2. ŞCOALA ISTORICĂ A DREPTULUI

           

            Reprezintă una dintre cele mai importante orientări din istoria gândirii juridice şi reprezintă o reacţie la Şcoala dreptului natural.

            A apărut în secolul al XVIII-lea şi se situează pe poziţii opuse faţă de Şcoala dreptului natural.

            Dacă Şcoala dreptului natural se caracterizează prin încrederea în puterea raţiunii şi a voinţei umane prin caracterul ei deductiv, prin neglijarea faptelor istorice, a particularităţilor naţionale şi a condiţiilor sociale, Şcoala istorică a dreptului asociază dreptul cu istoria.

            Şcoala istorică a dreptului a opus credinţei nelimitate în atotputernicia legiuitorului, a legii în general, tradiţia şi cutuma.

            Fondatorul Şcolii istorice a  dreptului este germanul Savigny (1778-1861). Alţi reprezentanţi:Hugo   şi Puchta.

            Germenele filosofic al acestei şcoli se află în ideile lui Hegel, în concepţia căruia evoluţia reprezintă realizarea progresivă a spiritului uman, iar îndatorirea istoricului este tocmai aceea de a desprinde şi de a înţelege spiritul acestei evoluţii.

            Faptul istoric concret care a generat elaborarea tezelor Şcolii istorice a dreptului a fost problema codificării dreptului german, problemă care s-a pus după războaiele lui Napoleon. Prilejul l-a constituit discuţia asupra necesităţii codificării dreptului. În lume exista deja un precedent, apăruse la 1804 Codul civil francez şi, în Germania, se punea aceeaşi problemă a unificării numeroaselor legi în vigoare în acea epocă, în diferite părţi ale Germaniei.

            La această problemă a codificării, Savigny a dat un răspuns, în lucrarea sa, “Menirea timpului nostru pentru codificare”.

           

            Principalele teze ale   Şcolii istorice a dreptului

            Savigny şi discipolii săi au susţinut, printre altele:

1. Ca şi limba, morala şi arta, dreptul se naşte în mod spontan, se cristalizează în mod inconştient şi s 818f54i e dezvoltă în strânsă legătură cu spiritul unui popor. Spiritul poporului (Volksgeist) se manifestă în dreptul unei naţiuni; de aceea, este esenţial să se cerceteze cum a evoluat el, prin studiul istoriei dreptului.

2. Dezvoltarea dreptului reprezintă un proces organic. Din acest punct de vedere, dreptul este un produs colectiv al desfăşurării istorice a vieţii unui popor.

3. Instituţiile juridice ale prezentului poartă în ele tot trecutul unui popor. Acestea nu pot fi înţelese decât prin studierea amănunţită a trecutului istoric. Întreaga atenţie a cercetătorilor trebuie îndreptată asupra cunoaşterii mentalităţilor şi a stărilor de fapt din trecutul şi prezentul unui popor.

4. Nu legea, ci cutuma reprezintă principalul izvor al dreptului şi baza acestuia. În raport cu cutuma, legea nu are decât o importanţă secundară, legea nu formează reglui conştiente, ea nu poate face altceva decât să capteze ceea ce s-a dezvoltat de la tine în viaţa socială de-a lungul istoriei unui popor si să-i asigure formularea.

5. Legiuitorul este doar un organ al conştiinţei naţionale, el nu dispune de o putere creatoare de drept. În acelaşi timp, nu există principii de drept predeterminate. Ca atare, codificarea dreptului nu este necesară, deoarece ea încearcă să modifice, în mod violent, starea de fapt şi să o constrângă să intre într-un cadru rigid. În concepţia şcolii istorice a dreptului, dreptul evoluează lent, o dată cu nevoile practice şi cu mentalitatea unui popor. Această

conceptţie, prin definiţie, este ostilă reformelor legislative. În concepţia lui Savigny, ştiinţa juridică valorează mai mult decât orice reformă legislativă.

6. Pe măsură ce dreptul evoluează, de la elementele juridice cele mai simple, care pot fi observate în comunităţile primitive, până la cea mai mare complexitate, care este specifică societăţii moderne, conştiinţa populară nu se mai poate manifesta direct, ci ea trebuie să fie reprezentată de juriştii care formulează principiile juridice tehnice. Juristul rămâne astfel, un organ al conştiinţei populare, care dă formă materialului pe care îl dezvoltă. Ca atare, el este un factor mai important decât legiuitorul, deoarece reprezintă şi formulează conştiinţa populară.

7. Legile nu au o valabilitate sau o aplicare universală, deoarece fiecare popor îşi dezvoltă propriile obiceiuri juridice, propria Constituţie, după cum el are propria sa limbă, propriile sale obiceiuri şi tradiţii nejuridice.

