GRIGORE FLORESCU

DREPT COMERCIAL ROMÂN I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE FAPTELE DE COMERŢ

COMERCIANŢII SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României FLORESCU GRIGORE

Drept comercial român / Grigore Florescu. – Bucureşti, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2002

264 p.; 20,5 cm ISBN 973-582-663-1 Partea I. – 2003. – Bibliogr. – ISBN 973-582-664-X

347.7(498)

© Editura Fundaţiei România de Mâine, 2003 ISBN 973-582-663-1

Redactor: Maria CERNEA Tehnoredactor: Marcela OLARU

Coperta: Stan BARON

Bun de tipar: 21.01.2003; Coli tipar: 16,5 Format: 16/61×86

Editura şi Tipografia Fundaţiei România de Mâine Splaiul Independenţei nr.313, Bucureşti,

sector 6, Oficiul Poştal 83 Telefon 410 43 80; Fax 410 51 62

www. SpiruHaret.ro

UNIVERSITATEA SPIRU HARET FACULTATEA DE DREPT

Prof. univ. dr. GRIGORE FLORESCU

DREPT COMERCIAL ROMÂN I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE FAPTELE DE COMERŢ

COMERCIANŢII SOCIETĂŢILE COMERCIALE

EDITURA FUNDAŢIEI ROMÂNIA DE MÂINE Bucureşti, 2003

5

CUPRINS

Cuvânt introductiv ………..………..………..………..……... 11

CAPITOLUL I

PARTEA GENERALĂ

1. Noţiuni introductive ………..………..………..……….. 13 1.1. Actualitatea şi importanţa dreptului comercial ………... 13 1.2. Creşterea rolului instanţelor judecătoreşti în aplicarea şi dezvoltarea dreptului comercial ………..

14

1.3. Metoda de studiu …………………………………….. 15

2. Noţiunea, definiţia şi obiectul dreptului comercial …….. 15

2.1. Caracteristici principale ………..………..…………… 15 2.2. Obiectul dreptului comercial şi definirea dreptului comercial ………..………..………..……...

16

2.3. Autonomia dreptului comercial ………..……………... 18 2.4. Corelarea cu alte ramuri de drept ………..……………. 20 2.5. Tendinţe şi evoluţii moderne ………..………..………. 21

3. Istoricul şi izvoarele dreptului comercial ……………….. 22

3.1. Scurtă privire istorică asupra dreptului comercial …….. 22 3.2. Evoluţia dreptului comercial în România …………….. 23 3.3. Izvoarele dreptului comercial …………………………. 24

4. Faptele şi actele de comerţ ………..………..…………….. 28 4.1. Fapte de comerţ definite de Codul comercial; concepţia legiuitorului român ………..………..………

28

4.2. Categoriile de fapte de comerţ ………..………………. 31

6

4.2.1. Faptele de comerţ obiective şi clasificarea acestora ………..………..………..…………….

31

4.2.2. Faptele de comerţ subiective şi prezumţia de comercialitate ………..………..………..…...

36

4.2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte şi excepţiile de la aplicarea legii comerciale ……

38

5. Comercianţii ………..………..………..………..………... 39

5.1. Noţiunea de comerciant ………..…………………….. 39 5.2. Principalele consecinţe ale dobândirii calităţii de comerciant şi delimitarea de alte profesii ……………

42

5.3. Incompatibilităţi, interdicţii, decăderi şi autorizaţii …… 44 5.4. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor …………… 46

6. Fondul de comerţ ………..………..……………………... 48

6.1. Definiţia fondului de comerţ ………..………………... 48 6.2. Natura juridică a fondului de comerţ ………………… 49 6.3. Bunurile ce fac parte din fondul de comerţ …………… 50 6.4. Actele juridice privind fondul de comerţ ……………... 51 6.5. Mijloace de apărare ale fondului de comerţ …………... 52

CAPITOLUL II

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. Consideraţii introductive ………..………..……………... 55

2. Noţiunea de societate comercială ………..……………… 55

3. Definiţia societăţii comerciale ………..………………… 56

4. Deosebirea societăţii comerciale de alte entităţi ………… 57

5. Cadrul legal ………..………..………..………..…………. 59

6. Formele societăţilor comerciale ………..………..………. 60

6.1. Formele societăţilor comerciale prevăzute de lege …… 60 6.2. Caracteristici distinctive ale formelor societăţilor comerciale ………..………..………..………………...

60

7

6.3. Caracterul imperativ al enumerării legale ……………... 61 6.4. Dreptul de opţiune între formele societăţilor comerciale 61

7. Clasificări posibile ale societăţilor comerciale ………….. 62

8. Personalitatea juridică a societăţii comerciale …………. 64 8.1. Personalitatea juridică – caracteristică esenţială a societăţii comerciale ………..………..………..…….

64

8.2. Elementele constitutive ale personalităţii juridice a societăţii comerciale ………..………..………..……

65

8.3. Dobândirea personalităţii juridice a societăţii comerciale 67 8.4. Consecinţele personalităţii juridice …………………… 67 8.5. Elementele de identificare a societăţii comerciale …….. 67

9. Naţionalitatea societăţii comerciale ……………………... 71

10. Forme de organizare a activităţii societăţilor comerciale în afara sediului principal ………………….

72

11. Modul de constituire a societăţii comerciale …………… 74 11.1. Verificarea disponibilităţii firmei şi, după caz, a emblemei ………..………..………..………..……

74

11.2. Întocmirea actului constitutiv ………..……………. 75 11.3. Alte acte necesare constituirii societăţii comerciale … 75 11.4. Vărsarea aporturilor ………..………..……………... 75 11.5. Obţinerea unor avize prealabile ……………………. 75 11.6. Înmatricularea societăţii comerciale în Registrul Comerţului ………..………..………..………..……...

76

A. Încheierea judecătorului delegat …………………. 77 B. Atribuirea codului unic de înregistrare şi eliberarea certificatului de înmatriculare ………..…………...

77

11.7. Autorizarea funcţionării ………..………..……….. 77 11.8. Publicarea în Monitorul Oficial al României ………. 78 11.9. Specificul înmatriculării societăţilor care se constituie prin subscripţie publică ………..………..……………

78

8

12. Actul constitutiv ………..………..………..…………… 81 12.1. Denumirea de act constitutiv ………..……………... 81 12.2. Caracterele juridice ale actului constitutiv …………... 82 12.3. Condiţiile de validitate ale actului constitutiv ……….. 82 12.4. Conţinutul actului constitutiv ………..……………... 85 12.5. Capitalul social ………..………..………..……….. .. 87 12.6. Organele societăţii comerciale ………..……………. 91

12.6.1. Organele de conducere ale societăţii comerciale … 91 A. Componenţa adunării generale ………….. 91 B. Atribuţiile adunării generale …………….. 92 C. Funcţionarea adunării generale …………… 93 D. Efectele hotărârii adunării generale. Căile de atac ………..………..…………..

97

12.6.2. Organele de administrare ale societăţii comerciale ………..………..………..……...

100

A. Calitatea de administrator ……………….. 101 B. Desemnarea administratorilor. Durata funcţiei ………..………..…………

101

C . Garanţia ………..………..………..…….. 102 D. Pluralitatea de administratori. Consiliul de administraţie. Comitetul de direcţie …...

102

E. Atribuţiile administratorilor ………………. 104 F. Încetarea funcţiei administratorilor ……….. 105 G. Răspunderea administratorilor. Acţiunea în răspundere ………..…………..

105

H. Efectele hotărârilor administratorilor. Căile de atac ………..………..……………

109

12.6.3. Organele de control ………..………..……….. 111 A. Controlul exercitat de asociaţi ……………. 112 B. Controlul exercitat de cenzori ……………. 112 C. Controlul exercitat de auditorii financiari . 114 D. Controlul exercitat de auditorii publici interni şi controlul financiar preventiv …………... 117

12.7. Soluţionarea litigiilor. Arbitrajul ………..…………...

117

9

13. Neregularităţile privind constituirea societăţii comerciale ………..………..………..………..………….

121 13.1. Neregularităţi privitoare la cerinţele legale prealabile înmatriculării societăţii comerciale ………. 122 13.2. Neregularităţi privitoare la însăşi înmatricularea societăţii comerciale ………..………..……………...

126

A. Lipsa încheierii judecătorului delegat de încuviinţare a înmatriculării ………..………..………..……….. 126 B. Neregularităţi ale încheierii judecătorului delegat ………..………..………..………..………

127

C. Neregularităţi ale înmatriculării în Registrul Comerţului ………..………..………..…………..

128

13.3. Neregularităţi privitoare la cerinţele legale ulterioare înmatriculării societăţii comerciale ………..……….. 128

A. Neîndeplinirea condiţiilor de obţinere a autorizaţiilor administrative ………..………….

128

B. Nerealizarea publicării în Monitorul Oficial ……. 128

14. Modificarea societăţilor comerciale ………..………….. 129 14.1. Majorarea capitalului social ………..………..……... 132

A. Modalităţile de realizare a majorării capitalului social ………..………..………..………..………..

132

B. Norme speciale privitoare la procedura de majorare a capitalului social ………..………..………..…… 134

14.2. Reducerea capitalului social ………..……………… 135 A. Modalităţile de reducere a capitalului social ……... 135 B. Procedura de reducere a capitalului social ………. 136

14.3. Prelungirea sau reducerea duratei societăţii ………… 137 14.4. Schimbarea formei societăţii comerciale …………… 138 14.5. Cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale şi a acţiunilor ………………………………..

138

14.6. Retragerea asociaţilor ………..………..……………. 142 A. Cazurile de retragere a asociaţilor ………..……… 142 B. Drepturile asociatului retras ………..…………….

144

10

14.7. Excluderea asociaţilor ………..………..…………… 145 A. Cazurile de excludere ………..………..………… 145 B. Drepturile asociatului exclus ………..…………... 148

14.8. Fuziunea şi divizarea ………..………..……………. 148

15. Dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale …………. 152 15.1. Dizolvarea societăţii comerciale ………..…………… 152

A. Cazurile de dizolvare ………..………..………… 152 B. Modalităţile de dizolvare ………..………..……… 155 C. Efectele dizolvării ………..………..……………. 159

15.2. Lichidarea societăţilor comerciale ………..………… 160

16. Societăţi comerciale cu regim special ………..………… 166 16.1. Societăţi bancare ………..………..………………... 166 16.2. Societăţi de asigurări ………..………..…………….. 171 16.3. Societăţi de servicii de intermediere financiară …….. 176 16.4. Societăţi deţinute public ………..………..………….. 180

ANEXA: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, până la 27 mai 2002, anume: Legea nr. 99/1999; Legea nr. 127/2000 şi Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 ………..…………………..

191

Bibliografie selectivă ………..……………………… 263

11

CUVÂNT INTRODUCTIV Realităţile noi din ţara noastră, generate de formarea şi afirmarea

tot mai pregnantă a economiei de piaţă, întemeiată pe proprietatea privată şi reguli caracteristice de funcţionare, au readus în actualitate disciplina dreptului comercial, ca o ramură distinctă a dreptului privat. Dreptul comercial a fost introdus şi în planurile de învăţământ ale Facultăţii de drept, ca disciplină obligatorie de studiu, fiind menită să asigure viitorilor jurişti cunoştinţele de bază necesare în acest domeniu.

În acest context a fost elaborată şi lucrarea de faţă, concepută ca o sinteză a vastei problematici a dreptului comercial, fără a intra în miezul discuţiilor teoretice şi a prezenta exhaustiv şi în mod critic toate aspectele actuale rezultate din evoluţia şi dezvoltarea istorică a acestui domeniu de mare interes sub raport ştiinţific şi practic.

Ca urmare, menţinându-se la nivelul unui curs universitar, lucrarea se adresează îndeosebi studenţilor de la facultăţile de drept şi cuprinde elemente esenţiale ale dreptului comercial, care se studiază pe parcursul unui an de învăţământ, punând la îndemâna studenţilor cunoştinţele şi datele de bază ce le vor permite în viitor aprofundarea unor aspecte specifice.

La baza acestei lucrări au stat prelegerile susţinute în cadrul Facultăţii de drept a Universităţii Spiru Haret, în anii universitari 1999-2000 şi 2000-2001, la disciplina obligatorie a dreptului comercial, care au fost revăzute şi adaptate la ultimele modificări legislative şi stilizate ţinând cont de exigenţele publicării (s-a avut în vedere stadiul legislaţiei până la 1 iulie 2002).

Concomitent cu evoluţia legislaţiei în materie, s-a ţinut seamă de experienţa acumulată pe plan intern şi internaţional în domeniul abordat, folosind în acest sens o bogată literatură de specialitate, străină şi autohtonă, din care, în mod selectiv, s-a prezentat o listă bibliografică la finalul lucrării.

12

Mulţumesc pe această cale pentru sprijinul acordat la finalizarea şi actualizarea acestei lucrări D-nei Crenguţa Leaua, avocat în Baroul Bucureşti, precum şi colaboratoarelor mele, pe linie universitară, Zaira Bamberger şi Cristina Florescu, asistente universitare şi avocate în Baroul Bucureşti.

Autorul

13

CAPITOLUL I

PARTEA GENERALĂ

1. Noţiuni introductive

1.1. Actualitatea şi importanţa dreptului comercial

În condiţiile actuale de dezvoltare a economiei din România, nu este nou sau surprinzător faptul că dreptul comercial a devenit un instrument deosebit de util şi larg utilizat în reglementarea şi rezolvarea complexelor probleme care apar în relaţiile dintre participanţii la viaţa economică. Majoritatea juriştilor tineri ar dori să lucreze în acest domeniu şi pot fi regăsiţi ca magistraţi în cadrul Secţiilor comerciale ale instanţelor judecătoreşti sau consilieri juridici ai societăţilor comerciale, în special ai societăţilor bancare, societăţilor de asigurare, de consultanţă financiară etc.

În ţara noastră, evoluţia dreptului nostru comercial, ca ramură distinctă de drept, a culminat cu apariţia Codului comercial român, adoptat în 1887, principalul izvor de drept comercial, care a fost aplicat în mod permanent de la data adoptării sale şi până în 1948, constituind reglementarea de bază a activităţii comerciale şi industriale. Prin trecerea la economia planificată centralizată, Codul comercial a intrat, în 1948, într-o aşa-numită perioadă de „ilegalitate”. Cu toate că nu s-a mai aplicat raporturilor juridice dintre agenţii economici din ţara noastră, raporturi reglementate de legislaţia comercială specifică economiei planificate, Codul comercial nu a fost abrogat expres, căzând doar în desuetudine. Necesitatea menţinerii lui s-a impus datorită existenţei relaţiilor de comerţ exterior, în care, în situaţia aplicării legii române, îşi găseşte aplicabilitate în continuare Codul comercial, în perioada respectivă funcţionând la un moment dat aproximativ 50 de întreprinderi de comerţ exterior.

După decembrie 1989, situaţia s-a schimbat radical, pe lângă schimbările pe plan politic, cele din domeniul economic fiind de importanţă majoră. Prin trecerea la aşa-numita „economie de piaţă” şi

14

prin necesitatea reglementării legale a noilor raporturi juridice apărute, Codul comercial a fost „redescoperit”, afirmându-se chiar că ne aflăm în faţa unei adevărate „renaşteri” a dreptului comercial.

Constituţia României, în art. 134, prevede în mod expres că: „Economia României este o economie de piaţă. Statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”. Acest aspect este reflectat şi într-o serie de reglementări noi privind instituţii de bază ale Dreptului comercial, din care menţionăm legile privind societăţile comerciale, registrul comerţului, concurenţa neloială, regimul investiţiilor străine, reorganizarea judiciară şi falimentul etc.

1.2. Creşterea rolului instanţelor judecătoreşti în aplicarea

şi dezvoltarea dreptului comercial

După un început mai firav în aplicarea dreptului comercial, datorat şi pregătirii juriştilor formaţi anterior anului 1989, perioada în care nu se preda această materie în facultăţi, dreptul comercial s-a extins cu rapiditate. Trebuie menţionat aici rolul în continuă creştere al instanţelor judecătoreşti în aplicarea şi interpretarea instituţiilor de drept comercial, prin soluţionarea judiciară şi nu administrativă a tuturor problemelor apărute în practică.

Legile apărute după decembrie 1989, spre deosebire de situaţia anterioară, stabilesc noi competenţe de principiu în favoarea instanţelor judecătoreşti în rezolvarea problemelor apărute într-o serie de domenii, cum ar fi: proprietatea intelectuală, concurenţa neloială, reorganizarea judiciară şi falimentul etc., ceea ce a dus chiar la o aglomerare a acestor instanţe prin multitudinea cazurilor supuse spre soluţionare şi prin complexitatea lor.

De asemenea, prin crearea Secţiilor speciale comerciale din cadrul Tribunalelor, Curţilor de Apel şi Curţii Supreme de Justiţie, precum şi prin apariţia unor proceduri speciale mai operative, cum ar fi extinderea pragului de competenţă materială a Tribunalului până la 10 miliarde lei şi eliminarea căii de atac a apelului în litigiile comerciale – modificări aduse Codului de procedură civilă prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 138/2000 şi prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 59/2001, se poate asigura o mai bună aplicare a dreptului comercial, în condiţiile în care numărul litigiilor în acest domeniu înregistrează o continuă creştere.

15

1.3. Metoda de studiu

Specificul dreptului comercial impune un studiu care trebuie să aibă anumite caracteristici, din care menţionăm următoarele:

Dreptul comercial nu poate fi studiat decât într-un cadru pluridisciplinar (prin legătura sa cu alte domenii – financiar, contabil, economie politică) şi interdisciplinar (prin conexiunile cu alte discipline ale dreptului, mai ales cu dreptul civil, de unde preia principiile şi instituţiile de bază).

Studiul dreptului comercial trebuie făcut din perspectiva dreptului comparat, problemă mai actuală ca oricând, ţinând cont de tendinţele de integrare în Uniunea Europeană şi de uniformizare a legislaţiei, luând însă ce e mai bun şi mai modern din legislaţia altor state şi păstrând normele bune şi încă aplicabile din legislaţia proprie. În acest context, Dreptul comercial comparat ar putea fi o disciplină distinctă şi obligatorie de studiu, ca în alte state, deoarece este necesară cunoaşterea legislaţiei comerciale a altor state nu numai pentru compararea ei cu propriile norme, ci şi pentru aplicarea ei în unele controverse sau litigii comerciale cu aspecte de extraneitate apărute în relaţiile internaţionale. În acelaşi scop, studiul dreptului comercial implică şi o bună cunoaştere a dreptului internaţional privat, o altă ramură a dreptului care interacţionează strâns cu dreptul comercial.

În acelaşi timp, studiul dreptului comercial este posibil numai pe baza practicii judiciare, în condiţiile în care legislaţia în domeniu este restrânsă sau veche, iar complexitatea litigiilor apărute, mai ales în legătură cu societăţile comerciale, impune o aplicare uniformă a legislaţiei.

2. Noţiunea, definiţia şi obiectul dreptului comercial

2.1. Caracteristici principale

Denumirea de „drept comercial” ne determină să ne gândim, ca la orice ramură de drept, la un ansamblu de norme şi reglementări juridice, care în cazul nostru au ca obiect comerţul, ceea ce este corect, dar nu întru totul exact sau, în orice caz, necesită clarificări suplimentare.

În sens etimologic, noţiunea de comerţ provine din cuvântul latin comercium, care semnifică „marfă”, deci comerţul ar consta în „operaţiuni cu marfă”. În sens economic, mai restrâns, comerţul

16

semnifică o activitate ce are ca obiect schimbul şi circulaţia mărfurilor între producători, respectiv de la producători la consumatori. Cei care realizează această activitate sunt comercianţii, care, în acest sens restrâns, sunt diferiţi de producători şi de prestatorii de servicii.

În sens juridic, mult mai larg, comerţul se referă nu numai la operaţiunile de interpunere în circulaţia mărfurilor, ci şi la operaţiunile de producţie, de realizare a mărfurilor, execuţie de lucrări, construcţii, prestări de servicii, alte activităţi ale antreprenorilor, accesoriile la acestea. Sensul juridic îl găsim definit în art. 3 din Codul comercial, care enumeră aproximativ 20 de fapte de comerţ. În plus, art. 7 din Codul comercial atribuie calitatea de comercianţi tuturor persoanelor care desfăşoară fapte de comerţ cu caracter de profesie şi în nume propriu. S-ar părea că faţă de acest sens larg dat noţiunii de comerciant, acesta acoperă întreaga viaţă economică. Cu toate acestea, o serie de domenii nu sunt considerate activităţi comerciale: profesiunile liberale (medicii, avocaţii, notarii, arhitecţii, artiştii etc.), operaţiunile juridice referitoare la imobile şi operaţiunile din agricultură.

Dreptul comercial este o parte a dreptului privat, ca şi dreptul civil. Dreptul civil este dreptul comun, iar dreptul comercial este un drept special, cuprinzând regulile specifice operaţiunilor comerciale. Fiind totuşi dreptul comun în materia dreptului privat, dreptul civil se aplică şi în acele circumstanţe sau raporturi comerciale unde nu există reglementări comerciale specifice. În consecinţă, dreptul comercial depinde de dreptul civil, dar aceasta nu îl împiedică să câştige o importanţă practică deosebită, care de multe ori o poate depăşi pe cea a dreptului comun, în condiţiile în care majoritatea actelor şi operaţiunilor juridice importante sunt realizate de societăţile comerciale.

2.2. Obiectul dreptului comercial şi definirea

dreptului comercial

Dreptul comercial fiind un drept special, este necesar să se delimiteze exact domeniul său de aplicare faţă de alte ramuri de drept şi aceasta nu este posibil decât printr-o precizare cât mai corectă a „obiectului dreptului comercial”.

17

Potrivit concepţiei doctrinare clasice, există două sisteme care permit stabilirea sferei aplicabilităţii dreptului comercial: sistemul subiectiv şi sistemul obiectiv.

Sistemul subiectiv asupra dreptului comercial tradiţionalist, de influenţă germanică, are în vedere persoana, dreptul comercial fiind considerat ca un drept al profesioniştilor, al comercianţilor. În această concepţie, dreptul comercial ar trebui să reglementeze numai instituţiile comerciale care au un caracter profesional, nepermiţând ca persoana care exercită o activitate ocazională să poată beneficia de legile comerciale, actul ocazional de comerţ fiind reglementat de dreptul civil. În activitatea comercială, ca în orice profesiune ce are reguli proprii, comercianţii trebuie să se supună acestora şi, astfel, orice operaţiune a comercianţilor este considerată o operaţiune comercială.

Sistemul obiectiv de influenţă franceză are în vedere natura operaţiunii, care are sau nu caracter comercial. Astfel, dreptul comercial ar trebui să reglementeze o anumită categorie de acte şi fapte juridice, indiferent de persoana care le exercită, Codul comercial fiind un cod de comerţ şi nu al comercianţilor.

Codul comercial român are la bază sistemul obiectiv, enumerând în art. 3 aproximativ 20 de activităţi distincte, care sunt considerate fapte de comerţ, enumerarea lor nefiind limitativă.

Conform sistemului obiectiv agreat de dreptul nostru, toţi cei care, chiar întâmplător, săvârşesc una din operaţiunile considerate fapte de comerţ sunt supuşi legislaţiei comerciale. Sistemul obiectiv este completat însă printr-un criteriu subiectiv, prin care sunt supuse dreptului comercial, conform art. 4, şi toate acele operaţiuni pe care comerciantul le săvârşeşte în exerciţiul comerţului său. În plus, prin art. 7 Cod comercial, este definită calitatea de comerciant şi, implicit, limitele aplicării legii comerciale persoanelor care au calitatea de comerciant.

Se pleacă, astfel, de la latura obiectivă (actele şi faptele de comerţ), pentru a se ajunge la subiectul dreptului comercial (comerciantul), care, la rândul său, imprimă caracterul comercial întregii sale activităţi (cu unele mici restricţii).

În consecinţă, dreptul comercial poate fi definit ca un ansamblu de norme juridice de drept privat, aplicabile raporturilor juridice generate de acte sau fapte juridice de comerţ şi la care participă persoane fizice sau juridice care au calitatea de comercianţi.

18

2.3. Autonomia dreptului comercial

Problema teoretică a autonomiei dreptului comercial are importante aplicaţii practice şi a preocupat doctrina din secolul trecut şi până astăzi, fiind strâns legată şi de concepţia unităţii dreptului privat. Teza unităţii dreptului privat pleacă de la concepţia obiectivă asupra dreptului comercial şi a fost apărată de Vivante (1937), în lucrarea Un code unique des obligations, care în susţinerea acestei teze afirmă exemplificativ că: „Dacă o cambie este supusă aceloraşi reguli indiferent de semnatar, de ce să nu fie la fel şi în cazul contractului de vânzare-cumpărare?”. Aceeaşi tendinţă a fost urmată în Elveţia, Anglia, Italia (Codul civil din 1942), Olanda (1970 şi 1976), Québec.

Fără a avea pretenţia să examinăm exhaustiv această problemă, vom menţiona pe scurt unele argumente în favoarea cât şi împotriva acestei teorii.

În favoarea unităţii dreptului privat pledează următoarele argumente:

– Unitatea regulilor dreptului privat asigură protecţia necomercianţilor; prin recunoaşterea caracterului autonom al dreptului comercial, necomercianţii ar fi nedreptăţiţi în relaţiile lor cu comercianţii, deoarece li s-ar aplica legea comercială, care este o lege profesională, adoptată în interesul unei categorii profesionale.

– Divizarea drept civil–drept comercial ar da naştere la dificultăţi de interpretare, deoarece aceleiaşi instituţii juridice (de exemplu, contractului de vânzare-cumpărare) i s-ar aplica reguli diferite, impunându-se astfel instanţelor judecătoreşti să se pronunţe, într-o prima fază, asupra caracterului civil sau comercial al litigiului.

– Deoarece enumerarea faptelor de comerţ (art. 3, Cod comercial) nu este limitativă, apare pericolul aplicării legii comerciale şi necomercianţilor pentru diverse contracte nenumite sau pentru alte activităţi ale lor, care ar putea fi privite drept comerciale.

– Atât dreptul comercial cât şi dreptul civil folosesc aceleaşi principii şi, mai ales, aceleaşi noţiuni (contract, obligaţie, prescripţie etc.).

– Dacă regulile dreptului comercial sunt mai bune, atunci să fie aplicate şi necomercianţilor.

– Regulile de bun simţ impun ca aceeaşi categorie de acte să fie supusă aceloraşi reguli. Astfel, dacă unei cambii i se aplică aceleaşi

19

reguli, indiferent de cine o semnează – comerciant sau necomerciant – de ce nu ar fi la fel şi în cazul unui contract de vânzare-cumpărare?

– În unele ţări (Italia, Elveţia), s-a ajuns la o „comercializare” a dreptului civil, simplificându-se astfel raporturile juridice.

– Recunoscându-se rolul uzurilor (obiceiurilor) ca izvor de drept comercial, se ajunge la o delegare a atribuţiilor legislative comercianţilor, din a căror practică se nasc aceste uzuri; facem totuşi precizarea că uzurile nu sunt recunoscute ca izvor decât excepţional, când părţile nu dispun altfel şi, după cum se va arăta în continuare, nu constituie izvor de drept în dreptul nostru comercial.

S-au adus însă şi o serie de argumente în favoarea autonomiei dreptului comercial, dintre care menţionăm:

– Aplicarea legii comerciale şi necomercianţilor este impusă de necesitatea ca raportul juridic să fie reglementat unitar; totuşi, legea comercială se aplică numai raportului juridic dintre comerciant şi necomerciant şi nu şi statutului juridic al acestuia din urmă.

– Dificultăţile de interpretare nu sunt un argument hotărâtor, deoarece aceste dificultăţi există şi în alte ramuri de drept (dreptul muncii, dreptul maritim).

– Dificultăţile privind determinarea sferei de aplicare a dreptului comercial se pot elimina prin formularea limitativă a faptelor de comerţ. În acest sens sunt prevederile Codului comercial Carol al II-lea din 1938, care prin art. 3 enumeră actele de comerţ.

– Un statut juridic propriu este necesar pentru dreptul comercial, statut care îl impune ca autonom, dat fiind evoluţia istorică, precum şi existenţa unor competenţe şi proceduri speciale, aplicabile dreptului comercial.

– Chiar dacă unele ţări nu au o autonomie legislativă, aceasta nu înseamnă că nu există reguli şi principii specifice, aplicabile numai raporturilor comerciale.

– Autonomia dreptului comercial e reclamată de anumite cerinţe specifice, ca lipsa formalismului, celeritatea relaţiilor comerciale, seriozitatea, punctualitatea etc.

Reglementarea din dreptul nostru confirmă autonomia dreptului comercial, care face parte din marea familie a dreptului privat, împreună cu dreptul civil. Trebuie menţionat, de asemenea, că, deşi dreptul comercial este reglementat prin legi speciale, acestea nu sunt legi

20

excepţionale, deci nu sunt de strictă interpretare şi se poate aplica interpretarea extensivă (gramaticală, logică, prin analogie). Pe de altă parte, prin natura şi specificul lor, legile comerciale sunt supletive, normele imperative în domeniu fiind limitate la anumite cazuri de excepţie, în special pentru protecţia terţilor sau a unor principii de ordine publică.

2.4. Corelarea cu alte ramuri de drept

Mai mult decât oricare altă ramură de drept, dreptul comercial nu poate fi izolat, existând corelaţii strânse cu alte ramuri de drept.

a) Corelaţia cu dreptul civil este evidentă, în măsura în care ambele ramuri fac parte din familia mare a dreptului privat. În dreptul comercial sunt aplicabile regulile generale din dreptul civil, conform art. 1 din Codul comercial. Art. 1 din Codul comercial prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică codicele civil”. Desigur, prin expresia „legea de faţă” legiuitorul a înţeles să se refere la legile comerciale lato sensu, iar prin „codicele civil” se înţelege întreaga legislaţie civilă. Regulile speciale din dreptul comercial, cu caracter derogatoriu de la dreptul civil, comun, se regăsesc în domeniul probelor, a solidarităţii, termenului de graţie şi în alte domenii, dar există şi situaţii inverse, când în dreptul civil se aplică norme din Codul comercial. Astfel, de exemplu, încheierea contractului între absenţi, reglementată în art. 35-39, Cod comercial, este aplicabilă şi în raporturile de drept civil.

b) Există, de asemenea, o strânsa legătură între dreptul comercial şi dreptul procesual civil. Normele privind exerciţiul acţiunilor comerciale se regăsesc în art. 7201 – art. 72010 din Codul de procedură civilă. În acelaşi timp, art. 889 din Codul comercial prevede în mod expres că „exerciţiul acţiunilor comerciale se reglementează de codul de procedură civilă, afară de dispoziţiunile codului de faţă”. Cu excepţia dispoziţiilor din Codul comercial, executarea silită, de asemenea, se supune regulilor din procedura civilă.

c) În raporturile comerciale cu elemente de extraneitate se aplică dreptul comerţului internaţional şi dreptul internaţional privat. Încă de la încheierea lor, unele raporturi comerciale se supun unor convenţii sau uzanţe internaţionale (de exemplu, clauzele INCOTERMS). În prezent, se constată o tendinţă de armonizare şi unificare a dreptului comercial, evidentă în special în cazul statelor membre ale Uniunii Europene.

21

d) Dreptul comercial are legături şi cu dreptul administrativ. O serie de activităţi sau instituţii, cum ar fi organizarea burselor, a Registrelor de comerţ şi a Camerelor de Comerţ sunt reglementate de dreptul administrativ.

e) Desfăşurând o activitate producătoare de profit, comercianţii sunt supuşi reglementărilor legale în materie fiscală, de aceea cunoaşterea legislaţiei fiscale a cărei nerespectare atrage aplicarea de sancţiuni şi deci a dreptului financiar prezintă interes pentru dreptul comercial cu care se află în strânsă legătură.

f) Anumite legi comerciale cuprind, pe lângă normele de drept privat, şi norme de drept penal, prin care se asigură protejarea unor interese generale. Astfel, se sancţionează penal nerespectarea unor dispoziţii privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale (art. 265-276 din Legea nr. 31/1990), precum şi anumite fapte de concurenţă neloială (art. 5 din Legea nr. 11/1991).

2.5. Tendinţe şi evoluţii moderne

Dezvoltarea comerţului şi industriei a determinat în epoca modernă o extindere a sferei de aplicare a dreptului comercial. Cea mai elocventă evoluţie o constituie expansiunea întreprinderii, termen regăsit în art. 3, Cod comercial, la punctele 5-10 şi pct. 13. În prezent, sfera dreptului comercial cuprinde aproape în totalitate activităţile economice (de producţie, comerţ, prestări servicii, construcţii etc.), cu excepţia însă a unor domenii, cum ar fi: profesiile liberale şi agricultura (într-o anumită măsură), precum şi raporturile legate de operaţiunile imobiliare.

Unele fenomene negative ale dezvoltării economice au determinat în ultimele decenii şi intervenţia directă a statului în viaţa economică, prin planificare, prognoză, dirijism economic, necesitatea anumitor avize sau autorizaţii, controlul preţurilor, fiscalitate excesivă, dreptul comercial apărând astăzi, spre deosebire de începuturile sale, când era eminamente un drept privat, ca un drept tot mai „publicizat”.

Este de semnalat, de asemenea, tendinţa de armonizare sau chiar unificare a legislaţiilor comerciale din diferite state, prin semnarea unor convenţii internaţionale, cum ar fi cele privind cambia şi biletul la ordin, transportul pe calea ferată, vânzarea internaţională de mărfuri etc. În cadrul Uniunii Europene se depun, de asemenea, eforturi în acest sens.

22

3. Istoricul şi izvoarele dreptului comercial

3.1. Scurtă privire istorică asupra dreptului comercial

Dreptul comercial modern are un caracter total diferit de vechiul drept comercial. De aceea, studierea istoricului dreptului comercial are, de regulă, numai un caracter doctrinar, dar în general nu poate ajuta la rezolvarea problemelor specifice ultimelor decenii, principalele instituţii de drept comercial fiind de dată recent şi în continuă evoluţie.

În perioada antică, primele manifestări ale comerţului au apărut o dată cu ideea de proprietate, sub forma schimbului de produse (troc). Ulterior, au apărut târgurile, unde produsele schimbate erau dintre cele mai diverse şi unde se putea întâlni un mare număr de oameni, cu necesităţi diferite. Egiptenii, fenicienii şi mai ales grecii desfăşurau un comerţ intens de-a lungul coastelor Mării Mediterane, grecii fiind primii care au instituit şi unele reguli pentru activitatea comercianţilor. Romanii nu au fost preocupaţi în special de comerţ, deoarece bogăţia se agonisea prin agricultură şi, mai ales, prin război şi anexare de teritorii; în aceste condiţii, se considera că pentru comerţ sunt suficiente regulile dreptului civil. Ulterior, în perioada de dezvoltare a Romei, au apărut totuşi unele instituţii juridice care s-au regăsit mai târziu în dreptul comercial (de exemplu, norme privind exercitarea comerţului prin reprezentanţi).

În Evul Mediu, comercianţii s-au organizat în corporaţii (universitas), în scopul apărării drepturilor proprii. Corporaţia cuprindea comercianţii şi meseriaşii din aceeaşi ramură şi era condusă de un consul, asistat de mai mulţi consilieri. Consulul emitea norme interne, bazate pe obiceiuri, prin care se rezolvau litigiile dintre membrii corporaţiei. Mai târziu, aceste norme interne au fost strânse în culegeri numite statute (Pisa – 1305, Roma – 1317, Verona – 1318 etc.). Un rol important în apariţia unor reguli proprii comerţului l-au avut târgurile medievale, prin apariţia unui drept al târgurilor cu reguli aplicabile tuturor comercianţilor participanţi. Ulterior, datorită legăturilor comerciale cu Franţa şi cu ţările nordice, regulile comerciale italiene au pătruns şi în aceste ţări, mai ales în domeniul dreptului maritim.

Primele reglementări legale aplicabile numai comercianţilor le constituie două ordonanţe ale lui Ludovic al XIV-lea, privind comerţul terestru (1673) şi comerţul pe mare (1681). Ele s-au materializat ulterior în prima lucrare codificată, din 1807, şi anume, în Codul comercial

23

francez, prima reglementare legislativă care recunoaşte dualismul dreptului privat, deci stabileşte practic autonomia Dreptului comercial.

Codul comercial german din 1863 se baza, de asemenea, pe un sistem dualist al dreptului privat. A urmat apoi Codul comercial italian de la 1882, care a avut o influenţă deosebită asupra Codului comercial român din 1887.

În Anglia şi S.U.A., sistemul de Common Law nu face distincţie între legile civile şi cele comerciale, cu toate că există legi comerciale specifice, referitoare mai ales la societăţile comerciale, asigurări şi faliment (Company Act, Bankruptcy Act).

3.2. Evoluţia dreptului comercial în România

În România, comerţul a fost guvernat iniţial de regulile cutumiare de origine locală („obiceiul pământului”) sau de provenienţă străină (datorită legăturilor cu negustori din alte ţări).

Primele reglementari scrise apar în Codul lui Andronache Donici (1814), o reglementare sumară fiind cuprinsă şi în Codul Caragea (1817). În 1840, a fost aplicat în Muntenia şi Moldova Codul comercial francez.

În 1887, a fost adoptat Codul comercial român, având la bază Codul comercial italian (1882) şi unele aspecte din legislaţia germană, Cod în vigoare şi astăzi.

În anul 1938, ţinând cont de importanta dezvoltare a vieţii economice din România în perioada interbelică, s-a lucrat intens pentru adoptarea unui nou Cod comercial, mai bine adaptat realităţilor economice. A fost astfel elaborat, în 1938, după căutări şi dezbateri îndelungate, şi chiar adoptat în Parlamentul ţării, un nou cod comercial, care trebuia să intre în vigoare la 1 mai 1939. Din păcate, datorită unor probleme politice, acest cod, denumit „Codul comercial Carol al II-lea”, nu a mai întrat în vigoare, astfel că a rămas în vigoare vechiul Cod din 1887.

Cu toate acestea, Codul comercial din 1938, care a fost considerat la acea vreme un cod modern, a avut o influenţă hotărâtoare asupra evoluţiei ulterioare a reglementărilor legale în diverse domenii, cum ar fi, în special, societăţile comerciale, actuala Lege nr. 31/1990 fiind inspirată, în principal, din acest Cod.

Codul comercial din 1887 a fost aplicat până în 1948, când, prin trecerea la economia planificată, a căzut în desuetudine, găsindu-şi

24

aplicarea doar în raporturile de comerţ exterior, unde era aplicabilă legea comercială română.

După decembrie 1989, prin trecerea la economia de piaţă, Codul comercial şi-a redobândit atributul de principală reglementare a raporturilor comerciale. Ca structură, Codul comercial este împărţit în 4 cărţi principale (Cartea I – Despre comerţ în general; Cartea a II-a – Despre comerţul maritim şi navigaţie; Cartea a III-a – Despre faliment; Cartea a IV-a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor), fiecare carte cuprinzând mai multe titluri, capitole şi secţiuni. Unele dintre dispoziţiile sale sunt în prezent depăşite, multe fiind chiar abrogate, cum ar fi, de exemplu, Cartea a III-a, privind falimentul, în prezent abrogată prin Legea nr. 64/1995, privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, sau Titlul VIII din Cartea I, privind societăţile comerciale, abrogat prin Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, ori dispoziţiile referitoare la cambie şi cec, abrogate prin Legea nr. 58/1934, privind aceste două instrumente de plată. Cu toate acestea, Codul comercial rămâne în acest moment, cel puţin prin dispoziţiile sale generale privind comerţul, principalul izvor de drept în această materie şi sediul celor mai importante instituţii juridice ale materiei dreptului comercial.

3.3. Izvoarele dreptului comercial

Izvoarele dreptului comercial pot fi împărţite în două mari categorii, în funcţie de natura şi specificul lor, şi anume: izvoare normative şi izvoare interpretative.

Art.1 din Codul Comercial Român prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. Prin urmare, în materie comercială izvorul principal de drept îl constituie Codul Comercial Român, împreună cu legile comerciale, iar un izvor subsidiar de drept este Codul civil, atunci când izvorul principal nu conţine nici o reglementare. Cu toate că art.1, C. com. menţionează doar cele două izvoare formale de drept, izvoare ale dreptului comercial sunt şi legile comerciale speciale, principiile generale de drept comercial, precum şi legile civile generale şi speciale. Un rol important îl au însă şi izvoarele interpretative, între care menţionăm uzurile, jurisprudenţa şi doctrina dreptului comercial. O atare ierarhizare a izvoarelor de drept îşi găseşte

25

explicaţia în caracterul autonom, suveran şi special al dreptului comercial faţă de dreptul civil, în sfera dreptului privat.

Vom examina în continuare, pe scurt, izvoarele normative şi interpretative sus menţionate.

a) Constituţia. Legea fundamentală a ţării reglementează principiile de bază de desfăşurare şi organizare a activităţii economice.

Astfel, art.134 din Constituţie stabileşte că economia României este o economie de piaţă şi că statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

b) Codul comercial este principalul izvor de drept comercial. Reamintim că este vorba de Codul comercial din 1887, în vigoare şi astăzi, de vreme ce Codul comercial din 1938 nu a intrat niciodată în vigoare. Caracterul de izvor principal de drept este atribuit Codului comercial, pentru că acesta defineşte instituţiile de drept comercial şi constituie reglementarea de bază a activităţii comerciale. Acesta cuprinde norme juridice care reglementează instituţiile fundamentale ale dreptului comercial: faptele de comerţ, comercianţii, obligaţiile comerciale etc.

c) Legile comerciale speciale. Codul comercial cuprinde numai normele juridice principale, anumite norme juridice privind activitatea comercială găsindu-se în legile comerciale speciale şi, în acest sens, menţionăm Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, Legea nr. 64/1995, privind reorganizarea judiciară şi falimentul, Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, Legea nr. 15/1990, privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Legea nr.11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, Legea nr. 58/1934, privind cambia şi biletul la ordin, Legea cecului nr. 59/1934 etc. Pentru a se determina caracterul comercial al unei legi speciale, trebuie raportată această lege la Codul comercial, deoarece acesta constituie reglementarea de bază care delimitează sfera activităţii comerciale aflate sub incidenţa legilor comerciale.

Codul comercial şi legile comerciale speciale cuprind, în principiu, norme cu caracter supletiv, acestea aplicându-se numai când părţile nu s-au înţeles altfel. Există însă, după cum am arătat, şi anumite norme cu caracter imperativ, care asigură protejarea intereselor generale, protecţia terţilor sau care conţin anumite principii de ordine publică.

26

În ceea ce priveşte corelaţia dintre Codul comercial şi legile comerciale speciale, se aplică principiul conform căruia legea specială este cea care va prevala (specialia generalibus derogant).

În mod accidental, unele norme de drept comercial se găsesc în legi necomerciale. Astfel, sunt considerate norme de drept comercial acele dispoziţii din Codul civil care se referă expres la materia comercială, exemplu fiind art. 1183 şi 1184 privind registrele comercianţilor şi altele.

d) Principiile generale ale dreptului comercial sunt considerate, de asemenea, izvor de drept comercial, având în vedere faptul că, după cum se admite în literatura de specialitate, prin legile comerciale nu trebuie înţelese numai prevederile exprese pe care acestea le conţin, dar şi principiile specifice cu caracter general ce rezultă evident din acestea. Principiile recunoscute de doctrină şi practică sunt următoarele:

1. Nici o prestaţie nu se presupune gratuită în dreptul comercial. Prin urmare, de regulă, în comercial, actele juridice sunt cu titlu oneros.

2. Banii trebuie să producă dobândă. 3. Oricine poate contracta în beneficiul unor terţi. 4. În caz de îndoială, trebuie preferată soluţia ce facilitează creditul

şi circulaţia. 5. Autonomia de voinţă este mult mai largă în dreptul comercial

(clauza de arbitraj). 6. Aparenţa are o aplicabilitate mult mai largă în dreptul comercial

(cambia). e) Codul civil este principalul izvor de drept subsidiar. Aşa cum am

arătat, în absenţa unor norme în Codul comercial şi în legile comerciale speciale, se aplică dispoziţiile Codului civil. În realitate însă, izvorul subsidiar al dreptului comercial îl constituie legile civile, respectiv Codul civil şi legile civile speciale. Prin urmare, legislaţia civilă va fi aplicabilă numai în cazul în care legea comercială nu are o prevedere expresă în acest sens. Există şi situaţii în care chiar legea comercială face trimitere la legea civilă, ca în cazul art. 55, Cod comercial, care face trimitere la reglementările Codului civil în materie de probe, sau în cazul art. 374 şi următoarele, referitoare la mandatul comercial, fiind aplicabile şi dispoziţiile supletive ale mandatului civil (art. 1.532 şi urm.).

Întrucât Codul civil cuprinde normele generale aplicabile dreptului privat, dispoziţiile sale servesc în mare măsură la fundamentarea

27

instituţiilor dreptului comercial. Astfel, o importanţă deosebită o au dispozi-ţiile Codului civil în materia obligaţiilor şi cea a contractelor speciale.

De asemenea, unele legi speciale constituie izvor subsidiar pentru dreptul comercial, cum ar fi, de exemplu, Decretul nr. 31/1954, privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, care conţine dispoziţii aplicabile şi statutului juridic al comercianţilor.

f) Uzanţele sau uzurile comerciale sunt reguli de conduită născute din practica socială, folosite vreme îndelungată şi respectate ca norme juridice obligatorii.

În dreptul nostru, uzurile comerciale nu sunt izvor de drept comercial. Legiuitorul a omis intenţionat din textul Codului comercial italian, pe care l-a avut ca model, toate referirile la uzuri comerciale, ţinând cont de dificultatea probării lor şi de pericolul reprezentat de „legile tacite”.

Întrucât în dreptul nostru, spre deosebire de dreptul francez şi cel italian, nu există uzuri legislative, doctrina recunoaşte totuşi uzurile interpretative. Acestea îşi trag existenţa din voinţa prezumată a părţilor şi sunt menite să lămurească sensul şi limitele acestei voinţe. Existenţa acestor uzuri este dedusă din anumite dispoziţii ale Codului civil, care, în temeiul art.1, C.com., sunt aplicabile şi în dreptul comercial.

Potrivit art. 970, C.civ., convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă. Convenţiile obligă nu numai la ceea ce este expres prevăzut în ele, ci şi la toate „urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura sa”. În temeiul acestor dispoziţii, obligaţiile din contractele comerciale trebuie executate cu bună-credinţă, cu diligenţa unui bun comerciant. Aceste contracte cuprind şi obligaţiile rezultate din obiceiurile activităţii comerciale, chiar dacă nu există o stipulaţie expresă.

Art. 980, C.civ. prevede că dispoziţiile îndoielnice se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul. Atunci când anumite clauze ale contractului comercial sunt îndoielnice sau echivoce, pentru a li se stabili sensul, trebuie să se apeleze la obiceiul activităţii comerciale existent la locul încheierii contractului.

În fine, potrivit art. 981, C.civ., clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt prevăzute expres în contract. Această dispoziţie legală are o mare importanţă în activitatea comercială, care se bazează pe anumite obiceiuri. Aceste obiceiuri sunt considerate de lege ca fiind acceptate tacit de către părţile contractante.

28

g) Doctrina. Cu toate că este unanim acceptat că doctrina nu este izvor de drept, aceasta este însă un instrument important de interpretare a legilor comerciale, soluţiile acesteia fiind deseori preluate ulterior de către legiuitor şi transpuse în acte normative.

h) Practica judiciară. Nici hotărârile judecătoreşti nu constituie izvor al dreptului comercial, însă şi acestea, ca şi doctrina, constituie un mijloc important de interpretare şi de verificare a eficienţei legii.

4. Faptele şi actele de comerţ

4.1. Fapte de comerţ definite de Codul comercial; concepţia legiuitorului român

Una din problemele spinoase mult dezbătute este cea a determinării sferei de aplicare a dreptului comercial sau de determinare a graniţei dintre dreptul civil şi cel comercial, cel puţin din două motive această delimitare fiind deosebit de importantă.

În primul rând, este important să se stabilească fără echivoc că ne aflăm în domeniul dreptului comercial, pentru a aplica toate reglementările specifice din Codul comercial şi alte legi comerciale, iar în al doilea rând, în raport de rezolvarea acestei probleme vom şti dacă în caz de litigii sunt competente instanţele judecătoreşti specializate, şi anume, secţiile comerciale de la Tribunale, Curţi de Apel şi Curtea Supremă de Justiţie.

Sistemul îmbrăţişat de legislaţia română se întemeiază, după cum am arătat, pe sistemul de drept obiectiv, deoarece identifică în mod expres operaţiunile care sunt considerate ca fiind comerciale, aceste operaţiuni fiind supuse legii comerciale, indiferent de calitatea sau profesia celor care le încheie. Codul comercial exemplifică în art. 3 operaţiunile juridice pe care legea română le consideră comerciale.

Conform sistemului obiectiv, toţi cei care săvârşesc operaţiuni considerate ca fiind comerciale sunt supuşi Codului comercial şi, deci, legislaţiei comerciale. Sistemul nostru comercial este completat printr-un criteriu subiectiv, prin aceea că sunt, de asemenea, supuse dreptului comercial, în afară de faptele de comerţ obiectiv şi acele operaţiuni pe care comerciantul le săvârşeşte în exerciţiul desfăşurării activităţii sale.

Legiuitorul român vorbeşte de fapte şi nu de acte de comerţ, datorită înţelesului mai larg al noţiunii de fapte de comerţ. Legiuitorul

29

român a dorit astfel să supună legilor comerciale atât raporturile rezultate din actele juridice, cât şi cele izvorâte din faptele juridice, luându-se astfel în considerare nu numai contractele comerciale, ci şi faptele licite şi ilicite producătoare de prejudicii săvârşite de comerciant în exerciţiul activităţii sale profesionale. Astfel, potrivit Codului comercial, intră sub incidenţa legilor comerciale nu numai contractele comerciale, ci şi faptele licite (îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată şi gestiunea de afaceri) şi chiar faptele ilicite săvârşite de comercianţi în legătură cu activitatea lor comercială.

Aşadar, raporturile juridice ce izvorăsc din săvârşirea acestor activităţi, indiferent că se foloseşte termenul de fapt sau act de comerţ, noţiunile acestea fiind oarecum echivalente în accepţiunea Codului comercial, sunt guvernate de legea comercială, indicând o operaţiune comercială prevăzută de lege, săvârşită de un comerciant în exerciţiul constant al profesiunii sale şi care obiectivează, în sine, această activitate.

Art. 3, C. com., prevede care anume sunt faptele de comerţ considerate astfel de către legiuitor, enumerând enunţiativ şi exemplificativ 20 de astfel de fapte, considerate ca fiind cele mai frecvente şi uzitate acte juridice şi operaţiuni ce constituie baza activităţii comerciale. Enumerarea din art. 3, Cod comercial, nu este limitativă, ci numai demonstrativă, prin utilizarea expresiei „legea consideră ca fapte de comerţ” şi nu a unei alte expresii de genul „sunt fapte de comerţ”, aşa cum ulterior s-a prevăzut în Codul comercial Carol al II-lea din 1938, care nu a intrat în vigoare.

Astfel fiind, în doctrină s-a apreciat că criteriul de departajare a materiei comerciale de cea civilă este nesigur şi incomplet, deoarece enumerarea dată de legiuitor în art. 3 nu este nici limitativă, nici definitivă, fiind susceptibilă de a fi extinsă pe cale de analogie, existând astfel posibilitatea şi tendinţa ca dreptul comercial să supună reglementărilor sale specifice şi alte raporturi juridice din familia mare a dreptului privat.

Calificarea drept civile sau comerciale a diverselor operaţiuni ale comercianţilor este o problemă de calificare legală, voinţa manifestată a unei părţi sau chiar a amândurora neavând nici o influenţă asupra acestei calificări. Este, deci, necesar să se probeze că o operaţiune este comercială, căci altfel va fi calificată drept civilă.

30

Legea lasă astfel pe cale de analogie posibilitatea introducerii unor noi fapte alături de faptele de comerţ deja enumerate, dacă prin natura lor acestea se vor asemăna celor cuprinse în enumerare, având aceeaşi raţiune pentru a fi supuse normelor Codului comercial. Pe baza acestei concepţii, în doctrină şi jurisprudenţă au fost deja recunoscute hotelăria, publicitatea, producţia de film şi televiziune, producerea de mărfuri şi comercializarea lor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii etc., toate acestea fiind activităţi noi, constituindu-se în fapte de comerţ pe baza tendinţelor moderne ale activităţii comerciale desfăşurate în prezent.

În vederea formulării unei definiţii a faptelor de comerţ, s-au formulat de-a lungul timpului câteva teorii în vederea caracterizării acestei noţiuni:

a) Teoria speculaţiei, potrivit căreia actul de comerţ este unul speculativ, realizat în scopul beneficiilor, pe baza ideii de cumpărare a mărfurilor la un anumit preţ şi revânzare la unul mai mare, accentuân- du-se caracterul esenţial al actului, şi anume, realizarea de profit.

b) Teoria circulaţiei, conform căreia actul de comerţ este considerat ca fiind unul de circulaţie, mai precis de interpunere în circulaţia mărfurilor între producător şi consumatorul final.

c) Teoria întreprinderii, care consideră că actul de comerţ este cel îndeplinit printr-o întreprindere, privind o activitate metodic organizată, care presupune o repetiţie profesională a actelor, conform unei organizări sistematice şi bazate pe anumite mijloace materiale.

d) Teoria mixtă, care consideră că adoptarea unui unic criteriu în vederea determinării comercializării actelor juridice este greu de luat în seamă şi preferă îmbinarea mai multor criterii. În particular, s-au luat în consideraţie în mod special teoriile circulaţiei şi ale profitului, deşi unii autori au preferat teoria întreprinderii.

Având în vedere însă că nici una dintre teoriile mai sus menţionate în doctrina majoritară nu este perfect şi destul de puternic conturată, în definirea noţiunii de fapte de comerţ s-au întrepătruns elemente din caracterizarea tuturor acestor teorii, alegându-se ultima variantă, a teoriei mixte, pe baza căreia se propune şi definiţia următoare:

Faptele de comerţ reprezintă acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice, prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări sau prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit.

31

În acelaşi timp însă, este important de precizat că anumite acte şi operaţiuni cu caracter special, deşi la prima vedere ar putea şi ele să fie asimilate celor comerciale, nu sunt considerate, totuşi, nici de doctrina nici de practica judiciară ca fiind fapte de comerţ. În aceasta categorie pot fi încadrate activitatea de educaţie şi învăţământ, activitatea ce constituie obiectul unei profesiuni liberale, jocurile de întrajutorare, activităţile de agricultură, operaţiuni cu bunuri imobile, unele din aceste aspecte fiind analizate mai pe larg în continuare.

4.2. Categoriile de fapte de comerţ

Deşi iniţial în doctrina clasică au fost luate în considerare numai două mari categorii, faptele de comerţ obiective şi cele subiective, datorită evoluţiei şi progresului accelerat în materie comercială, în doctrina modernă au mai fost adăugate noi categorii de fapte de comerţ. În prezent, în literatura noastră juridică s-a propus o clasificare a faptelor de comerţ în trei mari categorii: obiective, subiective şi unilaterale sau mixte.

4.2.1. Faptele de comerţ obiective şi clasificarea acestora

Sunt fapte obiective de comerţ operaţiile pe care legiuitorul le defineşte în mod expres în cuprinsul art. 3 şi 6, C. com. Este interesant de menţionat că originea majorităţii acestor acte este de natură civilă, dar ele au fost convertite în acte de comerţ obiective datorită necesităţilor de ordin economic şi social, aflate într-o continuă schimbare şi evoluţie, aceste fapte obiective precedând şi definind prin existenţa lor profesia de comerciant.

Comercialitatea acestor fapte de comerţ prevăzute expres de legiuitor derivă din natura lor şi pentru motive de ordine publică.

Art. 3 din Codul comercial enumeră astfel 20 de fapte de comerţ obiective:

1. cumpărăturile de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea, spre a se revinde, de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

2. vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de

32

credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

3. contractele de report asupra obligaţiunilor de Stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ;

4. cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale;

5. orice întreprinderi de furnituri; 6. întreprinderile de spectacole publice; 7. întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; 8. întreprinderile de construcţiuni; 9. întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie; 10. întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul

decât autorul sau artistul vinde; 11. operaţiunile de bancă şi schimb; 12. operaţiunile de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale; 13. întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă

sau pe uscat; 14. cambiile şi ordinele de producte sau mărfuri; 15. construcţiunea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul

de vase pentru navigaţiunea interioară şi exterioară şi tot ce priveşte echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas;

16. expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul de mare şi la navigaţie;

17. asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii;

18. asigurările chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunei; 19. depozitele pentru cauză de comerţ; 20. depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile

asupra recipiselor de depozit şi asupra scrisorilor de gaj, eliberate de ele. Dintr-o examinare sumară a celor 20 de astfel de operaţiuni

comerciale definite în Codul comercial, s-a propus o delimitare didactică a activităţilor comerciale în clasificarea realizată de Navarrini, pe care o aprecia şi marele profesor I. N. Finţescu în vol. I al Cursului său de drept comercial, ca fiind deosebită pentru simplitatea ei şi pentru aceste motive considerăm că merită să o reamintim:

33

I. Fapte de comerţ obiective considerate ca atare fără nici o condiţie:

1. fapte juridice declarate de lege comerciale (cambia, biletul la ordin, cecul);

2. orice raport care rezultă din navigaţie; 3. contractele de depozit, consignaţie, report. II. Fapte declarate de lege comerciale, dar numai dacă îndeplinesc

anumite condiţii: 1. vânzarea-cumpărarea cu scopul de a revinde; 2. întreprinderile, în sensul de întreprinzător. III. Fapte de comerţ desemnate ca atare datorită caracterului lor

accesoriu: 1. mijlocirea, intermedierea, reprezentarea; 2. depozitul pentru cauză comercială; 3. contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni sau de părţi sociale; 4. contul curent; 5. gajul pentru cauză comercială; 6. fideiusiunea pentru cauză comercială. Întrucât, în majoritatea lor, faptele de comerţ obiective sunt astfel

prevăzute datorită criteriului economic şi a funcţiei economice a operaţiunilor respective, reamintim, în continuare, şi clasificarea în trei grupe principale, acceptată în prezent de majoritatea autorilor în materie comercială, asemănătoare cu clasificarea didactică tradiţională amintită anterior, şi anume:

a) operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie; b) operaţiuni care privesc organizarea şi desfăşurarea activităţii de

producţie, inclusiv sub forma activităţii întreprinderilor; c) operaţiunile conexe sau accesorii. În cele ce urmează, vom face o succintă expunere a fiecărei

subcategorii dintre cele 3 de mai sus. a) Acestor operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie le

corespunde noţiunea economică de comerţ, în sensul de interpunere în schimbul bunurilor ce pot forma obiectul circulaţiei economice, din această categorie făcând parte cumpărarea şi vânzarea comercială şi operaţiunile de bancă şi schimb (valutar).

Menţionăm că în art. 5, C.com., sunt prevăzute anumite operaţiuni de cumpărare şi vânzare ce nu sunt fapte de comerţ, reconfirmând

34

obiectul activităţilor comerciale prevăzute de pct. 1 şi 2 al art. 3, C. com., şi prevăzând, totodată, că actele juridice şi operaţiunile cultivatorului pământului sunt acte civile. Cu toate acestea, Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură derogă de la această regulă generală prevăzută de art. 5, C. com., şi oferă posibilitatea constituirii de societăţi comerciale având ca obiect exploatarea terenurilor agricole, recunoscând astfel caracterul comercial al obiectului de activitate al acestor tipuri de societăţi comerciale.

Ultima observaţie priveşte caracterul operaţiilor imobiliare, respectiv al bunurilor imobile cumpărate cu intenţia de revânzare sau închiriere. În cazul bunurilor mobile, proba cumpărării poate fi făcută şi prin martori, pe când în cazul probei operaţiunilor imobiliare sunt imperativ necesare înscrisuri şi, uneori, cum ar fi cazul terenurilor, sunt necesare înscrisuri autentice. De aceea, legiuitorul român de la 1887 a exclus din cadrul faptelor obiective de comerţ aceste operaţiuni imobiliare. Desigur, având în vedere evoluţiile prezente în legislaţia comercială internaţională, datorită frecvenţei acestor operaţiuni şi schimbărilor în acest sens intervenite în ultima vreme, când multe din aceste operaţiuni se fac tot în scop speculativ, tendinţa este ca să devină şi ele, de lege ferenda, fapte obiective de comerţ. De altfel, chiar în Codul comercial din 1938, în art. 2, pct. 5, se prevede că „operaţiunile asupra imobilelor în scop de speculaţie” sunt acte de comerţ.

b) În 7 paragrafe ale art. 3, C. com. (5, 6, 7, 8, 9, 10 şi 13), legiuitorul atribuie caracter de comercialitate unor anumite întreprinderi, astfel reieşind caracterul comercial al tuturor actelor şi faptelor juridice (declarări unilaterale de voinţă, contracte, quasicontracte, quasidelicte etc.) săvârşite de întreprinzător în exerciţiul activităţii sale. Mai trebuie amintit şi faptul că numai întreprinderile vizate de art. 3, C. com., efectuează fapte şi acte obiective de comerţ.

