revista pro lex

1

PRO PATRIA LEX

REVISTĂ DE STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE

Volumul X, Nr. 1(20)/2012

2

D I R E C T O R : Prof. univ. dr. Veronica STOICA

C O N S I L I U L Ş T I I N Ţ I F I C :

Prof. univ. dr. George ANTONIU Xavier BLANC-JOUVAN (Franţa) Prof. univ. dr. Alexandru BOROI Prof. univ. dr. Constanţa CĂLINOIU Prof. univ. dr. Ion CRAIOVAN Prof. univ. dr. Gheorghe IANCU Prof. univ. dr. Dumitru MAZILU Dr. Petre TOBĂ Lygia NEGRIER-DORMONT (Franţa)

Prof. univ. dr. Costică VOICU Prof. univ. dr. Gheorghe POPA Prof. univ. dr. Mihai BĂDESCU Prof. univ. dr. Vlad BARBU Prof. univ. dr. Florin COMAN Prof. univ. dr. ŞtefanCOCOŞ Prof. univ. dr. Ştefan PRUNĂ Prof. univ. dr. Anca Lelia LORINCZ Prof. univ. dr. Florin SANDU

C O L E G I U L D E R E D A C Ţ I E :

Redactor Şef : Prof. univ. dr. Nicoleta DIACONU

Redactor Şef adjunct :

Conf. univ. dr. Mihaela PRUNĂ Lect. univ. dr. Marius PANTEA

Secretar general de redacţie : Lect. univ. dr.Oana ISPAS

Lect. univ. dr. Cătălin ANDRUŞ

R E D A C T O R I :

Conf. univ. dr. Ştefan MIHĂILĂ Conf. univ. dr. Mara IOAN Conf. univ. dr. Laurenţiu GIUREA Conf. univ. dr. Verginel LOZNEANU Lect. univ. dr. Aurel NEAGU Lect. univ. dr. Laurenţiu DRAGU Lect. univ. dr. Ionuţ BARBU Lect. univ. dr. Giusepe ZAHARIA Lect. univ. dr. Mihai OLARIU

Lect. univ. dr.Claudiu ŢUPULAN Lect. univ. dr. Gheorghe POPESCU Asist. univ. dr. Viorel VELIŞCU Asist. univ. dr. Aida Diana DUMITRESCU Asist. univ. dr. Mihail MARCOCI Asist. univ. dr. Ioan-Cosmin MIHAI Asist. univ. Amalia NIŢU Asist. univ. Ligia STANCU Asist. univ. dr. Sergiu Adrian VASILE

ISSN 1584-3556

3

C U P R I N S I. D R E P T P U B L I C 7 COMBATEREA FRAUDEI ȘI EVAZIUNII FISCALE – OBIECTIV AL STRATEGIEI NAȚIONALE DE APĂRARE 9

Costică VOICU POLITICA UNIUNII EUROPENE PRIVIND EDUCAŢIA ŞI FORMAREA PROFESIONALĂ 14

Nicoleta DIACONU DREPTUL LA O BUNĂ GUVERNARE 23

Cristian TOMESCU POLITICA ZONELOR ŞI A SFERELOR DE INFLUENŢĂ ‐ PROBLEMĂ MAJORĂ A SISTEMUL INTERNAŢIONAL 31

Viorel VELIŞCU ADMINISTRAŢIA TRANZIŢIONALĂ ŞI TRANSFORMAREA GUVERNĂRII ÎN MEDIUL GEOPOLITIC 36

Ion DRAGOMAN David UNGUREANU

CADRUL JURIDIC PRIN CARE S‐A REALIZAT ȘI A EVOLUAT ASOCIEREA CROAŢIEI LA UNIUNEA EUROPEANĂ 43

Valentin IONIȚĂ PROTECŢIA DREPTULUI LA VIAŢĂ ÎN JURISPRUDENŢA CEDO 49

Oana‐Mihaela VIŞAN ROLUL INCOTERMS ŞI RAFTD ÎN VÂNZAREA INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI 63

Petru Dan JOANDREA MOGA Anca LAZĂR

ASISTENŢA JUDICIARĂ INTERNAŢIONALĂ ŞI PRINCIPALELE ORGANISME EUROPENE CREATE ÎN SCOPUL COOPERĂRII POLIŢIENEŞTI ŞI JUDICIARE ÎN MATERIE PENALĂ 80

Tudor ‐ Dorel SANDU Gabriela GFOLGĂ

SCURTE CONSIDERAȚII PRIVIND CONSULTAREA CETĂŢENILOR PRIN REFERENDUM ÎN SOCIETATEA MODERNĂ 93

Mădălina TOMESCU UNELE ASPECTE PRIVIND DREPTUL LA UN PROCES ECHITABIL 100

Laura MACAROVSCHI

4

UNELE ASPECTE DE DREPT COMPARAT PRIVIND MODALITĂŢILE DE EXERCITARE A DREPTULUI DE TUTELĂ ADMINISTRATIVĂ ÎN ȚĂRILE UNIUNII EUROPENE 110

Andreea CÎRCIUMARU Andreia GRIGORAŞ

DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT COMPARAT. UTILITATE ŞI PERSPECTIVE 118 Bogdan Cristian TRANDAFIRESCU

O EUROPĂ A REGIUNILOR – IDEALUL CREAT PE ILUZIA MITULUI ŞI PE AŞTEPTAREA REALITĂŢII 124

Cătălin STĂNCULESCU Mălina NIŢICĂ

RECIDIVA DIN PERSPECTIVA NOULUI COD PENAL 133

Gina NEGRUŢ UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND INCRIMINAREA INFRACŢIUNILOR DE CRIMINALITATE ORGANIZATĂ ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ 140

George IORGOVAN INCRIMINAREA PENALĂ A UNOR INFRACŢIUNI LA REGIMUL BANCAR 147

Petrică‐Mihail MARCOCI UNELE REFLECŢII PRIVIND ÎNŢELESUL UNOR TERMENI SAU EXPRESII ÎN NOUA LEGEA PENALĂ 154

Constantin DUVAC

II. D R E P T P R I V A T 161 REGULA SIMETRIEI ÎN CONTRACTE. ASIMETRII REGLEMENTATE DE LEGEA NR. 287/2009 – CODUL CIVIL 163

Mara IOAN Hristache TROFIN

CONSIDERAŢII PRINVIND APLICAREA PRINCIPIULUI „MITIOR LEX” 176

Florin SANDU STIPULAŢIA PENTRU ALTUL ‐ EXCEPŢIE VERITABILĂ DE LA PRINCIPIUL RELATIVITĂŢII EFECTELOR CONTRACTULUI 182

Hristache TROFIN ANALIZA ACTELOR DOVEDITOARE ALE DREPTULUI DE PROPRIETATE ASUPRA IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945‐22 DECEMBRIE 1989 194

Corina Maria TUDOR

5

FORMELE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ ÎN LUMINA NOILOR MODIFICĂRI ADUSE CODULUI MUNCII DE LEGEA NR.40/2011 200

Cosmin CERNAT PROTECŢIA PATRIMONIULUI CULTURAL NAŢIONAL ÎN ȚĂRI MEMBRE ALE UNIUNII EUROPENE. ASPECTE LEGISLATIVE 210

Marius PANTEA Corina Mihaela BĂLŢĂTESCU

III. O R D I N E P U B L I C Ă Ş I S I G U R A N Ţ Ă N A Ţ I O N A L Ă 225 CORELAŢIA DINTRE ORDINEA PUBLICĂ ŞI SECURITATEA NAŢIONALĂ 227

Ion DRĂGHICI Marius PANTEA

STRUCTURI INSTITUŢIONALE CU ATRIBUŢII ÎN ADMINISTRAREA ORDINII PUBLICE ÎN ROMÂNIA 234

Ion DRĂGHICI Marius PANTEA

PERSONALITATEA OFIŢERULUI DE INFORMAŢII 244

Daniel‐Costel TORJE CONTEXTUL GEOPOLITIC ŞI GEOSTRATEGIC ACTUAL – RISCURI ŞI VULNERABILITĂŢI LA ADRESA SECURITĂŢII NAŢIONALE 251

Gabriela GFOLGĂ Gabriel CREŢU

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND INSTRUMENTELE JURIDICE ÎN MATERIA TRAFICULUI ILEGAL DE PERSOANE 262

Ion DRĂGHICI Gabriela‐Mihaela FOLFĂ

FORME DE MANIFESTARE A CRIMINALITĂȚII ECOLOGICE 273

Ștefania‐Diana IONIȚĂ‐BURDA MIGRATION ISSUES IN A GLOBALIZED EUROPE 281

Gabriela ŞERBĂNOIU ASPECTS OF MIGRATION IN ROMANIA 289

Gabriela ŞERBĂNOIU ANALIZA RISCULUI DE SECURITATE 295

Ioan‐Cosmin MIHAI Costel CIUCHI

6

STUDIU PRIVIND EVOLUŢIA ATACURILOR INFORMATICE 305 Ioan‐Cosmin MIHAI Gyorgy TODORAN

POLICE LIFE IN THE FAMILY 315

Cristian‐Eduard STEFAN THE POLICE LIFE IN THE SOCIETY 330

Cristian‐Eduard STEFAN SIMENON ET LES POINTS FAIBLES DE SON INTRIGUE POLICIÈRE 338

Georgiana GHIŢESCU ASPECTE REFERITOARE LA SĂVÂRŞIREA INFRACŢIUNILOR LA REGIMUL JURIDIC VAMAL 343

Costel DUMITRESCU

7

I. D R E P T P U B L I C

9

COMBATEREA FRAUDEI ȘI EVAZIUNII FISCALE – OBIECTIV AL STRATEGIEI NAȚIONALE DE APĂRARE

Costică VOICU 1

[email protected]

Abstract: The world is waiting for answers regarding the solutions that could save the economy of the EU which experiences the most profound crisis after the SEcond World War. it is accepted, almost unanimously, the fact that the current economic crises does not represent more than an element of the global crisis. it is, probably, the acknowledged part of the world crisis because it generates distructive effects upon the life level of the citizens, regardless of the place they work or live. This article presents some of the elements related to the danger tax evasion represents to the nowadays globalized world.

Key words: economic and financial fraud, tax evasion, global crisis, criminal network, organized crime

Lumea întreagă așteaptă cu înfrigurare răspunsuri la setul de întrebări privitoare la soluțiile

ce ar putea salva economia Uniunii Europene aflată în cea mai profundă criză de după cel de al Doilea Război Mondial.

Se acceptă, aproape în unanimitate, faptul că, actuala criză economică nu reprezintă decât o componentă a crizei globale. Este, poate, partea văzută și deplin recepționată a crizei atotcuprinzătoare, pentru simplul fapt că aceasta generează efecte distructive asupra nivelului de viață al oamenilor, indiferent unde locuiesc și muncesc aceștia.

Celelalte crize (a educației, energiei, demografică, a statului și dreptului, a mediului înconjurător) sunt mai puțin receptate de populație, dar fiecare întreține criza globală și amplifică starea de insecuritate a oamenilor, a comunităților și statelor.

În aceste momente de maximă amplitudine a crizei, prosperă criminalitatea organizată și se dezvoltă economia subterană.

Cel mai reprezentativ exemplu în acet context este relatat în presa internațională, care, preluând declarațiile doamnei Anna Maria Tarantola, director adjunct al Băncii Centrale Italiene, menționează: „Organizațiile de crimă organizată au realizat, în anul 2011, venituri de 140 miliarde de euro, echivalentul a 7 la sută din PIB‐ul țării. Mafia dispune de lichidități cifrate la 65 miliarde de euro, fiind astfel cel mai mare creditor din Italia. Rețelele mafiote pline de bani finanțează economia reală, luând locul banilor care au redus creditarea. Activitățile infracționale de tip mafiot duc la creșterea costurilor de finanțare și descurajează investițiile, ceea ce face ca mai mult de un sfert din economia Italiei să eludeze fiscul. Veniturile realizate din traficul de droguri și prostituție echivalează cu aproape 11 la sută din PIB”2.

Aceste aprecieri, departe de a reflecta adevărata dimensiune și impactul direct al criminalității asupra crizei economice, evită să spună adevărul despre faptul că una dintre cauzele care au declanșat și au întreținut criza o reprezintă criminalitatea organizată.

Instituțiile titrate, cu vocație universală (O.N.U.) sau Europeană (Uniunea Europeană și Consiliul Europei), analiști și experți în materie, recunosc, pe baza studiilor și cercetărilor efectuate, faptul că produsul financiar realizat anual de crima organizată depășește suma de 2.000 de miliarde de dolari.

1 Prof. univ. dr. Facultatea de drept – Universitatea Spiru Haret 2 citat din Ziarul Financiar – 8 iunie 2012

10

La această importantă sumă se adaugă o alta, considerabil mai mare, rezultată din activități și operațiuni frauduloase întreprinse de marile corporații transnaționale care operează scheme de evaziune fiscală în dauna statelor pe teritoriul cărora acționează.

Este locul în care trebuie să facem câteva precizări în legătură cu actuala configurație a criminalității organizate la nivel național și pe component transfrontalieră. Distingem, așadar, două mai „blocuri” criminale:

1. pe de o parte este vorba de criminalitatea organizată care acționează în baza unor planuri și scenarii primitive, cu o evidentă componentă violentă, marcată de brutalitate, concretizată în traficul și consumul de droguri, industria prostituției și pornografiei, traficul de persoane, migrația ilegală, contrabandă, contrafacerea de mărfuri.

2. al doilea „bloc” criminal, reunește cel puțin două secțiuni, aparent separate, dar care comunică și acționează la nevoie în finalizarea unor scenarii rafinate, inteligente și cu un înalt grad de sofisticare.

O primă secțiune vizează criminalitatea corporatistă sau a antreprizelor (companii, societăți financiare etc.) care sunt legal înscrise în circuitul comercial, economic și financiar, dar care au în structura lor organizatorică și funcțională o puternică componentă criminală specializată în fraudarea bugetelor publice, manipularea piețelor de capital, fraudarea fondurilor europene sau internaționale, operațiuni speculative și acte de evaziune fiscală.

A doua secțiune vizează criminalitatea informatică și cea privitoare la spălarea banilor proveniți din criminalitatea organizată.

Pentru înțelegerea unui asemenea fenomen extrem de complex, cum este acesta al criminalității, trebuie să pornim de la două concepte fundamentale:

datul social (realitatea socială) construitul criminal. În orice tip de societate, sistemul social și cel politic au în propriul cod genetic programată

secvența criminală care se dezvoltă sau se comprimă în funcție de capacitatea statului de a reacționa. Statele parcurg, în evoluția lor, etape care crează și amplifică oportunități pentru încurajarea criminalității. Cum se realizează acest lucru?

în primul rând, prin promovarea unor politici de dereglementare, respectiv de neincriminare ca infracțiuni a unor fapte vădit ilegale (spălarea banilor, secretizarea excesivă a contractelor, operațiunilor bancare și celor din piața de capital, transferuri ilegale de capital, evaziune fiscală.)

în al doilea rând, prin acordarea unor subvenții nejustificate, prin scutirea de taxe și impozite, prin injectarea de capital necesar salvării unor bănci, prin politici de impozitare discriminatorii (veniturile din capital sunt impozitate mai puțin decât cele din salarii), prin privatizarea frauduloasă a activelor publice (companii, întreprinderi, regii naționale etc.)

în al treilea rând, prin diminuarea competențelor de investigare și cercetare a criminalității de acest gen, fiind eliminate a cerceta structurile specializate de aplicare a legii existente;

în al patrulea rând, prin modificarea legii penale care consfințește reducerea termenelor de prescripție a infracțiunilor și a pedepselor aplicate infracționarilor.

În fiecare societate pot fi identificate riscurile, amenințările și vulnerabilitățile ce trebuie avute în vedere la construcția strategiilor de apărare a acesteia.

Potrivit Strategiei Naționale de Apărare a României, elaborată în vara anului 2010, riscul este definit drept „probabilitatea de a se produce o pagubă semnificativă la adresa intereselor, valorilor sau obiectivelor naționale de securitate” amenințările sunt definite ca „factori cu origine externă prin care sunt afectate grav interesele, valorile și obiectivele naționale de securitate” iar

11

„factorii din interiorul societății care potențează acțiunea amenințărilor sunt denumiți vulnerabilități”.

Cele mai reprezentative riscuri și amenințări la adresa României sunt: 1. criminalitatea organizată (cu caracter național, dar și transfrontalier), cu un ridicat

potențial de adaptare și capacitate de acțiune crescută în contextul crizei economice; multiplicarea și consolidarea grupurilor de crimă organizată pe fondul carențelor în funcționarea instituțiilor de impunere și respectare a legii.

2. traficul și consumul de droguri; 3. fragilitatea sistemului financiar internațional; În capitolul „vulnerabilități” din Strategia Națională de Apărare sunt evidențiate: diminuarea capacității de aplicae a legii de către unele instituții ale statului; politizarea excesivă a unor instituții, atât la nivel local cât și național; corupția, cu implicații asupra funcționării instituțiilor statului și cu efecte negative asupra

vieții cetățeanului; evaziunea fiscală, contrabanda și practicile specifice economiei subterane; crima organizată, presiunile și influența pe care aceasta încearcă să le exercite asupra

instituțiilor statului, asupra mass-media și asupra unor reprezentanți ai clasei politice. Un obiectiv important al Strategiei Naționale de Apărare îl reprezintă „combaterea fraudei

și a evaziunii fiscale, precum a actelor de contrabandă și practicilor ilegale, specifice economiei subterane”. Potrivit datelor Comisiei Europene comunicate la 27 iunie 2012 „economia subterană din România a totalizat anul trecut 41 miliarde de euro, reprezentând 29,6% din PIB, procent depășit în U.E. doar de Bulgaria”.

Comentând datele și concluziile acestui raport, Anca Dumitrescu precizează, în articolul publicat în Ziarul Financiar (nr. din 29 iunie 2012), faptul că „media la nivelul Uniunii Europene este o pondere a economiei subterane de 19% din PIB‐ul regiunii, iar fraudele și evaziunea fiscală limitează capacitatea statelor membre să majoreze veniturile și să aplice politicile economice. Comisia menționează faptul că zeci de miliarde de euro se află în conturi offshore, deseori neraportate și netaxate, reducând veniturile naționale”.

Amplitudinea deosebită a economiei subterane poate fi explicată prin reacția slabă a instituțiilor statului împuternicite să intervină pentru descoperirea și sancționarea operativă a cazurilor de fraudă, evaziune fiscală și delapidare. Această reacție slabă este consecința politizării excesive a acestor instituții, care a generat o evidentă deprofesionalizare a personalului cu o diminuată capacitate de identificare, cercetare și finalizare a cazurilor reprezentative de fraudă.

Deprofesionalizarea a făcut ca în acest domeniu să nu fie promovat și aplicat sistemul integrat informativ interinstituțional de acțiuni, care ar fi trebuit să se materializeze în elaborarea unor proceduri moderne de culegere, prelucrare și valorificare a informațiilor referitoare la marile cazuri de criminalitate economico-financiară.

În opinia noastră, zona nevralgică cea mai evidentă în procesul de combatere a acestor manifestări infracționale o reprezintă cea privind administrarea probatoriului necesar documentării și finalizării cu celeritate a cazurilor. Cauza principală a acestui fapt o identificăm în carențele existente în cunoașterea metodelor utilizate de infractori în comiterea faptelor, precum și în inexistența unor proceduri specifice de acțiune și documentare a cazurilor de fraudă instrumentate.

O altă chestiune care trebuie subliniată în acest context se referă la diminuarea nivelului de recuperare a prejudiciilor cauzate prin fraudă și evaziune fiscală, precum și prin alte infracțiuni de natură economico-financiară. Una din explicațiile acestei stări de fapt o identificăm în fisurile existente în implementarea conceptului de schimb de informații între instituțiile de aplicare a

12

legii, așa cum sunt ele precizate în Strategia Națională de Apărare (pag. 22). În concret, este vorba de slaba capacitate a acestor instituții de a identifca, încă din faza informativă, produsul realizat de infractori, materializat în conturi bancare, imobile, bunuri de valoare, etc, astfel încât, la finalizarea cercetărilor, instanțele de judecată să poată hotărî confiscarea averilor dobândite ilicit.

Este o realitate faptul că marii evazioniști și grupările de crimă organizată dispun de o formidabilă capacitate de a inova și de a se adapta la schimbările intervenite în mediul de afaceri, în fluxul banilor, mărfurilor și bunurilor comercializate.

Constatăm însă că instituțiile de aplicare a legii nu dovedesc aceeași capacitate de inovare și adaptare organizatorică și funcțională pentru a da răspunsul calificat acțiunilor criminale. Trebuie să acceptăm faptul că nicio insituție (poliție, parchet, structuri financiare, fiscale, vamale etc.) nu deține monopolul prevenirii și combaterii fenomenului infracțional de natură economico-financiară. Drept urmare, soluția pentru o mai eficientă acțiune rezidă în organizarea de structuri mixte în cadrul cărora să fie integrate componentele de informații, de investigații, de probațiune și cercetare penală, care au în instrumentare cazurile de mare fraudă și evaziune fiscală, acompaniate, în permanență, de acte de corupție localizate în zonele cele mai vulnerabile ale administrației, politicului și justiției.

O altă problemă ce trebuie avută în vedere în cadrul acțiunii de luptă împotriva criminalității economico-financiare este cea privitoare la riscurile ce există ca persoane din instituțiile de aplicare a legii să fie corupte de grupurile de crimă organizată. Mai întâi, trebuie să spunem faptul că, în cea mai mare parte agrupurilor de crimă organizată, funcționează foști specialiști din structurile informative și de investigații care cunosc foarte bine vulnerabilitățile instituțiilor statului, asupra cărora au o reală influență.

În al doilea rând constatăm faptul că grupurile de crimă organizată dispun de o reală capacitate de a se infiltra în structurile de aplicare a legii. Cu alte cuvinte, așa cum instituțiile statului folosesc, legal, agenți sub acoperire, tot așa crima organizată are agenți infiltrați cu un mare potențial de influențare în instituțiile de control, ori cu atribuții financiare și judiciare.

În abordarea criminalității economico-financiare trebuie să plecăm de la realitatea care confirmă faptul că grupările organizate se află în faza de maturitate și consolidare a pozițiilor pe care le ocupă în cele mai reprezentative domenii de activitate (traficul de droguri, contrabandă, contrafacerea de mărfuri, achiziții publice, fraudarea fondurilor europene, evaziune fiscală în comerțul cu bunuri de larg consum, spălrea banilor etc.).

Marii evazioniști și fraudatori se află în prim planul vieții publice sfidând, prin opulență și desfrâu, nu numai cetățeanul onest ci, mai ales, autoritățile statului a căror corectitudine și eficiență sunt, prea adesea, puse la îndoială.

Sunt vizibile, în aproape toate statele europene, efectele devastatoare ale crizei economico-financiare materializate în creșterea șomajului, scăderea dramatică a indicatorilor economici, însoțite de amplificarea economiei subterane și a criminalității. Asemenea perioade de criză oferă oportunități multiple grupurilor specializate ale crimei organizate de a iniția și finaliza mari acțiuni de fraudare a fondurilor publice și de evaziune fiscală, în urma cărora rezultă două efecte principale:

pe de o parte statul pierde sume impresionante prin faptul că este furat în modul cel mai brutal,

pe de altă parte, produsul criminal este depozitat în paradisurile fiscal. Este, în ultimă analiză, vorba de amplificarea procesului de decapitalizare a statelor ce

generează un puternic dezechilibru al societăților, situație aproape generalizată în toată Europa.

13

În opinia noastră, instituțiile cu atribuții de aplicare a legii trebuie să aibă în atenție faptul că marile cazuri de fraudă economico-financiară și evaziune fiscală sunt executate cu directa complicitate a unor oameni politici, demnitari și decidenți din toate sferele de activitate.

Schemele de fraudare a statului nu sunt deloc complicate ori excesiv de sofisticate: ele sunt clasice, cunoscute de către structurile de aplicare a legii, care ar trebui să fie complet depolitizate spre a porni o reală și eficientă ofensivă împotriva acestui tip de criminalitate.

Trebuie spus că o parte importantă din produsul actelor de fraudă și evaziune fiscală este absorbită de lumea politică, care-și finanțează campaniile electorale și-și măresc averile personale cu bani murdari.

Această componentă a „lanțului criminal” trebuie să fie inclusă, în mod obligatoriu, în schema de destructurare a grupurilor infracționale, începând cu faza informativ-investigativă și terminând cu cea a judecării cauzelor penale.

În practica instituțiilor de aplicare a legii din statele Uniunii Europene este consacrată o asemenea abordare a cazurilor de mare criminalitate economico-financiară (în Franța este utilizat termenul de „banditism economic” iar în Marea Britanie cel de „serious frauds”), împrejurare care garantează eficiența acțiunilor investigative și de cercetare a grupurilor de crimă organizată.

Trebuie remarcat faptul că în majoritatea statelor Uniunii Europene, instituțiile de aplicare a legii au ca prioritate absolută identificarea, sechestrarea și confiscarea tuturor bunurilor și valorilor rezultate din săvârșirea fraudelor și actelor de evaziune fiscală, reprezintă un obiectiv esențial al acțiunilor de combatere a acestor fenomene.

În activitatea de investigare și cercetare a fraudelor financiare și evaziunii fiscale, trebuie fixat drept obiectiv esențial acela al realizării unei eficiente cooperări internaționale între instituțiile de aplicare a legii în scopul identificării depozitelor bancare constituite de grupurile de crimă organizată aflate în paradisurile fiscale.

Potrivit unui studiu publicat de organizația Tax Justice Network în luna iulie 2012, valoarea activelor ascunse în ultimii 30 de ani în paradisurile fiscale se ridică la 21. 000 de miliarde de dolari. Experții care au elaborat acest studiu afirmă că „banii bogaților au migrat către țări cu jurisdicții protectoare ca Elveția, Cipru, Insulele Cayman, Luxemburg, Panama, Malta, Bermude și Gibraltar, prin intermediul celor mai titrate bănci de investiții private. Cele mai mari sume au migrat din China, (1.189 miliarde de dolari), Rusia (798 miliarde de dolari), Coreea de Sud (779 miliarde de dolari), Brazilia (520 miliarde de dolari). Din România au migrat în conturi offshore peste 90 de miliarde de dolari (ziarul Financiar din 24 iulie 2012).

Din practica instituțiilor de aplicare a legii rezultă faptul că multe state refuză să ofere informații legate de conturile clienților străini ai băncilor către autoritățile fiscale din țările de origine ale acestora.

BIBLIOGRAFIE: 1. C.Voicu (coord.), M.Pantea, D.Bucur, ş.a., Curs Universitar pentru Masterat „Securitatea

financiară a Uniunii Europene în viziunea Tratatului de la Lisabona”, vol.II, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

2. M.Pantea, Curs Universitar „Investigarea criminalităţii economico‐financiare”, Vol.I, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

3. M.Pantea, D.Bucur, Curs Universitar „Metode şi tehnici de investigare a fraudelor”, Editura Sitech, Craiova, 2009.

14

POLITICA UNIUNII EUROPENE PRIVIND EDUCAŢIA ŞI FORMAREA PROFESIONALĂ

Nicoleta DIACONU1 [email protected]

Abstract:

EU concerns on high quality education and training aimed at affirming the international entities as knowledge society, for effective adaptation in the globalized world economy. While education policy is set by each individual Member State, however, countries agree on common goals and share best practices. New EU strategy on training aims to develop specific and general skills appropriate modern economy, improving quality of education and training, fostering creativity and facilitating lifelong learning for people of any profession and any skill.

Keywords: Education, training, programs of action, coordination skills, knowledge society.

1. Evoluţia preocupărilor Uniunii Europene în domeniile educaţiei şi formării profesionale ‐ Tratatele inițiale nu au conţinut reglementări cu privire la conturarea unei politici

comunitare în aceste domenii. Singura menţiune era cuprinsă în art. 3 din Tratatul CEE care menţiona necesitatea promovării unor acţiuni comune care să contribuie la o educaţie şi o formare de calitate;

‐ Tratatul de la Maastricht a inclus reglementări suplimentare privind contribuţia Comunităţii în domeniul educaţiei. Astfel, pentru a marca importanţa acestei politici la nivelul Comunităţii, a fost stabilită procedura codeciziei ca modalitate de adoptare a reglementărilor, în domeniu, prin implicarea în egală măsură, atât a Consiliului, cât şi a Parlamentului European.

- Tratatul de la Amsterdam extinde această procedură şi la formarea profesională. - Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene cuprinde următoarele reglementări

relative la acest domeniu: art.14 - „Orice persoană are dreptul la educație, precum şi la accesul la formare

profesională şi formare continuă” art.15 - „Orice persoană are dreptul la muncă şi dreptul de a exercita o ocupație aleasă

sau acceptată în mod liber”. - Tratatul de la Lisabona nu aduce modificări substanțiale în domeniu, precizând că

„Uniunea este competentă să desfăşoare acțiuni de sprijinire, de coordonare sau completare a acțiunii statelor membre”. De asemenea, Uniunea ține seama în definirea şi punerea în aplicare a politicilor sale, printre altele, de „un nivel ridicat de educație [şi] de formare profesională”2.

2. Reglementările actuale ale Uniunii Europene privind educaţia şi formarea profesională 2.1. Reglementările cadru cuprinse în Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene Politica Uniunii Europene privind educaţia, formarea profesională, tineretul şi sportul are

bazele juridice în dispoziţiile art.165‐166 TFUE (ex.art.149–150 TCE). Conform dispoziţiilor Tratatului de la Lisabona, problemele privind educaţia, formarea

profesională, tineretul şi sportul reprezintă un domeniu cu privire la care Uniunea exercită competenţe de coordonare, sprijinire sau completare a acţiunii statelor membre(art.6 lit e‐ TFUE).

1 Profesor univ.dr – Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza”, Director Departament Drept Public. 2 C.Voicu (coord.), M.Pantea, D.Bucur, ş.a., Curs Universitar pentru Masterat „Securitatea financiară a Uniunii Europene în

viziunea Tratatului de la Lisabona”, vol.II, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

15

Potrivit principiului subsidiarităţii, orice stat membru poartă întreaga răspundere pentru forma şi conţinutul sistemului său de educaţie generală şi profesională.

Un element de noutate intervenit prin Tratatul de la Lisabona îl reprezintă includerea „sportului” în domeniul acestei politici a Uniunii şi completarea reglementărilor tratatului cu obiective specifice de colaborare în domeniul sportului.

* Politica comunitară privind sportul şi educația Conform art.165 par.1 TFUE (ex.art.149 par.1 TCE), Uniunea contribuie la dezvoltarea unei

educaţii de calitate încurajând cooperarea între statele membre şi, dacă este necesar, sprijinind şi completând acţiunea loc cu respectarea deplină a responsabilităţii statelor membre pentru conţinutul învăţământului şi organizarea sistemului educativ ca şi a diversităţii lor culturale şi lingvistice.

Uniunea contribuie la promovarea obiectivelor europene ale sportului, având în vedere totodată caracterul specific, structurile bazate pe voluntariat, precum şi funcţia socială şi educativă a sportului.

Acţiunea Uniunii urmăreşte: dezvoltarea dimensiunii europene în educaţie, în special prin învăţarea şi difuzarea

limbilor statelor membre; favorizarea mobilităţii studenţilor şi profesorilor, inclusiv prin încurajarea recunoaşterii

academice a diplomelor şi a perioadelor de studii; promovarea cooperării dintre instituţiile de învăţământ; dezvoltarea schimbului de informaţii şi de experienţă asupra chestiunilor comune

sistemelor de educaţie ale statelor membre; favorizarea dezvoltării schimbului de tineri şi de animatori socio‐educativi; încurajarea dezvoltării educaţiei la distanţă; dezvoltarea dimensiunii europene a sportului, prin promovarea spiritului de echitate şi de

deschidere în competiţiile sportive şi a cooperării între organizaţiile cu responsabilităţi în domeniul sportului, precum şi prin protejarea integrităţii fizice şi morale a sportivilor, îndeosebi a celor mai tineri dintre aceştia.

Uniunea şi statele membre favorizează cooperarea cu ţările terţe şi organizaţiile internaţionale competente în materie de educaţie şi în particular cu Consiliul Europei3.

Pentru a contribui la realizarea acestor obiective, Parlamentul European şi Consiliul adoptă, hotărând prin procedura legislativă ordinară, după consultarea Comitetului Economic şi Social şi Comitetului Regiunilor, acţiuni de încurajare, cu excepţia oricărei armonizări a dispoziţiilor legislative şi regulamentare ale statelor membre; De asemenea, Consiliul, pe baza propunerii Comisiei, va elabora recomandări.

Din analiza textului rezultă că pentru punerea în aplicare a obiectivelor în domeniul educaţiei, Parlamentul European şi Consiliul nu au competenţe de decizie, putând adopta doar recomandări şi acţiuni de încurajare adresate statelor membre4.

* Politica comunitară de formare profesională Conform dispoziţiilor art.166 par.1 TFUE (ex.art.150 par.1 TCE), Uniunea pune în practică o

politică de formare profesională, care sprijină şi completează acţiunile statelor membre, cu respectarea deplină a responsabilităţii statelor membre, asupra conţinutului şi organizării formării profesionale.

3 În acest sens au fost lansate programe de cooperare, regulamente prin instrumente juridice comunitare, cum ar fi: -

Decizia nr. 93/246 a Consiliului din 29 aprilie 1993 pentru adoptarea celei de-a doua faze a programului transeuropean de cooperare pentru învățământ superior (Tempus II, 1994-1998); Decizia nr. 1999/311 din 8 mai 1999 a Consiliului privind adoptarea celei de-a treia faze a programului (Tempus III).

4 În acest sens, prezentăm cu titlu de exemplu, Recomandarea comună a Consiliului şi Parlamentului European din 12 februarie 2001 privind cooperarea europeană în evaluarea calității educației şcolare.

16

Acţiunea Uniunii urmăreşte: să faciliteze adaptarea la mutaţiile industriale, în special prin formarea şi recalificarea

profesională; să amelioreze formarea profesională iniţială şi formarea continuă cu scopul facilitării

inserţiei şi reinserţiei profesionale; să faciliteze accesul la formarea profesională şi să favorizeze mobilitatea formatorilor şi

a persoanelor în formare şi în special a tinerilor; să stimuleze cooperarea în domeniul formării între instituţiile de învăţământ sau de

formare profesională şi întreprinderi; să dezvolte schimbul de informaţii şi de experienţă asupra chestiunilor comune

sistemelor de formare ale statelor membre. Uniunea şi statele membre favorizează cooperarea cu terţe ţări şi cu organizaţii

internaţionale competente în materie de formare profesională5. Parlamentul European şi Consiliul, statuând prin procedura legislativă ordinară, după

consultarea Comitetului Economic şi Social şi a Comitetului regiunilor, adoptă măsuri pentru a contribui la realizarea obiectivelor privind formarea profesională, u excepţia oricărei armonizări a dispoziţiilor legislative ale statelor membre.

De asemenea, Consiliul adoptă recomandări, la propunerea Comisiei. După cum se observă, nici în acest domeniu, Parlamentul European şi Consiliul nu au

competenţe de decizie, putând adopta doar recomandări şi acţiuni de încurajare adresate statelor membre.

2.2. Programe de acţiune privind educaţia 2.2.1. Strategia Lisabona Ţările membre ale Uniunii Europene au elaborat în anul 2000 – „Strategia Lisabona”, cu

scopul de a realiza un nou tip de societate pe care au denumit-o „societatea cunoaşterii” („knowledge society”). Este un tip de societate competitivă, cu un înalt nivel de coeziune socială, care se bazează îndeosebi pe dezvoltarea resurselor umane şi valorificarea cunoaşterii în toate activitățile şi sectoarele sociale.

Pentru a realiza obiectivele de la Lisabona de a face ca Uniunea să devină economia bazată pe cunoaştere cea mai competitivă şi mai dinamică din lume, şefii de state sau de guverne au cerut în anul 2000 „nu numai o transformare profundă a economiei europene, ci şi un program ambițios de modernizare a sistemelor de asistență socială şi de educație”.

În acest context, Consiliul şi Comisia au adoptat programul „Educație şi formare 2010”6, având ca obiective - îmbunătățirea calității sistemelor de educație şi accesul la educație pentru toți, precum şi deschiderea sistemelor de educație pentru oamenii din întreaga lume. Programul constituie un cadru strategic nou şi coerent, care integrează toate acțiunile din domeniul educației şi formării profesionale de pe plan european. Programele tactice şi acțiunile operative adoptate în baza acestui proiect strategic sunt următoarele:

A. Socrates Acest program a fost lansat în 1995 şi cuprinde următoarele planuri de acțiune7: a) Comenius (privind învățământul preuniversitar) – are ca obiectiv prioritar îmbunătățirea

calității şi dimensiunii europene a educației şcolare, în special prin promovarea cooperării transnaționale între şcoli;

5 În acest sens, de exemplu, a fost adoptată decizia 95/523 a Consiliului din 27 noiembrie 1995 privind Acordul de

cooperare dintre Uniune şi Canada în domeniul învățământului superior şi al formării profesionale. 6 Prin Decizia 2002/C 142/01. 7 Programul „Socrates” s-a bucurat de succes, pentru perioada 2000-2006 fiind adoptată o a doua fază a proiectului.

Ulterior, o mare parte a acțiunilor sale au fost integrate în Programul de educație pe tot parcursul vieții.

17

b) Erasmus (privind învățământul superior), vizează cooperarea internațională universitară şi promovarea mobilității studenților şi a cadrelor universitare;

c) Grundtvig (privind educația adulților şi alte cicluri de educație) - vizează promovarea educației pe tot parcursul vieții;

d) Lingua (privind predarea şi învățarea limbilor) – vizează promovarea proiectelor de stimulare a învățării limbilor străine;

e) Minerva (privind învățământul la distanță şi aplicarea noilor tehnologii ale informației şi comunicării) – are ca obiectiv prioritar coordonarea preocupărilor de promovare a educației deschise şi la distanță;

f) Observare şi inovare – privind promovarea unor sisteme şi politici experimentale de educație;

g) Acţiuni comune cu alte programe comunitare; h) Măsuri complementare. B. Tempus Proiectul inițial „Tempus I” a fost lansat în 1990, fiind completat ulterior cu „Tempus II”8,

„Tempus III”9 şi „Tempus IV” privind „Reforma învățământului superior prin cooperare universitară internațională10“. Programul promovează proiecte de cooperare în domeniile dezvoltării şi modernizării programelor de învățământ superior, de formare a cadrelor didactice şi de management universitar, dar şi reforme structurale în sectorul universitar. Un accent deosebit este pus pe mobilitatea personalului academic şi administrativ.

C. Erasmus Mundus Programul a fost lansat în 200311 în scopul promovării cooperării cu țări terțe în domeniul

universitar. Prin intermediul acestui program sunt acordate burse studenților şi cercetătorilor din țări terțe şi sunt promovate parteneriatele între instituțiile universitare la nivel internațional.

D. Noul program de învăţare pe tot parcursul vieţii În vederea realizării unei societăți bazate pe cunoaştere, Uniunea Europeană a demarat o

serie de inițiative care promovează învățarea pe tot parcursul vieții. Aplicarea conceptului de învățare pe întreg parcursul vieții aduce beneficii societății şi

persoanelor ca urmare a creşterii competitivității acestora, a dezvoltării personale şi a creşterii potențialului de angajare, mijlocul fiind de a asigura accesul populației de toate vârstele la diferite forme de educație12.

În acest sens, anul 1996 a fost declarat „Anul european al învăţării pe tot parcursul vieţii”13. Ulterior, în 2002, Consiliul a adoptat o rezoluție privind necesitatea învățării pe tot parcursul vieții pentru adaptarea la noutățile societății informaționale

În 2007 a fost lansat „Programul integrat de acţiune în domeniul învăţării pe tot parcursul vieţii”14 (lifelong learning) aplicabil în perioada 2007-2013.

8 Decizia nr. 93/246 a Consiliului din 29 aprilie 1993 pentru adoptarea celei de-a doua faze a programului transeuropean

de cooperare pentru învățământ superior (Tempus II, 1994-1998); 9 Decizia nr. 1999/311 din 8 mai 1999 a Consiliului privind adoptarea celei de-a treia faze a programului (Tempus III). 10 Cea de-a patra etapă a programului este prevăzută pentru perioada 2007-1013. Programul Tempus IV cuprinde 27 state

membre ale Uniunii Europene, la care se adaugă 4 țări din regiunea Balcanilor de Vest: Albania, Bosnia şi Herțegovina, Muntenegru, Serbia, precum şi Kosovo ; 17 țări din zona de vecinătate sudică şi estică a Uniunii Europene: Algeria, Egipt, Israel, Iordania, Liban, Libia, Maroc, teritoriul palestinian ocupat, Siria, Tunisia, Armenia, Azerbaidjan, Belarus, Georgia, Moldova, Federația Rusă şi Ucraina; 5 republici din Asia Centrală: Kazahstan, Kârgâzstan, Tadjikistan, Turkmenistan și Uzbekistan.

11 Prin Decizia 2317/2003/CE din 5 dec. 2003 (JOUE. L 345/1/ 31.12.2003). 12 Ileana Pascal, Monica Vlad, Ştefan Deaconu, Codru Vrabie - „Educația, formarea profesională şi tineretul”. - Pipera :

Dacris, 2004, p.13 . 13 Prin Decizia 2493/95/CE din 1995.

18

2.2.2. Alte iniţiative ale Uniunii Europene în domeniul educaţiei A. Iniţiative privind calitatea educaţiei - Calitatea educației a reprezentat pentru statele membre o prioritate permanentă. În

Comunicarea Comisiei „Educaţie şi formare 2010”15, Comisia a sugerat adoptarea unor măsuri simultane în toate statele membre

‐ „Declaraţia de la Bologna privind dimensiunea europeană a învăţământului superior” din 19 iunie 1999 a revoluționat dezvoltarea învățământului superior din statele membre ale Uniunii Europene. Sistemul Bologna are drept scop crearea unui sistem de studii în trei trepte în întreaga Europă (licență – masterat – doctorat), introducerea unui sistem de notare a performanței, promovarea mobilității, precum şi o cooperare europeană în domeniul asigurării calității.

- „Declaraţia de la Copenhaga privind consolidarea cooperării europene în domeniul formării profesionale” din 2002 sugera luarea de măsuri concrete în vederea îmbunătățirii transparenței, recunoaşterii reciproce a competențelor şi calificărilor şi asigurării calității în formarea profesională.

- Comunicarea Comisiei „Europa 2020 – O strategie europeană pentru o creştere inteligentă, ecologică şi favorabilă incluziunii” din 2010 propune trei priorități care implică şi aportul educației:

- creştere inteligentă: dezvoltarea unei economii bazate pe cunoaştere şi inovare; - creştere durabilă: promovarea unei economii mai eficiente din punctul de vedere al

utilizării resurselor, mai ecologice şi mai competitive; - creştere favorabilă incluziunii: promovarea unei economii cu o rată ridicată a ocupării

forței de muncă, care să asigure coeziunea socială şi teritorială. B. Iniţiativa eLearning În anul 2003 a fost lansată inițiativa „eLearning”, care a avut drept scop adaptarea educației

generale şi formării profesionale din statele membre la cele mai noi evoluții din acest domeniu16. Programul a avut ca obiective promovarea competenței digitale, crearea unor universități

europene virtuale, parteneriate pe internet între instituțiile de învățământ europene, promovarea perfecționării cadrelor didactice, precum şi măsuri transversale pentru promovarea eLearning în Europa.

Din 2007 măsurile de promovare a eLearning sunt parte componentă a noului „program integrat de acțiune în domeniul învățării pe tot parcursul vieții”.

C. Cooperarea cu ţări terţe Uniunea Europeană promovează cooperarea cu țări terțe în domeniile educației generale şi

profesionale. Activitățile Uniunii Europene în aceste domenii au fost continuu extinse şi cuprind o serie de parteneriate cum ar fi SUA-UE, Canada-UE, ALFA şi ALßAN (pentru țările din America Latină), ASIA Link (pentru mai multe țări asiatice), precum şi programe-pilot cu Australia şi Japonia.

2.3. Programe de acţiune privind formarea profesională a) Programe iniţiale Cooperarea între statele membre în domeniul învățământului profesional a fost promovată

încă din anii ’80, când au fost materializate o serie de inițiative în domeniu, ca de exemplu: „Commet” (1986 – 1994), destinat întăririi cooperării dintre universități şi întreprinderi

în probleme privind tehnologia,

14 Prin Decizia 1720/2006/CE din 15 noiembrie 2006. 15 COM(2003) 685. 16 Decizia nr. 2318/2003/CE a Parlamentului European şi Consiliului din 5 decembrie 2003 pentru adoptarea programului

multianual (2004-2006) pentru integrarea efectivă a tehnologiilor informației şi comunicațiilor (ITC)

19

„Iris” (1988 – 1998) pentru conştientizarea femeilor cu privire la programele de formare profesională,

„Petra” (1988 – 1994) pentru formarea profesională a tinerilor şi pregătirea lor pentru ocuparea unui loc de muncă,

„Eurotecnet” (1990 – 1995) pentru valorificarea posibilităților oferite de noile tehnologii şi aplicarea lor în sistemele de formare profesională

„Force” (1990 – 1994) pentru sprijinirea politicilor şi activităților desfăşurate de statele membre în domeniul formării profesionale continue.

În 1994 a fost inițiat Programul „Leonardo da Vinci”17 şi a avut ca obiectiv prioritar sprijinirea şi completarea măsurilor adoptate de statele membre în domeniul învățământului profesional.

b) Promovarea calităţii sistemului de învăţământ profesional - Prin Concluziile Consiliului din iulie 1995 au fost subliniate importanța şi implicațiile

calității învățământului profesional. Ulterior, statele membre şi Comisia au promovat o serie de măsuri având drept scop reducerea procentului de populație fără calificări corespunzătoare.

- În 1997 Comisia a adoptat Comunicarea „Promovarea uceniciei în Europa”18, pentru a sprijini creşterea accesului tinerilor pe piața forței de muncă. Documentul propune o serie de măsuri de îmbunătățire a calității învățământului profesional şi anume:

extinderea şi dezvoltarea unor noi forme de ucenicie la locul de muncă prin utilizarea tehnologiilor de învățământ la distanță şi dezvoltarea de noi ocupații în domeniul serviciilor;

creşterea calității uceniciei la locul de muncă; încurajarea mobilității ucenicilor, prin recunoaşterea perioadelor de formare efectuate

în alte state membre; implicarea partenerilor sociali care să participe la dezvoltarea programelor de pregătire,

îmbunătățind astfel statutul ucenicilor; dezvoltarea unor strategii reale de formare a ucenicilor. - Prin „Rezoluţia Consiliului din 19 decembrie 2002 privind promovarea intensificării

cooperări europene în domeniul educaţiei şi formării profesionale” au fost evidențiate progresele realizate la nivel comunitar în ceea ce priveşte cadrul necesar dezvoltării pregătirii profesionale, precum şi necesitatea continuării acestor preocupări.

c). Asigurarea accesului la învăţământul profesional Uniunea Europeană a acordat atenție asigurării accesului continuu şi fără discriminare al

muncitorilor la învățământul profesional (Recomandarea Consiliului nr. 93/404/CEE privind accesul continuu la învățământul profesional), precum şi integrării tinerilor cu invalidități în procesul de educare şi formare profesională (Rezoluția Consiliului şi a miniştrilor responsabili cu educația adoptată în cadrul reuniunii Consiliului din 31 mai 1990, privind integrarea copiilor şi a tinerilor cu handicap în sistemul de educație).

Din anul 2000, calificările obținute în străinătate pot fi înregistrate într-un document personal, denumit „Europass”, în care este menționată perioada de formare profesională a persoanei respective şi confirmă atestarea obținută.19 .

În 2002, la inițiativa Consiliului European de la Lisabona, Comisia a recomandat folosirea unui format comun al CV-ului, denumit CV European, care să faciliteze accesul profesional în statele membre ale Uniunii Europene.20

17 Prin Decizia nr. 99/382/CE (JO -L 146 11.06.1999 p.33). 18 COM (97) 300. 19 Adoptat prin Decizia 51/99/CE. 20 Recomandarea Comisiei din 11 martie 2002 – C(2002) 516.

20

d). Recunoaşterea calificărilor a) - În cadrul Uniunii Europene au fost adoptate mai multe directive prin care să se asigure

recunoaşterea reciprocă a calificărilor profesionale între statele membre. Directivele generale21 de recunoaştere reciprocă a diplomelor şi certificatelor stabilesc

condiţiile generale pentru exercitarea unor profesii, fără să fie făcute referiri concrete la anumite domenii de exercitare.

Criteriile generale avute în vedere de aceste directive vizează: durata studiilor; exigenţele de exercitare a unor profesii privind principiile moralităţii, eticii, onorabilităţii,

deontologiei profesionale; condiţiile de exercitare a unei profesii care nu este reglementată în statul membru unde

se prestează serviciul. Directivele generale încearcă să stabilească un sistem de recunoaştere reciprocă, analizând

aproape toate ipotezele posibile de exercitare a unor profesii în scopul determinării condiţiilor generale de acces la exercitarea acestora.

