ANALOGIA DREPTULUI ȘI ANALOGIA LEGII

Student:___________Seria__ Grupa__ Anul__

Normele juridice sunt generale şi impersonale, ele urmând să fie aplicate unor cazuri concrete în raport cu specificul acestora și cu condițiile concrete specifice fiecărui caz în parte.

Adaptarea normelor juridice la situațiile particulare întâlnite în practică se realizează prin intermediul interpretării juridice.

Necesitatea interpretarii normei juridice decurge și din faptul că, în redactarea normelor legiuitorul folosește, de regulă, o exprimare concisa, legiuitorul concentrând la maximum ideile pe care vrea sa le exprime.

Organul de aplicare (interpretul) este obligat să constate sensul normei de drept, să verifice cu ce înteles utilizeaza cuvintele legiuitorul, dacă acesta a gandit ori s-a exprimat concret sau abstract, daca a facut enumerări limitative ori s-a menținut în limitele unei reglementări cadru.

Interpretul (organele de interpretare) este obligat să dezvaluie în procesul aplicării prin interpretari, conținutul real al normei, situațiile pe care legiuitorul le-a avut în vedere la redactarea ei.

Cu cât reglementarea cuprinsa in norma juridica este mai în detaliu, cu cât ea are în vedere o diversitate de elemente, cu atât problemele interpretarii sunt mai puține deoarece legiuitorul este cel care realizează atât munca de reglementare cât și munca de interpretare.

Întrucât legiuitorul nu poate să prevadă întotdeauna situațiile practice concrete care vor lua naștere în viitor astfel încât să reglementeze normele aplicabile acestora care să cuprindă textele de lege aplicabile la cazurile concrete, să se muleze pe ipoteza normei legale cazul practic, societatea fiind întoteauna cu un pas înainte legiuitorului, în aceste condiții a intervenit necesitatea suplinirii acestei lacune legale.

Cu toate acestea, întrucât nu toți pot avea calitatea de legiuitori care edictează norme, indiferent că sunt persoane care interpretează norme (avocați, juriști) sau persoane care aplică normele (judecători, procurori) legiuitorul a recurs la analogia legii și la analogia dreptului dar în limite suficiente astfel încât să nu se ajungă în cazuri nedorite de comportamente arbitrare.

Practica judiciară a demonstrat că, anumite cauze nu sunt reglementate expres de lege, fapt ce-l obligă pe judecător să le soluţioneze fie prin aplicarea unor dispoziţii asemănătoare (analogia legis), fie folosind principiile de drept (analogia juris).1

1 Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Editura ACTAMI , Bucuresti , 1994,p. 207;

Dacă în dreptul roman judecătorul nu găsea soluția pentru cazul său într-o normă, el pronunța, sub jurământ o formulă sacramentală: rem sibi non liquere (afacearea nu este lămurită) și se retrăgea.

În dreptul modern însă judecătorul este obligat să se pronunțe chiar și atunci când legea este obscură sau lacunară, fiind nevoit să caute în alte norme pentru a găsi o rezolvare a cauzei (analogia legii) sau chiar dacă nu găsește o asemenea normă el va soluționa cauza pe baza principiilor dreptului (analogia dreptului).

În concepția aristotelică analogia reprezintă un raționament care, de fapt, constă în inducție și silogism, repectiv: mai întâi dintr-o teză specială conchidem, prin inducție cu privire la o teză generală, iar apoi conchidem prin silogism pe cale de deducție cu privire la o teză specială.2

Doctrina însă este în acord cu concepția lui Jhon Stuart Mill cu privire la raționamentul logic. Conform acesteia, în cazul în care două lucruri se aseamănă într-o privință sau mai multe, iar o anumită teză este valabilă pentru unul dintre lucruri, atunci este posibil ca ea să fie valabilă și pentru celelalte.

Aplicarea analogiei presupune că pornind de la un caz special neprevăzut de lege se ajunge la un alt caz special, trecând prin tezele generale de un anumit nivel al dreptului, pentru ca în vederea soluționării unei stări de fapt nereglementate prin lege să se aplice, pe calea analogiei, o normă prevăzută pentru un alt caz asemănător, normă care la nivelul generalului se întâlnește cu speța dată ce urmează să fie soluționată.3

Analogia legii reprezintă procedeul la care persoanele care aplică legea recurg atunci când se constată lipsa unei norme juridice (a unui text normativ) care să reglementeze cazul dedus spre soluționare. Altfel spus, nu găsim un text de lege, o încadrare juridică a cazului particular cu care ne confruntăm.

