacă întrunesc atât condiţiile impuse de legislaţia statului ai cărui cetăţeni sunt sau în care îşi au domiciliul, cât şi condiţiile impuse de legislaţia Republicii Moldova, precum şi dacă ţara lor este membră a Convenţiei asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale sau dacă în acest domeniu există un acord bilateral între state.

Pe de alta parte, Codul familiei cuprinde regulile conflictuale bilaterale în art. 162 până la 163. La acestea, pentru anumite cazuri, trebuie să alăturăm şi să consultăm şi art. 286, 289, 459 din Codul de procedură civilă, referitoare la competenţa instanţelor.

Îndeplinirea cerinţelor puse de legislaţia Republicii Moldova îl protejează pe copil. Se cere ca adopţia să fie posibilă după legea naţională a adoptatului, pe lângă cerinţa ca ea să fie posibilă după legea copilului. Copilul va trece graniţa şi, practic, iese de sub protecţia eficientă şi promptă a autorităţilor noastre.

Noi trebuie să ne asigurăm că situaţia lui va fi stabilă, ferită de surprize, care ar putea avea urmări dramatice asupra persoanei copilului. Din cauza aceasta, instanţa care va încuviinţa adopţia trebuie să se asigure că pe copilul pe care îl adoptă îi va da copilului o dezvoltare normală fizică şi morală şi că adopţia nu se face în scopul de a-l exploata sau în alte scopuri contrare legii ori moralei (art. 162, alin.3 din Codul familiei). La soluţionarea adopţiei copiilor cetăţeni ai Republicii Moldova de către cetăţeni străini şi apatrizi se va asigura continuitatea educaţiei copiilor, ţinându-se cont de provenienţa lor etnică, apartenenţa culturală şi religioasă, de limbă şi alte particularităţi importante.

La fel, conform art. 163 Codul familiei, copiii cetăţeni ai Republicii Moldova pot fi adoptaţi de către cetăţeni străini sau apatrizi doar dacă, conform legislaţiei statelor în care urmează să plece, li se vor asigura garanţii

78

şi norme juridice echivalente celor de care s-ar fi bucurat în cazul adopţiei în ţara natală şi dacă legislaţia statelor respective le garantează drepturile într-un volum nu mai mic decât legislaţia Republicii Moldova.

Autoritatea centrală pentru protecţia copilului, cu sprijinul misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare ale Republicii Moldova, precum şi pe alte căi recunoscute de normele internaţionale, este abilitată să pretindă de la autorităţile şi organizaţiile statelor ai căror cetăţeni sunt adoptatorii sau în care îşi au domiciliul adoptatorii apatrizi asigurarea pentru copiii adoptaţi cetăţeni ai Republicii Moldova a garanţiilor şi normelor juridice echivalente celor de care aceştia s-ar fi bucurat în cazul adopţiei în ţara natală, să ceară informaţii cu privire la condiţiile de viaţă şi de educaţie ale adoptaţilor.

TEMA nr. 14. LEGEA APLICABILĂ CONTRACTELOR

1. Legea aplicabilă contractelor prin voinţa părţilorConflictele de legi în domeniul contractelor sunt reglementate de art. 1610-1611 Cod civil al Republicii

Moldova din 2002. În dreptul internaţional privat, autonomia permite părţilor să opteze pentru legislaţia care va cârmui contractul. Formularea pare foarte largă. Dar numeroase nuanţări se impun. În primul rând, trebuie să fie vorba de un contract cu un element străin. Acest element străin trebuie să fie introdus artificial pentru a obţine scoaterea contractului de sub imperiul unei anumite legi. de obicei, de sub imperiul legii imperative a statului căruia îi aparţin contractanţii sau numai unul dintre ei.

După Mancini, autonomia de voinţă este un principiu originar al dreptului internaţional privat, alături de principiul naţionalităţii. Dreptul este făcut pentru oameni. Alegerea pe care o fac părţile îşi găseşte în ea însăşi justificarea şi izvorul. Voinţa părţilor este autonomă. Alegerea este un fapt autonom. Nu ţine de nici un sistem de drept. Pentru a şti dacă cineva poate alege, în ce condiţii şi cu ce limite, nu trebuie sa ne referim la un sistem oa -recare de drept. Singura limită pusă voinţei particularilor este ordinea publică, respectul normelor imperative ale legii forului. Autonomia de voinţă se loveşte în unele reglementări de legile imperative dintr-o altă ţară cu care contractul are strânse legături ; aceste reguli sunt denumite de Convenţia de la Roma privind dreptul aplicabil contractelor obligatorii, (art. 7 din Convenţie). Aceste reguli nu se confundă în Convenţia la care ne referim cu excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat.

Legea aplicabilă poate fi aleasă expres şi tacit. Alegerea expresă constă fie în înserarea în contractul principal a unei clauze în sensul alegerii legii aplicabile contractului (aceasta fiind situaţia regulă, în practică), fie în încheierea de către părţi a unui contract separat, având acest obiect.

Clauza contractuală cuprinsă în contractul principal sau convenţia separată prin care părţile aleg legea aplicabilă contractului lor (principal) se numeşte pactum de lege utenda (clauză de alegere) sau clauză (convenţie) de electio juris. Legea aplicabilă clauzei de alegere – care este ea însăşi un contract – este determinată la fel de existenţa şi validitatea de fond a consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă contractului. Aşadar, valabilitatea clauzei de alegere va fi apreciată de instanţă în funcţie chiar de legea pe care părţile au desemnat-o pentru a guverna contractul lor (lex voluntatis).

Alegerea expresă, de către părţi, a legii aplicabile contractului lor poate fi, la rândul ei, de două feluri: directă, atunci când părţile şi-au exprimat voinţa explicit, în chiar contractul principal sau separat, şi indirectă, în cazul în care părţile au făcut referire, în contractul lor, la un contract tip, condiţii generale, uzanţe codificate etc.

În ceea ce priveşte alegerea tacită, legislaţia noastră ca şi Convenţia de la Roma, de unde s-a inspirat legiuitorul nostru, prevede că alegerea trebuie să rezulte neîndoios din contract. Se pot avea în considerare două situaţii: părţile au folosit un contract-tip redactat în contextul unei anumite legislaţii interne.

Se deduce ideea că organul de jurisdicţie poate aprecia voinţa tacită a pârtilor, după elemente (indicii) subiective, fie intrinseci contractului, fie exterioare (extrinseci) acestuia, cu o singură condiţie generală: ca din acestea să rezulte neîndoielnic voinţa părţilor de desemnare a unui anumit sistem de drept ca aplicabil contractului lor, cu titlul de lex causae.

Pot fi indicii intrinseci contractului, de apreciere a voinţei tacite a părţilor, de exemplu:- utilizarea de către părţi, în contract, a unor instituţii juridice sau noţiuni cunoscute sau specifice (numai)

unui anumit sistem de drept;- referirea pârtilor, în contractul lor, la o uzanţă, contract tip, condiţii generale etc., aplicabile numai într-o

anumită ţară;- în anumite cazuri, limba în care este redactat contractul (de exemplu, încheierea unui contract de transport

maritim în limba engleză). În principiu însă, practica arbitrală pentru comerţul internaţional a considerat că limba în care este încheiat contractul nu constituie un indiciu pentru determinarea legii aplicabile contractului;

- inserarea de către părţi în contract a unei clauze de alegere de jurisdicţie (clauză compromisorie) în favoarea organelor de jurisdicţie ale unui anumit stat. Acest indiciu trebuie aplicat însă cu prudenţă în dreptul Republicii Moldova, unde teoria conform cărei „cine a ales jurisdicţia dintr-un anumit stat a ales şi legea acelui stat ca aplicabilă pe fond raportului juridic respectiv” nu este reţinută de lege sau de practica jurisdicţională curentă.

79

Ca indicii extrinseci contractului pot fi socotite, mai ales:- atitudinea părţilor după încheierea contractului, constând, de pildă în referirea pe care acestea o fac la

legea unui anumit stat în cuprinsul unui act adiţional la contract, a unui protocol etc. (evident, fără ca res pectivul act adiţional, protocol etc. să ia forma unei convenţii de alegere exterioare contractului principal, caz în care ne-am afla în prezenţa unei alegeri exprese a legii aplicabile);

- invocarea de către o parte (reclamantă), ca temei juridic al acţiunii sale în justiţie sau în arbitraj, a legii unui anumit stat şi acceptarea implicită a acestuia de către cealaltă parte (pârâtă) care, fie că nu se opune, fie că invocă ea însăşi, în apărare, prevederile aceleiaşi legi.

Menţionăm că potrivit legii noastre în materia obligaţiilor nu se admite retrimiterea (art.1583 Cod civil), adică trimiterea la legea străină se înţelege ca trimitere la legea materială străină, nu la dreptul conflictual străin.

Nu este nevoie ca legea aleasă de contractanţi să fie una din legile naţionale ale părţilor, ei pot alege un alt drept care li se pare că este mai potrivit cu interesele lor, care reglementează mai complet re laţiile dintre ei, cum ar fi cazul legii engleze pentru transporturile de mărfuri pe mare.

Un acord al părţilor în privinţa legii competente care intervine posterior contractului este posibil, conform art. 1610, alin. 5 Cod civil. Se pun însă două condiţii: drepturile terţilor să nu fie lezate; alegerea făcută mai târziu să nu infirme validitatea formei contractului. Drepturile părţilor să nu fie lezate.

De regulă, părţile aleg legea aplicabilă contractului anterior ivirii unui litigiu între ele. Părţile aleg în momentul încheierii contractului, dar pot să-şi manifeste voinţa lor în această privinţă şi mai târziu. Aceasta înseamnă că părţile pot să modifice alegerea lor după ce au încheiat contractul: ele mai pot să aleagă o lege dacă în momentul încheierii nu şi-au pus problema. Autonomia de voinţă nu priveşte decât contractele care au un caracter internaţional. Unele convenţii au grijă să precizeze când un contract este internaţional.

Se pune problema dacă un contract încheiat între doi agenţi economici ai Republicii Moldova, dar în străinătate, poate şi cu participarea unui străin sau având în vedere serviciu pentru un agent economic străin, vizând executări de servicii ori livrări de mărfuri în străinătate este un contract internaţional.

Răspunsul va ţine seama de elementele concrete ale afacerii. Un element de luat în considerare va fi aceia că pentru motive obiective, nu pentru a sustrage contractul legii Republicii Moldova s-a procedat astfel.Întinderea voinţei părţilor

Acest aspect este reglementat în art. 1610, alin.2 Cod civil, conform căruia „Părţile contractului pot stabili legea aplicabilă atât întregului contract, cât şi unor anumite părţi ale lui”.

Din textul apreciat, şi anume din posibilitatea recunoscută părţilor de a alege legea aplicabilă numai unei fracţiuni a contractului lor, rezultă că dreptul Republicii Moldova nu exclude ipoteza ca părţile să supună diferitele elemente de fond ale contractului unor legi aparţinând unor state diferite.

În ceea ce ne priveşte, achiesăm la opinia autorilor care privesc cu mare rezervă această posibilitate, deşi legalmente posibilă. Astfel, această soluţie juridică, cunoscută în literatura de specialitate franco şi, respectiv, anglofonă, prin denumirea de „dépeçage” sau „splitting-up”, trebuie pe cât posibil evitată, deoarece ea duce la ruperea unităţii juridice a contractului, cu posibile consecinţe grave pentru părţi. Aplicarea unor legi diferite poate fi totuşi admisibilă în cazul operaţiunilor contractuale complexe din comerţul internaţional, mai ales atunci când acestea iau forma unui contract cadru, însoţit de contracte subsecvente etc.Modificarea alegerii legii aplicabile

Conform dispoziţiilor art. 1610, alin. 4 Cod civil, înţelegerea părţilor privind alegerea legii aplicabile contractului poate fi modificată prin acordul acestora.

Modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii contractului, are efect retroactiv (art. 1610 alin. 5 Cod civil), adică operează de la data încheierii contractului. Cu toate acestea, efectul retroactiv al modificării este limitat, în temeiul aceluiaşi articol, în sensul că noua lege, făcută aplicabilă contractului de către părţi, nu poate totuşi:

a) să infirme validitatea formei contractului;b) să aducă atingerea drepturilor dobândite între timp de către terţi.În caz de litigiu, consideră prof. D.A. Sitaru, alegerea expresă făcută de părţi înainte de prima zi de

înfăţişare sau ulterior, în cursul dezbaterilor, nu mai poate fi modificată, deoarece aceasta ar echivala cu schimbarea cauzei (temeiul juridic) al acţiunii.

În alegerea legii aplicabile, părţile vor putea ţine seama, astfel, şi de criterii subiective, constând de exemplu, pur şi simplu, în faptul că ele cunosc mai bine sistemul de drept pentru care optează sau consideră că acesta este cel mai bine adaptat pentru a reglementa fondul contractului lor.

Libertatea părţilor în alegerea legii aplicabile contractului nu este totuşi nelimitată. Limitele voinţei părţilor sunt de două feluri:

a) generale, atunci când constituie cauze de înlăturare de la aplicare a oricărei legi competente de a guverna un raport juridic în temeiul unei norme conflictuale (şi anume încălcarea ordinii publice de drept internaţional privat şi frauda la lege); b) speciale, care constau în excepţii de la principiul libertăţii de voinţă a părţilor în materia contractelor.

80

2. Determinarea legii aplicabile de către instanţa de judecatăÎn dreptul internaţional privat, legea şi judecătorul intervin pentru a interpreta voinţa tacită sau prezumată a contractanţilor, în realitate, părţile nu au avut (dacă n-au trecut nimic în contract) nici un fel de voinţă. Uneori, nici nu bănuiesc problemele care ar putea să apară.

Organul de jurisdicţie (instanţa judecătorească, de arbitraj etc.) poate proceda la localizarea unui act juridic după criterii obiective, în sfera unui anumit sistem de drept, numai în cazul în care părţile nu au desemnat ele însele legea aplicabilă actului juridic, ca lex voluntatis.

Aşadar, localizarea obiectivă a actului juridic prezintă un caracter subsidiar faţă de aplicarea legii voinţei părţilor. Această idee se desprinde cu claritate din art. 1609, alin. 2 Cod civil al Republicii Moldova.

În ceea ce priveşte contractele, art. 1611 alin. 1 Cod civil prevede că acestea sunt supuse localizării obiective în lipsa unei legi alese conform art. 1610. Art. 1610 consacră însă numai principiul conform căruia contractul este supus legii alese prin consens de părţi, modalităţile de exprimare a voinţei părţilor – şi anume alegerea expresă şi tacită a legii contractului – fiind exprimate în art. 1610, alin.3 Cod civil.

Aşadar, organul de jurisdicţie va putea proceda la localizarea obiectivă a contractului numai atunci când părţile nu şi-au exprimat voinţa privind legea aplicabilă, nici expres, nici tacit. Aceeaşi afirmaţie este valabilă mutatis mutandis şi pentru actele unilaterale.

Recunoaşterea caracterului subsidiar al localizării obiective a actului juridic (a contractului, în special) este o soluţie de tradiţie în dreptul continental, fiind consacrată de practica judecătorească, dar mai ales de cea arbitrală pentru comerţul internaţional.

Codul civil la art. 1611, alin.1 reglementează un criteriu principal de localizare a contractelor – şi anume existenţa legăturilor cele mai strânse între actul juridic şi un sistem de drept – precum şi mai multe criterii subsi-diare, care sunt locul încheierii actului, locul executării contractului, aşa cum vom vedea imediat mai jos.

Criteriul principal de localizare obiectivă a contractelor duce la aplicarea legii statului cu care acesta prezintă legăturile cele mai strânse. Această lege este aplicabilă, în lipsa unei legi alese de părţi, atât în cazul actelor juridice unilaterale (conform art. 1609 al. 2 Cod civil), cât şi al contractelor (în temeiul art. 1611 al. 1 Cod civil).Adoptând acest criteriu de localizare a contractelor, legiuitorul Republicii Moldova a aplicat – la cunoştinţa noastră, pentru prima dată în cadrul dreptului internaţional privat al Republicii Moldova – teoria „legii proprii” (the proper law) a unui raport juridic, şi anume „legea proprie a contractului” (the proper law of the contract), din sistemul de drept anglo-saxon.Conform acestei teorii, legea aplicabilă raporturilor juridice – în cazul la care ne referim, pentru cele izvorâte din acte juridice – nu trebuie determinată după criterii fixe, prestabilite de legiuitor (cum sunt, de pildă, locul încheierii actului, locul executării contractului etc.), şi această lege urmează a fi stabilită, pentru fiecare raport juridic în parte, de către organul de jurisdicţie, în funcţie de totalitatea împrejurărilor de drept şi de fapt, precum şi de particularităţile raportului juridic respectiv.

Se consideră că un contract prezintă legăturile cele mai strânse „cu legea statului în care debitorul prestaţiei (s.n.) are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa sau este înregistrată în calitate de persoană juridică”. În legătură cu aceste prevederi se impun câteva observaţii:

a) sesizăm, chiar din primele, o scăpare de text. Legiuitorul nostru cu siguranţă s-a inspirat din Convenţia de la Roma din 1980 dar a transpus textul cu omiterea sintagmei de „prestaţie caracteristică”. Rămânând numai la formula de „prestaţie” pare greu de găsit o soluţie pentru contractele sinalagmatice.

b) legea defineşte noţiunea de „legăturile cele mai strânse” nu numai pentru contracte, ci şi pentru actele juridice în general referindu-se la acestea în cadrul art. 1609, alin. 2 Cod civil. Neîndoielnic, aceeaşi calificare trebuie aplicată şi în cazul actelor juridice unilaterale, care utilizează şi ele acelaşi criteriu principal de localizare.

c) punctele de legătură relevante pentru debitorul prestaţiei caracteristice sunt, după caz: domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa pentru persoanele fizice; locul înregistrării pentru persoanele juridice. În cazul persoanelor juridice, principiul prevăzut, chiar dacă este în conformitate cu cel stabilit la art1596, alin. 1 Cod civil care stabileşte ca punct de legătură pentru naţionalitatea persoanei juridice locul înregistrării, lasă loc totuşi unor critici. Legislaţiile care i-au ca puncte de legătură sediul sau fondul de comerţ varietatea de alegere este mai mare. Astfel, conform legislaţiei Republicii Moldova, în situaţia în care, pentru acelaşi debitor sunt incidente mai multe puncte de legătură – situaţie care, practic, poate apare atunci când comerciantul persoană juridică îşi are fondul de comerţ şi sediul pe teritoriul unor state diferite -, acestea sunt alternative, organul de jurisdicţie urmărind să stabilească cu care dintre ele contractul are, în concret, „legăturile cele mai strânse”.

d) art. 1611, alin. 1 soluţionează şi conflictul mobil de legi care poate apare în cazul în care punctul de legătură relevant pentru debitorul prestaţiei caracteristice persoană fizică (domiciliul sau reşedinţa) s-ar muta, după momentul încheierii contractului, într-un alt stat. Acordându-se prioritate legii în incidenţă la data încheierii contractului, textul consacră deci soluţia aplicării legii vechi.

e) noţiunea de „prestaţie caracteristica – ce constituie conceptul cheie utilizat de art. 1611, alin. 1 – este definită, mai departe pe baza unei prezumţii legale relative, aşa cum vom vedea imediat mai jos.

81

O altă prezumţie legală absolută, prin derogare de la prezumţia relativă stabilită de alin. 1 al art. 1611 Cod civil, este prevăzută de lit. b a alin. 2 din art. 1611. Astfel, contractului de antrepriză în construcţie şi contractului de antrepriză pentru efectuarea lucrărilor de cercetare şi proiectare, în lipsa alegerii legii de către părţi, se va aplica legea statului unde se creează rezultatul lucrărilor prevăzute de contract.

În acelaşi context, conform alin.2, lit. c a art. 1611, contractului de societate civilă i se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfăşoară această activitate. În fine, o ultimă excepţie de la prezumţia relativă stabilită de art. 1611, alin.1 Cod civil, este cea stipulată la lit. d, alin. 2 al art. 1611. Această prezumţie este ca şi celelalte specificate la lit. a-c, o prezumţie legală absolută. Astfel, contractului încheiat la licitaţie sau pe bază de concurs se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfăşoară licitaţia sau concursul.

Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961) prevede, în art. VII pct. l, că, în lipsa indicării de către părţi a legii aplicabile, „arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă”, ţinând seama de „stipulaţiile contractului” şi de „uzanţele comerciale.

Observăm că prevederile art. 1610 şi 1611 din Codul civil al Republicii Moldova, analizate mai sus, sunt perfect concordante cu dispoziţiile acestei convenţii, deoarece legea desemnată de norma conflictuală cea mai „potrivită în speţă” – pe care arbitrii sunt îndreptăţiţi să o aplice, în temeiul convenţiei - nu poate fi alta decât legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse. Legislaţia noastră de drept internaţional privat, ca şi Convenţia de la Roma din 1980, de unde întreg sistemul pe care l-am expus a fost preluat, a abandonat opţiunea în favoarea unor reguli rigide. Totuşi, legea locului unde se predau lucrurile mobile corporale ori unde se prestează serviciile are o importanţă deosebită. Trebuie numai să precizăm ce înseamnă mod de executare.

TEMA NR.15. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND BUNURILE

1. Regula aplicării legii locului situării bunului în materia statutului real

2. Domeniul de aplicare a legii statutului real

3. Excepţii de la aplicarea legii statutului real pentru anumite categorii de bunuri

4. Particularităţile privind legea aplicabilă universalităţilor de bunuri

1. Regula aplicării legii locului situării bunului în materia statutului real1.1. Prezentarea reguliiStatutul real, definit ca fiind ansamblul elementelor care configurează regimul juridic aplicabil bunurilor,

este supus, de regulă, legii locului situării bunului (lex rei sitae sau lex situs). Această regulă este exprimată în art.1601 C.C. R.M., conform căruia „Conţinutul posesiei, dreptul de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunurilor mobile şi imobile, realizarea şi ocrotirea lor se determină conform legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile dacă nu se prevede altfel". Astfel, punctul de legătură este locul unde bunul se află sau este situat. Distincţia terminologică între locul unde bunurile se află şi cel unde acestea sunt situate se explică prin aceea că prima noţiune priveşte bunurile mobile, iar a doua pe cele imobile.

1.2. Justificarea aplicării legii situaţiei bunurilorRaţiunea aplicării legii locului situării bunurilor cu privire la regimul juridic al acestora constă în faptul că

această lege asigură realizarea a cel puţin trei principii fundamentale, în materie, şi anume:a) principiul teritorialităţii (suveranităţii), care constă în interesul statului de a guverna, prin normele

proprii, regimul juridic al bunurilor aflate pe teritoriul său, având în vedere faptul că bunurile constituie valori sociale deosebit de importante;

b) principiul generalităţii, în sensul că legea locului situării bunului asigură aplicarea unui regim juridic unic pentru toate bunurile aflate pe acelaşi teritoriu;

c) principiul siguranţei circuitului civil privind bunurile, atât în relaţiile dintre părţi (deoarece, printre altele, regimul probator- de exemplu, prin expertiză — este legat de locul situării bunului; competenţa jurisdicţională aparţine, cel puţin în acţiunile reale imobiliare, în mod imperativ, instanţei de la locul situării imobilului - art. 461, alin.1, lit.a C.proc.civ.; executarea silită se realizează aici etc), cât şi faţă de terţi, întrucât formele de publicitate se desfăşoară, în principiu, la locul situării bunului (art.1604 C.C.).

1.3. Caracterul normei conflictuale lex rei sitaeNorma conflictuală privind statutul real este, în principiu, imperativă. O excepţie este consacrată, totuşi de

art. 1623, alin.1 C.C., pentru cazul moştenirii imobiliare testamentare, textul precizând că testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale unei alte legi decât cea arătată în art.1622, care prevede la alin.2 aplicarea legii situaţiei pentru succesiunea imobiliară.