Directivele speciale22 au vizat anumite profesii, ca de exemplu cele de: farmacişti, asistenţi medicali, veterinari, arhitecţi, avocaţi, medici23.

b) Pentru recunoaşterea perioadelor de studii în străinătate se aplică în prezent studenților „Sistemul european de credite transferabile” (ECTS).

c) Prin „Recomandarea privind continuarea cooperării europene în domeniul asigurării calităţii în învăţământul superior”24 au fost stabilite măsuri concrete în acest domeniu.

d) De asemenea, la nivelul Uniunii Europene au fost adoptate reglementări privind constituirea unui „Cadru european al calificărilor”25 care să asigure transparența în domeniul calificărilor.

21 Dintre acestea menționăm: - Directiva nr.2005/36/CE referitoare la recunoaşterea calificărilor profesionale care înlocuieşte Directiva nr.89/48/CEE

din 21 decembrie 1988 privind recunoaşterea calificărilor profesionale obținute în urma finalizării studiilor superioare cu o durată de minim trei ani în ceea ce priveşte recunoaşterea în România a diplomei de avocat;

- Directiva nr.2006/123/CE a Parlamentului European privind serviciile în cadrul pieței interne. - Directiva 92/51/CEE din 18.06.1992 privind al doilea sistem general de recunoaştere a educației şi formării profesionale; - Directiva 1999/42/CEE a Consiliului şi Parlamentul European din 7 iulie 1999 privind stabilirea unui mecanism pentru

recunoaşterea calificărilor profesionale. 22 Exemple de directive speciale: - Directiva Consiliului nr.93/16 din 5 aprilie 1993 pentru înlesnirea liberei circulații a medicilor şi recunoaşterea reciprocă

a diplomelor, certificatelor şi a altor dovezi de calificare formală a acestora; - Directiva Consiliului nr.85/433 din 16 septembrie 1985 privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a

altor titluri pentru farmacişti; - Directiva Consiliului 78/687 din 25 iulie 1978 cu privire la coordonarea prevederilor legislative, regulamentare sau

administrative referitoare la activitățile practicienilor stomatologi; - Directiva Consiliului nr.78/1026 din 18 decembrie 1978 privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi

altor dovezi ale calificării în medicină veterinară; - Directiva Consiliului nr. 85/384 din 10 iunie 1985 privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi altor

dovezi de calificare oficiale din domeniul arhitecturii. 23 Legea nr100/2001 privind recunoaşterea diplomelor şi a certificatelor de studii străine, pune în practică Directivele

Consiliului numărul 89/48/CEE şi numărul 92/51/CEE privind sistemul general de recunoaştere a calificărilor profesionale şi ale Directivelor Consiliului numerele 77/452/CEE, 77/453/CEE, 78/686/CEE, 78/687/CEE, 78/1026/CEE, 78/1027/CEE, 80/154/CEE, 80/155/CEE, 85/384/CEE, 85/432/CEE, 85/433/CEE, 93/16/CEE şi 81/1057/CEE, privind profesiile de asistent medical generalist, medic stomatolog, medic veterinar, moaşă, arhitect, farmacist şi medic.

24 Recomandarea 2006/143/CE 25 Decizia 2241/2004/CE a fost instituit un Cadru comunitar unic pentru transparența calificărilor şi competențelor

(Europass).

21

2.4. Sistemul instituţional cu atribuţii specifice Politica Uniunii Europene în domeniul educației şi formării profesionale este reglementată

şi aplicată prin intermediul instituțiilor cu atribuții în domeniu. Astfel, în acest amplu proces sunt implicate în primul rând instituțiile cu atribuții generale în adoptarea şi aplicarea legislației Uniunii, ca de exemplu: Comisia – ca organ executiv, Consiliul şi Parlamentul – ca organe legislative, Curtea de Conturi – ca organ de control financiar, etc.

În afara instituțiilor cu atribuții generale, în cadrul Uniunii funcționează şi o rețea instituțională cu atribuții specifice privind aplicarea fiecărei politici sectoriale. În domeniul educației şi formării profesionale au fost înființate următoarele structuri:

‐ Cedefop, Centrul European pentru Dezvoltarea Formării Profesionale (înființat în 197526), sprijină Comisia în aplicarea în practică a politicii comunitare din domeniul educației.

‐ Fundaţia Europeană pentru Formare Profesională (fondată în 199027) contribuie la dezvoltarea sistemelor de formare profesională în țările Europei Centrale şi de Est, în noile statele independente din fosta URSS şi în Mongolia.

‐ Institutul Universitar European de la Florenţa a fost creat în 197228 pentru a contribui la dezvoltarea patrimoniului cultural şi ştiințific al Europei.

- Rețeaua Eurydice, creată în 1981, colectează informații cu privire la sistemele de educație din statele membre care sunt difuzate printr-un portal de internet. Eurydice este o rețea instituțională pentru colectarea, monitorizarea, prelucrarea şi diseminarea informațiilor certe şi comparabile privind sistemele şi politicile educaționale în Europa. Rețeaua Eurydice acoperă sistemele educaționale din Statele Membre ale Uniunii Europene, din țările AELS/SEE şi din țările candidate implicate în programul Socrates.

‐ În 2004 a fost inițiat un program de acțiune comunitară pentru promovarea organismelor active la nivel european şi sprijinirea activităților specifice în domeniul educației şi formării profesionale29. Obiectivul general al programului a fost promovarea organismelor şi activităților care au ca scop lărgirea şi aprofundarea cunoştințelor referitoare la construcția europeană sau să contribuie la realizarea obiectivelor politice comune în domeniul educației generale şi formării profesionale, în cadrul, dar şi în afara Comunității. Obiectivele acestui program de acțiune au fost integrate, pentru perioada 2007-2013, în noul program de acțiune privind învățarea pe tot parcursul vieții.

BIBLIOGRAFIE:

1. Decizia 2241/2004/CE a fost instituit un Cadru comunitar unic pentru transparența calificărilor şi competențelor (Europass).

2. Decizia 95/523 a Consiliului din 27 noiembrie 1995 privind Acordul de cooperare dintre Uniune şi Canada în domeniul învățământului superior şi al formării profesionale.

3. Decizia nr. 2318/2003/CE a Parlamentului European şi Consiliului din 5 decembrie 2003 pentru adoptarea programului multianual (2004-2006) pentru integrarea efectivă a tehnologiilor informației şi comunicațiilor (ITC)

26 Regulamentul (CEE) nr. 337/75 al Consiliului din 10 februarie 1975 privind înființarea Centrului European pentru

dezvoltarea formării profesionale. 27 Înființată prin Regulamentul (CEE) nr. 1360/90; Reformată prin Regulamentul (CE) nr. 1339/2008 al Parlamentului

European şi al Consiliului din 16 decembrie 2008 privind înființarea unei Fundații Europene de Formare. 28 Înființat prin Convenția din 19 aprilie 1972 29 Prin Decizia 791/2004/CE a Parlamentului European şi a Consiliului.

22

4. Decizia nr. 93/246 a Consiliului din 29 aprilie 1993 pentru adoptarea celei de-a doua faze a programului transeuropean de cooperare pentru învățământ superior (Tempus II, 1994-1998);

5. Decizia nr. 1999/311 din 8 mai 1999 a Consiliului privind adoptarea celei de-a treia faze a programului (Tempus III).

6. Directiva 1999/42/CEE a Consiliului şi Parlamentul European din 7 iulie 1999 privind stabilirea unui mecanism pentru recunoaşterea calificărilor profesionale.

7. Directiva 92/51/CEE din 18.06.1992 privind al doilea sistem general de recunoaştere a educației şi formării profesionale;

8. Directiva Consiliului 78/687 din 25 iulie 1978 cu privire la coordonarea prevederilor legislative, regulamentare sau administrative referitoare la activitățile practicienilor stomatologi;

9. Directiva Consiliului nr. 85/384 din 10 iunie 1985 privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi altor dovezi de calificare oficiale din domeniul arhitecturii.

10. Directiva Consiliului nr.78/1026 din 18 decembrie 1978 privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi altor dovezi ale calificării în medicină veterinară;

11. Directiva Consiliului nr.85/433 din 16 septembrie 1985 privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri pentru farmacişti;

12. Directiva Consiliului nr.93/16 din 5 aprilie 1993 pentru înlesnirea liberei circulații a medicilor şi recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor dovezi de calificare formală a acestora;

13. Directiva nr.2005/36/CE referitoare la recunoaşterea calificărilor profesionale care înlocuieşte Directiva nr.89/48/CEE din 21 decembrie 1988 privind recunoaşterea calificărilor profesionale obținute în urma finalizării studiilor superioare cu o durată de minim trei ani în ceea ce priveşte recunoaşterea în România a diplomei de avocat;

14. Directiva nr.2006/123/CE a Parlamentului European privind serviciile în cadrul pieței interne.

15. C.Voicu (coord.), M.Pantea, D.Bucur, ş.a., Curs Universitar pentru Masterat „Securitatea financiară a Uniunii Europene în viziunea Tratatului de la Lisabona”, vol.II, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

16. Ileana Pascal, Monica Vlad, Ştefan Deaconu, Codru Vrabie - „Educaţia, formarea profesională şi tineretul”. - Pipera : Dacris, 2004.

17. Nicoleta Diaconu – Dreptul Uniunii Europene – Tratat, Editura Lumina Lex, 2011: 18. Regulamentul (CE) nr. 1339/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 16

decembrie 2008 privind înființarea unei Fundații Europene de Formare. 19. Regulamentul (CEE) nr. 337/75 al Consiliului din 10 februarie 1975 privind înființarea

Centrului European pentru dezvoltarea formării profesionale.

23

DREPTUL LA O BUNĂ GUVERNARE

Cristian TOMESCU1 [email protected]

Abstract:

Power is not legitimate unless they solve citizens' problems, because only in these conditions has a social utility. Governments must present pozitive results, but these results can not be achieved unless governments will listen to what those people who elected them want and negotiate with them problems posed by life in modern society. Therefore, the article aims to show that good governance is a political instrument in support of citizens, the respect that the political class should show it to our citizens.

Keywords: Good Governance, legitimate power, the right to a good governance, management, administration

1. Delimitări conceptuale: administrare‐guvernare‐guvernanță În sensul cel mai larg al cuvântului, administrarea este o activitate care constă în a conduce,

a cârmui, a gospodări o întreprindere, o instituție, o entitate.2 Aceasta este, cu alte cuvinte, o activitate, o prestație a unei persoane sau a unui grup de persoane în folosul altora, față de care prestatorul se află în anumite raporturi juridice: de subordonare, de colaborare sau de participare şi căruia beneficiarul prestației îi pune la dispoziție mijloacele materiale şi financiare necesare.3

Guvernarea constă într-un proces care face diferența între procesele de management și cele de conducere, presupunând decizii care definesc așteptările, exercitarea puterii sau verificarea performanțelor. Cu alte cuvinte, guvernarea este ceea ce face un guvern (indiferent dacă acesta este un guvern politic, corporativ sau socio-politic), respectiv exercitarea puterii de management și de politică. Guvernul, indiferent de forma sa, nu este decât un instrument colectiv de exercitare a puterii4.

Conceptul de bună guvernare poate deveni o pârghie care să permită reîntoarcerea la coeziunea socială în jurul structurilor administrative intermediare slăbite de propriile decizii, prin reintroducerea participării cetățenilor la decizia publică, ceea ce ar conduce la reformularea unui nou tip de contract social.5

Ceea ce ne interesează, de fapt, este o funcționare mai rațională a democrației obținută, nu prin fortificarea puterii executive și abandonarea regulilor fundamentale ale democrației instituționale, ci dimpotrivă, prin amplificarea rolului cetățenilor și a tuturor partenerilor sociali.

Puterea nu e legitimă decât dacă rezolvă problemele cetățeanului, fiindcă numai atunci are utilitate socială. Guvernanții trebuie să prezinte rezultate, iar acestea nu pot fi obținute decât dacă guvernanții ascultă ce vor cei care i-au ales și negociază cu ei soluționarea problemelor puse de viață într-o societate modernă.

De aceea, preocuparea lor este necesar să se oprească, nu numai asupra celor ce trebuie făcute, ci, în egală măsură, și asupra a ceea ce nu mai trebuie făcut, pentru a nu împiedica procesul de evoluție prin reformă.6

1 Doctorand în cadrul Academiei de Politie ”Alexandru Ioan Cuza”, Ministerul Administrației și Internelor 2Vezi Dicționarul Explicativ al Limbii Române, Academia Română, Bucureşti, 1998, p. 13 3Preda,M.- Drept Administrativ-Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 11 4 BĂLĂCEANU, CRISTINA – Tranziția de la guvernare la guvernanță – Ed. Prouniversitaria, București, 2011, p. 11 5 ALEXANDRU IOAN – Administrația publică, Ed. Lumina Lex, București, 2007, p.439 6 Ibidem

24

Fundamentul puterii trebuie să fie dialogul social real, exprimat, mai ales prin referendum, dintre conducători și alegători, având ca obiect stabilirea unor soluții concrete pentru problemele cetățenilor. În acest fel, contractul social își pierde caracterul abstract și devine un contract electoral concret, care se reînnoiește cu prilejul fiecărei perioade electorale, între electori și candidații la mandatele puterii.7 Excesul de putere al partidelor și al sindicatelor a avut și are în continuare un efect paralizant asupra deciziilor de reformare a administrației de mare anvergură, mai ales prin ideologizarea soluțiilor și ignorarea factorilor și condițiilor obiective ce trebuie considerate în proiectarea măsurilor. De exemplu, în Germania s-a afirmat la un moment dat că acesta a devenit un ,,stat al partidelor politice” și că recrutarea funcționarilor nu se mai face pe baza meritului ci prin ,,spoil system”, partidele manifestând un fel de ,,practică de patronaj” asupra administrației.8

Banca Mondială definește guvernarea ca fiind un exercițiu al autorității politice care gestionează problemele societății și de business utilizând resurse instituționale. De aceea, aceasta este considerată a fi un proces prin care guvernele sunt selectate, monitorizate și înlocuite. Astfel se ia în calcul capacitatea guvernului de a formula și implementa în mod eficient politicile economice și sociale, respectul față de cetățeni, relația dintre stat, instituții și cetățeni, precum și interacțiunile economico-sociale dintre aceștia9.

Organizația Națiunilor Unite definește guvernarea ca un set de reguli ale sistemului politic create în vederea rezolvării de conflicte dintre actorii internaționali, precum și pentru adoptarea deciziilor. Aceasta presupune funcționarea corespunzătoare a instituțiilor, ulterior acceptate de cetățeni – ceea ce le conferă legitimitate. Conceptul de guvernare este, de asemenea, utilizat pentru a invoca eficacitatea actului de guvernare și realizarea unui consens prin mijloace democratice, respectiv prin determinarea participării cetățenești10.

Dacă termenul de administrare are un sens foarte general, termenul de guvernare implică factorul politic, respectiv guvernul, indiferent dacă ne referim la un guvern național ori la unul local sau corporativ. Guvernul are prin urmare un rol executiv fiind și cel care deține rolul principal al implementării deciziei la orice nivel.

Dacă Guvernul este mecanismul de stat învestit cu autoritatea și legitimitatea de a acționa asupra cetățenilor prin cele trei mari puteri – legislativă, executivă și judiciară –, respectiv prin instituții care concentrează puterea și aplică deciziile, în esență, referindu-se la instituțiile oficiale ale statului, iar guvernarea implică intervenția centrală bazată pe autoritate și căreia, în procesul elaborării politicilor, i se potrivește modelul deciziei raționale și comprehensive, guvernanța

reprezintă o “altfel de guvernare”, o alternativă la acțiunea guvernamentală, ce vizează (re)distribuirea puterii în spațiul public printr-o (re)negociere a autorității și o abordare a deciziei în rețele parteneriale: parteneriate sociale (guvern – patronat – sindicate), parteneriat public – privat (structuri de stat – mediul de afaceri) sau parteneriat civic (autorități publice – societate civilă)11.

Guvernanța este manifestarea capacității formale și informale de a implementa politicile publice și de a îmbunătăți coordonarea sectorului privat, dar și manifestarea relației de cooperare cu sectorul privat. Ea reprezintă un mijloc de a pune în aplicare și de a urmări fezabilitatea politicilor economice, ceea ce presupune un sistem participativ și deliberativ de

7 Ibidem 8 Ibidem, p. 443 9 Ibidem, p. 13 10 Ibidem 11 MUNTEANU, MONICA – Guvernanța europeană și dinamica formulării politicilor publice în România – în revista Sfera

Politicii nr. 125/ 2006, disponibilă pe site-ul http://www.sferapoliticii.ro/sfera/125/art06-munteanu.html

25

înfăptuire a politicilor publice, în cadrul căruia toți actorii interacționează și se influențează reciproc12.

Între cele trei concepte – administrare – guvernare – guvernanță – există o legătură indisolubilă. Dacă atunci când vorbim despre guvernare, putem înțelege administrare realizată nu de oricine, ci de o structură învestită cu putere publică, când aducem în discuție conceptul de guvernanță, nu-l putem înlocui cu vreunul dintre celelalte. În consecință, guvernarea nu poate fi înlocuită de guvernanță, ceea ce nu înseamnă că cele două procese nu pot interacționa între ele.

Având în vedere cele mai sus menționate, considerăm că noțiunea „Right to good administration” 13 poate fi tradusă cu termenul „Dreptul la o bună guvernare” , având în vedere că textul Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene face vorbire tocmai despre modul în care conducerea statului administrează fondurile și bunurile publice, astfel încât această administrare să fie cât mai aproape de interesul cetățeanului.

2. Consacrarea dreptului la o bună guvernare în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii

Europene În art.41 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, inclusă în Tratatul de la

Lisabona , la Titlul IV – Drepturile cetățenilor, este statuat dreptul la o bună guvernare. Astfel, fiecare persoană are dreptul de a beneficia de o administrare a afacerilor publice imparțială, corectă şi în timp util de către instituțiile şi organele Uniunii.

Sunt incluse drepturile următoare: dreptul de a beneficia, în ce priveşte problemele sale, de un tratament imparțial,

echitabil şi într-un termen rezonabil din partea instituțiilor, organelor, oficiilor şi agențiilor Uniunii dreptul ca orice persoană, cetățean al Uniunii Europene să fie ascultată înaintea luării

unei măsuri individuale nefavorabile care ar putea să aducă atingere intereselor sale legitime; dreptul de a avea acces la propriul dosar cu respectarea intereselor legitime de

confidențialitate şi a secretului afacerii şi profesional; obligația administrației de a-şi motiva deciziile luate; dreptul la repararea de către Uniune a prejudiciilor cauzate de către instituțiile sau

agenții acesteia în exercitarea funcțiilor lor, în conformitate cu principiile generale comune legislațiilor statelor membre.

De asemenea, fiecare persoană are dreptul să scrie instituțiilor U.E. într-una din limbile Tratatelor şi trebuie să primească răspuns în aceeaşi limbă.

3. Conținutul dreptului la o bună guvernare Buna guvernare este un concept nou care semnifică un instrument ideologic al politicii unui

stat (minimal) în care administrația publică are nu doar misiunea de a servi societatea – în amsamblul său , ci și pe aceea de a furniza bunuri și servicii consumatorilor – cetățeni, cu riscul însă, de a agrava inegalitățile dintre cetățeni.

În același sens, noțiunea “fair governance” (guvernare echitabilă) presupune faptul că mecanismele guvernării au funcții care permit respectarea drepturilor și a intereselor părților implicate într-un spirit de democrație14.

Dacă guvernarea este rezultatul alegerilor societății și presupune o interacțiune permanentă între autoritățile legislative, executive, judecătorești şi cele ale societății civile

12 BĂLĂCEANU, CRISTINA – op.cit.- p. 23 13 Art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, disponibilă în limba engleză pe site-ul http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0001:0016:EN:PDF 14 BĂLĂCEANU, CRISTINA – op.cit.-. p.17

26

pentru alocarea resurselor, stabilirea opțiunilor și valorilor comune, cu scopul maximizării efectelor prin minimizarea efortului şi promovării noțiunii de profit social, prin similitudine ,,buna guvernare” ar putea fi definită ca fiind o activitate managerială exercitată în afacerile publice, capabilă să genereze reguli, cu scopul de a promova şi întări valorile societăţii .”15

Buna guvernare presupune medierea dintre diferitele segmente ale societății, participarea cetățenilor la luarea deciziilor, transparență în adoptarea lor, eficiența activităților, adoptarea unor politici publice viabile, o planificare judicioasă a acțiunilor care se vor desfășura și nu în ultimul rând asumarea responsabilității. 16 Aceasta asigură minimalizarea fenomenului corupției și luarea în considerare a punctelor de vedere ale minorităților, astfel încât chiar și “vocile” cele mai vulnerabile din societate sunt implicate activ în procesul decizional17.

Buna guvernare înseamnă în definitiv, bunul mers al societății în ansamblul ei, iar principala problemă a guvernanților ar trebui să fie realizarea echilibrului social prin aplicarea corectă a unor principii democratice. Așadar, suntem în fața unei ecuații cu multe necunoscute, a cărei rezolvare presupune folosirea și antrenarea forțelor creatoare ale unei națiuni, urmărirea și apărarea interesului în relațiile interne și externe, cât și evitarea focalizării intenționate a atenției societății spre probleme false. De asemenea, este foarte importantă încurajarea inițiativei prin luarea unor măsuri administrative simple și cu efect în plan juridic.

Prin urmare se pot identifica câteva caracteristici majore ale bunei guvernări18: este participativă; este orientată spre consens; este responsabilă; este transparentă; este receptivă; este efectivă; este eficientă; este echitabilă; este cuprinzătoare; este caracteristică statului de drept. O primă concluzie, este aceea că dreptul la o bună guvernare provine, din faptul că

cetățenii, deținători ai puterii politice, acordă încrederea lor în cadrul procesului electoral unor reprezentanți, a căror obligație majoră este de a-și respecta promisiunile pentru care au fost aleși și de a pune în aplicare ce și-au propus.

Pe de altă parte, acest drept are la bază calitatea de contribuabili a cetățenilor, ceea ce ar trebui să genereze o obligație de rezultat în politicile de dezvoltare propuse, dar și de creștere a calității vieții.

Nu în ultimul rând, buna guvernare ar trebui să însemne și asumarea resposabilității individuale și nu în mod colectiv pentru deciziile luate la nivel politic.

O altă latură a bunei guvernări o reprezintă apărararea propriilor interese în fața forurilor internaționale, prin afirmare pozitivă și raportare la realizări, cunoscut fiind faptul că în orice relație dezvoltată la nivel internațional, fiecare negociator are în vedere interesul economic al statului pe care îl reprezintă, dar și al propriilor săi cetățeni.

Interesul celor din urmă de a le obține prin negocieri va determina folosirea tuturor metodelor și criticilor proprii aduse altor domenii în care reformele nu au fost implementate la

15 The Governance Working Group of the International Institute of administrative Sciences, 1996. Vezi și site-ul

http://andreivocila.wordpress.com/2010/06/02/notiunea-si-principalele-trasaturi-ale-bunei-guvernari/ 16 Ibidem

17 BĂLĂCEANU, CRISTINA – op.cit.- p. 18 18 Ibidem, p. 17

27

parametrii stabiliți sau care voit au fost impuse de către state sau organizații cu interes economic declarat.

În concepția Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, dreptul la o bună guvernare include:

1. Dreptul fiecărui cetățean european de a beneficia, în ce priveşte problemele sale, de un tratament imparțial, echitabil şi într-un termen rezonabil din partea instituțiilor, organelor, oficiilor şi agențiilor Uniunii Europene, astfel că fără nicio urmă de îndoială, interzicerea discriminării și promovarea egalității în drepturi, oricând și oriunde în fața instituțiilor europene reprezintă fundamentul unei bune guvernări. Fără respectarea acestui principiu nu s-ar putea asigura democrația, la nivel național și cu atât mai mult în cadrul Uniunii Europene, astfel încât și obiectivul administrației de “organizare a executării legii și executarea sa în concret “ să nu fie numai la nivelul unui deziderat.

2. Dreptul ca orice persoană, cetățean al Uniunii Europene să fie ascultată înaintea luării unei măsuri individuale nefavorabile care ar putea să aducă atingere intereselor sale legitime. Ascultarea punctului de vedere al cetățeanului “amenințat”, precum și explicarea intențiilor administrației într-un mod cât mai clar și fără desconsiderarea lui înseamnă democrație și respect, în primul rând pentru cetățeanul care contribuie din punct de vedere financiar atât la funcționarea instituțiilor naționale, cât și europene.

3. Dreptul de a avea acces la propriul dosar cu respectarea intereselor legitime de confidențialitate şi a secretului afacerii şi profesional. Accesul la propriul dosar – de orice natură ar fi el – reprezintă baza pentru respectul altor drepturi, printre care și dreptul la apărare. Este firesc ca un cetățean (european) să-și cunoască dosarul, să știe ce anume conține acesta, astfel încât să poată lua măsurile necesare restaurării legalității ori pentru a se apăra.

4. Obligația administrației de a-şi motiva deciziile luate este importantă pentru cetățeni în sensul luării în considerație a acestora și ea va face referire, în principal la cerințele care reclamă intervenția respectivă, cu referire specială la reglementările în vigoare, la existența unor anumite neconcordanțe legislative sau a unui vid legislativ; principiile de bază şi finalitatea deciziei propuse, precum și efectele avute în vedere.

Curtea Europeană de Justiție a arătat de nenumărate ori că deciziile luate de funcționarii din instituțiile europene trebuie să fie motivate de o manieră suficientă și să transmită elementele esențiale ale procedurii administrative aplicate și să aibă un grad de justificare suficient pentru a permite părții interesate să solicite un recurs la decizia finală. Motivarea trebuie să fie în fapt și în drept, respectiv să prevadă aspectele juridice ce îndreptățesc instituțiile să ia măsuri, dar și rațiunile ce motivează instituțiile să emită actul în cauză. Menționarea prevederii juridice este necesară deoarece instituțiile Uniunii pot exercita doar acele puteri stipulate explicit în Tratat. Motivația este foarte importantă în cazurile în care o solicitare a unei părți interesate este respinsă și trebuie să arate de ce argumentele prezentate de către partea solicitantă nu au putut fi acceptate. Dacă o reglementare nu este suficient motivată, această carență poate sta la baza anulării actului respectiv, deoarece s-a încălcat o cerință procedurală ce poate fi invocată într-o acțiune de revizuire a legalității reglementării, respectiv în fața Curții Europene de Justiție.19

5. Dreptul la repararea de către Uniune a prejudiciilor cauzate de către instituțiile sau agenții acesteia în exercitarea funcțiilor lor, în conformitate cu principiile generale comune legislațiilor statelor membre, creează răspunderea funcționarilor pentru acțiunile lor și obligă instituțiile la procedurarea activităților.

19 ALEXANDRU, IOAN – Dreptul administrativ în Uniunea Europeană – Ed. Lumina Lex, București, 2007-, p. 337-338

28

6. Orice persoană se poate adresa în scris instituțiilor Uniunii în una dintre limbile tratatelor și trebuie să primească răspuns în aceeași limbă. Din punctul nostru de vedere, acest drept este întruchiparea transparenței decizionale, precum și a dreptului de acces la informațiile de interes public și reprezintă nu numai baza unei administrații eficiente, ci și a unei administrații eficace. Faptul că fiecare cetățean contează ne arată că Europa a evoluat, concepția oamenilor despre viață s-a schimbat și că “statele faraonice” în care puterea supremă a conducătorului asupra fiecăruia sunt de mult apuse.

4. Dreptul la o bună guvernare pe plan național Problema dreptului la o bună guvernare/administrare se ridică însă şi la nivel național. Orice

cetățean este un contribuabil, deci un plătitor de impozite şi taxe. În virtutea acestui fapt, el are dreptul la ceea ce numim bună administrare sau guvernare, respectiv la o utilizare a fondurilor publice cât mai corectă şi, mai cu seamă în interes public, de asemenea, la respect din partea autorităților publice. Cetățeanul trebuie să aibă convingerea că fondurile plătite de el lunar stau la baza unei corecte gestionări a afacerilor publice naționale.

De altfel, buna guvernare prespune urmărirea consecventă a îndeplinirii unor obiective, precum și negocieri de către cel desemnat să reprezinte interesul celor pe care-i reprezintă. Cu alte cuvinte nu ar trebui tolerată utilizarea ineficientă a fondurilor financiare pe considerentul că legea obligă la respectarea unui algoritm și că nu se pot anticipa toate cheltuielile reale.

Voi prezenta două situații relative la buna guvernare, din România, care stau mărturie faptului că acest concept se dovedește a fi pe deplin înțeles de unii reprezentanți ai cetățenilor, în timp ce pentru alții este nu doar de neînțeles, ci, mai ales, de neconceput.

Un exemplu de bună guvernare la nivel local este comuna Oșești20 din Județul Vaslui. În ciuda crizei despre care s-a tot vorbit și încă se vorbește, această comună a evoluat pozitiv după anul 2008, respectiv în timpul mandatului ultimului primar. Acesta s-a preocupat pentru accesarea de fonduri europene (nu mai puțin de 4 milioane de euro) și pentru o bună gestionare a fondurilor primăriei, astfel încât mai multe drumuri au fost asfaltate, s-au înființat rețele de alimentare cu apă, dar și de canalizare, s-au modernizat cele câteva școli din comună și s-a cumpărat un microbuz pentru elevii acestora, s-a construit o stație de epurare etc. În condițiile în care Primăriei Oșești i s-au luat bani în anul 2012 de două ori prin rectificări bugetare, conducerea acestei localități a reușit să termine lucrările începute și să și extindă altele ( de exemplu iluminatul public pe toate ulițele din toate satele comunei). Nu are nicio importanță, în opinia noastră, numele și apartenența politică a primarului acestei comune și nici componența consiliului local. Ceea ce este important este exemplul de bună guvernare, respectiv de utilizare eficientă și eficace a fondurilor publice, dar, mai ales respectul pe care conducerea comunității îl dovedește față de banul public și, implicit, față de cetățeni21.

20 Vezi și http://informatorulmoldovei.ro/%E2%80%9Eam-motive-sa-merg-cu-fruntea-sus-prin-comunitate/ 21 Cotidianul ”Informatorul Moldovei.ro” menționează că până ”și „duşmanii” politici au recunoscut rezultatele muncii

primarului de la Oşeşti. Nu demult într-o şedință cu mai mulți primari, politicieni de la nivelul județului Vaslui, „duşmani” politici ai primarului G. L. au recunoscut că domnia sa a reuşit pentru Oşeşti ce nu-şi închipuiau şi asta fără vreun sprijin din partea Guvernului. Pe bună dreptate se poate spune că această comună este singura din județ care a reuşit aproape imposibilul, accesând fonduri europene importante fără a avea sprijin politic şi guvernamental. Exprimarea politicienilor de care aminteam anterior a fost că „primarul s-a descurcat şi nu-şi imaginează cum a obținut atâtea fonduri europene”. „În loc să fim ajutați unele proiecte au fost respinse pe motiv că la Oşeşti se derulează prea multe investiții. Aşa cum am reuşit să schimbăm în bine fața comunei în ultimii patru ani, cred că în următorii patru ani vom avea mai multe investiții şi la fel cum nu i-am dezamăgit pe concetățenii mei în ultimii patru ani, nici în perioada următoare nu-i voi dezamăgi”, a conchis primarul comunei Oşeşti G. L”. Vezi http://informatorulmoldovei.ro/%E2%80%9Eam-motive-sa-merg-cu-fruntea-sus-prin-comunitate/

29

Am ales, de asemenea, și un exemplu de administrare/guvernare locală defectuoasă - din anul 2010. Este vorba despre orașul Brăila, a cărui Primărie și structurile sale administrative au fost supuse unui audit al Curții de Conturi, care a demonstrat în raportul său abateri financiar-contabile de peste 75 de milioane de euro22. Astfel, la Unitatea Administrativ Teritorială Municipală Brăila (UATM) au fost găsite mai multe nereguli în documentele contabile verificate în anul 2010, nereguli care scot la iveală abateri financiar-contabile în valoare de 323.494.000 lei, adica peste 75 milioane de euro. Suma este enormă şi arată prejudiciul numai în anul 2010. Neconcordanțe au fost găsite între valoarea bunurilor din domeniul public date în concesiune către SC Adminstrația Piețelor şi Târgurilor Brăila raportată prin situațiile financiare la 31 decembrie 2010 de către Municipiul Brăila şi valoarea acestora stabilită potrivit HCLM nr. 40/2009 şi HCLM nr. 325/2011, în valoare de 31.537 mii lei. Probleme au fost găsite şi la CET şi Zona Liberă, aici înregistrându-se nereguli în valoare de 126.101 mii lei23.

Societățile CET, Braicar, Eco – care țin de Consiliul Local Municipal - au adus de-a lungul timpului pagube în bugetul local, de unde rezultă o gestionare şi management slab al conducerii a Primăriei Municipiului Brăila, incapacitatea de a aplica un management productiv, de a conduce modern aceste societăți.

De asemenea, a fost evidențiată o gestionare frauduloasă a proiectelor de dezvoltare a oraşului, precum și faptul că s-a urmărit contractarea unui împrumut de 8 milioane de dolari24.

Situația identificată de Curtea de Conturi la Brăila dovedește ineficiență, dar și lipsă de respect pentru cetățenii locuitori ai acestui oraș. De asemenea, se constată lipsa eficacității, cetățenii necunoscând obiectivele pentru care urma să fie contractat împrumutul și nici modul în care au fost cheltuiți banii comunității.

5. În loc de concluzii… Buna guvernare este instrumentul unei politici în sprijinul cetățeanului, al respectului pe

care clasa politică trebuie să-l dovedească față de cetățeni. Ea se poate realiza doar dacă puterea este legitimă prin votul popular și dacă are ca fundament un dialog social real. Aceasta pentru că o bună guvernare nu prespune doar respectul față de lege, ci și crearea unor legi corecte față de cei mulți și fără discriminări pe orice criterii. Mai mult decât atât, buna guvernare înseamnă respectul față de drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor, implicarea acestora în conducerea treburilor publice, consultarea lor în problemele importante pentru comunitate, precum și reacția promptă a instituțiilor publice la nevoile sociale exprimate de aceasta. Asigurarea egalității de șanse pentru toți membrii societății reprezintă, de asemenea, o componentă de bază pentru o bună guvernare. Legea nu poate să prevadă ce trebuie făcut într-o anume situație, ci doar cum trebuie făcut și, de aceea, bunul simț al fiecărui funcționar pus la un moment dat să hotărască destinul unei anume situații, obligă la obiectivitate și respectarea interesului celor pe care-i reprezintă.

Deciziile luate cu respectarea transparenței decizionale, dar mai ales cu informarea și consultarea cetățenilor, precum și cu luarea în considerare a drepturilor și libertăților cetățenilor și a intereselor lor constituie edificiul bunei guvernări, al punerii în aplicare a interesului public și al creării unei ordini juridice care să nu poată fi contestată de nimeni.

22 http://viatabrailei.ro/primarul-simionescu-si-aparatul-din-subordine-ne-au-adus-in-sapa-de-lemn--_3468 23 Ibidem 24 Ibidem

30

BIBLIOGRAFIE : 1. ACADEMIA ROMÂNĂ, Dicționarul Explicativ al Limbii Române, Editura Academiei

Române, Bucureşti, 1998 2. ALEXANDRU, IOAN – Dreptul administrativ în Uniunea Europeană – Ed. Lumina Lex,

București, 2007 3. BĂLĂCEANU, CRISTINA – Tranziția de la guvernare la guvernanță – Ed. Prouniversitaria,

București, 2011 ALEXANDRU IOAN – Administrația publică, Ed. Lumina Lex, București, 2007

4. http://andreivocila.wordpress.com 5. http://eur-lex.europa.eu 6. http://informatorulmoldovei.ro 7. http://viatabrailei.ro 8. MUNTEANU, MONICA – Guvernanța europeană și dinamica formulării politicilor publice

în România – în revista Sfera Politicii nr. 125/ 2006, 9. PREDA, MIRCEA- Drept Administrativ‐Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006 10. www.sferapoliticii.ro

31

POLITICA ZONELOR ŞI A SFERELOR DE INFLUENŢĂ ‐ PROBLEMĂ MAJORĂ A SISTEMUL INTERNAŢIONAL

Viorel VELIŞCU1

[email protected]

Abstract: The concept of power is required than reported to the notion of influence. The two terms keep their individuality, being in fact some related concepts, serves as a support power relations influence while the influence itself is inconceivable without the existence of a certain economic or military power. Spheres of influence not only certain geographical areas established once and for all, it is characterized by high mobility, the attempts spectacular insight into the opponent, the tendency of a great power or another to eliminate competitors and acquire if possible, even stronger position as the “heart” of the region dominated by potential opponents. Policy areas and spheres of influence is a blatant denial of fundamental principles of international law, which are called to govern in the current historical moment, more than ever, with full responsibility, relations between states.

Keywords: Sphere of influence, areas of influence, superpowers, balance, basic principles

Redistribuiri ale raporturilor de putere pe plan internațional apar periodic tendințe de

modificare a echilibrelor statornicite (pentru o perioadă mai scurtă sau mai îndelungată) la nivel regional sau la nivel mondial. Contradicțiile ce există între diferite state, determinate în cea mai mare parte de interese economice sau geo-strategice, provoacă încercări de remodelare a sistemelor de putere.

Au fost folosiți indicatori economici demografici, tehnico-ştiințifici, culturali şi în special militari2 pentru identificarea raporturilor de putere. În funcție de profilul autorului, de preocupările sale, accentul diferitelor definiții a căzut asupra unor elemente sau altora ale relațiilor de putere. Într-o concepție considerată „clasică” puterea reprezintă mai mult sau mai puțin o evaluare a unui complex de factori care, luați în totalitatea lor pot identifica o anumită poziție a unui stat sau altul în contextul relaţiilor mondiale3.

Relațiea dintre putere şi forță este una dintre cele mai actuale în relațiile internaționale ce necesită, fără îndoială, o analiză specială şi explicații suplimentare. Este cert că puterea şi forța nu sunt fenomene identice. Puterea creează, de cele mai multe ori, preambulul recurgerii la forță, al nesocotirii drepturilor unor țări mici şi slabe, incită la intervenții - armate sau de altă natură - în treburile acestor țări.

Forța reprezintă acțiunea propriu zisă de încălcare a dreptului internațional la care recurge o țară puternică, nesocotind drepturile unei țări mai mici sau mai slabe.

Conceptul de putere se cere raportat mai mult la noțiunea de influenţă. Cele două noțiuni îşi păstrează individualitatea, constituind de fapt nişte concepte corelate, puterea serveşte ca un suport al relațiilor de influență în timp ce influența însăşi este de neconceput fără existența unei anumite puteri economice sau militare.

1 Asistent universitar doctor, Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 Marie-Claude Smouts, Nouveaux centres de pouvoir et problématique de la puissance, în "Revue française de science

politique“, vol. 30, aprilie 1980, p.226-229. 3 Victor Duculescu, Managementul crizelor internaționale, Curs de master Drept internațional şi legislație europeană, Ed.

Pro Universitaria, 2009, pag. 25

32

Sfera de influenţă este definită de Wallace Irvin ca fiind „o regiune în care o ţară mai puternică îşi exercită hegemonia asupra statelor mai slabe, dincolo de frontierele sale naţionale, cu asentimentul altor puteri”4.

Nu sunt însă rare cazurile când intervenția pentru a disciplina o țară mai mică sau mai slabă ce doreşte să se “emancipeze” dintr-o sferă de influență sau alta se face în virtutea unor doctrine sau teorii, căutând să se fundamenteze o “motivație ideologică” sau se asociază şi alte țări la intervenție, de obicei cu participări derizorii, tocmai pentru a se estompa rolul cvaziexclusiv al marii puteri interesate direct în săvârşirea intervenției militare.

Sferele de influenţă nu constituie doar anumite zone geografice stabilite odată pentru totdeauna, ele caracterizându-se printr-o mare mobilitate, prin încercări spectaculoase de pătrundere în zona adversarului, prin tendința unei mari puteri sau alta de a-şi elimina concurenții şi de a dobândi, dacă se poate, poziții cât mai puternice chiar în “inima” regiunii dominate de adversarul potențial5.

Sistemul relațiilor internaționale este o expresie instituționalizată a relațiilor de putere şi a luat ființă pe măsura dezvoltării relațiilor economice şi politice dintre state şi a depăşirii dificultăților pe care le crea organizarea unor legături între țări situate la mare distanță.

Zonele de influenţă reprezintă de fapt state sau grupuri de state aflate sub o influență - ce, evident, comportă anumite gradații - unor puteri care încearcă în temeiul unor acorduri inegale, înrobitoare, să mentină situații de dependență şi să afecteze grav prerogativele suverane ale subiectelor de drept internațional.

Spre deosebire față de vechile forme de dominație cunoscute în istorie (colonia, protectoratul, vasalitatea, tutela, mandatul internațional) zonele şi sferele de influență au particularitatea de a oferi imaginea unor fenomene care nu se văd, ca să spunem aşa, „cu ochiul liber”, ele putând fi detectate decât în baza unei analize atente a întregii rețele de instrumente şi acorduri juridice care leagă două sau mai multe țări.

Analizând sistematic toate documentele ce stau la baza unei astfel de zone sau sfere de influență, se demonstrează cum înțelegeri aparent licite şi valabile din punctul de vedere al dreptului internațional, înregistrate la ONU şi publicate în toate culegerile de tratate, pot constitui de fapt mijloace de stabilire a unor relații de influență şi dominație, căutând să permanentizeze în forme noi mult perimata politică colonialistă.

Modalitățile prin care se pot stabili asemenea raporturi sunt cât se poate de variate: acorduri economice, de asistență militară, vânzarea de armament, includerea anumitor țări în acorduri strategice sub pretextul de a le apăra interesele, atragerea în blocurile militare ca expresie modernă, mai ales europeană, a politicii sferelor de influență, acorduri privind concedarea de baze militare, staționarea unor trupe străine pe teritoriul altor state şi chiar acorduri de colaborare culturală, care ar permanentiza modele străine de cultură şi ar impieta asupra afirmării culturii naționale. Există şi situații când asupra uneia şi aceleiaşi țări se pot exercita mai multe influențe, că acestea pot privi domenii diferite (economic, politic, militar), iar gradul de intensitate al influenței poate fi mai mare, mergând la o sumisiune totală (zona de

4 Wallace Irvin Jr., America in the World, A Guide to U.S. Foreign Policy, published for the Foreign Policy Association by

Praeger Publishers, N.Y., 1983, p. 222. Influența în viața internațională se exercită nu numai de state, organizații internaționale, dar şi de persoane particulare, de cercuri de afaceri transnaționale. Se poate cita, în acest sens, influența considerabilă exercitată de „Clubul Bilderberg“, organizație ce reuneşte personalități de frunte ale vieții politice şi oameni de afaceri, care se întruneşte periodic în diferite oraşe ale lumii. A se vedea, pentru dezvoltări, Cristina Martin Jimenez, Clubul Bilderberg, stăpânii lumii, Ed. Litera International, 2007, pag.231

5 Victor Duculescu, Managementul crizelor internaționale, Curs de master Drept internațional şi legislație europeană, Ed. Pro Universitaria, 2009, pag. 30

33

dominație) sau limitându-se doar la anumite orientări generale care implică conformitatea în „principiu” a politicii unui stat cu interesele puterii dominante6.

Tendința descrisă mai sus denumită de specialişti şi dominație pe “orizontală” este completată şi de o împărțire a sferelor de influență pe „verticală”, iar cel mai elocvent exemplu poate fi dat de votul unor țări în cadrul organizațiilor internaționale în anumite probleme în care interesele lor converg.

De fiecare dată când o supraputere regională sau globală ajunge într-o situație disperata şi pierde capacitatea de a-şi impune voința altor puteri regionale sau globale, în mod inevitabil se declanşează procesul reîmpărțirii sferelor de influenta.

Câteodată, o astfel de reîmpărțire are loc într-un cadru formal şi relativ organizat. Un prim exemplu de o astfel de abordare a fost Congresul de la Viena (1814-1815) care a oferit puterilor care l-au învins pe Napoleon posibilitatea să deseneze o nouă hartă politică a Europei. În alte circumstanțe, reîmpărțirea sferelor de influență s-a realizat într-un mod destul de haotic şi în format asemănător cu o cursă în care învingătorul obține controlul economic şi politic asupra unei țări sau colonii, prima etapă a colonizării Africii fiind un excelent exemplu al unei astfel de “curse coloniale”7.

Astăzi, suntem într-o situație care din punctul nostru de vedere nu se încadrează în nici unul dintre tiparele clasice descrise mai sus. Puterea care în mod clar se apropie de apusul sau istoric este SUA, dar o reîmpărțire formală a sferelor de influență nu pare sa fi avut loc.

Istoria arată că orice tendința de instituire a hegemoniei unei mari puteri este urmată de coalizarea celorlalți actori semnificativi împotriva sa pentru restabilirea echilibrului de putere. Statele Unite au rămas singura super-putere din sistemul internațional cu potențialul de a deveni noul hegemon mondial, după ce echilibrul s-a destrămat în urma dispariției URSS în 19918.

În condițiile în care SUA se împotmolesc în capcana supra-extinderii, actorii internaționali relevanți încearcă să contrabalanseze influența americană prin opoziția în fața extinderii structurilor controlate de facto de Washington (printre care si NATO).

Este cazul Rusiei, „ursul care a hibernat” ce a descoperit un nou model de dezvoltare, e drept destul de primitiv dar eficient, şi încearcă să recâştige terenul pierdut în anii '90, reamintindu-şi că este o super putere mondială.

Încercările Rusiei de a echilibra balanța au mers pe mai multe planuri, pe de o parte apropierea sa de China, mai ales prin intermediul Organizației de Cooperare de la Shanghai, nu este deloc întâmplătoare, ea urmărind realizarea unui bloc eurasiatic rival Statelor Unite, care odată pus pe picioare să poată face fata cu succes competiției de toate tipurile, pe altă parte, cooptarea vechilor „simpatizanți” din Europa de Est (Belarus, Armenia şi potențial Serbia), Asia Centrala şi Asia de Est continentală.

În aceste condiții vom asista la revenirea sistemului bipolar. O parte din țările europene realizează pericolul şi încearcă să atragă Rusia într-un parteneriat pe continentul european. Însă această sarcină, foarte complexă în sine, nu se poate realiza decât dacă Uniunea Europeană va reuşi sa se desprindă de sub aripa militara americană, simbolizata de NATO9. România parte a Uniunii Europene şi a parteneriatului NATO este pusă într-o situație foarte delicată, mai mult aflându-se şi la frontiera externă a Uniunii. Însă, după cum spunea şi analistul politic Silviu

6 Victor Duculescu, Managementul crizelor internaționale, Curs de master Drept internațional şi legislație europeană, Ed.

Pro Universitaria, 2009, pag. 29 7 http://gandeste.org/politica/reimpartirea-sferelor-de-influenta/16754 8 http://georgetiugea.blogspot.ro/2008/07/zorii-noilor-sfere-de-influenta.html 9 http://georgetiugea.blogspot.ro/2008/07/zorii-noilor-sfere-de-influenta.html

34

Brucan, „suntem o țară mică în vecinătatea unei superputeri mondiale şi nu ne permitem să nu avem relații bune cu aceasta”.

Politica sferelor de influență este dată mai nou de dominația economică, iar în condițiile actuale ale unei crize globale a datoriilor suverane, țările care au resurse financiare împart între ele influența asupra țărilor care sunt în pragul falimentului, contractele de credit interstatal fiind echivalentele jurămintelor de vasalitate din perioada Evului Mediu.

Puterile vestice încearcă sa-si rezolve problemele economice prin programe de stimulare a economiei, programe care nu sunt altceva decât o injecție neproductivă de capital împrumutat în consum.

Aceste programe nu au rezultatele scontate, nu au rezolvat problemele structurale ale economiei vestice şi nici nu pot fi menținute pe termen lung din cauza gradului de îndatorare a statelor care încearcă sa le implementeze10. Împrumuturile luate de statele vestice de la state ce cu ceva timp în urmă nu erau considerate ca fiind mari puteri financiare, dar cu mari rezerve de lichidități în prezent, vezi exemplul Braziliei, sunt considerate de specialiştii financiari ca „blestemul coloniilor”, multe din aceste state fiind împrumutate de vechile colonii.

După cum am văzut situații similare cu cea a Greciei au fost întâlnite şi în alte state ca Spania Portugalia, Irlanda, Italia, şi deşi există diferențe de nuanță, esența fenomenului va rămâne neschimbată. Elita politică a fiecărei țări va avea de ales între opțiunea de a vinde în contul datoriilor toate sau aproape toate activele strategice sau de a identifica soluții alternative care presupun fie trecerea pe autofinanțare, fie cooperarea cu vreo forța externă dispusă să-i înlocuiască pe creditorii existenți.

