drept international privat- jacota

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

CUPRINS

Partea generală

CAP.I INTRODUCERE IN STUDIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT1.Elementul de extraneitate 2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate3. Obiectul DIP4. Problematica dreptului internaţional privat 5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului6. Reglementarea raporturilor cu un element străin7. Metodele de reglementare a DIPI. Metoda conflictualăII. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediatăIII. Metoda Proper Law8. Denumirea disciplinei

CAP.II.Istoricul apariţiei şi evoluţia dreptului internaţional privat1.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP2.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei3.Glosatorii4.Postglosatorii5.Şcoala franceză a statutelor

CAP.III. NORMA CONFLICTUALĂ1. Noţiune2. Structura normei conflictuale3. Punctul de legătură4.Clasificarea normelor conflictuale

CAP.IV. CONFLICTELE DE LEGIFORME ALE CONFLICTELOR DE LEGI1.Noţiuni generale2.Conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi spaţiu3.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale4. Soluţionarea conflictelor de legi 5.Conflictele mobile de legi

5.1.Soluţionarea conflictelor mobile de legi

CAP.V.APLICAREA DREPTULUI STRĂIN 1.Temeiul aplicării

2

2.Formele aplicării legii străine3.Proba dreptului străin4.Conţinutul legii străine

5.Efectul internaţional al drepturilor(drepturile câştigate)

CAP.VI. RETRIMITEREA1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo2. Formele retrimiterii

CAP.VII.CALIFICAREA1. Despre calificare2. Legea după care se face calificarea3.Calificarea după legea forului 4.Calificarea după lex causae

CAP. VIII. FRAUDA LA LEGE1.Noţiune2.Elementele fraudei la lege3.Sancţionarea fraudei la lege

CAP.IX.NORMELE DE APLICARE NECESARĂ(loi de police, mandatory rules)

CAP.X.ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT1.Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat2.Opinii şi idei exprimate in doctrină3.Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat4.Ordinea publica şi convenţiile internaţionale5.Ordinea publica în Convenţia de la Roma din 1980

P A R T E A S P E C I A L Ă

CAP.I. CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR1. Noţiuni generale, definiţia străinului, drepturile şi obligaţiile străinilor în România2. Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale4. Formele condiţiei juridice a străinilor5. Regimul juridic al străinilor în România6. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate

3

7. Condiţia străinului ca parte în proces

CAP.II. STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT1.Statutul personal în dreptul internaţional privat2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP3.Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

CAP.III. NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA FORMA ACTELOR JURIDICE1. Actele românilor în străinătate2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români4. Forţa executorie a actelor făcute în stăinătate5. Actele străinilor în România6. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea locului

CAP.IV. NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA CONTRACTEAUTONOMIA PĂRŢILOR ÎN RELAŢIILE CONTRACTUALE1.Principiile generale ale sistemului autonomiei de voinţă2. Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă3.Factorul de legătură propriu fiecarui contract4.Autonomia de voinţă în Convenţia de da Roma din 19805.Momentul intervenirii alegerii6. Scindarea contractului (Splitting, depeçage)

CAP.V. DETERMINAREA LEGII APLICABILE ÎN CAZUL ÎN LIPSA VOINŢEI EXPRIMATE DE PĂRŢI1. Principiul "celor mai strânse legături"2.Prestaţia caracteristică

CAP.VI PROBLEME DE COMPETENŢĂ IN DREPTUL

INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Competenţa jurisdicţională2.Competenţa exclusivă a instantele romane3.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

CAP.VII EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRAINE

1. Recunoaşterea hotărârilor străine2.Cererea de recunoastere a hotaririi straine3.Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:

4

4.Competenţa în soluţionarea cererii de recunoastere5.Executarea hotarârilor straine

CAP.VIII ARBITRAJUL DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT1. Convenţia de arbitraj2. Clauza compromisorie3. Compromisul4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj5.Procedura arbitrală6. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine 7. Convenţiile internaţionale privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine

5

INTRODUCERE IN STUDIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Elementul de extraneitate 2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate3. Obiectul DIP4. Problematica dreptului internaţional privat 5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului6. Reglementarea raporturilor cu un element străin

7. Metodele de reglementare a DIPI. Metoda conflictualăII. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediatăIII. Metoda Proper Law

8.Denumirea disciplinei

** *

1.Elementul de extraneitate 2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate

Raporturile juridice dintre persoanele fizice, juridice aparţinând diferitelor state se stabilesc ca urmare a dezvoltării relaţiilor sociale, culturale dar mai ales a celor care ne interesează respectiv relaţiile economice, politice, tehnico-ştiinţifice. Ca urmare a unora din aceste relaţii statele încheie convenţii internaţionale multilaterale sau bilaterale, tratate comerciale, acorduri de comerţ, etc, prin care îşi reglementează principalele aspecte ce formează cadrul juridic al colaborării.

Astfel sunt vizate chestiunile fiscale, vamale, contingentele de mărfuri, transportul internaţional, regimul juridic al străinilor, vânzarea internaţională, proprietatea intelectuală şi multe altele. Activităţile persoanelor implicate depăşesc graniţele unui stat participând la schimbul de valori pe plan internaţional. Aşa apar o serie de relaţii cu unul sau mai multe elemente străine, internaţionale sau de extraneitate. 1

1 1 Ion Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,1976, pag. 4-5

6

Literatura de specialitate2 defineşte elementul străin ca fiind o simplă împrejurare de fapt datorită căreia raportul juridic este legat de mai multe ţări şi prin aceasta de mai multe sisteme de drept.

Dar şi alte elemente de fapt vor putea fi reţinute ca având relevanţă în cadrul conflictelor de legi de care se ocupă dreptul internaţional privat. Şi sediul persoanei juridice interersează constituind un element străin relevant pentru determinarea legii aplicabile (….) iar în materia răspunderii delictuale civile relevant este locul unde s-a produs fapta ilicită, cea care a produs prejudiciul, cum eset cazul accidentelor auto şi altele.Uneori important este locul unde se află autoritatea care instrumentează şi care poate atrage aplicarea legii acelei autorităţi (auctor regit actum).

Conform teoriei generale a dreptului elementele raportului juridic

sunt: subiectul, conţinutul şi obiectul. Elementul străin la care ne referim în cadrul dreptului internaţional privat poate fi diferit şi anume de referă la orice situaţie de fapt care- fac susceptibil de a i se aplica mai multe sisteme de drept.

3. Obiectul dreptului interţional privat

Dreptul internaţional privat a vizat mult timp numai un grup de raporturi cu un element străin: relaţii de drept privat adică acelea reglementate de dreptul civil comercial, procesual civil, de dreptul familiei şi altele conexe cu ele. Mai nou în sfera raporturilor ce intră în aria de interes a dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului se află şi raporturile de dreptul muncii. .

In art.1al.2 al legii române de drept internaţional privat3, se arată că ” în înţelesul prezentei legi, raporturile de drep t interna ţional privat sunt raporturi civile,comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.

4. Problematica dreptului internaţional privat ca ramură a dreptului

In consecinţă raporturile juridice cu un element de extraneitate ridică o serie de probleme din care cele mai semnificative sunt:

I.Cărui for ne vom adresa să soluţioneze o asemnea problemă sau cărei instanţe sau organ al statului?

2 Jacotă Mihai– Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, pag.14, TRPopescu.,Călina Jugastru,…I.Filipescu, Dreptul internaţional privat…pag.,..etc,ş.a.

3 Ne referim la legea nr.105/199 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat

7

II.După care reguli de procedură instanţa sau organul competent va soluţiona cazul, şiIII.Care este legea pe care o va aplica instanţa, organul, arbitrajul,etcautoritatea chemată să examineze şi să dea o soluţie cazului adus în faţa sa ?

5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului

Este o disciplină veche în curs de dezovltare, cu multe repere viitoare ce nu pot fi toate previzibile.4 În mod tradiţional dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului se ocupa de un grup restrâns de relaţii cu elemente de extraneitate. Dar relaţii cu un element străine găsim şi în alte ramuri ale dreptului cum ar fi dreptul adminitrativ, dreptul financiar, penal, procesual penal ş.a.

6. Reglementarea raporturilor cu un element străin

In cadrul raporturilor cu un element străin studiem de fapt reguli interne de drept civil, comercial, procesual civil, de dreptul familiei, dreptul muncii şi altele conexe cu ele şi desigur uneori întîlnim şi acele raporturi juridice de dreptul administrativ, financiar şi penal cu reglementările interne corespunzătoare. După cum am mai arătat dreptul internaţional privat se ocupa de reglementarea relaţiilor cu elemente de extraneitate arătând legea care se aplică. Dar cele mai multe reguli conflictuale sunt reguli interne.

Pe plan internaţional însă pentru o mai mare stabilitate s-a simţit nevoia de unificare a acestor reguli. Munca de unificare a debutat la finele secolului al XIX-lea prin adoptarea de reguli conflictuale unificate, uniforme, aceasta realizându-se prin intermendiul convenţiilor internaţionale .

Normele interne de drept material cârmuiesc raporturile juridice de drept internaţional privat adică acele regulii de drept civil, de dreptul muncii, familie, de dr.comercial, procesula civil, cum ar fi cele din Legea română nr.105/1992cu privire la reglementerea raporturilor de drept internaţional privat.

Altele însă se găsesc în tratate, acorduri precum şi convenţii internaţionale; acestea se mai numesc norme internaţionale sau uniforme. În secolul XX ca urmare a intensificării fără precedent a a relaţiilor şi schimburilor comerciale numărul acestora a crescut ca şi de altfel importanţa lor.

4 Jakotă Mihail Vasile, Drept Internaţional Privat, , Editura fundaţiei “Chemarea”, 2 volume, Iaşi.,1997

8

Astfel de reglementările internaţionale sunt:

- Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, de la Geneva din 1961;- Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state;

- Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vînzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980;-Convenţia de la New York din 1974 asupra prescripţiei în materie de vînzare internaţională de mărfuri având 19 state membre. - Convenţia de la Geneva din 17 februarie 1983, asupra rerezentării în materia vânzării internaţionale de bunuri.- Acordul european ce instituie asocierea dintre România pe de o parte şi Comunitatea Europeana şi statele membre ale acesteia, pe de altă parte, semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993. Acesta prevede in art.49 drept criteriu de definire a unei “companii” ca fiind “comunitară” sau “română”, locul unde se află “sediul înregistrat” alternativ cu cel unde se găseşte “administraţia centrală” şi cu “locul” principal de afaceri.

Există numeroase convenţii internaţionale din sfera DIP, în domeniul transporturilor: Asemnea dispoziţii găsim în:- Convenţia de la Varşovia de unificare a unor reguli relative la transportul aerian internaţional (art.1);- Convenţia privind traficul feroviar internaţional de mărfuri S.M.G.S. (art.1 para.1); - Convenţia din 1956 referitoare la contractul de transport internaţional pe şosele C.M.R. (art.1, pct.1) ; - Regulile uniforme din 1980 privind contractul de transport internaţional feroviar al mărfurilor -C.I.M.- (art.1 para.1 ).

În timp ce convenţia de la Haga din 1955, Convenţia de la Haga din 1986 asupra legii aplicabile vânzărilor internaţionale de bunuri sau Convenţia de la Roma din 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale sunt convenţii care au drept scop unificarea regulilor de conflict referitoare la contractul de vânzare internaţională în statele membre, Convenţia de la Viena din 1980 conţine norme materiale uniforme ce se aplică acestui contract.

Având în vedere efortul comun al statelor în unificarea dreptului, totodată convenţia marchează o schimbare calitativă fundamentală în orientarea eforturilor statelor în vederea unificării dreptului contractelor internaţionale şi pentru că deja are în vedere o "lex ferenda" s-a precizat că importanţa sa este capitală în ceea ce priveşte dezvoltarea pe viitor a unui drept al contractelor în general.

9

După cum am mai spus normele conţinute de Convenţia de la Viena (C.V.I.M.) sunt reguli materiale şi nu reguli de conflict. În consecinţă aceste reguli materiale se aplică direct vânzării internaţionale de bunuri fară trecerea obligatorie printr-o normă de conflict exact în aceeaşi manieră în care dreptul intern se aplică direct contractului intern desigur. Atunci când judecătorul sesizat constată că trebuie să se aplice C.V.I.M., el va găsi în convenţie normele care se aplică în vederea soluţionării litigiului aşa cum aplică textele din codul civil sau din codul comercial.

7. Metodele de reglementare a DIP

In doctrina de specialitate există unanimitate în a considera că materia specifică a dreptului internaţional privat o constituie conflictele de legi. Plecându-se de la această constatare, în doctrină s-a arătat că metoda de reglementare a DIP este metoda conflictuală, dar mai este utilizată şi metoda aplicării nemijlocite a normelor materiale(substanţiale).

I. Metoda conflictuală

Metoda conflictuală poate fi rezumată la următoarele: ori de câte ori instanţa are de soluţionat un litigiu cu privire la un rapot juridic cu element de extraneitate şi sunt două sau mai multe sisteme de drept susceptibile a se aplica, trebuie să recurgă la norma conflictuală a forului, la propriul sisitem de DIP şi să aplice legea desemnată de aceasta.

În cadrul teoriei DIP diverşi autori au adus critici acestei metode: Kegel în Recueil des Cours de l”Academie de droit internaţional de la Haye,1964,pag.92,112; Van Hecke în Principes et methodes de solution des conflits de loi în Recueil des Cours de l”Academie de droit internaţional de la Haye,1969,pag.126- 399; Goldman, Paul Lagarde.

II. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediată

Metoda utilizării normelor de aplicare imediată constituie o formă particulară a metodei conflictuale.5 Intre situaţia juridică şi ţara forului trebuie să existe o anumită legătură care să justifice aplicarea acestora. Acest punct de legătură poate fi dat de reşedinţa persoanei, situarea bunului, locul încheierii actului juridic sau alte elemente cu care contractul are legătură.

5 Ion Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I, Editura ACTAMI,1997, vol.I, p. 25

10

Conceptul de normă de aplicare necesară (loi de police în dreptul francez, mandatory rules în dreptul anglo-saxon şi Zwingende Vorschriften în cel german) reprezintă una din conceptele prezente în Convenţie şi este prezentă în nu mai puţin de 6 articole. Normele de aplicare necesară aparţin dreptului intern, fiind norme de drept material (de drept civil, procesual civil, penal,etc.), cu caracter unilateral, precizând domeniul de aplicare în spaţiu a legii proprii. III. Metoda Proper Law

Metoda Proper Law însemnaă desemnarea legii pentru fiecare caz în parte spre deosebire de metoda conflictuală care presupune aplicarea aceloraşi dispoziţii legale pentru raporturi juridice, situaţii asemănătoare.

Cum era de aşteptat utilizarea metodei a cauzat critici în sensul că soluţia nu poate fi cunoscută înainte ca instanţa de judecată să determine legea aplicabilă ; legea plicabilă se determină prin compararea conţinutului legilor în conflict în timp ce prin metoda conflictuală legea aplicabilă se determină de către norma conflictuală înainte de a se cunoaşte conţinutul acestei legi.6

8. Denumirea disciplinei

DIP având un obiect şi o metodă proprie de reglementare întruneşte condiţiile unei ramuri de drept de sine stătătoare.Denumirea afost utilizată pentru prima oară în anul 1834 de către Joseph Story în lucrarea sa “Commentaires on the Conflict of Laws, de către Foelix în 1843 în Droit internaţional prive şi de Schaffner în 1851(Entwobung des internationalen Privatrechtes).

Au apărut discuţii (în literatura de specialitate) pe marginea denumiri în sensul că expresia “drept internaţional” desemnează în mod tradiţional dreptul internaţional public; izvoarele dreptului internaţional privat sunt preponderent interne, nu internaţionale iar litigiile generate de raporturile juridice cu un element extern se soluţionează de instanţele naţionale.