82

2. Domeniul de aplicare a legii statutului realLegea statului pe teritoriul căruia bunul se află cârmuieşte, în principal, următoarele elemente care

formează statutul real:a) bunurile asupra cărora pot exista drepturi reale şi clasificarea acestor bunuri, în funcţie de

criteriile admise de lege.În ceea ce priveşte clasificarea bunurilor în mobile şi imobile, art.1601, alin.2 C.C. prevede că apartenenţa

bunului la categoria de bunuri mobile sau imobile se determină în conformitate cu legea locului unde ele se află, prin derogare de la regula de calificare prevăzută de art.1577 C.C. Într-adevăr, prin dispoziţiile art.1601, alin.2 C.C. se instituie o excepţie de la calificarea după lex fori, în acest caz fiind vorba de o calificare secundară, care se efectuează după legea locului situării bunului (lex causae, în materie). După legea locului situării lor se determină, inclusiv, clasificarea bunurilor după care sunt sau nu în circuitul civil.

b) drepturile reale care pot exista asupra bunurilor. Includerea în domeniul legii situaţiei a acestor elemente se deduce din dispoziţiile art.1601, alin.1, conform cărora legea situaţiei cârmuieşte „dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor" - se subînţelege, cele principale, inclusiv dezmembrămintele dreptului de proprietate, cât şi garanţiile reale, adică drepturile reale accesorii (gajul, ipoteca, privilegiile şi dreptul de retenţie).

c) modurile şi condiţiile de constituire (dobândire), transmitere şi stingere a drepturilor reale. În legătură cu acestea, conform art.1602 C.C., se impune o distincţie, şi anume:

- În legătură cu condiţiile de constituirea, transmiterea sau stingerea a drepturilor reale asupra bunurilor mobile corporale poate apare un conflict mobil de legi, în cazul în care bunul şi-a schimbat aşezarea anterior sau ulterior momentului când a avut loc faptul generator, modificator sau extinctiv al dreptului respectiv. Pentru această situaţie, art.1602, alin.1 dispune că dobândirea şi stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv. De asemenea, dobândirea unui drept real pe cale de prescripţie achizitivă (uzucapiune) poate ridica o problemă de conflict mobil de legi, în cazul în care bunul a fost mutat dintr-un stat în altul în timpul curgerii termenului de uzucapiune, problemă soluţionată conform prevederilor art.1602, alin.3, conform dispoziţiilor căruia dobândirea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului prin uzucapiune se determină conform legii statului în care se afla acest bun în momentul expirării termenului de posesie.

- Modurile specifice (originare) de dobândire sau transmitere a drepturilor reale (ocupaţiunea, accesiunea, uzucapiunea, înscrierea în cartea funciară), precum şi de stingere (încetare) a acestor drepturi (de exemplu, prescripţia extinctivă, exproprierea, rechiziţia, confiscarea) sunt supuse legii locului situării bunului. Astfel, aspectele reale (ţinând de statutul real) privind drepturile asupra bunurilor sunt supuse legii locului situării bunului (lex rei sitae), şi anume, în special: condiţiile de naştere a dreptului real (înscrierea în cartea funciară a imobilului; momentul transmiterii proprietăţii (în lipsa unor reglementări contrare în contract sau legi speciale); suportarea riscului lucrului; formele de publicitate ale contractului prin care se constituie, modifică, transmit sau sting drepturi asupra bunurilor corporale.

- Modurile nespecîfîce de dobândire şi transmitere a drepturilor reale, adică atunci când fac obiectul unui act juridic (contractul, testamentul etc.) sunt supuse legii aplicabile actului juridic dacă acordul părţilor nu prevăd altfel (art.1602, alin.2).

În acelaşi timp, unele aspectele de altă natură decât reală sunt supuse unei alte legi decât cea a locului situării bunului. Astfel, de exemplu, în cazul contractului, capacitatea de a contracta (inclusiv cu privire la un bun imobil) este guvernată de legea personală a persoanelor fizice (lex patriae, lex domicilii) sau a persoanelor juridice contractante (lex societatis); condiţiile de formă al actului sunt supuse legii care guvernează fondul(art.1609, alin.1 C.C.); condiţiile de fond şi efectele contractului urmează legea contractului (lex contractus). De remarcat că, în lipsa unei legi alese de părţi, condiţiile de fond şi efectele unui contract referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil se consideră a avea legăturile cele mai strânse cu legea statului unde imobilul se află situat, aplicându-se, astfel, pentru aceste condiţii, lex rei sitae.

d) Formele de publicitate privind bunurile, în anumite cazuri.Regimul de drept internaţional privat al formelor de publicitate privind bunurile este reglementat, în

principal, de art.1608 C.C. Conform articolului menţionat, formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc. Prevederile acestui articol, care au caracter de dispoziţie generală, nu plasează în mod direct formele de publicitate privind drepturile reale în sfera de aplicare a legii locului situării bunului, ci în cea a legii locului unde aceste forme se îndeplinesc (conform regulii locus regit actum). Această soluţie se justifică deoarece măsurile de publicitate (în general) presupun intervenţia unei autorităţi publice care, în dreptul nostru este Organul Cadastral, iar legea aplicabilă trebuie să fie cea a ţării în care funcţionează această autoritate. Practic însă, legea locului unde se îndeplineşte forma de publicitate coincide, de principiu, cu cea a locului situării bunului cu privire la care se efectuează publicitatea. Din citirea corelată a prevederilor alin.1 şi alin.2 al art.1608 C.C. rezultă că cel dintâi aliniat se referă în primul rând la formele de

83

publicitate care au ca scop numai de a face dreptul real opozabil terţilor, ca, de exemplu, înscrierea gajului în registrul special de la Organul Cadastral. Conform dispoziţiilor alin.2, formele de publicitate referitoare la un bun imobil, atât cele care au ca scop de a face dreptul real opozabil terţilor (la care se referă alin.1), cât şi cele cu efect constitutiv de drepturi reale imobiliare, sunt supuse legii statului unde imobilul se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei legi. Prevederile alin.2 art.1608 C.C. impun cel puţin două precizări:

În primul rând, formele de publicitate cu efect constitutiv de drepturi reale imobiliare, la care se referă textul, constau, în principal, în înscrierea imobilului în cartea funciară care devine opozabil faţă de terţi de la data înregistrării cererii de înscriere în cartea funciară.

În al doilea rând, rezultă că măsura de publicitate imobiliară este supusă legii locului situării imobilului chiar dacă actul juridic generator, translativ, modificator sau extinctiv al dreptului real sau garanţiei reale imobiliare (de exemplu, ipoteca) este supus unei alte legi.

e) Conţinutul drepturilor reale (prerogativele pe care aceste drepturi le conferă titularului lor, precum şi modul de exercitare a acestor prerogative).

Conform prevederilor art.1601, alin.1 C.C., conţinutul drepturilor reale se determină în conformitate cu legea locului unde bunurile se află sau sunt situate, prin derogare de la regula calificării după lex fori, prevăzută de alin.2 al acestui articol. Astfel, rezultă că legea situaţiei bunului determină conţinutul tuturor drepturilor reale, atât a celor principale (proprietatea şi dezmembrămintele sale şi celelalte drepturi reale), cât şi a garanţiilor reale (drepturilor reale accesorii).

Aşadar, lex rei sitae va guverna cel puţin următoarele elemente privind conţinutul drepturilor reale:- atributele (prerogativele) pe care aceste drepturi le conferă titularului lor (de exemplu, în cazul dreptului de proprietate, posesia, folosinţa şi dispoziţia), precum şi limitele acestora, dreptul de urmărire şi de preferinţă al creditorilor cu garanţii reale;- modul de exercitare a prerogativelor pe care dreptul real le conferă titularului său (de exemplu, regulile privind construirea şi modificarea clădirilor; înstrăinarea şi împărţeala terenurilor etc);- alte aspecte privind regimul juridic al dreptului de proprietate (ca, de exemplu, modalităţile juridice ale dreptului de proprietate) şi al altor drepturi reale.

f) Mijloacele de apărare a drepturilor reale (acţiunile reale), ca de exemplu, regimul juridic al acţiunii în revendicare.

g) Posesia şi acţiunile posesorii.h) Obligaţiile propter rem, deoarece constituie un accesoriu al dreptului real. În ceea ce priveşte

obligaţiile scriptae in rem, ele sunt supuse legii situaţiei bunului, în ceea ce priveşte aspectele reale pe care le ridică, şi legii actului juridic din care izvorăsc, pentru celelalte aspecte.

i) Modurile de urmărire şi de executare silită asupra bunurilor sunt supuse legii locului unde se realizează, care coincide, în principiu, cu legea locului situării bunului.

j) Sarcinile fiscale asupra bunurilor (impozitele, taxele), fiind aspecte de drept public (financiar, administrativ) sunt supuse, de asemenea, legii locului unde sunt percepute, care coincide cu legea locului situării bunului, cu excepţia cazului în care printr-o convenţie internaţională (de exemplu, pentru evitarea dublei impuneri) se prevede altfel.

3. Excepţii de la aplicarea legii statutului real pentru anumite categorii de bunuriAnumite bunuri, datorită naturii lor specifice sau poziţiei în care se află, nu sunt supuse, cel puţin ca regulă,

legii locului situării lor, ci unei alte legi aplicabile.Dintre aceste bunuri cele mai importante sunt:a) bunurile aflate în curs de transport. Acestea sunt supuse conform art.1605 C.C. legii locului de unde

au fost expediate; b) mijloacele de transport, supuse prin dispoziţiile art.1603 C.C. legii pavilionului sau legii statutului

întreprinderii de transport (lex societatis) pentru vehiculele feroviare şi rutiere care îi aparţin;c) titlurile de valoare. Acestea sunt supuse prin prevederile art. 1606 în ceea ce priveşte emiterea lor –

legii aplicabile statutului juridic al persoanei juridice emitente şi în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele titlurilor – legii locului de plată a titlului la ordin/ legii locului unde se află titlul la purtător în momentul transmiterii/ legii societăţiiemitente;

d) drepturile asupra creaţiei intelectuale. Dintre acestea, art.1607 se referă numai la drepturile de autor şi de proprietate intelectuală. în ceea ce priveşte dobândirea, conţinutul şi stingerea dreptului de autor sunt acesta este cârmuit de legea statului unde a fost adus pentru prima dată la cunoştinţa publicului şi în ceea ce priveşte dreptul de proprietate intelectuală – este cârmuit de legea statului unde a fost pentru prima dată înregistrat.

e) drepturile de creanţă, care, din punct de vedere al clasificării atotcuprinzătoare a bunurilor în mobile şi imobile, sunt încadrate în categoria bunurilor mobile incorporale (art.288 C.C.), nu cunosc o reglementare expresă

84

pe planul dreptului internaţional privat. Se consideră, în general, că ele sunt supuse, de principiu, legii care guvernează izvorul lor, şi anume legii actului juridic (lex actus), legii delictului etc.

f) bunurile aparţinând unui stat, aflate pe teritoriul unui alt stat, sunt supuse, în principiu, legii statului căruia îi aparţin, ca urmare a aplicării principiului imunităţii statului şi a bunurilor sale (par in parem non habet imperium). Principiul imunităţii statului străin îşi are izvorul în convenţii internaţionale (Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile diplomatice din 1961; Convenţia europeană cu privire la imunitatea statelor din 1972) sau în reglementări interne ale statului pe teritoriul căruia bunul se află (art.457 C.P.C. R.M.), care stabilesc conţinutul imunităţii, precum şi limitele acesteia. În anumite cazuri, se bucură de imunitate şi bunurile aparţinând unor organizaţii internaţionale, regimul lor juridic fiind reglementat prin convenţiile internaţionale sau alte reguli de drept internaţional, care le sunt aplicabile. De exemplu, bunurile aparţinând instituţiilor specializate ale O.N.U. sunt supuse Convenţiei cu privire la privilegiile şi imunităţile instituţiilor specializate, aprobata de Adunarea generală a O.N.U. la 21 noiembrie 1947.

g) Bunurile culturale scoase ilicit de pe teritoriul unui stat sunt supuse unui regim special, prevăzut de două Convenţii internaţionale, la care România este parte, care conţin şi anumite dispoziţii de drept internaţional privat.

