1

DREPTUL SOCIETATILOR COMERCIALE

Partea Intâi

Capitolul I NOTIUNI INTRODUCTIVE

I. Istoricul instituţiei Societatea romană. Naşterea ideii de societate se situează în dreptul roman. Totuşi, societatea romană nu se deosebea de indiviziune. Intre moştenitorii unui pater familias exista un consortium, fiecare dintre ei folosind individual bunurile moştenite, care însă se aflau în coproprietate indiviză. Atunci când fraţii luau decizia de a exploata în comun patrimoniul moştenit de la părinte, stabilindu-şi pe cale contractuală atribuţiile fiecărui în gestionarea patrimoniului comun, consorţiul se transforma în societas. Faptul că, încă de la geneza sa, societatea avea legătură strânsă cu dreptul succesoral şi relaţiile de familie, este important din perspectiva dezvoltării relaţiilor dintre asociaţii societăţilor moderne şi contemporane: din acest jus fraternitatis se deduce necesitatea unui grad caracterizat de solidaritate între asociaţi, a unei înţelegeri care să evite fraudarea coasociaţilor sau adoptarea, de către asociaţii majoritari, a unor decizii care să contravină în mod vădit intereselor legitime ale asociatilor minoritari. Totuşi, societatea se deosebeşte de indiviziune din cel puţin două motive principale: (a) indiviziunea este esenţialmente temporară, în timp ce societatea este creată pentru a dura; (b) actele juridice asupra patrimoniului presupun consimţământul unanim al coindivizariulor, în timp ce, de regulă, deciziile asupra patrimoniului societăţii se adopta cu majoritate.

De la indiviziune la patrimoniul social. Secolul XVII marchează un progres juridic sensibil, îndeosebi prin crearea societăţii în comandită, reglementată pentru întâia oară în 1673. Pe de o parte, cel care punea fondurile baneşti la dispoziţia comerciantului, dorea să îşi limiteze răspunderea la cuantumul fondurilor respective şi, de obicei, să rămână incognito. Aceste fonduri ieşeau din patrimoniul comanditarului, dar nu intrau în patrimoniul comerciantului comanditat, care, în schimb, risca întreaga sa avere în expediţiile de mărfuri ce făceau obiectul comanditei. Practic, comandita avea, în formă incipientă, propriul său patrimoniu : tocmai de aceea, sub sancţiunea nulităţii, contractele de comandită şi numele comerciantilor implicaţi erau supuse unor formalităţi de publicitate, pentru ca terţii care intrau în legătură cu comerciantul să-i cunoască averea, precum şi fondurile puse la dispozitia sa de către comanditar, pentru că, în baza decretului regal, creditorii comerciantului trebuiau să urmărească întâi patrimoniul comanditei (fonduri şi mărfuri) şi numai în subsidiar averea comanditatului comerciant. In aceeaşi perioadă apar societăţile pe acţiuni, nascându-se conceptele de aport social şi capital social. De la patrimoniu la personalitatea juridică. Totuşi, proprietatea colectivă nu era conciliabilă cu tehnica juridică de origine romană, care presupunea că, dacă aporturile sunt separate de patrimoniul asociaţilor, aceste aporturi trebuie să aparţină unei persoane. In contextul aparitiei şi dezvoltării societăţilor de capitaluri, în care personalitatea şi patrimoniul acţionarilor erau indiferente, a apărut

2

necesitatea personificării societăţii-înseşi. Corpus societas agit…tanquam singularis personam1. Astfel s-a impus ideea „personalităţii corpului”, a unei personalităţi juridice distincte, care era corpul social, entitatea socială. De la teoria corpului provine noţiunea britanică de incorporation, fondată pe teoria contractualismului legal, potrivit căreia asociaţii, folosind un instrument contractual, creează o entitate separată, relativ independentă din punct de vedere juridic, căreia i se recunoaşte personalitatea pe baza unei simple înregistrări înaintea unei autoritaţi publice. In schimb, dreptul francez nu recunoştea existenţa companiilor decât pe baza unui decret regal, iar personalitatea juridică a apărut ca o concesiune din partea autoritaţii, a statului. Acesta din urmă va juca un rol important, nu numai în crearea societăţilor, ci şi în funcţionarea lor: a se vedea legislaţia imperativă, coercitivă, destinată a garanta că societatea respectă valorile sociale, fiind condusă în mod corect şi democratic.

II. Natura juridică a societaţilor comerciale 1. Urmând tradiţia romană, societatea este (doar) un contract. Codul civil român a rămas nemodificat şi printr-o formulare desuetă, dar frumoasă, defineste (art.1491) societatea drept un contract prin care doua sau mai multe persoane se învoiesc să puna ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva. Francezii au reformat fundamental Codul civil, în materia societaţilor, îndeosebi în anul 1978 (şi 1985), urmând ca, în mod straniu, prevederile codului lor civil sa fie preluate aproape integral de legea noastră comercială nr.31/1990. Totuşi, personalitatea morală a condus la consecinţe juridice ireconciliabile cu teoria contractuală. Pe de o parte, societatea se naşte printr-o formalitate administrativ-judiciară urmată de un act de autoritate (încheierea judecătorului delegat). Pe de altă parte, autonomia de voinţă a persoanei morale este construită pe reguli democratice, majoritare, ceea ce contravine teoriei generale a contractelor, care nu pot fi modificate decât prin mutuus dissensus. In fine, intervenţia statului în reglementarea detaliată şi restrictivă a mediului de afaceri rupe atât de mult din libertatea contractuală în materie societară, incât o degradează de la principiu…la excepţie. 2. Teoria instituţiei este bazată pe faptul că societatea are o organizare preponderent legală. Contractul de societate este lipsit de viaţă şi inapt să intre în legătură cu terţii, fară activitatea organelor sociale, ale căror atribuţii şi competenţe sunt reglementate de lege, în principiu prin dispoziţii de ordine publică. Organele sociale sunt structurate piramidal şi îşi desfăşoară activitatea prin vot majoritar. In plus, persoana morală scapă controlului unilateral al asociaţilor, activitatea ei fiind o chestiune de interes public, care îndeamnă statul la reglementare în exces. 3. In a doua parte a sec. XX, Scoala de la Rennes (prof. Jean Pailluseau) propune o abordare modernă, interesantă, promovând teoria întreprinderii. Societatea este o forma juridică de organizare a întreprinderii, cea care conferă întreprinderii posibilitatea de a avea acces la raporturi juridice, prin fictiunea personalităţii morale. Intreprinderea reprezintă organizarea unor factori şi mijloace de naturi diferite (social-uman, financiar, economici) de către unul sau mai mulţi întreprinzători, pe riscul lor, în vedrea obţinerii de profit.

Societatea-întreprindere este un concept fericit, care ar putea conduce la revizia manierei în care se face distincţia între societatea (activitatea) comercială şi societatea (activitatea) civilă. Intreprinderi organizate ar avea şi avocaţii, medicii, agricultorii, speculanţii de imobile etc. S-ar elimina greşeala şi anacronismul care derivă din interpretarea art.3-4 Cod comercial, care stabileşte

1 Juristul italian Baldo (Baldus de Ubaldis – 1327-1400), citat în IL Georgescu, nr.5

3

criterii care nu mai corespund nevoilor sec. XXI şi care nu mai sunt reale. In dreptul modern se pune accentul pe caracterul economic, organizaţional, lucrativ al unei activităţi şi nu pe natura clasic comercial a acesteia, raportată la criterii care sunt, oricum, depăşite.

4. Teoriile contractuale neo-liberale. Societatea este, în primul rând, bunul asociaţilor, care au creat-o, nu pentru a satisface nevoi şi interese sociale, ci pentru a prospera în urma funcţionării societăţii. In funcţionare, societatea (ca forma de organizare a întreprinderii) este un nod de contracte: furnizori/clienţi, salariaţi, administratori, asociaţi, toţi sunt legaţi pe baze contractuale de societate. Adepţii acestei teorii privesc interesul social ca pe interesul comun al asociaţilor de a crea bogăţii prin perenizarea activităţii societaţii şi încearcă să creeze pârghii pentru o exprimare mai evidentă a libertaţii contractuale în materia societăţilor…

Finalmente, trebuie să avem în vedere SRL cu asociat unic: nu există contract, ci un act unilateral. De aici putem merge mai departe, considerând că, de fapt, societatea se creeaza prin act juridic colectiv, şi nu prin contract stricto-sensu, întrucât interesele semnatarilor converg. Definiţia propusă: societatea comercială este persoana juridică, constituită prin act juridic unilateral sau colectiv, care oferă asociaţilor mijloacele juridice, credibile şi sigure pentru mediul de afaceri, pentru a organiza o activitate pe riscul lor, în vederea obţinerii de profit. Natura activităţii contează prea puţin. Ceea ce contează este riscul, organizarea şi intenţia de a obţine profit ! III. Comparaţii cu alte forme de asociere 1. Asocieri cu personalitate juridică Din natura juridică (complexă) ar rezulta câteva elemente pe baza cărora se pot distinge societaţile de alte forme de asociere, mai cunoscute: a) In raport cu Asociaţia:

- ambele au personalitate juridică, exigenţe legale privind limita minimă a capitalului/patrimoniului propriu şi organe reprezentative cu atribuţii şi responsabilitaţi juridice similare, prevăzute în lege

- societatea are scop lucrativ (este constituită în vederea obţinerii de profit, care să fie împărţit între asociaţi), în timp ce asociaţia are un scop nepatrimonial, de interes general sau local, dezinteresat din perspectiva membrilor asociaţi. Totuşi, acest criteriu de distincţie este estompat prin faptul ca OG 26/2000 (art.46-48) permite asociaţiilor si fundaţiilor să constituie societati comerciale, să încaseze dividende şi, mai ales, să desfaşoare activităţi comerciale, cu condiţia ca acestea să fie ocazionale, să fie în strânsă legătură cu scopul principal nelucrativ, iar beneficiile să fie utilizate pentru finantarea activităţii asociaţiei sau să fie reinvestite în societăţile comerciale respective.

- Obiectul de activitate are natură diferită (în principiu civil, la asociaţii, dar ocazional comercial)

Exemplul cluburilor de fotbal (amatori ⇒ profesionisti ⇒ sume mari din drepturile de televizare si publicitate ⇒ insuficienta controaleleor fiscale la asociatii ⇒ transformarea in SA ⇒ plata jucatorilor pe baza drepturilor de autor (spectacole publice) sau ca societati de publicitate) b) In raport cu cooperativele de consum şi de credit:

4

Scopul cooperativelor nu este acela de a împărţi profiturile obţinute, ci de a ameliora soarta membrilor cooperatori, pe criterii de solidaritate şi ajutor reciproc. Acestea se constituie în scopul promovării intereselor economice, sociale şi culturale ale membrilor cooperatori, fiind deţinută în comun şi controlată democratic de către membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste. Interesant este că Legea nr.109/1996 şi Legea nr.1/2005 apelează la concepte de drept societar. In virtutea legii, cooperativele (persoane juridice înmatriculate la ORC) se constituie prin contract de...societate şi statut, au capital social (cu limită minimă) format din părţi sociale, iar cota-parte din profitul cooperativei este dividend şi se împarte tuturor membrilor cooperatori în functie de numărul părţilor sociale deţinute. Organele cooperativei sunt Adunarea generala si Consiliul de Administratie condus de Preşedinte.

Principalele distinctii juridice dintre societate si cooperativa sunt relevate de cateva principii coopoeratiste (a) principul variabilităţii capitalului social, fundamentat pe sistemul deplinei libertaţi de intrare şi părăsire a cooperativei de către membri; (b) principiul educării, instruirii şi informării membrilor cooperatori şi (c) principiul absolut democratic conform căruia, la cooperative, fiecare membru are un vot, indiferent de numărul de părţi sociale deţinute. Finalmente, într-o cooperativă, nu ponderea în capital sau aportul conferă puterea… 2. Asocieri fără personalitate juridică

a) Societatea civilă Distincţiile (bazate pe criteriul obiectiv al comercialităţii) sunt binecunoscute: societatea dispune

de un patrimoniu căruia i se spune “de afectaţiune specială”, în realitate o indiviziune. Asociaţii care contractează cu terţii se angajează personal faţă de aceştia (în lipsa personalitaţii juridice). Insă dreptul român este rămas în urmă (SCI, SCP, SEL au personalitate juridica si permit desfăsurarea de activităţi, sa le spunem, esenţialmente civile, sub scutul personalităţii morale).

Exemplul de utilitate a societăţii civile: investiţiile imobiliare (SC nu - inconveniente fiscale, juridice-de aport anual)

b) Asocierea în participaţiune (Société en participation; Joint-venture2; stille Gesellschaft) Societatea în participaţiune este reglementată de art.251-256 C.com. şi dispune de toate elementele carcateristice ale unei veritabile societăţi comerciale (affectio societatis, aporturi în vederea efectuării de fapte de comerţ şi participare la beneficii sau pierderi) cu excepţia personalităţii juridice. In practică, asocierea în participaţiune se întâlneşte cel mai adesea în două categorii de situaţii, care substituie, din diferite raţiuni, contracte de locaţiune sau de împrumut:

- (a) asociatul pasiv pune la dispoziţia asociatului activ un imobil în vederea desfăşurării în acel spaţiu a activitaţii comerciale a acestuia; (b) asociatul pasiv deţine echipamente sau mijloace de transport pe care le pune la dispoziţia asociatului activ în vederea exploatării comerciale.

- asociatul pasiv deţine economii pe care şi le fructifică prin finanţarea activităţii comerciale ale asociatului activ, în schimbul unei părţi din beneficii.

2 Joint-venture este considerată de jurisprudenţa americană drept orice operaţiune de asociere care nu ar putea fi

considerată partnership, principalul criteriu constând în faptul că se referă la o singură operaţiune sau la un grup de operatiuni comerciale, nerezultând intenţia asociaţilor de a se implica şi de a crea o structură juridică distinctă şi durabilă. De asemenea, se consideră că asociaţii unui joint-venture au numai un interes comun, în timp ce partenerii unui partnership organizează o activitate comună.

5

Nefiind supusă vreunei formalitaţi de înregistrare, înmatriculare sau publicitate, asocierea în participaţiune presupune doar încheierea unui contract scris ad probationem3. Este o formă de asociere des utilizată pentru a executa, într-o manieră suplă şi necunoscută publicului, operaţiuni economice punctuale. Foarte adesea, asocierea în participaţiune este folosită pentru a disimula un alt act juridic sau pentru a eluda dispoziţiile imperative ale legii. Spre exemplu, este binecunoscută tehnica autorităţilor publice locale de a se asocia cu agenţi economici, de cele mai multe ori prin punerea la dispoziţie a unui imobil proprietate publică, cu scopul de a se evita formalităţile de licitaţie publică necesare concesionării, închirierii sau locaţiei de gestiune a activelor imobiliare din domeniul public. O altă situaţie este disimularea unui contract de muncă printr-un contract de asociere în participaţiune, cu scopul evitării plăţii contribuţiilor aferente sistemului public de asigurări sociale. De natura societăţii în participaţie este caracterul său ocult, în sensul că participarea cel puţin a unuia dintre parteneri este necunoscută terţilor. Cel care contractează cu terţii, angajându-se în nume propriu, este asociatul care administrează şi asigură reprezentarea societăţii potrivit contractului4 şi care îşi asumă în exclusivitate activitatea comercială. Desigur, pierderile ce ar putea deriva din operaţiunile cu terţii se împart între asociaţi potrivit contractului (discutabil : dificultatea calificării raportului juridic dacă asociatul pasiv pretinde o sumă fixă, un fel de «chirie»).

Cu toate acestea, caracterul ocult nu este de esenţa asocierii şi nimic nu se opune ca asociatul reprezentant să decline în faţa terţilor existenţa contractului de asociere. Uneori, această obligaţie (duty of disclosure) poate fi chiar prevăzută în contract. Acest lucru demonstrează că asocierea în participaţiune este un instrument util, nu numai pentru a ascunde identitatea asociaţilor sau a disimula o altă operaţiune juridică, ci mai ales pentru a organiza într-o manieră suplă, pur contractuală, activităţi aferente unei operaţiuni determinate şi temporare. Contractul de asociere în participaţiune cuprinde, de regulă, clauze referitoare la aporturi, contribuţia la beneficii sau pierderi, indicarea exactă a activităţilor asociatului activ pentru care este valabilă asocierea, durata asocierii, gestiunea asocierii şi luarea deciziilor privitoare la activităţi (în practică, se constuie adevărate consilii de administraţie), condiţiile de încetare a asocierii şi modul de lichidare a patrimoniului de afectaţiune specială constituit, precum şi clauze de confidenţialitate şi neconcurenţă. Codul comercial instituie principiul potrivit căruia fiecare asociat rămâne proprietarul bunurilor aduse ca aport în asociere, însă caracterul supletiv al normei permite asociaţilor să stabilească un regim juridic de coproprietate indiviză sau chiar să atribuie bunurile în proprietate coasociatului care gestionează societatea şi intră în contact juridic cu terţii, urmând să se stabilească modalitatea de lichidare a societăţii la încetarea contractului. Având în vedere neparticiparea unuia dintre asociaţi la operaţiunile asocierii, contractele prevăd de obicei clauze prin care se asigură un control al asociatului pasiv asupra activităţii asociatului activ şi a rezultatelor asocierii, clauze numite de management sau de performanţă în baza cărora îi sunt inopozabile asociatului pasiv pierderile rezultate din greşeli decizionale sau de gestiune ale asociatului activ, precum şi clauze penale referitoare la plata cu întârziere a cotei-părţi din beneficii de către asociatul activ. Fiind vorba despre fapte de comerţ, persoana fizică ce se asociază în participaţiune trebuie să deţină calitatea de comerciant autorizat şi înregistrat fiscal, altminteri intră sub incidenţa legislaţiei referitoare la exercitarea ilicită a comerţului (Legea nr.12/1990 modificată) şi la evaziunea fiscală (Legea nr.87/1994 republicată în 2003). Dacă asociaţii sunt numai persoane fizice, societatea îşi pierde caracterul ocult, întrucât trebuie înregistrată la Administraţia financiară în termen de 15 zile

3 Formalitatea ad probationem nu este impusă de Codul comercial, ci de OG nr.7/2001 privind impozitul pe venit 4 Denumit în doctrină asociant sau asociat activ

6

de la încheierea contractului. Codul fiscal (Legea nr.571/2003 art.13) impune asociatului-persoană juridică însărcinat cu administrarea asocierii să organizeze disctinct contabilitatea, în aşa fel încât să stabilească, să reţină la sursă şi să verse direct impozitul pe profit afferent fiecăruia dintre asociaţi.

c) Societatea (creată) de fapt d) Contractul de cooperare economică (de consorţiu)

Art. 33 al Legii nr.15/1990 privind reorganizarea fostelor unităţi economice de stat in regii autonome şi societăţi comerciale, prevede că acestea din urmă “se pot asocia în vederea realizării de activităti comune”, art.34 enumerând principalele clauze ale unei astfel de convenţii. Operaţiunea se aseamănă cu asocierea in participaţiune, în primul rând prin aceea că nu dă naştere unei persoane juridice distincte şi partenerii rămân absolut independenţi din punct de vedere juridic. Ea se distinge, însă, prin cel puţin prin trei aspecte:

- caracterul ocult al participării unui dintre asociaţi nu este de natura cooperării economice, în principiu fiecare dintre parteneri tratând cu terţii prin declararea sau invocarea cooperării cu partenerul său, care, cel mai adesea, constituie o garanţie în plus a poziţiei sale în tratarea cu terţii;

- fiecare partener contribuie la realizarea activităţii, legea, prin indicarea expresiei “activitate comună”, instituind în sarcina partenerilor o veritabilă obligaţie de a coopera activ;

- de esenţa acestei modalitaţi de asociere este coordonarea activităţilor în vederea realizării obiectivelor propuse, care constau de obicei în producerea în comun a unor bunuri ce necesită investiţii în cercetare, competenţe tehnice şi financiare speciale şi implică metode inovative în producţie, precum şi asigurarea unui serviciu a cărui grad de complexitate sau risc impune participarea ai multor persoane specializate5.

Contractele de cooperare nu pot avea ca obiect sau ca efect impiedicarea, restringerea sau denaturarea jocului concurentei, ori exploatarea de maniera abuziva a unei pozitii dominante detinuta pe piata, prin practici concertate care constau, spre exemplu, în fixarea sau impunerea de maniera directa sau indirecta a preturilor de monopol si de dumping, limitarea sau controlul productiei, desfacerii, dezvoltarii tehnice sau investitiilor, impartirea pietelor sau surselor de aprovizionare. Sunt de asemenea interzise orice asocieri in masura in care aceste activitati pot afecta functionarea normala a pietei in conditii de libera concurenta.

PRINCIPALELE FORME JURIDICE DE ORGANIZARE

A FAPTELOR DE COMERŢ

Prezentare comparată I. Societăţile comerciale SNC – Société en nom Collectif (SNC); Partnership; Offene Handelsgesellschaft (OHG)

5 In activitatea financiară, cooperarea economică se prezintă sub forma sindicatelor sau pool-urilor, atunci când se

asuma finanţări sau asigurări cărora o singură instituţie (bancară sau de asigurări) nu i-ar putea face faţă.

7

Caracterul nelimitat al răspunderii asociaţilor, care îşi pun în joc întreaga avere pentru acoperirea pierderilor societăţii, este elementul caracteristic tuturor sistemelor de drept, fapt pentru care nu se prevede vreun capital social minim. Diferenţa fundamentală constă în faptul că, în dreptul român, numai societatea este comerciant, cu urmarea principală că societatea datorează impozit pe profit, iar asociaţii impozit pe dividendele distribuite, în timp ce în toate celelalte sisteme de drept menţionate, asociaţii cu răspundere nelimitată sunt consideraţi ei înşişi comercianţi, cu consecinţa că societatea nu este subiect al impozitului pe profit, ci asociaţii datorează impozit pe dividendele distribuite şi apoi impozit pe venitul net ca persoane fizice, în raport cu cota-parte deţinută în capitalul social, indiferent dacă societatea a reinvestit profitul net sau l-a distribuit cu titlu de dividend către asociati. In drepturile anglo-saxone, această formă socială nu are personalitate juridică (unincorporated business, no legal entity), fiecare dintre asociaţi fiind considerat co-proprietarul tuturor aporturilor aduse în societate, după sistemul codului civil. In dreptul american, singura formalitate de constituire este încheierea unui contract de asociere, partnership-ul nefiind inmatriculat. In SUA este reglementată o varietate a societăţii în nume colectiv (Joint stock Company) care păstrează regulile raspunderii nelimitate şi ale gestiunii contractuale caracteristice societăţilor de persoane, însă capitalul social este împărţit în acţiuni liber transferabile. Soc. în comandita (simpă sau pe acţiuni) – Société en Commandite (Simple / par Actions); Limited Partnership (Limited sau Ltd.)6; Kommanditgesellschaft (KG) Caracteristica principală este posibilitatea obţinerii, de către persoane cu aptitudini în domeniul de activitate al societăţii, a unei finanţări din partea asociaţilor comanditari (commanditaires; limited partners; kommanditist7). Aceştia din urmă răspund pentru datoriile societătii în limita valorică a aportului (finanţării) lor. In schimb, sunt obligaţi, în toate sistemele de drept, să se abţină de la a participa la gestiunea şi reprezentarea societăţii. Avantajele societăţilor de persoane:

- faţă de organizarea activităţii ca persoană fizică autorizată, se divizează răspunderea şi riscul pentru pierderile derivate din activitatea comercială, antrenându-se noi idei şi competenţe din partea co-asociaţilor; denumirea societăţii incluzând numele unui asociat cu răspundere nelimitată, se încurajează creditul social şi se însănătoşeşte mediul de afaceri

- se constituie mai uşor, datorită numărului redus de asociaţi şi a inexistenţei unui capital minim;

- răspunderea nelimitată îi determină pe asociaţi să se dedice activităţii în societate, în domeniul lor de expertiză;

- inexistenţa unui control de către cenzori şi a auditului financiar - legea permite exercitarea unei libertaţi contractuale pronunţate în redactarea actului

constitutiv, majoritatea normelor incidente fiind supetive; - se permite un secret mai pronunţat al afacerilor, întrucât hotărârile asociaţilor care nu

modifică actul constitutiv nu sunt supuse formalitaţilor de publicitate în vederea eficacitaţii/opozabilitatii lor juridice;

Dezavantajele societăţilor de persoane:

6 “&Co…” nu indică o formă specială de societate, ci doar exprimă existenţa unor alţi asociaţi în afara celui al cărui

nume este preluat în firma societăţii. 7 Comanditat: general partner, Komplementär

8

- răspunderea nelimitată a asociaţilor cu întregul lor patrimoniu; falimentul societăţii poate antrena falimentul asociaţilor;

- necesitatea adoptării unor hotărâri prin unanimitate sporeşte riscul blocării activităţii societăţii, cu atât mai mult cu cât, în practică, majoritatea acestor societăţi sunt alcătuite din două persoane cu participări egalitare;

- situaţiile personale ale asociaţilor (decesul, retragerea, excluderea, neparticiparea la adunările asociaţilor etc.) influenţează activitatea şi însăşi existenţa societăţii;

- existenţa obligaţiei de neconcurenţă în sarcina asociaţilor cu răspundere nelimitată (art.82 şi 90 LSC);

- partea de interes se vinde greu, asociaţilor le este foarte dificil să-şo cedeze poziţia în societate, părăsind-o

SRL – Société à Responsabilité limitée (SaRL); USA - Limited Liability Company (L.L.C.); UK -Private Limited Company sau Private Company Limited by shares8 (Ltd.); Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Reglementată pentru prima dată în 1892 în Germania, preluată în 1925 în Franţa, acceptată doar din 1977 în SUA. Este, în dreptul româ, singura formă socială In dreptul francez, german şi american, administratorul trebuie să fie asociat. In dreptul român, nu există această restricţie. In Franta, asociaţii pot opta între regimul fiscal al societăţilor de capitaluri (impozit pe profit plus impozit pe dividende) şi cel al impozitului pe venit aferent societaţilor de persoane. In sistemele de drept francez/german, legislaţia prevede deosebiri importante de regim juridic îne SRL şi SA, ceea ce nu este cazul dreptului român (diferenţele specifice dintre SRL şi societaţile pe acţiuni închise, având un număr mic de acţionari, sunt nerelevante, creând confuzii în interpretarea şi alicarea normelor faţă de cele două forme de societăţi). SA – Société Anonyme (SA); Joint-stock Company/Corporation (Inc. sau Co.); Public Limited Company9 (Plc.) sau Public Corporation, dacă majoritatea acţiunilor sunt deţinute de stat (UK); Aktiengesellschaft (AG) Capital social minim 25.000.000 lei. Numar minim de actionari 5. Este singura formă socială care poate emite titluri negociabile şi care poate face apel public la economiile băneşti. Este considerată forma cea mai democratică, societatea guvernându-se pe principiul majoritar. Titularii acţiunilor pot fi clasificaţi, în funcţie de strategia lor, după cum urmează:

- întreprinzători propriu-zişi care participă la capitalul social în vederea dobândirii controlului asupra activităţii societăţii şi se implică în managementul acesteia (capitalism managerial);

- investitori, care urmăresc doar să-şi plaseze disponibilităţile băneşti în acţiuni, în vederea rentabilizării lor, fie prin creşterea cursului acţiunilor, fie prin încasarea dividendelor (capitalism investiţional). Aceştia nu sunt interesaţi de dobândirea puterii în societate, nici de

8 In dreptul britanic, nu se face distincţie veritabilă între SRL şi SA, existând o singură formă socială care implică

răspunderea limitată a tuturor asociaţilor. Se face numai distincţie între societăţile închise (private) care prevăd clauze de preemţiune şi de agrement şi cele deschise publicului (public), ale căror titluri se negociază prin intermediul pieţelor reglementate.

9 In sens de societate deschisă, ale cărei titluri sunt cotate pe o piaţă reglementată

9

activitatea societăţii, urmărind numai valoarea acţionarială a societăţii (shareholder value). In societăţile puternic capitalizate, acestă categorie creează o presiune considerabilă asupra managementului companiei şi asupra acţionarilor care deţin controlul societaţii, prin exercitarea drepturilor specifice acţionarilor minoritari şi prin riscul destabilizării societăţii datorită schimbării perpetue a acţionariatului.

Avantaje pentru societăţile de capitaluri10:

- răspunderea limitată a tuturor asociaţilor sau acţionarilor, cu obligaţia corelativă de vărsare a unui capital minim stabilit de lege;

- afacerile nu sunt influenţate de circumstanţele personale ale acţionarilor - falimentul companiei nu influenţează patrimoniul asociaţilor, ci eventual pe acela al

membrilor organelor de gestiune; - este înlesnit accesul la finanţare, în special prin intermediul majorării de capital prin oferte

publice de acţiuni, dar şi prin creditare, bancherii acordând mai uşor credite societăţilor puternic capitalizate;

- este facilitată guvernarea afacerii prin jocul principiului majoritar; Consiliului de administraţie îi pot fi delegate atribuţii specifice adunării generale, ceea ce uşurează realizarea operaţiunilor juridice;

- negociabilitatea în condiţii de lichiditate a acţiunilor permite compensarea în orice moment a riscului investiţiei, prin transformarea în bani lichizi a aportului în urma vânzării titlurilor;

- negocierea titlurilor la cota bursei de valori sau a altei pieţe reglementate conferă prestigiu societăţii emitente, cu obligaţia corelativă de asigurare a tranparenţei activităţii emitentului faţă de toţi investitorii;

Dezavantajele societăţilor de capitaluri:

- structura organică a societăţii creează o discrepanţă vădită de informare între administratori şi asociaţi/acţionari, care stă la baza unui veritabil conflict de interese între cei care deţin puterea (managementul) şi cei care deţin capitalul;

- principiul majoritar răpeşte (aproape) orice influenţă şi putere de dezicie acţionarilor minoritari, creînduse astfel premisele abuzurilor, atât din partea majoritaţii, cât şi din partea minorităţii de blocaj;

- sunt reglementate în principal prin norme de ordine publică, libertatea statutară de reglementare a raporturilor dintre acţionari, precum şi dintre acţionari şi administraţie, fiind extrem de restrânsă;

- obligativitatea cenzorilor sau a auditorilor independenţi sporeşte sarcinile societăţii, diluînd şi secretul afacerilor;

- societaţile de capitaluri sunt în general întreprinderi mari şi foarte mari, ceea ce sporeşte riscul ineficienţei activităţii datorată costurilor administrative şi informaţionale, dacă societatea nu se reorganizează după modelul grupurilor de societăţi;

- negociabilitatea acţiunilor permite preluarea puterii în societăţile deschise fără ca acest fapt să poata fi controlat de co-acţionarii fondatori;

Societatea civilă profesională cu răspunderer limitată (introdusă în Legea nr.51/1995 cu privire la

organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, prin Legea nr.255/2004) Limited Liabilty Partnership (SUA şi UK); Partnergesellschaft (“societatea în parteneriat”). Această formă societară,

10 Unele sunt mai puţin valabile pentru SRL, ca societate mixtă.

10

caracteristică sistemelor de drept anglo-saxone, a fost creată special pentru asocieri profesionale, constituind forma juridică de exercitare a profesiilor reglementate precum cele de avocat, consultant fiscal, contabil, arhitect sau medic. Spre deosebire de dreptul român, în care asocierile membrilor profesiilor liberale sunt organizate, în principiu, pe bază de societaţi civile fără personalitate juridică (totuşi, noua Societate civila de avocaţi cu răspundere limitată!), aceste societăţi au natură comercială şi sunt înregistrate în Registrul Comerţului. O formă asemănătoare este reglementată în dreptul francez, intitulată Société d’exercice libéral, care, deşi are natură comercială, nu constituie totuşi o formă distinctă de societate comercială, asociaţii având facultatea de a opta fie pentru forma SRL, fie pentru cea de S.A.

Avantajul principal al acestor tipuri de societăţi este limitarea răspunderii profesionale a partenerilor, cu obligaţia ca fiecare să fie titularul unei poliţe de asigurare de răspundere pentru o sumă minimă (100.000 USD în SUA; 6.000 EUR in Romania...) Firma acestor societăţi trebuie să conţină numele principalului partener şi indicativul LLP sau & Partners, respectiv und Partner în germană..

III. Forme de societăţi cu personalitate juridică nereglementate în dreptul român Societatea în comandită cu răspundere limitată (GmbH &Co KG) este societatea în comandită în care unicul asociat comanditat (cu răspundere nelimitată) este…o societate cu răspundere limitată. Societatea a fost creată din raţiuni fiscale, pentru GmbH care optează pentru a nu fi supuse regimului de taxare al societăţilor de capitaluri. Angajând societatea ca asociat cu răspundere nelimitată, proprietarii (asociaţii) GmbH evită impozitul pe profit datorat de societate şi sunt supuşi direct impozitului pe venit ca persoane fizice. In plus, o atracţie deosebită este faptul că nu se pune în joc averea nici unei persoane fizice, din moment ce unicul comanditat este SRL. Există în prezent peste 90.000 de astfel de societăţi în Germania. Société par actions simplifiée (S.A.S.) a fost creată de legiuitorul francez în 1994 şi amplu reformată în 1999, pentru a oferi întreprinzătorilor o formă de asociere fondată pe o deplină libertate contractuală şi de inovaţie juridică în ce priveşte gestiunea, organizarea puterii politice, a auditului intern, a relaţiilor dintre acţionari, care să aibă, totuşi, trăsăturile specifice unei societaţi de capitaluri. Forma juridică este destinată în special creării grupurilor de societăţi sau asocierii a două sau mai multe companii pentru realizarea unei singure mari operaţiuni sau a unui grup unitar de operaţiuni comerciale. Deşi titulară a unui capital social minim de 50.000 EUR structurat pe acţiuni, societatea nu se poate finanţa prin apel public la economiiile băneşti ale populaţiei, iar titlurile pe care le emite nu sunt negociabile, ci numai cesibile. O formă asemănătoare este S Corporation în SUA. DREPT COMUNITAR Din 1985, Consiliul Comunităţilor Europene a reglementat Gruparea Europeana de Interes Economic (GEIE), care a fost până în prezent singura formă juridică de drept comunitar pusă la dispoziţia companiilor europene. Scopul grupării este crearea cadrului de cooperare a membrilor, în vederea facilitării şi dezvoltării activităţii economice prin politici manageriale şi comerciale comune. Deşi este dotată cu personalitate juridică, GEIE rămâne un instrument juridic de cooperare economică între membri, nefiind un intrument de intergrare juridică, în sensul că gruparea nu poate exercita

11

direct sau indirect, vreo putere de direcţie sau de control asupra membrilor, cu alte cuvinte GEIE nu dă naştere unui veritabil grup de societăţi. Pentru aceste considerente, GEIE se caracterizează prin deplină libertate contractuală, membrii având posibilitatea de a-şi reglementa cooperarea, cu singura limită ca această să nu dea naştere unui veritabil joint-venture sau holding. Tratatul de la Nisa din decembrie 2000 a pus punct eşecurilor de peste 50 de ani ale proiectelor de “companie europeană”. Incepând cu 8 octombrie 2004 se poate crea o nouă formă juridică societară, “Societatea Europeană (SE)” ce se constituie şi funcţionează în conformitate cu normele dreptului comunitar. Cu toate acestea, de la proiectul unei societăţi de drept comunitar, s-a ajuns la o societate naţională de tip comunitar, întrucât societatea se constituie după regulile valabile pentru societăţile pe acţiuni în statul în care va avea sediul, legislaţie naţională care îi va rămâne aplicabilă în subsidiar, pentru toate aspectele nereglementate în dreptul comunitar. Statutul SE este reglementat prin Regulamentul CE N2157/2001 al Consiliului European din 8 octombrie 2001. In subsidiar, va fi aplicabilă legea naţională cu privire la S.A. de la sediul SE. Societatea poate fi constituită cu acţionar unic. Organizarea SE se pliază pe cea a S.A. : acţionarii pot opta între structura clasică monistă (Consiliu de Admnistraţie) sau cea dualistă (Directorat cu Consiliu de supraveghere). In organele de conducere este obligatoriu să participe reprezentanţii salariaţilor, care, în funcţie de numărul angajaţilor, pot să ocupe până la jumătate din locurile consiliului de administraţie sau consiliului de supraveghere. Capitalul social minim este de 120.000 EUR. Societas Europeea va fi instrumentul specific de concentrare economică şi integrare juridică a grupurilor de societaţi europene. Acţionarii vor putea fi numai persoane juridice, care doresc să constituie societăţi de tip holding, filiale comune, ori care fuzionează într-o nouă structură juridică, nu multinaţională, ci europeana.

PROCEDURA CONSTITUIRII UNEI SOCIETATI COMERCIALE I. Paşii de parcurs pentru constituirea unei societaţi comerciale:

- obţinerea de la ORC a disponibilităţii denumirii societăţii - redactarea actului constitutiv (când e necesară forma autentică – răspundere nelimitată, aport

la capital al unui teren, SA prin subscripţie publică) - obţinerea cazierului fiscal (înregistrare fiscală prin reprezentant fiscal - dificultate pentru

asociaţii persoane fizice/juridice străine, drept pentru care se acceptă înlocuirea cazierului cu o declaraţie autentică) pentru fiecare asociat şi administrator

- depunerea la bancă a aporturilor în numerar / depunerea facturilor pentru aporturile în natură (+ desemnarea expertului

- plata taxei judiciare de timbru (342.000 lei) şi a taxei de înmatriculare la ORC + formalitatea publicării încheierii la M.Of. (costuri totale aprox.3.500.000 Lei)

- dare/semnare declaraţii pe proprie răspundere, din partea asociaţilor şi administratorilor, în sensul îndeplinirii tuturor condiţiilor legale pentru deţinerea calităţilor respective

- procurarea documentelor necesare în cazul în care asociat este o persoană juridică (străină)

12

- depunerea cererii de înmatriculare şi a dosarului la ORC, pentru obţinerea încheierii judecătorului delegat, după care Biroul unic din cadrul ORC obţine Certificatul de înregistrare care cuprinde si CUI)

- obţinerea autorizaţiilor de funcţionare, dacă se declară activitate la sediul societăţii (PSI, Sanitar, Protecţia Muncii, Mediu)

- eventual, este necesară parcurgerea unei proceduri intermediare de autorizare a constituirii, pentru societaţi din domeniul financiar, bancar şi de asigurări

Capitolul II ACTUL CONSTITUTIV

Noţiunea de act constitutiv a fost promovată pentru prima dată în 1997, când legiuitorul a permis redactarea contractului de societate şi a statutului societăţii sub forma unui înscris unic. Raţiunea era faptul că, în practica formării societăţilor după apariţia Legii nr.31/1990, cele două înscrisuri intitulate contract şi respectiv statut, aveau practic acelaşi conţinut, care se repeta fără nici un sens. In realitate, contractul de societate trebuia să vizeze scrict aspecte ce ţin de reglementarea raporturilor dintre asociaţi (aport, împărţirea beneficiilor şi pierderilor, durată, cesiune, retrage, excludere, dizolvare etc.), în timp ce statutul era destinat raporturilor dintre societatea şi organele sale, modul de lucru al administratorilor, adoptarea deciziilor adunării asociaţilor, atacarea acestor hotărâri, raporturile societaţii cu terţii etc. Modificarea prevăzută în 1997 nu a avut însă efectul scontat, întrucât Registrul Comerţului, prin normele de aplicare a Legii nr.26/1990, a solicitat ca înscrisul unic intitulat act constitutiv să fie format, la modul explicit, din două înscrisuri redactate unul în urma celuilalt, respectiv contractul şi statutul societăţii. Prin urmare, chiar şi în ziua de azi, majoritatea juriştilor redactează actul constitutiv ca un fluviu de repetiţii, alcătuit din două documente cu acelaşi conţinut.

I. Conţinutul contractului de societate Contractul de societate11 trebuie să cuprindă cel puţin clauze referioare la:

11 Nu este cazul la S.R.L. cu asociat unic

13

1. Numele sau denumirea asociaţilor persoane fizice sau juridice care convin la constituirea societăţii, cetăţenia sau naţionalitatea, data şi locul nasterii, respectiv al înmatriculării şi domiciliul sau sediul12, c.n.p. sau numărul de înmatriculare. 2. Elementele de identificare ale societaţii care se formează: denumire, formă juridică, sediu (eventual puncte de lucru dacă se constituie în acelaşi timp) şi durată. 3. Obiectul de activitate, precizându-se întâi domeniul şi obiectul principal, după care se enumeră obiectele secundare de activitate, de fiecare data prin indicarea codurilor C.A.E.N. Precizarea obiectului principal este impusă exclusiv în scop statistic, drept pentru care este lipsit de importanţă juridică faptul că societatea desfăşoară, în concret, cu titlu principal, un obiect de activitate iniţial precizat ca secundar.

In legătură cu obiectul de activitate, trebuie formulate câteva importante observaţii. (a) Din art.1 al LSC rezultă că societaţile comerciale se constituie în vederea efectuării de acte de comerţ. In virtutea art. 4 C.com., din momentul în care dobândeşte personalitate juridică, toate actele şi faptele săvârşite de societate sunt prezumate a avea natură comercială, chiar dacă genereaza raporturi juridice cu necomercianţi (art.56 C.com.). Este evidentă concepţia unilaterală a legiuitorului, care tratează caracterul comercial al societaţii prin prisma criteriului unic al faptelor de comerţ. In opinia noastră, concepţia este anacronică şi nefericită. In primul rând, în virtutea acestei concepţii, dreptul român este singurul, dintre cele moderne cunoscute, în care sunt scoase din sfera societăţilor comerciale, acele asocieri care desfăşoară activitaţi considerate civile sau în principal civile. Este vorba, în special, de asocierile cu obiect de activitate agricol şi asocierile membrilor profesiunilor liberale (cu observaţia că, referitor la avocatură a fost reglementată o formă hibridă – societatea civilă profesională cu răspundere limitată – care însă păstrează caracterul clasic civil al activităţii). Ignorându-se că toate aceste persoane desfăşoară o activitate lucrativă organizată, în vederea obţinerii de venit şi prin asumarea riscului aferent, legea, pe criteriul desuet că ar fi activităţi esenţialmente civile, privează aceste entităţi de multe dintre avantajele organizării sub forma societăţii comerciale, cum ar fi accesul la impozitul pe cifra de afaceri în cotă de 3%, posibilitatea de a-şi constitui rezerve deductibile din venitul impozabil, avantaje fiscale pentru reinvestirea profiturilor etc. Un al doilea inconvenient este că legiuitorul plasează comercialitatea societăţilor în sfera incertă a faptelor obiective de comerţ. Exemplul cel mai potrivit îl oferă evoluţia concepţiilor referitoare la activitatea agenţiilor imobiliare. Considerate în mod clasic ca fiind activităţi esenţialmente civile, activitatea de intermediere a tranzacţiilor imobiliare face actualmente obiectul societaţilor comerciale, în ciuda faptului evident că activitatea este una accesorie unor acte despre care (încă) se enunţă că ar fi civile: vânzarea-cumpărarea şi locaţiunea de imobile.

Orientările moderne ale dreptului comercial pun amprenta, nu pe natura obiectiv comercială a obiectului de activitate, ci pe caracterul economic, lucrativ al activităţilor ce se desfăşoară sub forma societăţilor comerciale. Ceea ce contează este aşadar organizarea unor factori de producţie pe riscul întreprinzătorului şi în vederea obţinerii de venit. Societaţile comerciale sunt forme juridice de organizare a unei întreprinderi. Or, este evident că orice cabinet individual sau societate de avocaţi, medici sau experţi, au caracteristicile unei întreprinderi. In prezenţa unui risc asumat şi a intenţiei de o obţine venituri printr-o activitate organizată, însăşi disctincţia dintre societatea civilă şi societatea comercială nu mai prezintă relevanţă.

12 Dacă unul dintre asociaţi semnează actul constitutiv prin împuternicit, se vor preciza, în dreptul său, numele, domiciliul şi actul de identitate al împuternicitului, indicându-se actul juridic prin care este mandatat (în principiu, acest act este procura specială sau hotărârea adunării generale a asociatului - persoană juridică)

14

(b) Persoana juridică are o capacitate juridică limitată, neputând avea decât acele drepturi şi obligaţii care corespund scopului său statutar. Art. 34 din DL 31/1954 prevede că orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul.

Principiul este aplicabil societaţilor comerciale, însă cu câteva corective esenţiale. In primul rând, scopul statutar al societăţii nu se identifică cu obiectul de activitate prevăzut

în actul constitutiv. Societăţile sunt structuri juridice puse la dispoziţie în vederea obţinerii de profit în condiţii legale şi credibile pentru mediul de afaceri. Pentru realizarea acestui scop general ce ţine de statutul lor juridic, societăţile efectuează şi acte sau fapte juridice care exced obiectelor de activitate prevăzute în actul constitutiv, însă care sunt accesorii acestui obiect de activitate, la a cărui realizare contribuie. Spre exemplu, societatea poate efectua acte cu titlu gratuit, cum ar fi acordarea unui comodat pentru un autoturism, în beneficiul unei societaţi-filială sau permisiunea unei societăţi din acelaşi grup de a folosi cu titlu gratuit un imobil aflat în proprietatea societăţii. La fel, societatea poate constitui garanţii personale sau reale în folosul unei alte societăţi care contractează un credit bancar. Mai mult, societatea poate acorda gratuităţi sau face liberalitaţi chiar în beneficiul unei societăţi din afara grupului (cazul discounturilor pentru clienţi importanţi).

Toate aceste acte exced enumerarea obiectelor de activitate din actul constitutiv, fără însă a putea fi declarate nule, cu respectarea următoarelor condiţii: - operaţiunile să fie realizate în mod ocazional, în caz contrar societatea comercială fiind considerată fictivă sau dizolvabilă, din moment ce activitatea sa obişnuită nu este aptă de a aduce profit; - operaţiunile să fie considerate accesorii obiectului de activitate lucrativ, în sensul că ele contribuie indirect la obţinerea de profit, îmbunătăţind raporturile cu clienţii, furnizorii sau celelalte societaţi din grup;

(c) Obiectul de activitate constituie şi o limită intrinsecă a puterilor de administrare şi mai ales de reprezentare acordate administratorilor, care, în temeiul art. 70 din LSC, pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii. Conform dreptului comun, mandatarul (organul) care acţionează prin depăşirea mandatului se angajează personal în raporturile cu terţii, actul nefind valabil încheiat în numele şi pe contul mandantului (persoana morală).

In schimb, unul dintre principiile dreptului societăţilor comerciale este protecţia terţilor de bună-credinţă. In conformitate cu art.55 şi 78 din LSC, terţilor nu li se poate opune inopozabilitatea sau nulitatea faţă de societate a actelor încheiate de administratori prin depăşirea puterilor lor organice. Cu condiţia ca terţii să nu fi cunoscut depăşirea obiectului de activitate, societatea rămâne valabil angajată faţă de ei, nulitatea actului convertindu-se într-o problemă de răspundere civilă (faţă de societate) a administratorilor care şi-au încălcat mandatul. Este însă discutabilă întinderea aplicării acestei protecţii a terţilor, art. 55 Lsc făcând referire expresă (numai) la S.A. şi S.R.L.

4. Capitalul social şi aporturile.

In primul rând, în contractul de societate trebuie precizate valoarea totală subscrisă şi cea efectiv vărsată la data înregistrării societăţii, cu menţiunea că în cazul SRL, precum şi al societaţilor ce funcţionează în domeniul financiar, bancar şi de asigurări, întregul aport subscris trebuie să fie vărsat pentru a se obţine încheierea de înmatriculare a societăţii.

Trebuie de asemenea prevazut modul de divizare a capitalului social în părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, arătându-se numărul acestora şi valoarea nominală, cu respectarea limitelor minime legale (100.000 lei în cazul părţilor sociale şi 1.000 lei pentru acţiuni).

15

In continuare se arată structura capitalului social, cu alte cuvinte se indică aportul subscris şi vărsat de fiecare dintre asociaţi şi numărul de părţi sau acţiuni atribuite, respectiv cota-parte din capital ce i se cuvine fiecăruia în urma aportului.

In ce priveşte natura aportului, se impun câteva observaţii: a) aporturile în industrie sau în muncă sunt în principiu valabile pentru a fi luate în

considerare la împărţirea beneficiilor, însă în nici un caz nu pot conduce la formarea sau majorarea capitalului social; aportul în know-how este considerat de doctrină aport în muncă13, dar practica unor Oficii Judeţene ale Registrului Comerţului (Alba, Cluj) îl consideră aport în natură.

b) aporturile în creanţe sunt în principiu admisibile, mai puţin în cazul SRL, SCA, precum şi al SA constituită prin subscripţie publică. Acestea se consideră vărsate în momentul în care societatea a obţinut plata sumei, iar asociatul datorează dobânzi comerciale legale în cazul întârzierii faţă de data vărsării prevazută în actul constitutiv, precum şi orice alte daune cauzate societăţii prin întârziere. Spre deosebire de dreptul comun al cesiunii de creanţă, asociatul cedent îşi asuma faţă de societatea cesionară şi riscul insolvabilităţii debitorului cedat. Aportul în părţi sociale sau acţiuni (deşi nu este expres prevăzut în legea societaţilor comerciale şi este privit cu reticenţă în practica Registrului Comerţului) este admisibil, însă ca şi aport în creanţe14, întrucât constituie în realitate o categorie aparte a titlurilor de credit, a căror structură juridică conţine, alătuir de drepturile de proprietate (asupra patrimoniului social) şi drepturile politice (de vot), şi (obligatoriu) drepturi de creanţă.

c) aporturile în natură sunt admisibile la toate formele sociale. Ele sunt în principiu evaluate pe baza simplei înţelegeri a asociaţilor. In schimb, un raport de expertiză de evaluare este obligatoriu în cazul SRL cu asociat unic şi al SA constituite prin subscripţie publică, pentru evitarea abuzurilor, în primul caz în contra terţilor puşi în faţa unei societăţi cu capital fictiv, în al doilea caz în contra asociaţilor care nu aduc aport în natură.

Aportul natură se realizează, conform art.15 al.2 din LSC, prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă către societate a bunurilor respective. Formularea conjunctivă conduce la concluzia că aportul nu este considerat vărsat decât în momentul în care bunul a intrat în posesia efectivă a societăţii15.

d) aportul în numerar este obligatoriu la toate formele sociale, fără însă a fi prevăzut un cuantum minim al acestuia. S-a justificat această dispoziţie prin necesitatea asigurării unui minim grad de lichiditate, fără de care nici o societate nu ar putea funcţiona. Explicaţia nu se susţine, întrucât fluxul de trezorerie (cash-flow) nu va fi asigurat prin prevederea unor aporturi în numerar derizorii. In schimb, dacă toţi asociaţii ar aduce exclusiv aporturi în natură valoroase, acestea ar putea fi constituite în garanţii pentru obţinerea unor credite bancare apte să asigure necesarul de lichidităţi.

13 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, ALL BECK, 2002, p.76

14 A se vedea I. Băcanu, Aporturile în creanţe, R.D.C. nr.2/1999, p.40-48 15 S-a arătat în doctrină că nu rezultă cu exactitate momentul în care se transmite dreptul real de proprietate sau

uzufruct asupra aportului, cu riscurile aferente. In această privinţă, s-au formulat mai multe puncte de vedere. Pe de o parte, se poate considera că actul constituitiv este translativ de drept real, caz în care, “pentru raţiuni de echitate”, se impune interpretarea în sensul că riscul avarierii sau pieirii fortuite a bunului rămâne în sarcina asociatului până la vărsarea propriu-zisă a aportului. Pe de altă parte, pare mai corect să se susţină că actul constitutiv transmite dreptul real şi riscurile sub condiţia suspensivă a predării bunului către societate, constatată printr-un proces-verbal, situaţie în care, pendinte conditione, riscurile rămân în sarcina asociatului. In opinia noastră, problema suportării riscurilor de către societate sau asociat este irelevantă, întrucât, dat fiind că aportul se varsă numai la predare, în cazul avarierii sau pieirii bunului, asociatul este oricum în situaţia de a nu fi vărsat aportul, împrejurare pentru care răspunde juridic, sub sancţiunea daunelor-interese sau chiar a excluderii din societate.

16

In cazul în care printre fondatori sunt şi persoane fizice sau juridice nerezidente, acestea trebuie să asigure vărsarea aportului în numerar exclusiv în valută, constrângere care este prevăzută de Regulamentul valutar nr.1/30.01.2004 emis de BNR. In acestă situaţie, valorile aporturilor nerezidenţilor şi implicit capitalul social vor fi precizate atât în lei, cât şi în USD, arătându-se cursul de referinţă USD/Lei care a fost avut în vedere.

5. Participarea la beneficii şi suportarea pierderilor

Profitul sau pierderile se stabilesc prin bilantul contabil aprobat de A.G.O.A. Conform Codului fiscal, pierderea anuală se poate recupera din profiturile impozabile obţinute în următorii 5 ani consecutivi.

In principiu, voinţa asociaţilor este de a participa la beneficii şi a suporta pierderile proporţional cu cota-parte a fiecăruia în capitalul social, în funcţie de numărul de părţi sau acţiuni deţinute.

Când proporţia nu este respectată, asociaţii intenţionează, de obicei, fie să acorde eficacitate aporturilor în muncă ale unora dintre ei (care, prin ipoteză se ocupă cu activitatea de gestiune sau care deţin cunoştintele şi aptitudinile necesare pentru exploatarea unor echipamente industriale specifice), fie să valorizeze participarea financiară importantă a altora. Ultimul caz se poate reflecta în doua exemple. Dacă o societate are nevoie de o capitalizare puternică pe care numai unul dintre asociaţi o poate aduce, acestuia îi va fi acordată a participare la beneficii mai mare decât cota-parte din capital pe care o deţine. Acelaşi avantaj îi poate fi acordat asociatului ale cărui relaţii sociale şi comerciale vor aduce majoritatea contractelor pe care le va încheia societatea.

Abuzul este singura limită juridică a împărţirii neproporţionale a rezultatelor financiare, oglindit în teoria clauzelor leonine, conform căreia este considerată nescrisă dispoziţia statutară care atribuie unui asociat totalitatea câştigurilor sau îi asigură scutirea de a participa la pierderi. Aceste clauze sunt în practică disimulate prin semnarea de către asociaţi a unor promisiuni (pacte) extra-statutare validate de jurisprudenţă, prin care se angajează ca, în cadrul adunării generale ordinare, să renunţe la dreptul de a încasa dividendele în favoarea unui alt asociat16.

Privită în mod eronat ca un veritabil principiu, contribuţia la pierderi este în practică o situaţie excepţională. Pe de o parte, ea nu trebuie confundată cu obligaţia de a plăti datoriile sociale ce incumbă asociaţilor cu răspundere nelimitată şi în baza căreia aceştia pot fi umăriţi personal de creditorii sociali. Pe de altă parte, pierderea rezultată dintr-un exerciţiu financiar este a societaţii înseşi, ea compensându-se cu profiturile exerciţiilor următoare. Numai în cazul special în care se constată pierderi care diminuează cu cel puţin jumătate capitalul social, administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală în vederea recapitalizării societăţii, a întregirii capitalului social, sub sancţiunea dizolvării societaţii dacă situaţia durează timp de 9 luni (art.158 Lsc). Chiar şi în această situaţie, un principiu societar derivat din dreptul obligaţiilor se opune constrângerii asociaţilor la creşterea angajamentelor asumate faţă de societate prin aportul iniţial, în contra voinţei acestora. Numai cei care vor dori urmează să contribuie la recapitalizarea societăţii. In fine, la lichidarea societăţii, dacă activul este inferior pasivului, asociaţii cu răspundere limitată nu pot fi obligaţi la noi aporturi, plata creditorilor urmând a se face, eventual, prin angajarea răspunderii administratorilor. Aşadar, asociaţii cu raspundere limitată (acţionarii) îşi limitează de drept riscul pierderilor la valoarea aporturilor.