Exemplul unei situații în care s-a făcut o alegere adecvata înainte de un colaps economic este Belarus, care s-a confruntat cu o devalorizare-fulger a valutei naționale cu 46% şi acum acceptarea unui împrumut de urgență din partea Rusiei a devenit unica opțiune viabila pentru a evita dezintegrarea economiei naționale. În acest caz politica sferei de influențe post sovietice şi-a spus din nou cuvântul.

Confruntat şi generant, spun specialiştii financiari, ai acestei crize financiare, marele absent si perdant în această cursă pentru reîmpărțirea sferelor de influență este SUA, urmat în curând de UE, care nu mai are resursele necesare pentru a-şi menține sfera de influență în forma intacta.

Interesant este faptul ca între țările care îşi extind sferele de influență, adică Brazilia, Rusia, India şi China, nu pare a exista o rivalitate deschisă şi nu există teritorii contestate, mai multe în unele situații ele s-au coalizat, de exemplu pentru susținerii unui singur candidat pentru postul de director FMI, lucru ce poate fi un indicator al existentei unei înțelegeri tacite cu privire la modul în care vor arăta sferele de influență în plan global în decursul deceniilor următoare11.

Politica zonelor şi a sferelor de influență reprezintă o negare flagrantă a principiilor fundamentale ale dreptului internațional, care sunt chemate să guverneze în actualul moment istoric, mai mult ca oricând, cu maximă responsabilitate, relațiile dintre state12.

10 Chiar şi unul dintre personajele-cheie ale elitei economice occidentale, Lordul Jacob Rotschild nu pare a fi entuziasmat

de perspectivele economiilor dezvoltate:“Riscurile ce ne aşteaptă sunt evidente şi globale. Relansarea economica din SUA este fragila şi caracterizată de milioane de oameni care nu-şi pot găsi un loc de muncă. Dolarul a pierdut din valoare, iar deficitul bugetului guvernamental s-a balonat. În Europa, exista dubii asupra sorții Uniunii Monetare şi creşterea economică probabil va încetini în condițiile încercărilor de a reduce deficitele bugetare şi cheltuielile statelor din UE… Este probabil ca încheierea programelor de stimulare a economiei, încheiere care sigur va veni în curând, va avea un impact asupra economiei globale, de fapt deja avem dovezile unei încetiniri a economiei globale…” (sursa: Scrisoarea trimestriala a Lordului Rotschild către acționarii RIT Capital)

11 http://gandeste.org/politica/reimpartirea-sferelor-de-influenta/16754 12 Viorel Velişcu, Ştefan Ţarcă, Drept internațional public, Ed. Sitech, Craiova, 2012, pag.35

35

Concluzia ce se trage este că, politica zonelor şi sferelor de influență afectează în mod direct principiul suveranității, care este limitat în unele din domeniile sale fundamentale de manifestare, principiul egalității suverane, care acționează cel mult la nivelul titularilor sferelor de influență, fără a mai vorbi de neamestecul în treburile interne sau interzicerea forței sau amenințării cu forța, care sunt direct nesocotite de titularii zonelor şi ai sferelor de influență, intervențiile economice, diplomatice sau chiar militare devenind practici curente în raporturile cu țările mai mici sau mai slabe13.

Spre deosebire de formele vechi de dominație, cunoscute în istorie, enunțate mai sus, particularitatea primordială a zonei sau sferei de influență constă în aceea că ne aflăm în fața unor țări independente şi suverane, subiecte ale dreptului internațional, dar care sunt supuse unei politici de presiuni şi dominație din partea unor alte țări, care tind tocmai să le minimalizeze sau să le reducă prerogativele lor de suveranitate, să le facă să acționeze în conformitate cu interesele acestora din urmă14.

Zona sau sfera de influență, din punctul de vedere al dreptului internațional, constituie un fenomen mult mai subtil, care necesită, o analiză a întregului complex de documente politice şi juridice în care un stat este antrenat.

BIBLIOGRAFIE : 1. Marie-Claude Smouts, Nouveaux centres de pouvoir et problématique de la puissance, în

“Revue française de science politique”, vol. 30, aprilie 1980 2. Victor Duculescu, Managementul crizelor internaţionale, Curs de master Drept

internațional şi legislație europeană, Ed. Pro Universitaria, 2009 3. Wallace Irvin Jr., America in the World, A Guide to U.S. Foreign Policy, published for the

Foreign Policy Association by Praeger Publishers, N.Y., 1983 4. Viorel Velişcu, Ştefan Ţarcă, Drept internaţional public, Ed. Sitech, Craiova, 2012 5. Modesto Seara Vasquez, Zones of Influence, în „The Yearbook of World Affairs”, Londra,

1973 6. Viorel Velişcu, Drept internaţional public, Ed. Sitech, Craiova, 2012 7. http://gandeste.org/politica/reimpartirea-sferelor-de-influenta/16754 8. http://georgetiugea.blogspot.ro/2008/07/zorii-noilor-sfere-de-influenta.html

13 Modesto Seara Vasquez, Zones of Influence, în „The Yearbook of World Affairs", Londra, 1973, pag.306 14 Viorel Velişcu, Drept internațional public, Ed. Sitech, Craiova, 2012, pag.29

36

ADMINISTRAŢIA TRANZIŢIONALĂ ŞI TRANSFORMAREA GUVERNĂRII ÎN MEDIUL GEOPOLITIC

Ion DRAGOMAN1

[email protected] David UNGUREANU2

[email protected]

Abstract: If the term “public administration” means, essentially, in the science of administration, that an activity /institution is directly related to the organization of the state and in the administrative law, the

system of central and local authorities through which executive power3 is made sovereign, then the

“transitional administration” could be defined as that way of exercising a provisional government ordered within a given population through authorities and institutions that do not have the representativeness and legitimacy conferred by the “social contract” and also do not have the fullness of action for bodies responsible under the sovereign control of the political power in order to ensure the multitude of interests of the modern state.

Keywords: administration, administrative law, geopolitics, democracy

Originile administrației tranziționale se regăsesc în istoria societăților organizate, când, în

anumite circumstanțe şi consecințe ale reglementării prin forță ori prin mijloace diplomatice a diferendelor teritoriale dintre state, anumite zone şi populații erau considerate lipsite de aptitudinea de a se autoguverna, motiv pentru care, până la adoptarea unei soluții finale, aşteptată uneori ani ori decenii întregi, se impunea starea de fapt a administrării militare şi civile exercitate temporar de o putere străină de suveranitatea naturală.

Aşa a fost cazul cu diferitele forme de vasalitate, protectorat internațional şi dominație colonială, unele dăinuind până în zilele noastre, lipsind popoare şi populații întregi de dreptul firesc şi legitim la autodeterminare, dar şi cu instituțiile moderne ale mandatului şi tutelei internaționale prin care administrația tranzițională s-a exercitat în numele întregii umanități, prin intensificarea formelor de globalizare regională şi mondială, depăşindu-se „starea de fapt” către „legitimitatea” comunității internaționale, dar fără pierderea caracterului provizoriu. Astăzi, administrația tranzițională se exercită îndeosebi sub mandatul Consiliului de Securitate al ONU, în cadrul unor operații complexe de stabilitate şi reconstrucție instituțională, mai ales în situația succesiunii ori secesiunii statelor pe cale contractuală ori revoluționară, dar şi în procesul transformărilor pe care administrația publică trebuie să le sufere pentru a trece de la guvernarea slabă, ineficace ori inexistentă, la buna guvernare caracterizată prin respectarea valorilor primordiale ale democrației, statului de drept şi drepturilor omului, în beneficiul populației teritoriului respectiv şi al întregii societăți internaționale.

Secolul XX a cunoscut multiple forme de administrație tranzițională. Un prim exemplu este cel al teritoriului Saar, care prin Tratatul de la Versailles din 1919 a fost administrat timp de 15 ani de o „comisie de guvernare internațională” împuternicită să administreze temporar acest teritoriu până când populația respectivă decidea dacă dorea menținerea regimului internațional, unirea cu Franța sau reanexarea la Germania; acest aranjament provizoriu s-a încheiat în 1935

1 Prof.univ.dr. la Universitatea Națională de Apărare „Carol I” 2 Asistent universiatar doctor Academia de Poliție „A.I.Cuza” 3 Anton P. Parlagi, Dictionary of Public Administration, Economic Publishing House, Bucharest, 2000, p.11.

37

când prin plebiscit s-a hotărât reîncorporarea la Germania care l-a administrat în continuare prin depline puteri suverane4. Tot din perioada interbelică avem exemplul „mandatelor” instituite prin Pactul Ligii Națiunilor ca forme de administrație tranzițională a teritoriilor şi populațiilor din fostele colonii germane şi turceşti, cu responsabilități diferențiate pentru puterile mandatare, nefiind însă clar dacă autoritatea competentă în acest caz erau statele aliate sau asociate învingătoare în Primul Război Mondial, Consiliul Societății sau Adunarea Ligii Națiunilor; oricum, sistemul mandatelor se baza pe gradul de „maturitate politică” a populației şi teritoriului aflate sub tutela unei națiuni „avansate”, urmărind însă şi dezvoltarea instituțiilor de autoguvernare, până la emanciparea prin obținerea independenței şi intrarea în Societatea Națiunilor, aşa cum a fost cazul Irakului, Siriei, Libanului, Palestinei şi Transiordaniei, fiecare cu diferențe specifice semnificative5.

Alte exemple de administrație tranzițională sunt oferite de perioada ce a urmat terminării celui de-al Doilea Război Mondial. Ca de atâtea alte ori în istorie, învingătorii au impus statelor învinse regimuri de ocupație militară în cadrul cărora s-au instituit sisteme de administrație publică temporară la care au participat şi instituții locale. De pildă, scopurile ocupării Germaniei în Acordurile de la Postdam din 1945 vizau, între altele, dizolvarea tuturor instituțiilor naziste şi pregătirea unei eventuale reconstrucții a vieții politice pe o bază democratică, proces care s-a dovedit a fi dificil şi îndelungat, deoarece hitlerismul se infiltrase în esența administrației publice centrale şi locale germane; de aceea, realizarea acestor scopuri ale ocupației Germaniei de către Aliați s-a făcut pe parcursul a aproape unui deceniu, prin măsuri ce-au făcut parte din atât de necesara etapă de „lustrație” a totalitarismului, precum: abrogarea tuturor legilor naziste ce au servit ca fundament al regimului hitlerist sau au constituit o discriminare legală sau administrativă; arestarea şi judecarea criminalilor de război precum şi internarea înalților demnitari ai organizațiilor şi instituțiilor naziste şi a oricărei persoane periculoase pentru ocupație; scoaterea din funcțiile publice sau semipublice a naziştilor şi oricărei persoane ostile aliaților şi înlocuirea lor cu cei demni să sprijine crearea veritabilelor instituții democratice; reorganizarea sistemului judiciar şi orientarea administrației către descentralizarea politică şi dezvoltarea responsabilităților locale. Era vorba deci de o anulare temporară a suveranității guvernării, din moment ce pe lângă administrația tranzițională exista şi o legislatură şi o justiție tranzițională, măsurile de democratizare respective fiind scoase treptat de sub controlul autorităților aliate de ocupație până în 1954 când prin Acordurile de la Paris va înceta regimul de ocupație americană, britanică şi franceză şi se va crea R.F. Germania ca stat suveran, liber şi independent, cu propriul sistem de guvernare. Prevederi mai mult sau mai puțin asemănătoare găsim în Tratatele de pace din 1947 cu Italia, Bulgaria, Finlanda, România şi Ungaria, în Tratatul de stat austriac din 1955 ori în Pactul de capitulare a Japoniei din 1945 şi Tratatul de pace din 1951 cu această țară, toate aceste teritorii şi populații suportând în perioade şi grade diferite efectele unei administrații tranziționale6.

Cel de-al Doilea Război Mondial a marcat progrese în organizarea şi funcționarea administrației tranziționale „mandatare” (din Sistemul Societății Națiunilor) prin inserarea în Carta Națiunilor Unite a dispozițiilor referitoare la teritoriile care nu se guvernează (cap.XI), sistemul internațional de tutelă pentru administrarea şi supravegherea teritoriilor ale căror popoare nu au atins încă un grad deplin de autoguvernare (cap.XII) şi precizarea funcțiilor şi puterilor Consiliului de Tutelă (cap.XIII). Ceea ce a dus nou această specie de administrație tranzițională a fost recunoaşterea principiului că interesele locuitorilor acestor teritorii au

4 Nicolae Ecobescu, Victor Duculescu, Drept internațional public, Editura Hyperion XXI, Bucureşti, 1993, p.268 şi 285. 5 Paul Dănuț Duță, Instituții de securitate, Operațiuni, (vol.I), Editura Tehno Media, Sibiu, 2006, p.129 şi urm. 6 Actualitè internationale et diplomatique, 1950-1956, Tome II, Editions Montchrestien, Paris, 1957, p.134.

38

întâietate, membrii ONU acceptând ca o misiune sacră obligația de a promova la maximum bunăstarea popoarelor respective în cadrul sistemului de pace şi securitate internațională stabilit prin Cartă. În practică, tutela a funcționat până la sfârşitul procesului decolonizării prin încheierea unor acorduri de tutelă cu statele are răspundeau în fața ONU de administrarea provizorie a teritoriilor respective până la obținerea independenței şi a statutului de membru al ONU; de fapt, 11 teritorii au fost plasate sub regimul internațional de tutelă prevăzut de cap.XII şi XIII ale Cartei ONU, iar 9 state membre au dat lista teritoriilor neautonome aflate sub administrația lor, în virtutea cap.XI, probleme deosebite punând Namibia, Rhodezia şi teritoriile administrate de Portugalia. Un rol deosebit în desființarea acestei forme vetuste de administrație tranzițională l-a avut Declarația din 1960 a Adunării Generale a ONU prin care statele administrante aveau obligația de a lua măsuri imediate pentru a pune capăt exploatării teritoriilor şi popoarelor coloniale, iar celelalte state erau invitate să sprijine formarea profesională a celor care vor exercita administrația suverană şi teritoriile neautonome sau aflate sub tutelă7.

Comunitatea internațională reprezentată de Națiunile Unite se va implica direct în administrația tranzițională odată cu operațiunile de menținere a păcii8 în cadrul cărora îndeplineşte misiuni specifice, de la sarcinile de guvernare a zonelor–tampon dintre beligeranți la diferite funcții de administrație centrală sau locală postconflictuală sau de reconstrucție instituțională. Literatura consacrată acestui fenomen analizează 8 operații de stabilitate şi sprijin de tip „nation-building” în care asumarea directă a administrației tranziționale este explicită9, ca în cazurile reprezentate de Congo (1960-1964), Namibia (1989-1990), Cambodgia (1992-1993), Salvador (1991-1995), Mozambic (1992-1994), Slavonia de Est (1996-1998), Timorul de Est (2005) şi Sierra Leone (2006). Astfel, în Cambodgia, până la stabilizarea țării după alegeri şi elaborarea unei Constituții, administrația publică s-a exercitat de UNTAC, Autoritatea Tranzițională a Națiunilor Unite în Cambodgia, în cooperare cu Grupul Interimar Comun Cambodgian, iar în Slavonia de Est (Croația) de către UNTAES-Administrația Tranzițională a Națiunilor Unite în Slavonia de Est, împreună cu un Consiliu Tranzițional format din reprezentanții guvernului croat, locuitorilor sârbi şi croați şi ai altor minorități locale. Această formulă originală şi complexă de administrație provizorie se fundamentează în practica ONU pe acordurile încheiate între părțile interesate, predarea sarcinilor administrative către autoritățile suverane restabilindu-se uneori şi mai multe faze ca în cazul misiunii din 1962-1963 a Forței de Securitate a Națiunilor Unite în Irianul de Vest, când mai întâi s-a realizat transferul de autoritate administrativă de la Olanda către UNTEA-Autoritatea Executivă Temporară a Națiunilor Unite şi apoi de la aceasta către Indonezia, care exercită şi astăzi suveranitatea asupra acestui teritoriu10.

Cel mai cunoscut exemplu de administrație tranzițională este cel din Kosovo, o demonstrație elocventă a modului în care în operațiile moderne de stabilitate şi reconstrucție se trece după o gravă criză conflictuală de la un regim autoritar fără respect pentru domnia legii, democrație şi drepturile omului la un regim fundamentat pe ideea de bună guvernare, prin combinarea sarcinilor legislative, executive şi judiciare ale unor autorități internaționale provizorii, sub protecția unei forțe armate multinaționale. Fostul Secretar General al ONU, Kofi Annan, era îndreptățit să afirme, în octombrie 1999, că această transformare a mediului geopolitic era atotcuprinzătoare şi profundă: “Din Namibia şi Salvador până la Kosovo şi Timorul

7 ABC des Nations Unies, New York, 1975, p.80. 8 Chiar dacă unele state continuă să exercite sarcini de administrație tranzițională şi operații de acest gen, subiect analizat

în cartea Rolul Statelor Unite în Operațiile de Nation Buildng: de la Germania la Irak, Editura RAND, 2003. 9 P.D.Duță, M.T. Purcărea, O. Cordoneanu, Organizațiile internaționale şi mediul de securitate, Tehno Media, Sibiu, 2008,

p.140. 10 The Blue Helmets, A review of United Nations Peace-Keeping, Third Edition, New York, 1996, p.471-472, 496, 554-555 şi 642.

39

de Est, s‐a lucrat în parteneriat cu fiecare parte, cu oficialii guvernamentali locali, organizaţii neguvernamentale şi grupări ale cetăţenilor, pentru a sprijini furnizarea ajutorului de urgenţă, demobilizarea combatanţilor, deminarea, organizarea alegerilor, încurajarea reconcilierii, constituirea forţelor de poliţie imparţiale şi restabilirea sarcinilor publice fundamentale. Cel mai dificil dar şi cel mai important obiectiv a fost acela al încercării de a reconstrui relaţiile sociale – acest preţios capital de încredere între comunităţile umane care e primul afectat de orice război şi cel mai dificil de redat. S‐a vorbit mult de opoziţia dintre managementul tranziţiei sau de crearea de punţi peste prăpastia neîncrederii şi sarcinile pe termen lung ale eforturilor de dezvoltare. Dar am înţeles tot mai bine cu toţii că acestea nu sunt separate, gestionarea crizelor şi construcţia păcii fiind ambele parte a oricărei strategii de dezvoltare. Dacă ţările aşteaptă până când conflictele şi crizele lor sunt soluţionate înainte de adoptarea unei astfel de strategii, atunci ele s‐ar putea să aştepte la nesfârşit”11.

Într-adevăr, Rezoluția 1244 din 10 iunie 1999 a Consiliului de Securitate, referitoare la autorizarea prezenței internaționale civile şi militare în Kosovo, a stabilit ca mandat al prezenței internaționale de securitate (realizată prin trupele NATO) asigurarea ordinii şi siguranței publice până la preluarea responsabilităților prezenței internaționale civile (realizată prin ONU) care, la rândul său, va institui o administrație interimară în Kosovo, astfel încât populația acestui teritoriu să se poată bucura de o autonomie substanțială în cadrul Iugoslaviei prin intermediul unei administrații tranziționale, care va stabili şi va supraveghea dezvoltarea instituțiilor democratice provizorii de autoguvernare în scopul asigurării condițiilor unei vieți paşnice şi normale tuturor locuitorilor din Kosovo. În acest scop, mandatul Rezoluției pentru Kosovo a decis atât funcțiile administrative specifice, cât şi organele administrative tranziționale, un Reprezentant Special al Secretarului General al ONU asistat de locțiitori pentru Afaceri Umanitare (Înaltul Comisar pentru Refugiați), pentru Administrație Civilă Internă (ONU), pentru Construcție Instituțională (OSCE) şi pentru Reconstrucție (UE); la rândul său, locțiitorul pentru Administrație Civilă Interimară avea ca sarcini funcțiile de poliție civilă, afaceri judiciare (instanțe, politici penale şi documentare legală) şi civile (planificare bugetară şi financiară, sănătate publică, educație şi cultură, servicii sociale şi civile, utilități publice), în timp ce locțiitorul pentru Construcție Instituțională era împuternicit să organizeze activitățile administrative din domeniul resurselor umane (formarea magistraților, polițiştilor şi funcționarilor publici locali), al democratizării şi guvernării (societate civilă şi ONG, partide politice, presă locală şi monitorizarea alegerilor) şi al drepturilor omului (supraveghere şi avocatul poporului)12.

Exemplele de administrație tranzițională prezentate anterior ne permit să concluzionăm asupra existenței, necesității şi importanței acestui fenomen care prezintă următoarele trăsături caracteristice de actualitate: provizoratul, în sensul că nu reprezintă o soluție definitivă; mandatarea de către ONU şi executarea de către organizații internaționale regionale ori chiar state; pe baza unor tratate internaționale; asistarea populației locale în exersarea guvernării democratice în teritoriul respectiv, de regulă după o criză/conflict ce au constituit o amenințare la adresa păcii şi securității internaționale; legitimarea de către Consiliul de Securitate al ONU, pe baza voinței părților exprimată într-un acord internațional, până la găsirea unei soluții definitive de guvernare suverană. Opinia unor teoreticieni ai guvernării este că, în timp ce ne confruntăm cu “state slabe sau falite” ca cea mai importantă problemă a ordinii internaționale, suveranitatea cedează parțial locul organizării supranaționale pentru a forma o lume predominant paşnică, guvernată de legi, norme şi acorduri internaționale; la fel de adevărat este însă că din

11 Kofi A. Annan, The question of intervention, New York, 1999, p.34. 12 Vezi documentele Consiliului de Securitate cu indicativul SIRES/1244 din 10 iunie 1999 şi S/1999/672, S/1999/779 din

12 iulie 1999.

40

multitudinea de organizații internaționale şi multilaterale destinate să preia anumite funcții de guvernare de la națiunile – state numai unele au capacitatea de a face eficient acest lucru13. Putem spera că UE este una dintre cele care-şi vor dovedi eficacitatea şi în viitor, inclusiv în realizarea obiectivelor misiunii „stat de drept” EULEX KOSOVO, de a sprijini instituțiile, autoritățile şi organismele kosovare de aplicare a legii14.

Aceste obiective pragmatice ale administrației tranziționale, la îndeplinirea cărora contribuie şi forțele armate într-un mediu geopolitic caracterizat adesea de instabilitate, au condus la elaborarea unor ghiduri orientative pentru „reconstruirea guvernării” şi la apariția unor instituții ştiințifice de analiză a fenomenului; din prima categorie putem aminti Manualul american din 2008 asupra doctrinei operațiilor de stabilitate (F.M.3.07) iar din cea de-a doua Institutul Operațiilor de Stabilitate şi Menținere a Păcii15. Ambele precizează că sarcinile operațiilor de stabilitate includ sprijinirea instaurării instituțiilor guvernării reprezentative deoarece în absența acestora comunitățile umane nu pot funcționa eficace la nivel central şi local şi s-ar putea ajunge la un „stat falit” ceea ce este un pericol pentru existența cetățenilor, dar şi pentru pacea mondială. Iată de ce, eficacitatea organizării societăților unui stat depinde nu numai de bunele intenții ale autorităților guvernamentale, ci şi de participarea la administrarea intereselor publice a cetățenilor, societății civile, asociaților şi comunităților locale şi private. Modalitatea în care toți aceşti actori vor interacționa cu structurile guvernamentale este esențială în succesul reconstrucției statale, iar pentru a o eficientiza ar trebui să distingem între guvernanță (conducerea generală a societății, incluzând puterea legiuitoare, executivă şi judiciară, corespunzătoare termenului englez de „governance”) şi guvernământ (administrarea intereselor publice prin intermediul puterii executive, corespunzătoare conceptului englez de „government”).

În viziunea acestei literaturi specifice operațiilor de stabilitate, administrația tranzițională include sarcini fundamentale guvernanței, între care şi următoarele misiuni ale forțelor armate: reinstaurarea ordinii publice, dezarmarea şi neutralizarea combatanților; sprijinirea acordării asistenței umanitare de urgență în alimente, adăpost şi îngrijiri medicale; furnizarea inițială a serviciilor publice de bază; repararea şi reabilitarea infrastructurii distruse; menținerea ordinii civile şi facilitarea autorităților judiciare civile şi penale, preluarea unor sarcini şi responsabilități ale agenților publici în domeniul stabilității şi reconstrucției. Astfel de misiuni ale forțelor armate pot fi planificate şi executate atât în cazul înlocuirii unui regim totalitar cu unul democratic pe cale paşnică ori conflictuală, cât şi în acela al reformei consimțite a guvernării. Spre exemplu, în Irak, Legea administrației tranziționale, elaborată în 2003 de Autoritatea Provizorie de Coaliție, a impus prin câteva directive crearea integrală a unei noi structuri a autorităților irakiene de guvernare centrală şi locală; după aceea, prin acord cu guvernul irakian care a înlocuit Autoritatea Provizorie de Coaliție în iunie 2004, aceste directive au fost aplicate până în momentul adoptării noii constituții irakiene şi a noii legislații administrative elaborate de guvernul irakian legitimat prin alegeri în 2005. În toată această perioadă de peste doi ani de zile, administrația tranzițională atât a coaliției cât şi cea irakiană, şi-au putut îndeplini sarcinile prin intermediul operațiilor militare de stabilitate şi reconstrucție, la care au participat şi forțe armate româneşti.

Experiența română din Irak, la fel ca cea din Afganistan ori din alte teatre de operații de stabilitate, ne demonstrează că administrația tranzițională are capacitatea de a transforma guvernarea în mediul geopolitic actual. Pentru obținerea eficacității în cadrul acestui demers, Ministerul Apărării Naționale a detaliat voința statului român de a participa la astfel de măsuri cu

13 Francis Fukuyama, Construcția statelor, Antet, 2004, p.124. 14 ESDP Newsletter nr.6, july 2008, p.19. 15 Guide to rebuilding governance in stability operations: a role for the military?, PKSOI Papers, june 2009.

41

reglementări speciale vizând modalitățile concrete în care militarii pot participa la realizarea sarcinilor administrației tranziționale. Astfel, Doctrina Armatei României din 2007 prevede în art. 37 că stabilitatea regională şi globală se promovează prin: participarea la operații de răspuns la crize; operații de asistență umanitară şi operații militare în cadrul unei coaliții; participarea la inițiative de cooperare în domeniul apărării şi la implementarea măsurilor de creştere a încrederii şi stabilității; oferirea de asistență militară şi sprijin pentru alte state; contribuția la eforturile naționale de sprijinire a autorităților statale şi locale. Pentru îndeplinirea unor astfel de misiuni, documentul menționat dispune transformarea armatei, care cuprinde domeniile conceptual şi structural, vizând organizarea, doctrina, dotarea şi înzestrarea, instruirea şi susținerea. De fapt, nu numai armata şi forțele de poliție, jandarmerie şi securitate pot participa la operațiile de stabilitate ci şi alte instituții ale administrației publice, în cadrul unei componente civile a misiunilor internaționale de menținere a păcii şi reconstrucție. Iar faptul că prin aderarea României la NATO şi UE, România s-a calificat ca fiind o societate organizată pe principiile respectării statului de drept, democrației şi drepturilor omului, autorizează şi alte sectoare ale administrației publice să participe efectiv la eforturile internaționale de transformare a guvernării în mediul geopolitic, inclusiv prin asumarea de sarcini concrete de dirijare a administrației tranziționale acolo unde se impune trecerea la sistemul bunei guvernări şi administrări a intereselor publice şi private.

BIBLIOGRAFIE:

1. Anton P. Parlagi, Dicționar de administrație publică, Editura Economică, Bucureşti, 2000. 2. Nicolae Ecobescu, Victor Duculescu, Drept internațional public, Editura Hyperion XXI,

Bucureşti, 1993. 3. Paul Dănuț Duță, Instituții de securitate, Operațiuni, (vol.I), Editura Tehno Media, Sibiu,

2006. 4. Actualitè internationale et diplomatique, 1950-1956, Tome II, Editions Montchrestien,

Paris, 1957. 5. P.D.Duță, M.T. Purcărea, O. Cordoneanu, Organizațiile internaționale şi mediul de

securitate, Tehno Media, Sibiu, 2008. 6. The Blue Helmets, A review of United Nations Peace-Keeping, Third Edition, New York,

1996. 7. Kofi A. Annan, The question of intervention, New York, 1999. 8. Documentele Consiliului de Securitate cu indicativul SIRES/1244 din 10 iunie 1999 şi

S/1999/672, S/1999/779 din 12 iulie 1999. 9. Francis Fukuyama, Construcția statelor, Antet, 2004, p.124. 10. Guide to rebuilding governance in stability operations: a role for the military?, PKSOI

Papers, june 2009.

42

CADRUL JURIDIC PRIN CARE S‐A REALIZAT ȘI A EVOLUAT ASOCIEREA CROAŢIEI LA UNIUNEA EUROPEANĂ

Valentin IONIȚĂ1

[email protected]

Abstract: The evolution of good relations between Croatia and the EU has been accomplished through a general framework instituted by the EU for the partner countries in the Western Balcans. The relations between Croatia and the EU had the most solid development and became a model for the countries in the region. The high level of development of the Croatian state has fully contributed to all these. Signing the agreement with the EU represents the end of this process of association and adherring.

Keywords: association, Western Balcans, Croatia, pertnership, requirements 1. Procesul de Stabilizare și Asociere destinat țărilor din Balcanii de Vest Procesul de Stabilizare şi Asociere (PSA) este cadrul politicii UE pentru țările din Balcanii de

Vest în calea către eventuala lor aderare. Parteneriatul dintre UE şi Balcanii de Vest este în interesul tuturor partenerilor, deoarece

vizează: pacea, stabilitatea, libertatea, securitatea şi justiția, prosperitatea, calitatea vieții pentru UE şi țările din Balcanii de Vest.

PSA urmăreşte trei obiective, respectiv stabilizarea şi tranziția rapidă la o economie de piață, promovarea cooperării regionale şi perspectiva aderării la UE. Procesul ajută țările din regiune să-şi edifice capacitatea de a adopta şi de a pune în aplicare standardele europene, inclusiv acquis-ul comunitar, precum şi standardele internaționale.

PSA se bazează pe un parteneriat progresiv, în care UE oferă o combinație de concesii comerciale (Măsuri comerciale autonome, asistenţă economică şi financiară (Programul CARDS) şi relații contractuale (Acorduri de Stabilizare şi Asociere). Fiecare țară avansează pe baza îndeplinirii angajamentelor din cadrul de lucru al PSA. Rapoartele intermediare anuale de activitate evaluează pregătirea țărilor din Balcanii de Vest pentru a se apropia de Uniunea Europeană.

Conform Abordării Regionale a UE pentru Balcanii de Vest, din 1997, Comisia Europeană a stabilit, în 1999, modul de trecere la o viziune mai ambițioasă a dezvoltării regionale – Procesul de Stabilizare şi Asociere. Instrumentele sale au fost formulate la Reuniunea la nivel înalt de la Zagreb în noiembrie 2000. Reuniunea la nivel înalt de la Salonic din iunie 2003, a îmbogățit PSA cu elemente inspirate de procesul de extindere, pentru a putea răspunde mai bine noilor provocări. Agenda de la Salonic a introdus o serie de noi instrumente pentru a susține procesul de reformă din țările Balcanilor de Vest şi pentru a le aduce mai aproape de Uniunea Europeană. Cele mai avansate dintre noile instrumente sunt Parteneriatele Europene, inspirate de Parteneriatele de Aderare. Primul set de Parteneriate Europene a fost aprobat în 2004: prin identificarea priorităților pe termen mediu şi scurt pe care țările trebuie să le rezolve, Parteneriatele Europene vor ajuta țările din Balcanii de Vest în reformele şi pregătirile lor pentru viitoarea calitate de membru.

Toate țările din Balcanii de Vest au obiectivul de a deveni membre ale Uniunii Europene, un obiectiv avizat de Consiliul European de la Feira, din iunie 2000 şi confirmat de Consiliul European

1 Prep. univ. drd. Academia de Poliție”Alexandru Ioan Cuza”

43

de la Salonic din iunie 2003. Consiliul European din 2005 a reafirmat în mod clar angajamentele existente.

Fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei și Serbia, care au primit statutul de țări candidate, rămân parte a PSA.

Albania, Bosnia-Herțegovina, Muntenegru, şi Kosovo în baza Rezoluției Consiliului de Securitate al ONU 1244/99 potențiali candidați. În ianuarie 2006, Comisia Europeană a adoptat un Comunicat privind “Balcanii de Vest pe drumul către aderarea la UE: consolidarea stabilităţii şi creşterea prosperităţii”. Comunicatul evaluează progresul făcut de la reuniunea la nivel înalt de la Salonic şi stabileşte măsurile concrete pentru consolidarea politicii UE pentru Balcanii de Vest şi a instrumentelor sale.

2. Asocierea Croației la Uniunea Europeană Croația este țară candidată la aderare încă din 2004, iar negocierile de aderare au început în

2005. Această țară a încheiat două acorduri cu UE: Acordul de Stabilizare şi de Asociere şi Parteneriatul de Aderare. De asemenea, trebuie precizat că relațiile economice ale Croației cu UE sunt foarte importante. UE este principalul partener comercial şi investitor străin al Croației2.

Scopurile pentru care s-a realizat asocierea dintre Croația și Uniunea Europeană sunt definite în Acordul de Stabilizare şi Asociere3, la art. 1, alin. 2:

furnizarea unui cadru potrivit pentru dialog politic, care să permită dezvoltarea unor relații politice apropiate între părți;

sprijinirea eforturilor Croației pentru a-şi dezvolta cooperarea economică şi internațională, de asemenea şi prin apropierea legislației sale la cea comunitară;

sprijinirea eforturilor Croației de a-şi desăvârşi tranziția către o economie de piață, pentru promovarea unor relații economice armonioase cu dezvoltarea graduală a liberului schimb între UE şi Croația;

favorizarea cooperării regionale în toate domeniile acoperite de acest acord. Consiliul a adoptat Decizia 2008/119/EC4 la 12 februarie 2008 referitoare la principiile,

prioritățile şi condițiile conținute în Parteneriatul de Aderare a Croației şi de abrogare a Deciziei 2006/145/EC. Astfel, având în vedere această Decizie a Consiliului putem analiza Parteneriatul de Aderare al Croației la Uniunea Europeană, încheiat în anul 2007, raportându-ne la mai multe puncte.

Parteneriatul de Aderare revizuit actualizează primul parteneriat, pe baza concluziilor din Raportul din 2007 al cu privire la progresele Croației. Acesta identifică noi priorități de acțiune, precum şi restul de priorități rămase. Prioritățile noi sunt adaptate la nevoile specifice ale țării şi stadiului de pregătire şi vor fi actualizate după cum este necesar. Croația ar trebui să elaboreze un plan care să conțină un calendar şi măsuri specifice destinate a se adresa priorităților parteneriatului pentru aderare. Parteneriatul pentru aderare prevede, de asemenea, orientări privind asistența financiară a țării.

a. Principii Procesul de stabilizare şi de asociere rămâne cadrul pentru parcursul european al țărilor din

Balcanii de Vest, până la aderarea viitoare a acestora. Principalele priorități identificate pentru Croația se referă la capacitatea acesteia de a satisface criteriile definite de Consiliul European de la Copenhaga din 1993 şi condițiile stabilite pentru procesul de stabilizare şi de asociere, în

2 în anul 2007, 99% din volumul investițiilor directe străine proveneau din UE iar 67% din volumul comerțului exterior era

destinat UE 3 J.O. L 26/4 din 28.01.2005 4 J.O. L 042 din 16/02/2008 p. 51 – 62

44

special condițiile definite de Consiliu în Concluziile sale din 29 aprilie 1997 şi din 21 şi 22 iunie 1999, în declarația finală a Summitului de la Zagreb din 24 noiembrie 2000 şi Agenda de la Salonic, precum şi cerințele cadrului de negociere adoptat de Consiliu la 3 octombrie 2005.

b. Priorități Prioritățile enumerate în Parteneriatul pentru Aderare au fost selectate pe baza faptului că

este realist să ne aşteptăm ca Croația le poate realiza sau poate face progrese semnificative în următorii câțiva ani. Prioritățile se referă atât la legislație, cât şi la implementarea acesteia.

Având în vedere necesitatea de a stabili priorități, este clar că există şi alte sarcini de finalizat pentru Croația care ar putea deveni prioritare în orice viitor parteneriat, de asemenea, ținând cont de progresul viitor, realizat de Croația. Printre priorități, prioritățile esențiale au fost identificate şi grupate în partea de început a secțiunii de mai jos. Ordinea acestor priorități esențiale nu presupune o ierarhizare a importanței lor.

Priorităţi cheie Asigurarea punerii în aplicare corespunzătoare a tuturor angajamentelor asumate prin

Acordul de Stabilizare şi de Asociere; Actualizarea şi punerea în aplicare a strategiei şi a planului de acțiune pentru reforma

sistemului judiciar; Să adopte rapid şi să implementeze un cadru strategic pentru reforma administrației

publice; Actualizarea şi accelerarea punerii în aplicare a programului anticorupție şi a planurilor

de acțiune conexe şi asigurarea unor eforturi mai coordonate şi proactive pentru a preveni, identifica şi urmări eficient în justiție a faptelor de corupției, în special la nivel înalt;

Punerea în aplicare a legii constituționale privind statutul minorităților naționale, acordând o atenție specială dispozițiilor sale privind garantarea reprezentării proporționale a minorităților în ocuparea forței de muncă. Combaterea discriminării pe scară mai largă în sectorul public;

Finalizarea procesului de repatriere a refugiaților, soluționarea definitivă a tuturor cazurilor de atribuire de locuințe pentru foştii proprietari/chiriaşi; reconstrucție completă şi repunerea în posesie a proprietății şi redeschiderea posibilității pentru echivalarea creanțelor,

Continuarea eforturilor care vizează reconcilierea cetățenilor din regiune; Consolidarea eforturilor pentru a găsi soluții definitive la problemele bilaterale

nerezolvate5, în special problemele legate de frontierele, cu Slovenia, Serbia, Muntenegru, Bosnia şi Herțegovina; şi să rezolve problema legată de Zona de Protecție a Pescăriilor şi Ecosistemelor;

Să mențină cooperarea deplină cu Tribunalul Penal Internațional pentru fosta Iugoslavie şi asigurarea integrității procedurilor interne privind crimele de război,

Îmbunătățirea mediului de afaceri şi a potențialului de creştere economică, în special prin reducerea subvențiilor, restructurarea întreprinderilor cu mari pierderi şi creşterea eficienței cheltuielilor publice.

De asemenea, printre priorități, putem identifica și alte domenii precum: criterii politice, democraţia şi statul de drept, administraţia publică.

Punerea în aplicare integrală a măsurilor de reformă a administrației publice cu privire la procedurile administrative de recrutare, promovare, formare şi depolitizare; bună gestionare a resurselor umane în domeniul administrației publice.

5 Unele state membre au subliniat în acest context, importanța accelerării procesului de restituire a proprietății, în

conformitate cu hotărârile relevante ale Curții Constituționale croate.

45

Sistemul judiciar Reducerea semnificativă a numărului de cazuri nerezolvate în instanță şi asigurarea unei

durate rezonabile a procedurilor judiciare; Raționalizarea organizării instanțelor, inclusiv introducerea sistemelor moderne de

tehnologie a informației; Instituirea unui sistem deschis, echitabil şi transparent de recrutare, evaluare,

promovare şi de măsuri disciplinare în sectorul judiciar şi consolidarea profesionalismului prin programe de formare de înaltă calitate, sprijinite prin finanțarea adecvată a Academiei de Justiție, inclusiv în domeniul dreptului comunitar,

Să ia măsuri pentru a asigura executarea deplină şi corectă a hotărârilor judecătoreşti. Politica anti‐corupţie Continuarea dezvoltării şi punerea în aplicare a codurilor de conduită/deontologice

pentru funcționari şi reprezentanții aleşi, precum şi a planurilor de acțiune pentru prevenirea corupției în cadrul agențiilor relevante de aplicare a legii (poliția de frontieră, poliția, vama, sistemul judiciar) şi alte instituții din sectorul public şi agenții; adresarea completă privind corupția legată de achizițiile publice. Stabilirea de unități specializate în combaterea corupției în cadrul serviciilor corespunzătoare, cu un mecanism de coordonare corespunzător între ele şi oferirea de pregătire şi de resurse adecvate;

Să ia măsuri pentru a se asigura cadrul legal de luptă împotriva corupției şi aplicarea uniformă a acestuia, inclusiv prin utilizarea unor statistici adecvate. Asigurarea că standardelor stabilite prin instrumentele internaționale sunt îndeplinite, prin punerea în aplicare a măsurilor legislative şi administrative corespunzătoare;

Să ia măsuri concrete pentru a sensibiliza opinia publică cu privirea la corupție ca infracțiune penală gravă;

Asigurarea unei cooperări depline a autorităților de stat cu Biroul pentru prevenirea corupției şi a criminalității organizate.

Drepturile omului şi protecţia minorităţilor Asigurarea accesului la justiție şi la asistență juridică şi să pună la dispoziție resursele

bugetare corespunzătoare; Promovarea respectului şi a protecției minorităților în conformitate cu dreptul

internațional şi cu cele mai bune practici din statele membre ale UE; Să încurajeze un spirit de toleranță vis-à-vis de minoritățile sârbă şi rromă şi luarea de

măsuri pentru a proteja persoanele care aparțin minorităților şi care pot face obiectul amenințărilor sau actelor de discriminare, ostilitate sau violență;

Să continue punerea în aplicare a strategiei şi a planului de acțiune pentru protecția şi integrarea minorității rrome şi asigurarea disponibilității resurselor necesare, în special în ceea ce priveşte ocuparea forței de muncă, educație şi locuințe;

Să adopte şi să pună în aplicare o strategie cuprinzătoare anti-discriminare. Aspecte regionale şi obligaţii internaţionale Să respecte pe deplin Acordul din 4 iunie 2004 privind Protecția Zonei Ecologice şi de

Pescuit, zonă menționată concluziile Consiliului European din iunie 2004; Asigurarea integrității procedurilor privind crimele de război, în special prin stoparea

prejudecăților etnice împotriva sârbilor, inclusiv prin aplicarea unui standard uniform de răspundere penală şi de securitate sporite pentru martori şi informatori;

Coordonarea sigură şi adecvată şi cooperarea între toate autoritățile competente la nivel central şi local privind aspecte legate de returnarea refugiaților;

46

Să facă progrese pentru a rezolva cu vecinii toate problemele care decurg din pierderea drepturilor de închiriere;

Crearea condițiilor sociale şi economice pentru îmbunătățirea climatului de reintegrare a repatriaților şi acceptarea repatriaților de către comunitățile gazdă, inclusiv prin programe de dezvoltare regională în zonele afectate,

Să contribuie la consolidarea cooperării regionale, inclusiv prin promovarea procesului de tranziție de la pactul de stabilitate la un cadru de cooperare mai regional şi punerea în aplicare efectivă a Acordului de Comerț Liber Central European (CEFTA);

Aplicarea integrală a acordurilor cu țările vecine, în special lupta împotriva criminalității organizate, gestionarea frontierelor şi readmisia, cooperarea transfrontalieră, cooperarea judiciară şi polițienească, inclusiv în crime de război, şi concluzionarea de astfel de acorduri în cazul în care sunt încă nerezolvate.

Criterii economice Continuarea punerii în aplicare a politicilor fiscale, monetare prudente cu scopul de a

susține stabilitatea macroeconomică, inclusiv un nivel redus al inflației, stabilitatea ratei de schimb şi reducerea în continuare a bugetului general de cheltuieli raportat la PIB, precum şi a deficitului şi a datoriei;

Continuarea reformelor instituționale în sectorul finanțelor publice în vederea consolidării transparenței fiscale şi îmbunătățirii eficienței şi transparenței gestionării datoriei publice, precum şi finalizarea modificării prevăzute pentru raportările bugetare;

Să continue punerea în aplicare a reformelor globale în sistemul sanitar pentru a evita acumularea de noi arierate de plată în sistemul sanitar şi pentru a îmbunătăți eficiența cheltuielilor din sectorul sănătății. Continuarea reformei privind securitatea socială. Asigurarea sustenabilității financiare a primului pilon al sistemului de pensii prin reforme parametrice adecvate;

Ameliorarea procedurilor de faliment pentru a accelera ieşirea de pe piață; Îmbunătățirea cadrului instituțional pentru privatizare în vederea accelerării

semnificative a procesului de privatizare a societăților deținute în cadrul Fondului de Stat pentru Privatizare. Continuarea demersurilor de restructurare a întreprinderilor de stat cu pierderi şi a sistemului feroviar pentru a reduce cuantumul subvențiilor acordate sectorului întreprinderilor ca pondere în PIB;

Îmbunătățirea structurilor de stimulare şi a flexibilității pe piața muncii pentru a creşte participarea şi ocupării forței de muncă.

c. Capacitatea de a-şi asuma obligațiile de membru Capacitatea de a-şi asuma obligațiile de membru pentru Croația a fost structurată şi

determinată de îndeplinirea mai multor condiții şi obligații aşezate în interiorul a 33 de capitole în cadrul Parteneriatului de Aderare.

Aceste capitole se referă la: 1. Libera circulație a mărfurilor; 2. Libera circulație a lucrătorilor; 3. Dreptul de stabilire şi libertatea de a presta servicii; 4. Libera circulație a capitalurilor; 5. Achiziții publice; 6. Dreptul societăților comerciale; 7. Legea privind proprietatea intelectuală; 8. Politica în domeniul concurenței; 9. Servicii financiare;

47

10. Societatea informațională şi mass-media; 11. Agricultură şi dezvoltare rurală; 12. Siguranța alimentelor, politica veterinară şi fitosanitară; 13. Pescuit; 15. Energie; 16. Fiscalitate; 17. Uniunea economică şi monetară; 18. Statistică; 19. Politica socială şi ocuparea forței de muncă; 20. Întreprinderi şi politica industrială; 21. Rețele trans-europene; 22. Politica regională şi coordonarea instrumentelor structurale; 23. Sistemul judiciar şi drepturile fundamentale; 25. Ştiință şi cercetare; 27. Mediu; 28. Protecția consumatorului şi a sănătății; 29. Uniunea vamală; 30. Relații externe; 31. Politică externă, de securitate şi politica de apărare; 32. Control financiar; 33. Dispoziții financiare şi bugetare. d. Programare Asistența comunitară va fi furnizată prin intermediul instrumentului de pre-aderare (IPAA),

iar pentru programele adoptate înainte de 2007 se va proceda conform cu Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2666/2000 din 5 decembrie 2000 privind ajutorul acordat Albaniei, Bosniei şi Herțegovina, Croația, Republica Federală Iugoslavia şi Fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei6. În consecință, prezenta decizie nu va avea implicații financiare. Acordurile de finanțare constituie temeiul juridic pentru punerea în aplicare a programelor concrete.

Croația poate avea, de asemenea, acces la finanțarea multi-țară şi la programele orizontale. e. Condiționalitate Asistența în favoarea țărilor din Balcanii de Vest este condiționată de noile progrese

realizate în respectarea criteriilor de la Copenhaga şi în îndeplinirea cerințelor Acordului de Stabilizare şi Asociere, precum şi a priorităților specifice Parteneriatului pentru Aderare. Nerespectarea acestor condiții ar putea determina Consiliul să ia măsurile corespunzătoare7. De asemenea, asistența face obiectul condițiilor definite de Consiliu în concluziile sale din 29 aprilie 1997, în special în ceea ce priveşte angajamentul beneficiarilor de a efectua reforme democratice, economice şi instituționale. Condițiile specifice sunt, de asemenea, incluse în programele anuale individuale. Deciziile de finanțare vor fi urmate de un acord de finanțare semnat cu Croația.

f. Monitorizare Punerea în aplicare a parteneriatului pentru aderare va fi examinată în cadrul procesului de

stabilizare şi de asociere, inclusiv prin rapoartele anuale prezentate de către Comisie, în contextul dialogurilor politice şi economice, precum şi pe baza informațiilor furnizate conferință de aderare.

6 J.O. L306 din 7.12.2000, p.1. 7 articolul 21 din Regulamentul (CE) nr 1085/2006 al Consiliului sau, în cazul programelor anterioare anului 2007, în

temeiul articolului 5 din Regulamentul (CE ) nr 2666/2000.

48

3. Aderarea Croației la UE La 21 februarie 2003, Croația a aplicat pentru aderarea la UE, prezentându-și oficial

candidatura în vederea aderării la UE8. Tot în anul 2003 și Comisia Europeană a recomandat ca aceasta să devină un candidat oficial pentru începutul anului 2004. Statutul de țară candidată a fost acordat Croației de către Consiliul European la jumătatea anului 2004.

