ordinea publica institutie a dreptului international privat
Post on 29-Jan-2016
21 Views
Preview:
DESCRIPTION
TRANSCRIPT
PREFAŢĂ
Amplificarea şi diversificarea relaţiilor internaţionale creează condiţii pentru
naşterea într-o măsură tot mai mare a unor raporturi juridice între persoane fizice, între
persoane juridice ori între persoane fizice şi persoane juridice, cuprinzând unul sau mai
multe elemente de extraneitate, internaţionale sau străine, care aparţin dreptului
internaţional privat.
Prin raporturile ce se stabilesc între state, ca subiecte de drept internaţional public şi
cele dintre persoanele fizice sau şi persoanele juridice cu elemente de extraneitate, fiecare
stat participă la schimbul internaţional de valori materiale şi spirituale , la diviziunea
internaţională a muncii. Prin mijloacele sale specifice, dreptul internaţional privat contribuie
la întreţinerea şi dezvoltarea relaţiilor internaţionale ale ţării noastre. De aici rezultă şi
importanţa tot mai mare a acestuia.
( I.P.Filipescu)
La întrebarea ce este dreptul internaţional privat adesea se răspunde: o ramură de
drept, dar în mod sigur un domeniu sibilinic, dificil chiar şi pentru jurişti. …
Rezolvarea în concret a unei speţe de drept internaţional privat ridică, frecvent ,
serioase dificultăţi. Într-adevăr, într-un asemenea demers, pentru a transforma realitatea
brută în realitate juridică, trebuie să răspundem la câteva întrebări lapidar formulate: „Cine
aplică dreptul?”, „Ce drept se va aplica?”, „Care este legea de procedură aplicabilă?”, etc.
(O.Ungureanu şi C.Jugastru)
Tema acestei lucrări este una dintre subiectele pe care le studiază şi analizează
Dreptul Internaţional Privat, de aceea, apreciez că , această lucrare va răspunde în mare
parte întrebărilor pe care orice persoană şi le poate pune dacă încearcă să aprofundeze
această materie, vastă şi chiar frumoasă , care contribuie la formarea , întreţinerea şi
dezvoltarea relaţiilor internaţionale între state, relaţii fără de care nici un stat nu ar putea
convieţui în linişte şi pace pe acest pământ.
( Autoare
referat.clopotel.ro 1
C U P R I N S
CAPITOLUL I. Scurtă privire istorică. 5
CAPITOLUL II. Elemente definitorii. 82.1. Noţiune. Conţinut. 82.2. Comparaţie între noţiunea de ordine publică de drept intern şi noţiunea de ordine publică de drept internaţional privat.
11
CAPITOLUL III. Elementele specifice ale odinii publice în dreptul internaţional privat.
3.1. Corectiv excepţional. 143.2. Concretizarea pe planul procedural. 153.3. Relevă vocaţia subsidiară de aplicare a legii forului . 15
CAPITOLUL IV. Caracterele ordinii publice de drept internaţional privat. 174.1. Din punct de vedere spaţial. 174.2. Din punct de vedere temporal. 184.3. Din punct de vedere material. 20
CAPITOLUL V. Domeniul ordinii publice de drept internaţional privat. 215.1. Principiile de drept material sau procesual ale statului
forului. 215.1.1. Starea civilă. 225.1.2. În cazul încălcării competenţei exclusive a jurisdicţiei române. 24
5.2. Principiile dreptului conflictual român sunt sau nu de ordine publică ? 24
5.3. Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat. 255.3.1. Conflictul de legi în spaţiu. 265.3.2. Conflictul de legi în timp şi spaţiu. 26
CAPITOLUL VI. Efectele aplicării ordinii publice de drept internaţional privat. 306.1. Efectul negativ. 306.2. Efectul pozitiv. 316.3. Efectul implicit. 336.4. Efectul explicit. 34
CAPITOLUL VII. Comparaţie între ordinea publică de drept internaţional privat şi alte instituţii juridice. 377.1. Comparaţie cu ordinea publică de drept intern.
referat.clopotel.ro 2
Asemănări. Deosebiri. 377.2. Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se
confundă cu normele teritoriale . 407.3. Ordinea publică de drept internaţional privat şi
retrimiterea. 447.4. Ordinea publică de drept internaţional privat şi normele de
aplicaţie imediată .Asemănări. Deosebiri. 457.5. În arbitrajul internaţional nu există o ordine publică
proprie. 467.6. Ordinea publică şi tratatele internaţionale. 477.7.Ordinea publică şi conflictul de legi interprovinciale şi
interregionale. 48
CAPITOLUL VIII. Prevederile legale şi practica judiciară privind ordinea publică de drept internaţional privat român. 498.1.Prevederi în acte normative interne. 498.2. Prevederi în convenţiile internaţionale la care România
este parte. 54
BIBLIOGRAFIE
În literatura de specialitate se evidețiază următoarele elemente:
a) Este un corectiv excepțional;
b) Concretizat pe plan procedural;
c) Relevă vocația subsidiară de aplicare a legii forului
a) Este un corectiv excepțional
În aplicarea legii străine întrucât deşi legea străină ar fi fost normal competentă să se aplice ,
efectele ei nu se vor produce pentru raportul juridic în discuţie.
Se lasă judecătorului posibilitatea de apreciere dacă o lege străină contravine intereselor
statului căruia îi aparţine.
Odinea publică având un conţinut nedeterminat, pentru fiecare caz în parte , instanţa va
stabili dacă legea contravine ordinii publice, al cărui conţinut se determină astfel pentru fiecare
cauză venită spre soluţionare .
Este un mijloc de limitare sau de determinare a măsurii în care se va aplica sau nu o lege
străină care ar fi fost normal competentă să se aplice raportului juridic respectiv.
b) concretizarea pe plan procedural
referat.clopotel.ro 3
Pe plan procedural se concretizează în excepţia de ordine publică de drept internaţional
privat , excepţie de fond , care poate fi invocată de orice parte interesată sau de către instanţă, din
oficiu.
Dacă această excepţie este admisă, se înlătură producerea efectelor legii străine normal
competente în ţara forului. Această împrejurare , nu va afecta în nici un fel legea străină, fiind
aplicabilă doar raportului juridic în discuţie.
c) Relevă vocația subsidiară de aplicare a legii forului
Dispoziţia legală din dreptul străin va fi înlăturată de la aplicare şi se va recurge la lex fori în
materie.
Este de precizat faptul că : neaplicarea legii străine ca urmare a invocării ordinii publice este
diferită de situaţia în care legea străină nu se poate aplica datorită unui obstacol care nu poate fi
înlăturat.
De exemplu în materia statutului personal, nu se poate aplica lex patriae , deoarece persoana
în cauză nu are cetăţenie, sau nu se poate aplica lex domicilii întrucât persoana în cauză nu are
domiciliu sau reşedinţă, se va aplica lex fori .
În cazul în care se invocă ordinea publică, dispoziţia normativă străină apare ca
inadmisibilă în raport cu anumite considerente politice, sociale, economice, morale sau juridice.
Deşi finalitatea este aceeaşi, raţiunile pentru care legea străină competentă nu se aplică sunt diferite.
CAPITOLUL I
SCURTĂ PRIVIRE ISTORICĂ
În vechiul drept înlăturarea aplicării legii străine era rar întâlnită, deoarece,
conflictele între cutume apăreau mai ales în relaţiile interprovinciale, iar cutumele
diferitelor cetăţi cuprindeau reguli relativ asemănătoare. Pe de altă parte dreptul roman era
sursa comună de inspiraţie pentru sistemele juridice ale Europei continentale, ceea ce a
referat.clopotel.ro 4
permis menţinerea unei anumite coeziuni. După Aldricus, în secolul al XII- lea , atunci
când persoane aparţinând unor cetăţi diferite, invocau cutume diferite, judecătorul trebuia
să aplice cutuma pe care o considera „superioară şi totodată mai profitabilă „ 1 (quae potior
et utilior videtur ). Alegerea unei asemenea legi permitea desemnarea legii aplicabile în
speţă fără a mai recurge la excepţia de ordine publică.
În secolul al XIV-lea bartoliştii fac distincţie între statutele favorabile menite să
protejeze persoana fizică în diverse raporturi juridice (statutele extrateritoriale ) şi statutele
odioase care aduceau restricţii sau care priveau bunurile. Statutele odioase se aplicau,
chiar şi în limitele teritoriului care le-a edictat , doar cetăţenilor şi erau privite cu rezervă
deoarece, împiedicau relaţiile comerciale dintre cetăţi.
S-a apreciat în doctrină, că acest sistem de a respinge aplicarea unor statute ca
odioase apare ca o desemnare, cu anticipaţie de secole, a noţiunii de „ordine publică” – (în
virtutea căreia în dreptul modern , anumite legii străine sunt înlăturate din cauză că ele
contravin, prin efectele lor , intereselor locale) 2 .
În secolul al XVII-lea Bouhier acordă un loc aparte legilor „excepţionale” sau
„manifest injuste„ , dar ideea sa nu s-a răspândit ţinând seama de sursa comună de
inspiraţie a diferitelor cutume şi de raritatea conflictelor de legi.
