Cu titlu de obicei "ceea ce" este "devine cel care" trebuie să fie "." Această formulă lapidarian, folosit de judecătorul Armand Ugon în în- lui opinie separat în drepturile Passage Case, 1 ridică întrebare fără sfârșit ții pentru toți cei care sunt preocupați de întrebarea fundamentală a relației dintre fapt și de drept.

Că există reguli cutumiare în sistemul juridic internațional nu este contestat. Formulate diferit, nu se poate nega faptul că anumite inter- practicile naționale, atunci când au anumite caracteristici, sunt con- conside- în dreptul internațional pentru a crea sau norme evidente, conținutul de care este tocmai cum ar fi să facă aceste practici obligatorii. Nu este contestat nici faptul că se bucură de personalizat statut privilegiat în ordinea internațională: "custom este chiar mai important decât tratat, " în conformitate cu termenii utilizați de profesorul Reuter.

Mai mult decât atât, se constată că în cazul în care un acord poate fi ușor a ajuns cu privire la existența în dreptul internațional de reguli cutumiare, The Analiza acestor reguli duce aproape invariabil la întrebări chinuite în ceea ce privește "temelia" de drept și controverse doctrinare plin de viață: este clar că deranjează personalizate. De ce, prin urmare, se poate cere, nu problema se amestecă personalizate, cum ar pasiuni? Este, credem noi, pentru că obligativitatea personalizat-de- amendat ca o anumită stare de fapt considerat a fi -raises drept, într-o izo- caz lată, același tip de întrebări așa cum este ridicată de obligatorii Caracterul întregii ordinii juridice pe o scară globală, deoarece ceea ce este un le- Sistemul gal la urma urmei, dacă nu o anumită ordine de fapt considerat a fi drept?

Caracterizarea stării de fapt care poate da naștere lapersonalizat, precum și ordinea de fapt care poate constitui o ordine juridică, parpentru a confirma această analogie.În ambele cazuri, faptul trebuie să ajungă la o densitate suficientă pentru amanifesta "cel puțin o stabilizare provizorie a intereselor prezente."

Mai precis, starea de fapt care poate da naștere la auto- ritregulă Tomary trebuie să rezulte dintr-o repetare a practica; diferențialului formulatăent, este eficacitatea unui anumit comportament care este determinaretive.În mod similar, ordinea de fapt care poate fi considerat ca un sau- legalder trebuie să fie realizate de norme care sunt, în funcție de lui Kelsenexpresie bine-cunoscut ", în mare parte și, în general aplicate și ob-servit ": Criteriul este, prin urmare, de asemenea, aici eficacitatea cer-tipuri de comportament.

Cu alte cuvinte, personalizat joaca un rol in dezvăluire în stabilire a bare-sistemul juridic. Este atât de îngrijorător, deoarece oferă în mod constant naștere laproblema originii obligație într-un sistem juridic care destul deignoră cu ușurință problema esențială a Fundației de obligația acesteiacaracter conservator, ceea ce este imposibil de a rezolva în mod strict juridic,în favoarea întrebării existențială a întemeierea obligatorii

Caracterul de diferite norme sale, care pot fi rezolvate într-o foarte depãșiteasigurînd fel, în cadrul structurii sale formaliste.Personalizat, prin urmare, ridică problema creația originală a drept și nu cea a producției de drept de către sistemul

juridic. Datorita apariția sa autonomă în amenajarea amendă de drept, personalizateprovoacă din nou întrebarea inițială care a fost mascat de același ar-rangement: acela al aspectului, care este de asemenea autonomă, care estesă spun, nu pot, prin definiție, de, în funcție de un juridic preexistentnorma, din ordinea juridică în sine. Și în acest sens, o analiză a acesteicare este internațional personalizat poate permite, probabil, ne pentru a adduce anumite elemente în dezbaterea eterna asupra naturii a ordinii juridice.

Dar să lăsăm aceste câteva intuiții deoparte și să vedem, înainte de a încercasă le verifice, cum doctrina a tratat problema obligația

Caracterul conservator de personalizat internațional, adică, de la existența de reguli cutumiare de drept internațional.

În realitate, analiza regulii cutumiar internațional dă ridica la două probleme teoretice, care nu se disting întotdeauna una de alta: una dintre teoria generală a dreptului (de ce este drept lege?); de altă parte a concepției dreptului internațional (care determină ce este dreptul internațional?). Dar problema se face și mai complex de faptul că personalizat nu în practica internațională a scăpa de generațiile relativism eral de drept internațional, nici în determinarea acesteia conținut, nici în definiția sa.

Ce este atunci acest fenomen înainte de care doc- internaționaltrigon este plasat? Pe de o parte, acesta este un "practica generală acceptată calege, "adică în funcție de analiza cea mai clasic, un material

Element și un element psihologic, opinio juris sive necessitatis, și pe de altă parte, aceasta este o normă. În fața acestei ecuații "element de materiale + opinio juris = normă, "adică, în fața trecerii stabilit de fapt în drept, din lumea Sein în lumea Sollen, doctrine va es- adoptă sentially două atitudini, care se referă, în opinia noastră,la două abordări distincte în ceea ce privește ordinea juridică în totalitate: acestea pot, de fapt, nici caută să explice apariția normă la "găsit" drept sau pot limita la înregistrarea se existența normei, la stabilirea existenței dreptului.

Fie ca noi să li se permită să facă două observații rapide la acest de racorduri ture? Primul este că nu ar trebui să ia ecuația propusă pentru scrisoare, deoarece este doar o metodă ușoară de ilustrare. În special, cele două "elementele constitutive" ale clientului nu sunt două en- juxtapus canti-, ci mai degrabă doar două aspecte ale aceluiași fenomen: o anumită acțiune care este subiectiv executate sau percepută într-un anumit mod.