In realitate, contribuţia propriu-zisă la pierderi se reglementează printr-o clauză statutară sau prin hotărâri ale adunarii generale prin care se stabileşte o contribuţie, fie anuală, fie exceptională, pe

16 Cass.com. 13 fevr.1996, Rev. soc. 1996, p.771, note B. Saintourens

17

care fiecare asociat se obligă să o verse în vederea refinanţării societăţii, în majoritatea cazurilor pe baza unor contracte de împrumut încheiate cu societatea.

6. In partea din contractul de societate referitoare la raporturile dintre asociaţi, semnatarii

prevăd uneori clauze de neconcurenţă. Art.82 LSC prevede în sarcina asociaţilor cu răspundere nelimitată, obligaţia de a nu lua parte, ca asociaţi cu raspundere nelimitată, într-o societate concurentă şi de a nu face, pe contul lor sau al unor alte persoane, fapte de comerţ concurente sau similare, fără acordul prealabil al coasociaţilor, sub sancţiunea răspunderii pentru daune. In temeiul art.197 LSC, administratorii societăţilor de persoane şi SRL nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societaţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ pe cont propriu sau prin persoane interpuse, sub sancţiunea revocării şi a răspunderii pentru daune.

Deşi neconcurenta derivă în mod firesc din obligaţia generală de loialitate şi solidaritate între asociaţi17, constângerile legale referitoare la obligaţia de neconcurenţă se limitează la asociaţii cu răspundere nelimitată şi la administratori, la care s-ar putea adăuga normele care limitează la 3, cumulul de mandate ale administratorilor societăţilor pe acţiuni. Rezultă că există, în principiu, tot interesul pentru prevederea contractuală a unei atari obligaţii în sarcina asociaţilor cu rspundere limitată şi a acţionarilor din societăţile pe acţiuni de tip închis, care au un număr redus de acţionari. O astfel de clauză poate fi formulată după cum urmează: “Fiecare dintre asociaţii/acţionarii societăţii, se angajează ca, începând cu data încheierii prezentului act constitutiv şi pe durata existenţei prezentei societăţi, să nu participe, singur sau acţionând împreună cu alţi acţionari şi să nu deţină, direct sau prin persoane interpuse, mai mult de 10% din capitalul social al unei societăţi comerciale care desfăsoară pe teritoriul României activităţi concurente cu XYZ S.A., decât sub condiţia obţinerii prealabile a acordului scris al co-acţionarilor deţinând 75% din capitalul social, acţionarul în cauză având drept de a participa la vot”.

Având în vedere că efectul clauzei de neconcurenţă este restrângerea libertăţii constituţionale a comerţului, valabilitatea şi eficacitatea clauzei sunt interpretate restrictiv, fiind condiţionate de întrunirea a cel puţin două condiţii:

(a) obligaţia trebuie să fie justificată prin protecţia interesului social. Cu alte cuvinte, clauza nu are eficacitate, întrucât nu există concurenţă veritabilă, în situaţia în care asociaţii efectuează independent fapte de comerţ care, deşi cuprinse între obiectele de activitate statutare, nu sunt în concret realizate de societate. Concurenţa trebuie aşadar să fie reală şi actuală.

(b) domeniul neconcurenţei să fie delimitat cu stricteţe. Trebuie precizată întinderea temporală şi teritorială a ariei obligaţiei de neconcurenţă, cu limite bine determinate (o perioadă exprimată în ani, o zonă geografică anume etc.). In dreptul britanic, s-a generalizat asumarea obligaţiei de neconcurenţă, nu prin clauze statutare, ci prin convenţii extra-statutare între asociaţi (non-competition agreement). 7. Administrarea şi controlul societăţii este un capitol important al actului constitutiv. In

opinia noastră, contractul de societate trebuie să se limiteze la a indica organele sociale însărcinate cu aceste atribuţii şi structura acestora, urmând ca modul lor de lucru să facă obiectul unor clauze distincte în Statut. De asemenea, contractul ar trebui să prevadă modul de desemnare a persoanelor care formează organele sociale, durata mandatului şi maniera de stabilire a indemnizaţiei cuvenite. Un aspect important este determinarea puterilor conferite persoanelor care alcătuiesc organele

17 L. Godon, Les obligations des associés, Economica, Paris, 1999

18

colegiale, fiind esenţial să se indice, spre exemplu, dacă fiecare dintre administratori are puteri depline de reprezentare şi administrare, sau, din contră, acestea sunt limitate la o anumită valoare ori la anumite activităţi.

Dacă administratorii şi eventual, cenzorii, sunt desemnaţi prin chiar actul constitutiv, acesta trebuie să le indice numele, locul şi data naşterii, cetăţenia, domiciliul şi codul numeric personal. Dacă administratorii sunt persoane juridice, atunci aceştia vor încheia cu societatea un contract de administrare şi îşi vor desemna un reprezentant-persoană fizică, care să asigure în concret exercitarea atribuţiilor de gestiune şi reprezentare ale societăţii. Administratorii sau persoanele fizice desemnate vor trebui să dea la Registrul Comerţului o declaraţie de necondamnare şi să depună specimenul de semnătură.

In societăţile de persoane, în lipsa cenzorilor, asociaţii care nu exercită şi funcţia de administrator deţin atribuţiile de supraveghere şi control al gestiunii aferente calităţii de cenzor.

Desemnarea prin actul constitutiv a mandatarilor sociali creează o constângere practică importantă pentru societate. In timp ce mandatul acestora este considerat esenţialmente revocabil, prin votul adunării generale ordinare a asociaţilor, operaţiunea juridică de schimbare a acestora nu poate fi totuşi înregistrată, decât pe baza deciziei adunării extraordinare cu unanimitatea sau majoritatea calificată aferentă, întrucât este vorba despre o modificare a actului constitutiv !

8. Contractul de societate mai trebuie să facă referire la cazurile şi modalităţile de dizolvare

şi lichidare a societăţii. Acestea nu presupun implicaţii pur contractuale, având în vedere caracterul de ordine publică al normelor legale incidente, sens în care, in aceste ultime capitole din contract, redactorii obişnuiesc să se limiteze la a face referire la dispoziţiile legale (a se vedea Titlurile VI şi VII din LSC).

B. Conţinutul Statutului societăţii :

Principalele dispoziţii din Statut trebuie să se refere la urmatoarele aspecte: 1. Drepturile asociaţilor/acţionarilor

In LSC sunt prevăzute, fie expres, fie deduse pe cale de interpretare, câteva principii referitoare la drepturile asociaţilor, îndeosebi referitoare la drepturile politice la informare şi la vot. Reglementarea legală sau convenţională a drepturilor porneşte de la premisa egalităţii juridice a părţilor sau acţiunilor, prevăzută la art.94, în sensul că toţi asociaţii au aceleaşi drepturi inerente titlurilor, de care, desigur, beneficiază politic în funcţie de numărul părţilor sau acţiunilor deţinute. I. DREPTURI POLITICE NEPARTIMONIALE

a) Drepturilor la informare - dreptul la informare privind rezultatele financiare obţinute de societate, prin prezentarea cu

15 zile înainte de AGA a bilanţului, contului de profit şi pierderi şi rapoartelor administratorilor şi cenzorilor (art.184);

- dreptul de a consulta documentele societăţii de cel mult două ori într-un an fiscal şi de a sesiza administraţia cu întrebări scrise asupra operaţiunilor de gestiune, la care trebuie să se răspundă în termen de 15 zile, sub sancţiunea obligării lor personale, de către instanţa astfel sesizată, la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere (art.135).

19

Trimiterea pe care art.135 o face la disp.art.8 lit.i) LSC, atrage atenţia asupra problemei garantării realizării dreptului la informare, de lege lata. Conform art.8 i), documente care sunt accesibile acţionarilor în vederea informării acestora trebuie menţionate în actul constitutiv al societăţii. Or, prea puţine societaţi au procedat la modificarea în acest sens a actului constitutiv, dispoziţiile art.8 fiind introduse în 1999. Aşa încât, acţionarul a cărui societate nu a procedat la precizarea documentelor supuse informării, este nevoit să îşi realizeze dreptul la informare prin apelul la dreptul comun al viciilor de consimţământ, ceea ce implică dovedirea condiţiilor prevăzute de dreptul civil pentru aceste situaţii (eroare sau dol). Unui astfel de acţionar îi va fi dificil să obţină anularea unei hotărâri AGA adoptată prin igonarea dreptului său la documentare, fiind obligat să facă dovada faptului că a solicitat anumite documente anterior AGA, că acestea nu sunt interzise consultării în virtutea unei dispoziţii legale sau a unei clauze statutare, că documentele erau esenţiale pentru exprimarea votului şi că nu i-au fost puse la dispoziţie de către administraţia societăţii, ceea ce a condus la imposibilitatea votării în cunoştinţă de cauză, prin exprimarea unui consimţământ suficient de luminat...

b) Drepturi de supraveghere şi control asupra administraţiei: - comanditarii au dreptul de a supraveghea gestiunea prin solicitarea bilanţului şi a tuturor

documentelor contabile justificative (art.89 al.3); - asociaţii neadministratori în societaţile de persoane şi SRL exercită drepturile de control şi

supraveghere a gestiunii aferente cenzorilor societăţii pe acţiuni (art.199 al.4); - dreptul oricărui acţionar de a reclama cenzorilor acte de gestiune care apreciază că trebuie verificate (art.154); Daca reclamatia este facuta de actionari ce reprezinta cel putin o patrime din capitalul social sau o cota mai mica, daca actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligati sa prezinte observatiile si propunerile lor asupra faptelor reclamate. Daca cenzorii socotesc intemeiata si urgenta reclamatia actionarilor reprezentand o patrime din capitalul social, sunt obligati sa convoace imediat adunarea generala. In caz contrar, ei trebuie sa refere la prima adunare. Adunarea trebuie sa ia o hotarare asupra celor reclamate.

- dreptul acţionarilor care deţin cel puţin 10% (25% la SRL) din capital, de a solicita convocarea AGA şi de a obţine convocarea pe cale de ordonanţă preşedinţială în caz de reticenţă a administratorilor (art.119, 195);

- dreptul actionarilor detinand cel putin 10% din capitalul, de a cere instantei sa desemneze unul sau mai multi experti, insarcinati sa analizeze anumite operatiuni din gestiunea societatii si sa intocmeasca un raport, care sa le fie inmanat si, totodata, predat oficial cenzorilor societatii, spre a fi analizat si a se propune masuri corespunzatoare (aşa-numita “expertiză de gestiune”). Onorariile expertilor vor fi suportate de societate, cu exceptia cazurilor in care sesizarea a fost facuta cu rea-credinta (art.136)

Se poate observa că anumite drepturi sunt colective, implicând întrunirea unui anumit prag din capitalul social, ceea ce răpeşte din egalitatea juridică a titlurilor, însă atrage atenţia asupra faptului că exercitarea acestor drepturi trebuie să se facă responsabil şi să nu împiedice activitatea normală a administraţiei societăţii.

c) dreptul la vot Art.101 LSC stabileşte principiul că fiecare acţiune dă dreptul la un vot, dacă prin actul

constitutiv nu este prevăzut altfel. Principala valenţă juridică a art. 101 este că instituie principiul universalităţii accesului la adunările generale a fiecărei persoane care deţine acţiuni (părţi) la data de referintă stabilită în convocatorul adunării generale. Singura excepţie legală directă a acestui

20

principiu este suspendarea dreptului de vot pentru acţionarii care nu sunt la curent cu vărsămintele subscrise, prevăzută de art.101 al.3. Pe cale indirectă, obligaţiile de abţinere de la vot ce incumbă asociaţilor care se află în conflict de interese cu societatea constituie, la rândul lor, o îngrădire a exercitării drepturilor de vot.

Totuşi, în actele constitutive ale multor societăţi de drept francez şi german, sunt stipulate clauze care limitează valoarea juridică a principului pe cale convenţională. Este vorba, în primul rând, despre clauzele de stagiu, prin care se refuză accesul la adunarea generală şi, corelativ, exercitarea dreptului de vot, acţionarilor care nu au o anumită vechime în această calitate, respectiv acelora care au cumpărat titlurile într-o perioadă determinată, stabilită în statutul societăţii, anterioară şedinţei organului colectiv18.

In al doilea rând, se poate stipula aşa-numita clauză a numărului minim de acţiuni. Art. 165 al.1 din legea franceză a societăţilor comerciale prevede că statutul societăţii poate pretinde un număr minim de acţiuni, fără ca acesta să poată fi superior lui zece, pentru a conferi dreptul de participare la adunările generale ordinare. In tăcerea legii, sunt astfel de clauze admisibile în dreptul român?

Argumentele valabile pentru admisibilitatea clauzei de stagiu nu mai corespund. Interesul social nu poate fi protejat prin interzicerea participării la adunare a acţionarilor minoritari. Singura utilitate a clauzei rămâne buna desfăşurare a şedinţei, în condiţiile în care societatea are un număr enorm de acţionari19. In realitate, chiar si această remarcă se susţine cu dificultate. Experienţa arată că, cu cât sunt mai mulţi acţionari, cu atât mai puţini se prezintă la adunări. Acţionari unei societăţi puternic capitalizate nu se cunosc, nu au nici o idee despre interesul comun şi ignoră complet activitatea societăţii, de la care aşteaptă numai dividende sau cel puţin facilitarea vânzării profitabile a participării lor. Se susţine20, totuşi, că participarea tuturor acţionarilor este uneori dăunătoare societăţii sau cel puţin economiei şedinţei organului deliberativ, grevată de întrebări nerelevante sau de ridicări de probleme inoportune. Clauza exigenţei numărului minim de acţiuni ar fi, prin urmare, o excepţie de la principiul democratic al universalităţii adunărilor acţionarilor, destinată a servi democraţiei societare înseşi.

Opinăm că, cel puţin la societăţile cu un număr mare de acţionari, ea ar putea fi admisă21, atâta timp cât se asigură, prin dispoziţii statutare complementare, dreptul de acces la adunare prin reprezentare. Cu alte cuvinte, conţinutul clauzei trebuie să prevadă că mai mulţi acţionari se vor putea reuni pentru a atinge minimul prevăzut de statut, fiind reprezentaţi de către unul dintre ei. In dreptul american, sistemul este chiar generalizat, acţionarii având posibilitatea de a fi reprezentaţi de

18 Sub incidenţa unei astfel de clauze statutare, făcută publică prin efectul înmatriculării în Registrul Comerţului, se

asigură producerea mai lentă şi lipsită de tulburări a consecinţelor pe care preluarea controlului societăţii le produce din perspectiva schimbării politicilor societare (salariale, de management etc.). In acelaşi timp, clauza oferă posibilitatea de a păstra gestiunea societăţii la îndemâna acţionarilor fideli, care adoptă un comportament managerial, de interes asupra activităţii societăţii, fiind un mijloc de protecţie a societăţii în contra capitalismului pur investiţional, ai cărui promotori urmăresc numai cumpărarea titlurilor în scopul revânzării lor profitabile. Aplicabilitatea unei astfel de clauze nu suprimă principiul dreptului de participare la adunările generale, ci doar organizează, pe baza libertăţii şi previziunii contractuale, exercitarea dreptului de acces, pe care îl întârzie. Clauza prezintă un caracter esenţialmente temporar şi un interes cert pentru societate. Suspendarea, practic, a dreptului de acces şi de vot în adunările generale este sinonimă cu reglementarea convenţională a exercitării dreptului de vot şi nu cu suprimarea acestuia, sens în care clauza trebuie considerată admisibilă.

19 In monografia Les aspects du capitalisme moderne (LGDJ 1951), Ripert amintea de nemulţumirea unui administrator care, printr-o frază rămasă celebră, ilustra consecinţele întrunirii legale a organelor unei societăţi cu o multitudine de acţionari: „Daţi-mi câmpia Chalons, am de reunit patruzeci de mii de acţionari!”.

20 F. Peltier, La limitation du droit d`accès aux assemblées d`actionnaires, Bull.Joly 1993, p.1107 21 Societatea deschisă INTERCONTINENTAL S.A. Bucureşti are o astfel de clauză statutară (AGRAS de asemenea)

21

terţe persoane pe baza unei autorizaţii denumită proxy, al cărui conţinut trebuie asigurat de societatea emitentă22.

Art.101 al.2 precizează că, pe cale statutară, se poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor ce posedă mai mult de o acţiune. Problema atribuirii unui număr de voturi neproporţional cu numărul de acţiuni deţinute a atras atenţia legiuitorului în urma incidentelor referitoare la Banca Dacia Felix, în statutul căreia fusese prevăzut că fondatorii, indiferent de numărul acţiunilor deţinute, dispun de un număr de voturi egal cu cele la care are dreptul acţionarul cu cele mai multe titluri deţinute. Efectul clauzei a fost blocarea activităţii societăţii, în condiţiile în care acţionarul majoritar, care avea interesul guvernării propriu-zise a societăţii, nu putea trece nici un proiect de rezoluţie fără acordul majorităţii fondatorilor, care, la rândul lor, avea interese distincte. Drept pentru care, de lege lata, se admite, în principiu, doar limitarea numărului de voturi aferente acţionarilor ce posedă un număr mare de acţiuni, nu şi atribuirea unui număr mai mare de voturi decât numărul acţiunilor deţinute. Ca excepţie, art.38 al legii bancare nr.58/1998 interzice clauzele statutare din actul constitutiv al băncilor, care ar încălca în orice fel principiul potrivit căruia o acţiune dă dreptul la un singur vot.

- problema exercitării colective a dreptului de vot: regimul juridic al convenţiilor de vot, pe care Lsc le tratează, în mod inexplicabil din punct de vedere economic şi juridic, drept nule. Convenţiile încheiate de asociaţi privind exercitarea într-un anume fel a dreptului de vot nu desprind votul de titlu, nu aduc atingere principiului “un titlu – un vot”, nu suprimă dreptul de votul, ci reglementează pe cale convenţională exercitarea votului, în vederea creării de grupuri de acţionari cu interese comune faţă de societate.

- este dreptul la vot unul discreţionar, sau, din contră, este un drept-funcţie şi atunci exercitarea lui ar fi susceptibilă de abuz, dacă dreptul ne este exercitat în conformitate cu “intersul social”? (a se vedea infra, abuzul de majoritate/minoritate) 2. Drepturile patrimoniale

a) Drepturi de natură financiară - dreptul la dividende23 (condiţionat de (1) existenţa beneficiilor anuale reale24 şi (2)

de hotărârea politică de distribuire a benefciului sub formă de dividende – cea din urmă condiţie putând fi supusă controlului judiciar pentru abuz de drept, de putere majoritară);

- drepturi speciale ale titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar (fără drept de vot). Regimul juridic al acestor titluri române, în dreptul român, destul de controversat, probabil şi datorită faptului că legiuitorul a adoptat o singură formă de astfel de acţiuni, preluînd însă din conţinutul juridic a două astfel de acţiuni, reglementate în dreptul francez25 (acţiunile privilegiate, pe de o parte, şi acţiunile cu dividend prioritar, pe de altă parte). Deţinătorii acestor

22 K. Clarkson, R. Leroy Miller, G. Jentz, F. Cross, Business Law, West, St.Paul MN, 1995, p.832 23 Pentru natura juridică a dividendelor, a se vedea M. Cozian, A. Viandier, Fl. Deboissy – Droit des sociétés, Litec

2000, no.873 24 Spre deosebire de dreptul francez, de exemplu, legislaţia română – fie aceasta de natură societară sau contabil-

financiară – nu permite plata anticipată a dividendelor, prin avans stabilit şi achitat în baza unui bilanţ contabil parţial, în cursul unui exerciţiu financiar, certificat de expert contabil sau cenzor/auditor. Aceasta interdic ţie este o constrângere importantă pentru asociaţi. In viaţa societăţilor, se încearcă distribuirea indirectă şi atipică de “dividende anticipate” prin folosirea practicii de trezorerie a “avansurilor spre decontare” pe care le iau din casa societaţii administratorii, pentru efectuarea anumitor cheltuieli, avansuri care se “uită” a se deconta până la finalul exerciţiului financiar şi stabilirea rezultatelor financiare, urmând a se compensa cu dividendele distribuite.

25 Categoria “acţiunilor privilegiate”, creată la finele anilor ’80, este necunoscută dreptului român, legiuitorul nostru părând să se ataşeze mai degrabă noţiunii de “acţiune cu dividend prioritar” din dreptul francez, creată în 1978. A se vedea: J-J Daigre, F. Monod, F. Basdevant – Les actions privilegiées, Droit des sociétés-Actes pratiques, no.32, 1997.

22

titluri au un drept la varsământ prioritar din beneficiul distribuibil, fiind primii serviţi în cazul în care există beneficii distribuibile. Adunarea nu poate decide nedistribuirea beneficiilor existente, către acţionarii prioritari, o atare hotărâre nefiindu-le opozabilă acestora.

Discuţiile apar în ceea ce priveşte întinderea drepturilor prioriare. Au aceşti acţionari dreptul la dividende mai mari decât acţionarii ordinari? In caz afirmativ, cota-parte cu care dividendul ar fi mai mare, ar trebui stabilită, în tăcerea legii, în prospectul de emisiune a acestei categorii speciale de acţiuni. Insă este o atare “prioritate” legală, admisibilă, din perspectiva egalitaţii drepturilor acţionarilor? Considerăm că da! Având în vedere că acestor acţionari speciali le-a fost răpit prin lege dreptul de vot, trebuie să admitem că acesta ar trebui compensat cu posibilitatea de a încasa dividende în cotă mai mare decât acţionarii ordinari. In fine, dreptul francez obligă societăţile emitente ca acţiunile prioritare să fie purtătoare de dividende cel puţin egale cu 7,5% din valoarea capitalului pe care acţiunile îl reprezintă, la care se adaugă dreptul de report al dividendelor eventual neîncasate în această limită minimă, asupra celor două exerciţii financiare ulterioare. Este o atare abordare corectă din perspectiva dreptului român? Nu cumva dreptul de a încasa dividende minime, cu obligaţia de report pe următorii ani, în cazul imposibilităţii de vărsare a acestora de către societate, ar intra în sfera clauzelor leonine? Din nou, în tăcerea legii, dar şi a practicii comerciale, răspunsul poate veni din principiul compensaţiei, oferit prin spiritul legii: dacă acestor acţionari, intitulaţi “preferenţiali”, li s-a luat dreptul la vot, atunci în mod corect le poate fi garantat un dividend minim reportabil. Desigur, cu condiţia să se respecte principiul vărsării dividendelor numai din beneficii reale, cu alte cuvinte, dacă în urma reporturilor, din celelalte exerciţii financiare nu va rezulta un beneficiu net total care să satisfacă această categorie specială de acţinari, aceştia nu vor putea să-şi realizeze dreptul prioritar pe cale justiţiei: subscriind acţiuni speciale, aceştia sunt acţionari şi şi-au asumat riscul activităţii societare.

Legea impune şi câteva restricţii. Pe de o parte, acţiunile purtătoare de dividend prioritar nu pot depăşi 25% din capitalul social. Pe de altă parte, administratorii, cenzorii şi ‘reprezentanţii” societaţii nu pot fi titulari de acţiuni cu dividend prioritar.

- dreptul la rezerve (cele legale sunt intangibile până la dizolvarea societaţii – cele statutare/convenţionale pot fi distribuite ca dividende conform hotărârilor asociaţilor. Ambele categorii nu constituie altceva decât beneficii acumulate în vederea protecţiei trezoreriei societăţii faţă de creanţele neîncasate sau datorile viitoare)

- dreptul la împărţirea soldului rezultat în urma lichidării (după dizolvare, datoriile societăţii au fost onorate, aporturile asociaţilor restituite şi totuşi mai rămân bani în casa societăţii !)

b) Dreptul de dispoziţie asupra titlurilor/părţilor sociale (derivat din exercitatea dreptului

de prorpietate asupra titlurilor şi din principiul societar potrivit căruia nimeni nu poate rămâne prizonier al titlurilor sale).

- Distincţiile dintre cesiunea părţilor şi respectiv negociabilitatea acţiunilor26 sunt valabile numai în măsura în care societatea pe acţiuni emite titluri care sunt tranzacţionabile

26 Cesiunea părţilor sociale estre tratată – pe bună dreptate - ca modalitate formală de transmitere a obligaţiilor,

supusă agrementului co-asociaţilor, întocmirii şi semnării unui act adiţional care să consacre noua structură a societăţi, supus înregistrări la ORC şi publicării în Monitorul Oficial. Negociabilitatea acţiunilor este considerată maniera cea mai simplă de transmitere a dreptului de proprietate asupra titlului, care presupune o simplă declaraţie în registrul acţionarilor sau cel mult darea unui ordin de vânzare (cumparare) către agentul de valori mobiliare, care îl execută în principiu în timp real, părţile tranzaţiei necunoscându-se reciproc, iar preţul fiind stabilit de mecanismele pieţei reglementate. Libera transferabilitate a acţiunilor determină continua primenire a structurii societăţilor de capitaluri, care nu trebuie menţionată la ORC, regăsindu-se în rgeistrele electronice independente ale acţionarilor, care funcţionează potrivit instrucţiunilor şi regulamentelor CNVM.

23

pe o piaţă reglementată de valori mobiliare (societate deţinută public). In schimb, din momentul în care societatea pe acţiuni este una de tip închis, cu un număr redus de acţionari, regimul transmiterii acţiunilor devine practic identic cu al părţilor sociale. Regimul cesiunii părţilor sociale sau acţiunilor In principal, statutul reglementează modul de transmitere a dreptului de proprietate asupra

părţilor sau acţiunilor. In societăţile pe acţiuni deţinute public, sunt interzise clauze în baza cărora s-ar restrânge libera negociabilitate a titlurilor. In societăţile pe acţiuni de tip închis şi în celelalte forme sociale, se pot prevedea următoarele tipuri de clauze referitoare la cesiunea titlurilor:

- obligaţia de informare cu privire la intenţia de înstrăinare a părţilor sau acţiunilor; - instituirea dreptului general al asociaţilor de preferintă/preemţiune fată de terţi la

cumpărarea titlurilor oferite la vânzare; - (eventual) instituirea dreptului special al unor asociaţi de a cumpara cu preferinţă faţă de

ceilalţi asociaţi, titlurile oferite spre vânzare (în cazul în care, prin actul constitutiv, se prevede crearea unor grupuri de asociaţi sau acţionari pe criterii cum ar fi naţionalitatea sau comunitatea de interes);

- dacă nu se exercită dreptul de preferinţă, statutele prevăd de obicei clauze de agrement al terţilor care ar urma să intre în structura societăţii prin cumpărarea titlurilor, în care trebuie prevăzută majoritatea cu care se votează agrementul;

- în cazul refuzului de a acorda agrementul, asociatul cedent nu poate rămâne prizonier al titlurilor sale. De aceea, orice clauză de agrement ar trebui însoţită de o clauză de retragere din societate a asociatului cedent, în care să stabilească şi modul de calcul al preţului titlurilor, pe care societatea trebuie să îl plătească cedentului, caz în care este utilă referirea la o expertiză contabilă independentă.

- Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra părţilor/acţiunilor In ce priveşte constituirea de garantii reale mobiliare asupra actiunilor (art.106 LSC), aceasta

se face prin inscris sub semnatura privata, in care se vor arata cuantumul datoriei, valoarea si categoria actiunilor cu care se garanteaza, iar in cazul actiunilor la purtator si nominative emise in forma materiala, si prin mentionarea garantiei pe titlu, semnata de creditor si debitorul actionar sau de mandatarii acestora. Garantia se inregistreaza in registrul actionarilor tinut de administratori sau, dupa caz, de societatea independenta care tine registrul actionarilor. Creditorului in favoarea caruia s-a constituit garantia reala mobiliara asupra actiunilor i se elibereaza o dovada a inregistrarii acesteia. Garantia devine opozabila tertilor si dobandeste rangul in ordinea de preferinta a creditorilor de la data inregistrarii in Arhiva Electronica de Garantii Reale Mobiliare.

In schimb, posibilitatea constituirii unei garanţii reale asupra părţilor sociale este discutabilă. Interpretarea restrictivă rezultă din textul art.66 LSC, potrivit căruia creditorii asociatului (cu răspundere limitată) pot sa-si exercite drepturile lor numai asupra partii din beneficiile cuvenite asociatului dupa bilantul contabil, iar dupa dizolvarea societatii asupra partii ce i s-ar cuveni prin lichidare. Textul legal precizează că terţii pot totusi popri, in timpul duratei societatii, partile ce s-ar cuveni asociatilor prin lichidare sau pot sechestra si vinde actiunile debitorului lor. Astfel, majoritatea doctrinei şi jurisprudenţei prezintă părţile sociale ca fiind insesizabile, prin urmare, ca neputând face obiectul unei garanţii reale. Aprecierea se fundamentează şi pe caracterul personal al asocierii, identitatea asociaţilor contând mai mult decât capitalul. Prin urmare, dacă legea impune un prag de ¾ din capital pentru agrearea unei cesiuni faţă de terţi – tocmai în virtutea recunoaşterii

24

caracterului personal al raporturilor de asociere – nu aste admisibil ca un creditor personal al asociatului (care şi-ar gaja părţile sociale) să-şi poată realiza creanţa prin vânzarea silită a părţilor sociale.

Cu toate acestea, Legea nr.99/1999, care a introdus prin Titlul VI noţiunea de garanţie reală mobiliară, înlocuind gajul comercial şi amanetul civil, nu face disctincţie între acţiuni şi părţi sociale, precizând expres că acestea din urmă pot face obiectul constituirii unei astfel de garanţii27. Ca atare, de lege lata, dreptul român permite constituirea în garanţie a părţilor sociale. Cu toate acestea, se poate aprecia că, dacă constituirea este posibilă, atunci executarea garanţiei prin vânzarea silită sau aproprierea părţilor de către creditor ar fi inaplicabilă, imposibilă, întrucât ar încălca textul imperativ al art.197 al.(2) LSC, care prevede că parţile nu se pot tansmite către terţi, decât după agrearea de către co-asociaţi. Prin urmare, executarea garanţiei fiind asimilata, atât faptic, cât şi juridic, cu transmiterea proprietăţii asupra părţilor sociale, rezultă că realizarea dreptului de creanţă prin executarea garanţiei nu se poate face decât cu acordul asociaţilor reprezentând ¾ din capitalul social, ceea ce răpeşte din funcţinalitatea şi finalitatea legii speciale, împiedicând-o să fie eficientă.

1. Facultăţi inerente calităţii de asociat - facultatea de retragere din societate (art. 221 la SRL şi art.133 pentru SA) - facultatea de a ataca deciziile Consiliului de administraţie şi hotărârile AGA - facultatea de a solicita dizolvarea anticipată a societăţii pentru motive temeinice (cum ar fi neînţelegerile grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii)

APRECIERI/OBSERVATII Majoritatea statutelor se rezumă la a reproduce sau doar a se referi la aceste drepturi,

ignorând complet interesul pe care îl prezintă abordarea mai detaliată a acestor probleme, din cel puţin trei puncte de vedere:

- multe dintre aceste drepturi sunt condiţionate de întrunirea unor praguri procentuale de către acţionari, context în care prezintă interes modificarea pe cale statutară a procentelor prevăzute de lege pentru exercitarea drepturilor, cu atât mai mult cu cât unele texte legale sunt asortate de formula “dacă actul constitutiv nu prevede altfel”. Având în vedere caracterul imperativ al majorităţii drepturilor asociaţilor, jurisprudenţa a decis că statutul poate modifica pragurile numai în sensul extinderii posibilităţii de exercitare a drepturilor, prin reducerea pragurilor prevăzute de lege;

- majoritatea drepturilor sunt reglementate lapidar, instituindu-se doar existenţa lor. In aceste condiţii, este binevenită prevederea în statut a modalităţilor concrete de realizare sau exercitare a acestor drepturi (mai ales în ce priveşte informarea). Spre exemplu, poate fi stabilit modul de redactare a cererii privind informarea, dacă aceasta trebuie motivată sau nu, cui trebuie adresată şi cine răspunde în concret de asigurarea realizării dreptului la informare. Actul constitutiv ar trebui să indice cu exactitate care sunt actele, registrele şi documentele la care asociaţii au acces în virtutea dreptului la informare şi control. Mai mult, se pot prevedea adevărate clauze penale prin care să se fixeze daunele pe care societatea sau administratorii sunt datori să la plătească în cazul împiedicării sau întârzierii exercitării dreptului respectiv;

27 Pentru detalii şi aprecieri în sensul dificultăţii de compatibilizare a dreptului societar cu dreptul special al noilor

garanţii, a se vedea C. Gheorghe - Garantiile reale purtand asupra partilor sociale si actiunilor societatilor comerciale , RDC nr.5/2004

25

- drepturile reglementate sunt minimale şi nu acoperă în totalitate respectarea intereselor legitime ale asociaţilor. Spre exemplu, un statut corect ar trebui să creeze un drept la informare al oricărui asociat, indiferent de cota-parte pe care o deţine în capitalul social, pe baza căruia acesta are posibilitatea de a solicita, iniţial pe cheltuiala sa, un auditor independent pentru redactarea unui raport de expertizare a anumitor operaţiuni sau documente. Dacă acest demers relevă greşeli de gestiune sau fraude, societatea ar trebui obligată la rambursarea costurilor expertizei. O altă prevedere statutară care ar prezenta interes, este permisiunea oricărui asociat sau acţionar, dacă nu chiar de a solicita convocarea AGA, cel puţin de a propune introducerea pe ordinea de zi a unei probleme.

In general, orice clauze care îmbunătăţesc condiţiile de exercitare a drepturilor politice ale acţionarilor sunt deplin admisibile, din perspectiva faptului că aceste drepturi nu se limitează la protecţia exclusivă a asociaţilor, ci profită societăţii înseşi şi concură la respectarea interesului social de asigurare a unei administraţii corecte şi loiale a activitaţii societăţii.

3. Modul de lucru al Adunării Generale a Asociaţilor/Acţionarilor

Desigur, părţile nu pot modifica, prin convenţii particulare, atribuţiile organice ale adunării generale şi nici să modifice cadrul prerogativelor stabilit diferenţiat între adunarea ordinară şi extraordinară, care sunt fixate prin norme de ordine publică. Principalele aspecte care pot face obiectul unor dispoziţii statutare, dar care trebuie să ţină seama de constrângerile stabilite prin dispoziţiile legale imperative, se raportează la maniera de redactare şi publicare a convocatorului, metodele de exercitare a dreptului de vot şi amenajarea regulilor de cvorum şi majoritate necesare adoptării hotărârilor.

Spre exemplu, asociaţii pot prevedea ca toate hotărârile să fie adoptate prin vot secret. Situaţia inversă, a votului deschis universal, nu este posibilă, având în vedere că art.129 pretinde ca deciziile care au ca obiect numirea, revocarea şi angajarea răspunderii mandatarilor sociali să fie luate prin vot secret. De asemenea, asociaţii pot deroga de la disp.art.124, care prevede că acţionarii nu pot fi reprezentaţi în AGA decât prin alţi acţionari, după cum sunt liberi să impună, în acest caz, formalitatea prezentării de către mandatar a unei procuri speciale autentice.

In ce priveşte amenajarea statutară a regulilor de cvorum şi majoritate, art.112 şi art.115 sunt redactate în mod diferit. Cel dintâi condiţionează validitatea hotărârilor de întrunirea cvorumului şi majorităţii stabilite în lege, dar precizează că aceste dispoziţii se aplică „dacă în actul constitutiv nu se prevede o majoritate mai mare”. Cel de-al doilea prevede că, pentru validitatea deliberărilor adunării extraordinare, „când actul constitutiv nu dispune altfel”, este necesară întrunirea condiţiilor, atât de majoritate, cât şi de cvorum, prezentate mai jos.

Condiţiile de adoptare a hotărârilor adunării generale sunt destinate să permită funcţionarea organului statutar şi, implicit, a societăţii înseşi. Reglementarea supletivă în această materie exprimă intenţia de a conferi supleţe în funcţionarea structurilor societare. Organizarea prin actul constitutiv a majorităţilor şi cvorumului presupune concilierea a două exigenţe opuse. Pe de o parte, pragurile trebuie să fie suficient de ridicate pentru a asigura reprezentativitatea adunării, ca pârghie a mecanismului democratic prin care deciziile se impun şi absenţilor. Pe de altă parte, majoritatea nu trebuie să fie prea ridicată, de natură a paraliza adoptarea hotărârilor necesare bunei funcţionări a societăţii. Or, majoritatea în cazul adunărilor generale este una simplă, raportată la capitalul social prezent sau reprezentat în şedinţa organului statutar, ceea ce înseamnă că stabilirea – prin actul constitutiv – a unei „majorităţi” sub nivelul celei legale ar încălca principiul democratic al reprezentativităţii adunării. De aceea, este absolut firesc ca legiuitorul să controleze respectarea

26

ambelor exigenţe şi, având în vedere atribuţia adunării ordinare de a desemna, revoca şi controla administratorii, să acorde acţionarilor numai posibilitatea creşterii gradului de reprezentativitate, prin stabilirea unei majorităţi calificate, raportate întotdeauna la capitalul prezent sau reprezentat în adunare, care să asigure un minim de reprezentativitate a administraţiei, în vederea potenţării mandatului social.

In consecinţă, acţionarii pot modifica regulile de cvorum şi majoritate în următoarele condiţii:

a) cvorumul adunării generale ordinare nu poate face obiectul unei clauze statutare, neexistând nici un interes în acest sens, întrucât oricum, la a doua convocare, hot ărârile se pot adopta indiferent de numărul celor prezenţi sau reprezentaţi;

b) majoritatea adunării generale ordinare poate fi stabilită prin clauzele actului constitutiv numai în sensul sporirii acesteia faţă de dispoziţiile legale;

c) cvorumul şi majoritatea aferente adunărilor generale extraordinare pot face obiectul unor prevederi statutare derogatorii de la dispozitiile art.115 din legea nr. 31/1990.

Libertatea contractuală a acţionarilor nu are limite legale propriu-zise , însă interesul social se opune eficacităţii unor clauze prin care adoptarea deciziilor este, fie blocată, făcând imposibilă funcţionarea normală a societăţii (prin stabilirea unei reprezentativităţi prea ridicate, în condiţiile realităţii absenteismului deţinătorilor de titluri), fie prea facilă, reducând la neant reprezentativitatea organului extraordinar. Justiţia îşi va spune cuvântul, apreciind fiecare caz în parte.

In ce priveşte S.R.L., Legea nr.187/2003 a modificat art.187 al LSC, în sensul recunoaşterii

explicite a posibilităţii asociaţilor de a stabili pe cale statutară (în orice sens – majorare sau reducere !) majoritatea şi cvorumul necesare adoptării hotărârilor adunărilor generale a S.R.L., chiar dacă obiectul acestora ar fi modificarea actului constitutiv (unanimitatea nu mai este prevăzută în mod imperativ). Prin analogie, ar trebui poate recunoscută şi posibilitatea (cel puţin a) întăririi majorităţii de guvernare a societăţilor de persoane, prevăzută art.77 LSC.

4. Modul de lucru al Administratorilor sau Consiliului de Administraţie

In toate formele sociale, părţile pot opta pentru un organ administrativ unipersonal (“administrator unic”) sau, dimpotrivă, colegial. In ultimul caz, prin referire la societaţile de persoane şi SRL, art.75 al LSC prevede principiul potrivit căruia fiecare dintre administratori are dreptul de a reprezenta societatea, în lipsă de stipulaţie contrară în actul constitutiv. Totuşi, acordarea de puteri depline fiecărui administrator este o sursă certă de erori de gestiune, de abuzuri şi poate conduce la blocarea activitaţii societăţii, atunci când administratorii au poziţii distincte faţă de anumite acte sau operaţiuni. De aceea, asociaţii au libertatea de a prevedea în statut că administratorii vor lucra împreună, ceea ce presupune adoptarea deciziilor de gestiune prin unanimitate, cu singura excepţie legală a actelor a căror nerealizare de urgenţă ar provoca o pagubă mare societăţii. In caz de imposibilitate a întrunirii unanimităţii, vor decide asociaţii care deţin majoritatea capitalului social28.

Mult mai complexă este însă organizarea puterii administrative în societăţile de capitaluri. Micile societăţi pe acţiuni obişnuiesc să lucreze, fie cu administrator unic, fie cu un consiliu de

28 In opinia noastră, clauza cea mai potrivită ar trebui să combine cele două metode de lucru. Spre exemplu, se poate

stabili principiul că fiecare administrator lucrează separat, însă pentru toate actele sau operaţiunile ce depăşeşc o anumită valoare, este necesar acordul unanim al administratorilor. Mai departe, ar fi util s ă se precizeze că pentru operaţiunea sau grupul unitar de operaţiuni a căror valoare depăşeşte o anumita sumă sau un anumit procent din activul social, este necesar acordul asociaţilor care deţin majoritatea capitalului social.

27

administraţie din care fac parte, în realitate, aceleaşi persoane care sunt şi acţionari. Totuşi, majoritatea societăţilor pe acţiuni sunt dotate cu un Consiliu de administraţie condus de un preşedinte, ales fie direct de adunarea generală a acţionarilor, fie de administratorii înşişi. Consiliul lucrează după reguli politice: valabilitatea întrunirii sale este condiţionată de un cvorum (jumătate din numărul administratorilor) iar deciziile se adopta cu majoritatea membrilor prezenţi. Desigur, aceste reguli pot fi modificate pe cale statutară după criteriile precizate pentru AGA. Atribuţiile Consiliului sunt esenţialmente politice şi constau îndeosebi în stabilirea strategiei de dezvoltare a societaţii, elaborarea cadrului de politică economică şi comercială, elaborarea planului de afaceri, proiectarea şi utilizarea bugetului de venituri şi cheltuieli şi propunerea proiectelor de hotărâri ale AGA, stabilirea organigramei şi angajarea personalului cu funcţii de conducere (officers) etc.

Executarea propriu-zisă a operaţiunilor curente de gestiune şi de reprezentare a societăţii este conferită, pe cale de delegare de putere din partrea CA (art.140 şi 147 LSC): a) fie unui director executiv (CEO), salariat care nu poate fi membru în Consiliul de adminsitraţie – preponderent anglo-saxon; b) fie unui Comitet de Direcţie compus din câţiva membri ai Consiliului şi condus de un Director general, care poate întruni şi calitatea de Preşedinte al CA (P-DG) – preponderent francez.

In fiecare situaţie, Statulul trebuie să prevadă modalitaţile de control şi supraveghere a directorilor din partea Consiliului.

Statutul stabileste criteriile pe baza cărora se determină remuneraţia cuvenita administratorilor şi directorilor (membri ai Comitetului), precum şi eventualul “pachet de compensaţii” suplimentar, care a fost introdus recent din practica internaţională şi este destinat motivării financiare a persoanelor cu astfel de funcţii. Pachetul poate cuprinde, spre exemplu: transferarea unui număr de acţiuni în proprietatea managerilor, încheierea unei asigurări mixte de viaţă şi/sau a unei asigurări de răspundere managerială în numele administratorului şi pe contul societăţii, acordarea dreptului de a opta pentru cumpărarea preferenţială de acţiuni în viitor (stock-option), promisiunea efectuării unor plăţi compensatorii în cazul revocării din funcţie etc. 5. Supravegherea şi controlul gestiunii

In cazul societaţilor de persoane, această activitate va fi realizată de către asociaţii neadministratori. In SRL cu peste 15 asociaţi şi SA este obligatorie existenţa a cel puţin trei cenzori a căror desemnare trebuie să aibă în vedere incompatibilităţile cu această funcţie, prevăzute de art.156 LSC. In practica de 12 ani a LSC, cenzoratul s-a dovedit a fi o instituţie absolut ineficientă, datorită raporturilor de mandat caracteristice acestei funcţii. Cenzorii sunt desemnaţi şi revocaţi de aceleaşi persoane care sunt prezente sau reprezentate şi în Consiliul de Administratie, ceea ce a determinat aservirea lor de către acţionarii majoritari şi implicit transformarea lor în oameni de paie, subordonaţi în fapt CA pe care trebuie să îl supravegheze. Dezinteresul şi tăcerea cenzorilor sunt cumparate prin acordarea de remuneraţii consistente. Pe de altă parte, legea nu pretinde decât ca unul dintre cenzori sa fie expert contabil sau contabil autorizat. Ceilalţi cenzori sunt, în practică, persoane din anturajul acţionarilor majoritari, fără cunoştinţe contabile sau juridice, deci nepregătite pentru a desfăsura activitatea de supraveghere care este de natura funcţiei lor.

Instituţia cenzoratului este înlocuita treptat cu cea a auditorilor financiari, autorizaţi să practice activităţi de control şi verificare contabilă pe criterii exclusiv profesionale, oamenii de afaceri fiind interesaţi să apeleze la servicile acestora, destinate să garanteze pe răspunderea profesională, urmărirea corectă a operaţiunilor de gestiune şi exprimarea unor opinii profesionale, bazate pe standarde internaţionale, cu prvire la situaţia financiară şi patriminiala a societăţii, precum şi cu privire la înregistrările contabile.

28

6. Clauze referitoare la litigii Asociaţii sau acţionarii ar putea prevedea o clauză compromisorie, în baza căreia litigiile dintre societate şi asociaţi, dintre societate şi administratori sau dintre asociaţi urmează să fie soluţionate de către o instanţă arbitrală. Validitatea unei astfel de clauze este însă discutabilă. In timp ce art.631 din Codul comercial francez prevede expres că litigiile societare (“pour raison d’une société de commerce”) pot fi supuse soluţionării prin arbitraj, art.63 al LSC stabileşte că cererile şi căile de atac prevăzute de lege, de competenţa instanţelor judecătoreşti, se soluţionează de tribunalul locului unde societatea îşi are sediul principal, în afară de cazul în care legea (se referă numai la competenţa teritorială!) dispune altfel. Textul ar putea fi interpretat în sensul că admite ca cererile şi căile de atac în dreptul societar să nu poată fi de competenţa puterii judiciare, respectiv să fie tranşate de o instanţă arbitrală în temeiul, fie al unei clauze compromisorii inserate în actul constitutiv, fie al unui compromis încheiat între părţi după survenirea litigiului. Insă o astfel de interpretare trebuie privită prin referire la art.340 din C.pr.civ., care permite soluţionarea pe cale arbitrală a tuturor litigiilor patrimoniale în care sunt implicate persoane cu capacitate deplină de exerciţiu, cu excepţia acelora care privesc drepturi asupra cărora legea interzice tranzacţia. De aceea, valabilitatea clauzei de arbitraj depinde de natura patrimonială sau nepatrimonială a litigiilor ce apar în concret în cursul funcţionării societăţii. Spre exemplu, art.6 lit.a) din Legea 146/1997 privind taxele de timbru, include expres cererile privind modificarea actului constittiv, excluderea unui asociat, dizolvarea şi lichidarea societăţilor, printre cererile neevaluabile în bani. De asemenea, art.3 lit.a1 din acelaşi act normativ include printre cererile neevaluabile în bani, acţiunile care tind la anularea sau declararea nulitaţii unui act juridic. Rezultă că aceste cereri sunt considerate ca nepatrimoniale.

PARTEA A DOUA

CAPITOLUL I

PRINCIPALELE MODELE ALE STRUCTURII DE ADMINISTRARE IN UNIUNEA EUROPEANA

I. RAPORTUL DINTRE MANAGEMENT SI CONTROL – SEPARARE FORMALA SI FUNCTIONALA – ABORDARE COMPARATIVA

29

O structură de administrare eficientă are consecinţe directe asupra modului în care societatea respectivă se manifestă în raporturile cu terţii şi asupra competitivităţii sale, indeosebi pe piaţa de capital, în condiţiile în care pe plan mondial se observă o tendinţă de concentrare economică şi globalizare.

Pentru a înţelege corect noţiunea de “corporate governance” trebuie, mai întâi, analizată întrepătrunderea dintre management şi mecanismele de control asupra acestuia, pârghiile prin intermediul cărora aceste structuri se influenţează reciproc.

Pe plan european există, în principiu, două modele tradiţionale de structuri administrative societare : modelul monist (specific Marii Britanii) şi modelul dualist (caracteristic Germaniei). Recent, însă, prin ultimele reforme legislative care au avut loc în Franţa şi Italia, a rezultat cu claritate o nouă orientare înspre structuri hibride, care împrumută şi dezvoltă elemente din ambele modele de tradiţie.

Convergenţele şi divergenţele existente între sistemele tradiţionale, avantajele şi dezavantajele fiecăruia, precum şi posibilitatea adoptării unui sistem optim în contextul procesului de integrare europeană vor fi analizate succint în cele ce urmează.

A.SISTEMUL MONIST Un prim model tradiţional de administrare, cel MONIST (one tier board model) este specific sistemului de drept britanic. Caracteristica lui definitorie constă în exercitarea de către un singur organ social, atât a atributiilor de gestiune si adiministrare (de conducere) a societăţii, cât a celor de control. Această structură organizatorică unică este Consiliul de direcţie (the board of directors), membrii acestuia fiind învestiţi cu prerogative universale de gestiune. Ales de catre”shareholders” (actionari), Consiliul de directie este alcatuit din doua tipuri de reprezentanti. Primul tip cuprinde persoane alese din interiorul companiei, care pot fi presedinte al directorilor executivi (CEO-Chief executive officer), presedinte al directorilor de finante (CFO- Chief finance officer), manager sau orice alta persoana care lucreaza pentru companie permanent. Al doilea tip de reprezentanti cuprinde persoane alese din exteriorul companiei si care sunt considerate independente fata de companie. Rolul Consiliului este de a monitoriza managerii corporatiei, actionand asemenea unui avocat pentru actionari. In esenta, Consiliul de directie incearca sa se asigure ca interesele actionarilor sunt bine servite. În marile societăţi comerciale, unele atribuţii manageriale pot fi delegate unor directori organizaţi în comitete sau chiar unor directori priviţi individual, aceste structuri, subordonate Consiliului de Direc ţie, având prerogative esenţialmente revocabile. Intr-o atare situaţie, anumite domenii de activitate rămân în competenţa decizională exclusivă a Consiliului de Direcţie, însă ele trebuie enumerate expres.

Principiile britanice de corporate governance sunt prevazute în Codul Combinat (Combined Code)29, document modern care, fără a consta într-un set de norme imperative, prevede în sarcina societăţilor comerciale doar o obligaţie de a declara public (duty of disclosure), cu ocazia raportului anual, măsura în care au înţeles să se conformeze prevederilor Codului combinat în ultimul exerciţiu financiar. Astfel, în temeiul principiului “aplică, în caz contrar explică” (“comply or explain”), teoretic, este posibil ca o anumită societate comercială să nu aplice, în concret, prevederile Codului Combinat, cu condiţia de a-şi argumenta un asemenea refuz. De asemenea, posibilitatea de a nu aplica aceste prevederi, în ansamblul lor, oferă oricărei societăţi o oarecare

29 The Combined Code of Corporate Governance, Codul Combinat al Guvernanţei Corporative din Marea Britanie,

revizuit ultima dată în 2003, a apărut ca o anexă la Listing Rules, constând în primul rând dintr-un set de principii aplicabile tuturor societăţilor comerciale cotate public, înregistrate în Marea Britanie, iar nu doar celor listate la bursă.

30

flexibilitate din moment ce reglementarea legală poate fi adaptată la fiecare situaţie concretă astfel încât să se aplice doar acele prevederi care sunt relevante pentru interesul social. Pe de altă parte, obligaţia de a explica refuzul aplicării celorlalte prevederi conferă Codului o mai mare forţă juridică decât cea a unei simple recomandări căreia societăţile comerciale sunt libere să i se conformeze sau nu.

În ciuda caracterului supletiv al reglementării, s-a observat că, în practică, Codul are o largă aplicare, mai ales în cazul marilor societăţi comerciale. Unul dintre motive este acela că acţionarii instituţionali30, care reprezintă majoritatea acţionariatului englez, consideră că respectarea prevederilor Codului este principalul punct de plecare al unei structuri corporatiste administrative eficiente. Rezultă că, pentru societăţile comerciale interesate să atragă sau să-şi păstreze asemenea acţionari, conformitatea cu reglementările Codului Combinat se dovedeşte a fi cea mai inteligentă politică. Membrii Consiliului pot fi impartiti in trei categorii: 1) Presedintele (Chairman)- tehnic fiind conducatorul companiei, Presedintele este responsabil pentru activitatea si eficienta Consiliului. Dintre obligatiile sale amintim: obligatia de a mentine o relatie stransa cu CEO, de a stabili strategia de afaceri a companiei de a reprezenta Consiliul in fata actionarilor si de a mentine integritatea companiei În cadrul Consiliului de Direcţie trebuie făcută distincţia între directorii executivi (executive directors) şi directorii neexecutivi (nonexecutive directors). 2) Directorii executivi, denumiti si „inside directors” sunt angajati pe postul de manageri si sunt responsabili de aprobarea bugetelor ridicate ca valoare, de implementarea si monitorizarea strategiei de afaceri si de aprobarea initiativelor si proiectelor supuse analizelor. Directorii executivi sunt fie actionari fie manageri de prim nivel . 3)Directorii neexecutivi, denumiti si „outside directors” nu încheie un contract de muncă cu societatea, ci acţionează în temeiul mandatului, monitorizând activitatea directorilor executivi. În literatura de specialitate din Marea Britanie, se subliniază, însă, faptul că rolul directorilor neexecutivi nu se limitează la a supraveghea activitatea managementului; dimpotrivă trebuie să li se recunoască posibilitatea de a-şi aduce aportul la stabilirea strategiei societatii pe piata31 (chiar dacă activitatea administrativă curentă nu este de competenţa lor). În ce priveşte controlul, acesta include monitorizarea performanţelor şi a eficienţei directorilor executivi. Or, aceasta presupune ca directorii neexecutivi să aibă acces la o consiliere externă profesionistă în materie de control şi la informaţiile din interiorul societăţii. Din prevederile Codului referitoare la remuneraţia directorilor executivi, pot fi deduse anumite limite ale capacitatii de control a directorilor neexecutivi. În acest domeniu în care există un puternic conflict de interese între directori şi acţionari, directorii neexecutivi au un rol puţin important, în afara cazului în care, în mod ironic, contribuie la perpetuarea practicii unor salarii foarte mari; şi aceasta deoarece directorul neexecutiv tipic este director executiv în cadrul unei alte societăţi. Se pare că Guvernul britanic se va orienta spre o creştere a rolului acţionarilor în stabilirea remuneraţiei managementului. Avantajele unui asemenea demers pot fi însă puse la îndoială de pe acum, din moment ce acţionariatul este dominat de acţionarii instituţionali; or, directorii acestor instituţii profită şi ei de practica acestor generoase remuneraţii ce se întâlneşte în cadrul societăţilor comerciale la al căror capital social participă.

30 Este vorba de acele instituţii care au participare la capitalul societăţilor comerciale. 31 În sprijinul acestei opinii, se argumentează în sensul că, dincolo de orice diferenţe, atât directorii executivi cât şi

cei neexecutivi au, în primul rând, funcţia de director, funcţie din care decurg – în principiu - aceleaşi drepturi şi obligaţii.

