Despre momentul constituirii garanţiei de bună conduită în litigiile privind achiziţiile publice

dr. Dumitru-Daniel ŞERBAN

Consilier de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice,

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor

ABSTRACT

The article analyzes the provisions of the Government Emergency Ordinance no. 51/2014 amending G.E.O. no. 34/2006 on the awarding of public procurement contracts in terms of the good conduct guarantee and the time at which this guarantee must be constituted. It takes into account the actual application of these provisions, the situations encountered in the practice of the National Council for Solving Complaints, possible uncertainties which might raise interpretation difficulties. The author analyzes the legal nature of the good conduct guarantee in relation to the Romanian legislation, as well as in terms of the case law of the Constitutional Court and the European Court of Human Rights.

Keywords: good conduct guarantee, public procurement, complaint, contracting authority

REZUMAT

Articolul analizează prevederile O.U.G. nr. 51/2014 de modificare a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică din punctul de vedere al garanţiei de bună conduită şi a momentului în care trebuie să se constituie această garanţie. Se are în vedere modul concret de aplicare a acestor dispoziţii, situaţiile întâlnite în practica Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, eventualele neclarităţi care pot determina dificultăţi de interpretare. Autorul analizează natura juridică a garanţiei de bună conduită prin raportare la textele din legislaţia românească dar şi din punctul de vedere al jurisprudenţei Curţii Constituţionale şi Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Cuvinte-cheie: garanţie de bună-conduită, achiziţii publice, contestaţie, autoritate contractantă

Legislaţie relevantă: O.U.G. nr. 34/2006, art. 2711, art. 2712, O.U.G. nr. 51/2014

De la data intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii1, respectiv 30 iunie 2006, s-au împlinit opt ani, perioadă în care organismul administrativ-jurisdicţional înfiinţat prin art. 257 alin. (1)2 al acestui act normativ - Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, denumit în continuare Consiliul - a avut prilejul să îşi exercite competenţa de jurisdicţie într-un număr uriaş de cauze specifice, aproximativ 50.000. La 28 iunie 2014, urmărind să tempereze pornirile conflictuale ale operatorilor economici interesaţi de obţinerea contractelor publice, porniri ce căpătaseră amploare de fenomen generalizat, Guvernul a adoptat ordonanţa "suspect de urgentă" nr. 51/20143, de amendare a celei nr. 34/2006, instituind în sarcina tuturor celor care declanşează un litigiu administrativ-jurisdicţional sau judiciar împotriva actelor precontractuale ale autorităţilor contractante obligaţia de a constitui şi depune o garanţie de bună conduită. Aşadar, "buna conduită" - concept pe care, în graba sa, legiuitor delegat a omis să îl contureze şi care se presupune că reprezintă opusul celui de "rea conduită" sau, mai precis, de "comportament necorespunzător", dacă ne raportăm la scopul declarat la art. 2711

alin. (1) - incumbă contestatorilor, reclamanţilor sau petenţilor (subiecţii activi) şi vizează comportamentul lor în relaţia cu autorităţile contractante (subiecţii pasivi), deci nu cu instanţele ori Consiliul. Suntem de părere că cei care au inventat instituţia juridică a garanţiei de bună conduită au avut în vedere nu orice fel de

conduită a subiecţilor activi4, ci doar conduita lor procesuală faţă de autorităţile contractante, mai precis decizia de a declanşa un litigiu împotriva acestora. Deşi pare surprinzător, buna conduită este apreciată şi, dacă este cazul, sancţionată prin reţinerea garanţiei, exclusiv prin prisma deciziei de declanşare a litigiului5, iar nu a altor manifestări anterioare sau ulterioare ale subiecţilor activi. Aceasta poate fi explicaţia executării sau reţinerii garanţiei chiar şi în ipoteza în care ei renunţă la acţiunea depusă, renunţare care este limpede că nu se încadrează în sintagma de "comportament necorespunzător" (este anormală sancţionarea autorului care, sesizând ulterior că acţiunea sa este neîntemeiată şi fiind de bună-credinţă, renunţă la acţiune pentru a nu întârzia finalizarea achiziţiei), ori când aleg să nu îşi prelungească valabilitatea garanţiei, ştiind că din această cauză vor pierde litigiul cu autoritatea. Aplicând acelaşi raţionament, actul care stă la baza executării sau reţinerii garanţiei ar trebui să fie nu decizia Consiliului sau a instanţei judecătoreşti, deoarece reperul este dat nu este buna conduită a acestora din urmă, ci exclusiv a celui care a declanşat litigiul. Cu alte cuvinte, reţinerea operează nu pentru comportamentul Consiliului sau al instanţei constând în respingerea acţiunii, ci pentru cutezanţa subiectului activ de a fi declanşat fără temei procesul împotriva autorităţii.

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006.