            Şcoala istorică a dreptului, deşi pornea de la premisa că dreptul are prin excelenţă un caracter naţional, principalii ei reprezentanţi Savigny şi Puchta s-au inspirat din studiul aprofundat al dreptului roamn şi şi-au consacrat în cea mai mare parte opera adaptării dreptului roman la condiţiile epocii lor.

            Pentru Savigny, dezvoltarea dreptului roman a reprezentat modelul unei conduceri juridice înţelepte care a modelat dreptul printr-o adaptare graduală de-a lungul vremii.

            În legătură cu Şcoala istorică a dreptului au fost făcute mai multe remarci critice:

-         ea a opus elementul instinctiv, emotiv, mistic, raţiunii;

-         această şcoală a fost împotriva reformelor legislative;

-         anumite elemente ale ideii „spiritul poporului” au fost preluate şi speculate de doctrina naţional-socialistă şi au servit la justificarea arbitrariului nazist care nu s-a abţinut însă, contrar tezelor Şcolii istorice a dreptului, de la folosirea unui mecanism statal de legiferare, riguros şi eficace, dar în sens negativ.

            Şcoala istorică a dreptului a fost cunoscută şi de specialiştii români: Mircea Djuvara.

            În „Teoria generală a dreptului” a dat o înaltă apreciere Şcolii istorice a dreptului (SID), considerând că ea îşi are germenele în filosofia hegeliană. El arată că în ştiinţa juridică putem da uneori o explicaţie cauzală ca, de exemplu, cea istorică, pentru a ne da seama din punct de vedere social cum a apărut şi s-a dezvoltat o instituţie juridică. În acest caz suntem conduşi de ideea de determinism, iar o asemenea explicaţie este considerată de Djuvara ca o idee ajutătoare. El insistă asupra ideii că instituţiile juridice nu se pot explica decât în lumina istoriei şi că este vagă pretenţiunea legiuitorilor de a crea asemenea instituţii. În realitate ei nu fac altceva decât să oglindească de cele mai multe ori realităţi existente.

            M.D. considera că marele merit al SID rezidă în faptul de a fi arătat că dreptul este un fenomen relativ, el nu poate exista decât pentru un popor dat şi pentru o epocă dată. De aceea, dreptul variază în funcţie de loc şi timp, în decursul istoriei.

            Dreptul nu poate fi decât un produs al nevoilor de fapt naţionale. Poporul este acela care-şi creează, în ultimă analiză, dreptul său. De aceea, dreptul are un caracter naţional şi evoluează cu acest caracter, cu nevoile şi cu mentalitatea poporului care l-a creat.

            M.D. arată şi unele limite ale SID. Astfel, el reproşează acestei şcoli faptul că nu a explicat îndeajuns ce trebuie să se înţeleagă prin conştiinţa colectivă. Acest reproş se baza pe aprecierea că izvorul material al dreptului îl constituie conştiinţa juridică a societăţii date, atunci când este vorba despre legea scrisă, dar şi atunci când este vorba despre dreptul cutumiar.

            M.D. critică SID pentru că s-a mărginit doar la o pură constatare a faptului social care, ca atare, nu este încă un fenomen juridic, eliminând orice element logic de evaluare care este esenţial pentru drept.

            Eugeniu Speranţia (Cluj) porneşte de la ideea că se cunoaşte că SID i s-a reproşat că a opus elementul instinctiv, emotiv, mistic, raţiunii şi că elemente ale ideii „spiritul poporului” au fost preluate şi speculate de doctrina naţional-socialistă servind ca justificare a arbitrariului regimului nazist.

            Alexandru Văllimărescu s-a ocupat şi el de SID şi a imputat acestei şcoli că a înlocuit absolutul dreptului natural cu un alt absolut şi anume, conştiinţa colectivă din care izvorăşte dreptul şi care nu este ceva schimbător, ci un element fix, o noţiune vagă şi abstractă.

            3. POZITIVISMUL JURIDIC (P.J.)

            Termenul „pozitivism” are, în primul rând, o accepţiune filosofică. În sens filosofic, P. cuprinde mai multe curente:

-         Empirismul

-         Pragmatismul

-         Pozitivismul logic.

            Caracteristica generală a P rezidă în faptul că, în materie juridică, în drept, el respinge orice idee de drept natural, respinge orice justiţie transcedentală şi admite în exclusivitate cunoaşterea realităţii pozitive, a realităţii juridice sau ştiinţifice.

            P. a deţinut şi încă mai deţine în gândirea juridică o poziţie dominantă. În drept, P. îmbracă 2 forme distincte:

1. Pozitivismul juridic sau Pozitivismul analitic2. Pozitivismul ştiinţific, care cuprinde:  ■ Pozitivismul pragmatic                 

                                                                             ■ Pozitivismul sociologic

                                                                             ■ Utilitarismul

                       

            Pozitivismul juridic sau analitic ( P.j./a.)

