Curs 4Izvoarele dreptului afacerilor

1. Noţiunea de izvor de drept

Noțiunea de izvor de drept are două accepţiuni:a) izvor de drept în sens material – reprezintă condiţiile materiale ale societăţii la un

moment dat (factorii de configurare a dreptului) care au stat la baza voinţei legiuitorului de a reglementa un anumit domeniu social; sunt acele „dat”-uri ale dreptului şi societăţii care determină acţiunea legiuitorului.

b) izvor de drept în sens formal – reprezintă forma de exteriorizare a manifestării de voinţă a legiuitorului.

2. Izvoarele formale ale dreptului românesc

2.1. Actele normative

2.2.1. Acte normative cu competenţă de reglementare primară şi originară

Actele normative cu competenţă de reglementare primară şi originară reglementează în mod primordial relaţiile sociale. Acestea sunt:

A. Legile Accepţiunile conceptului de lege: prin lege în sens general (lato sensu) se înţeleg toate actele având caracter de

reglementare, emanate, în urma unei decizii unilaterale, de la o autoritate publică; prin lege în sens strict (stricto sensu) se înţelege numai acel act normativ adoptat de

Parlament, conform unei proceduri prestabilite.

Clasificarea legilor: i) Legile constituţionale – sunt acele legi prin care se adoptă sau se modifică

Constituţia – legea fundamentală într-un stat. Constituţia României

Constituţia în vigoare a României a fost adoptată de Adunarea Constituantă la 21 noiembrie 1991 şi a fost aprobată prin referendumul naţional organizat la data de 8 decembrie 1991 (dată la care a şi intrat în vigoare). În 2003 Constituţia a fost supusă unui proces de revizuire, modificările survenite urmărind:

- sporirea garanţiilor constituţionale ale drepturilor şi libertăţilor fundamentale (au fost introduse noi drepturi cum ar fi libertatea economică, accesul la cultură, dreptul la mediu sănătos);

- îndeplinirea condiţiilor constituţionale pentru integrarea României în Uniunea Europeană şi pentru aderarea la Tratatul Atlanticului de Nord (a fost introdus un nou titlu cu denumirea „Integrarea euroatlantică” şi s-au consacrat principiile integrării în UE, ca de exemplu dreptul cetăţenilor români de a alege şi de a fi aleşi în Parlamentul European),

1

- rezolvarea unor disfuncţionalităţi constatate în cadrul procesului decizional al autorităţilor publice (diferenţierea atribuţiilor celor două Camere ale Parlamentului, prelungirea mandatului prezidenţial la 5 ani; restrângerea imunităţii parlamentare, menţionarea expresă a principiului separaţiei puterilor în stat, intrarea în vigoare a legilor la 3 zile de la data publicării etc.).

Constituţia revizuită a României este structurată în 8 titluri: titlul I – Principii generale (cuprinde norme cu privire la structura unitară a statului, forma republicană de guvernământ, suveranitatea, inalienabilitatea teritoriului, cetăţenie, limba oficială etc.), titlul II – Drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale (structurat în patru capitole: Dispoziţii comune – cuprinde principiile constituţionale aplicabile în acest domeniu, Drepturile şi libertăţile fundamentale, Îndatoririle fundamentale, Avocatul Poporului), titlul III – Autorităţile Publice (structurat în şase capitole: Parlamentul, Preşedintele României, Guvernul, Raporturile Parlamentului cu Guvernul, Administraţia Publică, Autoritatea judecătorească), titlul IV – Economia şi finanţele publice (cuprinde norme referitoare la economie, proprietate, sistemul financiar, bugetul public naţional, impozitele şi taxele, Curtea de Conturi), titlul V – Curtea Constituţională (reglementează organizarea şi atribuţiile acestei instituţii care este garantul supremaţiei Constituţiei), titlul VI – Integrarea euroatlantică (reglementează modalitatea de aderare la tratatele constitutive ale Uniunii Europene şi la Tratatul Atlanticului de Nord, prioritatea reglementărilor comunitare faţă de dispoziţiile contrare din legile interne), titlul VII – Revizuirea Constituţiei (iniţiativa, procedura şi limitele revizuirii), titlul VIII – Dispoziţii finale şi tranzitorii (cuprinde reguli cu privire la intrarea în vigoare a Constituţiei şi la rezolvarea conflictului temporal de legi).

ii) Legile organice - se adoptă în domeniile de importanţă deosebită pentru drepturile şi libertăţile cetăţeneşti, prevăzute de art. 73 alin. (3) din Constituţie (sistemul electoral; regimul juridic general al proprietăţii; regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială; infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestuia; organizarea generală a învăţământului etc.) şi de alte articole din Constituţie [de ex. art. 5 alin. (1) din Constituţie arată că „Cetăţenia română se dobândeşte, se păstrează sau se pierde în condiţiile prevăzute de legea organică”]. Legile organice se adoptă cu votul majorității membrilor fiecărei Camere a Parlamentului (art. 76(1) din Constituție).