2 Cu următorul cuprins în varianta iniţ ială: "Se înfi inţează Consil iul Naţional de Soluţionare a Contestaţi i lor, denumit în continuare Consil iu, organism cu activitate administrativ-jurisdicţională, care funcţionează pe lângă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţ i i lor Publice."

3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014.

4 În dreptul penal, noţiunea de subiect activ al infracţiunii se identif ică cu cea de infractor.

5 De bună seamă că o doză de nesiguranţă este inerentă oricărui proces, soluţia anticipată de reclamant având la origine o probabil i tate, nu o certi tudine, mai cu seamă în România. În principiu, soluţia nu poate f i determinată aprioric de reclamant, odată cu declanşarea procesului, motiv pentru care ne îndoim că el poate discerne cu precizie dacă demersul său reprezintă sau nu un comportament adecvat. Reclamantul ajunge să f ie sancţionat pecuniar cu reţinerea garanţiei pentru un comportament a cărui cali f icare î i era imposibi lă la momentul declanşări i procesului. Reclamantul nu poate decât să speculeze cu privire la soluţia ce s-ar putea da cereri i sale. Pusă în acest cadru, logica de t ip loterie pe care este construită garanţia de bună conduită nu are cum să reziste unui control serios de constituţionalitate, plecând de la ipoteza că accesul persoanelor la justiţ ie nu poate f i îngrădit prin aplicarea ulterioară de sancţiuni tuturor celor care îndrăznesc să pornească un l i t igiu pe care speră să î l câştige, dar nu obţin rezultatul aşteptat, mai cu seamă în materia jurisdicţi i lor administrative, declarate gratuite de Legea fundamentală.

Ameninţarea permanentă cu pierderea garanţiei de bună conduită afectează nu doar dreptul la un proces echitabil, ci însuşi dreptul de a accede la o instanţă de judecată, respectiv dreptul la o protecţie jurisdicţională efectivă sau la un recurs efectiv. Chiar dacă sunt convinse că au dreptate, persoanele vătămate devin reticente şi ezită să îşi exercite drepturi le în contextul ameninţări i cu pierderea unor sume considerabile de bani.

Preceptul constituţional "orice persoană se poate adresa justiţ iei pentru apărarea drepturi lor, a l ibertăţi lor şi a intereselor sale legit ime" trebuie să se reflecte şi în reglementarea garanţiei de bună conduită pe care o riscă persoana pentru introducerea acţiunii , care nu poate anihi la accesul la justiţ ie ( indiferent de forma ei), respectiv să golească de substanţă principiul l iberului acces. Fixarea cuantumului garanţiei la un nivel ce depăşeşte cu mult posibi l i tăţ i le de plată ale majorităţi i operatori lor economici (până la 100.000 euro) atrage nu doar l imitarea l iberului acces la justiţ ie, ci negarea lui.

În ceea ce priveşte l imitări le f inanciare pe care le poate avea accesul la instanţă, Curtea Europeană a Drepturi lor Omului a decis constant că ele pot face obiectul încălcări i art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale . Marja de apreciere de care dispune statul în f ixarea nivelului garanţiei f inanciare trebuie circumscrisă rigori lor dreptului la un proces echitabil în sensul Convenţiei . Limitarea dreptului de acces la un tr ibunal pe considerente f inanciare nu este compatibi lă cu art. 6 paragraful 1 din Convenţie decât dacă prin aceasta se urmăreşte un scop legit im şi dacă există un grad rezonabil de proporţionalitate între mij loacele uti l izate şi scopul vizat.

Prin intermediul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 , Executivul a intenţionat să descurajeze promovarea contestaţi i lor vădit nefondate, formulate cu rea-credinţă şi prin abuz de drept, însă efectul real este de descurajare a tuturor posibi l i lor contestatori, inclusiv a celor de bună-credinţă.

Ţinem să subliniem că atât l i t igi i le precontractuale în faţa Consil iului, cât şi cele similare în faţa instanţelor de contencios administrativ sunt l i t igi i de drept administrativ nepatrimoniale, respectiv au ca obiect cereri neevaluabile în bani (anularea actului, obligarea autorităţi i contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legit im), care în niciun caz nu pot f i sancţionate prin reţinerea de sume ce ajung la 100.000 euro.

În imaginaţia sa, Executivul a prevăzut că, în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual6 comportament necorespunzător, contestatorul (reclamantul, recurentul sau petentul, adăugăm noi) are obligaţia de a constitui o garanţie de bună conduită, valabilă de la data depunerii contestaţiei/cererii (de chemare în judecată sau de recurs, completăm noi)/plângerii şi până la cea a rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia, garanţie care trebuie depusă, în original, la autoritatea contractantă împricinată şi, în copie, la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. Contestaţia/cererea (de chemare în judecată sau de recurs)/plângerea va fi respinsă în cazul în care autorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei.