Negocierile pentru aderare au fost programate inițial pentru luna martie 2005 dar au început în luna octombrie a aceluiași an, odată cu procesul de screening. Procesul de aderare a Croației a fost complicat de insistența Sloveniei, stat membru al UE, ca problemele legate de frontieră dintre cele două state să fie rezolvată înainte de aderarea Croației.

Croația a încheiat negocierile de aderare la data de 30 iunie 2011 pentru toate cele 33 de capitole910 și pe 9 octombrie 2011 a semnat Tratatul de Aderare pentru a deveni cel de-al 28-lea stat membru. Procesul de ratificare a tratatului, de către Parlamentele celor 27 de state membre, este așteptat să se finalizeze până la sfârșitul lui iunie 2013. Prin urmare, intrarea în vigoare a acestuia și aderarea efectivă a Croației la UE ar trebui să se producă la 1 iulie 201311.

În cadrul referendumului care s-a ținut în Croația pentru aderarea acestui stat la UE, 67% dintre croații care au participat au votat în favoarea aderării12.

BIBLIOGRAFIE:

1. Acord de Stabilizare și Asociere între Comunitățile Europene și statele membre ale acestora, pe de o parte, și Croația, pe de altă parte;

2. Augustin FUEREA, Manualul Uniunii Europene, Ediția a V‐a, Editura Universul Juridic, București, 2011;

3. http://europa.eu. 4. http://www.delhrv.ec.europa.eu/; 5. http://www.dw.de/; 6. Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 042 din 16/02/2008; 7. Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 26/4 din 28.01.2005; 8. Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L306/7.12.2000; 9. Nicoleta DIACONU, Dreptul Uniunii Europene. Tratat, Ediția a II‐a, revizuită, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2011;

8 Augustin Fuerea, Manualul Uniunii Europene, Ediția a V-a, Universul Juridic, București, 2011, p. 238 9 http://www.delhrv.ec.europa.eu/?lang=en&content=67 – delegația UE în Croația 10http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/824&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLangu

age=en 11 http://www.eu2011.hu/news/eu-summit-accession-treaty-croatia-be-signed-2011 - summit-ul UE din Ungaria 12 http://www.dw.de/dw/article/0,,6702424,00.html

49

PROTECŢIA DREPTULUI LA VIAŢĂ ÎN JURISPRUDENŢA CEDO

Oana‐Mihaela VIŞAN1 [email protected]

Abstract:

The European Court of Human Rights – represents the european mechanism in human rights protection established within the Council of Europe by the European Convention of Human Rights. ,,The Court is, obviously, the neural centre of the protection system of human rights which expand to all internal laws of european states. Condemnation of a State to the European Court of Human Rights means not only a penalty for conduct contrary to the European Convention, but rather an opportunity for progress

Keywords: human rights, European Court of Human Rights, application, judges, right to life.

Statutul recunoscut Consiliul Europei de organizație pentru drepturile omului se datorează

în primul rând Convenției privind protecția drepturilor omului şi a libertăților fundamentale – denumită în mod curent Convenţia europeană a drepturilor omului – semnată la 4 noiembrie 1950 la Roma şi intrată în vigoare cu trei ani mai târziu, la 3 septembrie 1953, aceasta fiind considerată „chintesența” Consiliului Europei, drepturile omului reprezentând nucleul activităților Consiliului.

Prin adoptarea Convenției au fost luate primele măsuri originale de garantare efectivă a „anumitor” drepturi prevăzute de Declarația Universală a Drepturilor Omului aceasta neavând forță juridică obligatorie ci doar un caracter declarativ. Convenția se constituie astfel într-un instrument internațional de realizare la scară regional-europeană a dezideratelor Declarației2.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CEDO) – reprezintă mecanismul european de protecție a drepturilor omului instituit în cadrul Consiliului Europei prin Convenția Europeană a Drepturilor Omului, astfel, pe lângă drepturile şi libertățile consacrate în prima parte a sa, Convenția a instituit un sistem de garantare efectivă a respectării obligațiilor asumate de statele contractante.

„Curtea este, în mod sigur, centrul nervos al sistemului de protecție a drepturilor omului care se propagă la toate ordinile juridice interne ale statelor europene. Curtea se prezintă drept un mecanism de control supranațional care a putut fi calificat ca fiind curajos “3 Nu trebuie pierdut din vedere însă, că acest mecanism de control are un caracter subsidiar față de sistemele naționale de garantare a aceloraşi drepturi. Instanța europeană nu se poate substitui autorităților naționale competente, epuizarea tuturor căilor interne de atac fiind una dintre condițiile esențiale de admisibilitate a unei plângeri la CEDO.

Organizarea şi funcţionarea Curţii Europene a Drepturilor Omului în etapa actuală Etapa actuală de organizare şi funcționare a Curții a început la 1 iunie 2010, odată cu

intrarea în vigoare a Protocolului 144, prin care s-a urmărit eficientizarea activității Curții de la Strasbourg prin câteva inovații juridice. Reforma era considerată imperios necesară datorită

1 Asist. univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 C. Bîrsan – Convenția europeană a drepturilor omului - Ediția 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2010, p. 5,6. 3 J. P. Marguenaud, în Jean-Francois Renucci – Tratat de drept european al drepturilor omului, Ed.Hamangiu, Bucureşti

2009, p. 878 4 Adoptat la 13 mai 2004 şi intrat în vigoare la 1 iunie 2010, conține reglementări privind simplificarea procedurii în fața

Curții şi reducerea duratei desfăşurării proceselor.

50

supraîncărcării activității CEDO, Protocolul 115 nereuşind să rezolve această problemă cu toate că a constituit un mare pas înainte în această direcție.

1.Judecătorii CEDO În cadrul Curții există judecători aleşi şi judecători ad-hoc. ‐ Judecătorii aleşi Conform art.20 din Convenție, numărul judecătorilor este egal cu cel al Înaltelor Părți

Contractante, altfel spus egal cu numărul statelor membre ale Consiliului Europei care au semnat şi ratificat Convenția. În consecință, în prezent Curtea are în componență 47 de judecători. În noua Curte pot fi aleşi în acelaşi timp, doi judecători cu aceeaşi cetățenie, pentru state diferite.6

Pentru a putea să-şi exercite funcțiile, judecătorii trebuie să se bucure de cea mai înaltă considerație morală şi să întrunească condițiile cerute pentru exercitarea unei înalte funcții judiciare, sau să fie jurişti având o competență recunoscută7.

Conform modificărilor aduse de Protocolul 14, mandatul judecătorilor este de 9 ani şi nu mai poate fi reînnoit8. Această modificare este rațională deoarece permite o eficacitate sporită, care decurge dintr-o mai mare experiență şi independență a judecătorilor în raport cu statele (guvernele) care sunt răspunzătoare într-o oarecare măsură de realegerea lor, deoarece numai persoanele desemnate de către state pot fi alese9. De asemenea mandatul judecătorilor se încheie la împlinirea a 70 de ani – în această situație judecătorii rămân în funcție până la înlocuirea lor.

Datorită caracterului permanent al Curții, instituit prin Protocolul 11, în cursul mandatului lor, judecătorii nu pot exercita nicio activitate incompatibilă cu cerințele de independență, de imparțialitate10 sau de disponibilitate impuse de o astfel de activitate cu caracter permanent. Este de menționat că judecătorii Curții europene a drepturilor omului îşi exercită mandatul cu titlu individual şi nu în reprezentarea statelor în numele cărora au fost aleşi ci „pe locul ce revine fiecărui stat” contractant, în cadrul Curții.

Cât priveşte alegerea judecătorilor, aceasta revine Adunării Parlamentare, în numele fiecărei Înalte Părți Contractante, cu majoritatea voturilor exprimate, de pe o listă de trei candidați prezentată de Înalta Parte Contractantă.

Funcția de judecător al CEDO poate înceta prin revocare, în condițiile în care ceilalți judecători, reuniți în sesiune plenară decid cu o majoritate de două treimi din numărul total şi

5 Adoptat în 1994 şi intrat în vigoare în 1998 – Prot.11 a fost conceput ca un protocol de amendare, prin urmare, intrarea

sa în vigoare a fost condiționată de obligația exprimării consimțământului de a fi legat de acest protocol de către toate statele părți la Convenție - inovația adusă de acest protocol, este crearea unei noi Curți Europene a Drepturilor Omului, unică şi permanentă cu sediul la Strasbourg, ce a înlocuit vechea Comisie şi vechea Curte, unindu-le atribuțiile astfel încât întreaga procedură de judecată se desfăşoară în fața noii CEDO. Competența noii Curți devine obligatorie, extinzându-se la toate problemele ce privesc interpretarea şi aplicarea Convenției şi a protocoalelor sale adiționale, atât pentru afacerile interstatale, cât şi pentru plângerile individuale.

6 Art. 20 din Conventie (redac. Protocolul 11) nu mai conține prevederea fostului art. 38 : Curtea „ nu poate cuprinde mai mult de un cetățean al aceluiaşi stat.” Deşi teoretic nu există o limitare a numărului de resortisanți ai unui stat, ce pot fi aleşi ca judecători pentru state diferite, Raportul explicativ la Protocolul 11 arată că – nu ar trebui să existe mai mult de doi judecători cu aceeaşi naționalitate în cadrul Curții. – a se vedea C. Bîrsan – op. cit. p. 1032

7 Art.21 alin. (1) din Convenție 8 Înainte de intrarea în vigoare a Protocolului 14, mandatul era de 6 ani, judecătorii fiind reeligibili. Pentru jumătate din

judecătorii desemnați la prima alegere, mandatul se încheia la împlinirea unei perioade inițiale de trei ani, aceştia fiind aleşi prin tragere la sorți de către Secretarul general al Consiliului Europei.

9 J.- F. Renucci – op. cit. p. 885 10 Art.4 din Regulamentul CEDO stabileşte că pe parcursul mandatului lor, judecătorii nu pot exercita nicio activitate

politică sau administrativă, nicio activitate profesională incompatibilă cu obligația de independență şi imparțialitate. De asemenea, orice activitate suplimentară trebuie declarată preşedintelui Curții.

51

după ascultarea prealabilă a celui în cauză, că el nu mai îndeplineşte condițiile cerute pentru această funcție. De asemenea funcția mai poate înceta prin demisie înaintată preşedintelui Curții.

‐ Judecătorii ad‐hoc Dacă un judecător ales în numele unei părți contractante nu poate participa din diverse

motive la judecarea cauzei, în locul său va fi numit de către preşedintele Curții, un judecător ad-hoc.

Conform Protocolului nr.14, care modifică procedura anterioară de desemnare, criticată pentru întârzierea procesului, judecătorul ad-hoc va fi ales de pe o listă de rezervă, furnizată de fiecare stat parte11, aceasta fiind o măsură menită să accelereze procedura de judecare a cauzelor în care e necesară numirea unui judecător ad-hoc.

2. Componenţa CEDO Curtea este compusă din două tipuri de formațiuni: formațiuni administrative (Adunarea

Plenară, Biroul Curții, Secțiile Curții, Grefa Curții) şi formațiuni jurisdicționale ( Judecătorul Unic, Comitetele de 3 judecători, Camerele, Marea Cameră care conține şi Colegiul Marii Camere).

- Formațiuni administrative Funcțiile Adunării plenare: alege pe o perioadă de 3 ani preşedintele Curții şi 1, 2 vicepreşedinți constituie secțiile Curții pe o perioadă de 3 ani alege preşedinții secțiilor alege grefierul Curții pentru o perioadă de 5 ani şi unul sau mai mulți grefieri adjuncți Protocolul 14 a atribuit o nouă funcție adunării plenare: aceea de a propune Comitetului

Miniştrilor reducerea numărul membrilor unei Camere de la 7 la 5 pe o perioadă determinată. Comitetul trebuie să decidă cu unanimitate de voturi.

Biroul Curţii – este un organ de conducere administrativă colectivă a instanței europene, compus din preşedintele şi vicepreşedinții Curții, precum şi preşedinții secțiilor. Biroul este asistat la lucrările sale de grefier şi de grefierii adjuncți.

Rolul Biroului, conform Regulamentului Curții12, este de a-l asista pe preşedinte în îndeplinirea funcțiilor sale de conducere a activității şi a serviciilor Curții şi de a facilita coordonarea activității jurisdicționale a secțiilor.

Secţiile În prezent Curtea se divide în 5 secții, cea de a 5-a a fost propusă în 2005 şi pusă în

funcțiune la 1 martie 2006. Fiecare judecător al Curții face parte dintr-o secție. Componența secțiilor trebuie să fie echilibrată la nivel geografic, al reprezentării sexelor şi în raport de diferitele sisteme juridice existente în statele membre.

Fiecare secție are un preşedinte şi un vicepreşedinte cu un mandat de 3 ani. Trebuie precizat că cei doi vicepreşedinți ai Curții, îndeplinesc în acelaşi timp şi funcția de preşedinte de secție. Preşedinții de secție prezidează şedințele secției şi ale camerelor, ca formațiuni de judecată constituite în cadrul acestora. Fiecare preşedinte de secție face parte de drept din Marea Camera.

Grefa este condusă de un grefier şef, ajutat de doi grefieri adjuncți, numiți de Adunarea plenară a Curții pentru un mandat de 5 ani cu posibilitatea reînnoirii . Personalul grefei cuprinde jurişti, personal de secretariat, traducători etc.

11 Art.26 alin 4 din Convenție, redac. Protocolul nr. 14 – lista judecătorilor ad-hoc potențiali, poate include judecători aleşi

în numele altor state. 12 Intrat în vigoare la 1 iunie 2010

52

Serviciul de grefă13 a depăşit de mult şi cu mult rolul pe care îl joacă grefa unei instanțe în mod normal. Angajații acestui serviciu au preluat în întregime rolul de realizare a comunicării cu reclamanții şi de pregătire a dosarului cauzei (din toate punctele de vedere).

În cadrul grefei Curții, regăsim o nouă funcție în urma modificărilor aduse de Protocolul 14, aceea de raportor14, cu rolul de a asista completele de judecător unic în declararea inadmisibilității sau în radierea de pe rol a plângerilor individuale. Raportorii sunt desemnați de preşedintele Curții dintre cei mai experimentați jurişti care lucrează în cadrul grefei.

- Formațiunile Jurisdicționale Judecătorul unic - analizează condițiile de admisibilitate a unei plângeri şi pronunță

inadmisibilitatea acesteia sau radierea de pe rol, în cazurile clar inadmisibile – decizia acestuia fiind definitivă. Nu are competenta de a verifica plângerea împotriva statului care l-a desemnat.

Comitetele formate din 3 judecători - au ca misiune filtrarea cererilor individuale; analizează condițiile de admisibilitate a unei plângeri putând decide asupra

inadmisibilității acesteia sau scoaterii de pe rol, atunci când nu e necesară o examinare complementară;

examinează cauza pe fond, în condițiile în care există o jurisprudență bine stabilită a Curții ( este cazul cererilor repetitive); părțile pot contesta faptul că există o jurisprudență constantă a Curții în materia respectivă şi să ceară judecarea în cadrul unei camere.

Camerele sunt formate din 7 (respectiv 5 judecători, după caz) aceştia fiind membrii aceleiaşi secții. Au o componență fixă şi una variabilă; cea fixă se referă la participarea la proces a preşedintelui secției şi a judecătorului național al statului implicat în cauză (în situația în care acesta din urmă nu este membru al secției căreia i-a fost atribuită cauza, el va fi membru de drept al acesteia); restul judecătorilor formează componenta variabilă şi sunt aleşi prin rotație.

Competența se referă la judecarea pe fond a cauzelor cu excepția celor interstatale care sunt de competența Marii Camere.

Camerele judecă pe fond şi după administrarea probelor pronunță o hotărâre cu majoritate de voturi. Partea interesată poate cere retrimiterea cauzei în fața Marii Camere dar numai dacă este vorba despre o problemă gravă de interes general sau despre o problemă referitoare la interpretarea Convenției şi a protocoalelor sale.

Trimiterea spre rejudecare se face într-un termen de 3 luni de la pronunțarea hotărârii de către cameră.

Marea Cameră este formată din 17 judecători şi 3 supleanți, are o componență – fixă, dată de Preşedintele şi Vicepreşedinții Curții, Preşedinții de secții, Judecătorul Național şi una variabilă, dată de restul judecătorilor până la 17, aleşi prin rotație o dată la 9 luni, cu condiția să nu fi făcut parte din camera care a pronunțat hotărârea atacată cu o cerere de retrimitere în fața Marii Camere.

În cadrul Marii Camere există Colegiul Marii Camere, format din 5 judecători. Nu poate face parte din Colegiu, judecătorul național al statului implicat în cauză. Colegiul are competența de a analiza dacă sunt întrunite condițiile pentru rejudecarea cauzei ( - dacă este vorba despre o problemă gravă de interes general sau o problemă de interpretare a textului convenției şi protocoalelor). În caz negativ, Colegiul respinge cererea de rejudecare, hotărârea fiind definitivă, iar în caz afirmativ colegiul va admite în principiu cererea de rejudecare, iar Marea Cameră va rejudeca pe fond.

13 În prezent, peste 620 de funcționari fac parte din acest serviciu Personalul grefei cuprinde jurişti, personal de

secretariat, traducători etc. 14 Art. 24 alin. 2 din Convenție, redac. Protocolul nr. 14

53

Marea Cameră adoptă o hotărâre cu majoritate de voturi, aceasta este definitivă şi se comunică părților şi Comitetului Miniştrilor pentru ca acesta să urmărească punerea ei în executare.

3. Competenţa CEDO CEDO – poate fi sesizată cu plângeri – interstatale – un stat parte poate sesiza Curtea cu

privire la orice pretinsă încălcare a prevederilor Convenției şi ale protocoalelor sale, de către un alt stat parte. De subliniat că victimă a încălcării drepturilor, în cazul plângerilor interstatale poate fi orice persoană aflată sub jurisdicția statului pârât, nu doar un cetățean al statului reclamant, acesta din urmă nefiind obligat să dovedească existența unui interes în cauză, sau cu plângeri individuale de către o persoană fizică, o organizație neguvernamentală sau un grup de particulari ce se consideră victimă a unei încălcări a prevederilor Convenției şi Protocoalelor sale, de către una din înaltele părți contractante. Contrar reclamantului ca stat, reclamantul individual trebuie să aibă un interes personal de a acționa, să dețină calitatea de victimă directă sau indirectă15.

Orice pers. fizică aflată sub jurisdicția statului pârât, poate acționa în acest sens, nefiind condiționată de cetățenie, reşedință, capacitate civila, ceea ce înseamnă că protecția drepturilor prevăzute de Convenție şi Protocoalele sale operează nu numai pentru cetățenii unui stat contractant ci şi pentru cei ce aparțin oricărui alt stat, precum şi pentru refugiați sau apatrizi.16

Soluționarea litigiilor interstatale şi a plângerilor individuale constituie competența materială contencioasă a Curții. Tot sub aspect material Curtea are şi o competență consultativă. La cererea Comitetului de miniştrii, Curtea formulează avize consultative asupra unor probleme juridice care privesc interpretarea Convenției şi a Protocoalelor sale.

4. Exercitarea dreptului la recurs individual Depunerea şi admisibilitatea cererii Curtea este sesizată printr-o cerere, de regulă pe un formular special17 dar un reclamant îşi

poate expune plângerile şi printr-o scrisoare obişnuită în condițiile în care aceasta atinge toate punctele ce se regăsesc în formularul elaborat de Curte.

Cererea trebuie să cuprindă18: a. părţile – reclamantul/ reclamanții şi statul împotriva căruia îşi îndreaptă cererea, precum

şi reprezentantul reclamantului, cu precizarea că asistarea de către un avocat este obligatorie doar din momentul comunicării cererii statului pârât;

b. expunerea faptelor – faptele de care reclamantul se plânge trebuie explicate într-un mod clar, amănunțit dar concis;

c. expunerea pretinselor încălcări ale prevederilor Convenţiei sau ale Protocoalelor sale şi argumentarea lor – pe baza faptelor expuse anterior, reclamantul va indica ce drepturi şi libertăți consideră că i-au fost încălcate şi va indica dispozițiile Convenției care le garantează. Curtea poate să recalifice faptele iar dacă din expunerea făcută de reclamant reies şi alte încălcări pe care acesta nu le-a formulat ca atare, Curtea le poate pune în discuție din oficiu;

d. proba epuizării tuturor căilor interne de atac; e. expunerea obiectului cererii – ce aşteaptă de la procedura inițiată la CEDO şi anume

protecția dreptului care consideră că nu s-a realizat în plan intern;

15 În literatura juridică „victima indirectă” a fost def ca fiind pers care poate proba că există o legătură personală între ea şi victima directă a încălcării denunțate ce i-a cauzat un prejudiciu (material sau moral – s. n.), sau că ea are un interes personal în a cere încetarea încălcării. – a se vedea H. Delvaux, op.cit. p.63

16 A se vedea C. Bârsan – op. cit. p. 1153 17Pus la dispoziție pe Site-ul Curții : www.echr.coe.int 18 Conf. Art. 47 din Regulamentul Curții

54

f. alte instanţe internaţionale care au examinat sau examinează cererea – (dacă există); g. piese anexe – copii ale tuturor documentelor pertinente ca mijloc de probă, în special ale

documentelor şi deciziilor judiciare sau ale altor organe privitoare la obiectul cererii; h. declaraţia şi semnătura – reclamantul trebuie să semneze atât cererea, cu indicarea

datei şi a locului unde a fost întocmită, cât şi o declarație de onoare, în sensul că informațiile prezentate în cerere sunt conforme cu realitatea.

Cererea este primită şi înregistrată de grefa curții care va constitui dosarul cauzei, solicitând dacă este cazul lămuriri suplimentare reclamantului şi va repartiza plângerea unei secții.

Ulterior plângerea este examinată la prima vedere de formațiunea judecătorului unic ce va putea în cazul în care nu există nicio aparență de violare a Convenției să declare plângerea inadmisibilă ( în cazurile clar indamisibile) sau să o radieze de pe rol.

În caz contrar, plângerea este comunicată statului parte pârât. Din acest moment începe „duelul judiciar” dintre reclamant şi statul pârât, care va fi reprezentat de un agent guvernamental. Pentru o bună desfăşurare a cauzei, Regulamentul Curții a instituit un sistem de asistenţă juridică gratuită, pentru reclamanții individuali care nu dispun de mijloacele financiare necesare pentru a face față cheltuielilor de procedură.

Statul parte pârât, va fi obligat să-şi exprime în scris punctul de vedere cu privire la starea de fapt şi de drept, în continuare urmând a se decide asupra admisibilității plângerii de către Comitetul de 3 judecători. Dacă se constată cu unanimitate de voturi inadmisibilitatea plângerii Curtea va pronunța o decizie de inadmisibilitate care este definitivă.

Dacă nu există unanimitate de voturi pentru o decizie de inadmisibilitate, plângerea este atribuită unei camere. Camera va verifica din nou admisibilitatea plângerii şi va pronunța o decizie cu majoritate de voturi.

Plângerea declarată admisibilă îşi continuă cursul în cadrul unei încercări de rezolvare pe cale amiabilă a cauzei. Dacă părțile ajung la un consens se va pronunța o decizie de scoatere de pe rol a plângerii, în caz contrar se va trece la judecata în fond în cadrul Camerei.

Condiţii de admisibilitate a unei plângeri a. să se fi parcurs toate căile de atac interne şi hotărârea pronunţată de instanţa naţională

sa fie definitivă şi irevocabilă. Prin această condiție se consacră principiul subsidiarității sistemului european față de cel

național, acordându-i-se statului în primul rând posibilitatea de a remedia prin propriile resurse situația litigioasă din dreptul intern.19 Obligația epuizării căilor de recurs interne se limitează însă la folosirea normală a recursurilor accesibile, adecvate şi eficiente.20

b. să nu fi trecut mai mult de 6 luni de la data rămânerii definitive a hotărârii atacate. Acesta este un termen de decădere, nesusceptibil de suspendare sau întrerupere, prin care se limitează în timp posibilitatea sesizării instanței europene, urmărindu-se ca situațiile litigioase să fie rezolvate într-un termen rezonabil.

c. cererea individuală nu trebuie să fie anonimă. Dacă este adresată de un reclamant - persoană fizică trebuie precizat numele, prenumele şi domiciliul acestuia. Când reclamantul este o asociație sau o organizație neguvernamentală nu este necesară dezvăluirea identității fiecărui membru decât când se acționează expres în numele acestora.21

19 F. Sudre – La Convention Europeenne des Droits de l’Homme, PUF , Paris, 1997, p. 55 20 A se vedea în acest sens C. Bîrsan – op.cit. p.1242-1305; Bianca Selejan – Guțan, Protecția europeană a drepturilor

omului – Ediția 4, Editura C.H.Beck, Bucureşti 2011, p.61-62 21 A se vedea Confederation des Syndicats Medicaux Francais c. Franței, cererea nr.10983/84

55

d. cererea să nu fie în mod esenţial aceeaşi, fie cu o altă cerere care a mai fost examinată anterior la CEDO fie cu o cerere care a fost supusă deja altei instanţe internaţionale. O cerere care se regăseşte într-o atare situație va fi declarată inadmisibilă dacă nu se invocă fapte noi, susceptibile de a-i da un alt conținut.

e. cererea nu trebuie să fie incompatibilă cu prevederile convenţiei şi ale protocoalelor sale şi nici nu trebuie să fie vădit nefondată sau abuzivă.

Cererea reclamantului trebuie să fie compatibilă ratione personae, ratione loci, ratione materiae şi ratione temporis.

În ceea ce priveşte inadmisibilitatea unei cereri vădit nefondate, aceasta reprezintă „o extindere evidentă a conceptului de admisibilitate”22 , aflată la granița dintre verif admis şi analiza fondului cauzei. Această condiție impune un examen mai amănunțit, fiind necesar să existe cel puțin un început de dovadă, o aparență de încălcare a Convenției.

Cererea abuzivă este cea prin care se urmăreşte un scop contrar Convenției( scopuri politice, şicanarea Curții, inducerea în eroare a Curții prin prezentarea de informații false, etc.)

f. reclamantul trebuie să fi suferit un dezavantaj major ( condiție introdusă de protocolul 14), exceptând cazurile când respectul pentru drepturilor omului garantate de Convenție şi protocoale necesită o examinare a fondului cauzei. O altă excepție de la inadmisibilitate apare atunci când instanțele interne ale statului nu au examinat situația reclamantului în mod corespunzător.

Măsura are ca scop degrevarea Curții de plângerile fondate dar în cazul cărora prejudiciul produs este absolut insignifiant, permițând concentrarea resurselor limitate din punct de vedere logistic către cazurile mai importante23.

Procedura de judecată în fond În cazul în care o cerere a fost declarată admisibilă, Camera va proceda la examinarea

fondului cauzei în condiții de contradictorialitate. Când o cauză analizată de Cameră, ridică o problemă de interpretare a textului Convenției

sau a Protocoalelor sale sau când soluționarea problemei ar putea duce la o contradicție cu o hotărâre pronunțată anterior de Curte, camera se poate desesiza în favoarea Marii Camere, dacă una dintre părți nu se opune.

Camera pretinde părților să depună probe concludente precum şi observații scrise. În cadrul camerei poate avea loc audierea preliminară a părților dacă aceasta nu a fost făcută în mod diferit, sunt invitați să ia cuvântul petentul, avocatul consultant si reprezentantul statului pârât. Sunt convocați martori, experți, orice alte pers. a căror audiere este decisă de către cameră.

Orice judecător membru al completului de judecată al Camerei poate pune întrebări tuturor participanților la proces şi poate invita un stat care nu este parte la litigiu să depună observații scrise în această privință.

Pe tot parcursul procesului se poartă negocieri confidenţiale pentru stingerea litigiului pe cale amiabilă. Rezolvarea le cale amiabilă constă într-o înțelegere prin care statul pârât se obligă să plătească o compensație sau alte reparații însă nu îşi asumă răspunderea pentru încălcarea Convenției24. Dacă intervine împăcarea părților, cauza va fi radiată de pe rolul Curții printr-o decizie ce va conține o scurtă prezentare a faptelor şi a soluției adoptate. În caz contrar Camera va continua audierile până la pronunțarea unei hotărâri.

22 C. Bîrsan – op.cit. p. 1349 23 N. Purdă, N. Diaconu – Protecția juridică a drepturilor omului, Ediția aIIa revăzută şi adăugită, Universul Juridic 2011,

p.131 24 B. S. Guțan – op cit. p. 67

56

Camera pronunță o hotărâre cu majoritate de voturi, iar judecătorul care are o opinie separată față de majoritatea o poate publica astfel, sau poate da publicității o simplă declarație de dezacord.

în termen de 3 luni de la pronunțarea hotărârii, aceasta poate fi trimisă spre rejudecare în fond, în fața Marii Camere.

În concluzie o hotărâre a CEDO rămâne definitivă în următoarele ipoteze: a) a expirat termenul de 3 luni de la data pronunțării ei şi niciuna dintre părțile în cauză nu a

făcut cerere de rejudecare; b)anterior acestui termen când părțile declară în scris că nu vor cere rejudecarea cauzei la

Marea Cameră; c)cererea de rejudecare a fost respinsă de colegiul Marii Camere; d)cauza s-a rejudecat în fața Marii Camere pe fond şi aceasta a pronunțat o hotărâre care

este definitivă şi irevocabilă. Hotărârile definitive şi irevocabile sunt publicate şi aduse la cunoştința părților iar Comitetul

Miniştrilor urmăreşte punerea lor în executare în termen de 3 luni. Comitetul Miniştrilor poate să sesizeze Curtea pentru neexecutarea hotărârii acesteia de

către un stat parte. Aceasta este considerată de unii jurişti cea mai semnificativă reformă instituită de Protocolul 14.25 Astfel, în situația în care Comitetul Miniştrilor consideră că un stat contractant refuză să se conformeze unei hotărâri definitive a instanței europene, el poate după punerea în întârziere a statului respectiv, să decidă cu o majoritate de 2/3 din membrii săi, să sesizeze Curtea cu privire la această problemă. Dacă se constată de către Curte neexecutarea hotărârii, cauza va fi trimisă Comitetului Miniştrilor pentru ca acesta să examineze măsurile care se impun, măsuri ce pot duce până la suspendarea dreptului de vot în Comitetul Miniştrilor, respectiv excluderea din Organizație.

De asemenea Protocolul14 a instituit competența Comitetului Miniştrilor de a supraveghea executarea termenilor reglementării amiabile a unei cauze aşa cum figurează aceştia în decizia Curții.

Plângerile interstatale – urmează aceeaşi procedură cu excepția primei faze, acestea fiind deferite direct unei Camere pentru verificarea admisibilității, urmând ca fondul să se judece la Marea Cameră.

5. Efectele hotărârilor definitive ale CEDO Curtea nu poate interveni în dreptul intern al statelor, neputând anula sau modifica acte ce

emană de la organele publice ale statelor părti.26 Dacă se constată o încălcare a prevederilor Convenției sau a Protocoalelor sale, statul în

cauză este obligat la repunerea victimei în situația anterioară încălcării constatate, conform principiului restitutio in integrum. Cea mai adecvată soluție pentru a asigura punerea în conformitate a situației reclamantului în plan intern cu decizia instanței europene este instituirea unei proceduri de revizuire a hotărârii interne în discuție.27

Dacă dreptul intern al statului „condamnat” nu permite o înlăturare completă a consecințelor acestei încălcări Curtea poate acorda părții lezate o „satisfacție echitabilă”28.

25 Elisabeth Lambert – The execution of jugments of the European Court of Human Rights, 2 edition, Council of Europe

Publishing, Strasbourg 2008 p.56 26 C.Bîrsan – op. cit. p.1460 27 A se vedea Titus Corlățean – Executarea hotărârilor Curții Europene a Drepturilor Omului, Ed. Universul Juridic,

Bucureşti 2011, p.171-178 28 Prin „satisfacție echitabilă” în sistemul Convenției, se înțelege în funcție de împrejurări, atât acordarea unei despăgubiri

patrimoniale, cât şi acordarea doar a unei reparații pur morale dată de însăşi constatarea de către Curte a încălcării

57

În acest caz, statul vinovat îi va plăti reclamantului despăgubirile pentru prejudiciile materiale sau morale suferite astfel cum au fost stabilite prin hotărârea CEDO precum şi cheltuieli de judecată.

Acestea sunt plătite prin intermediul Ministerului Finanțelor şi sunt suportate din bugetul de stat. Ministerul Finanțelor are acțiune în regres împotriva magistratului vinovat care cu rea credință sau din gravă neglijență a pronunțat hotărârea atacată la CEDO. Acțiunea în regres împotriva magistratului vinovat are termen de regres 1 an de la data rămânerii definitive a hotărârii CEDO.

Forța obligatorie a hotărârilor CEDO depăşeşte cadrul individual al opozabilității acestora, presupunând adoptarea unor măsuri cu caracter general, prin care să se evite pe viitor producerea unor încălcări ale drepturilor fundamentale de genul celor ce au făcut obiectul judecății.

Deşi modalitățile concrete de punere în executare a hotărârilor țin de competența autorităților naționale, Curtea Europeană a pronunțat o serie de „hotărâri‐pilot”29 prin care indică statului în cauză măsurile cu caracter general ce trebuie luate pentru evitarea unor situații similare în viitor, precum şi termenul în care trebuie luate aceste măsuri (care poate fi cuprins între 6 luni-un an)30.

Condițiile care trebuie îndeplinite pentru emiterea unei hotărâri pilot, sunt conform aprecierilor Curții, următoarele:

existența unei practici contrare Convenției, din partea statului în cauză, care afectează un număr mare de persoane;

pe rolul Curții să se afle un număr mare de cauze având obiect asemănător; constatarea unei atitudini pasive din partea statului în cauză, de a remedia şi înlătura

încălcările Convenției.

* * * Mecanismul de control consacrat de Convenția europeană a drepturilor omului joacă un rol

esențial în protejarea democrației şi a regulilor statului de drept la nivel european. Curtea europeană şi-a asumat, în acest context, rolul asigurării unei protecții eficace a drepturilor şi libertăților fundamentale, conform principiului „efectului util”.

Din această perspectivă, condamnarea unui stat la Curtea Europeană a Drepturilor Omului semnifică nu doar o sancțiune pentru conduită contrară Convenției europene, ci mai ales o oportunitate de progres. Depinde foarte mult de modul său de reacție şi maniera în care componentele sale instituționale înțeleg să accepte principiul „efectului util” a ceea ce pare a fi, la prima vedere, o sancțiune31.

Pentru o imagine de ansamblu a modului de funcționare şi a felului în care drepturile omului îşi găsesc efectiv protecția în cadrul Curții, expunem în continuare o situație concretă de încălcare a celui mai important drept al omului – DREPTUL LA VIAŢĂ (art. 2 al Convenției) – condamnată şi sancționată de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

unui drept prevăzut de convenție si/sau de Protocoalele sale.

29 Nicolae Purdă, Nicoleta Diaconu – op.cit., p.129 30 Temeiul juridic invocat de Curte în argumentarea pronunțării hotărârilor-pilot constă în dispozițiile „Rezoluției Rez

(2004)3 privind hotărârile care relevă existența unei probleme sistemice fundamentale” şi „Recomandării Rec(2003)6 a Comitetului de Miniştri către statele membre privind îmbunătățirea recursurilor interne”.

31 T. Corlățean – op. cit. p. 230

58

Hotărârea din 7 iunie 2011 în Cauza Baldovin împotriva României32 În Cauza Baldovin împotriva României, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Secția a treia), reunită într-o cameră compusă din

Josep Casadevall, preşedinte, Corneliu Bîrsan, Alvina Gyulumyan, Ján Šikuta, Luis López Guerra, Nona Tsotsoria, Mihai Poalelungi, judecători, şi Santiago Quesada, grefier de secție, după ce a deliberat în camera de consiliu la 17 mai 2011, pronunță prezenta hotărâre, adoptată la aceeaşi dată:

PROCEDURA 1. La originea cauzei se află Cererea nr. 11.385/05 îndreptată împotriva României, prin care

un resortisant al acestui stat, Ana-Elisabeta Baldovin (reclamanta), a sesizat Curtea la 21 martie 2005, în temeiul art. 34 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăților fundamentale (Convenția).

2. Reclamanta este reprezentata în fața Curții de soțul său, Viorel Baldovin. Guvernul român (Guvernul) este reprezentat de agentul guvernamental Răzvan-Horațiu Radu, din cadrul Ministerului Afacerilor Externe.

3. Reclamanta afirmă ca nu a beneficiat, în urma decesului fiicei sale, de o anchetă efectivă, aşa cum prevede, în opinia sa, art. 2 din Convenție.

4. La 7 iulie 2009, preşedintele Secției a treia a hotărât să comunice Guvernului cererea. În conformitate cu art. 29 § 1 din Convenție, acesta a hotărât, de asemenea, că admisibilitatea şi fondul cauzei vor fi examinate împreună.

ÎN FAPT I. Circumstanţele cauzei 5. Reclamanta s-a născut în 1983 şi are domiciliul în Băleşti. 6. În iulie 2002, a dat naştere într-un spital public unei fetițe pe care a numit-o Maria. În

momentul naşterii, reclamanta a prezentat medicului de garda, G.I., indicațiile medicului ginecolog care a îngrijit-o pe durata sarcinii, precum şi rezultatele mai multor ecografii efectuate, din care reieşea că fătul se prezenta în poziție transversală în pântecul mamei şi că cezariana era indispensabilă. În pofida acestor recomandări, medicul de gardă G.I. a provocat reclamantei naşterea naturală. Maria a decedat prin asfixie a doua zi după naştere. S-a efectuat o autopsie.

7. Reclamanta a solicitat o contraexpertiză, care a fost efectuată la 25 iulie 2002 de medicul-şef B. de la Serviciul de medicină legală Gorj. Conform raportului întocmit în această situație, decesul Mariei a fost cauzat de o asfixie provocată în momentul naşterii de cordonul ombilical. Raportul preciza că există o legătura de cauzalitate directă între decesul nou-născutei şi modul în care a avut loc naşterea, ca urmare a nerespectării recomandării pentru naştere prin cezariană.

8. Reclamanta a făcut reclamație împotriva medicului G.I. pentru modul în care a avut loc naşterea. Prin Decizia din 20 august 2002, comisia de disciplină a Colegiului Medicilor Gorj a respins reclamația.

9. Având rezultatul contraexpertizei din 25 iulie 2002, reclamanta a depus plângere împotriva medicului de garda G.I. pentru ucidere din culpa. Parchetul de pe lânga Tribunalul Gorj a deschis o ancheta în privința lui G.I.

10. În Avizul din 13 februarie 2003 solicitat de parchet, Institutul de Medicină Legală Craiova preciza că a fost corespunzătoare conduita terapeutică a medicului de gardă G.I. în timpul naşterii reclamantei. Avizul preciza, de asemenea, că autopsia medico-legală a nou-născutei s-a efectuat

32 Publicată în Monitorul Oficial nr. 10/2012 - M. Of. 10 / 5 ianuarie 2012

59

cu întârziere, că nu se cunoşteau condițiile în care corpul fusese conservat în primele două săptămâni şi că raportul de autopsie inițial era incomplet.

11. La 17 februarie 2003, parchetul a solicitat avizul Comisiei superioare medico-legale a Institutului Național de Medicina Legală “Mina Minovici” Bucureşti. Comisia a emis un aviz datat 28 mai 2003, în care preciza că aproba avizul emis de Institutul de Medicina Legală Craiova; aceasta preciza totodată că fătul se născuse viu şi neviabil. Nu s-au făcut precizări privind problema dacă nerespectarea de către medicul de gardă a indicațiilor medicului ginecolog al reclamantei, pentru naştere prin cezariană, fusese decisivă sau nu pentru decesul Mariei.

12. Prin Rezoluția din 4 iunie 2003, Parchetul de pe lângă Tribunalul Gorj a dispus neînceperea urmării penale în cazul medicului de garda G.I.

13. Ca urmare a plângerii reclamantei, Judecătoria Târgu-Jiu, prin Hotărârea din 16 iunie 2004, a decis trimiterea cauzei Parchetului de pe lângă Tribunalul Gorj în vederea redeschiderii urmăririi penale împotriva lui G.I., sub acuzația de ucidere din culpă.

14. Parchetul şi G.I. au formulat recurs împotriva acestei hotărâri. 15. Prin hotărârea definitivă din 11 octombrie 2004, Tribunalul Gorj a admis recursul şi pe

fond, a respins plângerea reclamantei împotriva Rezoluției parchetului din 4 iunie 2003 de neîncepere a urmăririi penale. Instanța a hotărât că potrivit legii, avizul Comisiei superioare medico-legale a Institutului Național de Medicină Legală “Mina Minovici” era ultimul aviz care putea fi solicitat de organele de anchetă şi că, întrucât comisia s-a exprimat deja în speță, nu se mai putea solicita niciun alt aviz sau act medical pentru a servi ca mijloc de probă în cauza în care a fost sesizată.

II. Legislaţia şi practica naţională relevantă 16. La momentul faptelor, activitatea de medicina legală era reglementată de Ordonanța

Guvernului nr. 1/2000 privind organizarea activității şi funcționarea instituțiilor de medicină legală, de Regulamentul aprobat la 7 septembrie 2000 de aplicare a dispozițiilor Ordonanței Guvernului nr. 1/2000 privind organizarea activității şi funcționarea instituțiilor de medicină legală, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 774/2000, şi de Normele procedurale privind efectuarea expertizelor medicale şi a altor lucrări medico-legale.

ÎN DREPT I. Cu privire la pretinsa încălcare a art. 2 din Convenţie 17. Invocând art. 2, 6 si 13 din Convenție, reclamanta se plânge de lipsa unei anchete

efective în urma decesului fiicei sale. 18. Curtea reaminteşte că, fiind responsabilă cu încadrarea juridică a faptelor, nu se

consideră legată de încadrarea făcută de reclamanți sau de Guvern. În temeiul principiului jura novit curia, aceasta a examinat din oficiu capetele de cerere din perspectiva unui articol sau paragraf pe care părțile nu l-au invocat. Curtea reaminteşte, de asemenea, că un capăt de cerere se caracterizează prin faptele pe care le denunță şi nu doar prin simplele motive sau argumente de drept invocate. În lumina acestor principii, Curtea consideră necesar, în circumstanțele speței, să examineze întregul capăt de cerere al reclamantei din perspectiva art. 2 din Convenție, formulat după cum urmează în părțile sale relevante:

“Dreptul la viata al oricărei persoane este protejat prin lege. Moartea nu poate fi cauzata cuiva […]”.

A. Cu privire la admisibilitate 19. Curtea constată că acest capăt de cerere nu este în mod vădit nefondat în sensul art. 35

§ 3 din Convenție. De altfel, Curtea subliniază ca nu există nici alt motiv de inadmisibilitate. Este necesar, aşadar, să fie declarat admisibil.

60

B. Cu privire la fond 20. Reclamanta pretinde că legislația națională şi sistemul judiciar al țării sale nu i-au permis

să obțină o examinare efectivă a cauzei decesului fiicei sale [...] 21. Guvernul contestă acest argument. Reamintind faptul că în Convenție nu se prevede

dreptul unui reclamant de a iniția urmărirea penală sau de a condamna penal terți ori obligația de rezultat care presupune că orice urmărire penală trebuie să se încheie cu o condamnare, Guvernul consideră că ancheta desfăşurată de autorități în urma decesului fiicei reclamantei a fost completă şi efectivă.

22. Curtea a evidențiat în special că nici Ordonanța Guvernului nr. 1/2000, nici normele de procedură privind efectuarea expertizelor medicale şi a altor lucrări medico-legale nu includeau precizări referitoare la eventualele informații obligatorii pe care avizele emise de autoritatea națională supremă în materie de expertiza medico-legală – Institutul Național de Medicină Legală “Mina Minovici” – ar trebui să le conțină. Curtea a mai remarcat că, în conformitate cu dispozițiile interne privind expertiza medico-legală, formularea unui aviz de către respectiva autoritate națională supremă în materie de expertiză medico-legala împiedica instituțiile de rang inferior să efectueze expertize noi şi să le completeze pe cele efectuate deja.

23.În speță, Curtea observa că instanța de recurs a acordat încredere avizului emis de comisia medicală a Institutului Național de Medicină Legală “Mina Minovici” (Comisia superioară) pe motiv că acest document a fost emis de cea mai înaltă autoritate naționala în materie de expertize medico-legale, deşi judecătorii primei instanțe l-au considerat incomplet i au solicitat un aviz nou. […]Curtea reiterează că doar un raport detaliat dovedit ştiințific, care includea o soluție motivată în raport cu eventualele contradicții între avizele instituțiilor de rang inferior şi care răspundea întrebărilor adresate de parchet, este de natură să le inspire justițiabililor încredere în actul de justiție şi să asiste organele judiciare în exercitarea funcțiilor lor. Or, în speță, avizul emis de Comisia superioară se limita la a aproba, într-un mod foarte laconic, unul dintre avizele anterioare, fără să fi efectuat o analiză obiectiv ştiințifică a situației în cauză şi fără o motivare de către comisie a concluziei sale, conform căreia nu i se putea imputa nicio eroare medicului G.I. în raport cu avizele contradictorii emise anterior de diverse instituții de medicină legală.

24. Mai mult, formularea unui asemenea aviz de către autoritatea națională supremă în materie împiedică instituțiile de rang inferior să efectueze expertize noi şi să le completeze pe cele pe care le realizaseră. De asemenea, reclamanta, în calitate de parte la o acțiune penală privind pretinse atingeri aduse dreptului la viață, nu se putea prevala, cu titlu de mijloc de probă, de avize ştiințifice emise de instituții independente, altele decât instituțiile de medicină legala publice menționate de Ordonanța Guvernului nr. 1/2000

25. În fine, Tribunalul Gorj a motivat, în cadrul ultimei decizii interne definitive, Hotărârea definitivă din 11 octombrie 2004, decizia de a-l exonera pe medicul G.I. de orice răspundere penală prin faptul că, în virtutea cadrului legislativ, nu se putea efectua, după emiterea avizului Institutului Național de Medicina Legală “Mina Minovici”, o expertiză nouă sau un supliment de expertiză care ar fi putut servi ca probă în cadrul acțiunii penale.

26. O astfel de abordare a instanței de recurs, devenită posibilă ca urmare a legislației naționale în materie de expertize medico-legale, este complet contrară obligației procedurale incluse implicit in art. 2 din Convenție, care impune tocmai autorităților naționale să ia masuri pentru a asigura obținerea de probe care să ofere un raport complet şi precis privind faptele şi o analiză obiectivă a constatărilor clinice, în special a cauzei decesului Având în vedere avizele contradictorii emise de diversele instituții de medicină legală, precum şi modul foarte laconic în care Comisia superioară s-a limitat, în ultimă instanță, la avizarea unor concluzii anterioare, o

61

nouă expertiză sau un supliment de expertiză părea util pentru clarificarea aspectelor cauzei. Printre acestea se numără chestiunea principală, de altfel controversată, de a stabili dacă nerespectarea de către medicul de gardă a recomandării medicului ginecolog al reclamantei, pentru naştere prin cezariană, fusese decisivă sau nu pentru decesul nou-născutei.

27. Aceste elemente îi sunt suficiente Curții pentru a stabili că în speță a fost încălcat art. 2 § 3 din Convenție sub aspect procedural.

II. Cu privire la aplicarea art. 41 din Convenție 28. Art. 41 din Convenție prevede: „Dacă Curtea declară că a avut loc o încălcare a Convenției sau a protocoalelor sale şi dacă

dreptul intern al înaltei părți contractante nu permite decât o înlăturare incompletă a consecințelor acestei încălcări, Curtea acordă părții lezate, dacă este cazul, o reparație echitabilă.”

29. Reclamanta solicită 100.000 de euro (EUR) pentru prejudiciul moral pe care l-ar fi suferit din cauza frustrării şi a suferinței fizice şi morale pe care atitudinea autorităților i le-a cauzat. Aceasta solicită de asemenea 250.000 EUR “cu titlu de reparație echitabila” şi 30.000 EUR pentru a compensa prejudiciul moral rezultat din pretinsa încălcare a art. 6 şi 13 din Convenție, adică 380.000 EUR în total. Reclamanta nu solicită rambursarea cheltuielilor de judecată.

31. Guvernul îşi exprimă regretele pentru situația în care se află reclamanta, prin decesul fiicei sale nou-născute. Cu toate acestea, Guvernul consideră că reclamanta nu a justificat prejudiciul moral invocat şi consideră, în orice caz, că suma solicitată este excesivă şi că recunoaşterea de către Curte a încălcării Convenției ar putea constitui în sine o reparație echitabilă pentru eventualul prejudiciu suferit de reclamantă.

32. Curtea consideră că faptele denunțate de reclamantă i-au cauzat în mod cert suferință, pe care simpla constatare a încălcării art. 2 la care a ajuns nu o poate compensa. Pronunțându-se în echitate, aceasta acordă reclamantei 16.000 EUR cu titlu de prejudiciu moral.

C. Dobânzi moratorii 33. Curtea consideră necesar ca rata dobânzilor moratorii să se întemeieze pe rata dobânzii

facilitații de împrumut marginal practicată de Banca Centrală Europeană, majorată cu 3 puncte procentuale.