31

Pentru actionarii institutionali, prezenţa în Consiliu a directorilor neexecutivi este binevenită, reprezentând un mecanism de control a activităţii managementului şi, în acelaşi timp, un mijloc de comunicare cu Consiliul în caz de scădere a performanţelor societăţii. Totuşi, acţionarii instituţionali, nu s-au implicat îndeaproape în alegerea directorilor neexecutivi. Aceştia trebuie aleşi de Consiliu, acţionarii având doar rolul de a ratifica alegerea Consiliului32.Conform Codului Cadbury din 1992 si in prezent Codului Combinat exista o presiune considerabila asupra companiilor cu scopul maririi numarului si rolului directorilor neexecutivi si in special a directorilor independenti in cadrul administratiilor, altfel spus, Codul Combinat pune accentul pe independenta directorilor neexecutivi faţă de societate şi de management, nu pe dependenţa lor faţă de acţionarii instituţionali sau de alţi acţionari.In Statele Unite, presiuni similare au dus la o situatie in care majoritatea membrilor administratiilor marilor companii sunt directori neexecutivi. In special, rolul directorilor in sfera auditului, remunerarii executivului si numirii consiliului de directori este in crestere. Se intentioneaza introducerea in consiliul de administratie a unui grup de directori a caror motivatie financiara difera de a directorilor executivi si care, prin urmare, vor fi mai bine pozitionati pentru a prelua o parte din functia traditionala a administratiei si de a monitoriza administratia in beneficiul actionarilor. Astfel, in timp ce dreptul de revocare a administratorilor de catre actionari presupune o structura in care actionarii monitorizeaza administratia, iar administratia conduce compania, independenta directorilor neexecutivi din administratie presupune ca aceasta va avea atat un rol de monitorizare fata de managementul companiei,cat si un rol in stabilirea strategiei companiei . În privinţa obligaţiilor directorilor faţă de societate, acestea pot fi divizate în două mari categorii: obligatii fiduciare (derivate din raporturile de mandat) si obligatii statutare (derivate din lege si din actul constitutiv). a) obligatiile fiduciare. Din interpretarea dispozitiilor comune din Codul Civil si a celor speciale referitoare la mandatul comercial pot fi retinute in mod intemeiat urmtoarele obligatii fiduciare: ● obligatia de a executa mandatul cu buna credinta in conformitate cu interesul social („duty to act in good faith and for proper purposes”),continutul principal al acestei obligatii constituind obligatia de loialitate. ● obligatia de informare si transparenta („duty of disclosure”) ● obligatia de prudenta si de diligenta („duty of care and skill”), care semnifica indatorirea directorilor de a se ingriji de afacerile societatii cu pricepere si competenta ca si cum afacerea ar fi a sa, proprie, ca si cum ar gestiona propriul sau patrimoniu. b) obligatiile legale si statutare. Cea de-a doua categorie de obligatii ce incumba directorilor de natura a angaja raspunderea acestora in caz de neindeplinire, sunt cele stabilite in dispozitiile legii societatilor comerciale, respectiv cele stabilite prin actul constitutiv. Este vorba despre obligatii specifice functiei directorilor („staturory duties”). obligaţia de diligenţă şi competenţă profesională (duty of care and skill) . Din cele de mai sus rezultă că acest Consiliu de directie, în ciuda unităţii sale structurale, îndeplineşte o functie dubla: conduce si controleaza societatea. Din acest motiv, principiile de corporate governance solicită ca cel puţin o treime din membrii săi să fie directori neexecutivi33, iar, dintre aceştia, majoritatea să fie independenţi. Mai mult, în ce priveşte conducerea Consiliului s-a opinat că Preşedintele directorilor executivi (chief executive officer CEO) şi preşedintele Consiliului de Direcţie nu ar trebui să fie, în principiu, una şi aceeaşi persoană. S-a subliniat că o asemenea

32 Sunt rare cazurile în care acţionarii se opun alegerii făcute de Consiliu, refuzând ratificarea. 33 Un doctrină se recomandă ca cel puţin jumătate din Consiliu să fie alcătuit din directori neexecutivi independenţi.

32

separare ar avea ca rezultat o divizare funcţională între management (directorii executivi subordonaţi CEO ) şi control (directorii neexecutivi aflaţi sub autoritatea preşedintelui Consiliului). Dar la o analiză mai atentă, se poate observa că nu este necesar ca preşedintele Consiliului să fie un director neexecutiv34; cu atât mai mult nu se cere să fie independent, astfel încât, la fel ca în dreptul german, el ar putea fi un fost CEO. Indiferent dacă cele două funcţii sunt îndeplinite de una şi aceeaşi persoană sau, din contră, sunt separate organic, ar fi necesară însă prezenţa într-o funcţie superioară a unui director neexecutiv independent, cu care acţionarii să poată lua legatura;

Pentru a fluidiza desfăşurarea activităţilor administrative curente, ar trebui create comitete, formate exclusiv sau în majoritate din directori neexecutivi, care să se ocupe cu anumite probleme specifice. De exemplu: comitete de audit, de remunerare, de numire. B. SISTEMUL DUALIST Al doilea model tradiţional de administrare, cel DUALIST (two-tier board model), este prezent în sistemul de drept german. Dacă legislaţia britanică este destul de flexibilă în privinţa structurii administrative sociale, fixând doar principii în materie , legislaţia germană este mai fermă. Divizarea managementului si a controlului în cadrul a două structuri organizaţionale distincte este de esenţa sistemului dualist, fiind obligatorie pentru toate corporaţiile de tip deschis din dreptul german, indiferent de mărime sau cotare la bursă. 1) Consiliul Director (de Administratie- Vorstand) are rolul de a conduce societatea. 2) Consiliul de Supraveghere (Aufsichtstrat) nu are un rol usor de determinat si de precizat. El este format din asociaţi/acţionari şi, în funcţie de forţa de muncă angajată (minim 500 de salariaţi), din reprezentanţi ai angajaţilor. Membrii săi sunt aleşi de Adunarea Generală a Asociaţilor/Acţionarilor (Hauptversammlung). Dintre atributiile sale legale amintim: a) numirea si supravegherea membrilor Consiliului Director b) realizarea controlului intern- se verifica respectarea legii si a Statutului de catre management si se monitorizeaza aducerea la indeplinire a strategiei de afaceri. Pentru a-si aduce laindeplinire aceste sarcini, Consiliul de Supraveghere are dreptul de a fi informat de catre Consiliul Director la cerere, in legatura cu situatia financiara a societatii, cu contractele in curs de desfasurare, cu masurile manageriale ce urmeaza a fi luate in domenii ca resurse umane, investitii sau obtinerea de credite. c) negocierea cu stakeholders, cu partenerii de afaceri, motiv pentru care acest organism prezinta o importanta vitala. d) echilibrarea intereselor existente in societate. e) fiind un organ cu atribuţii de control, Consiliul de Supraveghere nu se poate implica direct în administrarea şi gestionarea societătii. Totuşi, în anumite cazuri, el poate influenţa indirect poziţia societătii pe piaţă, deoarece încheierea anumitor tipuri de tranzacţii este supusă aprobării sale. Din acest punct de vedere, Consiliul de Supraveghere se aseamănă într-o anumită măsură cu Consiliul de Direcţie din sistemul monist, care are un drept exclusiv de decizie în anumite domenii care exced competenţei comitetelor sau directorilor de departamente.

34 În concluzie, nu se poate vorbi de crearea distinctă a unui organ de control de fapt (format din directorii

neexecutivi coordonaţi de către preşedintele Consiliului). De asemenea trebuie ţinut cont de faptul că însăşi funcţia de preşedinte al Consiliului de Direcţie prin unicitatea ei asigură unitatea organului social (din moment ce Comitetul de Direcţie este format şi din directori executivi şi din directori neexecutivi ni se pare improprie afirmaţia că doar directorii neexecutivi se află sub autoritatea preşedintelui Consiliului de Direcţie).

33

f) exercitarea actiunilor in justitie in numele societatii impotriva membrilor Consiliului Director, atunci când aceştia încalcă obligaţiile care le incumbă : obligaţia de loialitate, obligaţiile ce derivă din mandat (obligaţia de a abţine de la a concura societatea pe piaţă, interzicerea încheierii de tranzacţii având o dublă calitate – cea de reprezentant al societăţii, pe de o parte, şi cea de parte contractantă în nume propriu, pe de altă parte; obligaţia de a nu folosi în interes propriu oportunităţile societăţii)35. Dacă în cazul sistemului monist, eficienţa controlului intern depindea de gradul de independenţă al directorilor neexecutivi raportat la management, în modelul dualist, pentru aceleaşi raţiuni, participarea ca membru în Consiliul de Supraveghere este incompatibilă cu participarea simultană ca membru in Consiliul Direct. De asemenea, o persoană nu poate fi concomitent membru în mai mult de 10 consilii de supraveghere. Totuşi, în practică, societăţile comerciale încearcă frecvent să utilizeze cunoştinţele economice şi manageriale ale foştilor manageri, oferindu-le locuri în Consiliul de Supraveghere. Această situaţie particulară este des întâlnită în cazul preşedintelui Consiliului Director, care după terminarea mandatului ajunge să fie numit preşedintele Consiliului de Supraveghere. Locuri în Consiliul de Supraveghere sunt rezervate reprezentanţilor partenerilor de afaceri (mai ales în cazul participărilor încrucişate) şi celor ai băncilor creditoare. Toate aceste aspecte ridică semne de întrebare în privinţa obiectivităţii, a imparţialităţii şi a conflictelor de interese inerente în cadrul Consiliului de Supraveghere. C. SISTEME HIBRIDE Aşa cum am arătat în partea introductivă, Franţa şi Italia tind să se înderpărteze de la aceste modele tradiţionale preferându-le pe cele HIBRIDE. 1)In Franta, încă din 1966, exista posibilitatea de alegere între sistemul monist, care plasează la conducerea societăţii Consiliul de Administraţie (conseil d’ administration) şi sistemul dualist, care necesită, în plus, existenţa unui Consiliu de Supraveghere (conseil de surveillance). Recent, în 2001, s-a propus un model bazat pe principiile generale ale sistemului monist britanic, dar s-a renunţat la concentrarea obligatorie a prerogativelor de conducere în persoana preşedintelui director general (president directeur general - PDG), care îndeplinea în trecut atât atribuţiile preşedintelui Consiliului de Direcţie cât şi pe cele ale CEO. S-a urmărit astfel o separare functionala a managementului de control. Trebuie remarcat totuşi că, indiferent dacă cele două funcţii sunt sau nu concentrate în persoana PDG, influenţa sa rămâne marcantă din moment ce el continuă să stabilească frecvenţa şedinţelor Consiliului, ordinea de zi şi probabil va prezida cele mai importante comitete. Spre deosebire de colegii lor englezi, directorii francezi nu sunt investiti cu puteri universale şi actele lor nu obligă societatea (lipsa reprezentativităţii). 2)In Italia, modelul tradiţional dualist (consiglio di amministrazione şi collegio sindicale care funcţiona, la început, ca un mecanism de audit intern, dar căruia i-au fost extinse între timp atribuţiile de control, apropiindu-l astfel de modelul Consiliului de Supraveghere german) primeşte valenţe specifice: atribuţiile de control ale colegiului nu implică verificarea punerii în practică a strategiei de afaceri, ceea ce denotă o funcţie de consiliere lacunară. Spre deosebire de Consiliul de Supraveghere german, salariaţii nu pot face parte din collegio sindicale. Codul de Conduită (Codici di Autodisciplina) recomandă o proporţie adecvată a directorilor neexecutivi faţă de numărul total al membrilor Colegiului. Din ianuarie 2004, se permite societăţilor comerciale sa opteze pentru unul

35 Totuşi, Consiliul de Supraveghere nu va fi foarte interesat să protejeze interesul social pe calea acţiunilor în

justiţie, de teama tragerii la răspundere a proprilor săi membrii pentru îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiei de control a managementului.

34

dintre cele trei tipuri de modele: fie pentru sistemul dualist de tradiţie italiană, fie pentru un sistem dualist clasic după modelul german, fie pentru un sistem monist asemănător celui britanic. În acest ultim caz, cel puţin o treime din membrii Consiliului de Administraţie vor fi directori independenţi, iar comitetul de control (comitato per il controllo sulla gestione) va fi alcătuit în exclusivitate din directori independenţi.

3)In Romania, conform Legii nr. 31/1990 pivind societăţile comerciale, administrarea societăţii poate fi încredinţată unuia sau mai multor administratori. În cazul în care sunt numiţi mai mulţi administratori, ei se vor constitui într-un Consiliu de Administraţie. Atât numirea cât şi înlocuirea administratorilor sunt atribuţii exclusive ale Adunării Generale. Textul legal enumeră persoanele care nu pot avea calitatea de administrator, specificând în mod expres că simpla calitate de acţionar al societăţii nu o exclude pe cea de administrator. De asemenea administrator poate fi şi o persoană juridică care, în vederea exercitării atribuţiilor ce derivă din această funcţie, trebuie să desemneze ca reprezentant permanent o persoană fizică. Mandatul administratorilor nu poate depăşi patru ani, dar, dacă actul constitutiv nu prevede contrariul, ei pot fi realeşi. Asemănător Consiliului de Direcţie din sistemul britanic, Consiliul de Administraţie român are posibilitatea de a delega o parte din atribuţiile sale unui comitet de direcţie ai cărui membri sunt aleşi dintre administratori. Persoanele desemnate a face parte din acest comitet pot fi oricând revocate din funcţie de către Consiliul de Administraţie. La fel ca în cazul PDG-ului, preşedintele Consiliului de Administraţie poate întruni şi calitatea de director sau pe cea de director general, iar în această calitate va conduce comitetul de direcţie. Ca regulă, nimeni nu poate fi membru în mai mult de trei Consilii de Administraţie concomitent. Mai mult, ca o garanţie suplimentară menită să evite crearea conflictelor de interese, legea precizează că membrii comitetului de direcţie şi directorii nu vor putea fi, în absenţa autorizării Consiliului de Administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect. De asemenea li se interzice exercitarea aceluiaşi comerţ sau a altuia concurent, pe cont propriu sau în contul altei persoane. Încălcarea acestor norme atrage revocarea din funcţie şi răspunderea pentru daunele cauzate societăţii. II. CONVERGENTA SI DIVERGENTA INTRE SISTEMUL MONIST SI CEL DUALIST

A. SUNT OARE CELE DOUA SISTEME ATAT DE DIFERITE? 1) Convergenta

Din cele de mai sus se poate deduce existenţa unei convergenţe în sensul conştientizării distincţiei între management şi control. În literatura de specialitate se discută dacă nu cumva, în urma reformelor succesive, Consiliul de Direcţie din sistemul britanic se orientează înspre un Consiliu de Supraveghere de facto după modelul german. Astfel s-ar putea considera că acest comitet de control sau de monitorizare (alcătuit din directorii neexecutivi) din cadrul Consiliului britanic este echivalent din punct de vedere funcţional cu Consiliul de Supraveghere german?

S-a susţinut că o dovadă în sensul convergenţei funcţionale poate fi găsită în apariţia unor structuri dualiste de facto în Marea Britanie. S-a observat că acest Consiliu unic, pe care legea îl prevede, s-a orientat mai mult spre îndeplinirea funcţiei de control, delegând atribuţiile de gestiune unui comitet de fapt format numai din directori executivi. Această practică este des întâlnită în SUA unde consiliile sunt formate majoritar din directori neexecutivi, independenţi. 2) Divergenta

35

Teza convergenţei a fost combătută, afirmându-se că nu există echivalenţă între comitetul de monitorizare britanic şi Consiliul de Supraveghere german, deoarece funcţiile lor nu se limitează la control, iar în ce priveşte funcţiile adiţionale celei de control orice asemănare încetează.

În Marea Britanie, pe lângă funcţia de control, comitetul mai are şi rolul de a participa la stabilirea strategiei corporatiste. Chiar şi în cazul societăţiilor comerciale care au recurs la crearea unui comitet managerial de fapt, stabilirea strategiei de afaceri rămâne de competenţa Consiliului în întregul său.

În schimb, în Germania, funcţia de ,,conducere’’ a societăţii este expres rezervată Consiliului de Administraţie, în timp ce de control se ocupă exclusiv Consiliul de Supraveghere. Este adevărat că, în unele domenii, Consiliul de Supraveghere îşi poate atribui un drept de veto cu privire la anumite tranzacţii, dar aceasta nu reprezintă o regulă. Mai mult, acest drept nu poate constitui un procedeu indirect prin care Consiliul de Supraveghere să se învestească cu atribuţii manageriale. 3) Care dintre cele doua sisteme este mai avantajos?

În favoarea sistemului monist, s-a argumentat că, tocmai datorită complementaritatii celor doua functii (gestiune şi control), ele ar trebui indeplinite de un singur organ social. Avantajul principal este acela că se asigură un flux informaţional mult mai eficient. Astfel, membrii Consiliului de Supraveghere german s-ar putea să nu înţeleagă foarte bine strategia economică şi să aibă un acces limitat la informaţiile interne, în funcţie de interesul managerilor. Rezultă că fluxul informaţional între Consiliul Director şi Consiliul de Supraveghere şi chiar cel din cadrul Consiliului de Supraveghere (de la preşedinte la ceilalţi membri) este deficitar.

Dezavantajul acestui sistem ar fi acela că cei care se ocupa de stategie ar putea fi atât de implicaţi în acest proces încât sa sacrifice eficacitatea controlului. Cât de critic şi obiectiv este cel care se controlează pe sine? Soluţia nu ar fi, însă, separarea funcţională, ci crearea unor mecanisme prin care să se mărească răspunderea directorilor neexecutivi faţă de acţionari.

Dezbaterea asupra locului unde trebuie plasat organul care se ocupă de control (în interiorul Consiliului sau în afară, ca structură separată) devine din ce în ce mai aprinsă, din moment ce se observă tendinţa de a se extinde sensul noţiunii de control. Controlul ar trebui să treacă dincolo de verificarea felului în care managementul pune în practică strategia economică aleasă şi a eficienţei rezultatului; el ar trebui să vizeze (într-un raport anual) şi mecanismele pe care le are la dispoziţie societatea pentru a preveni sau a face faţă riscurilor36.

Această concepţie extinsă asupra controlului înclină şi mai mult balanţa în favoarea sistemului monist. Şi atunci, apare întrebarea: de ce nu renunţă Germania la sistemul dualist sau de ce nu face din dreptul de veto al Consiliului de Supraveghere o regulă? Răspunsul este simplu: funcţia de control este atribuită în exclusivitate Consiliului de Supraveghere, însă din perspectiva tradiţiei dreptului german, acesta are şi o alta functie foarte importantă – crearea de relatii in mediul de afaceri. Numirea membrilor Consiliului de Supraveghere reprezintă o modalitate de a crea şi menţine relaţii cu instituţiile financiare sau cu alte instituţii a căror cooperare este importantă pentru succesul societăţii. În trecut această funcţie de a contribui la dezvoltarea unor asemenea relaţii cu stakeholders a fost considerată a fi primordială. Pe de altă parte, atunci cand s-a introdus, în 1870, sistemul dualist, s-a dorit ca prin acest model să se realizeze o mai bună protecţie a interesului public în ce priveşte funcţionarea societăţii comerciale. Aceste ultime două perspective asupra rolului Consiliului de Supraveghere au fost receptive la introducerea reprezentanţilor salariaţilor în Consiliu.

Bineînţeles că funcţia de control ar fi mai bine îndeplinită dacă fluxul informaţional ar fi optim, or acest rezultat s-ar putea obţine prin participarea Consiliului de Supraveghere la stabilirea

36 Introducerea OFR, menţionată mai sus este un pas înainte în acest sens.

36

strategiei de afaceri. Dar având în vedere celelalte atribuţii ale Consiliului (relaţionarea cu stakeholders, crearea posibilităţii reprezentării salariaţilor), o asemenea participare nu ar fi bine vazută de acţionari. Una este ca acţionarii, care prin contractul de societate nu primesc nici o garanţie că-şi vor recupera investiţiile, să se consulte cu stakeholders, ale căror interese sunt mai bine protejate, şi cu totul altceva este să li se acorde ultimilor un rol în stabilirea strategiei pe piaţă.

Este adevărat că relaţionarea cu stakeholders s-ar putea face şi pe alte căi decât prin intermediul Consiliului de Supraveghere. Totuşi acest organ oferă un avantaj important: având ca funcţie, exclusiv atribuită, controlul managementului, interesele acelor stakeholder care sunt reprezentaţi în Consiliul de Supraveghere, vor fi mai bine integrate în activitatea societăţii.

Se poate concluziona că, în Germania, functia de control a Consiliului de Supraveghere a fost astfel creată încât să poată fi exercitata concomitent cu functia de relationare cu stakeholders, în timp ce în Marea Britanie functia de monitorizare a directorilor neexecutivi a fost construită pentru a se complini cu cea de participare la stabilirea strategiei.

S-a afirmat că în Germania s-a renunţat la un control eficient în favoarea menţinerii unor relaţii apropiate cu stakeholders. Această afirmaţie este valabilă doar în aparenţă, deoarece structura actionariatului german este diferita de a cea a actionariatului englez. În Marea Britanie, acţionarii instituţionali au nevoie de prezenţa directorilor neexecutivi pentru a controla (prin intermediul lor) în permanenţă activitatea societăţii; în lipsa lor, i-ar lua prea mult timp fiecărui acţionar să efectueze controlul de o manieră individuală; de asemenea, ar fi prea dificil ca acţionarii dispersaţi să-şi coordoneze activitatea de control. În schimb, în Germania, acţiunile sunt concentrate în pachete de 25% sau mai mult. În consecinţă, rolul de control al Consiliului de Supraveghere devine mai puţin important, din moment ce un acţionar majoritar va avea întotdeauna acces la activitatea administraţiei, putând-o controla.

Se poate observa că, în urmă cu 20 de ani, exista într-adevăr o diferenta formala între sistemul german şi cel britanic: Consiliul de Supraveghere german avea rolul, ca şi în prezent, de a controla activitatea Consiliului Director, rol stabilit prin lege; în timp ce dreptul britanic al societăţilor comerciale nu stabilea nici o obligaţie pentru Consiliul de Direcţie, orice funcţie a acestuia rămânând să fie determinată de acţionari. La nivel funcţional exista însă o convergenţă: atât Consiliul de Direcţie cât şi Consiliul de Supraveghere erau structuri de control destul de ineficiente în practică.

În prezent, în urma reformelor din Marea Britanie, convergenta formala şi-a făcut apariţia, din moment ce atât Consiliul de Direcţie cât şi Consiliul de Supraveghere au obligaţia de control al managementului. În schimb,la nivel functional, paradoxal, situatia s-a schimbat: Consiliul de Supraveghere rămâne destul de ineficient în practică, în timp ce Consiliul de Direcţie britanic a preluat, în baza unui text legal, funcţia de control şi o pune eficient în practică.

Totuşi, structura acţionariatului german permite, după cum am precizat mai sus, acţionarilor majoritari să exercite un control eficient asupra administraţiei, indiferent de rolul Consiliului de Supraveghere37. Faptul că accentul nu se pune primordial pe funcţia de control permite Consiliului de Supraveghere să joace un rol mult mai important în relaţionarea societăţii cu stakeholders. Doar în măsura în care structura acţionariatului s-ar schimba (acţionarii nemaiputând exercita un control propriu asupra managementului) s-ar putea pune problema alegerii între un control eficient şi o colaborare fructuoasă cu partenerii de afaceri.

În privinţa celorlalte mecanisme de control, se poate observa, în toate sistemele analizate, o tendinta crescanda inspre comitetele de audit. Ele servesc astfel ca un numitor comun pentru realizarea unei bune corporate governance de către investitori. Acesta este un exemplu al faptului că

37 Acţionarii minoritari beneficiază şi ei de pe urma acestui control.

37

cererile pieţelor de capital nu se opresc la diferenţele formale ale structurii de administrare. Pentru că un flux de informaţii netulburat se află la baza controlului eficient, întâlnirile obligatorii dintre auditorii interni şi externi desfăşurate în absenţa directorilor executivi, ar putea fi un promiţător pas înainte.

B. PROBLEMA INDEPENDENTEI PERSOANELOR CU ATRIBUTII DE CONTROL 1) Notiunea de „independenta” In Marea Britanie, un rol important în încercarea de a atinge obiectivele fixate de Codul

Combinat (necesare pentru eficienţa stucturii administrative a societăţii) îl are independenta directorilor cu atributii de control. În setul de principii pe care le conţine Codul Combinat, independenţa este definită ca „inexistenţa unor relaţii sau împrejurări care ar putea afecta sau ar crea aparenţa că afectează raţionamentul directorului”. În plus, în urma ultimelor reforme în domeniu, acestă definiţie generală a fost completată cu un set de şapte indicatori ai lipsei de independenta:

a) contract de muncă încheiat cu o societate comercială sau cu un grup de societăţi în ultimii cinci ani; b) un parteneriat de afaceri întreţinut în ultimii trei ani; c) obţinerea unui venit adiţional pe lângă remuneraţia primită în calitate de director; d) legaturi familiale strânse; e) mandate de director încrucişate (cross directorships); f) reprezentarea unui acţionar majoritar; g) îndeplinirea funcţiei de director pe o perioadă mai mareco de nouă ani;

Consiliul va trebui să explice, în raportul anual, motivele pentru care consideră că un director neexecutiv este independent, deşi unul dintre aceşti indicatori arată contrariul.

In Germania, spre deosebire de Codul Combinat, Codul german referitor la corporate governance nu ofera o definitie generala a independentei.

In Franta, la fel ca si in Marea Britanie a fost definit conceptul de independenta, definitie careia i s-au mai adaugat cateva exemple concrete ale lipsei de independenta pe langa cei sapte indicatori enumerati de Codul Combinat.

2) Transpunerea notiunii de independenta in diferite sisteme In Marea Britanie După cum am arătat în prima secţiune cel puţin jumătate din Consiliu, cu

excepţia preşedintelui, se recomandă a fi alcătuit din directori neexecutivi independenţi. Independenţa este importantă şi pentru alcătuirea comitetelor de numire, de remunerare şi de audit: în timp ce pentru comitetul de numire se recomandă o majoritate de directori neexecutivi independenţi, celelalte două comitete ar trebui formate exclusiv din directori neexecutivi independenţi. De asemenea, preşedintele Consiliului de Direcţie – al cărui rol ar trebui să fie separat de cel al CEO – ar trebui să treacă testul relativ la indepenţă în momentul numirii.

In Germania problema foştilor manageri care fac parte din Consiliul de Supraveghere este parţial rezolvată prin recomandarea de a limita numărul lor la două locuri şi de a nu oferi conducerea comitetului de audit unui fost membru al Consiliului de Administraţie. Mandatele paralele în Consiliile de Supraveghere sau în Consiliile de Administraţie ale societăţilor concurente sau funcţiile de consiliere pentru asemenea societăţi concurente sunt incompatibile cu participarea ca membru în comitetul de audit. Problema relaţiilor de afaceri – în special sistemul german al participărilor încrucişate (cross shareholdings) – a întâmpinat critici majore din partea investitorilor străini.

In Franta, transpunerea notiunii de independenta s-a realizat prin oferirea unui exemplu concret al lipsei de independenta si anume - cazul în care candidatul este un reprezentant al băncii cu care societatea are relaţii comerciale – caz pe care ar trebui să-l aibă în vedere şi Germania.

38

În concluzie, se poate afirma că independenta reprezinta una din pietrele de temelie ale controlului eficient. Totuşi, cunoştinţele manageriale şi relaţiile de afaceri ale Consiliului de Direcţie din Marea Britanie pot fi foarte utlie atât pentru gestionarea societăţii, cât şi pentru controlul acesteia. Cu condiţia să fie respectat un set de reguli obligatorii, pare mai promiţător ca definiţia detaliată a echilibrării adecvate a Consiliului să fie lăsată la discreţia fiecărei societăţi. Stabilirea standardelor necesare de transparenţă (duty of disclosure) va fi una dintre provocări, în special în privinţa participărilor încrucişate. Codurile anglo-saxone de conduită oferă definiţii rafinate care revelează diferenţele dintre simpla independenţă a directorilor neexecutivi şi standardele mai înalte de independenţă, incluzând absenţa altor afilieri. Europa continentală a rămas în urmă în această privinţă, dar încearcă să recupereze timpul pierdut. Un standard comun de independenţă s-ar dovedi totuşi dificil de găsit pentru participarea angajaţilor. Reprezentanţii uniunilor de muncitori ar putea fi calificaţi ca nefiind ţinuţi de nici o relaţie directă de afaceri, însă ei sunt „vocea” intereselor membrilor uniunii, mai precis – legat de ceea ce interesează secţiunea de faţă – a angajaţilor societăţii.

C. CODETERMINAREA – MODEL (IN)FLEXIBIL DE PARTICIPARE A ANGAJATILOR LA CONDUCEREA SOCIETATII COMERCIALE ? O particularitate a sistemului dualist german este puternica codeterminare a angajaţilor

(labour co-determination). În societăţile comerciale în care forţa de muncă este de 2000 de angajaţi sau depăşeşte acest prag, jumătate din membrii Consiliului de Supraveghere trebuie să fie reprezentanţi ai muncitorilor. Se ajunge astfel în practică ca, în societăţile mari, numărul lor să ajungă la 20 de membrii (iar în industria cărbunelui şi a oţelului, numărul lor este de 21). Participarea muncitorilor se află la baza democraţiei industriale şi nu surprinde faptul că această codeterminare, specifică sistemului german îşi are rădăcinile în perioadele dificile de după cele două războaie mondiale. Ea este accentuată şi de obligaţia managementului de a lua în considerare coaliţia de interese dintre acţionari şi stakeholders, inclusiv pe cele ale angajaţilor şi chiar interesul public.

Din punctul de vedere al societăţii, codeterminarea are, în primul rând, meritul de a se dovedi un sistem de alarma timpuriu pentru conflicte sociale şi de a preveni grevele. În al doilea rând, ea face posibila indeplinirea functiilor de relationare si de echilibrare a intereselor , specifice Consiliului de Supraveghere.

Totuşi, ea prezintă şi implicatii negative asupra structurii de administrare a societăţii. Divizarea care are loc în cadrul Consiliului de Supraveghere este în detrimentul cooperării eficiente cu Consiliul de Administraţie. Apoi tranzacţii interne sensibile şi susceptibile de control sunt negociate fără participarea Consiliului de Supraveghere. Problema de bază a mărimii Consiliului de Supraveghere şi incapacitatea sistemului german de a impune standarde adecvate de calificare sunt alte consecinţe ale codeterminării. În ce priveşte prima problemă, rămâne de văzut dacă obligaţia de confidenţialitate (acum explicită) poate diminua pericolul scurgerii de informatii, bine cunoscute în trecut. În legătură cu a doua, în SUA, membrii comitetelor de audit trebuie să-şi dovedească calificarea si experienta in contabilitate si finante. În schimb, în Germania este imposibil de stabilit un standard general peste un anumit nivel de pregătire în domeniul financiar, deoarece forţa de muncă şi uniunile nu vor fi întotdeauna pregătite să numească candidaţi adecvaţi. Codeterminarea limiteaza flexibilitatea structurala la nivelul Consiliului şi împiedică introducerea unei structuri opţionale moniste; aceasta deoarece acţionarii n-ar accepta ca angajaţii să aibă un cuvânt de spus cu privire la toate deciziile managementului. Iată încă o problemă care trebuie rezolvată în statutul Societăţii Europene (Societas Europaea), care asigură o opţiune între cele două modele tradiţionale de administrare – monist şi dualist.

39

Puţinii, care recunosc existenţa acestor probleme, nu admit o legătură cauzală între mai sus menţionatele deficienţe ale Consiliului de Supraveghere german şi dificultăţile pe care societăţile germane le întâmpină în condiţiile concurenţei pe pieţele internaţionale de capital. Investitorii străini vor fi evident reticienţi în a alege o societate codeterminată germană, în măsura în care pieţele globale oferă investiţii alternative care nu sunt supuse codeterminării.

Un sistem de codeterminare comparabil cu cel din Germania este aproape necunoscut in dreptul britanic al societătilor comerciale; în consecinţă, problemele sistemului german relativ la mărimea Consiliului de Supraveghere şi la calificarea profesională a membrilor săi nu sunt nici ele întâlnite. Angajarea în muncă cu program complet, după al doilea război mondial, a făcut ca interesul salariaţilor să se afle în centrul atenţiei doar pentru o scurtă perioadă de timp. După eşecul propunerilor Comitetului Bullock asupra reprezentării salariaţilor la nivelul Consiliului de Direcţie la mijlocul anilor `70, dreptul britanic al societăţilor a continuat aproape neinteresat de problemele angajaţilor. Azi, cea mai importantă prevedere relativ la angajaţi se află în secţiunea 309 a Company Act din 198038. Această prevedere a fost calificată ca fiind „nu bine recunocută şi înţeleasă”, interpretarea actuală fiind aceea că dispoziţia tinde să ducă mai ales la creşterea libertăţii acţionarilor şi nu atât la restrângerea ei în favoarea angajaţilor. Pe de altă parte, s-a observat că practica preluarii ostile tinde să fie distructivă pentru relaţiile de muncă. Consecinţa ce a rezultat de aici nu a fost instalarea codeterminării, ci un compromis constând în crearea consiliilor muncitorilor la nivel de uzina.

Întrebarea care se pune este aceea dacă participarea foarte accentuată a muncitorilor ar trebui, totuşi, asigurată prin paritatea la nivelul Consiliului (aşa cum sugerează codeterminarea germană) sau ar trebui preferate formele mai flexibile?

Codeterminarea germana actuala prezintă, aşa cum am văzut, o serie de carenţe. Astfel, în primul rând, ea reprezintă o piedica pentru investitorii straini. În al doilea rând, recentele scandaluri din Germania demonstrează faptul că ea nu constituie o garanţie împotriva remunerării excesive a managementului sau o măsură de protecţie împotriva grevelor. În al treilea rând, deoarece activitatea de control devine într-o mare măsură orientată înspre problemele resurselor umane (ceea ce dezvăluie conflictul între scopurile codeterminării şi funcţia de control), codeterminarea conduce la încetinirea procesului de luare a deciziilor la nivelul Consiliului de Supraveghere.

La nivel european, codeterminarea s-a dovedit a fi unul dintre cele mai importante motive pentru incetinirea procesului de armonizare. A 5-a directivă asupra structurii de administrare a fost aproape „îngropată”, iar statutul Societăţii Europene a putut fi adoptat numai prin lăsarea la discreţia statelor membre a problemei dacă şi cum vor implementa codeterminarea. Convergenta europeana viitoare va pretinde în mod sigur o abordare flexibila. Propunerile actuale se referă fie la o soluţie de bază, urmând a fi stabilit un termen limită pentru păstrarea propriului model de codeterminare (acolo unde ea există), fie la o clauză deschisă după model olandez, care permite societăţilor de statură internaţională să scape de constrângerea schemei fixe pe care o presupune codeterminarea.

III CONCLUZIE

Adoptarea unuia sau altuia dintre cele două modele tradiţionale de administrare ori crearea unui model hibrid, cu specific propriu, rămâne la latitudinea fiecărui stat. Nu s-ar putea susţine că unul este mai bun sau mai rău decât celălalt, fiecare prezentând avantaje şi lacune.

Trebuie reţinut însă că sistemele se dezvoltă conform rădăcinilor lor istorice şi culturale şi mai ales conform structurii acţionariatului şi mediului pieţei de capital. Tocmai de aceea există un risc pronunţat în cazul adoptării unor aranjamente instituţionale străine.

38 Aici apare dispoziţia că managemenul trebuie să ia în considerare interesele angajaţilor.

40

Din cele de mai sus se poate observa că recent introdusa Societate Europeană (Societas Europaea) reprezintă un pas important înspre un drept comercial european mai liberal şi mai flexibil.

CAPITOLUL II

RĂSPUNDEREA ŞI OBLIGAŢIILE ADMINISTRATORILOR SOCIETĂŢILOR IN

BONIS

I. SPRE UN SISTEM MAI EFICIENT AL OBLIGAŢIILOR ADMINISTRATORILOR SOCIALI

In ceea ce priveşte răspunderea şi obligaţiile administratorilor, sistemul actual în dreptul român constă în reglementarea expresă a obligaţiilor legale şi statutare care se impun administratorilor. Simpla prevedere expresă a acestor obligaţii nu implică în mod necesar şi o eficienţa maximă, fapt usor de dedus din numarul restrans de cazuri aduse în atenţia instanţelor în vederea angajării răspunderii administratorilor.

Aceasta observaţie se fundamentează pe faptul că, deşi administratorii desfaşoară o activitate riscantă atât pentru societate cât si pentru terţi, aceştia din urmă sunt protejaţi de ecranul societar, actele organului administrativ angajând răspunderea juridică a societăţii însăşi, administratorii vazându-şi asfel protejat patrimoniul personal.

In plus, alte sisteme de drept implică alte sisteme de obligaţii ale administratorilor, mai generale şi mai cuprinzătoare, incluzând, pe langă cele legale si statutare si obligaţii de loialitate, de diligenţă şi de prudenţă sau de transparenţă, obligaţii ce decurg din raporturile fiduciare stabilite intre administrator si societate, recunoaşterea acestora având drept consecinţa angajarea răspunderii administratorilor în cazul neîndeplinirii lor, impunându-se şi in sistemul de drept român. Simpla prevedere a obligaţiilor în sarcina administratorilor este din pacate insuficientă pentru a crea un sistem eficient al răspunderii administratorilor. Această ineficienţa decurge deopotrivă din existenţa unor atribuţii specifice şi uneori exclusive a unor administratori. Astfel, în doctrina şi practica străină se face distincţie între diferite categorii de administratori, cu atribuţii specifice. Administratorii se impart în administratori cu atribuţii executive, strâns legaţi de fiinţa şi activitatea societăţii în cadrul căreia îşi exercita atribuţiile (nonindependent / inside directors) şi administratori independenţi, cu atribuţii în supravegherea şi monitorizarea activităţii administratorilor executivi (independent /outside directors). Aceştia din urmă nu desfaşoară raporturi permanente cu societatea şi sunt recrutati din rândul managerilor altor companii, al contabilor sau avocaţilor, consultanţilor manageriali sau chiar al foştilor politicieni. Datorită specificului activităţii pe care aceştia o desfaşoară, răspunderea lor diferă semnificativ.

Tocmai datorită faptului că fiecărui administrator îi revin atribuţii specifice, pentru o eficienţa sporită este recomandat a se prevedea expres aceste obligaţii specifice funcţiei care îi revin şi atribuţiile care trebuie indeplinite.

O alta sursa de ineficienţă este solidaritatea care există între administratorii unei societăţi. Această solidaritate decurge din principiul colegialităţii şi presupune că administratorii răspund solidar pentru pagubele provocate în exericţiul funcţiei lor. Ineficienţa acestei reglementari constă în faptul că administratorul care nu a comis fapta culpabilă să ascundă şi să acopere faptele culpabile

41

comise de un alt administrator în ideea că înlăturând răspunderea acestuia din urmă înlătura însăşi răspunderea sa.

Incercând o analiză mai atentă a răspunderii administratorilor, ineficienţa s-ar părea că rezultă deopotrivă din dificultatea stabilirii naturii raporturilor juridice existente între administrator şi societate.

A. Natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societate S-a discutat mult în literatura de specialitate cu privire la natura juridică a raporturilor dintre

administrator si societate, pentru ca în mod clasic aceştia să fie consideraţi drept administratori sociali . Aceasta calificare a raporturilor nu poate insă să răspundă la mai multe întrebări:

1. cine are calitatea de mandant? Asociatii nu pot fi mandanţi, întrucat administratorii au atribuţii si puteri specifice, distincte

de drepturile asociaţilor. Prin urmare aceştia din urma nu pot exercita prin intermediul mandatarului, drepturi şi puteri care nu le deţin.

Ar fi mai raţional ca societatea sa fie considerată mandant, însă aceasta este lipsită de voinţa proprie, care este exprimată fie prin asociaţi, fie chiar administratori. S-ar putea spune că societatea nu poate încheia contractul de mandat decât prin intermediul mandatarului însuşi.

2. care este obiectul mandatului? Potrivit art. 70 din Legea nr.31/1990, mandatul cuprinde toate operaţiunile cerute

pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate. In aceste condiţii, cum se poate verifica îndeplinirea obligaţiei, având în vedere ca în dreptul civil obligaţia rezultată din mandat este una de rezultat ?

Ceea ce se impune aşadar, este o detaşare de instituţia civilă contractuală a mandatului. Aceasta cu atât mai mult cu cât, din dispoziţiile art. 72 din Legea 31/1990 potrivit cărora obligaţiile si răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare le mandat si de cele special prevăzute de aceasta lege, rezultă clar că, legiuitorul nu consideră administratorul ca fiind mandatarul societăţii. Detaşarea în cauză implică acceptarea unei realităţi faptice: societatea are o structură preponderent instituţională, fiind alcatuită din organe ale caror competenţe, puteri sau funcţii sunt stabilite in primul rând prin lege si in al doilea rând prin actul constitutiv. Administratorul este un organ al societăţii, fară de care corpul societar nu ar putea exista, care îi asigură gestiunea şi reprezentarea. Societatea dispune ex lege de acest organ, a cărui activitate şi responsabilitate păstrează o natură legală39. Societatea nu poate exista, nu-şi poate exercita capacitatea civilă fără administrator; ea trăieşte prin administrator şi se face văzută terţilor prin chiar desfăşurarea activităţii administraţiei sale, astfel încât intre cele două nu există o legatură contractuală, ci o legatură organică. Se promovează în acest sens, ceea ce se numeşte în literatura de specialitate, teoria organului.

Teoria organului prezintă este considerată că prezintă avantajul de a evidenţia conţinutul legal al mandatului, susţinând în mod corect îndepartarea administrarii societăţilor de raportul de mandat pur contractual, apropiind-o de dreptul public40. Această abordare este de natură

39 S-a exprimat şi opinia potrivit căreia administratorul nu poate fi un organ, întrucât nu contribuie la formarea voinţei sociale .A se vedea in acest sens St.D.Cărpenaru, C.Predoiu, Societăţile comerciale: reglementare, doctrină şi jurisprudenţă, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001,p.185. Aceasta idee nu poate fi însă susţinută întrucât, administraţia are puteri speciale de execuţie şi contribuie în concret la adoptarea voinţei sociale prin faptul că majoritatea covârşitoare a hotărârilor asociaţilor nu sunt decât aprobari ale proiectelor propuse de administratorii sociali.

40 Termenul de mandat utilizat în legislaţia societăţilor comerciale trebuie înţeles în sensul pe care dreptul public îl confera acestui cuvânt: Guvernul are un mandat de 4 ani, însă nu se poate susţine că este nici mandatarul Statului, nici

42

a conduce la o creştere a eficienţei responsabilizării administratorilor. Aceştia nu mai sunt simpli mandatari contractuali intr-un raport de drept privat, ci deţin o funcţie similară funcţionarilor publici, al caror statut este alcătuit din atribuţii şi puteri, care exercitate într-o manieră incorectă, incompetentă, neloială, ar conduce la angajarea unei răspunderi civile profesionale –delictuale şi agravate faţă de cea contractuală-.

Efectul răspunderii profesionale ar fi crearea unui sistem de obligaţii şi responsabilităţi ale administratorilor în relaţie cu societatea şi asociaţii, care ar avea drept scop crearea unei guvernări profesionste a companiilor, eficiente, corecte şi loiale faţă de toate persoanele care au interese legitime în buna funcţionare a societăţii (acţionari, salariaţi, clienţi, furnizori, et.).

B. Obligatiile administratorilor sociali In măsura în care considerăm administratorul un profesionist căruia îi este atribuit prin lege,

un ansamblu de competenţe şi puteri de gestiune a patrimoniului unei alte persoane –societatea- pe care le deţine pentru alţii –în principal pentru societate, dar conform abordării moderne a guvernaţiei corporatiste, şi pentru persoane interesate în buna funcţionare a acestei societăţi- acesta trebuie să le exercite în interesul strict al acestora. Realizarea interesului prin exercitarea competenţelor şi puterilor specifice, impune administratorului respectarea a două categorii de obligaţii, respectiv obligaţii fiduciare (derivate din raporturile de mandat) şi obligatii statutare (derivate din lege şi actul constitutiv).

1. Obligaţiile fiduciare Raportul juridic fiduciar este definit in doctrina britanica drept acea legătură în care una

dintre părţi (fiduciary) acţionează în numele şi pe seama celeilalte, în circumstanţe care presupun o relaţie fundamentată pe încredere. In dreptul privat continental, în ciuda unei încercari de reglementare41, raportul fiduciar continua să se plieze pe contractul de mandat (le contrat à mille visages) şi faptul juridic licit al gestiunii de afaceri, pentru ca din interpretarea dispoziţiilor comune din codul civil şi a celor speciale referitoare la mandatul comercial să rezulte că în sarcina administratorului pot fi reţinute în mod întemeiat următoarele obligaţii fiduciare:

a) Obligaţia de a executa mandatul cu buna-credinţă, în conformitate cu interesul social (duty to act in good faith and for proper purposes)

Conţinutul principal al acestei obligaţii îl constituie obligaţia de loialitate. In mod traditional fundamentul acestei obligatii il costituie obligatia generala de buna-

credinta, sau obligatia de fraternitate care se naste din incheierea unui contract de societate. Doctrina recenta franceza s-a pronuntat in sensul existentei unui fundament al obligatiei de loialitate specific dreptului societatilor, referindu-se la o putere detasata de contract, o prerogativa atribuita unei anumite persoane prin vointa majoritatii, fapt care il impiedica sa o deturneze de la finalitatea sa, folosind-o in interesul sau personal42.

mandatarul Parlamentului. A se vedea in acest sens, R.N.Catană, Rolul justiţiei în funcţionarea societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p.330

41 A se vedea in acest sens barbarismul la fiducie din legislaţia franceză, definit ca fiind actul în baza căruia un constituant transferă sau pune la dispoziţia unui fiduciar, totalitatea sau o parte din bunurile sale, cu obligaţia celui din urmă de a gestiona şi dispune de bunuri în profitul constituantului sau al unui ter ţ beneficiar, în Fr. Collart Dutilleul, Ph. Delebeque, Contrats civiles et comerciaux, Dalloz, 1991, p.419

42 H. Le Nabasque, Le developpment du devoir de loyaute en droit des societes , RTD com, 1999, p..................

43

Obligatia de loialitate este un fundament specific dreptului care constă, în esenţă, în îndatorirea administratorului de a trata afacerile societăţii cu corectitudine şi onestitate, abţinându-se de la a-şi pune propriile interese înaintea interesului social.

Legea spaniolă a societăţilor pe acţiuni prevede în art.127 că, administratorul trebuie să acţioneze „cu diligenţa unui reprezentant loial”, ceea ce înseamna că administratorul trebuie să promoveze exclusiv interesul social, să nu aducă obstacole satisfacerii acestuia şi, cu deosebire, să nu-şi utilizeze atribuţiile în interes personal. Aceasta impune administratorului :

- să-şi folosească atribuţiile numai în scopul în care acestea au fost acordate prin lege şi prin actul constitutiv şi numai în interesul social ( proper purpose doctrine). In dreptul britanic s-a subliniat în legatură cu aceasta că administratorii trebuie să-şi exercite puterile cu bună-credinţă urmărind ceea ce ei şi nu instanţa consideră a fi în interesul societăţii43.

- să folosească bunurile şi creditul societăţii numai în interesul acesteia (sub sancţiunea penală prevazută de art.271 din Legea nr. 31/1990). Este interzis in acest sens administratorului a obţine avantaje personale în considerarea poziţiei pe care o are in cadrul societăţii (no-profit rule)44. S-a considerat ca daca se actioneaza in interes personal si contrar interesului social exista o diferenta foarte mica intre violarea obligatiei de loialitate si delictul abuzului de putere45.

- să se abţină de la acte de concurenţă cu societatea. In cazul societăţilor cu răspundere limitată, obligaţia de neconcurenţă este prevăzută în art.197 al.2 din Legea nr. 30/1990, potrivit căruia, administratorii nu pot deţine mandat în societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, fără autorizarea asociaţilor. Aceeaşi obligaţie de neconcurenţă, o regăsim şi în ce priveşte regimul administratorilor societăţii pe acţiuni. Paradoxal însă, legiuitorul nu prevede vreo interdicţie a administratorilor de a conduce sau a patrona o societate concurentă. Jurisprudenţa britanică în materie creează o prezumpţie de neîndeplinire a obligaţiei de loialitate, în cazul în care administratorul lucrează în două companii având acelaşi obiect de activitate sau desfăşurând activităţi pe aceeaşi piaţă, întrucât orice decizie managerială se adoptă prin utilizarea neloială de informaţii obţinute de la compania concurentă46.

43 Această obligaţie poate ridica probleme in cazul administratorilor de filiale sau reprezentanţe, aceştia trebuind

uneori să aleagă între interesul societăţii mamă şi cel al societăţii pe care ei o conduc,atunci când cele două sunt divergente. S-a decis in acest sens că administratorul socităţii subsidiare trebuie să acţioneze în interesul socităţii pe care o conduce, fără a sacrifica propriul interes pentru cel al societăţii mamă. Deasemenea în activităţile lor, administratorii trebuie să ignore interesele şi doleanţele personale ale angajatorului dacă nu coincid cu interesul societăţii, şi nu le pot invoca pe acestea drept o scuză pentru nerespectarea propriilor obligaţii (Kuweit Asia Bank v National Mutual Life Nominees Ltd.) în E. Ferran, Company Law and Corporate Govenance, Oxford University Press, 1999, p.160

44 S-a decis în acest sens angajarea răspunderii faţă de societate a administorului care a încheiat un contract profitând de poziţia pe care o avea în cadrul acesteia, apararea invocată de acesta, potrivit căreia tertul co-contractant nu ar fi încheiat operaţiunea cu societatea în discuţie nefiind de natură a o înlatura (Development Consultants vs. Coley) în E. Ferran, op.cit., p.188. Deasemenea s-a angajat răspunderea administratorilor unei societăţi care profitând de poziţia lor au efectuat o serie de investiţii în acţiuni, apararea invocată de aceştia, potrivit căreia situaţia financiară a societaţii ar fi pus-o în imposibilitatea de a urmării acea oportunitate de investiţie, nefiind de natura a-i absolvi de răspundere (Regal Hastings Ltd v Gulliver) - ibidem. Se admite însă posibilitatea administratorului de a urmari o oportunitate care a fost respinsă de conducerea societăţii., chiar dacă a aflat despre aceasta datorită poziţiei sale în societate (Pesso Silver Mines v Cropper) -idem, p.189.

45 H. Le Nabasque, op. cit., p.............. 46 In acest sens, a fost angajată răspunderea unui director general al unei societăţi pe acţiuni, fost administrator al unui

SRL în cadrul grupului, pentru încalcarea obligaţiei de loialitate. S-a reţinut că, în fapt, demisia sa din cadrul grupului de societăţi a fost urmată de demisii în bloc din partea unor foşti salariaţi, pe care acesta i-a angajat la întreprinderea concurentă, ale cărei demersuri de constituire le începuse în timpul derulării funcţiei sale. Societatea îl acţionează pe temeiul legislaţiei privind concurenţa neloială, iar, finalmente Curtea de Casaţie îi angajează răspunderea civilă pentru

44

-obligaţia de a se conforma hotărârilor adoptate şi instrucţiunilor primite de la Adunarea Generală a Asociaţilor.

In privinţa obligaţiei de loialitate, al cărei conţinut am încercat să îl determinăm mai sus, s-a ridicat următoarea problemă: cine este creditorul acestei obligaţii? Altfel spus, cui îi datoreză administratorul loialitate? Societăţii, asociaţilor, salariaţilor care lucrează în subordinea sa, creditorilor societăţii?

Aceeaşi problemă poate fi formulată şi altfel. Intreaga doctrină şi jurisprudenţă continentală -franceză, belgiană, spaniolă- consideră că loialitatea este respectată dacă administratorul se supune interesului social, în numele căruia îşi desfăşoară activitatea. Cui aparţine interesul social47?

Interesul social este o reuniune de interese in cadrul carora primează însă interesul asociaţilor. O mare parte a doctrinei britanice consideră că obligaţia pe termen lung a administratorilor este de a maximiza valoarea investiţiilor asociaţilor (shareholder value). Efectuand investiţii, asociaţii îşi asumă un risc. Scopul riscului este acela de a fi remunerat, şi numai dreptul societăţilor poate constitui cadrul juridic al asigurării remuneraţiei acestui risc. Deşi acest interes al asociaţilor poate fi contrar interesului salariaţilor, riscul asumat de aceştia din urmă este remunerat prin normele dreptului municii, respectiv deşi contrar interesului creditorilor, riscul asumat de aceştia din urmă este remunerat de normele dreptului comercial şi de reglementarile legale privind falimentul.

In doctrina franceza s-a subliniat faptul nu există texte de lege care să prevada in sarcina administratorului unei societăţi o obligaţie de loialitate si faţă de asociaţii minoritari. Abuzul de majoritate este actul încheiat contrar interesului social în unicul scop de a avantaja asociaţii majoritari în detrimentul celor minoritari. In acest caz actul va fi lovit de nulitate. Există situaţia neprevazută de lege în care care actul urmareşte interesul social dar îi prejudiciaza pe acţionarii minoritari. In acesta situatie actul va scapa sancţiunii nulităţii absolute chiar daca aceasta soluţie este neechitabilă48. S-a considerat că obligatia de loialitate ar putea fi utilă în această ipoteză, ridicând nivelul de exigenţa a administratorilor si a acţionarilor majoritari, în masura în care recunoaştem existenţa unei obligaţii de loialitate si faţă de acţionarii majoritari.

b) Obligaţia de informare şi transparenţă (duty of disclosure) In ce priveşte obligaţia de informare, administratorul are îndatorirea de a aduce la cunoştinţa

asociaţilor toate informaţiile şi documentele pentru ca organul deliberativ sa adopte hotărâri în deplină cunoştinţă de cauză şi eficiente pentru bunul mers al întreprinderii (art.177, art.184 din Legea nr.31/1990, Instrucţiunile C.N.V.M. nr.8 din 12 iunie 1996). Ea nu se reduce însă la atât. Obligaţia fiduciară de informare impune administratorului să nu se limiteze doar la îndatoririle de

violarea obligaţiei de loialitate pe care o avea faţă de întreprinderea pe care o administrase.-Cass. Com. 24 fevr.1998, în Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux en droit français, Gazette du Palais, 2000, doc., p. 2153

47 Potrivit teoriei intreprinderii, acţionarii (shareholders) nu sunt decat un grup de contribuitori la resursele firmei, funcţia lor fiind de a asigura cel puţin capitalul, grup care se află pe aceeaşi poziţie cu salariaţii firmei şi creditorii acesteia (stakeholders), care au contribuţii de naturi diferite la resursele întreprinderii. In consecinţă, administratorilor le revine sarcina de a ţine cont de toate interesele acestor categorii de persoane, care împreună constituie interesul social. In realitate însă, acest lucru este imposibil. In acest sens R.N.Catană, op.cit., p.342

48 Cu titlu de exemplu s-a dat situaţia în care administratorii si acţionarii majoritari ai unei societăţi care are ca obiect exploatarea nedefinită a unui tip de activitate să cedeze o parte din activele societăţii unei alte societăţi, fară consultarea celorlalţi acţionari. Aceeaşi soluţie poate exista şi în cazul operaţiunilor de aport parţial de activ, în cadrul cărora administratorii decid să nu supună un asemenea aport regimului sciziunilor, prin care este limitată influenţa acţionarilor majoritari. Pe baza obligaţiei de loialitate în aceasta situaţie, administratorii sunt obligaţi să îi informeze pe acţionarii minoritari pentru ca aceştia să se poata retrage în condiţii echitabile din societate. Totodată s-a subliniat imperativitatea intervenţiei legislative în domeniul protejării intereselor acţionarilor minoritari. H. Le Nabasque, op.cit., p. ............

45

comunicare prevăzute în legile speciale, ci să releve asociaţilor toate faptele de care au cunoştinţă şi care ar avea un rol semnificativ asupra deciziilor asociaţilor referitoare la mersul societăţii. De aceea o hotarâre a asociaţilor având un rezultat păgubitor, drept consecinţă a neîndeplinirii obligaţiei de informare a administratorilor este de natură a atrage răspunderea acestora.

In acest sens, intr-o speţă49, la propunerea consiliului de administraţie, organul deliberativ a decis vânzarea unui activ important pe un preţ derizoriu, pe motivul că acesta este uzat fizic, şi angajarea într-un credit în vederea achiziţionării unei linii de producţie mai performante. La scurt timp, terţul cumpărator a reparat activul şi l-a utilizat în condiţii de performanţă economică, la concurenţă cu societatea vânzătoare. Asociaţii au solicitat administraţiei toată documentaţia tehnică referitoare la situaţia activului vândut, şi au constatat că administratorii nu au adus la cunoştinţa asociaţilor un raport tehnic din care rezulta că activul poate fi reparat şi utilizat în condiţii optime, prin cheltuirea unor resurse financiare minore. Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor a fost admisă, în condiţiile în care apărarea acestora a constat în invocarea faptului că prejudiciul a rezultat din decizia adunării asociaţilor.