6 Prin definiţ ie, r iscul presupune o eventualitate, ceea ce face tautologică exprimarea din textul legal.

Pornind de la aceste premise normative şi făcând abstracţie de redactarea deficitară a textelor, din perspectiva celui ţinut să constituie garanţia de bună conduită este important să se determine momentul sau perioada în care trebuie să constituie această garanţie.

La art. 2711 alin. (3) din ordonanţa de bază se stabileşte că garanţia de bună conduită trebuie prezentată odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii, ceea ce înseamnă că persoana reclamantă (denumire generică) va trebui să iniţieze

demersurile de obţinere a garanţiei anterior depunerii acţiunii sale introductive şi să ataşeze acesteia dovada constituirii garanţiei. Contestaţia, cererea sau plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu aduce această dovadă, prescrie alin. (2) al aceluiaşi articol.

În cazuistica sa, Consiliul a fost confruntat de nenumărate ori cu situaţia în care contestatorul nu anexează contestaţiei dovada constituirii garanţiei de bună conduită, împrejurare în care organul administrativ-jurisdicţional îi pune în vedere contestatorului să prezinte respectiva dovadă, în copie, împreună cu cea a transmiterii sau depunerii originalului ei la autoritatea contractantă, de regulă în termen de trei zile lucrătoare de la momentul primirii solicitării. Aşadar, Consiliul nu îi respinge contestaţia, ci îi acordă posibilitatea de a prezenta ulterior proba garanţiei în discuţie. Primind solicitarea, unii contestatori aleg să renunţe la contestaţie, în timp ce alţii aleg să constituie şi să depună garanţia obligatorie, evident cu o dată ulterioară celei de contestare.

Aproape invariabil, autorităţile contractante invocă excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită de către contestator la momentul depunerii contestaţiei, excepţie pe care autorităţile o susţin prin prisma art. 2711 alin. (2) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În consecinţă, solicită Consiliului respingerea contestaţiei pentru neconstituirea la timp de către contestator a garanţiei de bună conduită.

Asupra acestui aspect, ce are natura unei excepţii procesuale, trebuie spus în primul rând că, întrucât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la 30 iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la Consiliu sunt supuse prevederilor ei. Nu se găsesc în această situaţie contestaţiile expediate Consiliului anterior datei de 30 iunie 2014, chiar dacă sunt primite la acesta la 30 iunie 2014 sau ulterior. Se justifică aplicarea raţionamentului care a stat la baza dispoziţiei tranzitorii de la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă7, prin care s-a rânduit că procesele începute prin cereri depuse, în condiţiile legii, la poştă, unităţi militare sau locuri de deţinere înainte de data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă rămân supuse legii vechi, chiar dacă sunt înregistrate la instanţă după această dată.

7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012.

Susţinem cu fermitate că garanţia de bună conduită este obligatorie pentru toate contestaţiile, cererile de chemare în judecată, recursurile şi plângerile formulate începând cu data de 30 iunie 2014, a intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, indiferent de ora la care au fost înregistrate la Consiliu sau la instanţa judecătorească. În pofida absenţei oricărui dubiu în privinţa datei intrării în vigoare a ordonanţei, determinabilă uşor cu sprijinul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative8, am remarcat unele decizii în care Consiliul a apreciat că nu este incidentă obligaţia de garantare în cazul contestaţiilor depuse la 30 iunie 2014, întrucât, conform adresei Regiei Autonome "Monitorul Oficial" nr. 5861/01.07.2014, ordonanţa a fost publicată şi difuzată electronic la 30 iunie 2014, ora 21:44. Stabilind că depunerea contestaţiilor din 30 iunie 2014 s-a realizat anterior orei 21:44, deci înainte de momentul publicării ordonanţei, unele complete ale Consiliului au considerat că nu li se aplică normele acesteia (cu titlu de exemplu, a se vedea deciziile nr. 2248 din 24 iulie 2014 şi 2320 din 1 august 2014).

8 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 apri l ie 2010.

Marea problemă pe care o generează aplicarea noului act normativ în funcţie de ora publicării lui în Monitorul Oficial al României este nu numai că nu apare nicăieri indicată ora publicării, astfel încât toţi destinatarii normei să o cunoască şi să o respecte începând cu acea oră, ci şi că permite ca, în decursul aceleiaşi zile, să fie aplicabile două acte normative, primul pentru contestaţiile formulate înainte de momentul concret al publicării şi celălalt pentru contestaţiile depuse începând cu respectivul moment. Desigur, o atare optică nu are niciun suport legal şi ar arunca în haos sistemul normativ din România, care nu se raportează la ora publicării actelor în Monitorul Oficial al României, în forma tipărită sau electronică, ci exclusiv la data publicării lor.