În doctrina olandeză a secolului al XVII-lea apare din nou ideea respingerii aplicării
legii străine, dacă ea contravine intereselor forului; legea străină nu se va aplica nici măcar
în virtutea curtoaziei internaţionale dacă aduce atingere „ordinii juridice locale”.
Începând cu secolul al XIX-lea , utilizarea excepţiei de ordine publică în dreptul
internaţional privat ia amploare sub influenţa mai multor factori: apariţia codificărilor care
accentuează particularităţile fiecărei legislaţii naţionale; dezvoltarea mijloacelor de
comunicare care au contribuit la intensificarea relaţiilor dintre locuitorii ţărilor îndepărtate,
reprezentând civilizaţii diferite ; rezerva manifestată de judecătorii ţării forului faţă de legea
străină a găsit în această excepţie un mijloc foarte comod de revenire la lex fori.
Pentru prima dată , o concepţie generală despre ordinea publică apare în codul civil
francez, această excepţie fiind utilizată ca un mijloc de apărare împotriva legii străine
atunci când conţinutul acesteia pare inadmisibil sau inoportun.
1 H.Batiffol, P. Lagarde, Droit international prive, vol I-1993, n.354,p.5672 T.R.popescu , Drept internaşional privat, Editura Romfel, Bucureşti,1994,p.53
referat.clopotel.ro 5
Astfel, legea străină care cârmuieşte condiţiile căsătoriei nu se va aplica în Franţa ,
dacă autorizează căsătoria poligamă sau dacă prevede impedimente la căsătorie pe
motive rasiale sau politice.
Macini arată în mod explicit că principiul personalităţii legilor este limitat de „ordinea
publică internaţională”. În virtutea acesteia , legea străină nu se aplică atunci când
contravine normelor stabilite pentru un anumit teritoriu.
În aceeaşi perioadă Savigny admite că în materie contractuală operează principiul
autonomiei de voinţă, dar cu condiţia conformităţii legii străine cu „ordinea publică locală ”.
Bartin 3 în Franţa şi Cristian von Bar 4 în Germania sunt cei care au sistematizat
concepţia asupra excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat, acceptată
astăzi de toţi autorii şi consacrată în cvasitotalitatea codificărilor moderne de drept
internaţional privat , precum şi în convenţiile internaţionale în materia conflictelor de legi.
* * *
CAPITOLUL II
E L E M E N T E D E F I N I T O R I I
2.1. NOŢIUNE. CONŢINUT.
În dreptul internaţional privat derogarea de la aplicarea legii străine are un caracter
excepţional. Mare parte a doctrinei moderne este de acord că nu se poate determina în
mod abstract conţinutul noţiunii de ordine publică în dreptul internaţional privat.
3 Etudes de droit international prive , 1899.4 Theorie und Praxis des IPR, 1889,v.I,p.132.
referat.clopotel.ro 6
Instanţa va stabili , în fiecare caz în parte , dacă legea străină normal competentă
contravine sau nu ordinii publice de drept internaţional privat din ţara forului.
S-a admis însă că în noţiunea de ordine publică în planul dreptului internaţional
privat intră „ normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei, care nu permit
aplicarea regulilor străine, deşi acestea sunt competente conform normelor conflictuale ale
instanţei.”5
Ordinea publică de drept internaţional privat este formată din ansamblul
principiilor fundamentale de drept ale statului forului , aplicabile în raporturile
juridice de drept internaţional privat.
Elementele definitorii ale ordinii publice de drept internaţional privat sunt
următoarele:
1. Conţinutul noţiunii de ordine publică de drept internaţional
privat, care se stabileşte , în mod concret prin două modalităţi:
a) de regulă , el se determină de instanţa de judecată , care
va stabili când o normă din sistemul de drept al forului consacră un principiu juridic
fundamental , astfel încât încălcarea lui de către legea străină competentă poate să
justifice înlăturarea legii de la aplicarea ei;
b) în anumite cazuri legea forului stabileşte în mod explicit
normele juridice a căror încălcare constituie un temei de invocare a ordinii publice de drept
internaţional privat şi de înlăturare de la aplicare a legii străine contrare.
Normele conflictuale indică legea competentă a cârmui raportul juridic cu
element de extraneitate. Această lege competentă poate fi legea forului sau legea
străină. Practica soluţionării conflictelor de legi arată că nu este posibilă aplicarea legii
străine competente în cazurile în care această aplicare ar contraveni ordinii publice a ţării
forului. În acest fel, ordinea publică apare ca unul din mijloacele prin care se limitează
aplicarea legii străine şi deci a normei conflictuale care trimite la această lege străină.
5 I.P.Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I ,Edit.Actami, Bucureşti, 1997, p.136.
referat.clopotel.ro 7
2. Excepţia de ordine publică exprimă pe plan procesual aceeaşi instituţie
juridică, este o excepţie de fond, care poate fi invocată de orice parte interesată şi de
instanţă din oficiu.
Excepţia de ordinea publică în dreptul internaţional privat constituie mijlocul
procedural prin care instanţa forului înlătură efectele legii străine competente a se
aplica unui raport juridic de drept internaţional privat, atunci când dispoziţiile
acestora contravin principiilor fundamentale de drept ale statului forului.
În general, se admite că în noţiunea de ordine publică intră normele fundamentale
pentru sistemul de drept al instanţei care nu permit aplicarea regulilor străine , deşi sunt
competente conform normelor conflictuale ale instanţei .6
Din această definiţie rezultă că deşi norma conflictuală trimite la legea străină,
există posibilitatea neaplicării acestei legi, în cazul invocării ordinii publice în dreptul
internaţional privat.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat diferă de la un stat la altul.
Invocarea ordinii publice nu se face în general împotriva legii străine competente, ci
împotriva aplicării ei în cauza respectivă, adică împotriva rezultatului la care s-ar ajunge
dacă s-ar aplica legea străină în cauza respectivă.
Ordinea publică nu este absolută , ci relativă 7.
2.2 COMPARAŢIA ÎNTRE NOŢIUNEA DE ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT
INTERN ŞI NOŢIUNEA DE ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT.
Cele două instituţii se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o
lege şi îşi au izvorul în dreptul intern al statului.
În dreptul intern , ordinea publică arată caracterul imperativ al unor norme
juridice de la care părţile nu pot deroga prin actele lor juridice.
În dreptul internaţional privat, ordinea publică împiedică aplicarea unei legi
străine, care este normal competentă potrivit normelor conflictuale.6 I .P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I ,Edit.Actami, Bucureşti, 1997, p.1367 Dicey and Morris , op. Cit., vol.1, p.84
referat.clopotel.ro 8
Deci noţiunea de ordine publică nu are acelaşi înţeles în dreptul intern şi în dreptul
internaţional privat, ele fiind distincte.
Între cele două noţiuni există următoarele deosebiri:
a) au funcţii diferite , deşi exprimă şi apără interesele
statului respectiv:
- odinea publică de drept intern , care este dată de ansamblul normelor imperative
ale sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii efectelor actelor
juridice care sunt contrare acestor norme, exprimând limitele autonomiei de voinţă a
părţilor, în raporturile juridice interne.
- ordinea publică de drept internaţional privat, are scopul de a împiedica aplicarea,
pe teritoriul statului forului, a efectelor unei legi străine, deşi normal competentă să se
aplice raportului juridic respectiv, ea exprimă limitele aplicării legii străine în ţara
forului.
b) au sfere de aplicare diferite , în sensul că ordinea
publică de drept intern este mai largă decât cea de drept internaţional privat ; nu tot ce este
de ordine publică în dreptul intern este şi de ordine publică în dreptul internaţional privat.
În consecinţă, numai o parte din normele de ordine publică din dreptul intern sunt de ordine
publică în dreptul internaţional privat, un exemplu în această privinţă fiind materia care
interesează starea şi capacitatea persoanelor sau materia prescripţiei extinctive .
Este posibil să fie recunoscute efectele unui act juridic încheiat în străinătate,
fără a se opune la aceasta ordinea publică în dreptul internaţional privat, deşi în virtutea
ordinii publice interne, efectuarea unui asemenea act nu ar fi fost permisă
Normele care au caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat
prezintă acelaşi caracter şi în dreptul intern, neputându-se admite ca o dispoziţie legală
să intereseze ordinea publică în dreptul internaţional privat, dar să nu fie de ordine
publică şi în dreptul intern.
Dintr-un alt punct de vedere , normele care au caracter supletiv în dreptul intern
nu pot fi de ordine publică în dreptul internaţional privat. Trebuie însă, subliniat , că
ordinea publică în dreptul intern şi aceea în dreptul internaţional privat se întemeiază pe
referat.clopotel.ro 9
dreptul intern, între ele fiind numai o deosebire de conţinut sau de intensitatea cu care
intervin, ceea ce se explică prin felul în care se apreciază interesele fundamentale ale
statului, de la care nu se poate deroga, în raporturile juridice interne şi în cele care
conţin un element de extraneitate.
* * *
CAPITOLUL III
ELEMENTE SPECIFICE ALE ORDINII PUBLICE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT
referat.clopotel.ro 10
3.1. ESTE UN CORECTIV EXCEPŢIONAL.
În aplicarea legii străine întrucât deşi legea străină ar fi fost normal competentă să
se aplice , efectele ei nu se vor produce pentru raportul juridic în discuţie.