In ceea ce priveşte obligaţia de transparenţă50, atunci când ne-am referit la raportul fiduciar dintre administrator şi societate, am afirmat despre acesta că, în dreptul continental raportul fiduciar continuă să se plieze pe contractul de mandat. In consecinţă, regăsim expresia obligaţiei de transparenţă în dispoziţiile de reglementare ale contractului de mandat (art.378 C.com.), care impun mandatarului obligaţia de a-l încunoştiinţa pe mandant cu privire la orice împrejurări care l-ar putea determina putea determina să revoce ori să modifice mandatul. Deasemenea regăsim expresia acestei îndatoriri în dispoziţiile art.149 din Legea nr.31/1990, potivit cărora administratorul care într-o operaţiune determinată, are în mod direct sau indirect interese contrare cu ale societăţii, este obligat să încunoştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi să se abţină de la deliberările care se referă la operaţiunea în cauză.

Dincolo de dispoziţiile art.149 care se refera strict la conflictul de interese (self-dealing) dintre administratori şi societate, obligaţia de transparenţă există şi între administratori. Solidaritatea între aceştia este motivul şi contextul îndatoririi generale de transparenţă. In consecinţă, în cazul angajării răspunderii colective solidare, administratorii solvens se vor întoarce împotriva aceluia care a păstrat tăcerea asupra operaţiunii prejudiciabile pentru societate.

Constituie deopotrivă o materializare a obligaţiei de transparenţă, obligaţia specială a administratorului de a răspunde de cel mult două ori pe an, întrebărilor scrise formulate de acţionari –art.135 din Legea nr.31/1990- sub sancţiunea daunelor cominatorii.

c)Obligaţia de prudenţă şi de diligenţă (duty of care and skill) Obligaţia de prudenţă şi de diligenţă a administratorului semnifică îndatorirea acestuia de a

se îngriji de afacerile societăţii cu pricepere şi competenţă, ca şi cum afacerea ar fi a sa, proprie, ca şi

49 Helley-Hutchison v. Brayhead Ltd. în. E. Ferran, op.cit., p.174 50 Deşi doctrina internaţională tratează obligaţia de transparenţă ca o obligatie fiduciară distinctă, a fost formulată şi

opinia potrivit căreia obligaţia de transparenţă este în realitate o expresie a obligaţiei de loialitate. Ideea transparenţei rezultă, în opinia autorului, chiar din decizia de instituire jurisprudenţială a obligaţiei de loialitate pronunţată de Curtea de Casaţie franceză. In speţă, un acţionar minoritar al unei societăţi pe acţiuni închise, i-a solicitat directorului general să-l sprijine în vânzarea acţiunilor sale. Directorul a cumpărat el însuşi acţiunile, pentru a le revinde unui terţ la un preţ mult superior celui care l-a plătit. Acţionarul vânzător a solicitat anularea vânzării pentru manopere dolosive. Acţiunea este admisă atât în primă instanţă, cât şi în apel. Curtea de Casaţie confirmă decizia instanţelor inferioare şi constatând că administratorul a omis intenţionat să-l informeze pe acţionar despre negocierile pe care le începuse cu terţul în vederea vânzării unor acţiuni ale societăţii, respectiv despre valoarea reală a acelor acţiuni, îşi fundamentează decizia pe neîndeplinirea de către administrator a obligaţiei de loialitate de care este ţinut faţă de societate şi de asociaţi – Cass.com. 27 fevr.1996, J.C.P. ed. G, 1996, 22665, note J. Chestin

46

cum ar gestiona propriul său patrimoniu. Legea spaniolă a societăţilor anonime prevede (art.127) că „administratorii îşi vor îndeplini funcţia cu diligenţa unui întreprinzător ordonat”51.

Această obligaţie se fundamentează în dreptul român, pe dispoziţiile de principiu ale dreptului comun, privind gestiunea de afaceri. Administratorul societăţii este o persoană care efectuează acte de gestiune asupra patrimoniului altuia, prin urmare intră sub incidenţa art.989 C.civ., potrivit căruia „geratul este obligat a da gestiunii îngrijirea unui bun proprietar”. Gestiunea se apreciază aşadar prin reperul bunului proprietar care acţionează în condiţii similare. Răspunderea se angajează în conformitate cu art 1540 C.civ. –administratorul fiind remunerat pentru activitatea sa-, în baza căruia mandatarul răspunde pentru orice neglijenţă, imprudenţă, ce se măsoară in abstracto, prin raportare la atitudinea unui bun proprietar, cu experienţă, cunoştinţe şi aptitudini manageriale (profesionist) care s-ar fi aflat în aceleaşi împrejurări52.

In consecinţă, va răspunde pentru neîndeplinirea obligaţiei de prudenţă şi diligenţă administratorul care:

- angajează societatea într-o operaţiune în care constituie un avantaj faţă de un terţ, fără contrapartidă pentru societate53;

- încheie contracte în condiţii dezastruoase pentru societate54 dacă acest lucru se datorează lipsei de informare sau lipsei de bun simţ economic, precum şă in cazul în care există rea-credinţă;

- realizează investiţii nefudamentate pe un studiu de fezabilitate, respectiv pe un plan de afaceri, sau permite efectuarea de prelevări din disponibilităţile societăţii, pentru a achita contravaloare unui contract care era evident că nu urma să fie executat de co-contractant;

- sporeşte pasivul societăţii sau angajează societatea în efectuarea unor cheltuieli disproporţionate cu resursele sale55;

- nu manifestă interes în raport de activităţile societăţii: nu participă la şedinţele consiliului de administraţie, nu acţionează debitorii aflaţi în situaţe de neplată, în vederea recuperării creanţelor societăţii;

51 A se vedea L.F. De la Gandara, Le régime de la responsabilité civile de l`administrateur selon la loi espagnole sur

les sociétés anonymes, Gazette du Palais, 2000, doc. p.1659. Apreciem că formularea are veleitatea de a stabili un veritabil standard al comportamentului diligent al administratorului, care din nefericire lipseşte dreptului român.

52 Dacă acest principiu al agravării răspunderii se aplica dintotdeauna în dreptul continental şi implicit în cel român (art.1540 C.civ.), în dreptul britanic s-a trecut la un standard obiectiv de prudenţă şi diligenţă relativ târziu ( 1991- cazul Norman vs. Theodore Goddard) , până la acel moment aplicându-se un standard subiectv -ceea ce făcea dreptul britanic lamentabil, incometenţa administratorului convertindu-se în apărarea acestuia- , pe motivul că nu se poate pretinde unui administrator să dea dovadă de o atenţie şi de o pricepere mai mare afacerilor societăţii, decât şi-ar acorda propriilor afaceri. S-a decis în acest sens că poate avea calitatea de administrator al unei companii, o personă care nu deţine cunoştinţe cu privire obiectul de activitate ( în speţă o fabrică producătoare de cauciuc), eventualele erori in administrare datorate necunoaşterii, nefiind de natură a-i angaja răspunderea (Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd.). A se vedea in acest sens E. Ferran, op.cit., p.213

53 Intr-o speţă a fost angajată răspunderea administratorilor pentru neglijenţă, în condiţiile în care aceştia contractaseră un report asupra unor titluri, pe care le-au cumparat cu opţiunea acordată vânzătorului de a le răscumpăra în termen de 6 luni la preţul originar al vânzării. A fost evident pentru instanţă că societea nu avea cum să câştige din acestă operaţiune: dacă titlurile se devalorizau, societatea deţinea nişte active perdante, iar dacă cursul titlurilor creştea, vânzătorul îşi va exercita dreptul de opţiune (Litwin v. Allen). A se vedea in acest sens R.W.Duesenberg, Duty of care, duty of loyalty and the business judgement rule , în Company, Financial and Insolvency Review, 1997, p.202

54 Spre exemplu prin vărsarea de comisioane exgerate societăţii de valori mobiliare mandatate cu plasamentul acţiunilor deţinute de societate. In acest sens R.N.Catană, op.cit., p.355

55 S-a angajat in acest sens răspunderea preşedintelui-director general pentru neglijenţă, în condiţiile în care acesta a contractat un credit în ciuda rezervelor exprimate telefonic de ceilalţi membri ai consiliului de administraţie, referitoare la posibilitatea societăţii de a restitui creditul la termen (Smith v. Van Gorkom). A se vedea R.W.Duesenberg, op.cit., p.203

47

- îşi încalcă obligaţia de confidenţialitate56; - săvârşeşte fapte contrare interesului social57; - nu îşi îndeplineşte obligaţia de supraveghere a directorilor executivi si a personalului

societăţii, căruia îi sunt delegate atribuţii de gestiune şi contabilitate (oversight sau monitor responsabilities);

În legătură cu această din urmă formă de neîndeplinire a obligaţiei de diligenţă, poate fi remarcat faptul că, in sistemul de drept britanic, deşi consiliul de administraţie are o structura unitară în cadrul căruia toţi administratorii poartă aceeaşi răspundere pentru deciziile luate, respectiv pentru neîndeplinirea obligaţiilor fiduciare – teoretic toţi datorează societăţii îndeplinirea obligaţiilor de loialitate, diligenţă şi prudenţă-, totuşi in considerarea atribuţiilor specifice pe care le au –şi aici avem în vedere acei administratori cu atributii executive, strans legati de fiinta si activitatea societatii in cadrul careia isi exercita atributiile (nonindependent / inside directors) si acei administratori independenti, cu atributii in supravegherea si monitorizarea activitatii administratorilor executivi (independent /outside directors)- aceştia din urmă vor răspunde doar pentru neîndeplinirea obligaţiei de diligenţă, limitat şi in acest caz în considerarea principiului business judgement rule58.

2. Obligaţiile legale şi statutare Cea de-a doua categorie de obligaţii ce incumbă administratorilor, de natură a angaja

răspunderea acestora în caz de neîndeplinire, sunt cele stabilite în dispoziţiile legii societăţilor comerciale, respectiv cele stabilite în actul constitutuiv al societăţii. Este vorba despre obligaţii specifice funcţiei administratorilor (statutory duties). Textul legal de principiu îl constituie art.73 al.1 lit.e, conform căruia administratorii răspund solidar de îndeplinirea tuturor îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun. Nu vom trece în revistă toate aceste obligaţii, însă în legătură cu acestea se impun unele precizări care vor facilita înţelegerea sistemului obligaţiilor administratorilor.

In primul rând, o parte dintre aceste obligaţii reflectă recunoaşterea implicită de către legiuitor a raporturilor fiduciare, a obligaţiilor derivând din aceste raporturi, pentru ca însă cea mai mare parte a obligaţiilor legale să fie străine conţinutului juridic al contractului de mandat, neavând nici o legătură cu raporturile fiduciare. Este vorba despre obligaţii organice, funcţionale, care individualizează şi disting raportul juridic administrator- societate în cadrul raporturilor fiduciare.

Astfel de obligaţii organice ale administratorilor, sunt printre altele, prevăzute de următoarele texte legale:

- art.49 reglementeză răspunderea pentru neregularităţile în constituirea societăţii; - art.78 al.1 impune administratorului de a înştiinta în prealabil pe ceilalţi administratori,

atunci când ia iniţiativa unei operaţiuni excepţionale faţă de comerţul practicat de societatea în nume colectiv;

56 Legea spaniolă prevede la art.127 al.2 că, administratorii trebuie să păstreze secretul asupra tuturor datelor a căror

dezvăluire ar putea compromite activitatea societăţii. Obligatia de confidenţialitate este interpretată de doctrina spaniolă ca o limită a obligaţiei de informare. A se vedea in acest sens F.V.Chulia, Introduccion al derecho mercantil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p.363

57 Drepul continental, deşi se abţine de la a promova o obligaţie de sine stătătoare de diligenţă şi prudenţă, susţine necesitatea angajării răspunderii administratorilor pentru orice faptă, care sub condiţia dovedirii unei culpe, este considerată contrară interesului social, în timp ce Curtea de Casaţie franceză arată că, ignorarea interesului social constituie prin ea însăşi un motiv suficient de angajare a răspunderii administratorilor – Cass. Com. 7 octobre 1997, Bull. Joly, Dec. 1997, p.1074

58 Equitable Life Assurance Society v. Bowley, 2003, EWHC 2263 com, para. 41

48

- art.117 şi urm. stabilesc obligaţiile administratorilor în demersul legal de convocare a adunării generale;

- art.119 obligă administratorii să convoace AGA la cererea acţionarilor care deţin 10% din capital, sau (art.195 al.2) la cererea asociaţilor din societăţile cu răspundere limitată care deţin 25% din capital;

- art.145 interzice funcţionarea în mai mult de trei consilii de administraţie; - art.146 prevede obligaţia de a solicita aprobarea AGA pentru a încheia acte juridice ce

depăşesc jumătate din valoarea activelor sociale; - art.158 prevede obligativitatea convocării AGA în situaţia în care se constată pierderea unei

jumătăţi din capitalul social; - art.177 şi urm. stabilesc modalitatea de ţinere a registrelor sociale şi a punerii lor la

dispoziţia acţionarilor, în condiţiile legii; - art. 181 prevede obligaţia de a prezenta bilanţul cenzorilor cu o lună înainte de AGA, etc. Angajarea răspunderii administratorului pentru nerespectarea unei obligaţii legale de natura

celor enumerate -fără ca enumerarea de mai sus să fie una limitativă- impune dovada prejudiciului cauzat societăţii sau chiar asociaţilor. Există şi situaţii în care însă, legiutorul nu respectă acest principiu59.

In ceea ce priveşte prevederile actului constitutiv, acestea se impun administratorilor în temeiul legii societăţilor comerciale şi în prelungirea raporturilor fiduciare. Atingerea adusă dispoziţiilor actului constitutiv60 este o faptă culpabilă în sine, indiferent de buna sau reaua credinţă a administratorului şi indiferent dacă este vorba despre neglijentă sau, pur şi simplu, ignoranţă.

In considerarea acestui sistem al obligaţiilor administratorului (obligaţii fiduciare-obligaţii legale,statutare) se impune următoarea concluzie: răspunderea administratorului rămâne o răspundere bazată pe culpă. In timp ce în cazul neexecutării obligaţiilor statutare, culpa este prezumată, în cazul neexecutării obligaţiilor fiduciare, dacă acestea sunt de mijloace, culpa va trebui dovedită, însă întotdeauna printr-o apreciere agavată, întrucât este vorba despre o culpă de natură profesională. Sistemul obligaţiilor fiduciare creează condiţiile favorabile adoptării unei răspunderi profesionale care să facă mai eficientă această instituţie a răspunderii şi care să confere şanse reale de reuşită unei acţiuni în justiţie împotriva administratorilor.

In cazul în care administratorul nu îşi îndeplineste sau îndeplineşte în mod corespunzător obligaţiile prezentate mai sus, în situaţia în care prin această neîndeplinire provoacă societăţii un prejudiciu, răspunderea acestuia va putea fi angajată pe două căi :

-în primul rând prin introducerea unei acţiuni ut universi, în cazul în care în cadrul hotărârii generale a acţionarilor si acţionarilor se decide acest lucru, fiind necesară a fi intrunită majoritatea simplă. Adoptarea acestei hotarari are ca efect încetarea de drept a mandatului administratorului.

-în al doilea rând, în cazul în care propunerea de introducere a acţiunii in răspundere ut universi nu întruneşte majoritatea simplă, sau în cazul în care problema nu a fost ridicată, oricare dintre acţionari poate introduce acţiunea în răspundere în vederea recuperării prejudiciului cauzat societăţii prin gestiune.Aceasta acţiune ut singuli este o acţiune subsidiară si excepţională. Ea nu are ca efect încetarea de drept a mandatului administratorului

59 Sunt avute în vedere neregularităţile sancţionate penal în dispoziţiile din Titlul VIII al Legii 31/1990, chiar fără să se fi produs vreo pagubă societăţii prin nerespectarea reglementărilor legale, spre exemplu, prezentarea cu rea-credinţă a unor date inexacte asupra condiţiilor economice lale societăţii (art.265). S-a apreciat că această atitudine a legiuitorului este încă u argument în sprijinul consideraţiei că, acesta tratează administratorul după regimul unei răspunderi organice, functionale, specifice, deosebit de cel al răspunderii civile. A se vedea în acest sens R.Catană, op.cit., p.360

60 Cele mai importante violări ale dispoziţiilor actului constitutiv sunt considerate a fi depăşirea puterilor de administrare sau reprezentare şi a obiectului de activitate al societăţii. A se vedea în acest sens R.Catană, op.cit., p.361

49

3. Intensitatea obligaţiilor administratorilor In considerarea obligaţiilor statutare, respectiv fiduciare ale administratorilor, în scopul de a

asigura extinderea răspunderii lor faţă de societate, în vederea recuperării prejudiciului cauzat acesteia, legiuitorul român a consacrat în materie solidaritatea administratorilor.

Aceasta funcţionează în toate sensurile posiblie ale activităţii societăţii. Vorbim în acest sens despre o solidaritate pe orizontală, respectiv despre o solidaritate pe verticală a administratorilor.

In ceea ce priveşte solidaritatea pe orizontală, aceasta derivă din principiul colegialităţii organului de administrare, fiind fundamentată pe prezumţia potrivit căreia actele privitoare la administrarea societăţii sunt rezultatul unei deliberări în cadrul consiliului de administraţie, iar decizia adoptată se impune tuturor membrilor acestui organ61. In planul răspunderii, solidaritatea se exprimă prin aceea că nu este posibilă exonerarea de răspundere a administratorului pentru simplul motiv că a lipsit de la şedinţa consiliului, sau că a votat contra deliberării. În ambele situaţii administratorul are obligaţia de a face menţiune despre dezacordul său faţă de deciziile adoptate ţi de a-i încunoştinţa în scris pe cenzori.

În ceea ce priveşte răspunderea pe verticală, aceasta semnifica faptul că răspunderea administratorilor se extinde şi asupra consecinţelor prejudiciabile ale faptelor sau actelor săvârşite de alte persoane decât membrii organului colegial.

In primul rand administratorii sunt solidari răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă având cunoştinţă de neregularităţile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor (solidaritate în amonte)62. Iar în al doilea rând, administratorii răspund nu numai de deciziile sau faptele care le sunt direct şi personal imputabile, ci şi pentru actele şi faptele persoanelor cărora le-au delegat atribuţii specifice activităţii de administrare, precum şi ale directorilor executivi (solidaritate în aval)63. Răspunderea administratorilor se angajează în această ultimă situaţie atunci când dauna nu s-ar fi produs, dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei. Este vorba despre o răspundere întemeiată pe culpă, în concret pe culpa in vigilando. Trebuie remarcat însă faptul că, deşi obligaţia de vigilenţă este una de mijloace, legiuitorul român instituie o prezumtie legală relativă de culpă în neexecutarea obligaţiei de supraveghere a administratorilor, de natură a simplifica angajarea răspunderii acestora.

Această abordare diferă esentialmente faţă de cea din sistemul de drept italian, unde administratorii sunt responsabili pentru actele pe care nu le-au decis personal, cu condiţia de a se dovedi că nu au fost vigilenti asupra mersului general al activităţii de gestiune, societatea având sarcina de a dovedi neîndeplinirea obligaţiei de supraveghere64, respectiv de sistemul de drept britanic unde deşi consiliul de administratie constituie o structura unitara aşa cum am mai menţionat, în cadrul caruia ambele categorii de administratori (inside directors/ outside directors) poarta aceiasi raspundere pentru conducerea companiei si sunt raspunzatori legal de deciziile luate, se admite că, administratorilor neexecutivi li se pretinde a avea atribuţii doar în ce priveşte independenţa deciziilor şi supravegherea conducerii, atfel că răspunderea acestora urmează a fi angajată doar pentru neîndeplinirea obligaţiei de supraveghere în cauză.

61 art. 73 al.1 Legea nr. 31/1990 62 art.148 al.4 Legea nr. 31/1990 63 art.148 al.2 Legea nr. 31/1990 64 L. Farenga, La responsabilità solidale degli amministratori di società per azzioni. Profili sostanziali e processuali,

Rivista del Diritto Commerciale, 2000, I, p. 333

50

II. EVOLUTII RECENTE CU PRIVIRE LA RASPUNDEREA

ADMINISTRATORILOR FATA DE TERTI

A. Există o răspundere personală faţă de terţi? In legătură cu răspunderea administratorilor faţă de terţi se afirmă despre aceasta, în

general, că ea nu poate fi decât excepţională. Terminologia „răspundere de principiu” – „răspundere excepţională”, provine dintr-o decizie a Curţii de Casaţie franceze, care afirma că „răspunderea socială este regula, în timp ce răspunderea personală a administratorilor este excepţia”65. In considerarea dispoziţiilor art art.152 al.3 din Legea nr.31/1990, care prevăd că directorii executivi „sunt răspunzători faţă de societate şi de terţi, ca şi administratorii, pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor...” nu putem însă decât să ne exprimăm rezerva în ceea ce priveşte punerea problemei în sensul inadmisibilităţii de principiu a răspunderii personale a administratorului faţă de terţi.

1. Răspunderea faţă de terţii propriu-zişi Distinct de răspunderea administratorului faţă de societate, se pune problema angajării

răspunderii acestora faţă de terţi. Principiul în materie este reprezentarea. Adică: administratorul este un organ social; el angajează răspunderea societăţii pentru toate actele juridice încheiate şi faptele săvârşite în exerciţiul sau cu prilejul exercitării funcţiei sale; administratorul nu este parte în raportul juridic cu terţul; răspunderea juridică a administratorului pentru prejudiciul cauzat terţilor, când cel dintâi încheie şi execută acte juridice în numele şi pe seama societăţii, este absorbită de răspunderea persoanei morale pe care o reprezintă. In conformitate cu dispoziţiile art.55 din Legea 31/1990, se va angaja răspunderea persoanei juridice faţă de terţii de bună-credinţă, chiar şi în situaţia în care actul sau faptul săvârşit de administrator depăşeşte obiectul de activitate al societăţii, precum şi atunci când administratorul depăşeşte limitele puterilor ce i-au fost stabilite prin actul constitutiv. Avem în vedere persoana care, încheind actul în numele societăţii, deţine în mod legal funcţia de administrator66.

Concluzia este aceea că terţii dispun de o acţiune pe temei delictual sau contractual, după caz, de principiu împotriva societăţii, iar nu împotriva administratorului care a săvârşit personal fapta prejudiciabilă, urmând ca societatea condamnată la plata de daune interese faţă de terţ, fie să introducă personal în cauză pe reprezentantul ei, fie să se întoarcă pe cale de regres împotriva acestuia pentru rambursarea daunelor.

Si totuşi admisibilitatea angajării raspunderii personale a administratorului rezultă neechivoc din dispoziţiile art.152 al.3 din Legea nr.31/1990, care prevăd că directorii executivi „sunt răspunzători faţă de societate şi de terţi, ca şi administratorii, pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor...”

65 Cass.soc. 10 mai 1973, în M.H.De Laender, La responsabilité du dirigeant qui outrepasse ses puvoirs, Rec. Dalloz,

1999, Jur. p. 639 66 Făcându-se distincţie între administratori şi administratori de fapt –persoane care, fără să se fi îndeplinit condiţiile

legale de desemnare şi publicitate, deţin în realitate atribuţii de gestiune- s-a suţinut necesitatea angajării raspunderii societăţii şi în raport de actele acestora din urmă. A susţine că, terţii au recurs numai împotriva persoanei care s-a erijat în reprezentant al societăţii este de natură a aduce atingere intereselor legitime ale acestora –de regulă terţii nici măcar nu se întreabă dacă negociază cu reprezentantul societăţii-, fiind totodată împotriva principiului încrederii care guvernează raporturile comerciale. S-a angajat în acest sens răspunderea societăţii, pe temeiul gestiunii de afaceri sau a mandatului aparent. A se vedea în acest sens R.N.Catană, op.cit., p.363

51

In consecinţă, administratorul răspunde personal atunci când: - terţul fiind de rea-credinţă, a cunoscut neregularităţile (încălcarea dispoziţiilor

actului constitutiv referitoare la limitele puterii de reprezentare şi circumscrierea obiectului de activitate) în executarea mandatului social;

- administratorul omite să încunoştiţeze terţul că acţioneză în numele societăţii comerciale, astfel că devine debitorul personal al terţului;

- administratorul utilizează în interes personal resursele societăţii (SRL unipersonal); - administratorul se angajează ca fidejusor la cererea terţului, ca accesoriu al

raportului de creanţă cu societatea. In toate aceste situaţii răspunderea administratorului este una contractuală, acesta angajându-

se personal în operaţiunea cu terţul67. Situaţia devine însă mai complexă atunci când limitele puterilor şi obiectului de activitate

sunt respectate, administratorul rămânând sub protecţia ecranului societar (corporate veil). In acest context, el îşi îndeplineşte în mod defectuos mandatul şi activitatea sa, strâns legată de gestiune şi reprezentare, şi prin aceasta cauzează un prejudiciu terţilor. In astfel de situaţii, ca efect al unei evoluţii jurisprudenţiale contradictorii, administratorul nu răspunde personal decît dacă a comis personal o faptă prejudiciabilă, care nu are legătură cu exerciţiu normal al funcţiei sale în societate şi este exterioară contractului eventual încheiat în numele societăţii cu terţul prejudiciat68.

Deşi convingătoare, această construcţie juridică a răspunderii administratorului faţă de teţi, datorita lipsei criteriilor de determinare a caracterului exterior funcţiei a faptei săvârşite, a transformat acest regim într-unul de impunitate al administratorilor69. Aceasta întrucât, din jurisprudenţa în materie70 rezultă că, depăşirea limitelor aferente funcţiei administratorului, depăşirea limitelor mandatului, nu constituie o faptă culpabilă detaşată de atribuţiile specifice administratorilor şi în consecinţă, nu este de natură a angaja răspunderea administratorului faţă de terţii astfel prejudiciaţi. Faptei personale a administratorului, chiar culpabilă, i se poate găsi aproape întotdeauna o legătură cu atribuţiile organice ale acestuia, ceea ce face răspunderea administratorului faţă de terţi una excepţională.

Teoria faptei exterioare funcţiei (faute séparable) este o creaţie jurisprudenţială. Noţiunea este însă confuză; ea se datorează unei definiţii insuficiente, unei interpretări restrictive şi aplicări limitate, ceea ce a condus la crearea unui regim de cvasi-iresponsabilitate a administratorilor.

67 Dacă administratorul, în exercitarea mandatului încalcă dispoziţiile legale sau săvârşeşte o infracţiune va răspunde

întotdeauna civil, pe temei delictual (art.998 C.civ.). 68 A fost angajată pe acest criteriu răspunderea administratorului care, în urma încetării pe cale amiabilă a unui

contract de locaţiune, a dat ordin angajaţilor societăţii să ridice în mod brutal mobilă, cabluri, suporţi metalici şi alte asemenea, ceea ce a cauzat prejudicii proprietarului imobilului, comportamentul fiind considerat în afara exercitării normale a mandatului social- C.A. Versailles, 20 déc. 1995, Rev. De Jurisprudence en Droit des Affaires, 1995, p.359. In schimb, a fost angajată răspundrea personală a administratorului pe motiv că, din vina sa exclusivă, terţul cumpărător, pentru a achita preţul a fost obligat să emită atât un cec cât şi o cambie, ambele încasate se societatea vânzătoare. Decizia a fost însă casată, întrucăt fapta administratorului, deşi culpabilă, nu a fost exterioară nici încheierii, nici executării contractului- (C.A. Versailles, 4 oct.1988)

69 A se vedea în acest sens V.D.Caramalli, Le dernier épisode du feuilleton jurisprudentiel de la faute séparable, note ss.Cass. com., 31 mars 2004, D. 2004, Jur. p.1961

70 Nu poate fi angajată răspunderea administratorului faţă de terţul creditor, chiar dacă fără a verifica dacă deţine puterea de a consimţi o cauţiune în numele societăţii, încheie un astfel de contract de cauţiune pentru datoriile unei terţe societăţi, întrucât, nu s-a stabilit caracterul exterior funcţiei şi exclusiv personal al faptei administratorului, aceasta, deşi greşită, fiind săvârşită în limitele funcţiei sale- Cass.com. 20 oct.1998, în JCP (Semaine Juridique), ed. E. 1999, p.2025, note A.Couret

52

Paradoxal, referirile jurisprudenţiale la „ separabilitate” au condus de fapt la consacrarea impunităţii administratorilor

Jurisprudenţa franceză, în încercarea de a înlătura acest punct slab al teoriei, a stabilit ca şi criteriu pentru angajarea răspunderii personale a administratorilor, nu caracterul exterior al faptei în raport cu atribuţiile administratorului, ci caracterul inteţtionat şi deosebit de grav al faptei administratorului. Astfel într-o hotarare din 20 mai 2003 Curtea de Casaţie a decis angajarea răspunderii personale a administratorului faţă de terţi pe motiv că acesta a comis în mod intenţionat o faptă de o gravitate excepţională, incompatibilă cu exerciţiul normal al atribuţiilor sale71.

Din păcate, în acest domeniu, jurisprudenţa Curţii de Casaţie nu este unitară. In timp ce sectia civilă a instanţei supreme rămâne tributară teoriei angajării răspunderii personale a administratorului doar în cazul savârşirii unei fapte exterioară atribuţiilor sale, secţia penală a considerat oportun a-l obligă pe administrator la repararea prejudiciului suferit de un terţ în urma comiterii unei fapte incriminate de legea penală, decizia fiind justificată pe considerentul că răspunderea penală este o răspundere personală, detaşându-se astfel de răspunderea civilă72.

2. Răspunderea faţă de asociaţi In condiţiile în care, în exercitarea funcţiei sale de gestiune, administratorul cauzează

prejudicii, în mod direct şi personal, asociaţilor, distinct de eventualele prejudicii cauzate societăţii (faţă de raportul administrator-societate, asociaţii sunt terţe persoane), asociaţii în cauză vor putea angaja răspunderea administratorului. Pentru a obţine însă obligarea administratorului la repararea prejudiciului cauzat, asociatul va trebui să facă dovada întrunirii condiţiilor de angajare a răspunderii, în special dovada caracterului individual al prejudiciului suferit, respectiv a legăturii de cauzalitate dintre acesta şi comportamentul administratorului.

Deşi admisibilă de principiu, jurisprudenţa73 determinată de acţiunea individuală în răspundere, este redusă. Principala împrejurare care a determinat formularea unei astfel de acţiuni, constă în scăderea valorii părţilor sociale sau acţiunilor, datorită slabei gestiuni a administratorilor. Jurisprudenţa în soluţionarea acestei probleme este unitară. Reducerea valorii participărilor în societate a asociaţilor, consecutivă unei gestiuni nefericite, este un prejudiciu suferit de societatea înseşi, iar nu unul personal al asociaţilor reclamanţi, care este doar corolarul celui dintâi. Această jurisprudenţă este însă criticată. S-a apreciat în acest sens că distincţia dintre acţiunea socială şi acţiunea individuală se întemeiază pe identitatea victimei: cine a suferit prejuduciul. Or, jurisprudenţa nu pretinde inexistenţa sau nedovedirea prejudiciului personal al acţionarului reclamant, ci doar faptul că acesta face parte integrantă sau derivă din prejudiciul suferit de

71 In spetă, administratorul unei societati a cesionat de doua ori aceiasi creanta la doi cesionari diferiti (RTD com.

2003, p. 523, obs. J. P. Chazal si Y. Reinhard) 72 In speta, administratorul unei societati cotate la bursa care a intrat in lichidare judiciara a fost acuzat de

neindeplinirea unor obligatii de transparenta prevazute in Regulamentul COB nr. 98-07 privitor la obligatiile de informare publica.-Cass. Crim., 19 fevr. 2003, Dr. Penal, juill-aout 2003, p. 17 note J.H. Robert.

73 A fost reţinută răspunderea administratorilor faţă de asociaţi, în împrejurarea în care cei dintâi nu au organizat nici o adunare generală de la data constituirii societăţii, iar rezultatele societăţii nu fuseseră înregistrate la autorităţi şi nu fuseseră niciodată controlate, cu obligarea administratorilo la plata către reclamant a unor daune corespunzătoare unui procent din beneficiile teoretic distribuibile asociatului pentru exerciţiile financiare respective. Această soluţie a fost criticată pe motiv că nu este evidentă legătura de cauzalitate între culpa administratorilor –culpa de a nu convoca adunarea se referă la o obligaţie a administraţiei în raporturile cu societatea, iar nu cu asociaţii- şi prejudicierea individuală a asociatului prin neplata dividentelor- C.A. Paris, 19 janv.1996 si 15 dec.1995, în B.Petit, Y.Reihard, Responsabilité civile des dirigeants, RTDCom., 1997, p.286

53

societate74. In plus condiţiile angajării răspunderii sunt întrunite de vreme ce neîndeplinirea obligaţiei de prudenţă şi diligenţă a administratorului a fost dovedită75.

3. Răspunderea faţă de creditori Doctrina tradiţională s-a pronunţat în sensul că răspunderea personală a administratorilor

poate fi angajată faţă de creditori76 în special în temeiul încalcării obligaţiei de diligenţă în mai multe cazuri, cum ar fi :

- în cazul în care un act sau o omisiune a administratorului cauzează prejudicii personale creditorului.

- când un act sau o omisiune cauzează prejudicii patrimoniale personale creditorului. - când o conducere neglijentă cauzează daune financiare. In aceasta opinie, administratorul trebuie tras la răspundere pentru neglijenţa pentru a îi

împiedică să folosească în mod inadecvat prerogativele acordate. Recent însă a fost exprimată opinia conform căreia obligaţiile administratorilor de a îndeplini atribuţiile lor este datorată societăţii şi această obligaţie nu se extinde faţă de creditori. Astfel, se consideră că administratorii nu sunt răspunzători faţă de creditori nici atunci când legea îi impune administratorului să ia în considerare beneficiul creditorului , în scopul de a-l obliga pe creditor sa ia în considerare şi interesele altor grupuri, cum ar fi acţionari, salariaţi, creditori şi chiar si publicul în sens larg. Se considera că aceste prevederi nu îi împuterniceşte pe aceştia să intenteze o acţiune împotriva administratorului pe motiv că interesele lor nu au fost reprezentate corespunzător, datorită faptului că aceasta obligaţie nu subzista în sarcina administratorului decât în masura în care interesul creditorilor corespunde cu interesul societăţii. Mai mult decât atât, dreptul la acţiune al creditorilor împotriva administratorilor este limitat şi pe considerentul că activitatea societăţii poate fi afectată dacă orice creditor este abilitat să puna în discuţie activitatea administratorului77.

In practică însă, s-au admis acţiuni ale creditorilor (bill in aid of execution in equity) pentru neîndeplinirea obligaţiilor fiduciare ale administratorilor. Deşi admiterea acestor acţiuni pare a recunoaşte anumite obligaţii ale administratorilor faţă de creditori, nu este de fapt vorba despre o obligaţie datorată în mod direct, aceasta întrucât acţiunea nu este admisă decât în cazul în care societatea ar promova ea însăşi o acţiune în acest sens. Această soluţie se fundamenteză pe ceea ce doctrina străină numeşte teoria agentului (law of agency). Potrivit acestei teorii, în cazul

74 In realitate, prin argumentul „prejudiciul este unul social, iar nu unul personal”, justiţia împietează asociaţii, luaţi

personal, cu atât mai mult pe cei care şi-au înstrăinat parţile sociale între timp, să pună în discuţie geşelile de gestiune ale administraţiei, împiedicând exercitarea puterilor organice, considerentul fiind protejarea interesului social. A se vedea în acest sens R.Catană, op.cit., p.370.

75 Deasemenea dovada încălcării obligaţiei de loialitate a administratorului faţă de asociaţi, este suficientă prin ea înseşi pentru a angaja răspunderea civilă a administratorului faţă de cel prejuciat. A se vedea în acest sens, decizia de angajare a răspunderii civile a administratorului care având cunoştinţă despre intenţia unui acţionar minoritar de a-şi vinde titlurile, le-a cumpărat personal de la acesta, prin reticenţă la un preţ scăzut, pentru a le revinde ulterior la un preţ mult superior celui la care le-a dobândit, cu obligarea administratorului în cauză la repararea prejudiciului astfel cauzat- (Cass.com. 27 fevr.1996, precitată)

76 Este vorba despre ceea ce doctrina numeşte teoria încrederii (trust fund doctrine). Potrivit acestei teorii, obliga ţiile fiduciare pe care administratorul le datoreză societăţii pot fi extinse şi faţă de creditorii acesteia. Această teorie este folosită în practică pentru a permite creditorilor să urmarească bunurile societăţii dizolvate în mâinile acţionarilor.această teorie nu justifică însă un drept de acţiune nelimitat al creditorilor. Vezi N. P. Beveridge Jr., ., Does a Corporation’s Board of directors owe a fiduciary duty to creditors?, St. Mary’s Law Jurnal 589

77 Z.Cohen, Directors’ Neglijence Liability to creditors, 26 Iowa Jurnal of Corporation Law, 351

54

mandatului fără reprezentare, mandatarul nu este răspunzător faţă de terţul cocontractant, pentru neîndeplinirea obligaţiei de diligenţă pe care o datoreză mandantului. Mandatarul este răspunzător faţă de terţi doar pentru propria culpă. De aici s-a ajuns la concluzia că, administratorul ar datora obligaţii fiduciare doar societăţii, iar nu creditorilor în mod direct. Creditorii pot însă să-i tragă în mod indirect la răspundere pe administratori, pentru nerespectarea obligaţiilor fiduciare stabilite în prevederile statutare, prin intermediul numirii unui administrator în cadrul falimentului sau prin intermediul introducerii unei cereri în echitate (bill in equity).

In concluzie, administratorul datorează aceaste obligaţii în primul rând societăţii în sens larg şi acţionarilor în sens restrans, iar răspunderea acestuia va fi angajată faţă de aceasta. Răspunderea faţă de celelalte grupuri de interese va fi anevoioasă şi cu puţine şanse de reuşită78.

B. Acţiunea în răspundere a administratorilor faţă de terţi Acţiunea în răspundere a administratorului faţă de terţi este o acţiune de drept comun

ocazionată de prejudicierea unor terţe persoane prin fapte culpabile săvârşite de administratori în legătură cu exercitarea mandatului acestora.

Exercitarea acestei acţiuni poate ridica unele dificultăţi de calificare, sau chiar riscul unor confuzii. Sub acest aspect se impune o distincţie clară între acţiunea individuală a unui asociat şi acţiunea socială ut-singuli, ambele exercitate în vederea angajării răspunderii administratorilor. Astfel în primul caz, prejudiciul este întotdeauna personal al acţionarului care solicită angajarea răspunderii administratorului în nume propriu şi impune o dovadă în acest sens, pe când în cel de-al doilea prejudiciul este suportat de societate şi acţionarul face demersul în numele acesteia. Deasemenea în cazul acţiunii individuale, acţionarul va beneficia patrimonial în mod direct de pe urma admiterii acţiunii, în timp ce în cazul acţiunii sociale daunele interese se cuvin întotdeauna societăţii. In fine, acţiunea individuală poate fi introdusă chiar şi atunci când reclamantul şi-a vândut titlurile, în timp ce acţiunea socială ut-singuli este admisibilă numai dacă reclamantul are calitatea de asociat la data înregistrării ei.

Atunci când ne-am referit la categoria terţilor care pot introduce o acţiune în răspundere împotriva administratorului, am inclus în această categorie şi pe asociaţi. In lipsa unei dispoziţii legale în cuprinsul Legii nr.31/1990 care să consacre această răspundere şi să încadreze legal acţiunea asociaţilor s-a apreciat că acţiunea în cauză este una de drept comun întemeiată pe dispziţiile art.998 C.civ., răspunderea administratorului faţă de asociaţi fiind una delictuală.

Există însă un nou curent în materie, potrivit căruia răspunderea primeşte un aspect contractual derivat din îndatoririle fiduciare pe care le are administratorul faţă de toţi asociaţii deoarece activitatea şi atribuţiile sale sunt în slujba interesului social, care nu poate fi altul decât interesul tuturor asociaţilor de a beneficia de bunul mers al întreprinderii pe care au organizat-o sub formă societară79. Acest curent s-a manifestat la nivel doctrinar şi în dreptul nostru. S-a afirmat80 în acest sens că asociaţii nu sunt terţi propriu-zişi faţă de raportul dintre societate şi organele sale, că nu sunt creditori ai societăţii şi că interesul lor personal de a li se repara prejudiciul cauzat prin

78 A se vedea în acest sens Pittelman vs. Pearce, 8 Col. Rptr, 2d 359, 366 (Col. Ct. App 1992), Simons vs. Cogan,

549, A 2d. citate de N. P. Beveridge Jr., op cit. 79 Jurisprudenţa franceză afirmă deopotrivă că, şi în situaţia în care asociaţii exercită o acţiune în răspundere diferită

de acţiunea socială şi tind la repararea unui prejudiciu propriu şi distinct de cel eventual suportat de societate, acţiunea lor aparţine în mod necesar art.244 al legii din 24 iule 1966- Cass.com. 13 juin 1995, Droit des sociétés, 1995, no.223

80 A se vedea în acest sens R.Catană, op.cit., p.372

55

activitatea administratorilor are aceeaşi sursă şi aceeaşi legitimitate cu cel al societăţii, interesul personal de a beneficia de rezultatele societăţii fiind componenta fundamentală a interesului social.

S-ar putea susţine în considerarea celor de mai sus că, acţiunea asociaţilor se fundamentează tot pe dispoziţiile art.155 din Legea nr.31/1990. Această abordare ar permite estomparea distincţiei dintre acţiunea socială exercitată ut-singuli şi acţiunea individuală a asociaţilor în vederea angajării răspunderii administratorului, anulând totodată interesul distincţiei prejudiciu colectiv, societar-prejudiciu individual, atâta timp cât prejudiciul suferit de societate se reflectă finalmente în patrimoniul asociatului.

CAPITOLUL III

SUPRAVEGHEREA SI CONTROLUL GESTIUNII SOCIETATII

I. ATRIBUŢIILE ŞI RĂSPUNDEREA CENZORILOR (CA ORGAN) DE SUPRAVEGHERE A ADMINISTRAŢIEI

In cazul societaţilor de persoane, această activitate va fi realizată de către asociaţii

neadministratori. In SRL cu peste 15 asociaţi şi SA este obligatorie existenţa a cel puţin trei cenzori (şi trei supleanţi) a căror desemnare trebuie să aibă în vedere incompatibilităţile cu această funcţie, prevăzute de art.161 LSC. Mandatul cenzorilor este de 3 ani, reînnoibil.

Cenzorii acţionează în calitate de mandatari ai societăţii, asigurând îndeplinirea voinţei sociale prin funcţia lor de supraveghere şi dorita contribuţie la transparenţa administraţiei. Potrivit art. 166 din Legea 31/1991, întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt guvernate de regulile mandatului. Acţiunea în răspundere aparţine societăţii, dar şi creditorilor societăţii, care însă o vor exercita numai în caz de faliment.

Este interesant faptul că, derogând inexplicabil de la regimul revocării administratorilor, art.166 Lsc atribuie adunării generale extraordinare atribuţia de a revoca cenzorii.

A. SUPRAVEGHEREA GESTIUNII 1. Supravegherea gestiunii societăţii -presupune un complex de acte de verificare a

activităţii sociale, prin confruntarea datelor contabile cu evidenţele operative şi realitatea faptică, care să permită o informare cât mai completă a acţionarilor. Activitatea de supraveghere a activităţii urmăreşte în special următoarele:

a. realizarea obiectivelor societăţii în concordanţă cu prevederile legale; b. măsurile ce se impun în urma constatărilor făcute. 2. Activităţi specifice supravegherii:

• după verificarea şi certificarea situaţiei financiare anuale şi a contului de profit şi pierderi, cenzorii redactează raportul adresat adunării generale a acţionarilor în care se pronunţă asupra concordanţei cu datele din contabilitate şi dacă este întocmită în mod legal, conducerii regulate a contabilităţii în conformitate cu normele în vigoare, evaluării patrimoniului social potrivit regulilor stabilite pentru încheierea situaţiei financiare. Potrivit art. 5 al H.G. nr. 483/1996, verificarea şi certificarea situaţiei financiare presupune examinarea profesională, sistematică a activităţii financiar-contabile, în vederea exprimării unei opinii responsabile şi independente asupra situaţiei financiare a societăţi

56

• verificarea modului în care sunt ţinute registrele contabile (obligaţie aflată în sarcina administraţiei). Registrele contabile asigură atât o evidenţă clară a operaţiunilor societăţii, cât şi calcularea impozitelor şi taxelor datorate bugetului public de către societate.

• verificarea casei şi a existenţei titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societăţii sau au fost primite în gaj, cauţiune sau depozit, precum şi respectarea dispoziţiilor legale referitoare la evaluarea patrimoniului.

• Dreptul de a obţine în fiecare lună, de la administratori, o situaţie despre mersul operaţiunilor societăţii B. ATRIBUTIA DE INFORMARE. INTINDERE

Atribuţiile de informare ale cenzorilor au ca destinatar principal administraţia societăţii. Conform art.163 Lsc, cenzorii vor aduce la cunostinta administratorilor neregulile in administratie si incalcarile dispozitiilor legale si ale prevederilor actului constitutiv pe care le constata, iar (numai în) cazurile mai importante le vor aduce la cunostinta adunarii generale. Pe de altă parte, art.164 le interzice cenzorilor să comunice actionarilor in particular şi cu atât mai mult tertilor, date referitoare la operatiunile societatii, constatate cu ocazia exercitarii mandatului lor.

Din reglementarea obligaţiei rezultă două dezavantaje: - pe de o parte, este ineficientă supravegherea asupra administraţiei, atâta timp cât

cenzorii, aducând la cunoştinta administratorilor neregulile constatate, nu dispun şi de atribuţii de control asupra administraţiei. Atribuţia propriu-zisă de control este oferită exclusiv adunării generale a acţionarilor.

- pe de altă parte, transparenta asupra neregulilor constatate este limitată, din moment ce informarea nu se produce decât cu ocazia adunărilor generale, iar raportul cenzorilor nu este publicat la Registrul Comerţului. Obligaţia de secret pusă în sarcina cenzorilor nu este potrivită, în contextul necesităţii asigurării unei cât mai mari transparenţe asupra activităţii unei societăţi.

C. DE LA SUPRAVEGHERE LA CONTROL. OBLIGAŢIA DE A CONVOCA ADUNAREA GENERALĂ A ACŢIONARILOR

Cenzorii au obligaţia de a convoca AGA ori de câte ori constată că acest lucru se impune şi administratorii nu-şi îndeplinesc această obligaţie sau nu o îndeplinesc la timp (nu convoacă adunarea ordinară în termen de 4 luni de la încetarea exerciţiului financiar; nu convoacă adunarea în termen de 30 de zile la solicitarea în acest sens a acţionarilor deţinând 10% din capital; nu convoacă adunarea extraordinară când activul net al societăţii ascăzut la o valoare de sub ½ din capitalul social etc.). Cenzorii convoaca AGA şi în situaţia în care găsesc întemeiată şi urgentă reclamaţia acţionarilor reprezentând ¼ din capitalul social sau când, din situaţiile prezentate lunar de către administratori, descoperă nereguli în mersul operaţiunilor societăţii sau nerespetarea legii ori a actului constitutiv

În cazul în care, deşi sunt obligaţi prin lege, nu convoacă adunarea generală, le poate fi angajată răspunderea penală (art.276 Lsc).

DEZAVANTAJELE INSTITUTIEI CENZORILOR

In practica de 12 ani a LSC, cenzoratul s-a dovedit a fi o instituţie absolut ineficientă,

datorită lipsei de independenţă faţă de administraţie, rezultată din raporturile de mandat caracteristice acestei funcţii. Cenzorii sunt desemnaţi şi revocaţi de aceleaşi persoane care sunt prezente sau reprezentate şi în Consiliul de Administratie, ceea ce a determinat aservirea lor de către acţionarii majoritari şi implicit transformarea lor în oameni de paie, subordonaţi în fapt CA pe care trebuie să îl

57

supravegheze. Dezinteresul şi tăcerea cenzorilor sunt cumparate prin acordarea de remuneraţii consistente. Pe de altă parte, legea nu pretinde decât ca unul dintre cenzori sa fie expert contabil sau contabil autorizat. Ceilalţi cenzori sunt, în practică, persoane din anturajul acţionarilor majoritari, fără cunoştinţe contabile sau juridice, deci nepregătite pentru a desfăsura activitatea de supraveghere care este de natura funcţiei lor.

Instituţia cenzoratului este înlocuita treptat cu cea a auditorilor financiari, autorizaţi să practice activităţi de control şi verificare contabilă pe criterii exclusiv profesionale, oamenii de afaceri fiind interesaţi să apeleze la servicile acestora, destinate să garanteze pe răspunderea profesională, urmărirea corectă a operaţiunilor de gestiune şi exprimarea unor opinii profesionale, bazate pe standarde internaţionale, cu prvire la situaţia financiară şi patriminiala a societăţii, precum şi cu privire la înregistrările contabile.

II. Auditul financiar Auditul financiar reprezintă examinarea de către un expert independent, memebru al

profesiei reglementate de auditor financiar, organizată în cadrul Camerei Auditorilor din România, în conformitate cu standardele internaţionale de audit, a documentelor de natura financiara ale societăţii, având drept finalitate exprimarea unei opinii cu privire la situaţia financiarăa societăţii şi la corectitudinea şi fidelitatea înregistrărilor contabile. In România, cadrul legal al activităţii de audit financiar este oferit de OG nr.75/1999.

Raportul de audit identifică riscurile şi disfuncţionalităţile apărute în activitatea de raportare şi informare financiară, având drept scop creşterea încrederii publice în exactitatea şi transparenţa datelor financiare, încurajând investiţiile în acţiunile societăţii. Auditul, derulându-se conform unor proceduri standardizate la nivel internaţional, oferă o imagine fidelă şi certă cu privire la situaţia companiei, transmiţând informaţii pe care se poate baza orice persoană, indiferent de diferenţele sistemelor de contabilitate la nivel internaţional. Fiind realizat de persoane strict specializate, opinia de audit contribuie la luarea deciziilor manageriale şi la creştearea competitivităţii companiei pe piaţă

Auditorii nu dispun de atribuţiile de supraveghere ale cenzorilor. De aceea, activitatea şi raportul de audit se bazează exclusiv pe colaborarea activă informaţiile oferite de administratorii sociali. Acest lucru, pe de o parte, încurajează transparenţa activitaţii de gestiune şi, pe de altă parte, adânceşte raspunderea administratorilor, care le va fi angajată în condiţiile în care raportul se soldează cu o opinie contrară, cu imposibilitatea exprimării unei opinii, sau chiar cu o opinie cu rezerve. In aceste trei situaţii, auditorii sunt obligaţi să raporteze autoritaţilor de supravehere a pieţei (CNVM), în termen de 10 zile, orice fapt sau act în legătură cu activitatea entităţilor reglementate de care au luat cunoştinţă în exercitarea atribuţiilor lor specifice şi care constituie o încălcare semnificativă a actelor normative ori este de natură să afecteze continuitatea activităţii societăţii auditate.

Auditul contribuie la asigurarea transparenţei activităţii de gestiune şi prin faptul că, spre deosebire de raportul cenzorilor, raportul de audit trebuie adus la cunoştinta publicului şi a autorităţilor pieţei de capital, o dată cu situaţiile financiare anuale şi semestriale.

In baza art.160 Lsc, societăţile81 care sunt obligate să îşi conducă contabilitatea conform reglementarilor contabile armonizate cu directivele europene si standardele internationale de

81 Societaţile obligate să îşi conducă contabilitatea după regulile armonizate şi standardele internaţionale trebuie să întrunească anumite condiţii de cifră de afaceri, activ net contabil şi număr mediu scriptic de salariaţi. Pentru anul 2006,

58

contabilitate, sunt în mod obligatoriu auditate de catre auditori financiari, acestea nemaiavând cenzori. La societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generala ordinara a actionarilor va opta, în mod liber, între contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor.

PARTEA A TREIA

ASPECTE LITIGIOASE IN DREPTUL SOCIETAR

CAPITOLUL I

RETRAGEREA ASOCIAŢILOR

DIN SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Retragerea face parte dintre modalităţile de încetare a raporturilor de asociere şi constă în părăsirea voluntară a societăţii, cu consecinţa încetării calităţii de asociat şi a răscumpărării de către societate a părţilor asociatului retras, urmată de anularea acestora şi reducerea capitalului social. &1. Evoluţia conceptului de retragere din societate Există trei posibile abordări ale retragerii. 1. Perioada 1990-1997

Art.57 al Legii nr. 31/1990 în forma orginală prevedea, referitor la societatea în nume colectiv şi cea în comandită simplă, că atunci „când contractul prevede cazurile de retragere, se vor aplica disp. art. 168 şi 170” (referitoare la efectele excluderii – n.n.). In privinţa societăţilor cu răspundere limitată, art.142 prevedea că, „dacă în contractul de societate sau în statut se prevede dreptul de retragere al asociatului … se aplică art. 167 şi 168”.

Pornind de la aceste dispoziţii legale, doctrina şi jurisprudenţa au abordat retragerea din societate dintr-o perspectivă tradiţională, pur contractualistă, fundamentată pe Codul civil. Conform acestei interpretări, retragerea nu putea avea loc decât sub condiţia ca această măsură să fie prevăzută în actul constitutiv. Dacă asociaţii nu erau suficient de prevazători şi contractul de societate nu regrelementa retragerea, aceasta din urmă se putea realiza numai prin întrunirea consimţamântului tuturor co-asociatilor. Interpretarea îşi află originea, pe de o parte, în principiul forţei obligatorii a contractului, din care derivă regula simetriei în contracte (mutuus consensus – mutuus dissensus) şi, pe de altă parte, în examinarea retragerii ca reprezentând o denunţare unilaterală a contractului de societate, o cauză de reziliere parţială a acestuia. Această analiză restrictivă conduce la imobilizarea asociatului, transformâdu-l într-un prizonier al calitaţii sale de asociat şi al părţilor lui sociale/de interes, în ipoteza în care încercarea sa Ministerul Finanţelor a stabilit o limita de 3,65 milioane de euro in cazul activelor totale, 7,3 milioane de euro pentru cifra de afaceri neta si un numar mediu de 50 de salariati.

59

de a-şi cesiona titlurile ar eşua. De aceea, dacă analiza ar putea fi admisibilă în cazul societăţilor constituite pe o durată determinată, ea nu mai poate fi primită dacă societatea este creată pentru o durata nederminată. Codul civil (art.1523) prevede că societatea (civila) creata pe o durata nemărginită încetează prin manifestarea vointei unuia dintre asociaţi de a nu mai continua societatea, notificată celorlalţi asociaţi. Acelaşi Cod, la art.1741, consideră nevalabilă locaţiunea de lucrări făcută pentru o perioadă nedeteminată. Cele două texte ale dreptului comun ocrotesc libertatea voinţei juridice, stabilind două principii ale obligaţiilor contractuale: (a) nulitatea absolută a angajamentelor contractuale perpetue, nelimitate ca durată şi (b) revocabilitatea consimţmântului dat la încheierea unui contract pe durată nedeterminată. Din coroborarea celor două principii, jurispudenţa recunoaşte dreptul asociatului de a se retrage unilateral dintr-o societate constituită pe durată nedeterminată, prin corelarea principiului bunei-credinţe contractuale cu principiul exercitării drepturilor subiective în conformitate cu scopul lor economic şi social.