Revenind la speţa dezbătută, în care autoritatea contractantă este nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus garanţia odată cu contestaţia, în acord cu art. 2711 din ordonanţa de bază, ci ulterior, la solicitarea Consiliului, context în care pretinde respingerea contestaţiei, considerăm că nu se poate da curs solicitării autorităţii, din mai multe considerente:

- pentru contestaţiile depuse la data publicării în Monitorul Oficial al României a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, prin care a fost instituită garanţia de bună conduită, sau în primele zile după, este dacă nu evident, atunci foarte probabil că societăţile contestatoare nu au avut cunoştinţă de respectiva ordonanţă. După cum s-a arătat, ordonanţa nu a fost publicată la prima oră a zilei de 30 iunie 2014, ci în a doua parte a zilei, în afara programului de lucru al băncilor şi al casieriei autorităţilor contractante;

- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior;

- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 sau cea de bază nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei9;

9 Spre pildă, după cum s-a reţinut în decizia nr. 2331 din 5 august 2014, constatând o diferenţă în minus de 100 lei faţă de cuantumul necesar al garanţiei, Consil iul a solicitat contestatoarei ca, în termen de trei zi le, să prezinte întregirea garanţiei de bună conduită până la concurenţa a 1% din valoarea estimată aferentă achiziţ iei, iar contestatoarea a depus ca răspuns un extras bancar ce dovedea transferul sumei de 100 lei în contul autorităţi i contractante pentru întregirea garanţiei de bună conduită. "Cum contestatoarea a remediat eroarea din conţinutul garanţiei de bună conduită iar scopul constituir i i acestei garanţi i este tocmai dovedirea bunei credinţe în formularea unei contestaţi i , Consil iul va considera corect demersul de întregire a garanţiei de bună conduită şi va trece la analiza pe fond a contestaţiei."

- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum a fost amendată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) - în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia];

- art. 200 alin. (2) C. pr. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse;

- art. 177 alin. (1) C. pr. civ. prevede că, ori de câte ori este posibilă înlăturarea vătămării fără anularea actului, judecătorul va dispune îndreptarea neregularităţilor actului de procedură. Totodată, conform alin. (3), actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunţării asupra excepţiei de nulitate a dispărut cauza acesteia;

- art. 33 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru10 stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: "Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei." Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune în vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea.

1 0 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 392 din 29 iunie 2013.

La art. 6 alin. (1) din Codul de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Solicitarea Consiliului de constituire şi prezentare a garanţiei de bună conduită în termen de trei zile lucrătoare, întrucât nu este interzisă de ordonanţă, se subînţelege că este permisă.11

1 1 Se ştie că tehnici le juridice de normare în materia drepturi lor şi l ibertăţi lor sunt de ordin represiv ori preventiv. Cele preventive se conformează reguli i după care "tot ceea ce legea permite, trebuie să se realizeze doar în l imitele şi în condiţ i i le stipulate de ea". Tehnici le represive au la bază regula conform căreia "tot ceea ce legea nu interzice este permis". Dacă cetăţeanul poate întreprinde orice din ceea ce legea nu-i interzice expres, înseamnă că tăcerea legii are a f i interpretată în favoarea l ibertăţi i sale. Ca formă imperativă a l ibertăţi i , legea e chemată să prevină exerciţ iul ei abuziv, nu realizarea sa raţională. Iar atunci când reglementarea represivă expresă a comportamentului l ipseşte, lucrul trebuie interpretat în favoarea comitentului sau omitentului, întrucât ordinea juridică implică, în propria-i raţiune de a f i , l ibertatea insului. Principiul metodologic aici prezentat este întru totul valabil în interpretarea normelor penale, unde se fundamentează în principiul ontoaxiologic al legalităţi i incriminări i şi în acela, de aceeaşi natură, al legalităţi i pedepselor, a măsuri lor educative şi de siguranţă: nullum crimen sine lege şi nulla poena sine lege. De asemenea, el se regăseşte şi în interpretarea normelor dreptului privat.

I. Humă, Cunoaştere şi interpretare în drept. Accente axiologice, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 2005, p. 77. Autorul vorbeşte de principiul reglementări i represive exprese, care presupune că "tot ceea ce nu este prohibit, este permis".

A se vedea şi I. Dogaru, N. Popa, D.C. Dănişor, S. Cercel (coordonatori) ş.a., Bazele dreptului civi l . Volumul I. Teoria generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 357, unde se arată că legea nu este decât o infracţiune la l ibertate, una necesară şi justif icată la nivelul conşti inţei individuale, dar nu mai puţin o constrângere ce trebuie să rămână minimală. Lipsa constrângeri i exprese trebuie, deci, interpretată întotdeauna în favoarea individului. Totuşi, principiul comportă anumite l imitări. În dreptul privat, deşi este justif icat de principi i ca autonomia de voinţă şi l ibertatea formelor, el este restrâns de aplicarea altor principi i , cum ar f i cel al bunei-credinţe, al protecţi i ordini i publice, al bunelor moravuri etc. În dreptul public, acest principiu se aplică doar în favoarea individului; autorităţi le publice nu se pot prevala de el pentru a-şi extinde puteri le: t i tulari i puteri i publice nu pot face tot ceea ce nu este expres interzis. Ca urmare, acest principiu se aplică în dreptul public doar pentru a lărgi sfera l ibertăţi lor individuale.