Autorii de specialitate au încercat de-a lungul timpului să definească noţiunea complexă a întreprinderii, având în vedere că aceasta nu este definită în Codul comercial. S-a ajuns la o chintesenţă a acesteia, luându-se în considerare atât factorii economici, sociali şi materiali, cât şi punctul de vedere juridic şi mai ales subliniind unele elemente caracteristice ale faptelor de comerţ.

Aşadar, întreprinderea poate fi caracterizată ca fiind o organizaţie economică şi socială, cu o sistematizare autonomă a activităţii

35

desfăşurate cu ajutorul factorilor economici productivi (forţele naturii, capitalul şi munca), în scopul producerii de bunuri şi servicii destinate schimbului şi în vederea obţinerii de profit.

Având în vedere obiectul lor, întreprinderile clasificate de art. 3, C. com., se divid la rândul lor în două mari grupe: întreprinderile de producţie sau industriale (întreprinderile de construcţii şi cele de fabrici şi manufactură) şi întreprinderile de prestări servicii (întreprinderile de furnituri; de spectacole publice; de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă; de transport; de asigurare; de depozit în docuri şi antrepozite).

c) Această ultimă grupă de operaţiuni conexe şi accesorii include acte sau operaţiuni care prin natura lor nu sunt ele însele comerciale, dar îşi dobândesc această calitate datorită legăturii lor cu actele juridice sau operaţiunile comerciale calificate drept fapte de comerţ de către Codul comercial. Aceste fapte de comerţ se numesc conexe sau accesorii şi din această categorie fac parte: contractele de report asupra titlurilor de credit; cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale; operaţiunile de mijlocire în afaceri; cambia sau ordinele în producte sau mărfuri; operaţiunile cu privire la navigaţie; depozitele pentru cauză de comerţ; contul curent şi cecul; contractele de mandat, comision şi consignaţie; contractele de gaj şi fideiusiune şi altele.

În continuare, vom enumera pe scurt situaţia unor activităţi şi operaţiuni care nu sunt cuprinse în mod expres în enumerarea din art. 3, din Codul comercial.

Soluţiile cu privire la aceste activităţi, şi anume, dacă au sau nu un caracter comercial, au reieşit pe parcurs din practica judecătorească şi din doctrina de specialitate. În aceasta categorie pot fi încadrate următoarele activităţi:

– Toate operaţiunile de transport aerian cu marfă sau de pasageri constituie fapt de comerţ. Evident, acestea nu puteau fi enumerate în Codul comercial de la 1887, dar, pe cale de analogie, acestea vor fi reglementate de dreptul comercial.

– În dreptul nostru, spre deosebire de alte sisteme, după cum s-a mai arătat de altfel, operaţiunile cu imobile rămân în reglementarea dreptului civil, chiar dacă acestea sunt efectuate în scop speculativ. Probabil într-o viitoare reglementare, această soluţie va fi amendată, ţinând seama de situaţia din alte ţări europene, în care s-a admis că dacă

36

rezultă un caracter speculativ al operaţiunilor cu imobile, respectiv cumpărarea în scop de revânzare sau de închiriere, aceste operaţiuni sunt considerate acte de comerţ.

– Bibliotecile pot fi considerate comerciale în măsura în care împrumută pe bani.

– Vânzarea produselor proprii nu face parte din dreptul comercial. Legea nr.36/1991 a încercat să organizeze agricultura şi, în măsura în care agricultura se desfăşoară prin societăţi comerciale, aceste activităţi vor face parte din dreptul comercial.

– Operaţiunile din artă, cultură nu sunt fapte de comerţ atât timp cât nu urmăresc realizarea unui profit, dar spectacolele care sunt organizate pe bani sau expoziţiile artistice cu intrare şi vânzare de exponate pot constitui fapte de comerţ.

– Autorul unei cărţi rămâne subiect de drept civil, dar contractul cu editura sau tipografia poate fi comercial.

4.2.2. Faptele de comerţ subiective şi prezumţia

de comercialitate

În continuare, prin art. 4, Cod comercial, se precizează că „se socotesc afară de acestea (afară de cele prevăzute în art. 3, C. com. – n.n.), ca fapte de comerţ, celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.

Aşadar, legiuitorul a enumerat în art. 3 al Codului comercial actele şi operaţiunile considerate, datorită conţinutului lor, ca fapte de comerţ obiective şi, pe lângă acestea, a conferit comercialitate şi acelor acte care sunt săvârşite de cel care are calitatea de comerciant, acestea numindu-se în doctrină fapte de comerţ subiective. Caracterizarea ca fapt sau act subiectiv de comerţ este deci condiţionată de preexistenţa calităţii de comerciant, această necesitate derivând din protecţia ce trebuie asigurată atât comerciantului, cât şi tuturor actelor şi operaţiunilor săvârşite de acesta, precum şi persoanelor ce intră în raporturi juridice cu acesta.

Din coroborarea art. 7, C. com., cu art. 4, C. com., reiese că faptele de comerţ subiective reprezintă toate actele săvârşite de comerciant, cu condiţia ca acestea să fie săvârşite în nume propriu şi cu titlu profesional, obişnuit.

37

Se instituie astfel prin art. 4, C. com., o anumită prezumţie, denumită prezumţia de comercialitate, care consideră ca fapte de comerţ toate actele şi obligaţiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, cu excepţiile menţionate expres în art. 4, C. com. Astfel, vor constitui fapte de comerţ nu numai obligaţiile contractuale, ci şi obligaţiile derivând din fapte licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată) sau din săvârşirea unor fapte ilicite în legătură cu activitatea comercială a comerciantului (art. 998, C. civ.).

Această prezumţie de comercialitate poate fi răsturnată prin proba contrarie, dar numai în condiţiile specificate expres în art. 4, C. com., şi anume, prin dovedirea caracterului civil al obligaţiei sau caracterului necomercial care ar rezulta din chiar actul săvârşit de comerciant – adică natura străină comerciantului a operaţiei efectuate de acesta, ori datorită naturii operaţiei ori a scopului urmărit.

Prin urmare, conform art. 4, C. com., prezumţia de comercialitate poate fi înlăturată numai în 2 cazuri expres prevăzute de lege: a) dacă obligaţia are un caracter civil sau b) necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit de comerciant, deci poate fi considerată o prezumţie sui generis sau mixtă.

a) Prima excepţie de la prezumţia de comercialitate se bazează pe faptul că, pe lângă activitatea comercială pe care o desfăşoară ca o profesiune obişnuită, comerciantul încheie şi acte de natură civilă, care nu sunt supuse Codului comercial. Prin acte esenţialmente civile se înţeleg atât acte de drept civil propriu-zis (testamentul, acceptarea ori renunţarea la moştenire etc.), cât şi acte juridice de drept al familiei (căsătoria, înfierea, actele relative la raporturile de familie etc.). De asemenea, fac parte din această categorie şi actele juridice privind imobilele – acte civile în concepţia Codului comercial – şi contractele de concesiune. Toate acestea sunt acte de drept privat care rămân civile indiferent de persoana care le săvârşeşte, comerciant sau necomerciant, dată fiind natura lor. Din această categorie fac parte şi actele juridice privind imobilele, care, după cum am arătat, în concepţia Codului comercial în vigoare sunt considerate acte civile.

b) Comerciantul este totodată îndreptăţit să încheie şi acte juridice străine de activitatea sa profesională. Prin propria sa voinţă, comerciantul poate imprima actului respectiv caracter necomercial. Ca exemplu, putem menţiona cumpărarea unor bunuri necesare uzului său personal sau al

38

familiei, precizând cu ocazia încheierii actului juridic respectiv destinaţia bunului, ori comerciantul poate împrumuta o sumă de bani care să aibă un scop străin comerţului exercitat. Este necesară totodată, pe lângă destinaţia necomercială a operaţiunii efectuate, atât cunoaşterea de către cocontractant a acestui caracter necomercial al operaţiunii, cât şi existenţa acestei intenţii în momentul încheierii actului.

Prin act, legea înţelege în acest caz operaţiile juridice (negotium), nu înscrisul constatator (instrumentum). Necomercialitatea actului trebuie să rezulte din manifestarea de voinţă a comerciantului, care poate fi expresă sau tacită, iar caracterul necomercial al actului poate fi dovedit prin orice mijloc de probă admis de lege.

4.2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte şi excepţiile

de la aplicarea legii comerciale

Faptele de comerţ (obiective sau subiective) pot fi bilaterale, când actele sau operaţiunile efectuate sunt fapte de comerţ pentru ambele părţi implicate în raportul juridic, sau unilaterale sau mixte, când actele sau operaţiunile respective sunt fapte de comerţ numai pentru una dintre părţi sau pentru cealaltă parte s-ar putea considera că nu au caracter comercial şi ar putea rămâne acte de natură civilă (de ex. un necomerciant cumpără alimente de la un comerciant sau încheie un contract de antrepriză pentru construirea unei locuinţe). Chiar în Codul comercial sunt prevăzute câteva cazuri în care se stipulează că anumite acte au un caracter comercial numai pentru una dintre părţi, şi anume art. 5 şi 6, C. com.; în art. 5, este prevăzută necomercialitatea vânzării de produse agricole ale unui agricultor, iar în art. 6, se prevede că asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai pentru asigurător; la fel, contul curent şi cecul nu se consideră a fi fapte de comerţ ale necomercianţilor, cât timp ele nu au o cauză comercială.

Prin art. 56, C. com., legiuitorul stabileşte însă ca regulă generală regimul juridic comercial al faptelor de comerţ unilaterale sau mixte, supunând legii comerciale raportul juridic generat astfel, chiar dacă pentru una dintre părţi actul respectiv are caracter necomercial.

Soluţia adoptată este justificată de necesitatea de a respecta unitatea şi unicitatea actului juridic încheiat de cele două părţi, indiferent de natura

39

comercială sau nu pentru fiecare în parte, deoarece acelaşi act juridic evident nu poate fi supus unor reglementări diferite.

Art. 56, C. com., în care se află sediul materiei faptelor de comerţ unilaterale sau mixte, mai prevede în acelaşi timp cu aplicarea legii comerciale că există doua limitări sau excepţii în favoarea legii civile: a) se înlătura aplicarea legii comerciale în cazul dispoziţiilor referitoare chiar la persoana comerciantului şi b) în cazul în care legea ar dispune altfel.

a) În primul caz, observăm că legea comercială reglementează numai actul juridic încheiat de părţi, fără a avea vreo consecinţă pentru statutul juridic al părţii necomerciante, adică necomerciantului nu îi vor fi aplicabile dispoziţiile legii comerciale referitoare la persoana comerciantului, indiferent câte acte de acest fel va încheia sau cu ce fel de comercianţi. Prin urmare, statutul juridic al necomerciantului rămâne supus legii aplicabile lui, respectiv legea civilă.

b) Cazurile în care legea dispune altfel sunt chiar cele prevăzute expres de legea comercială, care admite în mod excepţional aplicabilitatea regulilor de drept civil în anumite cazuri.

Un asemenea caz este cel ce priveşte obligaţiile cu pluralitate de codebitori, prevăzut în art. 42, C. com., alin. final, în care se arată că prezumţia de solidaritate nu este aplicabilă în cazul necomercianţilor ce săvârşesc operaţiuni ce nu sunt fapte de comerţ. Deci, chiar legea exclude aplicarea prezumţiei de solidaritate, când codebitorii sunt necomercianţi şi nu săvârşesc fapte de comerţ în exerciţiul activităţii lor. În acelaşi sens, art. 5, C. com., stabilind răspunderea ce revine agricultorilor pentru neexecutarea obligaţiilor asumate în cazul unui contract de vânzare-cumpărare încheiat cu un comerciant, prevede că răspunderea agricultorilor va fi divizibilă, şi deci nu solidară, întrucât pentru aceştia actul din care izvorăşte obligaţiunea nu este faptă de comerţ.

5. Comercianţii

5.1. Noţiunea de comerciant

Având la bază sistemul obiectiv, aşa cum am mai menţionat în capitolele precedente, Codul comercial stabileşte prin art. 7 cine sunt comercianţii, mai precis cine are această calitate, fără a da o definiţie a comerciantului. Se face deosebire între persoanele fizice şi societăţile comerciale, persoanelor fizice fiindu-le necesară îndeplinirea anumitor

40

condiţii pentru a dobândi calitatea de comerciant, pe când societăţilor comerciale li se atribuie din start calitatea de comerciant, numai prin simpla lor existenţă legală. Se spune astfel că persoanele fizice devin comercianţi, iar societăţile comerciale se nasc comercianţi.

În afara comercianţilor din art. 7, C. com., mai există şi alte entităţi care sunt comercianţi, cum ar fi, de exemplu, entităţile prevăzute, în art. 2 din Legea nr. 26/1990: regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste. Deşi art. 8, C. Com., prevede că „statul, judeţul şi comuna nu pot avea calitate de comercianţi”, având în vedere că în epoca modernă statul intervine curent în activitatea economică, monopolizând chiar exploatarea unor bogăţii sau industrii, trebuie să admitem că statul, deşi nu are calitatea de comerciant, poate săvârşi anumite fapte de comerţ şi, în consecinţă, raporturile juridice care iau astfel naştere vor fi supuse legii comerciale.

Revenind la calitatea de comerciant a persoanelor fizice, precizăm că indiferent dacă persoana care săvârşeşte anumite fapte obiective de comerţ are sau nu calitatea de comerciant, ea devine în acest mod comerciant prin imprimarea unui caracter profesional acestor fapte, conform art. 7, C. com. Odată dobândită această calitate de comerciant, respectiva persoană se prezumă că săvârşeşte în continuare acte sau operaţiuni comerciale (art. 4, C. com.). Dacă persoana săvârşeşte însă în mod accidental o operaţiune de comerţ, ea nu poate fi considerată comerciant, dar este supusă legilor comerciale în ceea ce priveşte raportul juridic relativ la respectiva operaţiune încheiată (art. 9, C. com.). Situaţia este similară cu cea reglementată de art. 56, C. com., care se referă la faptele de comerţ unilaterale sau mixte.

Având în vedere cele de mai sus, considerăm că pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică, trei condiţii trebuie îndeplinite cumulativ, şi anume:

a) Persoana fizică trebuie să săvârşească anumite fapte de comerţ obiective prevăzute de art. 3, C. com. Precizăm că, pentru a dobândi calitatea de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ trebuie să fie obiectivă. În consecinţă, nu este suficientă simpla intenţie pentru a deveni comerciant şi nici nu este relevantă înregistrarea în Registrul Comerţului. Calitatea de comerciant se poate dobândi numai dacă persoana în cauză săvârşeşte fapte de comerţ obiective direct sau indirect, prin intermediul altei persoane, cum ar fi un mandatar sau prepus.

41

b) Se cere, de asemenea, conform art. 7, C. com., ca săvârşirea faptelor de comerţ să aibă caracter de profesiune obişnuită. Se poate spune că acest caracter profesional există în toate cazurile în care faptele de comerţ respective constituie o ocupaţie, o îndeletnicire permanentă, pe care o exercită o anumită persoană. Desigur, săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter profesional presupune şi obţinerea unui profit. Se mai cere conform art. 7, C. com., ca actele de comerţ să nu fie săvârşite în mod accidental, în acest sens fiind şi prevederile art. 9, C. com. Deci săvârşirea izolată a unor fapte de comerţ, deşi au ca efect naşterea unor raporturi juridice supuse legii comerciale, nu este suficientă pentru a dobândi şi calitatea de comerciant.

c) Pentru dobândirea calităţii de comerciant, alături de majoritatea doctrinei, considerăm că este necesară şi o a treia condiţie, şi anume, ca faptele de comerţ să se facă în nume propriu. Numai în acest fel comerciantul angajează numele şi patrimoniul său în raporturile cu terţii. Această condiţie, deşi nu este prevăzută expres în art. 7, C.com., asigură delimitarea calităţii de comerciant de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea sa, care vor activa deci nu în nume propriu, ci numai în calitate de reprezentanţi ai comerciantului. Prin urmare, întrucât aceşti reprezentanţi săvârşesc fapte de comerţ în numele şi pe seama altei persoane, ei nu vor dobândi calitatea de comerciant, care va aparţine numai persoanei care le-a dat împuternicirea. Aceeaşi situaţie este şi în cazul reprezentanţilor sau administratorilor unei societăţi comerciale care încheie actele juridice în numele respectivei societăţii comerciale.

Se discută de asemenea, în doctrina de specialitate, în legătură cu calitatea de comerciant 7a asociaţilor societăţii în nume colectiv, care răspund, conform legii, nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii.

Având în vedere şi prevederile Legii nr. 64/1995, care stabileşte că procedura reorganizării şi lichidării judiciare aplicabile societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită nu se extinde şi asupra asociaţilor, în opinia noastră, asociaţii societăţilor în nume colectiv nu dobândesc prin simpla calitate de asociat şi calitatea de comerciant.

În legătură cu dovada calităţii de comerciant, precizăm că aceasta este considerată a fi o chestiune de fapt, care, în caz de litigiu, poate fi dovedită cu orice mijloace de probe admise de legea comercială.

42

5.2. Principalele consecinţe ale dobândirii calităţii de comerciant şi delimitarea de alte profesii

1. Odată obţinută calitatea de comerciant, acestuia i se aplică regulile speciale ale materiei comerciale, care implică un statut diferit de necomercianţi, deci i se aplică toate instituţiile comerciale.

2. Legea comercială instituie îndeplinirea de câtre comercianţi a unor obligaţii în strânsă conexitate cu exercitarea profesiunii comerciale, denumite astfel obligaţii profesionale. Comercianţii sunt supuşi următoarelor obligaţii profesionale:

– înmatricularea în Registrul Comerţului pentru asigurarea publicităţii şi opozabilităţii pentru terţi;

– în decursul realizării comerţului, să-şi înscrie în acest registru toate actele şi faptele care modifică înregistrarea iniţială; radierea înmatriculării la încetarea activităţii

– înregistrarea elementelor de identificare (nume, firmă, emblemă), diverse menţiuni cu privire la fondul de comerţ;

– ţinerea registrelor proprii de consemnare a operaţiunilor comerciale efectuate.

3. Comercianţii sunt obligaţi să exercite un comerţ legal în limitele concurenţei licite. Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, în art. 4-9 defineşte actele de concurenţă neloială. Protecţia împotriva folosirii unor mijloace ilicite se asigură prin sancţiunile aplicate pentru astfel de fapte nelegale, care pot fi de natură contravenţională sau penală, precum şi obligarea la daune morale.

4. Pentru toate actele comerciantului, se aplică prezumţia de comercialitate prevăzută de art. 4, C. com. În consecinţă, toate faptele şi actele comerciantului, chiar altele decât cele prevăzute la art. 3, C.com., vor fi considerate fapte de comerţ şi li se vor aplica legile comerciale.

5. Comercianţii sunt supuşi reorganizării şi falimentului. Această procedură nu se aplică necomercianţilor, iar pentru comercianţi, numai în cazul în care aceştia se află în dificultate şi în caz de lipsă a lichidităţilor pentru plata datoriilor sale comerciale.

Calitatea de comerciant trebuie delimitată de alte profesiuni exercitate de persoanele fizice. Astfel, conform doctrinei şi practicii judiciare, nu sunt consideraţi comercianţi:

43

a) meseriaşii, dacă se limitează strict la exerciţiul meseriei lor şi nu săvârşesc fapte de comerţ;

b) asociaţii societăţilor comerciale; c) cei care semnează cambii, bilete la ordin, cecuri; d) statul nu este comerciant, dar va fi supus legii comerciale atunci

când va încheia acte comerciale, fiind subiect al raporturilor juridice comerciale;

e) persoanele care practică profesiuni liberale; f) auxiliarii comerţului ce fac acte de comerţ pentru alţii şi nu sunt

ei înşişi comercianţi; g) agricultorii, asociaţiile şi fundaţiile, de asemenea nu sunt

comercianţi, însă în cazul raporturilor juridice izvorâte din săvârşirea faptelor de comerţ, aceştia devin comercianţi, fiind astfel supuşi legilor comerciale.

În cele ce urmează, vom face câteva consideraţii privind delimitarea calităţii de comerciant în cazurile în care respectivele profesiuni suportă unele discuţii mai interesante în legătură cu această distincţie.

a) Meseriaşii sunt cei care prestează anumite servicii sau execută anumite operaţiuni de prelucrare şi transformare a obiectelor muncii, pe baza cunoştinţelor dobândite, desfăşurând astfel o muncă personală calificată.

În cazul în care meseriaşul se limitează la desfăşurarea activităţii sale pe baza comenzilor clienţilor şi cu materialele acestora, activitatea sa nu va avea caracter comercial.

Situaţia este mai complexă în cazul în care meseriaşul cumpără materia primă şi execută anumite produse pe care le vinde clienţilor sau când lucrează cu sprijinul altor persoane. Unii autori au considerat că meseriaşul nu devine pe această cale comerciant, în derularea activităţii sale săvârşind doar în mod accesoriu diverse operaţiuni comerciale, pe când alţi autori, în baza art. 7, art. 3, pct.1 şi art. 3, pct. 9, C. com., consideră că suntem în prezenţa calităţii de comerciant a meseriaşului respectiv, care a săvârşit astfel fapte de comerţ.

Nici Legea nr. 26/1990 nu aduce lămuriri suplimentare, deşi dispune că meseriaşii nu sunt ţinuţi de obligaţia înmatriculării în Registrul Comerţului. Aceasta, însă, nu îi scuteşte de a se înregistra totuşi în Registrul Comerţului dacă vor săvârşi fapte de comerţ în sensul art. 7, C.com. Scutirea de obligaţia profesională a meseriaşilor de a ţine registre

44

comerciale este, de asemenea, valabilă numai în cazul în care meseriaşii nu săvârşesc în derularea activităţii lor fapte de comerţ cu caracter profesional, în caz contrar, devenind comercianţi supuşi tuturor obligaţiilor aferente acestei calităţi conform legilor în vigoare.

b) Persoanele ce exercită profesiuni liberale sunt în general avocaţii, medicii, notarii publici, arhitecţii etc., deoarece aceste persoane, prin activitatea desfăşurată, creează legături mai deosebite cu clienţii lor, bazate pe încredere, pe obligaţia păstrării secretului profesional, prin punerea la dispoziţia acestora a cunoştinţelor şi a talentului lor, primind de la clienţi onorarii, care nu urmăresc neapărat obţinerea de profit. Chiar dacă în exercitarea acestor profesii liberale se folosesc şi anumite materiale cumpărate, acestea devin accesorii muncii depuse, neconducând la obţinerea calităţii de comerciant.

c) Agricultorii, conform art. 5, C. com., nu sunt comercianţi, datorită faptului că nici faptele săvârşite de aceştia prin vânzările produselor de pe pământul lor sau pe care l-au cultivat nu reprezintă fapte de comerţ.

Dacă agricultorul însă ar săvârşi fapte de comerţ conform art. 7, pct. 1 şi 2, C. com., ar deveni comerciant şi astfel ar fi obligat la îndeplinirea obligaţiilor legate de dobândirea acestei calităţi. Atât timp cât nu devine comerciant, agricultorul nu are obligaţia înmatriculării în Registrul Comerţului (Legea nr. 26/1990).

5.3. Incompatibilităţi, interdicţii, decăderi şi autorizaţii

Incompatibilităţi. Calitatea de comerciant este incompatibilă cu exercitarea altor profesii, cum ar fi: funcţia de judecător, funcţionarii publici, profesiile liberale (avocaţii, notarii publici, medicii, arhitecţii etc.), ofiţerii, diplomaţii. Aceasta se datorează incompatibilităţii de interese, adică a legăturii intrinseci a acestor profesii cu interesele obşteşti, generale ale societăţii, pentru asigurarea demnităţii şi prestigiului acestor profesii.

Sunt reglementări speciale pentru fiecare dintre aceste calităţi şi profesii, care stabilesc în mod explicit şi expres incompatibilităţile corespunzătoare fiecărei astfel de profesiuni. De exemplu, pentru funcţia de judecător, Constituţia României stabileşte cazurile de incompatibilitate; pentru funcţionarii publici – HG 667/1991, ce priveşte

45

unele măsuri pentru asigurarea prestigiului social al funcţionarilor publici; pentru ofiţeri şi diplomaţi – Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare; pentru avocaţi – Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat şi a Statutului profesiei de avocat; pentru notari publici – Legea nr. 36/1995 asupra notarilor publici şi a activităţii notariale; pentru medici – Legea nr. 74/1995 pentru exercitarea profesiei de medic.

Menţionăm însă că sancţiunea încălcării acestor prevederi legale privind incompatibilităţile poate fi numai profesională şi disciplinară, iar sancţiunea aplicată nu produce efecte asupra valabilităţii actelor de comerţ încheiate cu încălcarea acestei restricţii. Prin urmare, spre deosebire de incapacitate, incompatiblitatea nu împiedică pe cel care săvârşeşte faptele de comerţ să devină comerciant, fiind astfel supus la îndeplinirea tuturor obligaţiilor profesionale.

Decăderi. În cazul săvârşirii unor fapte grave şi a încălcării dispoziţiilor legale privind ordinea publică, bunele moravuri şi demnitatea profesiunii comerciale, comercianţii sunt supuşi sancţiunilor contravenţionale sau penale. Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite prevede faptele ce constituie activităţi comerciale ilicite. Având în vedere că Legea nr. 12/1990 prevede că hotărârile de condamnare penală privind pe comercianţi se comunică la oficiul Registrului Comerţului, Legea nr. 26/1990 precizează că în Registrul Comerţului se vor trece menţiunile referitoare la „hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie”. Pentru a opera efectiv, decăderea trebuie să fie prevăzută expres în cadrul hotărârii penale, cu caracter de pedeapsă complimentară, în condiţiile Codului penal.

Interdicţii. Anumite activităţi nu se pot exercita pe baza liberei iniţiative, deoarece se urmăreşte ocrotirea unor interese generale, de ordin social, economic sau moral.

Astfel, prin HG 1323/1990 sunt stabilite o serie de activităţi care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale: activităţi care constituie infracţiuni conform legii penale sau care încalcă dispoziţii legale imperative, activităţi stabilite ca fiind monopol de stat sau fabricarea de droguri ori narcotice în alt scop decât ca medicament, imprimarea hărţilor cu caracter militar etc.

46

Autorizaţii. Desfăşurarea anumitor activităţi comerciale este condiţionată în anumite cazuri de existenţa unei autorizaţii administrative eliberate de organe ale administraţiei de stat sau special abilitate de lege în acest scop. Această procedură urmăreşte verificarea de către organele competente a îndeplinirii unor condiţii speciale îndeplinite de lege pentru exercitarea anumitor activităţi, cum ar fi: activităţi bancare, de asigurare, medicale, farmaceutice şi altele. Organele competente pentru emiterea acestor autorizaţii administrative exercită în acest fel un control de legalitate, iar dacă refuză, în mod nejustificat, eliberarea autorizaţiilor, solicitantul este în drept să se adreseze instanţelor judecătoreşti, în condiţiile Legii nr. 29/1990, privind contenciosul administrativ.

Pe de altă parte, dacă se încalcă dispoziţiile autorizaţiei emise în legătură cu exercitarea unor activităţi comerciale, există posibilitatea suspendării sau anulării autorizaţiei, în conformitate cu Legea nr. 507/2002, care reglementează organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoanele fizice.

5.4. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor

Odată dobândită calitatea de comerciant, toate actele şi faptele sale juridice sunt prezumate a fi comerciale, cu anumite excepţii prevăzute în art. 4, C. com., şi anume, dacă obligaţia are un caracter civil sau necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit de comerciant.

Pe de altă parte, calitatea de comerciant implică un statut juridic diferit de cel al necomercianţilor, cu consecinţe deosebite asupra raporturilor juridice la care participă. În acest sens, legea instituie anumite obligaţii în sarcina comerciantului, denumite profesionale, prin care se urmăreşte apărarea intereselor publice, în special creditul comercial, dar şi protejarea intereselor terţilor şi chiar ale comercianţilor.

Dintre aceste obligaţii profesionale, menţionăm următoarele: 1. Obligaţia de îndeplinire a anumitor formalităţi de publicitate în

Registrul Comerţului, în vederea aducerii la cunoştinţa terţilor a existenţei unui nou comerciant, precum şi a unor acte şi fapte din activitatea comerciantului, a căror înregistrare este expres prevăzută de lege.

Asigurarea evidenţei comercianţilor este îndeplinită de Oficiul Registrului Comerţului, care, după ultimele modificări legislative,

47

funcţionează în subordonarea Ministerul Justiţiei şi este organizat în baza Legii nr. 26/1990.

În M. Of. nr. 283/31.05.2001, s-a publicat OUG 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea comercianţilor, care a intrat în vigoare la data de 1.07.2001 şi a adus modificări importante în procedura de constituire a societăţilor comerciale, care vor fi analizate în capitolul rezervat constituirii societăţilor comerciale.

2. Obligaţia de a ţine anumite registre comerciale de contabilitate, în care să consemneze toate operaţiunile comerciale este, de asemenea, prevăzută în mod expres în art. 22, C. com., fiind enumerate şi registrele care, de regulă, trebuie ţinute de comercianţi.

Obligaţia de a ţine anumite registre de contabilitate este necesară în vederea consemnării, gestiunii şi controlului operaţiunilor cu caracter patrimonial, efectuate în cursul desfăşurării activităţii de către comerciant.

Prin intermediul acestora, se pot evidenţia raporturile comercianţilor cu terţii, registrele pot fi folosite ca mijloace de probă în litigiile dintre comercianţi, ele pot evidenţia mersul activităţii comerciantului, exercitându-se astfel un control permanent şi, totodată, pe baza lor se întocmesc balanţele financiare lunare şi bilanţurile contabile semestriale, conform prevederilor legale în materie.

3. O altă obligaţie profesională ce revine comercianţilor este cea legată de ţinerea unei evidenţe contabile a activităţii desfăşurate, conform reglementărilor existente în Legea contabilităţii nr. 82/1991 şi în alte legi speciale (mai ales cu caracter economic şi financiar). Contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională, potrivit art. 5 din legea susmenţionată, comercianţii fiind obligaţi să conducă contabilitatea în partidă dublă şi să întocmească bilanţ contabil, existând anumite excepţii care stabilesc categoriile de comercianţi care pot ţine contabilitatea în partidă simplă.

Subliniem că această obligaţie are un caracter general, fiindcă revine tuturor persoanelor fizice sau juridice care au calitatea de comerciant, Ministerul Finanţelor fiind singurul în măsură să poată acorda anumite scutiri sau eşalonări în păstrarea şi organizarea contabilităţii.

Nu vom intra în amănunte privind organizarea şi conducerea contabilităţii, acestea constituind obiectul unei alte discipline, dar

48

precizăm că obiectul contabilităţii unui patrimoniu al unui comerciant îl constituie reflectarea în expresie bănească a bunurilor mobile şi imobile, disponibilităţi băneşti, titluri de valoare, drepturile şi obligaţiile comer-ciantului şi mai cu seamă mişcările şi modificările intervenite în urma ope-raţiunilor efectuate, veniturile, cheltuielile şi rezultatele obţinute. Registrele obligatorii sunt registrul-jurnal, registrul-inventar, registrul cartea mare.

Nerespectarea dispoziţiilor legale în materie conduce la aplicarea de către organele abilitate a unor amenzi contravenţionale sau sancţiuni penale, în funcţie de gravitatea faptei săvârşite, dacă aceasta este contravenţie sau infracţiune.

4. Exercitarea comerţului trebuie să se desfăşoare în limitele concurenţei licite şi loiale.

Concurenţa reprezintă o confruntare între agenţii economici (comercianţi) în vederea câştigării şi păstrării clientelei, pentru a-şi îndeplini scopul funcţionării lor. Concurenţa se consideră licită dacă este exercitată cu bună-credinţă, cu respectarea legii şi a bunelor moravuri, fără a se încălca drepturile şi libertăţile celorlalţi comercianţi. Dacă se folosesc mijloace contrare, nepermise de lege, concurenţa este ilicită şi deci interzisă.

Sediul materiei este dat de Legea nr. 11/1991, care combate concurenţa neloială prin aplicarea unor răspunderi civile, contravenţionale sau penale, şi Legea nr. 21/1996 asupra concurenţei, care reprimă practicile anticoncurenţiale, monopoliste şi limitele legale ale concentrării economice.

5. Fără a reprezenta anumite obligaţii profesionale, menţionăm că, devenind comercianţi, persoanele fizice, la fel ca şi societăţile comerciale, trebuie să fie identificate prin denumire sau firmă, emblemă, sediu, probleme ce vor fi examinate ulterior în capitolul societăţilor comerciale.

6. Fondul de comerţ

6.1. Definiţia fondului de comerţ

Conform art. 1, lit. c, din Legea nr. 11/1991 privind concurenţa neloială, modificat prin Legea nr. 298/2002, prin fond de comerţ se înţelege ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial etc.), utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.

49

Aceste bunuri sunt privite în cadrul fondului de comerţ ca un întreg, iar nu ca o simplă sumă, deoarece împreună, ca ansamblu, conferă suportul desfăşurării comerţului căruia îi sunt afectate.

Noţiunea de fond de comerţ se deosebeşte de noţiunea de patrimoniu, sub mai multe aspecte:

– Pe de o parte, în patrimoniu se includ nu numai bunurile, ci şi datoriile, obligaţiile comerciantului. Aşadar, patrimoniul cuprinde o latură de pasiv care nu se regăseşte în cadrul fondului de comerţ.

– Pe de altă parte, datorită unicităţii patrimoniului, anume faptului că o persoană nu poate avea decât un singur patrimoniu, un comerciant persoană fizică nu poate avea o delimitare în cadrul patrimoniului său a părţii aferente desfăşurării activităţii comerciale. Este posibilă, în schimb, delimitarea bunurilor afectate activităţii comerciale sub noţiunea de fond de comerţ.

Noţiunea de fond de comerţ se deosebeşte, de asemenea, şi de noţiunea de întreprindere, deoarece fondul de comerţ se referă numai la bunurile afectate activităţii comerciale, or întreprinderea este o noţiune mai largă, ce vizează nu numai bunurile, ci şi capitalul şi munca, toate într-o organizare realizată în scopul desfăşurării de activităţi comerciale, pentru obţinerea de profit.

6.2. Natura juridică a fondului de comerţ

Natura juridică a fondului de comerţ este, de asemenea, o chestiune disputată, astfel că s-au conturat mai multe teorii:

a. Teoria personificării fondului de comerţ, conform căreia se consideră că fondul de comerţ este un subiect de drept.

Această teorie a fost înlăturată, deoarece o persoană nu poate avea decât un singur patrimoniu (unicitatea patrimoniului), ceea ce înseamnă că personificarea fondului de comerţ conduce la existenţa unui patrimoniu fără titular, ceea ce este inacceptabil.

b. Teoria universalităţii de drept, conform căreia fondul de comerţ este o universalitate juridică, cu patrimoniu autonom, similară pasivului succesoral.

Nici această teorie nu a fost în cele din urmă acceptată, deoarece conduce către încălcarea principiului unicităţii patrimoniului, a obligativităţii existenţei unui titular al patrimoniului şi, în plus,

50

universalităţile de drept existente sunt prevăzute expres şi limitativ de lege, şi nu pot fi interpretate prin analogie.

c. Teoria patrimoniului de afectaţiune, conform căreia fondul de comerţ este un patrimoniu afectat unui scop, acela al desfăşurării activităţii comerciale a titularului său.

Această teorie încalcă, de asemenea, principiul unicităţii patrimoniului, motiv pentru care nu a fost reţinută.

d. Teoria universalităţii de fapt, conform căreia fondul de comerţ este o universalitate, un complex de bunuri, creată prin voinţa titularului său.

Acestei teorii i s-a reproşat faptul că, în realitate, nu oferă o explicaţie, ci numai constată o realitate, anume componenţa fondului de comerţ.

e. Teoria proprietăţii incorporale, conform căreia fondul de comerţ este un drept de proprietate incorporal, similar dreptului de creaţie intelectuală.

Aceasta este o teorie mai modernă, care, cu diverse nuanţări, este acceptată de majoritatea doctrinei actuale.

Fondul de comerţ este considerat, aşadar, un bun incorporal, mobil (ca orice drept de proprietate incorporală) şi unitar (fiind o universalitate de fapt, un complex de bunuri).

6.3. Bunurile ce fac parte din fondul de comerţ

În fondul de comerţ se includ toate bunurile afectate de comerciant exercitării activităţii sale comerciale, mobile şi imobile, corporale şi necorporale.

Sunt elemente corporale ale fondului de comerţ toate bunurile mobile şi imobile ale comerciantului afectate desfăşurării activităţii comerciale a acestuia.

Dintre elementele necorporale ale fondului de comerţ fac parte: diverse drepturi de natură mobiliară ale comerciantului (din contracte de închiriere, de concesiune etc.), drepturi de proprietate intelectuală (drepturi de proprietate industrială şi dreptul de autor), firma, emblema, clientela şi vadul comercial. Cu privire la acestea din urmă, se impun anumite precizări.

51

Firma este un atribut de identificare a comerciantului, fiind numele sau denumirea sub care acesta îşi exercită comerţul şi care îl deosebeşte de ceilalţi comercianţi. În cazul comercianţilor persoane fizice, firma se compune din numele şi prenumele acestora, fiind permise adăugiri care să expliciteze natura comerţului desfăşurat de acesta. În cazul societăţilor comerciale, firma se suprapune cu denumirea acestora.

Emblema este un semn distinctiv sau o denumire care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen.

O analiză a reglementărilor privitoare la firmă şi la emblemă în cadrul societăţilor comerciale va fi realizată în capitolul următor.

Clientela reprezintă valoarea pe care o reprezintă relaţiile statornicite ale comerciantului cu persoanelor fizice şi juridice care îşi procură în mod obişnuit produse şi servicii de la comerciantul respectiv. Aceste persoane nu sunt organizate în vreun fel, iar numărul lor este variabil, dar, cu toate acestea, din punct de vedere economic, relaţiile pot fi considerate statornice şi evaluate.

Vadul comercial este aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientelă.

Clientela şi vadul comercial se află într-o strânsă legătură, dar în doctrină natura acestei legături este privită în mod diferit. Astfel, în concepţia tradiţională, se consideră că vadul comercial şi clientela se suprapun, fiind aspecte ale aceluiaşi fenomen, cu aceleaşi cauze de formare. Într-o concepţie mai modernă, se consideră că clientela înglobează două laturi, anume: un factor personal (grupul uman) şi un factor obiectiv (vadul comercial).

6.4. Actele juridice privind fondul de comerţ

Ca bun mobil unic şi necorporal, fondul de comerţ este transmisibil atât pe cale succesorală, cât şi prin acte între vii.

Conform Legii nr. 26/1990, dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

În Registrul Comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi

52

orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ.

În afara acestor norme generale, se impun anumite precizări cu privire la unele acte juridice privitoare la fondul de comerţ.

a. Vânzarea-cumpărare fondului de comerţ Ca urmare a vânzării fondului de comerţ, operează transferul către

cumpărător a tuturor bunurilor care sunt cuprinse în fondul de comerţ, afară numai dacă nu se face menţiune expresă cu privire la faptul că anumite bunuri sunt exceptate de la transfer.

Distinct de vânzarea fondului de comerţ, este posibilă şi vânzarea unor elemente ale acestuia. Cu toate acestea, cu privire la firma comerciantului, Legea nr. 26/1990 dispune că nu se poate înstrăina distinct de fondul de comerţ.

b. Transmiterea fondului de comerţ cu titlul de aport la capitalul social Fiind un bun mobil, fondul de comerţ poate constitui obiect al

aportului la capitalul social al unei societăţi comerciale.

c. Gajul (garanţia reală mobiliară) asupra fondului de comerţ Fondul de comerţ poate constitui obiect al unui contract de gaj sau

de garanţie reală mobiliară, în condiţiile Legii nr. 99/1999. Astfel, pentru dovada contractului de garanţie reală mobiliară este

necesară forma scrisă, iar în conformitate cu art. 10, alin. 3, din Legea nr. 99/1999, „În cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale”.

Garanţia reală mobiliară trebuie înscrisă în Arhiva electronică de Garanţii Reale Mobiliare, distinct de înscrierea în Registrul Comerţului.

6.5. Mijloace de apărare ale fondului de comerţ

Ca drept de proprietate incorporală, dreptul asupra fondului de comerţ conferă comerciantului dreptul de exploatare exclusivă a acestuia.

Orice încălcare de către un terţ a acestui drept de exploatare exclusivă poate fi sancţionată pe calea unei acţiuni în justiţie. Distinct de acest tip de acţiune, însă, comerciantul mai are la dispoziţie diverse tipuri

53

de acţiuni specifice încălcării drepturilor pe care le are cu privire la diverse bunuri aflate în conţinutul fondului de comerţ.

a. Acţiunea prevăzută de Decretul nr. 31/1954 În conformitate cu prevederile cap. 3, din Decretul nr. 31/1954,

privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, intitulat „Ocrotirea drepturilor personale nepatrimoniale”, persoana care a suferit o atingere în orice drept personal nepatrimonial va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei care aduce atingerea drepturilor mai sus arătate.

Totodată, cel care a suferit o asemenea atingere va putea cere ca instanţa judecătorească să oblige pe autorul faptei săvârşite fără drept să publice, pe socoteala acestuia, în condiţiile stabilite de instanţă, hotărârea pronunţată ori să îndeplinească alte fapte destinate să restabilească dreptul atins.

Dacă autorul faptei săvârşite fără drept nu îndeplineşte, în termenul stabilit prin hotărâre, faptele destinate să restabilească dreptul atins, instanţa judecătorească va putea să-l oblige la plata, în folosul statului, a unei amenzi pe fiecare zi de întârziere, socotită de la data expirării termenului de mai sus.

Aşadar, aceasta este calea specifică pe care o are la dispoziţie comerciantul al cărui drept asupra fondului de comerţ a fost încălcat.

b. Acţiunile speciale privitoare la diferite elemente ale fondului de comerţ În cazul încălcării drepturilor comerciantului asupra diferitelor

bunuri corporale sau necorporale care intră în componenţa fondului de comerţ, acesta poate exercita acţiunile specifice pentru încălcările respective, însă, în acest caz, nu este avut în vedere fondul de comerţ decât prin prisma prejudiciului ce i se aduce comerciantului prin încălcarea unui element al acestuia.

Cu referire la clientela comerciantului, conform Legii nr. 11/1991, modificată, sunt considerate fapte de concurenţă neloială şi sancţionate ca atare actele de îndepărtare, acaparare sau deturnare a clientelei unui comerciant prin utilizarea de modalităţi ce sunt împotriva uzanţelor cinstite.

Sunt astfel de fapte de concurenţă neloială: – încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea

unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia

54

aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;

– comunicarea sau răspândirea în public, de către un comerciant, de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;

– comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;

– oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;

– deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant.

În aceste situaţii, comerciantul vătămat poate solicita încetarea practicii de concurenţă neloială şi repararea prejudiciului ce i s-a adus. În plus, Legea nr. 11/1991 sancţionează aceste fapte drept contravenţii, dacă nu sunt săvârşite în condiţii care să atragă calificarea lor drept infracţiuni.

55

CAPITOLUL II

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. Consideraţii introductive

Societăţile comerciale au apărut la începutul secolului al XIX-lea şi sunt considerate ca admirabile instrumente de progres ale umanităţii, în special datorită următoarelor caracteristici generale:

– asigură o independenţă absolută a asociaţilor sau acţionarilor, care pot în continuare acţiona fără nici o îngrădire în orice alte afaceri;

– sunt o instituţie privată care prin mecanismele sale uneşte importante mijloace materiale, umane, financiare, tehnice etc.;

– permit limitarea riscurilor celor care participă ca asociaţi sau acţionari, în majoritatea societăţilor comerciale riscul fiind limitat la capitalul social subscris;

– transpun în domeniul comercial principiile democratice din viaţa socială şi, drept consecinţă, în toate organele societăţii hotărârile se iau de majoritate, evitându-se astfel blocaje inerente situaţiilor în care se cere un acord unanim al participanţilor.

2. Noţiunea de societate comercială

În caracterizarea noţiunii de societate comercială, în cursul evoluţiei analizei teoretice a acestora, s-au conturat mai multe concepţii.

A. Concepţia contractuală Concepţia contractuală este cea clasică, tradiţională şi îşi are izvorul

în Codul civil, care reglementează contractul de societate. Astfel, art. 1491, C. civ. prevede că societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele obţinute.

56

Definirea societăţii prin raportare exclusivă la dispoziţiile Codului civil este proprie numai societăţilor fără personalitate juridică; dobândirea personalităţii juridice este un element caracteristic societăţilor comerciale.

B. Concepţia instituţionalistă În concepţia instituţionalistă, care este mai modernă, societatea

comercială este considerată o instituţie, deoarece se creează o nouă persoană juridică de drept privat, cu viaţă şi structură independente, asociaţii şi acţionarii neputând interveni în viaţa societăţii decât în cadrul formelor statutare.

C. Concepţii actuale Autori contemporani afirmă natura mixtă a societăţii comerciale,

atât contractuală cât şi instituţională, aceasta din urmă prevalând, dat fiind că autonomia de voinţă a părţilor este limitată prin dispoziţii imperative ale legii, care au drept scop ocrotirea interesului general.

Se remarcă faptul că, dată fiind posibilitatea existenţei societăţii comerciale cu un singur asociat, importanţa condiţiei pluralităţii de asociaţi se estompează şi, prin urmare, ceea ce se consideră esenţial în ceea ce priveşte natura societăţii comerciale nu este natura contractuală, ci afectarea unor bunuri pentru realizarea unei finalităţi economice în cadrul unei unităţi distincte cu personalitate juridică proprie.

De asemenea, se poate considera că elementul esenţial în definirea societăţii comerciale este organizarea capitalului care se realizează prin constituirea societăţii comerciale şi, aşadar, societatea comercială este un mod de organizare juridică a întreprinderii.

3. Definiţia societăţii comerciale

În doctrina contemporană au fost formulate mai multe definiţii ale societăţii comerciale, unele dintre ele punând în prim plan natura contractuală, altele organizarea capitalului.

Astfel, prof. Stanciu Cărpenaru defineşte societatea comercială ca „o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate”. În concepţia acestui autor, elementele caracteristice ale societăţii comerciale sunt: aporturile

57

asociaţilor; intenţia de a exercita în comun o activitate comercială (affectio societatis) şi împărţirea beneficiilor.

Un alt autor, prof. Octavian Căpăţînă, defineşte societatea comercială ca fiind „o întreprindere pe care una sau mai multe persoane o organizează prin actul constitutiv, în vederea realizării de beneficii, ca subiect de drept autonom sau şi fără această însuşire, afectându-i bunurile necesare pentru a îndeplini actele şi faptele de comerţ specifice obiectului statutar de activitate”.

În ceea ce ne priveşte, ne apropiem de ultima definiţie din cele sus-citate şi reţinem următoarele elemente esenţiale definitorii ale societăţii comerciale în dreptul român:

– faptul că se constituie prin manifestarea de voinţă a uneia sau mai multor persoane;

– faptul că această manifestare de voinţă este în sensul afectării unor bunuri din patrimoniul propriu, pentru a face parte din patrimoniul social al noii societăţi comerciale;

– faptul că afectarea acestor bunuri are drept scop îndeplinirea, în comun, de acte şi fapte de comerţ, în vederea obţinerii de profit;

– faptul că această afectare de bunuri reprezintă un mod de organizare juridică a întreprinderii;

– faptul că se constituie o nouă persoană juridică de drept privat. Prin urmare, societatea comercială poate fi definită ca fiind o formă

a întreprinderii, cu personalitate juridică, pe care una sau mai multe persoane o organizează prin actul constitutiv, prin afectarea de bunuri în vederea îndeplinirii actelor şi faptelor de comerţ cuprinse în obiectul de activitate prevăzut în actul constitutiv, în vederea realizării de profit.

4. Deosebirea societăţii comerciale de alte entităţi

Societăţile comerciale se deosebesc de alte forme asociative cu care prezintă anumite asemănări, cum ar fi societatea civilă, asociaţia în participaţiune, asociaţiile şi fundaţiile.

A. Societatea civilă şi societatea comercială Societatea civilă, definită de art. 1491, C. civ., se aseamănă cu

societatea comercială prin faptul că ambele sunt forme asociative, care au la bază un contract de societate, prin care două sau mai multe persoane pun anumite bunuri în comun, în scopul de a împărţi foloasele.

58

Deosebirile între societatea civilă de societatea comercială sunt multiple:

– Pe de o parte, scopul constituirii societăţii este diferit. În timp de societatea comercială se constituie pentru desfăşurarea în comun de activităţi comerciale, societatea civilă se constituie pentru a desfăşura alte activităţi decât cele comerciale.

– Pe de altă parte, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică, în timp ce societatea civilă nu are, de regulă, personalitate juridică.

– În fine, constituirea societăţii comerciale presupune formalităţi mai complexe, spre deosebire de societatea civilă a cărei constituire are loc prin simpla încheiere a contractului de societate.

B. Asociaţia în participaţiune şi societatea comercială Asemănarea dintre asociaţia în participaţiune, reglementată de art.

251-255, C. com., şi societatea comercială este dată de faptul că ambele sunt asocieri de persoane care au drept scop împărţirea foloaselor dobândire prin exercitarea unei activităţi comerciale.

Asociaţia în participaţiune se deosebeşte însă de societatea comercială prin următoarele:

– Asociaţia în participaţie nu are un capital propriu, un fond comun distinct de cel al asociaţilor, spre deosebire se societatea comercială, al cărei capital este constituit de aporturile asociaţilor.

– Asociaţia în participaţie nu are personalitate juridică. – Asociaţia în participaţie se constituie prin simpla încheiere în

scris a contractului, spre deosebire de societatea comercială a cărei constituire presupune parcurgerea mai multor formalităţi.

C. Asociaţiile şi fundaţiile şi societatea comercială La fel cu societăţile comerciale, asociaţiile şi fundaţiile –

reglementate de Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 – au personalitate juridică şi se constituie prin voinţa mai multor persoane care pun în comun anumite bunuri.

Diferenţa esenţială este aceea că aceste persoane nu au drept scop împărţirea foloaselor acestei asocieri, caracteristic asociaţiilor şi fundaţiilor fiind faptul că sunt persoane juridice fără scop lucrativ, în timp ce societăţile comerciale sunt constituite în scopul obţinerii de profit.

59

Menţionăm însă că aceste asociaţii şi fundaţii fără scop lucrativ pot participa în calitate de asociaţi sau acţionari la constituirea unor societăţi comerciale.

5. Cadrul legal

În prezent, în dreptul nostru, societăţile comerciale sunt reglementate prin Legea nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, inspirată în mare parte din reglementările referitoare la societăţile comerciale din Codul comercial din 1938, care nu a intrat niciodată în vigoare. Aceasta reprezintă legea-cadru, care cuprinde reglementările generale cu privire la înfiinţarea, modificarea, funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale.

În afara acestui act normativ, există o serie de alte acte normative care cuprind norme speciale referitoare la anumite societăţi comerciale: Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, aprobată prin Legea nr. 44/1998, cu modificările ulterioare, şi celelalte reglementări în materia privatizării societăţilor comerciale cu capital integral sau parţial de stat, Legea bancară nr. 58/1998, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările ulterioare, Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, republicată, cu modificările ulterioare, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, aprobată prin Legea nr. 525/2002, precum şi celelalte reglementări în materia societăţilor comerciale deţinute public etc.

În fine, în afara normelor de drept intern mai sus menţionate, în materia societăţilor comerciale sunt incidente şi convenţiile internaţionale la care România este parte şi care sunt aplicabile în situaţiile investiţiilor de capital străin în România, cum sunt convenţiile de promovare, protejare şi garantare reciprocă a investiţiilor (spre exemplu, Tratatul dintre Guvernul României şi Guvernul Statelor Unite ale Americii, privind încurajarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, semnat la Bucureşti, la 28 mai 1992, ratificat prin Legea nr. 110/1992, Acordul dintre Guvernul României şi Guvernul Republicii Elene, privind

60

promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, încheiat la Atena, la 16 septembrie 1991, ratificat prin Legea nr. 90/1992 etc.)

6. Formele societăţilor comerciale

6.1. Formele societăţilor comerciale prevăzute de lege În conformitate cu art. 2 din Legea nr. 31/1990, în România societăţile

comerciale trebuie să fie organizate în una din următoarele forme: – Societate comercială în nume colectiv (S.N.C); – Societate comercială în comandită simplă (S.C.S.); – Societate comercială în comandită pe acţiuni (S.C.A.); – Societate comercială pe acţiuni (S.A.); – Societate comercială cu răspundere limitată (S.R.L.).

6.2. Caracteristici distinctive ale formelor societăţilor comerciale a) Societate comercială în nume colectiv (S.N.C). Aceasta reprezintă, din punct de vedere istoric, prima formă de

societate comercială care a apărut încă anterior secolului al XIX-lea, şi pentru aceasta este considerată forma tradiţională de societate comercială.

Caracteristic societăţii în nume colectiv este răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor pentru obligaţiile sociale.

b) Societate comercială în comandită simplă (S.C.S.). c) Societate comercială în comandită pe acţiuni (S.C.A.). Societăţile în comandită sunt forme de organizare intermediară:

asociaţii comanditaţi răspund nelimitat, cu întregul lor patrimoniu, iar asociaţii comanditari răspund numai în limita capitalului social subscris.

Diferenţa dintre societatea în comandită simplă şi cea în comandită pe acţiuni este împărţirea capitalului, în primul caz, în părţi sociale, iar în cel de-al doilea, în acţiuni.

d) Societate comercială pe acţiuni (S.A.). Caracteristic societăţii pe acţiuni este împărţirea capitalului în

acţiuni, care au o circulaţie liberă, precum şi faptul că acţionarii răspund numai în limita capitalului subscris.

e) Societate comercială cu răspundere limitată (S.R.L.), Aceasta este cea mai recentă formă de societate, apărută la

începutul secolului al XIX-lea. Specific societăţii cu răspundere limitată este, cum rezultă din chiar

denumirea ei, limitarea răspunderii asociaţilor la capitalul subscris. Deşi

61

această caracteristică apropie societatea cu răspundere limitată de societatea pe acţiuni, există o serie de diferenţe între aceste două forme de societăţi, cum ar fi: capitalul social al societăţii cu răspundere limitată este împărţit în părţi sociale, al căror transfer este mai puţin liber decât al acţiunilor, organizarea internă a societăţii cu răspundere limitată este mai puţin reglementată, numărul asociaţilor este mai mic decât în cazul societăţilor pe acţiuni, formalităţile de publicitate sunt mai numeroase la societăţile pe acţiuni etc.

6.3. Caracterul imperativ al enumerării legale Această enumerare legală a celor cinci forme de societate este

limitativă şi imperativă şi nu este admisă constituirea unor societăţi hibrid, care să îmbrace elemente specifice a două sau mai multe forme de societăţi comerciale.

În cazul în care în documentele constitutive ale societăţii comerciale nu se precizează forma acesteia sau aceasta nu rezultă cu claritate, societatea va fi considerată în nume colectiv, întrucât protecţia terţilor prevalează. Desigur, este vorba de o situaţie teoretică, deoarece în practică toate autorităţile implicate în procesul de constituire sunt obligate să verifice, cu ocazia înregistrării societăţii, dacă forma societăţii este corect definită de actul constitutiv.

6.4. Dreptul de opţiune între formele societăţilor comerciale Dreptul de opţiune între aceste cinci forme este neîngrădit, asociaţii

fiind liberi ca la constituirea societăţii comerciale să aleagă oricare dintre aceste forme, iar pe parcursul existenţei societăţii comerciale să transforme societate comercială din forma în care a fost constituită în oricare dintre celelalte forme.

Totuşi, acest drept de opţiune este limitat în următoarele situaţii: a) Societatea cu asociat unic poate îmbrăca numai forma societăţii

cu răspundere limitată. b) În anumite domenii, unde se doreşte o publicitate mai largă,

legea impune constituirea societăţii în forma societăţii pe acţiuni. Sunt în această situaţie, spre exemplu, societăţile bancare, reglementate prin Legea nr. 58/1997, cele din domeniul asigurărilor, reglementate prin Legea nr. 32/2000, sau societăţile de servicii de investiţii financiare, reglementate de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002.

62

c) Societăţile cu capital integral de stat, ca urmare a Legii nr. 15/1990, au fost transformate în societăţi pe acţiuni sau regii autonome.

7. Clasificări posibile ale societăţilor comerciale

A. După numărul asociaţilor, societăţile comerciale pot fi: a. pluripersonale – anume societăţile comerciale care au mai mulţi

asociaţi, situaţie în care se află majoritatea societăţilor comerciale; b. unipersonale – anume societăţile comerciale cu unic asociat, care

reprezintă excepţia. Singurul caz de societate comercială unipersonală permis de Legea

nr. 31/1990 este societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. În conformitate cu art. 13 şi 14 din Legea nr. 31/1990, societatea cu

asociat unic are unele caracteristici proprii, cum ar fi: – având un singur asociat, în mod imperativ se încheie un singur

document „actul constitutiv”, deci este exclusă semnarea unui „contract de societate”;

– neavând mai mulţi asociaţi, nu există o Adunare generală şi asociatul unic are drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege pentru Adunarea generală;

– dacă asociatul unic este şi administrator, acestuia îi revin şi obligaţiile prevăzute de lege pentru această calitate;

– expertiza de evaluare a aporturilor în natură la capitalul social este obligatorie;

– dizolvarea societăţii nu este urmată obligatoriu de lichidare; – legea impune, pentru evitarea unor conflicte de interese, două

restricţii la SRL-urile cu asociat unic: – o persoana fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic

decât într-o singură societate cu răspundere limitată; – o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o

altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană.

B. După natura societăţii, societăţile comerciale pot fi: a. Societăţi de persoane În categoria societăţilor de persoane, intră societăţile în nume

colectiv şi societăţile în comandită simplă. Caracteristicile societăţilor de persoane sunt:

63

– au un număr restrâns de asociaţi, având un caracter „intuitu personae” şi este mai pronunţată natura contractuală a societăţii;

– cauzele care atrag dizolvarea societăţilor de persoane sunt diferite de cele care atrag dizolvarea societăţilor de capital. Astfel, moartea unuia dintre asociaţi poate duce la dizolvarea societăţii de persoane, dar nu şi la dizolvarea unei societăţi de capital.

b. Societăţi de capital În categoria societăţilor de capital intră societăţile pe acţiuni şi

societăţile în comandită pe acţiuni.

c. Societăţi cu natură mixtă – de capital şi persoane Societatea cu răspundere limitată este considerată o formă mixtă

între societăţile de persoane şi cele de capital, deoarece împrumută caracteristici ale ambelor categorii.

C. După răspunderea asociaţilor, societăţile comerciale se împart în:

a. societăţi în care asociaţii răspund nelimitat pentru obligaţiile sociale.

În această categorie, se înscrie societatea în nume colectiv. b. societăţi în care toţi asociaţii răspund limitat pentru obligaţiile

sociale, anume în limita aportului lor la capitalul social. În această categorie, distingem: societăţile pe acţiuni şi societăţile

cu răspundere limitată. c. societăţi intermediare, în care o parte din asociaţi au o

răspundere nelimitată, iar cealaltă parte din asociaţi au răspundere limitată.

Aceasta este situaţia societăţilor în comandită (simplă sau pe acţiuni), în care asociaţii comanditaţi răspund nelimitat, iar asociaţii comanditari răspund numai în limita capitalului subscris.

D. După structura capitalului social şi modul de împărţire al acestuia, societăţile comerciale pot fi:

a. Societăţi la care capitalul social se divide în acţiuni Capitalul social este împărţit în acţiuni la societăţile pe acţiuni şi la

cele în comandită pe acţiuni.

64

b. Societăţi la care capitalul social se divide în părţi sociale Capitalul social este împărţit în părţi sociale la societatea în nume

colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată

E. După existenţa sau inexistenţa posibilităţii de emitere de titluri comerciale de valoare, societăţile comerciale se împart în:

a. Societăţi comerciale emitente de titluri comerciale de valoare Sunt titluri comerciale de valoare, anume înscrisuri cu valoare

comercială, acţiunile şi obligaţiunile. Numai societăţile comerciale pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni

pot emite astfel de titluri.

b. Societăţi comerciale care nu emit titluri comerciale de valoare Societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea

cu răspundere limitată nu au dreptul sa emită titluri comerciale de valoare. Deşi societatea cu răspundere limitată poate emite certificate de

părţi sociale, acesta nu este un titlu comercial de valoare, ci numai un înscris cu valoare probatorie, care atestă calitatea de asociat la respectiva societate cu răspundere limitată a persoanei indicate în certificat.