Astfel, art.1527 Cod civil acceptă încetarea societaţii prin voinţă unilaterală “întrucât aceasta se face cu bună-credinţă şi la timp”. Cu alte cuvinte asociatul trebuie să-şi exercite dreptul în condiţii de loialitate faţă de partenerii contractuali şi de oportunitate. Dacă una dintre condiţii nu este întrunită, ne aflăm în faţa abuzului de drept de retragere, ceea ce este de natură a împiedica realizarea dreptului. Jurisprudenţa a decis că retragerea nu poate fi hotărâtă în mod brutal, intempestiv, nici chiar în situaţia în care coasociaţii nu şi-au executat obligaţiile derivând din contratul de societate82. Ea trebuie precedată de un preaviz rezonabil potrivit obiceiurilor locului, ceea ce, în prezent, ar însemna mai degrabă conformitatea cu uzurile oneste ale profesiunii asociaţilor. Instanţa de fond poate refuza să constate „rezilierea unilaterală” a contractului, atunci când rezultă din starea de fapt că denunţarea nu a fost făcută cu bună-credinţă83. 2. Concepţia finalistă a dreptului francez Legislaţia franceză a societăţilor comerciale nu reglementează retragerea, iar literatura franceză reprezentativă caracterizează dreptul de retragere ca fiind inutil pentru societăţile de persoane şi inadecvat societăţilor de capital84. In concret, ca argument împotriva recunoaşterii unui drept de retragere, se invocă principiul caracterului fix, intangibil al capitalului social, care constituie şi gajul creditorilor sociali în cazul societăţilor de capital. Or, retragerea implică o reducere a capitalului social prin răscumpărarea de către societate a părţilor sau acţiunilor, fapt ce aduce atingere atât drepturilor creditorilor sociali chirografari, cât şi principiului interdicţiei pentru societate de a-şi cumpăra propriile titluri, altfel decât în condiţiile prevăzute (în dreptul român, de art.103 din legea nr. 31/1990 republicată). Pe de altă parte, retragerea nu este adecvată principiului preferinţei interesului social85, deoarece dă naştere, în sarcina societăţii, la obligaţia de plată a contravalorii părţilor asociatului retras. In context, exercitarea dreptului de retragere se poate dovedi foarte oneroasă pentru societate, putându-i altera echilibrul financiar şi pune în cauză chiar supravieţuirea86. Ignorând complet noţiunea retragerii, legea franceză a societăţilor comerciale abordează acest concept în mod unilateral finalist, adică exclusiv din punctul de vedere al rezultatului său care este reducerea capitalului social şi achitarea contravalorii drepturilor sociale de către societate.

82 Civ.13 dec.1994, RJDA nr. 7/1995, no 813 ; Com.28 febr.1995, RJDA nr. 8-9/1995 no 933 ; Com.7 iul.1980,

Bull.IV p.235, citate de B. Mercadal in Mémento – Contrats et droits de l`entreprise, Francis Lefebvre 1996, no 2262 83 Civ.3e, 6 juin 1984, Bull.civ. III n°111, reprodusă în Code civil, Dalloz 1995, p.809. 84 I. Sauget, Le droit de retrait de l`associé, thèse Paris X, 1991, p. 287 şi urm. 85 H. Hovasse, Le retrait d`associé et la gestion du patrimoine, Droit et Patrimoine n°66/1998, p. 42 şi urm. 86 J.J. Daigre, notă asupra Cass.com.25 nov. 1982, Rev.soc. 1983, p.71

60

Dreptul de părăsire a societăţii de către asociat este reglementat numai prin cesiunea părţilor sociale (sau de interes), care este concepută în aşa fel încât să asigure succesul final al proiectului de cesiune (prin prevederea obligaţiei coasociaţilor şi, în cele din urmă, a societăţii de a răscumpăra părţile sociale ale asociatului cedent căruia nu i-a fost agreată intenţia de cesiune către un terţ). 3. Reglementarea funcţională a retragerii în dreptul pozitiv român Modificarea semnificativă a legii nr.31/1990 prin OUG 32/1997 a determinat schimbarea abordării instituţiei retragerii şi a condiţiilor sale. Actualul art. 226 al legii republicate menţine natura preponderent contractuala a retragerii (care poate opera în conformitate cu clauzele actului constitutiv sau prin acordul unanim al asociaţilor), însă adaugă un contex judiciar, prevăzut pentru cazurile în care actul constitutiv nu conţine dispoziţii referitoare la retragere şi asociatul nu poate obţine acordul la retragere al tuturor coasociaţilor. Astfel, retragerea poate fi pronunţată de tribunal, în măsura în care petentul invoca motive temeinice de rertagere. Noua reglementare schimbă natura retragerii, care nu mai poate fi considerată un veritabil drept interent al asociatului într-o societate constituită pe durata nedeterminată, ci devine o facultate lăsată la latitudinea instanţelor pe baza aprecierii argumentelor solicitantului retragerii.

Legiuitorul schimbă astfel însăşi raţiunea retragerii, văzând-o ca pe o noţiune/procedură pur funcţională, urmând ca retragerea să poată opera judiciar, numai dacă îşi poate îndeplini funcţia, adică atunci când există considerente care ar justifica opţiunea pentru retragere, dintre toate instituţiile similare ce conduc la acelaşi rezultat. Or, văzând şi argumentele franceze, procedura cea mai potrivită pentru a asigura asociatului posibilitatea de a părăsi societatea şi de a-şi înstrăina părţile sociale, este cesiunea părţilor către co-asociaţi sau către terţi. Cesiunea garantează intangibilitatea capitalului social, protejând atât societatea, cât şi pe terţii creditori ai acesteia. Altfel spus, evitarea ca asociatul să rămână prizonier al titlurilor sale este o chestiune ce ţine de esenţa cesiunii drepturilor sociale, iar nicidecum de esenţa retragerii.

In schimb, retragerea este o procedură subsecventă cesiunii, destinată protecţiei bivalente a interesului personal al asociatului şi a interesului social. Condiţia de admisibilitate a cererii de retragere judiciară este aşadar dovada dezacordului co-asociaţilor la proiectul de cesiune a părţilor către un terţ şi la cererea de răscumpărare a părţilor de către co-asociaţi, dublate de refuzul cererii de retragere a petentului. In acest cadru, judecătorul va autoriza retragerea dacă se întruneşte condiţia de fond, care rezultă din aprecierea că admiterea retragerii este singurul mijloc de a proteja atât interesul personal al asociatului, cât şi interesul social.

In ce priveşte interesul personal, de cele mai multe ori, acesta se protejează împotriva asociaţilor majoritari, care, prin ipoteză, ar adopta decizii care contravin intereselor asociaţilor minoritari. In lipsa posibilitaţii retragerii, aceştia din urmă ar avea la dispoziţie doar calea acţiunii în anulare a hotărârilor AGA. Insa aceasta presupune întrunirea unor condiţii restrictive, iar temeiul său este nelegalitatea hotărârii atacate, în nici un caz neputându-se pune în discuţie oportunitatea economică a deciziei. Retragerea mai poate proteja interesul asociatului în contra deturnării puterii de către administratorii societăţii, pe care, prin ipoteză, nu îi poate revoca din pricina minorităţii sale în structura societăţii. Dar retragerea are şi o funcţie de protecţie a interesului social, ca procedură caracteristică existenţei unor raporturi de nemulţumire sau neînţelegere în sânul societăţii, ocazionate de crize societare de natură „politică” sau financiară. In lipsa retragerii, s-ar putea ajunge, în final, la dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii, în conformitate cu prevederile art.227 al.1 lit.e din Legea nr.31/1990. Retragerea devine un fericit

61

substitut al dizolvării, în special atunci când întreprinderea este viabilă şi argumentele de natură economică se opun desfiinţării ei pentru divergenţe ivite între asociaţi. Această dublă funcţie a noţiunii de retragere permite nu doar o protecţie eficientă a asociaţilor, ci contribuie şi la prevenirea tuturor formelor de deturnare a puterii în societate. Astfel, ameninţaţi că vor fi obligaţi să finanţeze retragerea „asociaţilor victime”, asociaţii majoritari şi administratorii vor ezita să comită abuzurile specifice dreptului societăţilor comerciale, înclinând spre a respecta interesul social87. &2. Exercitarea facultăţii de retragere 1. Retragerea convenţională Art.226 al.1 lit.a şi b al Legii nr.31/1990 prevede că asociatul în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în societatea cu răspundere limitată se poate retrage fie în cazurile prevăzute în actul constitutiv, fie după obţinerea acordului tuturor celorlalţi asociaţi. Clauzele de retragere

Destinate să reglementeze condiţiile în care un asociat ar putea solicita retragerea înaintea dizolvării societăţii, prevederile contractuale ar trebui să facă referire îndeosebi la următoarele aspecte: - In legătură cu caracterul retragerii, actul constitutiv poate acorda eficienţă voinţei discreţionare de retragere, după cum poate prevedea, din contră, necesitatea motivării acesteia. Prima situaţie nu se confundă cu libertatea absolută de retragere, ci se caracterizează doar prin lipsa obligaţiei asociatului de a-şi justifica solicitarea. In cea de-a doua ipoteză, pentru ca prevederile să fie eficiente, asociaţii trebuie să desemneze şi organul social care urmează să aprecieze temeinicia motivelor invocate de către solicitant. - Asociaţii pot prevedea un termen minim înainte de expirarea căruia retragerea nu se poate solicita. O astfel de clauză este pe deplin justificată prin aceea că societatea nou înfiinţată, aflată în perioada de acumulare şi dezvoltare a activităţii economice, are nevoie de o administrare stabilă, susţinută de decizii pe termen mediu ale unei adunări generale ferme şi statornice, lucru care este dificil de realizat dacă structura capitalului social se modifică inoportun. Respectarea unui astfel de termen se poate impune şi asociaţilor care pătrund ulterior în societate.

Singura problemă care se poate ivi în cazul unei astfel de prevederi este caracterul abuziv al termenului, care, prin durata sa vădit exagerată, poate echivala cu interdicţia, pe cale contractuală, a retragerii din societate. Caracterul abuziv al unei asemenea clauze derivă din aceea că termenul prevăzut nu mai este destinat protejării interesului social. Din contră, suspendarea pe o durată nerezonabilă a exercitării dreptului de retragere conduce la neînţelegeri între asociaţi care, perpetuate, pot pune în pericol existenţa societăţii. - Impunerea unui preaviz, în aceleaşi limite ale bunei-credinţe, este justificată tot prin protejarea interesului social şi a interesului creditorilor sociali. Astfel, asociatul îşi manifestă intenţia de retragere cu un anumit timp înainte de realizarea ei efectivă, acordând posibilitatea coasociaţilor de a găsi, dintre ei sau recurgând la un terţ, un asociat cesionar, pentru a păstra intact patrimoniul social şi, implicit, gajul general al creditorilor. In caz de insucces, preavizul rămâne util societăţii, pentru a se pregăti financiar de efortul pe care anularea părţilor sociale ale asociatului retras îl reprezintă. - Adiacent preavizului menţionat, considerăm foarte utilă pentru protecţia interesului social, dar şi a celui personal al coasociaţilor, instituirea, prin actul constitutiv, a obligaţiei asociatului ce

87 I. Sauget, op.cit., p.115

62

intenţionează să se retragă de a-şi oferi părţile, în prealabil, coasociaţilor săi, acordându-le în acest sens un preaviz pentru acceptarea cesiunii. Retragerea ar urma să opereze numai în urma refuzului ofertei. Această obligaţie ar înlocui o reală lacună legislativă şi ar curma discuţiile referitoare la utilitatea dreptului de retragere, distingând net noţiunile de retragere şi cesiune, după funcţiile lor. Cesiunea şi-ar îndeplini funcţia de părăsire a societăţii în concordanţă cu interesul social, iar retragerea ar preîntâmpina neînţelegerile ce pot afecta supravieţuirea societăţii în caz de insucces al unui proiect de cesiune. Desigur, pentru a evita controversele relative la modificarea cotei părţi deţinute de fiecare coasociat în capitalul social, o clauză de egalizare ar fi binevenită, în sensul acordării posibilităţii fiecărui coasociat de a cumpăra acel număr din părţile asociatului retras care să-i permită să-şi păstreze ponderea deţinută în capital înainte de efectuarea cesiunii. - Modul de evaluare a drepturilor patrimoniale cuvenite asociatului retras poate face, la rândul său, obiectul unei clauze contractuale. Este adevărat că în dreptul român există un act normativ care reglementează calculul activului net în caz de retragere, excludere, fuziune şi dizolvare, şi anume Ordinul nr. 1078/2003 al Ministerului Finanţelor, dar, într-o operaţiune concretă, părţile pot avea în vedere, la calculul drepturilor aferente, şi alte situaţii particulare ce nu pot fi anticipate într-un act normativ, spre exemplu informaţii ţinând de politica managerială, de perspectivele de viitor ale societăţii etc. Asociaţii pot prevedea ca drepturile asociatului retras să fie stabilite potrivit acordului amiabil al părţilor, după cum s-ar putea impune fixarea cuantumului de către unul sau mai mulţi experţi. In orie caz, independent de prevederile contractuale, asociatul retras are dreptul şi interesul să apeleze la justiţie, dacă nu este de acord cu cuantumul drepturilor sale, orice clauză statutară contrară fiind nulă88. Problema validităţii unor clauze de retragere.

Cel puţin două categorii de clauze sunt a priori patologice şi pot crea probleme sub aspectul validităţii lor. a) In primul rând, ne putem interoga asupra valabilităţii unei prevederi statutare prin care s-ar institui o veritabilă libertate de retragere din societate. Libertatea de ieşire din societate poate fi prevăzută la modul absolut, ca posibilitate conferită asociaţilor de a părăsi societatea în orice moment, fără nici o justificare şi fără acordul vreunui organ social, după cum poate fi avută în vedere la modul relativ, prin prevederea obligativităţii acceptării cererii de retragere de către numai o parte dintre asociaţi, prin îndepărtarea regulii unanimităţii.

Nu se poate contesta că unanimitatea este de esenţa procedurii retragerii, ca modificare a actului constitutiv, însă unanimitatea se poate manifesta fie în momentul acceptării retragerii, fie în cel al constituirii societăţii sub aspectul clauzelor de retragere. Este clar că aceiaşi asociaţi şi-au manifestat acordul asupra clauzei de retragere, rezultatul voinţei unanime fiind acordarea unei depline libertăţi de retragere. Clauza se traduce printr-o promisiune unilaterală, dată de fiecare dintre ei, de a accepta în orice moment opţiunea de retragere a oricăruia dintre coasociaţi. In urma exercitării opţiunii, privită ca drept potestativ, retragerea operează fără a fi necesar vreun nou acord formal, prin jocul clauzei, retragerea urmând a fi doar constatată.

In al doilea rând, de lege lata, dacă în viziunea legiuitorului, unanimitatea ar fi fost obligatorie pentru acceptarea retragerii, acesta nu ar fi prevăzut, ca primă condiţie pentru realizarea retragerii, conformitatea acesteia cu prevederile actului constitutiv, ci ar fi stabilit ab initio o singură regulă, aceea a întrunirii acordului faţă de cererea de retragere al tuturor asociaţilor.

88 Y. Guyon, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ, Paris, 1995, p.172

63

In fine, o problemă juridică ridicată de validitatea unei astfel de clauze este incidenţa ei faţă de principiul intangibilităţii capitalului social. O atare clauză este (cel puţin) inoportună într-o societate cu capital fix. De aceea, pentru a nu întâmpina această dificultate, în vederea validării clauzei, ar trebui ca asociaţii să prevadă modalităţi corelative de întregire a capitalului. O dispoziţie fericită ar fi obligarea asociatului, prin însăşi clauza de retragere, la vărsarea către societate a unei sume corespunzătoare aportului său. Astfel, asociatul retras compensează cu o parte a sumelor încasate prin retragere, datoria de a menţine intact capitalul social, iar partea sa din capital ar fi împărţită proporţional între asociaţii rămaşi în societate.

b) Cea de-a doua categorie de clauze ce poate constitui sursă de probleme juridice are ca obiect interzicerea retragerii, fie în mod expres prin suprimarea propriu-zisă a posibilităţii de retragere a asociaţilor, fie indirect, prin impunerea unui „termen dilatoriu” (abuziv) mult prea lung (de zeci de ani), înăuntrul căruia nici un asociat nu-şi poate manifesta intenţia de a părăsi societatea.

Instanţele ar putea găsi uşor argumente pentru a constata nulitatea clauzei. Cele mai importante sunt principiul invalidării angajamentelor perpetue, asociatul neputând rămâne prizonier al titlurilor sale şi respectiv caracterizarea retragerii ca drept inerent calităţii de asociat, dovedit şi prin faptul că solicitantul retragerii se poate adresa justiţiei în situaţia în care coasociaţii i-ar încălca dreptul de a părăsi societatea.

In realitate, tranşarea acestei probleme juridice nu este atât de simplă. De lege lata, prin interpretarea art.226 al Legii nr. 31/1990 (“asociatul se poate retrage”…în

anumite condiţii) retragerea este o facultate, o modalitate de părăsire a societăţii. In orice caz, ea este departe de a fi un veritabil drept al asociatului şi, chiar dacă i s-ar admite un astfel de caracter, retragerea nu poate fi un drept de ordine publică. Numai principiul nulităţii angajamentelor contractuale perpetue este de ordine publică. El este oglindit, în materia societăţilor, în dreptul - de ordine publică - al asociatului de a părăsi societatea, ceea ce atrage nulitatea instituirii prin actul constitutiv a oricărei bariere definitive la ieşirea din societate.

Amintim, însă, că retragerea este doar o modalitate de părăsire a societăţii constituite pe o durată nedeterminată. Principalul mijloc de părăsire a raporturilor de societate rămâne cesiunea, ca fiind cea mai potrivită în vederea protejării interesului social şi interesului terţilor.

In aceste condiţii, atâta timp cât actul constitutiv asigură o modalitate de ieşire din societate, clauza prin care s-ar interzice retragerea trebuie considerată valabilă, deoarece părăsirea societăţii nu este de esenţa retragerii, ci de esenţa cesiunii părţilor sociale. Retragerea poate fi substituită, prin voinţa asociaţilor, cu prevederea obligării acestora la a accepta, în anumite forme şi termene, oferta de cesiune înaintată de asociatul care doreşte să părăsească societatea. In schimb, dacă prin prohibirea pe cale contractuală a retragerii se ajunge la imposibilitatea efectivă de a părăsi societatea, clauza privind retragerea trebuie anulată ca fiind contrară ordinii publice. 2. Retragerea judiciară. Noţiunea de „motive temeinice de retragere”

Concepţia subiectivă acordă prioritate protecţiei interesului personal al asociatului. Intr-o

decizie de principiu, s-a statuat că “legea nu interzice judecătorului să reţină ca just motiv permiţând retragerea din societate, elemente care ţin de situaţia personală a asociatului”. Jurisprudenţa a considerat următoarele situaţii drept motive temeinice de retragere; schimbarea domiciliului petentului în străinătate, context care îl împiedica să se implice şi să păstreze conrtolul activităţii societăţii; constatarea că reclamantul dorea să intre în asociere într-o firmă concurentă.

64

Concepţia obiectivă are ca fundament disfuncţionalităţile care există în viaţa societăţii şi care ar fi oprite sau evitate prin autorizarea retragerii, permiţând continuarea activităţii societăţii în condiţii normale, prin evitarea dizolvării. Se face referire la situaţiile în care există abuzuri ale asociaţilor majoritari, când raporturile dinre asociaţii egalitari fac imposibila luareai unor decizii în adunarea generală sau când unii asociaţi nu îşi îndeplinesc anumite obligaţii derivând din actul constitutiv.

Cu toate acestea, dacă abordarea subiectivă este prea favorabilă asociatului, concepţia obiectivă pare să fie mult prea defavorabilă acestuia. Asociatul este într-adevăr dator să-şi sacrifice interesul personal în beneficiul celui social, dar în anumite limite. Intre două extreme - asociatul prizonier şi asociatul nestatornic – trebuie căutat un punct de echilibru.

Dacă privim cazurile în care s-a reţinut existenţa motivelor temeinice în ambele concepţii, sesizăm că acestea au punct comun: interesul asociatului de înstrainează de interesul social, cele două interese devenind incongruente. Interesul social nu este altceva decât interesul comun al asociaţilor de a perpetua întreprinderea pe care au organizat-o, cu obiectivul prioritar de a mări performanţele financiare, obţinând profituri pe măsură89. Astfel, asociatul se întrăinează de interesul social atunci când, spre exemplu :

- nu este de acord cu proiectul de modificare a actului constitutiv, avansat de asociaţii majoritari;

- nu mai poate avea nici o influenţă asupra activităţii societaţii, asupra politicii economice şi financiare a acesteia (datorită poziţiei minoritare, datorită plăcarii definitive în străinătate etc.);

- continuarea activitaţii ar fi imposibilă dacă s-ar menţine structura actuala a capitalului social, nemaiputându-se lua decizii (neînţelegri grave, structură egalitară, unul dintre asociaţi preferă să părăsească societatea decât să-i solilcite dizolvarea anticipată) etc. §3. Retragerea din societăţile de capitaluri

Dacă legiuitorul a construit un sistem adecvat pentru reglementarea retragerii din societăţile

in nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, nu a mai reuşit acelaşi lucru concepând retragerea din societăţile de capitaluri, un drept prevăzut inutil în cazul societăţilor ale căror titluri sunt cotate pe o piaţă reglementată (A) şi ignorat complet în legătură cu societăţile pe acţiuni de tip închise (B).

A. Caracterul excepţional al retragerii în societăţile pe acţiuni deţinute public In conformitate cu art.134 din Legea nr.31/1990, acţionarii care nu sunt de acord cu

hotărârile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii, au dreptul de a se retrage din societate, obţinând contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, calculată la valoarea medie determinată de catre un expert autorizat, prin folosirea a cel putin doua metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS)

Deosebirea faţă de reglementarea retragerii în cazul celorlalte forme sociale este evidentă din însăşi formularea textului. Pe de o parte, motivele de retragere sunt prevăzute de lege, enumerarea lor fiind limitativă. Pe de altă parte, retragerea devine un veritabil drept, care se poate exercita, în baza art.134 al.2, printr-o simplă declaraţie unilaterală a solicitantului, adresată societăţii. Prin urmare, întrunirea adunării generale nu este necesară, iar societatea, a cărei voinţă se exprimă printr-

89 J-P Bertrel, art.precitat, p.622

65

un act al administraţiei, nu poate refuza acţionarului cererea de retragere, atâta timp cât motivul invocat se regăseşte în textul legii. Apelul la justiţie pentru valorificarea dreptului de retragere este în principiu inutil, mai puţin în situaţia în care societatea nu ar răspunde cererii acţionarului sau i-ar respinge-o, ignorând dreptul legal de retragere. In aceste ultime cazuri, acţionarul ar urma să se adreseze instanţei doar pentru constatarea retragerii sale şi obligarea societăţii la achitarea contravalorii acţiunilor conform dispoziţiilor legale. Singura condiţie pe care acţionarul trebuie să o îndeplinească este, prin analogie cu art. 132 al.2 din Legea nr.31/1990, să fi absentat de la şedinţa adunării generale sau să fi votat contra hotărârii a cărei adoptare stă la baza declaraţiei de retragere.

Instituirea unui drept de retragere al acţionarului este de o utilitate relativă. Negociabilitatea acţiunilor este de natura acestora, majoritatea acestor titluri făcând obiectul tranzacţionării pe piaţa de capital. Atâta timp cât acţionarul se poate retrage prin vânzarea titlurilor sale pe piaţa de capital, ale cărei organizare, transparenţă, echitate şi securitate sunt asigurate prin activitatea Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, o retragere propriu-zisă prin anularea acţiunilor este de prisos.

B. Problema retragerii din societăţile pe acţiuni de tip închis Dacă textul art.134 este inutil pentru societăţile deţinute public, ale căror titluri sunt cotate pe

piaţa de capital reglementată, aplicând societăţilor pe acţiuni de tip închis, el devine indecvat, ineficient, restrictiv. Neprevăzând un text referitor în mod expres la aceste societăţi, dreptul român este lacunar sub aspectul societăţilor pe acţiuni ale căror acte constitutive prevăd clauze speciale de preemţiune, de agreare a transmiterii acţiunilor, de egalizare a participării acţionarilor în capitalul social şi altele asemenea, care reduc caracterul firesc de negociabilitate a acţiunilor, aplicând transmiterii acestora regimul juridic al cesiunii părţilor sociale.

In mod inexplicabil şi contrar evoluţiilor recente ale dreptului societăţilor la nivel european, dreptul român ignoră complet atât distincţia de regim juridic între societăţile pe acţiuni care fac apel public la investiţiile populaţiei şi cele închise, cât şi apropierea regimului societăţilor pe acţiuni de tip închis, faţă de cel al societăţii cu răspundere limitată. Intr-adevăr, deşi societăţile pe acţiuni de tip închis sunt în fapt SRL-uri cu vocaţie de a face apel public la economii, acţionarii nu se pot retrage, de lege lata, prin aplicarea dispoziţiilor referitoare la societăţile de persoane, ci numai prin invocarea disp.art.134 din legea societăţilor comerciale. Contrarietatea acestei constatări cu interesul însuşi al societăţii este evidentă, asupra acestui aspect fiind necesară în principiu intervenţia legiuitorului, iar, în lipsa acesteia, implicarea „pretoriană” a instanţelor de judecată.

CAPITOLUL II

EXCLUDEREA ASOCIAŢILOR DIN SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Dezbaterea în jurul regimului juridic al excluderii din societate constituie izvorul unei jurisprudenţe oscilante şi locul de întâlnire a celor mai diferite şi îndrăzneţe opinii doctrinare.

66

La o privire sintetică şi după o analiză ştiinţifică a dezbaterii, se poate afirma că o parte a doctrinei, la care s-a raliat în principiu şi instanţa supremă, susţine o abordare pur conceptualistă a excluderii, privită în mod esenţial ca fiind o sancţiune. Din caracterul sancţionator rezultă interdicţia de operare a excluderii în lipsa unui text legal expres, de unde decurge şi interpretarea restrictivă şi limitativă a cazurilor de excludere prevăzute la art. 222 al Legii nr. 31/1990 (republicată). O altă parte - tot mai numeroasă - a doctrinei (care însă caută sprijin într-o jurisprudenţă mult prea izolată şi caracterizată prin soluţii ale căror considerente sunt adesea lacunare) susţine, am putea spune, caracterul funcţional al excluderii din societate, privită îndeosebi ca un remediu sau o alternativă la dizolvarea anticipată a societatii. Această abordare se fundamentează pe caracterul instituţional al societăţii, al cărei interes primează în faţa celui personal, cu consecinţa necesităţii îndepărtării asociatului aflat la originea neînţelegerilor sau culpabil de neîndeplinirea unor obligaţii derivând din contractul de societate, în vederea salvgardării existentei şi prosperităţii întreprinderii.

Secţiunea 1 Abordarea excluderii: între rigiditate şi flexibilitate

Concepţia restrictivă90 asupra excluderii porneşte de la caracterul excepţional al măsurii, privită ca o sancţiune incompatibilă cu drepturile inerente calităţii de asociat şi cu principiile generale ale dreptului comun91.

Astfel, un prim argument care ar conduce la interzicerea excluderii în afara cazurilor expres prevăzute de lege, constă în dreptul asociatului de a nu fi exclus92, respectiv dreptul propriu, rezervat, ireductibil şi intangibil de a rămâne în societate93. Un alt argument din dreptul special utilizează noţiunea de affectio societatis, al cărui principiu component est cel al egalităţii între asociaţi şi neierarhizării, cu consecinţa lipsei unei structuri societare care să dispună de o atribuţie sancţionatoare, de eliminare de către grup a unuia din membrii săi94.

Din punctul de vedere al dreptului comun, interpretarea restrictivă a excluderii ar fi expresia dreptului aparţinând oricărui individ de a fi protejat împotriva celei mai grave atitudini sociale, ostracizarea. Sub aspectul dreptului civil, reticenţa faţă de excludere provine atât din raţiuni contractuale, fiind de principiu interzicerea rezoluţiunii convenţiilor din voinţă unilaterală, cât mai ales drept consecinţă a dreptului de proprietate a asociatului asupra părţilor sociale, faţă de care excluderea s-ar transforma într-o adevărată expropriere pentru cauză de utilitate privată, contravenind Constituţiei, codului civil şi declaraţiilor internaţionale. Argumentele prezentate sunt însă departe de a fi peremptorii.

In ceea ce priveşte dreptul propriu al asociatului de a rămâne în societate, acesta nu este în realitate afectat, din momentul în care titularul său, prin comportamentul culpabil sau prin situaţia sa, se află la originea unei împrejurări care ar provoca dizolvarea societăţii (spre exemplu, prin blocarea

90 Concludentă este decizia nr.811/4/11.1995 a instanţei supreme, conform căreia „excluderea se justifică...numai pentru motivele arătate limitativ de art.165 din lege (devenit art.217 - n.n.). Faţă de faptul că nu se pot stabili şi alte cauze de excludere, fiind imperative dispoziţiile legii, clauza formulată în acest sens în contractul de societate e lovită de nulitate absoluta, situaţie în care reclamanta recurentă nu o poate invoca drept temei al cererii sale”.

91 René Rodière afirma, în Rev. sociétés 1974, p.507, într-o notă critică asupra unei decizii a Curţii de Apel Rouen din 17 aprilie 1974 pronunţând cu destulă largheţe excluderea unui asociat într-o situaţie de ostilitate profundă între doi asociaţi cu participări egale, că “excluderea unui asociat, oricât de justificate i-ar fi motivele, rămâne o monstruozitate juridică”

92 Y. Guyon, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ, Paris, 1995, p.79 93 J.P. Storck, La continuation d`une société par l`élimination d`un associé, Rev. sociétés 1982, p.233 94 Y. Guyon, Jurisclasseur sociétés, fasc.19, art. „Affectio societatis”, nr.18 şi urm.

67

activităţii organelor sociale). Individul nu poate pretinde să rămână în grup, de vreme ce însăşi prezenţa sa ar determina desfiinţarea grupului. Dacă un asociat aflat într-o atare poziţie ar avea un drept intangibil de a nu fi exclus, atunci nu ar mai exista societatea, adică ar dispărea însăşi cauza pretinsului drept. Argumentele derivate din caracterul de sancţiune (nulla peona sine lege) şi din referirea la principiul potrivit căruia nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire95 sunt, probabil, singurele în măsură să justifice reticenţa faţă de extinderea pe cale de analogie şi interpretare a cazurilor legale de excludere. Totuşi, acestea nu constituie un obstacol de nedepăşit, pentru promovarea unui regim juridic flexibil al excluderii, astfel cum rezultă din următoarele observaţii:

a) Importanţa dreptului de proprietate în materia societăţilor a fost afectată prin reglementarea procedurii „retragerii obligatorii” în vederea închiderii bursiere a societăţilor deţinute public. Reglementată iniţial prin OUG nr.28/2002, aprobată prin Legea nr.525/2002, ulterior reluată în noua lege a pieţei de capital (nr.297/200496), această manieră originală consacră o veritabilă expropriere pentru cauză privată şi, în acelaşi timp, o victorie a dreptului bursier asupra dreptului comun. In esenţă, ea constă în dreptul acţionarului (sau al acţionarilor acţionând concertat) care deţin cel puţin 95% din capitalul social, de a solicita acţionarilor minoritari (deţinând mai puţin de 5% din capital) să-i vândă acţiunile, oferindu-le un preţ stabilit de experţi autorizaţi în baza unor criterii impuse de CNVM. Motivul principal al legalizării acestei măsuri este de a evita constrângerile (adesea costisitoare) de gestiune excesive legate de prezenţa minoritarilor, în scopul de a unifica acţionariatul şi a conferi stabilitate deplină politicii sociale97.

b) Menţinerea caracterului limitativ al cazurilor de excludere prevăzute la art. 222 din legea societăţilor comerciale, nu împiedică ameliorarea aplicării acestor dispoziţii legale prin extinderea cazurilor, pe baza unei interpretări flexibile, dar fidele a textului legal, care să aibă în vedere situarea excluderii la intersecţia dintre interesul personal al asociatului şi interesul social

c) Argumentele excluderii-sancţiune nu se opun extinderii pronunţării excluderii în acele situaţii în care această măsură are natura unui remediu faţă de blocarea activităţii sociale şi riscul dizolvării societăţii

d) Chiar şi atunci când excluderea are numai o natură de sancţiune, nu vedem ce raţiuni s-ar opune admiterii în principiu a clauzelor de excludere care ar fi prevăzute în actul constitutiv sau cele adiţionale. In baza principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot stabili în contractul de societate, ca expresie a previziunii şi a gestionării riscurilor aferente oricărui raport juridic, situaţii speciale în care se poate pronunţa excluderea unui asociat.

Aceste observaţii constituie tot atâtea concluzii referitoare la posibilitatea de consacrare a

unui regim juridic mai suplu şi eficient al excluderii, care să aibă următoarele coordonate generale:

- adoptarea unei poziţii rezervate faţă de extinderea cauzelor legale de excludere-sancţiune

- favorizarea jurisprudenţei care tinde la extinderea motivelor de excludere-remediu - admiterea validităţii de principiu a clauzelor de excludere prevăzute în actele

constitutive

95 Art. 41 al.3 din Constituţia României 96 A se vedea art.206 din Legea nr.297/2004 97 L. Godon, Les obligations des associés, Economica, Paris 1999, p.160 şi urm.

68

Secţiunea 2 Temeiurile de excludere din societate în lipsa unor clauze statutare

§1. Cauze legale de excludere-sancţiune

Art. 222 din legea societăţilor comerciale prevede trei situaţii de excludere a asociaţilor din societatea în nume colectiv, în comandită simplă, cu răspundere limitată şi a comanditaţilor din societatea în comandită pe acţiuni, motivată de nerespectarea de către asociatul culpabil a unei obligaţii legale ce intră în conţinutul juridic al calităţii de asociat. Menţionăm dintru început că situaţiile de excludere constând în falimentul sau incapacitatea asociatului cu răspundere nelimitată (art.222 lit.b) nu au în vedere sancţionarea asociatului vizat, ci conferă excluderii un veritabil caracter de remediu faţă de pericolul la care sunt expuşi terţii, coasociaţii şi societatea, datorită situaţiei speciale a unuia dintre asociaţi. A. Necesitatea unei interpretări flexibile a prevederilor art. 222 din Legea nr.31/1990 a) Temeiul de excludere prevăzut la art.222 lit.a Asociatul care, pus în întârziere, nu efectuează vărsământul aportului subscris prin actul constitutiv, poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată. Aportul fiind expresia fidelă a obligaţiei de capitalizare a societăţii, nevărsarea acestuia este sancţionată cu excluderea şi în cazul societăţii pe acţiuni (este, de altfel, singurul motiv legal de excludere din societatea pe acţiuni). In acest scop, art. 100 al legii stabileşte o procedură specială şi costisitoare, în urma căreia consiliul de administraţie are opţiunea de a-i urmări silit pe acţionarii vizaţi sau de a-i exclude prin anularea acţiunilor subscrise. Aplicarea acestui temei de excludere pare să ridice două categorii de probleme. Cea dintâi constă în justificarea acestei sancţiuni în cazul în care asociatul nu a vărsat decât parţial aportul subscris. Faţă de imposibilitatea excluderii pro parte, soluţia reţinută în doctrină a fost aceea de excludere (totală) din societate prin restituirea către asociat a aportului parţial vărsat98.

Cea de-a doua constă în obligativitatea punerii în întârziere a asociatului debitor al aportului subscris. Deşi instituită textual de către lege, această obligaţie a fost uneori interpretată prin prisma art. 43 C.com., considerându-se că, o dată împlinit termenul de vărsare a aportului, asociatul debitor este de drept în întârziere, cererea de excludere fiind pe deplin admisibilă fără îndeplinirea altor formalităţi prealabile99. Soluţia este criticată de autorii care evidenţiază că, dacă legiuitorul a făcut apel la noţiunea punerii în întârziere într-un text special cum este art. 222 din legea societăţilor comerciale, înseamnă că a înţeles să deroge de la principiul exigibilităţii de drept a obligaţiilor comerciale şi să conformeze condiţiile excluderii dispoziţiilor art. 1079 Cod civil

Cu toate acestea, împărtăşim prima opinie enunţată, invocând şi disp.art. 65 din Legea nr.31/1990, conform caruia obligaţia de vărsare a aportului este exigibilă, cu toate consecinţele aferente, „din ziua în care trebuia să se facă vărsământul”. b) Cazurile de excludere prevăzute de art.222 lit.c) referitoare la asociaţii cu răspundere nelimitată.

98 St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.467 99 In acest sens, Tribunalul Timiş, s.civ. nr. 2198/1994 în I. Turcu, op.cit., vol.I, p.382

69

Cea dintâi teză îl sancţionează pe asociatul cu raspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administrarea societăţii.

In societăţile în nume colectiv si în comandită, asociaţii care nu deţin calitatea de administratori se pot implica în administrare numai în trei situaţii: în caz de divergenţă între administratorii care, potrivit actului constitutiv, sunt obligaţi să lucreze împreună; pentru autorizarea administratorilor în vederea întreprinderii unor operaţiuni ce depăşesc limitele activităţilor comerciale obişnuite pe care le practică societatea; precum şi în cazul deţinerii unui mandat special pentru o operaţiune determinată. O interpretare excesiv de riguroasă ar conduce la concluzia că textul legal îi priveşte numai pe asociaţii care săvârşesc acte concrete de gestiune în lipsa unui mandat general de administrare sau a unui mandat special având ca obiect operaţiuni determinate, provenite din actul constitutiv sau din partea adunării asociaţilor. In doctrină s-a promovat, pe bună dreptate, o interpretare extensivă, în sensul că amestecul neavenit în administrare cuprinde şi efectuarea acelor specifice de către administratori, dar prin depăşirea mandatului100. Se pot încadra în acest temei de excludere situaţii cum sunt: redactarea şi trimiterea de oferte din partea societăţii; negocierea şi încheierea de contracte cu clienţii sau furnizorii; acceptarea de facturi ori semnarea ordinelor de plată, a cecurilor sau biletelor la ordin; efectuarea de plăţi peste limita sumei stabilite în mandat; ordonarea plăţii cu prioritate a anumitor creditori sociali; implicarea societăţii în orice activităţi străine obiectului social, astfel cum este determinat în actul constitutiv etc. Precizăm că, spre deosebire de cauza legală de excludere prevăzută la art.217 lit.d), nu trebuie făcută dovada relei-credinţe ori a intenţiei frauduloase a asociatului care se amestecă fără drept în administrare.

Legiuitorul îi dezavantajează în mod arbitrar pe comanditaţii din societăţile în comandită, în cadrul cărora comanditarii, ca asociaţi cu răspundere limitată, s-ar amesteca fără drept în administrare. Situaţia este foarte plauzibilă, întrucât comanditarii, deşi le este interzisă participarea la administrare în lipsa unei procuri speciale, sunt interesaţi în bunul mers al societăţii şi au tendinţa de a se implica în gestiune101. Or, deşi astfel de împrejurări sunt de natură a prejudicia interesele asociaţilor comanditaţi, potrivit textului art.222 lit.c, teza întâi, aceştia nu pot obţine excluderea comanditarilor, aceştia din urma fiind asociaţi cu răspundere limitată. Prin urmare, pentru a asigura protejarea comanditaţilor, se impune intervenţia legiuitorului în sensul includerii printre asociaţii vizaţi şi a comanditarilor, în caz contrar fiind absolută nevoie de implicarea puterii judecătoreşti printr-o interpretare extensivă, contrară literei legii, dar devotată spiritului ei. Teza a doua de la lit.c) a art.222 din legea societăţilor comerciale sancţionează cu excluderea asociatul cu răspundere nelimitată care, prin trimitere la art.80 din lege, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său ori al altei persoane, fără a avea consimţământul scris al celorlalţi asociaţi. Temeiul de excludere pare a fi prevăzut ca o consecinţă a personalităţii juridice distincte a societăţii, al cărei patrimoniu este destinat exclusiv activităţilor care conduc la realizarea obiectului

100 St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.469 101 A se vedea St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.469-470, unde se prezintă situaţia

comanditarului care ar depăşi limitele procurii speciale în virtutea căreia are dreptul de a face acte de administrare, în baza art.89 al legii, însă fără a se pune în discuţie inaplicabilitatea temeiului de excludere în ce-i priveşte pe asociaţii cu răspundere lilmitată.

70

de activitate, ceea ce impune reprimarea tentativelor de confundare a patrimoniului social cu patrimoniul propriu al asociatului. Intră sub incidenţa acestui temei de excludere fapte cum sunt: utilizarea autoturismelor aflate în proprietatea societăţii în interesul personal al asociatului; folosirea echipamentelor, dotărilor sau numai a localurilor societăţii pentru desfăşurarea de activităţi destinate să profite numai persoanei asociatului sau unei persoane străine de societate; luarea de sume de bani din casă, destinate unor cheltuieli particulare, prin depăşirea limitei stabilite în actul constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor, în baza art.80 al.3 din legea societăţilor comerciale; folosirea disponibilităţilor băneşti ale societăţii pentru plata unor bunuri sau servicii destinate satisfacerii nevoilor personale ale asociatului sau altor persoane; încheierea de contracte sau efectuarea altor operaţiuni în interes personal, prin utilizarea în acest scop a (re)numelui societăţii, respectiv a încrederii dobândite de societate în mediul de afaceri datorită modului corect şi eficient al desfăşurării comerţului său.

Cu toate acestea, se pare că sursa instituirii acestui caz de excludere nu evocă dezideratul protecţiei patrimoniului şi interesului social, putându-se observa că legiuitorul urmăreşte protejarea mai degrabă a intereselor coasociaţilor cu răspundere nelimitată. Dacă ar fi urmărit, cum ar fi fost firesc, protejarea interesului şi patrimoniului social, legiuitorul nu ar fi limitat aplicarea sancţiunii excluderii la asociaţii cu răspundere nelimitată. Intr-adevăr, nu vedem pentru ce raţiuni este considerată de către legiuitor drept mai puţin gravă, atitudinea asociatului unei SRL de a eroda conţinutul patrimoniului societăţii şi a creditului ei prin utilizarea acestora într-un scop străin interesului social.

c) Cea de-a treia teză de la lit.c) a art.222 din Legea nr.31/1990 prevede posibilitatea aplicării sancţiunii excluderii asociatului cu răspundere nelimitată care contravine disp.art.82 din lege. Trimiterea la acest text legal dă posibilitatea formulării a cel puţin două observaţii destinate să pună în prim plan caracterul absolut neinspirat şi iraţional al normei prohibitive pe care o cuprinde.

Dintr-un punct de vedere, art.82 este o normă nejustificat de constrângătoare. Reglementând interdicţia asociaţilor din societăţile în nume colectiv şi a asociaţilor comanditaţi de a lua parte, tot ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, precum şi de a desfăşura acelaşi fel de comerţ sau unul asemănător, fără consimţământul coasociaţilor din societatea iniţială, legiuitorul pare să includă în conţinutul juridic al noţiunii de asociat cu răspundere nelimitată, o veritabilă obligaţie de fidelitate faţă de societate (prin asemănare cu cea care intră în conţinutul juridic al instituţiei căsătoriei) care depăşeşte în întindere chiar şi obligaţia de neconcurenţă. Intr-adevăr, din formularea textului, rezultă că principiul este interdicţia de a se înscrie în orice activităţi concurente, iar numai excepţia este posibilitatea desfăşurării de astfel de activităţi, după ce s-a obţinut consimţământul coasociaţilor. Aşa fiind, legea nu pare să confere asociatului nici un drept la concurenţă loială, care să fie exercitat în limitele şi cu condiţiile stabilite de lege şi nici să-i impună o obligaţie de concurenţă loială102. Caracterul nejustificat de coercitiv al art.82 rezultă, pe de o parte, din faptul că se interzice inclusiv participarea în societăţi „având acelaşi obiect de activitate”, prin urmare numai virtual concurente societăţii faţă de care există obligaţia de fidelitate. Mai mult, legea nu interzice numai efectuarea aceluiaşi tip de comerţ, ci şi a unui comerţ asemănător cu cel practicat de societatea faţă de care există obligaţia de fidelitate, de unde rezultă că legiuitorul a depăşit limita obligaţiei de neconcurenţă. In dreptul concurenţei, existenţa unui raport concurenţial se verifică prin utilizarea noţiunii de piaţă relevantă,

102 Idee susţinută de St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.468

71

a cărei determinare se face prin prisma caracterului identic sau substituibil al produselor sau serviciilor oferite de comercianţi şi prin luarea în calcul a ariei geografice căreia i se adresează produsele sau serviciile respective103.

Insă, dintr-o altă perspectivă, reglementarea din art.82 este extrem de tolerantă104, întrucât interdicţia nu se referă şi la participările în societăţi concurente, în calitate de asociat cu răspundere limitată. Din această omisiune decurge un veritabil drept de a concura societatea, cu consecinţa unei dezorganizări şi tulburări inutile a conţinutului juridic al calităţii de asociat cu răspundere nelimitată. Acesta este, în mod iraţional, titularul unui drept de a concura societatea, dar şi al unei obligaţii de fidelitate faţă de aceasta. Criteriul legal al distincţiei între concurenta loială (permisă) şi cea neloială (prohibită şi sancţionată cu excluderea) este întinderea răspunderii asociatului în societatea concurentă, adică un criteriu inoportun şi nejustificat, complet străin conceptului de concurenţă (ne)loială şi principiului protecţiei interesului social.

c) Temeiul legal de excludere prevăzut la lit.d) a art.222 din Legea nr.31/1990

Cel mai frecvent, însă şi cel mai complex temei de excludere se referă la asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Jurisprudenţa abundă în soluţii care definesc sau conturează noţiunea de fraudă105. Noţiunea de „fraudă în dauna societăţii” are trei laturi sau componente. Latura obiectivă

constă într-un comportament (acţiune ori omisiune) sau într-o declaraţie realizate în scopul obţinerii unui avantaj106. Componenta subiectivă presupune existenţa intenţiei, respectiv a conştiinţei incorectitudinii comportamentului sau declaraţiilor şi a reprezentării rezultatului acestora. In context, s-a reţinut că „nu pot fi considerate fraudă neglijenţa, lipsa de abilităţi manageriale, dezinteresul în afaceri, atâta timp cât acestor fapte le lipseşte elementul voliţional care să permită calificarea lor ca act de înşelăciune”107. In fine, celor două componente ale fraudei li se adaugă, de către legiuitor, elementul-condiţie al prejudiciului pe care frauda trebuie să îl producă societăţii („în dauna societăţii”). In lipsa acestei specificări a textului legal, frauda ar fi presupus numai intenţia obţinerii unui avantaj de către autorul manoperelor.

103 A se vedea Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, emise de Consiliul Concurentei, publicate în

M.Of. nr.57 bis din 4.04.1997 104 O. Căpăţână, art.precitat, p.12 105 Tribunalul Bucureşti consideră că frauda în dauna societăţii presupune prejudicierea conştientă, intenţionată, de

către administrator, a intereselor societăţii, prin acte sau fapte juridice de natură a micşora substanţial patrimoniul acesteia105. Prin noţiunea de fraudă, arată Curtea de apel Bucureşti, se înţeleg acele acte sau fapte prin care, în mod intenţionat, se urmăreşte diminuarea patrimoniului societăţii, în folosul administratorului sau al altora105. In schimb, Curtea Supremă constată că „recurentul a retras din cont suma pentru achiziţionarea unor utilaje şi aparatură electronică, operaţiuni care n-au fost evidenţiate în contabilitatea societăţii” şi că „sunt deplin dovedite susţinerile cu privire la folosirea în interes personal a sumei în valută şi a pierderilor suferite de societate în perioada sa de administrare...acestea reprezentând manifestări ale relei credinţe ori abuzului de putere, ceea ce justifică excluderea sa din societate”105. Intr-o altă speţă, instanţa supremă arată că „...contractarea în numele societăţii a unor împrumuturi bancare..., achiziţionarea de bunuri de valoare cum ar fi televizoare şi calculatoare, precum şi majorarea capitalului social, toate realizate unilateral de către asociatul administrator, fără acordul celuilalt asociat, constituie fraudă în înţelesul art.165 lit.d din Legea nr.31/1990”105.

106 Prezentarea este relativ fidelă definiţiei fraudei în Oxford Doctionary of Law, Oxford University Press, 1997, p.197

107 A. Gheorghe, L.N. Pârvu, M. Tăbâltoc, art.precitat., p.108

72

Numai întrunirea celor trei elemente enunţate poate conduce la reţinerea şi aplicarea motivului de excludere prevăzut de teza întâi a art.222 lit.d) din Legea nr.31/1990. De aici decurg cel puţin două consecinţe.

Pe de o parte, simpla prejudiciere a societăţii nu poate conduce la concluzia existentei intenţiei frauduloase, ci, pentru acest caz, legea prevede alte sancţiuni specifice. De aceea, producerea de daune societăţii datorită lipsei aptitudinilor şi a experienţei manageriale nu constituie fraudă, ci mai degrabă o culpa in eligendo a asociaţilor, putând eventual antrena revocarea administratorului. In acelaşi fel, neexecutarea culpabilă a unei obligaţii legale, statutare sau derivând din hotărârea adunării generale a asociaţilor conferă posibilitatea revocării administratorului şi a angajării răspunderii lui civile sau penale.

Pe de altă parte, nici reţinerea numai a caracterului ocult, ascuns al activităţii administratorului nu este suficientă pentru încadrarea conduitei în noţiunea de fraudă, ci constituie numai un indiciu al prezenţei acesteia. Caracterul ascuns, mai corect neîmpărtăşit, al unei operaţiuni comerciale constituie o culpă din punctul de vedere al unei obligaţii generale de informare ce incumbă asociaţilor din societăţile de persoane şi cu răspundere limitată datorită caracterul fiduciar al contractului de asociere, însă nicidecum nu este suficientă pentru a constata frauda.

Prin urmare, pentru reţinerea „fraudei în dauna societăţii”, trebuie constatată întrunirea cumulativă a două condiţii:

- să existe un comportament ocult, disimulant din partea administratorului, manifestat prin tăinuirea unor informaţii, documente sau prin ascunderea ori neîmpărtăşirea unor operaţiuni comerciale;

- să se constate un prejudiciu material sau chiar moral108 suferit de societate ca urmare a conduitei menţionate anterior, care să profite în mod direct sau indirect (însă obligatoriu) interesului administratorului sau al oricărei alte persoane străine de societate. Limita dintre frauda în dauna societăţii, prevăzută în teza întâi a art.222 lit.d din legea

societăţilor comerciale şi folosirea dreptului de semnătură socială ori a capitalului în folosul administratorului sau al altora, sancţionată în teza a doua a aceluiaşi text legal, este foarte mobilă, cele două situaţii riscând să fie percepute nu ca şi complementare, ci ca sinonime. In ultimă analiză, administratorul abuzează în ambele situaţii de încrederea conferită prin atribuirea mandatului social, al cărui conţinut îl utilizează într-un scop străin interesului societăţii.

Suntem de părere că frauda în dauna societăţii este mai degrabă o noţiune funcţională. Pe bună dreptate, instanţa supremă se mulţumeşte să constate existenţa fraudei din starea de fapt a speţei, în loc să fixeze într-o definiţie conţinutul acestei noţiuni.

Prin comparaţie, cea de-a doua teză exprimă abuzul de drept de reprezentare şi de gestionare a fondurilor băneşti ale societăţii. Observăm că textul lit.c) a art.222 îl sancţionează pe asociatul care nu are drept de administrare, dar intervine în această activitate sau întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau al altei persoane. Or, abuzul este o noţiune conceptuală109, cu un conţinut stabilit în doctrină şi jurisprudenţă, care constă în exercitarea unui drept prin

108 Este cazul declaraţiilor false sau defăimătoare făcute de administrator faţă de terţi, la adresa societăţii şi

coasociaţilor, prin înşelarea încrederii inerente mandatului social, de natură a dăuna poziţiei dobândite de societate în mediul de afaceri şi de a-i obtura posibilităţile de dezvoltare.

109 A se vedea I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p.62 şi urm.; Ph. Stoffel-Munck, L`abus dans le contrat: essai d`une théorie, LGDJ, Paris 2000, p.29 şi urm.

73

deturnarea acestuia de la scopul (economic, în cazul societăţilor) pentru care a fost legalmente sau convenţional recunoscut sau conferit titularului său.

Pot fi considerate abuz de drept de semnătură socială şi de utilizare a capitalului societăţii (în sens de disponibilităţi băneşti), fapte cum sunt: garantarea prin cauţiunea societăţii a unei datorii personale a administratorului sau a altei persoane fizice sau juridice; acordarea de împrumuturi din disponibilităţile băneşti ale societăţii, unor alte societăţi sau persoane fizice; încheierea de contracte de sponsorizare sau mecenat dincolo de limita deductibilităţii sumelor aferente sau în favoarea unor beneficiari stabiliţi în mod arbitrar; emiterea unor efecte de complezenţă; orice utilizare a lichidităţilor societăţii în interes personal, chiar dacă, în final, societatea nu suferă o pagubă patrimonială; angajarea în muncă a unor persoane alese fără criterii profesionale, numai pe considerentele subiective ale legăturii acestora cu administratorul; favorizarea, nejustificată prin interesele societăţii, a unor creditori sociali prin efectuarea de plăţi cu preferinţă faţă de alţi creditori etc. Precizăm că, în situaţia obţinerii acordului coasociaţilor pentru realizarea acestor operaţiuni, nu mai suntem în prezenţa unei deturnări a drepturilor de administrare de la destinaţia de susţinere a interesului social, întrucât acesta din urmă este determinat de voinţa asociaţilor.

Calitatea de administrator necesară pentru aplicarea temeiului de excludere a asociaţilor prevăzut de art.222 lit.d. trebuie interpretată flexibil, în spiritul legii, care urmăreşte sancţionarea abuzului săvârşit în contextul actelor de gestiune în general. Astfel, studiul jurisprudenţei permite constatarea că textul sancţionator de a art.222 lit.d) este susceptibil de a se aplica şi directorilor, nu numai celor care deţin mandatul social de administrator prin atribuirea lui formală în actul constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor. In consecinţă, considerăm că este fidelă spiritului legii, interpretarea prevederilor lit.d) prin aplicarea excluderii şi faţă de asociaţii cu răspundere limitată care, deşi nu deţin mandat formal de administrator, fraudează societatea cu ocazia exercitării unor activităţi care, în concret, aparţin domeniului gestiunii şi reprezentării societăţii (administratorii de fapt).

B. Limita analizei flexibile: extinderea cazurilor de excludere-sancţiune pe cale de analogie

Din analiza doctrinei favorabile extinderii cauzelor de excludere, faţă de poziţia restrictivă

actuală a jurisprudenţei, este sesizabilă o tendinţă de asimilare a temeiurilor legale de la art.222 cu ideea de culpă a asociatului în executarea obligaţiilor legale aferente calităţii de asociat, asociată cu reaua-credinţă care stăpâneşte lit.d) a articolului menţionat. Nu putem fi de acord cu posibilitatea aplicării excluderii din societate pentru, în general, neîndeplinierea culpabilă a îndatoririlor ce rezultă în sarcina asociaţilor din lege sau actul constitutiv. O astfel de abordare este neinspirată şi inoportună, din cel puţin două motive.

Extinderea sancţiunii pe cale jurisprudenţială, prin aplicarea ei la situaţiile de neîndeplinire culpabilă a obligaţiilor de asociat neprevăzute de art.222, nu este conformă cu principii fundamentale statornicite în dreptul român, precum protejarea dreptului de proprietate cu atributele sale şi neaplicarea unei sancţiuni atâta timp cât legea nu o prevede. Pe de altă parte, o astfel de extindere a excluderii nu este nici oportună, dreptul român nefiind pregătit, nici din punct de vedere doctrinar şi nici al practicii judiciare, pentru adoptarea unui veritabil statut al calităţii de asociat, care să fixeze drepturile şi obligaţiile asociatului. Din punctul de vedere al obligaţiilor legale, alături de cea de vărsare a aportului, sunt reglementate obligaţii precum cea de neconcurenţă (ori chiar de fidelitate) în sarcina asociaţilor cu răspundere nelimitată şi administratorilor sociali, de abţinere de la exercitarea dreptului de vot în adunările generale şi consiliile de administraţie în caz de contrarietate cu interesul social, de abţinere de la utilizarea

74

patrimoniului social într-un interes străin celui social, la care se adaugă abundenţa răspunderilor în ceea ce-i priveşte pe fondatori şi administratori. Dar câte obligaţii accesorii sau complementare celor legale, derivând din raporturile de asociere, nu pot fi prevăzute de către asociaţii înşişi în actul constitutiv sau prin convenţii ulterioare chiar extra-statutare? In fine, se adaugă drepturile şi obligaţiile asociatului care pot fi constatate şi susţinute de doctrină, în special ca derivate din obligaţia generală de a executa contractul social cu bună-credinţă. In consecinţă, aplicarea unei sancţiuni atât de severe cum este (chiar şi pentru societate) excluderea, pentru neîndeplinirea unei obligaţii legale ori statutare derivând din calitatea de asociat, presupune o sarcină dificilă de stabilire a existenţei şi naturii obligaţiei pretinse a fi fost încălcate şi de apreciere a vinovăţiei şi gravităţii faptei, care nu poate fi lăsată, în stadiul actual al legislaţiei şi doctrinei, la îndemâna inventivităţii avocaţilor sau la simpla apreciere a instanţelor.