Art. 21 din Constituţie dispune:

"(1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.

(2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

(3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.

(4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite."

Pentru a ieşi din optica reducţionistă a autorităţii contractante, nimic nu împiedică organul administrativ-jurisdicţional să recurgă la argumentul a pari, în baza căruia se admite că, acolo unde există aceeaşi raţiune a legii, se aplică aceeaşi dispoziţie a ei (analogia legii). Argumentul a pari este întemeiat pe ideea egalităţii juridice, care exige ca în situaţii similare să se aplice aceleaşi dispoziţii normative. O trimitere expresă la analogie întâlnim în art. 5 alin. (3) C. pr. civ. - în cazul în care o pricină nu poate fi soluţionată nici în baza legii, nici a uzanţelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare (adică prin analogie), ea va trebui judecată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanţele acesteia şi ţinând seama de cerinţele echităţii. În aceeaşi direcţie, la art. 1 alin. (2) C. civ. se statuează că, în cazurile neprevăzute de lege, se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului.

Din interpretarea extensivă, cu sprijinul analogiei, a normei de la art. 270 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 reiese că, în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu este îndestulătoare, el nu poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să manifeste rol activ şi să îi pună în vedere contestatorului să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. Argumentul de analogie (ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet) prescrie că acolo unde există aceleaşi raţiuni trebuie aplicată aceeaşi lege, aceeaşi soluţie (se procedează la completarea lacunelor prin găsirea unor texte care să se poată aplica şi în cazuri neprevăzute de lege). Analogia în interpretarea unei norme juridice se bazează pe raţionamentul potrivit căruia dacă legiuitorul a edictat o normă pentru anumite situaţii de fapt, aplicarea acesteia poate fi extinsă şi la alte situaţii care, cu toate că nu au fost prevăzute în ipoteza normei, sunt asemănătoare cu cele prevăzute, justificând astfel extinderea domeniului de aplicare. Relevante pentru cazul de faţă sunt, după cum s-a arătat,

situaţiile în care instanţa are obligaţia de a acorda un termen reclamantului pentru regularizarea cererii de chemare în judecată sau pentru plata taxelor legale de timbru, respectiv pentru îndreptarea neregularităţilor actului de procedură.

Garanţia de bună conduită reprezintă, prin natura sa, o specie de cauţiune, iar regulile care guvernează cauţiunea judiciară (cartea a VI-a, titlul XIV C. pr. civ.) îi permit instanţei să acorde un termen pentru constituirea ei.

Considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 176 din 24 martie 200512 pot fi transpuse, cu adaptările de rigoare, la speţa în discuţie:

1 2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 356 din 27 apri l ie 2005.

"Având în vedere întregul sistem normativ al Constituţiei, Curtea constată totodată că libertatea legiuitorului de a stabili condiţiile de exercitare a căilor de atac şi procedura de judecată nu este absolută, limitele libertăţii de reglementare fiind determinate şi în aceste cazuri de obligativitatea respectării normelor şi principiilor privind drepturile şi libertăţile fundamentale şi a celorlalte principii consacrate prin Legea fundamentală şi prin actele juridice internaţionale la care România este parte.

Astfel, potrivit art. 21 alin. (1) din Constituţie, orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime, iar, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

În reglementarea exercitării acestui drept legiuitorul are posibilitatea să impună anumite condiţii de formă, ţinând de natura şi de exigenţele administrării justiţiei, fără însă ca aceste condiţionări să aducă atingere substanţei dreptului sau să îl lipsească de efectivitate.

În sensul considerentelor expuse mai sus, Curtea Constituţională are în vedere şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului care a statuat că scopul Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale este «să apere nu drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete şi efective» (Cazul Airey contra Irlandei, 1979, şi Cazul Artico contra Italiei, 1980).

Într-o cauză similară celei deduse controlului de constituţionalitate, Curtea de la Strasbourg a statuat prin Hotărârea din 9 noiembrie 2004, pronunţată în cazul Saez Maeso contra Spaniei, că a existat o violare a art. 6 paragraful 1 din convenţie, atunci când normele referitoare la formele ce trebuie respectate pentru introducerea unui recurs şi aplicarea lor îi împiedică pe justiţiabili să se prevaleze de căile de atac disponibile. În considerentele hotărârii Curtea a precizat că, deşi accesul la o instanţă de judecată nu este un drept absolut, ci este susceptibil de limitări, în special în ceea ce priveşte condiţiile de admisibilitate a unei căi de atac, totuşi, aceste limitări nu trebuie să restrângă accesul deschis unui justiţiabil de o asemenea manieră sau până la un asemenea punct încât dreptul să fie atins în însăşi substanţa lui.

