Drept Internaţional Privat 5.10.2011Curs 1

ELEMENTUL DE EXTRANEITATE

Definiţie: Elementul de extraneitate este acea parte componentă a unui raport juridic care se află în străinătate sau sub incidenţa unei legi străine.

Elementul de extraneitate nu este al patrulea element al unui raport juridic, ci chiar cele trei din urmă pot constitui ele însele elemente de extraneitate.

Subiectele: persoană fizică - cetăţenia, reşedinţa obişnuită; persoană juridică - sediul, reşedinţa obişnuită; Obiectul: bunurile Conţinutul(drepturile si obligaţiile părţilor): acte juridice- locul încheierii sau executării fapte juridice- delict săvârşit în străinătate

CONFLICTUL DE LEGI

În momentul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, problema care se pune în mintea judecătorului/arbitrului competent sa soluţioneze un litigiu de acest gen este: ce sistem de drept se va aplica acestui raport juridic?

Exemplu: Contract de vânzare-cumpărare încheiat între o firmă română-vânzător şi o firmă germană-cumpărător. Contractul se încheie la Bucureşti, însă marfa se livrează în Germania. Apare un litigiu generat de neexecutarea contractului- vânzătorul român nu a livrat marfa. Problema care se pune în mintea judecătorului/arbitrului român este aceea de a vedea care dintre cele două sisteme de drept se va aplica?

Termenul de prescripţie este diferit în cele două sisteme de drept(România- 3 ani, Gerrmania- 5ani). Presupunem că acţiunea a fost introdusă după 3 ani, pentru sistemul românesc ea este prescrisă, pentru sistemul german încă nu este prescrisă.

În exemplul mai sus prezentat, există două elemente de extraneitate: sediul cumpărătorului şi locul executării contractului. Astfel apare un conflict de legi.

Definiţie metaforică: Conflictul de legi este acea îndoială care se pune în mintea judecătorului/arbitrului competent să soluţioneze litigiul constând în aceea de a vedea care sistem de drept se aplică.

Definiţie ştiinţifică: Conflictul de legi este acea situaţie care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate şi care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor ţări diferite.

Elemente definitoriiIzvorul conflictului de legi este acel element de extraneitate.Noţiunea de conflict de legi a fost preluată din sistemul francez şi nu sugerează ideea unui conflict de

suveranităţi.

1

Conflictul de legi este soluţionat de o normă specifică, denumită normă conflictuală. Aceasta aparţine de regulă dreptului român şi poate face trimitere la sistemul românesc sau la sistemul străin, existând astfel acea susceptibilitate.

Conflictul de legi poate apărea numai în raporturile juridice de drept privat.Art. 2567 NCCiv prevede că prin noţiunea de raporturi de drept internaţional privat se înţeleg

raporturile comerciale, precum şi alte raporturi de drept privat cu elemente de extraneitate.În noţiunea de raporturi de drept privat intrând: raporturi de muncă, raporturi de transport internaţional, anumite instituţii ale proprietăţii intelectuale, procesele civile internaţionale.

Per a contrario, raporturile de drept public nu fac obiectul dreptului privat internaţional, acestea putând fi: raporturi de drept constituţional/ administrativ/ financiar/ penal/ etc. Asta nu înseamnă că în raporturile juridice drept public nu pot apărea şi elemente de extraneitate

Exemplu: Se săvârşeşte o infracţiune, victima -care cere despagubiri- fiind cetăţean străin.În mintea judecătorului nu se pune problema de conflict de legi, deoarece metoda de reglementare a

părţilor în acel raport juridic este diferită. În raporturile private părţile sunt pe picior de egalitate juridică, însă în raporturile publice părţile sunt pe poziţie de subordonare.

În raportul juridic penal, şi cel din exemplul de mai sus, poate exista o latură civilă. Chestiunile private din procesul penal urmează raţionamentul conflictual.

NORMA CONFLICTUALĂ

Soluţionarea conflictului de legi se face printr-o normă specifică, denumită normă conflictuală.Definiţie: Norma conflictuală este o normă juridică specifică dreptului internaţional privat, care

soluţionează conflictul de legi, în sensul că stabileşte care dintre sistemele de drept urmează să se aplice cu privire la acel raport juridic.

Comparaţie: norma conflictuală – norma materialăNorma conflictuală nu cârmuieşte raportul juridic pe fondul său, aşa cum face norma materială, ci

doar arată care dintre sistmele de drept în prezenţă se va aplica. Aşadar este o normă de trimitere, de fixare.Norma conflictuală se aplică întotdeauna în prealabil faţă de norma materială. Raţionamentul specific

dreptului internaţional privat este în ordine logică anterior celui de drept material.

Izvoarele normelor conflictualePrincipala sursă este: partea materială – Noul Cod Civil Cartea VII

partea partea procedurală- Legea 105/1998 Art. 148-162Există şi izvoare internaţionale: Convenţiile internaţionale la care România este parte

Regulamentul Roma I (obligaţiile contractuale) Regulamentul Roma II (obligaţiile necontractuale) Regulamentul 44/2001 Bruxelles I

2

Structura normelor conflictualeNorma materială are ca elemente: ipoteză, dispoziţie şi sacţiune.Norma conflictuală are două elemente, purtând denumiri diferite faţă de cele ale normei materiale, dar

în esenţă sunt la fel: Conţinut ( ipoteza) – materia la care norma conflictuală se referă; Legătura normei (dispoziţia) – acel element al structurii care arată ce sistem de drept se

va aplica cu privire la conţinutul normei. Legătura normei ca element de structură este în esenţă legată de un element concret – punct de

legătură.

Exemplu: Art 2572 NCCiv: Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel.

Art 2568 NCCiv: Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică sau, după caz, legea statului a cărui naţionalitate o are persoana juridică.

Conţinut: starea şi capacitatea persoanei fizice (statut)- ce anume se reglementează?Legătura: legea naţionalăPunctul de legătură: cetăţenia – ce înseamnă legea naţională?

Exemplu: Art 2580 NCCiv: Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională.Art 2571 NCCiv: Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a

stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.Conţinut: statutul organic al persoanei juridiceLegătura: legea naţionalăPunctul de legătură: sediul social

Exemplu: Art 2613 NCCiv: Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se alfă, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel.

Conţinut: statutul realLegătura: legea locului unde sunt situate sau se află

Exemplu: Art 3 alin (1) Roma I: Contractul este guvernat de legea aleasă de părţi.Conţinut: regimul juridic al obligaţiilor contractualeLegătura: legea stabilită de parţi

Exemplu: Art 4 alin (1) Roma II: Legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale care decurg dintr-o faptă ilicită este legea ţării în care s-a produs prejudiciul.

Conţinut: regimul juridic al obligaţiilor necontractualeLegătura: locul producerii prejudiciului

Scopul normei conflictualeSistemul de drept la care face trimitere norma conflictuală poartă denumirea de legea aplicabilă – lex

causae. Determinarea legii aplicabile este tocmai finalitatea, scopul normei conflictuale.

3

Cărui sistem de drept aparţin normele conflictuale? Normele conflictuale aparţin de principiu sistemului de drept al instanţei sesizate. Judecătorul/ arbitrul

român competent să se pronunţe cu privire la un litigiu va aplica normele conflictuale române(cuprinse atât de NCCiv, cât şi de regulamentele internaţionale la care România este parte).

Sistemul de drept al instanţei sesizate poartă denumirea de lex fori.

Aplicarea legii forumului- argumente Argumentul ce ţine de forţa juridică a normelor conflictuale- normele conflictuale sunt, cu

puţine excepţii, norme imperative (obligatorii pentru judecătorii forumului de judecată); Al doilea argument este unul reductio ad absurdum al alternativei. Alternativa ar fi căci dacă

norma conflictuală nu ar aparţine lex forii, ar aparţine legii aplicabile-lex causae. Nu poate aparţine legii aplicabile pentru că nu este determinată în momentul raţionamentului prin care se aplică norma conflictuală. Lex causae urmează a fi determinată de norma conflictuală.

Al treilea argument reprezintă o prezumţie simplă exprimată prin formula: qui eligit judicem, eligit jus (cine alege instanţa, alege şi dreptul). În lipsa altei posibilităţi de determinare se poate considera că părţile au voit şi ca norma conflictuală să aparţină acelei instanţe.

Excepţii de la aplicarea lui lex fori În cazul arbitrajului internaţional ad-hoc, nu există o lex fori, astfel încât arbitrii vor aplica

legea desemnată de normele conflictuale pe care ei le vorconsidera potrivite în speţă. În cazul retrimiterii de gradul I, atunci când norma conflictuală română trimite la un sistem de

drept străin, instanţa română va aplica norma conflictuală străină care retrimite la dreptul român.

NORMA DE APLICAŢIE IMEDIATĂ

Definiţie (Art 9 Roma I): Normele de aplicaţie imediată sunt norme a căror respectare este privită

drept esenţială de către o anumită ţară pentru salvgardarea intereselor sale publice, pentru organizarea

politică, socială şi economică, în asemenea măsură încât aceste norme sunt aplicabile oricăror situaţii care

intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului.

Normele de aplicaţie imediată sunt acele norme materiale aparţinând sistemului de drept intern al

statului forumului sau al unui alt stat, norme care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate , se aplică cu

prioritate(imediat) unui raport juridic cu element de extraneitate atunci când acel raport juridic are un punct

de legătură concret si efectiv cu statul respectiv, excluzând în acest fel conflictul de legi şi deci aplicarea în

cauză a vreunei norme conflictuale.

Definiţie (Art 2566 NCCiv): Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru reglemntarea

unui raport juridic cu element de extraneitate se aplică în mod prioritar. În acest caz, nu sunt incidente

prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile.

Exemplu: Regulament BNR- Plăţile între rezidenţi, pe teritoriul României, se fac în monedă națională.

Elemente esenţiale4

sunt norme materiale, dau o dispoziţie ce reglementează raportul juridic pe fond;

aparţin de regulă sistemului de drept al instaţei sesizate-lex fori;

sunt norme juridice cu grad înalt de imperativitate-în sensul că părţile nu pot deroga de la ele;

pentru ca să se aplice o normă de aplicaţie imediată ea trebuie să aibă o legătură concretă şi

efectivă cu ţara forumului;

când are o legătură concretă şi efectivă, norma la care ne referim este de aplicaţie imediată,

înaintea raţionamentului conflictual(excludem conflictul de legi şi implicit norma conflictuală)

Comparaţie norma conflictuală- norma de aplicaţie imediată

Asemănări: Ambele privesc raporturile juridice cu elemente de extraneitate, de drept internaţional

privat şi, de principiu, au o legătură cu ţara forumului.

Ambele aparţin sistemului de drept român.

Deosebiri: Norma conflictuală este o normă de fixare, indică lex causae.

Norma de aplicaţie imediată este o normă materială ce soluţionează litigiul pe fond.

Drept Internaţional privat 12.11.2011Curs 2

Principalele conflicte care pot apărea in legătură cu raporturile juridice de drept internaţional privat, în ordinea logică a apariţiei lor, sunt următoarele:

1.Conflictul de jurisdicţii - Problema care se pune este, aşadar, dacă sunt competente instanţele române sau instanţele străine pentru soluţionarea unui lititgiu dedus judecăţii.

Instanţa română de judecată sau de arbitraj constată că este competentă. 2. A doua problemă care apare este aceea a sistemului de drept aplicabil- conflictul de legi aplicabile.

Procedura este supusă lex fori-legea instanţei sesizate.Constatăm că ne aflăm în faţa unui raport juridic cu element de extraneitate, se pune problema unui

conflict de legi şi se pune problema aplicării unei norme conflictuale care să soluţioneze acel conflict de legi.3. Primul conflict de fond care apare este conflictul de calificări.4. Conflictul în spaţiu de norme conflictuale.5. Conflictul de legi materiale- este principala problemă a dreptului internaţional privat, soluţionându-se

prin norma conflictuală.În cazul în care norma conflictuală trimite la un sistem de legi străin, se pune problema aplicării legii

străine. Aplicarea legii străine ridică anumite aspecte specifice care nesecită analiză separată.6. Conflictul de legi în timp şi spaţiu- aşa numita problemă a drepturilor câştigate în străinătate.7.Conflictul în timp al normelor conflictuale

INSTITUŢIA CALIFICĂRII ŞI A CONFLICTULUI DE CALIFICARE

În momentul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, se iveşte un conflict de legi, ne punem problema aplicării sistemului român sau sistemului străin, conflictul de legi este soluţionat prin norma conflictuală-din sistemul de drept al instanţei sesizate (privind problema din prisma sistemului de drept român, norma conflictuală se regăseşte în sistemul de drept român)

5

Norma conflictuală este exprimată în noţiuni juridice.

Exemplu: Art 2572 NCCiv – Starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională, dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel.

Starea şi capacitatea persoanei fizice sunt noţiuni de drept, aşa cum şi naţionalitatea, cetăţenia sunt noţiuni de drept. Aceste noţiuni juridice nu sunt calificate sau interpretate la fel în diferitele sisteme de drept. Noţiunile care compun norme nu au întotdeauna aceeaşi accepţiune în diferitele sisteme de drept.

Exemplu: Art 2580 NCCiv - Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională. Noţiunea de statut al persoanei nu are aceeaşi accepţiune în sistemele de drept ale diferitelor state.

Multe alte concepte sunt supuse diferitelor interpretări din sistemele de drept.În momentul în care aplicăm o normă conflictuală, prima problemă care ne-o punem este aceea de a

califica conceptele prin care norma este exprimată. Întâlnim aşadar instituţia calificării.

CALIFICAREA

Calificarea poate fi definită, având în vedere două raţionamente: pornindu-se de la norma conflictuală către situaţia de fapt (raportul juridic) pornindu-se de la raportul juridic către norma conflictuală

Silogismul juridic înseamnă corelarea celor două elemente: premisa minoră(situaţia de fapt), premisa majoră - norma de drept. (Dă-mi faptele, eu am să-ţi dau drepul) Problema – ce normă juridică se aplică acelei situaţii de fapt pentru ca prin prisma normei să oblig la o anumită conduită.

Scopul calificării este determinarea normei conflictuale.

Definiție ( primul raţionament): Calificarea este acea operaţiune logico-juridică de determinare a sensului exact şi concret al noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi legătura normei conflictuale, cu scopul de a vedea dacă un anumit raport juridic (o situaţie de fapt concretă) se include sau nu în acea normă conflictuală.

Definiţie (al doilea raţionament): Calificarea este interpretarea unei situaţii de fapt (a raportului juridic) pentru a vedea în conţinutul şi în legatura cărei norme conflictuale intră.

În cazul în care în diferitele sisteme de drept în prezenţă, aceeaşi noţiune juridică (stare civilă, capacitatea, prescripţia, naţionalitatea, sediul, etc) au accepţiuni diferite, apare un conflict de calificări.

CONFLICTUL DE CALIFICARE

Definiţie: Conflictul de calificare este acea situaţie care apare atunci când noţiunile din conţinutul sau din legătura normei conflictuale aplicabile în speţă au înţelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica acelui raport juridic.

Speţa lider – Testamentul olandezului

6

Teoria calificării şi teoria conflictului de calificări au pornit de la o speţă din practica franceză care a apărut la sfârşitul sec. XIX- Testamentul olandezului.

Un cetăţean olandez a facut în Franţa un testament olograf. Codul Civil Olandez din acel moment interzicea cetăţenilor olandezi să facă testamente olografe şi prevedea această interdicţie şi pentru testamentele întocmite în străinătate. După decesul persoanei respective a aparut un litigiu între succesorii acestuia. Problema s-a pus în faţa instanţelor franceze care au avut de rezolvat în primă fază problema calificării noţiunii de testament olograf. Instanţele au constatat că dreptul olandez şi francez dădeau interpretări diferite noţiunii de testament olograf.

Astfel, în dreptul francez, testamentul olograf era calificat ca o problemă de formă, de exteriorizare a voinţei, şi fiind o problemă de formă era supus legii locului unde s-a întocmit testamentul.

În schimb, dreptul olandez califica această noţiune ca o problemă de capacitate a persoanei fizice, de capacitate a testatorului. Fiind o problemă de capacitate, ea urma să fie supusă legii naţionale a testatorului, în cazul nostru legea cetăţeanului olandez, astfel încat ar fi urmat să se aplice legea olandeză.

De modul cum se soluţiona problema calificării depindea soluţia pe fond. Astfel, dacă era calificată ca o problemă de formă, conform dreptului francez, era supus legii locului încheierii testamentului (Legea franceză) care considera testamentul valabil. În schimb, dacă ar fi fost interpretată ca o problemă de capacitate a cetăţeanului olandez atunci ar fi fost supus legii naţionale a testatorului, iar dreptul olandez interzicea întocmirea testamentului olograf chiar şi în străinătate

În zilele noastre problema calificării se pune cel mai frecvent cu privire la prescripţia extinctivă- problemă ce ţine de fondul raportului juridic, mai exact este o problemă de drept material în dreptul nostru; în sistemul clasic anglo-saxon prescripţia este calificată ca o problemă de procedură. În consecinţă calificarea este diferită. Regulamentul Roma I- prescripţia extictivă este calificată ca o problemă de fond (aplicabilă Uniunii Europene).

Dreptul statului de a culege o succesiune vacantă- poate fi calificat ca o problemă de moştenire şi atunci este supusă lui lex successionis sau este de drept suveran al statului pe teritorul căruia bunurile succesiunii se află şi atunci se aplică legea locului unde se află bunurile- lex rei situae.

Căsătoria religioasă poate fi calificată ca o problemă de capacitate - am sau nu aptitudinea de a mă căsători în faţa unui preot (de diferite confesiuni)- sau ca o problemă de formă. Se merge după legea locului încheierii căsătoriei- locus regit actum.

Sediul social- este calificat în dreptul român ca fiind sediul social legal, în alte sisteme de drept putând fi vorba de voinţa părţilor, locul de încorporare.

Importanţa conflictului de calificăriConflictul de calificări este important pentru că el poate conduce la aplicarea unuia sau altora dintre

sistemele de drept în prezenţă. Problemele sunt puţin diferite după cum este vorba despre: calificarea conţinutului normei (este testamentul olograf capacitate sau formă?)- modul de

soluţionare a conflictului de calificare determină însăşi norma conflictuală aplicabilă, aşadar determină sistemul de drept aplicabil şi implicit situaţia pe fond.

calificarea legăturii normei (sediul social)-modul de soluţionare a conflictului NU influenţează norme conflictuale dar influenţează sistemul de drept aplicabil şi soluţia pe fond.

După ce lege se soluţionează calificarea?Există o regulă generală, excepţii de la această regulă si o situaţie specială în cazul calificării noţiunilor

juridice din Regulamentele şi actele Uniunii Europene.

7

REGULA GENERALĂCalificarea se face după legea instanţei sesizate-lex fori. Art. 2558 NCCiv- Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei

instituții de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română. Există cel puţin două argumente în sensul susţinerii regulii generale:

Norma conflictuală este o normă juridică din sistemul de drept al instanţei sesizate (competente).În consecinţă, interpretarea normei trebuie facută potrivit conceptelor juridice din sistemul de drept din care norma conflictuală face parte (interpretarea îi revine celui care a edictat norma- ejus est interpretari cujus est condenere).

(Argument de reductio ad absurdum)- Alternativa ar consta în calificarea noţiunilor normei conflictuale după lex causae. Argumentăm că nu este posibil să calificăm dupa lex causae pentru că în momentul în care se pune problema calificării, lex causae nu este încă determinată, ci ea urmează a fi determinată tocmai ca urmare a modului de soluţionare a conflictului de calificări. În consecinţă, nu putem califica dupa lex causae pentru că lex causae nu este cunoscută în acel moment. Aşadar calificarea se face dupa legea forumului care este singura cunoscută în momentul calificării, pentru că problema conflictului de jurisdicţii este rezolvată în acel moment (lex fori este cunoscută).

EXCEPŢIILE DE LA REGULA GENERALĂ1. Calificarea potrivit voinţei părţilor . Art 2558 alin.(5) NCCiv – Cu toate acestea, când părţile au

determinat ele însele înțelesul noţiunilor dintr-un act juridic, calificarea acestor noţiuni se face după voința părților. (potrivit principiului autonomiei de voinţă care primează în domeniul contractelor civile)

2. Calificarea secundară - noţiunea de secundar nu vine de la ideea de secundar, in sensul de mai puţin important, ci provine din latină de la cuvântul secundus- subsecvent, secund (calificarea subsecventă calificării principale). Calificarea secundară se face pe baza legii aplicabile în speţă (lex causae). E calificarea care se face după ce s-a determinat sistemul de drept aplicabil(determinarea normei conflictuale) şi se va face în temeiul acelui sistem de drept.

Art. 2558 alin(3) NCCiv: Natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află sau, după caz, sunt situate.

Aşadar, dacă vreau să ştiu dacă un bun este mobil sau imobil, întâi voi face o calificare principală (ce are ca sop determinarea normei conflictuale), iar apoi calificarea secundară este în funcţie de natura juridică a bunului- legea locului unde se alfă sau legea locului unde este situat.

Orice calificarea după determinarea normei conflictuale este o calificare secundară.3. Calificarea instituţiilor juridice necunoscute dreptului forumului - Art 2558 alin(4) NCCiv:

Dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoaşte sub o altă denumire ori cu un alt conţinut, se poate lua în considerare calificarea juridică făcută de legea străină.

Aşadar calificarea instituţiilor de drept necunoscute legii forumului se face după sistemul de drept care le cunoaşte.(ex: instituția trust-ului transpusă apoi ca urmare a globalizării)

SITUAŢIA SPECIALĂSe pune cu privire la actele normative emise în cadrul Uniunii Europene. Problema conflictelor de

calificări ale diferitelor noţiuni juridice în cadrul Uniunii Europene s-a pus foarte frecvent, iar unele concepte sunt chiar sensibil diferit concepute tratatelor, motiv pentru care trebuia găsită o rezolvare. Existau în esenţă două posibilităţi: calificare dupa legea forumului- această soluţie nu ducea la o uniformizare a conceptelor Uniunii Europene sau calificarea autonomă. Conceptul esenţial este acela al calificării autonome.

8

Calificarea autonomă este de competenţa CJUE. Prin Tratatul de la Lisabona s-a extins rolul instanţelor de judecată de la toate nivelurile, permițându-le astfel să acceseze CJUE cu chestiuni privind interpretarea textelor comunitare. CJUE a promovat în mod constant principiul calificării autonome. Noţiunile juridice din actele comunitare sunt interpretate independent/autonom de sistemele de drept naţionale.

