5. Enumeraţi principalele cazuri de modificare a societăţii comerciale

Legea nr. 31/1990 reglementează pe lângă condiţiile generale care privesc orice ■unificare a actului constitutiv şi unele condiţii speciale, care se referă la anumite cazuri concrete de modificare a actului constitutiv, mai frecvente în viaţa societăţilor comerciale: mărirea sau reducerea capitalului social, prelungirea duratei societăţii, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, schimbarea formei juridice a societăţii.

1. Mărirea capitalului social. Necesitatea măririi capitalului social. Anumite nevoi ale societăţii comerciale constând în dorinţa asociaţilor de a dezvolta activitatea societăţii sau de a înlătura unele dificultăţi feanciare pot impune necesitatea măririi capitalului social al acesteia. Aceste nevoi pot

Pentru societatea comercială, procurarea de fonduri financiare prin mărirea capitalului social este mai puţin împovărătoare decât împrumutul bancar sau emiterea de obligaţiuni.

În anumite cazuri, majorarea capitalului social poate fi determinată de acumularea unor jcsTve care nu au fost folosite sau de necesitatea reevaluării patrimoniului societăţii.

Condiţiile măririi capitalului social. Mărirea capitalului social se realizează în condiţiile prevăzute de Legea nr.31/1990.

În primul rând, trebuie respectate dispoziţiile art.204 din lege. Deci, pentru mărirea capitalului social se cere să existe hotărârea adunării asociaţilor, iar actul modificator, în forma cerută de lege, să fie menţionat în registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial.

Trebuie arătat că, potrivit legii, hotărârea privind majorarea capitalului social se ia în condiţiile de cvorum prevăzute pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi lat 1 i 5 din Legea nr. 31/1990).

În al doilea rând, cu privire la societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, mărirea capitalului social se face cu respectarea dispoziţiilor referitoare la constituirea societăţii (art.212 şi art.221 din lege). Prin dispoziţiile privind constituirea societăţii comerciale trebuie să înţelegem prevederile legii care reglementează elementele specifice diferitelor forme ale societăţii comerciale (de exemplu, aporturile asociaţilor, modalităţile de formare a capitalului social, numărul asociaţilor etc).

Mărirea capitalului social prin noi aporturi. In mod obişnuit, mărirea capitalului social se realizează prin noi aporturi. Potrivit art.210 din Legea nr.31/1990, capitalul social se poate mări prin emisiunea de acţiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau în natură.

Capitalul social nu va putea fi însă mărit şi nu se vor putea emite noi acţiuni cât timp nu vor fi fost complet plătite acţiunile din emisiunea precedentă .

Acţiunile emise de societate pentru mărirea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă (art.116 din Legea nr.31/1990).

În legislaţia în vigoare, dreptul de preferinţă se poate exercita, atât în cazul aportului în numerar, cât şi în cazul aportului în natură.

Acţionarii pot să îşi exercite dreptul de preferinţă în cadrul termenului stabilit de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede alt termen.

Termenul pentru exercitarea dreptului de preferinţă este de cel puţin o lună de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii privind mărirea capitalului social, la expirarea acestuia acţiunile vor putea fi subscrise de public.

Pentru protejarea intereselor acţionarilor, legea prevede că orice majorare a capitalului social cu încălcarea dreptului de preferinţă al acţionarilor este anulabilă.

Potrivit legislaţiei în vigoare, acţionarii au un drept de preferinţă şi în cazul în care societatea emite obligaţiuni convertibile în acţiuni. Acest drept se exercită în aceleaşi condiţii ca şi dreptul de preferinţă privind acţiunile emise de societate pentru mărirea capitalului social.

În scopul protejării intereselor societăţii, în special cele legate de atragerea unor investitori importanţi, legea instituie anumite restricţii în exercitarea dreptului de preferinţă al acţionarilor privind subscrierea noilor acţiuni ale societăţii.

Potrivit legii, dreptul de preferinţă al acţionarilor poate fi limitat sau ridicat numai prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor.

Pentru luarea hotărârii, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va pune la dispoziţia adunării generale un raport scris, prin care se precizează motivele limitării sau ridicării dreptului de preferinţă şi se va explica modul de determinare a valorii de emisiune a acţiunilor.

Pentru protejarea acţionarilor, condiţiile de cvorum şi majoritate cerute pentru luarea hotărârii sunt deferite de cele prevăzute de art.115 din Legea nr.31/1990.

Hotărârea va fi luată în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi..

Consiliul de administraţie, respectiv directoratul va depune hotărârea adunării generale la oficiul registrului comerţului, spre menţionare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial.

Acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală. Restul va fi plătit în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a actului privind mărirea capitalului social.

Când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii.În cazul măririi capitalului social prin aporturi în natură, adunarea generală, care a hotărât

aceasta, va propune judecătorului delegat numirea unuia sau mai multor experţi pentru evaluarea acestor aporturi. Legea nu permite aporturile în creanţe.

Pe baza raportului experţilor, adunarea generală, convocată din nou, va hotărî majorarea capitalului social. În hotărâre trebuie să se descrie aporturile în natură, numele persoanelor ce le efectuează şi numărul acţiunilor ce se vor emite în schimb .

Acţiunile emise în schimbul aporturilor în natură vor fi plătite în termen de 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii privind mărirea capitalului social.

În cazul când acţiunile emise pentru mărirea capitalului social nu sunt subscrise de acţionarii societăţii, ele sunt oferite terţilor, prin ofertă publică.

În situaţia în care majorarea capitalului social al societăţii se face prin ofertă publică de valori mobiliare, definită ca atare prin Legea nr.297/2004, trebuie respectate formalităţile prevăzute de această lege.

Majorarea capitalului social în cazul capitalului autorizat. Legea nr.441/2006 a reglementat şi majorarea capitalului social în cazul unui capital autorizat.

Capitalul autorizat reprezintă o valoare nominală, stabilită prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale, până la care poate fi majorat capitalul social, prin decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului.

Prin instituirea capitalului autorizat se asigură un control al acţionarilor asupra operaţiunilor de mărire a capitalului social realizate de organul de administrare al societăţii.

Potrivit legii, prin actul constitutiv, consiliul de administraţie, respectiv directoratul poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă, care nu poate depăşi 5 ani de la data înmatriculării societăţii, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capitalul autorizat) prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor.

O astfel de autorizare poate fi acordată şi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o anumită perioadă, care nu poate depăşi 5 ani de la data înregistrării modificării actului constitutiv.

Legea prevede că, prin actul constitutiv, pot fi majorate condiţiile de cvorum pentru o astfel de modificare a actului constitutiv, în raport cu dispoziţiile art.115 din Legea nr.31/1990.

Valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent în momentul autorizării.

Autorizarea dată prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor conferă consiliului de administraţie, respectiv directoratului, dreptul de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi.

Hotărârea adunării generale a acţionarilor privind conferirea dreptului de restrângere sau de ridicare a dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi se va lua în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi.

Decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, cu privire la restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă se depune la oficiul registrului comerţului, spre menţionare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial.

Alte modalităţi de mărire a capitalului social. Capitalul social al unei societăţi comerciale poate fi mărit şi pe alte căi decât prin noi aporturi, astfel:

a) Mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor. Acţiunile noi pot fi liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale.

Rezervele constau în anumite sume de bani prelevate din profitul societăţii şi au destinaţiile prevăzute de lege. Ele sunt de trei feluri: legale, statutare şi facultative.

Rezervele legale se constituie în mod obligatoriu, în cazul societăţii pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată, prin preluarea din profitul societăţii în fiecare an a cel puţin 5% până ce fondul atinge minimum a cincia parte din capitalul social. Aceste rezerve sunt destinate acoperirii pierderilor din capitalul social în perioadele deficitare.

Rezervele statutare se constituie în condiţiile şi cu destinaţia stabilite în actul constitutiv. Asemenea rezerve pot constitui sursa acordării de dividende în perioadele când nu se realizează beneficii.

Rezervele facultative se constituie şi au destinaţia dată de adunarea generală a asociaţi lor.Potrivit legii, acţiunile noi emise de societate pentru mărirea capitalului social pot fi liberate prin

incorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale. Deci, sumele de bani constituite ca rezerve sunt folosite pentru achitarea noilor acţiuni.

Deoarece rezervele aparţin societăţii, mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor mai este denumită şi majorarea capitalului social prin autofinanţare.

Mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor se realizează printr-o operaţiune contabilă de virare a unei sume din contul „rezerve" în contul „capital social" (conturi de pasiv), cu consecinţa scăderii rezervelor şi creşterii corespunzătoare a capitalului social.

Fiind liberate prin încorporarea rezervelor, acţiunile noi vor fi distribuite acţionarilor societăţii, proporţional cu numărul acţiunilor vechi deţinute de fiecare.

b)Mărirea capitalului social prin încorporarea profitului sau a primelor de emisiune. Acţiunile noi ale societăţii pot fi liberate şi prin încorporarea profitului sau a primelor de emisiune .