Aceste afirmaţii sunt adevărate dar întăresc convingerea că nu ne aflăm pe teritoriul dreptului internaţional public care reglementează realţiile dintre statele suverane (şi alte subiecte de drept internaţional public, cum sunt organizaţiile guvernamentale internaţionale)şi subiecte cum ar fi suveranitatea sau imunitatea diplomatică. Aşa după cum am mai arătat dreptul internaţional privat are un obiect şi o metodă proprie de reglementare întrunind condiţiile unei ramuri de drept de sine stătătoare.

6 Ion Filipescu, op.cit.pag.28

11

Bibliografie

1. Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,

Bucureşti, 1997

2. Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi

Pedagogică, Bucureşti, 1976

3. Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura

Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997

CAP.II Istoricul apariţiei şi evoluţia dreptului internaţional privat

1.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP2.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul

Italiei3.Glosatorii4.Postglosatorii5.Şcoala franceză a statutelor

1. Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP

Apariţia normeleor de DIP şi deci a problemelor care au impus editarea acestor norme, a fost provocată de anumite condiţii economico-sociale, din societatea respectivă. Aceste norme au apărut într-un anumit stadiu de dezvoltare a societăţii şi anume azunci când dezvoltarea forţelor de producţiei a adus la un anumit nivel al producţiei care s-a tradus printr-un schimb intens de mărfuri şi deplasări de oameni, şi printr-un sistem juridic corespunzător.

In societatea sclavagistă, datorită relaţiilor comerciale, au luat naştere unele raporturi juridice pe care literatura juridică de mai târziu le-a încadrat în domeniul DIP, ca fiind probleme de DIP: acestea se reefreau la situaţia juridică a străinilor, adică la drepturile pe care le putea avea un cetăţean într-o ţară străină. Din acest punct de vedere, istoria a cunoscut, cu privire la situaţia juridică a străinilor următoarele sisteme:

1.într-un prim sistem care în ordine cronologică este şi cel mai vechi, i se refuză străinului orice drept, în sensul că nu I se aplicau nici legile sale

12

proprii, nici legile locale. Străinul nu putea să facă nici o operaţiune, nu se bucura de nici o protecţie legală. Sub aspectul dreptului era ca şi cum nu exista, se afla în afara societăţii

2.un al doilea sistem era acela în virtutea căruia străinului I se aplicau toate legile sale personale, adică ale ţării sau poporului căruia îi aparţinea, făcându-se cu totul abstarcţie de legile ţării pe teritoriul căruia se afla; principiul personalităţii legilor. Acest sistem cunoscut şi de dreptul roman a fost şi sistemul juridic al statelor prefeudale din apusul Europei

3 al treilea sistem este cel al teritorialităţii legilor în virtutea căruia toţi indivizii aflaţi pe un teritoriu, fără nici o excepţie (fie căerau cetăţeni ori străini) erau supuşi numai legilor locale ale ţării pe teritoriul pe care se aflau.

2. Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei

Pentru ca sistemul economic feudal să-şi arate superioritatea asupra celui sclavagist a atrebuit să treacă mult timp din cauza ritmului extrem de lent de dezvolatre a producţiei. Din orânduirea sclavagistă rămăseseră un număr de oraşe (Roma, Veneţia, Genove,Florenţa, ş.a.) Dar acestea nu nu s-au dezvoltat decât o dată cu dezvoltarea forţelor de producţie care a dus la apariţia meşteşugarului producător pentru piaţă.; în acelaşi timp şi ritm progresează separarea oraşului de stat.

Se nasc noi oraşe în jurul castelelor feudale, mănăstririlor, catelor mai mari şi reînvie cele vechi. Oraşul apare ca purtător al producţiei de mărfuri, şi această forţă dădu oraşelor, rolul conducător în dezvoltarea forţelor de producţie. Meşteşugarii se organizau în bresle pentru a evita concurenţa, pentru a exercita un monopol asupra producţiei în sectorul respectiv, fapt ce a rezistat cât timp producţia era slabă şi nu adepăşit cadrul pieţei locale. Dar apoi când legea valorii şi-a extins domeniul, sistemul corporaţiilor a devenit o frână în dezvoltarea lor. Breslele au avut, la timpul lor, un rol progresiv în lupta contra feudalilor pentru eliberarea oraşelor de sub stăpânirea acestora.

Un rol important l-au avut cruciadele pentru că în N Italiei oraşele s-au îmbogăţit de pe urma acestora şi a comerţului cu Levantul.

Oraşele care şi-au dobândit independenţa au fost: Veneţia, Genove,Florenţa şi s-au constituit în republici independente.

Oraşele şi târgurile din nordul Italiei încep să dbândească, în raport cu puterea nobilului, o libertate de acţiune, care s-a tradus între altele prin scoaterea oraşelor de sub jurisdicţia seniorilor şi punerea lor sub jurisdicţia negustorilor înşişi, cu un sistem de drept propiru.

Într-adevăr noile condiţii cereau un sistem de drept corespunzător. La începutul orânduirii feudale, în condiţiile economiei de tip natural, dreptul roman, care era dreptul unei societăţi ce cunoştea producţia de mărfuri, nu-şi putea găsi aplicare. În fapt nu a mai avut decât o aplicare limitată în anumite

13

raporturi:familie, căsători, filiaţie,succesiune,şi numai în anumite cercuri ori caste.

Urmare unei fărâmiţări teritoriale şi a autorităţii i-a corespuns o fărâmiţare a dreptului caracteristic evului mediu timpuriu. Pentru a stabiliza dreptul cutumiar , cutumele au fost culese şi redactate în anul 1453. Peste aceste cutume s-au suprapus mai târziu ordonanţele regale.

O dată cu dezvoltarea relaţiilor comerciale se cerea şi dezvoltarea unui drept adecvat, a unor norme de drept proprii, corespunzătoare intereselor negustorilor.aceste norme, uzuri comerciale se formau, se perfecţionau şi se uniformizau în oraşe şi târguri, formând dreptul negustorilor (jus mercatorum).

Pentru a se aapăra împotriva opresiunii seniorilor şi , în general pentru a-şi apăra interesele lor de clasă, negustorii se asociau în bresle care conduceu după norme proprii, care strânse laolaltă sub denumirea de “statute” şi aprobate de principele sau guvernatorul cetăţii deveneau obligatorii pentru membrii breslei respective. Eistau asemenea statute ale uniunilor şi abresleleor şi chiar ale oraşelor însele, care cucerindu-şi autonomia îşi codificau obiceiurile lor locale; acestea împreună cu dispoziţiile autorităţilor locale se denumeau tot statute, eledifereau de un oraş la altul, suficient pentru a da naştere la conflictele între ele. Alături de aceste statute continua să se aplice dreptul roman desemnat prin formula lex (în opziţie cu statuta) şi care se aplicau în toate oraşele fiind considerat ca dreptul comun. În această sistuaţie conflictele care se puteau ivi, erau de două feluri:

a)un conflict între dr.roman şi statutul unui oraş în care caz se punea problema de a se şti dacă se vor aplica dispoziţiile dr.roman sau dispoz.statului respectiv

b)un conflict între statutele a două oraşe diferite, în care caz se punea problema de a se şti dacă în conflictul respectiv se va aplica dr.roman – comun ambelor părţi - ori statutul unei părţi şi în această din urmă ipoteză, care anume din aceste statute.

3. Glosatorii

Juriştii timpului căutatu soluţii în dr.roman, pentru rezolvarea situaţiilor noi ivite în cadrul societăţii. Metoda era scolastică.

Aceşti cercetători (jurişti) ai dr.roman căutau să adapteze în mod artificial, textele de drept roman, spre a ajunge la soluţii juridice care să înlocuiască noile realţii economice între diversele oraşe. Discuţiile pe care le făceua – cu această ocazie- ori comentariile respective, ei le sctriau chie pe marginea manuscriselor de drept roman. Aceste însemnări marginale se numeau glose iar comentatorii se numeu glosatori.

14

4. Postglosatorii

Misiunea juriştilor era a determina care sunt cazurile care intră într-o categorie sau alta. În justificarea soluţiilor lor, juriştii de mai târziu nu mai mergeau până la textul de drept roman, ci se sprijineau pe comantariile glosatorilor.

Din această cauză aceşti comentatori ai comentatorilor s-au nimit postglosatori. Criteriile după care se dădeau aceste soluţii, îmbrăcate în haina dreptului au format începutul DIP, care a apărut iniţial sub denumirea de “teorie a statutelor”.

Bibliografie

Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,

Bucureşti, 1997

Filipescu Ioan, Drept Civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura

Arcadia, Bucureşti, 1992

Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,

Bucureşti, 1976

Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei

„Chemarea”, Iaşi, 1997

CAP.III NORMA CONFLICTUALĂ

1.Noţiune2.Structura normei conflictuale3.Punctele de legătură4.Clasificarea normelor conflictuale

Norma conflictuală nu cârmuieşte propriu-zis raportul juridic cu element străin. De aceea, norma conflictuală nu arată direct şi nemijlocit drepturile şi obligaţiile părţilor raportului juridic cu element străin. Ea arată numai legea competentă a cârmui nemijlocit raportul respectiv.

15

Norma conflictulă poate figura în dreptul intern al fiecărei ţări, cum sunt, de

exemplu, normele conflictuale cuprinse în legea nr.105/92, sau poate figura în cuprinsul unei convenţii ori tratat internaţional, cum sunt, de exemplu, normele conflictuale din tratatele bilaterale de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră cu alte state.

2. Structura normei conflictuale

Norma conflictuală este formată din două elemente de structură: conţinutul şi legătura.

Conţinutul normei conflictuale este acea parte a normei care cuprinde raporturile de drept la care se referă. Legătura normei conflictuale este acea parte a normei care indică legea competentă a cârmui raportul respectiv.

Legătura normei conflictuale se poate prezenta într-unul din următoarele

feluri:a) Indicarea directăb) Indicarea generală

3. Punctele de legătură

Indicarea legii competente de către norma conflictuală se face baza “legăturii” existente între un raport juridic şi un anumit sistem de drept. Elementele prin care se stabileşte legătura “dintre un raport juridic şi o lege” (sistem de drept) se numesc puncte de legătură. Cele mai importante puncte de legătură sunt următoarele:

a) cetăţenia b) teritoriul prezintă mai multe aspecte:- domiciliul- sediul persoanei juridice- locul unde s-a încheiat actul juridic - locul executării contractului - locul unde s-a produs faptul cauzator de prejudiciu - locul unde se găseşte situat bunul - locul unde se judecă litigiul determină legea procesuală

4. Clasificarea normelor conflictuale

Normele conflictuale se pot clasifică după felul cum acţionează şi modul în care se indică legea competentă să guverneze raportul juridic, precum şi după conţinutul lor. I. Clasificarea după felul legăturii deosebim două categorii:

16

Norme conflictuale unilaterale. Norme conflictuale cu acţiune dublă sau bilaterale

II. Clasificarea normelor conflictuale după conţinutul lor

Din acest punct de vedere normele conflictuale se clasifică în norme conflictuale cu privire la persoane, cu privire la proprietate,bunuri, cu privire la contracte, privitoare la raporturile de dreptul familiei, la forma actelor, la moştenire, etc.

Bibliografie


Bucureşti, 1997




Bucureşti, 1976



CAP.IV CONFLICTELE DE LEGI

FORME ALE CONFLICTELOR DE LEGI

1.Noţiuni generale2.Conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi spaţiu3.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale4. Soluţionarea conflictelor de legi 1. Conflictele mobile de legi2. Soluţionarea conflictelor mobile de legi 3. Aplicarea dreptului străin –temeiul aplicării

1. Formele aplicării legii străine2. Proba dreptului străin3. Conţinutul legii străine

17

8. Efectul internaţional al drepturilor(drepturile câştigate)

1. Noţiuni generale

Relaţiile cu un element străin pun problema legii aplicabile, una din chestiunile fndamebntale ale DIP. Această problemă se mai numeşte şi conflictul de legi. De multe ori, DIP mai este desemnat ca dreptul conflictelor de legi. Termenul de conflict de legi a fost folosit pentru prima oară în şcoala olandeză a statutelor (secolul XVIII). Ulrich Huber îşi intitula manualul său De conflictu legum diversarum in diversis imperiis. În condiţiile epocii autorii îşi exprimau părerea că judecătorii în faţa cărorra se prezenta un raport cu un element străin, trebuiau să decidă, în lipsă de text, care din legile având legătură cu unul din elementele raportului se putea aplica.

2. Conflictele de legi în spaţiu şi Conflictele de legi în timp şi spaţiu

Cu prilejul naşterii, stingerii, transformării sau transmiterii unui drept se pune problema legii aplicabile. Conflictul de legi în spaţiu este conflictul care apare cu naşterii, stingerii, transmiterii unui drept,etc. Conflictul de legi în timp şi spaţiu este conflictul care apare într-o perioadă posterioară naşterii, stingerii, transmiterii sau transformării dreptului

Dintr-un alt punct de vedere deosebim conflicte de legi provinciale şi conflictele de legi naţionale.

3. Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale

DIP a apărut ca un drept reglementând conflictele între legi provinciale. Problema a dreptului int privat, adică problema legii aplicabile, s-a pus mai întîi în relaţiile dintre persoane din regiuni, oraşe sau cetăţi cu legi diferite, dar care aparţineaua aceleiaşi unităţi politice mari. Exemplul tipic pentru Evul Mediu este cel al conflictelor între legile din diversele provincii ale Franţei (sec. XVI-XVIII). Primele conflicte de legi au fost însă soluţionate în relaţiile dintre locuitorii oraşelor Italiei de Nord. Deşi bucurându-se de o largă autonomie ele aparţineau încă nomibnal Împeriului Roman de naţiune germană.

18

După o perioadă destul de lungă de stagnare, schimburile de mărfuri au început să se învioreze mai întăi între regiunile învecinate. Mai târziu şi pe măsura dezvoltării economiei, aria pe care se efectuau schimburi frecvente constante, de natură a pune probleme juridice, s-a lărgit cuprinzând teritorii tot mai depărtate. Din această cauză problemele specifice a DIP s-au pus mai întîi în cadrul relaţiilor dintre persoane dintre provincii alăturate, aparţinând aceluiaşi stat.

Din secolul al XIX –lea conflictele între legile naţionale care înainte se iviseră numai în mod sporadic, au trecut pe primul plan o dată cu crearea statelor naţioanle, cu unificarea legislaţiilor lor (astfel Franţa la începutul sec. al XIX lea, Romania la mijlocul sec. al XIX-lea).

În momentul în care la începutul secolului al XIX-lea s-a trecut la soluţionarea conflictelor între legile naţionale, practica dar mai ales literatura de specialitate a preluat şi folosit regulile conflictuale formulate în sec.16-18 pentru conflictele între legile provinciale. Nu s-a observat îmediat însă că între ele există o deosebire de natură.

4. Soluţionarea conflictelor de legi

În condiţiile unei perioade (secolele 12-14) dominate de “teritorialismul feudal al cutumelor” au părut primele soluţii ale conflictelor de legi (Soluţiile pe care le cunoaştema acum sub numele de DIP au fost admise mai întîi în Italia de Nord – sec.12-16, mai târziu au fost preluate în Franţa în secolul al 17-lea,în sec.18 au fost primite în Olanda iar în sec.al 19-lea au fost preluate pe rând în toată Europa şi în unele state extraeuropene)

Autorii care se ocupau de conflicte de legi nu-şi puneau întrebarea ce lege se aplică unui raport juridic, ci numai care este legea care cârmuiueşte persoana, lucrul sau actul juridic. Răspunsul la această întrebare era relativ simplu: se aplică legea locului unde se găsea lucrul, unde domicilia persoana sau unde se încheia actul juridic.