Al doilea este că clasificarea prezentată aici este neobișnuită și nu nu acoperă alte clivajele, mai familiare, fie rezultând în mod similar din concepții divergente ale naturii de drept, cum ar fi clivajele care separă cei care văd în procesul obișnuit un act de drept crearea și cei care nu văd altceva decât un act de declarării.

Declarației, sau clivajele rezultate din concepții divergente in societate internaional, cum ar fi cea care se opune voluntarists la non- voluntarists.

Două atitudini atunci, am spus. Prima constă în a declara că ecuația are nici o soluție fără a recurge la o sprijin complementară datum extra-legale. Cu alte cuvinte, prima contrac- atitudine compune în explicarea și justificarea trecerea fapt în dreptul de existența a ceva, altul decât statul de fapt a personalizat-în dependent de analizele în cele din urmă divergente, ale acestui fapt de stat, care explică modul în care această stare de fapt devine o normă: divin lege, lege naturală, care sunt pur concepte idealiste; istorie, obiectiv drept, care sunt notiuni care se amestecă considerații ideal și realist considerente, sau chiar necesități sociale.

Voluntarists, precum și obiectiviștii, să adopte această primă abordare.Voluntarists, cum ar fi Grotius, care cred că existența unei auto- rit Rezultateleregula Tomary din geneza, conforme cu o proce- voluntarist dure prevăzute de ordonanța de trimitere. Obiectiviștii, cum ar fi Le Fur, Scelle, sau Basdevant cred că rezultă din caracterul adecvat al acesteia conținut imperativele decizia de trimitere, dacă acest lucru să fie naturale, obiectiv, sau sociale. Astfel, o parte a doctrinei a căutat pentru a explica sentimentul de obligație care este consubstanțial auto- rit tom-deoarece este la opțiunile foarte diverse legale de ordin conformcare poate fi interesant la un filosofic, politic, sau sociologi-punct de vedere cal, dar care nu ne învață nimic pe plan juridic.Mai precis, se pare că marea majoritate a scrierilor doctrinaire nu au rezistat tentației de a efectua o mutatie a explicație națiune de sentimentul de obligație într-o justificare a acesteia obligatoriu caracter. 

Trebuie remarcat faptul că acest tip de explicație, care tinde mai mult sau mai puțin pentru a masca brutalitatea trecerea fapt în legislația prin justificând-o prin referire la un datum extra-legal, a fost adoptată de marea majoritate a scrierilor doctrinare.

În opinia noastră, în plus, la întrebarea "de ce", cu privire la existențade sentimentul de obligație se încadrează în sociologie juridică, după cum vomdezvolta mai târziu, o știință adevărată de drept a fi nevoie să se limiteze în ESterne existența acestui sentiment de obligație.

Câțiva oameni au încercat cu succes să urmeze această abordare.Pentru ei, o ordine juridică este o realitate obiectivă a cărei existență este EStablished în istorie și în ceea ce privește care sarcina este de a recunoașteordinea juridică, "să nu-l găsește pe fapte ideale sau principii."Prin urmare, atitudinea a doua constă în înregistrarea această transformare a fapt în drept, ceva care poate fi realizată în mai multe moduri: fie să dai prin imaginarea o explicație pur ipotetic, sau presupunând o transformare spontană.

Este posibil prima sa ipoteza că transformarea a avut loc, această abordare fiind, de altfel, nu în totalitate fără legătură cu ispită veșnică a justifica ordinea juridică. Aceasta este oarecum poziția adoptată de tautologic cei care se referă la un drept fundamental normă ipotetic, fie ele voluntarists, cum ar fi Anzilotti pentru care această normă este ipotetic pacta sunt servanda sau normativists ca Kel-Sen pentru care "norma fundamentală este norma care instituie stare de fapt a personalizat un act de drept crearea ".

Apoi este posibil să înregistreze rezultatul acestei transformări defapt în legislația: ecuația este, prin urmare, nu mai este interpretat ca pro-Viding o explicație reală sau ipotetică a procesului obișnuit, ci ca oferind o descriere a regulii obișnuit. Materialul elemente ment și opinio juris nu participă ca elemente constitutive unui proces; acestea permit pur și simplu o "să recunoască existența norme de drept cutumiar. "

Dar, dacă există regula, aceasta se datorează faptului că estenăscut printr-un fel de generație spontanee: aceasta este nu-very-Poziția explicativ adoptat de profesorul in urma, o poziție carepare, totuși, să atrag atenția asupra unui intuiție doar în măsura în care care în-școlarizare concentrează atenția mai mult asupra statului obișnuit decât cu privire la proces obișnuit.

Acesta este, probabil, posibil să se aventureze mai departe pe acest drum. Dacă ne reasiguranță pentru a se referi la un element extra-juridică justifică trecerea de la realitate în legislația în fenomenul obișnuit ca o abordare care este pentru- externă a unei științe juridice veritabil, în timp ce încă nu sunt în stare să găsească satisfăcătoare

Fracțiunea într-o explicație a unui ipotetic transformare sau spontanăinformații, atunci presupoziția care stă la baza tuturor precedent evoluții ar trebui să fie, probabil, abandonat-anume că lumea de Sollen este radical diferit de, și ireductibil la, lumea deSein. Rămâne apoi să fie admis că singura soluție pe care al-minimele noi pentru a rezolva ecuația este să presupunem că oferă o definițieTION -ORAȘUL definirea unui anumit modalitate de Sein -care se numestenormă obișnuită. Cu alte cuvinte, regula obișnuit este pur și simplu faptconsiderate ca fiind de drept. Această abordare indică de asemenea că, în cazul în care în- noastră inițială școlarizare este corectă, drept nu este altceva decât un anumit modalitate de fapt, lecal care se poate defini ca un ordin de fapt considerat ca lege,fără a fi nevoie să nimic se adaugă la această definiție.