- Astfel, Convenţia asupra măsurilor ce urmează a fi luate pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de import, export şi transfer de proprietate al bunurilor culturale, adoptată de Conferinţa Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Educaţie ştiinţă şi Cultură la Paris la 14 noiembrie 1970 prevede că statele părţi la convenţie se angajează să ia măsuri adecvate pentru a sechestra şi a restitui, la cererea statului de origine, orice bun cultural furat sau importat, cu condiţia ca statul reclamant să verse o sumă de bani cu titlul de des -păgubire pentru persoana care a achiziţionat de bună credinţă bunul respectiv sau care este proprietar de drept al acestui bun (art.7). De asemenea statele părţi la Convenţie se angajează ca în cadrul legislaţiei lor să admită acţiunea în revendicare a bunurilor culturale pierdute sau furate, introdusă de proprietarul legitim sau în numele acestuia (art. 13).

- Convenţia UNIDROIT privind bunurile culturale furate sau exportate ilegal, adoptată la Roma la 24 iunie 1995, prevede, la rândul său, că se aplică cererilor cu caracter internaţional pentru restituirea bunurilor culturale furate şi pentru înapoierea bunurilor culturale scoase de pe teritoriul unui stat contractant cu încălcarea legislaţiei sale care reglementează exportul bunurilor culturale (art.1). Posesorul unui bun cultural furat trebuie să îl restituie, iar în sensul acestei convenţii, un bun cultural este considerat a fi furat dacă această calificare este conformă cu legislaţia statului de unde bunul provine. Aşadar, calificarea caracterului ilicit (furt) al faptului de sustragere a bunului cultural de pe teritoriul unui stat este propusă legii acelui stat - iar nu a statului unde bunul se află, în momentul litigiului, ceea ce este de natură a contribui la reprimarea fraudei la lege în materie.

4. Particularităţile privind legea aplicabilă universalităţilor de bunuriRegimul juridic de drept internaţional privat aplicabil bunurilor, pe care l-am analizat mai sus, se referă la

bunurile privite în mod individual (ut singuli). Universalităţile de bunuri cunosc un regim special din punct de vedere al dreptului internaţional privat. Astfel, universalităţile de bunuri (mobile sau imobile), aparţinând unei persoane fizice, deoarece pot avea ca izvor numai succesiunea, sunt supuse legii aplicabile moştenirii. Transmiterile de bunuri în universalitate (un întreg patrimoniu sau o fracţiune de patrimoniu) între persoanele juridice, deoarece operează ca efect al reorganizării acestora, sunt supuse legii personale a persoanei juridice reorganizate. Fondul de comerţ, ca universalitate de bunuri, are un regim special pe planul dreptului internaţional privat.

TEMA NR.16. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND SUCCESIUNEA

1. Soluţii propuse în determinarea legii aplicabile succesiunii2. Determinarea legii aplicabile succesiunii (lex succesionis) în R. Moldova3. Domeniul de aplicare a legii moştenirii

1. Soluţii propuse în determinarea legii aplicabile succesiuniiDacă facem referire la dreptul comparat în această materie, trebuie să menţionăm că există două soluţii

privind legea aplicabilă succesiunii.Prima soluţie presupune că succesiunea este supusă legii naţionale a defunctului, fără a se face deosebire

între succesiunea mobiliară şi imobiliară. Această reglementare o putem întâlni în ari.23 din Codul civil italian, art.62 din Codul civil portughez şi art.28 din Codul civil grec.

A doua soluţie presupune că succesiunea bunurilor imobile este supusă legii situaţiei (lex rei sitae), iar succesiunea bunurilor mobile este supusă legii ultimului domiciliu al defunctului (de exemplu, aceste reglementări sunt cuprinse în legislaţia engleză, franceză şi SUA) ori legii naţionale de la data morţii a celui ce lasă succesiunea (de exemplu, dreptul Republicii Moldova şi cel românesc).

85

Referitor la sistemul de drept al R.Moldova ar fi de menţionat că s-a preluat soluţia existentă în România, adică succesiunea imobilelor este supusă regulii lex rei siîae, iar succesiunea bunurilor mobile legii naţionale a defunctului, aşa cum reiese din conţinutul art.1622 din Codul civil al Republicii Moldova.

Aşadar, pentru succesiunea bunurilor mobile se aplică de unele sisteme de drept legea ultimului domiciliu al defunctului, iar de altele legea naţională din momentul decesului.

În susţinerea legii domiciliului, sunt aduse următoarele argumente:a) legea succesorală are o strânsă legătură cu legea care stabileşte regimul juridic al bunurilor, astfel că

legea succesorală aparţine statutului real, nu celui personal;b) bunurile mobile sunt considerate că se află la domiciliul defunctului; în fapt aceasta este realitatea în

cele mai multe cazuri; legea domiciliului asigură un regim unitar lichidării succesiunii deoarece această operaţie se face la ultimul domiciliu al defunctului;

c) legea domiciliului este în concordanţă şi cu interesele familiei, deoarece domiciliul defunctului coincide cu cel al familiei acestuia;

d) legea domiciliului ţine seama şi de interese de ordin practic, pentru a se aplica într-o măsură mai mare legea proprie; este vorba de ţările de imigrare, în care numărul celor care se găsesc în ţara respectivă cu domiciliul, dar fără a avea cetăţenia acestei ţări, este mai mare decât al cetăţenilor proprii care decedează în străinătate unde îşi au şi domiciliul.

În susţinerea legii naţionale a defunctului succesiunii mobiliare sunt invocate următoarele argumente:a) succesiunea are o strânsă legătură cu raporturile de familie, ambele reflectând concepţia existenta cu

privire la familie într-un anumit stat; succesiunea cunoaşte instituţia rezervei care are ca scop stabilitatea familiei. Potrivit legii, orice persoană fizică poate dispune liber de bunurile care alcătuiesc patrimoniul său, dar acest drept de dispoziţie, drept exclusiv şi absolut, poate fi exercitat numai în limitele legii. Aceste limitări - cele mai importante ale dreptului de dispoziţie - sunt prevăzute în favoarea unor rude apropiate ale defunctului, care au calitatea de moştenitori rezervatari. În legislaţia R Moldova, rezerva succesorală este reglementată la art.1505 C.C., ce stabileşte moştenitorii incapabili de muncă din clasa I ai celui ce a lăsat moştenirea, moştenesc cel puţin 1/2 din cota, ce s-ar fi cuvenit fiecăruia din ei în caz de succesiune legală;

b) statul a cărei cetăţenie o are defunctul la data decesului este cel mai interesat să reglementeze succesiunea lăsată de cetăţeanul său, decât orice alt stat;

c) legea naţională urmăreşte şi interese de ordin practic, de exemplu în tarile de emigrare, pentru a aplica într-o măsură mai mare legea proprie.

În această ordine de idei, trebuie să menţionăm că adoptarea uneia din cele două soluţii de către un anumit sistem de drept nu depinde numai de valoarea argumentelor enunţate, ci şi de trăsăturile acelui sistem de drept, de interesele statului pe care le consacră şi le apără, de particularităţile legate de tradiţie, precum şi de alţi factori

În acelaşi timp, unii autori consideră că transmiterea succesorală mobiliară este consecinţa unui fapt juridic, care este decesul în dreptul intern, acest fapt juridic se localizează la locul deschiderii succesiunii, iar acest loc este la ultimul domiciliu al defunctului. În consecinţă, dreptul internaţional privat, pentru a asigura aplicarea unei singure legi succesiunii mobiliare, foloseşte localizarea din dreptul intern care se referă la faptul generator al drepturilor succesorale Potrivit acestei concepţii exprimate de autorii francezi, ar urma că succesiunea imobiliară trebuie supusă legii domiciliului defunctului, pentru a se asigura supunerea întregii succesiuni unei singure legi Totodată, se arată că locul situării imobilului este elementul de legătură privilegiat pentru succesiunea imobiliară, faţă de alte puncte de legătură.

Referitor la determinarea legii aplicabile succesiunii, pornind de la prevederile art.7 C.C. care statuează că dacă tratatul internaţional la care R Moldova este parte stabileşte alte reguli decât cele cuprinse în legislaţia civilă a R Moldova, se aplică regulile tratatului internaţional, menţionăm şi unele tratate internaţionale bilaterale şi regionale care conţin dispoziţii cu privire la succesiune. Astfel, Tratatul între R Moldova şi România privind asistenta juridică în materie civilă şi penală, referindu-se la legea aplicabilă prevede în cuprinsul art.40 că dreptul la succesiune asupra bunurilor mobile este determinat de legea părţii contractante al cărei cetăţean era la data morţii sale, autorul succesiunii. Aşadar, referitor la această prevedere din Tratat, regula tratatului nu diferă de cea a legislaţiei R.Moldova. Art.42 alin.l din acelaşi Tratat, referindu-se la testament, prevede că forma întocmirii, modificării şi revocării testamentului este cea prevăzută la data întocmirii, modificării sau revocării sale, de legea părţii contractante al cărei cetăţean a fost defunctul sau de legea părţii contractante pe teritoriul căreia aceste acte au fost făcute. În continuare, alin.2 al aceluiaşi articol din Tratat prevede că în privinţa capacităţii de a testa, modifica ori revoca testamentul, precum şi în privinţa consecinţelor juridice ale viciilor de voinţă, se aplică legea părţii contractante a cărei cetăţean a fost defunctul la data întocmirii, modificării sau revocării testamentului.

În ceea ce priveşte Tratatul între R.Moldova şi Federaţia Rusă cu privire la asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală, acesta referindu-se la dreptul de succesiune prevăzut de art.42 stabileşte că dreptul de succesiune asupra bunurilor mobile este determinat de legislaţia părţii contractante pe teritoriul căreia testatorul avea ultimul domiciliu, iar dreptul de succesiune asupra bunurilor imobile este determinat de legislaţia părţii pe al cărei teritoriu se află bunurile. Astfel, după o analiză atentă a prevederilor

86

art.1622 C.C. şi a art.42 din Tratat, se observă că legea aplicabilă succesiunii nu coincide. În această situaţie, în vederea legii aplicabile succesiunii vor avea prioritate regulile cuprinse în tratat şi, ca consecinţă legea aplicabilă succesiunii bunurilor mobile va fi legea ultimului domiciliu. Aceleaşi prevederi cuprinde şi dispoziţia art.45 din Convenţia privind asistenţa juridică şi raporturile de drept în procesele civile, familiale şi penale între statele CSI.

2. Determinarea legii aplicabile succesiunii (lex succesionis) în R. Moldova În conformitate cu prevederile art.1622 C.C., succesiunea este supusă unor legi diferite, în funcţie de

obiectul ei. Astfel:a) în ceea ce priveşte bunurile mobile, oriunde acestea s-ar afla, moştenirea este guvernată de legea

naţională (lex patriae) pe care persoana decedată o avea la data morţii. în acest caz, se face aplicarea principiului „mobilia sequuntur personam" („bunurile mobile urmează persoana", se subînţelege, căruia îi aparţin).

b) în ceea ce priveşte bunurile imobile, moştenirea este supusă legii locului unde fiecare imobil din masa succesorală este situat (lex rei sitae). Noţiunea generală, care desemnează legea aplicabilă moştenirii este lex succesionis. Soluţiile consacrate de art.1622 nu sunt de tradiţie în dreptul R. Moldova. În Codul civil abrogat, pentru succesiunea bunurilor mobile se aplica legea ultimului domiciliu.

3. Domeniul de aplicare a legii moştenirii3.1. Precizări prealabileDeterminarea domeniului de aplicare a legii moştenirii constituie, aşa cum am arătat şi în alte contexte

similare, o operaţiune de calificare, al cărei scop este stabilirea elementelor care, în conformitate cu dreptul moldovenesc ca lex fori, intră în noţiunea de „succesiune", materie ce constituie conţinutul normei conflictuale lex succesionis.