Modul de a soluţiona conflictele de legi era, după cum se vede,

influenţat de teritorialismul cutumelor: criteriul de soluţionare era exclusiv situarea elementului în spaţiu, legarea lui de un anumit teritoriu. Judecătorul nu mai aplica legea instanţei în mod exclusiv, iar criteriul de soluţionare era legătura care se putea stabilit între elementul în cauză şi un anumit teritoriu.

În felul acesta se ajungea la aplicarea legii străine, dacă elementele asupra cărora avea să se pronunţe judecătorul se găseau pe teritoriul unei alte regiuni cutumiare. Acest criteriu se poate numi localizare.

În literatura actuală de DIP se vorbeşte despre localizare. Termenul a fost reactualizat de Batiffol pentru domeniul contractelor şi după el, a fost folosit şi de alţi autori. El este comod şi sugestiv.

Astfel, în multe ţări capacitatea cetăţenilor este cârmuită de legea naţională.Cetăţenii pot să se găsească în străinătate multă vreme sau pot să

19

trăiască în străinătate toată viaţa; este evident în acest caz că cetăţenia nu corespunde unei localizări reale a persoanei ci, la alegearea criteriului “cetăţenie” au stat alte consideraţii decât localizarea persoanei. Crietriul a apărut abia la începutul secolului al 19-lea deci relativ târziu, arată că vechea concepţie a localizării a fost la un moment dat depăşită.

DIP cunoşate numeroase criterii care indică legea aplicabilă: cetăţenia,

domicilie, reşedinşa, teritoriul sau instanţa în faţă căreia se partă litigiul; locul situaţiei lucrurilor; locul încheierii, executării contractului, locul domiciliului contractanţilor sau legea lor naţională comună; legea vânzătorului sau o altă lege cu care are mai mare legătură.

Formula “conflicte de legi” este o metaforă ce exprimă o luptă pur psihologică între raţiunile care militează în favoarea aplicării unei legi sau a alteia, iar acestă luptă este tranşată după indicaţiile pe care i le dă judecătorului, legea ţării sale prin anumite norme.

5. Conflictul mobil de legi

O altă formă a conflictelor de legi în timp şi spaţiu o constiuie conflictele mobile7. In acest caz, se schimbă unul din elementele de care depinde legea competentă. În cazurile cele ami obişnuite este vorba despre schimbarea cetăţeniei, domiciului, sau reşedinţei unei persoane, de transferul sediului social unei societăţi în altă ţară sau de transportul unui bun mobil pe un alt teritoriu. În toate aceste cazuri elementul de care depinde aplicarea unei legi se modifică. Ce se întîmplă cu drepturile constituite anterior ? Vor fi ele recunoscute, acceptate ? În ce măsură noua lege li se va aplica ?

Conflictele mobile de legi pot apărea în următoarele domenii: Statutul personal – prin schimabrea cetăţeniei sau domicilului Statutul organic al persoanei juridice, prin schimbarea sediului

social, atunci când legea naţională se determină după sediu Statutul real imobiliar, prin deplasarea în spaţiu a bunului mobil (în

cazul bunurilor mobile nu este posibil conflictul mobil de legi) În cazul drepturilor creditorului asupra patrimoniului debitorului,

când acesta din urmă îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul până la achitarea creanţei

În cazul testamentelor, supus legii naţionale a testatorului, dacă cetăţenia se schimbă înainte de decesul acestuia.

6. Soluţionarea conflictului mobil de legi7 Lerebours-Pigeinnière et Y. Loussouarn, droit internaţional privé, Paris 1970, pag.506-507

20

Conflictul mobil de legi se soluţionează potrivit normelor sistemului de drept român. În acest sens se aplică fie normele conflictuale fie alte norme juridice.

Soluţiile oferite de legea nr.105/1992 diferă în funcţie de domeniul reglementat, aplicându-se vechea lege ca în cazul relaţiilor personale şi patrimoniale ale soţilor,.legea naţională comună continuă să reglementeze efectele căsătoriei şi în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă cetăţenia sau, după caz domiciliul (art.20 al.2). Prin trimiterea la textul art.20, aceeaşi soluţie se va aplica şi în cazul regimului şi efectelor convenţiei matrimoniale (art.21 al.2), filiaţiei copilului din căsătorie şi alte situaţii pentru care legea face trimuitere la art.20. Şi în sfârşit filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte conform legii naţioanle a copilului de la data naşterii sale (art.28 al.1).

În alte cazuri se aplică legea nouă cum este cazul moştenirii de bunuri mobile supusă legii naţionale pe care o avea defunctul la data decesului (art.66 lit.a din legea nr.1059, ori se aplică fie legea veche fie legea nouă ca în cazul întocmirii, modificării sau revocării testamentului care sunt valabile dacă actul respectă condiţiile d eformă aplicabile la data întocmirii, modificării sau revocării ori la data decesului testatorului dacă sunt respectate condiţiile uneia dintre legile următoare: legea naţională a testatorului, legea domiciliului acestuia, legea locului întocmirii, modificării sau revocării actului.

Alteori se aplică legea mai favorabilă ca în cazul art.15 referitor la situaţia apartenenţei unei persoane la nouă lege naţională care nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.

APLICAREA DREPTULUI STRĂIN

Legat de un an anumit grad de dezvoltare a economiei şi schimbului, DIP a apărut în a doua parte a Evului Mediu. În perioada economiilor naturale, la început mai slab dezvoltat pentru că nu existau premisele aplicării dreptului străin. În secolul al 12-lea începe să se dezvolte un “anumit comerţ mondial”, mai târziu a apărut economia naturală (societatea era compusă dintr-o mulţime de unităţi economice omogene, în aceste condiţii nu existau premisele pentru aplicarea dreptului străin adică, legături stabile economice între diferite regiuni. Economiei închise îi erau proprii concepţii corespunzătoare cum ar fi aaceea că judecătorul nu poate aplica decât legea proprie. Dar în timp a avut loc o evoluţie, mai întâi aplicarea dreptului străin s-a admis pe o arie geografică restrânsă, în raporturile dintre oraşele sau regiunile învecinate (s-a admis aplicarea statutelor oraşului Modena şi Bologna, de exemplu); mai târziu în condiţiile dezvoltării economiei şi a schimburilor s-a aplicat în Franţa cutumele unei provincii în altă provincie (sec.16-18).

21

Din secolul al XIX-lea obiectul principal al reglementării conflictuale a devenit conflictul între legile unor ţări diferite. Ideea că dreptul străin se poate aplica şi-a făcut loc greu şi numai în măsura depăşirii stării de izolare a regiunilor şi statelor. Împoratnate repercursiouni asupra dezvoltării DIP au avu evenimentele de la sf.sec.XIX şi începutul sec. al XX-lea prin existenţa în acelaşi timp a două sisteme economice.(capitalist şi socialist).

1.De ce se aplică dreptul străin ? Temeiul aplicării

DIP urmăreşte să reglementeze fiecare raport ţinând seama de natura lui, în modul cel mai convenabil, ajungându-se astfel la aplicarea dreptului străin. Precizăm că fiecare stat fixează cum crede de cuviinţă cazurile, condiţiile şi limitele aplicării dreptului străin. Comerţul perfecţionat dei cel acre se desfăşoară pe bază de operaţiuni la termen şi pe credit nu se poate lipsi de o reglementare adecvată. Toate operaţiunile în cadrul schimburilor comerciale la nivel mondial trebuiesc reglementate prin anumite norme juridice. Care sun acele norme ?

În primul rând sunt regulile de drept civil, administrativ,etc comune pentru un grup mai mare sau mai mic de ţări. Astfel de reguli sunt în creştere numerică dar într-un trecut nu prea îndepărtat au fost inexistente. În absenţa unor norme comune DIP arată pentru fiecare caz în parte care sunt normele competente: cele locale ale judecătorului sau autorităţii care se ocupă de problemă sau cele străine ?

Regulile de DIP sunt reguli interne şi au rolul aici de reguli internaţionale. Ele determină câmpul de aplicare în sapţiu al legilor.

Apariţie DIP şi concepţia că dreptul străin se poate aplica a însemnat un progres remarcabil în reglemenatrea relaţiilor cu un element străin în raport cu sistemul teritorialismului legilor sau al personalităţii, precum şi cu regimul privilegiilor. O altă etapă în reglementarea raporturilor cu element străin o constiuie elaborarea unui DIP comun, unificat sau uniform prin apaţiţia normelor uniforme de drept civil, comercial, procesual civil, administrativ, fiscal, etc.

Cazurile în care legea străină nu se aplică: Ordinea publică şi frauda la lege

a. Formele aplicării legii străineb. Proba dreptului străin

În virtutea regulilor de DIP instanţa trebuie să aplice dreptul străin. Ce autoritate are dreptul străin pentru instanţă sau pentru autoritatea chemată să soluţioneze raportul juridic cu element de extraneitate? Legea străină se va aplica în virtutea faptului că propria normă conflictuală îi permite acest

22

lucru. Dreptul străin nu-şi găseşte aplicarea în temeiul propriei autorităţi ci numai în condiţiile şi în măsura prevăzută de lex fori.

2.Formele aplicării legii străine

- aplicarea legii străine ca lex causae- situaţia când legea străină este o condiţie pentru aplicarea legii forului- situaţia când legea străină este incorporată în contractul încheiat de părţi

Doctrina română admite că legea străină se aplică în calitate de element de drept. In acelaşi sens şi practica Curţii de arbitraj comercial internaţional a României. Conform art.1 din legea de drept internaţional privat această lege cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de DIP şi norme de procedură în litigii privind raporturi de DIP.

Aplicarea legii străine într-un litigiu relativ la un raport juridic cu element de extraneitate poate fi invocat de instanţa judecătorească, de instanţa de arbitraj, de partea interesată, sau din oficiu.

În conformitate cu art.129 şi 130 din codul de procedură civilă instanţa judecătorească în virtutea rolului său activ, poate invoca din oficiu şi pune în discuţia părţilor, aplicarea legii străine la care face trimitere norma conflictuală română ce nu are caracter imperativ. Aceeaşi posibilitate o are şi instanţa de arbitraj.

Atunci când norma conflictuală română este imperativă invocarea dreptului străin şi aplicarea lui de către instanţă nu mai este o facultate, ci o obligaţie.

În domeniile în care funcţionează lex voluntatis (cum este cazul contractelor) părţile pot renunţa la aplicarea legii străine, apelând fie la lex fori, fie la o lată lege. În sistemul nostru de drept, în ceea ce priveşte aspectul invocării legii străine, se îmbină principiul rolului activ al instanţei cu principiul disponibilităţii părţilor.

3.Proba dreptului străin

Sarcina probei se împarte între judecător sau arbitru şi părţi. Conform articolului 7 al.1 din legea nr.105/1992 conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert, sau în alt mod adecvat. De asemenea partea care a invocat o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei. În cazul imposibilităţii de a se stabili conţinutul legii străine, se aplică legea română.

4.Conţinutul legii străine

23

Continutul legii straine se stabileste de instanta judecatoreasca prin atestari obtinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat. Partea care invoca o lege straina poate fi obligata sa faca dovada continutului ei. In cazul imposibilitatii de a stabili continutul legii straine, se aplica legea romana.

Aplicarea legii straine se inlatura: a) daca incalca ordinea publica de drept international privat roman; b) daca a devenit competenta prin frauda. In cazul inlaturarii legii straine, se aplica legea romana.

5. EFECTUL INTERNAŢIONAL AL DREPTURILOR(Drepturile câştigate)

Condiţiile cerute pentru recunoaşterea efectului internaţional al drepturilor.Ca principiu, un drept născut conformunei legi competente poate fi recunoscut în celelate ţări.Pentru aceasta se cer îndeplinite următoarele condiţii:,, Dreptul să fi fost dobândit conform legii competente, Dreptul să fi fost valabil dobândit conform acelei legi Dreptul invocat să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaţional

privat al instanţei sau autorităţii unde se cere recunoaşterea

Drepturile cistigate in tara straina sint respectate in Romania, afara numai daca sint contrare ordinii publice de drept international privat roman.

Dispozitiile legii sunt aplicabile in masura în care conventiile internationale la care Romania este parte nu stabilesc o alta reglementare.

Bibliografie


Bucureşti, 1997




Bucureşti, 1976

24



O.UNGUREANU si Jugastru Calina, Manual de drept international

privat, Editura All Beck, Bucuresti 1997

CAP.V CALIFICAREA

1. DESPRE CALIFICARE2. LEGEA DUPĂ CARE SE FACE CALIFICAREA2. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA FORULUI 3. CALIFICAREA DUPĂ LEX CAUSAE

1.DESPRE CALIFICARE

Instanţa de judecată sau autoritatea competentă (chemată) să soluţioneze un raport juridic cu element străin, va cerceta cărei grupe de raporturi pentru care dreptul internaţional privat, oferă soluţii… se incadrează sitzuaţia conflictuală pe care trebuie să o rezolve. În momentul în care s-a ajuns la o concluzie se spune că autoritatea judecătorească sau autoritatea a făcut o calificare.

A califica situaţia conflictuală pe care trebuie să o rezolve ca făcând parte, prin ipoteză, din frupa regulilor de capacitate, stare, familie, sau altă regulă. În materie de stare, capacitate art.11 din lege trimite la legea naţională a persoanei, pentru condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei, art.18 din lege oferă soluţia legea naţională comună a viitorilor soţi.

Fiecare regulă conflictulă arată legea care se alică situaţiei luată în considerare: această lege poate fi a judecătorului ori legea unui stat străin. Indicaţia aceasta a regulii conflictuale se numeşte trimitere. În materie de capacitate se face trimitere la legea naţională (lex patriae); în materie de formă a actelor dreptul internaţional privat român oferă mai multe soluţii:una din ele este regula cunoscută locus regit actum.

Pentru a arăta legea materială aplicabilă, dreptul conflictual foloseşte trei categorii de criterii, un criteriu de ordin politic, apartenenţa la un anumit stat (naţionaliattea, cetăţenia)un criteriu de ordin teritorial(domiciliul, resedinţa,locul und este situat imobilul,etc9 şi un criteriu bayat pe voinţa părţilor ( legea pe care o aleg partenerii în virtutea autonomiei de voinţă).

Se numeşte calificare operaţiunea pe care o face autoritatea chemată să reyolve o problemă conflictuală, atunci când caută să descopere categoria

25

conflictuală în care se încadreayă situaţia dată, pentru a şti ce regulă să aplice8.

Calificarea este o instituţie extrem de complexă şi de aceea s-a născut întrebarea: ce se califică instituţiile, situaţiile juridice sau faptele ? în doctrină există exprimate o multitudine de opinii şi teorii. Unii au pus în discuţie calificarea după legea forului şi au substituit variante precum calificarea lege causae. Practica a arătat că se califică elemente de drept.

3. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA FORULUI

Problema calificării a fost formulată de Etienne Bartin care ia dat şi numele, termenul fiind preluat în literatuira juridică. Conform ideilor exprimate de acesta în prefaţa la “Studiile de drept internaţional privat” constată că regulile de drept internaşional privat dominădiferitele legislaţii şi nu depind de regulile interne. Nimic nu le-ar împiedica să fie universale şi astfel DIP s-ar îndrepta spere unificare, fenomen realizabil şi posibil. Pentru că se regăsesc în toate sistemele de drept moderne de drept conflictual reguli cum ar fi locus regit actum, autonomia de voinţă, lex rei sitae, şi multe altele.

4. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA CAUZEI

Folosind termenul de lex causae autorii se refră la o lege care are legătură cu situaţia conflictuală. Dar care este acea lege ? Ân funcţie de fiecare caz concret, judecătorul descoperă acre dintre acele legi cârmuieşte efectiv situaţie conflictuală. Legea cauzei este una din legile care au contact cu speţa printr-unul din elementele ei.

Bibliografie


Bucureşti, 1997




Bucureşti, 1976



8 Jakotă Mihail Vasile, opere citate, pag.210

26

Batiffol H., Lagarde P., Traité de droit international privé, 11-ème édition, tome I, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1993

Cap. VI RETRIMITEREA

1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo2.Formele retrimiterii

1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa ForgoDIP conţine regului ce indică judecătorului sau autorităţii care

examinează un raport cu element străin, legea pe care trebuie s-o aplice. Aceasta poate fi legea română sau legea străină.

În cazurile în care autoritatea trebuie să aplice legea română nu apare nici o dificultate, dacă însă norma conflictuală desemnează dreptul străin se spune că în acest caz regula conflictuală “trimite” la legea străină. Iniţial instanţele judecătoreşti interpretau trimiterea la legea străină ca o trimitere la dreptul material străin, adică la dreptul civil, comercial, dreptul familiei,etc.

Cu titlu de exemplu art. 49 din legea nr.105/1992 trimite la lex rei sitate - legea locului situării bunului, în cazul drepturilor reale, iar norma conflictuală de la art.20 trimite la legea nationala comună a soţilor,etc.

Termenul a fost folosit pentru prima oară de Rabbé într-o notă privitoare la procesul Forgo. Procesul a vut loc în franţa spre finele secolului al-XIX-lea, după care instanţele au început să-şi schimbe atitudinea în legătură cu interpretarea trimiterii al dreptul străin. Pentru că abia de la afacerea Forgo s-a născut întrebarea cum trebuie să înţelegem trimiterea la dreptul străin.

Prin urmare retrimiterea există după felul cum se consideră sensul

trimiterii pe care legea forului o face la legea străină: o trimitere la întragul sistem de drept străin, poate da naştere la rertrimitere (ordonată de normele conflictuale) după cum o treimitere la dreptul substanţial străin exclude retrimiterea.

Dacă înterpretăm trimiterea la ansamblul dreptului străin, atunci vom consulta mai întîi regulile de DIP şi atunci putem fi în două situaţii:

1.regula de DIP din dreptul străin este identică cu regula conflictuală a instanţei şi în acest caz nu apare nici o dificultate de ordin practic2. regula de DIP străină la care face trimitere dreptul instanţei poate fi diferită de regula română corespunzătoare şi soluţia nu va mai fi aceeaşi.

27

Retrimiterea este o instituţie juridică din domeniul DIP, provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale cu privire la un raport juridic şi anume în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilate competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv.

2.Formele retrimiterii

Retrimiterea poate fi de gradul I şi de gradul II. Este de gradul I atunci când dreptul străin (norma conflictuală) retrimite trimite înapoi la legea forului; este de gradul II atunci când dreptul străin (norma conflictuală) retrimite la legea unui stat terţ şi nu trimite înapoi la legea forului. Mai poartă denumirea de retrimitere complexă.

In dreptul român, legea nr.105/1992 îm art. 4 arată că: daca legea străina, determinata potrivit dispozitiilor ce urmeaza, retrimite la dreptul român, se aplica legea romana, afara de cazul in care se prevede în mod expres altfel. Nu este permisă retrimiterea de gradul II “Retrimiterea facuta de legea straina la dreptul altui stat este fara efect”. Art.4 al.2 din lege.

CAP.VII FRAUDA LA LEGE

1.Noţiune2.Elementele fraudei la lege3.Sancţionarea fraudei la lege

1.Noţiune

Regulile de DIP inducă legea aplicabilă folosindu-se de anumite criterii cum ar fi cetăţenia, locul încheierii actului, domiciliul, sediul persoanei juridice, etc. Astfel forma încheierii actului este guvrnată de legea locului unde s-a încheiat actul (în lipsa unei desemnări făcute de părţi), capacitatea este cârmuită de lex patriae (legea statului a cărui cetăţean este),ş.a.m.d. întrucât dreptul conflictual leagă aplicarea unei legi de existenţa unui anumit criteriu, exemplele date mai sus, în mod automat schimbarea unuia din aceste elemente determin ă aplicarea altei legi.

O persoană îşi poate schimba domiciliul, reşedinţa, sau chiar cetăţenia. Modificarea punctului de legătură poate fi reală şi accidentală, din motive obiective, fără intenţia de a obţine anumite egfecte juridice prin aplicarea unei anumite legi.

Se poate întîmpla însă ca persoana să-şi schimbe domiciliul, reşedinţa, sau să-şi aleagă un loc de încheiere a contractului urmărind scopul de a realiza condiţiile cerute de regula de DIP, pentru a se aplica o alte lege decât cea normal competentă. Persoana urmăreşte să scape de aplicarea legii sale naţionale imperative situaţie în care ne găsim în faţa unei fraude la lege.

28

Frauda la lege, ca noţiune, apare destul de târziu (cu ocazia procesului Beauffremont) în literatura de DIP, deşi unele aplicaţii practice s-au observat încă din sec.18.

Frauda la lege este o excepţie de la aplicarea dreptului străin competente să se aplice unui anumit raport cu element de extarneitate. Excepţia poate fi folosită numai când nu există un alt mijloc de a înlătura aplicarea legii străine obţinută în frauda legii instanţei, cum ar fi ordinea publică.

Din examenul practicii judiciare rezultă că s-a încercat fraudarea legii proprii mai frecvent prin alegerea unui anumit loc de încheiere a actului juridic, prin alegerea unei anumite legi care să cârmuiască cerinţele de fond şi efectele contractului –autonomia de voinţă- (în materie de contracte), în materia societăţilor coemrciale, prin înmatricularea societăţii într-un alt stat decât cel competent, având în vedere cetăţenia părţilor, asociaţilor sau în cazul vaselor maritime se caută înmatricularea lor în statele unde sunt condiţii mai avantajaose.

CAP.VIII

NORMELE DE APLICARE NECESARĂ(loi de police, mandatory rules)

Conceptul de normă de aplicare necesară (loi de police în dreptul francez, mandatory rules în dreptul anglo-saxon şi Zwingende Vorschriften în cel german) reprezintă unul din conceptele prezente si în Convenţia de la Roma din 1980 şi este prezentă în nu mai puţin de 6 articole.

Doctrina arata că normele de aplicare necesară aparţin dreptului intern, fiind norme de drept material (de drept civil, procesual civil, penal,etc.), cu caracter unilateral, precizând domeniul de aplicare în spaţiu a legii proprii.9

Normele de aplicare necesară sunt norme de drept material de drept civil, procesual civil, penal în scopul de a proteja anumite grupuri sau persoane vulnerabile cum ar fi consumatorii sau angajaţii ori interesul naţional.

Aşa după cum s-a subliniat în literatură recurgerea la normele de aplicare imediată este determinată de importanţa lor economică, socială şi politică; acestea sunt prioritare impunându-se faţă de orice altă regulă incidentă situaţiei juridice. Autoritea sesizată va aprecia dacă o anumită normă se impune cu necesitate raportului juridic cu element de extraneitate.

9 Ioan Filipescu, Drept internaţional privat ,vol.I, şi Macovei Ioan, Drept internaţional privat ,vol.I, Ars Longa, Iaşi, pag.21

29

Textul admite aplicarea legilor imperative dintr-o lege străină, deşi contractul, în ansamblu este supus altei legi. Este o problema discutata în prezent. Nu s-a specificat în ce cazuri se aplică o lege de aplicare necesară, pentru că nu se poate şti dinainte când o clauză dintr-un contract internaţional ar cădea sub incidenţa lui " loi de police " din altă ţară. Aici intervine rolul judecătorului, chestiunea fiind lăsată la aprecierea lui.De aceea putem aprecia imediat că există posibile diferenţe între tipurile naţionale de "mandatory rules".

CAP.IX

ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat2.Opinii şi idei exprimate in doctrină3.Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat4.Ordinea publica şi convenţiile internaţionale5.Ordinea publica în Convenţia de la Roma din 1980

1. Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat

In concepţia clasică, ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezinta, o excepţie de la aplicarea legii străine stabilită ca aplicabilă urmare operării regulilor de conflict. Ordinea publică nu reprezintă decât acest aspect dacă o analizăm în conformitate cu locul ce i-a fost stabilit de doctrină, unde în mod constant apare ca o problemă de aplicare a regulilor de conflict. Aceasta vine să aducă restricţii legii străine. Germanii o numesc “clauza de rezervă” pentru că legea străină normal competentă nu este aplicată decît sub rezerva ordinii publice. Teoretic ordinea publică în dreptul internaţional privat se aplică în mod excepţional. Pentru a o preciza, un punct de plecare poate fi noţiunea de ordine publică în dreptul intern. “Nu se poate deroga prin convenţiuni particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri” (articolul 5 cod civil). Din formularea textului, judecătorul, apreciem, că nu va fi mai lămurit cu privire la conţinutul ordinii publice în dreptul intern.

30

In activitatea sa de realizare a actului de justiţie, magistratul va fi nevoit să aplice norme imperative, supletive, sau prohibitive. Majoritatea sunt norme simple dispozitive. Va rămîne în continuare la aprecierea sa de a decide dacă regula, este de ordine publică sau nu, în dreptul intern.10

Procedural, lucrurile se petrec la fel şi în dreptul internaţional privat. Nu există deci diferenţe în funcţionarea intervenţiei ordinii publice. Exista însă o diferenţă de obiect şi anume în timp ce în cazul dreptului intern obiectul este voinţa particulară, ca principală animatoare a vieţii juridice, în dreptul internaţional privat ordinea publică acţionează asupra legii străine inşişi.

De aceea putem afirma, că se numeşte ordine publică în dreptul internaţional privat excepţia pusă la îndemîna judecătorului pentru a îndepărta legea străină normal competenta în baza regulilor de drept internaţional privat al forului, atunci cînd ea este contrară unui principiu fundamental al dreptului instanţei sau contravine bunelor moravuri.

Apreciem că ordinea publică este o instituţie necesară în dreptul

conflictual şi în felul acesta ne raliem opiniilor exprimate în literatura de specialitate. Pentru asigurarea stabilităţii raporturilor juridice se impune ca intervenţia ordinii publice să fie admisă numai în mod excepţional.

4. Opinii şi idei exprimate in doctrină

O concepţie interesantă cu privire la tema noastră este cea formulată de Lerebours – Pigeonnière şi a continuatorului său Lousouarn, concepţie preluată dar mai ales dusă dincolo de gîndirea iniţiatorului său de către Batiffol.11

10 In dreptul intern , judecătorul apreciază dacă în cazul concret , se aplică normele de ordine publică din dreptul intern, adică cele vizate de art.5 din codul civil român sau respectiv art.6 din codul civil francez sunt imperative sau imperativitatea rezultă din formularea textului. Se întîmplă uneori ca ecesta să aprecieze ca imperativ-prohibitive anumite norme care nu au acest caracter, sunt totuşi obligatorii. ”Efectul său unic este de acţiona împotriva voinţei particularilor, în principal în contracte pe de o parte, în materie de regim judiciar, pe de altă parte”.

Opinia astfel exprimată aparţine lui Francescakis Ph., care în articolul Y a-t-il du nouveau en matière d' ordre public ?, (Travaux du comité français de droit international privé, 1966-1969, Dalloz, Paris), mai susţine că voinţa partenerilor este limitată, că se extinde puterea judecătorilor; asimilează nulităţile de ordine publică nulităţilor absolute. Intr-o altă opinie, cea formulă şi demonstartă cu fineţe de Malaurie, se susţine că o noţiune de acest gen a fost creată pentru a asigura coerenţa aplicării dreptului. (L’Ordre public économique, Paris, p.51, 1963)

11 Lerebours – Pigeonnière, citat din Francescakis Ph., Y a-t-il du nouveau en matière d' ordre public ?, Travaux du comité français de droit international privé, Dalloz, Paris 1970, p. 150-156

31

Conform concepţiei lui Lerebours – Pigeonnière şi Lousouarn ordinea publică reacţionează împotriva legii străine în două maniere diferite.a) impotriva aplicării legii străine care nesocoteşte principiile de drept

public sau privat, sau privat comun al ţărilor civilizate, expresia moralei şi a adevărului obiectiv pe care anumiţi autori le califică ca principii internaţionale, în exprimarea sintetică a lui Lerebours – Pigeonniére, “în genere vizăm că legea străină este contrară moralei şi dreptului natural”. Lagarde exprimînd acordul său cu teoria rezumă totul într-un singur cuvînt “drept natural” cu precizarea că trebuie înţeles lato sensu pentru că dreptul natural a fost direct implicat în naşterea teoriei conflictelor de legi.

b) O a doua manieră de a acţiona a ordinii publice este de a îndepărta legea străină când aplicarea sa, ca urmare a unei divergenţe în ceea ce privesc “les but moraux, sociaux et économiques…” cauzează interesului francez un prejudiciu grav care trebuie să prevaleze asupra comerţului internaţional şi al solidarităţii internaţionale.12

Deoarece nu există o concepţie unitară, pentru calificarea normelor

de aplicare necesară se folosesc diferite criterii. Poziţiile adoptate sunt configurate, în principal, de criterii formaliste, tehnice sau finaliste. De exemplu, în cosiderarea criteriilor tehnice, normele de de aplicare imediată sunt norme de ordine publică. Remarcăm totuşi, că una din cele două noţiuni este inutilă pe de o parte, pe de altă parte invocarea ordinii publice implică desemnarea legii străine, pe când aplicarea normelor a madatory rules, nu pun o asemena problemă.

3. Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat

Batiffol exprimându-se într-o manieră sintetică, este de părere că ordinea publică, în genere, este justificată de “apărarea anumitor politici legislative”. Sîntem tentaţi să ne întrebăm despre ce este vorba ? Tot Batiffol precizează în continuare că aceste “politici legislative” nu sînt identificate de la înălţimea principiilor de la care se pot împrumuta, ca de exemplu protecţia familiei, libertatea comerţului.

Dat fiind că ordinea publică reprezintă o teorie generală a dreptul internaţional privat, excepţia apare în toete textele noi de lege. Astfel în legea română de drept internaţional privat, legea nr. 105/1992, articolul 8 o enunţă în felul următor :“Aplicarea legii străine se înlătură :a) dacă încalcă ordine publică în dreptul internaţional privat român ;b) dacă a devenit competentă prin fraudă.

12 Prezentarea concepţiilor aparţine lui Francescakis Ph., şi au fost publicate în articolul Y a-t-il du nouveau en matière d' ordre public ?, Travaux du comité français de droit international privé, Dalloz, Paris 1970, p. 154

32

În legea austriacă de drept internaţional privat (legea este în vigoare de la 1 ianuarie 1979), se arată “O dispoziţie străină nu trebuie să fie aplicată, dacă aplicarea ei duce la un rezultat incompatibil cu valorile fundamentale ale ordinii juridice austriece. Dacă este necesar, trebuie să se aplice în locul ei dispoziţia corespunzătoare a dreptului austriac”(paragraful 6 ”Ordinea publică”).

Reglementări referitoare la ordinea publică găsim şi în legea portugheză, mai exact în codul civil portughez din 1966, care în articolul 22 dispune:1) Dispoziţiile legii starăine desemnate de regula de conflict nu sunt

aplicabile, cînd această aplicare antrenează o atingere a principiilor fundamentale ale ordinii publice internaţionale a statului portughez ; 2) In acest caz, sunt aplicabile regulile cele mai potrivite ale legislaţiei străine competente sau subsidiar, regulile dreptului intern portughez”.