Desigur, acest prim rezultat în dezbaterea privind natura pe comandăși ca o consecință, a ordinului legal-este doar un pas. Cineva trebuieîncă cere de către cine norma sau ordinea juridică trebuie să fie luate în considerare la fie legea pentru ca aceasta să fie legea în mod eficient, adică, "pentru a produceacele efecte care știința juridică recunoaște și caracterizează ca fiind legaleefecte. "

Răspunsul la această întrebare va varia în mod evident în funcțiela structura societății care va reglementa ordinea juridică.

Acest lucru explică faptul că, în plus față de controversele privind"Temelia" de drept, se adaugă divergențele care rezultă din dife-Ferent concepții ale dreptului internațional și care să conducă la diferite de-scriptions de ceea ce ar trebui considerat o regulă obișnuită.

Încă mai exact, nu este atât de mult descrierea formală în sine care provoacă neînțelegeri este interpretarea celor două contrac-Elemente constitutiv. Într-adevăr, după cum subliniază profesorul Reuter ", a domeniul de aplicare exact al acestor

două elemente și consecințele lor practice sunt puternic influențate de concepția generală pe care o avem format din natura juridică a personalizat și, în special cu privire la rolul pe care voința statului joacă acolo. "

În realitate, se referă, în esență, controversele psihologice. În ceea ce privește elementul material, este suficient ca aceasta manifestă o anumită atitudine, fără ambiguitate; este foarte general a recunoscut că elementul material este constituit prin repetarea un anumit număr de fapte pentru o anumită perioadă de timp, aceste diverse variabile fiind modulată în funcție de situații diferite. Elementul psihologic este analizat în mod diferit pe locul acordat voința statului, și anume, suveranitatea a statului în dreptul internațional. Întrebarea este, prin urmare, o de cunoaștere prin care un anumit tip de comportament trebuie să fie considerate ca fiind în conformitate cu legea, în scopul de a fi în mod efficient legislația. Trebuie să fie toate state sau doar majoritatea? Care trebuie să aibă opinio juris, The sentimentul că există lege, pentru ca legea să existe în realitate? În alte cuvinte, care este investit cu autoritatea de a crea dreptul internațional?

Nu este nepotrivit să se amintească, în scopul de a situa definițiaparticularizate într-o perspectivă istorică, că noțiunea de opinio juris care, uneori, se pare inerente noțiunii de personalizat în accus- nostrum mintea-a fost tomed introdusă numai ca atare în definiția va-Tom timpul secolului XIX.

Dar întrebarea care merită să fie ridicată este dacă ideea,dacă nu expresia reală a opinio juris, nu au deja anterior exista.

Înainte de secolul XIX, scrieri doctrinare părea să acordul phasize: acordul tuturor și conformitate rațiunii divine pentru Suarez, acordul tuturor și conformitate cu natura pentru Binkershoek, con- trimis de majoritatea și conformitatea cu motivul pentru Zouche, acordul de majoritatea pentru Grotius, acordul tuturor pentru Martens. Două tendințe apoi: una care cere consimțământul unanim, celălalt care este satisfăcătorficate cu un acord general.

Începând cu secolul XIX, nu mai există de vorbire de consimțământul, dar de opinio juris. Schimbările de vocabular, dar cele două tendințe pot fi găsite și conceptul de opinio juris, de fapt, împarte în două, în ceea ce am putea numi "opinio juris assentiment" și "opinio juris sentiment." Și după cum au adoptă una sau alta conceptie, autorii nu răspunde în piului

-PRINCIPIULUI în același mod la întrebarea de a ști dacă o pe comandăregulă ary nu sau nu se aplică într-un stat care nu a participat laformarea sa. Răspunsul la această întrebare este de cea mai mare impor-tență: Dintre toate controversele în raport cu natura obișnuită națională, una dintre cele mai bune-cunoscut este faptul că care împarte cei pentru care provine personalizate numai din voința statelor și, în consecință se leagă numai pe ceiStatele care s-au angajat în stabilirea acestui precedente personalizat și cei pentru care forța obligatorie a personalizat nu este expresia voinței lor numai, astfel încât

s-ar putea se opun existenței unui personalizat universal împotriva unui stat chiar dacă acest stat nu ar fi recunoscut în mod expres.

Opinio juris este conceput de autori diferiți obiectivistă fi expresia unei conștiințe colective a Comunităților international comu-, ca sentimentul de a fi legată de o normă care se impune din necesitate; acești autori subdiviza în diferite școli de gândire ac- form necesitatea la care se referă: în funcție de ele, atunci, sentimentul de a fi legat printr-o obligație legală vine de la confor- mity legii divine (Suarez), dreptul natural (Pufendorf, Le Fur), al im- peratives de grupul social (Savigny), drept obiectiv (Geny, Scelle) sau chiar necesitate socială (Basdevant, Reuter). Opinio Juris Este prin înainte doar efectul obligația legală care rezultă dintr-o pre- necesitate existente. Este opinio juris care relevă regula că, ac-form aceste doctrine, pot conforma doar la interesul general al Societatea Internațională, prevăzute în conceptul specific (legea divină, motiv sau lege naturală, istorie, drept obiectiv, necesitățile sociale) em- în cîmpul muncii de diferite teorii.