Exemple: - Legea nr. 213/1998 privind privind bunurile proprietate publică; Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii; Legea nr. 287/2009 privind Codul civil care a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011 și a abrogat Codul civil din 1864; Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă care a intrat în vigoare la 15 februarie 2013 și a abrogat Codul de procedură civilă din 1865; Legea nr. 286/2009 privind Codul penal care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014 și a abrogat Codul penal din 1968; Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014 și a abrogat Codul de procedură penală din 1968.

iii) Legile ordinare – se adoptă în toate celelalte domenii care nu cad sub incidenţa legilor organice. Legile ordinare se adoptă cu votul majorității membrilor prezenți din fiecare Cameră a Parlamentului (art. 76(2) din Constituție). Exemplu: Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal.

B. Ordonanţele de Guvern (simple) Ordonanţele de Guvern (simple) sunt emise în temeiul unei legi speciale de abilitare

adoptată de Parlament, în limitele şi în condiţiile prevăzute de aceasta. Ordonanţele de Guvern au aceeaşi forţă juridică cu legile ordinare de unde rezultă că Guvernul nu poate emite

2

ordonanţe simple în domeniile rezervate legilor organice şi constituţionale. Exemplu: Ordonanța Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

C. Ordonanţele de urgenţă Ordonanţele de urgenţă sunt adoptate de Guvern în situaţii extraordinare a căror

reglementare nu poate fi amânată. Ele pot fi emise atât în domeniul legilor ordinare, cât şi organice. Ordonanţele de urgenţă nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituţionale, nu pot afecta regimul instituţiilor fundamentale ale statului, drepturile, libertăţile şi îndatoririle prevăzute de Constituţie, drepturile electorale şi nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică. Exemplu: Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

2.2.2. Acte normative secundum legem (acte administrative cu caracter normativ)

Actele normative secundum legem (actele administrative cu caracter normativ) se emit pentru organizarea executării reglementărilor primare: hotărârile de Guvern, instrucţiuni şi ordine ale miniştrilor, acte ale autorităţilor administrative de specialitate organizate în subordinea Guvernului (aşa sunt actele cu caracter normativ ale Autorităţii pentru Administrarea Activelor Statului) sau a ministerelor (aşa sunt actele cu caracter normativ ale Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală aflată în subordinea Ministerului Finanţelor Publice), acte ale autorităţilor administrative autonome de la nivel central (aşa sunt actele cu caracter normativ ale Consiliul Naţional al Audiovizualului, Băncii Naţionale a României etc.), decizii şi hotărâri ale autorităţilor administrative locale cu caracter normativ (hotărârile cu caracter normativ ale Consiliilor locale, de exemplu).

Autorităţile publice pot emite secundum legem atât acte administrative cu caracter normativ, cât şi acte administrative cu caracter individual. Actele administrative normative sunt izvoare ale dreptului dat fiind că ele conţin norme juridice, adică reguli de conduită obligatorii, generale şi impersonale, care au în vedere o generalitate de relaţii sociale şi se adresează unui număr nedeterminat de persoane. Spre deosebire de acestea, actele administrative individuale nu sunt izvoare ale dreptului deoarece ele conţin reguli de conduită pentru o anume persoană sau pentru un grup determinat de persoane fizice sau juridice (exemple – autorizaţiile de construcţie, procesele-verbale de sancţionare contravenţională, o hotărâre de Guvern pentru numirea unei persoane într-o anumită funcţie), lipsindu-le prin urmare caracterele de impersonalitate şi generalitate.

2.2. Contractul normativ Contractul normativ cuprinde clauze având caracter general şi impersonal. Exemplu:

contractul colectiv de muncă prevede condiţiile generale ale organizării procesului muncii la nivelul unităților, grupurilor de unități sau la nivelul sectoarelor de activitate în baza cărora vor fi încheiate apoi contractele individuale de muncă.

2.3. Uzanțele juridicePotrivit prevederilor art. 1 C. civ. în cazurile neprevăzute de lege, se aplică uzanţele, iar

în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului.

3

În materiile reglementate prin lege, uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea. Numai uzanţele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept..

Uzanțele se regăsesc ca izvor de drept, cu preponderenţă, în ramurile dreptului privat. Astfel, de exemplu în dreptul civil art. 1272(1) C. civ. stipulează : „contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui”.