O nouă reglementare a cunoscut şi dreptul german (Legea germană privind noua reglementare de drept internaţional privat din 25 iulie 1986) care în articolul 6 intitulat Offentliche Ordnung (Ordre public), ordinea publică este prezentată astfel : “O normă juridică a unui alt stat nu se aplică, dacă aplicarea ei conduce la un rezultat care în mod evident este incompatibil cu principiile de bază ale dreptului german. Nu se aplică mai ales cînd aplicarea este incompatibilă cu drepturile fundamentale”. Apreciez ca deosebit de actuală şi revoluţionară această formulare ce include drepturile fundamentale, desigur se referă la drepturile omului, ale cetăţeanului. Probabil formularea este inspirată din documentele internaţionale la care statul german este parte cum ar fi Convenţia europeană a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului adoptată sub egida Consiliului Europei. Termenul de “ordine publică” a fost preluat de dreptul internaţional privat din articolul 6 al codului civil francez conform căruia : “nu se poate deroga, prin convenţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”. Codul civil francez, a fost punctul de plecare pentru literatura conflictuală în Europa pentru a crea noţiunea diferită de “excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat”. Aceste două noţiuni nu se confundă. De aici termenul a fost preluat de către unele convenţii internaţionale, în tratate, convenţii şi acorduri privind asistenţa juridică.

In legislaţia română ordinea publică este prevăzută de articolul 8 şi art.168 pct.2 din legea de drept internaţional privat precum şi de art. 520 din codul de procedură penală. Astfel, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român (art.8 al.1 pct.a). In cazul înlăturării legii străine, se aplică dreptul român (art.8 al.2).

4. Ordinea publica şi convenţiile internaţionale

33

Ordinea publică ca teorie generală a dreptului internaţional privat a fost preluată de multe din convenţiile internaţionale. Dintre acestea ne vom referi la cele mai recente, cu refrire specială la cele care au tangenţă cu tematica dezbaterii noastre.Convenţia de la Haga din 1986 asupra legii aplicabile contractelor de vânzare internaţionala de mărfuri. In textul convenţiei regăsim articolul 18 care precizează :

Aplicarea uneia din legile desemnate de convenţie nu poate fi înlăturată decât dacă această aplicare este manifest incompatibilă cu ordinea publică.

Textul articolului 17 din aceeaşi convenţie se referă la normele de aplicare necesară din dreptul intern al unui stat “Convenţia nu aduce atingere dispoziţiilor legii forului care se impun oricare ar fi legea aplicabilă contractului”. şi ele nu pot fi confundate cu ordinea publică.

Un alt document internaţional deosebit de important pentru Uniunea europeană este Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, conţine de asemenea un articol referitor la ordinea publică în dreptul internaţional privat. Este vorba de articolul 16 care are următorul conţinut “aplicarea unei reguli din dreptul oricărei ţări indicată de această convenţie poate fi refuzată numai dacă aplicarea ei este manifest incompatibilă cu ordinea publică a forului”. Articolul 16 este intitula “Ordre public” iar formula în limba franceză este preluată şi în textul redactat în limba engleză, fiind deci preferată formulei engleze “Public Order” sau “Public policy”. Acest fapt constiuie dovada celor afirmate privind influenţa codului civil francez.

Ca şi în Convenţia de la Haga din 1986, prezenta convenţie conţine “Mandatory rules” care înseamnă norme de aplicare necesară, sunt conţinute în articolul 7 şi sunt analizate pe larg în secţiunea următoare. Deşi convenţia este deschisă semnării numai statelor comunitare, ea face aceeşi distincţie între ordinea publică si normele de aplicare necesară a căror aplicare este obligatorie în cazurile arătate de convenţie.

Convenţia de la New York din 10 iunie 1958 privind recunoaşterea si executarea sentinţelor arbitrale, care fiind o convenţie privind în principal aspecte legate de procedura recunoaşterii, articolul V prevede că încălcarea ordinii publice în dreptul internaţional privat poate constitui un motiv de refuzare a recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale.

Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional din 1961 (la care România este parte semnatară, conf. Decretului nr.281/1963). Convenţia conferă o largă apreciere instanţelor de care depinde interpretarea rextului articolului IX. Din redactarea textului nu rezultă în mod direct că ordinea publică ar fi printre cauzele pentru care se poate refuza recunoasterea si executarea sentinţelor arbitrale. In literatura de specialitate13

s-a formulat opinia, la care mă raliez, conform căreia ordinea publică se

13 Mihail Vasile Jakotă, op.cit., p. 243

34

poate invoca şi în lipsa unui text, deoarece este o teorie generală a dreptului conflictual.

Bibliografie pentru cap.VI-IX

1.Baciu Angela, Legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri,

Editura Junimea, Iaşi, 2001

2.Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,

Bucureşti, 1997

3.Filipescu Ioan, Drept Civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura


4. Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi

Pedagogică, Bucureşti, 1976

5. Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura

Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997

35

PARTEA SPECIALĂ

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR

1. Noţiuni generale, definiţia străinului, drepturile şi obligaţiile străinilor în România2. Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale4. Formele condiţiei juridice a străinilor5. Regimul juridic al străinilor în România6. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate7. Condiţia străinului ca parte în proces

1. Noţiuni generale, definiţia străinului

DIP arată că prin străin se înţelegea acea persoană care nu are cetăţenia statului pe al teritoriul cărui se află.

Condiţia juridică a străinului desemnează totalitatea drepturilor şi

obligaţiilor pe care acesta la are la un moment dat într-o anumită ţară; altfel spus toate regulile juridice referitoare la străini, reguli care determină condiţia lor. Condiţia juridică a străinului cuprinde şi persoanele juridice, deoarece prin străin trebuie să înţelegem orice subiect de drept, persoană fizică sau juridică.

Conform art.2 din legea română, străinii nu pot organiza pe teritoriul României partide politice şi alte organizaţii similare acestora şi nici nu pot face parte din acestea ori alte organizaţii sau grupări, nu pot ocupa funcţii şi demnităţi politice, civile ori militare şi nu pot iniţia sau organiza sau participa la manifestări ori întruniri care aduc atingere ordinii publice sau siguranţei naţionale.

Sediul materiei îl constituie nu numai OUG nr.194 din 2002 privind regimul străinilor în România ci şi alte acte normative aparţinătoare altor ramuri de drept ca şi convenţiile şi tratatele internaţionale.

În ceea ce priveşte interperetarea dispoziţiilor legale referitoare la regimul juridic al străinilor, Constituţia României în art. 20(1), drept cel mai important standard de referinţă în materia drepturilor şi libertăţilor persoanei: “Dispoziţiile constituţionale vor fi interpretate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte”.Articolul 1 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului prevede ”Toate fiintele umane se nasc libere si egale în demnitate si în drepturi. Ele

36

înzestrate cu ratiune si constiinta si trebuie sa se comporte unii fata de altele în spiritul fraternitatii.; iar în articolul 2 stă scris că”Fiecare om se poate prevala de toate drepturile si libertatile proclamate în prezenta Declaratie fara nici un fel de deosebire ca, de pilda, deosebirea de rasa, culoare, sex, limba, religie, opinie politica sau orice alta opinie, de origine nationala sau sociala, avere, nastere sau orice alte împrejurari.

În afara de aceasta, nu se va face nici o deosebire dupa statutul politic, juridic sau international al tarii sau al teritoriului de care tine o persoana, fie ca aceasta tara sau teritoriu sînt independente, sub tutela, neautonome sau supuse vreunei alte limitari a suveranitate”.

2.Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi

O problemă aparte o constituie disticţia dintre condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi. Sub acest aspect precizăm că există o delimitare între condiţia juridică a străinulor şi conflictele de legi în domeniul stării şi capacităţii persoanei , iar respectiva delimitare presupune două probleme şi anume:- normele referitoare la condiţia juridică a străinului nu sunt norme

conflictuale, ci substanţiale. Regulile prin care se soluţionează conflictele delegi sunt dimpotrivă, norme conflictuale.

- condiţia juridică a străinului se refră la capacitatea de folosinţă în timp ce conflictul de legi terimite la capacitatea de exerciţiu.

3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale

Condiţia juridică a străinilor poartă pecetea relaţiilor de producţie dominante. Aceasta a variat de la epocă la epocă, de la stat la stat. Se pare că problema condiţiei juridice a străinului s-a pus încă din antichitate, în Legea celor XII Table în care sub apelativul hostes erau desemnaţi duşmanii Romei cât şi barbarii paşnici. Acesţia însă erau înlăturaţi de la protecţia legală.

Datorită dezvoltării relaţiilor economice internaţionale condiţia juridică a străinului a ajuns să fie foarte asemănătoare în multe din statele lumii.

4. Formele condiţiei juridice a străinilor

In statele lumii, de regulă sunt utilizate următoarele forme:1. regimul naţional ; 2. regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate . 3. Regimul special –

37

5. Regimul juridic al străinilor în România

Regimul priveşte următoarele aspecte:- intrarea străinilor în ţară;- şederea străinilor în România;- ieşirea străinilor din ţară şi - drepturile străinilor în România- situaţia specială a refugiaţilor (legea nr.15 din 2 aprilie 1996 privind

regimul şi statutul refugiaţilor. Statutul de refugiat se acordă la cererea străinului caredovedeşte că în ţara de origineare temeiuri justificatede a fi persecuatt pentru considerente de rasă, religie, naţionalitate, apartenenţă la un anumit grup social, sau pentru opiniile sale politice. Acest statut poate fi însă obţinut şi pentru considerente umanitare. Potrivit legii străinului căruia I s-a acordat statutul de refugiat, beneficiază de el pe o perioadă de trei ani cu posibiliattea prelungirii pe încă doi ani. În ceea ce priveşte dreptul de azil Constituţia în art.17 precizează că se acordă şi se retarge în condiţiile legii, cu respectarea tratatelor la care România este parte.

5. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate

8. Condiţia străinului ca parte în proces

Strainii, persoane fizice si persoane juridice au, in conditiile legii, in fata instantelor romane, aceleasi drepturi si aceleasi obligatii procedurale ca si persoanele fizice de cetatenie romana si persoanele juridice romane. Cetatenii straini beneficiaza in fata instantelor romane, in procesele privind raporturile de drept international privat, de scutiri sau reduceri de taxe si alte cheltuieli de procedura, precum si de asistenta juridica gratuita, in aceeasi masura si in aceleasi conditii ca si cetatenii romani, sub conditia reciprocitatii cu statul de cetatenie sau de domiciliu al solicitantilor.

Bibliografie

O.Ungureanu si Calina Jugastru, Manual de drept international privat,

Editura All Beck Bucuresti 1997


Bucureşti, 1976



38

CAP.II STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Statutul personal în dreptul internaţional privat2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP3.Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

1. Statutul personal în dreptul internaţional privat

Statutele personale sunt legate de legislaţia locului de origine sau al domiciliului unei persoane. Statutul personal are o putere “extrateritorială” în sensul că el urmează persoana şi guvernează statutul său personal.

În ceea ce priveşte definirea domiciliului, ca punct de legătură, sistemele de drept ale lumii sunt divizate între tendinţele criteriului cetăţeniei şi acela care preferă domiciliu ca punc de legătură. Ţările anglo-saxone preferă (în special anglia, Canada, SUA) sunt favorabile domiciliului ca şi Norvegia, Danemarca şi după 1987 Elveţia.

Chiar dacă celelate ţări europene dau prioritate legăturii de cetăţeniei, iar actualmente se poate vorbi de o criză în domeniu, deoarece dubla cetăţenie, cazurile în care soţii au cetăţenii diferite, sau acestea diferă între părinţi şi copii ca şi rolul din ce în ce mai redus într-o lume în mişcare, aşa cum se întîmplă în cadrul Europei, în U.E.

2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP

Există o regulă în DIP conform căreia definirea punctului de legătură este dat de legea forului, determinarea cetăţeniei este guvernată de dreptul statului al cărzui cetăţean este cel în cauză. Această absenţă de coordonare între legile asupra cetăţeniei conduce la conflicte pozitive şi, uneori, la conflicte negative.

Conflictul pozitiv este dat de cumulul de cetăţenii. Acest cumul rezultă din faptul că anumite state fac să depindă cetăţenia de jus sanguinis cum este cazul legii federale eleveţiene asupra dobândirii sau poierderii cetăţeniei eleveţiene, 1952, în timp ce altele aplică principiul jus soli (sistemul francez în special).cumulul de cetăţenii este reglementat în diverse moduri în planul conflictelor de legi. Astfel se poate prefera:

-cetăţenia cea mai veche;-cetăţenia primită ultima dată;-ori se dă preferinţă acelei cetăţenii care coincide cu forul (soluţia

clasică preferată şi de TR Popescu-Dr.int.ptivat,tratat,Buc,1976,pag.108-109);

39

-sau se preferă aplicarea cumulativă a drepturilor naţionale în cauză, ceea ce conduce la reţinerea de fapt a legii naţionale faţă de legea mai rstrictivă;

-se poate alege cetăţenia efectivă, adică aceea statului cu care persoana are legăturile cele mai strânse.14

Conflictul negativ apare în situaţia apatrizilor şi a refugiaţilor:-atunci când o persoanăeste apatridă, trebuie să se utilizeze un alt

punct de legătură decât cetăţenia; fie domiciliul, fie reşedinţa obişnuită sau forul (legătura cascadă);

-atunci când o persoană este refugiată cetăţenia sa nu-şi mai are sensul, motiv pentru care art.12 din convenţia de la Geneva substituie criteriului legii naţionale, domiciliul.

3. Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări

În Germania EGBGB se dă prioritate cetăţeniei “legăturile în cascadă”.

În Franţa, principiul naţionalităţii este prevăzut în art.3 cod civil farncez ascăzut din amploare; această legătură nu mai este utiliazt în materia succesiunior, reg. Matrimonial, divorţ, filiaţie. Jurisprudenţa punea accent pe domiciliul comun a fost modificată de o legislaţie nouă, “care constituie un amestec de inedit şi unilateralism internaţionalist”.15

În Elveţia rolul naţionalităţii este în diminuare datorită doctrinei din domeniul filiaţiei, legătura cu nţionalitatea a fost înlocuită în 1972 şi 1976 cu reguli ce dădeau prioritate domiciliului. Străinii în Elveţia au fost supuşi din ce în ce mai mult legii domiciliului lor, criteriu deja consacrat în art.2 şi art.32 din noua lege de drept internaţional privat elveţian.

LDIP elveţiană punând accent pe domiciliu, atât pentru străinii din Elveţia, cât şi pentru elveţieni în străinătate, rezervă naţionalităţii un rol subsidiar. Legea naţională intervine atunci când domiciliul joacă un rol mai puţin efectiv sau atunci când se vrea să se protejeze o parte (în materie de divorţ) sau amândouă (în domeniul căsătoriei).

4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

A.aplicarea legii naţionaleB.aplicarea altei legiC.domeniul de palicarea legii statutului persoanei fiziceD.excepţia de la aplicarea legii personale competente cu privire la

capacitatea persoanei fizice (teoria interesului naţional)

14 TRPopescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti 1994, pag.160-161; I.Filipescu, op.cit., vol.II, pag.23-24; D.A.Sitaru, , Drept internaţional privat,-tratat, Editura Actami, Bucureşti,1997,pag.131-13215 Fr.Knoepfler, Ph.Schweizer, Précis de droit internaţional privé,Éditions Staempfli&Cie Sa Berna, 1990, pag.146

40

E.numele persoanei fizice

CAP.III NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA FORMA ACTELOR JURIDICE

1. Actele românilor în străinătate2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români4. Actele străinilor în România5. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea locului

1. Actele românilor în străinătate

Românii care se găsesc în străinătate se pot vedea în situaţia de a încheia diverse acte juridice, cum ar fi cazul testamentelor, al diferitelor declaraţii autentice. Aceste acte se pot încheia în formele prevăzute de legea română sau de cea străină.