Desigur, o juris generală opinio ar fi suficientă pentru existența un obișnuit regulă, trimiterea la un ordin necesar să justifice fapt că suveranitatea trebuie să se adapteze la ea. Această poziție este ilustrată per- fect de observațiile A. de Lapradelle: Nu este necesar ca convingerea juridică ar trebui să fie uni- Versal; este suficient ca convingerea juridică este fi- general provoca. . . ceea ce constituie valoarea personalizat nu este acordul în sine, este conformitatea care acordul stabilește fi- practica Tween și o condamnare legală superioară și cât mai curând ca această convingere juridică este definită ca fiind pozitiv contrac- convingere deținute de majoritatea, este clar că condamnarea juridică TION de un număr mic ar fi în imposibilitatea de a rezista.

Dar, așa cum unii autori, în special Kelsen, au subliniat, există o anumită contradicție logică în această abordare. Astfel, în cele doctrine care interpretează opinio juris ca sentimentul de a fi legat pentru că regula este obligatorie, drept cutumiar pot apărea doar în urma o eroare din partea subiecților care constituie obiceiul. Aceasta este cazul din moment ce, fie că acționează în convingerea că ei sunt ascultarea o normă juridică, care este o falsitate în timpul procesului de creare a norma ca acesta din urmă nu există decât ca o normă juridică într-o stare latentă; sau, în conformitate cu unii autori, care sunt sensibile la contradicțiile formula precedentă, ele acționează în convingerea că ei sunt ascultarea moralitate sau justiție. Din nou, cu toate acestea, pe care le dețin în mod eronat sentimentul că ei sunt atât de obligați în conformitate cu dreptul pozitiv, deoarece acestea Normele nu sunt norme juridice în sensul dreptului pozitiv. Dar este suficient uneori cred în dragoste pentru ea să existe. Ce Poate credința în existența unei norme din partea unui stat, care este în același timp obiectul și creatorul de drept internațional, să nu fie la originea apariției unei astfel de norme? Obiecțiile Kelsen pot fi depășite dacă se înțelege opinio juris ca sentimentul de a fi legat de o normă la care se consimte, dându-i existență prin acest consimțământ. Opinio juris este considerat de către școală voluntarist, în toate diferențialului sa tendințe ORL, pentru a fi avizul conform al tuturor, să fie sentimentul de a fi legat de o regulă care fac parte unul

consimte. Opinio juris este, prin urmare cauza imediată a obligațiilor juridice TION. Este venirea împreună a voințe de state, așa cum se manifestă prin comportamentul lor, care creează regula pe planul juridic, indiferent de mod acest vin împreună este analizat și capacitatea sa de a crea dreptul ex- plâns: o voință auto-limitata cu abilitatea de a crea internațional lege prin recunoașterea reciprocă a statelor conform Jellinek, un fuziune de voințe cu abilitatea de a crea dreptul internațional, în temeiul normele constituționale ale statelor în funcție de Triepel, un pact tacit cu capacitatea de a crea dreptul internațional în temeiul principiului pacta servanda Sunt, care, la rândul său a fost considerat un principiu de proprietate naturală lege ral (de exemplu, prin Grotius, Charles de Visscher, Verdross), sau ca un adevăr care este sigur încă imposibil de dovedit în domeniul de științe juridice, chiar dacă aceasta poate fi în cel al sociologiei juridice (pentru ex- amplu, de Perrasi), sau ca o normă ipotetic (de la începutul anului sa Anzilotti Scrierile). În măsura în care voința statelor este elementul determinant pentru apariția unei reguli cutumiare, acesta din urmă poate conforma doar la un "echilibru- ancing "intereselor individuale ale tuturor statelor pentru care auto- rit regulă Tomary este valabil. Logica voluntariat necesită acceptarea un obicei de a fi absolut unanim în cadrul Comunității care obișnuită regulă ar trebui să guverneze. În cadrul unui volunta- strict rismului, este rezonabil să se pretindă că odată personalizat a fost format o trebuie să guverneze toate statele care fac parte din comunicații internaționale comu-, independent de voința lor. Într-adevăr, un obicei ar fi greu revin în considerare la statele care nu au fost implicate în crea- sa TION sau care nu au aderat la el istoric. Dar prea strict o aplicare a acestor principii ar pleca abia orice loc pentru apariția unor norme universale și, prin urmare pentru o ordine juridică internațională la nivel mondial minim. Fiind dificil de stabilit o acceptare unanimă de către toate state din comunitatea internațională, voluntarists consideră că o acceptarea generală merită prezumția de acceptare universal -tanță o prezumție întemeiată pe tăcerea statului minoritar care nu a protestat și tăcerea noului stat la momentul aderării sale la independență. Astfel Strupp, un clasic voluntarist, declară că se poate vorbi de drept generale în cazul în care unul se află în prezența de norme care, în timp ce ei nu sunt în vigoare pentru toate statele ca subiecți ai legii națiunilor, cu toate acestea, sunt în vigoare pentru mai multe mult de jumătate din aceste state care sunt calificate ca per- internațional fii. Se poate afirma. . . că, în acest caz. . . există o normală prezumție juris, presumptio, prin urmare, pot fi respinse, în favoarea validității normei pentru toate statele. Profesorul Tunkin, un voluntarist marxist, Echos acest punct de vedere, declarând: "Desigur, o acceptare generală a unei anumite reguli ca obișnuit Norma este un motiv bun pentru a presupune că această normă este universal recunoaștere nizate, dar este doar un motiv bun pentru o prezumție și nu pentru o de concluzie finitive. Până la acest moment nimic contrazice prem- ISES de voluntariat. Dar se pare că numeroase voluntarists nu au fost în măsură să accepta că această prezumție este refutabile pentru toate normele internaționale și care le-au avut de a introduce, în contradicție cu propriile lor rea- soning, un anumit număr-deși limitat-a normelor obișnuite pentru care prezumția nu poate fi pusă la îndoială. Astfel Strupp afirmă:

În primul rând, există norme,. . . care. . . trebuie să fie acceptate chiar și de noi state care intră în cercul de colegii lor. . . . Fundamentaliste drepturile și obligațiile statelor internaționale Tal au fost adesea a vorbit despre. . . S-ar putea afirma că existența lor depinde pe o prezumție de necontestat, o iuris presumptio și de jure strictissimo. Anzilotti se, de asemenea, nu poate ajuta să recurgă la anumite necesar Normele nece-. De fapt, el declară: Drept internațional general este în mod substanțial produsul unei lungi evoluția istorică. . . . În primul rând au fost condamnări comune care apoi a dobândit treptat forța de norme obligatorii pentru toate aceste state între care relațiile au fost stabilite, norme care au fost atât de strâns legate de caracterul și de- mands acestor relații că faptul de a menține relații ții pare a fi inseparabilă de respectarea norme și că intrarea unui nou membru în Internaționale comunitate țional pare inseparabilă de acceptarea aceste norme ca principii generale și comune ale ori- istoric gin, care rezultă din comunitatea în sine. Aici, atunci, există o recurge la o prezumție de necontestat de universal acceptat în cazul unei acceptarea generală a anumitor norme considerate a fi de o importanță esențială. Unii merg mai departe și par să recurgă la acest unquestion- prezumție putea, în toate cazurile. Este clar, în această ipoteză că, atunci când o îndepărtează de spații voluntarist o sfârșește cu concluziile care sunt foarte apropiate de cele ale obiectiviștii. Pentru acești autori, ea Este ca și cum acceptarea generală, avatarul internațională a lui Rousseau generală va, ar putea manifesta doar acceptarea tuturor. Acest lucru este fi- provoca acceptarea generală înseamnă că regula este conform cu interesul general al comunității internaționale. În același mod în care Rousseau a vrut să forțeze oamenii, prin voința generală, să fie atât liber și sub rezerva legii, vom încerca să forțeze statele să fie în timp ce suveran încă în mod necesar a fi supus regulilor de obișnuit internațional lege. Astfel Oppenheim, în timp ce încă declarându-se a fi un voluntar- ist, afirmă că, pentru a exista o regulă obișnuită este suficient ca să nu fie "acordul expres sau tacit al unei majorități care este atât de copleșitoare că cei separată nu au nici o importanță și dezamăgitor pere absolut în ochii celor care caută voința colectivă ca un entitate distinctă de voința membrilor săi individuali. "Când e majoritate atât de copleșitoare? Este, spune Oppenheim, "dacă numărul și importanța statelor sunt de natură să permită o să recunosc că regula în cauză se referă la imperative interesele întregii com- comunitare de state. " Nu trimiterea la acest tip de "in- internațional general a dobânzii "implică faptul că, din moment ce voința generală nu poate fi confundat și este în mod necesar orientată spre interesul general, prezumția de acceptarea de către statele care nu au participat pozitivă în apariția de această voință generală este dincolo de întrebare? Kelsen sub- a stat foarte bine acest lucru atunci când a remarcat că "în afară de, o invocă numai acest cerință a unui interes imperioasă a comunității internaționale aici pentru a crea aparența unei acordul unanim care nu ar fi, în fapt, exista dacă nu ar fi fost toți cei care sunt legați de exclude care a trebuit să fi participat la formarea sa. " Acceptare generală tanță poate absolut nu mai se distinge de colectiv conștiință la care se referă obiectiviștii. Dacă controverse cu privire la fundamentul dreptului, în general, au un impact foarte mic asupra analizei sistemului juridic pozitiv, controverse versies rezultate

din diferite concepții ale dreptului internațional ceea ce duce la definiții diferite ale statului de fapt a personalizat-o neral practică GENERALE acceptate de toate sau o practică general acceptată-poate, prin contrast, au consecințe pentru dreptul pozitiv. Aceasta se datorează faptului că unul nu poate împiedica actorii juridice internaționale de a fi motivată de interesele lor curente într-unul sau altul descrierea personalizate, în sau- der să accepte, într-o măsură mai mare sau mai mică, anumite practici ca posi- Bly fiind la originea unei norme cutumiare.