Se lasă judecătorului posibilitatea de apreciere dacă o lege străină contravine
intereselor statului căruia îi aparţine.
Odinea publică având un conţinut nedeterminat, pentru fiecare caz în parte ,
instanţa va stabili dacă legea contravine ordinii publice, al cărui conţinut se determină
astfel pentru fiecare cauză venită spre soluţionare .
Este un mijloc de limitare sau de determinare a măsurii în
care se va aplica sau nu o lege străină care ar fi fost normal competentă să se aplice
raportului juridic respectiv.
Pentru Lerebours-Pigeonniere – excepţia de ordine publică apare în dreptul
internaţional privat ca un instrument de protecţie a ordinii juridice interne împotriva
intruziunii legii străine care ar putea compromite interese vitale ale ţării forului.
3.2. CONCRETIZAREA PE PLAN PROCEDURAL.
Pe plan procedural se concretizează în excepţia de ordine publică de drept
internaţional privat , excepţie de fond , care poate fi invocată de orice parte interesată
sau de către instanţă, din oficiu.
Dacă această excepţie este admisă, se înlătură producerea efectelor legii străine
normal competente în ţara forului. Această împrejurare , nu va afecta în nici un fel legea
străină, fiind aplicabilă doar raportului juridic în discuţie.
Astfel: Curtea de Casaţie a Belgiei a statuat într-o hotărâre din 2.04.1981 (RCDIP,
1981) că: „judecătorul nu trebuie să verifice compatibilitatea legii străine cu ordinea publică
referat.clopotel.ro 11
internaţională ci doar efectele juridice susceptibile a se produce în virtutea normei străine
interne aplicabile.”
3.3. RELEVĂ VOCAŢIA SUBSIDIARĂ DE APLICARE A
LEGII FORULUI.
Dispoziţia legală din dreptul străin va fi înlăturată de la aplicare şi se va recurge la
lex fori în materie.
Este de precizat faptul că : neaplicarea legii străine ca urmare a invocării ordinii
publice este diferită de situaţia în care legea străină nu se poate aplica datorită unui
obstacol care nu poate fi înlăturat.
De exemplu în materia statutului personal, nu se poate aplica lex patriae , deoarece
persoana în cauză nu are cetăţenie, sau nu se poate aplica lex domicilii întrucât
persoana în cauză nu are domiciliu sau reşedinţă, se va aplica lex fori .
În cazul în care se invocă ordinea publică, dispoziţia normativă străină apare ca
inadmisibilă în raport cu anumite considerente politice, sociale, economice, morale sau
juridice. Deşi finalitatea este aceeaşi, raţiunile pentru care legea străină competentă nu se
aplică sunt diferite.
* * *
referat.clopotel.ro 12
CAPITOLUL IV
CARACTERELE ORDINII PUBLICE DE DREPT
INTERNAŢIONAL PRIVAT
Ordinea publică de drept internaţional privat prezintă următoarele caractere
esenţiale:
4.1. DIN PUNCT DE VEDERE SPAŢIAL
Odinea publică de drept internaţional privat are un caracter naţional, în conţinutul
său, se interpretează prin prisma dreptului intern al statului forului.
Din punct de vedere al conţinutului său, ordinea publică este diferită de la o ţară la
alta, astfel, în unele ţări este permisă , în anumite condiţii, stabilirea paternităţii din afara
căsătoriei, pe când în altele , aceasta nu este permisă ori este permisă numai restrictiv
unde o asemenea acţiune ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice locale. De
asemenea în unele ţări nu se admite divorţul sau se admite în condiţii restrictive, unde o
acţiune de divorţ a unor străini ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice a forului.
Articolul 22 din Legea 105/1992 prevede că: dacă legea străină determinată potrivit
dreptului internaţional privat român nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de
restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este la data cererii de
divorţ, cetăţean român.
Exemplu : căsătoria a doi cetăţeni străini, de religii diferite , celebrată în Belgia ,
este recunoscută, întrucât este conform ordinii publice de drept internaţional privat a
Belgiei
referat.clopotel.ro 13
4.2. DIN PUNCT DE VEDERE TEMPORAL.
Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte conţinutul său, în cadrul aceleiaşi
ţări în timp .
Dacă se schimbă concepţia reglementării raporturilor dintre
părinţi şi copii ori privind divorţul ori raporturile patrimoniale dintre soţi, se schimbă ,
corespunzător şi conţinutul ordinii publice. Această reglementare poate privi
reglementarea din ţara forului sau din ţara a cărei lege (străină raportată la cea a forului) ar
urma să se aplice.
Conţinutul ordinii publice se poate schimba dacă se modifică oricare din legile în
prezenţă, modificare de un anumit nivel calitativ, şi se ajunge la situaţia inversă aceleia
care exista , adică legea străină, deşi nu contravenea până atunci ordinii publice a forului,
după modificare se consideră că este contrară acestei ordini publice sau invers, când
legea străină nu mai este considerată contrară ordinii publice a forului, aşa cum era
considerată înainte de modificarea intervenită. Ordinea publică prezintă deci un caracter de
mobilitate, nu numai de la ţară la ţară, dar chiar în timp , în cazul aceleiaşi ţări.
Ordinea publică este actuală , în sensul că dacă în momentul naşterii raportului
juridic şi până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat
conţinutul ordinii publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii
raportului juridic , ci cel din momentul litigiului. Astfel, actul încheiat în străinătate nu mai
poate fi socotit contrar ordinii publice dacă între timp s-a schimbat legea forului, devenind
asemănătoare aceleia străine, de exemplu în ce priveşte condiţiile lui de existenţă ori
numai unele din acestea. Dimpotrivă, dacă între timp s-a modificat norma conflictuală, în
lipsă de dispoziţii legale contrare, se ia în considerare norma conflictuală în vigoare la data
încheierii actului juridic despre care este vorba.
Exemplu : înainte de modificarea articolului 38 din Codul familiei prin Legea
59/1993 , o hotărâre judecătorească de divorţ pronunţată în străinătate, prin
consimţământul mutual al soţilor, dintre care cel puţin unul era cetăţean român, nu putea fi
recunoscută în România, fiind contrară ordinii publice de drept internaţional privat.
După adoptarea acestei modificări , prin care şi în dreptul intern s-a introdus divorţul
prin acordul soţilor (numai în condiţii de excepţie) , s-a produs o schimbare la nivelul
referat.clopotel.ro 14
principiului de drept în materie , aşa încât o asemenea hotărâre străină trebuie
recunoscută în ţară – dacă se încadrează în cazurile din articolul 38 din Codul familiei.
4.3. DIN PUNCT DE VEDERE MATERIAL.
Ordinea publică are un caracter de excepţie de la regula că legea străină, normal
competentă , trebuie să se aplice raportului juridic cu element de extraneitate.
Consecinţele acestui caracter sunt, în esenţă următoarele:
- ordinea publică este de strictă interpretare, în sensul
că ea nu poate fi interpretată extinctiv ci numai restrictiv;
- ordinea publică de drept internaţional privat împiedică
producerea efectelor legii străine pe teritoriul ţării forului ( şi pe cale de consecinţă,
atrage aplicarea în locul acesteia a legii forului), numai în măsura strictă în care aceste
efecte contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.
Deci, ordinea publică are , ca principiu, un efect parţial asupra efectelor din statul
forului ale unui act sau fapt juridic săvârşit sub incidenţa unei legi străine, efectele unui
asemenea act sau fapt vor fi refuzate în totalitate numai în măsura în care o înlăturare
parţială nu este posibilă sau ea ar afecta caracterul unitar al soluţiei date de instanţa
forului.
În toate cazurile rolul instanţei în aprecierea situaţiei concrete este determinant.
* * *
CAPITOLUL V
DOMENIUL ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
5.1. PRINCIPIILE DE DREPT MATERIAL SAU PROCESUAL ALE
STATULUI FORULUI .
referat.clopotel.ro 15
Practica judiciară şi legea (atunci când stabileşte , în mod concret că încălcarea
anumitor reglementări ale sale constituie temei al excepţiei de ordine publică în dreptul
internaţional privat ) dovedeşte că ordinea publică poate fi invocată în orice raport juridic de
drept material sau procesual cu element de extraneitate.
Prin element de extraneitate se înţelege împrejurarea de fapt în legătură cu un
raport juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept
ori legi aparţinând unor ţări diferite.
Elementul de extraneitate poate consta în următoarele: cetăţenia – pentru
persoanele fizice , sau naţionalitatea pentru persoanele juridice, domiciliul sau sediul;
obiectul raportului juridic dacă este situat într-o ţară străină; locul producerii faptului
generator , modificator sau extinctiv al raportului juridic dacă este în străinătate; locul
judecării litigiului se găseşte într-o ţară străină.
Ca mijloc pentru înlăturarea aplicării legii străine într-un anumit caz, ordinea publică
poate fi folosită în toate materiile dreptului internaţional privat, ceea ce înseamnă că nu se
poate vorbi de o categorie de legi care sunt de ordine publică şi de o altă categorie de legi
care nu au acest caracter.
De asemenea, ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se poate determina
numai pa baza distincţiei normelor juridice în imperative sau prohibitive, supletive ori
permisive.