8. Personalitatea juridică a societăţii comerciale

8.1. Personalitatea juridică – caracteristică esenţială a societăţii comerciale

Potrivit art.1, alin.2 din Legea nr. 31/1990, „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Această dispoziţie legală este imperativă şi, prin urmare, în opinia noastră, nu va fi posibilă constituirea de societăţi comerciale fără personalitate juridică.

Unii autori consideră că ar exista posibilitatea constituirii de societăţi comerciale fără personalitate juridică şi indică, în această categorie asociaţiile de asigurare mutuală, asociaţia în participaţie şi societăţile înfiinţate în baza Decretului-lege nr. 54/1990.

În ceea ce ne priveşte, nu subscriem acestei opinii, deoarece dispoziţiile Codului comercial privitoare la asociaţiile de asigurare mutuală nu mai prezintă interes în actualul sistem de organizare a asigurărilor, iar dispoziţiile Decretului-lege nr. 54/1990 sunt abrogate.

65

În privinţa asociaţiei în participaţie, am arătat faptul că nu considerăm că aceasta reprezintă o societate comercială, deoarece nu există un fond comun al asocierii şi, evident, este reglementată numai în Codul comercial nu şi în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990.

8.2. Elementele constitutive ale personalităţii juridice a societăţii comerciale

Societatea comercială întruneşte toate elementele constitutive ale persoanei juridice, astfel cum sunt prevăzute de Decretul nr. 31/1954: existenţa unei organizări de sine stătătoare şi a un patrimoniu propriu afectat realizării unui anume scop.

a. Organizarea de sine-stătătoare Societatea comercială are o organizare de sine stătătoare, ca subiect

colectiv de drept, având organe de decizie, de administrare şi de control. În conformitate cu Legea nr. 31/1990, actul constitutiv al societăţii

trebuie să cuprindă persoanele care au dreptul de a reprezenta şi administra societatea şi clauze privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii comerciale.

b. Patrimoniul propriu Societatea comercială are un patrimoniu propriu, autonom, distinct

de cel al asociaţilor care au constituit-o. La constituirea societăţii, patrimoniul propriu al acesteia este format

din bunurile aduse de asociaţi ca aport la capitalul social. Conform Legii nr. 31/1990, aceste bunuri intră în proprietatea societăţii comerciale, cu excepţia situaţiei în care statutul nu prevede altfel (spre exemplu, că se transmite societăţii comerciale numai dreptul de uz sau de uzufruct). Ulterior, pe parcursul activităţii societăţii comerciale, societatea comercială poate dobândi alte drepturi sau poate avea datorii.

Dată fiind existenţa unui patrimoniul propriu al societăţii comerciale, distinct de cel al asociaţilor care au constituit-o, asociaţii nu au nici un drept asupra bunurilor care formează patrimoniul social, dreptul de decizie cu privire la patrimoniul social revenind organelor de decizie ale societăţii comerciale.

Creditorii asociaţilor nu pot să îşi exercite drepturile asupra bunurilor societăţii, ci numai asupra părţilor din beneficii care se cuvin

66

asociaţilor după bilanţul contabil pe durata societăţii, iar la dizolvarea societăţii, asupra părţii ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare.

Obligaţiile juridice ale societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile juridice ale terţilor faţă de asociaţi. Totuşi, la anumite tipuri de societăţi (de capital), obligaţiile societăţii faţă de terţi se pot compensa cu acţiuni emise de societate, prin majorarea capitalului social al acesteia, în condiţiile prevăzute de lege.

Creditorii societăţii comerciale nu au nici un drept asupra bunurilor care formează patrimoniul social, dar au anumite drepturi prin care pot să-şi asigure o poziţie privilegiată: toate bunurile aduse ca aport la capitalul social formează gajul general al creditorilor chirografari ai societăţii.

Procedura falimentului priveşte numai patrimoniul social al societăţii, iar nu şi patrimoniul asociaţilor.

În ceea ce priveşte relaţia dintre creditorii societăţii comerciale şi patrimoniul asociaţilor, în funcţie de forma societăţii comerciale, asociaţii răspund sau nu nelimitat faţă de datoriile societăţii. Dar această răspundere, la formele de societăţi unde există, are natura juridică a unei garanţii şi nu înseamnă că există o confuziune între patrimoniul social şi cel al asociaţilor.

c. Existenţa unui scop şi a unui obiect bine delimitat Scopul generic al oricărei societăţi comerciale, dat de însăşi

definiţia acesteia, este obţinerea de profit. Acestui scop îi sunt subsumate toate activităţile desfăşurate de societatea comercială.

În actele constitutive ale societăţii comerciale, trebuie prevăzut însă scopul respectivei societăţi comerciale, respectiv trebuie arătat în mod detaliat obiectul de activitate al acesteia, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale.

Importanţa acestui obiect de activitate este dată de dispoziţiile art. 34 din Decretul nr.31/1954, care dispune că fiecare persoană juridică are dreptul să desfăşoare numai activităţile pentru care a fost constituită, aşa cum sunt prevăzute de actele constitutive ale societăţii (principiul specialităţii capacităţii de folosinţă).

Aşadar, societatea comercială nu va putea să desfăşoare în mod legal orice fel de activităţi de natură a produce profit, ci numai acele activităţi care sunt cuprinse în obiectul de activitate stabilit în actele constitutive.

67

8.3. Dobândirea personalităţii juridice a societăţii comerciale

Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică ulterior încheierii actelor constitutive, prin înmatricularea sa în Registrul Comerţului. Acesta este momentul la care societatea comercială dobândeşte capacitatea de folosinţă şi cea de exerciţiu.

Conform art. 33 din Decretul nr. 31/1954, încă din perioada desfăşurării procedurii legale de constituire, societatea are o capacitate de folosinţă restrânsă sau anticipată, în sensul că pot fi încheiate actele juridice necesare dobândirii capacităţii de exerciţiu (acte de constituire, contracte pentru stabilirea sediului, pentru deschiderea unui cont în banca).

Pentru exercitarea capacităţii de folosinţă restrânse este necesară însă darea de dată certă actului constitutiv şi numirea unui administrator, care să reprezinte societatea încă din faza de constituire.

8.4. Consecinţele personalităţii juridice

În conformitate cu prevederile Decretului nr. 31/1954, societăţile comerciale, ca subiecte de drept cu personalitate juridică, au o voinţă proprie, de sine-stătătoare, ce se exprimă prin organele lor statutare. Actele juridice încheiate de organele de conducere ale societăţii comerciale sunt actele societăţii comerciale înseşi.

Ca o consecinţă a existenţei personalităţii juridice, societăţile comerciale au capacitate de folosinţă şi de exerciţiu şi prin urmare:

a. sunt titulare de drepturi şi obligaţii şi participă în nume propriu la toate raporturile juridice cu terţii;

b. răspund faţă de terţi pentru obligaţiile asumate în numele lor de persoanele care le reprezintă în mod legal;

c. au dreptul să stea în justiţie în nume propriu, fiind citate la sediul lor social; în instanţă, societăţile comerciale sunt reprezentate de reprezentanţii lor legali sau pe bază de procură semnată de aceştia.

Societăţile comerciale nu au însă o răspundere penală proprie, deoarece subiect activ al infracţiunii pot fi numai persoanele fizice.

8.5. Elementele de identificare a societăţii comerciale

Elementele sau atributele de identificare a societăţii comerciale sunt drepturi subiective personale nepatrimoniale a societăţii comerciale, prin care aceasta se individualizează faţă de celelalte persoane juridice şi faţă de persoanele fizice.

68

a. Denumirea (firma) societăţii Denumirea societăţii comerciale este grupul de cuvinte stabilit cu

această semnificaţie în actele constitutive ale societăţii şi care trebuie să o identifice faţă de alte societăţi comerciale.

Denumirea este un element de identificare obligatoriu, a cărui lipsă conduce la refuzul înmatriculării societăţii, respectiv la imposibilitatea dobândirii personalităţii juridice.

Legea nr. 31/1990 utilizează termenul de „denumire” a societăţii comerciale, iar Legea nr. 26/1990, privind Registrul Comerţului, termenul de „firmă”.

Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Aşadar, noţiunea de „firmă” are un sens mai larg, anume se referă nu numai denumirea societăţilor comerciale, ci şi numele comercianţilor persoane fizice. Totuşi, pentru societăţile comerciale, se poate spune că termenul de „denumire” este sinonim cu cel de „firmă”.

Legea nr. 26/1990 prevede cerinţe comune privind denumirea societăţilor comerciale şi cerinţe specifice diferitelor forme de societăţi comerciale.

Denumirea societăţii în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime. Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în nume colectiv, aceasta devine răspunzătoare, nelimitat şi solidar, de toate obligaţiile societăţii.

Denumirea unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”, scrisă în întregime. Dacă numele unei terţe persoane străine de societate sau al unui asociat comanditar figurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în comandită, aceasta devine răspunzătoare, nelimitat şi solidar, de toate obligaţiile societăţii.

Din denumirea societăţii cu răspundere limitată poate face parte şi numele unui asociat, dar denumirea trebuie să reflecte obiectul de activitate al societăţii şi va fi însoţită de menţiunea, scrisă în întregime, „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”.

La societăţile pe acţiuni şi la cele în comandită pe acţiuni nu există nici o restricţie, doar cerinţa ca denumirea să fie însoţită de menţiunea,

69

scrisă în întregime, „societate pe acţiuni” sau „S.A.” ori, după caz, „societate în comandită pe acţiuni”.

Firmele tuturor societăţilor comerciale trebuie să îndeplinească, cumulativ, următoarele condiţii:

– să fie disponibilă, adică susceptibilă de a fi apropriată de un comerciant. Firma este disponibilă atunci când nu aparţine altui comerciant, prin înregistrarea ei anterioară în Registrul Comerţului, pentru acelaşi obiect social şi pentru aceeaşi arie teritorială de activitate;

– să fie distinctivă, ceea ce presupune ca firma respectivă să constea într-o denumire specifică, care să nu fie generică sau uzuală, şi nici identică sau similară cu alte firme înregistrate anterior în Registrul Comerţului, pentru acelaşi obiect social şi pentru aceeaşi arie teritorială de activitate. De asemenea, nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public.

Orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente. Când o firmă nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt mod;

– să fie licită, întrucât în virtutea principiilor generale nu se poate înregistra o firmă care ar încălca o dispoziţie imperativă a legii privind ordinea publică sau bunele moravuri şi, în general, limitele concurenţei loiale;

– să fie scrisă, în primul rând, în limba română, ceea ce nu înseamnă însă că firmele trebuie să fie scrise în mod obligatoriu în limba română, ci doar în mod prioritar.

Pentru a evita ca denumirile societăţilor nou înregistrare să producă confuzie cu cele anterior înregistrate, Registrul Comerţului, înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificare a firmei, verifică la cerere disponibilitatea respectivei denumiri. În cazul în care firma pentru care s-a solicitat verificarea disponibilităţii îndeplineşte condiţiile legii, oficiul Registrului Comerţului eliberează dovada rezervării acesteia, valabilă pentru o perioadă de cel mult 3 luni de la data înregistrării cererii. Dovada va fi lista conţinând firmele anterioare identice sau similare celei rezervate.

Efectul rezervării este acela că, în acest interval de timp, de 3 luni, nici o altă nouă societate comercială nu va putea să se înregistreze cu această denumire. La expirarea duratei de valabilitate a dovezii, aceasta

70

nu mai produce efecte, dacă societatea comercială pentru care a fost solicitată nu s-a înmatriculat.

Dreptul de folosinţă exclusivă asupra firmei se dobândeşte la înmatricularea societăţii şi încetează la radierea societăţii.

Acest drept nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerţ la care este întrebuinţată. Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, celei în comandită pe acţiuni, sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune.

b. Sediul este al doilea element obligatoriu de identificare, care constă în indicarea unui anumit loc stabilit, în condiţiile legii, cu această semnificaţie.

În afara sediului principal, o societate poate avea şi sedii secundare, care însă trebuie să fie înregistrate la Registrul Comerţului.

c. Emblema este un semn distinctiv sau o denumire care deosebeşte o societate comercială de alte societăţi comerciale. Spre deosebire de denumire, emblema nu este un atribut de identificare obligatoriu, ci numai opţional.

La fel ca şi firma, emblema trebuie să îndeplinească anumite condiţii, comune tuturor societăţilor comerciale:

– să fie disponibilă; – să fie distinctivă. Orice emblemă va trebui să se deosebească de

emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea;

– să fie licită; – să fie însoţită în mod vizibil de firma comerciantului. Dacă

emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere de mărimea a cel puţin jumătate din mărimea literelor cu care este scrisă emblema;

– să fie scrisă, în primul rând, în limba română. Ca în cazul firmei, Registrul Comerţului eliberează la cerere o

dovadă de rezervare a emblemei, cu durată de valabilitate de 3 luni.

71

Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin înregistrarea ei la Registrul Comerţului, care poate fi ulterioară înmatriculării societăţii, şi încetează la radierea menţiunii referitoare la emblemă sau la radierea societăţii comerciale din registrul comerţului.

Transmiterea dreptului de folosinţă exclusivă asupra emblemei se poate face, în principiu, separat de fondul de comerţ. Dacă însă emblema coincide cu firma, se va urma regimul juridic al transmiterii firmei.

9. Naţionalitatea societăţii comerciale

În principiu, orice societate comercială trebuie legată de un anumit sistem naţional de drept, deci se poate vorbi de o lege naţională care urmează să reglementeze toate aspectele legate de statutul organic al societăţii.

Conform art. 1 din Legea nr. 31/1990, societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române, deci se poate spune că au naţionalitate română.

Pentru determinarea naţionalităţii unei societăţi comerciale s-au emis mai multe teorii:

– teoria autonomiei de voinţă, conform căreia părţile ar putea alege naţionalitatea societăţii;

– teoria locului de înregistrare, potrivit căreia orice societate comercială are naţionalitatea ţării în care a fost înregistrată (sistem aplicabil în ţările de Common Law);

– teoria naţionalităţii acţionarilor, conform căreia societatea comercială are naţionalitatea statului din care provin acţionarii sau asociaţii săi majoritari. Această teorie este aplicabilă îndeosebi în raporturile de drept internaţional public;

– teoria conform căreia societăţile comerciale au naţionalitatea ţării unde se află sediul lor social principal. Aceasta este teoria aplicabilă în sistemul francez şi în dreptul român.

Conform Legii nr. 105/1992, privind raporturile de drept internaţional privat, societăţile comerciale se supun legii sediului lor principal, deci societăţile comerciale care vor avea sediul lor principal în România vor fi de naţionalitate română.

Legea naţională va cârmui statutul organic al unei societăţi comerciale, care cuprinde o serie de aspecte, începând cu constituirea

72

societăţii, modul de constituire şi de lucru al organelor acesteia, procedura de dizolvare şi lichidare etc., aspecte enumerate pe larg în art. 42 din Legea nr. 105/1992.

Legea naţională este denumită de regulă lex societatis şi va avea o largă aplicabilitate. Ea poate fi totuşi înlăturată de intervenţia altor legi aplicabile, cum ar fi lex loci actus, lex rei sitae etc.

10. Forme de organizare a activităţii societăţilor comerciale

în afara sediului principal

În afara societăţii comerciale propriu-zise, care îşi desfăşoară activitatea la sediul social stabilit în actele constitutive, perspectiva dezvoltării ariei geografice pe care se întinde clientela şi activitatea societăţii comerciale a condus la crearea unor forme de organizare a societăţii comerciale care să permită desfăşurarea activităţii în alte locaţii decât cea a sediului social.

Aceste forme de organizare a societăţii comerciale, denumite de unii autori „forme exogene” sau dezmembrăminte, sunt:

A. Filiala Filiala este societate comercială de sine stătătoare, cu personalitate

juridică constituită de societatea-mamă, care deţine majoritatea capitalului social.

Ca persoană juridică de sine stătătoare, filiala se va constitui conform normelor privitoare la societăţile comerciale.

În conformitate cu art. 42 din Legea nr. 31/1990, filialele se pot constitui în oricare din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege. Aceasta înseamnă că filiala nu trebuie să aibă aceeaşi formă ca societatea-mamă.

Firma unei filiale poate conţine, după caz, denumirea prevăzută de lege ca fiind specifică formei de societate în care s-a constituit, la care se poate adăuga cuvântul „filială”, potrivit opţiunii comerciantului.

B. Sucursala Conform art. 43 din Legea nr. 31/1990, sucursala nu este o societate

comercială independentă, cu personalitate juridică, astfel cum este filiala, ci doar un dezmembrământ al societăţii comerciale mamă.

73

Sucursala se înfiinţează din fondurile societăţii mamă, care răspunde pentru activitatea sucursalei. Sucursala are totuşi un grad de autonomie gestionară, pe care îl raportează societăţii mamă.

Deşi nu are personalitate juridică, sucursala are totuşi un sediu, care reprezintă un sediul secundar al societăţii mamă. Sucursala se va înregistra din punct de vedere fiscal în localitatea unde îşi are sediul.

Obiectul de activitate al sucursalei este identic cu cel al societăţii mamă.

Denumirea (firma) sucursalei este compusă din denumirea societăţii-mamă, la care se adaugă sediul acesteia (localitatea), urmat de cuvântul „sucursală” şi de sediul acesteia (localitate şi/sau ţară).

Sucursala trebuie înregistrată atât în Registrul Comerţului de la sediul societăţii mamă, cât şi în Registrul Comerţului de la locul unde este înfiinţată.

C. Birourile, punctele de lucru, agenţiile Birourile sau punctele de lucru, agenţiile etc. reprezintă simple sedii

secundare ale societăţii comerciale, fără personalitate juridică şi fără autonomia de gestiune pe care o are sucursala.

Birourile sau punctele de lucru, agenţiile etc., se înregistrează doar în Registrul Comerţului de la sediul societăţii mamă.

D. Reprezentanţa comercială Reprezentanţa este, de asemenea, o formă de sediu secundar al

societăţii comerciale, ce nu are personalitate juridică. Spre deosebire de celelalte forme de sediu secundar, reprezentanţa

nu poate desfăşura activităţi de comerţ, nu are structura unei întreprinderi, ci poate doar reprezenta societatea comercială-mamă, având funcţia de intermediar între societatea comercială-mamă şi partenerii ei contractuali.

Reprezentanţa unei societăţi comerciale române pe teritoriul României se înregistrează, ca toate formele de sediul secundar, în Registrul Comerţului de la sediul societăţii mamă (art. 7, lit. g şi art. 8, lit. l din Legea nr. 31/1990).

Reprezentanţa unei societăţi comerciale străine pe teritoriul României nu se înregistrează la Registrul Comerţului, ci la Ministerul Industriei şi Comerţului, conform Decretului nr.122/1990, care este actul normativ special ce reglementează activitatea acestor reprezentanţe.

74

E. Grupurile de societăţi În alte sisteme de drept, există norme speciale pentru societăţile

care au legătură între ele, din punct de vedere al asociaţilor, şi care sunt considerate ca făcând parte din acelaşi grup.

Astfel, în Anglia şi SUA, există holding-urile, în Franţa grupurile de societăţi, în Germania cartelurile etc.

În România, noţiunea de grup de societăţi comerciale are o reglementare în materia concurenţei comerciale, din perspectiva formelor de concentrare economică pentru care este necesar avizul Consiliului Concurenţei.

Societăţile multinaţionale, transnaţionale, internaţionale sunt noţiuni economice şi nu îşi găsesc, de regulă, reglementări legale în legislaţiile naţionale şi, evident, nici în legislaţia comercială din România.

11. Modul de constituire a societăţii comerciale

Astfel, cum am arătat, societatea comercială are o componentă contractuală, dar şi una instituţională, devenind persoană juridică.

În sens strict, constituirea societăţii comerciale are în vedere aceste două componente şi presupune parcurgerea mai multor etape, în care asociaţii îşi exprimă, cu îndeplinirea condiţiilor de formă legale, acordul pentru constituirea societăţii comerciale, iar apoi sunt îndeplinite formalităţile cerute de lege pentru dobândirea personalităţii juridice.

În sens larg, constituirea societăţii comerciale cuprinde şi etapele ulterioare dobândirii personalităţii juridice, necesar a fi parcurse pentru ca societatea comercială să poată funcţiona din punct de vedere juridic, iar constituirea ei să fie opozabilă tuturor terţilor.

Etapele constituirii societăţii comerciale prezintă anumite deosebiri între societăţile care se constituie prin subscripţie simultană şi cele constituite prin subscripţie publică.

11.1. Verificarea disponibilităţii firmei

şi, după caz, a emblemei

Asociaţii au obligaţia ca, înainte de semnarea actelor constitutive, să verifice disponibilitatea firmei şi, dacă este cazul, a emblemei alese, obţinând de la Registrul Comerţului o dovadă de rezervare a acestora.

75

11.2. Întocmirea actului constitutiv

După verificarea disponibilităţii firmei şi, după caz, a emblemei, asociaţii întocmesc şi semnează actul constitutiv, care cuprinde manifestarea lor expresă de voinţă în sensul constituirii societăţii comerciale, precum şi clauze legate de înfiinţarea, funcţionarea şi încetarea societăţii comerciale.

Caracterele, condiţiile de validitate, conţinutul actului constitutiv fac obiectul unei analize mai ample în capitolul următor.

11.3. Alte acte necesare constituirii societăţii comerciale

În afara actului constitutiv, sunt necesare şi alte acte în vederea constituirii societăţii comerciale, anume: actele privitoare la sediu (contracte de închiriere, de vânzare-cumpărare etc.) şi la conturile bancare în care urmează a fi vărsate aporturile în numerar (documentele necesare deschiderii acestor conturi bancare).

Încheierea acestor acte este posibilă deoarece societatea comercială are o capacitate de exerciţiu limitată, în sensul că reprezentanţii acesteia numiţi în actul constitutiv vor putea încheia actele juridice necesare dobândirii personalităţii juridice.

11.4. Vărsarea aporturilor

Vărsarea aportului în numerar se face prin depunerea sumei de bani în contul societăţii comerciale ce se constituie, deschis la o bancă din România. Vărsarea aportului în natură se face prin transmiterea proprietăţii bunurilor ce formează obiectul acestui aport, care se realizează prin chiar încheierea actului constitutiv.

Pentru înmatricularea societăţii pe acţiuni este necesară vărsarea aportului minim cerut de lege (cel puţin 30% din capitalul social subscris), iar la celelalte societăţi este obligatorie vărsarea integrală a capitalului subscris.

11.5. Obţinerea unor avize prealabile

În unele situaţii, pentru constituirea unor societăţi comerciale este necesară obţinerea unor avize prealabile, de la autorităţile competente (de exemplu: societăţile bancare, în temeiul Legii nr. 58/1998; societăţile de asigurări, în temeiul Legii nr. 32/2000 etc.)

76

11.6. Înmatricularea societăţii comerciale în Registrul Comerţului

A. Încheierea judecătorului delegat Cererea de înmatriculare se depune la Biroul unic din cadrul

Registrului Comerţului, în a cărui rază teritorială se află sediul social. Cererea de înmatriculare se soluţionează, de regulă, în procedură cu

caracter necontencios. În anumite situaţii, însă, dacă terţe persoane formulează cereri de intervenţie prin care solicită respingerea cererii de înmatriculare, este posibilă soluţionarea acesteia şi în procedură contencioasă.

Cererea de înmatriculare poate fi formulată numai de categoriile de persoane enumerate de Legea nr. 31/1990:

– fondatorii sau administratorii societăţii, ori un împuternicit al acestora. Aceste persoane au obligaţia de a solicita înmatricularea societăţii în termen de 15 zile de la data semnării actului constitutiv;

– oricare dintre asociaţi (alţii decât fondatorii sau administratorii), în cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au cerut înmatricularea ei în termen legal, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire.

Competenţa de soluţionare a cererii de înmatriculare a societăţii comerciale revine judecătorului delegat de preşedintele tribunalului în raza căruia se află oficiul Registrului Comerţului căruia i s-a adresat cererea. În cazul în care se solicită înregistrarea unei sucursale, aceasta este de competenţa judecătorului delegat la oficiul Registrului Comerţului din judeţul în care va funcţiona sucursala.

Dacă sunt întrunite condiţiile legale de înmatriculare, judecătorul delegat va admite cererea, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului.

În cazul în care cerinţele legale nu sunt îndeplinite sau când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii, judecătorul delegat respinge, motivat, cererea. Totuşi, dacă asociaţii înlătură neregularităţile, judecătorul delegat va admite cererea.

În orice caz, respingerea cererii de înmatriculare pentru neregularităţile constatate nu are autoritate de lucru judecat, conform art.

77

337, C.pr.civ., astfel că asociaţii societăţii a cărei înmatriculare a fost respinsă vor putea proceda la remedierea neregularităţilor şi la reiterarea cererii de înmatriculare.

Încheierea judecătorului delegat este supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la data pronunţării, ceea ce reprezintă o normă derogatorie de la dreptul comun.

De asemenea, spre deosebire de dreptul comun în materia procedurii necontencioase, încheierea de admitere a cererii de înmatriculare este executorie numai după ce a devenit irevocabilă, astfel că înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data la care încheierea judecătorului delegat a devenit irevocabilă.

Înmatricularea societăţii comerciale reprezintă momentul la care aceasta dobândeşte personalitate juridică.

B. Atribuirea codului unic de înregistrare şi eliberarea certificatului de înmatriculare După încuviinţarea înmatriculării de către judecătorul delegat la

Registrul Comerţului, Biroul unic comunică Ministerului Finanţelor Publice datele din cererea de înmatriculare, iar acesta atribuie, în termen de maximum 24 de ore, codul unic de înregistrare.

Oficiul Registrului Comerţului eliberează apoi certificatul de înmatriculare, în care este menţionat codul unic de înregistrare.

11.7. Autorizarea funcţionării

Prin autorizarea funcţionării societăţii comerciale se înţelege obţinerea avizelor, autorizaţiilor şi, după caz, a acordurilor strict necesare pentru începerea activităţii acestora.

Pentru obţinerea acestora, se depun la Biroul unic, ca anexă la cererea de înmatriculare, toate documentele doveditoare necesare, pe care apoi Biroul unic le transmite fiecărei autorităţi publice implicate în procedura de înregistrare şi autorizare a funcţionării comerciantului.

În termen de maximum 20 de zile de la înregistrarea dosarului primit de la solicitant se eliberează: avize, autorizaţii şi, după caz, acorduri necesare funcţionării, certificatul de înregistrare a comercian-tului, ca anexă la certificatul de înmatriculare a societăţii.

Obţinerea acestor avize, autorizaţii sau acorduri este necesară numai dacă în spaţiul destinat sediului social sau secundar se desfăşoară

78

activităţile ce constituie obiectul de activitate al comerciantului, potrivit celor prevăzute în actul constitutiv. În caz contrar, pe baza unei declaraţii pe proprie răspundere dată la Biroul unic, anexa la certificatul de înregistrare va fi completată cu menţiunea „Nu este necesară în această etapă”, fără a se percepe vreo taxă, comerciantul fiind obligat să obţină autorizaţiile necesare înainte de începerea oricăreia dintre activităţile prevăzute în actul constitutiv.

Dreptul comerciantului de a-şi începe activitatea se naşte numai la eliberarea certificatului de înregistrare şi a anexei.

11.8. Publicarea în Monitorul Oficial

O dată cu efectuarea înregistrării, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică din oficiu direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale, precum şi Regiei Autonome „Monitorul Oficial”, spre publicare, pe cheltuiala comerciantului.

La cererea şi pe cheltuiala comerciantului, se pot publica în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, încheierea judecătorului delegat, integral, şi actul constitutiv, vizat de judecătorul delegat, integral sau în extras.

11.9. Specificul înmatriculării societăţilor care se constituie prin subscripţie publică

Societăţile comerciale pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică, denumite şi societăţi deţinute public, prezintă anumite deosebiri în ceea ce priveşte procedura constituirii, faţă de societăţile care se constituie prin subscripţie simultană.

Art. 34 din Legea nr. 31/1990 dispune că societăţile comerciale pe acţiuni constituite prin subscripţie publică vor fi considerate societăţi deschise, la care ulterior se referă Legea nr. 52/1994, privind valorile mobiliare şi bursele de valori. Legea nr. 52/1994 este însă în prezent abrogată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, aprobată prin Legea nr. 525/2002, ceea ce înseamnă că dispoziţiile Legii nr. 31/1990 se vor completa cu cele ale legislaţiei în vigoare în prezent, care însă nu mai utilizează denumirea de „societăţi deschise”, ci pe cea de „societăţi deţinute public”.

79

Particularităţile constituirii societăţilor deţinute public sunt prevăzute aşadar de art. 17-34 din Legea nr. 31/1990, precum şi de reglementările speciale cuprinse în Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, cu modificările aduse prin Legea nr. 525/2002.

Principalele etape în constituirea societăţii comerciale deţinute public sunt:

a. Întocmirea prospectului de emisiune Fondatorii trebuie să întocmească în formă autentică un prospect de

emisiune (care reprezintă un anunţ de ofertă de acţiuni), care cuprinde datele ce trebuie precizate în actul constitutiv, cu excepţia celor privind pe administratori şi cenzori, şi în care se stabileşte data închiderii subscripţiei.

Conform Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, pentru ofertele publice de valori mobiliare reglementate de acest act normativ conţinutul minim de informaţii pe care trebuie să îl cuprindă prospectul de ofertă este stabilit de C.N.V.M. prin normele adoptate de aceasta.

b. Obţinerea avizului C.N.V.M. Conform Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, orice

ofertă publică de valori mobiliare reglementată de acest act normativ necesită autorizarea Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), înainte de publicarea anunţului şi/sau a prospectului său.

c. Încuviinţarea judecătorului delegat pentru publicarea prospectului de emisiune

Prospectul de emisiune semnat de fondatori în formă autentică trebuie depus, înainte de publicare, la oficiul Registrului Comerţului din judeţul în care se va stabili sediul societăţii, pentru ca judecătorul delegat să autorizeze publicarea prospectului de emisiune.

Procedura de soluţionare a acestei cereri este necontencioasă, dar, aşa cum am arătat şi în cazul cererii de înmatriculare a societăţilor închise, este posibilă şi soluţionarea în procedură contencioasă, dacă există opoziţii.

d. Publicarea prospectului de emisiune Conform Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, pentru

orice ofertă publică de valori mobiliare reglementată de acest act normativ, anunţul de ofertă trebuie publicat în două cotidiene de difuzare

80

naţională şi în acelaşi timp prospectul trebuie să fie făcut disponibil investitorilor cel puţin la sediile emitentului şi ale societăţii de servicii de investiţii financiare implicate şi comunicat pieţei reglementate respective.

La data publicării anunţului de ofertă, aceasta devine obligatorie, având conţinutul şi forma în care a fost autorizată, inclusiv cu amendamentele stabilite de C.N.V.M., dacă este cazul.

e. Subscrierea acţiunilor Subscrierile de acţiuni, adică exprimarea de către persoanele

doritoare a acceptării ofertei cuprinse în prospectul de emisiune, se fac pe unul sau pe mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat.

Societatea se poate constitui numai dacă întregul capital social a fost subscris.

Dacă subscrierile publice depăşesc capitalul social prevăzut în prospectul de emisiune sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripţiei.

f. Vărsarea valorii acţiunilor subscrise Societatea se poate constitui numai dacă fiecare acceptant a vărsat

în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară sau la una din unităţile acestora. Restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare.

Acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral.

Vărsămintele efectuate pentru constituirea societăţii prin subscripţie publică vor fi predate persoanelor însărcinate prin actul constitutiv cu încasarea lor, iar în lipsa unei asemenea dispoziţii, persoanelor desemnate prin decizia consiliului de administraţie, după prezentarea certificatului la oficiul Registrului Comerţului, din care rezultă înmatricularea societăţii. Dacă constituirea societăţii nu a avut loc, restituirea vărsămintelor se va face direct acceptanţilor.

g. Adunarea constitutivă Cel mai târziu în termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii,

fondatorii trebuie să convoace adunarea constitutivă, printr-o înştiinţare

81

publicată în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, şi în două ziare cu largă răspândire, cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare.

Au dreptul să participe la adunarea constitutivă cei care au acceptat subscripţia.

Adunarea constitutivă are următoarele obligaţii: – verifică existenţa vărsămintelor; – examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a

aporturilor în natură; aprobă participările la beneficii ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii;

– discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi, şi desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii;

– numeşte pe administratori şi cenzori. Dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor,

operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, adunarea constitutivă numeşte unul sau mai mulţi experţi care îşi vor da avizul asupra evaluărilor. După ce experţii au depus raportul de evaluare, fondatorii convoacă din nou adunarea constitutivă.

h. Înmatricularea societăţii, obţinerea avizelor, publicarea în Monitorul Oficial În continuare, înmatricularea societăţilor deţinute public urmează

proceduri similare cu cele aplicabile societăţilor închise.

12. Actul constitutiv

12.1. Denumirea de act constitutiv

Potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, actele juridice prin care se constituie societăţile comerciale pot diferi de la o formă de societate la alta, şi anume:

– societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate;

– societatea pe acţiuni, în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut;

82

– societatea cu răspundere limitată cu asociat unic se constituie numai prin statut.

Statutul şi contractul de societate sunt denumite împreună acte constitutive. Ele pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Pentru acest motiv, în cele ce urmează, vom analiza actul constitutiv al societăţii comerciale, cu referire la contractul de societate, la statut şi la înscrisul unic ce le poate reuni.

12.2. Caracterele juridice ale actului constitutiv

Actul constitutiv prezintă următoarele caractere: – act juridic plurilateral, în sensul că la încheierea lui participă mai

multe persoane. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, actul constitutiv este un act juridic unilateral, fiind manifestarea de voinţă a unei singure persoane;

– contract sinalagmatic, dat fiind faptul că părţile îşi asumă fiecare obligaţii reciproce (mai puţin în situaţia societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic). În privinţa acestui caracter, în unele opinii, aflate însă în minoritate, actul constitutiv este considerat nu un contract, ci act colectiv, deoarece se consideră că asociaţii nu au obligaţii unii faţă de alţii, ci cu toţii faţă de societatea pe care o constituie;

– act juridic cu titlu oneros, deoarece fiecare asociat urmăreşte un scop patrimonial;

– act juridic comutativ, întinderea obligaţiilor asociaţilor fiind cunoscută la încheierea actului constitutiv;

– act juridic constitutiv de drepturi; – act juridic solemn, prin care se încheie acordul de voinţă al

părţilor, dat în formă scrisă sau, în anumite situaţii, în formă autentică. Acest caracter este relevat de dispoziţiile art. 4 alin. 4 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76 / 2001.

12.3. Condiţiile de validitate ale actului constitutiv

Condiţiile de validitate ale actului constitutiv se împart în condiţii de formă şi condiţii de fond.

Condiţia de formă este încheierea actului în formă scrisă, fie cu dare de dată certă, fie în formă autentică. Forma autentică este obligatorie ad validitatem în anumite situaţii:

83

– când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren;

– când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei, pentru obligaţiile sociale;

– când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică. În privinţa condiţiilor de fond, actul constitutiv, ca manifestare de

voinţă în sensul constituirii societăţii comerciale, trebuie să îndeplinească toate condiţiile de fond ale actelor juridice civile, prevăzute de art. 948 şi urm., C. civ., anume:

– capacitatea deplină de exerciţiu a părţilor contractante; – consimţământul valabil exprimat; – obiectul determinat, licit şi moral al actului (obiectul de activitate

al societăţii); – cauza sau scopul licit şi moral ale actului. În plus faţă de aceste condiţii general aplicabile actelor juridice civile,

Legea nr. 31/1990 prevede o serie de norme speciale, care circumstanţiază condiţiile de fond general aplicabile actelor juridice civile.

a. Capacitatea părţilor Părţile actului constitutiv sunt asociaţii. Asociaţii care îşi exprimă consimţământul în actul constitutiv, la

constituirea societăţii comerciale, se numesc fondatori. În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, asociaţii sunt denumiţi acţionari.

Ca regulă, societatea trebuie să aibă cel puţin doi asociaţi, prin urmare părţi în actul constitutiv. De la această regulă, Legea nr. 31/1990 instituie următoarele excepţii:

– societatea cu răspundere limitată poate fi constituită şi de un singur asociat;

– societatea cu răspundere limitată poate să aibă cel mult 50 de asociaţi;

– societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni trebuie să aibă cel puţin cinci acţionari.

În principiu, conform principiului libertăţii de asociere, orice persoană fizică sau juridică ce are capacitate de exerciţiu poate fi parte într-un contract de societate, Conform art. 6, alin. 2 din Legea nr.31/1990, nu pot fi asociaţi persoanele incapabile conform legii.

84

Legea nr. 31/1990 prevede şi anumite incapacităţi speciale: – incapacităţi generate de principiul specialităţii capacităţii de

folosinţă, care limitează libertatea de asociere a persoanelor juridice (conform Decretului nr. 31/1954);

– incapacităţi generate de săvârşirea de infracţiuni. Astfel, nu pot fi fondatori persoanele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită etc. (art.6, alin.2 din Legea nr.31/1990). În mod evident, această incapacitate este specifică persoanelor fizice;

– incapacităţi generate de respectarea principiilor concurenţei comerciale: asociaţii în societăţile în nume colectiv nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, la alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate fără consimţământul celorlalţi asociaţi (art. 82, alin.1 din Legea nr. 31/1990); o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată (art.14, alin.1 din Legea nr. 31/1990).

b. Consimţământul părţilor Consimţământul asociaţilor la încheierea actului constitutiv trebuie

să îndeplinească toate cerinţele legale privitoare la încheierea oricărui act juridic, respectiv:

– să fie exprimat cu discernământ; – să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice, respectiv,

în cazul actului constitutiv, să fie exprimat cu intenţia de a desfăşura în comun cu ceilalţi asociaţi o activitate comercială în scopul obţinerii de profit (affectio societatis);

– să fie exteriorizat, anume, astfel cum am arătat în analiza condiţiilor de formă, să fie exprimat în scris cu dare de dată certă sau în formă autentică;

– să nu fie viciat. În privinţa viciilor de consimţământ, menţionăm faptul că existenţa mai multor asociaţi conduce la anumite consecinţe. Astfel, în cazul erorii asupra persoanei, aceasta va atrage nulitatea numai în cazul societăţilor de persoane, deoarece numai în aceste cazuri identitatea co-contractantului este un element determinant în încheierea contractului; dolul viciază actul constitutiv numai dacă provine de la toţi ceilalţi asociaţi sau de la o persoană ce reprezintă valabil societatea.

85

c. Cauza actului constitutiv Cauza, element a cărui definiţie este disputată în doctrină, este

scopul urmărit de părţi, respectiv de asociaţi, la încheierea actului constitutiv, anume obţinerea de beneficii.

Cauza trebuie să fie licită şi morală. Clauza leonină, prin care o parte primeşte tot profitul societăţii, este interzisă prin art.1513, C. civ., fiind considerată imorală şi deci va fi nulă.

d. Obiectul actului constitutiv În sensul specific folosit în materia societăţilor comerciale,

„obiectul de activitate” desemnează activitatea, faptele de comerţ pe care le va săvârşi societatea comercială. În cazul în care obiectul de activitate al societăţii descris în actul constitutiv nu cuprinde fapte de comerţ, societatea va fi civilă, şi nu comercială.

În actul constitutiv, obiectul de activitate al societăţii trebuie să fie exprimat folosind Codificarea Activităţilor din Economia Naţională (codul CAEN), reglementată de H.G. nr. 656/1997.

Obiectul de activitate trebuie să fie licit şi să nu fie contrar ordinii publice şi bunelor moravuri. Există anumite activităţi care nu pot forma obiectul de activitate al unei societăţi comerciale (H.G. nr.1323/1990).

Pentru anumite activităţi, pot fi necesare autorizaţii administrative. Alte activităţi, deşi pot fi cuprinse în obiectul de activitate, nu pot fi desfăşurate fără obţinerea unor licenţe corespunzătoare.

În sens juridic, prin obiectul actului constitutiv se înţeleg, ca în cazul obiectului oricărui act juridic, prestaţiile la care se obligă părţile.

Principala obligaţie a asociaţilor este de a realiza aportul la capitalul social al societăţii comerciale, pentru constituirea patrimoniului societăţii.

12.4. Conţinutul actului constitutiv

Conţinutul actului constitutiv este stabilit prin art. 7 din Legea nr. 31/1990, pentru societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, şi de art. 8 din Legea nr. 31/1990, pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.

Principalele clauze cuprinse în actul constitutiv privesc următoarele elemente esenţiale:

a. Clauze privitoare la identificarea părţilor În actul constitutiv, trebuie indicate datele de identificare ale

asociaţilor (nume, prenume, cetăţenie, domiciliu pentru persoanele fizice, denumire, naţionalitate, sediu pentru persoanele juridice).

86

La societăţile în comandită, unde sunt mai multe categorii de asociaţi, se vor indica asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi.

b. Clauze privitoare la elementele de identificare ale societăţii comerciale, ca persoană juridică

În actul constitutiv, se vor arăta: – forma societăţii comerciale; – denumirea (firma) şi emblema societăţii, dacă este cazul; – sediul social. Dacă este cazul, se vor preciza sediile secundare, atunci când se

înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare.

c. Clauze privitoare la condiţiile actului constitutiv al societăţii comerciale

Actul constitutiv trebuie să conţină clauze privitoare la: – obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a

activităţii principale; – capitalul social subscris şi cel vărsat; – aportul fiecărui asociat; se vor arăta formele aportului (în

numerar sau în natură), valoarea aportului în natură şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris;

– părţile sociale sau acţiunile emise. Se vor indica numărul şi valoarea nominală ale părţilor sociale sau

ale acţiunilor emise şi numărul atribuit fiecărui asociat. În privinţa acţiunilor, se va specifica dacă acestea sunt nominale sau

la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul,

valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni; – partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi la societăţile în

nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată şi avantajele rezervate fondatorilor, la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni constituite prin subscripţie publică.

d. Clauze privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii

Actul constitutiv al tuturor societăţilor comerciale va trebui să indice persoanele care reprezintă societatea, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

87

În cazul societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, clauzele privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii (organele de conducere, administrare şi control, atribuţiile, funcţionarea şi răspunderea lor) au o mai mare întindere în cuprinsul actului constitutiv decât la celelalte tipuri de societăţi, deoarece organizarea internă a acestor societăţi de capitaluri este mai complexă.

e. Clauze privitoare la durata şi încetarea societăţii Actul constitutiv va trebui să indice durata societăţii comerciale,

care poate fi limitată sau nelimitată, precum şi modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

f. Alte clauze În situaţia în care pe durata constituirii societăţii au fost încheiate în

numele acesteia anumite acte necesare constituirii şi au fost efectuate anumite cheltuieli, pentru recuperarea lor este necesar ca în actul constitutiv să se prevadă operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni.

De asemenea, cu privire la anumite tipuri de litigii, este posibilă stipularea unei clauze prin care să se prevadă posibilitatea soluţionării acelor litigii pe calea arbitrajului.

*

Majoritatea clauzelor ce trebuie să le conţină actul constitutiv au fost deja examinate cel puţin succint în dezvoltările anterioare.

Au rămas însă trei probleme de importanţă majoră, asupra cărora vom insista în continuare, şi anume, capitalul social, organele de conducere şi control ale societăţii comerciale şi modul de soluţionare a litigiilor în legătură cu societăţile comerciale.

12.5. Capitalul social

Capitalul social este format, atât la constituire cât şi ulterior, din aportul asociaţilor, care este obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un bun, o valoare patrimonială.

88

Capitalul social poate fi definit, aşadar, ca suma totală, exprimată în bani, a valorii aporturilor asociaţilor, mai puţin cea a aporturilor în muncă, cu care aceştia participă la constituirea patrimoniului social al societăţii.

Capitalul social poate avea două expresii valorice: a. capitalul subscris, reprezentând valoarea totală a aporturilor

subscrise de asociaţi; b. capitalul vărsat, reprezentând valoarea totală a aporturilor

vărsate de asociaţi. Ca regulă, capitalul social minim este de 2.000.000 lei pentru

societăţile cu răspundere limitată şi de 25.000.000 lei pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, nefiind stabilită nici o limită minimă legală în cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă. Pentru societăţile comerciale din anumite domenii (bancar, asigurări etc.), legile speciale impun un capital social minim mai mare.

Din punct de vedere contabil, capitalul social nu are o existenţă reală, ci este evidenţiat numai scriptic. În bilanţul contabil, expresia valorică a capitalului social este evidenţiată în pasivul societăţii, deoarece, în cazul lichidării societăţii, acesta reprezintă o datorie pe care societatea trebuie să o achite, prin distribuire, asociaţilor. Sumele de bani şi bunurile care constituie aportul în numerar sau natură la capitalul social se evidenţiază în bilanţul contabil ca activ al societăţii, deoarece fac parte din patrimoniul acesteia.

Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă o garanţie, pentru creditorii sociali, a existenţei unui minim de bunuri şi sume de bani în patrimoniul social. Urmare acestei funcţii, Legea nr. 31/1990 a impus anumite caractere capitalului social:

– Capitalul social este fix, în sensul că nu poate fi modificat, fie majorat fie micşorat, decât prin modificarea actelor constitutive cu respectarea tuturor formalităţilor legale şi cu dreptul de opoziţie al creditorilor.

– Capitalul social este intangibil, în sensul că nu poate fi folosit pentru plata de dividende asociaţilor.

– Capitalul social trebuie să fie real, în sensul că asociaţii trebuie să realizeze vărsămintele la care s-au obligat, iar în momentul constituirii societăţii în patrimoniul social trebuie să se găsească bunuri a căror valoare se fie cel puţin egală cu cea a capitalului social.

Capitalul social este divizat în mai multe fracţiuni, denumite:

89

a. părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă;

b. părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată; valoarea nominală a unei părţi sociale nu poate fi mai mică de 100.000 lei;

c. acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni; valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 1.000 lei.

*

Pentru a se evita unele confuzii cu noţiunea juridică a patrimoniului din dreptul civil, precizăm că patrimoniul societăţii îl reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor societăţii. Activul social cuprinde totalitatea drepturilor societăţii comerciale, iar pasivul social totalitatea obligaţiilor sociale.

Patrimoniul social este, aşadar, o noţiune diferită de capitalul social. Numai la constituirea societăţii, patrimoniul social este constituit din totalitatea aporturilor asociaţilor, fiind egal cu capitalul social (în sens juridic, iar nu contabil), însă în cursul funcţionării societăţii, este normal ca acestea să aibă valori diferite, de vreme ce după constituire, în activitatea sa, societatea dobândeşte alte drepturi şi îşi asumă obligaţii.

În conformitate cu art. 3, alin. 1 din Legea nr. 31/1990, obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, ceea ce constituie o imperfecţiune de redactare a legii. În realitate, obligaţiile sociale sunt parte a patrimoniului social, anume a pasivului social. Obiectul gajului general al creditorilor sociali este activul social, respectiv totalitatea drepturilor societăţii comerciale.

*

Astfel, cum am arătat, aporturile asociaţilor sunt obligaţiile pe care aceştia şi le asumă de a aduce în societate anumite valori patrimoniale. Prin termenul de aport mai este desemnat însă şi obiectul acestuia, anume bunul sau valoarea patrimonială adusă de asociat în societate.

După obiectul său, aportul cunoaşte mai multe distincţii: a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani. Acest aport este obligatoriu la constituirea societăţii comerciale,

fiind considerat esenţial pentru demararea activităţii comerciale, fără a se mai stabili limite minime obligatorii cum a fost reglementarea în vigoare până în anul 1997.

90

b) Aportul în natură are ca obiect anumite bunuri. Acest bunuri pot fi, fără restricţii, mobile sau imobile, corporale sau

necorporale. Bunurile pot fi transmise cu titlu de proprietate sau cu alt titlu (uz,

uzufruct). În cazul în care în actul constitutiv nu se prevede cu ce titlu sunt aduse bunurile, conform art. 65 din Legea nr. 31/1990, se va considera că bunurile sunt aduse cu titlu de proprietate.

În toate cazurile, valoarea în bani a aportului în natură trebuie evaluată, fie de către asociaţi, fie prin expertiză. În cazul înfiinţării unei societăţi cu răspundere limitată cu unic asociat, stabilirea valorii aportului în natură prin expertiză este obligatorie.

c. Aportul în creanţe are ca obiect creanţe pe care asociatul creditor le are faţă de terţe persoane, fiind de fapt o cesiune de creanţă.

Aportul în creanţe nu este admis la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată.

În cazul în care aportul în creanţe este totuşi admis, asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor.

d. Aportul în muncă (denumit şi „aport în industrie”) are ca obiect munca asociaţilor. Acest tip de aport poate fi adus numai de către asociaţii în societatea în nume colectiv şi de asociaţii comanditaţi în societăţile în comandită, însă acest aport nu este cuprins în capitalul social.

Actul de asumare a obligaţiei de aport poartă denumirea de „subscriere la capitalul societăţii”, iar executarea acestei obligaţii de „vărsare” sau „eliberare” a capitalului.

În actul constitutiv, trebuie stabilite atât aporturile subscrise, cât şi termenele de vărsare a capitalului. La societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni este obligatorie vărsarea a cel puţin 30% din capitalul social subscris la constituire, restul de 70% trebuind a fi vărsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii. La celelalte forme de societăţi comerciale, întreg capitalul social trebuie vărsat la constituirea societăţii comerciale.

91

La societăţile pe acţiuni, după constituirea lor, modul de transmitere a acţiunilor diferă după cum acţiunile sunt nominative sau la purtător:

a. Acţiunile nominative se transmit prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor societăţii care le-a emis, subscrisă atât de cedent cât şi de cesionar, la care se adaugă menţiunea făcută pe acţiune.

b. Acţiunile la purtător se transmit prin simpla lor predare (tradiţiune), fără alte proceduri sau acorduri necesare de la societate, asociaţi sau alte organisme.

Spre deosebire de acţiuni, regimul transmiterii părţilor sociale este supus unor restricţii şi unor formalităţi obligatorii de publicitate: este necesar acordul celorlalţi asociaţi (pentru acte inter vivos, dar nu şi mortis causa – succesiuni) şi înregistrarea în Registrul Comerţului.

12.6. Organele societăţii comerciale

Organele societăţii comerciale se împart în: – organe de conducere; – organe de administrare; – organe de control. Modul de numire, componenţa şi atribuţiile acestor organe diferă de

la o formă de societate comercială la alta, existând totuşi anumite principii comune.

12.6.1. Organele de conducere ale societăţii comerciale

Organul de conducere al unei societăţi comerciale este cel care are atribuţiile de decizie depline în ceea ce priveşte societatea, fiind organul suprem ce exprimă voinţa socială.

În toate formele de societăţi comerciale, organul de conducere este Adunarea generală a asociaţilor, mai puţin în cazul societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, în care atribuţiile adunării generale revin asociatului unic.

A. Componenţa adunării generale Adunarea generală este formată din totalitatea asociaţilor societăţii

comerciale. În cazul societăţilor pe acţiuni, prin actul constitutiv se pot stabili

anumite categorii de acţiuni care conferă titularilor drepturi diferite, cum

92

este cazul acţiunilor preferenţiale cu dividend prioritar şi fără drept de vot. În aceste situaţii, titularii fiecărei categorii de acţiuni se întâlnesc în adunări generale distincte, conform celor stabilite în actul constitutiv.

Adunările generale sunt de două feluri, ordinare şi extraordinare, deosebirile între aceste două categorii fiind cu privire la atribuţii şi la funcţionare.

Legea nr. 31/1990 cuprinde reglementări multiple privind adunarea generală, în cazul societăţii pe acţiuni, şi mai puţin în cazul celorlalte societăţi comerciale. Dispoziţiile privitoare la societăţile pe acţiuni sunt considerate însă aplicabile, în lipsă de dispoziţie contrară, şi celorlalte forme de societăţi comerciale.

B. Atribuţiile adunării generale Intră în competenţa de decizie a adunării generale ordinare: a) să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după

ascultarea raportului administratorilor şi cenzorilor, şi să fixeze dividendul;

b) să aleagă pe administratori şi cenzori; c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs

administratorilor şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv;

d) să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor; e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz,

programul de activitate, pe exerciţiul financiar următor; f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai

multor unităţi ale societăţii; g) dezbaterea altor probleme înscrise la ordinea de zi. Competenţele adunării generale extraordinare sunt de a lua decizii

cu privire la: a) schimbarea formei juridice a societăţii; b) mutarea sediului societăţii; c) schimbarea obiectului de activitate al societăţii; d) prelungirea duratei societăţii; e) majorarea capitalului social; f) reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de

noi acţiuni; g) fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii;

93

h) dizolvarea anticipată a societăţii; i) conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă; j) conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în

acţiuni; k) emisiunea de obligaţiuni; l) oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă

hotărâre pentru care este cerută aprobarea adunării generale extraordinare. Potrivit art. 114 din Legea nr. 31/1990, adunarea generală

extraordinară va putea delega consiliului de administraţie sau, după caz, administratorului unic, în condiţiile prevăzute de actul constitutiv şi cu majorităţile stabilite de lege pentru validitatea deliberărilor adunării generale extraordinare, exerciţiul următoarelor atribuţii:

– mutarea sediului societăţii; – schimbarea obiectului de activitate al societăţii; – majorarea capitalului social; – reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de

noi acţiuni; – conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă. În practică, sunt două opinii diferite cu privire la natura

competenţelor adunării generale ordinare şi extraordinare, în sensul că: – într-o opinie se consideră că adunarea generală extraordinară nu

poate decide în probleme care sunt de competenţa adunării generale ordinare;

– într-o altă opinie, pe care o îmbrăţişăm, se consideră că adunarea generală extraordinară, de vreme ce presupune condiţii de cvorum şi de vot mai dificil de realizat decât în cazul adunării generale ordinare, va putea oricând decide şi cu privire la probleme ce sunt de competenţa adunării generale ordinare.

C. Funcţionarea adunării generale a) convocarea – data convocării Adunarea generala – atât cea ordinară, cât şi cea extraordinară – va

fi convocată ori de câte ori va fi nevoie, în conformitate cu dispoziţiile actului constitutiv. Adunarea generală ordinară trebuie însă să se întrunească cel puţin o dată pe an, în cel mult 3 luni de la încheierea exerciţiului financiar.

94

– persoana cu drept de convocare Dreptul şi în egală măsură obligaţia de a convoca adunarea generală

revine administratorilor societăţii comerciale, ori de câte ori este necesar sau este obligatoriu conform legii.

În cazul societăţii pe acţiuni, conform art. 119 din Legea nr. 31/1990, administratorii sunt obligaţi să convocare adunarea generală la cererea acţionarilor reprezentând cel puţin o zecime din capitalul social sau o cotă mai mică dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii care intră în competenţa adunării generale. Dacă administratorii nu dau curs acestei cereri, acţionarii vor putea cere instanţei de la sediul societăţii să ordone convocarea şi să desemneze dintre acţionari persoana care o va prezida.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, un asociat sau un număr de asociaţi ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social vor putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări. Deşi nu există o prevedere expresă în acest sens, este unanim acceptat că, în cazul în care administratorii nu dau curs acestei solicitări de convocare, asociaţii ce au solicitat-o vor putea să se adreseze instanţei, în condiţii similare cu cele prevăzute de art. 119 din Legea nr. 31/1990 privitoare la societăţile pe acţiuni.

– forma şi conţinutul convocării Convocarea trebuie făcută în scris, arătându-se locul, ora, data,

precum şi ordinea de zi, cu menţionarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării. Când în ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor.

La societăţile pe acţiuni, convocarea se va publica în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, şi într-unul dintre ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate. Conform art. 117, alin. 4, din Legea nr. 31/1990, dacă toate acţiunile societăţii sunt nominative, convocarea poate fi făcută prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare simplă, expediată cu cel puţin 15 zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului. Aceste dispoziţii legale urmează a se aplica, prin analogie, şi societăţii în comandită pe acţiuni.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, convocarea se va trimite în forma prevăzută în actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziţii speciale,

95

prin scrisoare recomandată, cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea acesteia, cu arătarea ordinii de zi. Aceste dispoziţii legale sunt aplicabile, prin analogie, în cazul societăţilor de persoane.

b) şedinţa adunării generale – prezenţa acţionarilor La societăţile pe acţiuni, în adunarea generală, acţionarii pot fi

prezenţi personal sau pot fi reprezentaţi prin alţi acţionari, în baza unei procuri speciale, în afară de cazul în care în actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel.

În cazul acţionarilor persoane fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă sau fără capacitate de exerciţiu, ca şi în cazul persoanelor juridice, participarea la adunarea generală se realizează prin reprezentanţii lor legali. Însă şi aceştia pot, la rândul lor, să dea procură specială altor acţionari.

– cvorumul Cvorumul este numărul de asociaţi ce este necesar să fie prezenţi

pentru ca adunarea generală să ia decizii în mod valabil. În societăţile pe acţiuni şi în cele în comandită pe acţiuni, cvorumul

necesar pentru deliberare este în principiu diferit în funcţie de felul adunării generale (ordinară sau extraordinară) şi este stabilit prin art. 112 şi 115 din Legea nr. 31/1990.

Astfel, pentru validitatea deliberărilor adunării generale ordinare, este necesară prezenţa unui număr de acţionari a căror acţiuni să reprezinte jumătate din capitalul social. Dacă adunarea generală nu poate lucra din cauza neîntrunirii cvorumului necesar, se va întruni la o a doua convocare, când poate delibera oricare ar fi partea de capital social reprezentată de acţionarii prezenţi.

În ceea ce priveşte adunarea generală extraordinară, dacă în actul constitutiv nu se dispune altfel, este necesară la prima convocare prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social, iar la convocările ulterioare, prezenţa acţionarilor reprezentând jumătate din capitalul social.

Prevederile de mai sus referitoare la cvorum, conform art. 112 şi 115 din Legea nr. 31/1990, nu au caracter imperativ, asociaţii având posibilitatea, prin actul constitutiv, să prevadă alte limite de cvorum.

În societatea cu răspundere limitată, pentru ca adunarea generală să ia decizii, este necesară, la prima convocare, prezenţa majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, iar dacă această condiţie de cvorum nu

96

este îndeplinită, la a doua convocare va putea lua decizii indiferent de numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi. Această regulă este aplicabilă indiferent dacă este ordinară sau extraordinară, afară numai de cazul în care pe ordinea de zi figurează hotărâri ce au ca obiect modificarea actului constitutiv, când este necesară prezenţa tuturor asociaţilor, conform art.187 din Legea nr. 31/1990. Ca şi în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, aceste reguli sunt aplicabile dacă în actul constitutiv nu sunt prevăzute alte condiţii de cvorum.

În societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, cvorumul necesar adoptării deciziilor este reprezentat de asociaţii ce reprezintă majo-ritatea absolută a capitalului social, dacă în actul constitutiv nu se dispune altfel.

– conducerea şedinţei Şedinţa adunării generale este condusă în cazul societăţilor pe

acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni de preşedintele consiliului de administraţie, iar în cazul celorlalte forme de societăţi, dacă nu există un consiliul de administraţie, de unul dintre administratorii societăţii.

– procesul verbal Modul de desfăşurare şi hotărârile adunării generale se

consemnează într-un proces-verbal, întocmit de unu până la trei secretari, care vor verifica lista de prezenţă, precum şi procesul-verbal întocmit de cenzori pentru constatarea îndeplinirii tuturor formalităţilor cerute de lege şi actul constitutiv pentru ţinerea adunării.

Secretar al şedinţei adunării generale poate fi orice persoană desemnată de asociaţi, inclusiv un notar public.

c. dreptul de vot Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social,

astfel că, potrivit Legii nr. 31/1990, orice acţiune sau parte socială achitată dă dreptul la un vot în adunarea generală.

De la această regulă există însă în cazul societăţii pe acţiuni anumite excepţii:

– Actul constitutiv poate cuprinde prevederi speciale prin care să fie stabilite reguli care să deroge de la principiul proporţionalităţii votului cu numărul de acţiuni deţinute (spre exemplu, acţiunile cu dividend prioritar şi fără drept de vot). Totuşi, titularii acţiunilor dintr-o anumită categorie se întrunesc în adunări speciale în care votează problemele care îi privesc în mod direct, în condiţiile stabilite în actul constitutiv.

97

– Actul constitutiv poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune.

– Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţionarii care nu au efectuat vărsămintele ajunse la scadenţă.

– Acţionarii care sunt şi administratori nu pot vota cu privire la descărcarea lor de gestiune.

– Acţionarii care, personal sau ca mandatar, au un interes contrar societăţii nu pot vota şi trebuie să se abţină de la vot.

Dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice convenţie privind exercitarea într-un anumit fel a dreptului de

vot este nulă.

d. majoritatea necesară pentru luarea hotărârilor În societăţile pe acţiuni şi în societăţile în comandită pe acţiuni,

hotărârile de competenţa adunării generale ordinare pot fi luate, la prima convocare, de acţionarii ce deţin majoritatea absolută, iar la a doua convocare, cu majoritatea simplă din capitalul social reprezentat în adunare, dacă în actul constitutiv nu se prevede o majoritate mai mare.

În cazul adunărilor generale extraordinare, art. 115 din Legea nr. 31/1990 prevede că hotărârile pot fi luate cu votul acţionarilor care reprezintă cel puţin jumătate din capitalul social, la prima convocare, iar la cele ulterioare cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin o treime din capitalul social. Aceste prevederi nu sunt imperative şi, prin actul constitutiv, se pot stabili alte condiţii de vot.

În societăţile cu răspundere limitată, adunarea generală decide prin votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, aşadar cu o dublă majoritate. Dacă însă hotărârile au ca obiect modificarea actului constitutiv, este necesar votul unanim al asociaţilor, afară numai dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.

În societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, adunarea generală decide cu majoritatea absolută a asociaţilor.

D. Efectele hotărârii adunării generale. Căile de atac

a) Căile de atac ale asociaţilor. Acţiunea în anularea hotărârii adunării generale

Ca acte juridice colective, hotărârile adunării generale luate în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar şi pentru asociaţii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

98

Pentru a se opune acestor efecte, asociaţii pot să solicite instanţei anularea hotărârii adunării generale care este contrară legii sau actului constitutiv.

Faţă de dreptul comun, acest tip de acţiune este reglementat de o serie de norme de procedură speciale, cuprinse în art. 131 din Legea nr. 31/1990, aplicabil nu numai societăţilor pe acţiuni, ci şi celorlalte forme de societăţi comerciale.

Conform acestui text de lege, pot ataca hotărârile adunării generale numai asociaţii care au luat parte la adunarea generală, au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al adunării, sau asociaţii care nu au fost prezenţi în adunarea generală. Unii autori şi, în practică, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că şi administratorii societăţii comerciale vor putea formula acţiunea în nulitate.

La introducerea acţiunii în anulare, acţionarul este obligat să depună la grefa instanţei cel puţin o acţiune.

Dacă hotărârea este atacată de toţi administratorii, societatea va fi reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege altă persoană.

Acţiunea în anulare este de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea. Cererea în anulare se va introduce la instanţa pe raza teritorială unde societatea îşi are sediul.

Ca o derogare de la principiul publicităţii şedinţei de judecată, cererea se va judeca în camera de consiliu.

Art. 131, alin. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede un termen de prescripţie de 15 zile, în care este posibilă introducerea acţiunii în nulitate.

În privinţa naturii acestui termen, de decădere sau de prescripţie, şi a aplicabilităţii acestuia însă, nici doctrina, nici practica judecătorească nu sunt unitare. Unii autori apreciază că termenul este aplicabil inclusiv cazurilor de nulitate absolută, iar alţii că ar fi aplicabil numai cazurilor de nulitate relativă. În ceea ce ne priveşte, apreciem că termenul prevăzut de art. 131, alin. 2 din Legea nr. 31/1990 poate fi considerat un termen de prescripţie şi este aplicabil numai pentru cazurile de nulitate relativă, deoarece acţiunea în constatarea nulităţii absolute nu poate fi prescriptibilă, interesul ocrotit fiind cel public.

99

În fine, tot ca o derogare de la dreptul comun, hotărârea judecătorească se menţionează în registrul comerţului şi se publică în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, iar de la data publicării este opozabilă tuturor acţionarilor.

O dată cu intentarea acţiunii în anulare, conform art. 132 din Legea nr. 31/1990, reclamantul poate formula şi o cerere de ordonanţă preşedinţială, prin care să solicite instanţei suspendarea executării hotărârii atacate. Încuviinţând suspendarea, instanţa poate obliga pe reclamant la o cauţiune. Împotriva ordonanţei de suspendare se poate face recurs în termen de 5 zile de la pronunţare.

b) Căile de atac ale terţilor. Opoziţia Actul constitutiv, urmare a efectuării publicităţii legale, este

opozabil terţilor neasociaţi, prin derogare de la principiul care guvernează în genere actele juridice civile, anume principiul inopozabilităţii faţă de terţi.

În consecinţă, şi hotărârile adunării generale prin care se modifică actele constitutive ale societăţii comerciale, dacă sunt îndeplinite formalităţile legale de publicitate, sunt opozabile terţilor care nu sunt asociaţi.

Pentru a se opune acestor efecte, terţii pot formula opoziţie la aceste hotărâri ale adunării generale prin care sunt prejudiciaţi, dacă aceste hotărâri privesc modificarea actelor constitutive.

Opoziţia terţilor la hotărârile adunării generale este reglementată de art. 61-62 din Legea nr. 31/1990, care reprezintă cadrul general, dar există şi o serie de reglementări speciale privind opoziţia terţilor pentru diverse hotărâri de adunare generală – opoziţia la prelungirea duratei societăţii peste termenul fixat prevăzută de art. 201 din Legea nr. 31/1990, opoziţia la hotărârea de reducere a capitalului social reglementată de art. 203 din Legea nr. 31/1990, opoziţia la hotărârea de revenire asupra dizolvării societăţii prevăzută de art. 226, alin. 3 din Legea nr. 31/1990, opoziţia creditorilor la fuzionarea sau divizarea societăţii comerciale reglementată de art. 238, alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

Opoziţia suspendă faţă de oponenţi executarea hotărârii asociaţilor până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care legea prevede altfel.

100

Efectul hotărârii judecătoreşti de admitere a opoziţiei este de inopozabilitate a acesteia faţă de terţii care au atacat-o, de blocare a efectelor hotărârii adunării generale atacate faţă de oponent. În această situaţie, în care actul juridic produce efecte între părţi, dar este inopozabil terţului care l-a atacat, societatea se află într-o situaţie de neregularitate.

Competenţa de soluţionare a opoziţiei revine tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societăţii.

Opoziţia se judecă în camera de consiliu. Termenul în care poate fi introdusă opoziţia este de 30 de zile de la

data publicării hotărârii sau a actului adiţional modificator în Monitorul Oficial.

Precizăm că în privinţa opoziţiei, în cuprinsul Legii nr. 31/1990 există norme speciale care reglementează particularităţi ale opoziţiei pentru diverse acte de modificare a actelor constitutive

În fine, este de menţionat faptul că, în materia lichidării societăţilor comerciale, legiuitorul a intitulat „opoziţie” calea prin care asociaţii nemulţumiţi de bilanţul de lichidare pot să solicite modificarea acestuia. Explicaţia acestei diferenţe faţă de calitatea procesuală activă în cadrul opoziţiei reglementate de art. 62 din Legea nr. 31/1990, este dată de faptul că, în această împrejurare, a lichidării societăţii comerciale, asociaţii au calitatea de creditori ai societăţii, care, evident, pot fi prejudiciaţi prin bilanţul de lichidare.

Deşi asupra acestui aspect practica judecătorească nu este constantă, considerăm că hotărârile adunării generale care nu privesc modificarea actelor constitutive pot fi atacate de terţii neasociaţi, însă numai în cazul în care justifică un interes legitim. În acest caz, însă, nu vor mai fi aplicabile prevederile art. 61 din Legea nr. 31/1990, ci normele de drept comun.

Pe de altă parte, terţii vor putea introduce acţiunea în nulitatea însăşi a societăţii comerciale, dacă prin hotărârea adunării generale societatea ajunge într-unul din cazurile prevăzute de art. 56 din Legea nr. 31/1990.

12.6.2. Organele de administrare ale societăţii comerciale

Voinţa socială exprimată în cadrul adunărilor generale trebuie adusă la îndeplinire prin acte concrete de conducere şi execuţie, ceea ce înseamnă practic administrarea sau gestiunea societăţii.

Organul de administrare al societăţii comerciale sunt administratorii acesteia, respectiv unul sau mai mulţi, constituiţi sau nu în cadrul unui consiliu de administraţie.

101

A. Calitatea de administrator Administratorii sunt, de regulă, persoane fizice care au capacitate

deplină de exerciţiu, fiind permisă şi alegerea unei persoane juridice. Administratorul unic sau, dacă există mai mulţi administratori, cel

puţin jumătate din aceştia vor fi cetăţeni români, afară numai dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.

Legea societăţilor comerciale stabileşte anumite interdicţii pentru administratori. Astfel:

– persoanele care, potrivit legii, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori (art. 135 din Legea nr. 31/1990);

– nimeni nu poate funcţiona în mai mult de trei consilii de administraţie concomitent (art. 142 din Legea nr. 31/1990). Interdicţia nu se referă la cazurile când cel ales în consiliul de administraţie este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor sau este administrator al unei societăţi ce deţine pătrimea arătată;

– la societăţile în comandită, numai asociaţii comanditaţi pot fi administratori (art. 83 din Legea nr. 31/1990);

– la societăţile pe acţiuni, membrii comitetului de direcţie şi directorii nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane (art. 143, alin. 5 din Legea nr. 31/1990);

– la societatea cu răspundere limitată, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice (art. 193, alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

B. Desemnarea administratorilor. Durata funcţiei Administratorii sunt desemnaţi de adunarea generală ordinară, cu

cvorumul şi majoritatea specifică fiecărei forme de societate. Numirea administratorilor, atunci când nu se realizează prin actele

constitutive, devine opozabilă terţilor prin îndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege, anume înregistrarea în Registrul Comerţului a menţiunii corespunzătoare şi publicarea în Monitorul Oficial.

102

Conform art. 134 din Legea 31/1990, administratorii sunt „temporari şi revocabili”. Primii administratori pot fi numiţi prin actul constitutiv, însă termenul mandatului lor nu poate fi mai mare de 4 ani. Dacă nu s-a stabilit durata mandatului prin actul constitutiv, el este pentru 2 ani.

Administratorii sunt reeligibili când prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

C. Garanţia La societatea pe acţiuni, fiecare administrator va trebui să depună,

înainte de preluarea funcţiei, o garanţie pentru administraţia sa, prevăzută în actul constitutiv ori, în lipsa unei clauze în acesta, aprobată de adunarea generală a acţionarilor.

Garanţia nu poate fi mai mică decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau decât dublul remuneraţiei lunare. Dacă administratorul este acţionar, garanţia se poate constitui, la cererea acestuia, prin depunerea a 10 acţiuni care, pe perioada mandatului, sunt inalienabile şi se păstrează la societate.

Dacă garanţia nu va fi depusă înainte de data preluării funcţiei, administratorul este considerat demisionat.

Garanţia rămâne în casa societăţii şi nu va putea fi restituită administratorului decât după ce adunarea generală a aprobat bilanţul contabil al ultimului exerciţiu financiar în care administratorul a îndeplinit această funcţie şi i-a dat descărcare.

D. Pluralitatea de administratori. Consiliul de administraţie. Comitetul de direcţie a. În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în situaţia

în care există mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie.

Consiliul de administraţie se întruneşte ori de câte ori este necesar, dar cel puţin o dată pe lună la sediul societăţii,

Convocările pentru întrunirile consiliului de administraţie vor cuprinde locul unde se va ţine şedinţa şi ordinea de zi, neputându-se lua nici o decizie asupra problemelor neprevăzute decât în caz de urgenţă şi cu condiţia ratificării în şedinţa următoare de către membrii absenţi. La şedinţele consiliului de administraţie vor fi convocaţi şi cenzorii.

103

La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.

Pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administraţie este necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul administratorilor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare.

Deciziile în consiliul de administraţie se iau cu majoritatea absolută a membrilor prezenţi.

Nu pot vota în cadrul consiliului de administraţie, şi deci trebuie să se abţină de la vot, înştiinţând despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori:

– administratorii care au, într-o anumită operaţiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societăţii;

– administratorii care ştiu că, într-o anumită operaţiune, sunt interesate soţia, rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea inclusiv.

Consiliul de administraţie poate delega o parte din puterile sale unui comitet de direcţie, compus din membri aleşi dintre administratori.

Membrii comitetului de direcţie vor fi remuneraţi în conformitate cu decizia consiliului de administraţie. Decizia consiliului de administraţie privind suma necesară remunerării membrilor comitetului de direcţie va trebui să fie ratificată de adunarea generală, dacă depăşeşte prevederile actului constitutiv sau dacă acesta nu prevede nimic în această privinţă.

Preşedintele consiliului de administraţie poate fi şi director general sau director, în care calitate conduce şi comitetul de direcţie.

Comitetul de direcţie se întruneşte cel puţin o dată pe săptămână. Deciziile comitetului de direcţie se iau cu majoritatea absolută a

voturilor membrilor săi. În comitetul de direcţie, votul nu poate fi dat prin delegaţie.

Comitetul de direcţie este obligat să prezinte, la fiecare şedinţă a consiliului de administraţie, registrul său de deliberări.

b. În celelalte forme de societate comercială (societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată), nu este obligatoriu ca administratorii să constituie un consiliu de administraţie, deoarece fiecare dintre ei are dreptul de a reprezenta societatea, afară numai dacă prin actul constitutiv nu se stabileşte altfel.

104

Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenţă între administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Pentru actele urgente, a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii, poate decide un singur administrator în lipsa celorlalţi care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administraţie.

E. Atribuţiile administratorilor În esenţă, administratorii trebuie şi pot face toate operaţiunile cerute

pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. Administratorii vor putea să încheie acte juridice prin care să dobândească, să înstrăineze, să închirieze, să schimbe sau să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale extraordinare a asociaţilor.

În acest scop, administratorii au dreptul de a reprezenta societatea. Acest drept nu poate fi transmis decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres, în caz contrar societatea putând, pe de o parte, să pretindă de la cel substituit beneficiile rezultate din operaţiune, iar pe de altă parte, să ceară răspunderea solidară a administratorului cu cel pe care şi l-a substituit pentru eventualele pagube produse societăţii.

Administratorii au următoarele obligaţii: a. să îndeplinească formalităţile necesare constituirii societăţii; b. să depună semnăturile la Registrul Comerţului, în cazul în care a

fost desemnat ca reprezentant al societăţii comerciale; să preia şi să păstreze documentele privind constituirea societăţii;

c. să administreze societatea; d. să urmărească realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; e. să urmărească existenţa reală a dividendelor plătite; f. să ţină în mod corect registrele cerute de lege, care, după caz şi

specificul societăţii, sunt următoarele: – un registru al acţionarilor, care să arate, după caz, numele şi

prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor. Evidenţa acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută de un registru independent privat al acţionarilor;

105

– un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale; – un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie; – un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie; – un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în

exercitarea mandatului lor; – un registru al obligaţiunilor, care să arate totalul obligaţiunilor

emise şi al celor rambursate, precum şi numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor, când ele sunt nominative. Evidenţa obligaţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută conform legislaţiei speciale în această materie;

g. să prezinte cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale, bilanţul exerciţiului financiar precedent, cu contul de profit şi pierderi, însoţit de raportul lor şi de documentele justificative, apoi să prezinte raportul şi bilanţul în adunarea generală;

h. să numească funcţionarii societăţii, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel;

i. să ia parte la toate adunările societăţii, la şedinţele consiliilor de administraţie şi la organele de conducere similare acestora;

j. să îndeplinească toate îndatoririle pe care legea, actul constitutiv şi hotărârile adunărilor generale le impun.

F. Încetarea funcţiei administratorilor Conform art. 72 din Legea nr. 31/1990, raporturile dintre

administrator şi societate sunt guvernate de regulile mandatului. În aceste condiţii, mandatul administratorilor poate înceta: – prin împlinirea termenului pentru care a fost acordat; – prin revocarea mandatului de către societatea comercială; – prin renunţarea administratorului la mandatul primit. Dat fiind faptul că mandatul este comercial şi în majoritatea

cazurilor remunerat conform deciziei adunării generale a asociaţilor, încetarea intempestivă a mandatului atrage răspunderea părţii care a determinat încetarea pentru prejudiciile provocate.

G. Răspunderea administratorilor. Acţiunea în răspundere a. Caracterele răspunderii administratorilor – răspundere contractuală sau delictuală În toate tipurile de societăţi comerciale, raporturile dintre

administratori şi societate sunt guvernate de regulile mandatului

106

comercial şi de dispoziţiile speciale ale Legii nr. 31/1990, conform art. 72 din acest act normativ.

În aceste condiţii, natura răspunderii administratorilor a suscitat numeroase discuţii în literatura de specialitate, opiniile fiind împărţite:

– unii autori consideră că răspunderea este întotdeauna delictuală; – alţi autori consideră că natura răspunderii este întotdeauna

contractuală, şi faptul că mandatul are un conţinut determinat legal şi un conţinut determinat contractual nu schimbă natura raportului juridic din una contractuală în una delictuală în ceea ce priveşte obligaţiile prevăzute de lege;

– în fine, alături de alţi autori, considerăm că răspunderea administratorilor are o dublă natură, contractuală şi delictuală, după cum obligaţia neîndeplinită ori încălcată este prevăzută de actul constitutiv (şi atunci răspunderea este contractuală) ori de lege (şi atunci răspunderea este delictuală). Sunt considerate cazuri de răspundere delictuală încălcarea normelor de concurenţă neloială, a obligaţiei de fidelitate, infracţiunile contra societăţii etc.

Dacă administratorii sunt şi salariaţi, răspunderea este totuşi civilă, iar nu de dreptul muncii.

– răspundere pentru fapta proprie sau pentru fapta altor persoane Funcţie de situaţia de fapt care atrage răspunderea administratorilor,

aceasta poate fi pentru fapta proprie sau pentru fapta altor persoane. Sunt cazuri de răspundere pentru fapta altuia situaţiile în care: – administratorii răspund solidar cu persoana pe care şi-o substituie

fără drept (art. 71 alin. 3 din Legea nr. 31/1990); – administratorii răspund solidar cu predecesorii lor imediaţi dacă,

având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor (art. 144, alin. 4 din Legea nr. 31/1990);

– administratorii răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori şi personalul angajat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor (art. 144, alin. 2 din Legea nr. 31/1990); în acest caz, răspunderea este subsidiară.

– răspundere solidară sau divizibilă Răspunderea administratorilor pentru fapta proprie este: – solidară, în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.

Cu toate acestea, dacă există mai mulţi administratori, răspunderea pentru

107

actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se constate, în registrul deciziilor consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta în scris pe cenzori. Pentru deciziile luate în şedinţele la care un administrator nu a asistat, el rămâne răspunzător dacă, în termen de o lună de când a luat cunoştinţă de acestea, nu a făcut cunoscută împotrivirea în registrul deciziilor consiliului de administraţie şi nu a încunoştinţat despre aceasta în scris pe cenzori. Nu există însă o răspundere a organului colegial, ci individuală, a fiecărui administrator;

– divizibilă, în cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi societăţii cu răspundere limitată, afară numai dacă decizia a fost luată de administratori împreună, fapt de natură să atragă răspunderea lor solidară.

De asemenea, răspunderea administratorilor pentru fapta altor persoane este divizibilă între administratori, chiar dacă este solidară cu persoana pentru care răspunde.

b. Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor În cazul în care este atrasă răspunderea administratorilor, Legea

nr. 31/1990 cuprinde anumite norme speciale care reglementează posibilitatea ca administratorii să fie acţionaţi în justiţie, precum şi sancţiunile ce se pot aplica, în mod diferit în funcţie de fapta pe care aceştia au săvârşit-o.

– acţiunea în răspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea obligaţiilor ce le revin

Este acţiunea clasică, întemeiată pe dispoziţiile art. 73 din Legea nr. 31/1990, care intervine în majoritatea cazurilor de răspundere a administratorilor pentru neîndeplinirea obligaţiilor care le revin.

Pot formula o acţiune în răspunderea administratorilor: – societatea comercială, prin adunarea generală care este organul

de decizie (în temeiul art. 150 din Legea nr. 31/1990); – asociaţii minoritari, dacă societatea nu acţionează împotriva

administratorilor datorită poziţiei deţinute de aceştia (în temeiul art. 152 din Legea nr. 31/1990). Se observă că legea nu acordă pe parcursul existenţei societăţii acţionarilor majoritari dreptul de a promova direct o acţiune în răspunderea administratorilor, ci numai prin decizia corespunzătoare a adunării generale.

108

În cazul falimentului, Legea nr. 64/1995 recunoaşte dreptul de a promova o acţiune în răspunderea împotriva administratorilor:

– administratorului sau lichidatorului (desemnaţi în cadrul procedurii de faliment);

– creditorilor, asociaţilor sau acţionarilor şi Camerei de Comerţ şi Industrie teritorială, instanţa putându-se sesiza şi din oficiu.

În fine, precizăm că acţionarii, fie ei minoritari sau majoritari, au deschis dreptul la acţiune directă în răspunderea administratorului, atunci când acesta, prin fapte proprii, prejudiciază direct acţionarii, iar nu societatea comercială, dar acest tip de acţiuni apreciem că nu se caracterizează prin faptul că derivă din calitatea de administrator, fiind o răspundere pur delictuală.

Atât în cazul în care acţiunea în răspunderea administratorilor este introdusă de societate însăşi, prin decizia adunării generale, cât şi în cazul în care acţiunea este introdusă de către creditorii societăţii, acţiunea are caracter social, respectiv tinde la a repara prejudiciul adus societăţii, iar nu în mod direct acţionarilor care compun adunarea generală ori creditorilor societăţii.

Caracterul social al acţiunii se menţine şi în cazul acţiunii în răspundere promovată în cadrul procedurii falimentului, deoarece art. 125 din Legea nr. 64/1995, dispune că sumele depuse vor intra în averea debitorului.

Adunarea generală va decide în condiţiile de cvorum şi de majoritate specifice adunării generale ordinare, dacă în actul constitutiv nu se prevede o majoritate mai mare. Votul va fi secret, în conformitate cu art. 129, alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

Societatea va fi reprezentată în justiţie de persoana desemnată de adunarea generală care a decis declanşarea acţiunii în răspunderea administratorului.

Litigiul are natură comercială, deoarece mandatul administratorilor este comercial, fiind dat pentru îndeplinirea de acte de comerţ, pentru funcţionarea normală a societăţii comerciale.

– Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor cu interdicţie Art. 142 din Legea nr. 31/1990, instituie o interdicţie, în sensul că

administratorilor unei societăţi comerciale pe acţiuni le este interzis să funcţioneze în mai mult de trei consilii de administraţie concomitent.

Sancţiunea pentru încălcarea acestei obligaţii este:

109

– pierderea de drept a calităţii de administrator, obţinută prin depăşirea numărului legal, în ordinea cronologică a numirilor;

– obligarea, în folosul statului, la plata remuneraţiei şi a celorlalte beneficii ce i s-ar cuveni;

– obligarea la restituirea sumelor încasate. În acest caz, acţiunea în răspundere poate fi exercitată de orice

acţionar sau de Ministerul Finanţelor. Unii autori consideră că, deşi legea nu prevede expres, astfel cum prevedea art. 242, alin. 4 din Codul comercial din 1938, acţiunea va putea fi exercitată şi de către societate.

Art. 142, alin. 5 din Legea nr. 31/1990, aplicabil societăţilor pe acţiuni, instituie o interdicţie specifică administratorilor membri ai comitetului de direcţie, care nu pot fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane.

Cu privire la societăţile cu răspundere limitată, art. 192, alin. 2 din Legea nr. 31/1990 dispune că administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice.

În aceste cazuri, sancţiunea este revocarea şi răspunderea pentru daune.

Acţiunea în răspundere pentru daune aparţine adunării generale, prin analogie cu art. 150 din Legea nr. 31/1990, urmând ca adunarea generală să stabilească persoana care va reprezenta în justiţie societatea.

c. Răspunderea penală Titlul VIII din Legea nr. 31/1990 sancţionează anumite fapte ale

administratorilor drept infracţiuni, pedepsite cu amendă sau închisoare.

H. Efectele hotărârilor administratorilor. Căile de atac Hotărârile administratorilor produc efecte depline fără a fi necesară

o anume formă de publicitate în ceea ce le priveşte. Totuşi, pentru a putea fi verificate de cenzori şi de adunarea

generală, precum şi de către terţii care au acest drept (organe de control), hotărârile consiliului de administraţie trebuie consemnate într-un registru.

Cu privire la posibilitatea de a se ataca în justiţie deciziile administratorilor, în doctrină s-au exprimat opinii diverse.

110

Astfel, unii autori au considerat că, în absenţa unei prevederi legale, deciziile consiliului de administraţie nu pot fi atacate în justiţie de către acţionari, deoarece conform art. 111, lit. d din Legea nr. 31/1990, adunarea generală are dreptul să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor şi, prin urmare, are dreptul şi de a invalida deciziile acestora. Pe de altă parte, se invocă principiul simetriei, susţinându-se că, dat fiind faptul că adunarea generală este singurul organ competent să se pronunţe asupra valabilităţii deciziilor consiliului de administraţie, consecinţa logică este că tot acest organ poate lua şi măsura suspendării deciziilor consiliului de administraţie. Aceşti autori consideră însă că, în baza art. 131 din Legea nr. 31/1990, acţionarii vor putea ataca hotărârea adunării generale prin care s-a pronunţat asupra valabilităţii unei decizii a consiliului de administraţie.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că este admisibilă promovarea unei acţiuni în anulare ori în constatarea nulităţii absolute împotriva deciziilor administratorilor, deoarece acestea sunt acte juridice, fiind manifestarea de voinţă a acestora, şi prin urmare validitatea lor trebuie apreciată prin raport la îndeplinirea condiţiilor legale.

Mai mult, între hotărârile care pot fi luate de consiliul de administraţie sunt şi hotărâri luate în baza delegării de atribuţii de către adunarea generală a asociaţilor, în temeiul art. 114 din Legea nr. 31/1990. Or, fiind hotărâri în domenii importante ale activităţii societăţii comerciale, se impune să poată fi cenzurate de justiţie, în cazul în care sunt contrare legii şi actelor constitutive.

Faptul că adunarea generală poate invalida deciziile administratorilor nu le lipseşte pe acestea din urmă de efecte decât pentru viitor, iar nu şi pentru perioada cuprinsă între luarea deciziei şi desfiinţarea acesteia de către adunarea generală.

Pentru aceste motive, considerăm că, împotriva deciziilor adminis-tratorilor, care sunt organe statutare ale societăţii comerciale, vor putea fi utilizate toate căile de atac care pot fi promovate împotriva hotărârii asociaţilor, cu atât mai mult cu cât adunarea generală poate delega o parte din competenţele sale consiliului de administraţie, conform art. 114 din Legea nr. 31/1990.

a. Acţiunea în nulitatea deciziilor administratorilor Pot formula o astfel de acţiune societatea, prin decizia adunării

generale sau, pe cale oblică, acţionarii şi cenzorii, aceştia din urmă dat fiind faptul că între atribuţiile lor este şi aceea de a veghea la respectarea legalităţii.

111

Vor fi citaţi în calitate de pârâţi toţi administratorii societăţii, indiferent dacă au participat sau nu la luarea deciziei, deoarece aceştia răspund solidar. În situaţia în care unul dintre administratori este apărat de răspundere solidară, deoarece a făcut cunoscută opoziţia sa la decizia consiliului de administraţie şi a înştiinţat despre aceasta cenzorii, în condiţiile art.144, alin. 5 din Legea nr. 31/1990, totuşi acesta urmează a fi citat, deoarece are interes în a expune punctul său de vedere.

Procedura de soluţionare a cererii este cea de drept comun, deoarece, în privinţa cererii în anulare sau constatarea nulităţii deciziei administratorilor, Legea nr. 31/1990 nu cuprinde norme speciale.

b. Cererea de opoziţie la deciziile administratorilor Cererea de opoziţie împotriva deciziilor administratorilor este

admisibilă atât timp cât deciziile administratorilor îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 61, alin. 1 din Legea nr. 31/1990. Acestea sunt deciziile prin care, prin delegarea unor atribuţii ale adunării generale extraordinare a acţionarilor, administratorii (sau cei cărora li s-a delegat acest drept de către consiliul de administraţie) pot decide modificarea actelor constitutive, aceasta deoarece celelalte decizii ale organelor statutare ale societăţii nu pot duce la modificarea actelor constitutive ale societăţii.

Cererea de opoziţie nu poate fi formulată de către acţionari, ci numai de către terţe persoane interesate. Astfel, cum am arătat, acţionarii au deschisă calea acţiunii în nulitatea deciziei administratorilor.

În soluţionarea cererii de opoziţie la deciziile administratorilor vor fi aplicabile dispoziţiile art. 62 şi 63 din Legea nr. 31/1990.

12.6.3. Organele de control

Controlul şi supravegherea actelor şi operaţiunilor administratorilor este exercitat în mod diferit, în funcţie de forma societăţii comerciale, de implicarea statului în societatea comercială respectivă, precum şi în funcţie de sistemul de ţinere a evidenţei contabile pe care l-a adoptat societatea respectivă. Persoanele cu drept de control pot fi:

– asociaţii; – cenzorii; – auditorii financiari; – auditorii interni şi controlorii financiari preventivi.

112

A. Controlul exercitat de asociaţi În societăţile de persoane care au în general un număr mic de

asociaţi, dreptul de control aparţine fiecărui asociat, conform prevederilor Legii nr. 31/1990.

B. Controlul exercitat de cenzori Conform Legii nr. 31/1990, în societăţile de capitaluri şi, dacă

asociaţii decid, şi în societăţile cu răspundere limitată, dreptul de control aparţine unor persoane investite cu atribuţii de control, cenzorii.

a. Calitatea de cenzor Cenzorii pot fi asociaţi sau neasociaţi, dar cel puţin unul dintre ei

trebuie să fie contabil autorizat în condiţiile legii sau expert contabil. Majoritatea cenzorilor şi a supleanţilor trebuie să fie cetăţeni

români. Nu pot fi cenzori, iar dacă au fost aleşi, decad din mandatul lor: – rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii

administratorilor; – persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât

aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate;

– persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator. b. Desemnarea cenzorilor. Numărul cenzorilor. Durata funcţiei Cenzorii se aleg la început de adunarea constitutivă, fiind

menţionaţi în actul constitutiv. Societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni vor avea trei cenzori şi

trei supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar.

Durata mandatului lor este de 3 ani şi pot fi realeşi. Cenzorii sunt remuneraţi cu o indemnizaţie fixă, determinată prin

actul constitutiv sau de adunarea generală care i-a numit. c. Garanţia Cenzorii sunt obligaţi să depună o garanţie egală cu o treime din

garanţia ce trebuie cerută pentru administratori. d. Drepturile şi obligaţiile cenzorilor Cenzorii sunt obligaţi: – să supravegheze gestiunea societăţii;

113

– să verifice dacă bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele;

– să verifice dacă registrele societăţii sunt regulat ţinute; – să verifice dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut conform

regulilor stabilite pentru întocmirea bilanţului contabil; – să facă un raport amănunţit adunării generale cu privire la toate

verificările efectuate şi asupra propunerilor pe care le vor crede necesare asupra bilanţului contabil şi repartizării beneficiilor; este interzis cenzorilor să comunice acţionarilor în particular sau terţilor datele referitoare la operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor;

– să facă, în fiecare lună şi pe neaşteptate, inspecţii casei şi să verifice existenţa titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societăţii sau au fost primite în gaj, cauţiune ori depozit;

– să convoace adunarea ordinară sau extraordinară, când n-a fost convocată de administratori;

– să ia parte la adunările ordinare şi extraordinare, putând face să se insereze în ordinea de zi propunerile pe care le vor crede necesare;

– să constate depunerea regulată a garanţiei din partea administratorilor;

– să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie îndeplinite de administratori şi lichidatori;

– să aducă la cunoştinţa administratorilor neregulile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată; în cazurile mai importante, aceste încălcări vor fi aduse la cunoştinţa adunării generale.

Drepturile cenzorilor sunt: – să aibă acces la documentele societăţii, pentru îndeplinirea

mandatului lor; – să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre

mersul operaţiunilor; – să ia parte la adunările administratorilor, fără drept de vot. e. Modul de lucru al cenzorilor Pentru verificarea bilanţului şi a contului de profit şi pierderi,

cenzorii deliberează împreună; ei însă pot face, în caz de neînţelegere,

114

rapoarte separate, care trebuie prezentate adunării generale. Pentru celelalte obligaţii impuse de lege, cenzorii pot lucra separat.

Cenzorii au obligaţia de a trece într-un registru special deliberările lor, precum şi constatările făcute în exerciţiul mandatului lor.

f. Încetarea funcţiei cenzorilor Mandatul cenzorilor încetează la expirarea duratei pentru care au

fost aleşi, prin renunţare sau revocare, prin deces sau la ivirea oricărei împiedicări legale sau fizice.

Revocarea cenzorilor se poate face numai de adunarea generală, cu votul cerut la adunările extraordinare.

În caz de deces, împiedicare fizică sau legală, încetare sau renunţare la mandat a unui cenzor, supleantul cel mai în vârstă îl înlocuieşte.

Dacă, în acest mod, numărul cenzorilor nu se poate completa, cenzorii rămaşi numesc alte persoane în locurile vacante, până la întrunirea celei mai apropiate adunări generale.

În cazul în care nu mai rămâne în funcţie nici un cenzor, administratorii vor convoca de urgenţă adunarea generală, care va proceda la numirea altor cenzori.

g. Răspunderea cenzorilor. Acţiunea în răspundere Întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de

regulile mandatului. Cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul lor. În privinţa răspunderii cenzorilor, sunt aplicabile dispoziţiile legale

privitoare la administratori, inclusiv în ceea ce priveşte acţiunea în răspundere.

Considerăm că şi în privinţa căilor de atac împotriva actelor cenzorilor este deschisă, ca şi în cazul administratorilor, calea acţiunii în anulare, în măsura în care sunt nelegale sau nestatutare.

C. Controlul exercitat de auditorii financiari În conformitate cu prevederile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului

nr. 75/1999, privind activitatea de audit financiar, aprobată şi modificată prin Legea nr. 133/2002, art. 154-161 din Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale referitoare la cenzori nu sunt aplicabile societăţilor comerciale care aplică Reglementările contabile armonizate cu Directiva a IV-a 78/660 a CEE şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate.

Categoriile de societăţi comerciale, ale căror situaţii financiare vor fi auditate potrivit prevederilor susmenţionatei ordonanţe de urgenţă, se

115

stabilesc de către Ministerul Finanţelor Publice în acord cu Programul de implementare a Reglementărilor contabile armonizate cu Directiva a IV-a 78/660 CEE şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate.

Cu toate acestea, societăţile comerciale care nu au obligaţia, potrivit legii, să aplice Reglementările contabile armonizate cu Directiva a IV-a 78/660 CEE şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate pot opta pentru auditarea situaţiilor financiare în condiţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 75/1999.

a. Calitatea de auditor financiar Calitatea de auditor financiar se dobândeşte prin atribuirea acestei

calităţi de Camera Auditorilor Financiari din România, pe bază de examen, în situaţia în care candidaţii îndeplinesc condiţiile de calificare şi experienţă profesională stabilite de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 75/1999.

Auditorii financiari pot fi persoane fizice sau juridice. Auditorii financiari sunt înscrişi în Registrul auditorilor financiari, care

va fi publicat în Monitorul Oficial, Partea I, registru ce este actualizat anual. Nu pot fi auditori financiari activi într-o societate comercială sau,

dacă au fost desemnaţi de adunarea generală a societăţii comerciale respective, decad din această calitate:

– rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv ori soţii administratorilor;

– persoanele care primesc, sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de auditor financiar activ, un salariu sau o remuneraţie de la administratori ori de la entitatea economică auditată;

– persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator, potrivit legii;

– persoanele care pe durata exercitării profesiei de auditor financiar activ au atribuţii de control financiar în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege;

– persoanele care se află în orice situaţie de natură să conducă la incompatibilitate sau conflict de interese.

b. Desemnarea auditorilor financiari. Durata funcţiei Desemnarea auditorilor financiari se face de adunarea generală,

care stabileşte şi durata mandatului acestora.

116

c. Drepturile şi obligaţiile auditorilor financiari Auditul intern reprezintă activitatea de examinare obiectivă a

ansamblului activităţilor entităţii în scopul furnizării unei evaluări independente a managementului riscului, controlului şi proceselor de conducere a acesteia.

Activitatea de audit intern se va baza pe evaluarea riscurilor societăţii. Procesul de evaluare a riscurilor va fi efectuat cel puţin anual.

Şeful executiv al auditului intern va raporta periodic adunării generale şi administratorilor despre riscurile semnificative şi aspecte ale controlului şi conducerii, precum şi alte probleme necesare sau solicitate de adunarea generală sau administratori.

Şeful executiv al auditului va informa adunarea generală a asociaţilor în cazul în care consiliul de administraţie a decis să accepte riscurile semnificative raportate.

În cazul societăţilor care au audit financiar, situaţiile financiare anuale aprobate de consiliul de administraţie, însoţite de raportul administratorilor pentru exerciţiul financiar respectiv, se prezintă adunării generale însoţite de raportul auditorilor.

d. Încetarea funcţiei auditorilor financiari Mandatul auditorilor financiari încetează prin revocare, renunţare,

la intervenirea unei situaţii de împiedicare fizică sau legală, precum şi la decesul sau încetarea personalităţii juridice a auditorului financiar persoană juridică.

e. Răspunderea auditorilor financiari. Acţiunea în răspundere Raportul juridic dintre societatea comercială şi auditorii financiari

este, de asemenea un raport de mandat. Pentru încălcarea de către auditorii financiari a prevederilor legale

este atrasă răspunderea lor administrativă, disciplinară (faţă de Camera Auditorilor Financiari din România), civilă sau penală.

Auditorii financiari persoane juridice răspund, potrivit legii, în calitatea lor de membri ai Camerei Auditorilor Financiari din România, dacă unul dintre asociaţi, administratori sau angajaţi, care nu are calitatea de auditor, va interveni în exercitarea independentă a profesiei de auditor astfel încât să prejudicieze independenţa persoanelor fizice care desfăşoară această activitate în numele persoanei juridice.

117

D. Controlul exercitat de auditorii publici interni şi controlul financiar preventiv

Conform Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999, privind auditul public intern şi controlul financiar preventiv, modificată şi aprobată prin Legea nr. 301/2002 şi apoi din nou modificată prin Legea nr. 672/2002, controlul activităţii administratorilor se exercită prin controlul financiar preventiv şi prin auditul public intern, la societăţile comerciale – indiferent de forma acestora – care se află în una din următoarele situaţii:

– în cazul unor societăţi comerciale care desfăşoară activităţi importante finanţate sau cofinanţate din fonduri publice, caz în care, prin ordin, ministrul finanţelor publice poate decide exercitarea controlului financiar preventiv de către controlori delegaţi asupra acestor operaţiuni;

– în cazul societăţilor comerciale care gestionează fonduri publice cu orice titlu şi/sau administrează patrimoniul public în privinţa gestionării fondurilor publice şi administrării patrimoniului public în cauză

În aceste cazuri, auditul se realizează de auditorii publici interni. Operaţiunile care fac obiectul auditului public intern sunt examinate,

de regulă, pe tot parcursul acestora, din momentul iniţierii până în momentul finalizării executării lor efective.

Controlul financiar preventiv constă în verificarea sistematică a proiectelor de operaţiuni importante ale societăţii comerciale, din punctul de vedere al legalităţii şi regularităţii lor, pe de o parte, şi din punctul de vedere al încadrării în limitele angajamentelor bugetare stabilite potrivit legii.

12.7. Soluţionarea litigiilor. Arbitrajul

Ca regulă, soluţionarea litigiilor care se pot naşte cu privire la înfiinţarea, funcţionarea şi încetarea societăţii comerciale, atât între asociaţi, cât şi între aceştia şi societate, precum şi între administratori şi cenzori, pe de o parte, şi societate sau asociaţi, pe de altă parte, se soluţionează de către tribunalul în a cărui rază teritorială se află sediul social, cu respectarea normelor generale de procedură, precum şi a celor speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990 şi Legea nr. 26/1990, privind Registrul Comerţului, cu modificările ulterioare.

118

Cu toate acestea, este posibil ca, la constituirea societăţii, asociaţii să introducă în actele constitutive o clauză prin care să prevadă că anumite litigii vor fi soluţionate pe calea arbitrajului.

Această clauză va produce efecte în cazul în care sunt îndeplinite următoarele condiţii:

– clauza să aibă conţinutul minim prevăzut de Codul de procedură civilă (indicarea numelui arbitrilor sau a modalităţii lor de desemnare);

– să fie vorba de un litigiu între asociaţi sau între asociaţi şi societate ori între societate şi terţi (în acest ultim caz, sub rezerva obţinerii acordului terţilor respectivi);

– să fie un litigiu arbitrabil, adică patrimonial şi tranzacţionabil. Sunt trei categorii de litigii cu privire la care se pot prevedea clauze

compromisorii: A. Litigii dintre asociaţi cu privire la societate Referitor la această categorie, atragem atenţia că Legea nr. 31/1990

atribuie instanţelor judecătoreşti competenţa exclusivă de a statua asupra anumitor probleme de drept societar, cum ar fi:

a. acţiunea în dizolvarea unei societăţi comerciale constituite cu nerespectarea dispoziţiilor art. 14, alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, referitoare la deţinerea calităţii de asociat unic;

b. acţiunea în regularizarea viciilor actului constitutiv sau ca urmare a neîndeplinirii unei cerinţe legale pentru constituirea societăţii constatate după înmatriculare (art. 48 din Legea nr. 31/1990);

c. acţiunea în nulitatea unei societăţi comerciale (art. 56-59 din Legea nr. 31/1990);

d. opoziţia creditorilor sociali şi a altor persoane interesate faţă de hotărârile asociaţilor cu privire la modificarea actului constitutiv (art. 61 şi 62 din Legea nr. 31/1990);

e. acţiunea în restituirea dividendelor plătite asociaţilor cu nerespectarea dispoziţiilor legale (art. 67 din Legea nr. 31/1990);

f. acţiunea în răspundere împotriva administratorilor (art. 72 şi 73 din Legea nr. 31/1990);

g. cererile de anulare şi suspendare a unei hotărâri a adunării generale a acţionarilor formulate de către acţionarii care nu au luat parte la adunare sau care au votat contra (art. 131-133 din Legea nr. 31/1990; spre exemplu, art. 131, alin. 4 din Legea nr. 31/1990 prevede: „Cererea în

119

anulare se va introduce la instanţa pe raza teritorială unde societatea îşi are sediu”);

h. acţiunea pentru convocarea adunării generale, care este de competenţa exclusivă a tribunalului de la sediul societăţii (art.119 din Legea nr. 31/1990);

i. acţiunea în vederea exercitării dreptului acţionarului de a se informa asupra gestiunii societăţii (art. 1331 din Legea nr. 31/1990, conform modificării aduse prin art. VIII din Legea nr. 99/1999);

j. acţiunea în vederea desemnării unuia sau mai multor experţi însărcinaţi să analizeze operaţiuni din gestiunea societăţii (art. 1332 din Legea nr. 31/1990, conform modificării aduse prin art. VIII din Legea nr. 99/1999);

k. acţiunea împotriva administratorului care nu îndeplineşte cerinţele prevăzute de art.142 din Legea nr. 31/1990, vizând funcţionarea în mai mult de trei Consilii de Administraţie (art. 142 din Legea nr. 31/1990);

l. acţiunea împotriva fondatorilor, administratorilor, cenzorilor şi directorilor (art. 150, din Legea nr. 31/1990);

m. acţiunea în răspundere împotriva cenzorilor (art. 73, 142 şi 150 din Legea nr. 31/1990);

n. acţiunea deţinătorilor de obligaţiuni contra societăţii sau a hotărârilor adunării deţinătorilor de obligaţiuni (art. 169-170 din Legea nr. 31/1990);

o. opoziţia creditorilor particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată împotriva hotărârii generale a asociaţilor de prelungire a duratei societăţii (art. 201 din Legea nr. 31/1990);

p. opoziţia creditorilor societăţii faţă de hotărârea de reducere a capitalului social (art. 62 şi 203 din Legea nr. 31/1990);

q. acţiunea oricărui asociat sau a societăţii în excluderea unui asociat dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată (art. 21 şi 218 din Legea nr. 31/1990);

r. acţiunea asociatului atras în stabilirea drepturilor cuvenite pentru părţile sale sociale în caz de dezacord (art. 221 din Legea nr. 31/1990);

s. Acţiunea în realizarea consultării asociaţilor cu privire la prelungirea duratei pentru a evita dizolvarea (art. 222 din Legea nr. 31/1990);

t. opoziţia creditorilor şi a oricărei persoane interesate faţă de dizolvarea societăţii (art. 226 din Legea nr. 31/1990);

120

u. acţiunea Camerei de Comerţ şi Industrie teritorială şi a oricărei persoane interesate în dizolvarea societăţii (art. 232 din Legea nr. 31/1990);

v. opoziţia creditorilor societăţii la fuziune sau divizare (art. 62 şi 238 din Legea nr. 31/1990);

w. opoziţia creditorilor societăţii împotriva deciziilor lichidatorilor (art. 250 din Legea nr. 31/1990);

x. acţiunea asociaţilor sau administratorilor pentru numirea lichidatorilor (art. 62, 256 şi 258 din Legea nr. 31/1990);

y. opoziţia acţionarilor faţă de raportul privind gestiunea administratorilor (art. 62 şi 260 din Legea nr. 31/1990);

z. opoziţia acţionarilor faţă de bilanţul contabil final întocmit cu ocazia lichidării (art. 62 şi 262 din Legea nr. 31/1990).

În toate aceste situaţii, competenţa arbitrajului este exclusă. Considerăm însă arbitral, spre exemplu, un litigiu între asociaţi cu

privire la domenii în care se pot încheia tranzacţii cum ar fi cesiunea de părţi sociale sau transferul de acţiuni. În cazul în care între unul dintre asociaţi cesionează către un alt asociat o parte dintre părţile sociale pe care le deţine, o acţiune privind plata preţului este arbitrală în măsura în care actul constitutiv (semnat de către cei doi asociaţi în cauză) conţine o clauză compromisorie expresă referitoare la litigiile dintre asociaţi.

O clauză arbitrală introdusă în actele constitutive ale societăţii îşi va produce efecte şi faţă de dobânditorii ulteriori de părţi sociale sau acţiuni, întrucât dobândirea acestora implică aderarea la prevederile actelor constitutive ale societăţii, deci, implicit, şi la clauza arbitrală.

B. Litigii între societate şi unul dintre asociaţi Considerăm că arbitrajul este competent să statueze asupra unor

litigii dintre societate şi asociaţi, în cazul în care clauza arbitrală din actele constitutive îndeplineşte condiţiile cerute de conţinutul legal minimal, iar litigiul este arbitral. Ne întemeiem opinia, în primul rând, pe considerentul că este incontestabilă existenţa consimţământului părţilor la arbitraj. Consimţământul societăţii a fost exprimat prin organul său decizional suprem – adunarea generală, hotărârea acesteia referitoare la supunerea litigiilor dintre asociaţi şi societatea instanţei arbitrale fiind valabilă, iar consimţământul oricăruia dintre asociaţi se consideră, de asemenea, dat prin semnarea actului constitutiv.

121

Unele discuţii s-ar putea face în legătură cu problema capacităţii adunării generale constituante de a lua decizii în numele societăţii, care în acel moment nu are capacitate deplină – la data semnării actului constitutiv nefiind înregistrată la Registrul Comerţului şi având o capacitate de exerciţiu limitată la actele săvârşite în vederea constituirii.

Sfera litigiilor patrimoniale dintre societate şi asociaţi este, însă, restrânsă de prevederile imperative ale Legii nr. 31/1990. Astfel, s-a considerat că nu se poate intenta o acţiune cu privire la dreptul la dividende, întrucât acestea sunt stabilite de către adunarea generală, iar asociatul sau acţionarul nemulţumit are deschisă calea atacării hotărârii în justiţie în baza prevederilor Legii nr. 31/1990.

C. Litigii între societate şi terţi sau între asociaţi şi terţi cu privire la societate

Clauza compromisorie introdusă, de regulă, cu titlu de recomandare în actele constitutive ale societăţii, cu privire la soluţionarea litigiilor între societate şi terţi, pe calea arbitrajului, nu poate produce efectele unei clauze compromisorii valabile, întrucât nu există consimţământul terţilor la arbitraj.

Terţii nu sunt semnatari ai actului constitutiv şi, pe cale de conse-cinţă, consimţământul lor trebuie manifestat printr-un act scris separat.

13. Neregularităţile privind constituirea

societăţii comerciale Principalele nereguli, denumite de Legea nr. 31/1990 neregularităţi,

privind constituirea societăţii comerciale – în sens larg, cuprinzând toate etapele necesar a fi parcurse pentru ca societatea comercială să poată funcţiona din punct de vedere legal – sunt:

a. neregularităţi privitoare la cerinţele legale prealabile înmatriculării societăţii comerciale. Acestea sunt neregularităţile privind constituirea so-cietăţii comerciale în sens strict, anume acelea la care fac referire art. 46-48 din Legea nr. 31/1990. Intre aceste neregularităţi se înscriu:

– neregularităţi privitoare la conţinutul actului constitutiv – acesta nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege sau cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii;

– neregularităţi privitoare la celelalte cerinţe legale pentru constituirea societăţii – neîndeplinirea condiţiilor de formă ale actului constitutiv (forma scrisă, autentificarea sau darea de dată certă),

122

neprezentarea avizelor prealabile, neprezentarea dovezilor de efectuare a vărsămintelor, neprezentarea dovezii sediului social etc.;

b. neregularităţi privitoare la însăşi înmatricularea societăţii comerciale, anume:

– lipsa încheierii judecătorului delegat de admitere a cererii de înmatriculare;

– neregularităţi ale încheierii judecătorului delegat; – neregularităţi ale înmatriculării în Registrul Comerţului; c. neregularităţi privitoare la cerinţele legale ulterioare

înmatriculării, anume: – neîndeplinirea condiţiilor legale pentru eliberarea autorizaţiilor

administrative; – nerealizarea publicării în Monitorul Oficial. Posibilităţile de îndepărtare şi consecinţele neregularităţilor diferă

în funcţie de categoriile mai sus menţionate. Concepţia generală a Legii 31/1990 reprezintă o evoluţie faţă de

reglementarea anterioară, prin introducerea în lege a unui capitol distinct (Capitolul IV, intitulat „ Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii”), urmărindu-se un echilibru între nevoia, pe de o parte, de a apăra interesele terţilor şi ale societăţii, interesul comerţului şi, pe de altă parte, necesitatea de a respecta dispoziţiile imperative ale legii. De aceea, ca principiu, ori de câte ori este posibilă remedierea unor neregularităţi, aceasta va prima faţă de sancţiunea respingerii cererii de înmatriculare sau a nulităţii societăţii comerciale.

13.1. Neregularităţi privitoare la cerinţele legale prealabile

înmatriculării societăţii comerciale

a. Posibilitatea de îndepărtare a neregularităţilor. Acţiunea în regularizare

Neregularităţi privind constituirea societăţii comerciale, în sens strict, anume cele privind cerinţele legale prealabile înmatriculării societăţii comerciale pot fi îndepărtate de către asociaţi atât înainte cât şi după înmatriculare, în funcţie de momentul la care sunt constatate.

– Îndepărtarea neregularităţilor înainte de înmatricularea societăţii

Dacă neregularităţile sunt constatate de judecătorul delegat înainte de a se pronunţa asupra cererii de înmatriculare, în conformitate cu art. 46

123

din Legea nr. 31/1990, asociaţii au posibilitatea de a înlătura neregularităţile, caz în care judecătorul delegat va admite cererea de înmatriculare, luând act în încheiere de regularizările făcute.

În temeiul actului constitutiv, oricare asociat va putea solicita celorlalţi asociaţi care nu şi-au îndeplinit obligaţiile şi împiedică înmatricularea societăţii comerciale (spre exemplu, nu au vărsat aportul conform celor stabilite în actul constitutiv) să înlăture aceste neregularităţi, chiar şi pe calea unei acţiuni în instanţă.

Dacă asociaţii nu înlătură neregularităţile, judecătorul delegat va respinge cererea de înmatriculare.

– Îndepărtarea neregularităţilor după înmatricularea societăţii comerciale

Dacă existenţa neregularităţilor se constată după înmatricularea societăţii, societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor în cel mult 8 zile de la data constatării acestor neregularităţi.

Dacă societatea nu îşi îndeplineşte această obligaţie, conform art. 48 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societăţii să le regularizeze, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii.

În acţiunea în regularizare, reclamant este deci persoana interesată, iar pârâţi organele societăţii. Prin organele societăţii comerciale se înţeleg organele de administrare a societăţii comerciale (administratorul cu drept de reprezentare a societăţii comerciale) şi, atunci când regularizarea presupune modificarea actelor constitutive, adunarea generală a asociaţilor, în competenţa căreia intră această modificare. În orice caz, societatea comercială însăşi nu este pârât, ci numai organele ei, ceea ce înseamnă că daunele cominatorii vor fi suportate de persoanele din aceste organe, iar nu de societatea comercială, aceasta fiind modalitatea în care legiuitorul a înţeles să constrângă persoanele cu drept de decizie să procedeze la regularizarea societăţii.

Competenţa de soluţionare a acţiunii în regularizare revine tribunalului în raza căruia îşi are sediul societatea comercială, iar procedura de soluţionare a cererii este procedura de drept comun, în materie contencioasă.

Dreptul la acţiunea în regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un an de la data înmatriculării societăţii. Faptul că acest termen

124

este un termen de prescripţie înseamnă că, şi dacă nu a fost exercitată acţiunea în regularizare, societatea comercială are totuşi posibilitatea de a îndepărta, de bună voie, neregularităţile constatate, fără a avea un drept de repetiţiune. Cu alte cuvinte, dreptul persoanelor interesate la regularizarea societăţii comerciale nu se stinge, ci doar nu mai poate fi obţinută regularizarea pe cale judecătorească, obligaţia societăţii comerciale devenind una naturală.

b. Consecinţele neregularităţilor. Nulitatea societăţii comerciale În cazul în care neregularităţile privitoare la cerinţele legale

prealabile înmatriculării societăţii comerciale nu sunt îndepărtate, fie din iniţiativa organelor societăţii, fie ca urmare a executării hotărârii judecătoreşti pronunţate în acţiunea în regularizare, ele vor produce consecinţe diferite, în funcţie de momentul la care acestea sunt constatate.

Dacă neregularităţile sunt constatate anterior înmatriculării, judecătorul delegat va respinge cererea de înmatriculare ca neîntemeiată.

Dacă neregularităţile sunt constatate ulterior înmatriculării, orice persoană interesată va putea cere instanţei constatarea nulităţii societăţii comerciale.

Întrucât ceea ce primează în spiritul Legii nr. 31/1990 este interesul comerţului, legiuitorul a prevăzut în mod expres că nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal.

Motivele pentru care se poate solicita instanţei nulitatea societăţii comerciale sunt enumerate de art. 56 din Legea nr. 31/1990:

– lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică (atunci când această formă este impusă de lege ca o condiţie ad validitatem);

– toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii;

– obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;

– lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;

– actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris;

125

– s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;

– nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege. În acţiunea în nulitate, reclamant va putea fi orice persoană

interesată, iar pârât este însăşi societatea comercială, care va fi reprezentată în justiţie de organele cu drept de reprezentare. În cazul în care motivul nulităţii este lipsa actului constitutiv, neexistând organe de reprezentare ale societăţii comerciale, aceasta va fi reprezentată de toţi asociaţii.

Competenţa de soluţionarea a cererii de nulitate revine tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea comercială a cărei nulitate se solicită a fi declarată.

Procedura de soluţionare a acţiunii în nulitatea societăţii comerciale este procedura de drept comun în materie comercială, cu anumite derogări:

– Prin derogare de la norma conform căreia hotărârile pronunţate în primă instanţă pot fi investite cu formulă executorie, hotărârea prin care s-a declarat nulitatea societăţii comerciale produce efecte numai după rămânerea ei irevocabilă, conform art. 58, alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

– Spre deosebire de dreptul comun, în care hotărârea jude-cătorească produce efecte numai faţă de părţile în proces, iar nu şi faţă de terţi, hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii societăţii comerciale va produce efecte erga omnes, după menţionarea acesteia în Registrul Comerţului şi publicarea în Monitorul Oficial. În acest sens, tribunalul va comunica dispozitivul acestei hotărâri oficiului Registrului Comerţului, care, după menţionare, îl va trimite Monitorului Oficial spre publicare.

În ceea ce priveşte efectele hotărârii, spre deosebire de efectul nulităţii în dreptul comun de repunere a părţilor în situaţia anterioară, deci de retroactivare, în cazul societăţii comerciale, pentru protecţia terţilor, declararea nulităţii nu are efect retroactiv. Declararea nulităţii societăţii nu aduce atingere actelor încheiate în numele său. Nici societatea şi nici asociaţii nu pot opune terţilor de bună-credinţă nulitatea societăţii.

În urma declarării nulităţii, personalitatea societăţii comerciale nu încetează, ci aceasta intră în lichidare. Prin hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii se vor numi şi lichidatorii societăţii. Dispoziţiile

126

legale privind lichidarea societăţilor ca urmare a dizolvării se aplică în mod corespunzător şi în cazul nulităţii.

În ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor în cazul declarării nulităţii societăţii, art. 58, alin. 3 din Legea nr. 31/1990 dispune că asociaţii răspund în cadrul procedurii de lichidare pentru obligaţiile sociale până la acoperirea acestora în conformitate cu tipul societăţii comerciale – cu răspundere limitată sau nelimitată.

Totuşi, fondatorii, reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii răspund însă nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularităţile în urma cărora s-a declarat nulitatea societăţii comerciale.

Conform art. 54 din Legea nr. 31/1990, nici societatea şi nici terţii nu pot opune, pentru a se sustrage de la obligaţiile asumate, o neregularitate în numirea reprezentanţilor, administratorilor sau a altor persoane care fac parte din organele societăţii, atunci când această numire a fost publicată în conformitate cu legea.

13.2. Neregularităţi privitoare la însăşi

înmatricularea societăţii comerciale

A. Lipsa încheierii judecătorului delegat de încuviinţare a înmatriculării

a. Posibilitatea de solicitare a înmatriculării Astfel, cum am arătat, fondatorii şi reprezentaţii societăţii au

obligaţia de a solicita înmatricularea. Dacă nu îşi îndeplinesc această obligaţie, oricare asociat îi poate notifica, şi dacă nici în acest caz fondatorii şi reprezentanţii nu îşi îndeplinesc obligaţia, poate solicita el însuşi înmatricularea.

Dacă cererea de înmatriculare este formulată, dar este respinsă de judecătorul delegat, fondatorii, reprezentanţii sau asociaţii societăţii pot solicita din nou înmatricularea societăţii, deoarece procedura necontencioasă permite această reiterare a cererii după îndreptarea neregularităţilor ce au determinat respingerea.

b. Consecinţele neînmatriculării societăţii Consecinţele neînmatriculării societăţii privesc atât obligaţiile

asociaţilor faţă de societate şi faţă de ceilalţi asociaţi, cât şi obligaţiile asociaţilor faţă de terţi.

127

În cazul în care nici unul dintre asociaţi nu a solicitat înmatricularea societăţii comerciale în termen de 3 luni de la data autentificării sau semnării actului constitutiv, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor, în afară de cazul în care acesta prevede altfel.

Dacă un asociat a cerut îndeplinirea formalităţilor de înmatriculare, nu se va mai putea pretinde de nici unul dintre ei eliberarea de obligaţiile ce decurg din subscripţie.

Consecinţa principală a faptului că societatea comercială nu este înmatriculată o constituie faptul că fondatorii societăţii sau reprezentanţii acestora răspund pentru actele încheiate în contul societăţii în perioada dintre semnarea actului constitutiv şi dobândirea personalităţii juridice de către societatea nou înfiinţată. Această răspundere este înlăturată numai în cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor.

Lipsa încheierii de înmatriculare a societăţii comerciale constituie un motiv de nulitate a acesteia, astfel că din această perspectivă, dacă societatea comercială a funcţionat deşi nu era înmatriculată, orice persoană interesată va putea cere declararea nulităţii societăţii, cu consecinţele mai sus arătate.