În plus, în cazul în care o analiză științifică a dreptului pot fi satisfăcute în Main Taining ceea ce este determinant pe plan juridic pentru existența de regulă, și anume în mod obișnuit de existența de opinio juris -Este este re-quired pentru a investiga practica juridică, în scopul de a stabili dacă aceasta opinio juris trebuie să fie generală sau unanime. Dar răspunsul de lapractică va fi marcat de relativismul general al dreptului internațional. Desigur, acest relativism afectează, de asemenea normele tratatului, ci ca obiectivul Caracteristicile de regulile cutumiare nu sunt la fel ca cele definite în mod clar de normele tratatului, aceasta afectează normele obișnuite și mai mult. De fapt, ceea ce este regula obișnuit dacă nu o anumită situație de fapt TION care a fost dat un anumit calificare, un anumit subiectiv semnificație: o anumită motivație de autor actul, la o anumită inter- pretare prin alte mijloace decât autorul subiecte. Aceste calificări, Cu toate acestea, nu coincid în mod necesar și nici unul dintre ei încalcă pe un alt tocmai din cauza acestui relativism, cu excepția cazului în conflictul este adus în fața unui terț capabil de soluționare cu forță obligatorie. Dar chiar și atunci relativismul nu dispare: de fapt, decizia de judecătorului sau arbitrul nu poate scăpa relativism, pentru că decizii Sion este valabilă doar în sfera definită de principiul autoritate relativă lucru judecat. Cu toate acestea, arbitrul și judecător internațional sunt încă cazuri de obiectivitate relativă inso- măsura în care acestea se substituie destinatarii din cele eventual normă, cu scopul de a proceda la analiza condițiilor de aspectul său. În plus, este absolut clar că, dacă, de exemplu, Curtea au fost de a afirma existența o regulă generală de internațional cutumiar drept țional într-un caz între două state, această poziție nu ar putea ajuta dar au un anumit impact de mai sus și dincolo de cele două state con- cauză. Este întotdeauna cazul în care controversa cu privire la existența unei auto- rit regulă Tomary, referindu-se la elementul de opinio juris, dă incontestabiljudecătorul o marjă foarte largă în care a manevra. Și există o mare deal de adevăr în ceea ce Kelsen afirma în scrierile sale timpurii în cazul în care el a considerat că opinio juris pur și simplu masti roluljudeca în crearea dreptului. Recent, această idee a fost preluat din nou de către un autor într-o formulă magisterială prin care descrie regula obișnuit ca "o ipoteză jurisdicțională, un rea- inductiv soning sancționate de către autoritatea de lucru judecat. " Dar trebuie să mergem mai departe și afirmă că rolul opinio juris estede asemenea, pentru a masca rolul aprecierii suverane a tuturor subiecților dreptului internațional atunci când se confruntă cu o practică repetată. Dar dacă Curtea sau state au libertate totală să afirme sau nu opinio juris există într-un anumit caz, ele sunt la fel de libertatea de a solicitaun unanim sau generală opinio juris este necesar pentru aparițiade regula obișnuită. În măsura în care nu există nici o autoritate instituită în

în- Societatea ternațional care decretează legea care reglementează state, există o lupta pentru putere și decretul de norme, și, prin urmare fi- conflictelor Tween diferite concepții de personalizat: din partea fiecărui stat există o cerere de suveranitate, adică o cerere pentru auto-determinare a ceea ce este un le- normă gal; dar această aspirație ciocniri cu aspirațiile identice rații de alte guverne și se realizează numai în măsura în ca echilibrul instabil de forțe, competiția de cir- ția permit. Care apoi sunt termenii acestui conflict între doctrinele pe personalizate? Și în primul rând, ceea ce este semnificația socio-politică a acestor diferențialului doctrine ORL? Doctrine voluntarist pare să asigure garantarea suveranității fiecărui stat, în cazul în care urmează logica lor până laend-ceva care foarte puțini teoreticienii voluntarist au reușit să face. În schimb, doctrinele obiectivistă ar părea să asigure Garantare Garantare a ordinii juridice internaționale prin plasarea ceva "mai sus", ava de state, justificând astfel existența juridic internațional Pentru prin analizarea personalizat într-un anumit fel care se referă la aparent Givens obiective fără aruncând într-adevăr o umbră asupra suveranității de state, ca stat va fi de acord mai ușor să se supună unui obiectiv fapt decât la suveranitatea altor state. Dar, în realitate, toate acestea doctrine obiectivistă au o funcție, în mod clar a arătat de Kelsen, care constă în mascare faptul că acest așa-numitul pentru "obiectiv" este definit prin voința statelor; în alți termeni, ei ascundă faptul ca o majoritate de subiectiv convins state-poate chiar o Mi- nority de state care sunt suficient de importante, de fapt, definește Obiectivele necesare. Aceasta este ceea ce afirmă Kelsen când declară: Păreri a ceea ce este din punct de vedere doar, iar acest lucru este exact ceea ce noi numim conștiința juridică, sunt la fel de numeroase și variate ca categoriile de interese care constituie comunitatea stabilit de ordine juridică pozitivă. Aceste opinii sunt definite de interesul de unul dintre aceste grupări sau de un compromis între unele dintre aceste grupuri. În alți termeni, referirea la un așa-numit noțiune obiectivă este acolo pentru a masca relațiile reale la originea adoptării unei pe comandă regulă ary, și relațiile de dominație sau efectele adverse ale dominării care caracterizează societatea internațională cu atât mai ignorate în cazul în care conceptul de referință care "fondează", a caracterizarea obligatorie ter de personalizat, așa cum se întâmplă că a ordinii juridice, este în continuare distant de realitate, mai abstract. Astfel, funcționarea efectivă a internațional Societatea țional este complet ignorat de partizanii divine sau dreptului natural. Unii teoreticieni drept obiective sunt deja parțial con- conștientă de acest functionare. Georges Scelle, de exemplu, admite că primirea de drept obiectiv poate "deveni exclusiv în cazul în care nu pre- Funcția dominantă a titularilor de cea mai mare putere. " Și de Desigur, toți cei care se referă la necesitățile sociale recunoaște în același Astfel, legătura directă dintre personalizat și starea de re internaționale regu stabilit cu claritate mare sau mai mică între diferite state. Astfel Basdevant scrie că "normele obișnuite care apar spontan de cerințele vieții internaționale sunt dotate cu un caracter pozitiv datorită faptului că acestea sunt recunoscute de cei care sunt în măsură să le asigure un anumit grad de aplicare TION în viața internațională. " Poziția centrală a eficacității în crearea de personalizat și rolul preponderent al

Marii Pow- ERS și acele state care sunt deosebit de interesați de problema reglementate de norma obișnuită sunt accentuate perfect .