Aşadar, principiile şi normele juridice de ordine publică pot apărea în orice materie
a dreptului internaţional privat, însă într-o mai mare măsură apar în următoarele domenii:
5.1.1 Starea civilă , capacitatea , relaţiile de familie ale persoanelor fizice –
domeniul de drept material ;
În problema căsătoriei problema invocării ordinii publice s-ar putea ridica , de
exemplu, în cazurile în care legea străină conţine aceleaşi condiţii de fond pentru
încheierea căsătoriei ca în legea forului, dar le face mai grele ori mai uşoare, cum ar fi :
vârsta matrimonială mai mare sau mai mică, sau legea străină prevede condiţii pentru
încheierea căsătoriei mai severe, cum ar fi impedimente necunoscute legii forului, sau
referat.clopotel.ro 16
dacă legea străină permite căsătoria unui bărbat cu mai multe femei - fapt care nu este
permis prin legea forului.
Exemplu ipotetic.
O femeie de cetăţenie română doreşte să se căsătorească în faţa delegatului
român de stare civilă, cu un cetăţean străin, care este anterior căsătorit în propria ţară.
Conform normei conflictuale privind condiţiile de fond la încheierea căsătoriei,
cuprinsă în prevederile articolului 18 alin.1 din Legea 105/1992, aceste condiţii sunt
determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi.
Deci, norma conflictuală română privind capacitatea de a se căsători a cetăţeanului
străin, trimite la legea sa naţională.
Conform acestei legi (străine) căsătoria unui bărbat cu mai multe femei este
permisă.
Dacă s-ar aplica această lege străină, căsătoria dintre cei doi ar putea avea loc,
însă această lege va fi înlăturată ca urmare a invocării ordinii publice, întrucât încalcă
principiul fundamental al dreptului român , consacrat de normele de familie , conform
căruia căsătoria poligamă este interzisă.
În acest domeniu apar cazuri de sancţionare a încălcării ordinii publice, când în
speţă acţionează o normă de aplicare imediată.
Exemplu :
Un cetăţean român se căsătoreşte numai religios în Grecia cu un cetăţean grec,
conform prevederilor articolului 19 alin.1 din Legea 105/1992, condiţiile de formă ale
căsătoriei sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia se celebrează.
Această normă conflictuală este însă înlăturată de la aplicare prin dispoziţia de
aplicare imediată din articolul 19 alin.2 din aceeaşi lege, care precizează că un cetăţean
român aflat în străinătate poate încheia căsătoria numai în faţa autorităţilor locale de stat
sau ale agentului diplomatic ori funcţionarului consular.
Deci căsătoria religioasă încheiată în străinătate de cetăţeanul român nu este
valabilă în România, fiind contrară unei norme de aplicaţie imediată, care este de ordine
publică în dreptul internaţional privat român.
referat.clopotel.ro 17
5.1.2. În cazul încălcării competenţei exclusive a
jurisdicţiei române - conform prevederilor articolului 168 alin.1 punct 2 coroborat cu
articolul 151 din Legea 105/1992- avem de a face cu un domeniu de drept procesual.
5.2. PRINCIPIILE DREPTULUI CONFLICTUAL ROMÂN SUNT
SAU NU DE ORDINE PUBLICĂ ?
Problema care se pune este , dacă ordinea publică de drept internaţional privat se
poate invoca numai pentru încălcarea de către legea străină a principiilor fundamentale
ale dreptului material şi personal român sau şi a normelor conflictuale române.
Normele conflictuale sunt de regulă imperative în dreptul intern, cu excepţia celor
din domeniul obligaţiilor contractuale. Ele însă nu pot fi ocrotite de ordinea publică în
drept internaţional privat român , acest principiu se manifestă prin faptul că, în cazul în care
instanţa străină este competentă să soluţioneze un litigiu, nu se cere ca ea să aplice o
normă conflictuală similară celei române (articolul 168 alin. 2 din Legea 105/1992). Nu
există deci condiţia reciprocităţii în aplicarea legilor străine, la nivelul normelor conflictuale.
O situaţie specială prezintă însă norma conflictuală privind starea şi
capacitatea cetăţenilor români (lex patriae ) . Având în vedere prevederile legale mai sus
enunţate, această normă este de ordine publică în dreptul internaţional privat , în sensul
că instanţa străină trebuie să o aplice şi să trimită, pentru aceste aspecte , la dreptul
român; în caz contrar recunoaşterea hotărârii străine poate fi refuzată. Acest caracter al
normei conflictuale lex patriae este accentuat şi în cazul cetăţenilor români care mai au
şi o altă cetăţenie străină, prin prevederile articolului 12 alin. 2 din Legea 105/1992 potrivit
cărora: „legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că
are o altă cetăţenie, este legea română „.
5.3. SFERA APLICĂRII NOŢIUNII DE ORDINE PUBLICĂ DE
DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT .
Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat este diferită în
funcţie de cadrul conflictual în care se invocă.
referat.clopotel.ro 18
Astfel, ordinea publică poate fi invocată fie în cadrul conflictului de legi (în spaţiu),
fie al conflictului de legi în timp şi spaţiu.
Conflictul de legi este situaţia care apare în cazul în care într-un raport juridic există
un element de extraneitate , şi care constă în aceea că acel raport juridic devine
susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state
diferite.
5.3.1. Conflictul de legi în spaţiu este cel care se creează în momentul naşterii ,
modificării sau stingerii unui raport juridic , atunci când cu privire la acesta sunt
susceptibile de aplicare două sau mai multe sisteme de drept diferite. Se soluţionează prin
aplicarea normelor conflictuale.
Se numeşte „conflict de legi în spaţiu” deoarece sistemele de drept în prezenţă
(aparţinând unor state diferite ) coexistă în spaţiu şi oricare din ele este susceptibil de a se
aplica, în acelaşi moment, asupra raportului juridic respectiv.
5.3.2. Conflictul de legi în timp şi spaţiu se creează în cazul în care se cer a fi
recunoscute într-un stat efectele unui raport juridic născut anterior, într-un alt stat .
Acest conflict este „în spaţiu” , deoarece , ca şi în cazul celui precedent,
sistemele de drept în prezenţă coexistă , în spaţiu.
Conflictul este însă şi „în timp” , deoarece cele două sisteme de drept nu îşi pun
amprenta asupra raportului juridic în acelaşi moment ci, raportul juridic s-a născut
(modificat, stins) în trecut , sub incidenţa unui drept străin, iar ulterior efectele sale se cer
a fi recunoscute în statul forului.
Sfera ordinii publice este mai largă în cadrul conflictului de legi în spaţiu decât a
celui în timp şi spaţiu. Nu toate principiile juridice care sunt de ordine publică atunci când
sunt invocate în cadrul conflictului de legi în spaţiu, sunt de ordine publică şi atunci când
privesc drepturi deja dobândite în străinătate.
Exemple:
Dacă un copil din afara căsătoriei îşi stabileşte filiaţia faţă de tată, în străinătate, în
condiţii pe care legea forului nu le cunoaşte (sau permite), efectele acestei filiaţii vor fi
recunoscute în România.
referat.clopotel.ro 19
Constituirea unei societăţi comerciale pe acţiuni cu un singur asociat (nu este
posibilă în România , ci numai o societate cu răspundere limitată, conform Legii 31/1990,
modificată şi republicată), însă dacă o asemenea societate s-a constituit în străinătate,
într-o ţară în care acest lucru este legal, personalitatea juridică a acestei societăţi va fi
recunoscută în România.
O căsătorie între o cetăţeană română şi un cetăţean străin (libian) – care mai este
căsătorit în ţara sa, nu se poate încheia în România , chiar dacă legea naţională a
cetăţeanului străin permite căsătoria poligamă. În acest caz, conflictul de legi este în
spaţiu.
Dacă însă aceste persoane s-au căsătorit în Libia, iar
soţia (cetăţean român) solicită ulterior să i se recunoască , în România , efectele
(patrimoniale şi nepatrimoniale) ale acestei căsătorii, aceste efecte vor fi recunoscute. În
acest caz , conflictul de legi este în timp şi în spaţiu, punându-se problema recunoaşterii
drepturilor dobândite , de cetăţeana română, în străinătate.
Efectele unei căsătorii religioase , încheiate în străinătate, într-un stat în care
aceasta produce efecte juridice ( Grecia), între doi cetăţeni ai statului respectiv, vor fi
recunoscute în România , deşi o căsătorie încheiată numai religios în România nu
produce efecte juridice;
Efectul atenuant al ordinii publice în cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu nu
se produce în toate cazurile , iar decizia privind existenţa şi întinderea unui asemenea
efect ţine de aprecierea suverană a instanţei de judecată, atunci când legea română nu
reglementează expres aceste situaţii.
Aşadar, sunt cazuri în care ordinea publică se aplică atât în cadrul conflictului de
legi în spaţiu, cât şi a celui în timp şi spaţiu, aşa încât legea străină nu produce efecte de
loc în ţara forului.