Singura modalitate corectă şi oportună de a îmbunătăţi regimul legal al excluderii-sancţiune este interpretarea flexibilă a art.222 şi în special a literei d), fidelă atât textului, cât şi spiritului legii. Trebuie respinsă interpretarea prin analogie, care riscă să supună excluderii pe orice asociat care nu-şi îndeplineşte, cu rea-credinţă, obligaţiile legale sau contractuale. Cu alte cuvinte, reconceptualizarea excluderii presupune renunţarea la invocarea culpei drept criteriu esenţial al excluderii şi adoptarea remediului drept principal criteriu al extinderii temeiurilor de excludere.

§2. Extinderea prudentă a situaţiilor de excludere-remediu

A. Fundamentele extinderii

Legea nr.31/1990 prevede câteva situaţii în care excluderea se poate aplica în virtutea situaţiei personale a asociatului. Reglementând aceste temeiuri de eliminare a asociatului, legiuitorul consacră posibilitatea pronunţării excluderii independent de ideea de culpă a asociatului vizat, prin luarea în considerare a intereselor societăţii şi ale terţilor.

La lit.b) a art.222, sunt prevăzute ca fundamente ale excluderii asociatului cu răspundere nelimitată, starea de faliment a acestuia şi dobândirea stării de incapacitate. In primul rând, după cum s-a arătat în doctrină110, asociatul aflat în faliment este susceptibil de excludere, în principal pentru raţiunea apărării intereselor sociale (situaţia specială a asociatului răsfrângându-se asupra comerţului şi creditului societăţii) şi a protejării creditorilor sociali, al căror drept de gaj general devine parţial iluzoriu prin falimentul unuia dintre asociaţii cu răspundere nelimitată. Asociatul se află în această situaţie specială din momentul pronunţării hotărârii de aplicare a procedurii falimentului în cazurile expres prevăzute de art. 72 din Legea nr.64/1995. In al doilea rând, împrejurarea interzicerii judecătoreşti a asociatului, precum şi cea a condamnării definitive pentru una dintre infracţiunile prevăzute de art.6 al.2 din Legea nr.31/1990, conferă asociatului o situaţie specială care are drept consecinţă, pe de o parte, descalificarea societăţii111, afectând activitatea organelor sociale şi creditul societăţii şi, pe de altă parte, pierderea capacităţii comerciale speciale instituite de art.6 al.1 drept condiţie a participării la constituirea unei societăţi.

Veritabilul fundament legal al abordării excluderii ca remediu îl oferă textul art.201 din Legea nr.31/1990 care acordă posibilitatea creditorilor personali ai unui asociat de a face opoziţie la hotărârea asociaţilor de prelungire a duratei societăţii (în aplicarea principiului

110 St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.470 111 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ALL, Bucureşti 1998, p.275

75

general prevăzut de art.61 din lege) şi de obţine realizarea drepturilor lor de creanţă asupra părţii ce i s-ar cuveni asociatului-debitor prin lichidarea societăţii, în conformitate cu art.66 din aceeaşi lege. In condiţiile în care admiterea opoziţiei face imposibilă supravieţuirea societăţii şi continuarea exploatării comerciale, legea acordă coasociaţilor facultatea de a decide, în cazul admiterii opoziţiei, prorogarea duratei societăţii prin excluderea asociatului debitor.

In această situaţie sunt întrunite condiţiile dizolvării societăţii, întrucât, în conjunctura ineficacităţii hotărârii de prelungire, societatea s-ar dizolva în temeiul art.227, prin trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii. Legea, prin luarea în considerare a interesului social de perpetuare a exploatării comerciale, permite asociaţilor să-l constrângă pe asociatul debitor să părăsească societatea, întrucât situaţia sa specială este incompatibilă, de ce nu, cu un veritabil drept la existenţă şi continuitate al persoanei juridice.

Păstrând cu fidelitate atât spiritul legii, cât şi fundamentul ipotezei legale de excludere evocate, demersul de reconceptualizare a excluderii pe temeiul remediului şi, implicit, tendinţa extinderii cauzelor de excludere-remediu, se arată atât justificate, cât şi necesare. O dată admis faptul că entitatea socială depăşeşte voinţele individuale ale membrilor săi, rezultă că dreptul propriu al instituţiei la păstrarea şi perenizarea fiinţei sociale subordonează dreptul contractual al asociatului de a nu fi eliminat112. Indepărtarea unuia dintre asociaţi, în condiţiile enunţate, respectă nu numai interesul social în sensul abstract al interesului întreprinderii ce îmbracă haina societară, ci şi interesul social, privit ca interes comun al coasociaţilor, dirijat în mod legitim spre continuarea exploatării comerciale în vederea producerii de beneficii.

B. Criteriul excluderii-remediu

Ca şi remediu, excluderea se poate pronunţa în toate cazurile în care comportamentul sau situaţia personală a asociatului fac imposibilă funcţionarea societăţii, punând în pericol însăşi existenţa societăţii. Societatea funcţionează prin activitatea organelor sociale, exercitându-şi fiecare atribuţiile aferente. In împrejurarea în care acestea sunt blocate, paralizate, singura soluţie legalmente posibilă, în afara excluderii, ar fi dizolvarea pe motivul, în final, al imposibilităţii de realizare a scopului social sau obiectului de activitate113. Adoptând imposibilitatea funcţionării societăţii drept criteriu al excluderii-remediu, se pot sesiza două categorii de împrejurări care fac admisibilă îndepărtarea asociatului.

(a) Asociatul paralizează organele statutare, făcând imposibilă întrunirea lor legală şi

exprimarea voinţei juridice a societăţii In această situaţie se găseşte asociatul care refuză să participe la adunările asociaţilor sau care

este dispărut, ori nu este de găsit, în condiţiile în care, în lipsa lui, nu se poate întruni cvorumul necesar pentru luarea deciziilor. Reţinerea in terminis a paraliziei este esenţială: ea evocă caracterul de repetabilitate, de continuitate a absenţei asociatului de la convocările făcute în vederea adoptării hotărârilor. Imposibilitatea conjuncturală şi temporară de adoptare a deciziilor datorită absenţei asociatului nu este de natură să conducă la paralizia organului societar. Instanţa trebuie să constate că asociatul nu a onorat în repetate rânduri şi într-un timp suficient de îndelungat, convocările regulat făcute la domiciliul indicat în actul constitutiv sau în cel mai recent act adiţional, astfel încât

112 J. Paillusseau, La personalité morale des sociétés, RTDCiv 1993, p.705 şi urm 113 A se vedea R.N. Catană, Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi,

RDC nr.2/1998, p.61 şi urm.

76

se poate deduce tendinţa de perpetuare a comportamentului sau situaţiei asociatului şi, în consecinţă, imposibilitatea întrunirii cvorumului legal.

Precizăm că, faţă de comportamentul asociatului care blochează activitatea societăţii, anterior pronunţării excluderii se poate avea în vedere, ca un remediu temporar, însă eficient, posibilitatea suspendării judiciare a dreptului de vot al acestuia, pentru şedinţa esenţială (prin caracterul important pentru societate al ordinii de zi) a cărei desfăşurare o paralizează. Intr-adevăr, printr-o interpretare elastică a prevederilor art.79 şi art.126 din Legea nr.31/1990, se poate considera că asociatul care împiedică efectuarea unei operaţiuni indispensabile societăţii, se află în conflict de interese cu aceasta, deci este dator să se abţină de la vot. Suspendarea pe calea unei acţiuni în justiţie a dreptului de vot nu ar fi altceva decât realizarea pe cale de constrângere a obligaţiei de abţinere care incumbă asociaţilor aflaţi în conflict cu interesul social. O astfel de procedură ar fi de natură a amâna demersul excluderii, ca remediu definitiv faţă de comportamentul asociatului care împiedică funcţionarea societăţii. (b) Asociatul care se află la originea neînţelegerilor grave care împiedică funcţionarea societăţii, acţionează în dizolvarea acesteia pentru motive temeinice.

In temeiul art.227 din legea nr.31/1990, orice asociat are un drept intangibil, derivat din contractul de societate, de a solicita dizolvarea societăţii, atunci când condiţiile prevăzute de lege sunt întrunite (dizolvare anticipată pentru neînţelegeri grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societaţii). Jurisprudenţa anulează orice clauze statutare care ar crea vreun obstacol la exercitarea acestei acţiuni114. Cu toate acestea, caracterul intangibil al dreptului asociatului cunoaşte o limită serioasă, impusă de jurisprudenţă prin refuzul constant de a admite cererea de dizolvare, atunci când, chiar în ciuda îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru dizolvare, reclamantul este tocmai asociatul care se află la originea neînţelegerilor care au provocat criza societară, prin aplicarea principiului nemo auditur...115 Observaţii: Singurele temeiuri legale ale excluderii-remediu sunt consacrate de art.1 al legii societăţilor comerciale, care statuează că persoanele fizice sau juridice se pot asocia „în vederea efectuării de acte de comerţ”, precum şi de art.1020 Cod civil. Luarea în considerare a acestuia din urmă conduce la interpretarea excluderii drept o reziliere parţială a contractului de societate, având în vedere că rezoluţiunea (rezilierea) unei convenţii colective care dă naştere unei persoane morale, nu poate să fie pronunţată decât împotriva celui care şi-a violat angajamentele.

Cu privire la cel dintâi temei legal, este evidentă congruenţa fundamentelor excluderii-remediu cu noţiunea de affectio societatis şi cu respectul primatului interesului social. Or, excluderea este ocazionată tocmai de absenţa de la întrunirea organelor statutare, care provoacă sau întreţine imposibilitatea continuării activităţii societăţii sau efectuării de acte de comerţ, oglindind în mod cert dispariţia intenţiei speciale care l-a determinat pe asociat să încheie contractul de societate.

Totuşi, chiar dacă o astfel de atitudine oglindeşte lipsa de affectio societatis, aceasta din urmă nu constituie însuşi fundamentul excluderii-remediu, ci este, fără îndoială, ocazia sau conjunctura

114 J.P. Storck, art.precitat., p.245 şi urm. 115 C.A. Paris, 20 oct.1980, Rev. Sociétés 1980, p.774 obs. A. Viandier; Cass.com.16 juin 1992, Bull. Joly 1992,

p.944, note P. Le Cannu

77

pronunţării excluderii ca remediu. Conţinutul noţiunii affectio societatis116, privit ca intenţia specifică de a colabora voluntar, activ, interesat şi egalitar la realizarea unui scop comun, prin asumarea riscurilor inerente contractului de societate117, este mult prea elastic şi cuprinzător pentru a fi utilizat în vederea aplicării excluderii-remediu. Utilizarea sa în considerentele unei astfel de hotărâri este chiar periculoasă, atâta timp cât obligaţii cum sunt cea de neconcurenţă sau de abţinere sunt uneori fundamentate în doctrină pe elementul affectio societatis118 şi pot face parte, conjuntural, din considerente referitoare la lipsa acestuia. Or, raţionamentul de extindere a aplicării excluderii-remediu trebuie să fie diferit de comportamentul culpabil al asociatului vizat. Instanţele nu trebuie să caute obligaţia neîndeplinită ori nerespectată, ci numai să constate fundamentat, existenţa unei situaţii de iminenţă a dizolvării societăţii, de paralizie a funcţionării ei, care să nu poată fi evitată decât prin excluderea asociatului aflat la originea ei.

Evoluţia jurisprudenţei continentale demonstrează o ambiţie a puterii judecătoreşti în a

deplasa progresiv fundamentul societăţii spre aspectul său instituţional119. Judecătorul este foarte reticent în a pronunţa dizolvarea societăţii, preferând, pe cât este posibil, să se îngrijească de asigurarea perenităţii sale. Justiţia conferă supleţe dreptului societăţilor120, aplicându-l, prin interpretarea flexibilă a prevederilor legale şi utilizarea noţiunilor de affectio societatis, abuz de drept şi interes social, într-o manieră care să corespundă aşteptărilor şi intereselor legitime ale destinatarilor dreptului.

Secţiunea 3 Clauzele statutare de excludere

Clauza de excludere este orice stipulaţie expresă prin care asociaţii renunţă prin jocul propriei voinţe la dreptul de a nu fi exclus din societate şi convin asupra cauzelor şi condiţiilor care pot conduce la îndepărtarea asociaţilor, prin cesiunea forţată a părţilor sau titlurilor în favoarea societăţii sau a celorlalţi asociaţi. Respinse din principiu de către majoritatea doctrinei române, mai degrabă dintr-o inerţie provenită din promovarea concepţiei restrictive, limitative a cauzelor legale de excludere, aceste convenţii pun probleme din perspectiva argumentului existenţei unui drept propriu al asociatului de a nu fi exclus. Acesta a fost introdus în dreptul societăţilor la sfârşitul secolului trecut, promovat de un autor remarcabil din doctrina franceză121 şi susţinut unanim de doctrina comercială contemporană122, fiind prezentat drept consecinţă a naturii contractuale a raporturilor de asociere.

In realitate, se poate constata că însăşi originea contractuală a dreptului asociatului conduce la admiterea valabilităţii clauzelor de excludere. Clauza de excludere are o valoare juridică şi un regim asemănător clauzelor rezolutorii exprese din contractele din dreptul

116 A se vedea I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şi aplicaţiile sale în materie comercială, Dreptul nr.9/1999,

p.51 117 A se vedea N. Reboul, Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle: l`affectio societatis, Rev. sociétés,

2000, p.425 118 A se vedea LAMY Sociétés commerciales 1998, no.303, sub direcţia lui Jacques Mestre. 119 J. Mestre, Reflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés , Rev. de Jurisprudence commerciale 1995,

p.81 şi urm. 120 B. Saintourens, La flexibilité du droit des societés, RTDCom nr.4/1987, p.457 121 A. Viandier, La notion d`associé, LDGJ Paris, 1978, no.111 şi urm. 122 A se vedea Y.Guyon, Les sociétés – Aménagements statutaires et convention entre associés, LGDJ, Paris, 1995,

p.79; J. Mestre, op.cit., p.204

78

comun. Atâta timp cât regimul obligaţiilor asociatului are natură parţial contractuală, el trebuie înţeles ca un ansamblu de angajamente constrângătoare liber subscrise123, astfel încât, fiecare asociat consimţind dintru început la posibilitatea evicţiunii sale, aplicarea principiului autonomiei de voinţă şi al libertăţii contractuale înfrânge dreptul propriu al asociatului, chiar admiţând că acesta este o consecinţă a garantării dreptului de proprietate. Asociaţii sunt de la început conştienţi de riscul suplimentar pe care şi-l asumă şi pot evalua mai bine efectul juridic al aportului lor social124. De aceea, nu numai că affectio societatis nu poate conduce la interzicerea unor astfel de acorduri care, finalmente, sunt destinate apărării interesului colectiv, dar se poate chiar afirma că o astfel de situaţie oglindeşte manifestarea supremă a elementului affectio societatis125.

Pe de altă parte, în ciuda familiarizării doctrinei cu noţiunea de “excludere convenţională”, excluderea este şi rămâne, în dreptul român, de natură judiciară, fiind pronunţată de instanţă.

§1. Validitatea clauzelor

Pentru promovarea valabilă a primatului libertăţii contractuale, trebuie îndeplinite două

categorii de condiţii. In primul rând, este necesară verificarea realităţii consimţământului asociatului la convenţia de excludere, în contextul în care clauzele pot fi organizate în forme diferite (A).

In al doilea rând, ordinea publică de protecţie, ca limită a libertăţii contractuale, se opune posibilităţii ca un contractant să fie exclus din câmpul contractual printr-o decizie arbitrară a partenerilor săi. Analiza instituţională a societăţii, care presupune predominanţa interesului colectiv, este singura care poate justifica ruptura egalităţii între asociaţi şi îndepărtarea unuia dintre ei126. De aceea, pentru stabilirea validităţii unor astfel de clauze, este necesar ca acestea să aibă un obiect şi o cauză determinate şi licite, respectiv să prevadă cu claritate motivele de excludere, a căror temei trebuie să corespundă numai protecţiei interesul social sau cel puţin a interesului comun al asociaţilor (B).

A. Organizarea formală a „excluderii convenţionale”

Consimţământul asociatului de a renunţa, în anumite condiţii, la dreptul de a rămâne în societate nu pune probleme din momentul în care clauza de excludere a fost inserată în actul constitutiv, iar asociatul face parte dintre fondatori. Nu cu aceeaşi uşurinţă ar trebui văzută clauza statutară care se aplică unui asociat care nu a avut, de la origine, conştiinţa precarităţii dreptului său asupra părţilor sau acţiunilor. Două ipoteze pot fi avute în vedere. Cea dintâi îl priveşte pe asociatul care a intrat în societate în urma unei cesiuni sau a majorării capitalului. In acest caz, consimţământul la clauza de excludere poate fi considerat ca implicit, întrucât clauza exista la data la care noul asociat a acceptat, prin cumpărarea titlurilor sau părţilor, blocul prevederilor actului constitutiv, inclusiv prevederile care afectau calitatea de asociat. Mai delicată este situaţia în care clauza de excludere a fost introdusă în cursul vieţii societare, prin adoptarea hotărârii de modificare a actului constitutiv prin vot majoritar, nu unanim (art.115 din LSC, pentru societăţile pe acţiuni, respectiv noul art.192 al LSC, pentru societăţile cu răspundere limitată).

123 L.Godon, op.cit., p.239 124 J-M de Bermond de Vaulx, L`exclusion d`un associé, Editions du Jurisclasseur, Droit des sociétés nr.11/1996, p.4 125 G. Durand-Lépine, art.precitat, p.9 126 Mémento Pratique Francis Lefebvre – Sociétés comerciales, 2000, no.745, coord. Barthélémy Mercadal, Y.

Chaput

79

Soluţia validităţii de principiu a unei clauze statutare introduse prin modificarea actului constitutiv pe calea votului majorităţii se desprinde din structura societăţii pe acţiuni şi caracterul său instituţional. Organele sociale au un veritabil statut legal, modificarea actului constitutiv fiind atribuţia exclusivă a adunării generale extraordinare, care adopta decizii în cvorumul şi cu majorităţile prevăzute imperativ de lege. Acţionarii care îşi consideră drepturile încălcate printr-o astfel de hotărâre au posibilitatea să solicite anularea acesteia în temeiul art.132 al.2 din Legea nr.31/1990, cu condiţia dovedirii unei încălcări a dispoziţiilor legii sau actului constitutiv, respectiv a unui eventual abuz de majoritate. Acest lucru ar conduce, de altfel, la o implicare extrem de utilă a puterii judecătoreşti, căreia i s-ar oferi posibilitatea de a controla validitatea şi conţinutul clauzei, evitând efectele negative ale unei eventuale aplicări a acesteia.

B. Temeinicia motivelor convenţionale de excludere Având în vedere că excluderea este de natură a afecta însuşi dreptul de proprietate al asociatului asupa parţilor sociale, menţionăm că, în toate cazurile, validitatea clauzelor trebuie stabilită cu stricteţe, din perspectiva justificării sale pentru realizarea scopului comun sau protejarea interesului social127.

(a) Temeiurile convenţionale fundamentate pe culpa asociatului sunt dintre cele care, fără îndoială, trebuie privite cu reticenţă. In orice caz, sunt sesizabile două categorii de astfel de temeiuri.

Cea dintâi cuprinde clauzele care prevăd posibilitatea excluderii asociatului care se face vinovat, la modul general, de un comportament culpabil la adresa societăţii sau coasociaţilor. Este evident că nu orice faptă contrară intereselor societăţii poate fi de natură a conduce la excludere, pentru activitatea prejudiciabilă la adresa societăţii existând soluţia angajării răspunderii civile sau chiar penale a asociatului. Clauza riscă să fie considerată nescrisă, dacă este formulată în termeni prea generali128. Motivele de excludere trebuie determinate concret şi precis129, prin evitarea riscului îndepărtării asociatului pentru motive, în realitate, arbitrare sau străine clauzei.

Totuşi, considerăm că referirea, în termeni generali, la culpa sau chiar şi la culpa gravă a asociatului nu este de natură a conduce, prin sine, la invalidarea clauzei. Cuantumul (considerabil al) prejudiciului suferit de societate în urma comportamentului asociatului, repetabilitatea faptei sau conjunctura caracterului penal al faptei nu pot fi considerate, o dată pentru totdeauna, că stabilesc gradul suficient al culpei pentru a conferi eficienţă clauzei. In schimb, culpa trebuie apreciată din perspectiva faptului că asociatul şi-a pierdut, în mod obiectiv, dorinţa de a face parte dintr-o colectivitate care urmăreşte un ţel comun, pe care asociatul îl boicotează, iar împrejurările menţionate sunt extrem de utile pentru constatarea acestei situaţii.

Cea de-a doua categorie de temeiuri bazate pe ideea de culpă, cuprinde acele clauze prin care se stabilesc în sarcina asociaţilor obligaţii speciale. Conform jurisprudenţei, sunt valabile în principiu acele clauze care amenajează contractualmente obligaţii care sunt prevăzute de lege, prin extinderea aplicării lor sau prin atribuirea de sancţiuni pentru neîndeplinirea acestora. In schimb, instituirea în sarcina asociaţilor a unor obligaţii pur contractuale, inventate, a căror neîndeplinire ar conduce la excludere, trebuie privită cu scepticism şi invalidată în principiu.

127 Pentru o argumentare spumoasă a condiţiei relevanţei motivului convenţional de excludere faţă de interesul

comun, a se vedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit., p.125 şi urm. 128 Y.Guyon, notă asupra C.A. Rouen, 26 sept.1989, Rev. des sociétés 1990, p.644 129 Art.227 al Regulamentului Registrului Comercial Spaniol

80

Spre exemplu, instituirea în sarcina unui acţionar a unei obligaţii de neconcurenţă, în sensul interdicţiei de a se mai asocia, în orice calitate, în întreprinderi concurente, contravine atât statutului calităţii de acţionar, a cărui unică obligaţie este, în principiu, aceea de vărsare a aportului, cât şi naturii de societate de capitaluri, fiind evident că o astfel de obligaţie, pe lângă atingerea adusă libertăţii acţionarului, nu poate fi justificată prin protecţia interesului social.

In schimb, consacrarea obligaţiei de nu deveni asociat cu răspundere limitată într-o societate concurentă, în contractul de societate a unei societăţi în nume colectiv, se justifică din toate punctele de vedere. Pe de o parte, ameliorează dispoziţiile permisive ale art.82 din legea nr.31/1990, care sancţionează numai cazul asocierii într-o întreprindere concurentă, în calitate de asociat cu răspundere nelimitată. Pe de altă parte, este concludentă din perspectiva promovării încrederii între asociaţii unei societăţi de persoane, a asigurării unui statu quo al existenţei elementului intuitu personae, esenţial pentru bunul mers al întreprinderii comune.

(b) Cea de-a doua categorie de motive convenţionale de excludere se referă la schimbarea

situaţiei asociatului faţă de cea existentă la data constituirii societaţii sau a primirii lui în societate. Există, într-adevar, cazuri în care considerente derivate din situaţia persoanaă a asociatului au fost considerate ca decisive pentru dobândirea calităţii de asociat, urmând ca pierderea acestora să fie estimată de co-asociaţi ca fiind problematică pentru continuitatea întreprinderii. Astfel, noile circumstanţe relative la persoana asociatului conduc la alterarea elementului intuitu personae şi la punerea în pericol a bunului mers al societăţii, a interesului social în general130.

De fapt, toate aceste clauzele de excludere întemeiate pe situaţia personală a asociaţilor nu sunt altceva decât promisiuni de cesiune forţată a titlurilor sau părţilor, către coasociaţi sau chiar societate. Temeiul cel mai des întâlnit în practică preluarea asociatului sau acţionarului persoană juridică, direct sau indirect, de către o societate care este concurentă cu sau care, pur şi simplu, este dezagreată de către asociaţii societăţii primare. In cazul unei societăţi în nume colectiv, este întâlnită prevederea excluderii asociatului care a adus aport în industrie (fiind acceptat în raporturile de asociere datorită aptitudinilor sau specificului profesiei ori pregătirii sale) şi care îşi pierde calităţile respective, nemaiputând contribui la realizarea scopului social, astfel cum a fost avut în vedere la constituirea societăţii.

§2. Intervenţia justiţiei: condiţie de aplicabilitate a clauzelor

In dreptul român, noţiunea de „excludere convenţională” poate exprima numai natura

temeiului de excludere, dar nu şi procedura excluderii, care rămâne judiciară, puterea judecătorească fiind singura care are atributul de pronunţa excluderea, în temeiul art.223 al.1 din Legea nr.31/1990, după ce a fi verificat temeinicia motivului de excludere şi se va fi îngrijit ca excluderea să nu fie abuzivă, prin respectarea unor garanţii de natură morală, procedurală (A) şi indemnitară (B).

A. Garanţii morale şi procedurale

In primul rând, clauza trebuie să respecte principiul egalităţii asociaţilor, prin aceea că excluderea îi vizează pe toţi asociaţii şi nu este conferită unora dintre ei puterea de a-i îndepărta pe ceilalţi în mod unilateral.

In al doilea rând, jurisprudenţa pretinde ca o procedură contradictorie, care să respecte dreptul la apărare al asociatului, să fie pusă în aplicare înainte de adoptarea deciziei excluderii.

130 A s evedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit., p.127

81

Asociatul trebuie să primească informaţii referitoare la faptele care îi sunt reproşate, să fie convocat la reuniunea organului competent să aprecieze solicitarea excluderii, să i se prezinte eventual documentele care îi dovedesc comportamentul sau situaţia şi să i se permită să-şi formuleze apărarea131.

B. Garanţii patrimoniale - indemnizarea asociatului Excluderea asociatului fără indemnizarea acestuia, fără compensarea valorii drepturilor sale sociale, ar echivala cu o confiscare, o expropriere pură şi simplă. In toate cazurile de excludere din societate, de natură legală, convenţională sau de regularizare (remediu), asociatul exclus are dreptul la o sumă de bani care să corespundă cotei-părţi ce i-ar reveni din patrimoniul social, mai corect din activul net, proporţional cu participarea sa la capitalul social (art.224, respectiv art.134 – pentru societăţile pe acţiuni - din Legea nr.31/1990). Prima categorie de dificultăţi o creează evaluarea indemnizării. Dintru început, remarcăm că lipsa vreunei referiri la indemnizarea asociatului nu conduce la nulitatea clauzei de excludere, atâta timp cât procedura excluderii îşi păstrează natura judiciară. In lipsa unui acord intervenit între societate şi asociat - în baza clauzei înseşi ori ca urmare a unui compromis convenit în aplicarea clauzei sau a excluderi legale – justiţia va stabili cuantumul compensaţiei oferite celui exclus cu ajutorul unui expert evaluator, care se va ghida în demersul său după precizările privind reflectarea în contabilitate a operaţiunilor privind, printre altele, retragerea şi excluderea din societăţile comerciale, aprobate prin Ordinul nr. 1078/2003 al Ministerului Finanţelor. Cele mai mari dificultăţi apar în cazul în care clauza determină modalitatea de calcul a drepturilor cuvenite asociatului, însă aceasta îl dezavantajează în mod evident, conducând la o compensaţie net inferioară contravalorii reale a drepturilor asociatului exclus. Fiind vorba de o modalitate de calcul acceptată de asociaţi prin semnarea actului constitutiv, principiul intangibilităţii contractului s-ar opune cenzurării acesteia prin intervenţia instanţei. In acelaşi sens se pronunţă şi doctrina franceză, în contextul unei jurisprudenţe anterioare adoptării legii societăţilor comerciale din 1966, care a validat o clauză potrivit căreia asociatul exclus urma să fie indemnizat la valoarea nominală a părţilor sociale132. Prin urmare, atâta timp cât asociaţii au aderat la carta socială, acceptând acest mod de indemnizare forfetară, înseamnă că şi-au asumat riscul unei cesiuni (forţate) prin jocul libertăţii contractuale. Cu toate acestea, suntem de părere că, atunci când din expertiza judiciară solicitată de pârât rezultă o diferenţă netă între valoarea drepturilor sociale şi cuantumul obţinut prin aplicarea clauzei, instanţa poate anula parţial clauza de excludere şi considera nescrisă stabilirea condiţiilor de indemnizare a asociatului, pe motivul absenţei sau imoralităţii cauzei obligaţiei asumate de asociat, după regimul nulităţii vânzării-cumpărării pentru neseriozitatea preţului133.

In concluzie, reconceptualizarea excluderii din societate presupune, în primul rând, îndepărtarea de la fundamentarea pe culpă a excluderii şi, în consecinţă, stimularea abordări

131 Cass.com. 29 mars 1989; Cass.com. 22 janv.1991, în B. Daille-Duclos, L`application extensive du principe du

contradictoire en droit des affaires, JCP (Semaine Juridique) Ed. E, 2000, p.1991 şi urm. 132 G. Durand-Lépine, art.precitat, care face trimitere la o decizie, neindividualizată, a Curţii de Casaţie franceze din

1943 133 A se vedea D.Chirică, Drept civil, Contracte Speciale, Lumina Lex 1996, p.46

82

acesteia ca o măsură de regularizare, în (cel puţin) aceeaşi măsură în care ea este prezentată ca o sancţiune. In al doilea rând, interesul asigurării unei justiţii adaptate nevoilor oamenilor de afaceri presupune extinderea aplicării cauzelor legale de excludere sancţiune, însă numai pe baza unei interpretări fidele atât textului legii (interpretarea flexibilă a noţiunii de administrator), cât şi spiritului ei, iar nu printr-o extindere prin analogie, analiza textului art.217 ducând la concluzia că acesta este, în realitate, mai cuprinzător decât pare din aplicarea sa de către jurisprudenţă. In al treilea rând, trebuie avut în vedere că excluderea oferă un remediu, o alternativă la dizolvarea unei persoane morale al cărei interes subordonează interesul personal al asociaţilor, însă aplicarea acestui remediu implică întrunirea unor condiţii stricte, conform cărora excluderea se pronunţă numai în cazul în care acţiunile, omisiunile sau situaţia asociatului sunt la originea împiedicării funcţionării societăţii. Nu în ultimul rând, admiterea temeiniciei şi legalităţii unor clauze statutare de excludere, pe baza primatului libertăţii contractuale, implică supunerea lor la un control judiciar riguros, validitatea şi eficacitatea acestora depinzând, în principal, de măsura în care prevederile statutare se justifică din perspectiva protecţiei legitime a interesului social sau a interesului comun al asociaţilor.

CAPITOLUL III

DIZOLVAREA JUDICIARĂ A SOCIETĂŢII PENTRU MOTIVE TEMEINICE

Societatea comercială, ca şi tehnică principală de organizare a unei întreprinderi, căreia îi conferă posibilitatea de a accede la viaţa juridică, are vocaţia durabilităţii. Riscul nepatrimonial major, pe care asociaţii şi-l asumă în special la societăţile în care elementul intuitu personae este mai pronunţat134, este acela al neînţelegerii şi al lipsei de solidaritate în demersul care conduce la realizarea obiectivului comun. Pragmatic vorbind, prin constituirea societăţii, asociaţii nu fac decât să-şi proiecteze pe ecranul instituţiei, propriile interese individuale, rămânând în sarcina organelor sociale să suporte sarcina sumei tuturor acestor interese. Funcţionarea societăţii, păstrarea salariaţilor, buna guvernare a patrimoniului, depind de posibilitatea stabilirii şi menţinerii comunităţii de interese.

Preluând în parte dispoziţiile art.1844-7 pct.5 din Codul Civil francez, introduse prin Legea din 4 ianuarie 1978, Legea nr.31/1990 prevede, la art.227 al.1 lit.5, că societatea se

134 In această privinţă, suntem datori cu o remarcă: chiar dacă în cazul societaţilor pe acţiuni „închise”, este înţeles că

faptul considerării persoanei coacţionarilor are o pondere identică cu cea care este caracteristică SRL, acest lucru nu conduce la concluzia că veritabilele societăţi de capital, respectiv societăţile pe acţiuni emitente de valori mobiliare, ar fi lipsite complet de elementul intuitu personae. A se vedea, în acest sens, S. Helot, La place de l`intuitu personae dans les sociétés de capitaux, Rec. Dalloz 1991, chr. 173.

83

dizolvă prin hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii. Totuşi, observăm că legiuitorul român nu a preluat în materie comercială prima ipoteză de dizolvare judiciară anticipată, prevăzută atât de art.1844-7 pct.5 din Codul Civil francez, cât şi de art.1529 Cod Civil român, şi anume neîndeplinirea obligaţiilor de către un asociat. De aici rezultă intenţia de a delimita cu claritate dizolvarea societăţii de noţiunea rezoluţiunii sau rezilierii contractului. Criteriul esenţial al dizolvării are natură instituţională şi constă în împrejurări obiective ce ţin de (ne)funcţionarea organelor sociale, excluzându-se criteriul subiectiv, de natură contractuală, al culpei asociaţilor în neexecutarea vreunei obligaţii legale ori statutare.

Secţiunea 1

Temeinicia motivelor de dizolvare

In ciuda caracterului vădit exemplificativ al textului art.227 al.1 lit.e din legea societăţilor comerciale, având în vedere şi practica judiciară, ne exprimăm părerea că alte motive decât neînţelegerile, nu pot fi de natură a conduce la dizolvarea judiciară. Când nu există neînţelegeri, există acord, fie el unul negociat sau chiar arbitrat şi, în consecinţă, asociaţii pot să recurgă la o dizolvare voluntară a societăţii sau la adoptarea pe cale extrajudiciară a altor măsuri de regularizare a vieţii societare (cesiuni de drepturi sociale, retragere, revocare de administratori etc.).

Pentru a întruni condiţiile temeiniciei cererii de dizolvare anticipată, asociatul reclamant trebuie să probeze existenţa unor neînţelegeri între asociaţi (§1) a căror gravitate constă în aceea că ele împiedică funcţionarea societăţii (§2).

§1. Neînţelegerile dintre asociaţi

Disensiunile dintre asociaţi se pot materializa în două moduri, după cum este afectat interesul social: fie nu mai există interes comun al asociaţilor, ceea ce conduce la imposibilitatea coagulării unui interes social (A), fie interesul social este deturnat în favoarea asociaţilor majoritari şi în detrimentul intereselor legitime ale asociaţilor minoritari (B). A. Diluarea interesului social: de la jus fraternitatis, la iluzia interesului comun In conţinutul noţiunii affectio societatis este în mod unanim inclusă dorinţa specifică a semnatarilor pactului societar de a colabora în vederea realizării scopului comun. Aceasta implică, în afara obligaţiei de loialitate derivată din executarea cu bună-credinţă a contractului de societate, o îndatorire de solidaritate (jus fraternitatis), a cărei prezenţă permite, de altfel, realizarea distincţiei dintre contractul de societate şi alte raporturi juridice.

Solidaritatea implică existenţa unui scop şi a unui interes comun. Totuşi, contractul de societate nu este altceva decât proiectarea în viitor a raporturilor dintre asociaţi, care sunt animaţi, încă de la constituirea societăţii, de intenţii relativ diferite. Dacă incongruenţa intereselor personale conduce la constituirea unor grupuri sau poluri de asociaţi, ale căror divergenţe nu permit exprimarea, în condiţiile legale, a voinţei juridice a societăţii, interesul social se diluează, se pierde şi conduce la paralizia vieţii societare. B. Deturnarea interesului social, ca temei de dizolvare anticipată

84

Dacă neînţelegerile dintre asociaţi care fac imposibilă activitatea organelor sociale sunt de natură a conduce, în conformitate cu art.227 al.1 lit.e din Legea nr. 31/1990, la soluţia dizolvării, întrucât exprimarea interesului şi voinţei sociale nu sunt cu putinţă, nu este lipsită de interes ipoteza în care, în ciuda existenţei unor neînţelegeri ce conduc la crearea de grupuri de asociaţi, activitatea societăţii nu este paralizată. Ea ar fi doar deturnată de către asociaţii majoritari înspre satisfacerea intereselor individuale ale acestora, în detrimentul intereselor asociaţilor sau acţionarilor minoritari. Cu alte cuvinte, ne putem întreba: poate instituţia creată pe principii contractuale, să se întoarcă împotriva contractului, pe care să îl desfacă prin dizolvarea societăţii? Poate exercitarea abuzivă a drepturilor sociale să atragă dizolvarea, sau această situaţie nu este avută în vedere de legiuitor, ca motiv temeinic de dizolvare anticipată?

Abuzul de majoritate (dezvoltat ca şi capitol distinct în curs !!!) este ipoteza clasică, pe care

o avem în vedere. Deciziile repetate pe parcursul mai multor exerciţii financiare, de a nu distribui dividende din profitul net al unei societăţi prospere, încorporându-se nejustificat beneficiile în rezerve statutare, utilizarea patrimoniului social pentru acordarea de împrumuturi consistente unor societăţi în care majoritarii au interese, hotărârile succesive de a constitui în garanţie fondul de comerţ sau active sociale, ca accesoriu al datoriilor unor terţe societăţi şi, în general, filializarea abuzivă a societăţii135 faţă de alte persoane juridice controlate direct sau indirect de acţionarii majori, conduc, toate, la confundarea interesului social cu interesul majoritarilor, prin deturnarea activităţii sociale spre scopuri distincte de cele avute în vedere la constituire.

Exercitarea în acest mod a drepturilor de vot nu presupune paralizia societătii, ci numai dispariţia cauzei contractului de societate, a elementului affectio societatis şi a componentei sale care promovează o minimă solidaritate, fraternitate între asociati. Societatea, deşi prosperă, funcţionează numai in interesul asociaţilor majoritari.

Sancţiunea abuzului de majoritate, promovată pe bună dreptate în doctrină136 şi jurisprudenţă, este anularea hotărârii organului social pentru exercitarea abuzivă a drepturilor aferente calităţii de asociat. Observăm, însă, că, dacă instanţa poate dispune anularea unei decizii sociale, acţionarii majoritari au, la rândul lor, posibilitatea de a lua o altă hotărâre, poate nu identică, dar în acelaşi sens. Anulările succesive, care provoacă instabilitatea şi insecuritatea juridică a societăţii, nu pot conduce la o soluţie conformă interesului comun al asociaţilor sau acţionarilor, cu atât mai puţin să fie utile interesului social, deja deturnat. De aceea, pe considerentul unei constanţe în exercitarea abuzivă a drepturilor politice de către majoritari, de natură a face imposibilă realizarea scopului pentru care a fost constituită societatea, instanţele, apreciind temeinicia cererii de dizolvare, sunt îndreptăţite să o admită.

In măsura temeiniciei sale din perspectiva dizolvării, abuzul de majoritate constituie o alternativă interesantă faţă de motivul de dizolvare exemplificat de legiuitor, prin aceea că el nu ar impune nici necesitatea paraliziei organelor sociale şi nici deteriorarea stării patrimoniale a societăţii. Criteriul esenţial reţinut este acela că societatea îşi pierde, în acest caz, natura de instrument juridic de realizare a scopului comun de participare la beneficii, devenind doar o simplă pârghie de satisfacere a intereselor personale ale unor asociaţi şi un mecanism iremediabil de spoliere a celorlalţi parteneri137. Dacă majoritarii guvernează în scopul

135 P. Le Cannu, La sous-fillialisation abusive, Bull.Joly no.4/1995, p.303 136 A se vedea N. Legourd, L`annulation pour abus de droit des déliberations d`assemblées générales, RTDCom.

1962, p.1; J-L. Rives-Lange, L`abus de majorité, Rev. de Jurisprudence Commerciale no.spéc.1991, Colloque „La loi de la majorité” , p.65; D. Tricot, Abus de droit dans les sociétés, RTDCom. 1994, p.617

137 L. Godon, Les obligations des associés, Economica, Paris 1999, p.113

85

satisfacerii unor interese exterioare societăţii, exercitându-şi puterile pentru a transfera avutul societăţii într-o altă structură, dizolvarea se impune138.

§2. Împiedicarea funcţionării societăţii

Neînţelegerile dintre asociaţi sunt lesne de constatat din manifestările lor: neparticiparea

la adunările generale, refuzul de exercitare a dreptului de vot sau votul exprimat în vederea blocării deciziilor, încheierea de convenţii de vot şi crearea de grupuri de interese care sufocă activitatea organelor sociale etc. Aceste manifestări au, totodată, aptitudinea de a dovedi şi temeinicia cererii de dizolvare anticipată, având în vedere că, în conformitate cu art.227 al.1 lit.e din legea societăţilor comerciale, sunt susceptibile să conducă la soluţia radicală a dizolvării, numai acele neînţelegeri care împiedică funcţionarea societăţii.

Funcţionarea societăţii priveşte aspecte cum sunt: rezultatele financiare, conservarea patrimoniului, distribuirea beneficiilor sau încorporarea lor în rezerve, activitatea organelor de administrare, informarea asociaţilor şi adoptarea hotărârilor adunării generale, modificarea actelor constitutive, raporturile dintre asociaţi şi dintre aceşti şi administratori etc. Sintetizând, noţiunea de „împiedicare a funcţionării societăţii” - ca şi criteriu al temeiniciei motivelor de dizolvare anticipată - se referă, pe de o parte, la paralizia activităţii organelor statutare (A) şi, pe de altă parte, la situaţia patrimonială a societăţii (B). A. Considerentele juridice: paralizia organelor sociale

Societatea cea mai labilă, cea mai susceptibilă să facă obiectul dizolvării pentru dezacordurile dintre asociaţi este cea în care asociaţii au participări egalitare, fie că este vorba de numai doi asociaţi (o filială comună a două societăţi), fie că cele două grupuri de asociaţi create în urma neînţelegerilor cumulează cote egale de participare la capitalul social. Imposibilitatea desemnării unui administrator care să asigure activitatea curentă a societăţii este unul dintre motivele cel mai des invocate. Astfel, s-a decis dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitată, datorită conflictului ireductibil dintre cei doi asociaţi asupra numirii directorului laboratorului societăţii, indispensabil funcţionării acesteia139, după cum s-a dispus dizolvarea în situaţia în care antagonismul dintre cele două grupuri de acţionari a luat atât de mare amploare, încât a fost imposibilă alegerea noului consiliu de administraţie140. In cel puţin aceeaşi măsură, neînţelegerile pot face imposibilă luarea deciziilor de modificare a actului constitutiv. S-a pronunţat dizolvarea în contextul în care conflictul dintre asociaţi a împiedicat adoptarea hotărârii de majorare a capitalului social impusă de lege141, precum şi atunci când asociaţii nu au ajuns la un acord asupra mutării sediului social, în împrejurarea în care asociatul administrator îşi schimbase domiciliul, societatea rămânând fără activitate.

Din momentul în care se constată prezenţa unui asociat sau grup majoritar, a cărui poziţie îi permite să administreze societatea, alterarea profundă a raporturilor dintre asociaţi nu mai justifică, prin sine, dizolvarea142. Cu toate acestea, s-au pronunţat soluţii care au sancţionat

138 D. Schmidt, Les conflits d`intérêts dans la société anonyme, Ed. Joly, Paris, 1999, p.229 139 Cass.com. 4 mars 1974, în LAMY – Sociétés commerciales 1998, p.614, sub direcţia lui J. Mestre 140 C.A. Rennes, 3 mai 1977, RTDCom. 1978, p.391, obs. Cl. Champaud 141 C.A.Paris, 17 déc.1991, în LAMY..., precitat, p.614 142 C.A.Paris, 7 mars 1995, în LAMY..., p.615

86

manifestarea unor abuzuri de majoritate cu dizolvarea societăţii. Intr-un caz, asociatul majoritar a impus reducerea drastică a activităţii sociale, în relaţie cu două societăţi cliente în care avea participări indirecte, în condiţiile în care de raporturile cu acestea din urmă depindea bunul mers al societăţii143. In altă situaţie, asociatul majoritar administrator utiliza societatea ca şi cum ar fi fost afacerea sa personală, fără a ţine cont de interesele celorlalţi asociaţi şi fără a respecta regulile relative la convocarea şi informarea asociaţilor în vederea întrunirii adunărilor generale144. Societatea în comandită simplă suportă, la rândul său, cu prioritate, riscul unei dizolvări anticipate, din raţiuni legate de statutul celor două categorii de asociaţi. Conflictul ireductibil dintre singurul asociat comanditat, pe de o parte, şi asociaţii comanditari, pe de altă parte, nu poate avea altă soartă decât dizolvarea, datorită imposibilităţii de schimbare a administratorului. Existenţa unor divergenţe fundamentale în privinţa politicii de investiţii, între acţionarul comanditat administrator şi acţionarii comanditari, având în vedere eşecul tentativelor de a pune capăt acestei situaţii, conduce la un blocaj care sfârşeşte prin a paraliza funcţionarea societăţii145. In schimb, condiţia paraliziei organelor sociale nu este întrunită şi, prin urmare, nu sunt motive de dizolvare anticipată, conflictele de ordin pur pecuniar dintre asociaţi, care nu pot afecta funcţionarea societăţii. Cererea de dizolvare se respinge, în măsura în care activitatea organelor sociale nu este iremediabil compromisă, putându-se legalmente decide revocarea administratorilor şi desemnarea altora, sau în situaţia în care se dovedeşte că asociatul de a cărui situaţie depindea conflictul şi-a manifestat intenţia de retragere. De asemenea, dacă situaţia conflictuală nu durează de un timp suficient pentru a dovedi blocajul organelor sociale, instanţele pot respinge cererea de dizolvare, termenul rămânând la aprecierea lor suverană. Această soluţie se susţine în cazul în care societatea poate, în mod obiectiv, să funcţioneze, în ciuda neînţelegerilor dintre asociaţi, care au provocat o încetare temporară a activităţii146. In consecinţă, împiedicarea funcţionării societăţii se rezumă, în mod strict, la imposibilitatea întrunirii sau deliberării adunărilor generale, precum şi la imposibilitatea administrării societăţii, fie pentru că organul de gestiune nu mai are susţinere, fie pentru că nu se poate desemna un astfel de organ147.

Cu toate că legiuitorul s-a străduit, în formularea textului art. 227 din Legea nr. 31/1990, să stabilească un criteriu obiectiv pentru aprecierea gravitaţii neînţelegerilor apte să conducă la dizolvare, în practică s-au semnalat soluţii criticabile, care atrag atenţia asupra unei tendinţe jurisprudenţiale de a pronunţa dizolvarea prin interpretarea condiţiei paraliziei societăţii, în exclusivitate pe baza dispariţiei elementului affectio societatis. „Funcţionarea societăţii este paralizată...atunci când denunţările reciproce de deturnare de stocuri, dezechilibrul conturilor curente şi tentativele de apropriere abuzivă a elementelor din activul social, demonstrează dispariţia voinţei de colaborare”148. In altă speţă, constatându-se că atitudinea asociaţilor „conducea societatea la ruină”, s-a stabilit că „gravitatea neînţelegerii trebuie apreciată prin luarea în considerare a

143 Cass.com. 11 mai 1982, în Memento Pratique Francis Lefebvre – Sociétes commerciales , 2000, p.126, coord. B. Mercadal

144 C.A. Paris 26 janv.1996 în Bull. Joly 1996, p.311 145 C.A. Paris, 8 juill.1994, Rev. de Jurisprudence Commerciale 1995, p.62, note J. Vincent 146 Cass.com. 9 déc. 1980, Gazette du Palais 1981, p.135, note J. Dupichot 147 H. Matsopoulou, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. Sociétés 1998, p.33 148 C.A. Aix-en-Provence, 26 juin 1984, în Code des Sociétés, precitat., p.48

87

intensităţii affectio societatis149. Instanţele române par şi ele să rişte a fi atrase în mirajul affectio societatis. Tribunalul Bucureşti a hotărât că „prin definiţie orice societate comercială implică voinţa membrilor săi, de a conlucra în scopul realizării unor fapte de comerţ; în absenţa acesteia nu se poate realiza obiectul de activitate, ceea ce conduce la dizolvarea societăţii comerciale”150. B. Considerentele economice: problema viabilităţii societăţii

Deşi paralizia activităţii organelor sociale pare suficientă pentru a oglindi imposibilitatea de funcţionare a societăţii, jurisprudenţa îşi asumă, în mod constant, misiunea de a verifica şi situaţia patrimonială a societăţii, pe care o ia în considerare cu stricteţe, în vederea evitării, pe cât posibil, a dizolvării unei societăţi în contextul prosperităţii sale. Criteriul economic se adaugă celui politic: criza societară care stă la baza dizolvării trebuie să se exprime pe ambele planuri.

Prin urmare, când disensiunile, de altminteri indiscutabile, dintre asociaţi nu au compromis bunul mers al întreprinderii, solicitantul nu este îndreptăţit să obţină dizolvarea societăţii151. Nu se poate reţine paralizia funcţionării societăţii, atunci când, din documentele produse, rezultă că, în ciuda neînţelegerilor care stăpânesc raporturile dintre asociaţi, situaţia financiară, iniţial grav compromisă, a fost restabilită prin activitatea administratorului asociat majoritar.

Aprecierea situaţiei economice a societăţii reflectă adoptarea de către jurisprudenţă a teoriei întreprinderii: societatea se autoprotejează prin succesul întreprinderii pe care o organizează din punct de vedere formal şi a cărei autonomie faţă de cadrul legăturilor contractuale ţesute între asociaţi, împiedică dizolvarea persoanei morale.

Totuşi, aprecierea viabilităţii financiare a societăţii nu trebuie sacralizată, această

abordare fiind chiar periculoasă. In mod cert, situaţia patrimonială nu trebuie să fie catastrofală, întrucât dizolvarea anticipată ar risca să se facă în dauna creditorilor sociali, cărora insolvenţa întreprinderii le permite să deschidă procedura de reorganizare sau de faliment, desfăşurată în sensul protecţiei lor. Nu este necesar, aşadar, ca societatea să fie muribundă, ci doar ca blocajul organelor sociale să se traducă pe tărâm economic prin prăbuşirea beneficiilor realizate anterior cronicizării conflictului dintre asociaţi.

Luarea în considerare a criteriului economic al noţiunii de „împiedicare a funcţionării societăţii”, trebuie făcută cu supleţe. Este cert nu se poate pronunţa dizolvarea unei societăţi care, în ciuda blocării constante a deciziilor organelor sociale, este aptă să producă profit, în interesul comun al tuturor asociaţilor. In schimb, este la fel de adevărat că situaţia patrimoniala a societăţii nu trebuie studiată în cazul structurii egalitare a capitalului societăţii, aici paralizia organelor decizionale fiind suficientă pentru a conduce la dizolvare.

Secţiunea 2 Exercitarea dreptului la acţiune în dizolvare anticipată

149 C.A. Lyon, 11 oct.1954, în Code des Sociétés, precitat, p.48 150 Tribunalul Bucureşti, s.com., dec.nr. 4717/1997, în M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr.31/1990

comentată şi adnotată, ALL Beck 2000, p.466 151 C.A. Paris, 18 nov.1981, în Memento Pratique..., precitat, p.126

88

O jurisprudenţă consacrată include dreptul asociaţilor de solicita dizolvarea societăţii, în categoria drepturilor fundamentale intrinseci calităţii de asociat, atribuind normei legale care permite dizolvarea judiciară a societăţii la cererea justificată a oricărui asociat, caracter de ordine publică152. In consecinţă, nici o clauză statutară sau o convenţie extra-statutară nu pot, chiar şi numai temporar, să priveze un asociat de dreptul de dreptul de acţiona în dizolvarea societăţii153. Totuşi, dacă dreptul însuşi nu poate fi ridicat, exercitarea lui are posibilitatea de a fi amenajată, ordonată de către părţile contractului de societate, libere să-şi gestioneze riscurile pe care şi le asumă, inclusiv acela al incapacităţii de regăsire a interesului comun. Aceasta este vocaţia libertăţii contractuale. Tot astfel, prin asemănare cu retragerea judiciară, dreptul trebuie exercitat prin respectarea scopului pentru care a fost legalmente instituit. Pe scurt, se pune problema limitelor dreptului de a cere dizolvarea anticipată a societăţii (§1).

§1. Limitele dreptului (sau titularul în contra dreptului său)

Exerciţiul dreptului la acţiune în dizolvarea anticipată a societăţii poate avea, pe de o parte, o

limită morală universală, derivată din principiul general al exercitării cu bună-credinţă a drepturilor subiective, în conformitate cu scopul în care au fost instituite (A) şi, pe de altă parte, o limită particulară convenţională, care are la bază principiul libertăţii de a gestiona pe baze contractuale exercitarea drepturilor părţilor (B).

A. Limitele legale şi jurisprudenţiale

Art. 227 din Legea nr.31/1990 conferă, textual, dreptul de a acţiona în dizolvare

judiciară „oricărui asociat”, nefăcând vreo precizare referitoare la o limită minimă a participării în capitalul social, care să condiţioneze introducerea acţiunii, după cum este lipsit de importanţă de care parte a conflictului se situează asociatul reclamant.

Intr-o speţă, justiţia a refuzat pronunţarea dizolvării în situaţia în care reclamantul deţinea o singură parte socială şi se afla în afara cadrului conflictului desfăşurat între cele două grupuri de asociaţi154, pe motiv că asociatul nu-şi justifica „interesul” de a solicita dizolvarea. Aşadar, instanţele îşi rezervă prerogativa de a aprecia suveran temeinicia motivului de dizolvare, chiar şi prin luarea în considerare a poziţiei solicitantului în structura societăţii.

Pe de altă parte, s-a discutat posibilitatea formulării unei cereri de dizolvare de către creditorii personali ai asociaţilor, pe cale oblică155. Acesta ar fi cazul creditorilor unui asociat cu răspundere limitată, a căror posibilitate de a-şi realiza creanţa asupra drepturilor sociale ale debitorului asociat este iluzorie, în contextul în care debitorul este asociat minoritar într-o societate a cărei funcţionare este paralizată sau deturnată în favoarea intereselor personale ale majoritarilor. Solicitarea dizolvării societăţii implică, oare, o apreciere strict personală din partea asociatului, care ar fi singur în măsură să cunoască situaţia reală a societăţii şi perspectivele de reluare a unei funcţionări normale? Aceasta pare să fie poziţia Curţii Supreme, care a decis că „dreptul de a

152 Decizia de principiu este Cass.com. 23 janv.1950, în H. Matsopoulous, art.precitat., p.40 153 Cass.1ere civ. 18 juillet 1995, Bull.Joly 1995, p.981, note B. Saintourens 154 C.A. Douai, 3 juillet 1970, în LAMY...precitat, p. 615 155 Creditorii sociali sunt, dintru început, excluşi din sfera persoanelor îndreptăţite să formuleze cererea de dizolvare,

aceasta transpunându-se, în condiţiile Legii nr.64/1995, în dreptul de a iniţia procedura insolvenţei debitorului lor. In sens contrar, există o singură jurisprudenţă izolată (Cass.com. 22 janv.1970, Bull.civ.IV, no.215 p.187), contrazisă în quasi-unanimitate de doctrina şi practica judiciară.

89

cere dizolvarea societăţii comerciale prin hotărâre judecătorească – în cazul nerealizării unui consens între asociaţi – aparţine numai asociaţilor, oricare dintre aceştia având posibilitatea sesizării instanţei. In speţă... reclamantul nu a avut calitatea de asociat, astfel că cererea sa pentru dizolvarea unei societăţi de care este străin, este inadmisibilă”156. Poziţia înaltei jurisdicţii este susţinută de doctrină157, care apreciază, în general, că terţii (creditori personali, sociali, salariaţi) pot să participe în cadrul procesual numai pe cale de intervenţie.