Normativists ajunge la o concluzie similară, scopul lor fiind acela de a ac- conta pentru dreptul pozitiv, fără a recurge la mare parte opac Ecranul de un ordin obiectiv. Astfel, Kelsen consideră că De fapt, pentru a fi în măsură să ia în considerare faptul că o normă este aplicabilă în practică, de stat ca o normă de drept internațional cutumiar, este destul de în cazul în care a fost aplicată sau recunoscut în numeroase cazuri de către acele state care din cauza dimensiunii lor și cultura lor sunt cel mai important pentru dezvoltarea dreptului internațional. Ce apoi, în fața acestor doctrine diferite, sunt alegeri deschise state sau Curții? Se pare că într-o societate omogenă de a alege între concepțiile concurente de opinio juris -unanimous sau generale, esteNu importanță fundamentală: probabilitatea ca un general justiĠiei opinio RIS va reprezenta acceptarea tuturor, și, prin urmare să respecte sov-ereignty de fiecare stat, este puternică în astfel de societate. Acest poate ex- campii faptul că voluntarists clasice credeau că ar putea, uneori, îndepărtează de la premisele teoretice de voluntarism și conținut se cu un mai irezistibil-voință general și mai mult sau mai ca bază pentru apariția unei reguli cutumiare. Desigur cazul este complet diferit într-o lume divizată, într-un Societatea Internațională eterogene, cum ar fi cea în care trăim astăzi. Într-o astfel de societate s-ar părea a priori ca aceste state caresunt în minoritate ar trebui să solicite o unanim opinio juris și căcele care au putere, sau sunt în cea mai mare parte, un general opinio juris.Poate fi aceasta verificate? Astăzi se pare că doctrina statelor occidentale în mare parte adoptă concepția potrivit căreia o normă obișnuită universal există, de îndată ce există un general opinio juris. Ca profesor Chau-subliniază Mont, de "extinderea normelor cutumiare de noi state este ge- considerate ral de doctrină Western recent ca o trăsătură esențială definiției personalizat.

Aceasta explică marea rigiditatea teoretică de marxiști voluntarist care nu pot admite că o acceptare generală poate uneori unques- reprezintă tionably acceptarea tuturor, dar rareori acest prilej pot apărea. Acesta este motivul pentru o normă universal trebuie să fie recunoscut de către abso- lutely toate statele: în special, "în ceea ce privește statele noi, ei au abilitatea de a nu recunoaște o astfel și o astfel de normă obișnuită de gen- dreptul internațional eral. " Desigur, acest lucru nu exclude având re- Desigur la anumite prezumții, dar niciodată nu a prezumții care sunt dincolo de întrebare în continuare. Astfel, pentru noile state, "la intrarea în oficial relațiile cu alte țări făcute fără rezerve indică că noul stat acceptă aplicabilitatea o colecție set de piului principii și norme de drept internațional care stau la baza relațiilor ții între state. "În același fel, în anumite condiții, o acceptarea generală este o prezumție de o acceptare universală: "Nu există nici o îndoială că atitudinea majorității statelor, inclusiv Statele cu două sisteme sociale diferite și, în special atitudinea de Marile Puteri, este de o importanță capitală în procesul de crearea de reguli universale de drept internațional cutumiar. "Formulată diferit, încadrarea în muncă a unei prezumții de universală acceptare sal în cazul unei acceptare generală poate fi justificată numai dacă această "acceptare generală" este

dat un sens nou, acceptarea o majoritate cu siguranță, dar de o majoritate care este reprezentativ pentru dife- Ferent sisteme socio-economice. Judecătorul Lachs exprimă acest admirabil în opinia sa separată în Cazuri Marea Nordului Continental Perioada de valabilitate cuvedere calcularea numărului de state care participă la crearea a unei noi norme de drept: Acest calcul matematic, care este deja atât de impor- tant în sine, trebuie să fie completate de o analiză spectrală, așa cum au fost, de reprezentarea statelor. . . . Într-adevăr, în zilele noastre lume, trebuie să ia în considerare un factor esențial în formarea unei noi norme de drept internațional general, și anume faptul că statele cu diferite politic, eco- sisteme economice și juridice, statele de pe toate continentele, ia parte la acest proces. Timpul a trecut, atunci când un general regulă ar putea fi stabilite în funcție de voința unui singur sau număr mic de state-sau chiar ca a fost o dată revendicat-by consensul statelor Europene. 39 Poziția în curs de dezvoltare este unul dintre cele mai ciudate din acest sens, din moment ce în curs de dezvoltare constituie în prezent majore care tate în sfera internațională. De fapt, ei cer doar o unani- celebri opinio juris pentru obiceiuri vechi care au apărut într-un moment cândau fost în minoritate, sau chiar inexistente, întrucât acestea mențin că noile norme obișnuite pot să apară pe baza unui general opinio juris provin din rezoluțiile organizațiilor internaționale. Aceasta este greu de conciliat aceste atitudini aparent contradictorii. În ceea ce privește Curtea, se pare că a progresat de la un voluntarist -concepție în Lotus Cazul -sa un non-voluntarist concepție înde Cazuri Marea Nordului Continental Perioada de valabilitate. Verificarea acestui latAnaliza răspândit, cum ar fi interpretarea, ar fi dincolo de limitele acest studiu. Cu toate acestea, permiteți-ne să rețineți că, Curtea a declarat în Lotus Caz că "normele de drept obligatorie pentru statele, prin urmare, emanadin propria lor voință liberă exprimată în convențiile sau de uzanțele neral ral acceptate ca exprimând principii de drept. " Asta este de a spune Curtea se referă la fatis voința generală. Cu alte cuvinte, s-ar părea posibil să spunem că voluntarists diferă de la non-voluntarists numai cu privire la problema de opozabilitatea vamale universale pentru noile state. În caz contrar, există un acord astfel încât, în lipsa unei manifestare contrară expresă, un obicei provine dintr-o practică repetată general acceptată tacit sau pre fie sumedly.Nu este acesta un mod de a recunoaște că regula obișnuită în cele din urmă formulare pe baza de "consens", care este, fără o Manifestul Express festation de voință, pozitiv sau negativ, ci printr-o simplă tacită manifestare de voință? Ce este de fapt un consens? Este adoptat un text prin consens atunci când este adoptat "fără votul sau discuție ca ex- apăsarea sentimentul general. " Dar profesorul Reuter accentuat faptul drept dimensiuni caracterul ambivalent unei astfel de proceduri; de fapt, consens poate obliga, probabil, cel mai puternic pentru a face cer- mite sacrificii, dar sacrifică punctul de vedere al unui alt Mi- nority: cel care nu este suficient de puternic pentru a face pe Procedura de consens nu; . . . în ciuda una- aparent nimity care reprezintă, ea constituie un instrument decoaliție împotriva celor care sunt izolate. Nu această analiză se aplică perfect pentru a personalizat internațional? Astfel, crearea unei reguli cutumiare întotdeauna pare să rezulte din acțiuni de o majoritate, sau chiar activ de un foarte puternic și activ -