De exemplu:
Conform articolului 168 alin.1 punct 2 din Legea 105/1992, încălcarea de către
hotărârea străină , a dispoziţiilor articolului 151 din lege privitoare la competenţa exclusivă
referat.clopotel.ro 20
a jurisdicţiei române, constituie o încălcare a ordinii publice de drept internaţional privat
român şi ca atare un temei de refuz al recunoaşterii hotărârii respective în ţară;
Prevederile articolului 168 alin.2 din Legea 105/1992 – nerespectarea
reglementărilor naţionale în materia stării civile şi capacităţii cetăţenilor români , constituie,
în toate cazurile , un motiv de înlăturare a legii străine;
O hotărâre judecătorească străină, prin care se face o discriminare între copilul din
căsătorie şi cel din afara căsătoriei, nu poate fi recunoscută în România.
Ca o concluzie , odinea publică , ca noţiune juridică are trei sfere de
cuprindere, de întinderi variabile , de la cea mai întinsă către cea mai restrânsă şi anume:
- ordinea publică în dreptul intern;
- ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul
conflictului e legi în spaţiu ;
- ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul
conflictului de legi în timp şi spaţiu.
* * *
CAPITOLUL VI
EFECTELE APLICĂRII ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
referat.clopotel.ro 21
Efectele invocării ordinii publice trebuie analizate în funcţie de două situaţii:
a) CÂND ORDINEA PUBLICĂ SE INVOCĂ ÎN MATERIA NAŞTERII
RAPORTULUI JURIDIC, adică în materia creării de drepturi. În legătură cu această
situaţie , efectele invocării ordinii publice vor fi:
6.1. EFECTUL NEGATIV.
Acest efect se manifestă prin înlăturarea de la aplicare a legii străine, şi este
rezultatul aplicării prevederilor articolului 8 alin.1 litera a din Legea nr. 105/1992, conform
cărora „Aplicarea legii străine se înlătură : a) dacă încalcă ordinea publică de drept
internaţional privat român ; ….”
Un exemplu în acest sens, este cazul în care doi soţi a căror lege naţională
permite divorţul, nu vor putea divorţa într-o ţară care nu-l cunoaşte sau îl cunoaşte în alte
condiţii.
De asemenea , doi străini a căror lege naţională ar cunoaşte discriminări rasiale,
confesionale sau de altă natură, se vor putea căsători într-o ţară care nu cunoaşte
asemenea impedimente chiar dacă după legea lor naţională nu s-ar putea căsători,
deoarece aplicarea acestei legi este înlăturată.
6.2. EFECTUL POZITIV.
Conform prevederilor articolului 8 alin. 2 din Legea 105/1992, „În cazul înlăturării
legii străine, se aplică legea română „. Din acest text rezultă că efectul negativ este
întotdeauna însoţit de efectul pozitiv.
În opinia unor autori 7„Efectul invocării ordinii publice este întotdeauna înlăturarea
aplicării legii străine, care altfel s-ar fi aplicat.”
Conform acestei păreri nu se neagă efectul negativ al invocării ordinii publice, dar se
consideră că acesta este urmat întotdeauna şi de efectul pozitiv, deoarece soluţia litigiului
se dă potrivit legii forului care se aplică celei străine înlăturate, iar judecătorul este obligat
să soluţioneze cauza cu care a fost investit chiar dacă legea străină a fost înlăturată.
7 H.Batiffol şi P.Lagarde op.cit.vaol.1,p.431 , P.Lebrebours-Pigeonniere, şi Y.Loussouarn ,op.cit.,p.464, Y.lousssourant şi P.Bourel op.cit.,p.352
referat.clopotel.ro 22
Acest efect este denumit în literatura franceză „efectul substituirii legii străine
normal competente de către legea franceză” şi a fost consacrat de Curtea de Casaţie
franceză în hotărâri succesive: 15 mai 1963 8 ; 15 iulie 1963 9 .
Unii autori italieni 10 au explicat acest efect prin teritorialitatea legilor, astfel, s-a
afirmat că fiecare stat îşi exercită suveranitatea pe un anumit teritoriu, iar aplicarea legii
străine pe acest teritoriu are un caracter excepţional, în cazul invocării excepţiei de ordine
publică, aplicarea legii forului este expresia suveranităţii forului.
Autorii francezi, au criticat această opinie, ei dând o altă explicaţie, respectiv că
aplicarea legii forului este preferabilă din punct de vedere practic întrucât este legea cea
mai apropiată de situaţia juridică din statul forului.
O problemă care se poate invoca în cazul substituirii legii forului celei străine, este
aceea a măsurii ori întinderii în care legea forului se substituie celei străine. Această
substituire priveşte numai aspectul în care se contravine ordinii publice sau se referă la
întreg ansamblul dispoziţiilor legale străine, nu numai pentru acelea care sunt direct
contrare ordinii publice, dar sunt strâns legate de cele contrare ordinii publice, şi aceasta
în vederea realizării unei soluţii unitare, de ansamblu ?
Astfel, dacă un anumit mod de probă pentru stabilirea filiaţiei prevăzut de legea
străină este contrar ordinii publice a forului, dar efectele stabilirii filiaţiei prevăzute de
aceeaşi lege străină nu sunt contrare ordinii publice , în ce măsură se înlătură legea
străină, numai pentru modul de probă sau şi pentru efectele stabilirii filiaţiei, astfel încât să
se realizeze o soluţie de ansamblu, unitară.
Având în vedere că însăşi invocarea ordinii publice are un caracter excepţional,
înseamnă că şi substituirea legii forului celei străine trebuie să fie limitată, adică numai
pentru acele dispoziţii ale legii străine care contravin ordinii publice, aplicându-se însă
restul dispoziţiilor legale străine care interesează cauza şi nu sunt contrare ordinii publice.
Rezultatul la care se ajunge trebuie să aibă un caracter unitar, adică să nu fie
vorba de o contrazicere între dispoziţiile legale aplicabile , ale forului pe de o parte şi cele
străine pe de altă parte, în aceeaşi cauză.
Determinarea întinderii substituirii legii forului celei străine , în limitele mai sus
arătate, se face în fiecare caz de către instanţa de judecată. Aşadar, rolul instanţei
8 RCDIP, 1964.532 notă Lagarde, RCDIP, 1967.728,notă Bourel; Journal du droit international, 1963.1016 notă Malaurie,9 RCDIP, 1964.10 Ago- Règles générales, Cours de l` Acadé,ie de Doriot Inetrnqtionql Privé (t.58,1936.IV),p.455,456.
referat.clopotel.ro 23
judecătoreşti este important, deoarece decide nu numai dacă aplicarea legii străine este
sau nu contrară ordinii publice în speţa dedusă judecăţii ci şi în caz afirmativ - care sunt
efectele invocării ordinii publice în speţa respectivă.
b) CÂND ORDINEA PUBLICĂ ESTE INVOCATĂ ÎN MATERIA DREPTURILOR
DOBÂNDITE, EFECTELE ACESTEIA SUNT:
6.3. EFECTUL IMPLICIT (MAI ATENUAT).
Legea forului este aplicată numai pentru a înlătura efectele legii străine , astfel
articolul 18 alin. 2 din Legea 105/1992 prevede următoarele:
„ dacă una dintre legile străine …. prevede un impediment la căsătorie potrivit dreptului
român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acest impediment va fi
înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi
căsătoria se încheie pe teritoriul României.”
Acest efect , nu se produce în materia drepturilor dobândite în străinătate , în mod
automat, instanţa judecătorească va decide pentru fiecare caz în parte dacă dreptul
dobândit în străinătate va produce efecte în ţara forului, existând posibilitatea ca un drept
dobândit în străinătate să nu producă nici un efect în ţara forului, însă fiind posibilă şi
situaţia în care un drept dobândit în străinătate - deşi contrar ordinii publice al statului
forului , acest drept să fie recunoscut în ţara forului.
Exemplu: Societatea Poseidon cu sediul în Elveţia , are un singur acţionar.
Împotriva acestei societăţi s-a cerut instanţelor franceze să i se refuze calitatea de
persoană juridică pe motiv că în dreptul francez principul fundamental de organizare a
societăţilor comerciale este pluralitatea de acţionari şi deci în speţă contravine ordinii
publice în dreptul francez al forului. S-a considerat că este vorba de drepturi dobândite
potrivit lui lex causae , astfel că ordinea publică produce efecte atenuante şi ca atare s-a
recunoscut că societatea menţionată are calitate de persoană juridică.
6.4. EFECTUL EXPLICIT ( MAI FERM )
Legea forului este aplicată şi în materialitatea ei, în golul lăsat prin înlăturarea legii
străine.
Exemplu ipotetic : dacă legea străină nu acordă copilului din afara căsătoriei
dreptul la pensie de întreţinere, această pensie va fi acordată în condiţiile prevăzute de
legea română.
referat.clopotel.ro 24
O problemă care poate fi pusă în discuţie este următoarea: dacă efectele ordinii
publice se recunosc şi în altă ţară decât aceea unde a fost invocată ?
Prin următorul exemplu (ipotetic) se poate răspunde la această întrebare: Doi
cetăţeni a căror lege personală prevede unele discriminări rasiale vor să se căsătorească
într-o anumită ţară. Invocându-se ordinea publică, nu se va aplica legea lor naţională care
prevede discriminări rasiale, deoarece în ţara respectivă nu se cunosc astfel de
discriminări, deci cei doi se pot căsători după legea locală.