Profitul societăţii destinat a fi împărţit acţionarilor sub formă de dividende poate servi la liberarea acţiunilor şi, implicit, la mărirea capitalului social. în locul dividendelor, acţionarii vor primi acţiuni noi emise de societate. O astfel de modalitate de mărire a capitalului social este cunoscută şi sub denumirea de mărire a capitalului social prin plata dividendelor în acţiuni.

Acţiunile noi pot fi liberate şi prin încorporarea primelor de emisiune.Prima de emisiune reprezintă diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a

acţiunilor, pe care trebuie să o suporte noii acţionari şi este destinată să acopere cheltuielile emisiunii, precum şi diminuarea valorii intrinseci a acţiunilor vechi.

Mărirea capitalului social prin încorporarea profitului sau a primelor de emisiune se realizează, ca şi în cazul încorporării rezervelor, printr-o operaţiune contabilă între conturile de pasiv.

c)Mărirea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. Acţiunile noi pot fi liberate prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia.

Sumele de bani cuvenite creditorilor, în baza creanţelor lichide şi exigibile pe care le au faţă de societate, pot servi la achitarea acţiunilor noi ale societăţii. în schimbul creanţelor faţă de societate, creditorii primesc acţiuni ale societăţii.

Această modalitate de mărire a capitalului social este cunoscută şi sub denumirea de mărirea capitalului social prin conversiunea datoriilor societăţii în acţiuni ale acesteia.

Ca şi mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor, mărirea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia se realizează printr-o operaţiune contabilă de virare a unor sume de bani între conturile de pasiv ale societăţii.

2. Reducerea capitalului social. Necesitatea reducerii capitalului social. În anumite cazuri, datorită unei activităţi deficitare a societăţii sau a unei conjuncturi nefavorabile, se poate ajunge la pierderea unei părţi din activul patrimoniului societăţii, într-un asemenea caz, capitalul social va trebui reîntregit ori redus, deoarece, altfel nu se poate face vreo repartizare sau distribuire de profit (art.69 din Legea nr.31/1990).

In cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, dacă se constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţia financiară anuală aprobată, activul net al societăţii «determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor societăţii) s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea

capitalului social subscris, consiliul de administraţie, respectiv directoratul va convoca adunarea generală extraordinară pentru a hotărî reîntregirea capitalului social, limitarea lui sau dizolvarea societăţii.

În alte cazuri, capitalul social avut în vedere la constituirea societăţii se poate dovedi prea mare faţă de nevoile activităţii societăţii. într-o asemenea situaţie, pentru a asigura echilibrul între activul şi pasivul patrimoniului societăţii, asociaţii pot reduce capitalul social al societăţii.

Procedeele folosite pentru reducerea capitalului social. Pentru reducerea capitalului social, legea reglementează procedee diferite, în funcţie de cauza care impune reducerea capitalului social.

În cazul în care reducerea capitalului social este determinată de pierderi ale capitalului social, reducerea capitalului social se poate realiza, potrivit art.207 alin.(1) din Legea nr.31/1990, prin:

a) micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale. Procedeul constă în micşorarea numărului acţiunilor sau părţilor sociale cu păstrarea valorii nominale a acestora. Drept consecinţă, se va micşora în mod corespunzător numărul acţiunilor sau părţilor sociale deţinute de fiecare asociat;

b) reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale. In considerarea procentului de reducere a capitalului social, valoarea nominală a fiecărei acţiuni sau părţi sociale se va reduce în mod corespunzător. Noua valoare se va inscripţiona cu o ştampilă aplicată pe vechile acţiuni sau părţi sociale;

c) dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. In mod excepţional, potrivit art.104 lit.a) din Legea nr.31/1990, societatea poate dobândi un număr determinat de acţiuni proprii, integral liberate, cu scopul de a reduce capitalul social, prin anularea lor.

Potrivit art.207 alin.(2) din Legea nr.31/1990, dacă reducerea capitalului social nu este determinată de pierderi, capitalul social se poate reduce prin:

a) ascuţirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate. In cazul în care capitalul social subscris nu a fost integral vărsat, reducerea capitalului social se poate realiza prin scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele neefectuate;

b) restituirea către asociaţi a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială;

c) alte procedee prevăzute de lege.Condiţiile pentru reducerea capitalului social. Reducerea capitalului social se poate realiza în

condiţiile art.204 din Legea nr.31/1990, adică prin hotărârea adunării asociaţilor, constatată printr-un înscris în forma prevăzută de lege, care trebuie menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial.