minoritate care este capabil de a impune punctul de vedere cu privire la toate celelalte state, cu excepția în acele situații în care anumite state sunt determinate foarte puternic a rezista. Acest lucru este valabil indiferent interpretare este dată de rolul această acceptare majoritate, un rol funcțional de determinare un obiectiv adevăr (obiectiviștii), o imagine presupusa unanimitate (voluntarists) sau pur și simplu un rol eficient în funcționarea societății internaționale (normativists, spontaneists). Acest lucru ne conduce să credem că, la fel ca în cazul re- consens quired pentru adoptarea unui text în care pozițiile tăcute ale diferențialului Statele ORL nu își asumă aceeași semnificație, astfel încât, în cazul inter- personalizat național, diferite state opinio juris nu pot fi explicate în același mod. Este aici că se poate invoca doctrinele care au încercat să explica opinio juris, pentru a oferi o bază pentru lege, într-un completdiferite context într-o zonă, alta decât știința dreptului, cel puțin pentru unele dintre doctrinele. Acesta poate fi, de fapt, tentant atunci când se consideră comandă care este, fără îndoială, în principal un socială fapt, vărsat lumina pe analiză juridică de o incursiune în sociologie juridică. Ar trebui nu fi uitat că "legea este un anumit mod de a fi puternic social, care în nici un fel modifică caracterul normativ. " Și este tocmai din acest motiv că explicația a AP- aspectul exterior al opinio juris este inseparabilă de o analiză a internaționalRelații suplimentare. Din acest punct de vedere s-ar părea că o altă eroare de acestea doctrine-rezultă din abordarea lor în sine este de a fi căutat un explicație unică de acest sentiment de obligație fără a lua în con- conta diversitatea structurilor de stat.

De fapt, în opinia noastră, conținutul opinio juris de fiecarede stat va depinde de poziția sa de putere în cadrul sau- internațional der. Voința unui stat, chiar dacă aceasta nu este o voință de putere, implică o Element de putere. Astfel, anumite state se vor simți legat, deoarece acestea a vrut să fie, pentru că ei liber consimțită a fi, și alte state, Dimpotrivă, se va simți legat, deoarece acestea nu nu pot vreau să fiu, deoarece regula este impusă asupra lor. Acest lucru indică faptul că există va fi două explicații diferite în funcție de statele în cauză: într-un caz care rezultă personalizat din voință și în celălalt de la AP- propriateness într-o anumită ordine a lucrurilor care impune regula? Noi nu prea cred. Dimpotrivă, regula internațional cutumiar este cel care este considerat a fi un astfel de voința acestor state care sunt în măsură să impună punctul lor de vedere. Astfel, există întotdeauna vrea deStatele să fi găsit la originea reguli cutumiare: voința liberă a acele state care au fost în mod efectiv prima prin acțiunile lor să con- tribut la apariția statului cutumiar; și va condițiile ționate de voința irezistibil de fosta, de "majoritatea tăcută". Și dacă voința statelor creează regula obișnuită, este la fel de numai acest lucru va care pot preveni regula de a fi opozabile un stat, cu condiția ca acest lucru este manifestat în mod expres. Existența unei reguli cutumiare reflectă faptul că, la o cer- punct Tain, toată lumea va accepta ceva care este suficient de social constrângere, în timp ce încă crezând că acceptă, prin voința sa liberă: fiecare regulă uzuală difuzeaza printr-un fel de proces de atracție, de polarizare, care poate fi prevenită doar prin o manifestare explicită de voință, în

sensul invers. Opinio juris reprezintă astfel ideologia dominantă a internaționalsocietate ționale, preluat de toate, chiar dacă poate fi dorit de către unii și de alții îndurat. Poate că este în acest fel că așa frec- quently distorsionat expresie opinio juris sive necessitatis dobândește saîntreaga semnificație. În funcție de poziția lor de putere în internaționale societate, statele vor participa în mod voluntar la elaborarea inter- personalizat național, fie cu sentimentul de a crea drept sau cusentimentul de a asculta o necesitate, care rezultă tocmai din voințaacele state care consideră că acestea sunt crearea de lege.