Dacă ulterior se ridică problema recunoaşterii căsătoriei celor doi într-un alt stat de
exemplu în România, aceasta nu se va analiza prin prisma legii române asupra căsătoriei
ci se va lua în considerare legea locului unde s-a încheiat căsătoria.
Nu se va lua în considerare legea personală a soţilor , deoarece aceasta este în
contradicţie cu principiile fundamentale ale dreptului român, deci invocarea ordinii publice
în dreptul român va produce un efect negativ - înlăturarea aplicării legii străine .
Efectul pozitiv al invocării ordinii publice este acela că nu se
va aplica legea română ci legea cu care raportul juridic respectiv are o legătură mai
mare, respectiv legea locului încheierii căsătoriei.
Aceasta însemnând că efectele invocării ordinii publice într-o ţară se iau în
considerare şi în altă ţară ( locul încheierii căsătoriei şi România ).
Se pot întâlni şi situaţii în care efectele ordinii publice invocate într-o ţară să nu
fie luate în considerare în altă ţară.
Astfel, doi cetăţeni aparţinând unei ţări care cunoaşte numai căsătoria religioasă, se
află pe teritoriul unei alte ţări care nu o cunoaşte , unde se căsătoresc după legea lor
personală, încheind o căsătorie religioasă şi nu una civilă, ordinea publică a ţării a cărei
cetăţeni sunt cei doi nu va recunoaşte efectele ordinii publice ale ţării în care s-a încheiat
căsătoria (ţară care nu recunoaşte această căsătorie), astfel căsătoria intervenită între cei
doi va fi considerată valabilă.
Se poate trage următoarea concluzie : efectele invocării ordinii publice într-o ţară
nu se produc datorită autorităţii acesteia în altă ţară, ci numai pentru că ordinea publică a
ţării din urmă permite, în condiţiile arătate, menţinerea efectelor produse. Totul depinde de
ordinea publică a ţării unde urmează a fi recunoscute efectele ordinii publice invocate în
altă ţară.
referat.clopotel.ro 25
Această soluţie nu trebuie confruntată cu opinia potrivit căreia nu trebuie să se ţină
seama în ţara forului de efectele invocării ordinii publice în altă ţară. În această păre11re se
consideră că, în exemplul menţionat al căsătoriei încheiate potrivit legii personale a
viitorilor soţi care cunoaşte discriminări rasiale, ace căsătorie nu ar trebui să fie valabilă,
deoarece s-a încheiat în conformitate cu legea locală aplicabilă prin invocarea ordinii
publice a ţării locului încheierii care nu poate produce efecte în altă ţară, adică a forului 11.
* * *
CAPITOLUL VII
COMPARAŢIA ÎNTRE ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT ŞI
ALTE INSTITUŢII JURIDICE
7.1. COMPARAŢIE CU ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERN.
ASEMĂNĂRI . DEOSEBIRI.
Cele două instituţii se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o
lege, cu precizarea că ordinea publică de drept intern cenzurează actele juridice ale
părţilor, care constituie „legea” acestora.
Asemănările celor două instituţii sunt:
1. scopul ambelor instituţii îl constituie protecţia juridică a
intereselor fundamentale ale statului forului (de ordin social, moral, economic, politic ,ş.a.) ;
2. izvorul comun este dreptul intern, deşi ordinea publică
de drept internaţional privat are şi izvoare internaţionale ;
3. finalitatea este aceeaşi, înlătură aplicarea unei legi. Ordinea publică de drept
internaţional privat împiedică producerea efectelor legii străine , iar ordinea publică de
drept intern cenzurează actele juridice legal încheiate care au putere de lege pentru părţi .
11 P.Lerebours-Pigeonniere par Y . Loussouarn, op.cit. nr. 390
referat.clopotel.ro 26
Deosebirile între cele două instituţii sunt :
1. au funcţii diferite, astfel :
- ordine publică de drept intern, care este dată de ansamblul normelor
imperative ale sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii
efectelor actelor juridice care sunt contrare acestor norme; aşadar ea exprimă
limitele autonomiei de voinţă a părţilor în raporturile juridice interne;
- ordinea publică de drept internaţional privat are scopul de a împiedica aplicarea,
pe teritoriul statului forului , a efectelor unei legi străine, deşi normal competentă să
se aplice raportul juridic respectiv; aşadar , ea exprimă limitele aplicării legii străine în
ţara forului.
2. sferele celor două noţiuni sunt deosebite .
Sfera de aplicare a ordinii publice de drept intern este mai largă decât sfera de
aplicare a ordinii publice de drept internaţional privat.
Nu toate normele de ordine publică în dreptul intern sunt de
ordine publică în dreptul internaţional privat. Explicaţia acestei diferenţe de sferă rezultă
din faptul că statul reglementează cu mai multă fermitate raporturile juridice de drept intern
decât cele de drept internaţional privat, deoarece, în acest caz, sistemul de drept al forului
intră în corelaţie cu un sistem de drept străin, iar incompatibilităţile reciproce trebuie pe cât
posibil înlăturate, pentru a se permite desfăşurarea normală a raporturilor juridice dintre
subiectele de drept din cele două state şi a se favoriza executarea reciprocă a hotărârilor
judecătoreşti.
Practica judiciară şi arbitrară română de comerţ internaţional a relevat mai multe
cazuri în care reglementările de ordine publică în dreptul intern nu au fost considerate de
ordine publică în raporturile cu element de extraneitate, astfel de exemple sunt :
a) termenele de prescripţie extinctivă, deşi sunt de ordine
referat.clopotel.ro 27
publică în dreptul intern (conform decretului 167/1958), nu sunt de ordine publică în
dreptul internaţional privat, aşa încât , dacă norma conflictuală română (inclusiv lex
voluntatis) trimite la un sistem de drept străin, iar acesta conţine alte termene de prescripţie
decât cele din dreptul român, aceste termene se vor aplica de către instanţele române.
b) o hotărâre arbitrară străină, prin care pârâtul (societate
românească) a fost obligat la plata anticipată a unei părţi din taxele arbitrare (cealaltă parte
de taxă fiind suportată de reclamantul străin), nu trebuie socotită că încalcă ordinea
publică de drept internaţional privat român – trebuie să obţină exequatur în România –
deşi , conform dreptului român ( articolele 274- 277 cod procedură civilă şi Legea
146/1997 modificată ) taxele judiciare se plătesc anticipat numai de către reclamant,
urmând ca repartizarea definitivă a acestora între părţile litigante , să se facă prin hotărâre
definitivă, care rezolvă şi fondul litigiului.
c) O hotărâre judecătorească nemotivată , pronunţată într-un
stat în care acest lucru este legal, nu încalcă ordinea publică de drept internaţional privat
român, şi deci poate primi ( în principiu) , exequatur în România, deşi în dreptul comun
românesc , în afara excepţiilor strict prevăzute de lege , hotărârile judecătoreşti trebuie
motivate, cerinţa fiind imperativă.
d) o instituţie juridică necunoscută dreptului român ( the trust), aplicată în cadrul unei
hotărâri judecătoreşti străine a cărei executare se cere în România, nu contravine de
plano ( adică datorită simplului fapt că este necunoscută dreptului forului) ordinii publice de
drept internaţional privat român. Ea poate contraveni acestei ordini publice numai dacă , pe
fond , încalcă principiile fundamentale de drept ale stratului forului.
În schimb normele cu caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat
păstrează acelaşi caracter şi în dreptul intern. Pe de altă parte , normele cu caracter
supletiv în dreptul intern nu pot fi de ordine publică în dreptul internaţional privat.
7.2. ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT NU SE
CONFUNDĂ CU NORMELE TERITORIALE.
referat.clopotel.ro 28
Norma teritorială este aceea care limitează aplicarea legii străine. Norma
teritorială exprimă ideea că judecătorul aplică propria sa lege raportului juridic
litigios. În cazul normei teritoriale competenţa judecătorească şi competenţa legislativă
coincid. Astfel, de exemplu în materie de imobile este competentă instanţa din ţara unde
acestea sunt situate, legea aplicabilă fiind a aceleiaşi ţări (lex rei sitae)
Odinea publică în dreptul internaţional privat intervine în cazul în care dreptul străin
este normal competent să reglementeze un raport juridic, potrivit normelor conflictuale ale
ţării forului. Aplicarea dreptului străin normal competent este însă înlăturată, deoarece
contravine ordinii publice a ţării forului. În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva
legilor care ţin de statutul personal, cum sunt cele privind divorţul şi filiaţia, ceea ce arată
că ordinea publică nu se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce se invocă
împotriva normelor care au efect extrateritorial.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat se poate invoca împotriva unei legi
teritoriale, pentru a înlătura luarea ei în considerare. Astfel, dreptul asupra unui bun mobil
dobândit în străinătate potrivit legii competente nu va fi recunoscut dacă acea lege este
contrară ordinii publice în dreptul internaţional privat a ţării unde se invocă acel drept.
Rezultă deci, că normele sunt considerate teritoriale numai din punctul de vedere al
conflictului de legi în spaţiu, dar ele sunt extrateritoriale din punctul de vedere al
conflictului de legi în timp şi spaţiu.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat poate interveni în domeniul ambelor
feluri de conflicte de legi menţionate, deşi cu efecte diferite.