Este de menţionat că, potrivit legii, hotărârea privind reducerea capitalului social se ia în condiţiile de cvorum prevăzute pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Hotărârea privind reducerea capitalului social trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social, atunci când legea fixează un asemenea plafon, să arate motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei.

În cazul societăţii pe acţiuni, cu excepţia cazului în care societatea este transformată într-o societate de altă formă, capitalul social nu poate fi redus sub minimul legal, decât dacă valoarea sa este adusă la un nivel cel puţin egal cu minimul legal, prin adoptarea unei hotărâri de majorare a capitalului social în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului social.

Reducerea capitalului social va putea fi realizată numai după trecerea a două luni de la data publicării hotărârii adunării asociaţilor în Monitorul Oficial al României.

Dreptul de opoziţie. Reducerea capitalului social poate afecta drepturile creditorilor societăţii, datorită diminuării gajului lor general. Prin urmare, ca măsură de protecţie, legea recunoaşte acestor creditori dreptul de a face opoziţie la hotărârea adunării asociaţilor privind reducerea capitalului social. Acest drept îl au însă numai creditorii sociali ale căror creanţe sunt anterioare publicării hotărârii de reducere a capitalului social, deoarece numai ei pot fi păgubiţi printr-o asemenea hotărâre.

Dreptul de opoziţie se poate exercita cu respectarea dispoziţiilor art.62 din Legea nr.31/1990.Prin exercitarea dreptului de opoziţie, creditorii ale căror creanţe sunt anterioare publicării

hotărârii vor fi îndreptăţiţi să obţină garanţii pentru creanţele care nu au devenit scadente până la data publicării hotărârii privind reducerea capitalului social.

Drept consecinţă a opoziţiei, hotărârea privind reducerea capitalului social nu va produce efecte şi societatea nu va putea face plăţi în beneficiul asociaţilor până când creditorii nu vor fi obţinut realizarea creanţelor lor sau garanţii adecvate.

Acest efect al opoziţiei încetează, dacă instanţa judecătorească, considerând că societatea a oferit creditorilor garanţii adecvate sau că, luându-se în considerare activul societăţii, garanţiile nu sunt necesare, a respins cererea de opoziţie a creditorilor prin hotărâre judecătorească irevocabilă (art.208 din Legea nr.31/1990).

3. Prelungirea duratei societăţii. Potrivit legii, actul constitutiv al societăţii trebuie să prevadă „durata societăţii" (art.7 şi art.8 din Legea nr.31/1990).

Societatea comercială va avea durata de existenţă stabilită de asociaţi. La expirarea acestei durate, societatea comercială se dizolvă.

Constatând că societatea desfăşoară o activitate profitabilă, asociaţii pot fi jjjglin iţi în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv, în sensul stabilirii altei durate sau a unei durate nedeterminate.

Prelungirea duratei societăţii trebuie realizată înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv.

Condiţiile cerute pentru prelungirea duratei societăţii. Prelungirea duratei societăţii se realizează prin modificarea actului constitutiv în condiţiile art.204 din Legea nr.31/1990.

Hotărârea privind prelungirea duratei societăţii se ia de adunarea asociaţilor, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea extraordinară.

Asociaţii pot hotărî o nouă durată a societăţii sau o durată nedeterminată, în funcţie de interesele lor.

Actul adiţional care constată hotărârea privind prelungirea duratei societăţii, în forma anpusă de lege, trebuie menţionat în registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial.

Hotărârea privind prelungirea duratei societăţii va produce efecte, cu condiţia ca actul adiţional să fi fost încheiat în forma scrisă cerută de lege, menţionat în registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial, anterior expirării duratei societăţii prevăzute de actul constitutiv. Dacă aceste cerinţe nu sunt îndeplinite, pe data expirării duratei prevăzute în actul constitutiv, societatea se dizolvă ope legis.

Apreciem însă ca decisivă existenţa actului adiţional în forma scrisă prevăzută de Iese anterior expirării duratei societăţii; înregistrarea în registrul comerţului şi publicarea ar putea fi îndeplinite şi ulterior, cu consecinţa inopozabilităţii faţă de terţi a prelungirii iuratei societăţii, până la data îndeplinirii acestor formalităţi.

Efectele prelungirii duratei societăţii. Prin prelungirea duratei societăţii, în condiţiile legii, se asigură continuarea existenţei societăţii şi după expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv.