Actele de stare civilă încheiate de români în străinătate, fie în forma indicată de legea locului, fie în forma legii române, au fost examinate de noi sub capitolul consacrat stării civile şi asupra lor nu vom mai reveni.

Testamentul trebuie să fie făcut în forma dictată de legea română şi anume în forma olografă sau autentică. Legea nr.105/1992 referindu-se la întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului arată că sunt socotite valabile daca actul respectă condiţiile de forma aplicabile, fie la data când a fost intocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricareia dintre legile urmatoare: a) legea nationala a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost intocmit, modificat sau revocat; d) legea situatiei imobilului ce formeaza obiectul testamentului; e) legea instantei sau a organului care indeplineste procedura de transmitere a bunurilor mostenite.

Contractele încheiate de particulari în străinătate se pot întocmi în forma indicată de legea locului sau în cea indicată de legea aplicabilă fondului actului, în forma legii domiciliului părţilor, a legii locului în care este situat imobilul care formează obiectul actului sau în altă formă. Reguli speciale trebuie avute în vedere în ce priveşte contractele de comerţ exterior; de ele ne ocupăm într-o altă secţiune.

41

2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate

Un act făcut în străinătate conform legii străine competente după dreptul internaţional privat român are forţa probantă în ţara noastră. În acest caz, ne găsim în faţa unei probleme de efect internaţional al drepturilor şi se aplică regulile pe care le-am studiat la capitolul conflictelor de legi în timp şi spaţiu. Numeroase texte din actele normative interne şi din convenţiile internaţionale fac aplicarea acestei idei.

Înscrisul (instrumentum probationes ) fixează evenimentele care au avut loc, constituind o probă în caz de contestare. Înregistrarea evenimentelor se face acolo unde s-a manifestat voinţa şi în forma dictată de legea în vigoare în acel loc sau de o altă lege, aşa cum am arătat mai sus.

3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români

Efectele actelor dresate de funcţionari consulari români în străinătate sunt destul de diferite. Câteva distincţii se impun : efectele produse în ţara străină în care instrumentează funcţionarul consular român şi efectele pe care le poate produce actul în România.

Consulul trebuie să asigure protecţia drepturilor şi intereselor statului român şi a cetăţenilor acestui raport cu statul primitor şi cetăţenii săi. Actele pe care le face consulul în exerciţiu funcţiunilor sale produc efecte diferite. Convenţiile consulare sau tratatele de asistenţă juridică acordă efectele cele mai întinse rezultatelor activităţii funcţionarilor consulari.

Funcţiile consulare pe care le exercită funcţionarii consulari ai statului trimiţător, precum şi membrii personalului diplomatic din cadrul misiunii diplomatice a statului trimiţător care pot exercita asemenea funcţii sunt arătaţi prin convenţii. Numele celor care urmează să exercite funcţiile consulare trebuie să fie notificate în prealabil autorităţilor statului de reşedinţă ( art. 7 al Convenţiei consulare cu S.U.A. din 1972 ).

În cazul în care există o convenţie consulară sau o altfel de convenţie, consulul are toate puterile şi drepturile pe care acest act internaţional le recunoaşte.

Actele şi documentele primite în exerciţiul funcţiunilor prevăzute de convenţie au în statul de reşedinţă aceeaşi valoare juridică şi forţă probantă ca şi actele şi documentele primite, întocmite, autentificate, legalizate sau certificate de către autorităţile competente ale statului de reşedinţă. Există vreo limită ?

Desigur : în primul rând, ne gândim la ordinea publică. Dar unele convenţii pun o altă condiţie : actul instrumentat de funcţionarul consular nu trebuie să contravină legii statului de reşedinţă. Aceasta înseamnă că orice

42

lege imperativă a statului de reşedinţă va putea eventual opri recunoaşterea actului instrumentat ( art. 10 al Convenţiei consulare cu S.U.A. din 1972 ).

În afară de actele despre care convenţiile internaţionale vorbesc expres, funcţionarii consulari mai pot primi şi alte acte, cu condiţia ca instrumentarea lor să nu fie interzisă de legea statului primitor sau care sunt prevăzute în alte convenţii internaţionale încheiate între cele două state.În lipsa unei convenţii internaţionale, actele instrumentate de funcţionarii consulari sunt lipsite de eficacitate în faţa autorităţilor statului de reşedinţă.Actele încheiate de funcţionarii consulari români în străinătate, chiar în lipsa unor convenţii consulare, produc efecte în faţa autorităţilor române, dacă funcţionarii erau competenţi să le primească şi s-au încheiat cu respectarea prevederilor legii române.

5. Actele străinilor În România Actele pe care le încheie un străin în România în forma cerută de legea română erau valabile conform vechiului text din al. 3 art. 2 cod civ. Actualmente textul a fost abrogat prin apariţia legii române de drept internaţional privat, fiind aplicabile dispoziţiile art.69 din lege.

Dar dacă legea naţională a străinului cere aplicarea formei prevăzute de legea lui naţională ? Astfel ar fi cazul în care legea naţională a străinului cere forma autentică pentru testament. Va fi testamentul făcut în forma olografă valabil ? Este o chestiune de calificare. Totul depinde de instanţa în faţa căreia se prezintă procesul : în faţa instanţei române, testamentul olograf încheiat de un străin în România va fi valabil, deoarece, pentru noi, este vorba de o chestiune de formă a actelor. Pentru instanţa naţională a străinului testamentul olograf nu va fi valabil, pentru că este vorba despre o problemă de fond sau de capacitate.16

6. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea locului

Reprezentanţii diplomatici şi consulari în România nu pot în principiu primi acte de stare civilă şi nu pot îndeplini funcţiuni notariale, dacă lucrul acesta n-a fost permis printr-o convenţie internaţională oarecare.

16 Un astfel de conflict a fost soluţionat de tratatele de asistenţă juridică încheiate cu statele socialiste europene. Art. 39 al.2 al tratatului cu U.R.S.S. dispune:“Testamentul şi revocarea testamentului se consideră valabile în ce priveşte condiţiile de ordin formal, dacă ele corespund legislaţiei naţionale a defunctului sau legislaţiei Părţii Contractante pe teritoriul căreia s-a făcut”. Iar art. 38 al.2 al tratatului de asistenţă juridică cu R.P. Ungară arată că “forma întocmirii şi revocării unui testament este aceea prevăzută la data întocmirii sau revocării testamentului de legea Părţii Contractante al cărei cetăţean a fost defunctul sau de legea Părţii Contractante pe teritoriul căreia aceste acte au fost făcute”.

43

În Franţa însă literatura mai nouă opiniază că o regulă de drept internaţional recunoaşte agenţilor diplomatici şi consulari străini în Franţa competenţa de a instrumenta în aceleaşi materii pentru care legea franceză recunoaşte agenţilor diplomatici şi consulari francezi în străinătate acest drept.

Dispoziţiile convenţiilor consulare privind actele instrumentate de consuli sunt destul de variate. Funcţionarii consulari au în general posibilitatea de a legaliza semnăturile pe declaraţii ale cetăţenilor statului trimiţător şi dreptul de a autentifica înscrisuri privitoare la alte acte, dacă ele urmează să producă efecte în afara teritoriului statului de reşedinţă şi dacă nu privesc imobile situate pe teritoriul acelui stat sau drepturi reale asupra acelor imobile. Ei pot să autentifice şi să primească în depozit testamente ale cetăţenilor statului trimiţător, pot să traducă înscrisuri, să certifice executarea traducerii.

Înscrisurile legalizate sau autentificate de funcţionarii consulari străini

au valoare de înscrisuri legalizate sau autentificate în faţa autorităţilor române şi acest lucru se poate spune şi despre înscrisurile legalizate sau autentificate de consulii români în străinătate.

Funcţionarii consulari au dreptul, conform unor convenţii consulare, să primească, să certifice orice declaraţie sau document prevăzut de legislaţia statului trimiţător în privinţa navelor şi aeronavelor şi să elibereze certificate provizorii care dau dreptul navei achiziţionate sau construite să navigheze sub pavilionul statului trimiţător în conformitate cu legislaţia acelui stat. 17

În alte convenţii se prevede că funcţionarii consulari pot să legalizeze semnăturile puse pe documente de către cetăţenii statului trimiţător, precum şi semnăturile autorităţilor judiciare şi administrative ale ţării trimiţătoare sau ale statului de reşedinţă pe documentele care emană de la acesta. Pot să legalizeze semnăturile de pe copii, traduceri sau extrase de pe orice document, să elibereze extrase şi copii simple sau certificate de pe orice document care intră în limitele competenţei lor, să elibereze certificate de origine sau de provenienţă sau alte documente similare pentru mărfuri. În măsura în care legislaţia statului de reşedinţă nu se opune, pot să primească orice declaraţie sau să elibereze orice certificat care ar putea fi cerut de legislaţia statului trimiţător (art. 19 al Convenţiei consulare cu Belgia, 16 dec. 1970).

Bibliografie cap.II-III

17 Cf.art. 16 şi art. 17 al Convenţiei consulare cu U.R.S.S. din 1972. În măsura în care nu există dispoziţii diferite în convenţiile internaţionale, regulile privind navele se aplică şi aeronavelor

44




Bucureşti, 1976



CAP.IV

NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA CONTRACTE

AUTONOMIA PĂRŢILOR ÎN RELAŢIILE CONTRACTUALE

1.Principiile generale ale sistemului autonomiei de voinţă2.Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă3.Autonomia de voinţă în Convenţia de da Roma din 19804. Momentul intervenirii alegerii(Desemnarea legii posterior încheierii contractului)5. Scindarea contractului (Splitting, depeçage

2. Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă

Originea veritabilă a autonomiei de voinţă trebuie căutată în lucrarile lui Charles Dumoulin (1500-1566). Avocat în Parlamentul Parisului, Dumoulin şi-a imaginat extinderea cutumei Parisului şi asupra bunurilor situate în afara jurisdictiei acestuia, în materia regimului matrimonial al soţilor. În speţă în anul 1525, este vorba de regimului matrimonial al bunurilor soţilor De Ganey care aveau bunuri pe întreg teritoriul Franţei, într-o epocă dominată de fărâmiţarea feudală. AUTONOMIA DE VOINŢĂ IN CONVENŢIA DE LA ROMA DIN 1980

Legea aplicabilă contractului este determinată de voinţa părţilor. Convenţia permite părţilor manifestarea voinţei directe, exprese privind desemnarea lui lex contractus ca o adevărată libertate recunoscută părţilor.

45

Clauza privind desemnarea legii poate fi stabilită şi separat de contract, chiar reglementată separat, deşi practic este supusa aceloraşi reguli. Voinţa expresă

Libertatea părţilor de a alege legea care să le guverneze contractul este prevăzută în articolul 3.Convenţia dă eficienţă principiului fundamental al autonomiei de voinţă, prin aceea că specifică în textul său următoarele :

“Contractul poate fi guvernat de legea aleasă de părţi. Alegerea trebuie să fie expresă sau să rezulte cu certitudine din termenii contractului sau din circumstanţele cazului ”.

analizînd textul convenţiei, rezultă că legea aplicabilă va fi aceea numită de părţi atunci când : alegerea este expresa, sau este demonstrată cu certitudine din circumstanţele cazului (articolul 3,

alineatul 1). Autonomia de voinţă a devenit altfel un principiu universal recunoscut în dreptul internaţional privat. În baza autonomiei de voinţă părţile îşi pot desemna, alege sau stabili legea care să fie aplicabilă contractului lor. Ar putea apare ciudat sau poate chiar ca un privilegiu ca cei care contractează să-şi poată desemna legea, ei înşişi, spre deosebire de alte domenii cum ar fi capacitatea, succesiunea, căsătoria, filiaţia, drepturile reale unde acest lucru nu este posibil.

Autonomia de voinţă este recunoscută într-o manieră largă, în

sensul că nu este cerută nici o legătură între legea desemnată de părţi şi contract. Se pare că în situaţii cu caracter internaţional, s-a întâmplat ca părţile să nu aleagă legea, dintr-un capriciu, sau părţile se opresc la o lege care în mod obiectiv nu are nici o legătură cu contractul, dat fiind că ele au descoperit că au un interes comun, dar care nu poate fi interpretat, în mod necesar, cu intenţia lor de a frauda legea. De exemplu, operaţiunea economică avută în vedere se găseşte reglementată de o manieră satisfăcătoare în acea lege, care din punct de vedere tehnic este mai avansată pentru reglementarea operaţiunilor desfăşurate de părţi. Aşa se întâmplă în cazul contractelor de vânzare de cereale care în mod tradiţional sunt supuse legii engleze, chiar dacă contractul nu are nici o legătură cu această ţară. În aceeaşi situaţie se află şi contractul de transport pe mare din reglementarea engleză la care părţile recurg din acelaşi motiv.

Momentul intervenirii alegerii

46

(Desemnarea legii posterior încheierii contractului)

Mai este de semnalat de asemenea, faptul că, momentul alegerii este lăsat liberei aprecieri al părţilor. Articolul 3 din Conv.de la Roma din 1980 precizează că desemnarea legii se poate face în momentul încheierii contractului sau ulterior cu condiţia de a nu prejudicia drepturile dobândite de terţi.

Părţile pot stabili în orice moment legea care să le guverneze contractul, pot să stabilească o altă lege aplicabilă decât cea pe care au desemnat-o iniţial ca urmare a aplicării acestui articol (articolul 3 n.n.) sau a acestei convenţii. Orice schimbare intervenită în alegerea legii, după încheierea contractului, trebuie să nu afecteze validitatea contractului prevăzută în articolul 9 sau să aducă atingere drepturilor dobîndite de terţi.

De asemenea, părţile pot stabili în orice moment legea care să le guverneze contractul, pot să stabilească o altă lege aplicabilă decât cea pe care au desemnat-o iniţial ca urmare a aplicării acestui articol (articolul 3 n.n.) sau a acestei convenţii. Orice schimbare intervenită în alegerea legii, după încheierea contractului, trebuie să nu afecteze validitatea contractului prevăzută în articolul 9 sau să aducă atingere drepturilor dobîndite de terţi.

Capacitatea recunoscută de Convenţie permite atât posibilitatea unei

voinţe a legii realizată pentru prima oara în moment succesiv încheierii contractului, cu o substituire în consecinţa a lex voluntatis la legea determinata în baza criteriilor obiective de legătura care stabiliseră contractul până în acel moment, cât şi modificarea contractuala a legii desemnate cu acordul precedent.

O asemenea soluţie care se fondează pe presupunerea logica a distincţiei conceptuale între contract şi clauza privind desemnarea legii, poate sa creeze discuţii în planul siguranţei juridice şi a stabilităţii raporturilor. Se poate însă în ansamblu lua în considerare o opţiune fericită. În favoarea sa militează chiar şi unele argumente practice relevante. În plus, este adevărat ca deseori părţile nu îşi pun problema legii aplicabile în momentul stipulării contractului.18

Aceste aspect dobândeşte în general relevanţă doar în momentul în care apar controverse sau dificultăţi în executarea contractului. Nu este clar însă de ce voinţa comună a părţilor de a rezolva aceste probleme în baza unei legi determinate trebuie să rămână ineficientă. Chiar şi voinţa de a modifica o alegere precedentă apare demnă de a fi luata în considerare. Este posibil ca legea desemnată anterior să li se pară aceloraşi părţi inadecvată pentru rezolvarea problemelor care apar. O problema majora apare în legitimitatea

18 Foyer J., L’avant - projet de Convention CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în Clunet, 1976, p.604

47

modificării atunci când legea iniţial desemnată face ca respectivul contract sa fie invalid 19. Eventualitatea utilizării abuzive sau frauduloase a unei asemenea puteri ulterioare a părţilor trebuie să fie combătută cu aceleaşi arme care permit limitarea autonomiei private în sensul voinţei contextuale a contractului.