În lumina acestor considerente, Curtea Constituţională constată că dispoziţiile art. 3021 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură civilă, prin care se sancţionează cu nulitate absolută omisiunea de se preciza în cuprinsul cererii de recurs «numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul unic de înregistrare sau, după caz,

codul fiscal şi contul bancar», precum şi - dacă recurentul locuieşte în străinătate - «domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul», apar ca un formalism inacceptabil de rigid, de natură să afecteze grav efectivitatea exercitării căii de atac şi să restrângă nejustificat accesul liber la justiţie.

[...] instituirea sancţiunii nulităţii pentru neîndeplinirea acestor cerinţe de formă în însuşi cuprinsul cererii de recurs, fără nici o posibilitate de remediere a omisiunii, îl lipseşte pe recurent, fără o justificare rezonabilă, de posibilitatea de a se examina, pe calea recursului, susţinerile sale întemeiate privind modul eronat, eventual abuziv, prin care s-a soluţionat, prin hotărârea atacată, litigiul în care este parte.

Având în vedere aceste efecte ale aplicării prevederilor art. 3021 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură civilă, Curtea constată că, prin sancţiunea nulităţii pe care o instituie, textul de lege atacat încalcă atât dispoziţiile art. 21, cât şi pe cele ale art. 129 şi ale art. 24 alin. (1) din Constituţie."

Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, cu efecte de ordin constituţional, Consiliul, prin completul care gestionează procesul, este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să acorde contestatorului un termen pentru constituirea şi prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei.

În situaţia în care contestatorul răspunde solicitării Consiliului, aducând dovada constituirii garanţiei, garanţie care este acoperitoare, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. În plus, ar fi şi inechitabilă sancţiunea respingerii, câtă vreme autoritatea a intrat în posesia garanţiei de bună conduită, suma necesară fiind virată în contul ei sau aflată la dispoziţia ei. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui comportament necorespunzător al contestatorului, astfel cum impune 2711 alin. (1) din ordonanţă, este cu siguranţă atins în acest caz. Chiar dacă la data depunerii contestaţiei autoritatea nu era în posesia unei garanţii, la respectiva dată ea nu a fost pusă în situaţia de a îi reţine contestatorului o eventuală garanţie pentru conduita sa, iar la momentul soluţionării contestaţiei garanţia este constituită, este validă şi acoperă riscul vizat de legiuitor.

Dintr-o altă perspectivă, trebuie punctat că autoritatea nu a suferit nicio vătămare din cauza constituirii cu întârziere a garanţiei de către autoarea contestaţiei. De asemenea, este de amintit aici că, indiferent de data înfiinţării sau a aducerii garanţiei, dreptul autorităţii beneficiare de a o executa se naşte abia la finalul litigiului, acesta fiind singurul moment relevant pentru autoritatea contractantă, la care ea trebuie să se afle în posesia unei garanţii valide şi îndestulătoare.

În concluzie, atât Consiliul, cât şi autorităţile contractante, trebuie nu numai să recunoască posibilitatea contestatorilor de a constitui garanţia de bună conduită ulterior datei depunerii contestaţiei, ci să şi ofere contestatorilor această posibilitate. Altfel spus, absenţa dovezii garanţiei la data depunerii contestaţiei nu trebuie sancţionată automat cu respingerea contestaţiei. Desigur, această sancţiune intervine în ipoteza în care contestatorul nu răspunde solicitării Consiliului prin constituirea garanţiei şi depunerea dovezii aferente sau dacă răspunsul său este primit în afara termenului acordat, ulterior pronunţării soluţiei de respingere a contestaţiei. Dar dacă, până la pronunţarea soluţiei, contestatorul prezintă dovada

constituirii garanţiei, chiar şi în afara termenului dat de Consiliu, ea trebuie luată în considerare de acesta la soluţionarea cauzei.

Odată cu intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, fiecare complet de soluţionare a contestaţiei va verifica existenţa la dosarul cauzei a dovezii constituirii garanţiei de bună conduită, în cuantumul şi cu durata de valabilitate stabilite conform ordonanţei, iar în cazul în care la dosar nu există dovada constituirii garanţiei de bună conduită sau aceasta din urmă nu acoperă cuantumul/durata de valabilitate legală, completul va pune în vedere contestatorului să prezinte respectiva dovadă sau să îşi suplimenteze cuantumul/valabilitatea garanţiei, în termen de trei zile lucrătoare de la data primirii adresei de solicitare. Completul va lua în considerare dovada constituirii/prelungirii/suplimentării garanţiei de bună conduită prezentată de contestator în termenul acordat, chiar dacă este ulterioară datei depunerii contestaţiei, iar doar în situaţia în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii/prelungirii/suplimentării garanţiei de bună conduită, contestaţia sa va fi respinsă. Un asemenea exerciţiu de echilibru şi normalitate din partea Consiliului se impune, în contextul în care condiţionarea constând în prezentarea garanţiei poate fi uşor depăşită de contestator fără a impieta asupra judecării cauzei şi, mai ales, fără a vătăma în vreun fel partea procesuală adversă. După cum s-a menţionat mai sus, fiecare persoană are dreptul la o examinare efectivă şi concretă a cauzei sale, fără a i se aduce atingere exerciţiului dreptului de acces la instanţă prin instituirea unor obstacole imposibil de remediat pe parcursul procesului.