Prin modificarea actului constitutiv, limitarea existenţei societăţii a fost înlăturată. Urmare a prelungirii duratei, societatea constituită subzistă pe o nouă durată sau pe o durată nedeterminată. Pentru a evita orice confuzie, art.205 din Legea nr.31/1990 prevede expres că prelungirea duratei societăţii nu atrage crearea unei persoane juridice noi.

Dreptul de opoziţie. Prelungirea duratei societăţii poate leza interesele creditorilor particulari ai asociaţilor din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată. Drept urmare, potrivit legii, aceşti creditori pot face opoziţie împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei societăţii, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii.

Legea recunoaşte dreptul de opoziţie acestor creditori, deoarece, potrivit art.66 din Legea nr.31/1990, pe durata societăţii, ei pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din profitului cuvenit asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce li s-ar cuveni prin lichidare. în plus, ei pot popri părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare. Dacă posibilitatea acestor creditori de a-şi satisface drepturile lor este legată de dizolvarea şi lichidarea societăţii, înseamnă că prin prelungirea duratei societăţii, realizarea acestei posibilităţi este amânată. De aceea, legea permite acestor creditori să facă opoziţie la hotărârea asociaţilor de prelungire a duratei societăţii.

Dreptul de opoziţie nu este recunoscut creditorilor particulari ai asociaţilor din societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, deoarece aceşti creditori nu trebuie sa aştepte pentru satisfacerea drepturilor lor dizolvarea şi lichidarea societăţii. Potrivit legii, în cursul duratei societăţii, ei au dreptul să sechestreze şi să vândă acţiunile debitorului lor.

Creditorii particulari ai asociaţilor din societatea în nume colectiv, în comandita simplă sau cu răspundere limitată pot să exercite dreptul de opoziţie în condiţiile art.62 din Legea nr.31/1990.

In cazul când opoziţia a fost admisă de tribunal asociaţii sunt obligaţi sa ia o decizie, în termen de o lună de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.

Astfel, asociaţii pot să renunţe la hotărârea de prelungire a duratei societăţii. Hotărârea de renunţare trebuie luată în aceleaşi condiţii ca şi hotărârea de prelungire a duratei societăţii după care asociaţii pot să decidă excluderea din societate a asociatului debitor al creditorului oponent. Excluderea asociatului se realizează în condiţiile art.222 din Legea nr.31/1990. Drepturile cuvenite asociatului debitor vor fi calculate pe baza ultimei situaţii financiare aprobate.

4. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale. Fuziunea şi divizarea sunt procedee tehnico-juridice prin care se realizează restructurarea societăţilor comerciale, în scopul adaptării lor la exigenţele activităţii comerciale.

În forma sa actuală, Legea nr.31/1990, reglementează cuprinzător fuziunea şi divizarea societăţii comerciale.

Dispoziţiile legii au în vedere fuziunea şi divizarea societăţilor pe acţiuni, dar ele sunt aplicabile şi operaţiunilor de fuziune şi divizare care privesc celelalte forme juridice ale societăţilor comerciale.

Noţiunea şi formele fuziunii şi divizării. Art.238 din Legea nr.31/1990 cuprinde definiţii ale fuziunii şi divizării, care se remarcă prin prolixitatea lor, precum şi definiţia desprinderii.

Fuziunea este operaţiunea prin care:- una sau mai multe societăţi sunt dizolvate, fără a intra în lichidare şi transfera totalitatea

patrimoniului lor unei alte societăţi, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau

- mai multe societăţi sunt dizolvate, fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii dizolvate.

După cum se poate observa, definiţiile legii privesc cunoscutele forme ale fuziunii: fuziunea prin absorbţie şi fuziunea prin contopire.

Divizarea este operaţiunea prin care: - o societate, după ce este dizolvată, fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea

patrimoniului său, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a nunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate;

- o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă toate activele şi pasivele sale mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate.

În operaţiunea de fuziune sau divizare pot fi implicate numai societăţile comerciale.Potrivit legii, fuziunea sau divizarea se poate face, atât între societăţi având aceeaşi formă

juridică, cât şi între societăţi de forme diferite.De asemenea, fuziunea sau divizarea poate fi efectuată chiar dacă societăţile dizolvate sunt în

lichidare, cu condiţia ca acestea să nu fi început încă distribuirea între asociaţi a părţilor care li s-ar cuveni în urma lichidării.

Condiţiile fuziunii şi divizării societăţilor comerciale. Potrivit art.239 din Legea nr.31/1990, fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate participantă, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. Aceasta înseamnă că fiecare societate în parte trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute de art.204 din Legea nr.31/1990.