Convenţia a recepţionat unele sugestii din doctrină în ideea pentru evitării a priori a eventualelor efecte nedorite alegerii exprimate posterior încheierii contractului. Reglementările se referă la faptul că prin desemnarea legii ulterior nu se poate anula validitatea formală a contractului şi nici nu se pot prejudicia drepturile dobîndite de terţi.

Această ultimă precauţie pe care unii20 o apreciază ca nefiind neapărat necesară, apreciem că regula tinde sa protejeze interesul terţilor, de exemplu a garanţilor sau a celor în favoarea cărora s-a înscris o ipotecă, a căror poziţie juridica depinde de contract şi nu trebuie sa sufere modificări din cauza voinţei părţilor. Aceasta ultimă precizare demonstrează că în opinia celor care au redactat convenţia, legea desemnata după încheierea contractului este destinată să scoată în evidenţă norma cu efect retroactiv.

Problemele majore pe care regula în discuţie este destinată sa le ridice sunt legate de posibilitatea, admisă de convenţie, ca alegerea succesiva să fie efectuată per facto concludentia. Subliniem în acest context caracterul problematic al unei asemenea posibilităţi mai ales atunci cînd voinţa nu este expres formulată. Astfel rezultă faptul că întregul comportament ale părţilor ulterior perfectării contractului este susceptibil de a fi apreciat ca un indice posibil a unei voinţe tacite a legii. În asemenea scop poate fi relevantă chiar şi conduita părţilor în timpul procesului.21 Totuşi trebuie să se ţină cont pentru aceasta ipoteza că este valabil criteriul impus de primul aliniat al articolului 3, conform căruia alegerea trebuie să “sau să rezulte cu certitudine din termenii contractului sau din circumstanţele cazului ”.

Pentru a reţine existenţa unei opţiuni succesive, judecătorul va trebui să evalueze o conduită concludentă şi univoca a părţilor.

O asemenea condiţie este îndeplinită în cazul în care părţile se pun de acord, în actele lor pe care le susţin apoi, cu un drept pe care îl dovedesc

19 Printre autorii care s-au exprimat în favoarea facultăţii de a desemna legea aplicabilă succesiv (după încheierea contractului) amintim di Treves, Sulla volontà delle parti di cui all’articola 25 delle preleggi e sul momento de suo sorgere, în Revista de drept internaţional privat şi procedural,1967, p.315 ; Tomaszevski, La désignation postérieur à la conclusion du contrat, de la loi qui le régit, în RCDIP, 1972, p.567 ; Foyer J., op.cit.,; Lando O., The E.C. Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, în RabelsZ, 1974, p.276

20 di Treves, op.cit, p. 328

21 Edificatoare în acest sens este jurisprudenţa elveţiană : Bundesgerichtshof, din 31 august 1953, în Annuaire suisse de droit internaţional, 1954, p. 274

48

a fi aplicabil, chiar dacă sunt conştiente de existenţa a unui eventual conflict sau a unei diferenţe între legile mai multor ţări.

Nu se va putea aviza o voinţă tacită pur şi simplu prin tăcerea părţilor : dacă acestea nu se întâlnesc pentru a stabili o hotărâre în concret, judecătorul nu ar putea, în absenţa circumstanţelor ulterioare , să reţină ca valabilă o alegere în favoarea lui lex fori şi nici să dispună o revocare a alegerii precedente.

O soluţie identică este prezentă şi în legea română de drept internaţional privat care în articolul 75 arată că :

“Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei

anumite părţi a contractului”

CAP.V DETERMINAREA LEGII APLICABILE ÎN CAZUL ÎN

LIPSA VOINŢEI EXPRIMATE DE PĂRŢI

1. Principiul "celor mai strânse legături"2. Prestaţia caracteristică

Într-un mare număr de cazuri, părţile nu-şi exprimă voinţa cu privire

la legea aplicabilă contractului. Determinarea acesteia se face conform anumitor reguli pe care le găsim în legea română de drept internaţional privat (cap.8) sau în articolul 4 al Convenţiei de la Roma din 1980.

În primul rând, contractul este supus legii ţării cu care are legăturile cele mai strânse.

În al doilea rând, exista o prezumţie generală, bazata pe conceptul "prestaţiei caracteristice", creată pentru a identifica legea ţării cu care contractul are cele mai strânse legături, împreună cu unele prezumţii speciale pentru două tipuri de contracte (anumite contracte de consum şi contractele individuale de muncă).

În al treilea rând, există o prevedere care, inter alia, arată că prezumţia va fi înlăturată dacă se dovedeşte ca acel contract are legături mai strânse cu legea altui stat. Aceste prevederi urmăresc să combine siguranţa operaţiunii juridice cu flexibilitatea oferită de normele cuprinse în convenţie, şi cu posibilitatea de a înlătura aceste prezumţii, analizând aplicarea legii statului cu care contractul are cele mai strânse legături.

Discuţiile anterioare subliniază dificultăţile inerente în procesul de schiţare a legii aplicabile pentru contracte. Prima problemă care trebuie decisă este structura legii. În mod cert o singură regulă nu poate să definească legea potrivită pentru fiecare caz în parte. Mai mult, pentru diversitatea situaţiilor care apar în practică trebuie să nu se dovedească a fi prea rigide. Multe alte considerente pot fi relevate stabilirea unor reguli sau a

49

unor prezumţii care să ducă în final la alegerea legii potrivite să guverneze o anumită situaţie de fapt, un anumit raport contractual.

1. Principiul "celor mai strânse legături"

Principiul celor mai strânse legături reflectă normele aplicate în majoritatea statelor contractante, înainte de apariţia Convenţiei. Acest concept obiectiv, a primit din ce în ce mai mult sprijin atât din partea literaturii de specialitate, cât şi din practica instanţelor de judecată. “De fapt, singurul principiu nescris cert în dreptul conlictual român al contractelor este acel după care, în lipsa unei alegeri din partea contractanţilor, se va aplica legea materială care are cea mai strânsă legătură cu contrcatul.” 22

Articolul 4, aliniatul 1 din Convenţia de la Roma arată că "dacă

legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă în conformitate cu articolul 3, contractul va fi supus legii ţării cu care are cele mai strânse legături". Legea aplicabilă se determină prin analiza obiectivă a conexiunilor unui contract cu o anumită ţară. Articolul 4 solicită o analiză pur obiectivă, aşa că este inadecvat să vorbim despre intenţia părţilor.

Legea română, inspirându-se din convenţia de la Roma precizează că în lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii statului cu care prezinta legaturile cele mai strinse, prezumându-se că exista atare legaturi cu legea statului in care debitorul prestatiei caracteristice are, la data incheierii contractului, dupa caz, domiciliul sau, in lipsa, resedinta, ori fondul de comert sau sediul statutar. Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinta temporara asupra unui imobil are legaturile cele mai strinse cu legea statului unde acesta se afla situat.

2. Prestaţia caracteristică

În conformitate cu articolul 4, aliniatul 2, se prezumă că un anumit

contract are cele mai strânse legături cu ţara în care partea ce urmează să execute prestaţia caracteristică îşi are domiciliul, sediul sau fondul principal de comerţ la momentul încheierii contractului.

22 Jacotă Mihai, Drept Internaţional Privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.203

50

Articolul 4 este format din două părţi. În prima parte este menţionată prestaţia caracteristică din contract ce trebuie identificată. În a doua parte se dă o localizare geografică, referindu-se la reşedinţa obişnuită a părţii ce trebuie să efectueze prestaţia caracteristică. Legea română de drept internaţional privat, preia conceptul şi în articolul 77 stabileşte regula potrivit căreia legăturile cele mai strânse sunt cu legea statului “în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul, sau în lipsă reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar”.

a) Legea nr.105/92 clarifică ce se înţelege prin “prestaţie caracteristică".

Bibliografie CAP.IV-V

Angela Baciu, Legea aplicabila vinzarii internationale de marfuri,

Editura Junimea Iasi, 2001




Bucureşti, 1976



CAP.VI PROBLEME DE COMPETENŢĂ IN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Competenţa jurisdicţională2.Competenţa exclusivă a instanţele romane3.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

1.Competenţa jurisdicţională

Soluţionarea unor cauze privind raporturi cu element străin poate fi de competenţa instanţelor noastre. Instantele judecatoresti romane sint competente, in conditiile prevazute de dispozitiile ce urmeaza, sa solutioneze procesele dintre o parte romana si o parte straina sau numai dintre straini, persoane fizice sau persoane juridice. Sau în cazul in care o jurisdictie

51

straina se declara necompetenta să solutioneze o actiune formulata de catre un cetatean roman, aceasta poate fi introdusa la instanta din Romania cu care procesul prezinta cele mai strinse legaturi.

Cazurile în care instantele judecatoresti romane sint competente:

1. pârâtul sau unul dintre piriti are domiciliul, resedinta sau fondul de comert in Romania; daca piritul din strainatate nu are domiciliul cunoscut, cererea se introduce la instanta domiciliului sau resedintei reclamantului din tara; 2. sediul piritului, persoana juridica, se afla in Romania; in sensul prezentului articol, persoana juridica straina este socotita cu sediul in Romania si in cazul cind are pe teritoriul tarii o filiala, o sucursala, o agentie sau o reprezentanta; 3. reclamantul din cererea de pensie de intretinere are domiciliul in Romania;

4. locul unde a luat nastere sau trebuia executata, fie chiar in parte, o obligatie izvorita dintr-un contract, se afla in Romania; 5. locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligatii extracontractuale cu efectele sale se afla in Romania; 6. statia feroviara sau rutiera, precum si portul sau aeroportul de incarcare sau descarcare a pasagerilor sau marfii transportate se afla in Romania; 7. bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se afla in Romania; 8. ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri ramase de la acesta se afla in Romania;9. imobilul la care se refera cererea se afla in Romania.

Totodată, instantele române sunt, de asemenea, competente sa judece:

-procese dintre persoane cu domiciliul in strainatate, referitoare la acte sau fapte de stare civila inregistrate in Romania, daca cel putin una dintre parti este cetatean roman; -procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetatean roman cu domiciliul in strainatate; -declararea mortii prezumate a unui cetatean roman, chiar daca el se afla in strainatate la data cind a intervenit disparitia. Pina la luarea unor masuri provizorii de catre instanta romana, ramin valabile masurile provizorii luate de instanta straina; -procese privitoare la ocrotirea in strainatate a proprietatii intelectuale a unei persoane domiciliate in Romania, cetatean roman sau strain fara cetatenie, daca prin conventia partilor nu s-a stabilit o alta competenta; -procese dintre straini, daca acestia au convenit expres astfel, iar raporturile juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, in legatura cu bunuri sau interese ale persoanelor din Romania; -procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave, precum si cele referitoare la asistenta sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri in

52

marea libera ori intr-un loc sau spatiu nesupus suveranitatii vreunui stat, daca: a) nava sau aeronava are nationalitatea romana; -locul de destinatie sau primul port sau aeroport, unde nava sau aeronava a ajuns, se gaseste pe teritoriul Romaniei; -nava sau aeronava a fost sechestrata in Romania; -piritul are domiciliul sau resedinta in Romania; -falimentul sau orice alta procedura judiciara privind incetarea platilor in cazul unei societati comerciale straine cu sediul in Romania;

2. Competenţa exclusivă a instantele romane

Instantele romane sint exclusiv competente sa judece procesele privind raporturi de drept international privat referitoare la: 1. acte de stare civila intocmite in Romania si care se refera la persoane domiciliate in Romania, cetateni romani sau straini fara cetatenie;

2. incuviintarea adoptiei, daca cel ce urmeaza a fi adoptat are domiciliul in Romania si este cetatean roman sau strain fara cetatenie;

3. tutela si curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate in Romania, cetatean roman sau strain fara cetatenie;

4. punerea sub interdictie a unei persoane care are domiciliul in Romania;

5. desfacerea, anularea sau nulitatea casatoriei, precum si alte litigii dintre soti, cu exceptia celor privind imobile situate in strainatate, daca, la data cererii, ambii soti domiciliaza in Romania, iar unul dintre ei este cetatean roman sau strain fara cetatenie;

6. mostenirea lasata de o persoana care a avut ultimul domiciliu in Romania;

7. imobile situate pe teritoriul Romaniei;

8. executarea silita a unui titlu executoriu pe teritoriul Romaniei.

In cazul in care instantele romane sint competente, potrivit dispozitiilor prezentului capitol, si nu se poate stabili care anume dintre ele este indreptatita sa solutioneze procesul, cererea va fi indreptata, potrivit regulilor de competenta materiala, la Judecatoria sectorului 1 al municipiului Bucuresti sau la Tribunalul municipiului Bucuresti. În caz de conexitate competenta instantelor romane, stabilita conform preved.legiinr.105/92 nu este inlaturata prin faptul ca acelasi proces sau un proces conex a fost dedus in fata unei instante judecatoresti straine.

53

3. Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

In procesele privind raporturi de drept international privat instantele romane aplica legea procedurala romana, daca nu s-a dispus altfel in mod expres.

Legea romana stabileste si daca o anumita problema este de drept procedural sau de drept material.Capacitatea procesuala a fiecareia dintre partile in proces este cirmuita de legea sa nationala.Obiectul si cauza actiunii civile, in procesele privind raporturile de drept international privat, sint determinate de legea care reglementeaza fondul raportului juridic litigios. Dupa aceeaşi lege se determina calitatea procesuala a partilor.

Mijloacele de proba pentru dovedirea unui act juridic si puterea doveditoare a inscrisului care il constata sint cele prevazute de legea locului incheierii actului juridic sau de legea aleasa de parti, daca ele aveau dreptul sa o aleaga. Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au produs. Se va aplica legea romana, daca aceasta admite si alte mijloace de proba decit cele prevazute.

Legea romana este aplicabila si in cazul in care ea ingaduie proba cu martori si cu prezumtii ale instantei, chiar daca aceste mijloace de proba nu sint admisibile potrivit legii straine. Dovada starii civile si puterea doveditoare a actelor de stare civila sint reglementate de legea locului unde s-a intocmit inscrisul invocat. Administrarea probelor se face potrivit legii romane.

Conform legii române actele oficiale intocmite sau legalizate de catre o autoritate straina pot fi folosite in fata instantelor romane numai daca sint supralegalizate, pe cale administrativa ierarhica si in continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Romaniei, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnaturilor si sigiliului.

Supralegalizarea pe cale administrativa este supusa procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmata de supralegalizarea efectuata fie de catre misiunea diplomatica sau oficiul consular roman din statul de origine, fie de catre misiunea diplomatica sau oficiul consular al statului de origine in Romania si, in continuare, in ambele situatii, de catre Ministerul Afacerilor Externe.

Scutirea de supralegalizare este permisa in temeiul legii, al unei intelegeri internationale la care este parte Romania sau pe baza de reciprocitate. Supralegalizarea actelor intocmite sau legalizate de instantele romane se face, din partea autoritatilor romane, de catre Ministerul Justitiei si Ministerul Afacerilor Externe.

54

CAP.VII EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRAINE

1. Recunoaşterea hotărârilor străine2.Cererea de recunoastere a hotaririi straine3.Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:4.Competenţa în soluţionarea cererii de recunoastere5.Executarea hotarârilor straine

1. Recunoaşterea hotărârilor străine

In cazul legii române de drept internaţional privat, termenul de hotarâre străină se refera la actele de jurisdictie ale instantelor judecatoresti, notariatelor sau oricaror autoritaţi competente un alt stat. De aceea hotarârile străine sunt recunoscute de plin drept in Romania, daca se refera la statutul civil al cetatenilor statului unde au fost pronuntate sau daca, fiind pronuntate intr-un stat tert, au fost recunoscute mai întîi in statul de cetatenie al fiecarei părţi.