În sensul Codului civil prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale (art. 1(6) C. civ.).

Obiceiul (cutuma) constă într-o practică generală, relativ îndelungată, repetată, în raporturile dintre subiectele de drept, acceptată de către acestea drept regulă obligatorie.

Pentru ca un obicei să devină juridic (şi deci izvor de drept), doctrina a formulat două condiţii:

a) o condiţie obiectivă (materială), constând într-o practică veche şi incontestabilă (longa diuturna inveterata consuetudo);

b) o condiţie subiectivă (psihologică), în conformitate cu care regula (practica) respectivă are caracter obligatoriu (este necesară recunoaşterea în cadrul sistemului legislativ prin norme de trimitere – opinio juris sive necessitatis), caracter care se poate revendica sub sancţiune juridică.

Treptat s-a adăugat o a treia condiţie: caracterul precis – conţinutul obiceiului (regula de conduită prescrisă) să poată fi determinat, să fie previzibil.

Prin urmare, obiceiul sau cutuma poate fi acceptată în drept conform locuţiunii: „Consensus omnium consuetudo pro servatur” – cu consimţământul tuturor, obiceiul serveşte drept lege.

Exemplu – în art. 613 (1) C. civ. se arată că „în lipsa unor dispoziţii cuprinse în lege, regulamentul de urbanism sau a obiceiului locului, arborii trebuie sădiţi la o distanţă de cel puţin 2 metri de linia de hotar, cu excepţia acelora mai mici de 2 metri, a plantaţiilor şi a gardurilor vii”.

Uzurile profesionale sunt acele reguli care reglementează raporturile stabilite între membrii unei profesii sau, după caz, între membri și clienți, cu ocazia exercitării profesiei. Exemplu - uzurile profesionale în domeniul comerțului international au fost codificate de Camera Internațională de Comerț de la Paris într-o culegere de termeni comerciali denumită INCOTERMS (INternational COmmercial TERMS). Regulile INCOTERMS au rolul de a rezolva în contractele de vânzare-cumpărare internaționale problema stabilirii modalităților de livrare, a transferului riscurilor și a repartizării între vânzător și cumpărător a cheltuielilor aferente transportului mărfurilor (cheltuieli privind asigurarea mărfii, contravaloarea transportului). Prima codificare a avut loc in anul 1936, a fost revizuită in anul 1953, completata in 1967, 1976, 1980, 1990, 2000. Varianta cea mai recenta datează din 2010 fiind publicată la 1 ianuarie 2011 sub titulatura de Incoterms 2010.

2.4. Jurisprudenţa

Jurisprudența reprezintă totalitatea hotărârilor judecătoreşti. În sistemul de drept romano-germanic (din care face parte şi dreptul românesc) hotărârile judecătoreşti se bucură doar de autoritatea relativă a lucrului judecat, fiind obligatorii doar în cauza în care au fost pronunţate. Prin urmare, în acest sistem de drept hotărârile judecătoreşti nu constituie izvor al dreptului, deoarece precedentele judiciare nu au o valoare juridică general obligatorie, judecătorul nefiind ţinut să pronunţe aceleaşi soluţii în alte cauze. Excepţie fac:

4

- deciziile Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie în cazul recursului în interesul legii (art. 514-518 C. proc. civ.) promovat de Procurorul General, Colegiul de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție, colegiile de conducere ale curților de apel sau de Avocatul Poporului atunci când se constată că în practica instanţelor judecătorești o anumită reglementare este aplicată în mod diferit. Hotărârile Înaltei Curți de Casație și Justiție în acest caz au rolul de a realiza aplicarea unitară a dreptului pe întreg teritoriul ţării, fiind obligatorii pentru instanţele inferioare;

- deciziile Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie în cazul pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept. Potrivit art. 519 C. proc. civ. dacă, în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei respective, este nouă şi asupra acesteia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat şi nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată. Conform art. 521(3) C. proc. civ. dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanţa care a solicitat dezlegarea de la data pronunţării deciziei, iar pentru celelalte instanţe, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I.

- deciziile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii de la data publicării lor în Monitorul Oficial şi au putere numai pentru viitor (art. 147(4) din Constituție). Deciziile prin care se judecă excepţiile de neconstituţionalitate sunt obligatorii erga omnes (pentru toţi), nu numai pentru părţile din litigiu;

- hotărârile judecătoreşti prin care sunt anulate acte administrative normative. Hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor conform art. 23 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Acestea se publică obligatoriu după motivare, la solicitarea instanţelor, în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau, după caz, în monitoarele oficiale ale judeţelor ori al municipiului Bucureşti, fiind scutite de plata taxelor de publicare.