B. Neregularităţi ale încheierii judecătorului delegat a. Posibilitatea de îndepărtare a neregularităţilor Încheierea judecătorului delegat este posibil că cuprindă, ca orice

hotărâre judecătorească, anumite erori materiale, caz în care cel ce a formulat cererea de înmatriculare poate solicita îndreptarea erorii materiale.

În cazul în care încheierea judecătorului delegat este nelegală şi netemeinică, ea urmează a fi atacată pe calea recursului.

b. Consecinţele neregularităţilor Dacă cererea de îndreptare a erorii materiale ori cererea de recurs

sunt respinse, în mod firesc, încheierea judecătorului delegat va produce efectele după cum soluţia acesteia a fost admiterea sau respingerea, conform celor anterior arătate.

C. Neregularităţi ale înmatriculării în Registrul Comerţului a. Posibilitatea de îndepărtare a neregularităţilor În cazul în care certificatul de înmatriculare ori în înregistrările

efectuate în Registrul Comerţului sunt cuprinse erori, respectiv acestea sunt neconcordante cu actele constitutive şi cu cele dispuse de judecătorul

128

delegat, este posibilă rectificarea, urmare a cererii de îndreptare a erorii materiale făcute de reprezentanţii legali ai societăţii comerciale.

b. Consecinţele neregularităţilor Dacă certificatul de înmatriculare ori înregistrările efectuate nu sunt

rectificate, ele vor produce efect probatoriu conform celor înregistrate, deoarece înregistrarea are efect de publicitate faţă de terţi.

13.3. Neregularităţi privitoare la cerinţele legale ulterioare

înmatriculării societăţii comerciale

A. Neîndeplinirea condiţiilor de obţinere a autorizaţiilor administrative

a. Posibilitatea de îndepărtare a neregularităţilor În cazul neeliberării uneia sau a mai multor autorizaţii, comer-

ciantul poate remedia neregularităţile pentru care nu i s-au acordat avizele şi poate solicita reluarea procedurii de obţinere a acesteia, în termen de 90 de zile de la data respingerii, cu dovada achitării din nou a acelor taxe sau tarife pentru care referatele de evaluare conţin concluzii negative.

b. Consecinţele neregularităţilor În cazul în care comerciantul nu remediază neregularităţile ce au

împiedicat obţinerea avizelor necesare funcţionării şi nu a solicitat reluarea procedurii de obţinere a acestor avize în termenul de 90 de zile de la data primirii comunicării privind respingerea, pe baza încheierii judecătorului delegat se va anula certificatul de înregistrare şi se va proceda la radierea din oficiu a comerciantului din Registrul Comerţului.

B. Nerealizarea publicării în Monitorul Oficial a. Posibilitatea de îndepărtare a neregularităţilor: Cele două tipuri de neregularităţi care pot apărea cu privire la

nerealizarea publicării în Monitorul Oficial sunt: – Nepublicarea. În acest caz, dat fiind faptul că Registrul

Comerţului publică din oficiu actele prevăzute de lege, dacă Registrul Comerţului nu îşi îndeplineşte această obligaţie, societatea comercială va trebui să solicite ea însăşi publicarea, putând eventual să atragă răspunderea Registrului Comerţului pentru daune, într-o acţiune în contencios administrativ.

129

– Publicarea unui text în neconcordanţă cu textul transmis de Registrul Comerţului spre a fi publicat. În acest caz, societatea va trebui să solicite publicarea în Monitorul Oficial a unei rectificări.

b. Consecinţele neregularităţilor În ceea ce priveşte nerealizarea publicării, consecinţele legale sunt

prevăzute de art. 50-51 din Legea nr. 31/1990; actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceştia le cunoşteau.

Mai mult, operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă despre ele.

Terţii pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte.

Cu privire la consecinţele în caz de publicare a unui text ce cuprinde erori, dat fiind faptul că, în conformitate cu art. 52 din Legea nr. 31/1990, societatea este obligată să verifice identitatea dintre textul depus la oficiul Registrului Comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial sau în presă, în caz de neconcordanţă, terţii pot opune societăţii oricare dintre texte, în afară de cazul în care societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul Registrului Comerţului.

14. Modificarea societăţilor comerciale

Prin modificarea societăţilor comerciale se înţeleg toate schimbările privind elementele prevăzute în actul constitutiv. Astfel, societatea comercială continuă să existe, subzistă ca persoană juridică, chiar dacă se modifică unele dintre datele pe care le-a avut la constituire.

Principalele modificări ale societăţii comerciale, care sunt reglementate expres de Legea nr. 31/1990, sunt:

– majorarea sau reducerea capitalului social; – prelungirea duratei societăţii; – schimbarea sediului social; – schimbarea formei societăţii; – fuziunea şi divizarea societăţii; – cesiunea de părţi sociale sau transferul de acţiuni;

130

– excluderea asociaţilor; – retragerea asociaţilor. Conform art. 199 din Legea nr. 31/1990, orice modificare a actului

constitutiv se va face cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege pentru încheierea lui.

Aceasta înseamnă că principalele etape ale modificării societăţilor comerciale sunt:

a. hotărârea adunării generale extraordinare a asociaţilor prin care se aprobă modificarea societăţii comerciale;

b. întocmirea actului adiţional la actul constitutiv al societăţii, prin care se modifică clauzele actului constitutiv referitoare la modificarea decisă;

c. încheierea celorlalte acte necesare modificării societăţii comerciale (de ex., actele privitoare la noul sediu);

d. vărsarea aporturilor, în cazul în care modificarea priveşte majorarea capitalului social prin noi aporturi;

e. obţinerea unor avize prealabile (pentru unele tipuri de societăţi comerciale, în cazul în care legile speciale impun aceasta);

f. înregistrarea menţiunii corespunzătoare modificării societăţii comerciale respective în Registrul Comerţului.

Cererea de înregistrare a menţiunii se depune la Biroul unic din cadrul Registrului Comerţului în a cărui rază teritorială se află sediul social.

Cererea de înregistrare de menţiuni se soluţionează, de regulă, în procedură cu caracter necontencios. În anumite situaţii, însă, dacă terţe persoane formulează cereri de intervenţie prin care solicită respingerea cererii de înmatriculare, este posibilă soluţionarea acesteia şi în procedură contencioasă.

Cererea de înregistrare de menţiuni poate fi formulată de comerciant, de orice persoane interesate, precum şi din oficiu.

Competenţa de soluţionare a cererii de înregistrare de menţiuni, revine pentru anumite modificări judecătorului delegat la Registrul Comerţului, care se pronunţă prin încheiere, iar pentru alte modificări, directorului Registrului Comerţului.

Sunt de competenţa exclusivă a judecătorului delegat, conform art. 199, alin. 2 din Legea nr. 31/1990: mutarea sediului societăţii în altă localitate; schimbarea obiectului principal de activitate; modificarea

131

capitalului social; fuziunea şi divizarea; reducerea sau prelungirea duratei societăţii; dizolvarea şi lichidarea societăţii.

Restul cererilor de menţiuni sunt soluţionate de directorul Registrului Comerţului.

Dacă sunt întrunite condiţiile legale de înregistrare a menţiunii, judecătorul delegat sau, după caz, directorul Registrului Comerţului va admite cererea, va autoriza modificarea societăţii şi va dispune înregistrarea menţiunii corespunzătoare în Registrul Comerţului,

Înregistrarea în Registrul Comerţului se operează în termen de 24 de ore de la data încheierii judecătorului delegat sau a rezoluţiei directorului Registrului Comerţului.

Similar cererii de înmatriculare, în cazul în care cerinţele legale nu sunt îndeplinite, judecătorul delegat sau directorul Registrului Comerţului va respinge, motivat, cererea. Totuşi, dacă asociaţii înlătură neregularităţile, cererea va putea fi admisă, tot astfel cum în caz de respingere cererea va putea fi reiterată după ce motivele pentru care a fost respinsă au fost înlăturate.

Încheierea judecătorului delegat şi rezoluţia directorului Registrului Comerţului sunt supuse numai recursului, în termen de 15 zile de la data pronunţării;

g. eliberarea unui nou certificat de înmatriculate. În anumite situaţii, în care modificarea priveşte elemente cuprinse în certificatul de înmatriculare (sediul sau denumirea societăţii comerciale), se eliberează un nou certificat de înmatriculare;

h. autorizarea funcţionării, anume obţinerea avizelor, autorizaţiilor şi, după caz, a acordurilor strict necesare pentru situaţia în care modificarea societăţii comerciale impune obţinerea de astfel de avize (spre exemplu, modificarea sediului);

i. publicarea în Monitorul Oficial a unui extras din încheierea sau rezoluţia de încuviinţare a înregistrării menţiunii de modificare a societăţii comerciale şi a unui extras sau, după caz, a întregului act adiţional la actul constitutiv.

În cazul societăţilor deţinute public care au fost constituite prin subscripţie publică, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, aprobată prin Legea nr. 525/2002, cuprinde norme speciale

132

privitoare la procedura de modificare a societăţii comerciale, similare celor de la înmatricularea acestor tipuri de societăţi.

*

Faţă de această procedură generală, Legea nr. 31/1990 impune anumite condiţii specifice fiecărei modificări, după cum urmează.

14.1. Majorarea capitalului social

Majorarea capitalului social al societăţii comerciale este determinată, de regulă, de necesitatea sporirii patrimoniului acesteia prin noi aporturi, dar şi de necesitatea creşterii garanţiei creditorilor, având în vedere dreptul de gaj general al acestora.

A. Modalităţile de realizare a majorării capitalului social Majorarea capitalului social se poate realiza fie prin liberarea de noi

acţiuni sau părţi sociale, fie prin majorarea valorii celor existente. Majorarea capitalului social se poate realiza prin mai multe modalităţi: a. Noi aporturi în numerar sau natură (art. 205, alin. 1 din Legea

nr. 31/1990) Aceasta este situaţia cea mai frecventă, în care asociaţii aduc noi

aporturi în numerar sau în natură, cu care se măreşte capitalul social. Majorarea capitalului social prin aporturi în creanţe nu este admisă

în această modalitate, creanţele nefiind considerate aporturi în natură. În schimb, astfel cum vom arăta în continuare, este posibilă convertirea creanţelor faţă de societate în acţiuni.

b. Incorporarea rezervelor (art. 205, alin. 2 din Legea nr. 31/1990) Rezervele sunt anumite sume de bani prelevate din profitul net al

societăţii şi care au anumite destinaţii prevăzute prin lege. După modul de constituire, rezervele pot fi:

– rezerve legale, a căror constituire este obligatorie, fiind prevăzute de lege. În cazul societăţii pe acţiuni şi a societăţii cu răspundere limitată, este obligatorie constituirea unei rezerve legale de cel puţin 5% pe an până la nivelul a minimum o cincime din capitalul social;

– rezervele statutare, a căror constituire este prevăzută de actul constitutiv, care prevede şi destinaţiile acestor rezerve;

133

– rezervele facultative, a căror constituire se realizează în baza hotărârii adunării generale, care stabileşte şi destinaţia rezervelor.

Din punct de vedere contabil, rezervele sunt evidenţiate ca parte a pasivului. Astfel, cum am arătat, capitalul social este la rândul său evidenţiat din punct de vedere contabil în pasivul societăţii comerciale, ca o datorie a societăţii comerciale către asociaţi, încât transformarea rezervelor în capital este posibilă.

Diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului social pot fi incluse în rezerve şi utilizate pentru majorarea capitalului social. Datorită inflaţiei şi cursului valutar, sumele de bani aflate în conturile societăţii suferă variaţii de valoare, ceea ce poate determina diferenţe favorabile sau defavorabile. De asemenea, bunurile din patrimoniul societăţii, care sunt înregistrate din punct de vedere contabil la valoarea în lei cu care au intrat în patrimoniul societăţii, pot să îşi modifice valoarea datorită inflaţiei. În aceste situaţii, diferenţele favorabile rezultate din evaluare, care se evidenţiază din punct de vedere contabil într-un cont distinct, pot fi trecute în contul de rezerve şi apoi în cel de capital, cu efectuarea formalităţilor legale necesare.

c. Încorporarea beneficiilor (art. 205, alin. 2 din Legea nr. 31/1990) Aceasta este situaţia în care adunarea generală ordinară, cu ocazia

aprobării bilanţului, decide ca profitul net al societăţii să nu se distribuie sub formă de dividende, ci să fie utilizat pentru majorarea capitalului social.

d. Încorporarea primelor de emisiune (art. 205, alin. 2 din Legea nr. 31/1990)

În situaţia în care adunarea generală decide majorarea de capital prin emiterea de noi acţiuni care să fie distribuite către terţi neacţionari, este posibil ca să stabilească vânzarea acestor acţiuni la o sumă superioară valorii lor nominale (valoare de emisiune).

Prima de emisiune este diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor.

Această primă de emisiune se foloseşte pentru distribuirea de acţiuni către vechii acţionari.

e. Compensarea creanţelor (art. 205, alin. 2 din Legea nr. 31/1990) În situaţia în care societatea datorează sume de bani unor creditori,

poate conveni cu aceştia compensarea creanţelor lor certe, lichide şi exigibile cu acţiuni.

134

B. Norme speciale privitoare la procedura de majorare a capitalului social

În toate situaţiile, nu se poate realiza o majorare de capital social până ce nu sunt plătite toate părţile sociale sau acţiunile anterior emise. Totuşi, în opinia noastră, această restricţie se referă numai la acţionarii care nu au vărsat în întregime capitalul social subscris, deci la acţiunile emise anterior, şi nu la noii acţionari, care nu au, aşadar, nici o obligaţie anterioară către societate.

În cadrul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, acţionarii au un drept de preferinţă în cazul majorării de capital. Aceasta înseamnă că în cazul în care adunarea generală decide majorarea capitalului social, acţiunile emise vor fi oferite spre subscriere, în primul rând, celorlalţi acţionari, în proporţie cu numărul de acţiuni pe care le posedă şi cu obligaţia ca aceştia să-şi exercite dreptul lor de preferinţă în termenul hotărât de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.

Scopul acestui drept de preferinţă este ca, în cazul unei majorări de capital, să se poată păstra proporţia din numărul total de acţiuni pe care o deţine fiecare acţionar.

În acest sens, hotărârea adunării generale extraordinare pentru majorarea capitalului social se va publica în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, acordându-se un termen de cel puţin o lună cu începere de la ziua publicării pentru exercitarea dreptului de preferinţă.

Dacă în acest interval de timp nu subscriu noile acţiuni emise decât o parte dintre acţionari, acţiunile rămase nesubscrise vor putea fi subscrise de ceilalţi acţionari sau de terţe persoane care nu sunt acţionari.

Adunarea generală va putea, pentru motive temeinice, să ridice acţionarilor dreptul de subscriere a noilor acţiuni, în total sau în parte. În acest caz, convocarea adunării generale va trebui să cuprindă motivele majorării capitalului social, persoanele cărora urmează a li se atribui noile acţiuni, numărul de acţiuni atribuit fiecăreia dintre ele, valoarea de emisiune a acţiunilor şi bazele fixării acesteia. Pentru luarea hotărârii este necesară prezenţa a trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social şi votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social.

135

Dreptul de preferinţă încetează, dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în natură.

Hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa.

Acţiunile emise în schimbul aporturilor noi vor trebui plătite, la data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală şi, integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial, a hotărârii adunării generale.

Când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii.

În cazul celorlalte forme de societate comercială – societate în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată – dreptul de preferinţă există şi se exercită dacă a fost prevăzut de actele constitutive sau de hotărârea adunării generale extraordinare şi în termenele şi modalităţile astfel stabilite.

14.2. Reducerea capitalului social

Reducerea de capital poate avea raţiuni diferite, cum ar fi înregistrarea de pierderi, scutirea asociaţilor de vărsămintele datorate sau restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea.

A. Modalităţile de reducere a capitalului social Reducerea capitalului social se poate realiza prin mai multe

modalităţi (procedee): a. Micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale (art. 202, alin.

1, lit. a din Legea nr. 31/1990). b. Reducerea valorii nominale a acţiunilor sau părţilor sociale (art.

202, alin. 1, lit. b din Legea nr. 31/1990). În acest caz, reducerea valorii nominale nu va putea fi făcută sub

limita valorii minime legale, anume de 100.000 lei pentru o parte socială şi 1.000 lei pentru o acţiune.

c. Dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor (art. 202, alin. 1, lit. c din Legea nr. 31/1990).

136

Aceasta reprezintă o excepţie de la regula prevăzută de art. 103 din Legea nr. 31/1990, care dispune că societatea comercială nu poate dobândi propriile sale acţiuni.

Astfel, art. 104 din Legea nr. 31/1990 permite societăţii să dobândească un număr determinat de acţiuni proprii, integral liberate, cu scopul de a reduce capitalul social prin anularea acestor acţiuni.

d. Scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate (art. 202, alin. 2, lit. a din Legea nr. 31/1990).

În situaţia în care asociaţii nu au efectuat vărsămintele datorate în termenul prevăzut de actul constitutiv, potrivit art. 65, alin. 2 din Legea nr. 31/1990, aceştia răspund pentru daunele pricinuite.

Dacă aportul a fost stipulat în numerar, asociatul este obligat la plata de dobânzi legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul. Independent de aceste sancţiuni, societatea comercială urmează să anuleze acţiunile subscrise pentru care nu s-au efectuat vărsămintele datorate.

e. Restituirea către asociaţi a unei cote-părţi proporţionale din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială.

f. Alte procedee prevăzute de lege. În toate situaţiile, capitalul social nu va putea să fie sub nivelul

minim prevăzut de lege pentru societatea comercială respectivă.

B. Procedura de reducere a capitalului social Având în vedere faptul că reducerea capitalului social poate afecta

drepturile creditorilor, Legea nr. 31/1990 a prevăzut pentru aceştia posibilitatea de a se opune reducerii capitalului social decise de asociaţi.

Astfel, reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după trecerea unui termen de două luni de la publicarea Monitorului Oficial a hotărârii adunării generale a asociaţilor.

Hotărârea adunării generale va trebui să arate motivele pentru care se efectuează reducerea.

În acest interval de două luni de la publicarea hotărârii adunării generale, orice creditor al societăţii poate face opoziţie, care va fi soluţionată conform procedurii prevăzute de art. 62 din Legea nr. 31/1990.

137

Tot în scopul protejării drepturilor creditorilor, art. 204 din Legea nr. 31/1990 prevede că, atunci când societatea a emis obligaţiuni, nu se va putea proceda la reducerea capitalului social prin restituiri făcute acţionarilor din sumele rambursate în contul acţionarilor, decât în proporţie cu valoarea obligaţiunilor rambursate.

După expirarea termenului de două luni pentru exercitarea dreptului de opoziţie, dacă nu au fost formulate astfel de cereri de opoziţie, asociaţii vor putea întocmi actul adiţional la actul constitutiv. Dacă creditorii au formulat opoziţie, asociaţii vor putea încheia actul adiţional la actul constitutiv numai după soluţionarea irevocabilă a cererii de opoziţie, în sensul respingerii acesteia ori, în cazul admiterii, după stingerea obligaţiilor societăţii faţă de creditorul respectiv.

14.3. Prelungirea sau reducerea duratei societăţii

Dacă în actul constitutiv asociaţii au stabilit o durată limitată pentru funcţionarea societăţii, asociaţii vor trebui consultaţi cu cel puţin cu un an înainte de expirarea duratei societăţii cu privire la eventuala prelungire a acesteia.

Asociaţii vor putea decide prelungirea societăţii pentru o durată limitată sau vor putea decide ca societatea să funcţioneze pe durată nelimitată.

Dat fiind faptul că prin prelungirea duratei societăţii poate prejudicia creditorii asociaţilor, care nu îşi pot exercita drepturile asupra părţii care s-ar cuveni asociaţilor în cazul lichidării societăţii, Legea nr. 31/1990 a prevăzut posibilitatea pentru aceşti creditori să se opună acestei prelungiri.

Acest drept este recunoscut numai acelor creditori a căror drepturi au fost stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii adunării generale.

Dacă opoziţia este admisă, asociaţii trebuie să decidă, în termen de o lună de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă, dacă înţeleg să renunţe la prelungire sau să excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. În cazul în care asociaţii decid excluderea asociatului debitor, drepturile cuvenite acestuia se calculează pe baza ultimului bilanţ contabil aprobat.

Reducerea duratei societăţii se face, de asemenea, prin hotărârea adunării generale, însă în acest caz creditorii asociaţilor nu mai au

138

posibilitatea de a formula opoziţie în condiţiile art. 201, alin. 1 din Legea nr. 31/1990, pentru că interesele lor nu sunt lezate.

În schimb, creditorii societăţii pot avea interesul de a formula opoziţie, dacă reducerea duratei societăţii le aduce prejudicii (spre exemplu, dacă are o activitate profitabilă, de natură a aduce venituri necesare rambursării datoriilor către creditori). În acest caz, opoziţia va fi exercitată conform normelor generale prevăzute de art. 62 din Legea nr. 31/1990.

14.4. Schimbarea formei societăţii comerciale

Pe parcursul duratei funcţionării societăţii comerciale, asociaţii pot decide schimbarea formei societăţii, în funcţie de anumite interese. Spre exemplu, pentru ca societatea comercială să poată emite obligaţiuni, este necesar să îmbrace forma societăţii pe acţiuni, şi atunci asociaţii într-o societate cu răspundere limitată pot decide schimbarea formei societăţii.

Schimbarea formei societăţii permite modificarea regulilor ce guvernează funcţionarea acesteia, fără a conduce la încetarea existenţei societăţii ori crearea unei persoane juridice noi.

Asociaţii care decid schimbarea formei societăţii vor trebui să respecte condiţiile legale pentru forma societăţii comerciale alese (capital social minim, număr minim sau maxim de asociaţi etc.).

14.5. Cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale

şi a acţiunilor

Cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale şi a acţiunilor este re-glementată de normele privitoare la cesiunea de creanţă (art. 1391-1398, C. civ.). Prin urmare, cesiunea va opera în temeiul unui contract de cesiune, a cărui formă nu este obligatoriu să fie scrisă, ori autentică. Notificarea debitorului cedat, respectiv a societăţii comerciale, se face prin aprobarea cesiunii în adunarea generală.

În privinţa efectelor cesiunii, în afară de efectul principal, care constă în transferul drepturilor conferite de calitatea de asociat către cesionar, trebuie menţionate două probleme:

– cedentul răspunde de vărsarea integrală a capitalului social şi rămâne răspunzător faţă de terţi pentru operaţiunile anterioare cesiunii sau în curs de derulare la momentul cesiunii;

139

– dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel.

În principiu, cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale şi a acţiunilor este admisa atât între vii, cât şi mortis causa. Totuşi, există anumite limitări ale libertăţii contractuale, în special la societăţile de persoane, precum şi modalităţi de transmitere diferite în cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor de capitaluri.

a. Transmiterea părţilor de interes şi a părţilor sociale în cazul societăţilor de persoane

În cazul societăţilor de persoane, în care contractul de societate, actul constitutiv, este încheiat intuitu personae, asociaţii au dreptul de a se opune cesiunii, atunci când părţile de interes sau cele sociale se cesionează unor terţe persoane, neasociaţi.

În cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, Legea nr. 31/1990 nu cuprinde prevederi exprese în acest sens, însă în cazul societăţii cu răspundere limitată, art. 197, alin. 2 din Legea nr. 31/1990 dispune ca transmiterea părţilor sociale către persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social. Totuşi, această aprobare nu este impusă în cazul dobândirii unei părţi sociale prin succesiune.

În cazul transmisiunii prin succesiune a părţilor sociale, dacă prin această transmisiune s-ar depăşi maximum legal de asociaţi din cauza numărului de succesori, aceştia vor fi obligaţi să desemneze un număr de titulari ce nu va depăşi maximum legal.

Ulterior cesiunii, asociaţii încheie un act adiţional la actul constitu-tiv şi trebuie să realizeze menţiunea corespunzătoare în registrul comerţului.

b. Transmisiunea acţiunilor în cazul societăţilor de capitaluri În cazul societăţii pe acţiuni şi a societăţii în comandită simplă,

dreptul de proprietate asupra acţiunilor se transmite în mod diferit după cum acţiunile sunt nominative sau la purtător, dacă sunt emise de o societate închisă ori de o societate deţinută public, dacă sunt materializate sau dematerializate.

Astfel, dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative materializate (care sunt cuprinse într-un certificat de acţiuni) se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor societăţii emitente, subscrisă

140

de cedent şi cesionar, şi prin menţiune făcută pe acţiune. Prin actul constitutiv se pot prevedea însă şi alte modalităţi de transmitere.

Dacă acţiunile nominative sunt dematerializate, desigur că nu se va mai face menţiune pe certificatul de acţionar, ci va fi suficientă declaraţia comună a cedentului şi cesionarului făcută în registrul acţionarilor.

Dacă acţiunile sunt emise de o societate deţinută public, cesiunea se va face conform regulilor pieţei organizate pe care aceste acţiuni sunt tranzacţionate.

Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător se transferă prin simpla transmisiune a acestora, fără a mai fi necesară nici o altă formalitate.

În cazul nici unei forme de acţiuni (nominale sau la purtător) nu este necesară înscrierea unei menţiuni în Registrul Comerţului. Aceasta nu înseamnă însă că acţionarii nu vor putea face menţiunea corespunzătoare în Registrul Comerţului.

Ca regulă, acţiunile se transmit liber între acţionari şi fără terţe persoane. Totuşi, există anumite restricţii, fie legale, fie convenţionale.

Astfel, conform art. 103 din Legea nr. 31/1990, acţionarii nu vor putea dobândi propriile sale acţiuni fie direct, fie prin persoane interpuse, care acţionează în nume propriu, dar pe seama acestei societăţi. Totuşi, adunarea generală va putea decide în sens contrar, dacă sunt îndeplinite anumite condiţii:

– adunarea generală extraordinară stabileşte modalităţile de dobândire, numărul maxim de acţiuni ce urmează a fi dobândite, contravaloarea lor minimă şi maximă în perioada efectuării operaţiunii, care nu va putea depăşi 18 luni de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial;

– valoarea maximă a acţiunilor proprii dobândite de societate, inclusiv a celor aflate în portofoliul său, nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris;

– se pot dobândi numai acţiuni integral liberate şi numai în cazul în care capitalul social subscris este integral vărsat;

– în raportul de gestiune care însoţeşte bilanţul contabil se arată motivele care au determinat dobândirea de acţiuni proprii, numărul, valoarea nominală, contravaloarea acţiunilor şi fracţiunea din capitalul social pe care ele o reprezintă.

141

Aceste restricţii nu se aplică dacă dobândirea de către societate a unui număr de acţiuni proprii se face în vreuna dintre următoarele situaţii:

– cu scopul de a reduce capitalul social, potrivit art. 202, prin anularea unui număr de acţiuni proprii de o valoare corespunzătoare reducerii;

– pentru cesionarea către personalul societăţii a unui număr de acţiuni proprii, în limitele şi în condiţiile aprobate de adunarea generală a acţionarilor. Operaţiunea de cesionare nu va depăşi un an de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial;

– prin efectul succesiunii universale sau al fuziunii ori al unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-o procedură de urmărire silită împotriva unui debitor al societăţii;

– cu titlu gratuit; – în scopul regularizării cursului acţiunilor proprii pe piaţa bursieră

sau pe piaţa organizată extrabursieră, dar numai cu avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare;

– în cazul operaţiunilor curente ale societăţilor bancare şi de credit şi operaţiunilor efectuate în vederea dobândirii de către salariaţii societăţii a acţiunilor acesteia sau ale uneia dintre filialele sale.

Dacă totuşi societatea comercială dobândeşte acţiuni cu încălcarea condiţiilor legale în care are dreptul, prin excepţie, să le dobândească, va fi obligată să le înstrăineze în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor, în modul stabilit de adunarea generală.

În fine, societăţii comerciale îi este interzis să scadă avansuri sau împrumuturi şi să constituie garanţii în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor sale acţiuni de către un terţ.

În cazul în care societatea comercială dobândeşte propriile sale acţiuni, aceste acţiuni nu dau drept de dividende, iar dreptul de vot aferent acestor acţiuni este suspendat pe toată durata posedării lor de către societate.

În afara acestor restricţii legale, în actul constitutiv este posibilă stabilirea de clauze speciale de natură a proteja interesele acţionarilor. Astfel, sunt posibile:

– clauze prin care, pentru efectuarea unei cesiuni, este necesară aprobarea adunării generale sau a consiliului de administraţie, în mod similar societăţilor de persoane (clauze de agrement);

142

– clauze care să stabilească un drept de preferinţă al acţionarilor existenţi, similar societăţii cu răspundere limitată (clauze de preemţiune).

În fine, în strictă legătură cu transmisiunea dreptului de proprietate asupra acţiunilor, se ridică problema garanţiei reale mobiliare (gajului) asupra acţiunilor, deoarece, în caz de executare silită, efectul gajului este cesiunea acţiunilor.

Gajarea acţiunilor, indiferent de forma acestora, se face prin declaraţie, dată de titularul lor, în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată, certificată de funcţionarul societăţii sau, după caz, al registrului independent privat al acţionarilor, declaraţie sau înscris în care se vor arăta cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor gajate.

Constituirea gajului se înscrie în registrul acţionarilor, precum şi, în conformitate cu Legea nr. 99/1999, în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

14.6. Retragerea asociaţilor

Retragerea unui asociat sau acţionar din societatea comercială este un act de voinţă a acestuia, un act juridic unilateral care modifică actele constitutive ale societăţii comerciale. Actele constitutive fiind acte multilaterale, principiul irevocabilităţii actului juridic civil împiedică în mod normal modificarea lor unilaterală de către o singură persoană, şi pentru acest motiv, normele privitoare la retragerea asociaţilor sunt norme de excepţie, de strictă interpretare, astfel încât cazurile de retragere sunt limitativ reglementate de lege.

A. Cazurile de retragere a asociaţilor Dreptul de retragere al asociaţilor sau acţionarilor este prevăzut

distinct pentru societatea pe acţiuni de celelalte tipuri de societăţi comerciale.

Astfel, pentru societatea pe acţiuni, art. 133 din Legea nr. 31/1990, dispune că au dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine contravaloarea acţiunilor pe care le posedă acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală cu privire la:

– schimbarea obiectului principal de activitate; – mutarea sediului; – forma societăţii.

143

Acest text de lege se aplica, prin analogie, şi societăţii în comandită pe acţiuni.

Pentru societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, este aplicabil art. 221 din Legea nr. 31/1990, care dispune că, în aceste tipuri de societăţi, asociaţii se pot retrage:

– în cazurile prevăzute în actul constitutiv; – cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; – în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau, când nu se

realizează acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului.

În toate situaţiile, retragerea unui asociat sau acţionar presupune manifestarea de voinţă a acestuia. Legea nu prevede în mod expres forma scrisă a cererii de retragere, deci aceasta va putea fi prezentată şi verbal, în adunarea generală, caz în care va fi consemnată în procesul verbal întocmit.

Aprobarea acestei cereri de retragere este necesară numai dacă actul constitutiv al societăţii comerciale nu este prevăzut în actele constitutive.

Dacă asociatul care doreşte să se retragă nu obţine acordul celorlalţi asociaţi, acesta se poate adresa instanţei de judecată, care poate încuviinţa retragerea. Acţiunea în încuviinţarea retragerii este prevăzută expres de lege numai în situaţia societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată. Art. 221, alin. 1, lit. c din Legea nr. 31/1990 dispune că, în cazul acestor societăţi, în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului.

Cu toate acestea, chiar şi în cazul unei societăţi pe acţiuni, acţionarul care formulează o cerere de retragere poate să se lovească de refuzul celorlalţi acţionari, şi să fie necesară intervenţia instanţei pentru realizarea modificării corespunzătoare a actelor constitutive ale societăţii comerciale respective, deoarece altfel nu se poate realiza publicitatea cerută de lege pentru opozabilitate.

Pârâţi în cererea de încuviinţare a retragerii sunt ceilalţi asociaţi. Cererea de încuviinţare a retragerii unui asociat apare admisibilă şi

dacă este formulată de asociaţii care rămân în societate, atunci când asociatul care s-a retras a formulat declaraţia de retragere şi-a încasat drepturile care i se cuvin dar nu s-a prezentat în vederea modificării corespunzătoare a actelor constitutive, pentru a se putea realiza menţiunea

144

în Registrul Comerţului. În acest caz, pârât în acţiunea în încuviinţarea retragerii este tocmai asociatul care a formulat cererea de retragere.

Obiectul cererii va fi autorizarea retragerii de către instanţa de judecată. Instanţa învestită cu soluţionarea cererii, va admite cererea:

– în cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, dacă motivele de retragere sunt temeinice. Acţiunea va fi în această situaţie constitutivă de drepturi;

– în cazul societăţii pe acţiuni, dacă acţionarul care a formulat cererea de retragere se găseşte în situaţiile prevăzute expres de art. 133 din Legea nr. 31/1990. În această a doua situaţie, acţiunea apare ca fiind una în constatare a unui drept, iar nu constitutivă de drepturi, deoarece retragerea are efect prin simpla manifestare de voinţă a acţionarului.

În urma hotărârii judecătoreşti de retragere, actele constitutive ale societăţii vor fi considerate ca modificate corespunzător, în sensul dispariţiei asociatului retras.

Acţiunea în retragere nu va putea fi promovată decât până la dizolvarea societăţii comerciale, iar nu şi în faza lichidării.

În cazul în care instanţa autorizează retragerea asociatului sau acţionarului care a formulat această cerere, pentru a face hotărârea judecătorească opozabilă societăţii este necesară notificarea acesteia cu privire la soluţia pronunţată de instanţă. Unele instanţe de judecată citează chiar în cadrul procesului societatea comercială, pentru ca hotărârea să îi fie opozabilă.

Competenţa de soluţionare a cererii revine tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea.

O normă specială este cuprinsă în dispoziţiile art. 133, alin. 2 din Legea nr. 31/1990, şi se referă la faptul că, în cazul societăţilor pe acţiuni, acţionarul care se retrage va trebui să depună, o dată cu declaraţia de retragere, şi acţiunile pe care le posedă.

B. Drepturile asociatului retras Drepturile asociatului sau acţionarului retras sunt reglementate de

Legea nr. 31/1990, în mod diferit pentru societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, pe de o parte, şi pentru societatea pe acţiuni, pe de altă parte.

Cu privire la drepturile asociatului retras în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în societatea cu răspundere limitată, art.

145

221 din Legea nr. 31/1990, dispune că acestea se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal.

Se observă că legiuitorul nu a stabilit un criteriu legal pe baza căruia să se stabilească drepturile asociatului retras, astfel că, în caz de neînţelegere, instanţa va aprecia asupra valorii datorate acţionarului retras, în cadrul unei acţiuni care are ca obiect stabilirea acestor drepturi şi obligarea societăţii comerciale la plata lor.

Cu privire la drepturile asociatului retras în societatea pe acţiuni şi în societatea în comandită pe acţiuni, este aplicabil art. 133 din Legea nr. 31/1990, care dispune că acţionarii care se retrag au dreptul de a obţine contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la alegerea lor,

– fie proporţional cu activul social net ce ar rezulta după ultimul bilanţ contabil aprobat,

– fie la valoarea medie de piaţă a acţiunilor din ultimul trimestru, înscrisă în cota bursei sediului social ori, în lipsă, a bursei locului cel mai apropiat sau, după caz, de pe o piaţă organizată extrabursieră.

14.7. Excluderea asociaţilor

Excluderea asociaţilor constă în îndepărtarea pe cale silită a unui asociat din societate. Excluderea este o necesitate la societăţile de persoane şi este prevăzută de lege pentru a apăra societatea, fiind în acelaşi timp şi o sancţiune şi un remediu.

A. Cazurile de excludere Art. 217 din Legea nr. 31/1990 enumeră cazurile de excludere a

asociaţilor din societăţile în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, precum şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită pe acţiuni:

a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;

b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil;

c) asociatul cu răspundere nelimitată, care se amestecă fără drept în administraţie ori contravine dispoziţiilor art. 80 şi 82 din Legea nr. 31/1990, anume ia din fondurile societăţii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele care urmează să le facă în

146

interesul societăţii, sau asociaţii care iau parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, sau fac operaţiuni în contul lor sau al altora în acelaşi fel de comerţ sau în unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi;

d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Distinct de aceste cazuri de excludere, un caz specific este cel prevăzut de art. 201, alin. 2 din Legea nr. 31/1990, anume dacă este admisă opoziţia terţilor creditori ai unui asociat într-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată cu privire la hotărârea adunării generale de prelungire a duratei societăţii peste termenul fixat iniţial.

Nu vor putea fi excluşi, aşadar, acţionarii din societatea pe acţiuni sau asociaţii comanditari din societatea în comandită pe acţiuni, indiferent de motivele pe care le-ar invoca ceilalţi acţionari. Explicaţia este dată de caracterul intuitu personae al contractului de societate în cazul societăţilor de persoane sau mixte, caracter care poate determina conflicte ireconciliabile între asociaţi, care nu se regăsesc însă în cazul societăţilor de capitaluri.

Menţionăm faptul că în doctrină există opinii diverse cu privire la interpretarea cazurilor de excludere prevăzute de art. 217 din Legea nr. 31/1990, şi anume dacă interpretarea trebuie să fie restrictivă sau nu.

Prin acţiunea în excludere se solicită instanţei să elimine dintre asociaţii societăţii pe acela care a comis anumite fapte expres enumerate de art. 217 din Legea nr. 31/1990.

Excluderea nu va putea fi solicitată decât până la dizolvarea societăţii comerciale, iar nu şi în faza lichidării.

În conformitate cu art. 218, alin. 1 din Legea nr. 31/1990, excluderea poate fi solicitată de oricare dintre asociaţi sau chiar de societatea comercială.

Pentru acest motiv, unii autori consideră că acţiunea are caracter fie social, fie individual. Alţi autori consideră însă că acţiunea în excludere are întotdeauna un caracter social, deoarece motivele invocate au în vedere interesul social.

În cazul în care societatea comercială este cea care solicită excluderea unui asociat, hotărârea nu aparţine administratorilor, ci

147

adunării generale, pentru că tinde la modificarea actelor constitutive. În justiţie însă, societatea va fi reprezentată de administratori, cu condiţia ca între aceştia să nu fie chiar asociatul a cărui excludere se solicită. În acest caz, adunarea generală va desemna persoana care va reprezenta societatea comercială în justiţie.

Art. 218, alin. 2 din Legea nr. 31/1990, dispune că, atunci când excluderea se cere de către un asociat, se va cita societatea şi asociatul pârât.

Cererea de excludere, ca cerere în materie de societate, este de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea comercială.

În urma pronunţării unei hotărâri judecătoreşti de admitere a cererii de excludere, actele constitutive ale societăţii vor fi considerate ca modificate corespunzător, în sensul eliminării asociatului exclus.

Cu privire la părţile de interes sau părţile sociale ale asociatului exclus, asociaţii rămaşi în societate au opţiune între anularea sau redistribuirea acestora între asociaţii rămaşi. Pentru rigoare, o astfel de soluţie presupune două operaţiuni distincte:

– o diminuare a capitalului social şi o reducere (iar nu anulare, care este un termen impropriu în acest context, nefiind cauze de nulitate) de părţi sociale;

– apoi, o majorare de capital social şi un nou aport adus de asociaţii care rămân.

Soluţia se impune pentru că, atâta timp cât societatea este cea care achită asociatului exclus cota de patrimoniu corespunzătoare, nu se pot distribui asociaţilor rămaşi părţi sociale, pentru că acestea ar fi lipsite de aportul corespunzător.

Similar situaţiei hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a retragerii asociaţilor, ca o excepţie de la relativitatea efectelor hotărârilor judecătoreşti, care stabileşte că hotărârile sunt opozabile numai părţilor din proces, în cazul hotărârii de excludere, deşi hotărârea în sine nu este opozabilă terţilor, modificarea actelor constitutive pe care o dispune va fi făcută opozabilă terţilor, conform art. 50 din Legea 31/1990, prin efectuarea publicităţii legale.

Conform art. 218, alin. 3 din Legea nr. 31/1990, hotărârea definitivă de excludere se va depune, în termen de 15 zile, la oficiul

148

Registrului Comerţului pentru a fi înscrisă, iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea societăţii în Monitorul Oficial, Partea a IV-a.

B. Drepturile asociatului exclus În conformitate cu art. 219 din Legea nr. 31/1990, asociatul exclus

nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.

În ceea ce priveşte suma care îi revine asociatului exclus, ea poate fi stabilită prin acord cu ceilalţi asociaţi sau, în caz de neînţelegere, prin instanţa de judecată.

Obiectul acţiunii va fi în funcţie de persoana reclamantului: – fie pretenţia de a se achita suma care i se cuvine, dacă acţiunea

este introdusă de asociatul exclus, caz în care acţiunea este o acţiune în pretenţii,

– fie stabilirea sumei care trebuie achitată asociatului exclus, dacă acţiunea este introdusă de societatea comercială ori de un alt asociat, caz în care acţiunea are caracterul unei acţiuni în constatare.

Calitatea procesuală pasivă aparţine societăţii comerciale, dacă reclamantul este asociatul exclus, sau asociatului exclus, dacă reclamantă este societatea comercială sau ceilalţi asociaţi.

În cazul în care reclamant este unul dintre asociaţi, societatea comercială va fi citată în calitate de intervenient forţat, deoarece în patrimoniul acesteia urmează să se regăsească obligaţia de achitare a sumei care revine asociatului exclus.

Hotărârea astfel pronunţată nu se încadrează între cele a căror menţiune în Registrul Comerţului este obligatorie, dar considerăm că este posibilă efectuarea unei menţiuni, în cazul în care părţile solicită aceasta.

14.8. Fuziunea şi divizarea

Fuziunea şi divizarea sunt procedee de tehnică juridică prin care se restructurează societăţile comerciale.

Fuziunea este operaţiunea prin care se realizează o concentrare a societăţilor comerciale şi poate îmbrăca două forme:

– absorbţia, prin care o societate înglobează una sau mai multe societăţi care îşi încetează astfel existenţa;

– contopirea, prin care două sau mai multe societăţi se reunesc, încetându-şi fiecare existenţa şi constituind o persoană juridică nouă.

149

Divizarea este operaţiunea prin care patrimoniul unei societăţi comerciale se împarte între două sau mai multe societăţi. Divizarea poate fi totală sau parţială (denumită de Legea nr. 31/1990 desprindere):

– divizarea totală, prin care societatea îşi încetează existenţa, patrimoniul său împărţindu-se între două sau mai multe societăţi nou constituite;

– desprinderea (divizarea parţială), prin care o parte din patrimoniu societăţii, care îşi continuă existenţa, se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi care iau astfel fiinţă.

Societăţile care fuzionează sau cele care se divizează, precum şi societăţile nou-constituite pot avea forme diferite, nefiind obligatoriu ca ele să aibă aceeaşi formă.

Procedura de fuziune sau de divizare presupune parcurgerea unor etape, anume:

a) hotărârea adunărilor generale a fiecărei societăţi care participă la fuziune sau divizare, prin care se aprobă de principiu realizarea operaţiunii şi se împuternicesc administratorii societăţilor care să realizeze proiectele de fuziune şi de absorbţie.

Hotărârea este de competenţa adunării generale extraordinare. b) întocmirea proiectului de fuziune şi de divizare de către

administratorii societăţilor care participă la fuziune sau divizare. Acest proiect trebuie să cuprindă, conform art. 236 din Legea nr. 31/1990, următoarele:

– forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune;

– fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; – stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului, care se transmit

societăţilor beneficiare; – modalităţile de predare a acţiunilor sau a părţilor sociale şi data

de la care acestea dau dreptul la dividende; – raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, dacă

este cazul, cuantumul sultei; – cuantumul primei de fuziune sau de divizare; – drepturile care se acordă obligatarilor şi orice alte avantaje speciale; – data bilanţului contabil de fuziune sau a bilanţului contabil de

divizare, dată care va fi aceeaşi pentru toate societăţile participante; – orice alte date care prezintă interes pentru operaţiune.

150

c) avizarea proiectului de fuziune sau divizare. Proiectul de fuziune sau divizare, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată fiecare societate, însoţit de o declaraţie a societăţii care îşi încetează existenţa în urma fuziunii sau divizării, despre modul cum a hotărât să stingă pasivul său.

Judecătorul delegat vizează acest proiect şi dispune publicarea în Monitorul Oficial.

d) publicarea în Monitorul Oficial a proiectului de fuziune sau divizare, integral sau în extras;

e) eventuala opoziţie a creditorilor faţă de proiectul de fuziune sau de divizare.

Oricare dintre creditorii societăţii care fuzionează sau se divide, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziţie în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990.

Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau a divizării până la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori convine cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.

f) informarea asociaţilor. Administratorii societăţii care fuzionează sau se divide sunt obligaţi să pună la dispoziţia asociaţilor:

– proiectul de fuziune sau de divizare; – darea de seamă a administratorilor, în care se va preciza şi

raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale; – raportul cenzorilor; – bilanţul contabil de fuziune sau bilanţul contabil de divizare; – evidenţa contractelor cu valoare de peste 5.000.000 lei, în curs de

executare, şi repartizarea lor între societăţile beneficiare. La societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere

limitată, trebuie, de asemenea, depus raportul unuia sau mai multor experţi numiţi de judecătorul delegat, care îşi vor da avizul de specialitate asupra fuziunii sau divizării.

g) hotărârea adunării generale a asociaţilor. Pe baza proiectului de fuziune sau divizare şi a datelor care le-au fost puse la dispoziţie de administratori, adunarea generală extraordinară a asociaţilor societăţilor care fuzionează sau se divid trebuie să hotărască asupra fuziunii sau

151

divizării în cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie (o lună de la publicarea proiectului de fuziune sau divizare în Monitorul Oficial) sau, după caz, de la data când hotărârea judecătorească de soluţionare a opoziţiei a devenit irevocabilă.

Prin derogare de la majorităţile cerute pentru ca adunarea generală să ia hotărâri în mod valabil, atunci când fuziunea sau divizarea are ca efect mărirea obligaţiilor asociaţilor uneia dintre societăţile participante, hotărârea se ia cu unanimitate de voturi.

Adunarea generală a asociaţilor care îşi încetează existenţa aprobă actele constitutive ale societăţii nou înfiinţate.

h) înregistrarea în Registrul Comerţului a menţiunilor cu privire la societăţile care nu îşi încetează existenţa.

Actul modificator al actului constitutiv al societăţilor absorbante, în formă autentică, se înregistrează în Registrul Comerţului.

i) înmatricularea în Registrul Comerţului a societăţilor nou înfiinţate şi parcurgerea tuturor etapelor constituirii şi autorizării acestor societăţi comerciale.

În urma acestor etape procedurale, fuziunea sau divizarea are loc la următoarele date:

– în cazul constituirii uneia sau a mai multor societăţi noi, la data înmatriculării în Registrul Comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele;

– în celelalte cazuri, la data înscrierii în Registrul Comerţului a menţiunii privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante.

*

Efectele fuziunii prin absorbţie sunt: – societatea absorbită îşi încetează existenţa; – societatea nou înfiinţată preia drepturile şi obligaţiile societăţii

care îşi încetează existenţa, operând, de asemenea, o transmisiune universală.

În cazul divizării (totale), societăţile care dobândesc bunuri prin efectul divizării răspund faţă de creditori pentru obligaţiile societăţii care şi-a încetat existenţa prin divizare, proporţional cu valoarea bunurilor dobândite, în afară de cazul în care prin actul de divizare s-au stabilit alte proporţii.

152

Dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie, societăţile care au dobândit bunuri prin divizare răspund solidar.

Aceste reguli sunt aplicabile şi divizării parţiale (desprinderea), conform art. 245, alin. 3 din Legea nr. 31/1990.

15. Dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale

Încetarea personalităţii juridice a societăţii comerciale presupune parcurgerea unor etape prevăzute de Legea nr. 31/1990: dizolvarea, prin care se decide fie prin voinţa părţilor, fie prin hotărâre judecătorească, încetarea societăţii comerciale şi lichidarea, etapă în care se lichidează activul şi pasivul societăţii.

15.1. Dizolvarea societăţii comerciale

A. Cazurile de dizolvare Cazurile de dizolvare a societăţii comerciale sunt prevăzute de

Legea nr. 31/1990 şi de anumite acte normative speciale: a) Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii Societăţile constituite pentru o durată limitată se dizolvă la

împlinirea termenului pentru care au fost constituite, conform art. 222, lit. a din Legea nr. 31/1990.

Dat fiind faptul că asociaţii au convenit în actul constitutiv asupra termenului de constituire a societăţii, nu mai este necesară nici o nouă manifestare de voinţă în sensul dizolvării societăţii şi nici pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti în acest sens, acesta fiind considerat un caz de dizolvare de drept. Asociaţii pot evita însă dizolvarea societăţii din acest motiv prin modificarea actului constitutiv, în sensul prelungirii duratei societăţii. În acest sens, art. 222 din Legea nr. 31/1990 prevede obligativitatea consultării asociaţilor asupra eventualei prelungiri a duratei societăţii cu cel puţin un an înainte de expirarea duratei pentru care aceasta fusese constituită. Convocarea adunării generale în vederea efectuării consultării este obligaţia administratorilor. În cazul în care asociaţii nu îşi respectă această obligaţie, oricare dintre asociaţi va putea cere tribunalului să dispună efectuarea convocării pentru consultare.

153

b) Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia (art. 222, lit. b din Legea nr. 31/1990)

Dat fiind faptul că o serie de împrejurări concrete pot fi interpretate ca înscriindu-se în cadrul acestui motiv de dizolvare, acesta este un motiv pentru care, de regulă, este necesară intervenţia instanţei de judecată, pentru a pronunţa o hotărâre de dizolvare.

În acest caz, asociaţii pot, de asemenea, evita dizolvarea societăţii dacă decid modificarea obiectului de activitate.

c) Declararea nulităţii societăţii (art.222, lit. c din Legea nr. 31/1990)

Astfel, cum am arătat, în cazul în care se descoperă neregularităţi ale constituirii societăţii comerciale ulterior înmatriculării acesteia şi asociaţii nu le înlătură, tribunalul poate pronunţa nulitatea societăţii comerciale (art. 56 din Legea nr. 31/1990).

Prin derogare de la efectul retroactiv al nulităţii în acest caz, societatea nu încetează cu efect retroactiv, ci se dizolvă prin hotărârea tribunalului de declarare a nulităţii.

d) Hotărârea adunării asociaţilor Asociaţii întruniţi în adunarea generală extraordinară pot decide

dizolvarea societăţii ori de câte ori interesele asociaţilor o cer. e) Hotărârea tribunalului (art. 222, lit. e, din Legea nr. 31/1990) În situaţia în care există motive temeinice şi adunarea generală nu

decide dizolvarea societăţii, oricare dintre asociaţi poate solicita instanţei să pronunţe dizolvarea.

f) Falimentul societăţii (art. 222, lit. j din Legea nr. 31/1990) În conformitate cu art. 77, lit. 2 din Legea nr. 64/1995, prin

închiderea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare.

g) Societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni (art. 232, lit. a din Legea nr. 31/1990)

În acest caz, dizolvarea se pronunţă de către tribunal, într-o acţiune în dizolvare. Desigur că, în situaţia în care asociaţii se întrunesc şi convin reconstituirea organelor sociale, urmează ca societatea să îşi continue activitatea.

154

h) Societatea nu a depus, timp de 3 ani consecutiv, bilanţul contabil sau alte acte care, potrivit legii, se depun la registrul comerţului) (art. 232, alin. 1, lit. b din Legea nr. 31/1990)

În acest caz, dizolvarea se pronunţă de tribunal în soluţionarea unei acţiuni în dizolvare.

i) Societatea şi-a încetat activitatea sau nu mai are sediu cunoscut, sau asociaţii au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţă cunoscută (art. 232, alin. 1, lit. c din Legea nr. 31/1990)

Acestea sunt împrejurări de fapt, care vor trebui dovedite în cadrul unei acţiuni în dizolvare, asupra căreia se pronunţă tribunalul.

j) Alte cazuri prevăzute de lege sau de actul constitutiv (art. 222, alin. 1, lit. g din Legea nr. 31/1990)

Se includ în această categorie toate cazurile de dizolvare speciale prevăzute de lege, aplicabile numai anumitor forme de societăţi comerciale:

– Societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată, se dizolvă dacă administratorii constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social iar adunarea generală decide dizolvarea societăţii (art. 153 din Legea nr. 31/1990 şi art. 223, alin. 1, lit. a din Legea nr. 31/1990).

Acest caz de dizolvare poate fi evitat dacă în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau reducerii capitalului social acesta este reîntregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul existent corespunde.

– Societatea pe acţiuni se dizolvă dacă numărul de acţionari scade sub minimul legal; acest caz de dizolvare poate fi evitat dacă, în termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului de acţionari sub minimul legal, acest număr este completat.

– Societatea în nume colectiv sau cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitori sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat.

155

Acest caz de dizolvare se aplică şi societăţii în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă cauzele privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar.

– Societatea comercială cu răspundere limitată cu unic asociat, în care acesta a încălcat interdicţia prevăzută de art. 14 din Legea nr. 31/1990, se dizolvă de drept.

La aceste cazuri prevăzute de Legea nr. 31/1990, se adaugă şi anumite cazuri prevăzute de legi speciale:

– Legea nr. 314/2001 prevede că se dizolvă de drept societăţile comerciale care nu îţi majorează capitalul social la noul nivel minim stabilit de acest act normativ, în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a legii.

– Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76/2201 reglementează un alt act de dizolvare de drept, anume situaţia în care societăţile comerciale nu au solicitat în termenul prevăzut de acest act normativ preschimbarea certificatului de înmatriculare şi obţinerea noului cod unic de înregistrare.

Toate aceste cazuri de dizolvare se pot împărţi în două categorii: – cazuri generale, care privesc toate societăţile comerciale, fiind

cele reglementate în art. 222 şi 232 din Legea nr. 31/1990, precum şi în unele legi speciale (Legea nr. 314/2001 şi Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76/2001) şi

– cazuri speciale, care privesc numai anumite forme de societăţi comerciale, fiind în special acelea reglementate distinct în art. 223 din Legea nr. 31/1990.

B. Modalităţile de dizolvare Sunt trei modalităţi în care poate interveni dizolvarea societăţii

comerciale: – prin voinţa asociaţilor; – de drept; – prin hotărâre judecătorească. a. Dizolvarea prin hotărârea asociaţilor În cazul dizolvării prin hotărârea asociaţilor, aceştia trebuie să

decidă în adunarea generală extraordinară cu majoritatea cerută pentru modificarea actelor constitutive.

Hotărârea de dizolvare se menţionează în Registrul Comerţului şi se publică în Monitorul Oficial.

156

Prin excepţie de la principiul irevocabilităţii actului juridic, după luarea unei decizii de dizolvare a societăţii, asociaţii vor putea reveni asupra hotărârii luate atâta timp cât nu s-a făcut nici o repartiţie de activ. Noua hotărâre se menţionează în Registrul Comerţului, după care se publică în Monitorul Oficial, pe cheltuiala societăţii.

b. Dizolvarea de drept. Acţiunea în constatarea dizolvării de drept Cazurile de dizolvare de drept sunt: – expirarea duratei societăţii stabilită în actele constitutive În cazul dizolvării societăţii comerciale pentru expirarea duratei

acesteia, deşi dizolvarea operează de drept, poate exista interesul formulării unei acţiuni în constatarea dizolvării. Instanţa nu are însă decât rolul de a verifica existenţa condiţiilor de dizolvare.

– falimentul societăţii comerciale În cazul dizolvării ca urmare a falimentului, judecătorul sindic este

cel care are competenţa de a pronunţa dizolvarea, prin încheierea prin care se decide intrarea în faliment.

– situaţia societăţilor comerciale care, în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a Legii nr. 314/2001, nu şi-au majorat capitalul social la nivelul minim stabilit de acest act normativ

Legea nr. 314/2001 dispune că dizolvarea produce efecte în urma constatării ei pe calea unei acţiuni în constatare, soluţionată în procedură necontencioasă. Competenţa de soluţionare revine judecătorului delegat la Registrul Comerţului, care se pronunţă prin încheiere.

Prin derogare de la normele referitoare la publicitatea hotărârilor pronunţate în materie de dizolvare, pentru a fi opozabile terţilor, publicitatea constatării dizolvării se face în trei modalităţi care trebuie realizate cumulativ:

– prin afişarea încheierii judecătorului delegat, la oficiul Registrului Comerţului la care este înmatriculată societatea, cuprinzând în anexă lista cu societăţile comerciale dizolvate,

– pe Internet şi – în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, pe tabel. La acestea se adaugă şi obligaţia ca, o dată cu afişarea la oficiul

Registrului Comerţului, să se comunice încheierea judecătorului delegat direcţiilor generale ale finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, după caz, unde îşi au sediul societăţile comerciale

157

respective. Dat fiind faptul că legea nu precizează cui revine obligaţia de publicitate, apreciem că aceasta trebuie realizată din oficiu, de către oficiul Registrului Comerţului unde este delegat judecătorul care a pronunţat încheierea.

În privinţa căilor de atac, art. 3, alin. 1 din Legea nr. 314/2001 dispune că încheierea judecătorului delegat este supusă numai recursului. Având în vedere că procedura a fost definită ca fiind necontencioasă, reglementarea Legii nr. 314/2001 este concordantă cu dispoziţiile art. 336 alin. 3, C. pr. civ., respectiv recursul poate fi declarat de societatea comercială în cauză, de creditorii săi sau de orice persoană interesată.

Termenul de recurs de 15 zile curge însă nu de la data când terţul faţă de încheierea pronunţată a luat cunoştinţă de încheiere, ca în dreptul comun, ci de la data afişării încheierii judecătorului delegat.

Tribunalul poate admite recursul atunci când constată că societatea comercială a fost în imposibilitate de a se conforma normelor legale privitoare la majorarea capitalului social la nivelul minim, prevăzut de Legea nr. 31/1990, şi îi poate acorda un termen de cel mult 3 luni pentru completarea capitalului social.

În cazul în care, în intervalul de maximum 3 luni acordat de tribunal, societatea comercială nu îşi va completa capitalul social, ea se dizolvă de drept şi se radiază din oficiu din Registrul Comerţului.

– În situaţia în care recursul este declarat de creditorii societăţii, iar asociaţii nu completează capitalul social în termenul acordat, art. 4, alin. 1 din Legea nr. 314/2001 prevede că instanţa va dispune începerea procedurii de lichidare şi numirea lichidatorilor. Hotărârea instanţei este definitivă şi irevocabilă.

– În ceea ce priveşte efectele hotărârii judecătoreşti de constatare a dizolvării, art. 4, alin. 1 şi 2 din Legea nr. 314/2001 dispune că, dacă nu s-a declarat recurs sau recursul împotriva încheierii judecătorului delegat a fost respins, societatea comercială dizolvată de drept se radiază din oficiu, fără nici o altă formalitate. Dacă recursul a fost admis, se va proceda conform hotărârii instanţei judecătoreşti.

Încheierea de constatare a dizolvării de drept se va înscrie din oficiu în Registrul Comerţului, conform art. 8 din Legea nr. 314/2001.

– situaţia societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic, constituite cu încălcarea dispoziţiilor art. 14, din Legea nr. 31/1990

158

Legea nr. 314/2001 dispune, în acest caz, că societatea comercială se dizolvă de drept şi se radiază din oficiu din Registrul Comerţului, în termen de 6 luni de la data intrării în vigoare a legii.

Procedura de constatare a dizolvării de drept este aceeaşi cu cea prevăzută pentru societăţile care nu şi-au majorat capitalul la nivelul minim legal, cu o excepţie, anume, faptul că tribunalul nu va mai putea admite recursul pentru motive de împiedicare temeinică, nu va mai putea acorda un termen de regularizare.

– cazul societăţilor care nu au formulat cerere de preschimbare a certificatului de înmatriculare în termenul prevăzut de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76/2001

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76/2001, dispune că dizolvarea se constată de judecătorul delegat la Registrul Comerţului care se pronunţă prin încheiere.

Cererea de constatare a dizolvării poate fi formulată de oficiile Registrului Comerţului şi, după caz, de orice persoană care are un interes legitim.

Prin derogare de la normele referitoare la publicitatea hotărârilor pronunţate în materie de dizolvare, pentru a fi opozabile terţilor, publicitatea se poate face în două modalităţi care trebuie realizate cumulativ constatării dizolvării. În acest caz, se face în două modalităţi care trebuie:

– prin afişarea încheierii judecătorului delegat la oficiul Registrului Comerţului la care este înmatriculată societatea;

– pe Internet. Aşadar, publicarea în Monitorul Oficial nu mai este obligatorie

pentru această hotărâre de constatare a dizolvării. c. dizolvarea judiciară În afară de cazurile de dizolvare prin hotărârea asociaţilor sau

dizolvarea de drept, toate celelalte cazuri de dizolvare pot opera numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti prin care instanţa pronunţă dizolvarea şi nu o constată, ca în cazul dizolvării de drept. Instanţa de judecată va analiza în aceste situaţii dacă împrejurările de fapt prezentate de părţi sunt sau nu posibil de încadrat în motivele de dizolvare.