Cu titlu informativ, reţinem că, tocmai pentru a se răspunde la această cerinţă iminentă a uniformizării conceptelor juridice ale Uniunii Europene s-a elaborat o lucrare, aflându-se în stadiul de proiect în momentul actual, Principii, definiţii şi reguli model ale dreptului privat european. Proiectul cadrului comun de referinţă- DCFI-2009. Rolul ei este acela de a întocmi un set de reguli model de drept substanţial care să constituie un instrument de calificare a unor norme ale Uniunii Europene, de definire a noţiunilor majore ale dreptului privat.

CONFLICTUL ÎN SPAŢIU(Instituţia retrimiterii)

Există conflict în spaţiu al normelor conflictuale atunci când sistemele de drept în prezenţă conţin norme conflictuale care au puncte de legatură diferite.Se numeşte conflict în spaţiu deoarece normele conflictuale din sistemul de drept în prezenţă coexistă în spaţiu.

Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale poate fi:1. POZITIV- în cazul în care norma conflictuală din fiecare sistem de drept trimite la propriul său

sistem de drept.Exemplu: Se pune o problemă de stare civilă şi capacitate a unui cetăţean român cu domiciliul in Anglia.

Dacă problema apare în faţa unei instanţe române, aceasta aplică propria ei normă conflictuală- lex patriae şi va determina starea civilă şi capacitatea cetăţeanului român după legea română pentru că punctul de legatură este cetăţeania.

Dacă aceeaşi problemă se pune în faţa instanţei engleze, ea va aplica propria lege care are ca punct de legatură domiciliul- un fel de resedinţă de origine- în consecinţă va aplica legea engleză.

Aşadar este un conflict pozitiv. În acest caz nu se pune problema retrimiterii. Problema se soluţionează de obicei după principiile litispendenţei internaționale.

*** Litispendență- situație în care același litigiu a fost supus spre soluționare în fața a două organe de jurisdicție de același grad (din fr. Litispendance).

2. NEGATIV- în cazul în care normele conflictuale în prezenţă, fiecare din ele, declară aplicabil sistemul de drept al celuilalt stat sau un sistem de drept terţ.

Exemplu: Cetăţeanul englez cu domiciliul in România. Instanţa română va aplica legea engleză, dar va constata că în sistemul de drept englez la care norma conflictuală română a trimis, este o normă conflictuală care diferă.

9

Condiţiile retrimiteriiAşadar pentru a exista retrimiterea, două condiţii cumulativ trebuie îndeplinite:1. Să existe conflict negativ de norme conflictuale.2. Sensul trimiterii să fie făcut la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele lui conflictuale.

Sensul trimiterii poate fi in două moduri:a) Atunci când norma conflictuală a forumului (cea română în exemplu) trimite numai la dreptul

material, substanţial străin. În acest caz nu apare retrimitere.b) Sensul trimiterii este la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale. Atunci

poate opera retrimiterea. Sensul trimiterii este indicat de legea forumului (sistemul de drept din care norma conflictuală face

parte).

Definiţie: Retrimiterea este situaţia juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forumului trimite la un sistem de drept străin în întregul său, adică inclusiv la normele conflictuale din acel sistem, iar în acel sistem există o normă conflictuală care nu primeşte trimiterea, ci fie trimite înapoi la dreptul forumului (retrimitere de gradul I), fie trimite mai departe la dreptul unui stat terţ (retrimitere de gradul II).

Retrimiterea este o operaţiune logico-juridică. Ea se produce exclusiv în mintea judecătorului sau arbitrului competent să soluţioneze un lititgiu de acest gen. Ea nu se confundă cu declinarea de competenţă- care este o operaţiune materială de trimitere a dosarului la instanţa competentă. Retrimiterea nu este o operaţiune materială, ci una exclusiv mentală!

Speţa lider- FORGOUn cetăţean bavarez a trăit cel mai mult timp în Franţa unde nu a dobândit însă nici cetăţenia, nici

domiciliul legal, având doar un domiciliu de fapt în Franţa. La moartea sa a lăsat o succesiune mobiliară importantă, iar rudele colaterale după mamă au intentat în faţa instanţelor franceze o acţiune în revendicarea succesiunii.

În faţa instanţei franceze s-a pus problema după ce sistem de drept va fi soluţionată succesiunea. Potrivit normei conflictuale franceze succesiunea mobiliară era supusă legii cetăţeniei defunctului, astfel încât se trimitea la dreptul bavarez. Instanţa franceză a constatat însă că în dreptul bavarez există o normă conflictuală conform căreia succesiunea mobiliară era supusă legii domiciliului de fapt al defunctului.

Cu alte cuvinte, dreptul francez a trimis la sistemul de drept străin (cel bavarez), dar acesta nu a primit trimiterea, trimiţând înapoi.

Soluţia pe fond în această speţă: conform legii franceze sfera rudelor era mult mai restrânsă ca în dreptul bavarez astfel încât rudele colaterale care introduseseră acţiunea nu erau considerate succesori , astfel încat succesiunea devenind vacantă va fi culeasă de statul pe teritoriul căruia se aflau bunurile.

Felurile retrimiterii: Retrimitere de gradul I(retrimitere simplă sau retrimitere înapoi)- intervine atunci când norma

conflictuală străină retrimite la dreptul forului. Retrimitere de gradul II(retrimitere complexă sau trimitere mai departe)- norma conflictuală

străină trimite la dreptul unui stat terţ.

Situația retrimiterii din dreptul român

10

Art 2559 alin(1) NCCiv: Legea străină cuprinde dispoziţiile de drept material, inclusiv normele conflictuale.

Din acest text tragem concluzia că potrivit dreptului român sensul trimiterii este la întregul sistem de drept străin, ca regulă. Asta înseamnă că dreptul român admite, de principiu, retrimiterea. Este o problemă de calificare a normelor.

Art 2559 alin(2) NCCiv: Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.

De aici deducem că dreptul român admite retrimiterea de gradul I (se mai numeşte retrimitere simplă sau trimitere înapoi) și există atunci când norma conflictuală străină retrimite la dreptul forumului.

Argumente:a) Trimiterea pe care norma conflictuală română o face la un sistem de drept străin este o ofertă de

abordare a acelui sistem de drept, nu o obligaţie; căci sistemul de drept român nu poate stabili obligaţii pentru sistemul de drept străin.

b) Argumentul unităţii- orice sistem de drept este un concept unitar, un ansamblu de norme juridice (inclusiv cele conflictuale). Nu putem să ţinem seama numai de o parte a unui sistem de drept.

c) Argument pragmatic- dacă admitem retrimiterea, nu se supără nimeni.

Excepţiile de la regulă (de la retrimiterea simplă)Art 2559 alin(3) NCCiv: Prin excepție de la alin.(1), legea străină nu cuprinde și normele ei conflictuale

în cazul în care părțile au ales legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice și obligațiilor extracontractuale, precum și în alte cazuri speciale prevăzute de convențiile internaționale la care România este parte, de dreptul Uniunii Europene sau de lege.

Aceeaşi prevedere, în acelaşi sens, se regăseşte în cele două regulamente Roma I – art 20 şi Roma II – art 24.

Art 20 Roma I: Aplicarea legii oricărei țări determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat, cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel.

Art 24 Roma II: Aplicarea legii oricărei țări menționate în prezentul regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat.

În concluzie, retrimiterea de gradul I nu se aplică în cazul în care părţile au ales legea aplicabilă (adică există lex voluntatis), în cazul obligaţiilor contractuale prevăzute de Roma I şi în cazul obligaţiilor necontractuale prevăzute de Roma II.

Excepţiile sunt atât de importante, exced domeniului contractual şi delictual, încât regula rămâne aplicabilă pe o sferă practic restrânsă de situaţii.

Retrimiterea de gradul IISe mai numeşte retrimitere complexă sau trimitere mai departe. Apare în cazul în care sistemul de drept

la care norma conflictuală română trimite, trimite mai departe la dreptul unui stat terţ.

11

Exemplu: În faţa instanţei române se pune o problemă de stare civilă şi capacitate a unui cetăţean englez cu domiciliul în Franţa. Lex patriae mă trimite la dreptul românesc, dar în sistemul de drept englez este norma conflictuală a domiciliului care mă trimite la dreptul francez.

Dreptul român nu admite retrimiterea de gradul II. Art 2559 alin (2) NCCiv - Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.

Exemplu: Dacă norma conflictuală română trimite la sistemul de drept englez, iar acesta la sistemul de drept francez ( pentru că el are domiciliul în Franţa) se aplică legea română. PREVEDERE NOUĂ!!!!Legea 105/1998 avea o altă soluţie care putea părea mai echitabilă: nici aceasta nu admitea retrimiterea de gradul II, dar nu se aplica legea română, ci sistemul de drept străin la care norma conflictuală română a trimis.

APLICAREA LEGII STRĂINE CA LEX CAUSAE

În această ipoteză lex causae este un sistem de drept străin. Când norma conflictuală trimite la un sistem de drept străin, se pun o serie de probleme specifice.

Dacă norma conflictuală română trimite la sistemul de drept străin, trimite la toate izvoarele de drept din acel sistem de drept străin, astfel va trebui să vedem care este izvorul de drept aplicabil acelui sistem de drept (ex: lege, uzanţe, jurispudenţă, etc)

Art 2561 alin(1) NCCiv: Aplicarea legii străine este, independentă de condiţia reciprocităţii.Această condiţie a reciprocităţii nu este cerută, ca regulă, nici la nivelul normei conflictuale, nici la cel al

normei materiale. Înseamnă că sistemul de drept străin nu trebuie să aibă aceeaşi normă conflictuală cu aceea din dreptul român, de asemenea sistemului de drept străin nu i se poate cere să aibă aceeaşi soluţie de fond (aceeași normă conflictuală) ca cea a sistemului de drept român.

Excepţii: Art 2582 NCCiv- Persoanele juridice stăine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România [...] sub condiţia reciprocităţii [...].

Legea 105/1998 recunoaşte şi executarea hotărârii judecătoreşti şi arbitrare străine- o hotărâre judecătorească şi arbitrară străină poate fi recunoscută în România cu condiţia să existe în România atât reciprocitate, cât şi un sediu al instanţei care s-a pronunţat.

Felurile reciprocităţii1. Legislativă- când sistemul de drept străin prevede aceleaşi drepturi pentru entitățile juridice române

aflate în situații similare (ex: dreptul român nu cere o cauţiune specială pentru a demonstra că este străin- cautio indicatum solvi)

2. Diplomată- izvorăşte dintr-o convenţie internaţională (ex: Convenţia de la New York 1958 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine- prevede explicit că statele îşi acordă condiţia reciprocităţii- mutatis mutandis- „schimbând ce este de schimbat”)

3. De fapt- aplicată de autorităţile competente străine în fapt (Art 2561 alin(2) NCCiv- Dispoziţiile speciale prin care se cere condiţia reciprocităţii în anumite materii rămân aplşicabile. Îndeplinirea condiţiei reciprocităţii este de fapt prezumată până la dovada contrară care se stabileşte de Ministerul justiţiei şi Libertăţilor cetăţeneşti, prin consultare cu Ministerul Afacerilor externe) prezumţie iuris tantum- relativă.

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 19.10.2011

12

Curs nr. 3

APLICAREA LEGII STRĂINE

Titlul cu care este aplicată legea străină în RomâniaTitul cu care este aplicată legea străină este diferit de la o țară la alta.

În numeroase sisteme de drept și în sistemele de drept importante (ex. dreptul anglo-saxon) dreptul străin este privit ca un element de fapt.

În alte sisteme de drept(ex. dreptul francez-german) există o concepție mixtă. Există o a treia categorie, în care se încadrează și dreptul român, în care dreptul străin este privit

ca un element de drept.În concepția tradițională a dreptului român, dreptului străin i se aplică regimul național, adică are același

regim juridic ca și dreptul național, dar cu anumite excepții, și anumite atenuări, generate de particularitățile pe care dreptul străin le reprezintă.

Titlul cu care este aplicat un drept străin într-o țară produce importante consecințe juridice. Ceea ce vom discuta în continuare, va fi de fapt o analiză comparativă privind efectele pe care le produc. Aceste efecte se analizează pe mai multe părți

Invocarea legii străine în fața autorității foruluiÎn sistemele de drept care privesc dreptul străin ca un element de fapt, acesta trebuie invocat de către

părți, ca orice element de fapt, pentru a fi aplicat în fața unei instanțe de judecată. Faptele trebuie înfățișate de către părți în instanță, pe principiul că părțile dau judecătorului faptele și judecătorul dă dreptul. Așadar instanța de judecată nu invocă din oficiu aplicarea legii străine.

În sistemul nostru de drept- care privește dreptul străin ca un element de drept, acesta poate fi invocat, atât din oficiu-de către instanța de judecată, cât și de către oricare din părțile interesate.

Invocarea din oficiu- în temeiul rolului activ, instanța poate invoca din oficiu și poate pune din oficiu în discuția părților aplicarea unei legi străine în cazul în care norma confliactuală română trimite sau , mai mult decât atât, când este imperativă.

Exemplu: Dacă judecătorul judecă o succesiune, iar în masa succesorală se află un imobil situat în Franța, se pune problema aplicării normei conflictuale lex situae. Instanța este obligată să invoce din oficiu aplicarea legii străine chiar dacă părțile nu ar face-o din varii motive.

Invocarea de către părți- este o formă de aplicare a principiului disponibilității.

Reținem că în dreptul comun este o îmbinare între rolul instanței și rolul părții în determinarea legii străine!!

Sarcina probei legii străineÎn sistemul de drept în care dreptul străin este un element de fapt, proba legii străine revine părților.

Judecătorul nu are obligație să se implice în acest aspect. El judecă după ce părțile îi furnizează. În sistemul nostru de drept- care privește dreptul străin ca un element de drept, sarcina probei legii

străine se împarte între judecător și părți. Astfe judecătorul, în temeiul rolului activ- art 129 CPCiv, trebuie să depună toate diligențele pentru aflarea conținutului exact și complet al dreptului străin, în cazul în care norma conflictuală română a trimis către el. În acest scop judecătorul este obligat să administreze toate probele permise de lege pentru aflarea conținutuluie exact și complet al legii străine.

13

Instanța are deplină putere să solicite părților să administreze un anumit mijloc de probă privind legea străină. Din punctul de vedere al poziției judecătorului, apare o primă deosebire esențială între dreptul străin și dreptul național: în ceea ce privește dreptul român există principiul clasic, exprimat prin adagiul iura novit curia (judecătorul cunoaște legea), judecătorului nu îi dai legea, ci situația de fapt. Această prezumție funcționează numai în ceea ce privește dreptul național. Din acest punct de vedere doctrina și jurisprudența sunt unanime: nu se aplică acest principiu pentru dreptul străin.

Judecătorul nu poate fi prezumat a cunoaște toate sistemele de drept ale lumii. De aceea, în ceea ce privește dreptul străin, judecătorul este obligat să dispună și poate obliga părțile să dispună anumite mijloace de probă.

Această idee este exprimată direct în Art 2562 NCCiv: Partea care invocă o lege străină, poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. Din text rezultă așadar că judecătorul poate apela la sprijinul părților pentru determinarea dreptului străin.

În concluzie, sarcina probei legii străine revine deopotrivă instanței și părților.

Interpretarea și aplicarea legii străineÎn această materie avem în vedere Art 2563 NCCiv- Legea străina se interpretează și se aplică potrivit

regulilor de interpretare și aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține. Nu voi aplica regulile de interpretare din sistemul român, unui sistem de drept străin ce are propriile

sale interpretări.

Căile de atac în cazul greșitei interpretări sau aplicări a legii străine În aproape toate sistemele de drept instanțele supreme ale statului, indiferent cum se numesc ele,

judecă pentru nelegalitate nu și pentru netemeinicie. În sistemul de drept anglo-saxon acest aspect este foarte important. Legea străină fiind privită ca

un element de fapt, greșita interpretare a ei nu ajunge la instanța supremă, pentru că ea judecă numai în drept, greșita interpretare fiind considerată element de fapt.

În dreptul român, unde dreptul străin este un element de drept, problema nu se pune, pentru că greșita interpretare sau aplicare a legii străine, beneficiază de aceeași protecție în căile de atac ca și dreptul român. În cazul în care instanța de fond consideră aplicată sau interpretată greșit legea străina, poate formula apel și oricare cale extraordinară de atac (recurs, contestație în anulare, revizuire). O problemă se pune totuși pentru recursul în interesul legii (art 329 și urm. CPCiv). Recursul în interesul legii nu este o cale la îndemâna părților, el poate fi formulat numai de către anumite autorități publice, problema care se pune fiind dacă un asemenea recurs ar asigura uniformitatea practicii. Nu se poate pune in cazul in care apare o discrepanță între interpretări.

MIJLOACELE DE PROBĂ A LEGII STRĂINE

Dispoziții de drept comun: Art 2562 NCCiv: Conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat.

Dispoziții speciale: De pildă, in Legea 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială, prevede că Ministerul Justiției este autoritatea centrală care solicită Ministerelor de Justiție din alte state, informații privind dreptul străin în materie civilă și comercială, precum și al procedurii civile și comerciale și al organizării judiciare, pentru cazuri judiciare determinate. Cererea de informații poate

14

emana numai de la o autoritate judiciară română, putând fi făcută din oficiu de acea autoritate judiciară sau la cererea părții interesate.

Instanțele de judecată române în principiu nu iau o legătură directă cu instituțiile altor state-ambasade, alte organisme, ci prin intermediul Ministerului Justiției.

Și unele convenții internaționale la care România este parte cuprind prevederi privind proba legii străine. Menționez în primul rând Convenția Europeană în domeniul informației asupra dreptului străin, semnată la Londra în 1968, are și un protocol adițional-1978, România a aderat la ea în 1991. Potrivit acesteia, statele semnatare se angajează să transmită informații privind dreptul lor în domeniul civil și comercial, al procedurii civile și comerciale și al organizării judiciare. Este desemnat și un organism național de legătură- în România este Ministerul Justiției. Cererea de informații trebuie să emane de la o autoritate judiciară, trebuie să se refere la un proces deja pornit (nu ceri informații la nivel general, ci într-un litigiu pe rol). Operațiunea se efectuează prin Ministerul Justiției. Informațiile pot consta în trimiterea la unele texte de lege, de regulamente, de decizii judiciare, de lucrări doctrinare și eventual de completări explicative. Convenția mai prevede și că statul străin poate refuza cererea dacă va considera că interesele sale suverane sunt afectate. Cererea trebuie rezolvată cât mai repede posibil. Răspunsul se redactează, de principiu, în limba statului solicitat. Mai există și alte detalii de procedură.

Mijloacele de probă a legii străine se împart în două categorii: probe directe ale legii străine- acestea constau în textul propriu-zis, adică în culegeri de legi, de

jurisprudență, judecătorul român are în față chiar textul legii străine; mijloace de probă indirecte- procurate de diferite autorități publice ale statului străin, de

diferite organisme ale statului străin în România sau în alte moduri.

Principalele mijloace de probăProba se face cu atestate, certificate emise de Ministerul Justiției,de notari publici, de Camere de Comerț

și Industrie (certificate de cutumă). Există mijloace de probă care pot fi procurate de la organismele reprezentative ale statului străin în România: ambasade, consulate.

Cel mai frecvent mijloc de probă utilizat în ultimii ani o reprezintă expertiza. Expertiza este solicitată de către instanță sau cu aprobarea instanței unei personalități din țara străină- poate fi vorba de un specialist, avocat, profesor universitar- o persoană cu experiență și competență căreia i se solicită o opinie legală în legătură cu existența și aplicarea dreptului străin.

În ce privește forța probantă, orice mijloc de probă este supus cenzurii instanței. Ele pot face dovada până la proba contrară, de regulă, dar dacă ele emană de la o autoritate publică (Minister, notar public), ele fac dovada pentru constatările personale ale acelei autorități până la înscrierea în fals.

Consecințele imposibilității de probare a legii străineArt 2562 alin(3) NCCiv :În cazul imposibilității de a stabili, într-un termen rezonabil, conținutul legii

străine, se aplică legea română.Așadar, trebuie să fie vorba despre o imposibilitate evidentă/calificată de probare a legii străine. Din

dosarul cauzei trebuie să rezulte ce demersuri s-au făcut .Când imposibilitatea de probare este evidentă se aplică legea română, pentru că ea se aplică ca subsidiar

(„Legea română se aplică ca succedaneu, în ultimă instanță” - Tudor Popescu). S-au propus soluții de analogie, care însă în literatura de specialitate nu au fost susținute.

15

Argumente (aplicarea legii române în cazul imposibilității de probare a legii străine): Litigiul nu poate rămâne nesoluționat. Acțiunea reclamantului nu poate fi respinsă pentru

motivul imposibilității de probare a legii străine. Ar fi și ilegal, pentru că sarcina probei nu revine numai părților, ci revine și instanței. Soluția nu poate fi decât aceea a aplicării unui sistem de drept și singurul cunoscut este cel român.

Există o prezumție simplă potrivit căreia în cazul în care părțile au ales competența instanței române, se poate prezuma că ele , in extremis, au acceptat posibilitatea aplicării și pe fond a legii române(cine alege instanța, alege și dreptul).

Cazurile înlăturării de la aplicare a legii străine1) Atunci când legea străină încalcă ordinea publică de drept internaţional privat.2) Atunci când legea străină a devenit competentă de a se aplica, prin fraudă- frauda la lege.3) NCCiv a mai introdus o situație- așa numitele împrejurări excepționale

1) ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

Art 2564 alin(1) NCCiv: Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării legii străine, se plaică legea română.

Art 2564 alin(2): Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului comunitar şi cu drepturile fundamentale ale omului.

Ordinea publică de drept internațional privat român este formată din ansamblul principiilor fundamentale ale dreptului privat român, ale dreptului Uniunii Europene și din drepturile fundamentale ale omului.

Sub aspect procedural, ordinea publică se materializează prin excepția de ordine publică: mijlocul procedural aplicabil de către instanța română pentru a înlătura efectele legii străine normal competente să se aplice unui raport juridic de drept internațional privat atunci când acea lege încalcă principiile menționate mai sus.

Elemente esențiale ale ordinii publiceÎn conținutul noțiunii intră principiile fundamentale ale dreptului român, ale Uniunii Europene și

drepturile fundamentale ale omului.Efectul excepției de ordine publică, în cazul în care este admisă, este acela de a împiedica producerea pe

teritoriul României a efectelor legii străine. Legea străină ca atare nu poate fi afectată.Noțiunea de ordine publică nu este întâlnită numai în dreptul internațional privat, ea se întâlnește mai

ales în dreptul intern.