Dar cea mai importantă observaţie este aceea că jurisprudenţa refuză cu constanţă să

recunoască dreptul asociatului de a acţiona în dizolvarea societăţii, în condiţiile în care el însuşi se află la originea neînţelegerilor. Adagiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans stă, cu siguranţă, la baza condiţiei impuse asociatului, de a nu fi produs el însuşi, prin culpa sau situaţia lui, neînţelegerile. Este vorba, finalmente, despre o „excepţie a nedemnităţii” destinată să asigure moralitatea actului de justiţie şi reprimarea abuzului de drept la acţiune158. Un reputat autor consideră că aplicarea maximei in pari causa turpitudinis nu trebuie privită ca o condiţie de admisibilitate a acţiunii (une fin de non-recevoir), ci o simplă apărare de fond: neînţelegerile nu constituie „motive temeinice” de dizolvare, dacă au fost provocate de reclamantul însuşi159.

Condiţia jurisprudenţial impusă, ca asociatul să nu fi stat la baza perturbării vieţii societare produce o consecinţă esenţială din perspectiva imixtiunii judecătorului în viaţa societară. După cum sunt îndreptăţiţi să aprecieze temeinicia motivelor de dizolvare invocate, judecătorii fondului sunt obligaţi să aprecieze în mod suveran care sunt autorii neînţelegerilor. Or, determinarea imputabilităţii disensiunilor grave din sânul societăţii este o atribuţie dificilă a puterii judecătoreşti, care trebuie să stabilească natura şi cauza învinuirilor, cel mai adesea reciproce, prin cântărirea atentă a tuturor probelor produse la dosar160, în condiţiile în care determinarea certă este practic imposibilă.

B. Limitele convenţionale

Ar fi posibil ca asociaţii să gestioneze contractual riscul dezbinării? Este cu putină şi, mai

ales, legal, ca asociaţii să aibă în vedere moduri mai discrete şi mai puţin spectaculoase de ieşire din conflict, decât aducerea acestuia în faţa instanţei? In măsura în care răspunsul la aceste întrebări poate fi afirmativ, în temeiul libertăţii contractuale şi al previziunii specifice demersului contractual, care este efectul unor astfel de prevederi statutare, asupra dreptului de a solicita dizolvarea judiciară?

Dreptul „propriu şi intangibil” al asociatului de a cere dizolvarea societăţii,, considerat ca fiind de ordine publică, prin asemănare cu dreptul oricărui contractant de a solicita anularea sau rezoluţiunea convenţiei la care este parte, acest drept are originea în însuşi contractul de societate! Nici un argument nu poate împiedica posibilitatea organizării – implicit, a limitării – exerciţiului dreptului de a solicita dizolvarea, prin aceeaşi pârghie contractuală: a actului constitutiv.

156 CSJ s.com., dec.nr.303/1994, Dreptul nr.2/1995, p.72 157 O. Căpăţână, Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei (III), RDC nr.3/1999, p.16; St.D. Cărpenaru,

C. Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.501; Y. Guyon, Droit des affaires, tome I, Economica, Paris, 1996, p.206 158 A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz , Paris, 1993, p.308 şi urm. 159 Br. Petit, note sur Cass.com.18 nov.1997, Cass.com.21 oct.1997, în Bull.Joly 1998, p.118 160 Cass.com. 13 févr. 1996, în Bull.Joly 1996, p. 498, note J-J Daigre; Rec. Dalloz 1997, J.108, note D. Gibirila

90

In aceste condiţii, ordinea publică nu permite eliminarea dreptului contractual la dizolvare, însă nu se poate opune, spre exemplu, validităţii unor clauze care prevăd, într-un mod pe cât de abil, pe atât de util, o procedură specială preliminară cererii de dizolvare a societăţii, care să conducă la o soluţionare amiabilă sau, cel puţin, extraprocesuală a conflictului dintre asociaţi. Dacă procedura prealabilă convenţional prevăzută nu a fost îndeplinită de reclamant, acţiunea sa urmează a se respinge ca prematură. Clauza poate impune obligativitatea desemnării unui administrator provizoriu, de către un arbitru, pentru un anumit timp, considerat suficient de părţi, pentru a conduce la o eventuală redresare a societăţii.

In aceeaşi măsură ar trebui admise clauze şi chiar pacte extra-statutare prin care se impune angajarea părţilor într-o procedură prealabilă de mediere sau de conciliere. O astfel procedură este importantă şi poate avea efecte asupra cererii de dizolvare, chiar în lipsa unei prevederi statutare. Judecătorul poate să reţină culpa reclamantului în producerea sau întreţinerea neînţelegerilor şi, astfel, să-i respingă cererea de dizolvare, din refuzul nejustificat al acestuia de a răspunde solicitărilor coasociaţilor de se media conflictul sau de a se încerca soluţionarea lui pe cale amiabilă.

De asemenea, sunt considerate valabile, aşa-numitele clauze americane sau clauze de ieşire alternativă, a căror utilitate este incontestabilă în cazul societăţilor cu structură egalitară161. Mecanismul este următorul: în caz de neînţelegeri, oricare dintre părţi poate avea iniţiativa de a propune celeilalte să-i cedeze participarea în societate la un anumit preţ. Cealaltă parte este obligată, dacă nu acceptă oferta coasociatului, să i-o cumpere ea însăşi, la acelaşi preţ şi în aceleaşi condiţii cu oferta iniţială. Mecanismul conduce iniţiatorul la străduinţa de a oferi un preţ convenabil şi îi poate determina pe asociaţi să nu solicite dizolvarea. Desigur, clauza nu poate fi luată în considerare ca o piedică a exercitării dreptului de a cere dizolvarea, ci doar ca pe o condiţionare a acestuia şi o posibilitate de regularizare a dezacordurilor prin continuarea activităţii societăţii.

§2. Devierea dreptului (sau dreptul în contra titularului său)

Faptul că instanţele nu dau satisfacţie cererii în dizolvare formulată de asociatul al cărui

comportament a stat la originea neînţelegerilor sau la perpetuarea, la întreţinerea lor, este indiscutabil. Totuşi, întrebarea care preocupă atât doctrina, cât şi jurisprudenţa, este dacă aceste soluţii pasive sunt şi suficiente, în contextul în care ele nu fac decât să acutizeze disensiunile ce domnesc în sânul societăţii? In concret, neînţelegerile grave dintre asociaţi, imputabile asociatului reclamant al dizolvării societăţii, pot constitui, la cererea expresă a coasociaţilor - pe cale reconvenţională sau chiar de intervenţie principală voluntară - un motiv temeinic de excludere a acestuia din societate?

Inalta jurisdicţie franceză s-a oprit, după numeroase ezitări, la principiul inadmisibilităţii excluderii, datorită „lipsei unui temei legal162 care să confere justiţiei puterea de a dispune obligarea asociatului de a-şi ceda părţile societăţii sau coasociaţilor163.

Cu toate acestea, „rezolvarea” unui conflict între asociaţi prin dizolvarea societăţii este măsura cea mai extremă, subsidiară, care trebuie evitată în toate împrejurările în care

161 A se vedea S. Plantin, Prévenir les situations de blocage entre associés, JCP (Semaine Juridique) ed. E, no.42 din

19 oct.2000 162 In sensul existenţei unor temeiuri legale de pronunţare a excluderii-remediu, a se vedea supra, nr.74 163 Cass.com. 12 mars 1996, Rev. Sociétés 1996, p.554 note D. Bureau; Cass.com. 18 nov.1997, Memento

Pratique...precitat, p.127

91

întreprinderea are resurse de continuare a unei activităţi profitabile164. Este inoportun şi neeconomic să se ajungă la suprimarea unei exploatări comerciale, pentru a păstra fidelitatea faţă de litera textelor legale, în timp ce spiritul neîndoielnic al legiuitorului, chiar al jurisprudenţei, este de a asigura perenitatea întreprinderii165. Este mai judicios să se păstreze activitatea unei instituţii comerciale cu preţul eliminării unui asociat, care, în condiţiile rambursării contravalorii drepturilor sale sociale, nu suferă alt prejudiciu, decât acela de a fi îndepărtat de la rezultatul ipotetic profitabil al întreprinderii redresate în urma terminării conflictului.

Promovarea excluderii-remediu a asociatului reclamant, culpabil de producerea şi întreţinerea neînţelegerilor, îşi găseşte susţinerea şi din interpretarea jurisprudenţei române. Curtea Supremă considera că „excluderea asociatului dintr-o societate cu răspundere limitată reprezintă o sancţiune care se aplică in cazul unor fapte care, prin gravitatea lor, ameninţă existenta societăţii”166. Ne aflăm în prezenţa unui aberatio ictus în dreptul societăţilor comerciale, în sensul că, dat fiind principiul subsidiarităţii dizolvării societăţii, dreptul asociatului de a solicita dizolvarea se poate întoarce împotriva titularului său, care riscă să se vadă exclus din societate, în urma exercitării cu rea-credinţă sau abuzive a dreptului său.

CAPITOLUL IV

CONTROLUL JUDICIAR AL LEGALITĂŢII

HOTĂRÂRILOR ADUNĂRII GENERALE

Art.132 din Legea societăţilor comerciale este, cu siguranţă, cel mai prolific text legal, din perspectiva intervenţiei puterii judecătoreşti în funcţionarea societăţilor. In primul alineat, textul consacră principiul fundamental potrivit căruia hotărârile adoptate sunt obligatorii pentru toţi acţionarii, indiferent dacă au votat contra sau au absentat de la şedinţa organului statutar. Art.196 al LSC supune regimul hotărârilor asociaţilor de la SRL, dispoziţiilor legale referitoare la S.A. Textele legale conferă actului juridic al deciziei adunării generale a asociaţilor/acţionarilor putere de lege, prin comparaţie cu art.969 Cod civil în materie contractuală. Acest principiu al forţei obligatorii a hotărârii organului social, care îi leagă şi pe asociaţii care nu au adoptat-o, este pilonul principal al construcţiei juridice a societăţii-instituţie.

Cu toate acestea, păstrând cadrul comparaţiei cu art.969 Cod civil, după cum convenţiile au forţă obligatorie numai în măsura conformităţii lor cu dispoziţiile legale imperative, tot astfel, hotărârile organului statutar sunt valabile numai cu condiţia adoptării lor prin respectarea legii şi actului constitutiv. Art.132 al.2 permite acţionarilor/asociaţilor să atace în justiţie hotărârea “contrară legii sau actului constitutiv”, acţiune calificată în al.(8) ca fiind una în anulare. Dispoziţiile art.132, în forma iniţială a legii şi după modificarile succesive până la Legea nr.161/2003, au condus la deducerea unui principiu esenţial în dreptul societăţilor, potrivt căruia punerea în discuţie a validităţii hotărârilor AGA este un atribut exclusiv al asociaţilor, în timp ce terţii (creditorii sociali) au numai

164 J-J Daigre, De l`exclusion d`un associé en réponse à une demande en dissolution, Bull.Joly 1996, p.578; J.

Mestre, în LAMY...precitat, p.617 165 B. Mercadal, în Mémento Pratique...precitat, p.127 166 CSJ s.com., dec.nr.811/1995, în I. Turcu, op.cit., vol.I, p.379. In speţă s-a făcut, e drept, aplicarea art.217 lit.d din

Legea nr.31/1990, însă valoarea ideatică a considerentelor rămâne valabilă.

92

dreptul, conferit de art.61 al LSC, de a face opoziţie la hotărârile AGA. Acest din urmă demers nu poate conduce la anularea unei hotărâri AGA, ci numai la constatarea inopozabilitaţii acesteia faţă de creditorul petent, pâna la plata creantei societăţii.

Acest principiu a fost însă înlăturat prin Legea nr.161/2003. Legiuitorul, luînd în considerare presiunile unor reprezentanţi ai doctrinei167, dar îndeosebi exemplele evidente aduse de practica judiciară, a acceptat faptul că există posibilitatea ca nelegalitatea hotărârii AGA să aibă sursa în ignorarea anumitor dispoziţii legale imperative, străine dreptului societăţilor, aparţinând, spre exemplu, dreptului fiscal sau dreptului privatizării. Or, terţi precum Statul român, organele administraţiei publice centrale sau locale ori alte instituţii publice sunt cu prisosinţă vizate de atari dispoziţii legale, având, prin urmare, interesul legitim de a pune în discuţie însăşi valabilitatea unei hotărâri AGA, urmărind anularea ei.

Exemplu. In dreptul român al privatizării, Legea nr.99/1999, care a modificat OUG nr.88/1997, a prevăzut majorarea de drept a capitalului societăţilor comerciale care au obţinut certificate care atestă dreptul de proprietate asupra terenurilor aflate în patrimoniul lor, cu valoarea terenurilor pentru care s-au eliberat certificatele, şi care urmează să fie considerată drept aport în natură al Statului la capitalul social, determinând emisiunea de noi acţiuni al căror titular este Autoritatea pentru Privatizare (APAPS). Presa a semnalat situaţii în care acţionarii au ignorat aceste dispoziţii legale şi au atribuit altă destinaţie acţiunilor nou emise. APAPS, în temeiul art. 3228-3229 din OUG nr.88/1997 modificată, a formulat cu succes acţiuni în anularea hotărârilor adunărilor generale care nu au respectat dispoziţiile art. 322, în ciuda calităţii sale de veritabil terţ.

De aceea, art.132 LSC a fost modificat în sensul că, atunci când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la actiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată de orice persoana interesată.

In aceste condiţii, de lege lata persistă principiul potrivit căruia au fortă obligatorie numai hotărârile adoptate în conformitate cu legea şi actul constitutiv al societăţii. Prin urmare, acţiunea în anulare trebuie să întrunească una dintre urmatoarele condiţii de admisibilitate:

a) decizia AGA contravine unei dispoziţii legale imperative, prevăzute în orice act normativ din dreptul pozitiv român, de natură societară sau extrasocietară;

b) decizia AGA contravine unei prevederi legale dispozitive/supletive din legea societăţilor comerciale şi legislaţia cu incidenţă în această materie, iar actul constitutiv al societăţii nu prevede vreo clauză derogatorie;

c) decizia este contrară actului constitutiv, nerespectând anumite clauze statutare (cu condiţia ca dispoziţiile respective din statut sau contractul de societate să nu fie invalidate pe motiv de încălcare a unei norme legale imperative)

In schimb, legiuitorul dedublează regimul juridic al acţiunii în anularea hotarârilor AGA, după cum urmează:

a) dacă se invocă motive de nulitate relativă a hotărârii, calitatea procesuală activă o pot avea numai persoanele care au calitatea de acţionar (la ce moment?), iar termenul de prescripţie al acţiunii este de 15 zile de la data publicării în M.Of. a hotărârii (pentru SA), respectiv de la data la care asociatul aluat cunoştintă de hotărârea atacată (pentru SRL);

b) dacă se invocă motive de nulitate absolută a hotărârii, calitatea procesuală activă poate aparţine oricărei persoane care poate justifica un interes real, actual şi legitim în anularea hotărârii şi respectarea dispoziţiilor legale imperative, acţiunea fiind imprescriptibilă.

167 Trimiteri!!!

93

Distincţia are o deosebită importanţă practică. Pe de o parte, dacă până în prezent, după 12 ani de aplicare a LSC, era suficient sa se aprecieze natura imperativă a dispoziţiilor legale încălcate, pentru ca decizia să fie lipsită de efecte juridice, de acum înainte este obligatoriu apelul la teoria nulităţilor din dreptul comun, urmând ca instanţa să stabilească natura nulităţii determinate de încălcarea normelor legale în procedura adunarilor asociaţilor. Or, dacă se adoptă drept criteriu de distinctie între nulităţi, natura interesului protejat de normele legale încălcate, dreptul societăţilor riscă să fie aplicat neunitar, crescând rolul aprecierii judecătorului, dar şi al pledoariei convingătoare a avocaţilor. Mai mult, se poate anticipa că noul regim juridic va afecta securitatea dinamică a circuitului comercial, din două puncte de vedere. In primul rând, aprecierea naturii nulităţii nu este atributul suveran al instanţei de fond, ci, din contră, ţine de competenţa reală a instanţelor de control judiciar, find o problemă strictă de drept. In al doilea rând, imprescriptibilitatea dreptului la acţiune riscă în mod evident să repună în discuţie în mod foarte inoportun si ineficient, valabilitatea şi eficacitatea unui act juridic care deja şi-a produs, de mult timp, efectele în circuitul juridic comercial.

Secţiunea 1

Cauzele de nulitate a hotărârilor adunării generale Sursa principală a nulităţilor în legătură cu activitatea adunărilor generale este legea

societăţilor comerciale. Există, cu alte cuvinte, o ordine publică societară. In legătură cu aceasta, se pot formula mai multe observaţii.

In primul rând, determinarea imperativităţii legale este dificilă. Sunt lesne de stabilit normele imperative explicite, dotate cu nulităţi exprese. Din păcate, există o categorie extrem de restrânsă de prevederi ale Legii nr.31/1990, în care este menţionat că nerespectarea textului atrage nulitatea actului, în aplicarea principiului « pas de nullité sans texte ». Cele două cazuri, care privesc exercitarea dreptului de vot, sunt următoarele:

- art.128 stabileşte că orice convenţie privind exercitarea într-un anumit fel a dreptului de vot este nulă ;

- art.125 al.5 prevede că administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută ;

- art.216 al.(2) sancţionează cu nultitatea absolută operatiunea de majorare a capitalului social efectuată fără acordarea dreptului de preferinţă către acţionarii existenţi.

Aşadar nulităţile virtuale în materie societară constituie principiul. De aceea, pasul primordial este determinarea noţiunii de imperativitate, purtătoare a ordinii publice.

Intr-o primă concepţie, ce are în vedere finalitatea imperativului, acesta exprimă şi impune un ordin de a face sau a se abţine de la ceva (dicţionarul Petit Robert, ed.1996, p.966). Intr-o altă concepţie, care priveşte noţiunea potrivit funcţiei sale şi este în mod curent admisă drept fiind cea mai juridică, o normă este imperativă când este inspirată de consideraţiuni de interes general, a cărui protecţie s-ar compromite dacă iniţiativele individuale ar putea să împiedice aplicarea legii ori să-i deroge168. In fine, promotorii celei de-a treia abordări susţin, din raţiuni pragmatice, că este imperativă orice dispoziţie în legătură cu care se poate deduce, în mod raţional, că legiuitorul o consideră importantă şi obligatorie pentru derularea corectă raporturilor juridice reglementate în

168 Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz 1993, p.277

94

actul normativ169. Cele trei concepţii se pot imbina, prin luarea in considerare a principiilor fundamentale ale dreptului societăţilor comerciale şi prin sesizarea intenţiei concrete a legiuitorului.

In orice caz, după ce se determină natura imperativă a dispoziţiei legale, constatându-se că aceasta face parte din ordinea publică, trebuie să se aprecieze, în fiecare situaţie în parte, dacă este vorba despre o ordine publică de direcţie sau, din contră, de o ordine publică de protecţie. In primul caz, se consideră că legiuitorul doreşte pur şi simplu să dirijeze raportul juridic într-un anume sens sau în anume condiţii, fară a se putea stabili că se protejează în concret vreun anumit interes170. Este evident ca încălcarea unei astfel de norme conduce la nulitatea absolută. In cel de-al doilea caz, trebuie stabilită natura interesului protejat. Dacă se poate deduce că legiuitorul, prin norma respectivă, îi protejează pe asociaţi/acţionari, încălcarea normei imperative conduce la nulitate relativă. In schimb, dacă ordinea publică protejează un interes general, care excede părţilor, încălcarea acesteia determina nulitatea absolută.

Ordinea publică societară referitoare la adunările generale ale asociaţilor sau acţionarilor, ca

limită a legalităţii hotărârilor, dar şi a libertăţii contractuale în materie, se constituie în jurul unor norme care privesc procedura organizării adunării generale (§1), obiectul dezbaterilor (§2), precum şi exercitarea dreptului de vot (§3).

&1. In ce priveşte procedura organizării A.G.A., sediul materiei se găseşte în principal în

dispoziţiile art.117 şi urm. din Legea nr.31/1990, referitoare la societăţile pe acţiuni şi, în subsidiar, în art.191 şi urm., privitoare la societăţile cu răspundere limitată, toate având un caracter imperativ.

Formalitaţile legale de convocare la AGA sunt încălcate, spre exemplu, în următoarele situaţii:

(a) convocarea nu este făcută de persoanele îndreptaţite. Aceste persoane sunt administratorii, cenzorii sau asociaţii deţinând 25% din capital, respectiv acţionarii deţinând 10 din capital, autorizaţi să efectueze convocarea prin încheiere171. In orice caz, un asociat nu poate dispune el însuşi convocarea !!!

(b) convocatorul nu a fost publicat în M.Of. sau nu s-au trimis scrisori recomandate asociaţilor cu raspundere limitată, ori convocatorul s-a publicat sau trimis tardiv, nerespectându-se termenul legal sau statutar;

(c) convocarea nu cuprinde locul şi data ţinerii adunării, cu menţionarea explicită a ordinii de zi, iar, în cazul în care se urmareşte modificarea actului constitutiv, în convocare nu apare textul integral al propunerilor de modificare;

(d) sedinţa s-a ţinut în alt loc sau la altă dată decât cele comunicate; (e) administratorii nu şi-au îndeplinit obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor

documentele relative la proiectele de hotărâri - art.178, 184 LSC. Normele referitoare la organizarea AGA sunt imperative, fiind în principal norme care tind

la asigurarea exercitării în cunoştinţă de cauză a dreptului de vot al asociaţilor. De aceea,

169 A se vedea J.P. Legros, art.precitat, p.275; J. Hémard, Fr. Terré, P. Mabilat, Sociétés commerciales, Dalloz,

vol.III, 1978, p.562 170 Spre exemplu, stabilirea competenţelor adunării generale ordinare şi respectiv extraordinare. Atribuirea, partajul

unora dintre competente nu are drept cauză protecţia vreunui interes, ci doar decizia legiuitorului de a dirija funcţionarea acestor organe pentru a asigura credibilitate structurii societare în relaţiile sale cu terţii, cu mediul de afaceri. Iată de ce, nu se poate explica în mod rezonabil din ce motiv revocarea administratorilor este atribuită în competenţa adunării ordinare, în vreme ce revocarea cencorilor, în atribuţia adunării extraordinare (a se vedea art.166 LSC) în condiţiile în care ambele organe funcţionează pe baza regulilor de la mandat.

171 A se vedea conţinutul actual al art.119 al.(3) LSC

95

încălcarea acestor norme atrage în principiu nulitatea relativă a hotărârii astfel adoptate. Cu toate acestea, dacă nu s-a realizat deloc formalitatea convocării, se poate spune că nu mai vorbim de vicierea consimţământului,ci de inexistenţa consimţământuluit al asociaţilor, deci sanciunea corectă ar fi nulitatea absolută.

&2. In ceea ce priveşte desfăşurarea şedinţei, sunt, spre exemplu, de natură a atrage nulitatea hotărârilor următoarele situaţii:

a) Neindicarea sau indicarea incorecta a datei de referinţă pentru participarea la dezbateri. Art.123, al.2 şi 3, al legii societăţilor comerciale instituie în sarcina administraţiei obligaţia de stabilire a unei date, anterioare cu cel mult 60 de zile datei de ţinere a adunării convocată pentru prima oară, prin raportare la care urmează să se stabilească acţionarii îndreptăţiţi să participe la adunare şi să-şi exercite drepturile de vot, precum şi să încaseze dividendele a căror distribuire ar face obiectul adunării. In lipsa indicării în convocator a datei de referinţă, pe de o parte nu se pot identifica titularii de acţiuni nominative cărora trebuie să li se trimită notificarea, dacă aceasta este modalitatea de înştiinţare a acţionarilor sau asociaţilor despre ţinerea adunării şi, pe de altă parte, este imposibilă stabilirea unei ordini, a unor criterii în baza cărora să se determine care acţionari au dreptul să participe la adunare şi eventual să ridice dividende, având în vedere aptitudinea de circulaţie a titlurilor, între momentul convocării şi acela al adunării.

b) Nerespectarea procedurii legale a şedinţei adunării generale. Adunarea generală este un organ. Aceasta înseamnă că activitatea ei este ordonată, structurată, presupunând implicarea unor persoane care să asigure atât derularea şedinţei şi adoptarea hotărârilor în mod organizat, disciplinat, cât şi exprimarea liberă a opiniilor acţionarilor, în vederea unei exprimări clare a consimţământului acestora asupra problemelor din ordinea de zi. Conform art.129, adunarea se deschide de către preşedintele consiliului de administraţie sau administratorul unic, ori a acelui funcţionar societar care îi ţine locul. Adunarea alege unul până la trei secretari, cu sarcinile principale de a întocmi listele de prezenţă, de a verifica cvorumul şi de a redacta procesul-verbal, de a-l semna şi de a răspunde pentru corectitudinea conţinutului său. Procesul verbal este principalul mijloc de probă al îndeplinirii procedurii legale şi statutare de organizare a şedinţei organului deliberativ. Întregul mers al şedinţei adunării se consemnează în acest înscris, care trebuie semnat de preşedinte şi de secretar (art.131 al.1). Regimul procesului-verbal este asemenător cu al unui titlu de credit. Intr-adevăr, procesul-verbal „încorporează” dezbaterile şi hotărârea, după cum o cambie încorporează dreptul de creanţă. Pe de o parte, în lipsa unui proces verbal al şedinţei, hotărârea este nulă absolut sau, mai corect, inexistentă172. Pe de altă parte, dacă procesul-verbal nu întruneşte condiţiile (de validitate) prevăzute de art.131, hotărârile adoptate de organul statutar sunt nule relativ. Intr-adevăr, în principiu, nulitatea derivată din nerespectarea procedurii şedinţei este relativă, întrucât se poate considera că legiuitorul a instituit procedura dezbaterilor în vederea protejării interesului acţionarilor de adoptare a unei decizii în mod rcorect şi oganizat (discutabil: se poate considera că este vorba, pur şi simplu, despre norme de procedură, şi atunci nulitatea ar fi una absolută ?). &3. In privinta regulilor de cvorum şi majoritate, nerespectarea acestora este sancţinată cu nulitatea relativă a hotărârii. Legiuitorul impus anumite praguri de cvorum sau majoritate pentru a garanta caracterul democratic al vieţii societare, încercând să condiţioneze formarea voinţei juridice a societăţii de întrunirea unei anumite reprezentativităţi. Pe de altă parte, Legea nr.161/2003 a

172 „Fără proces verbal nu există deciziune”, I.L.Georgescu, op.cit. vol.II, p.435

96

transformat aceste dispoziţii în norme dispozitive, majoritatea sau cvorumul fiind prevazute de lege în condiţiile în care actul constitutiv nu dispune altfel. §4. Obiectul adunărilor generale marchează trecerea de la imperativitatea societară, la ordinea publică extra-societară. Cea dntâi am vazut că se raporteaza îndeosebi la aspecte procedurale, care conduc în principiu la nulitaţi relative. In schimb, cea de-a doua, se referă la problemele de fond care sunt discutate şi stabilite prin hotărârile AGA.

In primul rând, este important că obiectul dezbaterilor determină natura adunării (ordinară sau extraordinară), cu consecinţe în ce priveşte competenţele derivate din statutul legal al organelor deliberatorii (A). Pe de altă parte, există şi nulităţi intrinseci, de fond, ale hotărârilor sociale, atunci când acestea încalcă orice norme de ordine publică existente în dreptul pozitiv (B). A. Funcţionarea societăţilor comerciale este construită pe principiul ierarhiei organelor sociale şi al separaţiei puterilor. Acest principiu deduce societăţilor natura lor de instituţie. Legea fixează în mod imperativ puterile şi prerogativele organelor sociale, din două raţiuni: (a)pentru a permite asigurarea unui echilibru intern destinat prevenirii abuzurilor în materie societară şi garantează un anumit grad de eficacitate al funcţionării societăţilor şi (b) pentru a conferi securitate şi credibilitate terţilor care intră în legătură juridică cu o persoană fictivă. De aici, două consecinţe.

Dacă anumite modificări ale regimului legal sunt operate pe cale convenţională, prin clauzele actului constitutiv, acestea pot fi valabile numai dacă nu aduc atingere principiului ierarhizării şi separaţiei organelor societare, din punctul de vedere al competenţelor. Sunt aşadar nule absolut clauzele statutare care permit transferul de atribuţii între organele societare, atât dinspre adunarea generală înspre consiliul de administraţie, cât şi dinspre adunarea generală extraordinară înspre cea ordinară sau invers.

In al doilea rând, urmează să fie considerate nule absolut, toate deciziile care prin conţinutul lor, ar încălca normele de competenţă ale organelor sociale, astfel cum sunt stabilite în lege.

Încălcarea competenţelor organelor statutare, ca şi cauză de nulitate a hotărârilor adunării generale, nu trebuie confundată cu delegaţia de putere, pe care adunarea generala extraordinară este îndreptăţită să o confere consiliului de administraţie în temeiul art.114 din legea societăţilor comerciale.

B. Nulităţi de fond sau intrinseci hotărârii organului deliberativ.

Ordinea publică în materia adunărilor generale nu se limitează la normele legale referitoare la organizarea, desfăşurarea şi atribuţiile acestora. Valabilitatea actului juridic adoptat prin voinţa acţionarilor poate fi afectată şi de conţinutul propriu-zis al hotărârii. Datorită caracterului extensiv al formulării art. 132 al.2 din Legea nr.31/1990, întregul cadru legal al României are aptitudinea de a provoca nulitatea deciziei organului social. Alături de imperativitatea internă societară, ordinea publică extra-societară constituie aşadar o sursă extrem de vastă a nulităţilor în materia activităţii A.G.A.

Se pot enumera, cu titlu exemplificativ, câteva dintre cauzele de nulitate de fond a căror

sursă se află în lezările numeroaselor dispoziţii imperative prevăzute în Legea nr.31/1990: - majorarea capitalului social prin aportul în muncă al unor asociaţi (art.15 al.4) sau prin aportul în creanţe al noilor acţionari (art.215 al.2); majorarea capitalului social prin aporturi în natură, în cazul societăţilor deţinute public (nulitate absolută, afectaţi terţii);

97

- decizia societăţii de a dobândi propriile acţiuni, prin nerespectarea disp.art.103 şi urm. din legea nr. 31/1990 (nulitate absolută, afectaţi terţii); - hotărârea prin care s-ar conferi preşedintelui consiliului de administraţie dreptul de a numi şi revoca pe ceilalţi membri ai consiliului, prin nerespectarea competenţei exclusive a adunării generale, prevăzute la art.134 al.3 (nulitate relativă); - hotărârea prin care o persoană este desemnată administrator pe viaţă, respectiv pe termen nedeterminat, încălcându-se principiul caracterului esenţialmente temporar şi revocabil al funcţiei de administrator, instituit de art. 139 al.1 şi al.5 (nulitate relativă); - hotărârea de majorare a capitalului social prin oferirea acţiunilor spre subscripţie publică, fără respectarea dreptului de preferinţă al acţionarilor, instituit ca principiu de ordine publică în art. 216 şi 217 din legea societăţilor comerciale (nulitate absolută);

- emiterea de acţiuni preferenţiale fără drept de vot prin depăşirea pragului maxim de o pătrime din capitalul social (art.95) sau emiterea de acţiuni cu o valoare nominală mai mică decât limita minimă de 1.000 lei prevăzută de art.93 (nulitate absolută);

- majorarea capitalului înainte ca acţiunile aferente emisiunii anterioare să fi fost integral plătite de subscriitori (92 al.3) (nulitate absolută, fictivitate capital social);

Hotărârile adunării generale se pot anula, în temeiul art. 131 din legea societăţilor

comerciale, şi pentru motive ce ţin de ordinea publică generală, alcătuită din totalitatea normelor imperative din dreptul pozitiv. Imperativitatea extra-societară care afectează deciziile sociale este imposibil de prezentat în mod exhaustiv. Ea poate fi însă circumscrisă la toate aspectele referitoare la elementele actului juridic al hotărârii adunării generale.

Spre exemplu, valabilitatea consimţământului (exprimat prin exercitarea dreptului de vot) poate fi afectată de dol, după cum sensul votului poate fi impus chiar prin violenţă morală exercitată asupra asociatului. Supraevaluarea dolosivă a unui bun adus ca aport în natură este, fără îndoială, alături d eprecedentele situaţii, cauză de nulitate relativă (a contractului de societate sau) a deciziei asociaţilor, după cum aportul formează sau majorează capitalul social.

De asemenea, nulitatea hotărârii adunării generale, ca act juridic, poate fi consecinţa caracterului ilicit al obiectului sau cauzei acesteia. Spre exemplu, numeroase litigii au apărut în urma intrării în vigoare a prevederilor legii nr.99/1999, prin care s-a modificat OUG nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale cu capital de stat. Art. 322 legii nr.99 prevede majorarea de drept a capitalului social al societăţilor comerciale cărora li s-a eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor evidenţiate în patrimoniu, cu valoarea terenurilor menţionate în certificat. Terenurile sunt considerate aport în natură al statului sau al unei unităţi administrativ-teritoriale, după caz, acţiunile emise în schimbul aportului urmând să revină de drept instituţiei publice implicate. In unele cazuri, societăţile fuseseră integral privatizate până la data obţinerii certificatului, iar acţionarii au decis majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor, ignorând dispoziţia de ordine publică referitoare la titularului aportului şi omiţând, prin urmare, să emită acţiuni suplimentare în favoarea APAPS. Astfel de hotărâri sunt nule, prin aceea că obiectul lor încalcă prevederi de ordine publică extra-societară.

Secţiunea 2

Acţiunea în anulare

§1. Calitatea procesuală activă

98

Art. 131 al.2 prevede că hotărârile pot fi atacate de „oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunare sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al adunării”. Prin urmare, ca principiu, titularul acţiunii în anulare trebuie să deţină calitatea de acţionar. Dreptul de a solicita anularea deciziei sociale face parte dintre drepturile subiective pe care doctrina juridică le denumeşte proprii, inerente calităţii de asociat sau acţionar şi care, având valoare imperativă, nu poate fi eradicat prin clauze statutare şi nici nu poate face obiectul unei renunţări anticipate din partea titularului.

Restricţiile legale referitoare la acţionarii care pot avea calitatea procesuala activă se referă numai la acţiunile în anulare propriu-zise. In aceste situaţii, păstrarea dreptului de a ataca decizia adoptată este lăsată la diligenţa acţionarului, care trebuie să solicite secretarului adunării să insereze în procesul verbal votul său negativ, altminteri considerându-se că nulitatea este acoperită.

In schimb, atunci când se tinde la constatarea nulitaţii absolute a hotărârii sociale, se subânţelege că orice acţionar, după cum orice perosnă interesată, poate chema în judecată societatea.

§2. Procedura

Termenul de exercitare a dreptului la acţiune este, conform art. 131 al.2 din Legea

nr.31/1990, de 15 zile de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial al României. Termenul este de ordine publică, neputând face obiectul unei modificări pe calea clauzelor actului constitutiv173. Termenul este, într-adevăr, extrem de scurt, lucru destul de greu de explicat prin dorinţa legiuitorului de a reduce durata planării incertitudinii asupra efectelor juridice ale hotărârii, în contextul în care nulitatea deciziilor sociale urmează regimul nulităţii societăţilor înseşi, ceea ce înseamnă că hotărârea, chiar anulată, continuă să-şi producă efectele faţă de terţii de bună-credinţă, care nu cunoşteau cauza de nulitate. In plus, acţionarii sunt dezavantajaţi prin raportarea termenului la publicarea în Monitorul Oficial, a cărui parte a IV-a este prea puţin probabil să fie lecturată de marea majoritate a investitorilor.

Insă, acest termen de prescripţie se raportează numai la acţiunile fondate pe motive de nulitate relativă, celelalte (în constatatrea nulităţii absolute) fiind prevazute de lege ca imprescriptibile.

Judecarea cererii de anulare a hotărârii este de competenţa tribunalului unde îşi are

sediul (social) societatea, reclamantul fiind dator să îşi probeze calitatea de acţionar, prin depunerea la grefă a cel puţin unei acţiuni, în cazul acţiunilor emise în formă materială, respectiv prin anexarea la cerere a unui extras din registrul independent al acţionarilor, pentru acţiunile emise prin înscriere în cont. Tribunalul judecă în camera de consiliu, opţiune legislativă explicabilă atât prin necesitatea menţinerii confidenţialităţii informaţiilor transmise în cadrul procedurii, cât şi în scopul asigurării celerităţii acesteia. Hotărârea tribunalului este supusă recursului, însă din prevederile art.131 al.4 rezultă că ea trebuie menţionată la registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, întrucât este definitivă din primă instanţă.

Potrivit art. 132 al legii societăţilor comerciale, o dată cu intentarea acţiunii în anulare,

reclamantul poate cere preşedintelui instanţei competente să soluţioneze fondul, suspendarea executării hotărârii atacate. Suspendarea se obţine prin procedura specială, urgentă şi provizorie, a ordonanţei preşedinţiale. Preşedintele poate obliga solicitantul la depunerea unei cauţiuni, opţiune jurisdicţională care nu poate fi luată decât după un control sumar al motivelor de anulare invocate în

173 I.L. Georgescu, op.cit., vol.II, 454

99

cererea pe fond: preşedintele nu trebuie să îngreuneze sarcina acţionarului diligent, interesat de funcţionarea societăţii, decât în măsura în care actele depuse la dosar şi motivele de nulitate sunt îndoielnice.

CAPITOLUL V

EXERCITAREA ABUZIVA A DREPTULUI DE VOT LSC (art.131) stabileşte condiţiile în care hotărârile AGA pot fi anulate pentru neconformitate cu prevederile legale sau ale actului constitutiv (curs precedent). Cu toate acestea, justiţia a fost şi continuă să fie sesizată cu situaţii în care hotărârile sunt adoptate cu respectarea deplină şi formală a legii, însă efectul lor este prejudiciabil faţă de unii dintre asociaţi sau acţionari. Intr-o prima perioadă, jurisprudenţa a privit cu mari rezerve aceste situaţii, absolutizând principiul democratic al majorităţii, în numele căruia deciziile adoptate legal au putere de lege faţă de toţi asociaţii, chiar dacă s-au opus hotărârii ori dacă au absentat de la adunare. Insă, începând cu deosebire din anii 1980, jurisprudenţa europeană şi-a asumat, la modul pretorian, o nouă pârghie de intervenţie în funcţionarea societăţilor comerciale, fundamentată în dreptul francez şi italian pe teoria abuzului de drept.

Potrivit acestei jurisprudenţe, trebuie refuzată recunoaşterea eficacităţii juridice a acelor decizii, luate în cadrul organelor statutare, care încalcă interesul general al societăţii şi produc consecinţe defavorabile asociaţilor care, deţinând poziţii minoritare, nu se pot opune la adoptarea lor. Astfel, jurisprudenţa franceză consideră că există abuz de majoritate atunci când hotărârile adunării generale sunt luate contrar interesului social şi în singurul scop de a favoriza membrii majorităţii în dauna membrilor minorităţii. Această definiţie este reiterată ad-literam, ca un clişeu, în toate deciziile judiciare pronunţate în speţe în care se pretinde existenţa unui abuz.

In ce priveşte abuzul de minoritate, consacrarea sa jurisprudenţială a întârziat până la începutul deceniului trecut. In două celebre afaceri (Vitama şi Flandin), s-a constatat că anumiţi acţionari minoritari deţineau o poziţie de blocaj al adunării generale extraordinare, care astfel nu putea adopta hotărâri importante. Curtea de casaţie franceză a considerat că „atitudinea contrară interesului general al societăţii, dovedită prin faptul interzicerii efectuării unei operaţiuni esenţiale pentru aceasta şi în unicul scop de a favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalţi asociaţi” constituie abuz de minoritate.

Concluziile care trebuie reţinute din definiţiile jurisprudenţiale sunt următoarele: A. Temeiurile de drept material care ar fundamenta controlul judiciar al abuzurilor de

majoritate şi de minoritate sunt străine dreptului societar, regăsindu-se în dreptul comun: art.3 din Decretul nr.31/1954, privind exercitarea drepturilor subiective în conformitate cu scopul lor economic şi social, art.970 Cod civil, privind executarea cu bună-credinţă a obligaţiilor contractuale şi art.998 - art.1003 Cod civil referitoare la angajarea răspunderii civile pentru fapte cauzatoare de prejudicii.

100

Temeiul procedural al intervenţiei instanţelor pare să fie oferit, în dreptul român, de Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului, modificată prin Legea nr.348/2001, al cărei art.25, în noua formulă, prevede că orice persoană prejudiciată printr-o înmatriculare sau menţiune la registrul comerţului, are dreptul să ceară anularea sau modificarea titlului în baza căruia s-a făcut operaţiunea în registru, precum şi radierea înmatriculării sau menţiunii efectuate. B. In ce priveşte creteriile abuzului, din definiţiile jurisprudenţiale rezultă două importante elemente pe baza cărora se poate reţine existenta abuzului:

a) Contrarietatea deciziei faţă de interesul general al societăţii (interesul social) Interesul social este o noţiune funcţională, un concept cu conţinut variabil. Pornind de la

principiul instituit în art.1492 al.1 Cod civil (art.1833 Cod civil francez), conform căruia orice societate trebuie sa fie contractată spre folosul174 comun al părţilor, doctrina tradiţională a societăţii-contract, reprezentată în principal de Domat, Pothier şi Hamel, şi-a redobândit vitalitatea prin teoriile de inspiraţie neoliberală nord-americană (susţinute în doctrină de autori precum Alain Couret175, Paul Le Cannu176, Alain Tunc177 şi Jean Jacques Daigre178). Conform acestor abordări, societatea este un bun al asociaţilor construit în jurul unui nod de contracte, fundamentat pe dreptul de proprietate al asociaţilor şi pe mandatul acordat administratorilor. Acceptarea de către membrii grupului societar a unei organizări, în principal de natură legală, cu alte cuvinte acceptarea instituţiei societare, se face numai în vederea urmăririi scopului comun al tuturor asociaţilor, care constă în îmbogăţirea acestora, în participarea la beneficii. Acelaşi scop comun (finis mercatorum est lucrum) transformă contractul de societate într-un act juridic colectiv. Organizarea, prin excelenţă imperativă, a formelor sociale, cu structurile şi funcţionarea lor prestabilită, este destinată în principal protecţiei terţilor, respectiv încurajării creditului societăţii în mediul său de afaceri.

Această abordare este criticată de promotorii naturii instituţionale179 a societaţii. Contractul de societate dă naştere unei entităţi juridice cu patrimoniu şi personalitate proprii, care îi conferă vocaţia de a accede la viaţa juridică în mod independent şi de a intra în raporturi cu terţii prin intermediul organelor sociale. Aceste organe sunt instituţionalizate, respectiv atribuţiile lor şi modul de funcţionare sunt, în esenţă, imperativ stabilite de lege. Activitatea desfăşurată sub forma societăţii comerciale presupune, prin voinţa legiuitorului, adoptarea unui corp de reguli care scapă controlului şi voinţei asociaţilor, promovate de legiuitor în virtutea principiului protecţiei ordinii publice şi a favorizării încrederii în formele sociale. De aceea, interesul social ar fi interesul întreprinderii comerciale organizate sub forma juridică a societăţii. Intreprinderea este un ansamblu autonom ce permite desfăşurarea unor activităţi economice prin reunirea organizată a mijloacelor de producţie (capital, personal, bunuri). Intreprinderea nu are personalitate juridică, drepturile şi obligaţiile derivând din exerciţiul activităţii fiind atribuite persoanei fizice sau juridice care deţine calitatea de

174 Din punct de vedere semantic, termenul de „folos” indică prin excelenţă obţinerea unui avantaj pecuniar. 175 A. Couret, Le gouvernement d`entreprise: corporate governance, Dalloz 1995, Chr. 163 176 P. Le Cannu, Légitimité du pouvoir et efficacité du controle dans les sociétés par actions, Bull.Joly 1995, p.637 177 A,. Tunc, Le gouvernement des sociétés anonymes, Rev. Int. de Droit Comparé 1994, p.49 178 J-J. Daigre, Le gouvernement d`entreprise: feu de paille ou mouvement de fond?, Droit et Patrimoine no.7/1996,

p.22; Vers un nouvel équilibre des pouvoirs dans les sociétés cotées: la corporate governance à a francaise, Petites affiches no.spéc. 27 sept.1995

179 J. Mestre, G. Flores, Brèves reflexions sur l`approche institutionnelle de la société, Petites Affiches no.58/1986, p.25; J. Schapira, L`intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme , RTDCom. 1971, p.957

101

întreprinzător. Societatea este, astfel, o tehnică, un instrument juridic ce permite întreprinderii să se organizeze din punct de vedere juridic.

In consecinţă, interesul social se detaşează de persoana asociaţilor, spre a îngloba interesul salariaţilor de a avea un loc de muncă, al creditorilor de a avea un debitor solvabil, al furnizorilor şi clienţilor de a întreţine relaţii de colaborare stabile şi bazate pe încredere, chiar şi al statului de a dispune de un contribuabil eficient.

Cu toate acestea, întreprinderea mileniului trei este, de prea multe ori, un ansamblu dezarticulat şi fragilizat sub enorma concurenţă, o marionetă manevrată de un furnizor sau un client profitând de poziţia sa dominantă, un organism slăbit de presiunea pieţelor financiare sau de instabilitatea cadrului legal. Interesul social, privit ca interes al întreprinderii, presupune convergen ţa prea multor interese ce depind de persoane şi împrejurări externe întreprinzătorilor. In ceea priveşte ierarhizarea intereselor, prin impunerea primatului interesului întreprinderii faţă de cel al asociaţilor, aceasta este nu numai inutilă, dar şi impracticabilă180. Când deliberează în vederea adoptării unei decizii cu impact asupra mersului societăţii, este greu de crezut că acţionarii o fac prin a-şi sacrifica interesele legitime, pentru a servi unor scopuri distincte de ale lor. Fie că votează pentru aprobarea conturilor unui exerciţiu financiar sau că îşi exprimă poziţia faţă de modificarea actului constitutiv, acţionarii urmăresc întotdeauna satisfacerea propriilor interese, prin intermediul prosperităţii societăţii. Interesul personal al asociaţilor este motorul societăţii, fără de care nu ar exista interesul întreprinderii. In fine, salariaţii sunt protejaţi de dreptul muncii, creditorii de dreptul comercial şi cel al procedurilor colective, statul de dreptul fiscal etc. Este astfel evident că dreptul societaţilor e singurul care poate şi trebuie să fie destinat asociaţilor şi raporturilor dintre ei.

De aceea, suntem fără rezerve, alături de alţi (puţini) autori, în favoarea opiniei că interesul social coincide cu interesul comun al asociaţilor de a-şi spori patrimoniul personal prin prisma prosperităţii întreprinderii pe care o organizează. Acesta presupune, pe de o parte, dorinţa tuturor asociaţilor de a obţine rezultate fianciare prin utilizarea instrumentului societar şi, pe de altă parte, împărţirea loială, conformă cu prevederile legii şi ale actului constitutiv, a beneficiilor. Condiţia esenţială este ca sporirea patrimoniului asociaţilor să fie legală şi morală.

b) Favorizarea unei categorii de asociaţi în detrimentul celeilalte Jurisprudenţa reţine abuzul în împrejurările în care hotărârea a fost luată (a) „în unicul scop

de a favoriza membrii majorităţii în detrimentul membrilor minorităţii”, respectiv când (b) minoritarul blochează o decizie esenţială pentru societate „în unicul scop de a-şi favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalţi asociaţi”. Pe de o parte, se observă că raţionamentul este unul categorial, chiar etichetar, în cazul abuzului de majoritate, ceea ce conduce la constatarea că jurisprudenţa tinde să condamne ruperea egalităţii dintre asociaţi, acesta fiind elementul obiectiv al abuzului. Pe de altă parte, ruptura egalităţii trebuie să fie conştientă, adică intenţională, consacrând „intenţia de a dăuna” (l`intention de nuire) ca element subiectiv al abuzului.

Elementul obiectiv al abuzului suportă cel puţin două observaţii, care poartă atât asupra existenţei înseşi a unui principiu al egalităţii între asociaţi, cât şi asupra circumscrierii sau determinării acestuia.

In ce priveşte principiul egalităţii între asociaţi, se poate observa că acesta nu este înscris într-un text legal şi nu este nici o realitate lesne observabilă în practica societăţilor, însă se face foarte adesea se referire la el. In primul rând, legea însăşi permite derogări considerabile de la acest principiu. Exemple: acţiunile preferenţiale fără drept de vot relementate de art.95 LSC; avantajele

180 D. Schmidt, De l`intérêt social, JCP ed.E, 1995, p.361; op.cit. p.189 şi urm.

102

speciale ce pot fi oferite fondatorilor potrivit art.31 LSC; reglementarea dreptului de a cere o expertiză judiciară a gestiunii societăţii, drept recunoscut numai acţionarilor acre deţin cel puţin 10% din capitalul social.

In al doilea rând, acest principiu nu trebuie interpretat în sensul că asociaţii sun egali din perspectiva puterii lor în societate. Inegalitatea este instituţionalizată prin promovarea principiului majorităţii, în vederea luării deciziilor ordinare şi chiar extraordinare ale adunărilor generale. Nici o dispoziţie nu interzice unei persoane să dobândească cvasi-totalitatea puterilor sociale şi să-şi menţină controlul absolut şi inalterabil asupra întreprinderii.

In realitate, egalitatea asociaţilor se susţine în măsura în care ea se asociază cu principiul constituţional al egalităţii cetăţenilor în faţa legii. Asociaţii sunt egali în faţa actului constitutiv, având acelaşi statut juridic, ca titulari ai unor părţi sociale sau acţiuni care le conferă aceleaşi drepturi sociale şi presupun îndeplinirea aceloraşi obligaţii. De aceea, ar fi mult mai corect să se vorbească de egalitatea părţilor sociale sau a acţiunilor, decât de egalitatea asociaţilor.

Pe de altă parte, egalitatea de statut juridic se completează cu o egalitate de speranţă, de perspective, ambele având sursa în comunitatea de interese care animă constituirea şi funcţionarea societăţii şi care se exprimă prin dorinţa comună şi legitimă de a obţine beneficii prin intermediul prosperităţii societăţii. Aşa fiind, nici unui asociat nu-i este permis să utilizeze bunurile sau creditul societăţii, respectiv să-şi exercite drepturile sociale pentru a-şi satisface propriile interese, împiedicându-şi partenerii să beneficieze, la rândul lor, de rezultatele activităţii întreprinderii comune.

Criteriul dezavantajării unora dintre acţionari se regăseşte şi în dreptul britanic, chiar dacă jurisprudenţa insulară, spre deosebire de cea din hexagon, preferă să nu conceptualizeze astfel de situaţii. Art.459 al Companies Act din 1985, modificat în 1989, permite expres oricărui acţionar care se consideră lezat în mod injust (unfairly prejudicial) să solicite puterii judecătoreşti să intervină în viaţa societară, prin pronunţarea oricărei măsuri considerate adecvate pentru remedierea situaţiei, de la anularea deciziei organului social, la interzicerea societăţii să se înscrie într-o anumită categorie de operaţiuni, putându-se ajunge chiar la obligarea acţionarilor majoritari să răscumpere participarea reclamantului în capitalul social181. Utilizarea preponderentă a noţiunii de fraud on the minority reflectă in terminis criteriul prejudiciului, folosit în dreptul britanic pentru a caracteriza luarea unei decizii în favoarea unor acţionari şi în detrimentul celorlalţi. Conform jurisprudenţei britanice, prejudiciul nu presupune violarea vreunui drept al asociatului, ci atingerea adusă speranţei legitime a acestuia (legitimate expectations) de a beneficia de situaţia financiară a societăţii. Un comportament al acţionarilor poate fi unfair, deşi, organic, el este perfect legal182.

Dreptul american caracterizează situaţiile de abuz de majoritate prin utilizarea preponderentă a noţiunii de oppression of (minority) shareholders, definită astfel: „...when a group of shareholders has been isolated for a beneficial treatment to the detriment of another isolated group, the disadvantaged group may complain of oppresion” 183. Concepţia americană se suprapune parţial peste definiţia jurisprudenţei franceze, excluzând însă atingerea adusă interesului social. Fundamentate pe noţiunile de equity şi fiduciary duties, care caracterizează activitatea oricărui asociat în cadrul societăţii, noţiunile de oppresion sau fraud, similare abuzului de majoritate sau chiar minoritate, sunt privite în dreptul de sorginte britanică din perspectiva unică a protecţiei

181 A. Tunc, Le droit anglais des sociétés anonymes, Economica, Paris 1997, p.249 şi urm. 182 După cum legitimitatea nu se confundă cu legalitatea. 183 Bowers, Maylor, Barnes, Phillips, Langvardt, Law of commercial transactions and Business Associations , IRWIN,

Chicago, 1995, p.755

103

coasociaţilor, nefiind pusă în discuţie necesitatea ca activitatea sau comportamentul autorilor să fie contrară interesului societăţii184. Elementul subiectiv al abuzului îl constituie ruptura intenţionată a egalităţii de statut juridic a asociaţilor, de către acţionarii majoritari, respectiv intenţia asociaţilor minoritari de a împiedica funcţionarea societăţii, prin opoziţia la luarea unei decizii esenţiale pentru viaţa societară. Abuzul nu poate fi constatat de fiecare dată când o decizie a majorităţii provoacă nemulţumirea minoritarilor sau când un asociat minoritar adoptă o atitudine de refuz. Elementul intenţional este singurul care permite distincţia, adesea neevidentă, dintre exercitarea abuzivă a dreptului de vot şi eroarea de gestiune. O hotărâre nu poate fi considerată abuzivă prin simplul fapt că aplicarea ei dezavantajează societatea sau chiar ameninţă prosperitatea întreprinderii. Intenţia de a dăuna celorlalţi asociaţi, ca orice element subiectiv, implică dificultăţi în ceea ce priveşte probaţiunea. Sacralizarea acesteia ar putea face anevoioasă regăsirea criteriului abuzului. Spre exemplu, s-ar putea oare afirma că împiedicarea realizării unei majorări de capital, în ciuda pierderii unei părţi a acestuia, de către minoritarul care nu doreşte să piardă minoritatea de blocaj de care dispune, presupune voinţa de a dăuna coasociaţilor? Minoritarul nu urmăreşte decât apărarea unui interes personal: conservarea puterii sale relative de influenţă. De aceea, considerăm că soluţia constă în prezumarea intenţiei specifice din împrejurările care confirmă că titularii dreptului de vot aveau conştiinţa avantajării lor directe sau indirecte, în detrimentul coasociaţilor. Câteva indicii pot fi propuse.

Este evident că, reţinând cumulativ cele două criterii sus-menţionate, jurisprudenţa îşi arată preocuparea de a se menţine în cadrul teoretic al noţiunii abuzului de drept185. Astfel, contrarietatea deciziei faţă de interesul general al societăţii trimite, indiscutabil, la concepţia obiectivă a abuzului de drept, care presupune deturnarea dreptului de la scopul socio-economic pentru care a fost legalmente instituit (Louis Josserand). Necesitatea ca hotărârea să fi fost luată în unicul scop de a favoriza o categorie a asociaţilor în detrimentul celeilalte, trimite la teoria subiectivă a abuzului de drept, a cărei origine se află în dreptul roman (animus nocendi) şi care a fost susţinută în doctrina modernă, cu deosebire de Georges Ripert şi Raymond Saleilles. Jurisprudenţa pare a fi dorit, cu prisosinţă, să se păstreze în rigorile dreptului contemporan, care tratează abuzul de drept dintr-o perspectivă eclectică generalizată, prin reţinerea ambelor criterii ale abuzului de drept.

Cu toate acestea, la o privire atentă, cele două criterii sunt redundante, reţinerea lor

cumulativă fiind inutilă. Dacă interesul social este considerat interesul comun al asociaţilor de a benefici de pe urma exploatarii unei întreprinderi sănătoase, atunci este evident că între asociaţi există o obligaţie de solidaritate şi de loialitate, care se traduce printr-o necesară egalitate de tratament juridic şi o egalitate de speranţă, de perspective faţă de funcţionarea societăţii. Adoptarea conştientă a unei hotărâri care avantajează o categorie a asociaţilor, în detrimentul celorlalţi presupune prin ea însăşi violarea deliberată a interesului comun al asociaţilor. Acţionarii majoritari care guvernează societatea cu ţelul de a obţine avantaje personale, de la care ceilalţi acţionari sunt îndepărtaţi, nu pot acţiona în interesul social. Asociaţii minoritari abuzează de poziţia lor în societate şi de dreptul lor vot, din momentul în care blochează o decizie de care depinde continuitatea societăţii, contravenind interesului comun al asociaţilor de a beneficia de exploatarea întreprinderii.