Domeniul de aplicare a legii succesiunii este prevăzut de art.1621 C.C. R.M., conform căruia, legea aplicabilă succesiunii se referă lă:

A) momentul deschiderii succesiuniiSe remarcă faptul că legea succesiunii se aplică numai în ceea ce priveşte momentul (data) deschiderii

succesiunii, nu şi în ceea ce priveşte locul. Locul deschiderii succesiunii, respectiv locul unde defunctul şi-a avut ultimul domiciliu - nu are, de regula, importanţă pe planul conflictului de legi, el neconstituind punct de legătură în cazul nici unei norme conflictuale aplicabile în materie. Prin excepţie, acest loc prezintă interes pentru determinarea legi aplicabile întocmirii, modificării şi revocării testamentului, în condiţiile art.1623, alin.2, lit.b) C.C., alternativ cu alte puncte de legătură incidente în materie, aşa cum vom vedea mai jos. În schimb, locul deschiderii succesiunii produce importante consecinţe pe planul determinării competenţei în dreptul internaţional privat, fiind principalul element pentru stabilirea competenţei notarilor publici în procedura succesorală notarială, precum şi a instanţelor judecătoreşti competente în litigiile succesorale.

B) persoanele cu vocaţie de a moşteniLegea succesiunii guvernează, aşadar, vocaţia succesorală, care constituie una dintre condiţiile esenţiale

pentru a putea moşteni, alături de condiţia capacităţii succesorale şi a aceleia de a nu exista nedemnitate succesorală. Implicit, legea succesiunii determină devoluţiunea succesorală. Prezintă importanţă şi pe planul dreptului internaţional privat, datorită problemelor conflictuale diferite pe care le ridică, clasificarea devoluţiunii în legală şi testamentară.a) legea aplicabilă devoluţiunii legale a moştenirii

Legea succesiunii stabileşte sfera persoanelor chemate la moştenirea legală şi ordinea chemării lor. Totodată, această lege se aplică în ce priveşte reprezentarea succesorală, determinarea cotelor din moştenire ce se cuvin, conform legii, fiecărui succesor, rezerva succesorală şi cotitatea disponibilă, precum şi drepturile succesorale ale soţului supravieţuitor.b) legea aplicabilă devoluţiunii testamentare a moşteniri

În legătură cu regimul de drept internaţional privat al moştenirii testamentare interesează două aspecte:1) reglementarea specială privind legea aplicabilă acestei forme de moştenire;2) legea aplicabilă condiţiilor de fond şi de formă ale testamentului.1) În legătură cu primul aspect, sunt aplicabile dispoziţiile art. 1623, alin.1 C.C., conform căruia

testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art.1622, fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative.Din acest text rezultă că, în cazul moştenirii testamentare, normele conflictuale reglementate de art.1622 - şi anume atât cea care plasează moştenirea mobiliară în sfera ultimei legi naţionale a defunctului cât şi cea care supune moştenirea imobiliară legii locului situării imobilului -au caracter supletiv, testatorul putând să facă aplicabilă transmiterii succesorale a bunurilor sale o altă lege, conform voinţei sale. Autonomia de voinţă a testatorului este însă limitată, în sensul că dispoziţiile imperative ale legii aplicabile conform art. .1622, rămân totuşi aplicabile. Credem că prin „dispoziţiile imperative" ale legii aplicabile trebuie să se înţeleagă acele prevederi a căror încălcare atrage posibilitatea aplicării ordinii publice de drept

87

internaţional privat. În cazul în care testatorul a ales legea aplicabilă, acesta va guverna toate elementele care formează domeniul legii succesiunii.

2) Testamentul, pentru a fi valabil, trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond şi de formă, care sunt supuse, pe planul dreptului internaţional privat, unor legi diferite.

Astfel, condiţiile de fond ale testamentului sunt cele ale oricărui act juridic şi anume:- capacitatea de a dispune prin testament. În această materie interesează incapacităţile de folosinţă de a

dispune prin testament. În cazul în care sunt absolute şi deci stabilite de lege în considerarea persoanei incapabile (testatorului), sunt supuse legii personale a acesteia (acestuia). Incapacităţile relative de folosinţă de a dispune (şi primi) prin testament, având ca scop ocrotirea testatorului în relaţia juridică directă cu cel gra tificat, urmează legea moştenirii testamentare (lex succesionis). Sancţiunea încălcării incapacităţi lor de folosinţă, în această materie, este supusă legii aplicabile respectivei incapacităţi.

- consimţământul şi cauza testamentară, care sunt guvernate de legea succesiunii, ca şi viciile de consimţământ în materie.

- obiectul testamentului, şi anume legatul, este supus, de asemenea, legii succesorale, care va guverna, în principal: condiţiile de validitate a legatului, rezerva şi cotitatea disponibilă, limitele dreptului de a dispune prin acte juridice de bunurile moştenirii.

Regulile de interpretare a testamentului sunt, de asemenea, stabilite de lex succesionis.Condiţiile de formă ale testamentului sunt supuse, din punct de vedere al dreptului internaţional privat,

prevederilor art.1623, alin2, care este socotit valabil dacă îndeplineşte condiţiile de formă ale oricăruia dintre legile pe care textul le menţionează. Se face aplicarea, astfel, a principiului legii mai favorabile în materia formei testamentare (favor testamenti). Articolul la care ne referim prevede aplicarea alternativă a mai multor legi, atât în plan spaţial, cât şi temporal.

Astfel, în plan spaţial, testamentul este valabil dacă îndeplineşte condiţiile de formă ale uneia din următoarele legi: a) legea naţională (lex patriae) a testatorului; b) legea domiciliului acestuia (lex domicilii); c) legea locului unde testamentul a fost întocmit, modificat sau revocat (conform principiului locus regit actum); d) legea situaţiei imobilului care formează obiectul testamentului (lex rei sitae); e) legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a bunurilor moştenite (lex fori sau auctor regit actum).

În plan temporal, testamentul este valabil dacă respectă condiţiile de formă impuse de oricare dintre legile menţionate mai sus, aplicabile fie la data când testamentul a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului. Prin această reglementare, art.1623, alin.2 soluţionează şi conflictul mobil de legi care poate apare în această materie.

C) calităţile cerute pentru a moşteniCapacitatea succesorală - adică existenţa calităţii de subiect de drept la data deschiderii succesiunii - este

supusă, aşadar, legii succesiunii, iar nu legii personale, tocmai datorită calificării ei ca o condiţie esenţială pentru a putea moşteni. Prezumţia timpului legal al concepţiei copilului, cu ajutorul căreia se stabileşte dacă acesta era conceput la data deschiderii succesiunii, fiind o problemă de capacitate de folosinţă a copilului, este supusă însă legii personale a acestuia. Regimul juridic al comorienţilor, deoarece priveşte capacitatea succesorală, este supus legii succesiunii. Nedemnitatea succesorală este reglementată şi ea de lex succesionis, care va determina cazurile în care există nedemnitate succesorală, modul în care operează, efectele acesteia etc.

D) exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct. Sub această formulare, art.1623, alin.2, lit.d) C.C. supune legii succesiunii un aspect ce ţine de transmiterea activului moştenirii şi anume sezina (posesia succesiunii). Această lege va guverna, astfel, determinarea succesorilor care au sezina, efectele acesteia etc. Procedura trimiterii în posesie şi cea a predării legatului, precum şi alte aspecte procedurale în materie, nu sunt însă supuse legii succesiunii, ci legii locului unde se desfăşoară (lex fori).

E) condiţiile şi efectele opţiunii succesorale (dreptul de opţiune succesorală)Legea succesiunii guvernează principalele condiţii ale opţiunii succesorale, şi anume: cine poate fi

subiectul dreptului de opţiune succesorală; posibilităţile pe care le are succesibilul; termenul de prescripţie pentru exercitarea dreptului de opţiune succesorală şi situaţia juridică a succesibilului până la exercitarea opţiunii sau până la expirarea termenului de opţiune, inclusiv transmiterea, în cadrul acestui termen, a dreptului de opţiune al succesibilului decedat înainte de exercitarea opţiunii, către moştenitorii săi; determinarea actelor care valorează acceptarea succesiunii etc. Condiţiile de fond ale opţiunii succesorale, ca act juridic unilateral, şi anume consimţământul, cauza, viciile de consimţământ şi efectele acestora, sunt supuse, de asemenea, legii succesorale. În schimb, capacitatea cerută pentru a putea opta este supusă legii personale a succesibilului, fiind o problemă de capacitate de exerciţiu. Cerinţele de formă ale opţiunii succesorale urmează legea formei actului.

Efectele opţiunii succesorale sunt guvernate, de asemenea de legea succesiunii, şi anume, în special: efectele acceptării succesiunii şi renunţării la succesiune, inclusiv momentul până la care aceste efecte se produc; consecinţele prescripţiei dreptului de opţiune succesorală etc. Nu se aplică legea succesorală, ci legea locului situării bunurilor (lex rei sitae), pentru aspectele de procedură legate de opţiunea succesorală (inventarierea

88

bunurilor succesorale, actele de conservare cu privire la acestea etc.), precum şi formele de publicitate privind bunurile succesorale.

F) întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivulSub acest aspect, legea succesiunii determină, în special, conţinutul pasivului succesiunii, care sunt

succesorii ţinuţi de pasivul succesoral, măsura în care aceştia suportă datoriile şi sarcinile succesiunii.G) drepturile statului asupra succesiunii vacanteAceastă soluţie depinde de natura juridică conferită dreptului statului asupra moştenirii vacante, ceea ce

constituie o problemă de drept civil, asupra căreia există controversă în literatura de specialitate. Astfel, este vorba de ipotezele, fie în care un cetăţean al R.M. decedează fără moştenitori şi lasă bunuri mobile în străinătate, fie un cetăţean străin decedează fără a avea moştenitori şi lasă bunuri mobile în R.M. În aceste ipoteze, dacă se adoptă soluţia statului moştenitor, bunurile mobile vor fi culese de statul al cărui cetăţean a fost defunctul la data morţii, iar dacă se adoptă teoria dreptului de accesiune al statului (care culege bunurile în temeiul suveranităţii sale - de jure imperii - acestea vor reveni statului pe teritoriul căruia ele se află.

În ceea ce ne priveşte, observăm mai întâi că se impune o distincţie, şi pe planul dreptului civil (ca şi pe cel al dreptului internaţional privat) între regimul bunurilor mobile şi al celor imobile. Pentru bunurile mobile, împărtăşim opinia majoritară din literatura juridică de drept civil, conform căreia statul culege succesiunea mobiliară vacantă în baza unui drept de moştenire (de jure hereditatis). În consecinţă, dacă dreptul R.M. este lex causae, succesiunea mobiliară vacantă va fi culeasă de statul al cărui cetăţean a fost de cujus, la data morţii sale. În schimb, succesiunea imobiliară vacantă aparţine statului pe al cărui teritoriu sunt situate fiecare din imobilele respective, dreptul statului fiind calificat, de această dată, ca un drept originar de a culege bunurile fără stăpân aflate pe teritoriul său (drept de desherenţă), în temeiul suveranităţii sale (de jure imperii).

TEMA NR.17. PROCESUL CIVIL INTERNAŢIONAL

89

1. Noţiunea procesului civil internaţionalÎn doctrina dreptului internaţional privat termenul proces civil internaţional este utilizat de mai mulţi autori

şi înseamnă, de obicei, cercul de norme juridice, care reglementează soluţionarea unor probleme procesuale, care apar în legătură cu valorificarea drepturilor subiective ale străinilor în faţa instanţelor de judecată sau arbitraj.

Termenul proces civil internaţional are caracter abstract deoarece, de la stat la stat distincţia dintre normele juridice ce ţin de procedura soluţionării litigiului şi normele juridice care reglementează fondul litigiului diferă.

În unele state există instituţii de drept care se atribuie normelor juridice materiale, iar în alte state aceleaşi instituţii sunt atribuite normelor juridice de procedură. De ex., instituţia termenului de prescripţie în dreptul englez se atribuie normelor de procedură, iar în dreptul nostru este o instituţie a dreptului material. De la stat la stat poate fi diferit şi cercul de probleme care se referă la procesul civil internaţional. în opinia noastră. în determinarea cercului acestor probleme trebuie să se pornească întâi de toate de la stabilirea scopului pe care îl urmăresc normele procesului civil internaţional.