Comparație: ordinea publică de drept intern- ordinea publică de drept internaţional privatAsemănări: ambele au aceeași rațiune- înlăturarea de la aplicarea unei legiDeosebiri: a) Au funcții diferite

ordinea publică în dreptul intern este formată din ansamblul normelor și principiilor imperative ale sistemului de drept național, având scopul de a limita autonomia de voință a părților;

ordinea publică în dreptul internaţional privat împiedică aplicarea legii străine pe teritoriul României.

16

b) Ele au sfere de aplicare diferite. Ordinea publică de drept intern este mai largă decât ordinea publică de drept internaţional privat.

Cu alte cuvinte mai multe norme imperative găsim în dreptul intern, care limitează voința părților, decât în dreptul internaţional privat. Este firesc să fie așa pentru că putem spune într-o analiză globală că statul este mai dur în reglementarea relațiilor interne decât acolo unde se pune problema relațiilor cu alte state sau sisteme de drept. Practica a oferit de-a lungul timpului exemple de situații în care o reglementare era de ordine publică în dreptul intern, dar nu era de ordine publică în dreptul internaţional privat.

Până la adoptarea NCCiv, care a schimbat fundamental reglementarea juridică a prescripției extinctive (din normă de ordine publică în normă de ordine privată) aveam un exemplu foarte ușor de dat. Termenele de prescripție erau imperative în dreptul intern, dar dacă se aplica o lege străină care avea un alt termen de prescripție, nu puteai să refuzi aplicarea dreptului străin.

Astăzi sunt alte exemple: motivarea hotărârilor judecătorești este o normă de ordine publică. Nu același lucru se întâmplă însă cu o hotărâre străină care provine dintr-un sistem de drept în care hotărârea nu trebuie să fie motivată. Dacă am o hotărâre nemotivată, provenită dintr-un sistem de drept în care nemotivarea este legală, nu voi putea invoca excepția ordinii publice.

Exemplu: În România o SA trebuie să aibă doi asociați minim. Există sisteme de drept în care acestea pot avea un singur asociat. Nu voi refuza activitata, nu voi invalida actele juridice ale acelei societăți pentru considerentul că ea nu are numărul de asociați potrivit legii române, dacă ea este legal constituită potrivit legii străine.

Exemplu: Instituțiile juridice necunoscute dreptului român- trust și agency. Niciodatadă nu am să resping de plano, ci va trebui să îi verific conținutul.

Sediul materiei - ordinea publicăPrevederile privind ordinea publică sunt cuprinse și în NCCiv și în alte legi române și în alte Convenții

internaționale la care România este parte.

Exemplu: Art 2567 NCCiv: Drepturile câștigate în țară străină sunt respectate în România, cu excepția cazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internațional privat român.

Exemplu Art 2582 NCCiv: Persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România [...] dacă scopurile statuare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România.

Ordine publică cu acțiune dublăExistă situații în care reglementarea este mai complexă și este protejată nu numai ordinea publică de

drept internațional privat român, ci poate fi protejată și ordinea publică din alte sisteme de drept. Sunt așa-numitele situații de ordine publică cu acțiune dublă.

Exemplu Art 2639 alin(3) NCCiv: În cazul în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menţionate la alin(2) nu poate să înlăture această cerință, indiferent de locul întocmirii actului.

Acest text consacră o situație de ordine publică cu acțiune dublă.

17

Donaţia trebuie făcută prin act autentic, sub sancţiunea nulităţii. Legea română este aplicată fondului contractului şi prevede o condiție de formă. Spre exemplu, dacă părțile încheie o donație , nu prin act autentic, în altă țară, ea nu este valabilă. Se protejează ordinea publică de drept internaţional privat român. Este cu acțiune dublă deorece aceeași situație se poate întâmpla invers: Pentru încheierea unui act de vânzare-cumpărare a autoturismelor în altă ţară se cere forma solemnă. Dacă această lege este aplicabilă fondului actului, eu trebuie să o respect.

Aceeași idee este regăsită în : Art 6 alin(2) Roma I – Fără a aduce atingere alineatului (1), părțile pot alege legea aplicabilă unui

contract care îndeplinește cerințele prevăzute la alineatul (1), în conformitate cu articolul 3. Cu toate acestea, o astfel de alegere nu poate priva consumatorul de protecția acordată acestuia prin dispoziții de la care nu se poate deroga prin convenție, în temeiul legii care, în lipsa unei alegeri, ar fi fost aplicabilă în conformitate cu alineatul (1).

În materia contractelor încheiate cu consumatorii, părțile pot alege legea aplicabilă contractului, dar o asemenea alegere nu poate priva consumatorul de protecția care este acordată de legea statului unde își are reședința obișnuită (normă de protecție al sistemului de drept al reședinței consumatorului)

Art 8 alin(1) Roma I – Contractul individual de muncă este reglementat de legea aleasă de părți în conformitate cu articolul 3. Cu toate acestea, o astfel de alegere nu poate priva angajatul de protecția acordată acestuia în temeiul dispozițiilor de la care nu se poate deroga prin convenție în virtutea legii care, în absența unei alegeri, ar fi fost aplicabilă în temeiul alineatelor (2), (3) și (4) din prezentul articol.

În contractele de muncă părțile pot alege legea aplicabilă dar angajatul nu poate fi lipsit de protecția pe care o prevede legea lui națională.

Convenția de la New York 1958 privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrare străine- unei hotărâri arbitrare străine poate să i se refuze recunoașterea și executarea de către dreptul țării dacă încalcă ordinea publică.

Caracterele ordinii publice de drept internațional privata) Caracter spațial, mai precis național- la nivelul fiecărui sistem de drept național.b) Caracter temporal, actual. Se ține seama întotdeauna de ordinea publică din momentul pronunțării

sentinței. (ex: divorțul prin consimțământul mutual al soților)c) Ordinea publică este o excepție, de unde decurg o serie de consecințe:- Excepția este de strictă interpretare.

- Efectul ei este chirurgical.

Efectele aplicării ordinii publicea) Ordinea publică admisă are un efect negativ. Art 2564 NCCiv: Aplicarea legii străine se înlătură

dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat [...]. – înlăturarea aplicării legii străine.b) Ordinea publică are şi un efect pozitiv. În golul lăsat în împiedicarea aplicării legii străine se aplică

legea română. Art 2564 NCCiv: În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română.Exemplu: Un drept străin prevede o discriminare între soți sau între copilul din căsătorie și cel din

afara căsătoriei. Efectul pozitiv constă în aceea că aplic legea română- voi da ambilor soți aceleași drepturi.

Sferele noțiunii de ordine publică în dreptul internaţional privatNoțiunea de ordine publică, în dreptul internațional privat, are sfere diferite după cum apar:

a) În cazul conflictului de legi în spațiu - conflictul de legi în spațiu este cel care este soluționat prin norma conflictuală și apare în momentul nașterii, învierii unui raport juridic.

b) În cazul conflictului de legi în timp și spațiu - conflictul de legi în timp şi spaţiu este cel care apare atunci când se pune problema invocării într-o țară a efectelor unui raport juridic încheiat cândva în

18

trecut într-o altă țară. Aici conflictul este nu numai în spațiu- între două sisteme de drept care coexistă, ci și în timp. Este problema drepturilor câștigate ce o vom analiza mai târziu.

Ordinea publică în conflictul de legi în spațiu este mai largă decât ordinea publică în conflictul de legi în timp și spațiu. Aceasta înseamnă că există situații în care voi refuza să închei un act juridic(conflict de legi în spațiu). Se pune problema dacă închei sau nu un act juridic. Dacă actul este valabil încheiat și ulterior efectele lui se cer a fi recunoscute în România este posibil să recunosc acele efecte(conflict de legi în timp şi spaţiu)

Exemplu conflictul de legi în spaţiu: Dacă sunteți delegați la primărie și vine în fața voastră o cetățeană română ce dorește să se căsătorească cu un arab - Arabia admite poligamia, și constatați din acte că el este la a doua căsători – încheiaţi sau nu acel act juridic? În România căsătoria nu va putea fi facută. A putea încheia actul juridic al căsătoriei este o problemă de stare civilă și de capacitate, care merge după lex patriae- legea arabă care permite poligamia. Nu este permisă aplicarea legii străine-arabe deoarece poligamia încalcă principiile fundamentale ale statului român(ordinea publică de drept internaţional privat).

Exemplu conflictul de legi în timp şi spaţiu: Două persoane din Arabia Saudită căsătorite valabil în țara lor. Soțul e la adoua căsătorie. Vin studenți la facultatea de drept și divorțează. Soția cere pensie de întreținere. Ea va primi pensie pentru că aici nu se pune problema de a încheia sau nu un raport juridic, ci de a recunoaște efectele unui act juridic valabil constituit in străinătate. Dacă căsătoria a fost valabil încheiată potrivit sistemului de drept după care a fost încheiată, efectele ei se vor produce.

Exemplu conflictul de legi în timp şi spaţiu: dacă un copil din afara căsătoriei își stabilește filiația față de tată în străinătate în condițiile în care legea română nu le cunoaște, efectele ei vor fi recunoscute în România.

Ca o concluzie privind sfere noțiunilor juridice, analizând global sunt trei sfere din ce în ce mai restrânse:

ordinea publică în dreptul intern- cea mai extinsă; ordinea publică în dreptul internaţional privat în conflictul de legi în spațiu; ordinea publică în dreptul internaţional privat în conflictul de legi în timp și spațiu.

Comparație ordinea publică de drept internațional privat- normele de aplicație imediatăNorma de aplicație imediată înseamnă înlăturarea de la aplicare a legii române. Asemănare: Rațiunea lor este aceeași, ambele protejează principiile fundamentale ale dreptului român.Deosebirea: rezidă în mecanismul logic al operațiunii.

Norma de aplicaţie imediată ea este de imediată aplicare. Dacă există o normă de aplicaţie imediată, nu se aplică norma conflictuală.

Ordinea publică însă se aplică numai după ce am făcut raționamentul conflictual.

Exemplu: Cetățean din Arabia Saudită vine să se căsătorească în România. Este o problemă de stare civilă și capacitate. Se aplică lex patriae- ar trebui să îl aplic. Nu îl aplic pentru că încalcă principiile fundamentale ale dreptului român. O înlătur de la aplicare.

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 26.10.2011CURS 4

19

2) FRAUDAREA LEGII APLICABILE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

Definiţie: Există fraudă la lege atunci când părţile unui raport juridic, folosind în scop ilicit/fraudulos un mijloc de drept internaţional privat, fac aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de drept decât cel competent să se aplice.

Modalităţile de fraudare a legii 1. Într-un raport de drept intern se introduce în mod fraudulos un element de extraneitate care

declanşează artificial un conflict de legi. Raportul respectiv devine din raport de drept intern, raport de drept internaţional privat pentru că i se

introduce un element de extraneitate. Elementul de extranitate atrage aplicarea raţionamentului conflictual. Astfel, prin norma conflictuală aplicabilă se trimite la un alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice.

Exemplu: În cazul unei SC care îşi are toate elementele definitorii (naţionalitatea, sediul, provenienţa capitalului social, acţionarii) în România. Cu privire la această SC se prevede sediul în străinătate în scopul eludării legilor fiscale române. Prin aplicarea normei conflictuale lex societatis, SC în cauză va fi guvernată de legea sistemului de drept străin în care s-a stabilit sediul social.

2. Când într-un raport juridic ce are deja un element de extraneitate, părţile schimbă în mod fraudulos punctul de legătură, făcând astfel aplicabil raportului juridic un alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice.

Exemplu: Starea şi capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea cetăţeniei. Schimbarea cetăţeniei în mod fraudulos pentru atragerea altui sistem de drept mai favorabil.

Condiţiile fraudei la lege Raporturi juridice cu puncte de legătură mobile- Trebuie să existe un act de voinţă al părţilor, în

sensul deplasării punctului de legătură dintr-un sistem de drept în alt sistem de drept. Cu alte cuvinte frauda la lege implică o acţiune volitivă. Prin urmare, frauda la lege poate să intervină numai în acele situaţii în care punctele de legătură pot fi deplasate dintr-un sistem de drept în altul (cetăţenia, sediul, etc.)

Pentru a interveni frauda la lege părţile trebuie să folosească un mijloc de drept internaţional privat, care prin el însuşi este permis.

Scopul urmărit de părţi este ilicit- există acest element subiectiv, intenţia frauduloasă a părţilor. Rezultatul obţinut de către părţi este ilicit, pentru că rezultatul operaţiunii de deplasare a punctului

de legătură este ilicit.

Sancţiunea fraudei la legeFrauda la lege este sancţionată în mod distinct în funcţie de obiectul cauzei:

A) În cazul în care este fraudat dreptul român în favoarea unui drept străin - Art 2564 alin(1) NCCiv. Rezultă două consecinţe:

efect negativ- înlăturarea sistemului de drept străin făcut aplicabil prin fraudă. Acest efect negativ comportă două soluţii: este înlăturat prin inopozabilitatea actului fraudulos în faţa autorităţilor române, însă rămâne valabil în străinătate; declararea nulităţii actului de către instanţele române- ce are ca şi consecinţă faptul că actul nu va mai produce efecte nici in România nici în străinătate;

efect pozitiv- odata înlăturat sistemul de drept făcut aplicabil prin fraudă, golul legislativ este acoperit de legea română.

B) În cazul în care dreptul străin este fraudat în favoarea dreptului român - printr-o interpretare literară a textului de lege Art 2564 NCCiv se înţelege că legiuitorul nu reglementează expres şi

20

aceasta a doua ipoteză. Cu toate acestea, opinia generală este că aceeaşi soluţie se aplică şi in cazul în care este fraudat dreptul străin în favoarea dreptului român.

Dovada fraudei la legeCeea ce trebuie probat atunci când se invocă frauda la lege este elementul subiectiv-intenţia

frauduloasă a părţilor. Aceasta reprezintă un element de fapt, deci dovada se face prin orice mijloc de probă.

Domenii în care intervine1) Frauda la lege poate să apară în ceea ce priveşte starea şi capacitatea persoanei fizice (statutul

persoanei fizice). Există fraudă atunci când persoana îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul pentru a atrage aplicarea altei legi.

Speţa lider BERTOLA- Doi soţi italieni care domiciliau în Bucureşti au introdus o acţiune în divorţ în faţa instantei române. Aplicând norma lex patriae, instanţa română le-a respins acţiunea deoarece legea italiană la care norma conflictuală română trimisese, nu permitea divorţul. În această situaţie, cei doi soţi italieni au îndeplinit condiţiile care, potrivit legii italiene, duceau la pierderea cetăţeniei italiene devenind apatrizi. Ulterior, au introdus din nou acţiune de divorţ în faţa instanţelor române care, de data aceasta, le-a fost admisă deoarece, fiind apatrizi, instanţa le-a aplicat legea română ca lege a domiciliului lor comun, lege ce permitea divorţul.

Potrivit Art 2596 NCCiv o asemenea fraudă nu mai este posibilă, deoarece se prevede că Legea reşedinţei obişnuite comune sau legea cetăţeniei comune a soţilor, continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, reşedinţa obişnuită sau cetăţenia.

2) Poate exista fraudă la lege în legătură cu statutul organic al persoanei juridice. Mutarea sediului social, în scopul eludării legilor fiscale, constituie fraudă la lege.

Art 2571 NCCiv alin (2): Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real.

Art 2571 NCCiv alin (3): Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state.

3) Poate exista fraudă în regimul juridic al bunurilor mobile- Un bun din patrimoniul cultural naţional e transferat fraudulos în străinătate, într-un stat în care nu există restricţii în legatură cu bunul respectiv

Art 2615 NCCiv: Revendicarea unui bun furat sau exportat ilegal este supusă, la alegerea proprietarului originar, fie legii statului pe teritoriul căruia se afla bunul la momentul furtului/exportului, fie legii statului pe teritoriul căruia se află bunul la momentul revendicării.

4) Poate să mai intervină fraudă la lege în ceea ce priveşte forma exterioară a actelor juridice- frauda constă în faptul că se incheie actul într-un alt stat a cărui lege nu prevede aceleaşi condiţii pentru valabilitatea actului.

Exemplu: În România donaţia e act autentic şi atunci părţile încheie contractul de donaţie într-o ţară unde forma autentică nu e cerută pentru donaţie.

O fraudă de acest gen nu poate să intervine pentru că în Art 2639 alin(3) NCCIv: În cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menţionate la alin(2) nu poate să înlăture această cerinţă indiferent de locul întocmirii actului. ( alin(2)- legea locului unde a fost întocmit; legea cetăţeniei sau legea reşedinţei obişnuite a persoanei care l-a consimţit; legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic)

21

Comparaţie frauda la lege în dreptul internaţional privat - frauda la lege în dreptul internAsemănări: ambele presupun aceleaşi condiţii: act de voinţă al părţilor, mijloc licit, rezultat ilicit.Deosebiri: 1) Sub aspectul obiectului fraudei

în dreptul intern se fraudează o lege internă în favoarea unei alte legi interne; în dreptul internaţional privat- se urmăreşte eludarea dispoziţiilor unui întreg sistem de drept

în favoarea unui alt sistem de drept mai favorabil. 2) Mecanismul fraudei

frauda la lege in dreptul intern presupune schimbarea conţinutului faptic al raportului juridic, conducând la aplicarea în mod fraudulos a unei alte legi interne decât cea normal competentă şi evident a unei alte norme conflictuale;

Frauda la lege în dip presupune schimbarea conţinutului faptic conflictual, prin schimbarea punctului de legătură care face aplicabil un alt sistem de drept în întregul său.

Comparaţie frauda la lege – ordinea publică de drept internaţional privatAsemănări: ambele sunt cauze de înlăturare de la aplicare a legii normal competente sa se aplice.Deosebiri: 1) Cauza neaplicării normal competente

ordinea publică- neaplicarea legii normal competente are o cauză obiectivă care constă în faptul că legea normal competentă conţine anumite dispoziţii contrare principiilor de ordine publică din dreptul intern;

frauda la lege- neaplicarea legii străine are la bază cauze subiective, pentru că legea normal competentă este înlăturată în defavoarea unui alt sistem de drept, ca efect al intenţiei frauduloase a părţilor.

2) Sancţiunea care intervine ordinea publică- înlăturarea sistemului de drept normal competent să se aplice care contravine

principiilor de ordine publică şi înlocuit cu legea română; frauda la lege- întregul sistem de drept făcut aplicabil prin fraudă este înlăturat şi înlocuit cu

legea normal cometentă cu consecinţa inopozabilităţii actului în faţa autorităţilor române sau a nulităţii actului.

3) Rolul instanţei ordinea publică- instanţa trebuie să aplice raţionamentul conflictual, să identifice lex causae şi

să constate dacă în lex causae există dispoziţii care contravin principiilor de ordine publică de drept internaţional privat, instanţa trebuie să aibă un rol activ, depunând diligenţe pentru aflarea conţinutului sistemului de drept străin;

frauda la lege- este suficient ca instaţa să constate că a existat intenţie frauduloasă a părţilor. Dacă este îndeplinită această condiţie, întregul sistem este înlăturat, indiferent ce dispoziţii conţine el.

Comparaţie frauda la lege- simulaţiaAsemănări:Aambele presupun un act de voinţă a părţilor, o voinţă comună exprimată; ambele creează

sau modifică în mod artificial un raport juridic; ambele presupun un mijloc licit; ambele atrag după sine inopozabilitatea actului fraudulos, respectiv a contraînscrisului în cazul simulaţiei.

Deosebiri: Simulaţia- presupune două acte juridice, un act ascuns, dar real şi un act aparent, fraudulos. Frauda la lege- presupune existenţa unui singur act juridic fraudulos de deplasare a punctului de legătură dintr-un sistem de drept în altul.

22

Simulaţia- operaţiunea este fictivă exprimată prin actul fictiv dar mincinos. Intenţia adevărată a părţilor este exprimată prin contraînscris. Frauda la lege- presupune o operaţiune reală, efectivă, materială de mutare a punctului de legătură.

Exemplu: De exemplu, o societate comercială are toate elementele sale juridice în România (naţionalitatea asociaţilor, organele de conducere şi control) dar îşi fixează în mod efectiv sediul în alt stat. În incidenţa normei conflictuale lex societatis acelei societăţi îi va deveni aplicabil sistemul de drept străin, de la locul unde şi-a stabilit sediul, deşi în principal activitatea societăţii se desfăşoara în România. În aceste situaţii ne aflăm în faţa fraudei la lege pentru că sediul social din străinătate deşi e real, efectiv, NU e serios.

Dacă o societate comercială declară prin statutul său că are sediul în străinătate dar centrul principal de conducere şi gestiune a activităţii sale statutare e în România înseamnă că sediul din străinătate e doar fictiv, sediul real fiind în România. În acest caz situaţia juridică este aceea a simulaţiei prin fictivitate; este suficient să se îndepărteze actul aparent dar mincinos (statutul societăţii) pentru a rezulta adevarata situaţie juridică : existenţa sediului real în România.

Frauda la lege- intenţie ilicită care atrage un rezultat ilicit. Simulaţia poate conduce şi la un rezultat licit, bazat pe un scop licit.

Consecinţa- frauda la lege implică inopozabilitatea/nulitatea în faţa autorităţilor române, simulaţia face ca actul ascuns/contraînscrisul să fie valabil între părţi şi faţă de succesorii universali şi cu titlu universal.

3) ÎNLĂTURAREA EXCEPŢIONALĂ A LEGII APLICABILE

A intervenit ca urmare a intrării în vigoare a NCCiv şi se bazează pe dispoziţiile Art 2565: În mod excepţional, aplicarea legii determinate potrivit prezentei cărţi, poate fi înlăturată dacă, datorită circumstanţelor cauzei, raportul juridic are o legătură foare îndepărtată cu această lege. În acest caz, se aplică legea cu care raportul juridic prezintă cele mai strânse legături.

Art 2565 are un caracter excepţional, de strictă interpretare. Această înlăturare a legii mult prea îndepărtate de raportul juridic, nu este obligatorie. Cu alte cuvinte,

instanţa apreciază de la caz la caz. Prevederea art 2565 comportă și un efect pozitiv, de aplicarea a legii cu care raportul juridic prezintă

cele mai strânse legături.Cu titlu de excepție la excepție Art 2565 alin 2: Nu operează în cazul legilor privind starea și

capacitatea persoanei precum și atunci când părțile au ales legea aplicabilă. (legea statutului personal este intuitu personae; principiul autonomiei de voință).

CONFLICTUL DE LEGI ÎN TIMP ȘI SPAȚIU(teoria recunoașterii drepturilor căștigate în străinătate)

Definiție: Există conflict de legi în timp și spațiu în cazul în care efectele unui raport juridic născut/modificat/stins sub incidența sistemului de drept al unui alt stat, se cer a fi recunoscute ulterior pe teritoriul altui stat.

Privit prin prisma dreptului român, conflictul de legi în timp şi spaţiu pune problema recunoaşterii în România a unor drepturi câştigate în altă ţară.