Este nelegală respingerea contestaţiei fără a i se acorda contestatorului posibilitatea de a aduce garanţia impusă de ordonanţă, după cum nelegal este şi a i se pretinde ca respectiva garanţie să fie valabilă chiar de la momentul depunerii contestaţiei (pretenţie imposibil de acoperit, întrucât nicio societate bancară sau de asigurări nu emite garanţii valabile retroactiv).

Dacă este adevărat că, potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, accesul la justiţie nu este un drept absolut, ci poate face obiectul unor restrângeri, trebuie reamintit că aceste restrângeri nu sunt admisibile, potrivit aceleiaşi Curţi, decât dacă urmăresc un scop legitim, sunt proporţionale cu acest scop şi nu restrâng accesul la justiţie într-un mod ce ar afecta esenţa însăşi a dreptului respectiv. Or, ni se pare că aceste rigori nu sunt îndeplinite în condiţiile în care reclamanţii ar fi lipsiţi de posibilitatea de a îşi constitui garanţia de bună conduită ulterior învestirii Consiliului. Accesul la justiţie face parte din drepturile fundamentale universal recunoscute. Din aceeaşi sferă face parte şi interzicerea denegării de dreptate (denial of trial), existentă în dreptul internaţional. Potrivit hotărârii Curţii Europene a Drepturilor Omului din 21 februarie 1975, pronunţată în cauza Golder contra Regatului Unit, cererea nr. 4451/70, seria A nr. 18, § 35, articolul 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale trebuie citit în lumina acestor principii. Comunitatea Europeană le-a transformat în principiu general al dreptului comunitar, sub forma dreptului la o protecţie jurisdicţională efectivă. A se vedea, de pildă, concluziile avocatului general Stix-Hackl, prezentate la 14 ianuarie 2003 în cauza Enibrand (hotărârea din 19 iunie 2003, C-467/01, Rec., p. I-6471), punctul 52, precum şi concluziile avocatului general Leger, prezentate la 8 aprilie 2003 în cauza Kobler (hotărârea din 30 septembrie 2003, C-224/01, Rec., p. I-10239), punctul 67.

În Hotărârea din 12 decembrie 2013, cauza C-362/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Supreme Court

of the United Kingdom (Regatul Unit), prin decizia din 25 iulie 2012, în procedura Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation împotriva Commissioners of Inland Revenue, Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că modalităţile procedurale aplicabile acţiunilor destinate să asigure protecţia drepturilor conferite [...] nu trebuie să fie concepute într-un asemenea mod încât să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii (principiul efectivităţii).

Concluziile de mai sus rămân valabile şi în situaţia depunerii la curţile de apel de plângeri împotriva deciziilor Consiliului, instanţele fiind ţinute să le acorde petenţilor un termen pentru a aduce garanţia de bună conduită.

Din exprimarea confuzantă a redactorilor art. 2711 din ordonanţă se deduce că este obligatorie constituirea garanţiei de bună conduită nu numai cu ocazia depunerii contestaţiei, ci şi la depunerea plângerii, indiferent dacă ea aparţine contestatorului sau altei persoane nemulţumite de soluţia dată de Consiliu (bineînţeles, cu excepţia autorităţii contractante beneficiare a garanţiei). În acest sens, invocăm decizia civilă nr. 6451 din 29 iulie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în motivarea căreia s-a reţinut:

"Curtea reţine cu titlu preliminar faptul că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, prin care s-au modificat prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, constituindu-se obligativitatea constituirii garanţiei de bună conduită, a fost justificată pe considerente legate de necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi care să protejeze autorităţile contractante împotriva depunerii unor contestaţii abuzive care au modificat scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achiziţiilor publice; importanţa evitării riscului diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene; imposibilitatea de a solicita cheltuieli la rambursare, ceea ce conduce la o stagnare a gradului de absorbţie, conform datelor statistice; ţinând cont de faptul că o prioritate majoră a Guvernului o constituie îmbunătăţirea gradului de absorbţie a fondurilor UE; în scopul evitării consecinţelor negative care derivă din disfuncţionalităţile sistemului şi în considerarea faptului că aceste elemente vizează interesul general public şi constituie situaţii de urgenţă şi extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, se impune elaborarea în regim de urgenţă a unor reglementări privind măsuri pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene.