PENTRU ACESTE MOTIVE, CURTEA, În unanimitate, 1. declară cererea admisibilă; 2. hotărăşte că a fost încălcat art. 2 din Convenție sub aspect procedural; 3. hotărăşte: a) că statul pârât trebuie să plătească reclamantei, în termen de 3 luni de la data rămânerii

definitive a hotărârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Convenție, suma de 16.000 EUR (şaisprezece mii euro) pentru prejudiciul moral, care trebuie convertită în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabilă la data plății, plus orice sumă ce poate fi datorată cu titlu de impozit;

b) că, de la data expirării termenului menționat şi până la momentul efectuării plății, această sumă va fi majorată cu o dobândă simplă, la o rată egală cu rata dobânzii practicata de Banca Centrală Europeană, aplicabilă pe parcursul acestei perioade, majorată cu 3 puncte procentuale;

4. respinge cererea de acordare a unei reparații echitabile pentru celelalte capete de cerere.

62

BIBLIOGRAFIE: 1. Corneliu Bîrsan – Convenția europeană a drepturilor omului- Ediția 2, Ed. C.H. Beck,

Bucureşti 2010 2. Titus Corlățean – Executarea hotărârilor Curții Europene a Drepturilor Omului, Ed.

Universul Juridic, Bucureşti 2011 3. Elisabeth Lambert – The execution of jugments of the European Court of Human Rights, 2

edition, Council of Europe Publishing, Strasbourg 2008 4. Corneliu Liviu Popescu, Hotărârile Curții Europene a drepturilor omului pronunțate în

cauzele împotriva României (1998-2002), Editura All Beck, Bucureşti, 2003 5. Dumitru Mazilu – Drepturile omului - concept, exigente şi realități contemporane –

Editura Lumina Lex, Bucureşti 2004 6. Nicolae Purdă, Nicoleta Diaconu – Protecţia juridică a drepturilor omului, Ediţia a II a,

revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic,Bucureşti, 2011 7. Jean-Francois Renucci – Tratat de drept european al drepturilor omului, Ed.Hamangiu,

Bucureşti 2009 8. Bianca Selejan Guțan – Protecția europeană a drepturilor omului – Ediția 4, Editura

C.H.Beck, Bucureşti 2011 9. Frederic Sudre – La Convention Europeenne des Droits de l’Homme, PUF , Paris, 1997

63

ROLUL INCOTERMS ŞI RAFTD ÎN VÂNZAREA INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI

Petru Dan JOANDREA MOGA1 [email protected]

Anca LAZĂR2 [email protected]

Abstract:

In international business activities have an important role international trade usages, which by their nature have a degree of experience, repeatability and stability, and applied in an indefinite number of trading partners. Codification began almost 80 years and has evolved steadily from 6 to 13 terms, then to 11 terms in 2010 through the efforts of ICC. Thus, the international sale of goods contract, the seller and the buyer can use those terms by inserting them in the contract, depending on each party needs.

Keywords: international trade usages, Incoterms, RAFTD, carriage, delivered

1. Consideraţii introductive Datorită evoluției îndelungate în materia vânzărilor internaționale, practica a recurs la

termeni comerciali condensați într-o formulă scurtă, dar care să conțină condițiile cele mai uzuale în materie3. Din păcate, aceşti termeni comerciali, care la origine au fost aplicabili, de principiu, vânzărilor maritime, au variat după locul unde se aplicau, fiind deci greu pentru părți să cunoască consecințele exacte ale aplicării lor. Un asemenea termen comercial putea avea o semnificație diferită de la un port la altul4.

Un rol important l-a avut Camera de Comerț Internațională care s-a ocupat de codificarea interpretărilor termenilor comerciali cei mai uzuali5. S-a avut în vedere numai uzanțele care atinseseră un grad suficient de maturitate juridică, adică cele care constituiau „practici curente” în țările respective6. Astfel spus, ele reprezintă un „mod de redactare sumară a cutumei internaționale în materia vânzării”7.

Acestea s-au conturat prin folosirea repetată a unor clauze contractuale potrivit obiceiurilor practicate în comerțul internațional. Uzanțele comerciale internaționale8 sunt practici care prin natura lor prezintă un grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate, aplicate între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă pe o zonă geografică sau într-un domeniu de activitate comercială.

2. Noţiunea uzanţelor comerciale internaţionale Măsură luată încă din 1920, materializată într-o primă formă în 1936, codificarea a făcut

obiectul unor revizuiri succesive, ultima versiune fiind cea din 2010. Toate aceaste versiuni

1 Lect. dr. - Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 Lect. univ. - Universitatea George Barițiu - Braşov 3 J.-M. Jacquet, Le contract internațional, Editions Dalloz-Sirey, Paris, 1992, p.83. 4 I.M.Aron, Dreptul uniform al vânzării comerciale internaționale. Uzanțe comerciale. INCOTERMS, în Revista de drept

comercial, nr.12/1997, p.38. 5 INCOTERMS, Editura Lumina Lex, Bucureşti, ed.1991, p.5 şi urm. 6 Vezi, F.Eisemann, Usages de la vente commerciale internationale, Incoterms, Collection „Exporter”, Editions Jupiter,

Paris, 1972, p.11 şi urm. 7 Vezi, Ph.Kahn, La vente commerciale internationale, Sirey, Paris, 1961., p.30. 8 A se vedea, J.M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2002, p.80; I.P. Filipescu, A.I.

Filipescu, Drept international privat, Ed. Actami, 2002, p.83, A. Bordea, Cutuma în dreptul comerțului internațional, E. Refacos G.A. 2000; T.R. Popescu, Uzurile în comerțul internațional, în I.D.C.I., vol. 2, 1982, p.131.

64

reprezintă aducerea la zi a termenilor prin luarea în considerare a schimbărilor intervenite în tehnicile de transport - anumiți termeni au fost consolidați şi reconsiderați pentru a-i face compatibili cu noile evoluții care au avut loc în schimbul electronic de date9, dar şi prin faptul că aceşti termeni de livrare definesc în mod clar obligațiile părților şi reduc riscul apariției unor complicații juridice.

Camera de Comerț Internațională a definit INCOTERMS ca fiind „reguli internaționale pentru interpretarea termenilor comerciali”. A acționat în sensul de a pune la dispoziția părților o listă de contracte tip10, azi în număr de 11, fiind suficient ca părțile să se refere la acestea pentru a determina, precis şi incontestabil, obligațiile care le incumbă, sub singura rezervă a modificărilor adăugirilor decise de către ei printr-o stipulație expresă a acordului lor11. Convenite de către părți, ele au valoare contractuală12, dar în acelaşi timp sunt recunoscute ca cele mai răspândite uzanțe. Două elemente sunt certe şi anume că aceste contracte tip există în afara acordului părților şi că existența lor, câmpul lor de aplicare universal şi succesul lor conduc la a fi privite ca elemente de regularizare a contractelor internaționale demne de a-şi lua locul în lex mercatoria13.

Problema principală pe care au avut-o de reglementat prin INCOTERMS este aceea a modalităților de livrare. De aici rezultă printre altele transferul de riscuri, repartiția cheltuielilor care trebuie suportate de părți, diligențele pe care trebuie să le depună fiecare dintre părți pentru a permite mărfurilor să ajungă la destinația finală, încheierea unor contracte subsecvente de transport şi de asigurare a mărfurilor, îndeplinirea formalităților pentru export, ambalarea şi marcarea mărfurilor14. În măsura în care domeniul lor se regăseşte în Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare de mărfuri Viena 198015, este necesar ca aceste prevederi să fie indicate dacă părțile doresc să se refere la ele.

INCOTERMS – uzanțe16 constituie în mod cert contracte tip17, aceasta însemnând că sunt modele cu privire la care este suficient ca părțile să se refere, pentru ca ele să fie aplicabile la determinarea obligațiilor lor, bineînțeles în limitele termenilor18. În aceste condiții ne punem întrebarea dacă referirea la termenii comerciali trebuie să fie expresă sau trebuie să fie considerate ca în mod necesar implicate în lipsa unei stipulații contrare, prin alegerea unuia dintre termenii pe care îi defineşte şi în ce măsură ele sunt sau nu uzanțe, ori merită sau nu această calificare19?

9 M.N.Costin, S.Deleanu, Dreptul comerțului internațional, vol.I, Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p.128,

nota 101. Astfel sunt recunoscute semnăturile electronice care pot servi drept dovezi în reglemetarea litigiilor şi se ia în calcul şi comerțul electronic şi sistemul electronic de facturare şi transfer de date.

10 „Formule prescurtate (single), pe care părțile le utilizează în contractul lor, cu scopul de a indica categoria de reguli de interpretare (definiții) – deci implicit tipul de vânzare comercială internațională – pe care doresc să o adopte”, după cum arată D.A. Sitaru, Dreptul comerțului internațional, vol.II, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p.304. V.Heuze, La vente internationale de marchaindises. Droit uniforme, Editions GLN Joly Paris, 1992, p.198, nr. 252, unde le caracterizează ca „listă de contracte tip”.

11 Este important a se veghea asupra compatibilității acestor modificări cu termenii folosiți; altfel voința părților nu va avea posibilitatea de a fi determinată cu certitudine; a se vedea V.Heuze, op.cit., p.198, nota 28.

12 Caracterul facultativ al regulilor Incoterms e reținut în mod constant în practica arbitrală a C.A.B. A se vedea, Hot. C.A.B. nr. 15/10 februarie 1998, în J.C.A., pp.67-68 (nr. 2.91).

13 J.-M.Jacquet, op.cit., p.125. 14 M.N.Costin, S.Deleanu, op.cit., p.129. 15 România a aderat la această convenție prin Legea nr.24/1991 publicată în M.Of. nr.54/1991, denumită în continuare

CVIM; 16 V. Heuze, op. cit., 1992, p. 200 17 D.A. Sitaru, op. cit., 1996, p. 305 şi urm. arată că regulile de interpretare din INCOTERMS sunt uzanțe codificate. 18 I.M.Aron, op.cit., p.41. 19 M.N. Costin, Drept comercial internațional, ghid alfabetic, Ed. Dacia, Cluj, 1987, p. 339 şi urm.

65

În aceste condiții, aplicabilitatea uzanțelor are ca fundament voința tacită a cocontractanților20. Ele pot fi deci excluse21, dacă aceştia din urmă îşi manifestă voința de a nu consimți. Orice dubiu poate să sugereze această manifestare de voință contrară. Pentru evitarea tuturor incertitudinilor, literatura juridică sfătuieşte părțile în sensul celor recomandate şi de către Camera de Comerț Internațională şi anume de a se referi la INCOTERMS printr-o clauză expresă în acest sens.

Însă nici acest lucru nu este acoperitor, în condițiile în care definițiile date de către Camera de Comerț Internațională termenilor comerciali ce constituie INCOTERMS, au fost variate în timp, uneori chiar în mod sensibil, în cursul edițiilor succesive de până acum.

O ultimă schimbare intervenită constă în împărțirea pe grupe a clauzelor INCOTERMS, astfel în Incoterms 2000 clauzele erau împărțite în patru grupe: grupa E, grupa F, grupa C, grupa D, iar în Incoterms 2010, în funcție de modalitatea de transport noile clauze INCOTERMS sunt structurate în 2 mari categorii: Clauze aplicabile tuturor modalităților de transport respectiv EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP, DDP; aceaste reguli Incoterms pot fi utilizate indiferent de modul de transport selectat şi indiferent dacă unul sau mai mult de un mod de transport este angajat şi de asemenea pot fi folosite chiar şi atunci când nu există nici un transport maritim, la toate; şi clauze ce se aplică doar transportului maritim şi celui efectuat pe apele interioare navigabile, grupă în care punctul de livrare, precum şi locul în care mărfurile sunt transportate către cumpărător sunt ambele porturi, prin urmare regulile de etichetare “mare şi pe căi navigabile interioare” FAS, FOB, CFR, CIF fiind incluse în această clasă.

În plus față de cele 11 reguli, INCOTERMS 2010 mai cuprinde: note explicative care să-i ajute pe utilizatori să aleagă regula potrivită pentru fiecare tranzacție, clasificări noi care să ajute la alegerea celei mai potrivite reguli pentru categoria de transport avută în vedere, sfaturi pentru folosirea procedurilor electronice, informații despre regulile de securitate privind autorizația de plecare a unei nave, sfaturi privind aplicarea INCOTERMS 2010 comerțului intern.

Una dintre schimbările conceptuale se referă la faptul că Incoterms nu mai sunt clauze de comerț internațional, ci clauze de comerț „domestic” (ICC rules for the use of domestic and international trade terms) deoarece aceste modificări survenite vin să faciliteaze regulile de comerț în utilizare lor de către comercianți.

3. Evoluţia şi conţinutul regulilor Incoterms şi RAFTD Conținutul contractului de vânzare internațională se întregeşte, de cele mai multe ori,

conform voinței părților, manifestate printr-o clauză expresă, cu aceste uzanțe comerciale codificate22, îndeosebi cele denumite INCOTERMS23. În raporturile cu parteneri din S.U.A. sunt folosite unele regulile interpretative RAFTD24. Prin conținut, acestea constituie un ansamblu de reguli de predare a mărfii şi partajare a cheltuielilor de asigurare şi transport a mărfii în vânzarea internațională, având la bază uzanțe şi practici curente în materie, formate de-a lungul timpului,

20 Expres, acest element este conținut de articolul 9.2 al CVIM. 21 Aceste reguli au caracter facultativ după cum arată D.A.Sitaru, op. cit., 1996, p. 311. 22 O.Căpățînă, B.Ştefănescu, Tratat de drept al comerțului internațional, vol. II, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987, p.164. 23 International Commercial Terms (Termeni Comerciali Internaționali), ultima variantă adoptată de CCI din Paris în anul

2010, sub titlul pentru INCOTERMS este acela de „Reguli oficiale ale CCI pentru interpretarea termenilor comerciali”. A se vedea O.Căpățînă, B.Ştefănescu, op.cit., vol.I, 1985, p.46; V.Babiuc, Dreptul comerțului internațional, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994, p.140-159; T.R.Popescu, op.cit., p.227-236; Gh.Ilinca, Efectele încorporării Incoterms în contractul comercial de vânzare internațională, RE, Supliment, nr.18, 1985, p.1-16; Eisemann, op.cit., p.11-27; Schmitthoff, Export Trade. The Law and Practice of International Trade, Ninth edition, Sevens and Sons, London, 1990, p.8-39.

24 Revised American Foreign Trade Definitions (Definiții revizuite ale comerțului extern american). Vezi pentru detalii, O.Căpățînă, D.Morse, Reglementări legale şi contractuale ale raporturilor comerciale româno-americane, Bucureşti, Ed. Publicom, 1982, p.283-328.

66

cărora li s-a dat un înțeles standardizat, reducând sau evitând în acest fel incertitudinile izvorâte din diversitatea înțelesului unor termeni25.

Astfel, pentru a pune la dispoziția comercianților un set de reguli internaționale26 pentru interpretarea termenilor comerciali27 cei mai frecvent folosiți în comerțul internațional şi pentru a contribui astfel la simplificarea operațiunilor de vânzare internațională a mărfurilor, încă din 1928 au fost elaborate de către Camera Internațională de Comerț de la Paris un număr de şase condiții de predare28 sau termeni comerciali, destinați să pună bazele unor reguli de interpretare a termenilor din domeniul vânzarii internaționale, mai ales cu privire la acelea ce aveau un caracter mai nesigur şi contradictoriu.

Atât în elaborarea INCOTERMS (cât şi a RAFTD) au fost sintetizate uzanțele internaționale în materie de vânzare comercială internațională; acestea nu sunt singurele codificări ale uzanțelor în materie de vânzare internațională29.

Prima variantă a INCOTERMS, a apărut în 1936 prin publicarea de către Camera Internațională de Comerț de la Paris (CIC-Paris30) a primelor „Reguli INCOTERMS” ce cuprindea 6 termeni comerciali internaționali, cunoscuți şi sub numele de „clauze de predare”, care s-au bucurat în general de audiență în rândul comercianților, mai puțin a celor din Marea Britanie şi din SUA, datorită refuzului Comitetului Național Britanic al CCI de a subscsrie la noua reglementare.

Pe măsura dezvoltării comerțului mondial, a modernizărilor ce au caracterizat procesul evolutiv al vieții economice internaționale, varianta revizuită, a fost adoptată la Congresul CCI de la Viena din 1953, şi este cunoscută sub numele de INCOTERMS 195331, aceasta fiind varianta de bază a regulilor ce au recunoaştere internațională şi cuprindea nouă termeni32 comerciali.

În 196733, 197634, 198035, 199036, 200037 şi prin ultima ediție „INCOTERMS-2010”, s-au adus modificări importante ale termenilor, atât sub aspectul denumirii, cât şi al conținutului lor, creându-se o nouă variantă de bază a regulilor.

25 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. 3, ediție revăzută şi adăugită de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994,

p.249-250. 26 Idem., p.249. 27 L.Vochița, Rolul utilizării regulilor INCOTERMS în contractele comerciale internationale, în Revista de Ştiințe Juridice

nr.4/2008, Craiova, p.173. 28 Acestea cuprindeau tabele sinoptice privind uzanțele comerciale în materie din peste 30 de țări. 29 De exemplu, International Law Association a elaborat Regulile de la Varşovia (1928) şi Oxford (1932), care constituie

codificări ale uzanțelor în materia vânzării maritime supusă regulii CIF. Aceste reguli au avut însă o aplicare practică restrânsă. A se vedea, cu privire la aceste aspecte I.L. Georgescu, op.cit., p. 255 şi 261-262.

30 Organizatie neguvernamentală, înființată în 1919, care îşi desfaşoară activitatea prin Comitetele Naționale (în 66 de țări), Comisiile de lucru şi Birourile de legatură (pe lângă ONU şi alte organizații internaționale din New-York si Hong-Kong).

31 Publicată în Broşura CCI nr. 166 şi se referă la 18 țări. 32 Ex Works, a l`usine; Franco Vagon; Free Alongside Ship, Free on Board, Franco Bord; Cost and Freight/Carriage Paid to;.

Ex Ship, Ex quay/Duty Paid. 33 S-au mai adăugat doi termini: 1. delivered at frontier…/rendu frontiere …./named place of delivery at frontier/lieu de

livrasion convenu a la frontiere şi 2. delivered duty paid/rendu droits acquittes. 34 S-a mai adăugat - FOB airport / FOB aeroport. 35 S-au mai adugat doi termini: 1. Free carrier…/franco transporteur … şi 2. freight/carriage and insurance paid to;

Fret/port paye, assurance compromise, justqu`a (…) . tot atunci s-a revizuit termenul Freight/carriage paid to (…) 36 Publicate în ediție bilingvă (engleză şi franceză) de CCI Paris, în Broşura nr. 460. 37 Ediția „Regulilor INCOTERMS-2000” reprezintă liantul între pozițiile (practicile) reprezentanților celor două curente

principale care se manifestă în comerțul internațional: curentul nou „reformator”, care urmăreşte integrarea (uniformizarea) practicilor comerciale mondiale în scopul realizării unei deschideri largi care să permită participarea la schimburile internaționale, în condiții avantajoase, a tuturor statelor de pe glob şi curentul „conservator” susținut în mod special de unele țări puternic dezvoltate, cum sunt SUA şi Japonia, care încearcă să mențină în continuare unele practici avantajoase lor, practici ce decurg din poziția de supremație economică pe care au câstigat-o în decursul

67

INCOTERMS, implică două noțiuni strict îngemănate: termenii comerciali - care sunt formule prescurtate, codificate pe care părțile le utilizează în contractul lor, cu scopul de a indica categoria de reguli de interpertare pe care doresc să o adopte şi regulile de interpretare, a acestor termeni, ce reprezintă pachetul de conținut al termenilor comerciali, adică drepturile şi obligațiile ce revin vânzătorului şi cumpărătorului.

Spre deosebire de INCOTERMS, RAFTD38 a apărut într-o primă variantă în anul 1919, ca urmare a codificării uzanțelor de către comercianții americani şi a fost utilizată ca model în elaborarea INCOTERMS din anii `30. În 1941, luând în considerare practica acumulată, Camera de Comerț de la Washington a revizuit varianta inițială a RAFTD, dându-i denumirea de RAFTD 1941, care nu a suferit modificări esențiale din acel moment.

Cei mai utilizați termeni39 sunt: a) Ex Point of Origin (ex Factory, ex Plantation, ex Mine, ex Mill, ex Warehouse). Acest

concept corespunde condiției EXW din INCOTERMS; b) FOB (named inland carrier at named inland point of departure) Formula corespunde

condiției franco vagon sau franco camion din INCOTERMS şi dă expresie regulii conform careia prețul se stabileşte ținându-se seama de punctul de încărcare intern, iar vânzătorului îi revine obligația să încarce mărfurile în vagoane, camioane, şlepuri, avioane sau alte vehicule precizate în contract;

c) FAS (Free Alongside Ship) şi FAS Vessel (named point of shipment) Acest termen exprimă o semnificație similară celei atribuite condiției FOB din INCOTERMS;

d) FOB (named inland point of country of importation) Are aceeaşi semnificație care se atribuie condiției DES (delivered ex ship – livrat pe navă) din INCOTERMS;

e) C and F (Cost and Freight, named point of destination). Această formulă corespunde aceleiaşi condiții din INCOTERMS, prin ea exprimându-se regula în armonie cu care prețul mărfii este astfel stabilit încât să includă şi costul transportului până la punctul de destinație fixat;

f) CIF (Cost, Insurance, Freight - named point of destination). Termenul corespunde aceleiaşi condiții din INCOTERMS şi exprimă regula potrivit căreia în prețul mărfii este inclusă asigurarea maritimă şi orice cheltuieli de transport până la punctul de destinație stabilit;

g) FOB Vessel (named port of shipment) care corespunde condiției FOB din Incoterms, potrivit căreia în prețul stabilit sunt incluse toate cheltuielile de livrare până la bordul navei maritime navlosite de către sau pentru cumpărător în portul fixat pentru îmbarcare;

h) Ex Dock (named port of importation) Exprimă o regulă similară celei subsumate de condiția DEQ din INCOTERMS 2000.

Printre altele deosebirile dintre RAFTD şi INCOTERMS, sunt reprezentate de consecința izvorului diferit al uzanțelor pe care le codifică, şi implicit al sferei lor de aplicare prioritară; astfel, în timp ce RAFTD exprimă uzanțe aplicate în general în practica vânzării comerciale din zona nord-americană, INCOTERMS se bazează în special pe practica țărilor europene.

În ultimii ani aplicarea RAFTD, a scăzut considerabil, fiind recomandată utilizarea de către comercianții americani a INCOTERMS40.

Odată cu „Regulile INCOTERMS-2000” a fost convenită o grupare ierarhizată a condițiilor de livrare, mai logică, la care succesiunea acestora este determinată de creşterea obligațiilor

timpului.

38 Revised American Foreign Trade Definitions – definiții revizuite ale comerțului internațional american. 39 În RAFTD există termeni similari celor din INCOTERMS, dar nu identici sub aspectul conținutului. 40 Această recomandare vine din partea Camerei de Comerț a SUA în ultimul deceniu datorită faptului că INCOTERMS au

fost permanent revizuite. A se vedea în acest sens, S.Deleanu, Contractul de comerț internațional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.144.

68

vânzătorului41. Noua grupare cuprinde patru familii (grupe) de condiții şi anume: grupa E, grupa F, grupa C, grupa D, această clasificare având în vedere în special utilitatea lor.

Grupa E. Litera E provine de la termenul „Ex”, cuprinde un singur termen şi prevede obligații minime pentru vânzator; acesta are doar obligația producerii şi punerii mărfurilor contractate la dispozitia cumpărătorului. Această grupă cuprinde doar o singură condiție de livrare: EXW – Ex Works (…named palce)/ Franco fabrică (…locul convenit) conform căruia locul livrării este la sediul vânzătorului

Grupa F. Litera F provine de la cuvântul „Free” sau „Franco”. Grupa cuprinde trei termeni şi prevede că vânzătorul nu-şi asumă nici riscul, nici costurile pentru transportul principal, însă este obligat să predea (încredințeze) mărfurile unui cărăuş (transportator) desemnat de cumpărator.

FCA ‐ Free Carrier (… named place)/ Franco transportator (…locul convenit) FAS ‐ Free Alongside Ship (… named post of shipment) / Franco de-a lungul vasului (port

de încărcare convenit) FOB ‐ Free on Board, (… named post of shipment) / Franco la bord (port de încărcare

convenit), este una dintre cele mai utilizate condiții de livrare în contractele comerciale internaționale42.

Conform acestor termeni livrarea se consideră efectuată în momentul în care vânzătorul predă marfa transportatorului desemnat de către cumpărător, care plăteşte transportul.

Grupa C. Litera C provine de la cuvintele „cost or carriage” sau „cout ou port”. Grupa cuprinde patru termeni şi prevede în general că vânzatorul îşi asumă numai tarifele pentru transportul principal, fără a-şi asuma însă riscurile, inclusiv daunele (pierderile) produse mărfurilor şi nici costurile suplimentare generate de evenimentele produse ulterior, după încărcarea şi expediția mărfurilor.

CFR ‐ Cost and Freight, (…named port of destination) / cost şi navlu (port de destinație convenit)

CIF ‐ Cost, Insurance and Freight, , (…named port of destination) / Cost, asigurare şi navlu (port de destinație convenit)

CPT ‐ Carriage Paid to , (…named place of destination) / transport plătit până la (… locul de destinație)

CIP ‐ Cost and Insurance Paid to (…named place of destination) / transport şi asigurare plătite până la (… locul de destinație)

Potrivit acestor termeni livrarea se consideră efectuată în momentul în care marfa se predă cărăuşului, dar vânzătorul este cel care trebuie să plătescă transportul.

Grupa D. Litera D provine de la cuvântul „Delivered”, în franceză cuvântul sinonim fiind „rendu”. Grupa cuprinde cinci termeni şi prevede obligația vânzătorului de a-şi asuma riscul şi tarifele (costurile) transportului principal43.

Condițiile D sunt diferite de condițiile C, deoarece vânzătorul conform condițiilor D, răspunde de sosirea mărfurilor la locul sau punctul de destinație convenit la frontieră sau pe teritoriul țării importatoare; vânzătorul este obligat să suporte toate riscurile şi costurile transportării mărfurilor la destinație.

Prin urmare, condițiile D sunt contracte de sosire, în timp ce condițiile C constituie contracte de plecare (expediere)44.

DAF ‐ Delivered at Frontier, (…named place)/ livrat la frontieră (…locul convenit)

41 Reguli şi uzanțe comerciale Incoterms 2000, ediția a II-a, Editura Percomex. 42 L.Vochița, op.cit., p.175. 43 I.Popa, Tranzacții de comerț exterior, Editura Economică, Bucureşti, 2002. 44 L.Vochița, op.cit., p.177.

69

DES ‐ Delivered ex Ship, (…named place of destination)/ livrat pe navă (… port de destinație convenit)

DEQ ‐ Delivered ex Quay (…named place of destination)/ livrat la chei (… port de destinație convenit)

DDU ‐ Delivered Duty Unpaid (…named place of destination)/ livrat taxe vamale neplătite (… port de destinație convenit)

DDP ‐ Delivered Duty Paid (…named place of destination)/ livrat taxe vamale plătite (… port de destinație convenit)45.

Potrivit acestor termeni predarea mărfii se face la frontieră sau în țara de destinație, iar vânzătorul trebuie să surporte riscurile şi costurile legate de aducerea mărfii în acel loc.

Pentru a ține pasul cu dezvoltarea rapidă a comerțului internațional şi cu globalizarea, regulile Incoterms sunt revizuite odată la 10 ani. De la ultima revizuire din 2000, s-au schimbat multe în comerțul internațional, iar actuala revizuire – condusă de către un comitet internațional format din opt experți numiți de către ICC – a luat în considerare aspecte cum ar fi evoluțiile în securitatea transporturilor de mărfuri sau nevoia de a înlocui documentele de pe hârtie cu cele electronice. În aceste condiții, în 2010 din INCOTERMS au fost excluşi termenii DAF, DES, DEQ şi DDU din ediția 2000 şi, în schimb, au incluşi 2 noi termeni DAT şi DAP46. De asemenea, în timp ce INCOTERMS 2000 avea 4 categorii, INCOTERMS 2010 are numai 2 categorii de termeni.

Astfel, regulile INCOTERMS 2010 sunt aranjate pe 2 clase distincte47: În prima categorie sunt incluse: CIP - Carriage and Insurance Paid = Transport si Asigurare Plătite CPT - Carriage Paid To = Transport plătit până la DAP - Delivered At Place = Livrat la locul convenit DAT - Delivered At Terminal = Livrat la Terminal DDP - Delivered Duty Paid = Livrat cu taxele plătite EXW - Ex Works = Marfa e pusă la dispoziția cumpărătorului la sediul vânzătorului FCA - Free Carrier = vănzătorul predă bunurile primului cărăuş numit de cumpărător într-un

loc prestabilit. În cea de-a II categorie sunt incluse: CFR - Cost and Freight = Cost şi transport CIF - Cost, Insurance and Freight = Cost, asigurare şi transport FAS - Free Alongside Ship = Liber lângă vas FOB - Free On Board = Liber la bord Folosit atât în contractele internaționale cât şi în cele naționale pentru vânzarea de bunuri,

INCOTERMS ajută părțile să evite neclaritățile prin identificarea exactă a obligațiilor cumpărătorului şi ale vânzătorului. Având cele două reguli noi, ediția INCOTERMS 2010 reflectă progresele înregistrate în ultima decadă în comerțul internațional, fiind un instrument esențial al comerțului. Folosite atât în contractele internaționale, cât şi în cele naționale pentru vânzarea de bunuri, regulile simplifică redactarea unor astfel de contracte şi ajută părțile să evite neclaritățile prin stabilirea unor obligații certe pentru cumpărători şi vânzători pe care părțile să le include în contractul lor, contract în care fac trimitere expres la una dintre acestea48.

45 G.Ciobanu, Contractarea în comerțul internațional, Editura Universitaria, Craiova, 2008. 46 Incoterms 2010, ICC Services Publications, Paris, 2010, p.6. 47 Idem, p.7. 48 Noile reguli INCOTERMS 2010 sunt în vigoare de la 1 ianuarie 2011.

70

În Ghidul49 Incoterms 2010 se precizează că regulile Incoterms au fost utilizate în mod tradițional de contractele de vânzare internațională în cazul în care mărfurile trec dincolo de frontierele naționale, în diferite zone ale lumii; cu toate acestea, structurile comerciale, cum ar fi Uniunea Europeană, au făcut formalitățile de frontieră între diferite țări mai puțin importante.

În consecință, regulile Incoterms 2010, recunosc în mod oficial că acestea sunt disponibile pentru aplicarea în ambele tipuri de contracte de vânzare atât internaționale cât şi interne.

Două evoluții au convins ICC de faptul că o mişcare în această direcție este oportună. În primul rând, comercianții, utilizează în mod obişnuit regulile Incoterms pentru

contractele de vânzare exclusiv pe piața internă, în al doilea rând, există disponibilitatea mai mare din Statele Unite de a utiliza regulile Incoterms în comerțul intern, decât fostul Uniform Comercial Code de transport.

4. Analiza clauzelor Incoterms Prima regulă EXW50 ‐ se introduce locul de livrare - poate fi utilizată indiferent de modul de

transport selectat şi poate fi, de asemenea, utilizată în cazul în care avem mai mult de un mod de transport angajat.

„Ex Works” înseamnă că vânzătorul livrează atunci când plasează mărfurile la dispoziția cumpărătorului la sediul vânzătorului sau în alt loc numit (de exemplu, lucrări, fabrica, depozit, etc). Părțile trebuie să precizeze cât mai clar posibil locul de livrare, pentru că riscurile şi costurile în acest caz sunt în contul vânzătorului; cumpărătorul suportă toate costurile şi riscurile implicate în primirea bunurilor, din momentul înțelegerii, dacă este cazul, la locul de livrare51, fiind considerată sigura vânzare internă52.

EXW reprezintă obligația minimă pentru vânzător53, regulă ce ar trebui folosită cu grijă deoarece54:

a. vânzătorul nu are nicio obligație față de cumpărător pentru a încărca mărfuri, chiar dacă în practică, vânzătorul poate fi într-o poziție mai bună să facă acest lucru. În cazul în care vânzătorul încarcă bunuri, o face pe riscul şi pe cheltuiala cumpărătorului.

b. un cumpărător care cumpără de la un vânzător având la bază EXW pentru export trebuie să fie conştient de faptul că vânzătorul are obligația de a furniza asistență, dacă, cumpărătorul solicită efectuarea unui astfel de export vânzătorul nu este obligat să organizeze avizul de export. Cumpărătorii sunt, prin urmare, sfătuiți să nu folosească EXW în cazul în care aceştia nu pot, direct sau indirect, să obțină clearance-ul de export.

c. cumpărătorul a limitat obligațiile de furnizare de către vânzător şi orice informație cu privire la exportul de mărfuri. Cu toate acestea, vânzătorul poate avea nevoie de această informație pentru, spre exemplu, impozitare sau în scopuri de raportare55.

49 INCOTERMS 2010, by the International Chamber of Commerce, ICC rules for the use of domestic and international trade

terms, ICC Services Publications, 38 Cours Albert 1er, 75008 Paris, France, www.iccbooks.com. 50 Ibidem, p.15. 51 În această ipoteză, dacă contractul nu indică precis locul şi data livrării, vânzătorul va aviza, într-un termen rezonabil,

cumpărătorul despre data şi locul în care marfa va fi pusă la dispoziția sa. În tot cazul, faptul că vânzătorul are ca singură obligație să pună la dispoziția cumpărătorului marfa vândută implică faptul că în mod normal şi fără uzanțe con-trare el nu trebuie să procedeze la încărcarea lor în vehiculele de transport necesare. Pentru a exista această obligație este necesară o clauză expresă în contract. I.M.Aron, op.cit., p.42.

52 D. Al.Sitaru., Dreptul comerțului internațional. Tratat – partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.209. 53 Această regulă este aplicată în mod frecvent în practica arbitrală. A se vedea Hot. C.A.B. nr. 135/17 iunie 2003, în R.D.C.

nr.1/2004, pp.197-198. 54 INCOTERMS 2010, op.cit., p. 15. 55 Recurgerea la acest termen, la această vânzare implică deci, din partea cumpărătorului o bună cunoaştere a

reglementărilor în vigoare în țara exportatorului, pentru că el suportă toate consecințele unor obstacole în această țară,

71

Regula FCA56 ‐ se introduce locul de livrare - această regulă poate fi utilizată indiferent de modul de transport selectat şi poate fi, de asemenea, utilizată în cazul în care mai mult de un tip de transport este angajat57.

„Free Carrier” înseamnă că vânzătorul livrează bunurile către transportator sau către o altă persoană nominalizată de către cumpărător la sediul vânzătorului sau în alt loc indicat58. Părțile sunt sfătuite să precizeze cât mai clar posibil locul de livrare, pentru ca riscul să treacă în grija cumpărătorului.

În cazul în care părțile intenționează să livreze marfa la sediul vânzătorului, ei trebuie să identifice adresa acestor premise ca locul de livrare. Dacă, pe de altă parte, părțile intenționează ca mărfurile să fie livrate într-un alt loc, ele trebuie să identifice un alt loc specific de livrare.

De altfel, în toate ipotezele, indiferent de modalitatea de transport aleasă, remiterea mărfii trebuie operată de către vânzător la locul, la data sau în perioada convenită. Dacă data nu a fost precis fixată în contract şi a fost deci lăsată la alegerea vânzătorului acesta are obligația de a-l informa pe cumpărător într-un termen suficient pentru a-i permite să dea toate instrucțiunile necesare pentru cărăuş. Cumpărătorul are obligația de a încheia deci, contractul sau contractele necesare din acest punct de vedere şi de a avertiza pe vânzător, într-un termen suficient, despre numele transportatorului, dacă contractul nu prevede modalitățile de transport59 pe care le-a reținut60. Dincolo de abandonarea prin acordul părților a fixării datei şi locului precis al livrării, el va permite cocontractantului său să ia toate dispozițiile utile pentru executarea propriilor sale obligații şi va trebui să informeze pe vânzător de decizia sa asupra acestor două elemente61.

De asemenea are obligația să avizeze cumpărătorul, în mod corespunzător, în cazul în care cărăuşul nu preia marfa în grija sa la termenul convenit.

În vânzările maritime, obligația vânzătorului de a aviza pe cumpărător este de inspirație engleză62 şi este importantă mai ales, pentru faptul că, din momentul avizării, cumpărătorul se poate ocupa de obținerea asigurării maritime, în cazurile în care, desigur, această obligație îi revine lui. O asemenea motivație a fost reținută şi în practica arbitrală română de comerț internațional, în cazul vânzărilor maritime63.

Vânzătorul nu are nicio obligație clară de a vămui mărfurilor de import, de a plăti taxele de import sau de efectuare a oricăror formalități vamale de import. Ca atare el are obligația de a furniza, în plus față de factura comercială (sau mesajele electronice echivalente) şi de certificatele de conformitate eventual cerute de contract, toate licențele sau autorizațiile oficiale, iar această obligație include şi pe cea a efectuării tuturor formalităților vamale necesare exportului, suportând, în consecință riscul şi cheltuielile acestora. În general trebuie să plătească

pentru ieşirea mărfurilor. În plus, această formă de vânzare obligă pe cumpărător să nu neglijeze costurile de transport şi formalitățile administrative şi vamale, în aprecierea prețului global cu care va revinde mărfurile achiziționate.

56 INCOTERMS 2010, op.cit., p. 23. 57 Termenul FCA este considerat un termen pe care părțile îl adoptă de fiecare dată când nu se recurge la un transport

maritim sau pe căile navigabile interioare, cu metode de încărcare tradiționale. Tot atunci, diversitatea modalităților de transport a fost apreciată datorită faptului că, acestea variază în conformitate cu prevederile contractului. I.M.Aron, op.cit., p.43.

58 A se vedea, D. Al.Sitaru, op.cit., Partea specială, 2008, p.194. 59 De modul de transport poate depinde natura ambalajului mărfurilor, la fel ca şi modalitățile de livrare, este deci

importantă informarea vânzătorului. 60 Vânzătorul, pe baza unui mandat din partea cumpărătorului, ar putea încheia, pe contul acestuia, contractul de

transport. 61 I.M.Aron, op.cit., p.56. 62 Art. 32.2 din Sales of Goods Act 1894 şi 1979. 63 Vezi, de exemplu, Hot. C.A.B. nr.125/27 martie 1979, în Rep. C.A.B., 1982, p.128 (nr. 2.40).

72

toate drepturile, taxele şi alte speze oficiale percepute la export ca şi toate cheltuielile implicate de livrare în condițiile expuse mai sus64.

Regula CPT65 şi CIP ‐ se introduce locul de destinație - „Această regulă poate fi utilizată indiferent de modul de transport selectat şi poate fi, de asemenea, utilizată în cazul în care mai mult de un tip de transport este angajat66.

„Transport plătit până la” (CPT) înseamnă că vânzătorul livrează bunurile către transportator sau altă persoană nominalizată de către vânzător, într-un loc convenit (în cazul în care orice astfel de loc este convenit între părți).

„Transport şi asigurare plătit pentru”(CIP) înseamnă că vânzătorul livrează bunurile către transportator sau o altă persoană nominalizată de către vânzător într-un loc convenit (în cazul în care orice astfel de loc este convenit între părți), şi că vânzătorul trebuie să contracteze pentru orice plată a cheltuielilor de transport necesare pentru a aduce bunurile la locul de destinație indicat.

De asemenea, vânzătorul, asigură acoperirea riscului cumpărătorului de pierdere sau deteriorare a bunurilor în timpul transportului. Cumpărătorul ar trebui să rețină că în temeiul CIP vânzătorul este obligat să obțină o asigurare cu minimă acoperire. În cazul în care cumpărătorul doreşte o asigurare care să scadă riscul, acesta va trebui să fie de acord în mod expres cu vânzătorul sau să îşi ia propriile măsuri suplimentare de asigurare. La vânzarea CIP, cumpărătorul trebuie să comunice cocontractantului său informațiile necesare pentru asigurarea mărfurilor67 şi să-i ramburseze cheltuielile ocazionate de garanția ce i s-ar putea cere eventual vânzătorului să subscrie pentru complinirea acoperirii minimale pe care acesta este ținut să o furnizeze, ca urmare a cererii făcute de cumpărător pentru o asigurare suplimentară, dacă se poate obține.

Astfel că, la vânzarea CIP, vânzătorul are obligația de a încheia asigurările necesare pentru mărfuri, contra riscurilor la care acestea sunt supuse în cursul transportului şi să furnizeze cumpărătorului polița de asigurare sau orice altă atestare care dovedeşte asigurarea. Asigurarea trebuie încheiată cu o societate de asigurare cu reputație bună şi, dacă nu s-a convenit altfel, aceasta trebuie să cuprindă acoperirea minimă prevăzută de „Institute Cargo Clauses” (Institute of London Underwriters)68 sau de alte clauze similare69. Asigurarea trebuie să fie în aşa fel făcută încât cumpărătorul sau orice altă persoană care are un interes asigurabil în ceea ce priveşte marfa, să fie îndreptățit să se adreseze direct asigurătorului.

În plus, asigurarea minimă trebuie să acopere prețul prevăzut în contract al mărfii plus 10% (adică 110%) şi va fi efectuată în valuta contractului. În fine, durata asigurării trebuie să fie în aşa fel stabilită încât să asigure marfa în perioada dintre remiterea acesteia către primul transportator până la recepția ei la cumpărător.

Dacă cumpărătorul solicită, pe cheltuiala sa, vânzătorul va trebui să furnizeze asigurarea pentru riscul de război, greve, revolte sau mişcări civile, dacă o asemenea asigurare poate fi obținută70. În acest caz vânzătorul va acționa numai ca mandatar al cumpărătorului.

Când sunt utilizate clauzele CPT, CIP, CFR sau CIF, vânzătorul îşi îndeplineşte obligația de livrare atunci când predă bunurile spre transportator şi nu atunci când mărfurile ajung la locul de

64 INCOTERMS 2010, FCA pct. A. 2,6 şi 10. 65 INCOTERMS 2010, op.cit., p. 33 şi 41. 66 A se vedea, D. Al.Sitaru, op.cit., Partea specială, 2008, p.195 67 Această obligație poate exista şi la vânzări CPT, dacă cumpărătorul dă mandat cocontractantului său să facă asigurarea

pe contul său, dar întrucât vânzătorul lucrează numai în calitate de mandatar, toate cheltuielile sale trebuiesc rambursate. I.M.Aron, op.cit., p.56

68 INCOTERMS 2010, CIP, pct. A. 3b, p.46. 69 Cu privire la aceste clauze a se vedea Schmitthof, op.cit., p.417-418. 70 În acest sens , vezi, D. Al.Sitaru, op.cit., Partea specială, 2008, p.208.

73

destinație. Aceste reguli au două puncte critice, deoarece riscul trece şi costurile sunt transferate în locuri diferite.

Părțile trebuie să identifice în contract, cât mai precis, locul de livrare, în cazul în care riscul trece la cumpărător, şi locul de destinație, care cade în sarcina vânzătorului. De asemenea, vânzătorul trebuie să avizeze pe cumpărător, într-un răstimp suficient, într-un mod corespunzător, de executarea obligației sale de livrare şi să-i comunice orice informații care să-i permită să ia „măsurile necesare în mod obişnuit pentru preluarea mărfii”71.

Dacă sunt folosiți mai mulți transportatori pentru transportul la o destinație stabilită şi părțile nu sunt de acord asupra unui anumit punct de livrare, regula este că riscul se transmite când mărfurile au fost livrate la primul transportator într-un punct ales de vânzător şi asupra căruia cumpărătorul nu are niciun control.

În cazul în care părțile doresc ca riscul să se transmită ulterior (de exemplu, într-un port sau aeroport), este nevoie să se precizeze acest lucru în contractul lor de vânzare. Părțile sunt de asemenea sfătuite să identifice cât mai precis posibil locul convenit de destinație, deoarece costurile în acest punct sunt în contul vânzătorului.

Vânzătorul este sfătuit să-şi procure contractele de transport care se potrivesc cel mai bine pentru această alegere. În cazul în care vânzătorul suportă costurile în baza unui contract de transport referitor la descărcarea la locul de destinație, vânzătorul nu are dreptul de a recupera costurile respective de la cumpărător cu excepția cazului în care s-a convenit altfel între părți.

CPT şi CIF implică obligația vânzătorului de vămuire a mărfii pentru export, acolo unde este cazul. Cu toate acestea, vânzătorul nu are nicio obligație clară în cazul mărfurilor de import, a plății taxelor la import sau efectuarea de orice formalități vamale de import.

Potrivit regulii DAT72 - se introduce numele terminalului la port sau locul de destinație - această regulă poate fi utilizată indiferent de tipul de transport selectat şi poate fi, de asemenea, utilizată în cazul în care mai mult de un tip de transport este angajat.

„Livrată la Terminal” înseamnă că atunci când vânzătorul livrează mărfurile, odată descărcate din mijloacele de transport ce au sosit, sunt puse la dispozitia cumpărătorului la terminalul indicat, la portul sau la locul de destinație.

„Terminal” include orice loc, indiferent dacă este acoperit sau nu, cum ar fi un chei, depozit, container de curte sau rutier, feroviar sau terminal aerian de marfă. Vânzătorul suportă toate riscurile implicate în aducerea bunurilor şi descărcarea acestora la terminalul de la portul sau locul de destinație.

Părțile sunt bine sfătuite să precizeze cât mai clar posibil terminalul şi, dacă este posibil, un anumit punct în cadrul terminalului de la portul agreat sau locul de destinație, ca riscurile din acel moment să fie în grija vânzătorului.

Vânzătorul este sfătuit să-şi procure un contract de transport care să se potrivească exact acestei alegeri. Mai mult decât atât, în cazul în care părțile intenționează ca vânzătorul să suporte riscurile şi costurile implicate în transportul şi manipularea mărfurilor de la terminal la un alt loc, atunci regulile DAP şi DDP ar trebui să fie utilizate.

Cu toate acestea, vânzătorul nu are nicio obligație să vămuiască mărfurilor de import, să plătească taxele de import sau să completeze orice formalități vamale de import.

Regula DAP73 şi regula DDP74 prevăd că se introduce locul de destinație - această regulă poate fi utilizată indiferent de modul de transport selectat şi poate fi, de asemenea, utilizată în cazul în care mai mult de un mod de transport este angajat.

71 INCOTERMS 2010, CPT, pct. A. 7. 72INCOTERMS 2010, op.cit., p. 53. 73 Idem, pag. 61 şi urm.

74

„Livrat la locul” înseamnă că vânzătorul livrează, în cazul în care bunurile sunt puse la dispoziția cumpărătorului cu privire la mijloacele de transport care sosesc gata pentru descărcare, la locul de destinație indicat. Vânzătorul suportă toate riscurile implicate de aducere a bunurilor la locul respectiv.

„Livrat cu taxe plătite” înseamnă că vânzătorul livrează mărfuri, atunci când bunurile sunt puse la dispoziția cumpărătorului, vămuite pentru import la sosirea mijloacelor de transport, pregătite pentru descărcare la locul de destinație indicat. Vânzătorul suportă toate riscurile implicate de aducerea bunurilor la locul de destinație indicat şi are obligația de vămuire a mărfurilor nu numai pentru export, dar şi pentru import, să plătească orice taxă, atât pentru export, cât şi pentru import şi să efectueze toate formalitățile vamale.

La vânzările DDP, vânzătorul trebuie, în toate ipotezele, să obțină pe cheltuiala şi riscul său, licența de import sau toate autorizațiile oficiale necesare pentru import şi să îndeplinească şi formalitățile vamale. Va trebui, ca atare, să plătească toate taxele şi alte obligații oficiale exigibile ale importului, incluzând şi TVA.

În situația în care părțile convin să excludă dintre obligațiile vânzătorului suportarea unor taxe legate de importul mărfii, aceasta trebuie menționată în mod expres prin adăugarea cuvintelor necesare75.

Alegerea termenului DDP implică din partea exportatorului, o cunoaştere aprofundată, foarte precisă a reglementărilor fiscale şi vamale ale țării importatoare, în particular, el trebuie să se asigure la încheierea contractului că nicio regulă nu reprezintă un obstacol pentru introducerea mărfurilor în țara importatoare: măsuri de contigentare, norme tehnice de securitate sau sanitare, etc76.

Părțile trebuie să identifice cât mai exact locul de destinație stabilit, deoarece costurile la acest punct intră în grija vânzătorului. Vânzătorul, în acest caz, trebuie să-şi procure contracte de transport care se potrivesc exact cu această alegere.

În cazul în care vânzătorul suportă costurile în baza unui contract de transport referitor la descărcarea la locul de destinație, atunci el nu este îndreptățit să recupereze costurile respective de la cumpărător, cu excepția cazului în care s-a convenit altfel între părți.