2.5. Doctrina juridică

Doctrina juridică reprezintă literatura juridică (articole, monografii, cursuri, tratate). În sistemul de drept romano-germanic, cât şi în cel anglo-saxon, opiniile exprimate de autori în doctrină nu au o forţă juridică obligatorie şi prin urmare nu constituie izvor de drept.

2.6. Poziția tratatelor internaționale și a ordinii juridice a Uniunii Europene în cadrul izvoarelor dreptului românesc

2.6.1. Tratatele internaționale

Tratatul internațional este un act juridic bilateral sau multilateral prin care se creează, se modifică sau se sting drepturi și obligații între subiectele dreptului internațional (state, organizații internaționale). Cadrul juridic internațional care reglementează tratatele internaționale încheiate între state este dat de Convenția de la Viena din 1969 cu privire la dreptul tratatelor. Încheierea tratatelor între organizațiile internaționale sau între acestea și state este reglementată de de Convenția de la Viena din 1986.

Potrivit art. 11(2) din Constituția României tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Exemple: Legea nr. 129/1997 pentru ratificarea Tratatului cu

5

privire la relaţiile de bună vecinătate şi cooperare dintre România şi Ucraina, semnat la Constanţa la 2 iunie 1997; Legea nr. 74/1992 pentru ratificarea Tratatului de prietenie, colaborare şi bună vecinătate dintre România şi Republica Bulgaria.

În cazul în care un tratat la care România urmează să devină parte cuprinde dispoziții contrare Constituției, ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constituției (art. 11(3) din Constituție).

Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile (art. 20(2) din Constituție).

2.6.2. Ordinea juridică a Uniunii Europene

România şi Uniunea EuropeanăLa 1 februarie 1993 se încheie la Bruxelles Acordul european instituind o asociere între

România, pe de o parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte.

În octombrie 1999 Comisia europeană a recomandat începerea negocierilor de aderare cu România. După decizia Consiliului European de la Helsinki din decembrie 1999, negocierile de aderare cu România au început la 15 februarie 2000.

România a încheiat negocierile de aderare în cadrul summitului UE de iarnă de la Bruxelles din 17 decembrie 2004. Tratatul de aderare a fost semnat pe 25 aprilie 2005 la Luxemburg. La 1 ianuarie 2007 România devine membră a Uniunii Europene, alături de Bulgaria.

Acquis-ul Uniunii EuropeneNormele juridice ale Uniunii Europene formează un ansamblu organizat şi structurat

având propriile sale izvoare, dotat cu organe şi proceduri apte să emită aceste norme, să le integreze, precum şi să constate şi să sancţioneze, dacă este cazul, încălcările. Ordinea juridică a Uniunii se regăseşte în cadrul conceptului de acquis al Uniunii Europene.

Noţiunea de acquis al Uniunii Europene (iniţial acquis comunitar) introdusă prin Tratatul de la Maastricht asupra Uniunii Europene (art. 2, 3 şi 43) este formată din: conţinutul, principiile şi obiectivele politice cuprinse în Tratatele originare ale Comunităţilor Europene şi în cele ulterioare (Actul Unic European, Tratatul de la Maastricht, Tratatul de la Amsterdam etc.); legislaţia adoptată de către instituţiile UE pentru punerea în practică a prevederilor Tratatelor (regulamente, directive, decizii, opinii şi recomandări); jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene; declaraţiile şi rezoluţiile adoptate în cadrul Uniunii Europene; acţiuni comune, poziţii comune, convenţii semnate, rezoluţii, declaraţii şi alte acte adoptate în cadrul Politicii Externe şi de Securitate Comună (PESC) şi a cooperării din domeniul Justiţiei şi Afacerilor Interne (JAI); acordurile internaţionale la care UE este parte, precum şi cele încheiate între statele membre ale UE cu referire la activitatea acesteia.

Caracteristicile dreptului Uniunii EuropeneDreptul Uniunii Europene se caracterizează prin:- Aplicabilitatea imediată a dreptului Uniunii Europene. Normele de drept ale Uniunii

dobândesc automat statut de drept pozitiv în ordinea juridică internă a statelor membre.

6

- Aplicabilitatea directă a dreptului Uniunii Europene. Normele de drept ale Uniunii sunt susceptibile de a crea, prin ele însele, drepturi şi obligaţii pentru persoanele particulare.

- Prioritatea dreptului Uniunii Europene. Normele Uniunii au prioritate faţă de orice normă naţională. În România acest lucru este consacrat de art. 148 alin. (2) din Constituţia revizuită: „ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”.

7