Cererea de dizolvare judiciară poate fi formulată de categorii diferite, în funcţie de forma societăţii comerciale şi de cazul de dizolvare.

159

Astfel, dizolvarea solicitată în temeiul art. 222, alin. 1, lit. b, d, e, g, art. 223 şi art. 224 din Legea nr. 31/1990 va putea fi formulată numai de asociaţii societăţii respective, iar nu de terţe persoane.

În societăţile de persoane şi în societatea cu răspundere limitată, oricare dintre asociaţi poate introduce cererea de dizolvare, deoarece hotărârea de dizolvare se poate lua numai cu unanimitatea voturilor asociaţilor, care nu se poate întruni mereu.

În societăţile de capitaluri, numai acţionarii minoritari pot introduce o cerere de dizolvare, deoarece acţionarii majoritari pot lua decizia de dizolvare prin hotărârea adunării generale. În caz de abuz de egalitate, precum şi dacă nu mai există affectio societatis, dreptul de acţiune aparţine oricărui grup de acţionari cu interese contrare.

Asociatul care a provocat el însuşi neînţelegerile pentru care se solicită dizolvarea nu va putea însă formula acţiunea în dizolvare, deoarece invocă propria sa turpitudine.

Dizolvarea în temeiul art. 232, alin. 1 din Legea nr. 31/1990 poate fi solicitată de Camera de Comerţ şi Industrie teritorială şi de orice persoană interesată (asociaţi, administratori, cenzori, creditori ai asociaţilor sau ai societăţii).

Competenţa de soluţionare a cererii revine tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul social. Hotărârea pronunţată va fi supusă recursului.

Hotărârea judecătorească de dizolvare reprezintă actul modificator al actelor constitutive, astfel că, ulterior hotărârii judecătoreşti, nu va mai fi necesară adoptarea unui act adiţional la acesta.

În urma hotărârii judecătoreşti de dizolvare se realizează menţinerea corespunzătoare în Registrul Comerţului. Hotărârea judecătorească se publică în Monitorul Oficial.

C. Efectele dizolvării Efectele dizolvării societăţii comerciale sunt: a. Interdicţia efectuării de operaţiuni noi Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi

operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins.

Interdicţia se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de

160

adunarea generală sau declarată prin sentinţă judecătorească. Totuşi, dizolvarea societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa are efect faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial.

Astfel, cum am arătat, aceasta nu echivalează cu încetarea personalităţii juridice, deoarece societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia.

b. Începerea procedurii de lichidare a societăţii comerciale Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale

a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege (societatea cu răspundere limitată cu unic asociat, cazul special prevăzut de Legea nr. 314/2001 în care nici o persoană nu solicită lichidarea societăţii comerciale în termen legal etc.).

În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, o dată cu dizolvarea, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, şi modul de lichidare a societăţii, atunci când sunt de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.

Dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic atrage transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic, fără lichidare. În acest caz, transmiterea patrimoniului are loc şi societatea îşi încetează existenţa la următoarele date:

a) dacă nu s-a făcut opoziţie, pe data expirării termenului de introducere a opoziţiei;

b) dacă s-a făcut opoziţie, pe data la care a devenit irevocabilă hotărârea de respingere a opoziţiei sau, după caz, hotărârea prin care se constată că societatea sau asociatul unic a plătit datoriile ori a oferit garanţii acceptate de creditori sau a convenit cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.

15.2. Lichidarea societăţilor comerciale

Lichidarea societăţilor comerciale este a doua fază a încetării societăţii comerciale, al cărui scop este lichidarea activului şi pasivului societăţii.

161

În această fază, personalitatea juridică a societăţii comerciale subzistă, dar numai în ceea ce priveşte nevoile lichidării conform art. 228, alin. 4 din Legea nr. 31/1990.

Consecinţele menţinerii personalităţii juridice sunt: – menţinerea atributelor de identificare, dar toate actele emanând

de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare; – menţinerea drepturilor societăţii asupra patrimoniului propriu, cu

limitările aduse dreptului de dispoziţie de existenţa scopului limitat al lichidării;

– organele societăţii nu îşi încetează activitatea, cu precizarea însă că adunarea generală nu mai decide decât asupra problemelor direct legate de lichidare, iar administratorii societăţii sunt înlocuiţi de lichidatori; până la numirea lichidatorilor, însă, administratorii îşi continuă exercitarea funcţiei lor, cu limitările impuse de scopul lichidării.

Procedura de lichidare cuprinde mai multe operaţiuni: a. Înlocuirea organelor de administrare. Lichidatorii În cadrul procedurii de lichidare, administratorii societăţii sunt

înlocuiţi de lichidatori. Lichidatorii sunt persoanele însărcinate să organizeze şi să conducă

operaţiunile de lichidare. Calitatea de lichidator o poate dobândi o persoană fizică sau

juridică, care este autorizată pentru exercitarea acestei ocupaţii în condiţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 79/1999, privind organizarea activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare, aprobată prin Legea nr. 505/2002, anume:

Practicianul în reorganizare şi lichidare, persoană fizică, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

– să fie expert contabil, contabil autorizat, licenţiat în studii economice sau în drept ori inginer, cu diplomă recunoscută de Ministerul Educaţiei Naţionale, şi să aibă cel puţin 5 ani de activitate practică – economică sau juridică;

– să fi promovat examenul de dobândire a calităţii de practician în reorganizare şi lichidare.

Societăţile comerciale profesionale de administrare judiciară şi/sau de lichidare trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

162

– să aibă ca unic obiect de activitate desfăşurarea activităţii de reorganizare şi/sau lichidare, putând cuprinde şi acordarea de consultanţă economico-financiară;

– majoritatea acţionarilor sau asociaţilor să fie practicieni în reorganizare şi lichidare şi să deţină majoritatea capitalului social;

– administratorii sau consiliul de administraţie al societăţii comerciale profesionale să fie aleşi dintre acţionarii sau asociaţii practicieni în reorganizare şi lichidare;

– acţiunile să fie nominative şi orice alt asociat sau acţionar să fie admis de adunarea generală.

Lichidatorii sunt numiţi prin hotărârea adunării generale care hotărăşte lichidarea cu majorităţile cerute pentru adunarea generală extraordinară. În cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, adunarea generală va numi lichidatorii cu votul unanim al asociaţilor, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.

Dacă nu se poate întruni majoritatea necesară pentru ca adunarea generală să numească lichidatorii, numirea va fi făcută de instanţă, la cererea oricărui asociat sau administrator. Soluţionarea cererii este de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societăţii. Instanţa va cita pe toţi asociaţii şi administratorii, precum şi societatea, în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, şi le va asculta punctul de vedere, după care va numi lichidatorii dintre persoanele care sunt autorizate să îndeplinească această calitate. Împotriva sentinţei se poate declara recurs de către asociaţi sau administratori, în termen de 15 zile de la pronunţare.

În baza hotărârii de numire a lichidatorilor sau, după caz, a hotărârii instanţei, numirea lichidatorilor va fi menţionată în Registrul Comerţului şi va fi făcută publicitatea legală prin publicarea în Monitorul Oficial, astfel ca această numire să fie opozabilă terţilor.

După îndeplinirea formalităţilor de publicitate, lichidatorii vor depune semnăturile lor în Registrul Comerţului.

Din momentul numirii lor, administratorii sunt singurii îndreptăţiţi să reprezinte societatea, astfel că mandatul administratorilor încetează. Totuşi, până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor.

163

Raporturile lichidatorilor cu societatea comercială sunt guvernate de aceleaşi reguli ca şi în cazul administratorilor, respectiv regulile mandatului.

Atribuţiile lichidatorilor sunt prevăzute de lege, iar la acestea actul constitutiv sau hotărârea adunării generale poate adăuga şi alte atribuţii:

– să execute şi să termine toate operaţiunile de comerţ necesare scopului lichidării. Lichidatorii nu au dreptul de a întreprinde noi operaţiuni comerciale ce nu sunt necesare scopului lichidării, sub sancţiunea de a răspunde personal şi solidar de executarea lor;

– să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele societăţii care li s-au încredinţat de administratori şi actele societăţii;

– să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii; conform Legii nr. 31/1990, vânzarea bunurilor se va putea face în bloc;

– să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării, cu puteri de reprezentare depline, inclusiv să facă tranzacţii;

– să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii, chiar în caz de faliment al debitorilor;

– să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice acte necesare. Lichidatorii nu pot însă, în lipsă de dispoziţii speciale în actul constitutiv sau în actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul cenzorilor.

Răspunderea lichidatorilor este atrasă în aceleaşi condiţii ca şi în cazul administratorilor. Aceasta înseamnă că acţiunea în răspunderea lichidatorilor va putea fi exersată numai în temeiul hotărârii adunării generale extraordinare. Totuşi, dacă adunarea generală nu acţionează împotriva lichidatorilor, acţionarii minoritari vor avea dreptul de a acţiona direct împotriva lichidatorilor.

b. Predarea gestiunii societăţii La preluarea funcţiei, lichidatorii vor trebui să întocmească

împreună cu administratorii documentele necesare de predare-primire, anume inventarul şi bilanţul.

Legea nr. 31/1990 nu prevede modalităţile de soluţionare a eventualelor divergenţe dintre administratori şi lichidatori cu privire la predarea gestiunii.

164

În societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, administratorii trebuie să prezinte lichidatorilor o dare de seamă asupra gestiunii pentru timpul trecut de la ultimul bilanţ aprobat şi până la începerea lichidării. Dacă lichidatorii nu sunt de acord cu conţinutul dării de seamă, lichidatorii pot să nu o aprobe şi să facă sau să susţină eventualele contestaţii cu privire la acestea.

Când unul sau mai mulţi administratori sunt numiţi lichidatori, darea de seamă asupra gestiunii administratorilor se va depune la oficiul Registrului Comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, împreună cu bilanţul final de lichidare.

Când gestiunea trece peste durata unui exerciţiu financiar, darea de seamă trebuie anexată la primul bilanţ pe care lichidatorii îl prezintă adunării generale.

Orice acţionar poate face opoziţie, în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, în termen de 15 zile de la publicare. Toate opoziţiile făcute vor fi conexate, pentru a fi soluţionate printr-o singură sentinţă. Orice acţionar are dreptul să intervină în instanţă, iar hotărârea va fi opozabilă şi acţionarilor neintervenienţi.

c. Întocmirea bilanţului anual Dacă durata lichidării se prelungeşte peste durata exerciţiului

financiar, lichidatorii sunt obligaţi să întocmească bilanţul contabil anual, conform legii şi actului constitutiv.

d. Lichidarea activului şi pasivului societăţii Lichidarea activului social se realizează prin transformarea

bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi.

Lichidatorii au îndatorirea să vândă averea societăţii prin licitaţie publică, însă vânzarea bunurilor nu se va putea face în bloc, ci numai individual pentru fiecare bun.

Încasarea creanţelor poate impune şi intentarea unor acţiuni în justiţie, caz în are lichidatorul poate sta în judecată ca reprezentant al societăţii.

Legea nr. 31/1990 nu stabileşte nici o ordine în care trebuie să se realizeze operaţiunile de lichidare a activului social, astfel că lichidatorii vor urmări încasarea creanţelor în paralel cu vânzarea bunurilor societăţii.

165

Lichidarea pasivului societăţii se realizează prin plata datoriilor către creditori. Această plată se realizează din sumele de bani rezultate din lichidarea activului.

Dacă fondurile obţinute din lichidarea activului societăţii nu sunt suficiente pentru ca să acopere pasivul social, lichidatorii pot să antreneze răspunderea asociaţilor care răspund nelimitat şi a celor ce nu au efectuat vărsămintele, sau dacă sunt debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau obligaţi în calitate de asociaţi.

În situaţia în care lichidatorii achită datoriile societăţii din proprii lor bani, se vor subroga în drepturile creditorilor plătiţi, dar nu vor dobândi drepturi mai mari decât au avut aceştia.

În situaţia în care lichidatorii nu achită datoriile societăţii faţă de terţi, Legea nr. 31/1990 reglementează ordinea acţiunilor pe care aceştia le au la dispoziţie pentru recuperarea creanţelor lor:

– acţiunea împotriva lichidatorilor, pentru creanţele ajunse la termen, până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii;

– în subsidiar, acţiunea împotriva asociaţilor pentru plata sumelor datorate de aceştia din valoarea acţiunilor subscrise sau din aceea a aporturilor la capitalul social; această acţiune reprezintă o formă a acţiunii oblice prevăzute de art. 974, C. civ.;

– în subsidiar, acţiunea împotriva asociaţilor care răspund nelimitat, în temeiul art. 3, alin. 2 din Legea nr. 31/1990, care dispune că dacă societatea nu le plăteşte în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi;

– în fine, dacă în nici una din aceste modalităţi creditorii nu îşi pot recupera sumele ce li se datorează, art. 254, alin. 4 din Legea nr. 31/1990 dispune că lichidarea nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societăţii.

e. Întocmirea şi prezentarea bilanţului final La toate formele de societăţi comerciale, după terminarea lichidării

activului şi pasivului, lichidatorii trebuie să întocmească bilanţul contabil final, în care trebuie să arate partea care se cuvine fiecărui asociat din repartizarea activului societăţii rămas după ce au fost achitate sumele datorate terţilor.

În cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, bilanţul final trebuie notificat tuturor asociaţilor. În

166

cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, bilanţul final se depune pentru a fi menţionat la Registrul Comerţului şi se publică în Monitorul Oficial.

Asociaţii nemulţumiţi de bilanţul final şi de propunerea de repartizare pot face opoziţie în termen de 15 zile de la notificare, respectiv publicare.

Opoziţia se soluţionează de tribunalul în a cărui rază teritorială se găseşte sediul social, în conformitate cu normele procedurale cuprinse în art. 62 din Legea nr. 31/1990.

După expirarea termenului de opoziţie sau după soluţionarea irevocabilă a acesteia, bilanţul final de lichidare se consideră aprobat.

Pe baza propunerilor de repartizare aprobate o dată cu bilanţul final, lichidatorii vor achita fiecărui asociat sumele ce i se cuvin.

Sumele vor fi achitate fiecărui asociat, pe bază de chitanţă. Dacă, chiar înainte de expirarea termenului de opoziţie, toţi asociaţii primesc partea care li se cuvine din lichidare, semnând chitanţa corespunzătoare, bilanţul final şi propunerea de repartizare se socotesc aprobate.

Sumele cuvenite asociaţilor, neîncasate în termen de 2 luni de la publicarea bilanţului final vor fi depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară sau la una din unităţile acestora, cu arătarea numelui şi prenumelui asociatului, dacă acţiunile sunt nominative, sau a numărului acţiunilor, dacă acestea sunt la purtător. Plata i se va face persoanei arătate sau posesorului acţiunilor la purtător, reţinându-i-se titlul.

Posibilitatea repartizării către asociaţi există şi înainte de aprobarea bilanţului, dar numai cu titlul de excepţie, dacă afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii, scadente sau care vor ajunge la scadenţă, mai rămâne un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul lor. Împotriva deciziilor lichidatorilor, creditorii societăţii pot face opoziţie în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990.

16. Societăţi comerciale cu regim special

16.1. Societăţi bancare

Ca urmare a importanţei deosebite pentru relaţiile economice a anumitor activităţi care implică circulaţia de capitaluri şi alte activităţi accesorii, s-a născut necesitatea reglementării speciale a acestora, a creării

167

unui cadru juridic specific în care să se desfăşoare aceste activităţi precum şi a implementării unor instrumente eficiente de control.

Organismul de reglementare şi supraveghere în domeniul bancar este Banca Naţională a României (BNR). Legea nr. 101/1998 stabileşte statutul Băncii Naţionale a României conform căruia obiectivul fundamental al BNR este asigurarea stabilităţii monedei naţionale pentru a contribui la stabilitatea preţurilor.

Pentru atingerea obiectivului său fundamental, BNR elaborează, aplică şi răspunde de politica monetară, valutară, de credit, de plăţi, precum şi de autorizarea şi supravegherea prudenţială bancară, în cadrul politicii generale a statului, urmărind funcţionarea normală a sistemului bancar şi participarea la promovarea unui sistem financiar specific economiei de piaţă.

În reglementarea şi controlul activităţii bancare, BNR emite acte normative care reglementează raporturile juridice specifice.

Legislaţia aplicabilă în materia constituirii şi funcţionării societăţilor bancare este următoarea:

1. Legea bancară nr. 58/1998, modificată; 2. Legea nr. 101/1998 privind statutul BNR; 3. Normele BNR nr. 2/1999, modificate, privind autorizarea

băncilor; 4. Normele BNR nr. 3/1999, modificate, privind modificarea

situaţiei băncilor; 5. Normele BNR nr. 9/2000, privind capitalul minim al băncilor şi

al sucursalelor băncilor străine. Activitatea bancară în România se desfăşoară numai de către bănci,

persoane juridice române sau de sucursale ale băncilor străine autorizate să funcţioneze pe teritoriul României.

Băncile pot funcţiona pe teritoriul României numai în baza unei autorizaţii speciale emise de BNR.

Procedura de constituire a băncilor este în mod expres reglementată de Legea bancară nr. 58/1999 şi de Normele BNR nr. 2/1999, modificate, privind autorizarea băncilor şi cuprinde trei etape:

I. aprobarea dată de BNR fondatorilor, de a proceda la constituirea băncii exclusiv în forma juridică a societăţii pe acţiuni, în conformitate cu Legea nr. 31/1990 şi Legea bancară nr. 58/1998;

168

II. înmatricularea băncii în Registrul Comerţului conform pro-cedurilor prevăzute de Legea nr. 31/1990;

III. autorizarea funcţionării băncii după înmatricularea acesteia în Registrul Comerţului şi înscrierea în Registrul Bancar.

În termen de cel mult 4 luni de la primirea cererii de aprobare a constituirii, BNR fie va aproba constituirea băncii, fie va respinge cererea şi va comunica în scris fondatorilor hotărârea sa, împreună cu motivele care au stat la baza acesteia.

În termen de două luni de la comunicarea aprobării de constituire, vor fi prezentate la BNR documentele care atestă constituirea legală a băncii în vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare.

BNR va decide cu privire la autorizarea funcţionării băncii în termen de cel mult 4 luni de la data primirii documentelor care atestă constituirea legală a acesteia.

Condiţiile în care autorizaţia poate fi acordată sunt reglementate de BNR şi se referă, fără a fi limitative, la:

– calificarea şi experienţa profesională a conducătorilor băncii; – nivelul minim al capitalului social subscris, care trebuie vărsat,

în formă bănească, în totalitate, la momentul constituirii; – studiul de fezabilitate al băncii; – acţionarii semnificativi şi fondatorii băncii; – structura acţionariatului; – sediul băncii; – auditorul independent.

Condiţii referitoare la capitalul social Capitalul social al băncii trebuie să fie vărsat cel puţin la nivelul

capitalului minim stabilit de BNR. La înfiinţarea unei bănci, vărsămintele în contul capitalului trebuie efectuate integral în forma bănească, într-un cont deschis la o bancă, persoană juridică română sau la o sucursală a unei bănci străine autorizată să funcţioneze pe teritoriul României.

Capitalul va fi vărsat în condiţiile de mai sus în urma obţinerii aprobării de constituire, iar contul de capital va rămâne blocat până la momentul înmatriculării băncii în Registrul Comerţului.

Limita minimă a capitalului social al unei bănci este în prezent de 370 miliarde lei.

169

Condiţii referitoare la sediul social Spaţiul destinat să constituie sediul social al băncii nu poate fi

amplasat la subsolurile clădirilor sau la etajele ansamblurilor de locuinţe şi trebuie să corespundă, ca suprafaţă, condiţii de securitate şi dotări, activităţilor propuse a fi desfăşurate.

Condiţii cu privire la obiectul de activitate Activităţile exercitate de către bancă nu pot depăşi limitele

activităţilor enumerate de art. 8 din Legea bancară: a) acceptarea de depozite; b) contractarea de credite, operaţiunile de factoring şi scontarea

efectelor de comerţ, inclusiv forfetare; c) emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit; d) plăţi şi decontări; e) leasing financiar; f) transferuri de fonduri; g) emiterea de garanţii şi asumarea de angajamente; h) tranzacţii în cont propriu sau în contul clienţilor cu: – instrumente monetare negociabile (cecuri, cambii, certificate de

depozit); – valută; – instrumente financiare derivate; – metale preţioase, obiecte confecţionate din acestea, pietre

preţioase; – valori mobiliare; i) intermedierea în plasamentul de valori mobiliare şi oferirea de

servicii legate de acesta; j) administrarea de portofolii ale clienţilor, în numele şi pe riscul

acestora; k) custodia şi administrarea de valori mobiliare; l) depozitar pentru organismele de plasament colectiv de valori

mobiliare; m) închirierea de casete de siguranţă; n) consultanţă financiar-bancară; o) operaţiuni de mandat. Băncile pot desfăşura şi activităţi prevăzute de legislaţia privind

valorile mobiliare şi bursele de valori prin societăţi distincte, specifice

170

pieţei de capital, care vor funcţiona sub reglementarea şi supravegherea Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, cu excepţia activităţilor care, potrivit acestei legislaţii specifice, pot fi desfăşurate în mod direct de către bănci.

Operaţiunile de leasing financiar pot fi desfăşurate de către bănci numai prin societăţi distincte, constituite în acest scop.

Obiectul de activitate al băncii este supus aprobării speciale a BNR atât la constituirea acesteia cât şi în cazul modificării ei.

Condiţii privitoare la organizarea băncii Organizarea şi conducerea băncii trebuie să corespundă cerinţelor

legii şi unei practici bancare prudente şi sănătoase. În acest sens, banca va fi organizată astfel încât: a) să fie create premisele pentru realizarea obiectivelor propuse; b) să fie respectate prevederile legale cu privire la constituirea

comitetului de risc, comitetului de administrare a activelor şi pasivelor şi a comitetului de credite;

c) toţi conducătorii băncii să fie implicaţi în coordonarea activităţilor curente care presupun asumarea de către bancă a riscurilor specifice. În acest sens, în componenţa fiecăruia dintre comitetele menţionate la litera b se va regăsi cel puţin un conducător al băncii, altul decât cel desemnat să coordoneze structurile organizatorice implicate în activităţile care fac obiectul analizei şi al deciziilor care se iau în aceste comitete. Condiţii cu privire la conducătorii băncii Conducătorii băncii sunt, conform art. 3 pct. h din Legea bancară nr. 58/1998, persoanele care potrivit actelor constitutive ale băncii sunt împuternicite să conducă şi să coordoneze activitatea zilnică a acesteia şi sunt investite cu competenţa de a angaja răspunderea băncii (Preşedintele şi vicepreşedinţii Consiliului de Administraţie sau directorii sucursalelor). Consiliul de administraţie al unei bănci poate fi format din cel mult 11 administratori, persoane fizice.

Calitatea conducătorilor băncii trebuie să fie adecvată funcţiei pentru care au fost desemnaţi. Aceste persoane trebuie să aibă o bună reputaţie şi să îndeplinească condiţiile prevăzute de lege.

Persoanele care probează îndeplinirea condiţiei de studii cu diplome obţinute în străinătate vor prezenta un document eliberat de autorităţile

171

române competente care să ateste recunoaşterea şi echivalarea actelor de studii respective.

Pentru îndeplinirea condiţiei privind experienţa profesională în domeniul financiar-bancar, persoanele propuse în calitate de conducător trebuie să fi lucrat cel puţin 7 ani într-una sau mai multe entităţi cu activitate specifică.

Banca este angajată prin semnătura a cel puţin doi conducători, având competenţele stabilite prin actele constitutive proprii, sau a cel puţin două persoane împuternicite de către aceştia, în conformitate cu regulamentele proprii ale băncii şi cu reglementările emise de BNR în acest sens.

Conducătorii băncii trebuie să fie rezidenţi în România, să exercite exclusiv funcţia în care au fost numiţi şi cel puţin unul dintre aceştia să fie cetăţean român.

Conducătorii băncii sunt desemnaţi dintre membrii consiliului de administraţie, respectiv preşedintele consiliului de administraţie şi unul sau mai mulţi vicepreşedinţi.

Condiţii privitoare la auditorii financiari Bilanţul contabil al băncii va fi verificat şi semnat de auditori

financiari, persoane fizice sau juridice, membri ai Camerei Auditorilor Financiari din România sau societăţi internaţionale de audit financiar agreate de Camera Auditorilor din România, în conformitate cu legislaţia privind auditul financiar şi în acord cu Programul de implementare al Reglementărilor Contabile Armonizate cu Directiva a IV-a bis 86/635 a CEE şi cu standardele internaţionale de contabilitate.

Aceste persoane nu trebuie să se afle în vreo situaţie de incompatibilitate prevăzută de lege.

Auditorii financiari exercită şi anumite atribuţii de verificare şi control a activităţii băncii.

16.2. Societăţi de asigurări

În materia asigurărilor, activitatea este reglementată în principal de două acte normative:

a) Legea nr. 32, din 3 aprilie 2000, privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în Monitorul Oficial nr. 148, din 10.04.2000 („Legea nr. 32/2000”), care reglementează cadrul desfăşurării

172

activităţii de asigurare în România de către societăţile de asigurări, atribuţiile şi modul de funcţionare a Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor („CSA”);

b) Legea nr. 136, din 29 decembrie 1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în Monitorul Oficial nr. 303, din 30 decembrie 1995. Această lege reglementează, în principal, relaţiile contractuale dintre asigurat şi asigurător, în baza contractului de asigurare, ca şi condiţiile de valabilitate ale acestuia, clauzele obligatorii şi efectele acestui contract. Contractul de asigurare este definit ca fiind acel contract în baza căruia asiguratul se obligă să plătească o primă asigurătorului, iar acesta se obligă ca, la producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului despăgubirea sau suma asigurată, denumită indemnizaţie, în limitele şi în termenele convenite.

În baza prevederilor art. 2. al Legii nr. 32/2000, activitatea de asigurare reprezintă activitatea care desemnează, în principal, oferirea, intermedierea, negocierea, încheierea de contracte de asigurare şi reasigurare, încasarea de prime, lichidarea de daune, activitatea de regres şi de recuperare, precum şi investirea sau fructificarea fondurilor proprii şi atrase prin activitatea desfăşurată. Asigurarea este definită ca operaţiunea prin care un asigurător constituie, pe principiul mutualităţii, un fond de asigurare, prin contribuţia unui număr de asiguraţi, expuşi la producerea anumitor riscuri, şi îi indemnizează pe cei care suferă un prejudiciu pe seama fondului alcătuit din primele încasate, precum şi pe seama celorlalte venituri rezultate ca urmare a activităţii desfăşurate.

Asigurat poate fi orice persoană fizică sau juridică care a încheiat un contract de asigurare cu un asigurător.

În concepţia Legii nr. 32/2000, activitatea de asigurare se exercită prin intermediul asigurătorilor, care pot fi persoane juridice române sau străine ori societăţi mutuale autorizate în condiţiile legii să exercite activităţi de asigurare.

CSA este autoritatea de reglementare în materie, care are ca rol atât supravegherea activităţii pe piaţa de asigurări din România, cât şi protecţia intereselor asiguraţilor sau a potenţialilor asiguraţi. CSA este un organ aflat în subordinea Parlamentului României, ai cărei membri sunt numiţi de Parlament.

CSA adoptă norme care sunt puse în aplicare prin ordin al preşedintelui, iar actele individuale referitoare la aspecte particulare ale

173

activităţii de asigurare sau a activităţii asigurătorilor sunt deciziile şi avizele.

CSA are următoarele atribuţii principale: a) elaborează sau avizează proiectele de acte normative care privesc

domeniul asigurărilor sau care au implicaţii asupra acestui domeniu şi avizează actele administrative individuale, dacă au legătură cu activitatea de asigurare;

b) supraveghează situaţia financiară a asigurătorilor, în vederea protejării intereselor asiguraţilor sau ale potenţialilor asiguraţi, scop în care poate dispune efectuarea de controale ale activităţii asigurătorilor sau brokerilor de asigurare;

c) ia măsurile necesare pentru ca activitatea de asigurare să fie gestionată cu respectarea normelor prudenţiale specifice;

d) aprobă acţionarii semnificativi şi persoanele semnificative ale asigurătorului, în conformitate cu criteriile stabilite prin norme;

e) aprobă divizarea sau fuzionarea unui asigurător înregistrat în România;

f) aprobă transferul de portofoliu; g) poate solicita prezentarea de informaţii şi documente referitoare

la activitatea de asigurare, atât de la asigurători, cât şi de la orice altă persoană care are legătură cu activitatea acestora.

În România, activităţile de asigurare pot fi exercitate fie de persoane juridice române organizate sub forma unor societăţi pe acţiuni, societăţi mutuale, filiale ale unor asigurători străini, autorizate de către CSA potrivit procedurilor reglementate de lege, fie ca sucursale ale unor asigurători, persoane juridice străine, autorizate, de asemenea, de către CSA.

În afară de reglementarea cadru a organizării şi funcţionării unei societăţi comerciale, Legea nr. 32/2000 specifică două condiţii principale obligatorii care trebuie să fie îndeplinite de o societate comercială pe acţiuni care desfăşoară activităţi de asigurare şi este autorizată de CSA să funcţioneze în acest sens. Astfel, conform art. 16 din Legea nr. 32/2000, fiecare asigurător trebuie să menţină, cumulativ:

a) capitalul social vărsat sau, în cazul unei societăţi mutuale, fondul de rezervă liberă vărsat;

b) marja de solvabilitate.

174

Capitalul social vărsat sau, în cazul unei societăţi mutuale, fondul de rezervă liberă vărsat, este actualizat periodic prin norme emise de CSA şi în prezent nu poate fi mai mic de:

a) 15 miliarde lei pentru activitatea de asigurări generale, exceptând asigurările obligatorii;

b) 30 miliarde lei pentru activitatea de asigurări generale; c) 21 miliarde lei pentru activitatea de asigurări de viaţă; d) suma valorilor prevăzute la lit. a şi c sau b şi c, după caz, în

funcţie de activităţile de asigurare desfăşurate. Capitalul social vărsat sau fondul de rezervă liberă vărsat trebuie sa

fie integral vărsat în forma bănească la constituire. De asemenea, acţiunile emise de societăţile comerciale de asigurare

pot fi numai acţiuni nominative, iar orice formă de asociere prin care proprietatea acţiunilor nu este corect dezvăluită la CSA este lovită de nulitate.

În vederea stabilirii cadrului legal şi a condiţiilor specifice pentru autorizarea funcţionării societăţilor de asigurare, CSA a emis Norma nr. 2, din 14 august 2001, privind informaţiile şi documentele cerute pentru autorizarea asigurătorilor şi criteriile pentru aprobarea acţionarilor semnificativi şi a persoanelor semnificative ale asigurătorilor (publicată în Monitorul Oficial nr. 501, din 24.08.2001).

Procedura specifică de autorizare a societăţilor de asigurare de către CSA implică două etape. În prima etapă, CSA emite în baza documentaţiei puse la dispoziţie de către societatea aflată în curs de constituire o autorizaţie de constituire a societăţii respective, autorizaţie în lipsa căreia societatea nu se poate înmatricula în Registrul Comerţului având ca obiect de activitate activitatea de asigurări.

Conform art. 2 din Normele nr. 2/2001, în vederea obţinerii autorizării de constituire, asigurătorul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

– resursele financiare să fie suficiente şi să îi permită desfăşurarea activităţii conform celor propuse în studiul de fezabilitate;

– obiectul activităţii să fie exclusiv activitatea de asigurare, definită conform legii, cu excepţia activităţii de intermediere;

– numele asigurătorului să nu inducă în eroare publicul;

175

– asigurătorii care au în obiectul de activitate şi activitatea de asigurări de viaţă să prezinte şi calculele specifice pentru rezerva matematică;

– capitalul social vărsat sau, în cazul unei societăţi mutuale, fondul de rezervă liberă vărsat să fie depus în condiţiile şi în cuantumul prevăzute în dispoziţiile legale aplicabile;

– acţionarii semnificativi, respectiv acţionarii care deţin singuri ori prin intermediul sau în legătură cu alte persoane cel puţin 5% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a acţionarilor, trebuie să îndeplinească anumite condiţii, în vederea aprobării lor prealabile;

– persoanele semnificative care sunt administratori şi/sau directori generali ai societăţii trebuie să îndeplinească anumite condiţii în vederea aprobării lor prealabile;

– programul de reasigurare prezentat să fie satisfăcător în raport cu studiul de fezabilitate propriu sau să rezulte din studiul de fezabilitate prezentat că nu este necesar un astfel de program;

– în cazul unui asigurător străin, acesta să facă dovada că în ţara în care este înregistrat s-a constituit legal şi desfăşoară o activitate de asigurare de cel puţin 5 ani, similară cu cea pentru care solicită autorizarea în România;

– din studiul de fezabilitate prezentat să rezulte că asigurătorul va dispune de marja de solvabilitate legală.

Conform prevederilor art. 12, alin. 9 din Legea nr. 32/2000, autorizarea constituirii unei societăţi de asigurare nu garantează obţinerea autorizaţiei de a exercita o activitate de asigurare, ci indică doar permisiunea dată acţionarilor societăţii de a proceda la înmatricularea acesteia, conform documentaţiei de constituire şi dispoziţiilor legale. În ceea ce priveşte formalităţile de înmatriculare, se aplică prevederile dreptului comun în materie.

În vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare a societăţii ca asigurător în România, aceasta este obligată ca, în termen de 6 luni de la data eliberării autorizării de constituire, să depună la CSA documentele care atestă înmatricularea legală a societăţii.

CSA trebuie să decidă cu privire la eliberarea autorizaţiei de funcţionare în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii documentelor legate de înmatricularea societăţii.

176

Începând cu data eliberării autorizaţiei de funcţionare, societatea de asigurare va putea exercita activităţi de asigurare în limitele claselor de asigurări autorizate de către CSA pentru societatea respectivă.

În ceea ce priveşte clasele de asigurări care pot fi practicate în România de către un asigurător, CSA a emis Norma nr. 3, din 14 august 2001, privind clasele de asigurări care pot fi practicate de societăţile de asigurare. Astfel, categoriile de asigurări care pot fi practicate de asigurători, potrivit legii, se grupează în asigurări de viaţă şi asigurări generale.

Asigurările de viaţă includ în principal asigurările de supravieţuire, de deces, asigurarea mixtă de viaţă, anuităţile (asigurări de tip rentă), asigurări de viaţă suplimentare, asigurări de viaţă legate de investiţii, asigurări permanente de sănătate.

Asigurările generale includ, în principal, asigurările de accidente şi boală, asigurări de sănătate, asigurări de mijloace de transport, asigurări de bunuri, asigurări de incendiu şi calamităţi naturale, asigurări de daune la proprietăţi, asigurări de răspundere civilă, asigurări de credite şi garanţii, de pierderi financiare, asigurări de protecţie juridică şi asigurări de asistenţă turistică.

Exercitarea de activităţi de asigurare fără a deţine autorizaţia de funcţionare emisă de CSA, fie pentru toate activităţile de asigurare, fie pentru anumite clase de asigurări, este considerată infracţiune.

După autorizarea funcţionării, societăţile de asigurare sunt obligate să informeze CSA, lunar, în legătură cu situaţia financiară a acestora şi cu alte aspecte ale activităţii acestora care pot fi solicitate în acest sens de către CSA. De asemenea, anumite modificări ale actului constitutiv al unei societăţi de asigurare sunt supuse autorizării prealabile a CSA: divizarea sau fuzionarea unui asigurător înregistrat în România, modificarea acţionarilor semnificativi şi a persoanelor semnificative ale asigurătorului. Toate celelalte modificări ale actului constitutiv sunt, în principiu, supuse doar notificării către CSA.

16.3. Societăţi de servicii de intermediere financiară

Piaţa de capital din România este reglementată, în principal, de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate,

177

aprobată în baza Legii nr. 525/2002 (denumită în cele ce urmează Ordonanţa).

Autoritatea de reglementare şi supervizare în materia valorilor mobiliare este Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), organism aflat în subordinea Parlamentului României şi care emite toate reglementările şi normele aplicabile atât pieţei de capital şi societăţilor care activează pe această piaţă, ca emitenţi şi ca prestatori de servicii, cât şi regimului valorilor mobiliare.

Valorile mobiliare sunt definite ca instrumente financiare negociabile, transmisibile prin tradiţiune sau prin înscriere în cont, care conferă drepturi egale pe categorie, dând deţinătorilor dreptul la o fracţiune din capitalul social al emitentului sau un drept de creanţă general asupra patrimoniului emitentului şi sunt susceptibile de tranzacţionare pe o piaţă reglementată (art. 2, alin. 1, pct. 40 din Ordonanţă).

Sunt incluse în categoria valorilor mobiliare: acţiunile; titlurile de stat, obligaţiunile emise de administraţia publică centrală sau locală şi societăţi comerciale, precum şi alte titluri de împrumut cu scadenţă mai mare de un an; drepturile de preferinţă la subscrierea de acţiuni şi drepturile de conversie a unor creanţe în acţiuni; alte instrumente financiare, cu excluderea instrumentelor de plată, care dau dreptul de a dobândi valori mobiliare echivalente celor enumerate prin subscriere, schimb sau la o compensaţie bănească; orice alte instrumente financiare calificate de C.N.V.M. ca valori mobiliare.

Emitentul este persoana juridică ce a emis, emite sau intenţionează să emită, în condiţiile legii, valori mobiliare, iar conceptul de emisiune are două accepţiuni: a) operaţiunea prin care valorile mobiliare de acelaşi tip şi clasă sunt oferite de către emitent, spre subscripţie, investitorilor potenţiali; b) totalitatea valorilor mobiliare de acelaşi tip şi clasă, emise de un emitent la o anumită dată. Având în vedere instrumentele financiare negociabile incluse în categoria valorilor mobiliare, rezultă că pot avea calitatea de emitent statul, autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, precum şi societăţile comerciale.

Investitor este orice persoană fizică sau juridică, care pe cont şi risc propriu cumpără, deţine, vinde şi/sau schimbă instrumente financiare, cu intenţia de a obţine profit din dividende sau dobânzi la instrumentele financiare respective sau la creşterea valorii de piaţă a acestora.

178

Societatea de servicii de investiţii financiare este definită ca o persoană juridică, autorizată de C.N.V.M. să presteze servicii de investiţii financiare. Serviciile de investiţii financiare sunt activităţi profesionale constând în operaţiuni cu valori mobiliare, instrumente financiare sau drepturi aferente acestora pe cont propriu sau în numele unor terţi şi servicii accesorii sau conexe.

Piaţa reglementată este definită ca piaţă pentru valori mobiliare şi alte instrumente financiare, care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) funcţionează regulat şi operează în mod ordonat; b) respectă regulile emise sau autorizate de C.N.V.M., care definesc condiţiile de acces pe piaţă, de operare şi de admitere la cota oficială a anumitor valori mobiliare sau a altor instrumente financiare; c) respectă cerinţe de raportare şi transparenţă, în vederea asigurării protecţiei investitorilor (art. 2, alin. 1, pct. 30 din Ordonanţă).

Serviciile de investiţii financiare legate de operaţiuni cu valori mobiliare şi alte instrumente financiare pe pieţele reglementate pot fi prestate numai de societăţi de servicii de investiţii financiare, persoane juridice române, înfiinţate numai sub formă de societăţi pe acţiuni, emitente de acţiuni nominative şi care funcţionează conform autorizării şi sub supravegherea C.N.V.M. (art. 149 alin 1 din Ordonanţă).

În baza prevederilor Ordonanţei, intermedierea de valori mobiliare se realizează numai pe pieţe organizate, care au fost înfiinţate şi funcţionează conform autorizării şi sub supravegherea C.N.V.M. Activităţile de intermediere vor fi desfăşurate numai de către societăţile de servicii de investiţii financiare, membre ale unui organism de autoreglementare.

Activităţile de intermediere pentru care C.N.V.M. poate acorda autorizaţie unei societăţi de servicii de investiţii financiare includ următoarele servicii (art. 149, alin 2 din Ordonanţă):

1. Servicii principale a) vânzarea sau cumpărarea de valori mobiliare şi de alte

instrumente financiare pe contul clienţilor; b) vânzarea sau cumpărarea de valori mobiliare şi de alte

instrumente financiare pe cont propriu; c) plasamentul şi/sau garantarea plasamentului valorilor mobiliare şi

al altor instrumente financiare, cu ocazia ofertelor primare sau secundare; d) administrarea conturilor de portofolii individuale ale clienţilor,

cu respectarea mandatului dat de aceştia;

179

e) preluarea şi transmiterea ordinelor clienţilor în scopul executării lor prin alte societăţi de servicii de investiţii financiare sau alţi intermediari autorizaţi;

f) vânzarea sau cumpărarea de titluri de stat pe contul clienţilor sau pe cont propriu.

2. Servicii conexe a) deţinerea de fonduri şi/sau de valori mobiliare şi de alte

instrumente financiare ale clienţilor, în scopul executării ordinelor acestora şi în cursul administrării portofoliilor acestora sau în alte scopuri autorizate în mod expres prin reglementările C.N.V.M.;

b) acordarea de împrumuturi în bani sau în acţiuni pentru creditarea tranzacţiilor în marjă, în condiţii stabilite în comun de BNR şi C.N.V.M.;

c) consultanţă acordată cu privire la achiziţii, preluări, structura de capital, strategie economică, finanţări şi aspecte similare;

d) consultanţă cu privire la instrumentele financiare. Societăţile de servicii de investiţii financiare realizează activitatea

de intermediere prin persoane fizice, angajaţi sau reprezentanţi, acţionând ca agenţi de investiţii financiare autorizaţi de C.N.V.M. Aceste persoane fizice îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele şi pe contul societăţii de la care au primit ordine de tranzacţii şi nu pot angaja în nume sau/şi pe cont propriu servicii de investiţii financiare.

O persoană juridică română poate obţine autorizaţia de funcţionare ca societate de servicii de investiţii financiare numai dacă îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii (art. 151, din Ordonanţă):

a) să fie persoană juridică română legal înfiinţată ca societate pe acţiuni, în conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990;

b) să aibă ca obiect de activitate exclusiv prestarea de servicii de investiţii financiare;

c) să facă dovada unui minim de capital subscris şi integral vărsat, cu obligaţia menţinerii unui minim de capital net, care urmează să fie stabilit de C.N.V.M.;

d) să se încadreze în coeficienţii de risc cu privire la active, astfel cum vor fi stabiliţi în reglementările C.N.V.M.;

e) cel puţin 75% din totalul activelor deţinute să fie recunoscute ca active ale pieţelor reglementate, după cum vor fi definite de reglementările C.N.V.M.;

f) să nu deţină ele, acţionarii lor semnificativi sau entităţile afiliate

180

nici un fel de participare, de orice fel ar fi aceasta, într-o altă societate de servicii de investiţii financiare. Membrii consiliului de administraţie sau ai conducerii executive, precum şi agenţii pentru investiţii financiare ai unei societăţi de servicii de investiţii financiare pot deţine acţiuni într-o altă societate de servicii de investiţii financiare numai dacă aceasta este o societate deţinută public şi are acţiunile tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi numai cu condiţia ca deţinerile lor individuale şi cumulate să nu depăşească 10% şi, respectiv, 20% din capitalul social şi drepturile de vot ale unei astfel de societăţi de servicii de investiţii financiare, precum şi cu condiţia să nu fie aleşi ca membri ai conducerii unei astfel de societăţi de servicii de investiţii financiare.

Societatea de servicii de investiţii financiare şi agenţii au următoarele obligaţii profesionale:

a) să acţioneze cu diligenţă profesională şi onestitate în scopul protejării intereselor clienţilor şi a integrităţii pieţei;

b) să dezvolte toate resursele şi procedurile interne necesare prestării serviciilor de investiţii financiare;

c) să solicite de la clienţi informaţii referitoare la situaţia financiară, experienţa investiţională şi obiectivele concrete ale serviciului solicitat, în scopul prestării acestuia în cele mai bune condiţii;

d) în relaţiile cu clienţii, să transmită acestora toate informaţiile relevante privind decizia investiţională;

e) să respecte toate regulile şi uzanţele aplicabile prestării de servicii de investiţii financiare, în scopul protejării intereselor clienţilor şi a integrităţii pieţei.

De asemenea, societăţilor de servicii de investiţii financiare şi agenţilor le este interzis să îşi îndeplinească funcţiile şi atribuţiile în situaţie de conflict de interese între client şi intermediar.

Societăţile de servicii de investiţii financiare vor supune autorizării prealabile a C.N.V.M. orice modificare în modul lor de organizare şi funcţionare, orice reducere sau majorare a capitalului lor, orice nouă modificare a acţionarilor semnificativi, schimbările în conducerea societăţii, precum şi emisiunea de valori mobiliare, notificând la C.N.V.M. schimbările în deţinerea capitalului social (art. 154, alin. 3 din Ordonanţă).

181

16.4. Societăţi deţinute public

Societatea deţinută public este o societate comercială pe acţiuni, constituită prin subscripţie publică sau o societate ale cărei valori mobiliare (acţiuni) au făcut obiectul unei oferte publice regulat promovate şi încheiate cu succes (art. 2, alin. 1, pct. 39 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002). Societatea comercială care nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi calificată drept societate deţinută public este denumită societate de tip închis şi este supusă reglementărilor generale în materia societăţilor comerciale, anume Legii nr. 31/1990. Funcţionarea acestor societăţi este, aşadar, reglementată atât de Legea nr. 31/1990, cât şi de alte legi specifice legate de funcţionarea pieţei de capital din România.

Faţă de reglementarea generală existentă în materia societăţilor comerciale, ca şi faţă de importanţa pe care circulaţia capitalului şi piaţa de capital o reprezintă pentru o economie de piaţă, legiuitorul român a fost obligat să adopte o reglementare specifică societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe pieţele de capital din România (societăţi deţinute public).

Aceste reglementări adoptă poziţii specifice faţă de particularităţile acestor pieţe şi în afară de rolul de reglementare şi de raportare a activităţii pe aceste pieţe, prevederile legale specifice aduc anumite modificări chiar dispoziţiilor conţinute în Legea nr. 31/1990, referitoare la funcţionarea societăţilor comerciale pe acţiuni.

Scopul principal al acestor modificări şi completări îl reprezintă, în principal, adaptarea principiilor existente în Legea nr. 31/1990 la specificul pieţei de capital, dar şi asigurarea unei protecţii a investitorilor şi mai ales a investitorilor minoritari, în cadrul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe piaţa de capital din România.

În acest moment, actul normativ principal care reglementează acest domeniu al valorilor mobiliare este Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 28/2002, privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 238, din 9 aprilie 2002 („Ordonanţa”), aprobată cu modificări prin Legea nr. 525/2002, pentru aprobarea O.U.G. 28/2002, privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, publicată în Monitorul Oficial nr. 576, din 05.08.2002 (Legea nr. 525/2002).

182

Ordonanţa nu exclude de la aplicare, în privinţa societăţilor deţinute public, Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, lege care îşi păstrează statutul de drept comun în materia societăţilor comerciale, indiferent de felul lor şi se va aplica în măsura în care nu există prevederi derogatorii în legi speciale.

Ţinând seama de faptul că protecţia investitorilor prezintă maximă importanţă pentru buna funcţionare a unei pieţe de capital, legiuitorul i-a consacrat un întreg titlu al Ordonanţei (Titlul IV, art. 98-148).

Protecţia investitorilor înseamnă, în gândirea legiuitorului român, interzicerea folosirii în mod abuziv a poziţiei deţinute de acţionari, administratori sau angajaţi ai societăţii, constând în recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare, precum şi prejudicierea deţinătorilor acestora (art. 99, alin. 2). De asemenea, Ordonanţa precizează explicit faptul că interesul social trebuie să prevaleze faţă de interesele particulare ale acţionarilor şi, mai mult, deţinătorii de valori mobiliare (acţionarii) sunt obligaţi să îşi exercite drepturile conferite de acestea cu bună credinţă, respectând drepturile şi interesele legitime ale celorlalţi deţinători (art. 100).

După cum am arătat anterior, autoritatea de reglementare şi supervizare în materia valorilor mobiliare este Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), organism aflat în subordinea Parlamentului României şi care emite toate reglementările şi normele aplicabile pieţei de capital şi societăţilor care activează pe această piaţă, atât ca emitenţi, cât şi ca prestatori de servicii.

Reglementarea conţinută în Ordonanţă, modificată în baza prevederilor Legii 525/2002, conţine în fapt o serie de derogări de la dreptul comun, care vor fi analizate pe scurt în continuare:

(1) Obligaţia de raportare Conform art. 106, alin. 1 din Ordonanţă, acţionarii care deţin,

individual sau împreună, cel puţin 5% din acţiunile emise de societăţile deţinute public pot solicita, trimestrial, auditorilor financiari sau cenzorilor societăţii rapoarte intermediare cu privire la operaţiuni financiare din gestiunea acesteia. În cazul acţionarilor care nu deţin un asemenea procent, legea prevede posibilitatea grupării pentru obţinerea raportului, cu condiţia ca procentele lor însumate să reprezinte minim 5% din capitalul social.

183

Legea nu delimitează clar obiectul acestor rapoarte, utilizând formula generică „operaţiuni din gestiunea” societăţii. Cu toate acestea, se înţelege că acţionarii pot solicita numai rapoarte privind una sau mai multe operaţiuni financiare determinate, iar nu informaţii generale asupra gestiunii. Informarea asupra gestiunii generale a Societăţii rămâne supusă prevederilor art. 1331 din Legea nr. 31/1990, şi constă în aceea că între şedinţele adunărilor generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii, consultând documentele prevăzute în actul constitutiv.

Alin. 2 al art. 106 din Ordonanţă prevede că, primind din partea acţionarilor cererea de raportare, administratorii au obligaţia de a analiza operaţiunile menţionate în cerere şi de a întocmi rapoarte în termen de 15 zile de la data primirii solicitării, rapoarte pe care le vor transmite spre publicare în Buletinul C.N.V.M. Asemenea rapoarte nu vor conţine informaţii înregistrate ca fiind confidenţiale.

În fine, art. 106, alin. 3 din Ordonanţă conţine un text asemănător articolului 1332 din Legea nr. 31/1990: acţionarii prevăzuţi la alin. 1 (deci cei care deţin, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social) vor putea cere instanţei să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze operaţiunile financiare reclamate şi care să întocmească un raport, înmânat şi cenzorilor societăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare. Până la publicarea concluziilor raportului de expertiză, administratorii, cenzorii şi auditorii financiari vor putea fi obligaţi, în solidar cu societatea, la plata unor daune pentru fiecare zi de întârziere în publicarea raportului.

(2) Convocarea adunării generale a acţionarilor societăţilor deţinute public

Regulile privind convocarea adunării generale a acţionarilor societăţilor deţinute public sunt în principiu acelea aplicabile oricărei societăţi comerciale, conform dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 (art. 108, alin. 2 din Ordonanţă trimite expres la prevederile Legii nr. 31/1990 în materie).

Pe de altă parte, având în vedere importanţa adunărilor generale faţă de tranzacţiile cu valori mobiliare pe piaţa de capital, anumite detalii şi reglementări specifice se vor aplica în această materie, fără a se deroga de la prevederile Legii nr. 31/1990.

184

Conform art. 107 din Ordonanţă, convocarea adunării generale a acţionarilor societăţilor deţinute public se va face prin publicarea convocatorului şi prin transmiterea unei înştiinţări către C.N.V.M. şi către piaţa reglementată (Bursa de Valori Bucureşti sau Piaţa Rasdaq) pe care se tranzacţionează valorile mobiliare emise de societăţile deţinute public. Publicarea convocatorului se realizează în condiţiile art. 117, alin. 3 din Legea nr. 31/1990.

Legalitatea convocării adunării generale a acţionarilor societăţilor deţinute public implică satisfacerea cumulativă a două condiţii: a) publicarea convocatorului în Monitorul Oficial şi în presă; b) transmiterea unei înştiinţări către C.N.V.M. şi către piaţa reglementată pe care se tranzacţionează acţiunile emise de societate.

Art. 108, alin 1 din Ordonanţă cuprinde o altă derogare de la dispoziţiile Legii nr. 31/1990, privind convocarea adunărilor generale, şi anume, în cazul convocării adunării generale la cererea acţionarilor. Conform acestui articol, convocarea adunării generale la cererea acţionarilor semnificativi ai societăţii deţinute public se va face obligatoriu de către administratori, cu includerea pe ordinea de zi a tuturor aspectelor specificate în cererea formulată. Iniţiativa convocării poate aparţine doar acţionarului semnificativ, adică persoanei care, nemijlocit şi singură ori prin intermediul, sau în legătură cu alte persoane acţionând în mod concertat, exercită drepturi aferente unor acţiuni care cumulate, fie ar reprezenta cel puţin 10% din capitalul social al emitentului, fie i-ar conferi cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală (art. 2, alin. 1, pct. 1 din Ordonanţă). Acelaşi drept îl au şi acţionarii deţinând o poziţie de control, majoritară sau majoritară absolută.

Poziţia majoritară absolută este o noutate faţă de Legea nr. 31/1990 şi se defineşte ca fiind orice participare la capital care conferă acţionarului semnificativ, sau unui grup de acţionari ce acţionează în mod concertat, fie mai mult de 75% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a emitentului, fie drepturi de vot suficiente pentru a alege şi revoca toţi membrii consiliului de administraţie şi cenzorii emitentului.

Un aspect important al acestei reglementări îl reprezintă faptul că art. 108, alin. 1 din Ordonanţă obligă pe administratori să includă pe ordinea de zi toate aspectele specificate în cererea formulată de acţionarul semnificativ, astfel că acesta nu se poate prevala de faptul că unele din

185

aspectele menţionate în cererea acţionarilor nu sunt de competenţa adunării generale a acţionarilor.

În lipsa unei dispoziţii speciale în Ordonanţă, şi în cazul societăţilor deţinute public adunarea generală trebuie să aibă loc în termen de o lună de la cererea acţionarului semnificativ, conform art. 119, alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

(3) Accesul acţionarilor la adunarea generală Art. 109, alin. 1 din Ordonanţă menţionează faptul că la locul unde

se desfăşoară adunarea generală a acţionarilor accesul este permis numai acţionarilor înscrişi în registrul acţionarilor la data de referinţă. Accesul acţionarilor are loc numai prin simpla probă a identităţii acestora, făcută, în cazul acţionarilor persoane fizice, cu actul de identitate sau, în cazul persoanelor juridice şi al acţionarilor persoane fizice reprezentate, cu împuternicirea dată persoanei fizice care le reprezintă.

Aşadar, în cazul societăţilor deţinute public, este obligatorie includerea în convocator a datei de referinţă ca o condiţie de legalitate a acestei convocări. Art. 2, alin. 1, pct. 9 din Ordonanţă defineşte data de referinţă ca dată calendaristică stabilită de consiliul de administraţie, care serveşte la identificarea acţionarilor care participă la adunarea generală, votează în cadrul acesteia şi beneficiază de dividend. Data de referinţă trebuie să fie ulterioară publicării convocării adunării generale a acţionarilor. Pe de altă parte, art. 122, alin. 2 din Legea nr. 31/1990 dispune că, în vederea adunării generale, administratorii vor stabili o dată de referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie înştiinţaţi şi să voteze în cadrul adunării generale, dată ce va rămâne valabilă şi în cazul în care adunarea generală este convocată din nou din cauza neîntrunirii cvorumului. Data de referinţă astfel stabilită nu trebuie să depăşească 60 de zile înainte de data la care adunarea generală este convocată pentru prima oară. Acţionarii îndreptăţiţi să încaseze dividende sau să exercite orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în evidenţele furnizate de registrul independent privat al acţionarilor, corespunzătoare datei de referinţă. Aşadar, în privinţa societăţilor deţinute public, semnificaţia datei de referinţă dată de Legea nr. 31/1990 nu este alterată.

În ceea ce priveşte respectarea dreptului de a participa la adunarea generală şi pentru acţionarii neînscrişi în registrul acţionarilor la data de referinţă din interpretarea art. 109 din Ordonanţă, rezultă că acţionarii

186

care au dobândit acţiuni ulterior datei de referinţă nu au acces la adunarea generală a acţionarilor.

Art. 109, alin. 2 din Ordonanţă conţine o derogare de la dispoziţiile Legii nr. 31/1990, prevăzând că, în cazul societăţilor deţinute public, reprezentarea acţionarilor în adunarea generală se va putea face şi prin alte persoane decât acţionarii, cu excepţia administratorilor, pe bază de procură specială autentificată. În cazul în care reprezentantul are calitatea de acţionar al societăţii deţinute public, este suficientă prezentarea unei împuterniciri speciale sub semnătură privată; dacă reprezentantul nu este şi acţionar va trebui să prezinte o procură specială încheiată în formă autentică.

În fine, art. 109, alin. 3 din Ordonanţă prevede că hotărârile adoptate cu împiedicarea dovedită a accesului unuia sau a mai multor acţionari sau a reprezentanţilor acestora la adunarea generală pot fi atacate în instanţă în condiţiile Legii nr. 31/1990.

În plus, art. 91 din Ordonanţă, modificat în baza prevederilor Legii nr. 525/2002, defineşte şi data de înregistrare ca fiind data calendaristică stabilită de adunarea generală a acţionarilor, care serveşte la identificarea acţionarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor adunării generale a acţionarilor. Data de înregistrare trebuie să fie ulterioară datei întrunirii adunării generale.

(4) Alegerea administratorilor prin metoda votului cumulativ Votul cumulativ este definit de către Ordonanţă în art. 2, alin. 1,

pct. 42, ca „metoda prin care fiecare acţionar are dreptul de a atribui voturile cumulate (voturile obţinute în urma înmulţirii voturilor deţinute de orice acţionar, potrivit participării la capitalul social, cu numărul administratorilor care urmează să formeze consiliul de administraţie) uneia dintre persoanele propuse pentru alegerea în consiliul de administraţie”. Procedura votului cumulativ este destul de complicata mai ales având în vedere redactarea art. 110, alin. 1 al O.U.G. nr. 28/2002, care menţionează că „cel puţin unul dintre membrii consiliului de administraţie al societăţilor deţinute public poate fi ales prin metoda votului cumulativ. La cererea unui acţionar semnificativ alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu”. Mecanismul exact al aplicării metodei votului cumulativ urmează a fi stabilit de C.N.V.M. De obicei, votul în cadrul organelor unei societăţi comerciale se desfăşoară

187

fie pe o bază statutară (având în vedere principiul majorităţii), fie pe o bază cumulativă. Conform votului statutar, deţinătorii a mai mult de jumătate din acţiunile cu drept de vot au controlul absolut asupra funcţiilor de administratori, deoarece întotdeauna aceştia vor depăşi în voturi pe oricare alt acţionar, astfel că proprietatea asupra a 51% din capitalul social asigură controlul asupra activităţii societăţii. Votul cumulativ oferă acţionarilor minoritari o şansă mai bună de a fi reprezentaţi în consiliul de administraţie.

(5) Publicitatea hotărârilor consiliului de administraţie şi atacarea lor în justiţie

Conform art. 111, alin. 1 din Ordonanţă, hotărârile luate de consiliul de administraţie al unei societăţi deţinute public, în exerciţiul atribuţiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acţionarilor, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, vor fi depuse la oficiul Registrului Comerţului, vor fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a şi în două ziare de difuzare naţională, timp de 3 zile consecutiv, şi se vor transmite C.N.V.M. şi pieţei reglementate pe care se tranzacţionează valorile mobiliare ale societăţii.

Textul art. 111 din Ordonanţă introduce obligativitatea publicării hotărârilor administratorilor luate în exerciţiul atribuţiilor delegate de adunarea generală, astfel că acţionarii şi terţii interesaţi vor cunoaşte exact conţinutul lor, şi, de asemenea, precizează în mod expres faptul că aceste hotărâri pot fi atacate de către acţionari.

În acest sens, art. 111, alin. 2 din Ordonanţă prevede că „hotărârile menţionate la alin. 1, contrare legii sau actului constitutiv, pot fi atacate în justiţie în termen de 15 zile de la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, de către oricare dintre acţionari”.

Art. 112 din Ordonanţă prevede că „administratorii vor elibera, la cererea acţionarilor, copii de pe procesele-verbale ale deliberărilor şi ale deciziilor luate de consiliul de administraţie în exerciţiul atribuţiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acţionarilor, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990”. Documentele solicitate trebuie eliberate în termen de 5 zile lucrătoare de la momentul solicitării exprimate sau în maximum 60 de zile de la efectuarea publicităţii, conform art. 111, alin. 1 din Ordonanţă.