Există așadar conflict în spațiu pentru că cele două sisteme de drept în prezenţă cel străin în care s-a născut raportul și cel român în cadrul căruia se cere a fi recunoscut raportul coexistă în spațiu.

23

Există conflict de lege în timp deoarece între momentul nașterii/stingerii/modificării raportului juridic sub incidenţa legii străine și momentul în care se cer a fi recunoscute efectele în România există un interval de timp.

Comparație conflict de legi în timp și spațiu- conflict de legi în spațiuConflictul de lege în spațiu apare în momentul nașterii/modificării/stingerii unui raport juridic când

datorită elementului de extraneitate, cu privire la acel raport sunt susceptibile de aplicare mai multe sisteme de drept. Conflictul de legi în spațiu se soluționează în baza normei conflictuale ce indică lex causae.

Conflictul de legi în timp și spațiu presupune recunoașterea în România a efectelor raportului juridic născut în strănătate.

Asemănare: Ambele sunt conflicte în spațiu(cele două sisteme de drept coexistă spaţial)Deosebire: La conflictul în spațiu sistemele de drept susceptibile de aplicare comportă această

posibilitate de aplicare în mod simultan, la conflictul în timp și spațiu sistemele de drept se aplică succesiv asupra raportului juridic, se naște sub incidența unui sistem de drept și i se cer a fi recunoscute efectele sub incidența altui sistem de drept.

Exemplu: Dacă un ceăţean român şi un cetăţean francez vor să se căsătorească în România se pune problema ce lege se va aplica încheierii căsătoriei (conflict de legi în spţiu). Dacă acelaşi cetăţean român se căsătorise deja cu un cetăţean străin în străinătate iar soţia, cetăţean român, vine în România apoi şi cere pensie de intreţinere de la soţ (recunoaşterea efectelor căsătoriei) suntem în prezenţa unui conflict de legi în timp şi spaţiu.

Formele conflictului de legi în timp și spațiu1. În cazul în care raportul juridic se naște în dreptul intern al unui stat străin, ulterior cerându-se a fi

recunoscut în România.2. În cazul în care raportul juridic se naște, având de la momentul nașterii un element de extraneitate.Această a doua formă comportă două subsituații:

a) la momentul nașterii raportul juridic nu prezintă nicio legătură cu România (un englez și un francez se căsătoresc în Franța, ulterior cerându-se a fi recunoscută căsătoria în România);

b) chiar de la momentul nașterii raportului juridic există o legătură cu România (un român și un francez se căsătoresc în Franța, căsătorie ce se cere ulterior a fi recunoscută în România).

Domenii în care poate apăreaDomeniul dreptului material cu privire la un drept subiectiv dobândit în străinătate.Domeniul dreptului procesual cu privire la un drept dobândit în temeiul unei hotărâri judecătorești

pronunțate în străinătate.

Temeiul juridic al recunoașterii drepturilor dobândite în străinătateArt 2567 NCCiv: Drepturile căștigate în țară străină sunt recunoscute în România cu excepția cazului

în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internaţional privat român.

Condiții

24

Dreptul care se cere a fi recunoscut în România trebuie să fi fost corect născut/moficiat/stins sub incidența legii străne care îi este aplicabilă. Un drept ce nu e valabil în ţara unde s-a nascut nu va putea fi recunoscut nici în România.

Exemplu Art 2582 alin (1) NCCiv: Persoanele juridice străine cu scop patrimonial, valabil constituie în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România.

Consecințe: 1) Un drept valabil născut potrivit legii străine care îi este aplicabilă produce în România toate efectele pe care legea străină i le recunoaște. Exemplu: O căsătorie religioasă încheiată între doi cetățeni greci în Grecia va produce în România toate efectele pe care legea greacă i le recunoaște (cu toate ca în temeiul dreptului român nu ar căpăta asemenea efecte).

2)Un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe efecte edecât în țara în care s-a născut.

Exemplu: O sucursală a unei sc străine nu poate să efectueze în România mai multe acte juridice decât poate incheia societatea mamă în străinătate.

Dreptul născut/modificat/stins în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internațional privat român.

CONFLICTUL MOBIL DE LEGI

Definiție: Există conflict mobil de legi în cazul în care un raport juridic este supus succesiv la două sisteme de drept diferite ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale.

Exemplu: Doi soți, cetățeni francezi își schimbă cetățenia devenind cetățeni români. Se pune problema ce lege se va aplica efectelor căsătoriei celor doi- legea franceză sau legea română?

Comparație conflict mobil de legi-conflict de legi în timp și spațiuAsemănări: Ambele presupun coexistența spațială a două sisteme de drept și incidența succesivă în

timp a celor două sisteme de drept asupra raportului juridic.Deosebiri: Conflictul în timp și spațiu nu implică o deplasare a punctului de legătură, nu se pune nici

problema modificării legii aplicabile, presupune numai nașterea raportului juridic într-un sistem de drept și recunoașterea efectelor sale în alt sistem de drept.

Conflictul mobil de legi presupune deplasarea punctului de legătură implicând însăși schimbarea legii aplicabile raportului juridic.

Comparație conflict mobil de legi-conflict în timp al legilor interne ale unui statAsemănări:Ambele implică aplicarea, cu privire la același raport juridic, a două legi în mod succesiv.Deosbiri: Conflictul mobil există între două sisteme de drept aparținând unor state diferite. Conflictul

în timp al legilor interne ale unui stat însă intervine între două legi din cadrul aceluiași sistem de drept. În cazul conflictului mobil sistemele de drept rămân în vigoare (coexistă simultan, chiar dacă

se aplică succesiv cu privire la actul juridic), în cazul conflictului în timp al legilor interne ale unui stat legea veche care este abrogată este înlocuită de reglementarea nouă.

Domenii de aplicare

25

Pentru că instituția conflictului mobil de legi presupune deplasarea punctului de legătură el poate să intervină numai în raporturile juridice care au puncte de legătură mobile. Conflictul mobil poate apărea în principal pentru următoarele puncte de legătură:

schimbarea cetățeniei, domiciliului sau a reședinței sediului social a unei persoane juridice locul situării unui bun mobil

În concluzie nu poate interveni conflict mobil de legi în cazul locului situării bunurilor imobile sau în ceea ce privește regimul delictului.(nu poate fi deplasat punctul de legătură)

Soluționarea conflictului mobil de elegiÎntotdeauna soluționarea conflictului mobil de legi se face în temeiul dispozițiilor din lex fori. În cazul

dreptului român s-au adoptat două posibilități de soluționare a conflictului mobil de legi:1) Constă în aceea că fie se aplică legea veche, fie se aplică legea nouă, fie se adoptă un sistem mixt.

Aplicarea legii vechi Art 2603 al(1) NCCiv: Filiația copilului din căsătorie se stabilește potrivit legii care la data când s-

a născut cârmuiește efectele generale ale căsătoriei părinților săi. (Indiferent dacă ulterior nașterii copilului a intervenit orice schimbare a punctului de legătură, filiația va fi guvernată de legea de la momentul căsătoriei părinților)

Art.2605 alin (1) NCCiv: Filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a copilului de la data nașterii sale.

Art 2596 alin(1) NCCiv: Legea reședinței obișnuite comune sau legea cetățeniei comune a soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei schimbă, după caz, reşedinţa obişnuită sau cetăţenia.

Aplicarea legii noi: Art 2578 alin(1) NCCiv: Măsurile de ocrotire a persoanei cu capacitate deplină de exercițiu sunt

supuse legii statului unde aceasta are reședința obișnuită la data deschiderii tutelei sau la data luării unei alte măsuri de ocrotire.

Art 2633 NCCiv: Moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut, la data morții, reședința obișnuită.

Aplicarea unui sistem mixt (până la momentul deplasării punctului de legătură se aplică legea veche, după acest moment se aplică legea nouă)

Art 2596 alin(3) NCCiv: Dacă ambii soți își schimbă reședința obişnuită sau, după caz, cetățenia, legea comună a noii reşedinţe obişnuite sau a noii cetăţenii se aplică regimului matrimonial numai pentru viitor, dacă soţii nu au convenit altfel, şi, în niciun caz, nu poate prejudicia drepturile terţilor.

2) Constă în aplicare alegii mai favorabile- melior lex. Art 2575 NCCiv: Schimbarea legii naționale a persoanei (cetățeniei) nu aduce atingere majoratului

dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii.

Soluționarea conflictului mobil de legi în lipsa unei reglementări legale În cazul în care legea română nu conține o reglementare soluţionarea conflictului mobil de legi se va

face prin aplicarea prin analogie a dispozițiilor privind rezolvarea conflictului de legi în timp (legea veche nu ultraactiveaza, legea nu retroactivează)

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 2.11.2011Curs 5

PARTEA SPECIALĂ26

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND STAREA CIVILĂ ȘI CAPACITATEA PERSOANELOR FIZICE

REGULĂArt. 2572 NCCiv – Starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională,

dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel.Art. 2568 NCCiv – Legea națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana fizizică sau,

după caz, legea statului a cărui naţionalitate o are persoana juridică. Starea civilă și capacitatea-statutul persoanei fizice reprezintă conținutul normei conflictuale,

materia la care ea se referă; naționalitatea este legătura normei conflictuale.În cazul persoanei fizice legea naţională portă denumirea de lex patriae, cetăţenia fiind punctul de

legătură.Aplicarea legii naționale în această materie este o soluție tradițională în dreptul internațional privat

român. Ea a fost curpinsă în Codul civil din 1864, a fost preluată de Legea 105/1992 și, în momentul de față, de NCCiv.

SITUAŢII SPECIALEExistă și câteva situații speciale pe care NCCiv le reglementează în ceea ce privește cetățenia:

Situația persoanelor care au mai multe cetățenii Art. 2568 alin (2) NCCiv – Dacă persoana are mai multe cetăţenii, se aplică legea aceluia dintre state a cărui cetățenie o are și de care este cea mai strâns legată, în special prin reședința obișnuită. Acesta nu este un criteriu precis, aprecierea lui rămânând la latitudinea judecătorului.

Situaţia persoanelor care nu au nicio cetăţenie Art. 2568 alin (3) NCCiv – În cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie, trimiterea la legea naţională este înţeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are reşedinţa obişnuită.

Refugiaţii Art. 2568 alin(4) NCCiv – Criteriul reședinței obișnuite se aplică și în cazul refugiaților. În cazul refugiaților există două acte normative: Legea 122/2006 privind azilul în România și Regulamentul 343/2003 care se referă, de asemenea, la refugiați.

Determinarea reședinței obișnuite Reședința obișnuită este o noțiune nouă în dreptul internațional privat român. Legea 105 și vechiul

Cod civil foloseau noțiunea de „domiciliu”. Noțiunea de „reședință” este preluată din regulamentele Uniunii Europene.

Art. 2570 alin(1)NCCiv. – În sensul prezentei cărţi, reşedinţa obișnuită a persoanei fizice este în statul în care persoana își are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare.

Elementul definitoriu pentru reşedinţa obişnuită este locuința principală.

NCCiv şi OUG 97/2005 ne dau o definiţie a domiciliului după cum urmează: Art. 87 NCCiv – Domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor şi libertăţilor

sale civile, este în locul unde îşi are principala aşezare. OUG 97/2005 Art 26 alin (1) – Domiciliul persoanei fizice este la adresa la care aceasta

declară că are locuinţa principală.Domiciul este definit prin locuința principală.

27

Prin urmare, noțiunea de reședință obișnuită poate fi exprimată prin domiciliu. Putem folosi lex domicilii și atunci când ne referim la reședința obișnuită ca punct de legătură.

Determinarea locuinţei principaleArt. 2570 NCCiv – Pentru determinarea locuinţei principale vor fi avute în vedere acele

circumstanţe personale şi profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenţia de a stabili asemenea legături.

Profesionistul este persoana fizică ce exercită o activitate profesională. Art. 2570 alin(1) NCCiv – Reședința obișnuită a unei persoane fizice care acționează în exercițiul activității sale profesionale este locul unde acea persoană are stabilimentul său principal. Această dispoziție apropie profesionistul de persoana juridică, în cazul căreia punctul de legătură este sediul.

Proba reşedinţei obişnuiteArt 2570 alin(5)NCCiv Dovada reședinței obișnuite se poate face cu orice mijloc de probă. Aceasta deoarece problema reședinței obișnuite este o problemă de fapt. Cetățenia este o situație de

drept, deci este o legătură juridică între o persoană și un stat, în timp ce reședința obișnuită este o legătură de fapt.

DOMENIUL DE APLICARE AL LEGII STĂRII CIVILE ŞI CAPACITĂŢII

Domeniu de aplicare a unei legi sau a unei norme conflictuale reprezintă operațiunea logico-juridică prin care se determină materiile, raporturile juridice, situațiile care intră în conținutul acelei norme.

Determinarea domeniului de aplicare a normei conflictuale este o problemă de calificare a raporturilor juridice și a instituțiilor de drept care intră în conținutul normei conflictuale respective.

A determina domeniul de aplicare a stării civile și a capacității persoanei fizice – a stabili ce raporturi juridice și ce instituții de drept intră în noțiunea de stare civilă și capacitate din punct de vedere al dreptului internațional privat.

STAREA CIVILĂ A PERSOANEI FIZICEDefiniţie: Starea civilă a persoanei fizice este reprezentată de ansamblul elementelor, calităților

personale care izvorăsc din acte și fapte de stare civilă, elemente, calități care servesc pentru identificarea respectivei persoane în familie și societate.

În concret, sunt supuse normei confilictuale privind starea civilă, următoarele calități sau elemente: - filiația; - rudenia; - statutul din punct de vedere al căsătoriei; - afinitatea; - adopția; - posesia de stat; - regimul acțiunilor de stare civilă.

NU intră în domeniul legii naţionale aspectele privind întocmirea actelor şi faptelor de stare civilă(ex: ănregistrările de stare civilă), ci sunt supuse legii locului întocmirii actului-lex loci actus (se aplică principiul locus regit actum) :

CAPACITATEA PERSOANEI FIZICE1) Capacitatea de folosință a persoanei fizice este supusă legii personale, sub toate aspectele ei:

a) începutul personalității – Art. 2573 NCCiv – Începutul şi încetarea personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei persoane.

28

b) conținutul capacității de folosință – aici intră actele juridice care pot fi făcute de o persoană fizică, adică aptitudinea generală ș abstractă a unei persoane de a avea drepturi și obligații. Capacitatea de folosință este regula, iar incapacitatea este excepția, motiv pentru care ceea ce ne interesează este regimul juridic al incapacității de folosință.

Regimul juridic al incapacității de folosință: incapacitățile cu caracter de sancțiune civilă sunt supuse legii naționale;

Exemplu: decăderea din drepturile părinteşti incapacitățile cu caracter de măsuri de ocrotire sunt la, rândul lor, subclasificabile:

- incapacități relative – sunt acele îngrădiri care operează numai între persoana incapabilă și o altă persoană determinată (sau alte persoane determinate). Aceste incapacități relative sunt legate de un anumit act juridic care, de principiu, este prohibit și, de aceea, incapacitățile relative sunt supuse legii actului prohibit. Acesta poate fi un contract (se aplică lex contractus), un testament (se aplică lex successionis) etc. Exemplu: Incapacitatea minorului de a încheia acte juridice cu tutorele său sau cu rudele tutorelui (art. 147 NCCiv) este o incapacitate relativă. Exemplu: Incapacitatea medicilor sau preoților de a primi donații sau legate din partea persoanelor pe care le-au îngrijit în boala de care au murit sau cărora le-au acordat ultimul serviciu religios.

- incapacități absolute – sunt acele îngrădiri ale capacității care se aplică între o persoană incapabilă și orice alte persoane nedeterminate. Ele sunt opozabile erga omnes. Aceste incapacități absolute sunt supuse legii naționale a persoanei îngrădite – se aplică lex patriae a incapabilului. Exemplu: Incapacitatea minorului de a face donații (Art. 146 alin (3) NCCiv), incapacitatea minorului de a dispune prin liberalități (art. 988 alin(2) NCCiv).

c) sfârșitul capacității de folosință – încetarea personalității – este supusă legii persoanale, indiferent dacă ea intervine prin moarte naturală sau prin declararea judecătorească a morții (supusă legii personale).

2)Capacitatea de exercițiu a persoanei fizice – este, de asemenea, supusă legii personale.Aceasta guvernează începutul, conţinutul capacităţii de exerciţiu, incapacităţile de exerciţiu şi încetarea

capacităţii de exerciţiu.Tot legea naţională guvernează sancţiunea încălcarii incapacităţii de exerciţiu. În acest sens, legea

naţională ne arată cazurile de nulitate, felurile nulităţii, persoanele care pot invoca nulitatea şi condiţiile în care poate fi invocată.

DREPTURILE INERETE FIINŢEI UMANEArt. 2577 NCCiv – Existența și conținutul drepturilor inerente ființei umane sunt supuse legii

naționale a persoanei fizice.Drepturile inerente ființei umane – Art. 258 C.Civ. (1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor. (2) Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului. (3) Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei. (4) În sensul prezentului cod, prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie.

29

INSTITUŢIA OCROTIRII MAJORULUIArt. 2578 alin(1) NCCiv – Măsurile de ocrotire aplicabile persoanei cu capacitate deplină de

exerciţiu sunt supuse legii statului unde acesta își are reședința obișnuită la datainstituirii tutelei saula data luării unei alte măsuri de ocrotire – regula.

Prin formularea „la data”, se soluționează și conflictul mobil de legi. Art. 2578 alin(2) NCCiv: În mod excepţional, în măsura în care este necesar pentru ocrotirea

persoanei fizice, autoritatea competentă poate să aplice sau să ia în considerare legea altui stat, cu care situația juridică prezintă cele mai strânse legături – excepția.

Domeniul de aplicare a legii aplicabile ocrotirii majorului:- măsurile de ocrotire care pot fi luate cu privire la un major – este vorba, de regulă, de curatelă,

dar poate fi vorba și de tutelă sau de altă măsură de ocrotire;- existența, întinderea și stingerea puterii de reprezentare pe care majorul ocrotit o acordă unei

alte persoane;Regimul juridic al împuternicirii pe care majorul o acordă unei alte persoane pentru a-l reprezenta

în actele pe care le încheie – legiuitorul extinde puțin sfera actelor care pot fi aplicabile și anume: se aplică regula legii reședinței obișnuite a majorului ocrotit, dar majorul ocrotit poate opta și pentru una dintre următoarele alte legi:

- legea lui națională;- legea reședinței lui obișnuite anterioare celei instituirii măsurii;- legea statului unde sunt situate bunurile în legătură cu care măsura de ocrotire urmează a

se exercita.Procedura propriu-zisă de aplicare a măsurilor de ocrotire, pentru că ea ține de competența

unei autorități publice, este supusă legii autorității care implementează măsurile.

DISPOZIŢII SPECIALE PRIVIND OCROTIREA TERŢILORArt. 2579 NCCiv instituie două situații speciale de ocrotire a terților – ele sunt speciale deoarece în

acele situații se înlătură de la aplicare lex patriae și se aplică lex loci actus:

A. Situația specială a înlăturării de la aplicare a legii persoanale și înlocuirea ei cu legea locului încheierii actului în ceea ce privește capacitatea persoanei fizice – teoria interesului național.

Art. 2579 alin(1) NCCiv– Persoana care, potrivit legii naţionale, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care, de bună-credinţă la momentul încheierii actului şi conform legii locului unde actul a fost încheiat, a considerat-o ca fiind deplin capabilă.

Teoria interesului național este reglementată și în art. 13 din Regulamentul Roma I – În cazul unui contract încheiat între persoane aflate în aceeași țară, persoana fizică care ar avea capacitate juridică, conform legii acelei țări, poate invoca incapacitatea sa rezultând din legea altei țări numai în cazul în care, la data încheierii contractului, cealaltă parte contractantă avea cunoștință de respectiva incapacitate sau nu o cunoștea ca urmare a neglijenței sale. reglementare asemănătoare celei din C.Civ.

Speţa lider- Teoria interesului național a pornit de la o speță – speța Lizardi soluționată de către instanțele franceze în 1881. Un cetăţean mexican care locuia la Paris a cumpărat de la un bijutier francez bijuterii de mare valoare pe care urma să le plăteasca prin mai multe cambii pe care le-a emis cu acea ocazie. Când la scadenţă bijutierul a prezentat cambiile, Lizardi (cetateanul mexican) a invocat nulitatea

30

contractului de vanzare- cumparare arătând că la data încheierii respectivului contract, deşi el era capabil potrivit legii franceze, NU era totuşi capabil potrivit legii naţionale (mexicane). Instanţele franceze au fost sesizate cu nulitatea contractului de vânzare- cumpărare pentru incapacitate bazată pe o lege străină. Aplicând lex patriae, instanţa franceză urma să facă aplicarea dreptului mexican, drept care îl considera pe Lizardi incapabil. Instanţele franceze însă nu au facut aplicarea legii mexicane considerând că această situaţie ar leza interesele naţionalului francez deoarece s-ar prejudicia un cetăţean francez de bună-credinţă în momentul încheierii actului.

Instanţele franceze au înlăturat de la aplicare lex patriae şi au aplicat dreptul francez conform căruia cetăţeanul mexican avea capacitate de exerciţiu, instituindu-se astfel această excepţie de la aplicarea legii personale normal competente.

Teoria interesului național presupune îndeplinirea următoarelor condiții pentru a se aplica: persoana să fie lipsită de capacitate de exercițiu sau să aibă capacitate de exercițiu restrânsă

din punct de vedere al legii ei personale – lex patriae; persoana să fie socotită deplin capabilă din punct de vedere al locului încheierii actului –

locus actus; terțul cocontractant local să fi fost de bună-credință în momentul încheierii actului. Se

socotește că terțul este de bună-credință în cazul în care nu a cunoscut și, în mod obișnuit, prin natura împrejurărilor, nici nu ar fi putut să cunoască incapacitatea persoanei potrivit legii ei naționale.

Instanța franceză a făcut o deosebire între situația bijutierului și cea a bancherului. Bijutierul nu putea cunoaște în mod rezonabil situația lui Lizardi. Bancherul era însă un profesionist cu un anumit grad de specializare care ar fi putut să cunoască situația reală a debitorului său, având obligația profesională de a-i verifica identitatea.

anularea actului, dacă s-ar produce, ar fi de natură a aduce un prejudiciu nejustificat cocontractantului local.

Dacă aceste 4 condiții sunt îndeplinite, se aplică teoria interesului național. Efectul ei este de înlăturare a lex patriae și de aplicare a lex loci actus.