Potrivit legii, dacă acţiunile societăţilor implicate în operaţiunea de fuziune sau divizare sunt de mai multe categorii, hotărârea privind fuziunea sau divizarea este subordonată rezultatului votului pe categorii de acţiuni, dat în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute pentru adunarea generală extraordinară.

Legea are în vedere situaţia când societatea pe acţiuni a emis, pe lângă acţiunile ordinare şi acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot. Soluţia este menită să protejeze pe acţionarii care deţin acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot.

În cazul în care prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate comercială, trebuie îndeplinite şi cerinţele prevăzute de lege pentru forma de societate convenită .

Etapele realizării operaţiunii de fuziune sau divizare. Realizarea unei operaţiuni de fuziune sau divizare este un proces care parcurge mai multe etape

a) întocmirea proiectului de fuziune sau divizare. Administratorii, respectiv membrii directoratului societăţilor care urmează să participe la fuziune sau divizare vor întocmi un proiect de fuziune sau divizare.

Potrivit art.241 din Legea nr.31/1990 proiectul de fuziune sau divizare cuprinde, următoarele elemente: denumirea, forma şi sediul social ale tuturor societăţilor implicate în fuziune sau divizare; fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă sau la societăţile beneficiare; data de la care acţiunile sau părţile sociale primite dau deţinătorilor dreptul de a participa la profit şi orice condiţii speciale care afectează acest drept; rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar; cuantumul primei de fuziune sau de divizare; drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile propuse în privinţa acestora; orice avantaj special acordat experţilor, în condiţiile legii şi membrilor organelor administrative sau de control ale societăţilor implicate în fuziune sau în divizare; data la care au fost aprobate situaţiile financiare ale societăţilor participante, care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile fuziunii sau ale divizării; data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sau divizate sunt considerate sub aspect contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau uneia ori alteia dintre societăţile beneficiare.

În cazul divizării, proiectul de divizare trebuie să cuprindă descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare, precum şi repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate acţiuni, respectiv părţi sociale, la societăţile beneficiare şi criteriul pe baza căruia se face repartizarea.

b) avizarea şi publicarea proiectului de fuziune sau divizare. Proiectul de fuziune sau divizare, semnat de reprezentanţii societăţilor participante la operaţiune, se depune la oficiul registrului comerţului la care este înmatriculată fiecare societate şi trebuie însoţit de o declaraţie a societăţii care îşi încetează existenţa în urma fuziunii sau divizării, cu privire la modul de stingere a pasivului său.

Proiectul de fuziune sau de divizare, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei judecătorului delegat sau cererii părţilor. Publicarea trebuie făcută cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale extraordinare urmează să hotărască asupra fuziunii sau divizării.

c) opoziţia asupra proiectului de fuziune sau divizare. Întrucât prin fuziune sau divizare pot fi afectate interesele creditorilor societăţilor participante la operaţiune, legea prevede că aceştia au dreptul la o protecţie adecvată a intereselor lor.

Orice creditor al unei societăţi care ia parte la fuziune sau la divizare, a cărui creanţă este anterioară datei publicării proiectului de fuziune sau de divizare şi care nu este scadentă la data publicării poate face opoziţie.

Cererea de opoziţie se poate face în termen de 30 de zile de la data publicării proiectului de fuziune sau de divizare în Monitorul Oficial.

Opoziţia are ca efect suspendarea executării fuziunii sau divizării până la data la care hotărârea judecătorească devine irevocabilă. Efectul suspensiv este înlăturat în cazurile în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor.

În cazul divizării, dacă un creditor al societăţii căreia îi este transmisă obligaţia, potrivit proiectului de divizare, nu a obţinut realizarea creanţei sale, toate societăţile beneficiare sunt răspunzătoare pentru obligaţia în cauză, în limita activelor nete care le-au fost transmise prin divizare. Societatea căreia i-a fost transmisă obligaţia respectivă răspunde nelimitat pentru acea obligaţie.

d) informarea asociaţilor asupra fuziunii sau divizării. Pentru a vota în adunarea generală, în cunoştinţă de cauză, asupra fuziunii sau divizării, asociaţii trebuie să fie informaţi asupra condiţiilor şi consecinţelor operaţiunii.în acest scop, legea prevede obligaţia întocmirii unui raport al administratorilor, respectiv al membrilor directoratului societăţilor care participă la fuziune sau la divizare şi un raport al experţilor, precum şi obligaţia de a fi puse la dispoziţia asociaţilor documentele operaţiunii de fuziune sau divizare.