În acest mod termenul „internaţional” nu înseamnă existenţa unor reguli internaţionale unificate de procedură civilă cu vocaţie universală, deşi există unele convenţii internaţionale în materie, ci doar faptul că aceste reguli se referă la soluţionarea conflictelor de autorităţi şi conflictului de jurisdicţii şi se aplică în cazul soluţionării litigiilor de drept internaţional privat cu participarea străinilor. Deci, este vorba de unele norme juridice interne, stabilite de legea instanţei sesizate, în scopul soluţionării conflictului de autorităţi şi conflictului de jurisdicţii şi care reglementează unele aspecte de procedură civilă în soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat.

Problemele care ţin de dreptul procesual civil în legătură cu soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat sunt:

a) determinarea competenţei instanţelor naţionale în soluţionarea litigiilor izvorâte dintr-un raport de drept internaţional privat;

b) determinarea legii aplicabile procedurii de judecată în judecarea acestor categorii de litigii;c) determinarea drepturilor procedurale civile ale persoanelor străine participante la proces;d) imunităţile de jurisdicţie;e) stabilirea conţinutului şi practicii de aplicare a legii străine competente (lex causae);f) procedura executării comisiilor rogatorii internaţionale;g) recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine, procedura exequatur-ului (pentru statele

care cunosc această noţiune);h) legea aplicabilă procedurii actelor notariale;i) recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine.Problemele procesului civil internaţional se pot grupa în câteva categorii, şi anume: determinarea

competenţei jurisdicţionale. determinarea legii procedurale aplicabile şi domeniului ei de aplicare şi procedura recunoaşterii şi executării silite a hotărârilor instanţelor de judecată şi arbitraj străine.

2. Conflictul de jurisdicţie în dreptul internaţional privat şi soluţiile propuseÎn soluţionarea conflictelor de jurisdicţii există o interdependenţă între competenţa în dreptul internaţional

privat şi competenţa în dreptul intern. Competenţa în dreptul internaţional privat este reglementată de regulile care se referă la determinarea instanţelor unei ţări, în raport cu instanţele judecătoreşti ale altei ţări, care sunt chemate să soluţioneze litigiul chil în fond.

Altfel spus, regulile competenţei în dreptul internaţional privat determină instanţele judecătoreşti ale cărui stat, din cele aflate în conflict de jurisdicţie, sunt competente de a soluţiona fondul litigiului. Astfel, dacă s-a stabilit că competente de a soluţiona litigiul de drept internaţional privat sunt instanţele de judecată ale Republicii Moldova (s-a determinat competenţa în dreptul internaţional privat). Legislaţia fiecărui stat conţine norme juridice cu ajutorul cărora se stabileşte competenţa în dreptul internaţional privat pentru instanţele judecătoreşti ale statului respectiv.

A determina competenţa în dreptul internaţional privat înseamnă a răspunde la întrebarea: instanţele de judecată ale cărui stat, din cele aflate în competiţie datorită elementului de extraneitate, au capacitatea de a soluţiona litigiul în fond. Astfel, noţiunea „determinarea competenţei în dreptul internaţional privat” se deosebeşte de noţiunea „determinarea competenţei în dreptul intern”. Determinarea competentei în dreptul internaţional privat înseamnă întâi de toate soluţionarea conflictului de jurisdicţii dintre instanţele de judecată ale diferitelor state. Practica legislativă şi judecătorească a statelor a elaborat câteva principii de determinare a competenţei instanţelor naţionale în dreptul internaţional privat:

1. Determinarea competentei în dreptul internaţional privat în baza principiilor competenţei teritoriale interne şi, întâi de toate, potrivit principiului intentării acţiunii la instanţa domiciliului pârâtului. Astfel în lipsa unor prevederi speciale, competenţa în dreptul internaţional privat se determină conform normelor naţionale referitoare competenţei teritoriale în baza principiului intentării acţiunii la instanţa domiciliului pârâtului, deoarece domiciliul pârâtului prezintă cea mai puternică legătură între raportul juridic litigios şi instanţa de judecată competentă de a-1 soluţiona în fond. Urmarea regulilor de competenţă teritorială se face cel mai des în lipsa unor

90

reglementari exprese referitoare la determinarea competenţei instanţelor naţionale în dreptul internaţional privat. Acest principiu se aplică în Germania, Rusia Republica Moldova şi în alte state.

2. Un alt principiu de determinare a competenţei în dreptul internaţional privat constă în aplicarea criteriului cetăţeniei a părţilor raportului juridic cu element străin. Astfel, pentru ca instanţele de judecată ale unui stat să se declare competente de a soluţiona litigiul în fond este destul ca una din părţi să posede cetăţenia acestui stat, indiferent de faptul unde a fost încheiată tranzacţia sau contractul şi indiferent de locul unde se află domiciliul pârâtului. Asemenea principiu de determinare a competenţei instanţelor judecătoreşti în dreptul internaţional privat se aplică în Franţa şi în Belgia.

3. Competenţa instanţelor naţionale în dreptul internaţional privat poate fi determinată şi conform principiului prezenţă a pârâtului în raza jurisdicţiei unei instanţe naţionale. Asemenea principiu se aplică în practica judecătorească engleză. Instanţa de judecată engleză se declară competentă de a soluţiona litigiul în fond, dacă reclamantul prezentă proba citării pârâtului în instanţa de judecată engleză. Citarea pârâtului se efectuează în strictă conformitate cu legea engleză, care prevede că nimeni nu poate fi citat în instanţele engleze dacă se află în afara teritoriului jurisdicţiei engleze.

Normele Codului de procedură civilă moldovenesc stabilesc principiul potrivit căruia instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova sunt competente să soluţioneze procesele dintre o parte de naţionalitate moldovenească şi o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau persoane juridice, dar numai dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste norme (art.459-466 Cod de procedură civilă al Republicii Moldova).

3. Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat moldovenescNormele care determină competenţa jurisdicţională a instanţelor judecătoreşti din Republica Moldova

privind raporturile de drept internaţional privat sunt stabilite în principal de art.459-466 Cod de procedură civilă.Se reiau în art.459 pct.1,2 şi 3 regulile de principiu din art.38 Cod de procedură civilă, prevăzându-se că

instanţele judecătoreşti din Moldova sunt competente dacă pârâtul sau unul dintre pârâţi – persoană fizică – are domiciliul, reşedinţa în Republica Moldova sau dacă pârâtul – persoană juridică – îşi are sediul sau organele de administrare în Republica Moldova.

Problemele de competenţă jurisdicţională internaţională în cazul persoanelor juridice sunt, de obicei, generate de activitatea societăţilor comerciale. În aplicarea art.459 pct.3 coroborat cu art.460, alin.1, lit.a, trebuie reţinută precizarea pe care o face Codul civil (art.1597), Legea din 1992 cu privire la antreprenoreat şi întreprinderi, în sensul că persoana juridică străină este socotită a avea sediul în Republica Moldova şi atunci când pe teritoriul ţării s-ar afla o sucursală, o agenţie sau o reprezentanţă a acesteia.

3.1. Prorogarea voluntară (convenţională) de competenţă Întrucât Codul de procedură civilă se referă în mai multe texte la convenţia părţilor (pentru prorogarea

competenţei în procesul civil cu element străin este consacrat art.462), considerăm util, să precizăm aici, cazurile şi formele prorogării voluntare (convenţionale) de competenţă.

Prorogarea voluntară de competenţă nu este posibilă decât în cazurile în care se derogă de la normele de competenţă cu caracter dispozitiv. Prin urmare, prorogarea voluntară poate privi numai competenţa relativă. Cazurile excepţionale în care competenţa jurisdicţională este absolută fac imposibilă încheierea unei convenţii de natură să determine o prorogare de competenţă. Aceste cazuri sunt cele reglementate de dispoziţiile art.41 Cod de procedură civilă. Aşa fiind, părţile nu pot conveni de pildă ca o acţiune reală privitoare la un imobil să fie introdusă la o altă instanţă decât cea în circumscripţia căreia se află imobilul.

3.2. Competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti Aşa cum am văzut, sunt situaţii în care, în procesele de drept internaţional privat, legea stabileşte

competenţa exclusivă a instanţelor noastre. Aceste cazuri, în număr de opt (lit.a-h) sunt prevăzute de art.461, alin.1 din Codul de procedură civilă.

Lit.a de alin.1, art.461 cuprinde o dispoziţie potrivit căreia reiese că imobilele aflate în cuprinsul teritoriului Republicii Moldova sunt supuse legilor moldoveneşti chiar când ele se posedă de străini.

Textul art.461 se referă şi la cererile de despăgubiri în materie de asigurări, instituind competenţa jurisdicţiei moldoveneşti în ipoteza în care bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în Republica Moldova (alin.1, lit.b).

Art.461, alin.1, lit.c din Codul de procedură civilă mai stipulează că referitor la litigiile izvorâte dintr-un contract de transport competenţa exclusivă revine şi instanţei moldoveneşti atunci când locului de plecare sau de sosire este situat în Republica Moldova.

Conform lit.f, alin.1 al art.461, competenţa instanţelor noastre este exclusivă şi atunci când procesul are ca scop declararea insolvabilităţii sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor in cazul unei societăţi comerciale străine cu sediu in Republica Moldova.

Sunt de asemenea de competenţa exclusivă a instanţelor moldoveneşi, potrivit lit.g, alin.1 al art.461 al textului, procesele privind desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei precum şi alte litigii între soţi, cu excepţia

91

acelora privind imobile situate în străinătate, dacă, la data cererii, ambii soţi domiciliază în Republica Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al Republicii Moldova sau străin fără cetăţenie.

După cum am arătat şi anterior, legea stabileşte, la lit.h, alin.1, art.461, o competenţă exclusivă a instanţelor noastre când este vorba despre moştenirea lăsată de o persoană, care a avut ultimul domiciliu în Republica Moldova sau procesul este privitor la bunurile situate pe teritoriul Republicii Moldova.

4. Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat. Conform art.458, alin.1, în procesele privind raporturi de drept internaţional privat, instanţele moldoveneşti

aplică legea procedurală a Republicii Moldova, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres şi tot legea moldovenească, conform prevederilor generale ale art.1577 Cod civil al Republicii Moldova, este legea care stabileşte dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material.

4.1. Capacitatea procesuală Potrivit art.455 Cod de procedură civilă, capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părţile în proces este

cârmuită de legea sa naţională. Textul reprezintă o aplicaţiune pe plan procesual a prevederilor generale privitoare la statutul persoanei fizice, la care se referă art.1587, alin.1 din Codul civil al Republicii Moldova, text ce dispune că „starea şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională”. Se precizează, totodată, la alin.2 al art.455 Cod de procedură civilă şi alin.2 al art.1587 Cod civil, că legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză. Iar în cazul cetăţeanului moldovean, legea sa naţională este legea Republicii Moldova, chiar dacă potrivit unei legi străine este considerat a avea o altă cetăţenie.

4.2. Calitatea procesuală Spre deosebire de legea care cârmuieşte capacitatea procesuală a fiecărei părţi - legea sa naţională – când

este vorba despre calitatea procesuală, codul de procedură civilă consacră aplicabilitatea legii care reglementează fondul raportului juridic litigios (art.458, alin.2).

Potrivit legislaţiei moldoveneşti, calitatea procesuală (legitimatio ad causam) este şi ea o condiţie ce trebuie îndeplinită pentru ca o persoană să poată fi parte în proces. Ea se analizează în cerinţa existenţei unei identităţi între persoana reclamantului şi persoana care este titular al dreptului în raportul juridic dedus judecăţii (calitatea procesuală activă) şi, tot astfel, între persoana pârâtului şi cel obligat în acelaşi raport juridic (calitatea procesuală pasivă).

4.3. Obiectul şi cauza acţiunii Potrivit art.458, alin.2 Cod de procedură civilă, obiectul şi cauza acţiunii civile sunt determinate de legea

care reglementează fondul raportului juridic litigios.Deşi prin obiectul acţiunii se înţelege, în mod curent, ceea ce se cere prin acţiune, respectiv pretenţia

concretă a reclamantului: plata unei sume de bani, predarea unui bun, constatarea unui drept, anularea unui contract etc., trebuie subliniat faptul că dreptul subiectiv care poartă asupra obiectului acţiunii, de exemplu, dreptul de proprietate, de servitute, de gaj, de creanţă etc. face parte, de asemenea, din sfera obiectului acţiunii şi nu trebuie confundat cu cauza acţiunii.