Art. 2579 alin(1) NCCiv – Această regulă nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi la drepturi reale asupra imobilelor situate în alt stat decât cel al locului încheierii actului.

S-a dezbătut temeiul acestei teorii. Teoria interesului național are ca scop ocrotirea ordinii publice locale. Ulterior, s-a considerat că se apără necunoașterea scuzabilă a situației cocontractantului. A treia teză a fost îmbogățirea fără justă cauză a străinului.

În prezent, se consideră că fundamentul teoriei interesului național este protejarea interesului cocontractantului local, care a fost de bună-credință (ocrotirea bona fides).

B. Situația privind lipsa calității de reprezentantArt. 2579 alin. 2 – De asemenea, lipsa calităţii de reprezentant, stabilită potrivit legii aplicabile

ocrotirii persoanei fizice, nu poate fi opusă terţului care cu bună-credinţă s-a încrezut în această calitate, potrivit legii locului unde actul a fost întocmit, dacă actul a fost încheiat între prezenţi şi pe teritoriul aceluiaşi stat.

Calitatea de reprezentant este supusă, de principiu, legii care guvernează ocrotirea persoanei, adică legea reședinței lui obișnuite sau lex patriae.

În cazul în care aceasta calitate de reprezentant a lipsit, potrivit legii ocrotirii, actul ar fi anulabil; calitatea de reprezenatnt va fi apreciată nu după legea ocrotirii, ci după legea încheierii actului, dacă cocontractantul local a fost de bună-credință în momentul încheierii actului cu persoana care a invocat calitatea de reprezentant.

31

Astfel, este protejată buna-credință a cocontractantului local, actul fiind valabil.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND PERSOANELE JURIDICELegea aplicabilă statului organic al persoanei juridice

Art. 2580 alin(1)NCCiv – Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională. Art. 2571 alin(1) NCCiv – Persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a

stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.

Norma conflictuală a statutului organic al persoanei juridice se numește lex societatis și este o formă a lui lex personalis.

Conținutul normei conflictuale – statutul organic.Legătura normei conflictuale – naționalitatea.Punctul de legătură – sediul social(lex societatis/legea societăţii).

Criterii de determinare a personalităţii persoanei juridiceExistă un criteriu de drept comun și criterii speciale.

Criteriul de drept comun – naționalitatea este dată de sediul social. Sediul social avut în vedere este cel prevăzut de actul constitutiv sau statut – sediul statutar. Voința

fondatorilor primează. Sediul social trebuie să îndeplinească anumite condiții pentru a fi valabil:- să fie un sediu social serios, nu fraudulos – altfel e fraudă la legea de drept internațional

privat, deci nu produce efecte juridice față de autoritățile române;- să fie real, adică să nu fie fictiv (simulat).

Criteriul sediului social de determinare a naționalității este prevăzut în primul rând în NCCiv, dar nu numai: OUG 96/2000, convențiile internaționale la care România este parte, tratatele de asistență juridică încheiate de România cu anumite state.

Criterii speciale de determinare a naționalității – sunt cele care sunt întâlnite punctual în anumite acte normative.

Exemplu: criteriul controlului. Potrivit acestui criteriu, o S.C. nu va fi socotită a avea naționalitatea statului pe teritoriul căruia își are sediul social, ci va fi socotită a avea naționalitatea statului de pe teritoriul căreia se exercită controlul asupra acelei persoane juridice. Controlul asupra unei persoane juridice aflate în străinătate se poate exercita în multiple moduri, mai ales prin naționalitatea asociaților, prin modul de luare a deciziilor în organele de conducere.

Criteriul controlului este prevăzut în convenții internaționale și în acorduri bilaterale la care România este parte – de exemplu: Convenția din 1965 de la Washington – Art. 25 – O persoană juridică ce posedă naționalitatea unui stat poate fi considerată de către părțile litigante ca aparținând unui alt stat din cauza controlului exercitat asupra ei de către interese străine. Este problema litigiilor de investiții.

O persoană juridică ce are sediul principal în România poate fi considerată drept o societate israeliană dacă este controlată direct sau indirect de israelieni.

32

Statutul organic al sucursalelor şi filialelorArt. 2580 NCCiv – Statutul organic al sucursalei înființate de către o persoană juridică într-o altă

țară este supus legii naționale a acesteia. În consecință, statutul organic al sucursalei este supus legii naționale a societății mamă.

Statutul organic al filialei este supus legii statului pe teritoriul căriua și-a stabilit propriul sediu, indiferent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înființat-o. Filiala din România este persoană juridică română, chiar dacă este controlată din afară.

Legea aplicabilă în cazul fuziunii unor persoane juridice de naționalități diferite Art. 2584 NCCiv – fuziunea unor persoane juridice de naționalități diferite poate fi realizată dacă

sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de legile naționale aplicabile statutului lor organic.

Legea aplicabilă în cazul schimbării naţionalităţii personei juridiceNCCiv nu reglementează în mod explicit această problemă; nici legea 105 nu o face.Considerăm că se aplică prin analogie situația de la fuziune, mutatis mutandis – trebuie îndeplinite

în mod cumulativ condițiile prevăzute de cele două legi: legea de plecare (societatea trebuie radiată acolo după condițiile specifice) și legea de sosire (înregistrarea persoanei juridice conform dispozițiilor țării în cauză).

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 9.11.2011

Curs 6

Domeniul legii aplicabile statutului organic al persoanelor juridiceStatutul organic al persoanei juridice reprezintă totalitatea elementelor care configurează regimul

acestei persoane. Există prevederi în Art 2581 NCCiv. Următoarele aspecte intră în domeniul legii societății:a)Capacitatea persoanei juridice - capacitatea de exercițiu și capacitatea de folosință.

În ceea ce privește capacitatea de folosință, legea organică va determina: elementele constitutive ale persoanei juridice modalitățile de constituire (începutul capacității de folosință) capacitatea ei de a încheia acte juridice și limitele acestei capacități reorganizarea și încetarea persoanei juridice (încetarea persoanei juridice)În legătură cu capacitatea de exercițiu, legea statutului organic ne va răspunde la

următoarele întrebări: condițiile în care o persoană juridică dobândește capacitate de exercițiu (constituirea și

atribuțiile organelor de conducere) relația dintre aceste organe și persoana însăși

b) modurile de dobândire și de piedere a calității de asociatc) drepturile şi obligaţiile care decurg din calitatea de asociatd) modul de alegere , competențele și funcționarea organelor de conducere ale persoanei juridicee) reprezentarea persoanei juridice prin intermediul organelor propriif) răspunderea persoanei juridice și a organelor sale față de terțig) modificarea actelor constitutive ale persoanei juridiceh) dizolvarea și lichidarea persoanei juridice

33

NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA RELAȚIILOR DE FAMILIE

Relațiile de familie ale unei persoane fizice împreună cu starea ei civilă și cu capacitatea ei civilă formează statutul persoanei fizice.

LEGEA APLICABILĂ CĂSĂTORIEI

Vom analiza: Legea aplicabilă promisiunii de căsătorie Legea aplicabilă condițiilor de fond ale căsătoriei Legea aplicabilă condițiilor de formă ale căsătoriei Legea aplicabilă efectelor căsătoriei Legea aplicabilă divorțului și separației de corp Legea aplicabilă nulității căsătoriei

LEGEA APLICABILĂ PROMISIUNII DE CĂSĂTORIE-LOGODNAArt 266-270 NCCiv reglementează promisiunea de căsătorie . Legea aplicabilă promisiunii de căsătorie este determinată de Art 2585 NCCiv. Trebuie făcută o

distincție între condițiile de fond și efecte.Condițiile de fond cerute pentru încheierea promisiunii de căsătorie sunt determinate de legea

națională a fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii promisiunii. Se aplică așadar lex patriae a fiecăruia dintre viitorii soți, iar precizarea ”la data încheierii promisiunii” are rolul de a soluționa un posibil conflict mobil, dacă soții ar fi avut anterior cetățenii diferite.

Efectele promisiunii de căsătorie și consecințele încălcării promisiunii sunt determinate de una din următoarele legi, în ordine:

a) Legea reședinței obișnuite comune a viitorilor soți la momentul promisiunii de căsătorieb) Legea națională comună a viitorilor soți, când aceştia nu au reşedinţa obişnuită în acelaşi stat-legea

cetățeniei lor comunec) Legea română

LEGEA APLICABILĂ CONDIȚIILOR DE FOND ALE CĂSĂTORIEIPrin condiții de fond se înțeleg atât condițiile de fond pozitive, cât și condițiile de fond negative-

impedimentele la căsătorie. Art 2586 alin(1) NCCiv: Condițiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de

legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării căsătoriei.Se aplică lex patriae a fiecăruia dintre viitorii soți,cu precizarea că „la momentul celebrării căsătoriei”

însemnă soluționarea posibilului conflict mobil de legi.

Art 2586 alin(2) NCCiv prevede o reglementare specială în ceea ce privește protecția ordinii publice de drept internațional privat român: Dacă una dintre legile străine care guvernează condițiile de fond ale căsătoriei prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea

34

de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul României.

LEGEA APLICABILĂ CONDIȚIILOR DE FORMĂ-FORMALITĂȚILOR CĂSĂTORIEIArt 2587 NCCiv: Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se

celebrează.Așadar ca prima formă conflictuală se aplică lex loci, principiul locus regit actum.Există și o situație specială prevăzută de Art 2587 alin(2) NCCiv: Căsătoria care se încheie în faţa

agentului diplomatic sau a funcţionarului consular al României în statul în care acesta este acreditat este supusă formalităţilor prevăzute de legea română. Principiul auctor regit actum-autoritatea este cea care guvernează actul.

Domeniul legii aplicabile condiţiilor de formă alecăsătorieiÎn acest domeniu intră formalitățile premergătoare căsătoriei și procedura efectivă a încheierii ei.

LEGEA APLICABILĂ EFECTELOR CĂSĂTORIEI În legătură cu legea aplicabilă efectelor căsătoriei se pun următoarele probleme:

A) Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei B) Legea aplicabilă regimului matrimonial C) Câteva prevederi legate de ocrotirea terților.

A) Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătorieiLegea aplicabilă este reglementată în Art 2589 NCCiv ce instituie o regulă și câteva excepții de la

regulă.

Regulă (Art 2589 alin(1)NCCiv): Efectele generale ale căsătoriei sunt supuse legii reședinței obișnuite comune a soților,iar în lipsă legii cetățeniei comune a soților. În lipsa cetățeniei comune, se aplică legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată - lex loci actus.

În domeniul legii aplicabile efectelor generale ale căsătoriei intră următoarele aspecte: relațiile personale dintre soți relațiile patrimoniale dintre soți - este vorba despre acele relații patrimoniale de la care soții

nu pot deroga indiferent de regimul matrimonial pe care și-l aleg

Excepție (Art 2589 alin(3) NCCiv): Drepturile soților asupra locuinței familiei, precum și regimul unor acte juridice asupra acestei locuințe sunt supuse legii locului unde aceasta este situată - lex rei sitae.

B) Legea aplicabilă regimului matrimonialTrebuie să distingem între legea aplicabilă fondului convenției matrimonială și legea aplicabilă formei

convenției matrimoniale.

A. Legea aplicabilă fondului regimului matrimonialExistă două soluții conflictuale. În primul rând , regimul matrimonial este guvernat de legea aleasă de părți. Se aplică așadar lex

voluntaris -legea autonomiei de voință a soților. Această autonomie de voință însă nu este nelimitată, ci soții pot alege numai între una din următoarele trei legi:

35

legea statului pe teritoriul căruia unul din ei își are reședința obișnuită la data alegerii legea statului a cărui cetățenie o are unul din ei la data alegerii legea statului unde soții și-au stabilit prima reședință obișnuită comună după celebrarea căsătorieiExistă o prevedere specială în ceea ce privește convenția propriu-zisă de alegere a convenției

matrimoniale. Aceasta se poate încheia fie înainte de celebrarea căsătoriei, fie la momentul încheierii căsătoriei, fie în timpul căsătoriei.

În al doilea rând ,când părțile nu au ales legea aplicabilă regimului matrimonial se va proceda la o determinare obiectivă și anume se va aplica legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei- se va aplica legea din Art 2589 NCCiv.

Domeniul legii aplicabile regimului matrimonialLegea aplicabilă regimului matrimonial, fie că este aleasă de părți, fie că este determinată obiectiv

stabilește următoarele elemente: condițiile de validitate a convenției privind alegerea legii aplicabile condițiile de validitate ale convenției matrimoniale limitele alegerii regimului matrimonial posibilitatea schimbării regimului matrimonial conținutul patrimoniului fiecăruia dintre soți-drepturile soților asupra bunurilor și regimul datoriilor încetarea și lichidarea regimului matrimonial împărțirea bunurilor comune

B. Legea aplicabilă condițiilor de formă ale regimului matrimonialArt 2594 NCCiv: Condițiile de formă cerute pentru încheierea convenției matrimoniale sunt cele

prevăzute de legea aplicabilă regimului matrimonial sau cele prevăzute de legea locului unde ele se încheie.

C) Ocrotirea terțilorArt 2595 NCCiv. Măsurile de publicitate și opozabilitatea regimului matrimonial față de terți sunt

supuse legii care guvernează fondul regimului matrimonial. Există și excepții dar nu intrăm în amănunte.

LEGEA APLICABILĂ DIVORȚULUI ȘI SEPARAȚIEI DE CORPDe lege lata, divorțul și separația de corp sunt guvernate de dispozițiile Art 2597-2602 NCCiv. Ele prevăd posibilitatea soților de a determina legea aplicabilă și dacă nu o fac, de determinarea

obiectivă:1) Art 2597 NCCiv. Soții pot alege una din umătoarele legi:

legea reședinței obișnuite comune la data convenției de alegere a legii aplicabile legea ultimei reședințe obișnuite comune dacă cel puțin unul din ei mai locuiește acolo Legea cetățeniei unuia dintre soți Legea statului pe teritoriul căruia soții au locuit cel puțin 3 ani Legea română

Art 2599 NCCiv. Convenția de alege a legii aplicabile divorțului trebuie încheiată în scris, semnată și datată de soți.

2) Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă, se procedează la o determinare obiectivă și anume se poate aplica de către instanță una din următoarele legi:

Legea reședinței obișnuite comune la data cererii de divorț

36

În lipsă, legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună dacă cel puțin unul din ei mai locuiește acolo la data divorțului

În lipsă, legea cetățeniei comune a soților la data introducerii divorțului În lipsă, legea ultimei cetățenii comune a soților dacă cel puțin unul din ei mai păstrează

acea cetățenie

Legea română

Art 2600 alin(2) NCCiv instituie o măsură de protecție a ordinii publice. Dacă legea străină determinată potrivit regulilor de mai sus nu permite divorțul sau îl admite în condiții deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soți este la data cererii de divorț cetățean român sau are reședința obișnuită în România.

SEPARAȚIA DE CORPArt 2602 NCCiv: se aplică mutatis mutandis regulile de la divorț.

Domeniul legii divorțului si al separației de corpIntră următoarele aspecte:

motivele de divorț efectele divorțului cu privire la relațiile personale dintre soți, la capacitatea lor de exercițiu,

la relațiile patrimoniale dintre soțiProcedura divorțului (ordinatoria litis) nu este supusă legii divorțului, ci legii instanței sesizate-lex fori.

De lege ferenda, din iunie 2012, va intra în vigoare Regulamentul 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de aplicare consolidată în domeniul divorțului și separației de corp (Roma III). Regulamentul Roma III, spre deosebire de Roma I și Roma II, nu este aplicabil în toate statele Uniunii Europene, este doar o formă de cooperare consolidată. TFUE permite ca un grup de state membre să adopte asemenea forme de cooperare consolidată care au putere numai între ele. Decizia 405/12 iulie 2010 a consolidat aceasta formă de cooperare consolidată între Belgia, Olanda, Germania, Franța, Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria, Malta , Austria, Portugalia, România și Slovenia.

În esență Roma III aplică aceleași reguli care există în NCCC. Se face și aici o diferențiere:dacă părțile au ales legea aplicabilă și dacă părțile nu au ales legea aplicabilă, se procedează la o determinare obiectivă .

Părțile pot alege spre aplicare una din următoarele patru legi: Legea reședinței lor obișnuite comune la data acordului Legea ultimei reședințe obișnuite comune dacă unul din ei mai locuiește acolo Legea cetățeniei unuia dintre ei Lefea forului

Aceleași condiții de formă se prevăd și în Roma III: acordul trebuie să fie înscris, datat și semnat de soţi.În lipsa alegerii legii aplicabile de către soți, sunt aplicabile patru legi în scară: Legea reședinței obișnuite comune la data sesizării instanței Legea ultimei reședințe obișnuite comune cu anumite condiții privind timpul cât soții au locuit

acolo Legea cetățeniei ambilor soți Lex fori

37

LEGEA APLICABILĂ NULITĂȚII CĂSĂTORIEILegea aplicabilă nulității căsătoriei este reglementată în Art 2588 NCCiv:Legea care reglementează

cerințele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulității căsătoriei și efectelor acestei nulități.

Art 2588 alin(2) NCCiv conține și o condiție de reciprocitate în reglementare: Nulitatea unei căsătorii încheiate în străinătate, cu încălcarea condițiilor de formă, poate fi admisă în România numai dacă sancțiunea nulității este prevăzută și de legea română. (condiția dublei incriminări a încălcătii condiției de formă)

LEGEA APLICABILĂ FILIAȚIEI ȘI ADOPȚIEIArt 2603-2610 NCCiv reglementează trei mari probleme:

Legea aplicabilă filiației copilului din căsătorie Legea aplicabilă filiației copilului din afara căsătoriei Legea aplicabilă adopției

LEGEA APLICABILĂ FILIAȚIEI COPILULUI DIN CĂSĂTORIEArt 2603 alin(1) NCCiv. Filiația copilului din căsătorie se stabilește potrivit legii care la data când s-a

născut cârmuiește efectele generale ale căsătoriei părinților săi. Așadar se aplică soluțiilor conflictuale privind efectele generale ale căsătoriei Art 2589 NCCiv. Prin expresia „la data când s-a născut” se soluționează conflictul mobil de legi în favoarea legii vechi, se ținea seama de legea din momentul nașterii copilului.

Domeniul legii aplicabile filiației copilului din căsătorie Stabilirea filiației- filiația față de mamă, filiația față de tată, modalități de stabilire a paternității,

prezumția de paternitate, timpul legal de concepție a copilului, regimul tăgăduirii paternității, sfera persoanelor care pot introduce acțiunile respective, prescripția acțiunilor

Efectele filiației- raporturile personale și patrimoniale dintre părinți și copil, dobândirea numelui de către copil

Actele de procedură care se fac(ordinatoria litis) sunt supuse legii forului-lex fori.

LEGEA APALICABILĂ FILIAȚIEI COPILULUI DIN AFARA CĂSĂTORIEIArt 2605 NCCiv. Filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a copilului

de la data nașterii sale(lex patriae). Posibilul conflict mobil de legi se soluționează în favoarea legii vechi-legea din momentul nașterii.

Ipoteza copilului ce are mai multe cetățenii, altele decât cetățenia română- i se aplică legea care îi este cea mai favorabilă.

Domeniul legii aplicabile filiației copilului din afara căsătoriei Stabilirea filiației față de mamă față de tată, regimul cunoașterii filiației, regimul contestației

recunoașterii de filiație, regimul stabilirii paternității Efectele filiației-relațiile dintre părinți și copil

LEGEA APLICABILĂ ADOPȚIEI

38

Subprobleme care se pun aici: Condițiile de fond ale adopției Condițiile de formă ale adopției Efectele adopției Încetarea adopției Nulitatea adopției

Condiţiile de fond ale adopţieiSunt stabilite de legea națională a adoptatorului și a adoptatului. Pentru a se încheia o adopție

internațională trebuie îndeplinite condițiile atât din țara adoptatului, în general cetățean român, cât și din țata adoptatorului, cetățean străin.

O situație specială există pentru soții care adoptă împreună sau un soț adoptă copilul celuilalt soț. Pentru această situație se aplică legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei soților- Art 2589 NCCiv.

Condiţiile de formă ale adopţieiSunt supuse lex loci actus- legii statului pe teritoriul căruia se încheie căsătoria.

Efectele adopţieiSunt guvernate de legea națională a adoptatorului. Copilul adoptat intră în familia adoptatorului.Efectele adopției de către soți sunt guvernate de legea care guvernează efectele căsătoriei lor.

Nulitatea adopţieiDacă nulitatea este de fond- se aplică legea privind condițiile de fond ale adopției, iar dacă nulitatea

este de formă- se aplică legea privind condițiile de formă.

Încetarea adopţieiDesfacerea adopției urmează legea care guvernează efectele adopției, și anume se va aplica legea

națională a adoptatorului.În cazul adopției de către soți se aplică legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei soților

adoptatori.

LEGEA APLICABILĂ OBLIGAȚIEI DE ÎNTREȚINERE

Art 2612 NCCiv are o normă de trimitere: Legea aplicabilă obligației de întreținere se determină potrivit dreptului Uniunii Europene.

Dreptul Uniunii Europene reglemenetează obligaţia de întreţinere în Protocolul de la Haga 23 noiembrie 2007- conveție universală.

A fost implementată în dreptul Uniunii Europene prin Decizia 941/2009 privind adoptarea de către Uniunea Europeană a Protocolului de la Haga.

Protocolul de la Haga este conectat de Regulamentul 4/2009 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere.

Regulamentul 4/2009 este referitor mai ales la aspectele de procedură: competență, recunoaștere și executare a hotărârilor- vom reveni asupra lui în cadrul procesului civil internațional (ultimele cursuri)

39

Un singur text se referă la legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere - Art 15 care trimite la Protocolul de la Haga.

Așadar Protoclul de la Haga instituie o regulă generală și câteva reguli speciale privind obligația de întreținere.

REGULA GENERALĂArt 3 Protocol: Obligațiile de întreținere sunt supuse legii statului în care creditorul obligației de

întreținere își are reședința obișnuită.

REGULI SPECIALEAceste reguli speciale nu derogă de la legea generală decât în cazul în care legea generală nu poate fi

utilizată de către creditor, deci atunci când nu poate obține întreținerea în temeiul ei. În această situație, regulile speciale sunt:

a) În cazul relației dintre părinți și copii- Art 4: În cazul în care creditorul nu poate obține întreținere de la debitor potrivit legii generale se va aplica legea instanței sesizate-lex fori.

b) În cazul relației dintre soți și foștii soți: oricare dintre creditorii obligației de întreținere are dreptul să invoce legea statului cu care căsătoria a avut cele mai strânse legături, mai ales legea ultimei reședințe comune a soților.

Aceste reguli privesc o localizare obiectivă a obligației de întreținere.