184 Clarkson, Leroy Miller, Jenz, Cross, Business Law, WEST, St.Paul, 1994, p.881-882 185 Pentru o prezentare analitică şi sintetică a criteriilor abuzului de drept, a se vedea I. Deleanu, Drepturile subiective

şi abuzul de drept, Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p.62 şi urm; Ph. Stoffel-Munck, L`abus dans le contrat – essai d`une théorie, LGDJ, Paris, 2000, p.28 şi urm.

104

Aşadar, favorizarea unor membri ai grupului societar în detrimentul celorlalţi nu poate să fie conformă cu interesul social.

In consecinţă, pentru reţinerea abuzului de drept, este suficientă reţinerea unui singur criteriu, care constă în violarea interesului social, privit ca interes comun al asociaţilor.

Si mergând mai departe, se poate observa că teoria abuzului de drept pare să fie prea puţin conformă cu conjunctura juridică în care este utilizată. La o analiza atentă, dreptul de vot este un drept discreţionar, în principiu nesusceptibil de a fi exercitat abuziv. Susţinerea că ar fi unul dintre acele drepturi-funcţie, care trebuie exercitate potrivit scopului social-economic pentru care au fost instituite, se susţine, în măsura în care exercitarea lui trebuie să aibă în vedere colectivitatea şi comunitatea de interese a tuturor participanţilor la aventura societară. Nu se poate susţine, după cum ne-am mai exprimat, ipoteza conform căreia acesta ar trebui exercitat într-un interes extern celui al asociaţilor, cum ar fi interesul superior al persoanei morale care organizează întreprinderea în forma societară.

Mai degrabă decât un drept subiectiv dobândit ca efect al contractului de societate, votul reprezintă o prerogativă legală ce permite asociatului exprimarea opţiunii sau poziţiei sale vis-à-vis de evoluţia societăţii, în cadrul unui organ social instituţionalizat prin lege. Dreptul de vot este în realitate un veritabil drept potestativ. Acesta din urma este definit ca o prerogativă a titularului unei puteri acordate pe baza unui act juridic de a determina, pe baza unui act unilateral de voinţă, soarta unei situaţii juridice nesigure. După cum îi este refuzat justiţiei să controleze justificarea exercitării într-un anumit sens a dreptului potestativ (de opţiune), în acelaşi mod exercitarea dreptului de vot nu poate fi cenzurată, prin obligarea asociatului de către instanţă să voteze într-un anumit sens, fie aceasta în numele interesului social.

Potestativitea implică, aşadar, exercitarea unei veritabile puteri. Intr-o monografie destinată noţiunii de putere, s-a considerat că dreptul privat conferă două categorii de prerogative186. Pe de o parte sunt drepturile subiective, conferite titularului pentru realizarea intereselor individuale, a căror exercitare este lăsată la liberul arbitru al acestuia, cu singura rezervă a controlului intenţiei de a dăuna, care, o dată reţinută, conduce la abuzul de drept subiectiv sau, mai corect, la exercitarea abuzivă a unui drept, dreptul în sine neputând face obiectul unui abuz. Pe de altă parte, există puterile, conferite titularului pentru realizarea unui interes, cel puţin în parte, distinct de cel individual, şi susceptibile de control judiciar pentru deturnarea puterii. Această ultimă categorie este atribuită persoanelor ale căror activităţi, prin funcţia, calitatea sau poziţia autorilor, au incidenţă semnificativă asupra unei colectivităţi.

Cea de-a doua situaţie configurează cu toată fidelitatea împrejurările în care se află majoritatea şi minoritatea de blocaj într-o societate comercială. Verificând „abuzul” în deliberările sociale, tribunalele nu controlează exercitarea dreptului de vot, ci exercitarea puterii, care nu trebuie deturnată de la scopul colectiv pentru care legea, prin organizarea structurilor sociale, a conferit puterea respectivă. Asociaţii deţin putere în cadrul organelor sociale pentru a conduce gruparea la realizarea interesului comun colectiv, nu pentru a o utiliza prin favorizarea unora în detrimentul celorlalţi.

Explicarea abuzului de majoritate şi acelui de minoritate prin teoria deturnării puterii, are aptitudinea de a sublinia că aceste situaţii patologice nu se îndreaptă împotriva interesului superior al întreprinderii, ci în contra interesului comun al asociaţilor de a participa, după scriptura actului constitutiv şi în limitele legii, la prosperitatea societăţii. Interesul comun presupune ca puterea, pe care contractul de societate şi organizarea legală a societăţii o acordă unora dintre asociaţi, să nu fie deturnată în scopul dobândirii unor avantaje prin excluderea celorlalţi de la împărtăşirea lor.

186 E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Economica, Paris 1985, no.172 şi urm.

105

Indiferent de calificarea juridică, ca şi exercitare abuzivă a dreptului de vot sau ca şi

deturnare de putere, fundamentul juridic al controlului instaţelor asupra unor hotărâri prin care se încalcă intenţionat interesul comun al asociaţilor nu este textul art.131 din Legea nr.31/1990, referitor la atacarea pe cale judiciară a hotărârilor adunărilor generale. Cauza sancţionării „abuzului” nu constă în violarea unei norme legale anume, de drept societar sau extrasocietar.In schimb, abuzul de putere întruneşte toate condiţiile răspunderii civile delictuale: (a) fapta titularilor puterii (ai drepturilor de vot) de a decide fără a lua în considerare interesul legitim comun, (b) culpa intenţională a acestora, constând în conştientizarea favorizării lor în detrimentul coasociaţilor şi (c) prejudiciul creat celorlalţi asociaţi prin răpirea posibilităţii legitime a acestora de a participa la împărţirea loială a beneficiilor rezultate din activitatea societăţii, respectiv de a profita legitim de pe urma continuării întreprinderii comune. Desigur, (d) legătura de cauzalitate este îndeplinită din momentul în care ruptura egalităţii de interes şi prejudicierea celorlalţi asociaţi sunt consecinţa directă a hotărârii organului social (abuz de majoritate), respectiv imposibilitatea continuării activităţii este rezultatul opoziţiei asociaţilor minoritari la adoptarea hotărârii.

Drept consecinţe, temeiul acţiunii în constatarea şi sancţionarea abuzului de majoritate sau de minoritate se regaseşte în art.998 şi urm. Cod Civil. Rezultă, pe de o parte, că abuzul sau deturnarea puterii în societate are un caracter subsidiar faţa de acţiunea prevăzută de LSC: acţiunea este admisibilă din momentul în care convocarea, întrunirea şi deliberările nu sunt contrare unui text legal sau prevederilor actului constitutiv, care ar conduce la anularea hotărârii pe temeiul legii societăţilor.

Pe de altă parte, acţiunea nu se supune regimului prescripţiei stabilit de art.131 din legea societăţilor comerciale, la 15 zile de la publicarea hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial, ci prescripţiei de drept comun de trei ani de la data la care reclamanţii au luat la cunoştinţă de adoptarea deciziei şi de conţinutul său.

213. Natura de acţiune în răspundere delictuală este cea care explică şi diversitatea, atât a formelor de manifestare a abuzului/deturnarii, cât şi a sancţiunilor posibile a fi pronunţate. Principiul reparaţiei integrale a prejudiciului permite instanţei să aleagă sancţiunea cea mai adaptată, putându-se ajunge la anularea hotărârii AGA, la condamnarea eventuală a autorilor la daune-interese., însă şi la soluţii inedite fundamentate pe luarea în considerare a interesului comun de continuare a funcţionării societăţii.

Secţiunea 2 Manifestarea şi consecinţele abuzului187

Ne-am exprimat deja în sensul că, o dată adoptat un criteriu unic al abuzului sau deturnării de putere, studierea noţiunii nu mai trebuie abordată în termeni categoriali, etichetari. Abuzul de majoritate (§1), de minoritate şi de egalitate (§2) devin simple forme de manifestare, caracterizând situaţii distincte datorită poziţiei în societate a autorului abuzului sau deturnării.

187 In cele ce urmează, am optat pentru a păstra termninologia consacrată a abuzului, în speranţa că propunerile noastre vor conduce, dacă nu la o evoluţie propriu-zisă în acest domeniu, cel puţin la deschiderea unei dezbateri în urma căreia practica jurisprudenţială şi preocupările doctrinei vor ajunge să stabilească noţiunea şi terminologia ce caracterizează cel mai fidel aceste situaţii societare patologice.

106

§1. Abuzul de majoritate

A. Ipoteze a) Jurisprudenţa care a marcat începutul aplicării noţiunii de abuz de majoritate este şi cea

care a oferit clasica, dar şi cea mai discutată ipoteză: constituirea de rezerve excesive. In speţă188, acţionarii majoritari au votat, pentru a treia oară succesiv, nedistribuirea profitului

societăţii în dividende şi încorporarea acestuia în rezerve. Acestea deveniseră de aproape trei ori mai mari decât capitalul social şi nu se justificau nici printr-o grijă legitimă de prevedere, întreprinderea fiind prosperă, nici prin vreo cheltuială semnificativă temporară, care ar fi necesitat disponibilităţi financiare cărora societatea nu le-ar fi putut face faţă. Instanţa supremă a casat decizia Curţii de Apel Paris, reproşând că starea de fapt nu permitea concluzia că hotărârea adunării generale este contrară interesului general al societăţii, însă a deschis calea unei jurisprudenţe abundente asupra acestei probleme.

Intr-o altă speţă189, societatea, care nu distribuise dividende o foarte lungă perioadă, acumulase rezerve considerabile ce depăşeau de trei ori cifra de afaceri anuală, situaţie în care afectarea sistematică a beneficiilor în rezerve constituia o tezaurizare pură şi simplă. Reţinând că această tactică nu a putut fi justificată de conducătorii societăţii prin referire la un plan investiţional programat, instanţa supremă a constatat existenţa abuzului. Pe aceleaşi considerente s-a dispus anularea hotărârii prin care beneficiile urmau să fie încorporate în rezerve extraordinare, al căror cuantum depăşise de douăzeci de ori capitalul, membrii majorităţii neputând explica politica adoptată prin nici o investiţie majoră, sesizându-se, din contră, că aceia dintre ei care aveau calitatea de administratori, beneficiaseră în ultimii ani de indemnizaţii semnificative, prelevate din rezervele extraordinare190.

In schimb, sunt mai abundente deciziile care atrag atenţia că refuzul de a distribui dividende şi constituirea rezervelor se fundamentează, în principiu, pe grija legitimă de a dispune de posibilităţi de finanţare suficiente şi, derivând dintr-o politică investiţională prudentă, nu constituie prin ele-însele abuz de majoritate. Stabilitatea şi majorarea patrimoniului social profită interesului social şi, prin acesta, tuturor acţionarilor, fiind, printre altele, un element apt să mărească valoarea de piaţă a acţiunilor. Incorporarea beneficiilor în rezerve, chiar de-a lungul a cinci exerciţii financiare, este semnul unei politici prudente de dezvoltare şi se poate justifica din perspectiva diversificării activităţii societăţii191.

Această jurisprudenţă a condus la constatarea că nedistribuirea dividendelor şi încorporarea profitului în rezerve poate caracteriza numai în mod excepţional abuzul de majoritate. Afectarea rezultatelor întreprinderii este un drept recunoscut majoritarilor în cadru legal, nefiind de natură a afecta interesele minoritarilor decât dacă măsura este nejustificată din punct de vedere economic şi juridic192.

In primul rând, trebuie avut în vedere micro-mediul economic şi financiar al întreprinderii societare. Cuantumul rezervelor faţă de cel al capitalului social şi perioada de-a lungul căreia s-a refuzat distribuirea de dividende trebuie raportate la destinaţia fondurilor trecute în rezerve. Au fost acestea folosite pentru a acoperi pierderile din exerciţiile financiare precedente? Au fost contractate

188 Cass.com. 18 avril 1961, precitată 189 Cass.com. 22 avril 1976, precitată 190 Cass.com. 6 juin 1990, Rev. Sociétés 1990, p.606, note Y. Chartier 191 C.A. Versailles, 7 déc.1995, în E. Lepoutre, art.precitat.p.189 192 E. Lepoutre, art.precitat, p.193

107

ori s-a decis contractarea unor împrumuturi de către societate? Se pregăteşte sau se derulează construirea unor imobile ori efectuarea altor investiţii pentru care sunt necesare rezervele ca măsuri legitime de precauţie? Au fost utilizate beneficiile încorporate succesiv în rezerve la majorarea capitalului social? Sau, din contră, nu cumva o parte din rezerve de regăseşte în creşterea cheltuielilor de personal, în special a salariilor sau indemnizaţiilor administratorilor, acţionari majoritari? Oare refuzul excesiv şi sistematic de a distribui dividende, nu corespunde cumva unei voinţe deliberate a majorităţii de a nu mai distribui deloc, niciodată dividende?

Cu alte cuvinte, politica înţeleaptă şi prudentă a autofinanţării contribuie, indiscutabil, la protejarea interesului social şi al celui comun al acţionarilor. Insă, condiţia care trebuie întrunită este ca fondurile constituie în rezerve să fie într-adevăr destinate finanţării unei activităţi. Simpla tezaurizare nu face parte din scopul social. Autofinanţarea prin încorporare de rezerve devine abuzivă în contextul în care se constată, din starea de fapt, că profitul societăţii nu este utilizat în interesul comun al asociaţilor de a participa la prosperitatea societăţii, al cărei bun mers poate fi susţinut în lipsa unor rezerve excesive. b) Cea de-a doua ipoteză de abuz de majoritate este filializarea abuzivă a societăţii. Des întâlnită în împrejurările unei economii concurenţiale şi a concentrării capitalurilor, concentrarea economică corespunde în cel mai înalt grad realităţilor economiei româneşti de după procesul de privatizare.

Filializarea abuzivă se poate manifesta sub două aspecte, conţinutul fiind, în linii generale, acelaşi. Există filiarizare activă, atunci când acţionarii majoritari hotărăsc constituirea de către societate a unei filiale, indiferent dacă aceasta este una comună cu terţi participanţi sau o societate unipersonală. Inegalitatea dintre asociaţi este evidentă. Activitatea filialei scapă în mod absolut influenţei minoritarilor din societatea-mamă, întrucât orice decizie referitoare la filială este atributul adunării generale ordinare a societăţii-mamă. Pe de altă parte, majoritarii au posibilitatea de a-şi valorifica titlurile pe care le deţin în societatea-mamă, la un preţ sensibil mai mare decât minoritarii, ca urmare a controlului pe care cei dintâi îl deţin asupra filialei193. În fine, principalul avantaj pecuniar al majoritarilor rezultă din indemnizaţiile pe care aceştia le primesc în calitatea, pe care aproape invariabil o deţin, de administratori ai filialei.

Filializarea pasivă constă în situaţia în care societatea are drept acţionar majoritar o altă persoană juridică, care dispune de o poziţie de dominanţă economică şi juridică faţă de societate.

In aceste condiţii, abuzul de majoritate poate fi reţinut o dată cu constatarea prejudiciului creat asociaţilor minoritari, concretizat prin supunerea patrimoniului societăţii-mamă, în cazul filializării active, sau a filialei, în cazul filializării pasive, la sarcini inutile şi nerentabile din perspectiva intereselor acesteia. Invocarea de către minoritari a împrumuturilor cu titlu gratuit acordate celeilalte societăţi, deţinute sau doar administrate de majoritari, direct sau prin acordarea de garanţii accesorii datoriilor acesteia, a cesiunilor parţiale de active către aceasta din urmă şi alte asemenea, este de natură a transforma aprecierea abuzului de majoritate într-o sarcină judiciară foarte delicată, de vreme ce aceste operaţiuni sunt acceptate, în principiu, ca manifestare firească şi legitimă a interesului de grup194.

221. Criteriul jurisprudenţial şi doctrinal, utilizat pentru a verifica legitimitatea unor astfel de operaţiuni care grevează patrimoniul societăţii-mamă sau, după caz, al filialei, şi interesul comun al asociaţilor acesteia, este existenţa unei contrapartide rezonabile din partea celeilalte societăţi.

193 J. Mestre, în LAMY...precitat, p.876 194 D. Ohl, Les prêts et avances entre sociétés d`un même groupe, Litec, Paris, 1982, p.212 şi urm.

108

Instanţa a respins acţiunea minoritarilor în contextul în care sprijinul financiar al filialei era de natură a-i permite acesteia din urmă să-i aducă o clientelă importantă societăţii-mamă, căreia i s-a mărit cifra de afaceri195. In schimb, atunci când din raporturile stabilite între societăţi, nu putea rezulta nici un avantaj pentru societatea-mamă, abuzul de majoritate a fost reţinut. Spre exemplu, atunci când cesiunea de active şi transferul de operaţiuni profitabile dinspre filială către societatea-mamă controlată de majoritari, a condus la golirea patrimoniului social, care devenise „o cochilie vidă”, preţul acţiunilor societăţii scăzând vertiginos în ultimii doi ani196. In fine, practica privatizării în România ne oferă numeroase exemple în care persoana juridică având ca obiect de activitate, spre exemplu, distribuţia, în urma cumpărării pachetului majoritar al unei societăţi de producţie de bunuri, stabileşte raporturi de distribuţie exclusivă a produselor societăţii privatizate, pe baza unor condiţii contractuale ruinătoare pentru filială, dar extrem de favorabile societăţii de distribuţie. Puterea deţinută în societatea privatizată este deturnată, în detrimentul acţionarilor minoritari şi prin violarea interesului comun, profitul care ar trebui obţinut din exploatarea întreprinderii îndreptându-se exclusiv spre societatea de distribuţie, acţionar majoritar.

In consecinţă, abuzul de majoritate se conturează când filializarea societăţii conduce la întrunirea următoarelor rezultate:

- permite acţionarilor majoritari obţinerea unor avantaje, în detrimentul minoritarilor, din valorificarea titlurilor lor sau din indemnizaţiile obţinute ca administratori ai filialei (filializare activă) respectiv din beneficiile obţinute de societatea-mamă prin spolierea filialei (filializare pasivă)

- este lezionară pentru societate şi lipsită de justificare economică, tinzând la spolierea, la golirea se substanţă a patrimoniului aceteia.

c) In urma procesului de privatizare în România, specialiştii pieţei de capital au sesizat

tendinţa acţionarilor care au cumpărat pachetele de la fostul F.P.S. de a proceda, cu o constanţă îngrijorătoare, la majorări abuzive ale capitalului social prin aport în natură197. Procedeul beneficiază de aparenţa de legitimitate pe care i-o conferă o clauză în mod obişnuit prevăzută în orice contract de vânzare-cumpărare de acţiuni, încheiat între investitor şi autoritatea pentru privatizare. Aceasta impune cumpărătorului ca, de obicei în termen de un an, să efectueze „investiţii” în societate, în urma negocierilor stabilindu-se, în majoritatea cazurilor, ca acestea să constea în echipamente industriale, înnoirea parcului auto, informatizare etc. Cumpărătorii s-au grăbit, în aproape toate cazurile, să convoace adunarea generală extraordinară a acţionarilor, în vederea majorării capitalului prin aportul lor în natură. La adăpostul art.212 şi art.213 din Legea nr.31/1990198, acţionarii majoritari, fie au ridicat dreptul de preferinţă al

195 Cass.com. 12 nov. 1973, în LAMY...precitat, p.844 196 Cass.com. 24 janv. 1995, precitată 197 www.kmarket.ro, Pagina web a pieţei de capital din România titrează, într-una dintre cronicile pe care le

găzduieşte: „Majorările de capital prin aport în natură au devenit afacerea anului (2000 – n.n.)” 198 (1) Actiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere in primul rand actionarilor existenti, proportional cu numarul actiunilor pe care le poseda, acestia putandu-si exercita dreptul de preferinta numai in interiorul termenului hotarat de adunarea generala, daca actul constitutiv nu prevede alt termen. Dupa expirarea acestui termen, actiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului. (2) Operatiunea de majorare a capitalului social efectuata fara acordarea dreptului de preferinta catre actionarii existenti, prevazuta la alin. (1), este lovita de nulitate absoluta. -------------- Art. 211 a fost modificat de LEGEA nr. 161 din 19 aprilie 2003 publicata in MONITORUL OFICIAL nr. 279 din 21 aprilie 2003. ART. 212

109

celorlalţi acţionari de a participa la majorarea capitalului, sub pretextul „motivului temeinic” al executării obligaţiei din contractul de cumpărare de acţiuni, fie, pur şi simplu, nu l-au acordat, întrucât legiuitorul a prevăzut că acesta încetează când este vorba de aporturi în natură, motivat prin scopul operaţiunii, care constă în obţinerea unor bunuri determinate pe care numai proprietarul acestora le poate aporta. Acţionarii majoritari şi-au asigurat controlul absolut prin votarea invariabilă a propriilor aporturi, obiectiv realizat, de foarte multe ori, într-una dintre următoarele împrejurări abuzive:

- aporturile au fost supraevaluate de către experţii evaluatori desemnaţi prin votul aceluiaşi majoritar (situaţiile cel mai des întâlnite);

- aporturile nu au avut nici o legatură cu obiectul de activitate al societăţii199; - aporturile s-au făcut fără a se ajusta în prealabil valoarea capitalului social, prin

reevaluarea patrimoniului societăţii, acţionarul majoritar dobândind acţiuni la valoarea nominală devalorizată în urma inflaţiei200;

Din fericire, evoluţia recentă a cadrului legislativ (foarte probabil sub influenţa directă a raportului sus-menţionat) are vocaţia de corecta această practică abuzivă. In concret, prin art.116 al O.U.G. nr.28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, astfel cum a fost modificată prin Legea de aprobare nr. 525/2002, se stabileşte principiul interzicerii aporturilor în natură pentru majorarea de capital la societăţile deţinute public. Pe de altă parte, acelaşi text legal stabileşte că majorarea capitalului social prin noi aporturi, în numerar sau în natură, se face numai cu acordarea dreptului de preferinţă tuturor acţionarilor societăţii. Prin urmare, pe viitor, sub rezerva asigurării aplicării efective a dispoziţiilor legale, precum şi a evaluării corecte a aporturilor acţionarului majoritar, majorarea capitalului prin aport în natură nu se va mai putea efectua în dauna minoritarilor.

Desigur, problema majorării abuzive de capital prin aport în natură rămâne valabilă pentru societăţile pe acţiuni de tip închis, cărora li se vor aplica în continuare dispoziţiile legii generale nr. 31/1990, care nu au fost abrogate prin actele normative speciale privind valorile mobiliare, conform cărora, în caz de aport în natură, nu este recunoscut dreptul de preferinţă al celorlalţi acţionari.

d) Hotărârile prin care se stabilesc remuneraţii exagerate ale administratorilor sociali, de

natură a greva nejustificat patrimoniul social şi a reduce în mod excesiv cuantumul beneficiilor, raportat la activitatea societăţii şi la cifra de afaceri, fac parte dintre situaţiile patologice dintre cele

(1) Adunarea generala va putea, pentru motive temeinice, sa ridice actionarilor dreptul de subscriere a noilor actiuni, in total sau in parte. (2) Convocarea va trebui sa cuprinda, in acest caz, motivele majorarii capitalului social, persoanele carora urmeaza a li se atribui noile actiuni, numarul de actiuni atribuit fiecareia dintre ele, valoarea de emisiune a actiunilor si bazele fixarii acesteia. (3) Pentru luarea hotararii este necesara prezenta a trei patrimi din numarul titularilor capitalului social si votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social. ART. 213 Dreptul de preferinta inceteaza, daca noile actiuni reprezinta aporturi in natura.

199 La SC COMET S.A. Bucureşti, societate comercială de desfacere cu amănuntul cu un capital, înainte de privatizare, de 8,6 mld. lei (echivalent a 300.000 USD), cumpărătorul pachetului de la fostul F.P.S. a majorat capitalul cu un aport în natură constând într-un elicopter nefuncţional evaluat la 550.000 USD. La SC CONDEM S.A. Bucureşti, acţionarul majoritar persoană fizică a dublat capitalul social aducând ca aport în natură şase brevete de invenţie al căror titular era, fără ca acestea să aibă vreo legătură cu obiectul de activitate al societăţii.

200 Cazul cel mai cunoscut este al SC Automobile DACIA S.A. Piteşti, unde, în anul 2001, grupul Renault a majorat capitalul de la 2.500 mld. lei la 5.800 mld. lei, în condiţiile în care reevaluarea activelor imobilizate ale societăţii nu fusese realizată – deci nici inclusă în capitalul social - de 7 ani.

110

mai vizate de jurisprudenţă201. Aprecierea caracterului abuziv al remunerării administratorilor se face în funcţie de situaţia financiară a societăţii202. Dacă fixarea remuneraţiilor este atributul Consiliului de Administraţie, fapta administratorilor de a nu şi fi limitat salariile ori indemnizaţiile, în timp ce societatea se afla în pierderi, întruneşte condiţiile infracţiunii de abuz de bunuri sociale203 (art.266 pct.2 din Legea nr.31/1990). Aceeaşi soluţie a fost adoptată în cazul în care remuneraţia membrilor consiliului de administraţie atingea jumătatea cheltuielilor societăţii în cursul unui exerciţiu financiar204. Dacă stabilirea remuneraţiei este atributul statutar al adunării generale, decizia acesteia de a mări indemnizaţiile administratorilor, fără a fi justificată de performanţele societăţii, a fost anulată pentru abuz de majoritate, instanţa condamnând societatea la plata de daune-interese minoritarilor, reprezentând contravaloarea dividendelor pe care aceştia le-ar fi primit dacă creşterea remuneraţiilor administratorilor ar fi fost limitată la rata inflaţiei205.

e) Raporturile dintre adunarea generală şi administraţia societăţii constituie, în schimb, cadrul unor decizii sociale dintre cele mai controversate, raportate la posibilitatea reţinerii unui abuz de majoritate. Este vorba despre desemnarea şi revocarea administratorilor, pe care legea societăţilor comerciale, atât în dreptul român, cât şi în cel francez, le supune, cel puţin principial, discreţiei adunării generale ordinare şi, implicit, acţionarilor majoritari. Raporturile administratorilor cu societatea sunt reglementate după modelul contractului de mandat, Legea nr.31/1990 statuând, fără echivoc, în art.134 al.1 şi al.4, atât principiul revocabilităţii ad-nutum a acestora, cât şi acela al suveranităţii şi exclusivităţii adunării generale, în ce priveşte „desemnarea şi înlocuirea lor”. La o primă analiză, revocarea sau desemnarea administratorilor nu pot fi controlate pe calea abuzului de majoritate. Dacă majoritatea s-ar supune vreunui control din acest punct de vedere, dacă ar întâmpina obstacole în procesul de alegere/revocare a administraţiei, atunci principalul scop al deţinerii puterii majoritare (şi anume guvernarea propriu-zisă) ar fi pus sub semnul întrebării, organizarea structurală a societăţilor riscând să fie răsturnată.

Totuşi, principiile enunţate nu exclud un control judiciar asupra manierei de revocare, care poate fi considerată abuzivă prin caracterul ei intempestiv sau vexatoriu la adresa administratorului, jurisprudenţa condamnând societatea, în astfel de cazuri, al plata de daune-interese către administrator. In al doilea rând, înalta jurisdicţie franceză a considerat abuzivă nominalizarea unor administratori care erau rude ale grupului de acţionari majoritari, fiind desemnaţi pe criterii vădit străine interesului social206. In aceste condiţii, se poate observa că tendinţa jurisprudenţei este de a face pasul, de la dreptul discreţionar, la libertatea supravegheată...

B. Sancţionarea abuzului de majoritate

Am stabilit anterior (supra, p.27 şi urm.) că abuzului de majoritate se situează pe tărâmul

răspunderii delictuale. Fapta ilicită constă în violarea interesului social, a interesului comun al asociaţilor şi, complementar, din încălcarea obligaţiei de loialitate faţă de partenerii din raportul de asociere. Prejudiciul constă, în cele mai multe cazuri, în lipsirea asociaţilor minoritari de

201 Debutul acestei jurisprudenţe pare să fie anterior adoptării legii franceze a societăţilor comerciale, lucrările de specialitate indicând drept decizie de principiu C.A. Grenoble, 6 mai 1964, în LAMY..., precitat, p.1098; în Mémento Pratique..., p.450

202 D. Gibirila, Le dirigeant de société, Litec, Paris, 1995, p.550 203 Cass.crim. 9 nov.1987; C.A. Angers 17 janv.1991, în D. Gibirila, op.cit. p.550 204 Cass.crim. 13 déc.1988, Rev. Sociétés, p.257, note B. Bouloc 205 C.A. Aix, 29 juin 1995, în E. Lepotre, art.precitat, p. 206 Cass.com.24 avril 1990, în LAMY..., precitat, p.1099

111

posibilitatea obţinerii unui profit la care raportul de asociere le permitea să spere cu legitimitate. Culpa rezultă din caracterul conştient al exercitării abuzive a dreptului de vot, al deturnării puterii în societate. Intenţia este uşor sesizabilă dacă majoritarii au obţinut avantaje în urma adoptării deciziei. Legătura de cauzalitate rezultă din coroborarea primelor trei elemente. Regimul răspunderii delictuale ne îndrumă, fără dificultate, spre determinarea celor mai adecvate sancţiuni pentru abuzul de majoritate.

Posibilitatea anulării hotărârii adunării generale apare numaidecât ca o raţională primă

sancţiune. Teoria răspunderii civile delictuale instituie principiul reparării integrale şi în natură a prejudiciului, reparaţia prin echivalent fiind acceptată numai în măsura în care cea dintâi nu este obiectiv posibilă. Anularea deciziei suprimă însăşi cauza prejudiciului, provocând întoarcerea la statu quo ante şi deci, veritabila restitutio in integrum. Invalidarea hotărârii atrage ineficacitatea tuturor operaţiunilor efectuate în executarea ei (constituirea rezervelor, aportul de active etc.)

Cu toate acestea, anularea hotărârii are o eficienţă limitată. Ea nu atrage cu sine şi obligarea puterii societare la adoptarea unei decizii în sensul dorit de minoritate. Subzistă riscul adoptării ulterioare a unei noi hotărâri prejudiciabile pentru minoritari. Altfel spus, anularea şterge efectele conflictului de interese, dar nu poate restaura comunitatea de interese între ac ţionari. Impunerea de către judecător a luării unei anumite decizii, prin aplicarea teoriei hotărârii ce ţine loc de act între părţi, este absolut inadmisibilă, depăşind atribuţiile puterii judecătoreşti.

Cu toate acestea, la solicitarea acţionarilor ce deţin 10% din capital, tribunalul poate ordona convocarea unei noi adunări generale, în temeiul art. 119 al.3 din legea societăţilor comerciale. Care va fi, însă, sensul votului acţionarilor majoritari? Intr-un mediu economic şi social moral, care recunoaşte valoarea şi puterea justiţiei, ne este greu să ne imaginăm că aceştia îşi vor repeta comportamentul, acceptând să rămână perpetuu sub ameninţarea considerării drept abuzive a deciziei sociale. Dacă acest lucru se întâmplă, singura măsură care se mai poate lua, rămâne cea extremă, a dizolvării anticipate a societăţii, la cererea minoritarilor prejudiciaţi, pentru neînţelegeri grave între asociaţi. Aceasta ar însemna că, în realitate, intervenţia justiţiei în materia abuzului de majoritate, soluţionează o problemă, dar creează una mai mare...

Ca măsură complementară, destinată să şteargă întru-totul consecinţele faptei ilicite a acţionarilor majoritari, trebuie avută în vedere alocarea de daune-interese. Luată izolat, condamnarea acţionarilor majoritari la plata de daune-interese este un mijloc de reparare insuficient, sub rezerva că acţionarii minoritari pot, dacă e cazul, să solicite expres numai compensaţia financiară. In schimb, cumulul anulării deciziei şi acordarea de daune-interese reprezintă reparaţia cea mai adecvată, integrală.

Beneficiarii indemnizării pot fi, atât societatea, cât şi asociaţii minoritari. Acţionarii minoritari pot intenta procesul în bloc (ceea ce este puţin probabil), după cum există posibilitatea unei acţiuni ut singuli, care însă va limita beneficiarii compensării financiare la persoana reclamantului.

§2. Abuzul de minoritate (şi de egalitate) 229. Acţionarii minoritari joacă un rol important în dreptul contemporan al societăţilor

comerciale. Drepturile specifice care le sunt legalmente acordate207, au fost prevăzute dincolo de

207 Printre acestea, alături de dreptul de vot, se pot număra: dreptul la o informare certă, corectă şi suficientă asupra faptelor şi actelor ce stau la baza deciziilor sociale (art. 79 din Legea nr.52/1994), dreptul de a se informa asupra

112

scopul imediat al protecţiei acestora, în idea atribuirii unei veritabile funcţii sociale de control al activităţii organelor sociale. Aşa fiind, minoritatea este dotată cu prerogative de vigilenţă pe care este datoare să le pună în slujba interesului social (comun tuturor asociaţilor). Această realitate a condus atât doctrina, cât şi jurisprudenţa să arate cu claritate că există posibilitatea exercitării abuzive a acestor drepturi, respectiv a deturnării puterii structurale de influenţă pe care minoritarii o deţin, de la scopul în care ea este recunoscută.

Lipsită de puteri reale asupra gestiunii şi asupra voinţei juridice a societaţii, minoritatea (ca de altfel şi egalitatea) îşi promovează, prin diferitele comportamente sociale, interesele legitime care se rezumă, în general, la (a) păstrarea influenţei asupra deciziilor adunării generale extraordinare şi la (b) grija de a obţine un preţ cât mai mare în caz de cesiune a titlurilor sau părţilor sociale. Această tendinţă naturală de protejare a poziţiei lor fragile, se traduce printr-o înstrăinare a asociaţilor minoritari de interesul social şi prin proiectarea intereselor individuale, personale, în prim planul comportamentului lor în societate. Motivaţia specifică a asociaţilor minoritari este de natură a-i conduce la adoptarea, în principiu, a două categorii de strategii, susceptibile de a caracteriza abuzul prin prisma contrarietăţii faţă de interesul social. In doctrină se face distincţie între, pe de o parte, abuzul de drept de vot propriu-zis, exprimat prin împotrivirea faţă de propunerile de hotărâri extraordinare sau prin absenţa nejustificată la adoptarea deciziilor şi, pe de altă parte, abuzul de drept de control şi supraveghere, exprimat prin hărţuirea sistematică şi nejustificată a puterii societare (A).

Tipologii

a) Abuzul negativ: de la inerţie, la împotrivire

Minoritatea conferă o putere relativă în societate. Atâta timp cât este vorba despre decizii sociale referitoare la actele de administrare, pe care legea le atribuie adunărilor generale ordinare, poziţia minoritară este, în principiu, inofensivă. In schimb, adoptarea unor decizii extraordinare, referitoare la soarta juridica a societăţii (modificarea actului constitutiv), presupune întrunirea unei majorităţi calificate sau chiar a unanimităţii, situaţie în care minoritatea devine una de blocaj.

In esenţă, exercitarea dreptului de vot, ca atribut al calităţii de asociat, este o simplă facultate şi nicidecum o obligaţie legală. Jurisprudenţa consideră în mod repetat că abţinerea sistematică a asociatului de la a participa la deciziile interesând viaţa societară, nu dovedeşte natura intenţiilor sale şi nu poate caracteriza, prin ea însăşi abuzul208.

In privinţa votului negativ, acesta este, cel mai adesea, justificat, fiiind o expresie a apărării intereselor individuale legitime ale asociatului minoritar. Dintre acestea, se pot enunţa: interesul de a nu-şi vedea diluată cota-parte deţinută în capitalul social (în caz de proiect de majorare a capitalului social sau de fuziune), interesul de a beneficia de partajul activului social (minoritarul opunându-se unui proiect de prorogare a societăţii constituite pe termen determinat), interesul de a-şi menţine posibilităţile de informare (opunându-se proiectului de mutare a sediului social) etc. In aceste

gestiunii şi de a formula întrebări scrise administratorilor (art.1331 din Legea nr.31/1990), dreptul de a ataca hotărârile Adunării Generale (art.131 din Legea nr.31/1990) şi de a solicita instanţei desemnarea unui expert însărcinat cu redactarea unui raport asupra gestiunii societăţii (1332 din aceeaşi lege).

208 Cass.com. 15 juillet 1992, RTDCom. 1993, p.112, obs. Y. Reinhard

113

condiţii, minoritatea are rolul de a sigura sănătatea funcţionării întreprinderii, opoziţia fiind indispensabilă bunului mers al oricărei societăţi209.

Deciziile de principiu210 în materia abuzului de minoritate îl caracterizează „printr-o atitudine contrară interesului general al societăţii, prin aceea că asociatul interzice realizarea unei operaţiuni esenţiale pentru societate, în unicul scop de a-şi favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalţi asociaţi”. Având în vedere aportul critic pe care l-am adus asupra criteriilor jurisprudenţiale de reţinere a abuzului, propunem reţinerea criteriului unic al utilizării influenţei asociatului minoritar în structura societăţii, prin blocarea unui proiect de modificare a actului constitutiv, care, prin caracterul său esenţial pentru funcţionarea societăţii, este contrară interesului comun al tuturor asociaţilor de a continua întreprinderea, în condiţii de prosperitate, în vederea împărţirii beneficiilor astfel rezultate.

Caracterul vital al modificării actului constitutiv este indiscutabil atunci când înseşi normele

legale impun, în împrejurări speciale, adoptarea unei astfel de decizii, sub sancţiunea dizolvării societăţii. In dreptul român, există, în principal, trei astfel de situaţii. Cea dintâi corespunde impunerii, prin lege, a majorării capitalului social la societăţile cu răspundere limitată şi la cele pe acţiuni, drept consecinţă a creşterii limitei minime legale a acestuia (ultima în 1997). Legea nr. 314 din 18 iunie 2001 a prevăzut dizolvarea de drept a societăţilor care nu şi-au majorat capitalul până la data prevăzută în actul normativ.

Cea de-a doua situaţie se regăseşte în disp. art.153 şi 223 din Legea nr.31/1990 şi prevede dizolvarea societăţii cu răspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni, în condiţiile în care se constată pierderea unei jumătăţi din capital211 sau când capitalul s-a redus sub limita minima legală, iar asociaţii nu au adoptat, în termenul legal de 9 luni, una dintre metodele de regularizare a acestei împrejurări (majorarea sau reducerea capitalului).

In fine, legi speciale care reglementează organizarea anumitor activităţi comerciale (bancare, de asigurări, de intermediere de valori mobiliare etc.) prevăd sau sunt susceptibile de a prevedea, pe de o parte, adoptarea imperativă a anumitor forme sociale – în general a societăţii pe acţiuni, dar, uneori, şi a societăţii cu răspundere limitată – şi, pe de altă parte, limite minime speciale ale capitalului social.

In aceste cazuri, majorarea capitalului social şi, în împrejurări excepţionale, schimbarea formei sociale, devin operaţiuni esenţiale pentru viaţa societară, hotărâri statutare de adoptarea cărora legea condiţionează însăşi existenţa societăţii. Absenţa asociatului minoritar de la întrunirea organului statutar sau opoziţia faţă de luarea deciziei de modificare a actului constitutiv, în condiţiile în care această atitudine nu permite întrunirea unanimităţii sau a majorităţii calificate cerute de lege, este de natură a caracteriza abuzul de minoritate, întrucât comportamentul nu se poate justifica prin nici un interes legitim şi ignoră în modul cel mai flagrant interesul social212.

Aspectul cel mai discutat referitor la noţiunea de operaţiune esentială este interpretarea

situaţiei în care modificarea actului constitutiv, propusă de majoritate, nu este pretinsă de lege sub sancţiunea dizolvării societăţii sau a imposibilităţii de continuare a obiectului de activitate. Intr-una

209 J. Mestre, in Grands arrêts…, precitat, p.502 210 Cass.com. 14 janv. 1992 (arrêt Vitama), Cass.com. 15 juillet 1992 (arrêt Six), Cass.com. 9 mars 1993 (arrêt

Flandin), precitate 211 Sau a unei părţi mai mici din capitalul social, art.153 al.2 prevăzând explicit posibilitatea derogării de la textul

legale, prin dispoziţii statutare. 212 M. Boizard, art.precitat, p.373

114

dintre deciziile de principiu citate (Cass.com. 9 martie 1993), asociaţii majoritari reclamanţi solicitaseră o dublă majorare a capitalului: pe de o parte la suma de 50.000 FRF, pentru conformitatea cu noua limită minimă legală şi, pe de altă parte, la suma de 500.000 FRF, fundamentată pe necesitatea creşterii fondurilor proprii ale societăţii, în vederea ieşirii dintr-o situaţie financiară problematică. Curtea a admis primul capăt de cerere, însă nu a dat satisfacţie solicitării de constatare a abuzului de minoritate cu privire la majorarea de capital neimpusă de lege, pe motiv că, „deşi conformă intereselor societăţii, aceasta nu era în mod absolut necesară supravieţuirii societăţii”.

Intr-o altă speţă213, refuzul asociaţilor minoritari de a vota o majorare de capital, în contextul în care societatea se afla în mare dificultate financiară şi avea nevoie de o reconstituire a fondurilor proprii, nu a fost tratat drept abuz de minoritate. Curtea a considerat că „nu s-a demonstrat că majorarea de capital ar fi permis societăţii să-şi reconstituie fondurile în mod durabil şi...(că) urma să permită într-adevăr salvarea întreprinderii ”, relevând, pe de altă parte, că „majorarea nu era singura manieră de a reconstitui trezoreria societăţii”.

Intr-o decizie relativ recentă, operaţiunea esenţială a fost definită drept o modificare a actului constitutiv care este indispensabilă apărării intereselor sociale, singură de natură a asigura supravieţuirea întreprinderii şi funcţionarea ei normală214. In speţă, s-a reţinut existenţa abuzului de minoritate şi s-a dispus instituirea unui mandatar ad-hoc, însărcinat de instanţă cu exercitarea dreptului de vot în numele şi pe seama minoritarului, în contextul în care capitalul social se redusese sub jumătate, iar propunerea majorităţii depăşea cuantumul iniţial al capitalului, devenind nu o simplă reconstituire, pretinsă de lege, ci o veritabilă majorare de capital. Instanţa a constatat situaţia patrimonială dificilă a societăţii şi încercările succesive, nereuşite, de reconstituire a fondurilor proprii prin alte mijloace decât majorarea capitalului, derulate într-o perioadă de doi ani, anterioară propunerii de majorare a capitalului, reţinând, prin urmare, că singura soluţie pentru redresare era majorarea capitalului, chiar dincolo de simpla reconstituire a acestuia.

In aceste împrejurări, noţiunea de operaţiune esenţială se lărgeşte semnificativ, justiţia

înţelegând să se refere şi la situaţia economică a întreprinderii, pe care îşi asumă sarcina de a o analiza, în vederea caracterizării abuzului. Astfel, chiar dacă operaţiunea avută în vedere nu condiţionează însăşi supravieţuirea juridică a întreprinderii, ea poate avea caracter esenţial, dacă se dovedeşte că, în lipsa modificării actului constitutiv, activitatea comercială a societăţii este compromisă. In concret, pot fi avute în vedere mai multe ipoteze:

- dacă judecătorul constată că modificarea nu se impune în interesul societăţii, întrucât propunerea majoritarilor nu are legătură cu situaţia particulară a întreprinderii, urmărindu-se numai satisfacerea intereselor grupului majoritar, atunci blocajul minoritar este legitim;

- dacă operaţiunea nu este decât o măsură izolată, insuficientă, nefundamentată pe un plan financiar şi managerial raţional, refuzul minoritarului nu poate fi considerat abuziv;

- dacă modificarea actului constitutiv nu este singura posibilitate raţională de redresare a societăţii, de continuare a activităţii, interesul minorităţii de blocaj nu este unul egoist, contrar celui social, ci reflectă poziţia personală faţă de oportunitatea operaţiunii propuse de majoritari;

213 C.A. Paris, 24 janv.1997, Bull.Joly 1997, note B. Saintourens, p.405 214 Cass.com. 5 mai 1998, Petites affiches no.37/1999, note St. Almăşeanu, p.10

115

- dacă operaţiunea propusă face parte dintr-un ansamblu de măsuri215 care pot conduce, în mod rezonabil şi în baza opiniei unui expert, la redresarea financiară a societăţii, atunci poziţia minoritarului este dificil de justificat şi abuzul se poate susţine;

- în fine, dacă modificarea avută în vedere de majoritari pare, în baza unui raport de expertiză, că este singura care poate conduce la supravieţuirea societăţii, suntem în faţa unui abuz de minoritate incontestabil.

b) Abuzul pozitiv sau hărţuirea minoritară Dacă acţionarii minoritari deţin un rol esenţial în funcţionarea societăţii, atunci acesta este

acela de a supraveghea, cu vigilenţă, demersurile efectuate de puterea societară (acţionari majoritari şi administratori) în vederea realizării obiectului de activitate. Idea funcţiei sociale a minorităţii a condus atât doctrina, cât şi jurisprudenţa, la afirmarea posibilităţii de exercitare abuzivă a prerogativelor legale, în situaţia în care acestea sunt deturnate de la finalitatea pentru care au fost legalmente recunoscute. Cu alte cuvinte, dacă exercitarea unor drepturi vizează obiective ce servesc interese pur personale, contrare interesului comun al asociaţilor, critica se transformă în dăunare, iar contestarea în hărţuire216.

Principalele prerogative de control şi supraveghere ale acţionarilor minoritari sunt reglementate de legea societăţilor comerciale în art. 119 şi 190 al.2 (convocarea adunării generale, eventual prin ordonanţă preşedinţială, în caz de refuz al administratorilor, de către acţionarii deţinând 10% din capital şi asociaţii SRL având 25% din părţi), art.131 (anularea hotărârilor AGA), art.1331 (sesizarea în scris a consiliului de administraţie şi posibilitatea obligării judiciare a societăţii la daune cominatorii în caz de ignorare a solicitării), art.1332 (cererea de expertiză judiciară de gestiune, pe cheltuiala societăţii) şi art.152 (acţiunea în răspundere împotriva administratorilor susţinuţi de majoritate217). In fine, noul art.25 al legii registrului comerţului conferă oricărei persoane ce se consideră prejudiciată printr-o menţiune, dreptul de a cere anularea titlului în baza căruia aceasta a fost înregistrată. Îndepărtat de la putere, frustrat de dividende, minoritarul este tentat să utilizeze aceste prerogative, printr-o atitudine provocatoare, prin exercitarea nejustificată a acestor drepturi. Apelul sistematic la aceste prerogative, fără îndeplinirea condiţiilor de fond cerute pentru o atare acţiune este de natură a dezechilibra puterea societară şi a ameninţa interesul social. „Hărţuirea judiciară destabilizează managementul, dăunează imaginii societăţii şi poate provoca atât seisme bursiere, cât mai ales supărătoare consecinţe în termeni de politică generală şi de forţă de muncă”218.

Abuzul activ de minoritate, destinat să evidenţieze limita dintre exerciţiul legitim al dreptului de a critica gestiunea societăţii şi intenţia de satisfacere a ranchiunelor personale, este, de cele mai multe ori, un abuz de drept procesual, de drept la acţiune. Acest lucru explică şi prudenţa, dacă nu chiar reticenţa jurisprudenţei de a-l sancţiona, de altfel cu singura pedeapsă posibilă: condamnarea la daune-interese pentru prejudiciul creat societăţii. In dreptul român, din păcate,

215 P. Le Cannu, art.precitat, p.542: „Le motif (de l`abus – n.n.) nous semble résider dans la qualité du plan de

restructuration: s`il est vraiment sérieux et si les sacrifices demandés aux minoritaires peuvent leur faire espérer un retour bénéficiaire, leur refus peut devenir abusif”

216 A. Couret, Le harcèlement des majoritaires, Bull.Joly 1996, p.112 şi urm. 217 O problemă interesantă ar fi aceea de a interpreta art.152 prin coroborare cu art.150 al.4, în sensul de a stabili daca

acţiunea în răspundere iniţiată de acţionarii minoritari conduce, la rândul său, la încetarea de drept a mandatului administratorilor. In caz de răspuns afirmativ, acţiunea minoritarilor poate conduce la consecinţe extrem de nefaste în ce priveşte activitatea societăţii şi, prin aceasta, este estrem de susceptibilă de abuz.

218 A. Dekeuwer, Les intérêts protégés en cas d`abus de biens sociaux, JCP, Ed. E. 1995, I, no.500

116

temeiul de drept procesual al constatării formulării abuzive a unei cereri de chemare în judecată este art.1081 al.1 pct.1 lit.a din Codul de procedură civilă. Textul prevede însă că sancţiunea aferentă nu este decât amenda judiciară. Cu toate acestea, instanţele vor trebui să ia în considerare şi solicitările de daune-interese formulate prin întâmpinare sau cerere reconvenţională de către societate, atâta timp cât acestea sunt dovedite.

Sancţiuni

Complexitatea abuzului de minoritate implică o varietate de posibile sancţiuni, dintre care judecătorul trebuie să se oprească asupra celei mai adecvate scopului special urmărit, care nu poate fi altul decât deblocarea realizării unei operaţiuni esenţiale pentru societate. In realitate, însă, este extrem de dificil să se stabilească, o dată pentru totdeauna, o soluţie care să fie, pe de o parte, eficientă şi, pe de altă parte, să nu întâmpine nici un obstacol juridic.

a) Daunele-interese, o sancţiune (aproape) inevitabilă. O dată stabilit caracterul esenţial al

modificării actului constitutiv, este practic imposibil să nu se constate că împiedicarea unei atari operaţiuni produce un prejudiciu patrimonial societăţii şi restului asociaţilor.

In mod obişnuit, societatea demonstrează că refuzul sau absenţa minoritarului a determinat grevarea societăţii de sarcini financiare, pe care nu le-ar fi suportat daca operaţiunea s-ar fi realizat la timp. De cele mai multe ori, fiind vorba de o proiectată majorare de capital, societatea poate releva că a trebuit să recurgă la alte mijloace de finanţare, în special împrumuturi, ale căror dobânzi aferente vor trebui suportate de asociatul culpabil. De asemenea, coasociaţii pot dovedi nerealizarea unor beneficii prin pierderea posibilităţii de înscriere în anumite operaţiuni comerciale, pe care societatea le-ar fi realizat în condiţiile adoptării, la timp, a modificării actului constitutiv.

Cutoate acestea, în contextul unui abuz negativ, de blocaj, sanc ţiunea principală trebuie să fie conformă scopului principal al actului de justiţie, care nu poate fi altul decât încercarea de a salva activitatea societăţii. De aceea, daunele-interese nu constituie decât o sancţiune subsidiară sau complementară unei alte sancţiuni care să permită continuitatea întreprinderii. O pedeapsă pur patrimonială nu este eficientă într-o conjunctură în care viaţa întreprinderii depinde de realizarea unui act juridic şi nu de plata unei sume de bani cu titlu de daune-interese.

b) Substituirea prin justiţie a organelor sociale, o sancţiune imposibilă. Cea mai

importantă problemă rămâne aceea de a şti în ce măsură justiţia poate debloca situaţia, având în vedere că procesul decizional obstrucţionat de asociatul minoritar este esenţial pentru societate. Intr-o speţă de principiu, o Curte de Apel soluţionase litigiul prin adoptarea judiciară a hotărârii care a fost blocată de asociatul minoritar, aplicând teoria hotărârii judecătoreşti care ţine loc de act (autentic) – le jugement vallant acte. Instanţa supremă, considerând că jurisdicţia controlată nu se putea substitui Adunării generale prin adoptarea actului modificator în afara acesteia, casează decizia şi, printr-un obiter dictum, hotărăşte desemnarea unui mandatar judiciar care să se prezinte la întrunirea organului statutar şi să voteze „prin reprezentarea” asociatului minoritar (mandataire ad-hoc). Intr-adevăr, art.199 din legea societăţilor prevede că actul constitutiv poate fi modificat de asociaţi, cu respectarea condiţiilor de fond şi formă stabilite pentru încheierea lui. Conform art.113 şi 187 LSC, adunările generale (extraordinare) sunt singurele cărora le este atribuită prerogativa modificării actului constitutiv. Directiva a 2-a a Consiliului European, din 13 decembrie 1976,

117

referitoare la modificarea capitalului social al societăţilor pe acţiuni, stabileşte, în art.25, principiul conform căruia numai adunarea generală poate decide o astfel de operaţiune. In aplicarea textului, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a pronunţat o decizie prin care statua ca nici o reglementare naţionala nu poate deroga de la principiul suveranităţii adunării generale219. In schimb, recurgerea la reprezentarea forţată a asociatului minoritar nu ni se pare o soluţie, nici legală şi nici foarte eficientă. Dorind să mascheze intervenţia justiţiei, justiţia adoptă de fapt o soluţie riguros identică cu cea interzisă. In primul rând, mandatarul nu este al asociatului minoritar, ci este desemnat de justiţie. El reprezintă puterea judecătorească. In al doilea rând, o dată stabilit caracterul indispensabil pentru societate al operaţiunii, mandatarul nu poate să voteze în alt sens decât în acela al realizării operaţiunii. In al treilea rând, se creează probleme serioase din punctul de vedere al participării la noua adunare generală a asociatului „reprezentat”. Ce se întâmplă dacă se prezintă ambii, mandant şi mandatar?

c) Propuneri pentru o soluţie adecvată. Pe de o parte, instanţa sesizată ar trebui să suspende drepturile de vot ale asociatului

minoritar. Conform art.79 şi art.126 din legea nr.31/1990, asociaţii şi acţionarii care, într-o operaţiune determinată, au interese contrare acelora ale societăţii, trebuie să se abţină, neputţnd participa la deliberări. Prin interpretare, asociatilor aflaţi în conflict de interese cu societatea le sunt suspendate drepturile de vot.

Sancţionarea (în natură) a abuzului de minoritate prin constatarea opoziţiei abuzive şi suspendarea drepturilor de vot ale asociatului are aparenţa de legalitate cea mai pronunţată. Totuşi, această sancţiune (care nu constituie decât realizarea judiciară a executării obligaţiei legale de abţinere a asociatului) este afectată de viciul ineficienţei. Din perspectiva operaţiunii curente, ea ar avea rezultatul scontat, favorabil societăţii, însă, proiectată în viitor, situaţia rămâne la fel de sumbră, întrucât nu face decât să amplifice conflictul deja creat în cadrul societăţii. Nu vedem ce motive ar determina asociatul perturbator să-şi modifice atitudinea de opoziţie pentru viitor. Eventual cuantumul considerabil al daunelor-interese pe care ar fi obligat, complementar, sa le achite societăţii.

Pe de altă parte, excluderea din societate poate fi adoptată, ca remediu evitând dizolvarea

unei societăţi care are aptitudinea de a supravieţui. Dacă situaţia sau comportamentul unui asociat fac imposibilă funcţionarea societăţii, punând în pericol însăşi existenţa societăţii, pronunţarea excluderii se justifică drept remediu al dizolvării anticipate a societaţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi. Asociatul care blochează activitatea organele statutare, făcând imposibilă întrunirea lor legală şi exprimarea voinţei juridice a societăţii, în contextul în care decizia este indispensabilă pentru realizarea obiectului de activitate şi continuarea întreprinderii, nu mai poate pretinde să i se recunoască dreptul de a rămâne în societate, de a nu fi evins. Acest drept devine nelegitim, din moment ce exercitarea (recunoaşterea) lui este sinonimă cu punerea în pericol sau chiar dispariţia societăţii, lipsindu-l de cauză. Condiţiile pronunţării excluderii:

- să fie vorba de blocarea unei decizii esenţiale pentru societate - blocajul să se datoreze în exclusivitate comportamentului sau situaţiei asociatului a cărui

excludere se solicită, coasociaţilor şi administraţiei nefiindu-le imputabilă neîndeplinirea vreunor obligaţii legale sau statutare

219 C.J.C.E. 24 martie 1992 (cazul Vasko), Bull.Joly 1992, p.673

118

- repetabilitatea sau caracterul îndelungat ori sistematic al atitudinii de refuz al asociatului