Într-o atare situație, judecătorul va căuta norma de drept cea mai apropiată de situația particulară cu care se confruntă astfel încât să poată contura cadrul legal aplicabil în cauza sa.

Analogia dreptului reprezintă procedeul la care se recurge atunci când în soluționarea unei cauze se constată nu numai că lipsește un text de lege care să se plieze pe cauza dedusă spre soluționare, însă nici nu pot fi găsite norme sau texte juridice care reglementează cauzei similar.

În această din urmă ipoteză judecătorul va solutiona cauza dată prin aplicarea principiilor generale ale dreptului.

În prezent în actuala legislație există un text de lege care reglementează situația descrisă anterior, respectiv art. 5 C.proc.civ.

Potrivit acestui text lege legiuitorul a statuat următoarele: Art. 5: (1)Judecătorii au îndatorirea să primească şi să soluţioneze orice cerere de competenţa instanţelor judecătoreşti, potrivit legii.

2 Iulia Boghirnea, Teoria generală a dreptului, Ed. Sitech, Craiova, 2009, pp. 213-214;3 I. Demeter, I. Ceterchi, Introducere în studiul dreptului, Ed. Științifică, București, 1962, p.249;

(2)Niciun judecător nu poate refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă.

(3)În cazul în care o pricină nu poate fi soluţionată nici în baza legii, nici a uzanţelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare, ea va trebui judecată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanţele acesteia şi ţinând seama de cerinţele echităţii.

Scopul acestui text de lege este a stabili o cale de soluționare a unor cazuri concrete unde există lacune legislative. 

Altfel spus, în ipoteza în care legea nu instituie norme aplicabile unui caz particular, instanța judecătorească este obligată să soluționeze cauza cu ajutorul uzanțelor, ca practici statornicite în timp pentru soluționarea chestiunilor respective, similare, sau, în lipsa acestora, la dispozițiile legale privitoare la situații similare, pe care le va aplica printr-o interpretare extensivă.

În situația în care normele legale nu pot fi astfel aplicate, instanța judecătorească nu va putea lăsa astfel nesoluționată cauza ci va recurge la principiile generale ale dreptului, ținând, totodată seama de criteriul echității.4

Trebuie subliniat însă faptul că norma juridică care se creează prin aplicarea analogiei reprezintă rezultatul conştiinţei juridice a organului de aplicare şi nu dobândeşte în actul de soluţionare a speţei calitatea de izvor de drept, lucru pe care chiar legiuitorul a înțeles să îl prevadă în mod expres în cuprinsul art. 5 alin. 4 C.proc.civ. Potrivit acestui text de lege este interzis judecătorului să stabilească dispoziţii general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunţă în cauzele ce îi sunt supuse judecăţii.

Analogia legii pentru a fi aplicată trebuie să fie îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

Raportul juridic ce trebuie soluționat să fie asemănător cu raportul juridic reglementat de norma care urmează să fie aplicată prin analogie;

Norma care urmează să fie aplicată prin analogie să fie o normă cu caracter general, iar nu o normă cu caracter special care se aplică în concret la un caz determinat, normele speciale fiind de strictă interpretare și aplicare;

Analogia este interzisă în concret în situația descrisă de art. 10 C.civ.. Potrivit art. 10 C.civ. care prevede clar următoarele: legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.

Completarea lacunelor legislative per analogiam nu este admisibila astfel cum am arătat anterior, dacă o dispozitie reprezinta o enumerare limitativa (singularia non sunt extenda). În acest caz, se constată prin metoda argumentum e contrario, că, avand în vedere intențiile legiuitorului exprimate în lege sau în

4 Coordonator Gabriel Boroi și colaboratorii, Noul Cod de procedură civilă, Ed. Hamangiu, București, 2013, pp.25-26;

procesul de legiferare, este exclusă extinderea efectelor juridice produse de norma legală asupra categoriei de situații în cauză.

De asemenea, trebuie precizat faptul că aplicarea analogiei legii în dreptul penal nu este posibilă, deoarece judecătorul nu poate să declare anumite fapte ca fiind infracţiuni şi nici să stabilească alte pedepse, decât cele ce sunt prevăzute expres de legea penală, pentru a nu se încălca astfel, principiul legalităţii încriminării şi principiul legalităţii pedepsei, principii diriguitoare ale întregului proces penal.