188

(6) Plata dividendelor societăţii În ceea ce priveşte plata dividendelor de către societate către

acţionari, Ordonanţa (art. 114) stabileşte faptul că data de referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi să primească dividende este data stabilită pentru determinarea acţionarilor cu drept de vot în adunarea generală a acţionarilor care fixează dividendul. De asemenea, o dată cu fixarea dividendelor, adunarea generală a acţionarilor va stabili şi data la care acestea se vor plăti acţionarilor, care nu poate fi mai târziu de 6 luni de la data adunării generale a acţionarilor de stabilire a dividendelor respective.

Ordonanţa stabileşte şi faptul că în cazul în care nu se prevede în mod expres în hotărârea acţionarilor data achitării acestor dividende, acestea trebuie achitate în termen de maximum 60 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale a acţionarilor de stabilire a dividendelor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, dată de la împlinirea căreia societatea este de drept în întârziere. În cazul în care acţionarii nu îşi îndeplinesc obligaţiile prevăzute de lege în legătura cu plata dividendelor, hotărârea acţionarilor constituie titlu executoriu, în temeiul căruia acţionarii pot începe executarea silită împotriva societăţii, potrivit legii.

(7) Condiţii de valabilitate a actelor juridice referitoare la patrimoniul societăţii

Conform art. 115 din Ordonanţă, actele de dobândire, înstrăinare, schimb sau de constituire în garanţie a unor active din categoria activelor imobilizate ale societăţii, a căror valoare depăşeşte, individual sau cumulat, pe durata unui exerciţiu financiar, 20% din totalul activelor imobilizate, mai puţin creanţele, vor fi încheiate de către administratorii sau directorii societăţii numai după aprobarea prealabilă de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor. Mai mult, închirierile pentru o perioadă mai mare de un an, a unor active corporale a căror valoare individuală sau cumulată faţă de acelaşi cocontractant sau persoane implicate ori afiliate acestuia depăşeşte 20% din valoarea totalului activelor imobilizate, mai puţin creanţele, la data încheierii actului juridic, precum şi asocierile pe o perioadă mai mare de un an depăşind aceeaşi valoare, se aprobă în prealabil de adunarea generală extraordinară a acţionarilor.

189

În baza acestor prevederi legale, în cazul societăţilor deţinute public de fapt nu mai sunt aplicabile prevederile art. 143 din Legea nr.31/1990, care prevede, ca regulă generală, obligativitatea obţinerii acordului acţionarilor în cadrul adunării generale extraordinare numai în cazul actelor de dispoziţie sau de grevare a unor active ale societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea activelor contabile ale societăţii la data încheierii actului juridic respectiv.

Acţionarii au dreptul de a solicita instanţei judecătoreşti anularea actului juridic încheiat fără respectarea prevederilor art. 115 din Ordonanţă menţionate mai sus şi urmărirea administratorilor pentru repararea prejudiciului cauzat societăţii.

(8) Situaţia aporturilor la majorarea capitalului social al societăţii deţinute public

Conform art. 116 din Ordonanţă, în formularea dată de Legea nr. 525/2002, în cazul unei societăţi deţinute public, aporturile în natură la majorarea capitalului social al acestor societăţi sunt interzise, spre deosebire de regula generală prevăzută în Legea nr. 31/1990, care nu interzice astfel de aporturi în natură, condiţionând participarea la capitalul social de existenţa unei contribuţii băneşti, fără a limita însă în vreun alt fel contribuţia în natură la capitalul social al unei societăţi comerciale.

Excepţiile prevăzute de Ordonanţă sunt: a) aporturile constând în terenuri de incintă, pentru care s-au

eliberat certificate de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor şi pentru care majorarea de capital social se efectuează de drept;

b) aporturile în natură, stabilite concret prin contractele de privatizare, şi a celor hotărâte de către adunarea generală a acţionarilor, în temeiul art. 14 din Legea nr. 137/2002, privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării;

c) aporturile în natură aduse la majorarea capitalului social, ca urmare a unor obligaţii asumate în contractele de privatizare, respectiv de post-privatizare;

d) investiţiile directe, constând în aport în natură, realizate în condiţiile stabilite prin legile aplicabile;

e) oricare alte aporturi în natură prevăzute în legi speciale.

190

Pe de altă parte, tot în legătură cu operaţiunea de majorare a capitalului social, Ordonanţa prevede, în mod expres, în art. 116, alin 2, faptul că este obligatoriu a se acorda tuturor acţionarilor dreptul de preferinţă (adică dreptul unui acţionar de a subscrie cu prioritate la majorarea capitalului social, proporţional cu numărul de acţiuni deţinute la data de referinţă, la un preţ inferior preţului acţiunilor oferite public conform art. 2 alin. 1, pct. 11 din Ordonanţă) la subscrierea de acţiuni în cazul majorării capitalului social.

191

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale

Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, până la 27 mai 2002, anume: Legea nr. 99/1999; Legea nr. 127/2000 şi Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76/2001.

TITLUL I

Dispoziţii generale

ART. 1 (1) În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele

juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi.

(2) Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române.

ART. 2 Societăţile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele forme: a)

societate în nume colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acţiuni; d) societate în comandită pe acţiuni şi e) societate cu răspundere limitată.

ART. 3 (1) Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. (2) Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în

societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi.

(3) Acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

ART. 4 Societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când

legea prevede altfel.

192

TITLUL II

Constituirea societăţilor comerciale

CAP. 1

Actul constitutiv al societăţii

ART. 5 (1) Societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin

contract de societate, iar societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut.

(2) Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. În acest caz se întocmeşte numai statutul.

(3) Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

(4) Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. În cuprinsul prezentei legi, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii.

(5) Actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori şi se încheie în formă autentică.

ART. 6 (1) Semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au un rol

determinant în constituirea societăţii sunt consideraţi fondatori. (2) Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau

care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de prezenta lege.

ART. 7 Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu

răspundere limitată va cuprinde: a) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia

asociaţilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor, persoane juridice. La societatea în comandită simplă se vor arăta asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi;

b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a

activităţii principale; d) capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui

asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării,

193

precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris. La societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său;

e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, persoane fizice ori juridice, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

f) partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi; g) sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea

unităţi fără personalitate juridică –, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

h) durata societăţii; i) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii. ART. 8 Actul constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni va

cuprinde: a) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia

asociaţilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor, persoane juridice. La societatea în comandită pe acţiuni se vor arăta asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi;

b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a

activităţii principale; d) capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social

subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare;

e) valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare şi numărul acţiunilor acordate pentru acestea;

f) numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni;

g) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia administratorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea administratorilor, persoane juridice; garanţia pe care administratorii sunt obligaţi să o depună, puterile ce li se conferă şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei. Pentru societăţile în comandită pe acţiuni se vor indica comanditaţii care reprezintă şi administrează societatea;

194

h) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia cenzorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor, persoane juridice;

i) clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, controlul acesteia de către acţionari, precum şi documentele la care aceştia vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul;

j) durata societăţii; k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor; l) sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea

unităţi fără personalitate juridică –, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

m) avantajele rezervate fondatorilor; n) acţiunile comanditarilor în societatea în comandită pe acţiuni; o) operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi

pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni;

p) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii. ART. 9 Societatea pe acţiuni se constituie prin subscriere integrală şi simultană a

capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripţie publică.

ART. 10 (1) Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe

acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei. (2) Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5. ART. 11 (1) Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai

mic de 2.000.000 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de 100.000 lei.

(2) Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. ART. 12 În societatea cu răspundere limitată, numărul asociaţilor nu poate fi mai

mare de 50. ART. 13 (1) În cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părţile sociale

sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile şi obligaţiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociaţilor.

195

(2) Dacă asociatul unic este administrator, îi revin şi obligaţiile prevăzute de lege pentru această calitate.

(3) În societatea care se înfiinţează de către un asociat unic, valoarea aportului în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate.

ART. 14 (1) O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât

într-o singură societate cu răspundere limitată. (2) O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă

societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. (3) În caz de încălcare a prevederilor alin. (1) şi (2), statul, prin Ministerul

Finanţelor Publice, va cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi astfel constituită. De asemenea, camera de comerţ şi industrie teritorială sau oricare persoană interesată poate cere dizolvarea pe cale jude-cătorească a unei societăţi constituite cu încălcarea prevederilor de mai sus.

(4) Pe baza hotărârii de dizolvare, lichidarea se va face în condiţiile prevăzute de prezenta lege pentru societăţile cu răspundere limitată.

ART. 15 (1) Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de

societate. (2) Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceste

aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.

(3) Aporturile în creanţe sunt liberate potrivit art. 84. Asemenea aporturi nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată.

(4) Prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social.

(5) Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă cu titlu de aport social, dar care nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social. În schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând, totodată, obligaţi să participe la pierderi.

ART. 16 La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de

oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi a emblemei.

196

CAP. 2

Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică

ART. 17 (1) Când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică,

fondatorii vor întocmi un prospect de emisiune, care va cuprinde datele prevăzute la art. 8, cu excepţia celor privind pe administratori şi cenzori, şi în care se va stabili data închiderii subscripţiei.

(2) Prospectul de emisiune semnat de fondatori în formă autentică va trebui depus, înainte de publicare, la oficiul registrului comerţului din judeţul în care se va stabili sediul societăţii.

(3) Judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului, constatând îndeplinirea condiţiilor de la alin. (1) şi (2), va autoriza publicarea prospectului de emisiune.

(4) Prospectele de emisiune care nu cuprind toate menţiunile sunt nule. Subscriitorul nu va putea invoca această nulitate, dacă a luat parte la adunarea constitutivă sau dacă a exercitat drepturile şi îndatoririle de acţionar.

ART. 18 (1) Subscrierile de acţiuni se vor face pe unul sau pe mai multe exemplare

ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat. (2) Subscrierea va cuprinde: numele şi prenumele sau denumirea,

domiciliul ori sediul subscriitorului; numărul, în litere, al acţiunilor subscrise; data subscrierii şi declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune.

(3) Participările la beneficiile societăţii, rezervate de fondatori în folosul lor, deşi acceptate de subscriitori, nu au efect decât dacă vor fi aprobate de adunarea constitutivă.

ART. 19 Cel mai târziu în termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii,

fondatorii vor convoca adunarea constitutivă, printr-o înştiinţare publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi în două ziare cu largă răspândire, cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare. Înştiinţarea va cuprinde locul şi data adunării, care nu poate depăşi două luni de la data închiderii subscrierii, şi precizarea problemelor care vor face obiectul discuţiilor.

ART. 20 (1) Societatea se poate constitui numai dacă întregul capital social a fost

subscris şi fiecare acceptant a vărsat în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară sau la

197

una dintre unităţile acestora. Restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare.

(2) Acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral. ART. 21 Dacă subscrierile publice depăşesc capitalul social prevăzut în prospectul

de emisiune sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripţiei.

ART. 22 (1) Fondatorii sunt obligaţi să întocmească o listă a celor care, acceptând

subscripţia, au dreptul să participe la adunarea constitutivă, cu menţionarea numărului acţiunilor fiecăruia.

(2) Această listă va fi afişată la locul unde se va ţine adunarea, cu cel puţin 5 zile înainte de adunare.

ART. 23 (1) Adunarea alege un preşedinte şi doi sau mai mulţi secretari.

Participarea acceptanţilor se va constata prin liste de prezenţă, semnate de fiecare dintre ei şi vizate de preşedinte şi de unul dintre secretari.

(2) Oricare acceptant are dreptul să facă observaţii asupra listei afişate de fondatori, înainte de a se intra în ordinea de zi a adunării, care va decide asupra observaţiilor.

ART. 24 (1) În adunarea constitutivă, fiecare acceptant are dreptul la un vot,

indiferent de acţiunile subscrise. El poate fi reprezentat şi prin procură specială. (2) Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi. (3) Acceptanţii care au constituit aporturi în natură nu au drept de vot în

deliberările referitoare la aporturile lor, chiar dacă ei sunt şi subscriitori de acţiuni în numerar ori se prezintă ca mandatari ai altor acceptanţi.

(4) Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor şi ia hotărâri cu votul majorităţii simple a celor prezenţi.

ART. 25 (1) Dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor,

operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, adunarea constitutivă numeşte, în condiţiile art. 38, unul sau mai mulţi experţi, care îşi vor da avizul asupra evaluărilor.

(2) Dacă majoritatea cerută nu poate fi întrunită, desemnarea experţilor se va face de judecătorul delegat, la cererea oricărui acceptant.

198

ART. 26 (1) După ce experţii au depus raportul de evaluare prevăzut la art. 37,

fondatorii convoacă din nou adunarea constitutivă, conform dispoziţiilor art. 19. (2) Dacă valoarea aporturilor în natură, stabilită de experţi, este inferioară

cu o cincime aceleia prevăzute de fondatori în prospectul de emisiune, oricare acceptant se poate retrage, anunţându-i pe fondatori, până la data fixată pentru adunarea constitutivă.

(3) Acţiunile revenind acceptanţilor care s-au retras pot fi preluate de fondatori în termen de 30 de zile sau, ulterior, de alte persoane, pe cale de subscripţie publică.

ART. 27 Adunarea constitutivă are următoarele obligaţii: – verifică existenţa vărsămintelor; – examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în

natură; aprobă participările la beneficii ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii;

– discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi, şi desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii;

– numeşte pe administratori şi cenzori. ART. 28 (1) Vărsămintele efectuate, potrivit art. 20, pentru constituirea societăţii

prin subscripţie publică vor fi predate persoanelor însărcinate cu încasarea lor, prin actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziţii, persoanelor desemnate prin decizia consiliului de administraţie, după prezentarea certificatului la oficiul registrului comerţului, din care rezultă înmatricularea societăţii.

(2) Dacă constituirea societăţii nu a avut loc, restituirea vărsămintelor se va face direct acceptanţilor.

ART. 29 (1) Fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi ale cheltuielilor

necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constitui, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor.

(2) Fondatorii sunt obligaţi să predea administratorilor documentele şi corespondenţa referitoare la constituirea societăţii.

ART. 30 (1) Fondatorii şi primii administratori sunt solidar răspunzători, din

momentul constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru:

199

- subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv;

- existenţa aporturilor în natură; - veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii. (2) Fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea

operaţiunilor încheiate în contul societăţii înainte de constituire şi luate de aceasta asupra sa.

(3) Adunarea generală nu va putea da descărcare fondatorilor şi primilor administratori, pentru răspunderea ce le revine în temeiul acestui articol şi al art. 49 şi 53, timp de 5 ani.

ART. 31 (1) Adunarea constitutivă va hotărî asupra cotei de participare din

beneficiul net ce revine fondatorilor unei societăţi constituite prin subscripţie publică.

(2) Cota prevăzută la alin. (1) nu poate depăşi 6% din beneficiul net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii.

(3) În cazul majorării capitalului social, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra beneficiului corespunzător capitalului social iniţial.

(4) De dispoziţiile acestui articol pot beneficia numai persoanele fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondator prin actul constitutiv.

ART. 32 În caz de dizolvare anticipată a societăţii, fondatorii au dreptul să ceară

daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor. ART. 33 Dreptul la acţiunea în daune se prescrie prin trecerea a 6 luni de la data

adunării generale a acţionarilor care a hotărât dizolvarea anticipată. ART. 34 Societăţile comerciale pe acţiuni constituite prin subscripţie publică vor fi

considerate societăţi deschise în sensul art. 2 lit. k) din Legea nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, care se completează cu dispoziţiile prezentei legi în ceea ce priveşte înmatricularea în registrul comerţului.

CAP. 3

Înmatricularea societăţii

ART. 35 (1) În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv,

fondatorii sau administratorii societăţii, ori un împuternicit al acestora, vor cere

200

înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea.

(2) Cererea va fi însoţită de: a) actul constitutiv al societăţii; b) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv; c) actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură, iar în cazul în

care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

d) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;

e) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege.

(3) Toate avizele sau actele de autorizare, eliberate de către autorităţile publice în funcţie de obiectul de activitate al unei societăţi, vor fi solicitate de către oficiul registrului comerţului, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, iar autorităţile competente vor trebui să emită avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile. Nu este necesar a se depune avizele sau autorizările tehnice şi nici cele a căror eliberare este legal condiţionată de înmatricularea societăţii.

ART. 36 (1) Controlul legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se

înregistrează în registrul comerţului se exercită de justiţie printr-un judecător delegat.

(2) La începutul fiecărui an judecătoresc, preşedintele tribunalului va delega, la oficiul registrului comerţului, unul sau mai mulţi judecători ai tribunalului.

(3) Judecătorul delegat va putea dispune efectuarea unei expertize, în contul părţilor, precum şi administrarea altor dovezi.

ART. 37 (1) La societăţile pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje

rezervate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numeşte, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor autorizaţi. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, precum şi alte elemente indicate de judecătorul delegat. Pentru bunurile mobile noi va fi luată în considerare factura.

(2) Raportul va fi depus în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului şi va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaţilor sau de alte

201

persoane. La cererea şi pe cheltuiala acestora, li se pot elibera copii integrale sau parţiale de pe raport.

ART. 38 Nu pot fi numiţi experţi: - rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv, ori soţii acelora care

au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor; - persoanele care primesc, sub orice formă, pentru funcţiile pe care le

îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu sau o remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură.

ART. 39 (1) În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul delegat,

prin încheiere, pronunţată în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor cerinţe, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea ei în registrul comerţului, în condiţiile prevăzute de legea privind acest registru.

(2) Încheierea de înmatriculare va reda, după caz, menţiunile actului constitutiv prevăzute la art. 7 şi 8.

ART. 40 (1) Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în

registrul comerţului. (2) Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data la care

încheierea judecătorului delegat a devenit irevocabilă. ART. 41 *** Abrogat ART. 42 Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează

într-una dintre formele de societate enumerate la art. 2 şi în condiţiile prevăzute pentru acea formă. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit.

ART. 43 (1) Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale

societăţilor comerciale şi se înmatriculează, înainte de începerea activităţii lor, în registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona.

(2) Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea se va înmatricula în acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă.

(3) Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală.

202

(4) Celelalte sedii secundare – agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea sedii – se menţionează numai în cadrul înmatriculării societăţii în registrul comerţului sediului principal.

(5) Nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filială. ART. 44 Societăţile comerciale străine pot înfiinţa în România, cu respectarea legii

române, filiale, precum şi sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte sedii secundare, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic.

ART. 45 (1) Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la oficiul registrului

comerţului semnăturile lor, în termen de 15 zile de la data înmatriculării societăţii, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegere.

(2) Dispoziţia alineatului precedent se aplică în mod corespunzător şi conducătorilor sucursalelor.

CAP. 4

Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

ART. 46 Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori

cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate.

ART. 47 (1) În cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au cerut

înmatricularea ei în termen legal, oricare asociat poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire.

(2) Dacă, totuşi, înmatricularea nu s-a efectuat în termenele prevăzute de alineatul precedent, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor, după trecerea a 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, în afară de cazul în care acesta prevede altfel.

203

(3) Dacă un asociat a cerut îndeplinirea formalităţilor de înmatriculare, nu se va mai putea pretinde de nici unul dintre ei eliberarea de obligaţiile ce decurg din subscripţie.

ART. 48 (1) În cazul unor neregularităţi constatate după înmatriculare, societatea

este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acelor neregularităţi.

(2) Dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, să le regularizeze.

(3) Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un an de la data înmatriculării societăţii.

ART. 49 Fondatorii, reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor

de conducere, de administrare şi de control ale societăţii răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularităţile la care se referă art. 46-48.

ART. 50 (1) Actele sau faptele, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de

lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceştia le cunoşteau.

(2) Operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terţilor, care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă despre ele.

ART. 51 Terţii pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit

publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte. ART. 52 Societatea este obligată să verifice identitatea dintre textul depus la oficiul

registrului comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial al României sau în presă. În caz de neconcordanţă, terţii pot opune societăţii oricare dintre texte, în afară de cazul în care societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului.

ART. 53 Fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane, care au lucrat în numele unei

societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor.

204

ART. 54 (1) Nici societatea şi nici terţii nu pot opune, pentru a se sustrage de la

obligaţiile asumate, o neregularitate în numirea reprezentanţilor, administratorilor sau a altor persoane care fac parte din organele societăţii, atunci când această numire a fost publicată în conformitate cu legea.

(2) Societatea nu poate invoca faţă de terţi numirile în funcţiile menţionate în alineatul precedent sau încetarea acestor funcţii, dacă ele nu au fost publicate în conformitate cu legea.

ART. 55 (1) În raporturile cu terţii, societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni

sau cu răspundere limitată este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuia să cunoască depăşirea acestuia. Publicarea actului constitutiv nu poate constitui, singură, dovada cunoaşterii.

(2) Clauzele actului constitutiv ori hotărârile organelor statutare ale societăţilor prevăzute în alineatul precedent, care limitează puterile conferite de lege acestor organe, sunt inopozabile terţilor, chiar dacă au fost publicate.

ART. 56 Nulitatea unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului poate fi

declarată de tribunal numai atunci când: a) lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă

autentică; b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii

societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice; d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii; e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de

activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris; g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris

şi vărsat; h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege. ART. 57 Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea

de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. ART. 58 (1) Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a

devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare.

205

Dispoziţiile legale privind lichidarea societăţilor ca urmare a dizolvării se aplică în mod corespunzător.

(2) Prin hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii se vor numi şi lichidatorii societăţii.

(3) Tribunalul va comunica dispozitivul acestei hotărâri oficiului registrului comerţului, care, după menţionare, îl va trimite Monitorului Oficial al României spre publicare.

(4) Asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale până la acoperirea acestora în conformitate cu prevederile art. 3.

ART. 59 (1) Declararea nulităţii societăţii nu aduce atingere actelor încheiate în

numele său. (2) Nici societatea şi nici asociaţii nu pot opune terţilor de bună-credinţă

nulitatea societăţii.

CAP. 5

Unele dispoziţii procedurale

ART. 60 (1) Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice

alte înregistrări în registrul comerţului sunt supuse numai recursului. (2) Termenul de recurs este de 15 zile de la data pronunţării încheierii. (3) Recursul se depune şi se menţionează în registrul comerţului unde s-a

făcut înregistrarea. În termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comerţului înaintează recursul tribunalului sediului societăţii, iar în cazul sucursalelor înfiinţate în alt judeţ, tribunalului acelui judeţ.

(4) Motivele recursului se pot depune cu cel puţin două zile înaintea termenului de judecată.

ART. 61 (1) Hotărârile asociaţilor privitoare la modificarea actului constitutiv pot fi

atacate cu opoziţie de către creditorii sociali şi de către alte persoane prejudiciate prin aceste hotărâri.

(2) În sensul prezentei legi, prin hotărârea asociaţilor se înţelege şi hotărârea organelor statutare ale societăţii, iar termenul asociaţi include şi acţionarii, în afară de cazul în care din context rezultă altfel.

ART. 62 (1) Opoziţia se face în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii

sau a actului adiţional modificator în Monitorul Oficial al României, dacă prezenta lege nu prevede un alt termen. Ea se depune la oficiul registrului

206

comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta tribunalului sediului societăţii.

(2) Opoziţia suspendă faţă de oponenţi executarea hotărârii asociaţilor până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care prezenta lege prevede altfel. Opoziţia se judecă în camera de consiliu a tribunalului, cu citarea părţilor.

(3) Hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului. ART. 63 Cererile şi căile de atac prevăzute de prezenta lege, de competenţa

instanţelor judecătoreşti, se soluţionează de tribunalul locului unde societatea îşi are sediul principal, în afară de cazul în care legea dispune altfel.

ART. 64 Citarea părţilor în faţa judecătorului delegat şi comunicarea actelor sale se

fac, de către oficiul registrului comerţului, prin poştă, cu scrisoare recomandată, ataşându-se recipisa la dosar, sau prin agenţi ai oficiului registrului comerţului, ori în condiţiile Codului de procedură civilă.

TITLUL III

Funcţionarea societăţilor comerciale

CAP. 1

Dispoziţii comune

ART. 65 (1) În lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate

devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului. (2) Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de

daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul.

ART. 66 (1) Pe durata societăţii, creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile

lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare.

(2) Creditorii prevăzuţi la alin. (1) pot totuşi popri, în timpul duratei societăţii, părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare sau pot sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor.

ART. 67 (1) Cota-parte din beneficiu ce se va plăti fiecărui asociat constituie

dividend.

207

(2) Dividendele se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel.

(3) Nu se vor putea distribui dividende decât din beneficiile reale. (4) Dividendele plătite contrar dispoziţiilor de mai sus se vor restitui. (5) Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor se prescrie în termen de

3 ani de la data distribuirii lor. (6) Dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin

cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel. ART. 68 Aportul asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi. ART. 69 Dacă se constată o micşorare a capitalului social, acesta va trebui

reîntregit sau redus, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii.

ART. 70 (1) Administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la

îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv.

(2) Ei sunt obligaţi să ia parte la toate adunările societăţii, la consiliile de administraţie şi la organele de conducere similare acestora.

ART. 71 (1) Administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu îl pot

transmite decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres. (2) În cazul încălcării prevederilor alin. (1), societatea poate pretinde de la

cel substituit beneficiile rezultate din operaţiune. (3) Administratorul care, fără drept, îşi substituie altă persoană răspunde

solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societăţii. ART. 72 Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de

dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege. ART. 73 (1) Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru: a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; b) existenţa reală a dividendelor plătite; c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le

impun.

208

(2) Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor societăţii, însă aceştia o vor putea exercita numai în caz de faliment al societăţii.

ART. 74 (1) În orice act, scrisoare sau publicaţie emanând de la o societate, trebuie

să se menţioneze denumirea, forma juridică, sediul, numărul de înmatriculare în registrul comerţului şi codul fiscal.

(2) Pentru societatea cu răspundere limitată, va trebui menţionat şi capitalul social, iar pentru societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se va menţiona şi capitalul social, din care cel efectiv vărsat, potrivit ultimului bilanţ contabil aprobat.

CAP. 2

Societăţile în nume colectiv

ART. 75 Dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, afară de

stipulaţie contrară în actul constitutiv. ART. 76 (1) Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună,

decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenţă între administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

(2) Pentru actele urgente, a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii, poate decide un singur administrator în lipsa celorlalţi, care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administraţie.

ART. 77 (1) Asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot

alege unul sau mai mulţi administratori dintre ei, fixându-le puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, afară numai dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel.

(2) Cu aceeaşi majoritate asociaţii pot decide asupra revocării administratorilor sau asupra limitării puterilor lor, afară de cazul în care administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv.

ART. 78 (1) Dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele

operaţiunilor obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea, acesta trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori, înainte de a o încheia, sub sancţiunea suportării pierderilor ce ar rezulta din aceasta.

209

(2) În caz de opoziţie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

(3) Operaţiunea încheiată în contra opoziţiei făcute este valabilă faţă de terţii cărora nu li se va fi comunicat această opoziţie.

ART. 79 (1) Asociatul care, într-o operaţiune determinată, are, pe cont propriu sau

pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăţii, nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind această operaţiune.

(2) Asociatul care contravine dispoziţiilor alin. (1) este răspunzător de daunele cauzate societăţii, dacă, fără votul său, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.

ART. 80 Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi,

întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

ART. 81 (1) Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i

s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii.

(2) Asociatul care contravine acestei dispoziţii este răspunzător de sumele luate şi de daune.

(3) Se va putea stipula, prin actul constitutiv, că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare.

ART. 82 (1) Asociaţii nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte

societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi.

(2) Consimţământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaţiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor.

(3) În caz de încălcare a prevederilor alin. (1) şi (2), societatea, în afară de dreptul de a exclude pe asociat, poate să decidă că acesta a lucrat în contul ei sau să ceară despăgubiri.

(4) Acest drept se stinge după trecerea a 3 luni din ziua când societatea a avut cunoştinţă, fără să fi luat vreo hotărâre.

210

ART. 83 Când aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt

obligate solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport.

ART. 84 (1) Asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este

liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. (2) Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat,

asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor.

ART. 85 (1) Asociaţii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile

îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă. (2) Hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii este opozabilă

fiecărui asociat. ART. 86 Pentru aprobarea bilanţului contabil şi pentru deciziile referitoare la

răspunderile administratorilor este necesar votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social.

ART. 87 (1) Cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă

prin actul constitutiv. (2) Cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează

societăţii din aportul său de capital. (3) Faţă de terţi, cedentul rămâne răspunzător potrivit art. 220. (4) Când actul constitutiv prevede cazurile de retragere a unui asociat, se

vor aplica dispoziţiile art. 220 şi 224.

CAP. 3

Societăţile în comandită simplă

ART. 88 Administraţia societăţii în comandită simplă se va încredinţa unuia sau

mai multor asociaţi comanditaţi. ART. 89 (1) Comanditarul poate încheia operaţiuni în contul societăţii numai pe

baza unei procuri speciale pentru operaţiuni determinate, dată de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în registrul comerţului. În caz contrar, comanditarul devine

211

răspunzător faţă de terţi nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiunile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de el.

(2) Comanditarul poate îndeplini servicii în administraţia internă a societăţii, poate face acte de supraveghere, poate participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazurile prevăzute de lege, sau poate acorda, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operaţiunile ce depăşesc puterile lor.

(3) Comanditarul are, de asemenea, dreptul de a cere copie de pe bilanţul contabil şi de pe contul de profit şi pierderi şi de a controla exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative.

ART. 90 Dispoziţiile art. 75, 76 alin. (1), art. 77, 79, 83, 84, 86 şi 87 se vor aplica şi

societăţilor în comandită simplă, iar dispoziţiile art. 80, 81, 82 şi 85, asociaţilor comanditaţi.

CAP. 4

Societăţile pe acţiuni

Secţiunea I Despre acţiuni

ART. 91 (1) În societatea pe acţiuni, capitalul social este reprezentat prin acţiuni

emise de societate, care, după modul de transmitere, pot fi nominative sau la purtător.

(2) Felul acţiunilor va fi determinat prin actul constitutiv; în caz contrar, ele vor fi la purtător. Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport hârtie sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont.

(3) Acţiunile unei societăţi pe acţiuni, emise prin ofertă publică de valori mobiliare, definită ca atare prin Legea nr. 52/1994, sunt supuse reglementărilor aplicabile pieţei organizate pe care acele acţiuni sunt tranzacţionate.

ART. 92 (1) Acţiunile nu vor putea fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea

nominală. (2) Acţiunile neplătite în întregime sunt întotdeauna nominative. (3) Capitalul social nu va putea fi majorat şi nu se vor putea emite noi

acţiuni până când nu vor fi fost complet plătite cele din emisiunea precedentă. (4) Acţiunile nominative pot fi convertite în acţiuni la purtător şi invers,

prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor, luată în condiţiile art. 115.

212

(5) Se pot emite titluri cumulative pentru mai multe acţiuni, când acestea sunt nominative, emise în formă materială.

ART. 93 (1) Valoarea nominală a unei acţiuni nu va putea fi mai mică de 1.000 lei. (2) Acţiunile vor cuprinde: a) denumirea şi durata societăţii; b) data actului constitutiv, numărul din registrul comerţului sub care este

înmatriculată societatea şi numărul Monitorului Oficial al României, Partea a IV-a, în care s-a făcut publicarea;

c) capitalul social, numărul acţiunilor şi numărul lor de ordine, valoarea nominală a acţiunilor şi vărsămintele efectuate;

d) avantajele acordate fondatorilor. (3) Pentru acţiunile nominative se vor mai menţiona: numele, prenumele

şi domiciliul acţionarului, persoană fizică; denumirea, sediul şi numărul de înmatriculare ale acţionarului, persoană juridică.

(4) Acţiunile trebuie să poarte semnătura a doi administratori, când sunt mai mulţi, sau a unicului administrator.

ART. 94 (1) Acţiunile trebuie să fie de o egală valoare; ele acordă posesorilor

drepturi egale. (2) Se pot emite totuşi în condiţiile actului constitutiv categorii de acţiuni

care conferă titularilor drepturi diferite, potrivit dispoziţiilor art. 95 şi 96. ART. 95 (1) Se pot emite acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de

vot, ce conferă titularului: a) dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil

al exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări; b) drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare, cu excepţia

dreptului de a participa şi de a vota, în temeiul acestor acţiuni, în adunările generale ale acţionarilor.

(2) Acţiunile cu dividend prioritar, fără drept de vot, nu pot depăşi o pătrime din capitalul social şi vor avea aceeaşi valoare nominală ca şi acţiunile ordinare.

(3) Reprezentanţii, administratorii şi cenzorii societăţii nu pot fi titulari de acţiuni cu dividend prioritar fără drept de vot.

(4) Acţiunile preferenţiale şi acţiunile ordinare vor putea fi convertite dintr-o categorie în cealaltă prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor, luată în condiţiile art. 115.

213

ART. 96 Titularii fiecărei categorii de acţiuni se reunesc în adunări speciale, în

condiţiile stabilite de actul constitutiv al societăţii. Orice titular al unor asemenea acţiuni poate participa la aceste adunări.

ART. 97 În cazul în care nu a emis şi nu a eliberat acţiuni în formă materială,

societatea, din oficiu sau la cererea acţionarilor, le va elibera câte un certificat de acţionar cuprinzând datele prevăzute la art. 93 alin. (2) şi (3) şi, în plus, numărul, categoria şi valoarea nominală a acţiunilor, proprietate a acţionarului, poziţia la care acesta este înscris în registrul acţionarilor şi, după caz, numărul de ordine al acţiunilor.

ART. 98 (1) Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transmite prin

declaraţie făcută în registrul acţionarilor emitentului, subscrisă de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor, şi prin menţiunea făcută pe acţiune. Prin actul constitutiv se pot prevedea şi alte modalităţi de transmitere a dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative.

(2) Dreptul de proprietate asupra acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată se transmite în conformitate cu Legea nr. 52/1994.

(3) Subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de 3 ani, socotiţi de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor.

ART. 99 Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător se transferă prin simpla

tradiţiune a acestora. ART. 100 (1) Când acţionarii nu au efectuat plata vărsămintelor pe care le datorează

în termenele prevăzute la art. 8 lit. d) şi la art. 20 alin. (1), societatea îi va invita să-şi îndeplinească această obligaţie, printr-o somaţie colectivă, publicată de două ori, la un interval de 15 zile, în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar de largă răspândire.

(2) Când, nici în urma acestei somaţii, acţionarii nu vor efectua vărsămintele, consiliul de administraţie va putea decide fie urmărirea acţionarilor pentru vărsămintele restante, fie anularea acestor acţiuni nominative.

(3) Decizia de anulare se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate.

(4) În locul acţiunilor anulate vor fi emise noi acţiuni purtând acelaşi număr, care vor fi vândute.

214

(5) Sumele obţinute din vânzare vor fi întrebuinţate pentru acoperirea cheltuielilor de publicare şi de vânzare, a dobânzilor de întârziere şi a vărsămintelor neefectuate; restul va fi înapoiat acţionarilor.

(6) Dacă preţul obţinut nu este îndestulător pentru acoperirea tuturor sumelor datorate societăţii sau dacă vânzarea nu are loc din lipsă de cumpărători, societatea va putea să se îndrepte împotriva subscriitorilor şi cesionarilor, conform art. 98.

(7) Dacă, în urma îndeplinirii acestor formalităţi, nu s-au realizat sumele datorate societăţii, se va proceda de îndată la reducerea capitalului social în proporţie cu diferenţa dintre acesta şi capitalul existent.

ART. 101 (1) Orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă

prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. (2) Actul constitutiv poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor

care posedă mai mult de o acţiune. (3) Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţionarii care nu sunt

la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă. ART. 102 (1) Acţiunile sunt indivizibile. (2) Când o acţiune nominativă devine proprietatea mai multor persoane,

societatea nu este obligată să înscrie transmiterea atât timp cât acele persoane nu vor desemna un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune.

(3) De asemenea, când o acţiune la purtător aparţine mai multor persoane, acestea trebuie să desemneze un reprezentant comun.

(4) Atât timp cât o acţiune este proprietatea indiviză a mai multor persoane, acestea sunt răspunzătoare în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate.

ART. 103 (1) Societatea nu poate dobândi propriile sale acţiuni, fie direct, fie prin

persoane care acţionează în nume propriu, dar pe seama acestei societăţi, în afară de cazul în care adunarea generală extraordinară a acţionarilor hotărăşte altfel, cu respectarea dispoziţiilor care urmează.

(2) Autorizând dobândirea, adunarea generală extraordinară va stabili, în principal, modalităţile de dobândire, numărul maxim de acţiuni ce urmează a fi dobândite, contravaloarea lor minimă şi maximă şi perioada efectuării operaţiunii, care nu va putea depăşi 18 luni de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

215

(3) Valoarea acţiunilor proprii, dobândite de societate, inclusiv a celor aflate în portofoliul său, nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris.

(4) Se pot dobândi numai acţiuni integral liberate şi numai în cazul în care capitalul social subscris este integral vărsat.

(5) Plata acţiunilor astfel dobândite se va face numai din beneficiile distribuibile şi din rezervele disponibile ale societăţii, cu excepţia rezervelor legale, înscrise în ultimul bilanţ contabil aprobat. Dacă acţiunile dobândite vor fi contabilizate în activul bilanţului, se va trece, la pasiv, o rezervă indisponibilă de aceeaşi valoare, care va fi menţinută până la cesiunea sau la anularea acestor acţiuni.

(6) În raportul de gestiune care însoţeşte bilanţul contabil se vor arăta: motivele care au determinat dobândirea de acţiuni proprii, numărul, valoarea nominală, contravaloarea acţiunilor dobândite şi fracţiunea de capital social pe care ele o reprezintă.

(7) Acţiunile proprii dobândite cu încălcarea dispoziţiilor prezentului articol vor fi înstrăinate în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor, în modul stabilit de adunarea generală extraordinară. Cele neînstrăinate în acest termen vor fi anulate, societatea fiind obligată să reducă corespunzător capitalul social.

ART. 104 Restricţiile prevăzute la art. 103 nu se aplică atunci când dobândirea de

către societate a unui număr determinat de acţiuni proprii, integral liberate, se face în vreuna dintre următoarele situaţii:

a) cu scopul de a reduce capitalul social, potrivit art. 202, prin anularea unui număr de acţiuni proprii de o valoare corespunzătoare reducerii;

b) pentru cesionarea către personalul societăţii a unui număr de acţiuni proprii, în limitele şi în condiţiile aprobate de adunarea generală a acţionarilor. Operaţiunea de cesionare nu va depăşi un an de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României;

c) prin efectul succesiunii universale sau al fuziunii ori al unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-o procedură de urmărire silită împotriva unui debitor al societăţii;

d) cu titlu gratuit; e) în scopul regularizării cursului acţiunilor proprii pe piaţa bursieră sau pe

piaţa organizată extrabursieră, dar numai cu avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare.

ART. 105 (1) O societate nu poate să acorde avansuri sau împrumuturi şi nici să

constituie garanţii în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor sale acţiuni de către un terţ.

216

(2) Luarea în gaj a propriilor acţiuni, fie direct, fie prin persoane care acţionează în nume propriu, dar pe seama societăţii, este asimilată cu dobândirea propriilor acţiuni. Acţiunile vor fi însă contabilizate separat.

(3) Dispoziţiile prezentului articol nu se aplică operaţiunilor curente ale societăţilor bancare şi de credit, nici operaţiunilor efectuate în vederea dobândirii de către salariaţii societăţii a acţiunilor acesteia sau ale uneia dintre filialele sale.

ART. 106 (1) Gajarea acţiunilor se face prin declaraţie, dată de titularul lor, în formă

autentică sau prin înscris sub semnătură privată, certificată de funcţionarul societăţii sau, după caz, al registrului independent privat al acţionarilor, declaraţie sau înscris în care se vor arăta cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor gajate.

(2) Constituirea gajului se înscrie în registrul acţionarilor. (3) Creditorului gajist i se eliberează o dovadă a constituirii gajului. ART. 107 Acţiunile dobândite potrivit dispoziţiilor art. 103 alin. (1)-(5) nu dau drept

la dividende. Pe toată durata posedării lor de către societate, dreptul de vot pe care îl conferă aceste acţiuni este suspendat.

ART. 108 Acţionarii care oferă spre vânzare acţiunile lor prin ofertă publică vor

trebui să întocmească un prospect de ofertă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 52/1994.

ART. 109 Situaţia acţiunilor trebuie să fie cuprinsă în anexa la bilanţul contabil anual

şi, în mod deosebit, să se precizeze dacă ele au fost integral achitate şi, după caz, numărul acţiunilor pentru care s-a cerut, fără rezultat, efectuarea vărsămintelor.

Secţiunea a II-a

Despre adunările generale

ART. 110 (1) Adunările generale sunt ordinare şi extraordinare. (2) Când actul constitutiv nu dispune altfel, ele se vor ţine la sediul

societăţii şi în localul ce se va indica în convocare. ART. 111 (1) Adunarea ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 3

luni de la încheierea exerciţiului financiar. (2) În afară de dezbaterea altor probleme înscrise la ordinea de zi,

adunarea generală este obligată:

217

a) să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după ascultarea raportului administratorilor şi cenzorilor, şi să fixeze dividendul;

b) să aleagă pe administratori şi cenzori; c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs

administratorilor şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv; d) să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor; e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de

activitate, pe exerciţiul financiar următor; f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor

unităţi ale societăţii. ART. 112 (1) Pentru validitatea deliberărilor adunării ordinare este necesară prezenţa

acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, iar hotărârile să fie luate de acţionarii ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, dacă în actul constitutiv sau în lege nu se prevede o majoritate mai mare.

(2) Dacă adunarea nu poate lucra din cauza neîndeplinirii condiţiilor de la alin. (1), adunarea ce se va întruni, după o a doua convocare, poate să delibereze asupra problemelor puse la ordinea de zi a celei dintâi adunări, oricare ar fi partea de capital social reprezentată de acţionarii prezenţi, cu majoritate.

ART. 113 Adunarea generală extraordinară se întruneşte ori de câte ori este necesar a

se lua o hotărâre pentru: a) schimbarea formei juridice a societăţii; b) mutarea sediului societăţii; c) schimbarea obiectului de activitate al societăţii; d) prelungirea duratei societăţii; e) majorarea capitalului social; f) reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi

acţiuni; g) fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii; h) dizolvarea anticipată a societăţii; i) conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă; j) conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni; k) emisiunea de obligaţiuni; l) oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre

pentru care este cerută aprobarea adunării generale extraordinare.

218

ART. 114 Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de

administraţie sau, după caz, administratorului unic, în condiţiile prevăzute de actul constitutiv şi cu majorităţile stabilite la art. 115, exerciţiul atribuţiilor sale menţionate la art. 113 lit. b), c), e), f) şi i).

ART. 115 Pentru validitatea deliberărilor adunării generale extraordinare, când actul

constitutiv nu dispune altfel, sunt necesare: - la prima convocare, prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din

capitalul social, iar hotărârile să fie luate cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social;

- la convocările următoare, prezenţa acţionarilor reprezentând jumătate din capitalul social, iar hotărârile să fie luate cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin o treime din capitalul social.

ART. 116 (1) Hotărârea unei adunări generale de a modifica drepturile sau

obligaţiile referitoare la o categorie de acţiuni nu produce efecte decât în urma aprobării acestei hotărâri de către adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni din acea categorie.

(2) Dispoziţiile prezentei secţiuni privind convocarea, cvorumul şi desfăşurarea adunărilor generale ale acţionarilor se aplică şi adunărilor speciale.

(3) Hotărârile iniţiate de adunările speciale vor fi supuse aprobării adunărilor generale corespunzătoare.

ART. 117 (1) Adunarea generală va fi convocată de administratori de câte ori va fi

nevoie, în conformitate cu dispoziţiile din actul constitutiv. (2) Termenul de întrunire în nici un caz nu poate fi mai mic de 15 zile de

la publicarea convocării. (3) Convocarea va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a

IV-a, şi într-unul dintre ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate.

(4) Dacă toate acţiunile societăţii sunt nominative, convocarea poate fi făcută prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare simplă, expediată cu cel puţin 15 zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusă societăţii, dacă nu i-a fost comunicată în scris de acţionar.

(5) De asemenea, convocarea poate fi făcută prin afişare la sediul societăţii, însoţită de un convocator ce va fi semnat de acţionari, cu cel puţin 15

219

zile înainte de data ţinerii adunării. Semnătura acţionarului şi data semnării vor fi certificate de un funcţionar anume desemnat.

(6) Modurile de convocare prevăzute la alin. (4) şi (5) nu pot fi folosite, dacă sunt interzise prin actul constitutiv al societăţii sau prin dispoziţii legale.

(7) Convocarea va cuprinde locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi, cu menţionarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării.

(8) Când în ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor.

ART. 118 (1) În înştiinţarea pentru prima adunare generală se va putea fixa ziua şi

ora pentru cea de-a doua adunare, când cea dintâi nu s-ar putea ţine. (2) A doua adunare generală nu se poate întruni în chiar ziua fixată pentru

prima adunare. (3) Dacă ziua pentru a doua adunare generală nu este menţionată în

înştiinţarea publicată pentru prima adunare, termenul prevăzut la art. 117 va putea fi redus la 8 zile.

ART. 119 (1) Administratorii sunt obligaţi să convoace de îndată adunarea generală,

la cererea acţionarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării.

(2) Adunarea generală va avea loc în termen de o lună de la cerere. (3) Dacă administratorii nu convoacă adunarea generală, instanţa de la

sediul societăţii, cu audierea părţilor, va putea ordona convocarea, desemnând dintre acţionari persoana care o va prezida.

ART. 120 Acţionarii exercită dreptul lor de vot în adunarea generală, proporţional cu

numărul acţiunilor pe care le posedă, cu excepţia prevăzută la art. 101 alin. (2). ART. 121 Acţionarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul

dintre ei nu se opune, să ţină o adunare generală şi să ia orice hotărâre de competenţa adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei.

ART. 122 (1) La adunările generale, acţionarii care posedă acţiuni la purtător au

drept de vot numai dacă le-au depus la locurile arătate prin actul constitutiv sau prin înştiinţarea de convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de adunare. Cenzorii vor constata, printr-un proces-verbal, depunerea la timp a acţiunilor. Acţiunile vor

220

rămâne depuse până după adunarea generală, dar nu vor putea fi reţinute mai mult de 10 zile de la data acesteia.

(2) Administratorul unic sau consiliul de administraţie, după caz, va stabili o dată de referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie înştiinţaţi şi să voteze în cadrul adunării generale, dată ce va rămâne valabilă şi în cazul în care adunarea generală este convocată din nou din cauza neîntrunirii cvorumului. Data de referinţă astfel stabilită nu va depăşi 60 de zile înainte de data la care adunarea generală este convocată pentru prima oară.

(3) Acţionarii îndreptăţiţi să încaseze dividende sau să exercite orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de registrul independent privat al acţionarilor, corespunzătoare datei de referinţă.

ART. 123 (1) Dacă acţiunile sunt grevate de un drept de uzufruct, dreptul de vot

conferit de aceste acţiuni aparţine uzufructuarului în adunările generale ordinare şi nudului proprietar în adunările generale extraordinare.

(2) Dacă acţiunile sunt gajate, dreptul de vot aparţine proprietarului lor. ART. 124 (1) Acţionarii nu vor putea fi reprezentaţi în adunările generale decât prin

alţi acţionari, în baza unei procuri speciale. (2) Acţionarii care nu au capacitatea legală, precum şi persoanele juridice

pot fi reprezentaţi prin reprezentanţii lor legali, care, la rândul lor, pot da procură specială altor acţionari.

(3) Procurile vor fi depuse în original, în termenul în care acţionarii sunt obligaţi să depună acţiunile sau în termenul prevăzut de actul constitutiv. Ele vor fi reţinute de societate, făcându-se menţiune despre aceasta în procesul-verbal.

(4) Prin actul constitutiv se poate deroga de la dispoziţiile privitoare la reprezentarea numai prin acţionari.

(5) Administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.

ART. 125 (1) Administratorii nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici

personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie.

(2) Ei pot vota însă bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi, dacă, fiind posesorii a cel puţin jumătate din capitalul social, nu se poate forma majoritatea legală fără votul lor.

221

ART. 126 (1) Acţionarul care, într-o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca

mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune.

(2) Acţionarul care contravine acestei dispoziţii este răspunzător de daunele produse societăţii, dacă, fără votul său, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.

ART. 127 Dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice convenţie privind exercitarea într-un

anumit fel a dreptului de vot este nulă. ART. 128 (1) În ziua şi la ora arătate în convocare, şedinţa adunării se va deschide de

către preşedintele consiliului de administraţie sau de către acela care îi ţine locul. (2) Adunarea generală va alege, dintre acţionarii prezenţi, unul până la trei

secretari, care vor verifica lista de prezenţă a acţionarilor, indicând capitalul social pe care îl reprezintă fiecare, procesul-verbal întocmit de cenzori pentru constatarea numărului acţiunilor depuse şi îndeplinirea tuturor formalităţilor cerute de lege şi de actul constitutiv pentru ţinerea adunării generale.

(3) Adunarea generală va putea hotărî ca operaţiunile prevăzute în alineatul precedent să fie supravegheate sau îndeplinite de un notar public, pe cheltuiala societăţii.

(4) Unul dintre secretari întocmeşte procesul-verbal al şedinţei adunării generale.

(5) Preşedintele va putea desemna, dintre funcţionarii societăţii, unul sau mai mulţi secretari tehnici, care să ia parte la executarea operaţiunilor prevăzute în alineatele precedente.

(6) După constatarea îndeplinirii cerinţelor legale şi a prevederilor actului constitutiv pentru ţinerea adunării generale, se intră în ordinea de zi.

ART. 129 (1) Hotărârile adunărilor generale se iau prin vot deschis. (2) Oricare ar fi prevederile actului constitutiv, votul secret este

obligatoriu pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie şi a cenzorilor, pentru revocarea lor şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea administratorilor.

ART. 130 (1) Un proces-verbal, semnat de preşedinte şi secretar, va constata

îndeplinirea formalităţilor de convocare, data şi locul adunării generale, acţionarii prezenţi, numărul acţiunilor, dezbaterile în rezumat, hotărârile luate, iar la cererea acţionarilor, declaraţiile făcute de ei în şedinţă.

222

(2) La procesul-verbal se vor anexa actele referitoare la convocare, precum şi listele de prezenţă a acţionarilor.

(3) Procesul-verbal va fi trecut în registrul adunărilor generale. (4) Pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale vor fi depuse

în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului, spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. În cazul în care aceste hotărâri implică modificarea actului constitutiv, se va putea publica numai actul adiţional cuprinzând textul integral al clauzelor modificate.

(5) Ele nu vor putea fi executate mai înainte de aducerea la îndeplinire a acestor formalităţi.

ART. 131 (1) Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului

constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

(2) Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei.

(3) Dacă hotărârea este atacată de toţi administratorii, societatea va fi reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege altă persoană.

(4) Cererea în anulare se va introduce la instanţa pe raza teritorială unde societatea îşi are sediul, acţionarul fiind obligat să depună la grefă cel puţin o acţiune.

(5) Dacă au fost introduse mai multe acţiuni în anulare, ele pot fi conexate.

(6) Cererea se va judeca în camera de consiliu. (7) Hotărârea definitivă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului

şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. De la data publicării, ea este opozabilă tuturor acţionarilor.

ART. 132 (1) O dată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere

preşedintelui instanţei suspendarea executării hotărârii atacate. (2) Preşedintele, încuviinţând suspendarea, poate obliga pe reclamant la o

cauţiune. (3) Împotriva ordonanţei de suspendare se poate face recurs în termen de 5

zile de la pronunţare.

223

ART. 133 (1) Acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea

generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii, au dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la alegerea lor, fie proporţional cu activul social net ce ar rezulta după ultimul bilanţ contabil aprobat, fie la valoarea medie de piaţă a acţiunilor din ultimul trimestru, înscrisă în cota bursei sediului social ori, în lipsă, a bursei locului cel mai apropiat sau, după caz, de pe o piaţă organizată extrabursieră.

(2) O dată cu declaraţia de retragere, ei vor depune şi acţiunile pe care le posedă.

ART. 1331 (1) Între şedinţele adunărilor generale, cel mult de două ori în cursul unui

exerciţiu financiar, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii, consultând documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu art. 8 lit. i). Ei vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii legalizate de pe acestea. În urma consultării acţionarii vor putea sesiza, în scris, consiliul de administraţie, care va trebui să le răspundă tot în scris, în termen de 15 zile de la înregistrarea sesizării.

(2) Dacă consiliul de administraţie nu va răspunde în termenul stabilit la alin. (1), acţionarii se vor putea adresa instanţei competente, care va putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere.

ART. 1332 (1) Unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din acţiunile

reprezentând capitalul social, vor putea cere – individual sau împreună – instanţei să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi, totodată, predat oficial cenzorilor societăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare.

(2) Onorariile experţilor vor fi suportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută cu rea-credinţă.

Secţiunea a III-a

Despre administraţia societăţii

ART. 134 (1) Societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi

administratori, temporari şi revocabili. (2) Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de

administraţie.

224

(3) Unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăţeni români, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

(4) Numirea şi înlocuirea administratorilor se fac exclusiv de către adunarea generală.

(5) Primii administratori pot fi numiţi prin actul constitutiv, însă termenul mandatului lor nu poate fi mai mare de 4 ani.

(6) Dacă nu s-a stabilit durata mandatului prin actul constitutiv, el este pentru 2 ani.

(7) Administratorii sunt reeligibili când prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

ART. 135 Persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici

administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi.

ART. 136 (1) O persoană juridică poate fi numită sau aleasă administrator al unei

societăţi comerciale, în condiţiile art. 135. (2) Drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de

administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi responsabilitate civilă şi penală ca şi un administrator, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să i se micşoreze răspunderea solidară.

(3) Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească, în acelaşi timp, un înlocuitor.

ART. 137 (1) Fiecare administrator va trebui să depună o garanţie pentru

administraţia sa, prevăzută în actul constitutiv ori, în lipsa unei clauze în acesta, aprobată de adunarea generală a acţionarilor. Garanţia nu poate fi mai mică decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau decât dublul remuneraţiei lunare.

(2) Dacă administratorul este acţionar, garanţia se poate constitui, la cererea acestuia, prin depunerea a 10 acţiuni care, pe perioada mandatului, sunt inalienabile şi se păstrează la societate.

(3) Garanţia se va depune înainte de preluarea funcţiei de către administrator; ea poate fi depusă şi de un terţ.

(4) Dacă garanţia nu va fi depusă înainte de data preluării funcţiei, administratorul este considerat demisionat.

225

(5) Garanţia rămâne în casa societăţii şi nu va putea fi restituită administratorului decât după ce adunarea generală a aprobat bilanţul contabil al ultimului exerciţiu financiar în care administratorul a îndeplinit această funcţie şi i-a dat descărcare.

ART. 138 Semnăturile administratorilor vor fi depuse la oficiul registrului

comerţului, o dată cu prezentarea certificatului eliberat de cenzori, din care rezultă depunerea garanţiei.

ART. 139 (1) Pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administraţie este necesară

prezenţa a cel puţin jumătate din numărul administratorilor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare.

(2) Deciziile în consiliul de administraţie se iau cu majoritatea absolută a membrilor prezenţi.

ART. 140 (1) Consiliul de administraţie poate delega o parte din puterile sale unui

comitet de direcţie, compus din membri aleşi dintre administratori, fixându-le în acelaşi timp şi remuneraţia.

(2) Preşedintele consiliului de administraţie poate fi şi director general sau director, în care calitate conduce şi comitetul de direcţie.

(3) Decizia consiliului de administraţie privind suma necesară remunerării membrilor comitetului de direcţie va trebui să fie ratificată de adunarea generală, dacă depăşeşte prevederile actului constitutiv sau dacă acesta nu prevede nimic în această privinţă.

(4) Deciziile comitetului de direcţie se iau cu majoritatea absolută a voturilor membrilor săi.

(5) Comitetul de direcţie este obligat să prezinte, la fiecare şedinţă a consiliului de administraţie, registrul său de deliberări.

(6) În comitetul de direcţie votul nu poate fi dat prin delegaţie. ART. 141 (1) Numirea funcţionarilor societăţii se face de către consiliul de

administraţie, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel. (2) Consiliul de administraţie poate oricând revoca persoanele numite în

comitetul de direcţie. ART. 142 (1) Nimeni nu poate funcţiona în mai mult de trei consilii de administraţie

concomitent.

226

(2) Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se referă la cazurile când cel ales în consiliul de administraţie este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor sau este administrator al unei societăţi ce deţine pătrimea arătată.

(3) Acela care nu va respecta dispoziţia de mai sus va pierde de drept calitatea sa de administrator, obţinută prin depăşirea numărului legal, în ordinea cronologică a numirilor, şi va fi condamnat, în folosul statului, la plata remuneraţiei şi a celorlalte beneficii ce i se cuvin, cât şi la restituirea sumelor încasate.

(4) Acţiunea împotriva administratorilor va putea fi exercitată de către orice acţionar sau de Ministerul Finanţelor Publice.

(5) Membrii comitetului de direcţie şi directorii unei societăţi pe acţiuni nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune.

ART. 143 Administratorii vor putea să încheie acte juridice prin care să

dobândească, să înstrăineze, să închirieze, să schimbe sau să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor, dată în condiţiile prevăzute la art. 115.

ART. 144 (1) Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor,

potrivit prevederilor art. 72 şi 73. (2) Comitetul de direcţie, toţi administratorii răspund faţă de societate

pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.

(3) Comitetul de direcţie va trebui să înştiinţeze consiliul de administraţie de toate abaterile constatate în executarea obligaţiei lui de supraveghere.

(4) Administratorii societăţii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor.

(5) În societăţile care au mai mulţi administratori, răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se constate, în registrul deciziilor consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta în scris pe cenzori.

227

(6) Pentru deciziile luate în şedinţele la care administratorul nu a asistat, el rămâne răspunzător dacă, în termen de o lună de când a luat cunoştinţă de acestea, nu a făcut împotrivirea în formele arătate la alineatele precedente.

ART. 145 (1) Administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect,

interese contrare intereselor societăţii, trebuie să înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori şi să nu ia parte la nici o deliberare privitoare la această operaţiune.

(2) Aceeaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţia, rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea inclusiv.

(3) Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) şi (2) va răspunde de daunele ce au rezultat pentru societate.

ART. 146 (1) Consiliul de administraţie se întruneşte ori de câte ori este necesar. (2) El trebuie să se întrunească cel puţin o dată pe lună la sediul societăţii,

iar comitetul de direcţie, cel puţin o dată pe săptămână. (3) Convocările pentru întrunirile consiliului de administraţie vor cuprinde

locul unde se va ţine şedinţa şi ordinea de zi, neputându-se lua nici o decizie asupra problemelor neprevăzute, decât în caz de urgenţă şi cu condiţia ratificării în şedinţa următoare de către membrii absenţi.

(4) La întrunirile consiliului de administraţie, directorii vor prezenta rapoarte scrise despre operaţiunile pe care le-au executat, iar comitetul de direcţie va prezenta registrul deliberărilor sale.

(5) La şedinţele consiliului de administraţie vor fi convocaţi şi cenzorii. (6) La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde

ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.

ART. 147 (1) Executarea operaţiunilor societăţii poate fi încredinţată unuia sau mai

multor directori executivi, funcţionari ai societăţii. (2) Directorii executivi nu vor putea fi membri în consiliul de

administraţie al societăţii. (3) Ei sunt răspunzători faţă de societate şi de terţi, ca şi administratorii,

pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor, conform dispoziţiilor art. 144, chiar dacă ar exista o convenţie contrară.

ART. 148 Salarii fixe şi orice alte sume sau avantaje vor putea fi acordate

administratorilor şi cenzorilor numai în baza unei hotărâri a adunării generale.

228

ART. 149 (1) Oricare acţionar are dreptul să reclame cenzorilor faptele ce crede că

trebuie cenzurate, iar aceştia sunt obligaţi să le verifice şi, dacă le găsesc reale, să le aibă în vedere la întocmirea raportului către adunarea generală.

(2) Dacă reclamaţia este făcută de acţionari ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligaţi să prezinte observaţiile şi propunerile lor asupra faptelor reclamate.

(3) Dacă cenzorii socotesc întemeiată şi urgentă reclamaţia acţionarilor reprezentând o pătrime din capitalul social, sunt obligaţi să convoace imediat adunarea generală. În caz contrar, ei trebuie să refere la prima adunare. Adunarea trebuie să ia o hotărâre asupra celor reclamate.