De asemenea , norma conflictuală aplicabilă este aceea în vigoare în momentul
naşterii raportului juridic, în timp ce ordinea publică se apreciază în momentul litigiului în
legătură cu care se invocă , ceea ce arată că ordinea publică nu este o modalitate de
determinare a legii competente , alături de normele conflictuale, ci numai o excepţie , un
corectiv în aplicarea legii străine declarată competentă de norma conflictuală. Ordinea
publică poate interveni atât în cazul conflictului de legi în spaţiu , cât şi în cazul conflictului
de legi în timp şi spaţiu, dar cu intensităţi deosebite.
Din cele arătate mai sus , rezultă că nu poate fi primită opinia5 potrivit căreia -
ordinea publică ar desemna o categorie de legi , care s-ar opune categoriei de legi ce nu
sunt de ordine publică.5 Această opinie a fost susţinută de A.Pillet şi Mancini (H.Batiffol şi P. Lagarde, op.cit.vol.I,p.42; P. Lerebours-pigeonniere, par Y.Loussouarn op.cit.p.454-455; Y. Loussouarn şi P. Bourel op.cit.p.338; L.A.Lunţ op.cit.1970,p.270-271.
referat.clopotel.ro 29
Potrivit acestei păreri , anumite legi sunt de ordine publică, neputându-se deroga de
la ele. Ordinea publică este o condiţie distinctă, care nu se confundă cu altele, pentru
aplicarea legii străine ori pentru recunoaşterea drepturilor dobândite în străinătate. Astfel,
de exemplu , dacă o hotărâre judecătorească străină a fost dată cu nesocotirea
competenţei exclusive a instanţelor române ori cu nesocotirea competenţei de drept
internaţional privat ori de drept intern a instanţelor din ţara unde s-a soluţionat litigiul ori
instanţa de judecată a aplicat raportului juridic o lege care nu este competentă potrivit
normei conflictuale române, dar în acest ultim caz numai în anumite condiţii (articolul 108
din l. 105/1992), acea hotărâre judecătorească nu va fi recunoscută şi executată la noi
pentru aceste motive, şi nu pentru că ar contraveni ordinii publice. Dimpotrivă, invocarea
ordinii publice presupune că sunt îndeplinite toate celelalte condiţii pentru aplicarea legii
străine ori pentru recunoaşterea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine, mai puţin
aceea privind această ordine publică şi care înlătură aplicarea legii străine normal
competente ori recunoaşterea efectelor hotărârii judecătoreşti străine respective.
Astfel, de exemplu , ordinea publică ar putea fi invocată în legătură cu competenţa
internaţională a jurisdicţiei de la care provine hotărârea, cea a jurisdicţiei române fiind
exclusă, atunci când competenţa respectivei jurisdicţii nu se justifică , aşa cum a fost cazul
sentinţei civile nr. 3/1977 a Tribunalului judeţean Cluj în legătură cu o hotărâre de divorţ
pronunţată de un tribunal din Republica Dominicană, faţă de elementele reţinute şi anume:
domiciliul reclamantului era la Roma şi domiciliul pârâtei era necunoscut.
Ordinea publică ar putea fi reţinută în legătură cu competenţa internă a instanţei ce
a pronunţat hotărârea , când legea străină este întotdeauna aplicabilă, de exemplu o
hotărâre de divorţ pronunţată de un tribunal confesional, care nu este abilitat să realizeze
justiţia , în materie matrimonială, pe teritoriul statului respectiv, ca în cazul sentinţei civile
nr. 56/1974 pronunţată de Tribunalul Municipiului Bucureşti în legătură cu o hotărâre de
divorţ pronunţată de Tribunalul rabinic din Paris, în condiţiile în care numai tribunalele
civile sunt competente să pronunţe divorţul pe teritoriul francez, iar potrivit legislaţiei
israeliene tribunalele rabinice sunt competente să pronunţe divorţul numai pentru părţi de
rit mozaic, domiciliate în statul Israel.
În consecinţă, nu există legi de ordine publică şi legi care nu au acest caracter,
asemenea opinie fiind depăşită de dezvoltarea dreptului.
Sunt legi de ordine publică toate legile teritoriale, adică acelea care scapă
statutului personal. În domeniul acestor legi nu se admite aplicarea legilor străine . În
referat.clopotel.ro 30
această opinie, noţiunea de ordine publică este inutilă , de vreme ce este identică legilor
teritoriale. Dar, ordinea publică poate fi invocată şi împotriva legilor teritoriale, ceea ce
înseamnă că este vorba de noţiuni distincte, care nu trebuie confundate.
7.3. ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT ŞI
RETRIMITEREA.
Retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca
aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză competenţa ce i se oferă de a
se aplica, şi atribuie, la rândul ei prin normele conflictuale proprii, această
competenţă legii unui alt stat.
Aceste instituţii se aseamănă prin faptul că ambele presupun neconcordanţa între
sistemul juridic al statului forului şi sistemul juridic străin. Deosebirea este că retrimiterea
presupune o neconcordanţă între norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină,
care determină conflictul negativ de legi , pe când ordinea publică presupune nu numai o
neconcordanţă, dar deosebiri esenţiale , de principiu, între legea materială a forului şi
legea străină. Aşadar, deosebirea se referă , în primul rând, la felul normelor între care nu
există concordanţă şi, în al doilea rând, la măsura sau intensitatea neconcordanţei în cele
două situaţii.
7.4. ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT ŞI NORMELE DE
APLICAŢIE IMEDIATĂ. ASEMĂNĂRI . DEOSEBIRI.
Conform criteriului formalist – Legile de aplicaţie imediată sunt acelea care,
datorită importanţei lor deosebite , caracterului lor de imperativitate, şi-au determinat
domeniul lor de aplicare în spaţiu, în mod unilateral, înlăturându-se astfel, aplicarea
normei conflictuale obişnuite.
Conform criteriului finalist- sunt legi de aplicaţie imediată cele care exprimă un
interes social deosebit şi care se aplică , în principiu, pe teritoriul statului respectiv,
persoanelor juridice, raporturilor juridice ce se au în vedere, ele înlăturând conflictul de legi.
referat.clopotel.ro 31
Între cele două instituţii există asemănări, constând în aceea că ambele au ca
raţiune ocrotirea unui principiu fundamental al legii forului şi totodată au acelaşi efect şi
anume aplicarea legii forului în locul celei străine.
Deşi au unele asemănări, aceste instituţii se deosebesc foarte clar, astfel:
- norma de aplicaţie imediată înlătură de la început norma
conflictuală competentă, şi deci în cazul ei nu se pune problema aplicării unei legi străine ,
norma de aplicaţie imediată conţinând soluţia juridică în chiar cuprinsul ei;
- ordinea publică de drept internaţional privat se ridică numai
după ce norma conflictuală a forului fost aplicată, pentru a înlătura efectele legii străine
normal competente care contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.
Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu
presupune desemnarea prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine
deoarece se consideră că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de
importante , încât nu se poate aplica decât legea forului. În acest fel, conflictul de legi este
înlăturat de la început. Aşadar, dacă avem în vedere modul de a raţiona pentru
determinarea legii competente, observăm că cele două noţiuni nu numai că intervin în
momente deosebite, dar ele presupun şi un mod de determinare a legii competente , deci
şi de a raţiona, diferit în cele două situaţii.
7.5. ÎN ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL NU EXISTĂ O ORDINE PUBLICĂ
PROPRIE.
S-a exprimat opinia că instanţa de arbitraj comercial poate aplica un sistem
autonom şi anaţional pentru soluţionarea conflictelor de legi.
Se consideră că acest sistem implică norme conflictuale, calificări şi o ordine publică
proprie arbitrajului comercial internaţional. Neputându-se admite existenţa normelor
conflictuale cu caracter anaţional , nu se poate primi nici ideea unei ordini publice proprii,
deoarece , prin definiţie, ordinea publică este mijlocul pe care-l are la îndemână instanţa
pentru a înlătura aplicarea unei legi străine normal competente , care contravine unui
referat.clopotel.ro 32
principiu fundamental al sistemului de drept al forului . Ordinea publică are aşadar un
caracter naţional. 6
7.6. ORDINE PUBLICĂ ŞI TRATATELE INTERNAŢIONALE.
În cazul încheierii unui tratat internaţional nu însemnă că nu s-ar putea invoca
ordinea publică a uneia din părţi pentru a înlătura aplicarea legilor celeilalte părţi, afară de
cazul existenţei unor dispoziţii care să prevadă altfel. În unele asemenea izvoare
internaţionale se menţionează expres ordinea publică.
Astfel, Convenţia de la New York din 1958 prevede că se poate invoca ordinea
publică pentru a refuza recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine .
Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional de la Geneva din 1961, nu
prevede expres ordinea publică printre cauzele de refuz a recunoaşterii şi executării
sentinţelor arbitrale străine.
Conform acestor soluţii , instanţele au dreptul să invoce ordinea publică pentru a nu
lua în considerare legile străine.
7.7. ORDINEA PUBLICĂ ŞI CONFLICTUL DE LEGI INTERPROVINCIALE ŞI
INTERREGIONALE.
Aceste conflicte de legi se deosebesc în ce priveşte natura lor de conflictele de legi
propriu-zise.