Chiar dacă dispoziţiile privind constituirea garanţiei se regăsesc în cuprinsul secţiunii privind soluţionarea contestaţiilor în faţa Consiliului, aceasta nu înseamnă că nu sunt aplicabile şi în soluţionarea plângerilor în faţa instanţelor de judecată, atâta vreme cât legiuitorul foloseşte în permanenţă termenii de contestaţie/cerere/plângere.

Considerentele care au determinat instituirea acestei garanţii au fost expuse în mod detaliat în preambulul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, intenţia legiuitorului fiind aceea de a asigura protecţia autorităţii contractante prin constituirea acestei garanţii cu raportare la orice formă de contestare a actelor administrative emise de o autoritate contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică, fie că este vorba despre o contestaţie în faţa Consiliului, cerere adresată direct instanţei sau plângere împotriva deciziei Consiliului.

În sprijinul acestor argumente vin şi dispoziţiile alin. (7) din art. 2711 din ordonanţă, unde se arată că dispoziţiile privind constituirea garanţiei de bună conduită se aplică în mod corespunzător şi în situaţia în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator conform art. 281, rezultând, aşadar, că garanţia în discuţie se datorează pentru orice contestaţie, cerere sau plângere, astfel cum sunt ele reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Dacă legiuitorul ar fi urmărit să impună constituirea garanţiei doar cu ocazia formulării contestaţiei în faţa Consiliului ar fi prevăzut expres doar termenul de «contestaţie», pe când, în fapt, se uzitează alături de «contestaţie» termeni precum «cerere/plângere», art. 2711 alin. (1) statuând expres obligaţia constituirii garanţiei de la data depunerii plângerii până la rămânerea definitivă a hotărârii instanţei de soluţionare a acesteia, impunând soluţia respingerii plângerii în ipoteza în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei. [...] în ipoteza în care intenţia legiuitorului ar fi fost aceea de a impune constituirea garanţiei doar cu ocazia soluţionării contestaţiei, nu ar fi precizat în mod expres în cuprinsul alin. (2) soluţia respingerii plângerii pentru lipsa acestei garanţii. [...]

Pentru aceste considerente de fapt şi de drept, Curtea apreciază întemeiată excepţia invocată, urmând ca, în baza art. 2711 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, să procedeze la respingerea plângerii fără a mai proceda la analiza pe fond a acesteia, faţă de dispoziţiile exprese ale art. 248 alin. (1) C. pr. civ."

În fine, după cum a confirmat Curtea Constituţională, prin deciziile nr. 284 din 27 martie 201213 şi nr. 507 din 15 mai 201214, ordonanţa privind achiziţiile publice nu restricţionează dreptul persoanelor care se consideră vătămate de a alege calea de atac în justiţie, drept pe care îl prescrie art. 21 alin. (4) din Constituţie, transpusă ca normă de principiu şi în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Neexistând stabilită o interdicţie în privinţa sesizării directe a instanţelor de judecată, persoanele pot recurge la această sesizare. Ea este reglementată de Legea nr. 554/2004 şi poate fi urmată de persoanele care se consideră vătămate. Art. 8 alin. (2) din lege dispune că instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, iar faptul că ordonanţa nu reia ceea ce este deja consacrat de art. 8 alin. (2) nu îi aduce atingere caracterului său constituţional. Chiar dacă ordonanţa, în redactarea actuală, nu reglementează expres calea de atac în justiţie, alături de cea specială administrativ-jurisdicţională, întrucât ea nu o interzice nu înseamnă că respectiva cale nu ar mai exista sau că ordonanţa ar intra în conflict cu art. 21 alin. (4) din Constituţie. Cum s-a precizat, ea există în continuare, fiind reglementată de Legea nr. 554/2004 în vigoare, şi poate fi urmată de persoanele care se consideră vătămate.

1 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012.

1 4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 572 din 10 august 2012.

De altminteri, însăşi ordonanţa o recunoaşte implicit, art. 2711 şi art. 2712 făcând trimitere la obligaţia de constituire a garanţiei de bună conduită şi în cazul cererilor pe care persoana vătămată le înaintează direct instanţelor de judecată. Cererile în referinţă sunt cele de chemare în judecată în baza Legii nr. 554/200415, cereri care trebuie precedate de plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

1 5 Vedem, aşadar, că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 îşi extinde efectele şi asupra Legii nr. 554/2004 .

Suntem de părere că, în absenţa unei dispoziţii în acest sens, persoana vătămată nu este ţinută să constituie şi să prezinte o garanţie de bună conduită în etapa plângerii prealabile. Însă, odată declanşat litigiul înaintea instanţei de contencios administrativ, rămân valabile consideraţiile de mai sus legate de depunerea şi solicitarea garanţiei prescrise de ordonanţă. Ipotetic, nu există diferenţă de tratament nici în cazul în care sentinţa instanţei este atacată cu recurs, recurs care constituie tot o cerere, respectiv o cale de atac asemănătoare plângerii.

Publicat în "REVISTA PANDECTELE ROMÂNE" cu numărul 8 din data de 31 august 2014