DAP necesită ca vânzătorul să vămuiască bunurile pentru export, acolo unde este cazul. Cu toate acestea, vânzătorul nu are nicio obligație de vămuire a bunurilor pentru import, să plătească orice taxă de import sau să completeze formalitățile vamale de import77.

În cazul în care părțile doresc ca vânzătorul să vămuiască mărfurile pentru import, acestea trebuie să plătească taxele de import şi să efectueze orice formalitate vamală; în acest caz ar trebui utilizat termenul DDP. Părțile trebuie să nu folosească DDP în cazul în care vânzătorul nu este capabil în mod direct sau indirect, pentru a obține avizul de import.

În cazul în care părțile doresc ca toate riscurile şi costurile legate de clearance-ul de import să fie suporte de către cumpărătorul, regula DAP ar trebui să fie utilizată.

Regula FAS78 arată că se introduce numele portului de expediere şi obligă pe vânzător să vămuiască mărfurile pentru export acolo unde este posibil.

„Liber de-a lungul navei “ înseamnă că vânzătorul, livrează atunci când mărfurile sunt plasate de-a lungul navei (de exemplu, pe un chei sau un şlep), nominalizat de către cumpărător, la portul de expediere. Riscul de pierdere sau deteriorare a bunurilor este transmis atunci când

74 Idem, pag. 69 şi urm. 75 INCOTERMS 2010, DDP p.69. 76 I.M.Aron, op.cit., p.48. 77 INCOTERMS 2010, DAP, p.61. 78INCOTERMS 2010, op.cit. , p. 79 şi urm.

75

mărfurile sunt de-a lungul navei79, şi cumpărătorul suportă toate costurile începând din acel moment. În această situație se consideră că riscul pieirii fortuite a mărfii în perioada dintre momentul predării mărfii către terț şi cel al depunerii ei de-a lungul vasului rămâne în sarcina vânzătorului80.

Părțile trebuie să precizeze cât mai clar posibil punctul de încărcare în portul de expediere indicat, deoarece costurile până la acest punct sunt în grija vânzătorului, iar aceste costuri şi cheltuieli aferente manipulării pot varia în funcție de practica portului. Vânzătorul este obligat fie să livreze marfa de-a lungul navei, fie să achiziționeze bunuri deja livrate spre expediere.

În tot cazul, de îndată ce mărfurile au fost livrate în condițiile definite, vânzătorul are obligația de a informa pe cumpărător şi de a-i furniza, pe cheltuiala sa, documentul care, în mod uzual, face dovada livrării mărfii.

În cazul în care mărfurile sunt în containere, este tipic pentru vânzător să aibă bunurile la mână pentru a le remite către transportator la un terminal, şi nu de-a lungul navei. În astfel de situații, regula FAS ar fi inoportun de a fi folosită, iar cea care ar trebui utilizată, ar fi regula FCA. Cu toate acestea vânzătorul nu are nicio obligație să vămuiască mărfurile pentru import, să plătească taxele aferente de import sau să completeze formularele de import.

Regula FOB81 vizează faptul că se introduce numele portului la locul de destinație şi este folosită în transportul pe mare şi în transportul naval intern. “Liber la încărcare” înseamnă că vânzătorul livrează mărfurile la bordul navei desemnat de către cumpărător, în portul de expediere sau achiziționează bunurile deja livrate. Practica arbitrală română de comerț internațional a aplicat frecvent regula FOB82.

Vânzarea FOB este o vânzare în care vânzătorul este obligat să livreze mărfa la bordul navei, în portul de îmbarcare83. Cu toate acestea, ea se diferențiază prin faptul că pune în sarcina cumpărătorului şi nu a vânzătorului, organizarea transportului maritim84. De asemenea, cum-părătorul va trebui să-1 informeze pe vânzător, într-un termen rezonabil, de numele navei la fel ca şi de punctul şi momentul precis unde va trebui efectuată încărcarea în portul convenit.

Cu toate că această vânzare poartă asupra mărfurilor de export şi este urmat de un transport maritim, nu putem vorbi despre o vânzare maritimă propriu-zisă85. Nu există în acest contract nicio legătură între vânzare şi transport. Vânzătorul livrează mărfurile în portul de îm-barcare şi la bordul navei, dar el nu este ținut de transportul acestora. Dacă o face, o va face ca mandatar al cumpărătorului şi printr-o convenție specială86. De altfel vânzarea FOB are multe variante şi ca şi la conceptul de bază cu privire la livrare, riscuri şi proprietate toate sunt comune, incidentele dintre părți nefiind susceptibile de reguli rigide, dar depind de limbajul, clauzele con-tractului şi circumstanțele înconjurătoare87.

79 În lungul navei poate însemna şi faptul că nava se află departe de chei şi deci livrarea se va face printr-un terț fiind

necesară încărcarea prin alte metode. Deci, cuvintele folosite pentru definirea termenului, nu trebuie privite în sens tehnic. I.M.Aron, op.cit., p.49.

80 În acest sens, Fr.Eisemann, op.cit., pp.89-90. 81 INCOTERMS 2010, op.cit., p. 87. 82 A se vedea Hot. C.A.B. nr. 39/19 noiembrie 1969, în J.C.A., p.133 (nr.4.33); Hot. C.A.B. Hot. C.A.B. nr. 27/30 iunie 1971,

în J.C.A., p.133 (nr.4.32); Hot. C.A.B. nr. 235/13 octombrie 1983, în J.C.A., p.133 (nr.4.34). 83 A se vedea R.M. Goode, Commercial Law, Pengiun Books, London, 1982, p. 587. 84 Este posibil ca organizarea transportului să fie făcută de către vânzător din însărcinarea cumpărătorului, lucrând pe

contul acestuia, care deci va trebui să suporte, în toate cazurile costurile. I.M.Aron, op.cit., p.59. 85 G. Ripert, R. Roblot, Traite de Droit Commercial, LGDJ, Paris, 2001, Tome 2, p. 602 nr. 2565. 86 Nu este exclusă posibilitatea ca angajarea transportului şi plata tarifului de transport să fie făcute de vânzător, în

numele şi pe contul cumpărătorului, dacă părțile convin în acest sens. Astfel, s-a pronunțat şi Hot. C.A.B. nr. 27/30 iunie 1971, în Rep. C.A.B. 1982, p.127 (nr. 2.34).

87 R.M. Goode, op. cit., p.582 şi urm.

76

Riscul de pierdere sau deteriorare a bunurilor trece asupra cumpărătorului atunci când mărfurile sunt la bordul navei, iar acesta suportă toate costurile începând din acel moment88. Vânzătorul este obligat fie să livreze marfa la bordul navei89, fie să achiziționeze bunuri deja livrate spre expediere.

FOB nu poate fi adecvată în cazul în care bunurile sunt predate operatorului de transport înainte de a fi la bordul navei, de exemplu mărfurile în containere, care sunt de obicei livrate la un terminal. În astfel de situații, ar trebuie utilizată regula FCA.

FOB implică obligația vânzătorului de vămuire a mărfii pentru export, acolo unde este cazul. Cu toate acestea, vânzătorul nu are nicio obligație de vămuire a mărfurilor de import, să plătească taxele de import sau să efecteze orice formalități vamale de import.

Regula CFR90 prevede că se introduce numele portului de destinație „Cost şi navlu” înseamnă că vânzătorul livrează mărfurile la bordul navei sau achiziționează

bunurile livrate deja astfel riscul de pierdere sau deteriorare a bunurilor, este ridicat atunci când bunurile sunt la bordul navei.

Când clauzele CPT, CIP, CFR sau CIF sunt utilizate, vânzătorul îşi îndeplineşte obligația de a livra, atunci când predă bunurile către transportator în modul specificat în regula aleasă şi nu atunci când mărfurile ajung la locul de destinație.

Această regulă are două puncte critice, deoarece riscul trece şi costurile sunt transferate în locuri diferite. În timp ce contractul va specifica întotdeauna un port de destinație, este posibil ca portul de expediere să nu fie specificat, acolo unde riscul este transferat către cumpărător. În cazul în care portul de expediere este portul de interes ales de cumpărător, părțile trebuie să-l identifice cât mai precis posibil în contract.

Vânzătorul trebuie să încheie contractele de transport care se potrivesc cel mai bine la această situație. În cazul în care vânzătorul suportă costurile în baza unui contract de transport referitor la descărcarea la punctul de destinație specificat, vânzătorul nu are dreptul de a recupera costurile respective de la cumpărător cu excepția cazului în care s-a convenit altfel între părți. Contractul de transport trebuie să fie încheiat de vânzător „în condiții uzuale”, „pe ruta obişnuită”, cu „o navă maritimă (sau cu o navă folosită pe apele interioare, dacă este corespunzătoare) de tipul celei utilizate, în mod uzual, pentru transportul mărfii ce face obiectul contractului”91. În cazul acestor trei condiții, părțile contractuale pot stipula clauze diferite care conduc la următoarele consecințe92.

Pe de o parte, în măsura în care natura şi cantitatea mărfii o permit sau uzanțele nu sunt contrare, vânzătorul este în principiu, liber să navlosească o navă mai curând decât să facă

88 În consecință vânzătorul trebuie să suporte toate cheltuielile până în momentul în care marfa a trecut bastingajul navei. Şi această operațiune odată realizată, are obligația de a informa pe cumpărător, furnizându-i acestuia documentul care, în mod uzual, face dovada livrării mărfii. I.M.Aron, op.cit., p.50.

89 Există o variantă a regulii FOB, şi anume FOB stivuit sau arimat care implică prelungirea răspunderii vânzătorului şi după ce marfa a trecut peste balustrada navei. În acest caz, transferul riscurilor de la vânzător la cumpărător are loc în momentul în care mărfurile sunt stivuite în calele navei, iar vânzătorul suportă toate cheltuielile ivite până atunci. A se vedea, Hot. C.A.B. nr. 244/ 22 decembrie 1978, în Rep.C.A.B., 1982, p.127, nr. 2.36 şi în J.C.A., p.134 (nr. 4.36). Vezi pe larg cu privire la stivuire, Gh.Bibicescu, Transportul de mărfuri pe mare în comerțul internațional, Ed. Sport-Turism, Bucureşti, 1986, pp.211-220.

90INCOTERMS 2010, op.cit., p. 95 şi urm. 91 Să se încheie contractul „în condiții uzuale”, înseamnă să se angajeze un mijloc de transport adaptat mărfii şi condițiilor

livrării, iar transmiterea să se efectueze „pe ruta obişnuită”, presupune că, dacă este blocat Canalul de Suez, din cauza războiului, ruta obişnuită de transport a mărfurilor către Extremul Orient era pe la Capul Bunei Speranțe. A se vedea, Fr. Eisemann, op.cit., p.130.

92 V. Heuze, op. cit.,1992 , p. 212, nr. 275.

77

transportul încărcăturii sub conosament; pe de altă parte, şi sub aceeaşi rezervă, el este liber în alegerea navei, dacă nu rezultă nici un risc anormal pentru marfă93.

Aceasta ultimă condiție constituie în acelaşi timp şi principala limită a libertății vânzătorului de a alege ruta. S-a susținut faptul că, chiar dacă există linie directă între portul de îmbarcare şi cel de destinație, vânzătorul este, în comerțul internațional, liber să aleagă chiar un mod de transport indirect, chiar cu mai multe transbordări94. S-a considerat astfel că, în cazul termenului CFR nu este cazul să se aplice această libertate ținând cont de faptul că în lipsa asigurării pe care vânzătorul nu trebuie să o încheie, cumpărătorul (chiar în condițiile în care natura mărfii sau circumstanțele neuzuale de transport nu sunt de natură să-i aducă prejudicii) poate suporta o pierdere datorată transferului riscurilor către el din momentul indicat de termeni, chiar dacă termenul de livrare ori perioada de livrare şi locul de livrare ar fi respectate95.

CIF96 presupune că se introduce numele portului de destinație. „Cost, asigurare şi de navlu” înseamnă că vânzătorul livrează mărfurile la bordul navei sau achiziționează bunurile astfel livrate deja. Riscul de pierdere sau deteriorare a bunurilor se transmit atunci când mărfurile sunt la bordul navei.

Vânzătorul încheie contracte de asigurare, pentru acoperirea riscului de pierdere sau deteriorare a bunurilor în timpul transportului. Cumpărătorul ar trebui să rețină că, în temeiul CIF vânzătorul este nevoit să obțină asigurări numai pentru o acoperire minimă.

În cazul în care cumpărătorul doreşte să obțină mai multă protecție pentru asigurarea bunurilor, acesta va trebui să fie de acord cu vânzătorul sau să îşi ia propriile măsuri suplimentare de asigurare. În cazul termenului CIF/CAF, unde vânzătorul are obligația97 de a încheia o asigurare, cumpărătorul poate de asemenea suporta pierderi decurgând din operațiunile comerciale neefectuate datorită lipsei mărfurilor sau alte pierderi, de asemenea nu se poate accepta ca libertatea acordată vânzătorului să devină împovărătoare pentru cumpărător.

Din obligația vânzătorului de a organiza transportul rezultă şi obligația de plată chiar şi a navlului, pe lângă alte cheltuieli de încărcare ce îi incumbă şi la vânzarea FOB. Având în vedere că regula CIF este identică cu FOB din punct de vedere al obligației de livrare a mărfii, rezultă că într-o ecuație sui generis, CIF=FOB + asigurare + navlu98.

Când clauzele CPT, CIP, CFR sau CIF sunt utilizate, vânzătorul îşi îndeplineşte obligația de a livra, atunci când predă bunurile către transportator în modul specificat în regula aleasă şi nu atunci când mărfurile ajung la locul de destinație.

Această regulă are două puncte critice, deoarece riscul trece şi costurile sunt transferate în locuri diferite. În timp ce contractul va specifica întotdeauna un port de destinație, este posibil ca portul de expediere să nu fie specificat, acolo unde riscul este transferat către cumpărător. În cazul în care portul de expediere este portul de interes ales de cumpărător, părțile trebuie să-l identifice cât mai precis posibil în contract99.

În concluzie precizăm faptul că expedierea mărfurilor dintr-o țară în alta, ca parte compo-

nentă a tranzacției comerciale, poate fi o afacere riscantă. Dacă, la redactarea contractului,

93 Conform termenilor CAF şi CIF din INCOTERMS 1980 (a se vedea G. Ilinca şi col., Reguli şi uzanțe privind vânzarea

internațională de mărfuri, Clauze contractuale, MCECEL, Centrul de Perfecționare a cadrelor, 1988, p. 207 şi 215. pct. A. 2) se prevedea expres că nu putea să fie un vas cu pânze.

94 F. Eisemann, Y. Derains, La pratiques des INCOTERMS, Jupiter, LGDJ, Paris, 1988, p. 136. 95 I.M.Aron, op.cit., p.51. 96 INCOTERMS 2010, op.cit., p. 105 şi urm. 97 INCOTERMS 2010, pct. A. 3.b, p.110. 98 În acest sens, D.Al. Sitaru, op.cit., Partea specială, 2008, p.208. 99 INCOTERMS 2010, op.cit., p. 105.

78

părțile contractante fac referire la INCOTERMS, nu există dubii asupra definirii obligațiilor fiecăreia dintre ele, în mod clar şi simplu. Oferirea unui set de reguli internaționale pentru interpretarea celor mai utilizați termeni comerciali din comerțul exterior oferă o bază pentru evitarea nesiguranței izvorâte din interpretarea diferită a acestor termeni sau cel puțin, acest risc se reduce în mod considerabil. Astfel se elimină posibilitățile de dispute ulterioare, dându-se în mâna practicienilor un instrument eficace pentru evitarea unor situații riscante100.

BIBLIOGRAFIE: 1. I.M.Aron, Dreptul uniform al vânzării comerciale internaţionale. Uzanţe comerciale.

INCOTERMS, în Revista de drept comercial, nr.12/1997; 2. V.Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994; 3. Gh.Bibicescu, Transportul de mărfuri pe mare în comerțul internațional, Ed. Sport-

Turism, Bucureşti, 1986; A. 4. Bordea, Cutuma în dreptul comerțului internațional, E. Refacos G.A. 2000; 5. Broşura nr. 460 a CCI Paris; 6. O.Căpățînă, D.Morse, Reglementări legale şi contractuale ale raporturilor comerciale

româno‐americane, Bucureşti, Ed. Publicom, 1982; 7. O.Căpățînă, B.Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol.I şi II, Ed.

Academiei, Bucureşti, 1985 şi 1987; 8. G.Ciobanu, Contractarea în comerţul internaţional, Editura Universitaria, Craiova, 2008; 9. M.N. Costin, Drept comercial internaţional, ghid alfabetic, Ed. Dacia, Cluj, 1987; 10. M.N.Costin, S.Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol.I, Partea generală, Ed.

Lumina Lex, Bucureşti, 1994; 11. S.Deleanu, Contractul de comerţ internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996; 12. F. Eisemann, Y. Derains, La pratiques des INCOTERMS, Jupiter, LGDJ, Paris, 1988; 13. F.Eisemann, Usages de la vente commerciale internationale, Incoterms, Collection

„Exporter”, Editions Jupiter, Paris, 1972; 14. I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept international privat, Ed. Actami, 2002; 15. I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. 3, ediție revăzută şi adăugită de I. Băcanu,

Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994; 16. R.M. Goode, Commercial Law, Pengiun Books, London, 1982; 17. V.Heuze, La vente internationale de marchaindises. Droit uniforme, Editions GLN Joly

Paris, 1992; 18. Hot. C.A.B. nr. 39/19 noiembrie 1969, în J.C.A., (nr.4.33); 19. Hot. C.A.B. Hot. C.A.B. nr. 27/30 iunie 1971, în J.C.A., (nr.4.32); 20. Hot. C.A.B. nr. 244/ 22 decembrie 1978, în Rep.C.A.B., 1982, nr. 2.36 în J.C.A., (nr. 4.36); 21. Hot. C.A.B. nr.125/27 martie 1979, în Rep. C.A.B., 1982, (nr. 2.40); 22. Hot. C.A.B. nr. 235/13 octombrie 1983, în J.C.A (nr.4.34); 23. Hot. C.A.B. nr. 15/10 februarie 1998, în J.C.A., pp.67-68 (nr. 2.91); 24. Hot. C.A.B. nr. 135/17 iunie 2003, în R.D.C. nr.1/2004; 25. Gh.Ilinca, Efectele încorporării Incoterms în contractul comercial de vânzare

internaţională, RE, Supliment, nr.18, 1985; 26. G. Ilinca şi col., Reguli şi uzanţe privind vânzarea internaţională de mărfuri, Clauze

contractuale, MCECEL, Centrul de Perfecționare a cadrelor, 1988;

100 I.M.Aron, op.cit., p.62.

79

27. INCOTERMS 2010, by the International Chamber of Commerce, ICC rules for the use of domestic and international trade terms, ICC Services Publications, 38 Cours Albert 1er, 75008 Paris, France, www.iccbooks.com;

28. INCOTERMS, Editura Lumina Lex, Bucureşti, ed.1991; 29. J.-M. Jacquet, Le contract internaţional, Editions Dalloz-Sirey, Paris, 1992; 30. J.M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2002; 31. Ph.Kahn, La vente commerciale internationale, Sirey, Paris, 1961; 32. I.Popa, Tranzacţii de comerţ exterior, Editura Economică, Bucureşti, 2002; 33. T.R. Popescu, Uzurile în comerţul internaţional, în I.D.C.I., vol. 2, 1982, p.131. 34. Reguli şi uzanţe comerciale Incoterms 2000, ediția a II-a, Editura Percomex; 35. G. Ripert, R. Roblot, Traite de Droit Commercial, LGDJ, Paris, 2001, Tome 2; 36. Schmitthoff, Export Trade. The Law and Practice of International Trade, Ninth edition,

Sevens and Sons, London, 1990; 37. D.Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, vol.II, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p.304; 38. D. Al.Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat – partea specială, Ed. Universul

Juridic, Bucureşti, 2008; 39. L.Vochița, Rolul utilizării regulilor INCOTERMS în contractele comerciale internationale, în

Revista de Ştiințe Juridice nr.4/2008, Craiova;

80

ASISTENŢA JUDICIARĂ INTERNAŢIONALĂ ŞI PRINCIPALELE ORGANISME EUROPENE CREATE ÎN SCOPUL COOPERĂRII POLIŢIENEŞTI ŞI JUDICIARE ÎN MATERIE PENALĂ

Tudor ‐ Dorel SANDU1 [email protected]

Gabriela GFOLGĂ2 [email protected]

Abstract:

Judicial cooperation in criminal matters in the European Union takes place in the Community instruments adopted that relies increasingly more on mutual recognition. Judicial cooperation in criminal matters is base on mutual recognition of judgments and judicial decisions and shall include the approximation of laws, regulation and administrative provisions of Member States in the areas crime. Diplomatic and consular missions of the Member States and the Union delegations in third countries and international conferences, as well as representatives of international organizations, cooperate to ensure compliance and implementation decisions defining Union positions and actions adopted in the mutual assitance in criminal matters. This step up cooperation by exchanging informations and joint assessments.

Keywords: Judicial cooperation, police cooperation,Treaty of Lisbon

Cele mai importante convenții multilaterale în această materie au fost adoptate sub egida

Consiliului Europei şi Organizației Națiunilor Unite. De asemenea, România a încheiat peste 20 de tratate bilaterale.

Cea mai cunoscută Convenție multilaterală şi, prin natura lucrurilor, cel mai frecvent utilizată de România este Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959. Bătrâna Convenție a Consiliului Europei este aplicată de România în relația cu celelalte 45 de state membre ale Consiliului Europei, dar şi cu state nemembre care au ratificat-o. Ea este completată de Protocolul adițional din 17 martie 1978 şi de al doilea Protocol adițional, din 8 noiembrie 2001. Cel de-al doilea Protocol adițional, copie aproape fidelă a Convenției UE din 29 mai 2000, a intrat în vigoare pentru România la 1 martie 2005 şi, ca şi Primul Protocol adițional, se aplică în relația cu acele state parte la Convenția - mamă care l-au ratificat.

Cererile de asistență judiciară adresate statelor care nu sunt parte la instrumentele Consiliului Europei vor fi formulate în baza tratatelor bilaterale, în baza convențiilor ONU aplicabile sau, în lipsa oricărui instrument juridic multilateral sau bilateral, pe bază de reciprocitate.

Tratatul de la Amsterdam stipulează că Uniunea Europeană trebuie să mențină şi să dezvolte un spațiu de libertate, securitate şi de justiție.

Libertatea presupune existența unui spațiu judiciar comun, în care cetățenii europeni să poată să se adreseze justiției în unul din statele membre ca şi în propria țară. În acelaşi timp, trebuie eliminată posibilitatea ca infractorii să exploateze diferențele dintre sistemele juridice ale statelor, de aceea se impune ca hotărârile judecătoreşti să fie recunoscute şi executate în

1 Director adjunct în cadrul Inspectoratului General al Poliției Române. 2 Consilier diplomatic, coordonator secție consulară Viena.

81

străinătate fără formalitățile prevăzute de convențiile clasice privind asistența judiciară internațională.

În cadrul Consiliului European de la Tampere, Finlanda, din 15 şi 16 octombrie 1999, s-a statuat că recunoaşterea reciprocă a hotărârilor este piatra unghiulară a cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene. În timpul Preşedinției olandeze a Consiliului UE, a fost adoptat Programul Haga, care îşi propune accelerarea măsurilor menite a da viață unui spațiu judiciar comun.

Cooperarea judiciară în materie penală în cadrul Uniunii Europene se desfăşoară în baza unor instrumente comunitare adoptate în temeiul Titlului VI din TEU, care, în ultima perioadă, în contextul deciziilor luate la Tampere şi la Haga, au din ce în ce mai mult la bază principiul recunoaşterii reciproce. Dacă inițial preponderente erau Convențiile, în ultimii ani s-a optat pentru soluția adoptării unor decizii-cadru şi decizii ale Consiliului, care prezintă avantajul că nu mai este necesară ratificarea de către statele membre şi facilitează armonizarea legislației. Se impune precizarea că, cel puțin la momentul actual, nu se poate vorbi, în cadrul Uniunii Europene de armonizarea dreptului penal material şi procedural, ci doar de recunoaştere reciprocă, pe baza valorilor comune ale statelor membre. Aşadar, nu există un drept penal european unic, ci doar un drept european (comunitar) penal, format din ansamblul normelor comunitare care reglementează acest domeniu).3

Convenţia UE de asistenţă judiciară în materie penală din 29 mai 2000 reprezintă principalul instrument juridic în domeniu între statele membre ale Uniunii Europene. Această convenție a fost adoptată de Consiliul UE în vederea facilitării Convenției Consiliului Europei din 20 aprilie 1959, pe care o completează. Instrumentul juridic comunitar permite comunicarea actelor de procedură prin poştă şi reglementează forme moderne de asistență: audierile prin videoconferință şi prin telefon, livrările controlate, supravegherea transfrontalieră, transmiterea spontană de informații, etc. Ceea ce este important este că, în cele mai multe dintre situații, Convenția permite contactul direct între autoritățile judiciare solicitante şi solicitate.

Pentru a putea identifica autoritatea judiciară dintr-un stat membru UE căreia îi pot transmite direct o cerere de asistență judiciară, magistrații români pot utiliza Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Rețelei Judiciare Europene. De asemenea, pot apela la punctele naționale de contact ale Rețelei Judiciare Europene, ale căror coordonate sunt disponibile pe site-ul Ministerului Justiției. Convenția UE de asistență judiciară în materie penală este completată prin Protocolul din 2001.

În spațiul Schengen sunt aplicabile dispozițiile privind cooperarea judiciară ale Convenției de aplicare a acordului de la Schengen din 14 iunie 1985 privind eliminarea graduala a controalelor la frontierele comune, Schengen, 19 iunie 1990.

Principalele organisme create în scopul cooperării internaționale şi în special în cea polițienească sunt:

CEPOL a fost înființat printr-o decizie a Consiliului de Miniştri în 22 decembrie 2000. Obiectivul său este să sprijine formarea transfrontalieră a ofițerilor de rang înalt din poliție şi consolidarea cooperării dintre institutele şi organizațiile naționale din domeniu. CEPOL urmăreşte, de asemenea, să sprijine şi să dezvolte o abordare europeană integrată a problemelor transfrontaliere cu care se confruntă statele membre în următoarele domenii: lupta împotriva criminalității, prevenirea criminalității, menținerea legii şi ordinii publice şi securității publice. Misiunea sa4 este de a ajuta forțele de poliție naționale în lupta lor împotriva criminalității, în special a criminalității transfrontaliere.

3 http://www.crj.ro/publicatii.php 4 Eugen Corciu, Aurel Băloi- Instituții de cooperare polițienească, Editura Ministerului Administrației şi Internelor,

82

EUROPOL este organizația Uniunii Europene care aplică legea comunitară pentru combaterea criminalității. Obiectivul comun5 al statelor semnatare ale Convenției Europol este de a îmbunătăți eficiența cooperării între autoritățile competente ale statelor membre pentru prevenirea şi combaterea crimei organizate internaționale. Misiunea EUROPOL este de a aduce o contribuție importantă la aplicarea legii comunitare pentru combaterea crimei organizate, punându-se accentul pe depistarea organizațiilor criminale.

EUROJUST, înființat prin decizia Consiliului din 28 februarie 2002, este organismul european care are rolul de a intensifica cooperarea şi coordonarea judiciară între statele membre prin adoptarea de măsuri structurale la nivelul Uniunii Europene pentru facilitarea coordonării optimale a acțiunilor în investigarea şi punerea sub acuzare a suspecților pe teritoriul statelor membre, respectând pe deplin drepturile şi libertățile fundamentale. Obiectivele sale fiind acela de a stimula coordonarea între autoritățile competente ale statelor membre în investigarea şi punerea sub acuzare în statele membre; să îmbunătățească coordonarea între autoritățile competente dintre statele membre, în special în facilitarea asistenței legale reciproce şi implementarea cererilor de extrădare şi să sprijine autoritățile competente din statele membre pentru a eficientiza investigațiile şi punerea sub acuzare.

EUROJUST este alcătuit din 27 de reprezentanți naționali (procurori sau judecători cu experiență), câte unul din fiecare stat membru.

Potrivit Convenției UE de asistență judiciară din 29 mai 2000, intrată în vigoare în august 2005, care este aplicabilă şi pentru România după data aderării la Uniunea Europeană, de la data ce va fi stabilită printr-o decizie a Consiliului UE, comunicarea actelor judiciare se poate face direct prin poştă destinatarului, iar alte categorii de cereri de asistență judiciară se transmit direct autorității judiciare solicitate, pentru identificarea cărora se poate utiliza Atlasul Judiciar European, publicat pe site-ul Rețelei Judiciare Europene (RJE / EJN), creată în 1998 în vederea facilitării cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene.

Rețeaua este formată din puncte de contact desemnate de statele membre care asistă judecătorii şi procurorii locali în realizarea contactului direct cu omologii lor din celelalte state membre. România a desemnat încă din 2002 mai multe puncte naționale de contact pentru RJE, din cadrul autorităților centrale: Ministerul Justiției şi Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație şi Justiție.

De asemenea, în anul 2004 a fost înființată Rețeaua Judiciară Română similară RJE, formată din judecători de la curțile de apel şi procurori de la parchetele de pe lângă acestea şi coordonată de punctele naționale de contact pentru Rețeaua Judiciară Europeană. Punctele naționale de contact şi membri ai Rețelei judiciare române în materie penală participă la reuniunile RJE.

Pentru cauzele transnaționale privind formele grave ale criminalității, care implică România şi mai mult de un stat membru UE, magistrații români pot apela la Eurojust, instituția UE care coordonează activitățile de cooperare judiciară în aceste situații. După data aderării, România are un membru național în Eurojust. Până la aderare, în baza Acordului de cooperare cu Eurojust semnat la Bruxelles la 2 decembrie 2005 România a avut un magistrat de legătură la Eurojust. De asemenea, în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație şi Justiție există puncte de contact cu Eurojust.

După data aderării la Uniunea Europeană, judecătorii şi procurorii români potr aplica, în relația cu statele membre UE, instrumentele comunitare bazate pe comunicarea directă între autoritățile judiciare. Astfel, de la data intrării în vigoare pentru România a Convenției UE de

Bucureşti, 2006, pag. 51

5 Mihai-Gheorghe Stoica, Constantin-Cristian Cătuți- Cooperarea polițienească internațională în România, Bucureşti, 2006, pag. 99.

83

asistență judiciară din 29 mai 2000, cererile de asistență judiciară privind comisiile rogatorii şi comunicările de acte vor putea fi transmise direct autorității judiciare solicitate. De asemenea, de la data aderării, procedurile formale de extrădare au fost înlocuite cu procedurile de predare în baza unui mandat european de arestare, emis în aplicarea deciziei-cadru a Consiliului nr. 584/JAI din 13 iunie 2002.

Cooperarea judiciară internațională în materie penală Este reglementată de Legea nr. 302/2004 modificată prin Legea nr. 224/2006 şi Legea nr. 222/2008

Conform art. 69A, alin. (1) din Tratatul de la Lisabona, cooperarea judiciară în materie penală se întemeiază pe principiul recunoaşterii reciproce a hotărârilor judecătoreşti şi a deciziilor judiciare şi include apropierea actelor cu putere de lege şi a normelor administrative ale statelor membre în domeniile criminalității prevăzute la art. 69B, alin (2)Aşa cum arătam, cooperarea internațională a statelor în materie juridică, în sensul colaborării şi asistenței în diversele domenii ale activității juridice, se impune în scopul combaterii fenomenului infracțional.

Conceptul de asistență juridică internațională6 în materie penală are, în literatura juridică, două accepțiuni. În sens larg, prin asistență juridică internațională se înțelege asistența oferită în general, în cadrul luptei împotriva infracționalității.7 Putem include aici: cooperarea organelor de poliție judiciară, comisiile rogatorii internaționale în materie penală, recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti penale, extrădarea etc.

În sens restrâns, asistența juridică internațională se referă la asistența juridică cu caracter judiciar (sau procesual), prin care se înțelege asistența pe care organele judiciare dintr-un stat o acordă în cursul procesului penal organelor judiciare din statul în care are loc activitatea judiciară şi care constă în efectuarea, predarea sau comunicarea unor acte procedurale necesare soluționării acelei cauze8.

Legea nr. 302/20049, cu modificările aduse prin Legea nr. 224/200610 şi prin Legea nr. 222/200811constituie dreptul comun ce reglementează cooperarea judiciară internațională în materie penală. Ea se aplică următoarelor forme de cooperare judiciară internațională în materie penală:

a) extrădarea; b) predarea în baza unui mandat european de arestare; c) transferul de proceduri în materie penală; d) recunoaşterea şi executarea hotărârilor; e) transferarea persoanelor condamnate; f) asistența judiciară în materie penală; g) alte forme de cooperare internațională în materie penală (art. 1 alin.1). Aşa cum rezultă din alin.2 al textului normativ, legea nu este aplicabilă modalităților

specifice de cooperare polițienească internațională dacă acestea nu se află sub control judiciar. Prin art. 2 din acest act normativ, sunt definiți unii termeni şi unele expresii specifice cooperării judiciare internaționale. Astfel:

6 Nu trebuie confundată această noțiune cu noțiunea de asistență juridică – ca acea componentă a dreptului de apărare

care reprezintă activitatea complexă desfăşurată, în condițiile legii, de apărător, pentru promovarea şi apărarea intereselor procesuale legitime ale părților în cadrul procesului penal, aşa cum este definită de Gh. Nistoreanu, M. Apetrei, L. Nae, Asistența juridică în procesul penal, Ed. M.I., Bucureşti, 1993, p. 24.

7 R.M. Stănoiu, Asistența juridică internațională în materie penală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1975, p. 16. 8 V. Dongoroz şi colectiv, Explicații teoretice ale codului de procedură penală, Editura Academiei, Bucureşti, 1975 9 M. Of. nr. 594 din 1 iulie 2004 10 M.Of. nr.534 din 21.06.2006 11 M.Of. nr. 758 din 10.11.2008

84

stat solicitant este statul care formulează o cerere în domeniul reglementat de legea specială;

stat solicitat este statul căruia îi este adresată o cerere în domeniul reglementat de legea specială;

autoritate centrală este acea autoritate desemnată de statul solicitant sau de statul solicitat, în aplicarea dispozițiilor unor convenții internaționale;

autoritatea judiciară semnifică instanțele judecătoreşti şi parchetele de pe lângă acestea, stabilite potrivit legii române, precum şi autoritățile care au această calitate în statul solicitant, conform declarațiilor acestuia din urmă la instrumentele internaționale aplicabile;

persoană urmărită este aceea care formează obiectul unui mandat de urmărire internațională;

persoană extrădabilă este aceea care formează obiectul unei proceduri de extrădare; extrădat sau persoană extrădată este persoana a cărei extrădare a fost aprobată; extrădare activă reprezintă procedura de extrădare în care România are calitate de stat

solicitant; extrădare pasivă reprezintă procedura de extrădare în care România are calitate de stat

solicitat; persoană solicitată este persoana care face obiectul unui mandat european de arestare; condamnare reprezintă orice pedeapsă sau măsură de siguranță, aplicată ca urmare a

săvârşirii unei infracțiuni; măsura de siguranţă este reprezentată de orice măsură privativă sau restrictivă de

libertate care a fost dispusă pentru completarea sau înlocuirea unei pedepse printr-o hotărâre penală;

hotărâre rezidă în orice hotărâre judecătorească prin care se pronunță o condamnare; stat de condamnare este cel în care a fost condamnată persoana care poate fi

transferată sau care deja a fost transferată; stat de executare este statul către care condamnatul poate fi transferat sau a fost deja

transferat în vederea executării pedepsei sau a măsurii de siguranță aplicate; resortisant al unui stat de condamnare sau de executare, în cazul României, este

cetățeanul român; autoritate judiciară emitentă este cea a unui stat membru al U.E. competentă să emită un

mandat european de arestare potrivit legii acelui stat; autoritate judiciară de executare este cea a unui stat membru al U.E. competentă să

execute un mandat european de arestare, potrivit legii acelui stat; stat membru emitent este statul membru al U.E. în care s-a emis un mandat european

de arestare; stat membru de executare este statul membru al U.E. căruia îi este adresat un mandat

european de arestare. Aplicarea legii speciale este subordonată protecției intereselor de suveranitate, securitate,

ordine publică şi a altor interese ale României, definite prin Constituție. Legea specială se aplică în baza şi pentru executarea normelor interesând cooperarea

judiciară în materie penală, cuprinse în instrumentele juridice internaționale la care România este parte, pe care le completează în situațiile nereglementate.

Cooperarea cu un tribunal penal internațional sau o organizație internațională publică, în conformitate cu dispozițiile în materie ale unor instrumente internaționale speciale – cum sunt statutele tribunalelor penale internaționale – se examinează printr-o procedură legală distinctă,

85

prevederile prezentei legi putând fi aplicate în mod corespunzător, în completare, dacă este necesar .

În lipsa unei convenții internaționale, cooperarea judiciară se poate efectua în virtutea curtoaziei internaţionale, la cererea transmisă pe cale diplomatică de către statul solicitant şi cu asigurarea scrisă a reciprocității dată de autoritatea competentă a acelui stat .

Articolul 10 din Legea 302/2004 dă expresie principiului non bis in idem, cooperarea judiciară internațională nefiind admisibilă dacă în România sau în orice alt stat s-a desfăşurat un proces penal pentru aceeaşi faptă şi dacă sunt îndeplinite anumite condiții.

Statul român are obligația de a asigura – pe cât posibil – la cererea statului solicitant, confidenţialitatea cererilor care îi sunt adresate în domeniile reglementate legea specială şi a actelor anexate acestora. În cazul în care condiția păstrării confidențialității nu ar putea fi asigurată, statul român va înştiinţa statul străin, care va decide .

Cererile de asistență judiciară internațională în materie penală vor fi transmise prin intermediul următoarelor autorităţi centrale:

a) Ministerul Justiției, dacă au ca obiect extrădarea şi transferarea persoanelor condamnate sau dacă se referă la activitatea de judecată ori la faza executării hotărârilor penale;

b) Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație şi Justiție, dacă se referă la activități din faza de cercetare şi urmărire penală;

c) Ministerul Administrației şi Internelor, dacă se referă la cazierul judiciar Cererile de asistență judiciară internațională pot fi transmise direct de autorităţile judiciare solicitante autorităţilor judiciare solicitate, în cazurile:

în care instrumentul juridic internațional aplicabil în relația între statul solicitant şi statul solicitat reglementează acest mod de transmitere. Pot fi folosite şi mijloacele electronice adecvate, în special faxul, atunci când sunt disponibile, dacă autenticitatea şi confidențialitatea cererii, precum şi credibilitatea datelor transmise sunt garantate;

de urgenţă, însă o copie a acestora va fi transmisă simultan la Ministerul Justiţiei sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, după caz.

Aceleaşi proceduri vor fi urmate şi pentru transmiterea răspunsului la cererile urgente de asistență judiciară în materie penală.

Transmiterile directe se vor putea efectua şi prin intermediul Organizaţiei Internaţionale a Poliţiei Criminale (Interpol).

Durata arestului efectuat în străinătate în îndeplinirea unei cereri de asistență judiciară internațională în materie penală formulate de autoritățile române în temeiul prezentei legi este luată în calcul în cadrul procedurii penale române şi se compută din durata pedepsei aplicate de instanțele române.

Autoritățile române solicitate sunt obligate să comunice autorităților competente ale statului solicitant informaţiile necesare computării duratei arestului executat în România, în baza unei cereri de asistență judiciară internațională adresată autorităților judiciare române12.

Asistența judiciară internațională cuprinde îndeosebi următoarele activităţi: comisiile rogatorii internaționale; audierile prin videoconferință; înfățişarea în statul solicitant a martorilor, experților şi a persoanelor urmărite; notificarea actelor de procedură care se întocmesc ori se depun într-un proces penal; cazierul judiciar; alte forme de asistență judiciară.

Tratatul de la Lisabona şi noua sa abordare de practici europene Noul tratat,intrat în vigoare la 1 decembrie 2009, preluând în linii fidele prevederile din Tratatul instituind o Constituție pentru Europa13, reuşind să păstreze majoritatea inovațiilor instituționale propuse de

12 Nicu Jidovu- Drept procesual penal, ediția a 2-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007 13 Sophie Dagand, The impact of the Lisbon Treaty on CFSP and ESDP, European Security Review, no. 37 March, 2008,

86

acesta, chiar dacă nu este decât un act de amendare a tratatelor fundamentale ale Uniunii Europene.

Între specialişti există voci care susțin că noul tratat are minusurile sale14: în primul rând, că nu schimbă caracterul hibrid al Uniunii Europene; în al doilea rând, practicile interguvernamentale încă domină în sistemul UE; iar în al treilea rând, deficitul democratic ca o caracteristică a sistemului nu este redus în mod semnificativ. Cu toate acestea, el reprezintă un instrument juridic de o semnificativă importanță, care tinde să reformeze profund anumite domenii de interes15.

Cu privire la domeniul politicii externe, se afirmă între specialişti că Tratatul de la Lisabona creează o politică post‐modernistă16, semnificând începutul unei noi ere pentru acest domeniu17, marcată de un plus de coerenţă18.

Pentru aceasta, în Titlul V din Tratatul privind Uniunea Europeană, în forma sa consolidată, sunt incluse: Dispoziţii generale privind acţiunea externă a Uniunii şi dispoziţii speciale privind politica externă şi de securitate comună.

Acțiunea Uniunii pe scena internațională are la bază principiile care au inspirat crearea, dezvoltarea şi extinderea sa şi pe care intenționează să le promoveze în lumea întreagă: democrația, statul de drept, universalitatea şi indivizibilitatea drepturilor omului şi a libertăților fundamentale, respectarea demnității umane, principiile egalității şi solidarității, precum şi respectarea principiilor Cartei Organizației Națiunilor Unite şi a dreptului internațional19.

Uniunea depune toate eforturile pentru a dezvolta relații şi a construi parteneriate cu țările terțe şi cu organizațiile internaționale, regionale sau globale care împărtăşesc principiile prevăzute la primul paragraf. Aceasta promovează soluții multilaterale pentru problemele comune, în special în cadrul Organizaţiei Naţiunilor Unite.

Uniunea defineşte şi desfăşoară politici comune şi acțiuni şi acționează pentru asigurarea unui nivel înalt de cooperare în toate domeniile relațiilor internaționale, în scopul: (a) apărării valorilor, a intereselor fundamentale, a securității, a independenței şi integrității sale; (b) consolidării şi sprijinirii democrației, a statului de drept, a drepturilor omului şi a principiilor dreptului internațional; (c) menținerii păcii, prevenirii conflictelor şi consolidării securității internaționale, în conformitate cu scopurile şi principiile Cartei Organizației Națiunilor Unite, precum şi cu principiile Actului final de la Helsinki şi cu obiectivele Cartei de la Paris, inclusiv cele privind frontierele externe; (d) promovării dezvoltării durabile pe plan economic, social şi de mediu a țărilor în curs de dezvoltare, cu scopul primordial de a eradica sărăcia; (e) încurajării integrării tuturor țărilor în economia mondială, inclusiv prin eliminarea treptată a barierelor în calea comerțului internațional; (f) participării la elaborarea unor măsuri internaționale pentru conservarea şi îmbunătățirea calității mediului şi gestionarea durabilă a resurselor naturale

www.isis-europe.org, sursă on-line accesată la data de 13.04.2010, ora 830.

14 Piotr Tosiek, The European Union after the Treaty of Lisbon – Still an Intergovernmental System, www.jhubc.it, sursă on-line accesată la data de 16.04.2010, ora 1000.

15 Edward Best, The Lisbon Treaty – a Qualified Advance for EU Decision-Making and Governance, Eipascope nr. 1/2008, p. 7-12, www.eipa.eu.

16 Ulrike Guérot, After Lisbon: Is Europe becoming a global power?, www.ip-global.org, sursă on-line accesată la data de 16.04.2010, ora 1130.

17 Jonas Paul, EU Foreign Policy After Lisbon. Will the New High Representative and the External Action Service Make a Difference?, in Center for Applied Policy Research Policy Analisis no. 2/2008, p. 33, www.cap-lmu.de, sursă on-line accesată la data de 17.04.2010, ora 1200.

18 Kateryna Koehler, European Foreign Policy after Lisbon: Strengthening the EU as an International Actor, Caucasian Review of International Affairs, vol. 4 (1) – winter 2010, p. 57-72.

19 Cf. art. 21, Titlu V din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2010/C 83/01 din 30.03.2010.

87

mondiale, în vederea asigurării unei dezvoltări durabile; (g) acordării de asistență populațiilor, țărilor şi regiunilor care se confruntă cu dezastre naturale sau provocate de om; (h) promovării unui sistem internațional bazat pe o cooperare multilaterală mai puternică şi pe o bună guvernare globală.

Cu toate acestea, în ciuda asimetriilor care există între organizații în ceea ce priveşte componenţa, misiunea strategică sau imaginea pe care o proiectează20, nu s-a pus niciun moment problema unui joc cu sumă nulă în care o organizație să ajungă să o excludă pe cealaltă, ci doar a unei diferenţieri mai clare a mandatului lor21. Uniunea asigură coerența între diferitele domenii ale acțiunii sale externe precum şi între acestea şi celelalte politici ale sale. Consiliul şi Comisia, asistate de Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate, asigură această coerență şi cooperează în acest scop. Pe baza acestor principii şi obiective, Consiliul European identifică interesele şi obiectivele strategice ale Uniunii. Deciziile Consiliului European privind interesele şi obiectivele strategice ale Uniunii privesc politica externă şi de securitate comună, precum şi celelalte domenii ale acțiunii externe a Uniunii. Deciziile pot să privească relațiile Uniunii cu o țară sau o regiune sau pot aborda o anumită tematică.

Consiliul European hotărăşte în unanimitate, la recomandarea Consiliului, adoptată de acesta în conformitate cu normele prevăzute pentru fiecare domeniu în parte. Deciziile Consiliului European sunt puse în aplicare în conformitate cu procedurile prevăzute în tratate. Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate, în domeniul politicii externe şi de securitate comune, şi Comisia, pentru celelalte domenii ale acțiunii externe, pot prezenta Consiliului propuneri comune.

În Capitolul al 2-lea din Tratatul de la Lisabona sunt incluse Dispoziţii speciale privind politica externă şi de securitate comună, în cadrul cărora se precizează că principiile enunțate anterior se respectă întotdeauna în ceea ce priveşte acțiunea Uniunii pe scena internațională22. Uniunea Europeană este aşteptată să demonstreze că este capabilă să construiască un mediu de legitimitate care să catalizeze elaborarea unor politici coerente, susţinute de un cadru instituţional adecvat şi o gamă eficientă de instrumente.23

Competența Uniunii în materie de politică externă şi de securitate comună include toate domeniile politicii externe, precum şi toate chestiunile referitoare la securitatea Uniunii, inclusiv la definirea treptată a unei politici de apărare comună care poate conduce la o apărare comună. Acest criteriu a căpătat o semnificație aparte în contextul complexului proces decizional în probleme de politică externă şi securitate existent în Uniunea Europeană24

Politica externă şi de securitate comună face obiectul aplicării unor norme şi proceduri speciale. Aceasta este definită şi pusă în aplicare de Consiliul European şi de Consiliu, hotărând în unanimitate, cu excepția cazului în care tratatele dispun altfel. Adoptarea de acte legislative este exclusă. Politica externă şi de securitate comună este pusă în aplicare de Înaltul Reprezentant al

20 Simon Duke, The Future of EU–NATO Relations: a Case of Mutual Irrelevance Through Competition?, Journal of

European Integration 30/1 (2008), pp. 29-33. 21 Hanna Ojanen, The EU and NATO: Two Competing Models for a Common Defence, Journal of Common Market Studies,

44/1 (2006): 57-76. Vezi pentru comparație şi Esther Brimer, Seeing blue: American visions of the European Union, Chaillot Paper no. 105, (Paris: EUISS, 2007), Gustav Lindstrom, EU-US burdensharing: who does what?, Chaillot Paper no. 82, (Paris: EUISS, 2005), Stanley R. Sloan, The United States and the European Defence, Chaillot Paper no. 29, (Paris: EUISS, 2000), Jolyon Howorth, European Defence and the Changing Politics of the European Union: Hanging Together or Hanging Separately?, Journal of Common Market Studies, 39/4 (2001), 765-789.

22 Cf. art. 23, Titlu V din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2010/C 83/01 din 30.03.2010.

23 Anne Deighton, European Security and Defence Policy, Journal of Common Market Studies, 40/4 (2002), p. 728. 24 Simon Nuttal, Coherence and constituency în: Christopher Hill şi Michael Smith, International Relations and the

European Union (New York: Oxford University Press, 2005), p. 92.

88

Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate şi de statele membre, în conformitate cu tratatele.