Protocolul de la Haga 2007 permite și o exprimare a autonomiei de voință a părților- lex voluntaris. Art 8 : Creditorul și debitorul obligației de întreținere pot conveni să desemneze ca aplicabilă obligației de întreținere una din următoarele legi, alternativ:

Legea cetățeniei oricăruia dintre ei la data convenției Legea reședinței obișnuite a oricăruia dintre ei la data convenției Legea unde sunt situate bunurile oricăruia dintre ei Legea aplicabilă divorțului sau separației de corp.

Domeiul de aplicare a legii obligației de întreținere Persoana creditorului și a debitorului și ordinea de prioritate, dacă există mai mulți debitori Dacă și în ce măsură creditorul poate solicita întreținerea și eventual dacă o poate solicita sau

nu retroactiv Baza de calcul pentru valoarea întreținerii și eventuala ei indexare Termenele de prescripție sau de decădere, etc.

Art 14 Protocolul de la Haga prevede o măsură de protecție a ordinii publice de drept internațional privat bilaterală: Chiar dacă legea aplicabilă dispune altfel pentru a se stabili cuantumul obligației de întreținere se va ține seama de nevoile creditorului și de resursele debitorului.

În materia obligației de întreținere există și o Convenție internațională care se ocupă de un aspect special, care este foarte importantă practic: Convenția de la Haga 23 noiembrie 2007 privind obținerea pensiei de întreținere în străinătate pentru copii și alți membri ai familiei.

40

Această convenție a fost implementată în Uniunea Europeană prin Decizia 432/9 iunie 2011privind aprobarea în numele Uniunii Europene a Convenției de la Haga.

Raţiunea convenţiei este exprimată prin reglementarea obictului ei. Art 1- Obiectul prezentei convenții este de a asigura eficacitatea pensiei de întreținere în străinătate pentru copii și alți membri ai familiei.

Convenția instituie un sistem de cooperare între statele contractante. Ea este complexă, prevede un întreg sistem de cooperare, fiecare stat este obligat să desemneze o autoritate centrală (Ministerul Justiției la noi) de executare a acestor sarcini.

Convenția de la Haga conține și prevederi foarte importante privind recunoașterea și executarea hotărârilor pronunțate de către o instanță sau de o altă autoritate cu privire la obținerea pensiei de întreținere în străinătate- probleme ce țin de procesul civil internațional și le vom analiza în ultimele cursuri.

LEGEA APLICABILĂ OCROTIRII MINORULUI

Legea aplicabilă ocrotirii majorului am studiat-o atunci când am vorbit de statutul persoanei fizice, Art 2578 NCCiv.

Art 2611 NCCiv se limitează la a adopta o normă de trimitere: Legea aplicabilă privind protecția copilului se va stabili potrivit unei convenții internaționale.

Este vorba de Convenția de la Haga 19 noiembrie 2006 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copiilor. Această convenție a fost ratificată de România prin Legea 361/2007.

Această convenție are ca domeniu de aplicare stabilirea legii aplicabile răspunderii părinteși și măsurile privind protecția copiilor indiferent de forma de organizare a protecției: fie tutelă sau curatelă, fie ocrotire părintească.

Reglementările conveției privind legea aplicabilăÎn exercitarea competențelor pe care le au cu privire la răspunderea părintească și protecția copilului,

autoritățile vor aplica legea lor națională. Ori de câte ori se pune problema intervenției unei autorități se va aplica lex fori sau auctor legit actum.

Atribuirea sau încetarea răspunderii părintești atunci cînd nu este necesară intervenția unei autorități, se aplică legea reședinței obișnuite a copilului în momentul în care se pune problema adoptării acelei măsuri de protecție.

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 16.11.2011Curs 7

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND BUNURILESTATUTUL REAL AL BUNURILOR

Statutul real al bunurilor reprezintă ansamblul elementelor care configurează regimul juridic al bunurilor.

REGULĂ: Norma conflictuală regulă a bunurilor poate fi găsită în Art. 2613 alin. (1) NCCiv. – Posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate.

41

Din punctul de vedere al structurii normei conflictuale, conținutul normei este dat de posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale; punctul de legătură este locul situării bunurilor sau locul în care acestea se află.

Această normă conflictuală are în vedere atât bunurile mobile (locul în care se află), cât și cele imobile (locul în care sunt situate).

Această normă conflictuală în materia bunurilor are caracter imperativ și trebuie aplicată, cu excepția cazului în care prin dispoziții speciale se prevede altfel.

DOMENIUL DE APLICARE AL STATULUI REAL AL BUNURILOR1. Bunurile asupra cărora pot exista drepturi reale și clasificarea lor – lex rei sitae este cea

care stabilește dacă un bun este sau nu în circuitul civil, dacă asupra lui pot fi constituite drepturi reale, în mod liber sau cu anumite restricții, calificarea bunurilor în mobile și imobile.

2. Drepturile reale care pot exista asupra bunurilor – dacă un bun este susceptibil de proprietate sau de dezmembrăminte ale sale.

3. Modurile și condițiile de dobândire, de transmitere și de stingere a drepturilor reale – se va face distincție între modurile originale, specifice de dobândire a bunurilor și modurile nespecifice.

Modurile originale de dobândire a drepturilor reale asupra bunurilor:- ocupațiunea;- accesiune;- uzucapiunea;- înscrierea în Cartea Funciară;- modurile de stingere a drepturilor reale: prescripția extinctivă, exproprierea,

confiscarea. Modurile nespecifice de dobândire a drepturilor reale asupra bunurilor:

- testamentul;- contractul.

Aspectele reale ce țin de contracte și de testamente, adică aspectele ce privesc dobândirea drepturilor reale, sunt supuse legii locului situării bunului, privind următoarele aspecte:

- dobândirea drepturilor reale;- transmiterea proprietății;- suportarea riscului lucrului;- tradițiunea;- formele de publicitate cu privire la bunurile respective.

Alte probleme privitoare la contracte și testamente (exemple: capacitatea de a contracta sau capacitatea de a presta) sunt supuse legii personale a părților sau a testatorului, iar nu legii locului situării bunului.

Condițiile de formă – chiar dacă testamentul sau contractul în cauză privește anumite bunuri, forma va fi supusă legii contractului sau a testamentului, nu legii situării bunului.

Condițiile de fond și efectele actelor juridice sunt supuse legii actului, fie că e testament, fie că e contract.

4. Formele de publicitate privitoare la bunuri – sunt supuse legii locului situării.5. Prerogativele drepturilor reale asupra bunurilor. Legea locului situării bunului guvernează atributele conferite de drepturile reale titularilor

acestora. De exemplu: în cazul dreptului de proprietate, posesia, folosința și dispoziția sunt indicate de

42

legea locului situării bunului. De asemenea, limitele exercitării acestor prerogative sunt guvernate de legea locului situării bunului.

6. Mijloacele de apărare a drepturilor asupra bunurilor.7. Regimul posesiei și acțiunile posesorii.8. Regimul obligațiilor propter rem – privite ca accesorii ale drepturilor reale.9. Modurile de urmărire și de executare silită asupra bunurilor.

Anumite categorii de bunuri NU sunt supuse legii locului situării lor:- bunurile aflate în curs de transport;- mijloace de transport;- titluri de valoare;- drepturile asupra creației intelectuale;- drepturile de creanță.

Toate aceste categorii de bunuri nu sunt supuse legii locului situării, ci beneficiază de soluții speciale – Art. 2617 – 2632 NCCiv.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND SUCCESIUNEA

În ceea ce privește moștenirea, există o situație regulă și o excepție.REGULĂ: Art. 2633 NCCiv –Moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a

avut la data morții reședința obișnuită.

Conținutul normei conflictuale este moștenirea; punctul de legătură al normei conflictuale este reședința obișnuită a defunctului de la data morții. Această formulare rezolvă și conflictul mobil de legi.

Legea aplicabilă moștenirii (lex succesionis) conform NCCiv oferă o soluție de noutate față de vechiul cod. În trecut, moștenirea mobiliară era supusă legii cetățeniei, în timp ce aceea imobiliară era guvernată de legea situării bunurilor imobile.

EXCEPŢIA de la regulă este reglementată de Art. 2634 NCCiv excepția constând în faptul că îi este lăsat defunctului posibilitatea să își aleagă legea (lex succesionis) pe care o consideră cea mai oportună. O persoană poate să aleagă ca lege aplicabilă moștenirii în ansamblul ei legea statului a cărei cetățenie o are.

Existența și validitatea consimțământului exprimat prin declarația de alegere a legii aplicabile sunt supuse legii alese pentru a cârmui moștenirea. Sunt avute în vedere atât moștenirea legală, cât și cea testamentară.

DOMENIUL LEGII APLICABILE SUCCESIUNIIArt 2636 NCCiv:

1. Momentul deschiderii succesiunii;2. Persoanele cu vocație de a veni la moștenire – trebuie făcută o distincție între moștenirea legală și

cea testamentară.

2.1.În ceea ce privește moștenirea legală, legea aplicabilă succesiunii guvernează următoarele elemente:

43

- sfera persoanelor chemate la moștenire;- ordinea în care vin la moștenire;- determinarea cotelor din moștenire la care au dreptul;- reprezentarea succesorală;- regimul rezervei succesorale și al cotității disponibile;- regimul drepturilor succesorale ale soțului supraviețuitor.

2.2.În ceea ce privește devoluțiunea testamentară, trebuie făcută o subdiviziune:- reglementări speciale;- legea aplicabilă condițiilor de fond și de formă ale testamentului.

2.2.1În ceea ce privește reglementările speciale, ne referim la Art. 2634 NCCiv. 2.2.2În ceea ce privește legea aplicabilă fondului și formei testamentului, pentru că testamentul este

un act juridic unilateral, acesta este supus unor legi diferite în funcție de problemele puse în discuție:-CONDIŢII DE FOND-

a.) Capacitatea de a dispune prin testament – este supusă legii personale a testatorului. Incapacitatea de a dispune prin testament, care este o formă a incapacității de folosință, se subclasifică în incapacitate absolută și incapacitate relativă. Incapacitățile absolute de a dispune prin testament, deoarece vizează însăși persoana testatorului, sunt supuse legii personale a testatorului. Incapacitățile relative, care vizează ocrotirea testatorului în relație directă cu persoana gratificată, sunt guvernate de legea moștenirii, nu de legea personală a testatorului. Sancțiunile pentru încălcarea incapacităților sunt supuse, de asemenea, legii personale sau legii moștenirii, după cum incapacitățile sunt absolute sau relative.

b.) Consimțământul și cauza testamentului, precum și viciile de consimțământ, sunt guvernate de lex succesions.

c.) Obiectul testamentului (legatul) – este supus legii succesiunii, care guvernează următoarele elemente:

- condițiile de validitate ale legatului;- prevederile cu privire la rezerva succesorală și cotitatea disponibilă;- limitele dreptului de a dispune prin testament;- desemnarea și puterile oferite executorului testamentar;- cazurile de ineficacitate a legatelor.

-CONDIŢII DE FORMĂ-În ceea ce privește forma testamentului, reglementarea se află în Art. 2635 NCCiv.

Pe plan spațial, din punct de vedere al formei, testamentul este valabil dacă este conform cu oricare dintre următoarele legi:

- legea națională a testatorului;- legea reședinței obișnuite a testatorului;- legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat;- legea situării imobilului ce formează obiectul testamentului;- legea instanței sau a organului care îndeplinește procedura de transmitere a bunurilor

moștenite.Pe plan temporal, din punct de vedere al formei testamentului, acesta este valabil dacă respectă

condițiile prevăzute de oricare dintre următoarele legi:- legea în vigoare la data la care a fost întocmit, modificat sau revocat;

44

- legea în vigoare la data decesului testatorului.

3. Calitățile cerute pentru a moșteni – nedemnitatea succesorală și capacitatea succesorală sunt ambele guvernate de legea succesiunii.

4. Posesia asupra succesiunii – sezina. Legea succesiunii arată care dintre moștenitori au caracter de moștenitori sezinari și care sunt

efectele posesiei asupra moștenirii. Totuși, procedura privitoare la modalitatea de intrare în posesia moștenirii și competențele

autorităților publice răspunzătoare cu intrarea în posesia moștenirii sunt probleme ce țin de legea autorității, nu de moștenire (auctor regit actum).

5. Condițiile și efectele opțiunii succesorale.Legea succesiunii reglementează persoanele care pot fi subiecte ale dreptului de opțiune

succesorală, opțiunile pe care aceste persoane le au, termenele de acceptare a moștenirii și efectele opțiunii succesorale.

6. Obligația moștenitorilor de a suporta pasivul succesoral.Legea moștenirii arată cuprinsul noțiunii de „pasiv succesoral”, care sunt moștenitorii obligați să

suporte pasivul și limitele acestuia (ultra sau intra vires hereditatis).7. Partajul succesoral.

Legea succesiunii determină persoanele care pot cere împărțirea succesiunii. Problemele de procedură referitoare la împărțirea succesiunii se soluționează însă după legea

autorității sesizate.

DREPTUL STATULUI ASUPRA MOŞTENIRII VACANTEArt. 2636 alin. (2) NCCiv – În cazul în care, conform legii aplicabile moștenirii, succesiunea este

vacantă, bunurile situate sau, după caz, aflate pe teritoriul României sunt preluate de statul român în temeiul dispozițiilor legii române privitoare la atribuirea bunurilor unei succesiuni vacante.

45

NORME CONFLICTUALE ÎN MATERIA ACTELOR JURIDICE

În materia actelor juridice, temeiul legislativ este Regulamentul Roma I, care privește forma contractelor, fondul lor și normele conflictuale privind actele juridice accesorii contractelor.

Celelalte probleme referitoare la acte juridice (legea aplicabilă actelor juridice unilaterale, aspectele de drept comun privind regimul actelor juridice) sunt guvernate de NCCiv Art. 2637 – 2646.

LEGEA APLICABILĂ FORMEI CONTRACTULUI

În ceea ce privește forma contractului, potrivit Art. 11 din Regulamentul Roma I, se face o distincție: - între contractele încheiate între persoane aflate în aceeași țară - contrctele încheiate între persoane aflate în țări diferite. Distincția nu privește contractele încheiate între prezenți și absenți.

LEGEA APLICABILĂ CONTRACTELOR ÎNTRE PERSOANE AFLATE ÎN ACEEAŞI ŢARĂ

Potrivit Art. 11 alin. (1) din Roma I, contractele încheiate între persoane sau reprezentanți ai acestora aflați în aceeași țară la momentul încheierii contractului sunt considerate valabile din punct de vedere al formei, dacă îndeplinesc condițiile de formă prevăzute de legea care le reglementează pe fond sau sunt în conformitate cu legea țării în care se încheie.

Conținutul normei conflictuale este reprezentată de forma contractului încheiat între persoane aflate în aceeași țară; punctul de legătură este fie legea fondului contractului, fie legea locului încheierii contractului.

LEGEA PLICABILĂ CONTRACTELOR ÎNTRE PERSOANE AFLATE ÎN ŢĂRI DIFERITE

Potrivit Art. 11 alin. (2) din Roma I, contractul încheiat între persoane sau reprezentanții lor care se află în țări diferite la momentul încheierii contractului este considerat valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute în una dintre următoarele legi:

legea fondului contractului; legea oricăreia dintre țările în care se află oricare dintre părți sau reprezentanții acestora la

momentul încheierii contractului; legea țării în care își avea reședința obișnuită oricare dintre părțile contractante la momentul

încheierii contractului.

Conținutul normei conflictuale este forma contractului încheiat între părți aflate în state diferite, iar punctul de legătură este oricare dintre cele trei legi enumerate.

Noțiunea de reședință obișnuită, potrivit Art. 19 din Roma I, vizează trei categorii de situații: în cazul societăților sau al altor organisme consituite sau nu ca persoane juridice, reședința

obișnuită este acolo unde se află sediul administrației lor centrale; în cazul persoanelor fizice care acționează în exercitarea activității profesionale, reședința

obișnuită se află la locul sediului principal de activitate; în cazul contractelor încheiate prin sucursale sau agenții, reședința obișnuită este la locul unde

unitatea de lucru respectivă se află.DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 23.11.2011

46

CURS 8

LEGEA APLICABILĂ FORMEI ACTELOR JURIDICE(continuare)

Art 11 Roma I există câteva prevederei legate de 3 situaţii speciale:-legea aplicabilă formei actelor juridice unilaterale care au legătură cu un contract

Art 11 alin(3): Actul juridic unilateral menit să producă efecte juridice aflat în legătură cu un contract încheiat sau care urmează să fie incheiat este considerat a fi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte cerinţele de formă prevăzută de una din următoarele 3 legi:

A) Legea care reglementează contractul pe fondul săuB) Legea ţării în care a fost încheiat actul unilateralC) Legea ţării în care autorul actului unilateral îşi avea reşedinţa obişnuită la data încheierii

actului unilateral

-legea aplicabilă formei actelor încheiate cu consumatoriiArt 11 alin(4) prevede o excepție de la regulile generale privind forma contractului: Regulile generale

din art precedente nu se aplică în cazul contractelor încheiate cu consumatorii, pentru acestea forma contractului fiind supusă legii țării unde consumatorul își are reședința obișnuită.

-legea aplicabilă contractelor ce au ca obiect un drept real imobiliar/ drept de locațiuneArt 11 alin(5) este o a doua excepție de la regulile generale privind forma contractului și se referă la

contractele ce au ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de locațiune asupra unui imobil: Contractul care are un asemenea obiect este supus condițiilor de formă prevăzute de legea locului unde bunul imobil este situat. În acest caz, se aplică așadar lex rei sitae.

Regulamentul Roma I reglementează legea aplicabilă obligațiilor contractuale. Pentru actele juridice unilaterale cele care exced prevederilor regulamentului Roma I și pentru contractele care exced regulamentului Roma I le sunt aplicabile prevederile NCCiv Art 2637- Art 2639.

Art 2639 NCCiv: Condițiile de formă ale unui act juridic sunt supuse legii care cârmuiește fondul actului. Așadar soluția conflictuală regulă este aceea că forma actului juridic unilateral este aceeași lege care guvernează și fondul actului.

Art 2639 NCCiv: Totuși un act juridic unilateral este valabil din punct de vedere al formei sale dacă îndeplinește condițiile prevăzute de una din următoarele legi: (soluții conflictuale alternative)

a) legea locului unde actul a fost încheiat (lex loci actus)b) legea cetățeniei sau de legea reședinței obișnuite a persoanei care a consimțit la

încheierea actuluic) legea autorității care examinează valabilitatea actului respectiv (auctor regit actum).

LEGEA APLICABILĂ MIJLOACELOR DE PROBĂ A ACTULUI JURIDIC

47

Art 18 alin(2) Roma I: Contractul poate fi probat cu orice mijloace de probă admise fie de legea forului, fie de una din legile care guvernează forma actului juridic cu condiția ca mijloacele de probă respective să fie administrate în fața instanței sesizate.

Așadar proba unui act juridic/contract va fi supusă în primul rând legii forului- lex fori sau oricare dintre legile care guvernează forma actului(cele prezentate mai sus).

DOMENIUL LEGII APLICABILE FORMEI ACTULUI JURIDICa) Forma în care actul juridic poate fi exteriorizat, în sensul de negoium. Legea formei ne va

răspunde la următoarele probleme: -dacă actul juridic trebuie să îmbrace sau nu o formă scrisă -dacă forma scrisă este ad validitateam sau ad probationem -dacă este necesară remiterea materială a bunului pentru încheierea valabilă a actuluib) Condițiile de redactare a actului juridic (condițiile actului privit ca instrumentum): dacă actul

trebuie să îndeplinească anumite condiții speciale de formă(mențiuni speciale-ex: multiplu exemplar, bun și aprobat); dacă actul este solemn, care sunt condițiile de încheiere; persoanele competente să instrumenteze actul solemn.

c) Durata valabilității actuluid)Condițiile de formă asupra ale convenției asupra probeie)Sancțiunile în cazul nerespectării condițiilor de formă

DOMENIUL LEGII APLICABILE MIJLOACELOR DE PROBĂa)Forța probantă a actului juridic și admisibilitatea înscrisurilor ca mijloace de probă preconstituite.b)Ce forță doveditoare are înscrisul: dacă face dovadă până la înscrierea în fals sau numai până la

proba contrară.c)Data înscrisului d)Regimul începutului de dovadă scrisăe)Condițiile de valabilitate și forță probantă a copiei actului juridicf)Admisibilitatea probei testimoniale a actului juridic

LEGEA APLICABILĂ CONDIȚIILOR DE FOND ALE ACTULUI JURIDIC

Condițiile de încheiere ale actului juridicEfectele actului juridicExecutarea actului juridicTransmiterea și stingerea actului juridic

În legătură cu legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic există două soluții:I. Desemnarea legii care guvernează fondului actului de către părți- lex voluntatis (principiul

autonomiei de voință)II. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă actului juridic, judecătorul/arbitrul competent să

soluționeze litigiul va trebui să procedeze la localizarea obiectivă a actului juridic respectiv.

I.LEX VOLUNTATIS

48

Își are izvorul în Art 3 Roma I și în Art 2637 NCCiv (acte unilaterale sau alte contracte decât cele pe care Roma I le reglementează).

Izvorul voinței părțilorPosibilitatea/aptitudinea părților de a alege legea aplicabilă unui contract izvorăște din lege. Nu există

un contract fără lege. Adică voința părților nu se impune prin ea însăși, ci pentru că legiuitorul i-a permis acest lucru.

Modalitățile de exprimare a voinței părțilorExistă două modalități de exprimare a voinței părților prevăzute și în regulamentul Roma I și în

NCCiv.a)Alegerea expresă de către părți a legii aplicabile contractului- inserarea unei clauze de alegere.Clauza de alegere poate consta fie dintr-o clauză inserată în contractul principal, fie din încheierea

de către părți a unui contract separat. Clauza contractuală-convenția separată poartă denumirea de convenție electio juris sau pactum de lege utenda.

Clauza de alegere a legii aplicabile, atunci când ea este cuprinsă în contract (situația regulă) prezintă a autonomie relativă față de contractul în care ea este inserată.

Sintagma autonomie relativă implică două idei: ideea de autonomie și ideea de legătură. Clauza de electio juris este autonomă față de contractul principal deoarece cauzele de

rezoluțiune și de rezilirele a contractului principal precum și anumite cauze de nulitate a contractului principal nu afectează valabilitatea clauzei de alegere. În aceste situații rezoluțiunea, rezilierea, nulitatea vor fi pronunțate pe temeiul legii alese de părți. Așadar invalidarea contractului se face pe temeiul legii alese de părți.