Conform art. 7 alin. 1 CEDO, nicio persoană nu poate fi condamnată pentru o actiune sau o omisiune, care la momentul savarsirii nu era incriminata în dreptul national sau international. Nici pedeapsa aplicata nu poate fi mai grea decat cea prevazută de legislatie la momentul savârşirii infracţiunii.

Pe aceeași linie de gândire enunțăm și dispozițiile art. 23 alin. 12 din Constitutia Romaniei: Nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii. În masura în care aceasta dispozitie ar necesita o interpretare în raport de art. 7 din CEDO, rezultatul interpretarii nu poate să reprezinte o limitare a art. 7 din CEDO.

Acest principiu este expres enuntat şi de art. 20 alin. 2 din Constituţie: Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

Cu toate acestea, o analogie n favorem, adică în favoarea suspectului sau inculpatului este admisibilă în principiu, dacă însă în conformitate cu principiile generale se poate porni de la premisa existentei unei lacune legislative.

Analogia nu se întemeiază pe identitatea dintre două cazuri ci pe asemănarea dintre ele, adică împrejurarea că dintr-un anumit punct de vedere există o concordanță între cele două cazuri, nefiind importante deosebirile dintre cele două cazuri.

Nu întotdeauna există corespondență între situația particulară apreciată de un judecător și situația abstractă reglementată de un legiuitor deoarece unele elemente nu coincid sau nu își găsesc corespondent, astfel încât, într-o atare situație, raționamentul analogic are o vocație de a depăși această inadvertență, identificând în mod eficient și suficient punctele comune necesare pentru a stabili similitudinea dintre cele două cazuri necesară pentru găsirea rezolvării.

În astfel de situații, în mod curent judecătorul apelează la raționamentul analogic.

Argumentele de analogie se numesc a pari si a fortiori. Tot în aplicarea analogiei putem folosi argumentul a maiore ad minus care reprezintă o varianta a analogiei.

Acest argument se referă la condițiile pentru producerea anumitor efecte juridice: dacă o anumită conditie este suficientă conform legii, pentru a forma

temeiul obligatiei de despăgubire, atunci condiţii mult mai grave ar trebui cu atât mai mult să produca aceleasi efecte juridice.

Un alt exemplu concret de argument de analogie îl constituie și argumentul a minori ad maius respectiv: persoana care are, în temeiul legii, anumite drepturi, poate să exercite în aceleaşi conditii şi drepturi/actiuni mai puţin importante (cine poate mai mult, poate şi mai putin).

Argumentul a fortiori inseamna că, dacă o situatie de fapt produce conform legii anumite efecte juridice, atunci aceste efecte juridice ar trebui să se produca „cu atât mai mult” în prezenţa unei alte situaţii de fapt, care sub aspectul continutului său şi a efectelor sale este similara primei situatii, fiind chiar mai importanta decat aceasta. Acest argument presupune de cele mai multe ori că, în fapt, este vorba despre o apreciere juridică prin comparaţie, în care sintagma « a fortiori » nu doreste să exprime decât o marcă a forţei concluziei privind similitudinea dintre situatia reglementată legal şi cea nereglementată.

Deși practica ne-a demonstat că pot exista situații în care la un caz particular dedus judecății judecătorul, în calitate de interpret, nu are baza legală pe care să o poată aplica în cazul respectiv, legiuitorul a pus la dispoziția practicienilor instrumentele necesare pentru rezolvarea acestor situații astfel încât să nu se ajungă în situația ca interpretul să conchidă că este în punctul de a nu putea solutiona cauza dedusă judecății. Cu toate acestea, soluționarea cu ajutorul analogiei a cauzei particulare trebuie să se realizeze în limitele principiilor diriguitoare ale procesului și cu respectarea principiului egalității.

BIBLIOGRAFIE

1. Popa Nicolae, Teoria generală a dreptului, Editura ACTAMI , Bucuresti , 1994;

2. Boghirnea Iulia, Teoria generală a dreptului, Ed. Sitech, Craiova, 2009;

3. Demeter I., Ceterchi Ioan, Introducere în studiul dreptului, Ed. Științifică, București, 1962;

4. Boroi Gabriel și colaboratorii, Noul Cod de procedură civilă, Ed. Hamangiu, București, 2013;