 

            Acest curent de gândire a apărut o dată cu formarea statelor naţionale moderne. Are la bază postulatul separării dreptului astfel cum el este, de dreptul care ar trebui să fie.  P.j./a. face abstracţie de idealuri şi consideră dreptul o creaţie a statului, a cărui autoritate nu poate fi pusă sub semnul întrebării. Acest curent nu recunoaşte decât valoare normelor juridice; este vorba de acele norme juridice care sunt în vigoare într-o epocă dată şi într-un anumit stat. Nu se întreabă dacă există un drept just sau nejust, dacă dreptul este drept sau nedrept. În general, această concepţie consideră că dreptul este expresia autonomă a voinţei statului, este un fenomen statal care este redus, deseori, la arbitrariul puterii sau la politica forţei

            Numeroşi adepţi ai P.j. au avut, în special în secolele XIX-XX, preocuparea de a elabora, defini şi clasifica diferite concepte. În ştiinţa juridică contemporană, poziţia pozitivist-analitică se concretizează în următoarele teze:

-         Legile sunt comandamente al fiinţei umane.

-         Nu este necesară raportarea dreptului la morală şi a dreptului astfel cum el este, la cum ar trebui să fie.

-         Studiul sensului conceptelor juridice merită să fie întreprins, dar acesta trebuie să fie separat de cercetarea istorică a cauzelor şi a originii legilor.

-         Sistemul juridic este un sistem logic “închis” din care se pot deduce, prin mijloace logice, decizii juridice corecte, având la bază norme juridice prestabilite, fără luarea în consideraţie a scopurilor sociale,a politicii li a normelor morale.

            Un alt reprezentant de seamă: John Austin.

            J. Austin a încercat să elaboreze un sistem de P. analitic, în domeniul dreptului, în contextul statului modern. El a substituit ordinul suveranului, adică statul oricărui ideal de justiţie. A definit dreptul ca normă impusă pentru a fi guvernată o fiinţă inteligentă de către o altă fiinţă inteligentă, care are de partea sa puterea. În concepţia sa, dreptul se separă în mod riguros de dreptate şi în loc să se fundamenteze pe ideile de bine şi rău, se fundamentează pe puterea superiorului.

            Legile oamenilor sunt împărţite în legi propriu-zise, care sunt stabilite de superiorii politici pentru cei subordonaţi şi legi definite în mod impropriu legi, acestea fiind stabilite de supuşii lor ca persoane private în virtutea unor drepturi juridice ce le-au fost acordate. J.A. denumeşte aceste din urmă legi ca “morală pozitivă”, marcând astfel diferenţa dintre ele şi dreptul pozitiv.

            Dreptul pozitiv sau dreptul propriu-zis se caracterizează prin 4 elemente:

1. comandamentul, ordinul;2. sancţiunea;

3. îndatorirea;

4. suveranitatea.

            În concepţia P. şi a lui J. Austin, ştiinţa dreptului este preocupată doar de legile pozitivesau propriu-zise fără să facă vreo deosebire, după cum ele sunt bune sau rele. Orice drept pozitiv este stabilit de un suveran sau de un corp de persoane suverane. Suveranul       nu este ţinut de nici o limită, el poate face abstracţie de orice principiu superior şi de orice limită.             Această teorie a lui J. Austina fost acceptată şi dezvoltată de o serie de jurişti geramni, printre care: Rudolf von Ihering şiGeorg Jellinek.

            Ihering a demonstrat că dreptul depinde de constrângere. În viziunea sa, statul era unica sursă a dreptului. El arăta că dreptul de constrângere constituie monopolul absolut al statului. Forţa concentrată în mâinile statului este, la Ihering, elementul esenţial al dreptului.    Jellinek a scris o lucrare “Teoria generală a statului”, unde arată că normele juridice se deosebesc prin urmptoarele trăsături:

-         sunt norme privind conduita exterioară a oamenilor, aplicabile în raporturile dintre ei;

-         sunt norme care provin de la o autoritate exterioară cunoscută;

-         sunt norme a căror forţă obligatorie este garantată de o putere exterioară

            La aceste trăsături, Jellinek mai adăuga una: aceea a eficacităţii acţiunii normei juridice.

            J. a admis, totuşi, teza autorităţii statului, punând premisele naşterii statului de drept, acesta chiar suveran fiind, consimte să respecte regulamentele internaţionale cutumiarepe de-o parte, şi drepturile subiective, pe de altă parte.

            Gândirea juridică franceză (sec. XIX) s-a asociat acestei tendinţe pozitiviste, dar P. francez a adus o serie de modificări metodei analitice rigide, metodă adeseori criticată .