Pe de altă parte clauza de alegere urmează soarta contractului principal- clauze de nulitate convergentă. Ex: incapacitatea părților de a încheia contractul principal atrage incapacitatea de a încheia clauza de alegere (se va recurge la localizarea obiectivă a contractului).

Alegerea expresă este de două subfeluri: Alegere espresă directă- părțile prevăd în mod explicit, direct legea aplicabilă (În cazul unui litigiu dintre noi cu privire la încheierea, executarea, încetarea contractului se va aplica legea x.)

Alegere expresă indirectă- părțile fac trimitere la o convenție internațională, la o normă comunitară, la o convenție nestatală care ea conține o clauză de alegere

b)Alegerea implicită/tacită Art 3 alin(1) Roma I: Contractul este guvernat de legea aleasă de părți. Această alegere trebuie să fie

expresă sau să rezulte cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului sau din împrejurările cauzei.

În acest caz se pune o problemă de interpretare de către judecător sau arbitru care va trebui să aibă în vedere anumite indicii referitoare la voința părților cu privire la legea aplicabilă.

Indiciile de localizare a contractului se împart în două categorii: Indicii intrinseci- ex: inserarea de către părți în contract a unei clauze de jurisdicție exclusivă;

limba nu repezintă un indiciu. Indicii extrinseci- încheierea unui act adițional.

Momentul exprimării voinței părților

49

Părțile pot alege legea aplicabilă contractului oricând anterior ivirii unui litigiu și în fața instanței până la începerea dezbaterii în fond.

Întinderea voinței părțilorArt 3 Roma I: Prin alegerea lor părțile pot determina legea aplicabilă întregului contract sau numai

unei părți din acesta (splitting out).

Modificarea legii aplicabileArt 3 alin(2) Roma I: Părțile pot conveni în orice moment să supună contractul altei legi decât cea

care îl guverna anterior, dar această alegere ulterioară nu poate aduce atingere valabilității formei contrcatului și nu poate afecta în mod negativ drepturile terților.

Așadar părțile pot modifica oricând și modificarea produce efecte ex tunc, nu numai pentru viitor.

Libertatea de alegere și limitele de alegere de către părți a legii aplicabilePărțile pot alege ca aplicabilă contractului lor orice lege sau numai una din acele legi care au o

legătură obiectivă/materială/reală cu contractul?Există două concepții:

Concepția obiectivistă: libertatea de alegere este limitată la legea ce are o legătură obiectivă Concepția subiectivistă: permite părților să aleagă ca aplicabilă orice lege din rațiuni care nu

sunt prevăzute în mod explicit.Problema afost îndelung dezbătură, însă Roma I permite părților să aleagă orice lege, chiar dacă ea

nu are nicio legătură cu contractul- concepția subiectivistă.Roma I prevede însă și niște remedii. Art 3 alin(3) Roma I: În cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă în

momentul în care are loc alegerea se află în altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu aduce atingere aplicării dispozițiilor acelei legi de la care nu se poate deroga prin acord.

În cazul în care părțile au ales ca aplicabil contrcatului lor un sistem de drept/o lege care nu are nicio legătură cu contractul, acea lege nu poate însă înlătura dispozițiunile de ordine publică în dip din legea care s-ar fi aplicat în mod obiectiv dacă alegerea nu ar fi fost făcută.

Art 3 alin(4) Roma I: În cazul în care toate elementele relevante sunt într-un sistem de drept aparținând UE și acolo există anumite prevederi imperative, ele nu pot fi înlăturate.

În afara acestor limitări pe care le prevede Roma I există neîndoielnic și limitările generale ale alegerii legii aplicabile: ordinea publică, frauda la lege și împrejurarea excepțională.

II LOCALIZAREA CONTRACTULUI DUPĂ CRITERII OBIECTIVELocalizarea obiectivă este întotdeauna subsidiară lui lex voluntatis.

Criterii de localizare obiectivăSunt reglementate în Art4-8 Roma I. Din aceste articole se desprind trei criterii esențiale de localizare

obiectivă a contrcatului. Acestea se aplică în scară: Tipul specific de contract. Reglementat în Art 4 alin(1) și Art 5-8 Roma I. Legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația

caracteristică. Reglementat în Art 4 alin(2) Roma I. Legea țării cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse. Art 4 alin(3) și alin(4).

a)TIPUL SPECIFIC DE CONTRACTArt 4 alin(1) Roma I :

50

- contractul de vânzare-cumpărare de bunuriRegula generală: contractul de vânzare cumpărare de bunuri este supus legii țării în care își

are reședința obișnuită vânzătorul-lex venditoris.Situație specială: ipoteza în care contractul de vânzare cumpărare are ca obiect bunuri

dobândite la licitație- aplicabilă legea țării în care are loc licitația.

-contractele de prestări de serviciiRegula generală: Contractul de prestări de servicii este reglementat de legea țării în care își

are reședința obișnuită prestatorul de servicii. În această categorie intră: mandatul (legea reședinței obișnuite a mandatarului), comisionul (legea reședinței obișnuite a comisionarului), agenția (legea reședinței obișnuite a agentului), expediția (legea reședinței obișnuite a expeditorului), depozitul (legea reședinței obișnuite a depozitarului), antrepriza (legea reședinței obișnuite a antreprenorului), contractele bancare (legea băncii prestatoare a serviciului).

Art 4 lit e se referă la contractul de franciză: este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei.

Art 4 lit f se referă la contractul de distribuție: este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită distribuitorul.

-contractele care privesc un drept real imobiliair sau un drept de locațiune asupra unui imobil

Sunt reglementate de legea țării în care este situat imobilul- lex rei sitae. În această categorie intră: contractele care au ca obiect constituirea , transmiterea sau stingerea unui drept real imobiliar (contractul de vânzare-cumpărare imobiliară, schimbul imobiliar, donația imobiliară) dobândirea/ transmiterea/ stingerea dezmembrămintelor, posesia imobiliară.

Contractul de locațiune având ca obiect folosița privată și temporară a unui imobil pe o perioadă de maxim 6 luni consecutive este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită proprietarul, cu condiția ca locatarul să fie o persoană fizică și să-și aibă reședința obișnuită în aceeași țară.

-operațiunile de vânzări-cumpărări ce au ca obiect instrmente financiare ale terțilorArt 4 lit h Roma I: Orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral care reunește

sau facilitează reuniunea de interese multiple de vânzare-cumpărare, de instrumente financiare ale părților va fi reglementat de o lege unică, potrivit normelor specifice aplicabile acelui sistem multimodal.

În această categorie intră vânzările de acțiuni/obligațiuni/alte instrumente. Ele sunt de obicei pe cale electronică. În aceste sisteme multimodale există norme nediscreționare, care nu sunt la atitudinea părților.

Art 5 Roma I – contractele de transportArt 6 Roma I – contractele încheiate cu consumatoriiArt 7 Roma I – contractele de asigurare

b)LEGEA ȚĂRII ÎN CARE ÎȘI ARE REȘEDINȚA OBIȘNUITĂ PARTEA CONTRACTANTĂ CARE EFECTUEAZĂ PRESTAȚIA CARACTERISTICĂ

Criteriul acesta este subsidiar primului criteriu (contractele numite)- situația contractelor nenumite.Se aplică legea debitorului prestației caracteristice.

51

Prestația caracteristică este prestația părții care într-un contract translativ de proprietate înstrăinează un bun mobil. În această categorie intră: schimbul (legea ţătii oricăreia dintre părţi), donția de bunuri mobile (legea de la reședința obișnuită a donatorului);

Contractele de închiriere sau alte contracte prin care se pune la dispoziția unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosința unui bun mobil – debitorul prestației caracteristice este locatorul sau comodantul.

c)ÎN FUNCŢIE DE LEGEA ŢĂRII CU CARE CONTRACTUL PREZINTĂ LEGĂTURILE CELE MAI STRÂNSE

Acest criteriu implică două idei.Art. 4 alin. (3) – în cazul în care, din ansamblul circumstanțelor, cauzei rezultă fără echivoc că

respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă lege decât cea stabilită potrivit criteriilor a) și b), se va aplica această din urmă lege.

Art. 4 alin. (4) – în cazul în care legea aplicabilă nu poate fi determinată în temeiul criteriilor a) și b), se va aplica legea țării cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse.

Ambele reglementări fac aplicabilă legea țării cu care contractul are legăturile cele mai srânse. Acest concept este cunoscut sub denumirea de legea proprie a contractului.

Prin noțiunea de „legăturile cele mai strânse”, chestiunea rămâne la latitudinea judecătorului sau arbitrului, care se va orienta după circumstanțele cauzei. În acest sens, practica a relevat anumite indicii intrinseci și extrinseci:

dacă toate elementele relevante ale unui contract sunt într-un stat, se poate considera că acel contract are legătură cu statul respectiv;

dacă contractul se încheie în mod obligatoriu de către o anumită autoritate publică, se poate considera că are legătură cu legea autorității;

locul încheierii contractului – criteriu tradițional.

Art. 20 din Roma I exclude retrimiterea în materia obligațiilor contractuale – aplicarea legii oricărei țări determinată potrivit acestui Regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare cu excluderea normelor de drept internațional privat (normelor conflictuale).

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 7.12.2011CURS 10

LEGEA APLICABILĂ OBLIGAŢIUNILOR DECURGÂND DIN FAPTE LICITE

a) Îmbogăţirea fără justă cauză și plata nedatoratăSunt patru soluții conflictuale care se aplică în cascadă:

- În cazul în care aceste fapte licite se află în legătură cu un raport juridic existent între părți (un contract), se va aplica legea acelui contract (accesorium sequitur principale).

- Dacă părțile își au reședința obișnuită în aceeași țară în momentul producerii faptului licit respectiv, se aplică legea acelei țări- legea reședinței obișnuite comune a părților.

52

- Legea locului unde s-a produs îmbogățirea fără justă cauză- lex loci (unde este localizată persoana al cărei patrimoniu a sporit).

- Clauza de salvare- în cazul în care rezultă clar din toate circumstanțele cauzei că acea obligație are în mod vădit o legătură mai strânsă cu legea altei țări, se va aplica legea acelei țări.

b) Negotiorum gestio (gestiunea de afaceri)Sunt tot patru soluții conflictuale ce se aplică în cascadă:

- Accesorium sequitur principale

- Legea reședinței comune a părților

- Lex loci

- Legea altei țări

c) Culpa in legătură cu încheierea unui contract(culpa in contrahendo)Legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din înțelegerile dinaintea semnării unui contract, indiferent dacă acel contract a fost semnat sau nu. Sunt două soluții conflictuale ce se aplică în cascadă:

- Legea contractului în cauză sau dacă nu a fost semnat, legea care s-ar fi aplicat acelui contract (accesorium sequitur principale-obligațiile precontractuale urmează regimul contractului)

- Una din următoarele legi(alternative): 1) legea statului unde s-a produs prejudiciul 2) legea reședinței obișnuite comune a părților 3) legea cu care contractul are legături vădite.

PROCESUL CIVIL INTERNAȚIONAL

Capitole: I Competența jurisdicțională în raporturile de drept internațional privat II Legea aplicabilă procedurii

III Condiția juridică a străinului ca parte în proces IV Efectele hotărârii judecătorești și arbitrale străine în România

I COMPETENȚA JURISDICȚIONALĂa) Reglementările de drept intern(comun) Art 148- Art 157 Legea 105

Competența facultativă a instanțelor românePrincipiul este reglementat în Art 148: Instanțele judecătoreșri române sunt competente în condițiile

care urmează să soluționeze procesele dintre o parte română și o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau juridice.

53

Apoi urmează reglementarea situațiilor în care instanțele române sunt competente. Reglementarea legii 105 este structurată pe două aspecte:

Competența rationae persoane și rationae loci- Art 149: Instațele române sunt competente dacă: - Pârâtul sau unul din ei își are domiciliul, reședința sau fondul de comerț în România;

dacă pârâtul din străinătate nu are un domiciliu cunoscut, cererea se introduce la instanța domiciliului sau reședinței reclamantului din țară.

- Sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România; o persoană juridică străină este socotită că își are sediul pe teritoriul țării în cazul în care are aici o sucursală, o filială, o agenție sau o reprezentață.

- Reclamantul din cererea de pensie de întreținere are domiciliul în România.

- Legea unde a luat naștere sau trebuie executată, fie chiar în parte, o obligație izvorâtă dintr-un contract se află în România (locus contractus/locus executionis).

- Dacă locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligații extracontractuale sau efectele sale se produc în România.

- Locul de încărcare sau de descărcare al unei mărfi transportate se află în România.

- Bunul asigurat sau locul producerii riscului se află în România.

- Ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri rămase după el se află în România.

- Imobilul la care se referă cererea se află în România(se referă la acțiunile personale imobiliare, pentru cele reale este o competență exclusivă) (forum rei sitae).

Competența rationae materiae- Art 150 (exemple):- Procesele dintre persoane cu domiciliul în străinătate referitoare la acte sau fapte de stare

civilă înregistrate în România , dacă cel puțin una dintre părți este cetățean român.- Procesele referitoare la ocrotirea unui minor sau al unui interzis judecătoresc , dacă el

este cetățean român, chiar cu domiciliul în străinătate.- Falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea părților în cazul unei SC

străine care însă un sediu secundar pe teritoriul României.

Competența exclusivă a instanțelor româneArt 151 Instanțele române sunt exclusiv competente să judece procese privind raporturi de drept

internațional privat referitoare la:- Actele de stare civilă întocmite în România și care privesc persoane domiciliate în țară.

- Încuviințarea adopției dacă adoptatul are domiciliul în țară și este cetățean român sau apatrid.

- Tutela sau curatela unei persoane domiciliate în țară, indiferent de cetățenia ei.

- Punerea sub interdicție a unei persoane domiciliate în țară.

- Desfacerea, nulitatea căsătoriei precum și alte litigii dintre soți, dacă la data cererii ambii soți domiciliază în România și cel puțin unul dintre ei este cetățean român.

- Moștenirea lăsată de o persoană care a avut ultimul domiciliu în România(acțiunile reale rezultate din moștenire).

- Imobilele situate pe teritoriul țării(acțiunile reale imobiliare).

- Executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriu României.

54

În cazul în care competența exclusivă a instanțelor române este neluată în seamă și s-ar pune problema recunoașterii și executării hotărârii străine, aceasta nu va fi recunoscută și executată.

Art 153 În cazul în care o jurisdicție străină se declară necompetentă să soluționeze o acțiune formulată de un cetățean român, acea acțiune poate fi introdusă în fața instanțelor române (dobândesc competență generală), iar în țară acțiunea va merge la instanța cu care prezintă legăturile cele mai strânse.

Forum conveniens- clauza de jurisdicțieArt 154 reglementează situația în care părțile au ales competența de jurisdicție: Dacă părțile au

supus prin convenție litigiul dintre ele competenței unei anumite instanțe, aceasta va fi învestită cu competență jurisdicțională cu următoare două excepții:

a) Dacă instanța aleasă este străină, dar litigiul intră în competența exclusivă a instanțelor române

b) dacă instanța este română, iar una dintre părți dovedește că acel litigiu intră în competența exclusivă a unei instanțe străine.

Art 155 este un art care rezolvă problema ipotezei în care există competența generală a instanțelor române, dar nu se poate determina care din ele este competentă: În cazul în care instanțele române sunt competente, dar nu se poate stabili care anume dintre ele este îndreptățită să soluționeze procesul, cererea va fi îndreptată la Judecătoria Sectorului 1 sau la Tribunalul București în funcție de competența materială.

Litispendeța internațională și conexitateaArt 156 Competența instanțelor române stabilită potrivit art precedente nu este înlăturată prin faptul

că același proces sau un proces conex este dedus în fața unei instațe străine. Legea 105 exclude litispendența și conexitatea. Aceste dispozițiuni sunt aplicabile statelor nemembre Uniunii Europene, căci în cadrul UE se aplică Regulamentul 44 care nu exclude litispendeța și conexitatea.

Obligația de a-și verifica din oficiu competențaArt 157: Înstața română este obligată să își verifice din oficiu competența și în cazul în care constată

că nici ea nici altă instață română nu este competentă, va respringe cererea ca nefiind de competența instanțelor române.

b) Reglementările de drept internaționalSediul materiei: Regulamentul 44/2001 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea

hotărârilor în materie civilă și comercială (Regulamentul Bruxelles 1)Reglementează nu numai competeța judiciară, ci și recunoașterea și executarea hotărârilor.Sunt reglementate patru categorii.1) Dispozițiunile de competență generală(Art 2) Sub rezerva dispozițiunilor următoare(excepții

de la regula generală) persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru pot fi acționate în justiție indiferent de naționalitatea lor, pe teritoriul statului membru în cauză (actor secvitur forum rei-instanța de la domiciliul pârâtului.)

2) Competențe speciale(facultative și aplicate ratione materiae) Art 5: o persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acționată în justiție într-un alt stat mebru în următoarele situații: - în materie contractuală, poate fi acționată la următoarele instanțe

-la locul în care contractul sau obligația care face obiectul contractului a fost sau urmează a fi executată

55

-în cazul vânzării de mărfuri, la locul unde au fost sau trebuie să fie livrate mărfurile -în cazul prestării serviciilor, la locul unde au fost sau trebuie să fie prestate serviciile

- în materia obligațiilor de întreținere, acțiunea poate fi introdusă la instanța de la locul unde creditorul obligației de întreținere este domiciliat sau își are reședința obișnuită

-în materie delictuală și cvasidelictuală, la instața locului unde s-a produs fapta prejudiciabilă(lex loci daunae)

-în cazul în care acțiunea este introdusă împotriva unei SC care are o sucursală, o agenție sau o altfel de unitate de acest tip, acțiunea poate fi introdusă unde acea unitate este localizată

3) Competență imperativăA. materia contractelor de asigurare - aigurătorul este pârât și asiguratul este reclamant, acțiunea poate fi introdusă fie la

instanța statului unde își are domiciliul asigurătorului pârât, fie la instanța unde iși are domiciliul asiguratului reclamant

- asigurătorul este reclamant, acțiunea se introduce întotdeauna la instanța de la domiciliul asiguratului

De la aceste prevederi nu se poate deroga prin convenție, decât dacă această convenție se încheie ulterior nașterii litigiului.

B. materia contractelor încheiate cu consumatorii-dacă consumatorul este reclamant și acționează un profesionist, el poate să introducă

acțiunea fie la instanța de la domiciliul pârâtului profesionist, fie la instanța de la domiciliul consumatorului reclamantului

- profesionistul introduce acțiunea la instanța de la domiciliul consumatorului pârât De la aceste prevederi nu se poate deroga prin convenție, decât dacă această

convenție se încheie ulterior nașterii litigiului.C. materia contractelor individuale de muncă

-angajatorul este pârât și angajatul reclamant, acțiunea se introduce fie la instanța de la domiciliul angajatorului pârât, fie la instanța unde angajatul reclamant își desfășoară în mod obișnuit activitatea

- angajatorul reclamant nu merge decât la instanța unde angajatul pârât ăși are domiciliul

De la aceste prevederi nu se poate deroga prin convenție, decât dacă această convenție se încheie ulterior nașterii litigiului.

3) Competența exclusivă (ratione materiae)a. Materia drepturilor reale imobiliare sau de închiriere a unor imobile- este competentă

instanța din statul membru pe teritoriul căruia este situat imobilul(locus rei sitae)b. Litigiile privind valabilitatea constituirii, nulitatea sau dizolvarea persoanei juridice sau

valabilitatea deciziilor organelor de conducere este competentă instanța de la sediul persoanei juridice în cauză.

c. Litigiile privind valabilitatea înregitrării în registre publice instanța de la registrele publice

d. În materie de proprietate intelectuală- instanța de la locul unde s-a înregistrat dreptul de proprietate intelectuală.

56

e. Litigiile privind executarea hotărârilor judecătorești- locul unde urmează a se face executarea silită(locus executionis)

Forum conveniens – Dacă părțile din convenție au stabilit competența în soluționare unui anumit litigiu în vederea unei anumite instanțe, competența revine acelei instanțe și ea este o competență exclusivă, cu excepția unei convenții contrare a părților-mutus disensus.

Obligația instanței de a-și verifica propria competență- Art 25Dacă o instanță dintr-un stat membru este sesizată cu un litigiu care apare ca fiind de competența

exclusivă a unei alte instanțe, instanța sesizată se declară din oficiu necompetentă.Dacă o instanță este sesizată și constată că în cauză competența aparține instanței dintr-un alt stat,

unde pârâtul își are domiciliul, instanța sesizată se va declara necompetentă dacă pârâtul nu se înfățișează în fața ei(pârâtul este in default).

Litispendeța internațională Art 27- În cazul în care cereri având același obiect și aceeași cauză sunt introduse între aceleași

părți înaintea unor instanțe din state diferite, instanța sesizată ulterior(a 2 a sesizată) suspendă din oficiu acțiunea până în momentul în care prima instanță sesizată își stabilește competența. – prevedere imperativă!!!

Dacă prima instanță sesizată se declară competentă, instanța a doua sesizată își va declina competentă

Conexitate Art 28- În cazul în care acțiunile sunt conexe, dacă ele sunt penditae în fața a două sau mai multe

instanțe din state diferite, instanța ulterior sesizată poate suspenda acțiunea – prevedere dispozitivă!!!Dacă cele două acțiuni sunt pendente în primă instanță, instanța sesizată ulterior, poate la cererea

uneia dintre părți să își decline competența, dacă prima instanță s-a declarat competentă să judece cauza.

Domeniul de aplicare- Regulamentul 44 se aplică în materie civilă și comercială, formula prin care se exprimă în limbajul Uniunii Europene dreptul privat, per a contrario Regulamentul 44 nu se aplică în materie fiscală, vamală sau administrativă(Drept public) și în materie de faliment sau proceduri similare și în materie de arbitraj.

*** Există o convenție geamănă Regulamentului 44, Convenția de la Lugano- aplicabilă în spațiul economic european.

II LEGEA APLICABILĂ PROCEDURIIArt 158- 159 Legea 105 reglementează legea aplicabilă procedurii în dreptul internațional privat.

Legea aplicabilă capacității procesualeArt 158 Capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părțile în proces este cârmuită de legea sa națională -

lex personalis. Calitatea procesuală a părților este determinată, alături de obiectul și de cauza acțiunii, de legea care guvernează forumul raportului juridic dintre părți.

Legea aplicabilă proceduriiProcedura propriu-zisă este supusă legii forumului-lex fori.

57

Mijloacele de probăArt 161 distinge între mijloacele de probă ale unui act juridic și între mijloacele de probă ale unui fapt

juridic: -Pentru mijloacele de probă ale unui act juridic și pentru puterea doveditoare a unui înscris care atestă un act juridic se aplică legea actului sau lex voluntatis.