Rolurile specifice al Parlamentului European şi Comisiei în acest domeniu sunt definite prin tratate. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene nu este competentă cu privire la aceste dispoziții, cu excepția competenței de a controla respectarea art. 40 din TUE şi de a controla legalitatea anumitor decizii menționate la art. 275 (2) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

În cadrul principiilor şi al obiectivelor acțiunii sale externe, Uniunea desfăşoară, defineşte şi pune în aplicare o politică externă şi de securitate comună întemeiată pe dezvoltarea solidarităţii politice reciproce a statelor membre, pe identificarea chestiunilor de interes general şi pe realizarea unui grad din ce în ce mai mare de convergență a acțiunilor statelor membre.

Statele membre sprijină activ şi fără rezerve politica externă şi de securitate a Uniunii, în spiritul loialității şi solidarității reciproce şi respectă acțiunea Uniunii în acest domeniu. De asemenea statele membre conlucrează pentru consolidarea şi dezvoltarea solidarității politice reciproce. Acestea se abțin de la orice acțiune contrară intereselor Uniunii sau care poate dăuna eficienței sale ca forță de coeziune în relațiile internaționale. Consiliul şi Înaltul Reprezentant sunt cei care asigură respectarea acestor principii.

Căile de exercitare a politicii externe şi de securitate comună sunt următoarele25: a) prin definirea orientărilor generale; b) prin adoptarea deciziilor care definesc: acțiunile care trebuie întreprinse de Uniune; pozițiile care trebuie luate de Uniune; modalitățile de punere în aplicare a deciziilor luate; c) prin consolidarea cooperării sistematice dintre statele membre privind orientarea politicii acestora.

Consiliul European este cel care identifică interesele strategice ale Uniunii, stabileşte obiectivele şi defineşte orientările generale ale politicii externe şi de securitate comune, inclusiv în ceea ce priveşte chestiunile având implicații în materie de apărare, adoptând deciziile necesare26.

În cazul în care evoluția internațională o impune, preşedintele Consiliului European convoacă o reuniune extraordinară a Consiliului European pentru a defini liniile strategice ale politicii Uniunii în raport cu această evoluție. De asemenea, Consiliul elaborează politica externă şi de securitate comună şi adoptă deciziile necesare pentru definirea şi punerea în aplicare a acesteia, pe baza orientărilor generale şi a liniilor strategice definite de Consiliul European. Consiliul şi Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate asigură unitatea, coerența şi eficiența acțiunii Uniunii, iar politica externă şi de securitate comună este pusă în aplicare de Înaltul Reprezentant şi de statele membre, utilizând mijloacele naționale şi ale Uniunii.

Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate, care prezidează Consiliul Afaceri Externe, contribuie prin propunerile sale la elaborarea politicii externe şi de securitate comune şi asigură punerea în aplicare a deciziilor adoptate de Consiliul European şi Consiliu.

Uniunea Europeană este reprezentată în chestiunile referitoare la politica externă şi de securitate comună, de către Înaltul Reprezentant. Acesta desfăşoară, în numele Uniunii, dialogul politic cu terții şi exprimă poziția Uniunii în cadrul organizațiilor internaționale şi al conferințelor internaționale.

25 Cf. art. 25, Titlu V din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcționarea

Uniunii Europene, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2010/C 83/01 din 30.03.2010. 26 Cf. art. 26, a.1, Titlu V din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind

funcționarea Uniunii Europene, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2010/C 83/01 din 30.03.2010.

89

Consiliul adoptă decizii care definesc poziția Uniunii într-o anumită chestiune de natură geografică sau tematică. Statele membre asigură conformitatea politicilor lor naționale cu pozițiile Uniunii. Orice stat membru, Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate sau Înaltul Reprezentant cu susţinerea Comisiei poate sesiza Consiliul cu privire la orice chestiune de politică externă şi de securitate comună şi poate prezenta inițiative sau propuneri Consiliului. În cazurile în care se impune o decizie rapidă, Înaltul Reprezentant convoacă, fie din oficiu, fie la solicitarea unui stat membru, în termen de patruzeci şi opt de ore sau, în caz de necesitate absolută, într-un termen mai scurt, o reuniune extraordinară a Consiliului.

Deciziile care intră sub incidența prezentului capitol se adoptă de către Consiliul European şi de către Consiliu hotărând în unanimitate, cu excepția cazului în care prezentul capitol dispune altfel. Adoptarea de acte legislative este exclusă. Drept urmare, ea apare mai degrabă ca o formulă instituțională de natură să permită evitarea eventualelor blocaje politice27.

Fiecare membru al Consiliului care se abține de la vot îşi poate justifica abținerea printr-o declarație oficială, în conformitate cu prezentul alineat. În acest caz, acesta nu are obligația să aplice decizia, dar acceptă faptul că decizia angajează Uniunea. În spiritul solidarității reciproce, statul membru în cauză se abține de la orice acțiune care ar putea intra în conflict sau ar împiedica acțiunea Uniunii întemeiată pe decizia respectivă, iar celelalte state respectă poziția sa. În cazul în care membrii Consiliului care îşi însoțesc abținerea de o asemenea declarație reprezintă cel puțin o treime din statele membre, întrunind cel puțin o treime din populația Uniunii, decizia nu se adoptă.

Prin derogare de la aceste prevederi, Consiliul hotărăşte cu majoritate calificată: în cazul în care adoptă o decizie care defineşte o acțiune sau o poziție a Uniunii, în temeiul unei decizii a Consiliului European privind interesele şi obiectivele strategice ale Uniunii; în cazul în care adoptă o decizie privind o acțiune sau o poziție a Uniunii, la propunerea Înaltului Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate prezentată în urma unei cereri exprese pe care Consiliul European i-a adresat-o din proprie inițiativă, sau la inițiativa Înaltului Reprezentant; în cazul în care adoptă orice decizie care pune în aplicare o decizie care defineşte o acțiune sau o poziție a Uniunii; în cazul în care numeşte un reprezentant special.

În cazul în care un membru al Consiliului declară că, din rațiuni vitale de politică națională pe care le prezintă, are intenția să se opună adoptării unei decizii cu majoritate calificată, nu se trece la vot. Înaltul Reprezentant caută, în strânsă consultare cu statul membru implicat, o soluție acceptabilă pentru acesta. În absența unui rezultat, Consiliul, hotărând cu majoritate calificată, poate solicita Consiliului European să se pronunțe cu privire la chestiunea în cauză, în vederea adoptării în unanimitate a unei decizii.

Consiliul European poate adopta, în unanimitate, o decizie care să prevadă că, în alte cazuri decât cele menționate, Consiliul hotărăşte cu majoritate calificată. În nici un caz o astfel de majoritate nu poate fi aplicată deciziilor cu implicații militare sau în domeniul apărării. În ceea ce priveşte problemele de procedură, Consiliul hotărăşte cu majoritatea membrilor săi.

Statele membre se pun de acord în cadrul Consiliului European şi Consiliului în orice chestiune de interes general în domeniul de politică externă şi de securitate în vederea definirii unei abordări comune. Înainte de a întreprinde orice acțiune pe scena internațională sau de a-şi asuma orice angajament care ar putea leza interesele Uniunii, fiecare stat membru consultă celelalte state în cadrul Consiliului European sau al Consiliului. Statele membre asigură, prin

27 Antonio Missiroli, The Impact of the Lisbon Treaty on ESDP, European Parliament: Directorate General External Policies

of the Union, Brussels, 2008, p. 15.

90

convergența acțiunilor lor, că Uniunea îşi poate promova interesele şi valorile pe scena internațională. Statele membre sunt solidare între ele.

În cazul în care Consiliul European sau Consiliul a definit o abordare comună a Uniunii în înțelesul primului paragraf, Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate şi miniştrii afacerilor externe ai statelor membre îşi coordonează activitățile în cadrul Consiliului. Misiunile diplomatice ale statelor membre şi delegațiile Uniunii în țările terțe şi în cadrul organizațiilor internaționale cooperează între ele şi contribuie la formularea şi la punerea în aplicare a abordării comune.

La propunerea Înaltului Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate, Consiliul poate numi un reprezentant special căruia i se conferă un mandat referitor la chestiuni politice speciale şi care îşi exercită mandatul sub autoritatea Înaltului Reprezentant. Statele membre îşi coordonează acțiunea în cadrul organizațiilor internaționale şi cu ocazia conferințelor internaționale. În cadrul acestor instituții, statele membre apără pozițiile Uniunii. Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate asigură organizarea acestei coordonări.

În cadrul organizațiilor internaționale şi cu ocazia conferințelor internaționale la care nu participă toate statele membre, statele participante apără pozițiile Uniunii.

Statele membre reprezentate în cadrul organizațiilor internaționale sau al conferințelor internaționale la care nu participă toate statele membre informează pe cele care nu participă, precum şi pe Înaltul Reprezentant, în legătură cu orice problemă de interes comun.

Statele membre care sunt şi membre ale Consiliului de Securitate al Organizaţiei Naţiunilor Unite se vor pune de acord şi le informează pe deplin pe celelalte state membre, precum şi pe Înaltul Reprezentant. Statele membre care sunt membre ale Consiliului de Securitate apără, în exercitarea funcțiilor lor, pozițiile şi interesele Uniunii, fără a aduce atingere responsabilităților care le revin în virtutea dispozițiilor Cartei Organizaţiei Naţiunilor Unite. În cazul în care Uniunea a definit o poziție privind o temă aflată pe ordinea de zi a Consiliului de Securitate al Organizaţiei Naţiunilor Unite, statele membre care fac parte din acesta solicită ca Înaltul Reprezentant să fie invitat pentru a prezenta poziția Uniunii.

Misiunile diplomatice şi consulare ale statelor membre şi delegațiile Uniunii în țările terțe şi la conferințele internaționale, precum şi reprezentanții acestora pe lângă organizațiile internaționale, cooperează pentru a asigura respectarea şi punerea în aplicare a deciziilor care definesc pozițiile şi acțiunile Uniunii adoptate în domeniul de interes. Acestea îşi aprofundează cooperarea prin schimbul de informații şi prin evaluări comune. În acelaşi timp, contribuie la punerea în aplicare a dreptului la protecție al cetățenilor Uniunii pe teritoriul țărilor terțe, prevăzut la art. 20 alineatul (2) litera (c) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi a măsurilor adoptate pentru punerea în aplicare a art. 23 din tratatul menționat.

Parlamentul European poate adresa întrebări sau formula recomandări Consiliului şi Înaltului Reprezentant. Parlamentul European organizează de două ori pe an o dezbatere privind progresele înregistrate în punerea în aplicare a politicii externe şi de securitate comună, inclusiv a politicii de securitate şi apărare comune. Uniunea poate încheia acorduri cu unul sau mai multe state sau organizații internaționale în domeniile apărării şi securității comune. Comitetul Politic şi de Securitate urmăreşte situația internațională în domeniile care țin de politica externă şi de securitate comună şi contribuie la definirea politicilor emițând avize adresate Consiliului, la cererea acestuia, a Înaltului Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de

91

securitate, sau din proprie inițiativă28. De asemenea, Comitetul supraveghează punerea în aplicare a politicilor convenite, fără a aduce atingere atribuțiilor Înaltului Reprezentant.

Comitetul Politic şi de Securitate exercită, sub autoritatea Consiliului şi a Înaltului Reprezentant, controlul politic şi conducerea strategică a operațiilor de gestionare a crizelor. Consiliul poate autoriza Comitetul ca, în vederea unei operații de gestionare a crizei şi pe durata acesteia, în conformitate cu cele stabilite de Consiliu, să ia deciziile corespunzătoare de control politic şi de conducere strategică a operației.

În conformitate cu art. 16 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi prin derogare de la alineatul (2) al acestuia, Consiliul adoptă o decizie de stabilire a normelor privind protecția persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal de către statele membre, în exercitarea activităților care fac parte din domeniul de aplicare a prezentului capitol, precum şi a normelor privind libera circulație a acestor date. Respectarea acestor norme face obiectul controlului unor autorități independente.

Punerea în aplicare a politicii externe şi de securitate comune nu aduce atingere aplicării procedurilor şi domeniului de aplicare corespunzător al atribuțiilor instituțiilor prevăzute în tratate în vederea exercitării competențelor Uniunii prevăzute la art. 3‐6 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

De asemenea, punerea în aplicare a politicilor prevăzute la articolele respective nu aduce atingere aplicării procedurilor şi domeniului de aplicare corespunzător al atribuțiilor instituțiilor prevăzute în tratate în vederea exercitării competențelor Uniunii în temeiul prezentului capitol.

BIBLIOGRAFIE

1. Antonio Missiroli, The Impact of the Lisbon Treaty on ESDP, European Parliament: Directorate General External Policies of the Union, Brussels, 2008

2. Edward Best, The Lisbon Treaty – a Qualified Advance for EU Decision-Making and Governance, Eipascope nr. 1/2008

3. Eugen Corciu, Aurel Băloi- Instituții de cooperare polițienească, Editura Ministerului Administrației şi Internelor, Bucureşti, 2006

4. Gh. Nistoreanu, M. Apetrei, L. Nae, Asistența juridică în procesul penal, Ed. M.I., Bucureşti, 1993

5. Hanna Ojanen, The EU and NATO: Two Competing Models for a Common Defence, Journal of Common Market Studies, 44/1 (2006)

6. http://www.crj.ro/publicatii.php 7. Kateryna Koehler, European Foreign Policy after Lisbon: Strengthening the EU as an

International Actor, Caucasian Review of International Affairs, vol. 4 (1) – winter 2010. 8. Mihai-Gheorghe Stoica, Constantin-Cristian Cătuți- Cooperarea polițienească

internațională în România, Bucureşti, 2006 9. Nicu Jidovu- Drept procesual penal, ediția a 2-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007 10. Piotr Tosiek, The European Union after the Treaty of Lisbon – Still an Intergovernmental

System, 11. R.M. Stănoiu, Asistența juridică internațională în materie penală, Ed. Academiei,

Bucureşti, 1975

12. Simon Duke, The Future of EU–NATO Relations: a Case of Mutual Irrelevance Through Competition?, Journal of European Integration 30/1 (2008)

28 Cf. art. 38, Titlu V din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcționarea

Uniunii Europene, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2010/C 83/01 din 30.03.2010.

92

13. Simon Nuttal, Coherence and constituency în: Christopher Hill şi Michael Smith, International Relations and the European Union (New York: Oxford University Press, 2005)

14. Sophie Dagand, The impact of the Lisbon Treaty on CFSP and ESDP, European Security Review, no. 37 March, 2008

15. Tratatul privind Uniunea Europeană şi Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2010/C 83/01 din 30.03.2010.

16. V. Dongoroz şi colectiv, Explicații teoretice ale codului de procedură penală, Editura Academiei, Bucureşti, 1975

93

SCURTE CONSIDERAȚII PRIVIND CONSULTAREA CETĂŢENILOR PRIN REFERENDUM ÎN SOCIETATEA MODERNĂ

Mădălina TOMESCU1

[email protected]

Abstract: In each community decisions must be made democratically. The referendum is a form of public consultation for making decisions that is concerning the community. This paper aims to analyze the notion of the referendum and to make a brief analysis from the perspective of The Code of Good Practice on Referendum adopted in the Council of Europe (Venice Commission) and from the perspective of Romanian law.

Keywords: referendum, community decisions, Code of Good Practice on Referendum, Venice Commission.

a. Consideraţii introductive Consultarea cetățenilor reprezintă un nivel mai înalt de implicare a colectivității, fiindcă, în

acest fel stabilirea priorităților este realizată cu ajutorul colectivității. Consultarea cetățenilor se face pentru a identifica necesitățile şi problemele, pentru a evalua prioritățile unor acțiuni sau pentru a colecta idei şi sugestii privind o anumită problemă.

Consultarea nu pune în discuție sistemul decizional, autoritatea publică luând de fapt decizia, păstrându-şi libertatea de a ține cont (sau nu) de sugestiile propuse de către cetățenii consultați.

Consultarea populaţiei se efectuează prin interviuri, sesiuni de brain‐storming, Focus Grup, sondaje, audieri publice, căsuţa poştală a cetăţeanului, referendum local etc.

Participarea cetățenilor este necesară şi în momentul adoptării deciziilor fundamentale pentru colectivitate, întrucât, doar în felul acesta decizia respectivă se va bucura de legitimitate şi de sprijinul necondiționat al colectivității.

b. Noțiunea referendumului Legea nr. 3/20002 privind organizarea şi desfăşurarea referendumului, defineşte la art.2

alin. (1) referendumul național ca o formă şi un mijloc de consultare directă şi de exprimare a voinței suverane a poporului român cu privire la revizuirea Constituției, demiterea Preşedintelui României, precum şi în probleme de interes național. Alin.2 al aceluiași articol precizează că se poate organiza și desfășura referendum local asupra unor probleme de interes deosebit pentru unitățile administrativ- teritoriale, iar alin. 3 apreciază că în cadrul referendumului populația poate fi consultată cu privire la una sau mai multe probleme, precum și cu privire la o problemă de interes național și una de interes local pe buletine de vot separate.

Dicționarul explicativ al limbii române definește referendumul ca fiind “ consultarea directă a cetăţenilor, chemaţi să se pronunţe, prin vot, asupra unui proiect de lege de o deosebită importanţă pentru stat sau asupra unor probleme de interes general”. El este “un tip de scrutin în cursul căruia cetățenii își exprimă sprijinul sau opoziția față de o măsură propusă de autorități sau prin inițiativa populară”3. 1 Conferențiar universitar doctor, Facultatea de Științe Juridice și Administrative, Universitatea Creștină ”Dimitrie

Cantemir” 2 Actualizată prin OUG 41/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea

referendumului și publicată în Monitorul Oficial nr. 452/2012 3 Vezi Dicționarul Explicativ al Limbii Române, Academia Română, Bucureşti, 1998, p. 906

94

Etimologic, cuvântul “referendum” provine din cuvântul latin „refero”, care însemna „a întoarce”, „a purta înapoi” sau „a face să depindă”. În consecință, referendumul poate fi definit ca „întoarcerea la popor”.4

De asemenea, noțiunea generică de “referendum” provine din expresia latină ad referendum (pentru a-şi exprima părerea) şi se referea la o etapă în procesul de încheiere a unui tratat internațional, etapă în care reprezentatul-negociator al unui stat avea capacitatea de a semna respectivul tratat, însă dobândirea de valoare juridică şi aplicarea acestuia depindeau de confirmarea sa de către propriul guvern5. Referendumul diferă însă foarte mult de procedura ad referendum cunoscând alte semnificații şi având desigur, ca arie de aplicabilitate raporturile de drept internațional public6.

În sens larg, referendumul desemnează intervenția populară în activitatea decizională desfăşurată de organele statului şi acoperă toate procedeele guvernământului semi-direct. În sens restrâns, prin referendum se înțelege doar una dintre formele de intervenție populară, acestea fiind: referendumul, veto-ul popular, inițiativa populară şi revocarea populară.7 În această accepțiune restrânsă, referendumul apare generic ca o modalitate de asociere a poporului la puterea de decizie, în forma sa clasică reprezentând o participare directă a membrilor corpului electoral la procesul de legiferare8.

Prin precizarea voinței poporului în legătură cu adoptarea unor texte de lege, putem afirma că în România primul ,,referendum constituant” , respectiv cel prin care cetățenii se pronunță asupra adoptării unei constituții – s-a practicat pentru prima oară la 2 mai 1864, în legătură cu aprobarea ,,Statutului Dezvoltător al Convenţiei de la Paris”(adică a unei constituții ce avea forma de „statut”, după modul de adoptare). Noțiunea de referendum este folosită în sens larg, având în vedere faptul că atunci s-a realizat votarea unei Constituții de către popor, şi nu numai manifestarea poporului din cele două principate, unite acum într-un stat unitar, față de acțiunea şefului executivului-principele Alexandru loan Cuza – de a modifica Convenția de la Paris din 1858 (Constituție a Principatelor Române stabilită de puterile garante)9.

De o manieră asemănătoare s-au petrecut lucrurile şi în luna februarie 1938, când regele Carol al II-lea a supus spre aprobare un proiect de constituție. De precizat că acesta a fost validat cu toate că însemna un imens pas înapoi față de legea fundamentală pe care o înlocuia , respectiv Constituția din 1923, considerată şi azi cea mai democratică.

Prima Constituție care a fost adoptată prin referendum, în sensul definit de proces democratic prin care poporul se pronunţă asupra unei legi fundamentale, este cea din 1991, prima constituție şi după evenimentele revoluționare din decembrie 1989. Din acest moment referendumul a fost reglementat atât la nivel constituțional, art. 90 prevăzând că ,,Preşedintele României, după consultarea Parlamentului, poate cere poporului să‐şi exprime, prin referendum, voinţa cu privire la problemele de interes naţional”, iar art. 147 alin. (3) prevăzând că “revizuirea Constituţiei este definitivă după aprobarea ei prin referendum” cât şi prin prin lege organică

4 ORCAN, SABIN - Șapte semne de fraudă ale referendumului - articol disponibil pe site-ul:

http://www.adevarul.ro/actualitate/Sapte_semne_de_ frauda_ale_referendumului_0_742726074.html# 5 A se vedea SĂULEANU, LUCIAN, RĂDULEŢU ,SEBASTIAN, Dicționar de expresii juridice latine, Ed. C. H. Beck, Bucureşti,

2007, p. 29-30. 6 GÎRLEȘTEANU, GEORGE LIVIU - Instituția referendumului local și principiul consultării cetățenilor asupra unor probleme

de interes deosebit pentru unitățile administrativ teritoriale – articol disponibil în Revista de Științe Juridice nr. 1/2009, http://drept.ucv.ro/RSJ/Articole/2009/RSJ1/A06GirlesteanuGeorge.pdf

7 SĂULEANU, LUCIAN, RĂDULEŢU ,SEBASTIAN -op.cit.-, p. 280 8 GÎRLEȘTEANU, GEORGE LIVIU – op.cit.- http://drept.ucv.ro/RSJ/Articole/2009/RSJ1/A06GirlesteanuGeorge.pdf 9 Vezi și site-ul : http://ralucadobrelaw.blogspot.ro/

95

(Legea nr. 3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea referendumului), care detaliază principiile constituționale10.

c. Consultarea cetăţenilor prin referendum Consultarea cetățenilor reprezintă o garanție a respectării regulilor democrației într-un stat

de drept, iar procedura consultării prin referendum constituie o formă a implicării acestora în adoptarea deciziilor cu impact pentru comunitate.

La nivel european, în cadrul Consiliului Europei există Comisia Europeană pentru Democrație prin Drept (cunoscută sub numele de “Comisia de la Veneția”) care a adoptat la 19 martie 2007, la Strasbourg, împreună cu Consiliul pentru alegeri democratice, Codul de bune practici în materie de referendum cu caracter de recomandare pentru statele membre. Adoptarea codului vine după o perioadă lungă de timp în care Adunarea Parlamentară a monitorizat desfășurarea de referendumuri în statele membre și a constatat necesitatea redactării unui astfel de cod, necesitate precizată în Recomandarea nr. 1704/200511.

Codul de bune practici în materie de referendum introduce o serie de linii directoare cu privire la organizarea referendumului și se referă la: votul universal, egal, liber exprimat, secret, respectarea drepturilor fundamentale ale omului, nivelul normativ și stabilitatea legislației în materie de referendum, garanții procedurare, precum și o serie de reguli specifice printre care preeminența dreptului, validitatea în sens formal și material a textelor supuse referendumului, implementarea de reguli speciale pentru referendumul organizat la cererea unei părți a electoratului și în baza inițiativelor populare, avizul Parlamentului, cvorumul, precum și cu privire la efectele referendumului.

În ceea ce privește listele electorale, acestea trebuie să fie actualizate permanent, cel puțin anual și să aibă caracter public12.

Spre deosebire de cazul alegerilor, nu este necesară interzicerea completă a intervenției autorităților publice în favoarea sau în defavoarea propunerii supuse referendumului, dar

acestea nu trebuie să aibă o influență hotărâtoare asupra rezultatului scrutinului printr-o campanie excesivă şi unilaterală. De asemenea, fondurile publice nu trebuie utilizate de către autorități în scopuri de campanie13.

Un aspect important este acela că autoritățile trebuie să furnizeze o informare obiectivă a cetățenilor cu privire la efectele referendumului, dar, în același timp, încălcarea obligației de neutralitate și a liberei formări a voinței electoratului trebuie sancționată14. Se observă că textul nu distinge asupra noțiunilor de ” campanie excesivă și unilaterală de natură a influența rezultatul scrutinului” și “intervenția autorităților publice în favoarea sau în defavoarea propunerii supuse referendumului”, lăsând astfel loc unor interpretări diferite, în funcție de interes.

Cu privire la condițiile de implementare a principiilor Codului, se precizează că regulile în materie referendară trebuie să aibă cel puțin rang de lege, cu excepția regulilor tehnice și de detaliu și nici nu trebuie modificate cel puțin un an înainte de desfășurarea referendumului15.

10 Ibidem. 11 Vezi http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf 12 A se vedea pct. 1.2. din Codul de bune practici în materie de referendum disponibil pe site-ul

http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf 13 A se vedea pct. 3.1.b. din Codul de bune practici în materie de referendum disponibil pe site-ul

http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf 14 A se vedea pct. 3.1.d. și 3.1.f. din Codul de bune practici în materie de referendum disponibil pe site-ul

http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf 15 A se vedea pct.II – Condiții de implementare a principiilor Codului din Codul de bune practici în materie de referendum

disponibil pe site-ul http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf

96

Dintre Regulile specifice (III) ne oprim asupra celei care vizează preeminența dreptului, specifică oricărui stat de drept și care precizează că “ a recurge la un referendum implică în mod necesar respectarea ordinii juridice în ansamblu, cu deosebire a regulilor procedurale. În mod special, un referendum nu poate fi organizat dacă nu este prevăzut de Constituţie sau de o lege conformă Constituţiei, de exemplu dacă textul supus referendumului ţine de competenţa exclusivă a Parlamentului.”16

Referitor la condițiile de cvorum, Codul nu recomandă nici un cvorum (prag, procentaj minimal) de participare, întrucât îi asimilează pe cei care se abțin cu partizanii votului negativ și nici un cvorum de aprobare (acceptarea de către un procentaj minimal din numărul alegătorilor înscrişi), întrucât riscă să creeze o situație politică dificilă în cazul când proiectul este adoptat cu o majoritate simplă, inferioară însă cvorumului (pragului) necesar17.

Recomandarea de mai sus nefiind obligatorie, observăm că legiuitorul român a optat pentru un cvorum, astfel că referendumul este considerat valabil, potrivit art. 5 din legea nr. 3/2000, dacă la acesta participă cel puțin jumătate plus unul din numărul persoanelor înscrise în listele electorale permanente. Această reglementare este în contradicție cu prevederile existente în legislația din majoritatea statelor europene, prin aceea că instituirea unei condiții de validitate, alături de o condiție de majoritate încurajează neparticiparea cetățenilor la vot. Atâta timp cât legislația în vigoare nu instituie obligativitatea participării cetățenilor la vot, o condiție de validitate raportată la numărul de participanți este echivalentă cu situația acceptării în mod obligatoriu a unei stări de fapt. În acest caz, prevederile art. 81 alin. 1 din Constituție referitoare la alegerea președintelui României că ,,..este ales prin vot universal egal, direct, secret și liber exprimat...”, precum și cele ale art. 81 alin. 2, prin aceea că ,,...este declarat ales candidatul care a întrunit în primul tur de scrutin majoritatea de voturi ale alegătorilor înscriși în listele electorale” ar trebui reanalizate, pentru că în caz contrar se instituie regula boicotării și nu cea a stimulării participării cetățenilor la luarea unei decizii. Legitimitatea nu este obținută niciodată dacă cetățenii nu participă la vot în cuantumul cerut de lege, așa că evitarea obținerii unei decizii care nu are legitimitatea necesară se va obține fie prin instituirea obligativității participării cetățenilor la vot, fie prin renunțarea la cerința de validitate și instituirea unui prag electoral.

Problemele de interes național asupra cărora cetățenii pot fi chemați să se pronunțe cu DA sau NU sunt enumerate limitativ în art. 12 al Legii nr. 3/2000. Astfel, vorbim despre: adoptarea unor măsuri privind reforma și strategia economică a țării, precum și adoptarea unor decizii politice deosebite cu privire la: regimul general al proprietății publice și private, organizarea administrației publice locale, a teritoriului național, regimul general privind autonomia locală, organizarea generală a învățământului, structura sistemului național de apărare, participarea forțelor armate la unele operațiuni internaționale, încheierea, semnarea sau ratificarea unor acte internaționale pe durată nedeterminată sau pe o perioadă mai mare de 10 ani, integrarea României în structurile europene și euroatlantice, regimul general al cultelor.

Verbul „pot” existent în structura art. 12 al Legii nr. 3/2000 sugerează faptul că organizarea referendumului este facultativă, ceea ce s-a și dovedit din 2000 până în prezent în România. Cetățenii români nu au fost chemați la referendum pentru a se pronunța cu privire la integrarea în NATO sau în Uniunea Europeană, deși, în opinia noastră, aceste probleme prezentau o mare importanță pentru poporul român, plătitor de taxe destul de mari către aceste organizații și care sunt suportate, desigur, de către acesta.

16 A se vedea pct.III –Reguli specifice din Codul de bune practici în materie de referendum disponibil pe site-ul

http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf 17 A se vedea pct.III.7. –Reguli specifice din Codul de bune practici în materie de referendum disponibil pe site-ul

http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf

97

La nivel local, proiectele de lege sau propunerile legislative, conform art.13 alin. 3 din Legea nr. 3/2000, referitoare la modificarea limitelor teritoriale ale comunelor, oraşelor şi județelor se înaintează Parlamentului spre adoptare numai după consultarea prealabilă a cetățenilor din unitățile administrativ-teritoriale respectiv prin referendum, pentru că adoptarea unei astfel de decizii presupune dezvoltarea infrastructurii locale, dar și modificarea structurilor administrative, deci costuri, respectiv taxe mai mari.

Art. 14 alin. (1) statuează că problemele supuse referendumului local se stabilesc de consiliile locale/județene, după caz, la propunerea primarului, respectiv a preşedintelui consiliului județean sau a unei treimi din numărul consilierilor locali, respectiv al consilierilor județeni, pe considerentul că aceștia sunt la curent în mod permanent cu problemele comunității.

Prin O.U.G nr.131/2007 – pentru stabilirea orei de începere şi de închidere a votării (orele 8-21) la referendumul național din data de 25 noiembrie 2007 privind introducerea votului uninominal pentru alegerea membrilor Parlamentului României – prin care s-a decis data organizării referendumului național privind introducerea votului uninominal pentru alegerea membrilor Parlamentului României, astfel încât să coincidă cu data desfăşurării alegerilor pentru Parlamentul European din 200718. Rațiunea legiutorului de a proceda în acest mod a fost reducerea cheltuielilor de organizare a referendumului, dar și micșorarea timpului de luare a unei decizii.

Trebuie menționat faptul că în data de 18 iulie 2012, plenul Senatului României a aprobat desfășurarea referendumului pentru demiterea președintelui României (ce urma a avea loc în data de 29 iulie 2012) între orele 7 și 23, față de orele 8-21 cum preciza O.U.G. nr. 131/2007.

Dreptul de a soluționa treburile publice, conform art. 3 alin. 2 din Legea nr. 215/2001 se exercită de consiliile locale şi primari, precum şi de consiliile județene şi preşedinții acestora. La alin.3 se menționează despre posibilitatea recurgerii la consultarea locuitorilor prin referendum sau prin orice altă formă de participare directă a cetățenilor la treburile publice în condițiile legii. Legea nu distinge situațiile când cetățenii trebuie consultați şi care sunt treburile publice asupra cărora aceştia îşi vor exprima punctul de vedere. Putem deduce de aici că aceste “treburi publice” sunt lăsate la aprecierea organismelor alese de la nivelul local și județean19. De asemenea, nu se face distincție despre situațiile când se recurge la consultare prin participarea directă a cetățenilor la treburile publice.

Art. 45 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 215/2001, determinând actele juridice prin care Consiliul local statuează, distinge între hotărâri ce se adoptă cu majoritate simplă (majoritatea consilierilor prezenți) şi hotărâri ce se adoptă cu majoritate relativă(majoritatea consilierilor în funcție), în cazul acestora din urmă precizând domeniile respective printr-o enumerare: hotărârile privind bugetul local; hotărârile privind contractarea de împrumuturi, în condițiile legii; hotărârile prin care se stabilesc impozite şi taxe locale; hotărârile privind participarea la programe de dezvoltare județeană, regională, zonală sau de cooperare transfrontalieră; hotărârile privind organizarea şi dezvoltarea urbanistică a localităților şi amenajarea teritoriului; hotărârile privind asocierea sau cooperarea cu alte autorități publice, cu persoane juridice române sau străine. În mod asemănător, art. 91 din Legea nr. 215/2001, reglementând atribuțiile Consiliului județean, dispune că acest organ: stabileşte impozite şi taxe județene [alin. (3) lit. c)]; hotărăşte darea în administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică a județului, după caz,

18 Imperativul desfăşurării celor două scrutine în acelaşi interval de timp vizează un interes public, constituind o situație

extraordinară a cărei reglementare nu putea fi amânată. 19 Astfel este de exemplu situația din județul Constanța din data de 6 noiembrie 2011 când Consiliul Județean a organizat

un referendum local pe tema desființării județului ca unitate administrativ-teritorială. Vezi: http://www.cotidianul.ro/primul-referendum-local-pentru-harta-romaniei-162944/

98

precum şi a serviciilor publice de interes județean [alin. (4) lit. a)]; hotărăşte, în condițiile legii, cooperarea sau asocierea cu persoane juridice române ori străine, inclusiv cu parteneri din societatea civilă, în vederea finanțării şi realizării în comun a unor acțiuni, lucrări, servicii sau proiecte de interes public județean [alin. (6) lit. a)]; hotărăşte, în condițiile legii, înfrățirea județului cu unități administrativ-teritoriale din alte țări [alin. (6) lit. b)]; hotărăşte, în condițiile legii, cooperarea sau asocierea cu alte unități administrativ-teritoriale din țară ori din străinătate, precum şi aderarea la asociații naționale şi internaționale ale autorităților administrației publice locale, în vederea promovării unor interese comune [alin. (6) lit. c)]. O astfel de enumerare este doar cu titlu de exemplu, singurele capabile să propună şi să decidă dacă o problemă este sau nu de interes deosebit şi va fi supusă unui referendum local fiind autoritățile publice menționate anterior20.

De asemenea, art. 22 din Legea nr. 215/2001 cu modificările și completările ulterioare arată că delimitarea teritorială a comunelor, oraşelor, municipiilor şi județelor se stabileşte prin lege, iar modificările acestor limite se efectuează după consultarea prealabilă a cetăţenilor din unitățile administrativ-teritoriale prin referendum. Art. 45 alin. 6 stipulează că proiectele de hotărâri pot fi propuse de consilierii locali, viceprimar sau de cetățeni, iar redactarea acestora se face de către cei care le propun cu sprijinul secretarului unității administrativ-teritoriale şi al serviciilor din cadrul aparatului de specialitate al primarului. Legea stabileşte la art. 51 alin.3 obligativitatea consilierilor locali de a organiza periodic întâlniri cu cetățenii şi de a acorda audiențe în îndeplinirea mandatului lor. La lucrările Consiliului Local pot asista şi lua cuvântul fără drept de vot persoanele interesate invitate de Primar.

Locuitorii satelor care nu au consilieri locali aleşi în consiliile locale sunt reprezentați la şedințele de consiliu de un delegat sătesc. Potrivit art. 53 alin. (2), alegerea acestuia se face în prezența primarului sau a viceprimarului şi a minimum 2 consilieri desemnați prin HCL. La adunarea sătească pot participa toți cetățenii cu drept de vot şi domiciliul în satul respectiv, iar alegerea se face cu majoritatea voturilor celor prezenți la această adunare.

La discutarea problemelor privind satele respective delegații săteşti vor fi invitați în mod obligatoriu, iar votul acestora are caracter consultativ.

Consiliul local se dizolvă de drept dacă în 3 şedințe ordinare consecutive nu a adoptat nici o hotărâre, iar orice persoană interesată în acest caz poate sesiza instanța de contencios care se pronunță asupra acestui fapt. Referendumul local, se organizează ca urmare a cererii adresată prefectului de cel puțin 25% din numărul cetățenilor cu drept de vot înscriși pe listele electorale ale unității administrativ-teritoriale, conform art. 55 alin.3 din Legea nr. 215/2001.

Totodată mandatul primarului încetează ca urmare a rezultatului unui referendum local, iar potrivit art. 70 alin. (2) cererea pentru organizarea acestuia se trimite de locuitorii comunei, oraşului sau municipiului prefectului ca urmare a nesocotirii de acesta a intereselor generale ale colectivității locale.

Conform art. 83 alin.1 din legea mai sus menționată, primarii și viceprimarii sectoarelor municipiului București funcționează în condițiile prevăzute de dispozițiile legii pentru primarii și viceprimarii comunelor și orașelor și îndeplinesc atribuțiile stabilite de lege pentru aceștia, cu excepția celor referitoare la consultarea populației prin referendum, organizat pentru soluționarea problemelor locale de interes deosebit și la măsurile prevăzute de lege pentru desfășurarea adunărilor publice care se exercită numai de către primarul general al municipiului București.

20 GÎRLEȘTEANU, GEORGE LIVIU – op.cit.- http://drept.ucv.ro/RSJ/Articole/2009/RSJ1/A06GirlesteanuGeorge.pdf

99

În cazul municipiului București, primarii de sector nu au competențe referitoare la consultarea populației în problemele de interes local, astfel că în cazul unor proiecte ce ar necesita consultarea populației unui singur sector, aceasta nu ar putea fi efectuată decât la nivelul întregului municipiu și numai dacă există cererea a cel puțin 25% din numărul cetățenilor cu drept de vot înscriși pe listele electorale la nivelul capitalei. În acest caz suntem în situația în care, dacă un sector ar avea înscriși pe listele electorale mai puțin de 25% din cetățenii cu drept de vot ai unității administrativ-teritoriale, adică ai municipiului București21, cetățenii acestui sector nu ar putea decide asupra problemelor de interes local care îi vizează. Așadar, aceștia ar trebui să se supună legii majorității, pentru că în acest caz soluționarea problemelor lor de interes local ar depinde de cetățenii altor sectoare.

d. În loc de concluzii... Organizarea referendumului, indiferent că acest lucru are loc la nivel național ori la nivel

local, reprezintă un mod de a implica cetățenii în adoptarea unei decizii care va aduce schimbări în viața social-economică și deci, le va influența soarta. De aceea, este extrem de important ca ei să înțeleagă faptul că participarea la referendum înseamnă încă un drept care poate schimba rezultatul acestuia. Pe de altă parte, neparticiparea pe motivul interesului scăzut față de problemele comunității sau pe cel al dezamăgirii față de reprezentanții puterii politice constituie o formă a lipsei educației civice, ceea ce are efecte puțin plăcute nu doar față de cei care au înțeles importanța participării la acest proces, ci față de întreaga comunitate.

De asemenea, consider că trebuie mai des organizate referendumuri atât la nivel local, cât și la nivel național, pentru că cetățenii sunt contribuabili și, în această calitate, au dreptul să-și spună punctul de vedere ( chiar dacă prin DA sau NU) cu privire la probleme care le vor influența viața într-un fel sau într-altul.

BIBLIOGRAFIE:

1. ACADEMIA ROMÂNĂ- Dicţionarul Explicativ al Limbii Române, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1998

2. GÎRLEȘTEANU, GEORGE LIVIU - Instituția referendumului local și principiul consultării cetățenilor asupra unor probleme de interes deosebit pentru unitățile administrativ teritoriale – articol disponibil în Revista de Științe Juridice nr. 1/2009, http://drept.ucv.ro/RSJ/Articole/2009/RSJ1/A06GirlesteanuGeorge.pdf

3. http://ralucadobrelaw.blogspot.ro/ 4. http://www.cotidianul.ro/primul-referendum-local-pentru-harta-romaniei-162944/ 5. http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)008-rom.pdf 6. ORCAN, SABIN - Șapte semne de fraudă ale referendumului ‐ articol disponibil pe site-ul:

http://www.adevarul.ro/actualitate/Sapte_semne_de_frauda_ale_referendumului_0_742726074.html#

7. OUG 41/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea referendumului și publicată în Monitorul Oficial nr. 452/2012

8. SĂULEANU, LUCIAN, RĂDULEŢU ,SEBASTIAN, Dicţionar de expresii juridice latine, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007

21 În condițiile în care, conform Legii nr. 215/2001, sectoarele municipiului București NU sunt unități administrativ-

teritoriale, ci subdiviziuni ale unei unități administrativ-teritoriale care este municipiul București!

100

UNELE ASPECTE PRIVIND DREPTUL LA UN PROCES ECHITABIL

Laura MACAROVSCHI1 [email protected]

Abstract:

Paper aims to address how to meet our country the right to a fair trial and the main procedural guarantees of persons suspected of having committed criminal acts, from the perspective of reality that Romania has the most ECHR sentences for breaches of this law.

Keywords: fair process, rights-guarantees, independent tribunal.

Dreptul la un proces echitabil constituie una dintre componentele principiului preeminenţei

dreptului, într-o societate democratică, asigurând afirmarea unei ordini publice europene a drepturilor omului. 2

În privința dreptului la un proces echitabil, trebuie relevate mai întâi, principiile generale în această materie, ce caracterizează toate procesele, indiferent de natura lor civilă, penală, administrativă, fiscală, etc.

a) ‐ Accesul liber la justiţie, presupune posibilitatea oricărei persoane de a introduce orice acțiune, chiar nefondată, în fapt sau în drept, precum şi obligația instituțiilor statului de a da un răspuns acestor cereri.

b) ‐ Orice persoană are dreptul de a fi judecată de un tribunal imparţial şi independent; independenţa instanţei înseamnă, în esență, calitatea acesteia de a nu primi ordine sau sugestii, decizând singură asupra litigiului, iar imparţialitatea instanţei presupune realizarea unui echilibru, fiind „nepărtinitoare”, în soluționarea litigiului.

În acest context, s-a pus problema independenței şi imparțialității instanţelor militare; în principiu, s-a considerat că aceste curți marțiale nu pot fi suspectate de lipsă de imparțialitate, atunci când există suficiente garanții procesuale care să excludă orice bănuială în acest sens.3

În concluzie, instanțele militare prezintă, în principiu, garanții de independență şi imparțialitate, pentru a judeca militari,4 dar în cauzele în care sunt implicați şi civili, acestea sunt de competența instanţelor civile.

În România, această problemă s-a soluționat prin adoptarea Legii 356/2006, care a modificat art. 35 din Codul de procedură penală, în sensul că anchetarea şi judecarea cauzelor în care, alături de militari sunt implicați şi civili este de competența parchetelor şi instanțelor civile.5

1 Conferențiar univ. dr. – Academia de Poliție „Al. I. Cuza” 2 C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2010, p. 357 3 Într-o cauză, (X c/Marii Britanii, din 16. 12. 2003), reclamantul a invocat lipsa de imparțialitate a membrilor Curții

Marțiale a Armatei Aerului, Royal Air Force, deoarece membrii ordinari ai acesteia, nu aveau calificare juridică, dar au fost coordonați de către un magistrat cu o înaltă calificare juridică, ce a fost desemnat responsabil de „echitatea şi legalitatea procedurii”; CEDO a decis că independența acestora nu a fost compromisă de lipsa de calificare juridică, pentru că au urmat instrucțiunile magistratului desemnat în acest scop – speță citată în C. Bârsan, op. cit., p. 473. În schimb, într-o altă cauză, (Greaves c/Marii Britanii din 16.12.2003), reclamantul a invocat lipsa de imparțialitate în judecarea procesului penal, a Curții Marțiale a Marinei Britanice, deoarece membrul completului de judecată era un ofițer de marină activ, fără calificare juridică, ce în afara programului Curții Marțiale, îşi îndeplinea atribuțiile curente de militar, speță citată în C. Bîrsan, op. cit., p. 474

4 Într-o asemenea ipoteză, ar fi necesar ca judecătorul militar să aibă un grad cel puțin echivalent cu cel al inculpatului, chiar dacă repartizarea dosarelor se face aleatoriu, opinie susținută de M. Udroiu, Considerații referitoare la Decizia Curții Constituționale nr. 610/2007 privind instanțele şi parchetele militare, în revista Dreptul nr. 11/2007, p. 33 , citat de Kiss Attila, op. cit., p. 149

5 În Cauza Maszni c/României (21.09.2006), s-a pus problema independenței judecătorilor militari potrivit legislației care

101

Acest principiu îşi găseşte consacrarea şi în materie civilă, astfel încât în art. 6 din noul Cod de procedură civilă6 se precizează că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod optim şi previzibil, de către o instanță independentă, imparțială şi stabilită de lege, iar judecata să se desfăşoare cu celeritate, inclusiv în faza executării silite. Comentând dispozițiile art. 6 C.proc.civ., se poate observa că legiuitorul român a respectat principiile documentelor internaționale arătate anterior, subliniind necesitatea ca toate acestea să fie aplicate şi în faza executării silite.

c) ‐ Orice persoană are dreptul să beneficieze de prezumţia de nevinovăţie, respectiv de prezumţia de bună credinţă, în procesele civile. Prezumția de nevinovăție garantează dreptul oricărei persoane de a fi considerată nevinovată, până când vinovăția sa va fi stabilită prin hotărâre judecătorească definitivă, iar sarcina probei în stabilirea vinovăției, dincolo de orice dubiu, revine puterii publice.7 În România, reprezentanții puterii publice care instrumentează dosarele penale, sunt tentați de multe ori să se antepronunțe în privința vinovăției unei persoane, mai ales în presă, lucru extrem de dăunător în privința prezumției de nevinovăție.

Reflexia prezumției de nevinovăție, în materie civilă, o constituie prezumţia de bună credinţă, reglementată de principiu, în art. 14 din Codul civil român8, în care se precizează că drepturile şi obligațiile civile trebuie să fie exercitate, respectiv executate, cu bună credinţă, care se prezumă, până la proba contrară, iar art. 15 Cod civil precizează că niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei - credințe. Mai mult, în acelaşi sens se adaugă şi art. 12 din noul Cod de procedură civilă, denumit „Buna‐credinţă”, care stipulează că drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți, iar partea care îşi exercită drepturile în mod abuziv sau fără bună‐credinţă va răspunde pentru prejudiciile materiale şi morale cauzate, la care se adaugă şi plata unei amenzi judiciare.

Din analizarea coroborată a acestor texte de lege, rezultă că orice persoană fizică sau juridică beneficiază de dreptul de a fi considerată de bună credinţă la încheierea actelor juridice, iar sarcina probei relei credințe revine părții care susține acest lucru; dacă un drept nu este exercitat abuziv, contrar bunei credinţe, atunci nu vatămă alte persoane.