Hotarârile referitoare la alte procese decit cele aratate mai sus pot fi recunoscute in Romania, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, daca sunt indeplinite cumulativ urmatoarele conditii: a) hotarirea este definitiva, potrivit legii statului unde a fost pronuntata; b) instanta care a pronuntat-o a avut, potrivit legii mentionate, competenta sa judece procesul; c) exista reciprocitate in ce priveste efectele hotaririlor straine intre Romania si in statul instantei care a pronuntat hotarârea.

1. Cererea de recunoastere a hotaririi straine

Se intocmeste potrivit cerintelor prevazute de legea procedurala romana si va fi insotita de urmatoarele acte: a) copia hotaririi straine; b) dovada caracterului definitiv al acesteia; c) copia dovezii de inminare a citatiei si actului de sesizare, comunicate partii care a fost lipsa in instanta straina sau orice alt act oficial care sa ateste ca citatia si actul de sesizare au fost cunoscute, in timp util, de catre partea impotriva careia s-a luat hotarirea; d) orice alt act, de natura sa probeze, in completare, ca hotarirea straina indeplineste celelalte conditii prevazute de art. 167.

Actele prevazute vor fi insotite de traduceri autorizate si vor fi supralegalizate, cu respectarea dispozitiilor legii.

Supralegalizarea nu se cere in cazul in care partile sint de acord cu

55

depunerea de copii certificate pentru conformitate.

Daca hotarirea a fost pronunţată în lipsa parţii care a pierdut procesul, trebuie sa se constate, de asemenea, ca i-a fost inminata in timp util citatia pentru termenul de dezbateri in fond, cit si actul de sesizare a instantei si ca i s-a dat posibilitatea de a se apara si de a exercita calea de atac impotriva hotaririi.

Caracterul nedefinitiv al hotaririi straine, decurgind din omisiunea citarii persoanei care nu a participat la proces in fata instantei straine, poate fi invocat numai de catre acea persoana.

3. Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:

Recunoasterea hotaririi straine poate fi refuzata in unul dintre urmatoarele cazuri: 1. Hotarirea este rezultatul unei fraude comise in procedura urmata in strainatate;

2. Hotarirea incalca ordinea publica de drept international privat roman; constituie un asemenea temei de refuz al recunoasterii incalcarea dispozitiilor art. 151 privitoare la competenta exclusiva a jurisdictiei romane;

3. Procesul a fost solutionat intre aceleasi parti printr-o hotarâre, chiar nedefinitiva, a instantelor romane sau se afla in curs de judecare in fata acestora la data sesizarii instanţei straine.

Recunoasterea nu poate fi refuzata pentru singurul motiv ca instanta care a pronuntat hotarirea straina a aplicat o alta lege decit cea determinata de dreptul international privat roman, afara numai daca procesul priveste starea civila si capacitatea unui cetatean roman, iar solutia adoptata difera de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii romane.

4. Competenţa în soluţionarea cererii de recunoaştere

- se rezolva pe cale principala de tribunalul judetean in circumscriptia caruia isi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoasterea hotaririi straine. - cererea de recunoastere poate fi, de asemenea, rezolvata pe cale incidenta, de catre instanta sesizata cu un proces avind un alt obiect, in cadrul caruia se ridica exceptia puterii lucrului judecat, intemeiata pe hotarirea straină.

56

5. Executarea hotarârilor straine

Executarea hotaririi straine se incuviinteaza cu respectarea conditiilor prevazute de legea nr.105/92 cât si a celor ce urmeaza:

a) hotarirea este executorie potrivit legii instantei care a pronuntat-o;

Hotarârile straine, care nu sint aduse la indeplinire, de bunavoie de catre cei obligati a le executa, pot fi puse in executare pe teritoriul Romaniei, pe baza incuviintarii date, la cererea persoanei interesate, de catre tribunalul judetean in circumscriptia caruia urmeaza sa se efectueze executarea.

Hotaririle straine prin care s-au luat masuri asiguratorii si cele date cu executarea provizorie nu pot fi puse in executare pe teritoriul Romaniei.

b) dreptul de a cere executarea silita nu este prescris potrivit legii romane.

Dispozitiile referitoare la recunoasterea hotaririlor straine privind refuzarea recunoaşterii sentinţelor străine, sunt aplicabile in mod corespunzator si cererii de incuviintare a executarii.

Cererea privind încuviinţarea executării, va fi intocmită in conditiile prevazute pentru recunoastere a hotaririi straine, iar în mod obligatoriu va fi insotita si de dovada caracterului executor al hotaririi straine, eliberata de instanta care a pronuntat-o. Pe baza hotaririi definitive de incuviintare a executarii se emite titlul executoriu, in conditiile legii romane, mentionindu-se in titlu si hotarirea de incuviintare.

CAP.VIII ARBITRAJUL DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Convenţia de arbitraj2. Clauza compromisorie3. Compromisul4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj5. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine 6. Convenţiile internaţionale privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine

1.Convenţia de arbitraj, care exprimă voinţa părţilor de a se adresa arbitrajului, pentru soluţionarea contenciosului lor, se poate prezenta sub

57

două forme: clauză compromisorie, cuprinsă într-un contract principal şi compromisul.

2. Clauza compromisorie

Prin clauză compromisorie se înţelege acordul părţilor de a supune litigiile lor unui arbitraj. Se numeşte clauză compromisorie sau clauză de arbitraj, deoarece, de obicei, ea este exprimată sub forma unei stipulaţii sau clauze ce se află cuprinsă într-un contract (denumit contract principal) şi se referă la litigiile ce se vor naşte cu privire la acel contract.

3. Compromisul

Se numeşte compromis actul prin care părţile cad de acord ca litigiul ivit între ele să nu fie supus jurisdicţiei ordinare, ci unui arbitraj, specificând şi condiţiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat.

4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj

Problema referitoare la legea aplicabila pentru a determina

condiţiile si eficacitatea convenţiei de arbitraj a constituit obiectul unor discuţii doctrinale si jurisprudentiale. Legislaţia nu s-a pronunţat decit foarte rar referitor la acest subiect. Doctrina este foarte divizata. Soluţiile care au fost găsite cu ocazia diferitelor spete nu pot sa fie considerate ca pot avea o adeziune globala la o anumita teorie si nu constituie, uneori decit o motivare considerata oportuna la momentul in care a fost data soluţia in speţa.

In general, convenţia de arbitraj este guvernata de legea stabilita prin acordul pârtilor, lex voluntatis.Potrivit acestui principiu, condiţiile de validitate si efectele convenţiei de arbitraj sint supuse legii desemnate de părţi.

S-a admis unanim ca părţile beneficiază de o larga libertate de alegere in privinţa legii aplicabile convenţiei de arbitraj. Extinderea principiului libertăţii contractuale in materia convenţiei arbitrale este recunoscuta si in doctrina si legislaţia romaneasca.

PROCEDURA ARBITRALĂ

58

Procedura de arbitraj reprezintă, in comerţul internaţional, totalitatea regulilor pe baza cărora arbitrajul de comerţ internaţional isi desfăşoară activitatea de soluţionare a litigiului cu care a fost investit intr-un atare scop. Se caracterizează prinţi-o mare supleţe, concretizata, printre altele, in prerogativa pârtilor de a stabili ele insele (in anumite limite) regulile procedurale, prerogativa a cărei întindere diferă după cum este vorba de arbitrajul ad-hoc sau de un arbitraj instituţionalizat.

Desfăşurarea procedurii de arbitraj in bune condiţii este ferm

garantata prin accentul care se pune pe respectarea riguroasa a drepturilor apărării, parte integranta a ordinii publice internaţionale; sancţiunea nerespectarii dreptului la apărare aparţine domeniului recunoaşterii si executării sentinţelor arbitrale, fiind exercitate de către jurisdicţiile ordinare in cadrul procedurii de exequator.

Convenţia europeana de la Geneva recomanda pârtilor sa

insereze in convenţia lor de arbitraj cel puţin indicarea locului unde urmează sa se tina arbitrajul, precum si modul de arbitrare (arbitrajul ad-hoc sau arbitrajul institutionalizat.

6. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine

In cazul in care partile in proces au incheiat o conventie arbitrala, pe care una dintre ele o invoca in instanta judecatoreasca, aceasta isi verifica competenta. Instanta va retine spre solutionare procesul daca:

a) pârâtul si-a formulat apararile in fond, fara nici o rezerva intemeiata pe conventia arbitrala; b) conventia arbitrala este lovita de nulitate ori inoperanta; sau c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vadit imputabile piritului in arbitraj.

Recunoasterea si executarea sentinţelor arbitrale straine se face conform normelor prevăzute, de lege pentru recunoasterea si executarea hotaririlor judecatoresti straine.în consecunţă prevederile legii nr.105/1992 se aplică, în mod corespunzator, si sentinţelor arbitrale străine.

Dispoziţiile din convenţiile internaţionale fac distincţie intre recunoaşterea hotaririlor arbitrale străine si executarea lor. Potrivit art. 111 din Convenţia de la New York din 1958, fiecare din statele contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale si va acorda executarea acestei sentinţe conform regulilor dr procedura in vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocata in condiţiile stabilite de reglementarea uniforma.

Noţiunea de recunoaştere înseamnă admiterea efectelor unei hotariri arbitrale străine in afara de puterea executorie. Recunoaşterea operează de plin drept, nefiind condiţionarea unei autorizări in statul

59

solicitat. Executarea sentinţelor arbitrale străine implica prealabila lor recunoaştere.

Convenţia de la New York asimilează sentinţele arbitrale străine cu hotaririle judecătoreşti străine. Prevederile din Convenţie instituie o prezumţie de regularitate a sentinţei arbitrale străine. Prin art.V se prevede ca recunoaşterea si executarea sentinţei nu vor fi refuzate, la cererea pârtii contra căreia ea este invocata decit daca aceasta face dovada in fata autorităţii competente a tarii solicitante, ca exista vreuna din cauzele de nevaliditate enumerate in mod expres. Din formularea textului rezulta ca sentinţa arbitrala străina constituie prin ea insasi un t i t l u care prezintă deplina încredere.

Prin prisma cazurilor de nevaliditate stabilite de Convenţia de la New York, rezulta ca pentru recunoaşterea si executarea unei sentinţe arbitrale străine trebuie întrunite următoarele condiţii: competenta organului arbitrai care a pronunţat sentinţa sa fie conforma cu acordul pârtilor exprimat in compromis sau in clauza compromisorie, in ce priveşte valabila lui investire si limitele acestei investiri; constituirea organului arbitrai si procedura de urmat sa fi fost conforma cu acordul pârtilor sau cu legea tarii unde a avut loc arbitrajul; sentinţa arbitrala sa fi devenit obligatorie pentru părţi, adică susceptibila de executare de indata ce a fost pronunţata, si sa nu fie anulata sau suspendata; respectarea dreptului de apărare al pârtii împotriva căreia este invocata sentinţa arbitrala; intre părţi sa existe reciprocitate; sentinţa arbitrala sa nu fie contrara ordinii publice din statul in care se cere executarea sentintei.

In cazul in care conditiile de regularitate nu sunt indeplinite, sanctiunea consta in refuzul recunoasterii executarii sentintei arbitrale straine in intregul ei. Recunoasterea si executarea sentintei arbitrale straine poate fi si partial respinsa daca instanta arbitrala a depasit prevederile conventiei de arbitraj.

Intre cauzele de refuz ale recunoasterii si executarii nu mentioneaza si ordinea publica. In consecinta, anularea sentintei de arbitraj in statul de origine, pentru nesocotirea regulilor de ordine publica nu este de natura sa impiedice recunoasterea si executarea ei intr-o alta tara, in care ordinea publica ar fi incalcată.

7. Convenţiile internaţionale privind arbitrajul comercial si recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine: Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional de la

Geneva din 1961 (ţara noastră este parte din 1963) Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine

de la New York din 1958 (ţara noastră este parte din 1961) Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor

relative la investiţii între state şi persoane ale altor state;

60

Bibliografie cap.VI-VIII




Bucureşti, 1976



Filipescu Ion si Andrei I.Filipescu, Drept international privat, Editura

Actami, 2001

61

Subiecte de examen la dreptul internaţional privat

1.Elementul de extraneitate2.Raporturi juridice cu un element de extraneitate3.Obiectul dreptului internaţional privat4.Denumirea disciplinei5.Reglementarea raporturilor cu un element străin6.Metoda conflictuală7.Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediată8.Metoda Proper Law9.Aplicarea dreptului străin: temeiul aplicării10.Interpretarea legii străine11.Conţinutul legii străine12.Proba legii străine13.Norme internaţionale uniforme (din tratate, acorduri şi convenţii internaţionale)14.Norma conflictuală (noţiune, structură)15.Clasificarea normelor conflictuale16. Norma conflictuală (puncte de legătură)17.Conflictele de legi în spaţiu, conflictele de legi în timp şi spaţiu18.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale19.Soluţionarea conflictelor de legi20.Conflictele mobile21.Soluţionarea conflictelor mobile de legi22.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei23.Glosatorii24.Postglosatorii25.Şcoala franceză a statutelor sec.al XVI-lea 26.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP27.Personalitatea legilor 28.Retrimiterea29.Apariţia retrimiterii (speţa Forgo)30.Formele retrimiterii31.Calificarea30.Legea după care se face calificarea31.Calificarea după legea forului 33.Calificarea după lex causae34.Ordinea publică 35.Noţiunea de ordine publică în dreptl internaţional privat 36.Efectele ordinii publice37.Ordinea publică în legile naţionale 38.Ordinea publică în convenţiile internaţionale 39.Frauda la lege40.Noţiunea de fraudă la lege (speţa Beauffremont)41.Elementele fraudei la lege42.Sancţionarea fraudei la lege43.Aplicarea legii străine- temeiul aplicării- autoritatea legii străine44.Interpretarea legii străine45.Proba legii străine46.Conţinutul legii străine

62

Partea specială

1.Condiţia juridica a străinilor2.Formele condiţiei juridice a străinilor3.Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi4.Regimul juridic al străinilor în România5.Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate6.Starea şi capacitatea persoanelor în dreptul internaţional privat7.Norme conflictuale cu privire la relaţiile de familie, 8.Norme conflictuale cu privire la bunuri şi drepturi reale9.Fundamentul regulii lex rei sitae 12.Actele românilor în străinătate 13.Actele străinilor în România 14.Autonomia de voinţă (lex voluntatis)15.Evoluţia principiului autonomiei de voinţă 16.Principiul autonomiei de voinţă formulat de Charles Dumoulin17.Autonomia de voinţă în convenţiile internaţionale 18.Limitări aduse autonomiei de voinţă19.Localizarea contractului (teoria lui Henri Batiffol 20.Domeniul legii contractului, în Baciu Angela Legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri, Editura Junimea, Iaşi , 200121.Legea aplicabilă efectelor contractului22.Determinarea legii aplicabile în lipsa voinţei exprimate de părţi 23.Principiul celor mai strânse legături 24.Prestaţia caracteristică 25.Norme de procedură în materie de drept internaţional privat26.Competenţa jurisdicţională 27.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat, art.158-162 din legea română de drept int.privat28.Condiţia străinului ca parte în proces 29.Efectele hotărîrilor străine (recunoaşterea hotărârilor străine, refuzul recunoaşterii) 30.Arbitrajul de drept internaţional privat31.Convenţia de arbitraj (clauza compromisorie şi compromisul) 32.Recunoaşterea şi executarea hotărîrilor arbitrale

63

drept international privat- jacota

Documents