            Reprezentanţii şcolii franceze: Francois Geny şi Georges Ripert.

            Principalele idei ale lui J.A. au influenţat proufnd gândirea juridică până în prezent, dar au fost şi criticate de către reprezentanţii SID şi de cei ai teoriilor sociologice ale dreptului.

            În cadrul P. juridic s-a născut un curent de sine stătător: normativismul juridic, creat de Hans Kelsen, cel care a creat “Teoria pură a dreptului”.

            Kelsen afirmă că nici o teorie despre justiţie nu poate face parte din teoria pură a dreptului, deoarece idealurile de dreptate aparţin ştiinţei politice. O teorie pură a dreptului nu trebuie să se lase contaminată de politică, etică, sociologie sau de istorie.

            Sarcina acestei teorii este de a cunoaşte ceea ce este esenţial şi necesar în drept. De aceea, teoria dreptului se cere a fi pur formală.

            La baza teoriei lui Kelsen stă afirmaţia că ştiinţa dreptului este o ierarhie de relaţii normative şi nu o succesiune de cauze şi efecte, cum se întâmplă în  ştiinţele naturii.

            Ideile fundamentale ale lui Kelsen sunt:

1. Teoria dreptului este cunoaşterea a ceea ce este dreptul şi nu a ceea ce el trebuie să fie.2. Dreptul este o ştiinţă normativă şi nu una a naturii.

3. Teoria dreptului, ca teorie a normelor, nu are îndatorirea de a cunoaşte eficacitatea normelor juridice.

4. O teorie a dreptului este o teorie a modului de a ordona, de a modifica un anumit conţinut, într-un fel specific.

5. Raportul dintre teoria dreptului şi un sistem concret de drept pozitiv este acela dintre dreptul posibil şi dreptul manifest.

            Punctele cardinale ale doctrinei lui H. Kelsen sunt:

Validitatea normei juridice provine dintr-o sursă exterioară ei. Orice sistem juridic este o ierahie de norme, în cadrul căreia fiecare trebuie să provină dintr-o sursă

superioară.

În cele din urmă, validitatea oricărei norme juridice trebuie să provină dintr-o normă fundamentală superioară (Grundnorm). Această normă fundamentală nu este susceptibilă de a fi dedusă, ci ea trebuie să fie postulată, ca o ipoteză iniţială.

Teoria pură a dreptului are îndatorirea de a clarifica relaţiile între norma fundamentală şi normele care sunt inferiaore acesteia, fără a spune dacă această normă este bună sau rea. Aprecieri de acest gen intră în sfera ştiinţei politice, eticii sau religiei.

            Kelsen preciza că dacă normele de drept internaţional trebuie să fie obligaţii pentru state, aceste norme nu pot fi decât norme stabilite de o ordine internaţională, superioară autorităţii juridice a statelor.

            Şcoala lui Kelsen = Şcoala de la Viena.

            În concepţia acestei şcoli statul şi dreptul sunt identice, deoarece statul nu este nimic altceva decât un sistem de conduită umană şi un ordin de constrângere socială. De aceea, este imposibil să se facă vreo distincţie între stat şi drept, deoarece statul nu poate exista ca atare decât în virtutea unei norme juridice care-I conferă această calitate.

            H.K. respinge orice dualism provenind din subordonarea dreptului faţă de stat sau a statului faţă de drept.

            Şcolii de la Viena îi sunt caracteristice conceperea dreptului ca sistem de relaţii între norme şi recunoaşterea dr. individual numai ca un mijloc tehnic pe care dr. îl poate sau nu adopta în vederea tranzacţiilor juridice. În schimb, obligaţiile juridice ţin de esenţa dreptului.

            Şcoala de la Viena vede în sistemul juridic o structură piramidală. Dreptul se dezvoltă în această optică în cadrul unui proces gradual, de la norma cea mai înaltă, abstractă, generală care creează ea însăşi normele, la cea de mai jos normă, care este complet individuală şi concretă.

            Între aceşti 2 poli, fiecare normă nu numai că creează dreptul, dar îl şi aplică şi participă la procesul concretizării dreptului.

            Astfel, dacă o lege stabileşte o normă generală ea concretizează un principiu stabilit de norma fundamentală, dar ea este abstractă în raport cu un contract privat.

            Teoria lui Kelsen a fost şi ea criticată de reprezentanţii celorlalte şcoli ale dreptului. I s-a reproşat recunoaşterea foarte largă a caracterului de ştiinţă socială a dreptului; faptul că norma fundamentală ar fi o ficţiune, deoarece nu poate fi regăsită în realitatea juridică; faptul că în regimurile fasciste voinţa şefului constituie norma fundamentală din care îşi trage validitatea ordinea de drept.