Raportul administratorilor/membrilor directoratului. Raportul scris şi detaliat trebuie să explice proiectul de fuziune sau divizare şi să precizeze fundamentul său juridic si economic, în special cu privire la rata de schimb a acţiunilor. în raport trebuie să se arate orice dificultăţi speciale apărute în realizarea

evaluării.Administratorii/membrii directoratului societăţii absorbite şi ai societăţii care este divizată răspund

civil faţă de asociaţii acelei societăţi pentru neregularităţile comise în reeătirea şi realizarea fuziunii sau divizării.

Raportul experţilor. Unul sau mai mulţi experţi, desemnaţi de judecătorul delegat, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, vor examina proiectul de fuziune sau de divizare şi vor întocmi un raport scris către asociaţi Raportul va preciza dacă rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale este corecta şi rezonabilă, cu arătarea metodei sau metodelor folosite pentru determinarea ratei de schimb propuse.

Experţii care întocmesc raportul pe seama societăţii absorbite sau divizate răspund civil faţă de asociaţii acestor societăţi pentru neregularităţile comise în îndeplinirea îndatoririlor lor.

Documentele puse la dispoziţia asociaţilor. Administratorii, respectiv membrii directoratului societăţilor care iau parte la fuziune sau divizare au obligaţia să pună la dispoziţia asociaţilor, la sediul societăţii, cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale care urmează să hotărască asupra proiectului de fuziune sau divizare următoarele documente: proiectul de fuziune sau divizare; raportul întocmit de administratori, respectiv membrii directoratului; situaţiile financiare anuale şi rapoartele de gestiune pentru ultimele 3 exerciţii financiare ale societăţilor care participă la fuziune sau divizare; raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorului financiar; raportul experţilor; evidenţa contractelor cu valori depăşind 10.000 lei fiecare şi aflate în curs de executare, precum şi repartizarea lor în cazul divizării societăţii. .

e) hotărârea adunării generale asupra fuziunii sau divizării Etapa finala a realizării operaţiunii de fuziune sau divizare o reprezintă adoptarea hotărârii asupra fuziunii sau divizării.

Hotărârea privind fuziunea sau divizarea se ia de către adunarea generală a fiecărei societăţi participante la operaţiune.

În cazul unei fuziuni prin înfiinţarea unei noi societăţi sau al unei divizări prin înfiinţarea unor noi societăţi, proiectul de fuziune sau de divizare şi actul constitutiv ori proiectul de act constitutiv al noilor societăţi (dacă aceste sunt conţinute într-un document separat de proiectul de fuziune sau divizare) vor fi aprobate de către adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile care urmează să îşi înceteze existenţa.

Hotărârea privind fuziunea sau divizarea se ia în condiţiile stabilite de lege pentru modificarea actului constitutiv. Trebuie observat că, pentru adoptarea hotărâm privind fuziunea sau divizarea, legea cere respectarea condiţiei de cvorum prevăzuta de lege pentru adunarea generală extraordinară, dar hotărârea se ia cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

În mod excepţional, în cazul în care fuziunea sau divizarea are ca efect mărirea obligaţiilor asociaţilor uneia dintre societăţile participante, hotărârea asupra fuziunii sau divizării se ia cu unanimitate de voturi.

Conform legii, în cazul în care acţiunile uneia dintre societăţile participante la fuziune sau divizare sunt de mai multe categorii, hotărârea asupra fuziunii sau divizării este subordonata rezultatului votului pe categorii, dat în condiţiile art.115 din Legea nr.31/1990.

Legea prevede ca hotărârea adunării generale privind fuziunea sau divizarea să fie adoptată în termen de cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie prevăzut de art. 62 sau, după caz, de la data la care fuziunea sau divizarea poate fi efectuată, potrivit art. 243 alin. (2).

Actul modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante se înregistrează în registrul comerţului şi vizat de judecătorul delegat se transmite, din oficiu, la Monitorul Oficial, spre publicare.

Efectele fuziunii sau divizării. Fuziunea sau divizarea produce efectele prevăzute de lege.Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea fără lichidare a societăţii sau societăţilor care îşi

încetează existenţa şi transmiterea universală sau cu titlul universal a patrimoniului lor către societatea sau societăţile beneficiare, existente sau care iau fiinţă; totalitatea activelor şi pasivelor societăţii absorbite sau divizate se transferă către societatea absorbantă sau fiecare dintre societăţile beneficiare, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune sau divizare. Efectul transmiterii priveşte, atât raporturile între societăţile implicate, cât şi raporturile cu terţii, în schimbul patrimoniului primit, societatea sau societăţile beneficiare atribuie acţiuni sau părţi sociale ale lor asociaţilor societăţii care îşi încetează existenţa; asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune sau divizare .