Obiectul trebuie să fie licit şi posibil, condiţie ce se examinează desigur potrivit legii care reglementează fondul raportului juridic litigios, ţinându-se însă seama de prevederile generale ale art.1581 din Codul civil care înlătură aplicarea legii străine dacă ea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat.

O altă consecinţă privitoare la obiectul acţiunii este ca acesta să fie determinat, cerinţă însă de ordin procedural revenind legii moldoveneşti ca lege a forului. Determinarea obiectului acţiunii prezintă însemnătate din punct de vedere procedural întrucât, în cazul în care acţiunea va fi admisă, obiectul respec tiv va figura în dispozitivul hotărârii şi determinarea lui va înlesni executarea silită a acestuia. Pe de altă parte, întinderea şi efectele lucrului judecat sunt în funcţie şi de obiectul acţiunii. Mai mult, instanţa de judecată nu este în drept să depăşească obiectul acţiunii astfel cum a fost determinat de reclamant. Obligaţia instanţei de a se pronunţa numai cu privire la obiectul acţiunii constituie, corelativ, garanţia aplicării principiului disponibilităţii.

Privită din punct de vedere al scopului urmărit de reclamant şi cauza acţiunii trebuie să fie licită. Şi de data aceasta, pentru a aprecia liceitatea cauzei, se ia în considerare legea care reglementează raportul juridic litigios dar se ţine seama ca acţiunea să nu urmărească un interes contrar ordinei publice de drept internaţional privat.

4.4. Regimul probelor În reglementarea legii aplicabile în procesele de drept internaţional privat, Codul de procedură civilă se

ocupă în mod deosebit de regimul probelor, având în vedere că probele sunt o instituţie centrală în proces, unul dintre cei mai importanţi factori în activitatea de judecată.

Potrivit art.458, alin.3 Cod de procedură civilă, mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi dacă ele aveau dreptul să o aleagă.

Când este vorba însă de proba faptelor aceasta, conform art.458, alin.4, se face potrivit legii locului unde ele s-au produs. Interesată de a crea condiţiile pentru stabilirea adevărului şi pronunţarea unor hotărâri care să reflecte realitatea faptelor, Codul de procedură civilă, precizează la alin.4 că, cu toate acestea, este posibilă şi

92

aplicarea legii Republicii Moldova dacă ea admite şi alte mijloace de probă decât legea locului sau, când este cazul, legea aleasă de părţi. De asemenea, legea moldovenească este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori şi cu prezumţii ale instanţei, chiar dacă aceste mijloace de probă nu sunt admisibile potrivit legii străine.

În sfârşit, textul se ocupă şi de legea aplicabilă administrării probelor (art.458, alin.6 Cod de procedură civilă), consacrând principiul admis în general că această lege este legea Republicii Moldova, ca lege a forului.

5. Condiţia străinului ca parte în proces5.1. Egalitatea de tratament

După ce în art.1588 al dispoziţiilor generale ale Codului civil stabileşte că străinii sunt asimilaţi, în condiţiile legii, în drepturi civile, cu cetăţenii Republicii Moldova, adăugând, la art.1598 Cod civil, că asimilarea se aplică şi în beneficiul persoanelor juridice străine, se fac, în cuprinsul legii, o serie de aplicaţiuni ale „regimului naţional” recunoscut străinilor. Egalitatea de tratament între străini şi cetăţenii Republicii Moldova nu priveşte însă numai aspectele de fond ale raporturilor lor juridice ci şi aspectele procedurale (art.454, alin.1 Cod de procedură civilă).5.2. Condiţia reciprocităţii

Cerinţa reciprocităţii nu trebuie privită ca o atingere adusă tratamentului egal recunoscut de lege părţilor în proces ci dimpotrivă ca o confirmare a acestui tratament egal, căci ar apărea de neînţeles ca străinul să se bucure în faţa instanţelor noastre de aceleaşi drepturi cu cetăţeanul Republicii Moldova, în timp ce acesta ar fi supus unor dispoziţii discriminatorii în faţa instanţelor din statul de care aparţine străinul.

Cautio judicatum solvi, la care era supus reclamantul străin pentru a garanta executarea hotărârii judecătoreşti prin care i s-ar fi respins acţiunea, dar ar fi fost obligat la plata cheltuielilor de judecată, a fost înlăturată din legislaţia noastră procedurală încă prin Codul de procedură civilă abrogat. Ea figurează însă în unele legislaţii străine, astfel încât menţionarea condiţiei reciprocităţii este justificată.

În sfârşit, tot în legătură cu condiţia străinului ca parte în proces şi pentru asigurarea egalităţii de tratament, la numirea, ca măsură provizorie, a unui curator special pentru străinul lipsit de capacitatea de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, căruia nu i s-a numit un reprezentant sau un ocrotitor legal potrivit legii sale naţionale. Dispoziţia are în vedere posibilitatea ca desfăşurarea procesului respectiv să nu fie întârziată datorită acestei împrejurări.

RECUNOAŞTEREA ŞI EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI STRĂINE1. Noţiunea de hotărâre judecătorească străină Codul de procedură civilă al Republicii Moldova reglementează, în mod detaliat, la art.464, efectele

hotărârilor străine, extinzând, în mod corespunzător, dispoziţiile privitoare la recunoaşterea, executarea şi forţa probantă a faptelor pe care le constată acele hotărâri şi asupra tranzacţiilor judiciare încheiate în străinătate şi sentinţelor arbitrale străine.

Câmpul de aplicare a legii este determinat de definiţia legală pe care art.467, alin.2 o dă hotărârilor străine. Sunt avute în vedere, după cum am mai arătat, nu numai hotărârile instanţelor judecătoreşti şi hotărârile arbitrale ci, deopotrivă, actele notariale precum şi actele altor autorităţi dintr-un alt stat, singura cerinţă comună fiind caracterul jurisdicţional al tuturor acestor acte.

Creşterea considerabilă a relaţiilor de cooperare pe toate planurile între statele europene precum şi între acestea şi alte state din lume învederează că problemele relative la regimul juridic al hotărârilor străine, stabilit prin normele procesuale pe care le examinăm, prezintă constant un interes de prim ordin.

2. Regimul juridic al hotărârilor judecătoreşti străine În cadrul reglementării cuprinse în Codul de procedură civilă, regimul hotărârilor străine – hotărâri

judecătoreşti, arbitrate, acte notariale etc. – este cârmuit de o serie de principii care le predetermină şi pe care se pot întemeia soluţiile concrete. Sunt, în primul rând, principiile fundamentale ale dreptului procesual civil precum prin-cipiul legalităţii, al adevărului, al independenţei judecătorilor (arbitrilor), al egalităţii părţilor în faţa justiţiei, al respectării dreptului de apărare, al publicităţii şi oralităţii dezbaterilor, contradictorialitatea şi dreptul de a vorbi în instanţă şi a pune concluzii prin interpret.

Materia efectelor hotărârilor străine, astfel cum îşi găseşte expresia în dispoziţiile Codului de procedură civilă este cârmuită, totodată, şi de anumite principii de drept constituţional şi de drept internaţional. În această privinţă, trebuie menţionat, în primul rând, principiul colaborării dintre state, la care ne-am referit mai sus, care prezintă o importanţă deosebită într-o lume a interdependenţelor, astfel cum este comunitatea contemporană a statelor. Potrivit acestui principiu dispoziţiile legale privind regularitatea internaţională a actelor de jurisdicţie străine trebuiesc interpretate cu finalitatea de a promova eficacitatea lor.

Tot astfel, principiul suveranităţii statului exercită o influenţă asupra regimului hotărârilor străine. In virtutea acestui principiu, fiecare stat are dreptul de a reglementa liber efectele pe care hotărârile străine le pot produce pe teritoriul său.

93

Nu mai puţin important este principiul egalităţii drepturilor statelor care implică egalitatea între diferitele jurisdicţii, indiferent de statul cărora ele le aparţin şi, deci, pe cale de consecinţă, egalitatea juridică între hotărârile pronunţate de instanţele lor. Din acest punct de vedere, nu rezultă din lege vreun regim preferenţial în privinţa hotărârilor judecătoreşti sau sentinţelor arbitrale ale vreunui stat determinat sau restricţii instituite în considerarea altui stat.

În sfârşit, principiul aplicării regimului naţional cetăţenilor străini, principiu consacrat expres de lege, înseamnă, în primul rând, posibilitatea de a invoca în Republica Moldova un act jurisdicţional provenind dintr-un alt stat, posibilitate pe care o are nu numai cetăţeanul Republicii Moldova ci şi străinul. Pe de altă parte, acelaşi principiu implică deopotrivă consecinţa că străinul, ca şi cetăţeanul Republicii Moldova, nu ar putea fi supus privaţiunii de libertate ca mijloc de executare silită în materie civilă.

3. Recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine3.1 Eficacitatea internaţională a hotărârilor judecătoreşti străine

Codul de procedură civilă reprezintă astăzi dreptul comun în materia regimului juridic al hotărârilor străine. În cadrul principiilor de care ne-am ocupat mai sus, legea codificată procesuală, consacrând sistemul de drept comun în materie, admite următoarele efecte ale acestor hotărâri: recunoaşterea lor, spre a beneficia de puterea lucrului judecat (art.467, ali.1), încuviinţarea executării lor silite, în cazul în care nu sunt aduse la îndeplinire de bună voie de către cel obligat prin hotărâre (art.467, alin.3) şi forţa lor probantă cu privire la situaţiile de fapt ce constată (art.467, alin.2).

Hotărârea străină se bucură în Republica Moldova de intangibilitate. Este ceea ce rezultă expres din dispoziţiile art.470, alin.6 Cod de procedură civilă, care prevede că „sub rezerva verificării condiţiilor prevăzute de lege prevăzute pentru încuviinţarea executării hotărârii judecătoreşti străine, instanţa judecătorească a Republicii Moldova nu poate proceda la examinarea fondului hotărârii judecătoreşti străine şi nici la modificarea ei”.

Dispoziţiile art.470, alin.6, chiar dacă sunt prevăzute pentru încuviinţarea silită a unei hotărâri străine, sunt aplicabile atât executării silite cât şi recunoaşterii a hotărârilor judecătoreşti străine. Almintere, nu putem concepe o încuviinţare a executării unei hotărâri fără o recunoaştere a acesteia, aceste procedurii fiind indispensabil legate una de alta.

Codul de procedură civilă al Republicii Moldova distinge, sub raportul recunoaşterii hotărârilor străine, între recunoaşterea de plin drept şi recunoaşterea sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de regularitate internaţională prevăzute în art.471 al codului.

Potrivit art.474, lit.a Cod de procedură civilă, hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în Republica Modlova dacă se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai înainte în statul de cetăţenie al fiecărei părţi. Legiuitorul a prevăzut în cadrul articolului 474 Cod de procedură civilă că mai sunt recunoscute de drept şi alte hotărâri străine, cum ar fi:- hotărârile privitoare la desfacerea, anularea sau declararea nulităţii căsătoriei, precum şi la alte litigii dintre soţi,

cu excepţia celor cu privire la imobilele din străinătate, între un cetăţean al Republicii Moldova şi un cetăţean străin, dacă la data desfacerii căsătoriei cel puţin unul dintre soţi era domiciliat în străinătate (lit.b);

- hotărârile privind desfacerea, anularea sau declararea nulităţii căsătoriei între cetăţeni ai Republicii Moldova dacă la data desfacerii căsătoriei ambii soţi erau domiciliaţi în străinătate (lit.c);

- alte hotărâri prevăzute de legea Republicii Moldova (lit.d).Referitor la „alte hotărâri” prevăzute la lit.d al acestui articol, prevederea trebuie coroborată cu cea de la

art.467, ali.1 Cod de procedură civilă. Astfel, hotărârile judecătoreşti străine, inclusiv tranzacţiile, sunt recunoscute şi se execută de plin drept în Republica Moldova fie dacă astfel se prevede în tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte, fie pe principiul reciprocităţii în ceea ce priveşte efectele hotărârilor judecătoreşti străine.