În cazul conflictelor de legi interprovinciale, având în vedere că elementul de
extraneitate este numai aparent, nu se poate invoca ordinea publică pentru a se înlătura ,
într-o provincie sau regiune , legile altei provincii sau regiuni.
În cazul conflictelor între legile statelor federale este posibilă invocarea ordinii
publice, dar în fapt aceasta se face mult mai puţin decât când este vorba de conflictele de
legi propriu-zise, deoarece legile statelor federate au la bază aceeaşi concepţie ori politică
legislativă.6 Se mai consideră că jurisdicţiile internaţionale nu urmează să invoce ordinea publică în cazul în care sunt chemate să rezolve problemele de drept internaţional privat, deoarece acestea nu realizează justiţia în numele unei organizaţii politice care are un sistem de drept propriu (H.Batiffol şi P. Lagarde, op. Cit. vol.1 p. 430)
referat.clopotel.ro 33
* * *
CAPITOLUL VIII
PREVEDERILE LEGALE ŞI PRACTICA JUDICIARĂ PRIVIND ORDINEA PUBLICĂ DE
DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT ROMÂN
8.1 PREVEDERI ÎN ACTE NORMATIVE INTERNE
Actele normative interne adoptă , cu privire la ordinea publică de drept internaţional
privat, una din următoarele soluţii:
1. De regulă, ele nu stabilesc conţinutul ordinii publice , ci numai prevăd, în
abstract , posibilitatea aplicării acesteia în domeniile pe care le reglementează.
Exemple:
Articolul 9 din Legea 105/1992 prevede că „Drepturile câştigate în ţară străină sunt
respectate în România , afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de drept
internaţional privat român.”
referat.clopotel.ro 34
Articolul 43 alin. 2 din aceeaşi lege precizează că persoanele juridice străine fără
scop patrimonial pot fi recunoscute în România, printre altele, dacă „scopurile statutare pe
care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România.”
Articolul 76 alin.1 din O.G. nr.26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii prevede că
persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, printre
altele şi sub condiţia conform căreia „scopurile lor statutare nu contravin ordinii publice din
România”
2. În unele cazuri, legea stabileşte şi conţinutul concret al ordinii publice în
domeniul respectiv de reglementare, în sensul că indică normele juridice a căror încălcare
justifică aplicarea excepţiei de ordine publică de drept internaţional privat.
Sunt 2 situaţii : A) legea stabileşte numai conţinutul ordinii publice de drept
internaţional privat român; B) legea ocroteşte ordinea publică a cărui sistem de drept este
aplicabil în speţă.
A. Legea stabileşte numai conţinutul ordinii publice
de drept internaţional privat român; Pentru această situaţie pot fi date următoarele
exemple:
1. Articolul 18 alin.2 din Legea 105/1992 , care consacră
caracterul de ordine publică de drept internaţional privat al principiului libertăţii de a
încheia o căsătorie pentru cetăţenii români, respectivul text precizează că , dacă una din
legile străine care constituie legea naţională a oricăruia dintre viitorii soţi – la care trimite
norma conflictuală privind condiţiile de fond ale căsătoriei , din articolul 18 alin.1 – „prevede
un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de
a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil , în cazul în care unul
dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României.”
2. Articolul 22 alin.2 din Legea 105/1992 acordă caracter de
ordine publică dispoziţiilor legii române privind admisibilitatea divorţului unui cetăţean
român, pe baza unor motive temeinice, dar fără a fi excesiv de restrictive. Astfel, textul
prevede că, dacă legea străină, normal competentă să se aplice divorţului, nu permite
referat.clopotel.ro 35
divorţul sau îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în
care unul dintre soţi este , la data cererii de divorţ, cetăţean român.
3. Articolul 35 alin.2 din Legea 105/1992 conferă caractere
de ordine publică dispoziţiilor dreptului român conform cărora, pentru determinarea
întinderii obligaţiei de întreţinere , trebuie să se ţină seama „ de posibilităţile materiale ale
debitorului şi de nevoile efective ale creditorului „, deoarece, conform textului , aceste
dispoziţii trebuie să se respecte chiar dacă legea străină aplicabilă dispune altfel ”.
4. Articolul 116 şi articolul 119 din Legea 105/1992 dau
caracter de ordine publică dispoziţiilor legii române privind limitarea prejudiciului. În
cazurile la care se referă, deoarece prevăd că instanţele din România pot să acorde
despăgubiri, în cazul răspunderii pentru produse şi în cazul răspunderii pentru concurenţă
neloială, întemeiate pe o lege străină , „numai în limitele stabilite de legea română pentru
prejudicii corespunzătoare”.
5. Articolul 161 alin.3 din Legea 105/1992 conferă caracter
de ordine publică dispoziţiilor legii române privind : mijloacele de probă pentru dovedirea
unui act juridic , puterea doveditoare a înscrisului constatator al unui act juridic şi proba
faptelor, în cazul în care legea română admite şi alte mijloace de probă decât cele
prevăzute de legile străine normal competente să se aplice cu privire la aceste aspecte
potrivit articolului 161 alin. 1 şi 2, precum şi atunci când legea română îngăduie proba
acestor aspecte cu martori şi cu prezumţii ale instanţei, în acest ultim caz legea română
fiind aplicabilă „ chiar dacă aceste mijloace de probă nu sunt admisibile potrivit legii străine
„.
6. Articolul 168 alin. 1 punct 2 din Legea 105/1992 prevede
că recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti străine în România poate fi refuzată printre
altele , dacă „hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român;
constituie un asemenea temei de refuz al recunoaşterii încălcarea dispoziţiilor articolului
151 privitor la competenţa exclusivă a jurisdicţiei române”. Sunt considerate de ordine
publică , în acest caz, dispoziţiile privind competenţa exclusivă a jurisdicţiei române.
referat.clopotel.ro 36
7. Prevederile articolului 168 alin.2 din Legea 105/1992
precizează că , dacă o hotărâre judecătorească străină a aplicat o altă lege decât cea
română cu privire la starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată
diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române, recunoaşterea acestei hotărâri în
România poate fi refuzată . Acest text dă caracter de ordine publică reglementărilor
naţionale în materie de stare civilă şi capacitate a cetăţenilor români.
B. Legea română ocroteşte, în anumite cazuri, ordinea publică de drept
internaţional privat a oricărui sistem de drept normal aplicabil în speţă. În aceste cazuri
s-ar putea afirma că ne aflăm în faţa unor prevederi de ordine publică cu acţiune dublă
( pentru dreptul român şi pentru cel străin, în cazul în care este aplicabil ).
Se încadrează în această situaţie următoarele prevederi din Legea 105/1992:
1. Articolul 68 – testatorul poate supune transmiterea pentru moştenire a bunurilor
sale altei legi decât legea sa naţională ( dacă este vorba de o succesiune mobiliară) sau
legea locului situării bunului (dacă este vorba de o succesiune imobiliară) ,”fără a avea
dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative”. În acest caz dispoziţiile de ordine publică ale
oricăruia dintre sistemele de drept aplicabile succesiunii trebuie respectate.
2. Articolul 72 – în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic
(oricare ar fi e) impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici o altă lege
dintre cele menţionate în articolul 71 nu poate să înlăture această cerinţă, chiar dacă actul
a fost întocmit în străinătate. Din text rezultă aşadar că, dacă forma solemnă constituie o
condiţie ad validitatem ( de ordine publică) în sistemul de drept aplicabil fondului actului
juridic (indiferent dacă acest sistem este român sau străin), această condiţie se va aplica
în toate cazurile , înlăturând orice prevederi contrare din celelalte sisteme de drept în
prezenţă, prevăzute de articolul 71.
3. Articolul 101 – legea convenită de părţi spre a cârmui contractul de muncă (lex
voluntatis ) este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce restrângeri ocrotirii pe care
o asigură salariatului dispoziţiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri. În
acest caz, sunt apărate, dispoziţiile de ordine publică ale sistemului de drept român sau
străin , sub incidenţa căruia ar cădea contractul de muncă în cazul în care ar fi localizat pe
criterii obiective.
referat.clopotel.ro 37
8.2. PREVEDERI ÎN CONVENŢIILE INTERNAŢIONALE LA
CARE ROMÂNIA ESTE PARTE.
În convenţiile internaţionale care constituie izvoare ale dreptului internaţional privat,
ordinea publică este prevăzută, de regulă , în mod abstract.
Exemple:
1.Convenţia de la New York pentru recunoaşterea şi
executarea sentinţelor arbitrare străine, din 1958 ( la care România a aderat prin D.
186/1961), în articolul V alin.2 lit. b prevede că recunoaşterea şi executarea unei sentinţe
arbitrare străine poate fi refuzată, printre altele, dacă este contrară ordinii publice a statului
solicitat.
2. Statutul FONDULUI MONETAR INTERNAŢIONAL la care România a aderat prin
D. 493/1972, în articolul VIII (2) b dispune : „Contractele de schimb valutar care privesc
moneda unui stat membru şi care sunt contrare reglementării din acel stat referitoare la
schimb – reglementare , menţinută sau impusă în conformitate cu acest Statut – vor fi
neexecutorii pe teritoriul oricărui stat membru”.
* * *
referat.clopotel.ro 38
top related