Operând o transmisiune universală sau cu titlu universal, fuziunea sau divizarea produce efecte şi în privinţa drepturilor şi obligaţiilor societăţilor implicate în operaţiune, în conformitate cu regulile stabilite în proiectul de fuziune sau divizare.

În cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii absorbite; în cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa vor trece asupra societăţii care a luat fiinţă.

În cazul divizării, societăţile beneficiare vor dobândi fracţiuni din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor, care au constituit patrimoniul societăţii divizate.

Efectele fuziunii sau divizării se produc de la date diferite: în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele, iar în alte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea, cu excepţia cazului când prin acordul părţilor s-a stabilit o altă dată (art.249 din Legea nr.31/1990).

Nulitatea fuziunii sau divizării. Legea nr.31/1990, în forma modificată prin Legea nr.441/2006, reglementează nulitatea fuziunii sau divizării.

Nulitatea unei fuziuni sau divizări poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească, în condiţiile stabilite de lege (art.251 din lege).

Fuziunea sau divizarea poate fi declarată nulă numai dacă nu a fost supusă unui control judiciar de către judecătorul delegat sau dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau divizării este nulă sau anulabilă.

Procedura de anulare nu poate fi iniţiată după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă, în temeiul art.249 din lege sau dacă situaţia care justifică anularea a fost rectificată.

În scopul de a salva operaţiunea, legea prevede că dacă neregularitatea care conduce la declararea nulităţii fuziunii sau divizării poate fi remediată, instanţa va acorda societăţilor implicate un termen pentru rectificarea acesteia.

Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii unei fuziuni sau divizări va fi înaintată, din oficiu, de instanţa oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea în cauză.

Hotărârea de declarare a nulităţii fuziunii sau divizării are ca efect desfiinţarea operaţiunii de fuziune sau divizare şi revenirea la situaţia anterioară. Desfiinţarea operaţiunii de fuziune sau divizare pune şi problema soartei obligaţiilor născute în perioada cuprinsă între data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă şi data desfiinţării operaţiunii. .

Conform legii, hotărârea definitivă privind declararea nulităţii fuziunii sau divizam nu aduce atingere prin ea însăşi v alabilităţii obligaţiilor născute în sarcina sau în beneficiul societăţii absorbante ori societăţilor beneficiare născute după ce fuziunea sau divizarea au devenit efective, în temeiul art.249 din lege, şi înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată.

În cazul declarării nulităţii unei fuziuni prin absorbţie, societăţile participante la fuziune vor răspunde solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante, născute după ce fuziunea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată.

În cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii născute după ce divizarea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată. Societatea divizată răspunde de asemenea, pentru aceste obligaţii, în limita cotei de active nete transmise societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective.

5. Schimbarea formei societăţii comerciale. Noţiune. În cursul existenţei unei societăţi comerciale, anumite interese ale asociaţilor care pot fi satisfăcute pe căi diferite pot determina necesitatea schimbăm formei juridice a societăţii; de exemplu, din societate cu răspundere limitată în societate pe acţiuni.

O modalitate o constituie dizolvarea şi lichidarea societăţii existente şi, apoi, constituirea unei noi societăţi comerciale în forma juridică dorită, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege.

O altă modalitate o reprezintă schimbarea formei juridice a societăţii, în condiţiile stabilite de lege pentru modificarea societăţii.

Prin modificarea actului constitutiv, societatea constituită îşi schimbă forma juridică care atrage însă anumite modificări în raporturile asociaţilor cu societatea.

Condiţiile schimbării formei societăţii comerciale. Schimbarea formei juridice a societăţii se poate realiza prin modificarea actului constitutiv al societăţii, în condiţiile art.204 din Legea nr.31/1990.

Este de menţionat că, potrivit legii, hotărârea privind schimbarea formei juridice a societăţii se ia în condiţiile de cvorum prevăzute pentru adunarea generală extraordinara, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

În acelaşi timp, pentru realizarea operaţiunii trebuie îndeplinite şi condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate pe care o va lua societatea existentă (capital social, număr minim de asociaţi etc).

Prin această modificare a actului constitutiv se schimbă forma juridică a societăţii, fără a-i afecta personalitatea juridică. Societatea iniţială îşi continuă existenţa, dar într-un cadru juridic nou. In acest sens, art.205 din Legea nr.31/1990 prevede că schimbarea formei societăţii nu atrage crearea unei persoane juridice noi.