Din coroborarea prevederilor mai sus enunţate, putem trage o concluzie generală că hotărârile străine pronunţate în alte procese decât cele privitoare la statutul civil al persoanelor în cauză şi cele ce sunt supuse prevederilor internaţionale, sunt recunoscute în Republica Moldova, pentru a beneficia de puterea lucrului judecat, sub rezerva îndeplinirii cumulativ a următoarelor condiţii generale de regularitate internaţională:

a) hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată;b) instanţa care a pronunţat-o a avut potrivit legii sus menţionate competenţa să judece procesul;c) există reciprocitate în ce priveşte efectele hotărârilor străine între Republica Moldova şi statul instanţei

care a pronunţat hotărârea.În cazul în care nu este îndeplinită oricare dintre cele trei condiţii de regularitate internaţională ce derivă

din normele de procedură civilă prevăzute în această materie, hotărârea străină îşi pierde eficacitatea în Republica Moldoova, în înţelesul că nu poate fi recunoscută spre a se bucura de autoritatea lucrului judecat, nu poate fi executată în Republica Moldova şi nici nu poate fi folosită ca probă spre a confirma situaţiile de fapt pe care le constată.

94

A. Caracterul definitiv al hotărârii străineCât priveşte prima condiţie de regularitate internaţională referitoare la caracterul definitiv al hotărârilor

străine, legea înlătură orice îndoială în privinţa legii care trebuie să servească acestei verificări. Este vorba de legea statului unde a fost pronunţată hotărârea. Prin urmare, acestei legi îi revine competenţa de a determina căile de atac ce puteau fi folosite ca şi termenele în care respectivele căi de atac puteau fi exercitate precum şi efectele lor. În alţi termeni, această lege este competentă de a decide în ce condiţii hotărârea poate fi considerată ca definitivă. Instanţa Republicii Moldova nu admite aşadar ca o hotărâre străină care ar putea fi casată sau modificată (ca urmare a atacării ei printr-o cale de atac, în curs de judecată) să producă efecte în Republica Moldova.

B. Competenţa instanţei străineVerificarea, din acest punct de vedere, în faţa instanţelor noastre a competenţei internaţionale cu privire la

hotărârile străine ridică, în primul rând, problema de a şti dacă procesul nu intra, potrivit art.461 Cod de procedură civilă, în competenţa exclusivă a instanţelor Republicii Moldova. Cu alte cuvinte, controlul faptului de a şti dacă jurisdicţia moldovenească avea sau nu competenţa exclusivă de a soluţiona procesul privind un raport de drept internaţional privat, proces ce a fost judecat în străinătate, trebuie să se întemeieze pe dispoziţiile art.461 din lege, care enumera limitativ cauzele de competenţa exclusivă a instanţelor noastre. Mai mult, art.471, alin.1, lit.c Cod de procedură civilă califică încălcarea dispoziţiilor art.461 referitoare la competenţa exclusivă a instanţelor Republici Moldova, ca un temei de refuz a recunoaşterii hotărârii străine pentru încălcarea ordinei publice de drept internaţional privat.

Respectarea competenţei internaţionale a jurisdicţiei moldoveneşti implică, aşadar, constatarea că litigiul judecat în străinătate nu intră în competenţa sa exclusivă.

C. Principiul reciprocităţiiÎn sfârşit, ultima condiţie de care depinde eficacitatea hotărârii străine în Republica Moldova este existenţa

reciprocităţii în ce priveşte efectele hotărârilor străine între Republica Moldova şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea, condiţie ce derivă expres de art.467, alin.1.3.2. Refuzarea recunoaşterii

Art. 473 Cod de procedură civilă care face trimitere, în acest sens, la art.471 care se referă la refuzul încuviinţării executării silite a unei hotărâri judecătoreşti străine. Astfel, art.471, alin.1 prevede următoarele cazuri în care recunoaşterea hotărârii străine poate fi refuzată şi anume:

a) hotărârea, conform legislaţiei statului pe al cărui teritoriu a fost pronunţată, nu a devenit irevocabilă sau nu este executorie;

b) partea împotriva căreia este emisă hotărârea a fost lipsită de posibilitatea prezentării la proces, nefiind înştiinţată legal despre locul, data şi ora examinării pricinii;

c) examinarea pricinii este de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova;d) există o hotărâre, chiar şi nedefinitivă, a instanţei judecătoreşti a Republicii Moldova emisă în litigiul dintre

aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi având aceleaşi temeiuri sau în procedura instanţei judecătoreşti a Republicii Moldova se află în judecată o pricină în litigiul dintre aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi având aceleaşi temeiuri la data sesizării instanţei străine;

e) executarea hotărârii poate prejudicia suveranitatea, poate ameninţa securitatea Republicii Moldova ori poate să contravină ordinii ei publice;

f) a expirat termenul de prescripţie pentru prezentarea hotărârii spre executare silită şi cererea creditorului de repunere în acest termen nu a fost satisfăcută de judecata Republicii Moldova;

g) hotărârea judecătorească străină este rezultatul unei fraude comise în procedura din străinătate.Dacă facem abstracţie de caracterul executoriu al hotărârii străine, putem rezuma că instanţa noastră va

refuza cererea de recunoaştere a hotărârii străine dacă:1. hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate;2. hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat al ţării noastre. Cu titlu de exemplu, legea

menţionează, astfel cum am arătat, încălcarea dispoziţiilor privitoare la competenţa exclusivă a instanţelor Republicii Moldova;

3. procesul a fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o hotărâre chiar nedefinitivă a instanţelor molodveneşti sau se afla în curs de judecată în faţa acestora la data sesizării instanţei străine.3.3. Procedura recunoaşterii

Cât priveşte procedura de urmat spre a obţine recunoaşterea unei hotărâri străine, Codul de procedură al Republici Moldova distinge două modalităţi procedurale: calea principală şi calea incidentală, cu deosebirile corespunzătoare sub raportul instanţei competente – material şi teritorial – şi al actului de procedură prin care se rezolvă cererea. Astfel, potrivit art.468 Cod de procedură civilă, cererea de recunoaştere se rezolvă pe cale principală de către curtea de apel de drept comun în circumscripţia căreia îşi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii străine sau unde se urmează să se efectueze executarea sau la locul de aflare a bunurilor debitorului dacă acesta nu are domiciliul sau sediul pe teritoriul Republicii Moldova. Instanţa se pronunţă asupra cererii printr-o hotărâre supusă regimului hotărârilor judecătoreşti stabilit de codul de procedură civilă.

95

Chiar dacă nu este prevăzut expres, cererea de recunoaştere poate fi rezolvată de asemenea pe cale incidentală, de către instanţa sesizată cu un alt proces, în cadrul căruia se ridică excepţia puterii lucrului judecat întemeiată pe hotărârea străină. De data aceasta competenţa (materială şi teritorială) de a solu ţiona excepţia revine instanţei sesizate cu judecata procesului principal, deoarece cererile accesorii sau incidentale sunt de competenţa instanţei care judecă cererea principală.

Procedura de soluţionare a cererii de recunoaştere a hotărârii străine are un caracter contencios, ceea ce implică, în mod obligatoriu, citarea părţilor interesate, atât a reclamantului cât şi a pârâtului, respectiv a celui ce refuză această recunoaştere.

Dispoziţiile art.469 Cod de procedură civilă sunt categorice. Sub rezerva verificării condiţiilor prevăzute (art.467, ali.3), instanţa nu poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine şi nici la modificarea ei.

4. Executarea silită a hotărârilor judecătoreşti străineCel de al doilea efect al hotărârii străine ce formează obiect de reglementare în cadrul Codului de

procedură civilă se referă la posibilitatea folosirii hotărârii străine ca titlu executor pe teritoriul Republicii Moldova, pe baza unei proceduri prealabile de încuviinţare a executării silite, procedură denumită, în doctrină şi jurisprudenţă, procedura de exequatur. Admiterea unei asemenea cereri de încuviinţare a executării silite a hotărârii străine permite titularului dreptului recunoscut prin acea hotărâre să pună în executare hotărârea, în calitate de creditor urmăritor împotriva debitorului urmărit.

Hotărârile străine care nu sunt aduse la îndeplinire de bunăvoie de către cei obligaţi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul Republici Moldova pe baza încuviinţării date, la cererea persoanei interesate de către curtea de apel de drept comun în circumscripţia căruia urmează să se efectueze executarea (art.468 Cod de procedură civilă). Rezultă din acest text că, sub raportul competenţei materiale a instanţei nu există nici o deosebire între cererea de recunoaştere şi cererea de încuviinţare a executării silite a hotărârii străine. Şi într-un caz şi celălalt competenţa revine curţii de apel. Deosebirea intervine numai cu privire la competenţa teritorială. În timp ce în cazul cererii de recunoaştere a hotărârii străine partea interesată trebuie să se adreseze curţii de apel în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau sediul cel ce refuză recunoaşterea, în cazul încuviinţării executării silite a hotărârii străine cererea se adresează curţii de apel în circumscripţia căruia urmează a se efectua exe cutarea. În caz dacă debitorul nu are domiciliul sau sediul stabilit pe teritoriul Republicii Moldova, va fi competentă curtea de apel de la locul de aflare a bunurilor debitorului.

Încuviinţarea executării silite a hotărârii străine este condiţionată de îndeplinirea cerinţelor de regularitate internaţională prevăzute de art.471Cod de procedură civilă pentru recunoaşterea hotărârii. Deci, şi în cadrul procedurii de exequatur se cere ca hotărârea să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată, instanţa care a dat hotărârea să fi fost competentă potrivit aceleiaşi legi şi să existe reciprocitate – de data aceas ta reciprocitate de executare a hotărârilor – între Republica Moldova şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea.

5. Procedura de exequatur Cererea de încuviinţare a executării hotărârii străine se întocmeşte în condiţiile prevăzute de art.469 Cod de

procedură civilă. Aceasta înseamnă că partea interesată va folosi dispoziţiile procedurale ale acestui articol ce sta -bilesc conţinutul unei cereri de sesizare a instanţei. Totodată cererea va fi însoţită de actele menţionate şi, în plus, de dovada caracterului executor al hotărârii străine, eliberată de instanţa care a pronunţat-o.

Procedura încuviinţării executării silite a hotărârii străine are un caracter contencios, ceea ce implică, în mod obligatoriu, citarea părţilor interesate, atât a creditorului reclamant cât şi a debitorului pârât. Caracterul contradictoriu al procedurii asigură debitorului posibilitatea de a-şi valorifica mijloacele de apărare mai înainte de începerea executării silite propriu zise.

Totuşi, prin trimiterea pe care legea o face la aplicarea, în mod corespunzător, a dispoziţiilor generale, înseamnă că debitorul pârât nu se va putea prevala decât de acele excepţii care sunt compatibile cu procedura exequatur-ului. Astfel nu ar fi posibil să se invoce o apărare care ar pune în discuţie fondul litigiului soluţionat în străinătate, încălcând astfel intangibilitatea hotărâm stranie.

Instanţa de exequatur încuviinţează executarea hotărârii străine în ţară printr-o hotărâre, atunci când sunt îndeplinite condiţiile legale cerute în acest scop. Încheierea de încuviinţare a executării silite poate fi atacată de partea interesată la Curtea supremă de justiţie (în circumscripţia căreia se află curtea de apel care a pronunţat hotărârea într-un termen de 15 zile de la data comunicării, în condiţiile prevăzute de lege, iar hotărârea dată în apel poate fi atacată de partea interesată cu recurs în termen de 15 zile de la comunicarea hotărârii (art.472, alin.6 Cod de procedură civilă).

După ce hotărârea de încuviinţare a executării a rămas definitivă ori irevocabilă se emite titlul executor în condiţiile legii Republicii Moldova (art.470, alin.7 Cod de procedură civilă). Practic hotărârea străină poate fi investită cu formula executorie, prevăzută de art.470, alin.7, prin aplicarea acestei formule pe traducerea legalizată, în limba de stat, a hotărârii străine. Din acest moment hotărârea străină se bucură de putere executorie pe teritoriul Republicii Moldova.

96