(4) A patra parte din capitalul social se dovedeşte prin depunerea acţiunilor la societăţi bancare din România ori la unităţi ale acestora, respectiv prin blocarea acţiunilor în cont în cazul acţiunilor emise în formă dematerializată.

(5) Acţiunile vor rămâne depuse, respectiv blocate, până după întrunirea adunării generale extraordinare şi dovada depunerii, respectiv a blocărilor, va legitima participarea acţionarilor la această adunare.

ART. 150 (1) Acţiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor,

cenzorilor şi directorilor aparţine adunării generale, care va decide cu majoritatea prevăzută la art. 112.

(2) Hotărârea va putea fi luată chiar dacă problema răspunderii acestora nu figurează în ordinea de zi.

(3) Adunarea desemnează cu aceeaşi majoritate persoana însărcinată să exercite acţiunea în justiţie.

(4) Dacă adunarea decide să pornească acţiune în răspundere contra administratorilor, mandatul acestora încetează de drept şi adunarea va proceda la înlocuirea lor.

(5) Dacă acţiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea definitivă a sentinţei.

ART. 151 (1) În caz de vacanţă a unuia sau mai multor administratori, ceilalţi

administratori, împreună cu cenzorii şi deliberând în prezenţa a două treimi şi cu majoritatea absolută, procedează, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, la numirea unui administrator provizoriu până la convocarea adunării generale.

(2) Când este un singur administrator şi acesta vrea să se retragă, adunarea generală va trebui să fie convocată. În caz de deces sau de împiedicare fizică a acestuia, numirea provizorie se va face de către cenzori, însă adunarea generală va fi convocată de urgenţă pentru numirea definitivă a administratorului.

229

ART. 152 În cazul în care administratorul sau directorii încheie acte juridice care

prejudiciază societatea, iar societatea, din cauza poziţiei deţinute de aceştia, nu acţionează în vederea recuperării prejudiciului, oricare dintre acţionarii minoritari are dreptul să introducă acţiune în numele societăţii, în scopul recuperării prejudiciului respectiv.

ART. 153 (1) Dacă administratorii constată pierderea unei jumătăţi din capitalul

social, sunt obligaţi să convoace adunarea generală extraordinară pentru a hotărî reconstituirea capitalului, limitarea lui la suma rămasă sau dizolvarea societăţii.

(2) Prin actul constitutiv se poate stabili ca adunarea extraordinară să fie convocată şi la o pierdere mai mică.

(3) În cazul când nici în a doua convocare nu s-a întrunit cvorumul prevăzut la art. 115, administratorii vor cere instanţei din raza teritorială în care se află sediul societăţii numirea unui expert, care va verifica pierderea din capitalul social. Instanţa, pe baza expertizei, constatând pierderea prevăzută la alin. (1) sau (2), va da o încheiere, autorizând administratorii să convoace adunarea generală, care va putea să hotărască limitarea capitalului la suma rămasă sau dizolvarea societăţii, cu orice număr de acţionari prezenţi.

Secţiunea a IV-a Despre cenzori

ART. 154 (1) Societatea pe acţiuni va avea trei cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă

prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar.

(2) Cenzorii se aleg la început de adunarea constitutivă. Durata mandatului lor este de 3 ani şi pot fi realeşi.

(3) Cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul lor. (4) Cel puţin unul dintre ei trebuie să fie contabil autorizat în condiţiile

legii sau expert contabil. (5) La societăţile în care statul deţine cel puţin 20% din capitalul social,

unul dintre cenzori va fi recomandat de Ministerul Finanţelor Publice. (6) Majoritatea cenzorilor şi a supleanţilor vor fi cetăţeni români. (7) Cenzorii sunt obligaţi să depună, în termenul arătat la art. 137, a treia

parte din garanţia cerută pentru administratori.

230

ART. 155 (1) Un cenzor extern independent, persoană fizică sau persoană juridică,

poate fi numit sau ales cenzor al societăţii. În acest caz, dispoziţiile prezentei legi se completează cu dispoziţiile legii speciale.

(2) Numirea sau alegerea unui cenzor extern independent este obligatorie în cazurile prevăzute de lege.

ART. 156 (1) Cenzorii pot fi acţionari, cu excepţia cenzorului expert contabil sau

contabil autorizat, care poate fi terţ ce exercită profesia individual ori în forme asociative.

(2) Nu pot fi cenzori, iar dacă au fost aleşi, decad din mandatul lor: a) rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii

administratorilor; b) persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea

de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta;

c) persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator conform prevederilor art. 135.

d) persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, ocupă funcţii în cadrul instituţiilor publice cu atribuţii de control financiar sau al Ministerului Finanţelor Publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.

(3) Cenzorii sunt remuneraţi cu o indemnizaţie fixă, determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală care i-a numit.

ART. 157 (1) În caz de deces, împiedicare fizică sau legală, încetare sau renunţare la

mandat a unui cenzor, supleantul cel mai în vârstă îl înlocuieşte. (2) Dacă, în acest mod, numărul cenzorilor nu se poate completa, cenzorii

rămaşi numesc alte persoane în locurile vacante, până la întrunirea celei mai apropiate adunări generale.

(3) În cazul în care nu mai rămâne în funcţie nici un cenzor, administratorii vor convoca de urgenţă adunarea generală, care va proceda la numirea altor cenzori.

ART. 158 (1) Cenzorii sunt obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice

dacă bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele, dacă acestea din urmă sunt regulat ţinute şi dacă

231

evaluarea patrimoniului s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea bilanţului contabil.

(2) Despre toate acestea, precum şi asupra propunerilor pe care le vor crede necesare asupra bilanţului contabil şi repartizării beneficiilor, cenzorii vor face adunării generale un raport amănunţit.

(3) Adunarea generală nu va putea aproba bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi dacă acestea nu sunt însoţite de raportul cenzorilor.

(4) Cenzorii sunt obligaţi, de asemenea: a) să facă, în fiecare lună şi pe neaşteptate, inspecţii casei şi să verifice

existenţa titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societăţii sau au fost primite în gaj, cauţiune ori depozit;

b) să convoace adunarea ordinară sau extraordinară, când n-a fost convocată de administratori;

c) să ia parte la adunările ordinare şi extraordinare, putând face să se insereze în ordinea de zi propunerile pe care le vor crede necesare;

d) să constate regulata depunere a garanţiei din partea administratorilor; e) să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie îndeplinite

de administratori şi lichidatori. (5) Cenzorii vor aduce la cunoştinţă administratorilor neregulile în

administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoştinţă adunării generale.

ART. 159 (1) Cenzorii au dreptul să obţină în fiecare lună de la administratori o

situaţie despre mersul operaţiunilor. (2) Cenzorii iau parte la adunările administratorilor, fără drept de vot. (3) Este interzis cenzorilor să comunice acţionarilor în particular sau

terţilor datele referitoare la operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor.

ART. 160 (1) Pentru îndeplinirea obligaţiei prevăzute la art. 158 alin. (2), cenzorii

vor delibera împreună; ei însă vor putea face, în caz de neînţelegere, rapoarte separate, care vor trebui să fie prezentate adunării generale.

(2) Pentru celelalte obligaţii impuse de lege, cenzorii vor putea lucra separat. (3) Cenzorii vor trece într-un registru special deliberările lor, precum şi

constatările făcute în exerciţiul mandatului lor. ART. 161 (1) Întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de

regulile mandatului.

232

(2) Revocarea lor se va putea face numai de adunarea generală, cu votul cerut la adunările extraordinare.

(3) Dispoziţiile art. 73, 142 şi 150 se aplică şi cenzorilor.

Secţiunea a V-a Despre emiterea de obligaţiuni

ART. 162 (1) Societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni la purtător sau

nominative, pentru o sumă care să nu depăşească trei pătrimi din capitalul vărsat şi existent, conform celui din urmă bilanţ contabil aprobat.

(2) Valoarea nominală a unei obligaţiuni nu poate fi mai mică de 25.000 lei. (3) Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să fie de o valoare egală şi

acordă posesorilor lor drepturi egale. (4) Obligaţiunile pot fi emise în formă materială, pe suport hârtie, sau în

formă dematerializată, prin înscriere în cont. ART. 163 Pentru a proceda la emiterea de obligaţiuni prin ofertă publică, definită ca

atare prin Legea nr. 52/1994, administratorii vor publica un prospect de emisiune, care va cuprinde:

a) denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii; b) capitalul social şi rezervele; c) data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de

înmatriculare şi modificările ce s-au adus actului constitutiv; d) situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil aprobat; e) categoriile de acţiuni emise de societate; f) suma totală a obligaţiunilor care au fost emise anterior şi a celor care

urmează a fi emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător, precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categorie în alta, ori în acţiuni;

g) sarcinile ce grevează imobilele societăţii; h) data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinare

care a aprobat emiterea de obligaţiuni. ART. 164 În cazul în care obligaţiunile fac obiectul unei oferte publice definite ca

atare de Legea nr. 52/1994, emiterea şi tranzacţionarea lor sunt supuse acelei legi. ART. 165 (1) Subscripţia obligaţiunilor va fi făcută pe exemplarele prospectului de

emisiune.

233

(2) Valoarea obligaţiunilor subscrise trebuie să fie integral vărsată. (3) Titlurile obligaţiunilor trebuie să cuprindă datele arătate la art. 163,

numărul de ordine şi tabloul plăţilor în capital şi dobânzi. (4) Titlurile vor fi semnate în conformitate cu dispoziţiile art. 93 alin. (4). (5) Valoarea nominală a obligaţiunilor convertibile în acţiuni va trebui să

fie egală cu cea a acţiunilor. ART. 166 (1) Deţinătorii de obligaţiuni se pot întruni în adunare generală, pentru a

delibera asupra intereselor lor. (2) Adunarea va fi convocată pe cheltuiala societăţii care a emis

obligaţiunile, la cererea unui număr de deţinători care să reprezinte a patra parte din titlurile emise şi nerambursate sau, după numirea reprezentanţilor deţinătorilor de obligaţiuni, la cererea acestora.

(3) Dispoziţiile prevăzute pentru adunarea ordinară a acţionarilor se aplică şi adunării deţinătorilor de obligaţiuni, în ce priveşte formele, condiţiile, termenele convocării, depunerea titlurilor şi votarea.

(4) Societatea emitentă nu poate participa la deliberările adunării deţinătorilor de obligaţiuni, în baza obligaţiunilor pe care le posedă.

(5) Deţinătorii de obligaţiuni vor putea fi reprezentaţi prin mandatari, alţii decât administratorii, cenzorii sau funcţionarii societăţii.

ART. 167 (1) Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni legal constituită poate: a) să numească un reprezentant al deţinătorilor de obligaţiuni şi unul sau

mai mulţi supleanţi, cu dreptul de a-i reprezenta faţă de societate şi în justiţie, fixându-le remuneraţia; aceştia nu pot lua parte la administrarea societăţii, dar vor putea asista la adunările sale generale;

b) să îndeplinească toate actele de supraveghere şi de apărare a intereselor lor comune sau să autorizeze un reprezentant cu îndeplinirea lor;

c) să constituie un fond, care va putea fi luat din dobânzile cuvenite deţinătorilor de obligaţiuni, pentru a face faţă cheltuielilor necesare apărării drepturilor lor, stabilind, în acelaşi timp, regulile pentru gestiunea acestui fond;

d) să se opună la orice modificare a actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, prin care s-ar putea aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni;

e) să se pronunţe asupra emiterii de noi obligaţiuni. (2) Hotărârile adunării vor fi aduse la cunoştinţa societăţii, în termen de

cel mult 3 zile de la adoptarea lor.

234

ART. 168 Pentru validitatea deliberărilor prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. a), b) şi c),

hotărârea se ia cu o majoritate reprezentând cel puţin o treime din titlurile emise şi nerambursate; în celelalte cazuri este necesară prezenţa în adunare a deţinătorilor reprezentând cel puţin două treimi din titlurile nerambursate şi votul favorabil a cel puţin patru cincimi din titlurile reprezentate la adunare.

ART. 169 (1) Hotărârile luate de adunarea deţinătorilor de obligaţiuni sunt

obligatorii şi pentru deţinătorii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

(2) Hotărârile adunării deţinătorilor de obligaţiuni pot fi atacate în justiţie de către deţinătorii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei, în termenul şi cu efectele arătate în art. 131 şi 132.

ART. 170 Acţiunea în justiţie a deţinătorului de obligaţiuni împotriva societăţii nu

este admisibilă dacă are acelaşi obiect cu al acţiunii intentate de reprezentantul deţinătorilor de obligaţiuni sau este contrară unei hotărâri a adunării deţinătorilor de obligaţiuni.

ART. 171 (1) Obligaţiunile se rambursează de societatea emitentă la scadenţă. (2) Înainte de scadenţă, obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi

valoare pot fi rambursate, prin tragere la sorţi, la o sumă superioară valorii lor nominale, stabilită de societate şi anunţată public cu cel puţin 15 zile înainte de data tragerii la sorţi.

(3) Obligaţiunile convertibile pot fi preschimbate în acţiuni ale societăţii emitente, în condiţiile stabilite în prospectul de ofertă publică.

Secţiunea a VI-a

Despre registrele societăţii şi despre bilanţul contabil

ART. 172 (1) În afară de evidenţele prevăzute de lege, societăţile pe acţiuni trebuie

să ţină: a) un registru al acţionarilor, care să arate, după caz, numele şi prenumele,

denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor. Evidenţa acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută de un registru independent privat al acţionarilor, conform Legii nr. 52/1994;

235

b) un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale; c) un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie; d) un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie; e) un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în

exercitarea mandatului lor; f) un registru al obligaţiunilor, care să arate totalul obligaţiunilor emise şi

al celor rambursate, precum şi numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor, când ele sunt nominative. Evidenţa obligaţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută conform Legii nr. 52/1994.

(2) Registrele prevăzute la alin. (1) lit. a), b), c) şi f) vor fi ţinute prin grija consiliului de administraţie, cel prevăzut la lit. d), prin grija comitetului de direcţie, iar cel prevăzut la lit. e), prin grija cenzorilor.

ART. 173 (1) Administratorii sunt obligaţi să pună la dispoziţia acţionarilor

registrele prevăzute la art. 172 alin. (1) lit. a) şi b) şi să elibereze la cerere, pe cheltuiala acestora, extrase de pe ele.

(2) De asemenea, sunt obligaţi să pună la dispoziţia deţinătorilor de obligaţiuni, în aceleaşi condiţii, registrul prevăzut la art. 172 alin. (1) lit. f).

ART. 174 Registrul acţionarilor şi registrul obligaţiunilor se pot ţine manual sau în

sistem computerizat. ART. 175 (1) Societatea comercială poate contracta cu o societate de registru

independent privat ţinerea registrului acţionarilor în sistem computerizat şi efectuarea înregistrărilor şi a altor operaţiuni legate de acest registru.

(2) Dispoziţiile alineatului precedent sunt aplicabile, în mod corespunzător, şi în ceea ce priveşte registrul obligaţiunilor.

(3) Ţinerea registrului acţionarilor şi/sau a registrului obligaţiunilor de către o societate de registru independent autorizat este obligatorie în cazurile prevăzute de lege.

ART. 176 Administratorii trebuie să prezinte cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte

de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale, bilanţul exerciţiului financiar precedent, cu contul de profit şi pierderi, însoţit de raportul lor şi de documentele justificative.

ART. 177 Bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi se vor întocmi în condiţiile

prevăzute de lege.

236

ART. 178 (1) Din beneficiile societăţii se va prelua în fiecare an cel puţin 5% pentru

formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social.

(2) Dacă fondul de rezervă, după constituire, s-a micşorat din orice cauză, va fi completat, cu respectarea prevederilor alin. (1).

(3) De asemenea, se include în fondul de rezervă, chiar dacă acesta a atins suma prevăzută la alin. (1), excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, dacă acest excedent nu este întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizărilor.

(4) Fondatorii, administratorii şi personalul societăţii vor participa la beneficii, dacă aceasta este prevăzută în actul constitutiv ori, în lipsa unor asemenea prevederi, a fost aprobată de adunarea generală extraordinară.

(5) În toate cazurile, condiţiile participării se vor stabili de adunarea generală, pentru fiecare exerciţiu financiar.

ART. 179 (1) Bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi, împreună cu raportul

administratorilor şi cenzorilor vor rămâne depuse la sediul societăţii şi la cel al sucursalelor în cele 15 zile care preced întrunirea adunării generale, pentru a fi cercetate de acţionari.

(2) Acţionarii vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii de pe bilanţul contabil, de pe raportul consiliului de administraţie şi al cenzorilor către adunarea generală.

ART. 180 (1) Administratorii sunt obligaţi ca, în termen de 15 zile de la data

adunării generale, să depună o copie de pe bilanţul contabil, însoţită de contul de profit şi pierderi, la administraţia financiară, anexând raportul lor, raportul cenzorilor şi procesul-verbal al adunării generale.

(2) Un exemplar al bilanţului contabil, vizat de administraţia financiară, împreună cu actele menţionate la alineatul precedent, vor fi depuse la oficiul registrului comerţului.

(3) Un anunţ prin care se confirmă depunerea acestor acte va fi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii şi prin grija oficiului registrului comerţului, pentru societăţile comerciale care au o cifră anuală de afaceri de peste 100 miliarde lei.

ART. 181 Aprobarea bilanţului contabil de către adunarea generală nu împiedică

exercitarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor sau a cenzorilor.

237

CAP. 5

Societăţile în comandită pe acţiuni

ART. 182 Societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile

referitoare la societăţile pe acţiuni, cu excepţia dispoziţiilor prezentului capitol. ART. 183 (1) Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi

comanditaţi. (2) Asociaţilor comanditaţi li se vor aplica dispoziţiile prevăzute la art. 80

- 83, iar asociaţilor comanditari cele din art. 89 şi 90. ART. 184 (1) În societatea în comandită pe acţiuni, administratorii vor putea fi

revocaţi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare.

(2) Adunarea generală, cu aceeaşi majoritate şi cu respectarea art. 135, alege altă persoană în locul administratorului revocat, decedat sau care a încetat exercitarea mandatului său.

(3) Numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori, dacă sunt mai mulţi. (4) Noul administrator devine asociat comanditat. (5) Administratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat faţă de terţi

pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei sale, putând însă exercita acţiune în regres împotriva societăţii.

ART. 185 Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte la

deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor, chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii.

CAP. 6

Societăţile cu răspundere limitată

ART. 186 (1) Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală. (2) Prin actul constitutiv se va putea stabili că votarea se poate face şi prin

corespondenţă. ART. 187 (1) Adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută

a asociaţilor şi a părţilor sociale.

238

(2) Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

ART. 188 (1) Fiecare parte socială dă drept la un vot. (2) Un asociat nu poate exercita dreptul său de vot în deliberările

adunărilor asociaţilor referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între el şi societate.

(3) Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.

ART. 189 (1) Adunarea asociaţilor are următoarele obligaţii principale: a) să aprobe bilanţul contabil şi să stabilească repartizarea beneficiului net; b) să desemneze pe administratori şi cenzori, să-i revoce şi să le dea

descărcare de activitatea lor; c) să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele

pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o exercite; d) să modifice actul constitutiv. (2) În acest din urmă caz, dacă în actul constitutiv se prevede dreptul de

retragere a asociatului pentru că nu este de acord cu modificările aduse acestuia, se aplică dispoziţiile art. 219 şi 220.

ART. 190 (1) Administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea asociaţilor la sediul

social, cel puţin o dată pe an sau de câte ori este necesar. (2) Un asociat sau un număr de asociaţi, ce reprezintă cel puţin o pătrime

din capitalul social, vor putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări.

(3) Convocarea adunării se va face în forma prevăzută în actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziţii speciale, prin scrisoare recomandată, cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea acesteia, arătându-se ordinea de zi.

ART. 191 Dispoziţiile prevăzute pentru societăţile pe acţiuni, în ce priveşte dreptul

de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată.

ART. 192 (1) Societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori,

asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală.

239

(2) Administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune.

(3) Dispoziţiile art. 75, 76, 77 şi 79 se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată.

ART. 193 (1) Societatea trebuie să ţină, prin grija administratorilor, un registru al

asociaţilor, în care se vor înscrie, după caz, numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul fiecărui asociat, partea acestuia din capitalul social, transferul părţilor sociale sau orice altă modificare privitoare la acestea.

(2) Administratorii răspund personal şi solidar pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea prevederilor de la alin. (1).

(3) Registrul poate fi cercetat de asociaţi şi creditori. ART. 194 (1) Actul constitutiv poate prevedea alegerea unuia sau mai multor cenzori

de către adunarea asociaţilor. (2) Dacă numărul asociaţilor trece de cincisprezece, numirea cenzorilor

este obligatorie. (3) Dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi

cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată. (4) În lipsă de cenzori, fiecare dintre asociaţii care nu este administrator al

societăţii va exercita dreptul de control pe care asociaţii îl au în societăţile în nume colectiv.

ART. 195 Societatea cu răspundere limitată nu poate emite obligaţiuni. ART. 196 (1) Bilanţul contabil al societăţii şi contul de profit şi pierderi vor fi

întocmite după normele prevăzute pentru societatea pe acţiuni. După aprobarea de către adunarea generală a asociaţilor, ele vor fi depuse de administratori, în termen de 15 zile, la administraţia financiară. Un exemplar al bilanţului contabil şi al contului de profit şi pierderi, vizat de administraţia financiară, va fi depus la oficiul registrului comerţului. Acesta va face anunţul prevăzut la art. 180, ultimul alineat.

(2) Dispoziţiile prevăzute pentru fondurile de rezervă la societatea pe acţiuni, ca şi acelea privitoare la reducerea capitalului social, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată.

240

ART. 197 (1) Părţile sociale pot fi transmise între asociaţi. (2) Transmiterea către persoane din afara societăţii este permisă numai

dacă a fost aprobată de asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social.

(3) În cazul dobândirii unei părţi sociale prin succesiune, prevederile alin. (2) nu sunt aplicabile dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel; în acest din urmă caz, societatea este obligată la plata părţii sociale către succesori, conform ultimului bilanţ contabil aprobat.

(4) În cazul în care s-ar depăşi maximul legal de asociaţi din cauza numărului succesorilor, aceştia vor fi obligaţi să desemneze un număr de titulari ce nu va depăşi maximul legal.

ART. 198 (1) Transmiterea părţilor sociale trebuie înscrisă în registrul comerţului şi

în registrul de asociaţi al societăţii. (2) Transmiterea are efect faţă de terţi numai din momentul înscrierii ei în

registrul comerţului.

TITLUL IV

Modificarea actului constitutiv

CAP. 1

Dispoziţii generale

ART. 199 (1) Actul constitutiv poate fi modificat de asociaţi, cu respectarea

condiţiilor de fond şi de formă prevăzute pentru încheierea lui. (2) Modificările privind mutarea sediului societăţii în altă localitate,

schimbarea obiectului principal de activitate, modificarea capitalului social, fuziunea şi divizarea, reducerea sau prelungirea duratei societăţii, dizolvarea şi lichidarea ei se vor menţiona în registrul comerţului numai în baza încheierii judecătorului delegat. Celelalte modificări se vor menţiona, cu respectarea dispoziţiilor legale, în baza rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului. Această rezoluţie are, în mod corespunzător, regimul legal al încheierii judecătorului delegat.

(3) Actul adiţional cuprinzând textul integral al prevederilor actului constitutiv, modificate, se depune la oficiul registrului comerţului şi se menţionează în acest registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societăţii.

241

(4) Actul modificator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă, în formă autentică, se depune la oficiul registrului comerţului şi se menţionează în acest registru, fără a fi obligatorie publicarea lui în Monitorul Oficial al României.

(5) Dacă se aduc mai multe modificări actului constitutiv, fie concomitent, fie succesiv, acesta va fi actualizat cu toate modificările la zi şi, în această formă, va fi depus la oficiul registrului comerţului.

(6) În forma actualizată potrivit alineatului precedent, se pot omite numele sau denumirea şi celelalte date de identificare ale fondatorilor şi ale primilor membri ai organelor societăţii.

(7) Omisiunea este permisă numai dacă au trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării societăţii şi numai dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

ART. 200 Schimbarea formei societăţii, prelungirea duratei ei sau alte modificări ale

actului constitutiv al societăţii nu atrag crearea unei persoane juridice noi. ART. 201 (1) Creditorii particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în

comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie, în condiţiile art. 62, împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei societăţii peste termenul fixat iniţial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii.

(2) Când opoziţia a fost admisă, asociaţii trebuie să decidă, în termen de o lună de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă, dacă înţeleg să renunţe la prelungire sau să excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului.

(3) În acest din urmă caz, drepturile cuvenite asociatului debitor vor fi calculate pe baza ultimului bilanţ contabil aprobat.

CAP. 2

Reducerea sau majorarea capitalului social

ART. 202 (1) Capitalul social poate fi redus prin: a) micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; b) reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; c) dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. (2) Capitalul social mai poate fi redus, atunci când reducerea nu este

motivată de pierderi, prin: a) scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate;

242

b) restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială;

c) alte procedee prevăzute de lege. ART. 203 (1) Reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după trecerea a

două luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial al României.

(2) Hotărârea va trebui să respecte minimul de capital social, atunci când legea îl fixează, să arate motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei.

(3) Orice creditor al societăţii, anterior publicării hotărârii, poate face opoziţie în termenul menţionat la alin. (1) şi în condiţiile art. 62.

ART. 204 Când societatea a emis obligaţiuni, nu se va putea proceda la reducerea

capitalului social prin restituiri făcute acţionarilor din sumele rambursate în contul acţiunilor, decât în proporţie cu valoarea obligaţiunilor rambursate.

ART. 205 (1) Capitalul social se poate mări prin emisiunea de acţiuni noi sau prin

majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau în natură.

(2) De asemenea, acţiunile noi sunt liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale, precum şi a beneficiilor sau a primelor de emisiune, ori prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia.

(3) Diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului social pot fi incluse în rezerve şi utilizate pentru majorarea capitalului social.

(4) Mărirea capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor poate fi hotărâtă numai cu votul tuturor acţionarilor, în afară de cazul când este realizată prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune.

ART. 206 Hotărârea adunării generale extraordinare pentru majorarea capitalului

social se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, acordân- du-se pentru exerciţiul dreptului de preferinţă un termen de cel puţin o lună, cu începere din ziua publicării.

ART. 207 (1) Societatea pe acţiuni îşi va putea majora capitalul social, cu

respectarea dispoziţiilor prevăzute pentru constituirea societăţii.

243

(2) În caz de subscripţie publică, prospectul de emisiune, purtând semnăturile autentice a doi dintre administratori, va fi depus la registrul comerţului pentru îndeplinirea formalităţilor prevăzute la art. 17 şi va cuprinde:

a) data şi numărul înmatriculării societăţii în registrul comerţului; b) denumirea şi sediul societăţii; c) capitalul social subscris şi vărsat; d) numele şi prenumele administratorilor, cenzorilor şi domiciliul lor; e) ultimul bilanţ contabil aprobat, contul de profit şi pierderi şi raportul

cenzorilor; f) dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la

această dată, au trecut mai puţin de 5 ani; g) obligaţiunile emise de societate; h) hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acţiuni,

valoarea totală a acestora, numărul şi valoarea lor nominală, felul lor, relaţii privitoare la aporturi, altele decât în numerar, şi avantajele acordate acestora, precum şi data de la care se vor plăti dividendele.

(3) Acceptantul va putea invoca nulitatea prospectului de emisiune ce nu cuprinde toate menţiunile arătate, dacă nu a exercitat în nici un mod drepturile şi obligaţiile sale de acţionar.

ART. 208 Majorarea capitalului social al unei societăţi prin ofertă publică de valori

mobiliare, definită ca atare prin Legea nr. 52/1994, este supusă acelei legi. ART. 209 În caz de majorare a capitalului social, prin ofertă publică, administratorii

sunt solidar răspunzători de exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicaţiile făcute de societate sau în cererile adresate oficiului registrului comerţului, în vederea majorării capitalului social.

ART. 210 (1) Dacă majorarea capitalului social se face prin aporturi în natură,

adunarea generală extraordinară, care a hotărât aceasta, va numi unul sau mai mulţi experţi pentru evaluarea acestor aporturi.

(2) Aporturi în creanţe nu sunt admise. (3) După depunerea raportului de expertiză, adunarea generală

extraordinară convocată din nou, având în vedere concluziile experţilor, poate hotărî majorarea capitalului social.

(4) Hotărârea adunării generale trebuie să cuprindă descrierea aporturilor în natură, numele persoanelor ce le efectuează şi numărul acţiunilor ce se vor emite în schimb.

244

ART. 211 Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre

subscriere în primul rând celorlalţi acţionari, în proporţie cu numărul acţiunilor pe care le posedă şi cu obligaţia ca aceştia să-şi exercite dreptul lor de preferinţă în termenul hotărât de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel. După expirarea acestui termen, acţiunile vor putea fi subscrise de public.

ART. 212 (1) Adunarea generală va putea, pentru motive temeinice, să ridice

acţionarilor dreptul de subscriere a noilor acţiuni, în total sau în parte. (2) Convocarea va trebui să cuprindă, în acest caz, motivele majorării

capitalului social, persoanele cărora urmează a li se atribui noile acţiuni, numărul de acţiuni atribuit fiecăreia dintre ele, valoarea de emisiune a acţiunilor şi bazele fixării acesteia.

(3) Pentru luarea hotărârii este necesară prezenţa a trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social şi votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social.

ART. 213 Dreptul de preferinţă încetează, dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în

natură. ART. 214 Hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social are efect

numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa. ART. 215 (1) Acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la

data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală şi, integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, a hotărârii adunării generale.

(2) În acelaşi termen vor trebui plătite acţiunile emise în schimbul aporturilor în natură.

(3) Când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii.

(4) Dispoziţiile art. 98 alin. (3) şi ale art. 100 rămân aplicabile. ART. 216 Societatea cu răspundere limitată îşi va majora capitalul social, cu

respectarea dispoziţiilor privitoare la constituirea acestei societăţi.

245

TITLUL V

Excluderea şi retragerea asociaţilor

ART. 217 (1) Poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă

sau cu răspundere limitată: a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a

devenit legalmente incapabil; c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în

administraţie ori contravine dispoziţiilor art. 80 şi 82; d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se

serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora. (2) Dispoziţiile acestui articol se aplică şi comanditaţilor în societatea în

comandită pe acţiuni. ART. 218 (1) Excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească la cererea

societăţii sau a oricărui asociat. (2) Când excluderea se cere de către un asociat, se va cita societatea şi

asociatul pârât. (3) Hotărârea definitivă de excludere se va depune, în termen de 15 zile, la

oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrisă, iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea societăţii în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

ART. 219 (1) Asociatul exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în

ziua excluderii sale, însă nu va putea cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv.

(2) Asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.

ART. 220 (1) Asociatul exclus rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute

de societate, până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere. (2) Dacă, în momentul excluderii, sunt operaţiuni în curs de executare,

asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni.

ART. 221 (1) Asociatul în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în

societatea cu răspundere limitată se poate retrage din societate: a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;

246

b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează

acordul unanim asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare.

(2) Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părţile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal.

TITLUL VI

Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale

CAP. 1

Dizolvarea societăţilor

ART. 222 (1) Societatea se dizolvă prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau

realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive

temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii;

f) falimentul societăţii; g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. (2) În cazul prevăzut la alin. (1) lit. a), asociaţii trebuie să fie consultaţi, cu

cel puţin un an înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. În lipsă, la cererea oricăruia dintre asociaţi, tribunalul va putea dispune, prin încheiere, efectuarea consultării.

ART. 223 (1) Societatea pe acţiuni se dizolvă: a) în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 153; b) când capitalul social se reduce sub minimul legal; c) când numărul acţionarilor scade sub minimul legal. (2) Societatea în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se

dizolvă în cazul pierderii unei jumătăţi din capitalul său social sau, după caz, al reducerii lui sub minimul legal.

247

(3) Dispoziţiile alin. (1) şi (2) nu se aplică în cazul în care, în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau reducerii capitalului social, acesta este reîntregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul social existent corespunde.

(4) Dispoziţiile alin. (1) lit. c) nu se aplică în cazul în care, în termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului de acţionari sub minimul legal, acest număr este completat.

ART. 224 (1) Societăţile în nume colectiv sau cu răspundere limitată se dizolvă prin

falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

(2) Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

(3) Dispoziţiile alineatelor precedente se aplică şi societăţilor în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă acele cauze privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar.

ART. 225 (1) În societăţile în nume colectiv, dacă un asociat decedează şi dacă nu

există convenţie contrară, societatea trebuie să plătească partea ce se cuvine moştenitorilor, după ultimul bilanţ contabil aprobat, în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului, dacă asociaţii rămaşi nu preferă să continue societatea cu moştenitorii care consimt la aceasta.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi societăţilor în comandită simplă, în caz de deces al unuia dintre asociaţii comanditaţi, în afară de cazul când moştenitorii săi nu preferă să rămână în societate în această calitate.

(3) Moştenitorii rămân răspunzători, potrivit art. 219, până la publicarea schimbărilor intervenite.

ART. 226 (1) În caz de dizolvare a societăţii prin hotărâre a asociaţilor, aceştia vor

putea reveni, cu majoritatea cerută pentru modificarea actului constitutiv, asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a făcut nici o repartiţie din activ.

(2) Noua hotărâre se menţionează în registrul comerţului, după care oficiul registrului comerţului o va trimite Monitorului Oficial al României, spre publicare în Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.

(3) Creditorii şi orice parte interesată pot face opoziţie la tribunal împotriva hotărârii, în condiţiile art. 62.

248

ART. 227 (1) Dizolvarea societăţilor comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul

comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, în afară de cazul prevăzut la art. 222 alin. (1) lit. a).

(2) Înscrierea şi publicarea se vor face conform art. 199, când dizolvarea are loc în baza unei hotărâri a adunării generale, şi în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, când dizolvarea a fost pronunţată de justiţie.

(3) În cazul prevăzut la art. 222 alin. (1) lit. f), dizolvarea se pronunţă de tribunalul învestit cu procedura falimentului.

ART. 228 (1) Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării.

Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege.

(2) Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins.

(3) Interdicţia prevăzută la alin. (2) se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin sentinţă judecătorească.

(4) Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia.

ART. 229 Dizolvarea societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa

are efect faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României.

ART. 230 În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu

răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, o dată cu dizolvarea, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, şi modul de lichidare a societăţii, atunci când sunt de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.

ART. 231 (1) Dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic atrage

transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic, fără lichidare.

(2) Transmiterea patrimoniului are loc şi societatea îşi încetează existenţa la următoarele date:

249

a) dacă nu s-a făcut opoziţie, pe data expirării termenului de introducere a opoziţiei;

b) dacă s-a făcut opoziţie, pe data la care a devenit irevocabilă hotărârea de respingere a opoziţiei sau, după caz, hotărârea prin care se constată că societatea sau asociatul unic a plătit datoriile ori a oferit garanţii acceptate de creditori sau a convenit cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.

ART. 232 (1) La cererea camerei de comerţ şi industrie teritoriale sau a oricărei

persoane interesate, tribunalul va putea pronunţa dizolvarea societăţii, în cazurile în care:

a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; b) societatea nu a depus, timp de 3 ani consecutivi, bilanţul contabil sau

alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului; c) societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori asociaţii

au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţă cunoscută. (2) Dispoziţiile alin. (1) lit. c) nu sunt aplicabile, în cazul în care societatea

a fost în inactivitate temporară anunţată organelor fiscale şi înscrisă în registrul comerţului. Durata inactivităţii nu poate depăşi 3 ani.

(3) Hotărârea tribunalului, prin care s-a pronunţat dizolvarea, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar de largă răspândire, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putând a se îndrepta împotriva societăţii.

(4) Împotriva hotărârii orice persoană interesată poate face apel în termen de 30 de zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial al României.

(5) Pe data rămânerii definitive a hotărârii tribunalului, societatea va fi radiată din registrul comerţului, din oficiu, în afară de cazul în care prin hotărârea tribunalului s-a dispus altfel.

CAP. 2

Fuziunea şi divizarea societăţilor

ART. 233 (1) Fuziunea se face prin absorbirea unei societăţi de către o altă societate

sau prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a alcătui o societate nouă.

(2) Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi care îşi încetează existenţa între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

250

(3) Societatea nu îşi încetează existenţa, în cazul în care o parte din patrimoniul ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

(4) Fuziunea sau divizarea se poate face şi între societăţi de forme diferite. (5) Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza, numai dacă nu a

început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare. ART. 234 (1) Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în

condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. (2) Dacă, prin fuziune sau divizare, se înfiinţează o nouă societate, aceasta

se constituie în condiţiile prevăzute de prezenta lege pentru forma de societate convenită.

ART. 235 Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii

care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau a divizării, în schimbul atribuirii de acţiuni sau de părţi sociale ale acestora către asociaţii societăţii care încetează şi, eventual, a unei sume în bani, care nu poate depăşi 10% din valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale atribuite.

ART. 236 În baza hotărârii adunării generale a acţionarilor a fiecăreia dintre

societăţile care participă la fuziune sau la divizare, administratorii acestora întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare, care va cuprinde:

a) forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune;

b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; c) stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului, care se transmit societăţilor

beneficiare; d) modalităţile de predare a acţiunilor sau a părţilor sociale şi data de la

care acestea dau dreptul la dividende; e) raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, dacă este

cazul, cuantumul sultei; f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare; g) drepturile care se acordă obligatarilor şi orice alte avantaje speciale; h) data bilanţului contabil de fuziune sau a bilanţului contabil de divizare,

dată care va fi aceeaşi pentru toate societăţile participante; i) orice alte date care prezintă interes pentru operaţiune.

251

ART. 237 (1) Proiectul de fuziune sau de divizare, semnat de reprezentanţii

societăţilor participante, se depune la oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare societate, însoţit de o declaraţie a societăţii care încetează a exista în urma fuziunii sau divizării, despre modul cum a hotărât să stingă pasivul său.

(2) Proiectul de fuziune sau de divizare, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei judecătorului delegat sau cererii părţilor.

ART. 238 (1) Oricare creditor al societăţii care fuzionează sau se divide, având o

creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziţie în condiţiile art. 62.

(2) Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau a divizării până la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori convine cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.

(3) Dispoziţiile art. 62 rămân aplicabile. ART. 239 (1) Administratorii societăţilor care fuzionează sau se divid vor pune la

dispoziţia asociaţilor: a) proiectul de fuziune sau de divizare; b) darea de seamă a administratorilor, în care se va preciza şi raportul de

schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale; c) raportul cenzorilor; d) bilanţul contabil de fuziune sau bilanţul contabil de divizare; e) evidenţa contractelor cu valoare de peste 5.000.000 lei, în curs de

executare, şi repartizarea lor între societăţile beneficiare. (2) La societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere

limitată se adaugă raportul unuia sau mai multor experţi numiţi de judecătorul delegat, care îşi vor da avizul de specialitate asupra fuziunii sau divizării.

ART. 240 (1) În cel mult două luni de la expirarea termenului prevăzut la art. 238

sau, după caz, de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile participante va hotărî asupra fuziunii sau divizării.

(2) Actele constitutive ale societăţilor nou-înfiinţate prin fuziune sau divizare se aprobă de adunarea generală a societăţii sau a societăţilor care îşi încetează existenţa.

252

ART. 241 Prin derogare de la prevederile art. 115, atunci când fuziunea sau divizarea

are ca efect mărirea obligaţiilor asociaţilor uneia dintre societăţile participante, hotărârea se ia cu unanimitate de voturi.

ART. 242 Actul modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante, în formă

autentică, se înregistrează în registrul comerţului sediului societăţii şi, vizat de judecătorul delegat, se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societăţii.

ART. 243 Fuziunea sau divizarea are loc la următoarele date: a) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, la data

înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele; b) în celelalte cazuri, la data înscrierii în registrul comerţului a menţiunii

privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante. ART. 244 În cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte

drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o absoarbe, iar în cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa trec asupra noii societăţi astfel înfiinţate.

ART. 245 (1) Societăţile care dobândesc bunuri prin efectul divizării răspund faţă de

creditori pentru obligaţiile societăţii care şi-a încetat existenţa prin divizare, proporţional cu valoarea bunurilor dobândite, în afară de cazul în care prin actul de divizare s-au stabilit alte proporţii.

(2) Dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie, societăţile care au dobândit bunuri prin divizare răspund solidar.

(3) Aportul unei părţi din activul patrimoniului unei societăţi la una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă, în schimbul acţiunilor sau părţilor sociale ce se atribuie asociaţilor acelei societăţi la societăţile beneficiare, este supus, în mod corespunzător, dispoziţiilor legale privind divizarea, dacă are loc prin desprindere potrivit art. 233 alin. (3).

253

TITLUL VII

Lichidarea societăţilor comerciale

CAP. 1

Dispoziţii generale

ART. 246 (1) Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în

actul constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:

a) până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor, cu excepţia celor prevăzute la art. 228;

b) actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

(2) Numai după îndeplinirea formalităţilor de la alin. (1), lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerţului şi vor exercita această funcţie.

(3) În urma efectuării publicării prevăzute la alin. (2), nici o acţiune nu se poate exercita pentru societate sau contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor.

(4) În afară de dispoziţiile prezentului titlu, se aplică societăţilor în lichidare regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea.

(5) Toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare.

ART. 247 (1) Lichidatorii vor putea fi persoane fizice sau persoane juridice.

Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi – persoane fizice ale societăţii lichidatoare – trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în condiţiile legii.

(2) Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. (3) Lichidatorii sunt datori, îndată după preluarea funcţiei, ca împreună cu

administratorii societăţii să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului societăţii şi să le semneze.

(4) Lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori şi actele societăţii. De asemenea, ei vor ţine un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor.

(5) Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul cenzorilor.

254

ART. 248 În cazul societăţilor comerciale a căror activitate s-a desfăşurat în baza

autorizaţiei de mediu prevăzută de Legea protecţiei mediului nr. 137/1995, lichidatorii sunt obligaţi să ia măsuri pentru efectuarea bilanţului de mediu, prevăzut de această lege, şi să comunice rezultatele acestui bilanţ agenţiei teritoriale pentru protecţia mediului.

ART. 249 (1) În afară de puterile conferite de asociaţi, cu aceeaşi majoritate cerută

pentru numirea lor, lichidatorii vor putea: a) să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării; b) să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare; c) să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a

societăţii; vânzarea bunurilor nu se va putea face în bloc; d) să facă tranzacţii; e) să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii, chiar în caz de faliment al

debitorilor, dând chitanţă; f) să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să

îndeplinească orice alte acte necesare. (2) Ei nu pot însă, în lipsă de dispoziţii speciale în actul constitutiv sau în

actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul cenzorilor.

(3) Lichidatorii care întreprind noi operaţiuni comerciale ce nu sunt necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor.

ART. 250 (1) Lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li

s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii. (2) Asociaţii vor putea cere însă ca sumele reţinute să fie depuse la Casa

de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară sau la una dintre unităţile acestora şi să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale, chiar în timpul lichidării, dacă, afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii, scadente sau care vor ajunge la scadenţă, mai rămâne un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul lor.

(3) Împotriva deciziilor lichidatorilor, creditorii societăţii pot face opoziţie în condiţiile art. 62.

ART. 251 Lichidatorii care probează, prin prezentarea bilanţului contabil, că

fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să acopere pasivul exigibil, trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu au efectuat integral vărsămintele, dacă aceştia sunt obligaţi să le procure, după

255

forma societăţii, sau, dacă sunt debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau obligaţi în calitate de asociaţi.

ART. 252 Lichidatorii care au achitat datoriile societăţii cu propriii lor bani nu vor

putea să exercite împotriva societăţii drepturi mai mari decât acelea ce aparţineau creditorilor plătiţi.

ART. 253 Creditorii societăţii au dreptul de a exercita contra lichidatorilor acţiunile

care decurg din creanţele ajunse la termen, până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii, şi numai după aceea de a se îndrepta împotriva asociaţilor, pentru plata sumelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise sau din aceea a aporturilor la capitalul social.

ART. 254 (1) Lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data

dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani.

(2) După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului.

(3) Radierea se poate face şi din oficiu. (4) Lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea

procedurii de faliment a societăţii. ART. 255 (1) După aprobarea socotelilor şi terminarea repartiţiei, registrele şi actele

societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, ce nu vor fi necesare vreunuia dintre asociaţi, se vor depune la asociatul desemnat de majoritate.

(2) În societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, acestea vor fi depuse la Registrul comerţului, unde orice parte interesată va putea lua cunoştinţă de ele, cu autorizaţia instanţei.

(3) Registrele tuturor societăţilor vor fi păstrate timp de 5 ani.

CAP. 2

Lichidarea societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată

ART. 256 (1) Numirea lichidatorilor în societăţile în nume colectiv, în comandită

simplă sau cu răspundere limitată va fi făcută de toţi asociaţii, dacă în contractul de societate nu se prevede altfel.

256

(2) Dacă nu se va putea întruni unanimitatea voturilor, numirea lichidatorilor va fi făcută de instanţă, la cererea oricărui asociat ori administrator, cu ascultarea tuturor asociaţilor şi administratorilor.

(3) Împotriva sentinţei se poate declara numai recurs de către asociaţi sau administratori, în termen de 15 zile de la pronunţare.

ART. 257 (1) După terminarea lichidării societăţii în nume colectiv, în comandită

simplă sau cu răspundere limitată, lichidatorii trebuie să întocmească bilanţul contabil de lichidare şi să propună repartizarea activului între asociaţi.

(2) Asociatul nemulţumit poate face opoziţie, în condiţiile art. 62, în termen de 15 zile de la notificarea bilanţului contabil de lichidare şi a proiectului de repartizare.

(3) Pentru soluţionarea opoziţiei, problemele referitoare la lichidare vor fi separate de acelea ale repartizării, faţă de care lichidatorii pot rămâne străini.

(4) După expirarea termenului prevăzut la alin. (2) sau după ce sentinţa asupra opoziţiei a rămas irevocabilă, bilanţul contabil de lichidare şi repartizarea se consideră aprobate şi lichidatorii sunt liberaţi.

CAP. 3

Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni

ART. 258 (1) Numirea lichidatorilor în societăţile pe acţiuni şi în comandită pe

acţiuni se face de adunarea generală, care hotărăşte lichidarea, dacă, prin actul constitutiv, nu se prevede altfel.

(2) Adunarea generală hotărăşte cu majoritatea prevăzută pentru modificarea actului constitutiv.

(3) Dacă majoritatea nu a fost obţinută, numirea se face de tribunal, la cererea oricăruia dintre administratori sau asociaţi, cu citarea societăţii şi a celor care au cerut-o. Împotriva sentinţei tribunalului se poate declara numai recurs în termen de 15 zile de la pronunţare.

ART. 259 (1) Administratorii vor prezenta lichidatorilor o dare de seamă asupra

gestiunii pentru timpul trecut de la ultimul bilanţ contabil aprobat şi până la începerea lichidării.

(2) Lichidatorii au dreptul să aprobe darea de seamă şi să facă sau să susţină eventualele contestaţii cu privire la aceasta.

257

ART. 260 (1) Când unul sau mai mulţi administratori sunt numiţi lichidatori, darea

de seamă asupra gestiunii administratorilor se va depune la oficiul registrului comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, împreună cu bilanţul final de lichidare.

(2) Când gestiunea trece peste durata unui exerciţiu financiar, darea de seamă trebuie anexată la primul bilanţ pe care lichidatorii îl prezintă adunării generale.

(3) Orice acţionar poate face opoziţie, în condiţiile art. 62, în termen de 15 zile de la publicare.

(4) Toate opoziţiile făcute vor fi conexate, pentru a fi soluţionate printr-o singură sentinţă.

(5) Orice acţionar are dreptul să intervină în instanţă, iar hotărârea va fi opozabilă şi acţionarilor neintervenienţi.

ART. 261 Dacă lichidarea se prelungeşte peste durata exerciţiului financiar,

lichidatorii sunt obligaţi să întocmească bilanţul contabil anual, conformându-se dispoziţiilor legii şi actului constitutiv.

ART. 262 (1) După terminarea lichidării, lichidatorii întocmesc bilanţul contabil

final, arătând partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii.

(2) Bilanţul contabil semnat de lichidatori şi însoţit de raportul cenzorilor se va depune, pentru a fi menţionat, la oficiul registrului comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

(3) Orice acţionar poate face opoziţie, în condiţiile art. 62. ART. 263 (1) Dacă termenul prevăzut la art. 260 alin. (3) a expirat fără să se facă

vreo opoziţie, bilanţul contabil se consideră aprobat de toţi acţionarii, iar lichidatorii sunt liberaţi, sub rezerva repartizării activului societăţii.

(2) Independent de expirarea termenului, chitanţa de primire a celei din urmă repartiţii ţine loc de aprobare a contului şi a repartiţiei făcute fiecărui acţionar.

ART. 264 (1) Sumele cuvenite acţionarilor, neîncasate în două luni de la publicarea

bilanţului contabil, vor fi depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară sau la una dintre unităţile acestora, cu arătarea numelui şi prenumelui acţionarului, dacă acţiunile sunt nominative, sau a numerelor acţiunilor, dacă ele sunt la purtător.

(2) Plata se va face persoanei arătate sau posesorului acţiunilor, reţinându-se titlul.

258

TITLUL VIII

Infracţiuni

ART. 265 Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul,

directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii, care: 1. prezintă, cu rea-credinţă, în prospectele, rapoartele şi comunicările

adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;

2. prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor un bilanţ contabil inexact sau date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale;

3. refuză să pună la dispoziţia experţilor, în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 25 şi 37, documentele necesare sau îi împiedică, cu rea-credinţă, să îndeplinească însărcinările primite.

ART. 266 Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul,

directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii, care: 1. dobândeşte, în contul societăţii, acţiuni ale altor societăţi la un preţ pe

care îl ştie vădit superior valorii lor efective sau vinde, pe seama societăţii, acţiuni pe care aceasta le deţine, la preţuri despre care are cunoştinţă că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

2. foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect;

3. se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează sau face ca una dintre aceste societăţi să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

4. răspândeşte ştiri false sau întrebuinţează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea sau scăderea valorii acţiunilor sau a obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce îi aparţin, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

5. încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din beneficii fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsă de bilanţ contabil ori contrarii celor rezultate din acesta;

6. încalcă dispoziţiile art. 178.

259

ART. 267 Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani administratorul,

directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii, care: 1. emite acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un

preţ inferior valorii nominale sau emite noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

2. se foloseşte, în adunările generale, de acţiunile nesubscrise sau nedistribuite acţionarilor;

3. acordă împrumuturi sau avansuri asupra acţiunilor societăţii; 4. predă titularului acţiunile înainte de termen sau predă acţiuni liberate în

total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege, ori emite acţiuni la purtător fără a fi achitate integral;

5. nu respectă dispoziţiile legale referitoare la anularea acţiunilor neachitate;

6. emite obligaţiuni fără respectarea dispoziţiilor legale sau acţiuni fără să cuprindă menţiunile cerute de lege.

ART. 268 Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă de la

250.000 lei la 15.000.000 lei administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii, care:

1. îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege;

2. îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociaţii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scuteşte de plata vărsămintelor ulterioare.

ART. 269 (1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă de la

250.000 lei la 15.000.000 lei administratorul care: 1. încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile

art. 145; 2. nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalcă

dispoziţiile art. 188 alin. (2); 3. începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată,

înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social; 4. emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu

răspundere limitată; 5. dobândeşte acţiuni ale societăţii în contul acesteia, în cazurile interzise

de lege.

260

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi asociatul care încalcă dispoziţiile art. 126 sau ale art. 188 alin. (2).

ART. 270 (1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă de la

250.000 lei la 15.000.000 lei cenzorul care nu convoacă adunarea generală, în cazurile în care este obligat prin lege.

(2) Dispoziţiile art. 266 pct. 3 se aplică, în mod corespunzător, şi cenzorilor.

ART. 271 (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani persoana care a

acceptat sau a păstrat însărcinarea de cenzor, contrar dispoziţiilor art. 156 alin. (2), sau persoana care a acceptat însărcinarea de expert, cu încălcarea dispoziţiilor art. 38.

(2) Hotărârile luate de adunările generale în baza unui raport al unui cenzor sau expert, numit cu încălcarea dispoziţiilor art. 156 alin. (2) şi ale art. 38, nu pot fi anulate din cauza încălcării dispoziţiilor cuprinse în acele articole.

(3) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv şi cenzorul care exercită funcţiile sau însărcinările lor cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi referitoare la incompatibilitate.

ART. 272 (1) Dispoziţiile art. 265-271 se aplică şi lichidatorului, în măsura în care se

referă la obligaţii ce intră în cadrul atribuţiilor sale. (2) Se pedepseşte cu pedeapsa prevăzută la art. 269 lichidatorul care face

plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 250. ART. 273 (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă de la

350.000 lei la 30.000.000 lei acţionarul sau deţinătorul de obligaţiuni, care: 1. trece acţiunile sau obligaţiunile sale pe numele altor persoane, în scopul

formării unei majorităţi în adunarea generală, în detrimentul altor acţionari sau deţinători de obligaţiuni;

2. votează, în adunări generale, în situaţia prevăzută la pct. 1, ca proprietar de acţiuni sau de obligaţiuni care în realitate nu-i aparţin;

3. în cazurile nepermise de lege, îşi ia – în schimbul unui avantaj material – obligaţia de a vota într-un anumit sens în adunările generale sau de a nu lua parte la vot.

(2) Persoana care determină pe un acţionar sau pe un deţinător de obligaţiuni ca, în schimbul unei sume de bani sau al unui alt avantaj material, să voteze într-un anumit sens în adunările generale ori să nu ia parte la vot se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă de la 350.000 lei la 30.000.000 lei.

261

ART. 274 Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani, în afară de răspunderea

pentru daunele pricinuite, prin operaţiunile sale, statului român şi terţilor, cel care exercită un comerţ în favoarea şi pe seama unor societăţi constituite în ţară străină, în cazurile în care nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru funcţionarea acelor societăţi în România.

ART. 275 Faptele prevăzute în prezentul titlu, dacă constituie – potrivit Codului

penal sau unor legi speciale – infracţiuni mai grave, se pedepsesc în condiţiile şi cu sancţiunile acolo prevăzute.

ART. 276 Se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de

bancrută frauduloasă, constând în una dintre următoarele fapte: a) falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii ori

ascunderea unei părţi din activul societăţii; înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, în alt act ori în bilanţul contabil, a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în vederea diminuării aparente a valorii activelor;

b) înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăţi, a unei părţi însemnate din active.

TITLUL IX Dispoziţii finale şi tranzitorii

ART. 277 (1) Societăţile comerciale, organizate în baza Legii nr. 15/1990 privind

reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările ulterioare, privatizate sau care se vor privatiza, pot funcţiona numai pe bază de statut.

(2) Modificând, în condiţiile legii, statutul, asociaţii îl pot denumi act constitutiv, fără ca prin aceasta să ia naştere o societate comercială nouă.

(21) La societăţile existente, asociaţii pot modifica actul constitutiv, pre-văzând în el documentele la care aceştia urmează să aibă acces, în sensul art. 8 lit. i).

(3) Societăţile comerciale cu capital integral ori majoritar de stat pot funcţiona cu orice număr de asociaţi.

ART. 278 Încadrarea salariaţilor la societăţile comerciale se face pe bază de contract

individual de muncă, cu respectarea legislaţiei muncii şi asigurărilor sociale. ART. 279 Dacă asociatul unic dintr-o societate cu răspundere limitată este şi

administrator, poate beneficia de pensie ca la asigurările sociale de stat, în măsura în care a vărsat contribuţia la asigurările sociale şi pe aceea pentru pensia suplimentară.

262

ART. 280 Constituirea de societăţi comerciale cu participare străină, în asociere cu

persoane juridice sau persoane fizice române, sau cu capital integral străin se efectuează cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi şi ale legii privind regimul investiţiilor străine.

ART. 281 Activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale se stabilesc

prin hotărâre a Guvernului. ART. 282 Pentru autentificarea actului constitutiv se vor plăti taxele de timbru şi

onorariile notariale legale. ART. 283 În sensul prezentei legi, municipiul Bucureşti se asimilează cu judeţul. ART. 284 (1) Întreprinderile mici şi asociaţiile cu scop lucrativ, persoane juridice,

înfiinţate în baza Decretului-lege nr. 54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative şi reorganizate, până la data de 17 septembrie 1991, într-una dintre formele de societate prevăzute de art. 2 din prezenta lege îşi vor putea continua activitatea.

(2) Ele sunt succesoare de drept ale întreprinderilor mici sau ale asociaţiilor cu scop lucrativ din care provin.

ART. 285 Prevederile din prezenta lege se completează cu dispoziţiile Codului

comercial. ART. 286 Societăţile cu participare străină înfiinţate până la data de 17 decembrie

1990 îşi vor putea continua activitatea potrivit actului lor de constituire, aprobat în condiţiile legii.

ART. 287 Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă prevederile art. 77-220 şi

236 din Codul comercial, prevederile referitoare la întreprinderile mici şi la asociaţiile cu scop lucrativ, cu personalitate juridică, din Decretul-lege nr. 54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative, Decretul nr. 424/1972 privind constituirea şi funcţionarea societăţilor mixte în România, cu excepţia art. 15, 28 alin. 1, art. 33 şi 35 alin. 2 şi 3, Decretul-lege nr. 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiţiei de capital străin în România.

263

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

(Tratate, Monografii, Cursuri universitare, Coduri adnotate) E. Antonescu, Codul comercial adnotat, 6 vol., ed. II, Editura Socec,

Bucureşti, 1925-1932. I. Băcanu, Modificarea capitalului social al societăţilor comerciale,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996. C. Bârsan, V. Dobrinoiu, Al. Ţiclea, M. Toma, Societăţile comerciale.

Organizarea, funcţionarea, răspunderea, 2 vol., Editura Şansa SRL, Bucureşti, 1995.

O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996.

St. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti, 1998.

St. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Editura All Beck, Bucureşti, 2001.

Elena Cârcei, Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Editura All Beck, Bucureşti, 1995.

M. Cozian, A. Viandier, Droit de sociétés, ed. V, Paris, 1992. P. Demetrescu, I.L. Georgescu, Codul comercial Carol al II-lea,

Comentariu, Editura Cartea Românească, Bucureşti, 1936. M. A. Dumitrescu, Codul comercial adnotat, 3 vol., Editura Cugetarea,

Bucureşti, 1927. I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol.1-2, Editura Al. Doicescu,

Bucureşti, 1929. Gr. Florescu, Societăţile mixte în România. Noua formă de cooperare

economică internaţională, Editura Litera, Bucureşti, 1977. Gr. Florescu, Z. Bamberger, M. Sabău, Arbitrajul comercial în România,

Editura Fundaţiei România de mâine, Bucureşti, 2002.

264

I. L. Georgescu, Drept comercial român, 3 vol., Editura Socec, Bucureşti, 1946-1948 şi 1994 (în colaborare cu I. Băcanu).

D. D. Gerota, Curs de societăţi comerciale, Editura Fundaţia Culturală Regele Mihai I, Bucureşti, 1928.

D. Gibirila, Droit de sociétés, Ellipses, Paris, 1997. Y. Guyon, Droit des affaires, vol.1, ed. VII, Paris, 1990. M. Hacman, Drept comercial comparat, vol.2, Editura Curierul Juridic,

Bucureşti, 1932. A. Hueck, Gesellschaftsrecht, ed. XVI, München, 1972. C. Lefter, Societatea cu răspundere limitată în dreptul comparat, Editura

Economică, Bucureşti, 1993. Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, ed. II, Dalloz,

Paris, 1990. V. Pătulea, C. Turianu, Instituţii de drept economic şi comercial,

Practica jurisdicţională, Editura Şansa SRL, Bucureşti, 1994. R. Petrescu, Subiecţii de drept comercial, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 1993. Repertoire Dalloz des sociétés (G. Lagarde), ed. II, 4 vol., Dalloz, Paris,

1971-1989. G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, vol.1, ed. XIV, Paris,

1991, vol. 2, ed. XII, Paris, 1990, vol. 3 (P. Serlooten) Droit fiscal des affaires, Paris, 1990.

M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, Editura All Beck, Bucureşti, 2000.

I. Turcu, Dreptul afacerilor, Partea generală, Editura Fundaţia Chemarea, Iaşi, 1992.

I. Turcu, Operaţiuni şi contracte bancare. Introducere în teoria şi practica dreptului bancar, ed. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995.

I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I. Ed. Lumina Lex, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

I. Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002.