-Pentru mijloacele de probă ale unui fapt juridic se aplică legea locului producerii faptului.Administrarea probelor se face potrivit legii forumului.

REGLEMENTĂRI SPECIALEÎn afară de reglementarea generală din Legea 105, există câteva reglementări interne speciale privind

cooperarea judiciară internațională și problema supralegalizării.Cooperarea judiciară internațională este o noțiune globală care exprimă de regulă următoarele

instituții: - comunicarea actelor de procedura în/din străinătate,

- obținerea de probe din străinătate

- informații asupra dreptului străin.Cooperarea judiciară internațională mai este reglementată de Legea 189/2003- asistența judiciară

internațională în materie civilă și comercială:- a. comunicarea actelor de procedura în străinătate- judiciare- autoritatea centrală prin

intermediul căreia autoritățile judiciare române efectuează comunicări de acte în străinătate este Ministerul Justiției. Acesta are posibilitatea, după ce face controlul de legalitate, să trimită actul de procedură în trăinătate în următoarele moduri:

-prin poștă, direct destinatarului-autorității centrale competente din statul solicitatMisiunii diplomatice sau consulare române din statul solicitat prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe.

- b.Comunicarea actelor de procedură din străinătate-extrajudiciare în România se comunică la Ministerul Justiție care le va trimite instanței în a cărei rază teritorială își are sediul destinatarul. Judecătoria va proceda la comunicarea actului către destinatarul intern conform normelor de procedură din dreptul român. Cererea de comunicare poate fi refuzată numai dacă se consideră că aduce o atingere suveranității sau siguranței naționale.

- obținerea de probe din străinătate se face prin Comisia rogatorie internațională. Comisia rogatorie este actul prin care o autoritate judiciară dintr-un stat mandatează o autoritate judiciară dintr-un alt stat să îndeplineacsă în locul și în dreptul său un act (audieri de martori, obținerea de documente, efectuare de expertize, procurarea de alte acte sau informații, etc); a. instanțele române pot solicita întocmirea unei comisii rogatorii în străinătate prin Min Justiției care după ce verifică valabilitatea cererii, o transmite autorității din statul străin. Comisia rogatorie are aceeași forță probantă ca și o probă internă

- b. Instanța străine cere unei instanțe române întocmirea unei comisii rogatorii prin Ministerul Justiției care o transmite judecătoriei ce întocmește proba respectivă după procedura română, dar poate lua în considerare și altă procedură dacă nu contravine dreptului român.

- informații asupra dreptului străin- solicită Min Justiției sprijinul care va transmite către autoritatea centrală din statul solicitat o cerere pentru informații privind dreptul străin.

58

Răspunsul dat de autoritatea străină se comunică Min Justiției care va comunica instanței ce a solicitat, informația.

Problema supralegalizăriiRegula este că un act juridic oficial întocmit de către o autoritate străină, pentru a putea fi valabil în fața

unei autorități române, trebuie supralegalizat.Art 162 Legea 105- Actele oficiale întocmite de o autoritate străină pot fi folosite în fața instanțelor

române numai dacă sunt supralegalizate.Supralegalizarea se face pe cale administrativă ierarhică- la Ministerul Justiției din țara străină și la

misiunea diplomatică sau consulară română din acea țară.Scutirea de supralegalizare este permisă numai în temeiul legii interne, în temeiul unei convenții

internaționale la care România este parte sau pe bază de reciprocitate (poate fi și de fapt). Dacă este vorba

despre un act român care urmează a fi folosit în străinătate, supralegalizarea se face de Ministerul Justiției

român și apoi de Ministerul Afacerilor Externe.

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT 14.12.2011CURS 11

PROCESUL CIVIL INTERNAŢIONAL(continuare)

NOTIFICAREA ȘI COMUNICAREA ACTELOR JURIDICE ÎNTRE ȚĂRILE MEMBRE ALE UNIUNII EUROPENE

În domeniul notificării și comunicării actelor în/din străinătate sunt reglementările din cadrul UE și este și o convenție internațională privind notificarea și comunicarea.

1) Regulamentul 1393/2007 privind notificarea sau comunicarea în statele membre ale actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă sau comercială. Per a contrario, nu se aplică regulamentul actelor de drept public (fiscal, administrativ,etc.)

Pentru comunicarea actelor în/din străinătate întotdeauna este necesară desemnarea a unui agent de transmitere, care în cazul României este Ministerul Justiției.

Transmiterea astelor în străinătate între țările membre UETransmiterea actelor se poate face în principal printr-o relație directă între agențiile de transmitere din

statele membre. Actul este însoțit de un formular tip de transmitere care este redactat potrivit unui formular care este anexat Regulamentului 1393. Se completează de regulă în limba statului de destinație sau într-o limbă de circulație.

În afara acestui mijloc direct de transmitere mai există și alte mijloace de transmitere: pe cale diplomatică sau consulară sau prin intermediul serviciilor de curierat sau chiar printr-o transmitere directă între autoritățile de la care emană actul respectiv, dar aceasta sub rezerva admiterii modalității de transmitere prin legislația statului membru.

Primirea actelor din străinătate între țările membre UE

59

Se comunică din străinătate către agenția de primire care emite o confirmare de primire. Dacă se consideră că trimiterea nu este de competența autorităților române de primire, se returnează, iar agenția de primire ia toate măsurile necesare pentru ca actul solicitat să fie înmânat destinatarului.

2) Convenția internațională privind notificarea și comunicarea în străinătate a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă și comercială (aplicabilă în afara Uniunii Europene) este adoptată la Haga la 15 noiembrie 1965.

Se prevede de asemenea obligația fiecărui stat membru la convenție de a indica o autoritate centrală pentru comunicarea actelor, este vorba de Ministerul Justiției.

Modalitățile de comunicare sunt următoarele: -prin autoritatea centrală- trebuie să se completeze un formular model care exte anexat la

convenție. Autoritatea centrală transmite mai departe actul către instituția competentă pentru a primi și emite dovada de primire. Documentele se eliberează fie în limba franceză, fie în limba engleză.

-prin agenții diplomatici sau consulari ai statului emitent în străinătate.Această modalitate de transmitere se poate face numai de către cetățenii statului emitent.

-prin agenții dilomatici sau consulari ai statului solicitant în străinătate care trimit documentul către autoritatea centrală a statului solicitat.

-prin corespondență poștală. Prezenta convenție nu împiedică libertatea ca actele judiciare să se transmită direct prin poștă persoanelor aflate în străinătate cu condiția ca actul de destinație să nu declare că se opune la aceasta. România nu a făcut o asemenea declarație.

Refuzul procedurii de comunicare nu poate exista decât dacă se consideră că aduce atingere suveranității sau securității statului solicitant.

Există și anumite prevederi speciale pentru ipoteza în care actele judiciare comunicate sunt citații pentru prezentarea în fața unei instanțe de judecată. În cazul în care în urma unei comunicări a unei citații pârâtul nu se prezintă în fața instanței, judecătorul este obligat să verifice îndeplinirea procedurii de citare și eventual să folosească și o modalitate alternativă de comunicare.

OBȚINEREA DE PROBE DIN STRĂINĂTATE- COMISII ROGATORIIEste o altă formă de cooperare judiciară internațională.Există o reglementare la nivelul Uniunii Europene, dar există și o convenție internațională.

1) Regulamentul 1206/2001 privind cooperarea între statele membre UE în domeniul obținerii de probe în materie civilă sau comercială.

În acest regulament se prevede posibilitatea comunicării directe de către instanța în fața cărei procedura este angajată- instanța solicitantă, către instanța dintr-un alt stat unde trebuie să se efectueze comisia rogatorie- instanța solicitată.

Există și în acest caz obligația statelor de a numi o autoritate centrală care să furnizeze informații instanțelor- Ministerul Justiției.

Transmiterea actelor de procedură pentru obținerea probelor din străinătate se face pe baza unei cereri, a unui formular tip care este anexat la Regulament. În regulament se prevăd și elementele care trebuie menționate în cuprinsul cererii: denumirea instanței solicitate și solicitante, numele și adresa părților și a reprezentanților lor, natura și obiectul cauzei, expunerea sumară a cauzei, actul ce urmează a fi îndeplinit, orice alte informații care ar putea fi necesare instanței.

Cererea se adresează în limba instanței a statului solicitat. Comunicarea cererii se poate face prin cele mai rapide mijloace: de regulă, prin poștă.

Autoritatea solicitată când primește cererea este obligată să emită o confirmare de primire.

60

Instanța solicitată este obligată să execute cererea fără întârziere și în termen maxim de 90 zile de la primirea ei. Instanța solicitată execută cererea în conformitate cu legea ei națională-lex fori.

Părțile și reprezentanții lor au dreptul să fie prezenți când instanța solicitată îndeplinește actul de procedură, dacă această procedură este permisă de către legile celor două state.

Textul spune că instanța solicitată poate aplica și măsuri de constrângere pentru a-și aduce la îndeplinire cererea, potrivit legii ei naționale (de pildă poate amenda un martor care nu se prezintă).

Refuzul de îndeplinire a cererii este posibil numai dacă cererea nu intră în comptența instanței solicitate sau , mai mult, nu intră în competența puterii judiciare din acel stat.

În ceea ce privește audierea unei persoane, aceasta nu se va executa atunci când persoana care se solicită a fi audiată invocă dreptul de a refuza să depună mărturie, în temeiul legii instanței solicitate.

Situație specială – îndeplinire directăRegulamentul prevede și o procedură de îndeplinire directă.Atunci când o instanță dorește să procedeze direct la un act de cercetare într-un alt stat membru, ea

trebuie să prezinte o cerere autorității centrale- Ministerul Justiției din statul solicitat. Trebuie de asemenea să completeze un formular tip. Îndeplinirea directă a actului de cercetare nu este posibilă decât dacă acest lucru poate avea loc pe cale voluntară fără să se recurgă la măsuri de constrângere.

Actul de cercetare este îndeplinit de către un magistrat sau de către orice altă persoană(ex: expert) desemnată potrivit statului solicitat.

2) Convenția internațională de la Haga 1970 privind obținerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială. România a aderat la ea în 2003.

A) Se prevede obligația statelor de a desemna o autoritate centrală- Ministerul Justiției în cazul României.

Autoritatea solicitantă trebuie să trimită o cerere pentru efectuarea comisiii rogatorii. Cererea trebuie să cuprindă anumite date (în principiu cele menționate și mai sus). Crerea trebuie formulată în limba oficială a statului solicitat.

Autoritatea centrală care primește cererea o va transmite autorității judiciare competente să o execute potrivit statului solicitat.

Autoritatea solicitantă trebuie să fie informată cu privire la data și locul unde se va efectua comisia rogatorie, pentru ca părțile și reprezentanții lor să poată participa. De asemenea este posibil ca magistrații autorității solicitante să asiste la efectuare comisiei rogatorii, dar această măsură trebuie autorizată în prealabil de autoritatea centrală din statul solicitant.

Autoritatea judiciară română care îndeplinește efectiv comisia rogatorie este , de regulă, o judecătorie. Textul spune că autoritatea procedează potrivit legii sale naționale.Ca regulă, comisia rogatorie se

efectuează potrivit legii naționale a autorității solicitante. Cu toate acestea, la cererea autorității solicitante, se acceptă să se procedeze potrivit unei forme speciale, numai dacă aceasta este compatibilă cu legislația statului solictat.

Comisia rogatorie trebuie să se efectueze de urgență. Ea poate fi refuzată dacă nu intră în atribuțiile puterii judiciare sau dacă se consideră că se aduce atingere suveranității sau securității statului solicitat.

B) Obținerea de probe în străinătate se poate face și prin intermediul agenților diplomatici sau consulari ai statului solicitant care funcționează în statul solicitat. Textul spune : un agent diplomatic sau consular al unui stat poate proceda fără constrângere la obținerea de probe în statul solicitat, dar sunt două subsituații:

61

-dacă o face cu privire la cetățenii proprii(statului solicitant) operațiunea este liberă, nu este condiționată de nimic, decât să nu existe constrângere.

-dacă o face cu privire la cetățenii statului solicitat este necesară o autorizație din partea autorițăă centrale a statului solicitat.

C) Obținerea de probe în străinătate se poate face și printr-un împuternicit care poate acționa direct în statul solicitat, dar fără constrângere și dacă autoritatea centrală din statul solicitat îi acordă o autorizație.

INFORMAREA ASUPRA DREPTULUI STRĂINEste o altă formă de cooperare judiciară internațională.Convenția europeană în domeniul informării asupra dreptului străin de la Londra 1968, ratificată de

România în 1991.

PROBLEMA SUPRALEGALIZĂRIIExistă reglementări la nivelul UE și o convenție internațională.1) Convenție europeană privind suprimarea cerinței legalizării pentru documentele întocmite de

agenții diplomatici și consulari, adoptată la Londra 1968 și semnată de România în 2010. Această convenție s-a încheiat între statele membre ale Consiliului Europei.

Convenția prevede că părțile contractante exceptează de la cerința legalizării documentele care fac obiectul convenției.

Prin noțiunea de legalizare se înțelege acea formalitate care atestă autenticitatea semnăturii pe un anumit document.

Documentele la care convenția se referă sunt cele întocmite de către agenții diplomatici și funcționarii consulari ai unui stat contractant care acționează în calitatea lor oficială pe teritoriul altui stat contractant.

2) Convenția internațională cu privire la suprimarea cerinței supralegalizării actelor oficiale străine de la Haga 1961, ratificată de România în 1999.

Această convenție este foarte des întâlnită în practica instanțelor de judecată.Actele oficiale, prin prisma convenției, sunt următoarele:

a) Actele judiciare- cele emise de către o instanță de judecată dintr-un statb) Documentele administrative- cele care emană de la o autoritate executivăc) Actele notariale.

Potrivit textului, între statele părți membre la convenție operează scutirea de supralegalizare, singura formalitate cerută pentru a atesta veridicitatea semnăturii, calitatea semnatarului actului și eventual identitatea sigiliului și a ștampilei aplicate pe act fiind aplicarea apostilei.

Apostila este o încheie al cărei model este anexat convenției. Apostila cuprinde câteva mențiuni: referirea la Convenția de la Haga(temeiul juridic al instituției apostilei), țara de la care emană actul- cu indicarea naturii actului, calității părții care semnează. Apoi se atestă veridicitatea acelor elemente - semnătură, calitate, ștampilă și se indică cine anume atestă.

Apostila se redactează în limba oficială a statului care o emite. Este eliberată la cererea deținătorului actului.

Autoritățile române competente să aplice apostila sunt:- tribunalele- pentru actele oficiale de la lit.a (documentele judiciare), -prefecturile pentru actele de la lit.b - camerele notarilor publici pentru actele notariale.

III. CONDIȚIA JURIDICĂ A STRĂINULUI CA PARTE ÎN PROCES

62

În legătură cu această materie au rămas în vigoare câteva prevederi din Legea 105. Este vorba despre Art 163-164.

În esență se prevede că străinii, persoane fizice sau juridice, beneficiază în fața instanțelor române de aceleași drepturi și obligații procedurale ca și românii. Adică străinilor li se aplică regimul național.

În cazul în care este vorba de scutiri sau reduceri de taxe, ele se aplică în aceleași condiții ca și românilor, dar sub condiția reciprocității.

Funcționează principiul scutirii de cautio iudicatum solvi- garanția pentru soluționarea litigiului. Străinului nu i se poate cere să depună o garanție pentru simplul fapt că este străin, în fața autorității române, sub condiția reciprocității (Art 163 Legea 105).

În legătură cu condiția juridică a străinului trebuie să mai reținem două reglementări internaționale.Convenția internațională de la Haga din 1980 privind facilitarea accesului internațional la justiție,

ratificată de România în 2003. Convenția conține trei pachete de prevederi esențiale.1) Asistența judiciară- cetățenii unui stat contractant beneficiază de asistență judiciară într-un alt stat

contractant în aceleași condiții ca și naționalii.2) Cautio indicatum solvi- nicio cauțiune și nicio depunere indiferent de denumirea ei nu poate fi

solicitată unui străin pentru simplul fapt al calității de străin sau al absenței domiciliului ori reședinței pe teritoriul statului respectiv.

3) Obținerea de copii după actele și decizii judiciare- cetățenii unui stat contractant pot obține într-un alt stat contractant copii după actele și deciziile justiției în aceleași condiții ca și naționalii.

Acordul european asupra transmiterii cererilor de asistență judiciară de la Strasbourg ratificat de România în 2005.

Acordul prevede că orice persoană care are reședința obișnuită pe teritoriul unui stat contractant are dreptul de a formula cerere de asistență judiciară pe teritoriul unui alt stat contractant. Această cerere se adresează autorității centrale din statul de reședință al celui care cere asistența judiciară- în cazul României este Ministerul Justiției.

Ministerul justiției este obligat să transmită cererile de asistență autorității centrale din statul solicitat. Sutoritatea centrală primitoare a cererii este obligată să transmită centrale acea cerere autorității competente pentru a decide asupra ei din statul solicitat, totodată să informeze cu privire la modul de soluționare a acelei cereri.

IV. EFECTELE HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREȘTI STRĂINE ÎN ROMÂNIA

REGLEMENTĂRI INTERNELegea 105 este aplicabilă ori de câte ori prevederile regulamentului european nu sunt aplicabile.Art 165-179 reglementează efectele hotărârilor judecătoreșri și Art 180-181 reglementează efectele

hotărârilor arbitrale.

În ceea ce privește efectele hotărârilor judecătorești străine, se face distincție între trei efecte:-efectul de autoritate de lucru judecat- care se exprimă în acest context prin ideea de

recunoaștere a unei hotărâri judecătorești străine-efectul executoriu - care se exprimă în acest context prin ideea de executare a unei hotărâri

judecătorești străine-forța probantă

63

RECUNOAȘTEREAa) De drept- sunt recunoascute de drept hotărârile judecătorești străine care se referă la statutul civil al

cetățenilor statului unde hotărârea a fost pronunțată- situația specialăRegula: Hotările judecătoreșri străine pentru a fi recunoascute trebuie să îndeplineacă anumite

condiții: pozitive și negative.

Condiții pozitive Art 167: Hotărârile străine pot fi recunoscute pe teritoriul româniei dacă îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

- hotărârea să fie definitivă potrivit lex fori-instanța care a formulat hotărârea să fie competentă să soluționeze litigiul-să existe reciprocitate în ceea ce privește efecte hotărârilor între România și statul care a

pronunțat hotărârea-ipoteză specială: dacă hotărârea străină a fost pronunțată in default-în lipsa părții care a

pierdut procesul pentru a fi recunoscută trebuie să fie îndeplinitre trei subcondiții pe care judecătorul român trebuie să le verifice:

- citația să fi fost comunicată în timp util părții care a pierdut procesul -să i se fi comunicat în timp util actul de sesizare al instanței -să i se fi dat posibilitatea de a se apăra -să i se fi dat posibiliattea de a exercita calea de atac permisă de lege.

Condiții negative (impedimente la recunoaștere)- Art 168: Hotărârea poate fi refuzată dacă:-hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate-hotărârea străină încalcă ordinea publică de drept internațional român-dacă procesul a fost soluționat între aceleași părți printr-o hotărâre chiar nedefinitivă a

instanțelor române sau dacă litigiul se afla în curs de judecată în fața instanțelor române atunci când instanța străină a fost sesizată.

Interdicția de revizuire pe fond a hotărârii străine Art 169: Instanța română care verifică recunoașterea nu poate reexamina pe fond hotărârea străină și nici nu o poate modifica.

Procedura de recunoaștere– cerera de recunoaștere poate fi formulată pe cale principală sau pe cale incidentală(pe cale de excepție).

Pe cale principală cererea de recunoaștere se adresează tribunalului în a cărui circumspripție se află domiciliul sau sediul persoanei din România împotriva căreia se cere a fi recunoscută.

Pe cale incidentală poate fi invocată pe calea oricărei instanțe care este sesizată cu soluționarea unui litigiu având alt obiect dar în fața căreia hotărârea poate produce efecte.

Cererea de recunoaștere trebuie să îndeplinească toate condițiile prevăzute pentru cererea de chemare în judecată și trebuie însoțită de: copie a hotărârii străine, dovada caracterului definitiv al hotărârii străine și dovezi privind îndeplinirea acelor condiții speciale care se cer în cazul în care partea care a pierdut procesul a lipsit(dovadă că citația a fost semnată,dovadă că i s-a comunicat actul de sesizare al instanței, dovadă că a avut posibilitatea să se apere, dovadă că a avut posibilitatea să intenteze calea de atac permisă de lege) și orice alte acte necesare pentru dovedirea îndeplinirii condițiilor menționate mai sus.

Hotărârile străine care sunt depuse spre recunoaștere trebuie supralegalizate dacă nu există scutire de supralegalizare printr-o convenție internațională, cum am văzut mai sus. Este posibilă și depunerea hotărârii străine fără supralegalizare dacă partea adversă este de acord.

64

Cererea de recunoaștere se soluționează prin sentință(pe cale principală) sau prin încheiere interlocutorie(pe cale incidentală), cu citarea părților. Procedura se poate soluționa fără citarea părților numai dacă din hotărârea străină(din cuprinsul ei) rezultă că pârâtul a fost de acord cu admiterea acțiunii.

Dacă o hotărâre străină este recunoscută ea dobândește autoritate de lucru judecat

EFECTUL EXECUTORDe regulă, cererile de recunoaștere și executare se fac împreună.Pentru obținerea efectului executor trebuie îndeplinite toate condițiile de la recunoaștere și alte două:

-hotărârea străină să fie executorie potrivit legii instanței care a pronunțat-o-dreptul de a cere executarea silită să nu fie prescris potrivit legii române

Cererea de execuare se adresează intanței în circumscripția căreia urmează a se efectua executarea.Hotărârile luate cu privire la măsuri asigurătorii și hotărârile date cu executare vremelnică în

străinătate nu sunt supuse executării în România.Cererea de încuviințare a executării trebuie să mai conțină, pe lângă toate actele de la recunoaștere,

dovada că hotărârea este executorie în țara ei de emisiune.Executarea se dă întotdeauna cu citarea părților. După ce instanța română a încuviințat executarea pe

baza hotărârii definitive se poate proceda la învestirea cu formulă executorie a hotărârii străine, potrivit legii române și se face mențiune cu privire la sentința prin care s-a încuviințat executarea.

FORȚA PROBANTĂArt 178: Hotărârea străină dată de către o instanță competentă are forță probantă în fața autorităților

române cu privire la situațiile de fapt pe care le constată.Pentru ceea ce judecătorul străin a constat ca situație de fapt, acelea au forță probantă în fața

judecătorului româna fără niciun fel de altă formalitate.

65