O altă problemă în privința respectării prezumției de nevinovăție se referă la infracţiunile provocate de către agenţi ai statului, în condițiile în care fapta nu ar fi avut loc dacă un astfel de

era în vigoare atunci, respectiv Legea nr. 54/1993 privind organizarea instanțelor şi parchetelor militare publicată în M. Of. nr. 209 din 13.05.1993, având în vedere că reclamantul era un civil ce a fost judecat de către o instanță militară, respectiv Tribunalul Militar Teritorial Bucureşti, apoi de către Curtea Militară de Apel Bucureşti; ca urmare a condamnării României de către CEDO în această cauză, precum şi a Deciziei Curții Constituționale nr. 610/2007,a intervenit modificarea legislativă a art. 35 din C.proc.pe.n., prin Legea nr. 356/2006. Speța este prezentată şi comentată pe larg, în K. Attila, op. cit., p. 147-149

6 Noul Cod de procedură civilă a fost adoptat prin Legea nr. 134/2010 şi pus în aplicare, cu modificări, prin Legea nr. 76/2012 (M. Of. nr.365/30.05.2012)

7 Vasile Pătulea, Sinteză teoretică şi de practică judiciară a CEDO, în legătură cu art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului. Dreptul la un proces echitabil. Garanții specifice în materie penală. Prezumția de nevinovăție, în revista Dreptul nr. 7/2007, p. 248. opinie citată în K. Attila, op., cit., p. 160. În Cauza Samoilă şi Cioancă c/României (2008), s-a încălcat prezumția de nevinovăție din pricină că oficialii implicați în anchetă au dat declarații de presă prin care i-au calificat pe reclamanți (lucrători de poliție), ca fiind vinovați de fapte de corupție, iar cererea lor de a se prezenta în fața completului de judecată în haine obişnuite şi nu în îmbrăcămintea locului de detenție, a fost respinsă, speță citată în K. Attila, op. cit., p. 160. Într-o altă speță recentă, în cauza Păvălache c/României (18.10.2011), CEDO a concluzionat că procurorul de caz, prin declarațiile sale de presă, referitoare la faptul că reclamantul s-a făcut vinovat de fapte de corupție, declarații ce au determinat publicul să-l considere vinovat, aprioric, au încălcat prezumția de nevinovăție stabilită de art. 6 al Convenției europene a drepturilor omului, speță prezentată în http//: jurisprudentaCEDO.com

8 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 şi pus în aplicare, cu modificări, prin Legea nr. 71/2011

102

agent al statului nu ar fi determinat persoana respectivă să săvârşească acea infracțiune, pentru ca apoi să o acuze penal. Desigur, art. 6 alin. 1 al Convenției europene a drepturilor omului, nu interzice activitatea agenților sub acoperire, dacă aceştia doar asistă sau sunt martori la săvârşirea unei infracțiuni, dar nu o determină; astfel, în cauza Ramanauskas c/Lituaniei (2008), infracțiunea de luare de mită a fost provocată de un polițist sub acoperire, care a insistat ca reclamantul, funcționar public, să ia mită, pentru ca apoi să-l pună sub acuzare. CEDO a considerat că fapta nu ar fi avut loc dacă nu ar fi fost comisă cu participarea statului, astfel încât o condamnare penală nu este echitabilă. Pentru a evita provocarea unei infracțiuni de către un agent al statului, ar trebui probată nu numai luarea mitei, dar şi a faptului că infracțiunea nu a fost determinată de activitatea unui agent al statului 9

CEDO a reiterat necesitatea ca instanțele naționale să analizeze dacă agenții de poliție s-au limitat sau nu la investigarea faptei într-un mod esențialmente pasiv sau dacă nu cumva este vorba despre o infracțiune provocată de către agenții statului; într-o speță interesantă, s-a pus problema că fapta putea fi calificată ca o „înscenare a poliției”, incompatibilă cu prezumția de nevinovăție şi cu principiul egalității armelor10.

d) ‐ Publicitatea procedurii de judecată asigură, o dată în plus, protecția justițiabilului împotriva unei justiții ce „scapă” controlului public. Prin excepție, şedințele de judecată sunt secrete atunci când se pune problema protecției vieții private sau a ocrotirii interesului superior al copilului. Art. 17 din noul Cod de procedură civilă stabileşte că şedințele de judecată sunt publice, în afară de cazurile expres prevăzute de lege

e) ‐ Principiul „egalităţii armelor”presupune asigurarea unui tratament egal apărării şi acuzării, dat fiind că acuzatorul dispune de toate mijloacele şi resursele materiale pe care le pune la dispoziție statul. Respectarea acestui principiu presupune, în primul rând, comunicarea către ambele părți a tuturor pieselor dosarului; dacă anumite acte sau probe nu au fost comunicate apărării, ci numai procurorului, aceasta constituie o încălcare a principiului „egalității” armelor”, ceea ce antrenează inechitatea procesului.11

Mai mult, acest principiu trebuie să fie respectat şi în materie civilă, derivând din principiul general de drept al egalităţii tuturor justiţiabililor, care se reflectă în art. 8 din noul Cod de procedură civilă12 denumit „Egalitatea”, e presupune că în procesul civil, părților le este garantată exercitarea drepturilor procesuale în mod egal şi fără discriminări. Desigur, egalitatea procesuală în materie civilă presupune şi necesitatea asigurării contradictorialității, în sensul că instanța are obligația să dea posibilitatea părților să îşi facă cunoscute reciproc şi în timp util, motivele de fapt şi de drept pe care-şi întemeiază pretențiile şi apărările, precum şi mijloacele de probă de care înțeleg să se folosească. Mai mult, instanța este obligată să supună discuției părților, toate cererile, excepțiile şi împrejurările de fapt sau de drept invocate, în orice proces, conform dispozițiilor art. 14 C.proc.civ.

9 Cauza Ramanauskas c/Lituaniei (05.02.2008), citată şi comentată în C. Bîrsan, op. cit., p. 508-509 10 Cauza Bulfinski c/României (01.06.2010), în care CEDO a stabilit că instanțele române nu au analizat susținerile

reclamantului referitoare la faptul că era vorba despre o înscenare a poliției, iar condamnarea inculpaților s-a bazat numai pe rapoartele scrise ale agenților sub acoperire, care nu au putut fi interogați în calitate de martori în proces; pentru detalii, a se consulta textul integral al speței în http//: jurispridentaCEDO.com

11 În Cauza De Haes ş.a. c/Belgiei (24.02.1997), mai muți ziarişti au fost condamnați penal pentru critici le aduse unor magistrați, care erau părți în cauză şi cunoşteau foarte bine dosarul pus în discuție de către ziarişti, iar aceştia nu cunoşteau toate piesele şi probele din dosar, ceea ce a antrenat o inegalitate a armelor între părți, speță citată în C. Bărsan, op. cit., p. 494.

12 Noul Cod de procedură civilă a fost pus în aplicare, cu modificări, prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 (M.Of. nr. 365/30.05.2012).

103

Rezultă că, atât în materie penală, cât şi în materie civilă, instanța are obligația de a asigura egalitatea de tratament tuturor părților din proces

f) ‐ Dreptul la punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti definitive este o garanție implicită a dreptului la un proces echitabil, ce rezultă din principiul siguranței operațiunilor juridice; dacă hotărârea judecătorească nu ar fi pusă în executare, atunci ar lipsi de scop orice proces, acesta nu ar mai avea finalitate.

Astfel, statul, ca „depozitar al puterii publice”, trebuie să ia măsuri pentru punerea în executare a tuturor hotărârilor judecătoreşti definitive şi irevocabile, asigurând respectarea dreptului la un proces echitabil13

Acelaşi raționament se aplică şi în materie civilă, cu atât mai mult cu cât hotărârea judecătorească poate conține şi acordarea unor compensații materiale, plătite de stat sau chiar de particulari.14

Asigurarea dreptului la un proces echitabil, în materie penală presupune respectarea unor garanţii procesuale ale persoanelor acuzate de săvârşirea unor fapte penale

Precizăm că aceste drepturi – garanţii sunt aplicabile nu numai în situația persoanelor private de libertate, ci şi în cazul celor judecate în stare de libertate, iar unele dintre acestea, sunt compatibile şi cu drepturile procesuale ale persoanelor implicate în procese civile (de exemplu, dreptul la un interpret sau dreptul la exercitarea unei căi de atac, le instanța superioară).

a) – Dreptul persoanei de a fi informată asupra naturii şi cauzei acuzaţiei penale, în cel mai scurt timp şi într-o limbă pe care o înțelege. Statele au obligaţia pozitivă de a anunța o persoană acuzată de săvârşirea unei infracțiuni despre acest lucru, din momentul formulării unei acuzații oficiale împotriva ei – atât asupra faptelor materiale care i se reproşează (prin aceasta înțelegând „natura” acuzației), cât şi asupra încadrării juridice a faptei (prin aceasta înțelegând „cauza” acuzației)15

Dacă persoana acuzată de săvârşirea unei fapte penale nu este informată în cel mai scurt timp posibil asupra naturii şi cauzei acuzației penale, atunci nu se mai realizează acel echilibru pe care îl presupune principiul egalității armelor şi nici nu se mai poate asigura dreptul la apărare, într-un mod corespunzător; de aceea, informația adusă la cunoştința persoanei respective este supusă unei triple condiționări:limba utilizată trebuie să fie înţeleasă de către persoana respectivă, chiar şi cu ajutorul unui interpret (condiția este îndeplinită dacă apărătorul acesteia înțelege acea limbă16), limbajul folosit trebuie să fie accesibil şi simplu, informația trebuie să fie suficient de detaliată (faptic şi juridic), pentru a fi combătută în fața instanței.17

b) – Dreptul persoanei de a dispune de timpul şi de condiţiile necesare apărării sale şi de a comunica cu apărătorul său, numit sau ales. Timpul necesar apărării se apreciază în funcție de complexitatea cauzei, considerându-se că intervalul de o lună între două termene de judecată este suficient, indiferent de complexitatea cauzei18

13 În Cauza Ghimbuşi c/României (23.06.2005), reclamanta, asistentă medicală a câştigat procesul împotriva conducerii

unității medicale care o concediase, ceea ce trebuia să determine reintegrarea sa în funcție, fapt care nu s-a realizat; statul român a fost condamnat de CEDO, deoarece nu a pus în executare această hotărâre a instanțelor naționale, încălcând astfel, dreptul la un proces echitabil, speță citată în http//: jursprudentaCEDO.com

14 În Cauza Ruianu c/României (17.06.2003), s-a pus problema că dreptul la un proces echitabil se referă şi la punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti definitive, în condițiile în care autoritățile române nu au luat măsuri adecvate de punere în executare a respectivei hotărâri, timp de 8 ani de zile (1992-2000) şi nu au aplicat nicio sancțiune legală împotriva debitorilor care nu s-au supus acestei hotărâri, lipsind astfel de finalitate procesul civil, speță citată în http//: www.scj.ro/strasbourg.

15 R. Chiriță, op. cit., p. 362 16 R. Chiriță, op. cit., p. 363 17 F. Renucci, op. cit., p. 339 18 R. Chiriță, idem, p. 364

104

În privința dreptului de a dispune de condiţiile necesare apărării sale este vorba despre obligaţia pozitivă a statelor de a asigura accesul inculpatului la propriul său dosar, pentru a-şi asigura cât mai bine apărarea (dacă accesul propriului avocat la întregul dosar s-a realizat, atunci condiția este îndeplinită); în acelaşi timp, autoritățile statului au obligația să pună la dispoziția inculpatului toate probele de care dispun împotriva sa, cel puțin în faza de judecată a procesului penal, şi, în acelaşi timp, au obligația de a-i încuviința toate probele cerute, pentru realizarea în cele mai bune condiții a dreptului la apărare şi pentru păstrarea egalității armelor.19

Dreptul de dispune de toate facilitățile necesare apărării presupune şi ca accesul la propriul dosar întocmit de organele de anchetă penală, să se realizeze în timp util pentru pregătirea apărării şi nu cu doar câteva ore înainte de începerea şedinței de judecată, astfel încât dreptul la apărare să nu fie respectat doar formal; într-o speță20, a fost evident că inculpatul nu a avut timp să-şi consulte dosarul care i-a fost prezentat doar cu câteva ore înaintea şedinței de judecată, ceea ce a antrenat o lipsă a realizării dreptului la apărare.

c) – Dreptul la apărare presupune dreptul persoanei de a se apăra singură sau de a fi asistată de un apărător ales sau numit, iar dreptul la apărare este garantat oricărui acuzat (art. 48 alin. 2 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene); opțiunea dintre cele două alternative aparține persoanei respective.

- Prima opțiune a persoanei respective este aceea de a se apăra singură, beneficiind, în subsidiar, şi de asistența unui avocat din oficiu. Dacă acuzatul optează să se apere singur, atunci trebuie să beneficieze de toate facilitățile pentru a-şi organiza apărarea şi judecătorii pot cere, de cele mai multe ori, intervenția unui avocat din oficiu, cu atât mai mult cu cât acesta poate fi angajat în mod gratuit.21

Spre deosebire de sistemul procedural al Europei continentale, în dreptul procedural american, chestiunea este soluționată în alt mod, în sensul că, dacă inculpatul doreşte să se apere singur, o poate face fără nici un fel de restricții, Curtea supremă a SUA decizând că reprezentarea obligatorie printr-un avocat, ar însemna „încătuşarea unui om în privilegiul de a se considera pe sine însuşi ca fiind cel mai bun cunoscător al nevoilor sale” (se foloseşte un sistem de angajare a unui avocat „în aşteptare”, care are oricând posibilitatea de a prelua problemele de ordin juridic, în timpul procesului).

- A doua opțiune pe care o are un acuzat este aceea de a-şi alege un apărător, iar atunci când nu dispune de mijloace materiale suficiente, statul are obligaţia pozitivă să-i asigure un avocat din oficiu, dacă interesele justiției o impun , în funcție de îndeplinirea următoarelor criterii:

1. complexitatea cauzei, cu cât aceasta este mai complicată, cu atât este mai necesară asistența judiciară;

2. gravitatea acuzaţiei şi posibila sancţiune care i s-ar putea aplica; 3. aptitudinea acuzatului de a se putea apăra singur.22

19 Într-o speță recentă, în Cauza Hermeziu c/ României (17.04.2012), CEDO a decis că s-au încălcat art. 6 alin.2 şi art. 5 alin.

2 şi 3 ale Convenției europene a drepturilor omului, deoarece reclamanta s-a plâns că prelungirea detenției sale preventive nu avea o bază legală, iar Curtea de Apel Bucureşti a prelungit din oficiu măsura arestului preventiv, fără a o supune dezbaterii părților şi fără a oferi reclamantei sau avocatului ei, posibilitatea de a da o replică cu privire la motivele de a nu se prelungi arestul preventiv al acesteia; analizând datele speței concluzionăm că, instanța română nu a oferit inculpatei posibilitatea de a beneficia de facilitățile necesare apărării sale, iar în acest mod s-a încălcat dreptul la un proces echitabil – speța este citată din http//: jurisprudentaCEDO.com

20 Cauza Galstyan c/Armenia /15.11.2007), citată în C. Bărsan, op. cit., p. 550 21 Bianca Sălăja Guțan, Protecția europeană a drepturilor omului. Ediția a IV-a., Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p. 144 22 B.S.Guțan, op. cit., p. 145

105

Realizarea efectivă a dreptului la apărare poate fi rezumată astfel: acuzatul are dreptul la un avocat încă din stadiul anchetei preliminare efectuate de către poliție, acuzatul are dreptul să comunice cu apărătorul său nesupravegheat, pentru asigurarea confidențialității acestei comunicări, acuzatul şi avocatul său trebuie să aibă acces la tot dosarul cauzei şi la toate probele din dosar pentru a-şi realiza mai bine apărarea, aşa după cum am arătat anterior, iar dreptul la asistență judiciară nu trebuie să fie asigurat doar formal, aşa cum s-a întâmplat atunci când la fiecare termen de judecată, statul a numit un apărător din oficiu diferit, astfel încât aceştia, nefiind famirializați cu dosarul nu au putut să asigure o apărare corespunzătoare clientului lor.23

În Codul de procedură penală român, în art. 171, art.172 şi art.173 sunt stipulate dreptul la asistență judiciară al învinuitului sau inculpatului, respectiv drepturile apărătorului în realizarea apărării clientului său.

În noul Cod de procedură civilă, adoptat prin Legea nr. 1345/201024este garantat în cadrul art. 13 dreptul la apărare, pe tot parcursul procesului, iar art. 89 alin. 1din C.proc.civ., se prevede chiar că cel care nu are posibilități materiale pentru a face față unui proces civil poate beneficia de asistență judiciară, în condițiile legii speciale privind ajutorul public judiciar, iar în alin. 2 al acestui articol se prevede că asistența judiciară cuprinde, între altele, apărarea şi asistenţa gratuită, printr-un avocat desemnat de barou; rezultă că dreptul la apărare trebuie să fie asigurat şi în cazul proceselor civile, astfel încât să se poată vorbi despre egalitatea tuturor în fața instanțelor de orice fel.

d) ‐ Dreptul la tăcere sau dreptul de a nu se autoincrimina Această veritabilă garanţie de care dispune o persoană acuzată de săvârşirea unei fapte

penale a fost prevăzută în art. 14 alin. 2 lit. g) din Pactul internațional cu privire la drepturile civile şi politice, care stipulează că nicio persoană nu trebuie să fie silită să mărturisească împotriva sa însăşi sau să se recunoască vinovată, pentru a se asigura respectarea concretă a prezumției de nevinovăție; dreptul la tăcere completează dreptul la apărare, în sensul că persoana poate alege să tacă, fără ca aceasta să constituie un indiciu de recunoaştere a vinovăției, pentru că ea beneficiază de prezumția de nevinovăție. Din acest punct de vedere, Pactul ONU cu privire la drepturile civile şi politice s-a dovedit mai „avansat” în concepția dreptului la apărare, decât Convenția europeană a drepturilor omului, care nu prevede dreptul la tăcere şi dreptul persoanei de a nu se autoacuza.

Referitor la dreptul la tăcere („Nemo tenetur prodere se ipsum”), sistemul juridic anglo-american a evoluat diferit față de cel al Europei continentale; astfel, acesta a fost consacrat inițial în jurisprudența britanică şi apoi a fost „exportat” în SUA, care l-a ridicat la rangul de principiu constituțional, prin celebrul amendament nr. 5 al Constituției americane, cunoscut sub denumirea de „Amendamentul Miranda”,25 care prevede, în esență, că nimeni nu poate fi obligat să declare nimic din ceea ce l-ar putea incrimina, orice suspect are dreptul de a fi informat că

23 R. Chiriță, op. cit., p. 372-373 24Noul Cod de procedură civilă a fost adoptat prin Legea nr.134/2010 şi modificat prin Legea nr. 76/2012 de punere în

aplicare a acestuia (M.Of. nr. 365/30.05.2012), va intra în vigoare la data de 01.09.2012 25 Amendamentul nr. 5 al Constituției americane se mai numeşte şi „Miranda” după speța Miranda versus statul Arizona

(1966), când a fost adoptată o decizie a Curții Supreme a SUA, ce reglementa Codul de procedură penală în privința metodelor poliției de interogare a suspecților, în sensul obligării acestora de a-l informa pe suspect că are dreptul să nu declare nimic, că tot ceea ce spune poate fi folosit împotriva lui, că are dreptul la un avocat; în cauză, reclamantul s-a plâns că statul Arizona i-a încălcat dreptul garantat de Amendamentul nr. 5 al Constituției americane, privind dreptul la tăcere. De remarcat că art. 31 din Codul de justiție militară americană (adoptat în 1951, cu modificări ulterioare) prevedea dreptul la tăcere al acuzatului; dreptul la tăcere al acuzatului este prevăzut şi de art. L 116 din Codul de procedură penală francez – http:// www.crispedia.ro

106

ceea ce declară ar putea fi folosit împotriva sa şi că are dreptul la un avocat, iar dacă nu şi-l permite din motive financiare, atunci îi va fi pus la dispoziție un apărător din oficiu.

Spre deosebire de sistemul anglo-american, în dreptul procesual penal al Europei continentale, s-a promovat concepția că procesul penal are ca scop suprem aflarea adevărului, deci toate persoanele implicate în proces – inclusiv acuzatul, trebuie să spună adevărul, chiar dacă aceasta ar însemna pentru inculpat, că ar contribui la propria sa condamnare.

În concepția CEDO, deşi dreptul la tăcere nu este stipulat expres în textul art. 6 al Convenției europene a drepturilor omului, orice persoană are dreptul să tacă şi să nu fie obligată să se autoincrimineze26

În acest sens, legea nr. 356/2006 de modificare şi completare a Codului de procedură român a modificat conținutul art. 70 alin. 2 C. proc. pen., în sensul că orice persoană reținută are dreptul să tacă, să nu declare nimic din ceea ce ar putea să o incrimineze. În acelaşi timp, art. 70 alin. 2 trebuie să fie coroborat cu art. 69 din Codul de procedură penală, conform căruia declarațiile învinuitului sau inculpatului por servi la aflarea adevărului, numai dacă sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Cu alte cuvinte, o condamnare nu se poate baza exclusiv pe declarațiile învinuitului sau inculpatului, fără a exista alte probe la dosarul cauzei, deci mărturisirea nu mai este considerată în prezent ca o „regină a probelor” şi trebuie să fie coroborată cu ansamblul probelor existente în dosarul cauzei.

De altfel, tăcerea nu valorează acceptarea actului juridic, nici în cazul raporturilor de drept civil, principiu prevăzut în art. 1196 alin.2 Cod civil, în care se stipulează că tăcerea destinatarului unei oferte de a contracta nu valorează acceptare, decât atunci când aceasta rezultă din lege, din acordul părților, din practicile statornicite între acestea, din uzanțe sau din alte împrejurări. Deci, s-ar putea interpreta extensiv această normă juridică din materia consimțământului la încheierea contractelor, ca principiu general de drept civil, simetric dispozițiilor din materia dreptului procesual penal.

e)‐ Dreptul acuzatului de a convoca, de a interoga şi de a fi confruntat cu martorii acuzării, completează dreptul la apărare, dar şi principiul „egalității armelor”; în primul rând prin noțiunea de „martor” se înțeleg nu numai persoanele care se încadrează în această definiție stricto sensu, dar şi ceilalți coinculpați, precum şi experții, inclusiv polițiştii care depun mărturie într-un proces. Sintetic, acest drept presupune următoarele:

obligaţia pozitivă a statelor de a asigura interogarea martorilor ascultării, în aceleaşi condiții ca şi pe cei ai apărării, ca expresie a principiului egalității armelor;

obligaţia pozitivă a statelor de a asigura audierea martorilor în public, ca o garanție a respectării legalității şi a corectitudinii audierilor; atunci când audierea martorilor are loc prin

26 În Cauza Heaney şi McGuiness c/Irlandei (21.12.2000), reclamanții au fost arestați sub acuzația de terorism şi, după ce li

s-a comunicat dreptul la tăcere, ofițerii de poliței le-au cerut informații care-i incriminau, în baza unei legi din 1939 privind infracțiunile contra statului; pentru că ei au tăcut, au fost sancționați penal cu 6 luni de închisoare, în baza aceleiaşi legi din 1939, iar CEDO a concluzionat că dreptul la tăcere a fost complet anulat de aplicarea acelei dispoziții legale, pentru că cei doi aveau opțiunea fie să vorbească, fie să suporte sancțiuni penale. De aceea, a fost violată prezumția de nevinovăție şi , implicit, dreptul la un proces echitabil, speță prezentată în www. jurisprudentaCEDO.com O altă speță celebră, Cauza Murray c/Marii Britanii (08.02.1996), a ridicat problema dreptului la tăcere al inculpatului, în contextul în care acesta a fost arestat într-o casă în care membrii ai IRA au sechestrat o persoană şi au refuzat să răspundă interogatoriilor poliției. În speță, judecătorul de fond a tras concluziile defavorabile inculpatului ,în lipsa explicațiilor lui asupra prezenței sale în acea casă, atunci când poliția l-a arestat şi interogat. Astfel, inculpatul a fost condamnat fără să existe nicio altă probă în dosar, în afara tăcerii sale, care a fost interpretată ca o dovadă de vinovăție. CEDO a decis că nu a existat nicio încălcare a art. 6 al Convenției europene a drepturilor omului, iar această decizie a fost contestată în doctrină, deoarece prin aceasta s-a creat un precedent periculos, opinie exprimată în R. Chiriță, op., cit. p. 350.

107

comisie rogatorie, iar inculpatul a putut să le adreseze întrebări, (chiar prin intermediul apărătorului) se consideră că această obligație este îndeplinită de către autorități27

obligaţia pozitivă a statelor de a permite acuzatului de a se confrunta cu martorii acuzării, cu excepția unor situații speciale; obligația este îndeplinită dacă, deşi acuzatul nu a fost confruntat direct cu martorul, totuşi avocatul său a putut să-l interogheze)28Situațiile speciale în care nu este permisă interogarea directă a martorilor acuzării în şedință publică sunt justificate de necesitatea protejării intereselor unor martori minori sau unor persoane vulnerabile29

Particularitatea pe care o prezintă martorii anonimi, în contextul dreptului inculpatului de a se confrunta şi de a interoga martorii acuzării: mărturiile anonime pot aparține unor lucrători de poliție infiltrați sau unor informatori ai poliției, care au nevoie de o protecție suplimentară, iar admisibilitatea acestor mărturii trebuie să îndeplinească două condiții cumulative - apărarea trebuie să beneficieze de o compensare în exercițiul drepturilor sale şi mărturia nu trebuie să fie singura probă a vinovăției acuzatului. În ceea ce priveşte prima condiție, apărarea trebuie ca, în ciuda anonimatului, să poată interoga martorul, direct sau măcar prin intermediul avocatului, punând întrebări pertinente, cu excepția celor care implică dezvăluirea identității lui, iar cea de-a doua condiție se referă la faptul că acuzarea trebuie să prezinte şi alte probe, care să poată fi corelate cu depozițiile martorilor anonimi.30

f) – Dreptul acuzatului de a beneficia de un interpret gratuit, dacă nu cunoaşte sau nu vorbeşte limba în care se desfăşoară procesul, fără de care nu s-ar putea asigura dreptul la apărare şi principiul egalității armelor.

- interpretul are obligaţia să‐i traducă acuzatului atât toate actele existente la dosarul cauzei, cât şi dezbaterile orale, declarațiile martorilor sau ale experților, ale altor persoane ce participă la proces şi, de asemenea, propriile sale declarații.

- asistența interpretului este gratuită, indiferent de soluția procesuală, statul plătind onorariul acestuia, fără a-l mai recupera de la acuzat.

În mod simetric, şi în materie civilă, procesul se desfăşoară în limba română, iar cetățenii străini şi apatrizii care nu vorbesc limba română au dreptul de a lua cunoştință de toate actele şi lucrările dosarului, de a vorbi în instanță şi de a pune concluzii, prin traducător autorizat, dacă legea nu prevede altfel – conform art. 18alin. 1 şi 3 din C.proc.civ.31

g) – Dreptul fiecărei persoane declarate vinovate de săvârşirea unei infracţiuni, de a i se examina cauza de către o instanţă superioară (dreptul la exercitarea căilor ordinare şi extraordinare de atac al hotărârilor judecătoreşti); acesta a mai fost denumit şi principiul dublului grad de jurisdicţie (art. 2 alin. 1 din Protocolul nr. 7 adiţional la CEDO)

27 În Cauza A.E.D.L.G. c/ Spaniei , inculpatul a putut să la adreseze întrebări martorilor, prin intermediul unei comisii

rogatorii, dat fiind faptul că procesul se desfăşura în Spania, 9iar domiciliul martirilor se afla în Suedia, speță prezentată în R. Chiriță, op. cit., p. 374

28 În Cauza Kurup c/Danemarcei (10.07.1985), în mod excepțional instanțele naționale au permis interogarea martorilor acuzării de către avocatul inculpatului, pentru a evita tentativele de intimidare a acestora, speță citată în C. Bîrsan, op. cit., p. 563

29 În Cauza Bocos-Cuesta c/Olandei (10.11.2005), condamnarea inculpatului s-a bazat într-o mare măsură pe depozițiile martorilor minori, date în fața polițiştilor, dar în condițiile în care inculpatul, acuzat de abuz sexual asupra unor minori, nu a avut ocazia de a pune întrebări martorilor, depozițiile lor nefiind filmate. Deci, inculpatul nu a avut ocazia adecvată de a contesta depozițiile martorilor, care au fost determinante în condamnarea sa, argumentul instanțelor naționale fiind acela al interesului copilului de a nu retrăi o experiență traumatizantă; speța este comentată pe larg în F. Sudre, ş.a., op. cit., p. 322-323.

30 În Cauza Kok c/Pays-Bas (04.07.2000), mărturiile anonime au fost coroborate cu alte probe care îl incriminau pe reclamant –procese verbale ale poliției întocmite cu ocazia arestării sale, sume mari de bani nejustificate, etc., deci, dreptul la un proces echitabil a fost respectat, speță citată în C. Bîrsan, op. cit., p. 566-567.

31 Alin. 3 al art. 18 a fost modificat prin art. 13 pct. 5 din Legea nr. 76/2012 de punere în aplicare a noului Cod de proc.civ.

108

Dreptul la recurs, în sens larg, nu este specific numai proceselor penale, ci şi tuturor celorlalte procese32, cu excepţiile expres prevăzute de lege, deoarece se asigură astfel, posibilitatea unui proces corect şi se diminuează riscul unor erori judiciare. Desigur, dreptul la recurs prevăzut de art. 2 alin.1 al Protocolului nr.7 adițional la CEDO, se referă textual doar la procesul penal, pentru că implicațiile unei posibile erori judiciare în domeniul dreptului penal sunt, în mod evident, mai grave decât în materie civilă.

h) – Dreptul la despăgubiri în caz de eroare judiciară prevăzut de art. 14 paragr. 6 din Pactul internațional cu privire la drepturile civile şi politice, cât şi de art. 3 din Protocolul nr. 7 adițional la Convenția europeană a drepturilor omului.; dacă o persoană este condamnată penal definitiv şi ulterior hotărârea este anulată sau se acordă grațierea din cauză că s-a descoperit un fapt nou, care dovedeşte că s-a produs o eroare judiciară această persoană care a suferit o pedeapsă în urma condamnării sale are dreptul la o indemnizaţie – cu excepția cazului în care nedescoperirea în timp util a respectivului fapt, îi este imputabilă, în tot sau în parte, acesteia.

Din interpretarea textelor anterioare rezultă că trebuie să fie îndeplinite cumulativ trei condiții pentru primirea acestor compensații civile:

să fie vorba despre existența unei hotărâri penale definitive de condamnare; hotărârea respectivă a fost ulterior anulată sau a intervenit grațierea pentru motivul că a

apărut ulterior un fapt nou sau s-a descoperit ulterior un fapt, necunoscut la data rămânerii definitive a hotărârii penale şi care este determinant în decizia de anulare sau de grațiere a persoanei condamnate, fapt care, dacă ar fi fost cunoscut, nu s-ar fi produs acea eroare judiciară;

nedescoperirea acelui fapt nu se datorează culpei, totale sau parțiale, a persoanei condamnate.

În concluzie, dreptul la despăgubiri este în legătură intrinsecă cu producerea unui fapt nou sau recent descoperit, care să fi justificat producerea erorii judiciare respective, dar textele anterior menționate nu prevăd şi situația în care eroarea s-a produs independent de existența unui fapt nou sau recent descoperit, din interpretarea incorectă sau nelegală a probelor existente. O posibilă explicație ar putea fi aceea că Protocolul nr. 7 adițional la CEDO (22.11.1984), a fost adoptat mai târziu decât Pactul ONU cu privire la drepturile civile şi politice (în vigoare din 1976), iar art.3 al Protocolului nr. 7, reproduce aproape identic art.14 al Pactului ONU cu privire la drepturile civile şi politice.33

32 În Cauza Vasilescu c/României (28.05.1998), s-a constatat violarea dreptului la un proces echitabil, sub aspectul

prevederilor art. 278 din Codul de procedură penală român, care nu permitea posibilitatea exercitării apelului în fața instanțelor de judecată împotriva actelor sau măsurilor luate de către procuror, ci numai în fața procurorului ierarhic superior celui care a luat măsura contestată ; deci, prevederile legale de atunci, îl lipseau pe cel care se pretindea victima măsurilor luate de către procuror, de căi de atac împotriva acelor măsuri, la instanța superioară. Ulterior, ca urmare a impactului intern al Cauzei Vasilescu, dar şi ca urmare a unor decizii ale Curții Constituționale, a fost introdus art. 2781 C. proc. pen., prin Legea nr. 356/2006 de modificare şi completare a Codului de procedură penală, denumit „Plângerea în fața judecătorului împotriva rezoluției sau ordonanței procurorului de netrimitere în judecată”, consacrându-se în acest fel un control judecătoresc al actelor şi măsurilor luate de către procurori, care, ca reprezentanți ai Ministerului Public, nu prezintă suficiente garanții de independență şi imparțialitate, conform jurisprudenței CEDO.

33În țara noastră, problema dreptului la despăgubiri al victimei unei erori judiciare este reglementat prin dispozițiile art.96 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr.300/2011, în care se precizează că statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, iar răspunderea statului este stabilită în condițiile legii şi nu înlătură răspunderea judecătorilor sau procurorilor care şi-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență; persoana vătămată are dreptul la repararea prejudiciului material cauzat prin erori judiciare săvârşite în alte procese decât cele penale, doar dacă se va stabili, în prealabil, printr-o hotărâre definitivă, răspunderea penală sau, după caz, disciplinară a judecătorului sau procurorului, pentru o faptă săvârşită în cursul judecății procesului şi dacă această faptă este de natură să determine o eroare judiciară. La acestea se adaugă dispozițiile art. 504 -507 C. proc. pen., care stipulează că, orice persoană

109

BIBLIOGRAFIE: 1. Bianca Sălăja Guțan, Protecția europeană a drepturilor omului. Ediția a IV-a., Editura

C.H.Beck, Bucureşti, 2011 2. Corneliu Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole,

Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2010 3. Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, editura Hamangiu,

2009 4. Frederic Sudre s.a, Marile hotarari ale CEDO, Editura Rosetti International, Bucuresti,

2011 5. Kiss Attila, Romania la CEDO, Editura Wolters Kluwer,Bucuresti, 2010 6. Noul Cod de procedură civilă - pus în aplicare, cu modificări, prin Legea nr. 76/2012

pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 (M.Of. nr. 365/30.05.2012) 7. Radu Chiriță, Conventia Europeana a drepturilor omului. Comentarii si explicatii.Editia a

IIa.Editura C.H.Beck Bucuresti, 2010 8. Vasile Pătulea, Sinteză teoretică şi de practică judiciară a CEDO, în legătură cu art. 6 din

Convenția europeană a drepturilor omului. Dreptul la un proces echitabil. Garanții specifice în materie penală. Prezumția de nevinovăție, în revista Dreptul nr. 7/2007

condamnată definitiv are dreptul la o reparație de către stat a pagubelor suferite, dacă, în urma rejudecării cauzei s-a stabilit prin hotărâre judecătorească definitivă, că nu a săvârşit fapta imputată ori că acea faptă nu există. După cum rezultă din interpretarea art. 96 alin. 1 din Legea 303/2004 şi a art. 504 C. proc. pen., sunt reparate atât prejudiciile materiale, cât şi cele morale, întrucât cele două texte de lege nu disting între formele prejudiciului, aplicându-se regula conform căreia „Unde legea nu distinge, nici interpretul nu distinge” Art. 504 alin. 3 C. proc. pen. prevede că, persoana care a stânjenit sau a încercat să stânjenească aflarea adevărului, nu are dreptul la repararea pagubei suferite în cursul urmăririi penale sau al judecății. Rezultă că nu are dreptul la repararea prejudiciului, persoana din a cărei culpă s-a produs eroarea judiciară, textul fiind în concordanță cu cele ale documentelor internaționale menționate anterior. Pentru repararea prejudiciului provocat de erori judiciare, acțiunea poate fi pornită numai împotriva statului, prin intermediul Ministerului Finanțelor, care are apoi, acțiune în regres împotriva magistratului vinovat (art.96 alin. 6 şi 7 din Legea nr. 303/2004, actualizată şi art.506 şi 507 din Codul de procedură penală)

110

UNELE ASPECTE DE DREPT COMPARAT PRIVIND MODALITĂŢILE DE EXERCITARE A DREPTULUI DE TUTELĂ ADMINISTRATIVĂ ÎN ȚĂRILE UNIUNII EUROPENE

Andreea CÎRCIUMARU1

[email protected] Andreia GRIGORAŞ2

andreia_grigoras@yahoo

Abstract: The concept of administrative supervision was created and is used nowadays as a way to maintain the unity of a state while safeguarding the autonomy of local governments and implies the right of central administrative bodies to be consulted with regard to the decisions made by locally elected officials, the right to control the finances of local communities and the prerogative to control the legality of administrative decisions enacted by local governments. As far as financial control is concerned, in regard to the regional authorities with legislative powers, the external control of the central state is limited or even nonexistent, and such controls are exercised mainly by independent non‐State organisms. With regard to local authorities themselves, the external control is largely turned over to judicial organs, the administrative control exists only in special cases and internal control is often given to a specific independent entity. Except for Spain, in other systems of law whose provisions form the subject of this analysis, public administrative authorities are those who are competent to rule on the legality of acts of local elected authorities. In all legislation considered the most severe penalties incurred for the illegality of such acts (penalties that in some cases go up to dismissal from the elective office or up to the dissolution of peer institutions) are always the exclusive jurisdiction of the courts. As for the nature of the control exercised, in all systems of law reviewed, except for England, the legality of administrative acts is verified posterior to their emission, the a priori control being the exception.

Keywords: administrative supervision, external control, administrative authorities, elected authorities.

1. Fundamentarea teoretică şi practică a conceptului de tutelă administrativă Statul, definit ca modalitate de organizare a puterii publice a unei populații situate pe un

anumit teritoriu, îşi realizează funcțiile sale printr-un sistem de autorități publice. În sistemul autorităților publice stabilite prin Constituția României din 19913 în Capitolul V al Titlului III este reglementată distinct „Administrația publică”, un sistem de autorități publice care desfăşoară exclusiv o activitate de natură administrativă.

Orice stat, fiind o putere publică, organizată pe un teritoriu delimitat şi recunoscut de celelalte state, are rolul nu numai de a reprezenta poporul de pe acest teritoriu, ci şi de a-i rezolva interesele atât de diferite de la o persoană la alta sau de la un grup de indivizi la altul. Pentru a-şi îndeplini acest rol, statul îşi împarte teritoriul şi populația aflată pe acesta în anumite zone de interese, pe baza diferitelor criterii: geografice, religioase, culturale, etc. Aceste zone mai mici sau mai mari, sunt unitățile administrativ-teritoriale. Din acest punct de vedere, conform dispozițiilor constituționale4, teritoriul României este organizat în comune, oraşe şi județe. Având în vedere întinderea domeniului de aplicare al competențelor şi a modului de implementare a

1 Lect. univ. dr, Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza”, Facultatea de Poliție, Departamentul de Drept public 2 Student, anul IV, Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza”, Facultatea de Poliție, specializarea „Drept”. 3 Constituția României din 1991 a fost modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituției României

nr.429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr, 758 din 29 octombrie 2003 4 Art.3 Constituția României : „Teritoriul României este organizat, sub aspect administrativ, în comune, oraşe şi județe. În

condițiile legii, unele oraşe sunt declarate municipii.”

111

autorității administrației publice, aceasta se împarte în administrație publică centrală (statală) şi administrație publică locală.

Administrația statală este compusă din autoritățile puterii executive, organe centrale – Preşedintele, Guvernul – care au o competență teritorială generală, extinsă la nivelul întregii țări, dar şi din organe specializate, implantate la nivelul unităților administrativ-teritoriale ca organe deconcentrate (prefecții, şefii serviciilor ministeriale din județe), care alături de autoritățile administrației publice alese în unitățile administrativ-teritoriale (consilii județene, consilii locale şi primari) înfăptuiesc administrația publică.

Conform art.2 din Legea Administrației Publice Locale nr. 215/ 2001 republicată şi actualizată5, administrația publică în unitățile administrativ-teritoriale se organizează şi funcționează în temeiul principiilor descentralizării, autonomiei locale, deconcentrării serviciilor publice, eligibilității autorităților administrației publice locale, legalității şi al consultării cetățenilor în soluționarea problemelor locale de interes deosebit.

Potrivit prevederilor constituționale6, „administrația publică din unitățile administrativ-teritoriale se întemeiază pe principiile descentralizării, autonomiei locale si deconcentrării serviciilor publice”.

Fundamentul material şi obiectiv al descentralizării administrative îl constituie organizarea teritoriului României7, în unități administrativ-teritoriale – comune, oraşe, județe.

Descentralizarea în administrația publică este un regim juridic în care rezolvarea problemelor locale nu se mai face de funcționari numiți de la centru ci de către cei aleşi de corpul electoral. În acest regim administrativ, statul conferă unor autorități publice şi dreptul de exercitare a puterii publice în unele probleme. Acest regim juridic se fundamentează în plan material pe un patrimoniu propriu al unităților administrativ-teritoriale, distinct de cel al statului, care asigură mijloacele necesare pentru satisfacerea intereselor locale. Descentralizarea administrativă constă în recunoaşterea personalității juridice unităților administrativ-teritoriale, existența autorităților publice care le reprezintă şi care nu fac parte dintr-un sistem ierarhic subordonat centrului, precum şi transferarea unor servicii publice din competența autorităților centrale către cele locale.

Strâns legat de gradul de descentralizare administrativă este conceptul de autonomie locală, unul dintre principiile care stau la baza organizării şi funcționării statului de drept. Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală8 conferă un loc central acestui principiu, prima secțiune fiind denumită „Regimul general al autonomiei locale”9. În concepția legii 215/2001, autonomia locală este circumscrisă de consacrarea principiului subsidiarității, potrivit căruia „exercitarea competențelor şi atribuțiilor stabilite prin lege revine autorităților administrației publice locale care se găsesc cel mai aproape de cetățean “.

Cu toate acestea, autonomia locală, mai ales într-un stat unitar10, nu poate fi concepută decât în anumite limite, inerente, unele având o determinare economică obiectivă, altele fiind

5 Publicată în Monitorul Oficial, nr.204/23 aprilie 2001. Textul republicat al legii a fost publicat în Monitorul Oficial nr.

123/20 februarie 2007 6 Art.120(1) Constituția României 7 Art.3 Constituția României 8 Inspirată din Carta Europeană a Autonomiei Locale adoptată de Consiliul Europei de la Strasbourg la data de 15

octombrie 1985 şi ratificată de România prin legea nr. 199 din 17.11.1997, republicată în M.O. nr. 331 din 26.11.1997 9 Conform articolului 3 alin. 1 din Legea 215 din 2001, „prin autonomie locală se înțelege dreptul şi capacitatea efectivă a

autorităților administrației publice locale de a soluționa şi de a gestiona, în numele şi în interesul colectivităților locale pe care le reprezintă, treburile publice “.

10 Art. 1 alin.1 Constituția României prevede că „ România este stat național, suveran şi independent, unitar şi indivizibil.”

112

determinate de considerente politice11. Interesele locale sau regionale nu pot fi satisfăcute în detrimentul intereselor regionale, de aceea autoritățile centrale sunt obligate să vegheze dacă administrația publică locală este realizată în conformitate cu legile statului, menținând astfel caracterul unitar al statului.

Autonomia locală presupune inexistența unei subordonări a autorității locale față de autoritățile centrale. Cu toate acestea, potrivit prevederilor constituționale12, Guvernul exercită supravegherea şi conducerea generală a Administrației Publice, aşadar acesta va exercita un control special asupra autorităților administrative locale, fără a aduce atingere principiilor autonomiei locale şi descentralizării administrative, ci instituind o excepție de la acestea şi anume controlul de tutelă administrativă.

Conceptul de tutelă administrativă a fost creat şi este folosit în prezent ca o modalitate de a menține unitatea statului garantând în acelaşi timp autonomia comunităților locale şi implică dreptul organelor administrației centrale de a fi consultate cu privire la deciziile luate de aleşii locali, dreptul de a controla finanțele comunităților locale şi prerogativa controlului de legalitate asupra deciziilor luate de autoritățile administrației publice locale.

Tutela administrativă se asociază cu modalitatea efectivă de organizare şi funcționare a administrației publice locale pe baza principiului descentralizării administrative. Întrucât aplicarea descentralizării administrative nu are drept consecință independența totală a colectivităților locale față de statul în care sunt organizate, autoritățile publice centrale îşi rezervă dreptul de a supraveghea activitatea colectivităților locale, exercitând asupra acestora un anumit tip de control, care poartă denumirea de tutelă administrativă, mai fiind numit şi control de legalitate.13

Existența acestui tip de control – tutela administrativă – este posibilă numai între acele autorități administrative între care nu există subordonare ierarhică ( între organele centrale ale puterii executive – Guvern, ministere – şi cele care exercită această putere la nivel județean sau local – prefect, serviciile deconcentrate ale ministerelor, existând un raport de subordonare ierarhică, vom putea vorbi despre un control ierarhic şi nu despre tutelă administrativă).

Tutela administrativă este o instituție de inspirație franceză, cu tradiție în România. Totuşi, în legislația actuală, acest control de legalitate nu este expres prevăzut, ci este reglementat incomplet şi implicit în anumite texte de lege: Constituția României – art.123(5)14, Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală – art. 115(7), Legea nr. 340/200415 privind Instituția Prefectului – art. 20, Legea Contenciosului Administrativ nr. 554/200416 - art.3(1) şi art.11.

În temeiul articolelor 102 şi 123 din Constituția României, controlul de tutelă administrativă17 este realizat de Guvern, care îşi exercită atribuțiile prin intermediul Prefectului, acesta fiind reprezentantul său în teritoriu, garant al respectării legii şi ordinii publice.

Raporturile de tutelă administrativă presupun realizarea de către autoritatea tutelară a unui control de legalitate (limitat) asupra autorităților tutelate ( mai exact, asupra actelor administrative ale autorităților administrative locale). Acest control este realizat indirect

11 Antonie Iorgovan, „Tratat de drept administrativ”, ediția a IV-a, vol. I, editura All Beck, Bucureşti, 2005, pg. 795 12 Art. 102 Constituția României „Guvernul, potrivit programului său de guvernare acceptat de Parlament, asigură

realizarea politicii interne şi externe a țării şi exercită conducerea generală a administrației publice” 13 Corneliu Manda, „Ştiința administrației”, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pg. 245-251 14 Art. 123 Constituția României: „(1) Guvernul numeşte un prefect în fiecare județ şi în municipiul Bucureşti. (4) Între prefecți, pe de o parte,consiliile locale şi primari, precum şi consiliile județene şi preşedinții acestora, pe de altă

parte, nu există raporturi de subordonare. (5) Prefectul poate ataca, în fața instanței de contencios administrativ, un act al consiliului județean, al celui local sau al

primarului, în cazu în care consideră actul ilegal. Actul ilegal este suspendat de drept.” 15 Republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 225 din 24.03.2008 16 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr 1154 din 07.12.2004 17 Deşi, din considerente de ordin politic, se evită utilizarea noțiunii de „tutelă administrativă”, aceasta este prezentă.

113

(prefectul doar sesizează instanța de judecată cu privire la legalitatea actelor administrative adoptate sau emise de autoritățile administrației publice locale şi județene. Instanța exercită un control direct), incomplet ( prefectul poate ataca în fața instanței de contencios administrativ actele autorităților administrației publice, dacă le consideră a fi nelegale, cu excepția actelor de gestiune curentă18; de asemenea, respectivul control se exercită asupra unei anumite părți a activității autorităților locale şi anume adoptarea, emiterea de acte administrative) şi parţial ( poate constata doar legalitatea sau nelegalitatea actelor administrative, sesizând instanța şi poate doar cere revocarea sau modificarea lor).

Controlul exercitat de prefect privind legalitatea actelor administrative este posterior adoptării şi emiterii acestora, acesta neavând dreptul de a anula actul, ci numai de a-l ataca în fața instanțelor de contencios administrativ, acestea fiind în măsură să aplice sancțiunea corespunzătoare. Prefectul poate propune Guvernului dizolvarea consiliului local si județean, demiterea unui consilier local sau județean ori a unui primar si poate suspenda din funcție consilierul a cărui demitere a propus-o, sau primarul aflat in cursul unei anchete judiciare. Aşadar, în ceea ce priveşte descentralizarea administrativă, putem spune că este o descentralizare mare, atât timp cât controlul de tutelă exercitat de prefect priveşte numai legalitatea actelor.

2. Modalităţi de exercitare a controlului de tutelă administrativă în unele stat ale Uniunii

Europene În considerarea statutului României de țară membră a Uniunii Europene, este necesar să

analizăm modalitățile în care celelalte state ale Uniunii înțeleg să exercite controlul asupra administrației publice, pentru a determina în ce măsură reuşesc să adapteze acțiunile administrației publice la realitatea socială aflată în continuă evoluție.

În ceea ce priveşte Germania, modelul de organizare administrativ-teriorială poartă amprenta unui mare grad de descentralizare, acest lucru datând încă din Evul Mediu, când Germania era împărțită în principate, ducate şi comitate cu un pronunțat grad de autonomie. Datorită diversității de tradiții istorice din regiunile țării, subdivizarea Germaniei nu este unitară19 : pe treapta administrativă cea mai înaltă se află Bund (Federația Germană, Germania), pe a doua treaptă se află Bundesländer (landurile Germaniei) – 16 landuri, împărțite în districte rurale, respectiv districte urbane. Districtele la rândul lor sunt împărțite în funcție de specificul landului în subunități numite Gemeinde (comune – comunități teritoriale de bază. Mai multe comune reunite formează Kreise – asemănătoare județelor noastre). În literatura de specialitate20 s-a arătat că sistemul administrației locale din această țară este unul dintre cele mai eficiente.

Autonomia administrativă şi financiară a colectivităților locale este garantată de Constituția federală, în art. 28 alin. 221. Drepturile colectivităților locale derivă din competențele de reglementare a landurilor, de aceea modul de exercitare a controlului legalității actelor respectivelor colectivități diferă, fiind stabilit de legislația landului respectiv.

18 „Apreciem că actele care pot fi atacate sunt cele emise în regim de drept public (deci actele administrative şi

contractele administrative), în timp ce prin acte de gestiune curentă trebuie să înțelegem actele de drept privat (actele unilaterale şi contractele).” Emil Bălan, „Instituția prefectului în sistemul administrației publice din România”, în Revista Dreptul, nr.8/1997, pg.58

19 http://ro.wikipedia.org/wiki/Germania#Organizarea_politico-administrativ.C4.83 20 Vida Ioan, „Puterea administrativă şi administrația publică”, Bucureşti, 1994, pg. 176-177 21 « Comunelor le este garantat dreptul de a reglementa, pe propria lor răspundere, în limitele legii, dreptul de a

reglementa toate aspectele ce țin de comunitatea locală. De asemenea, colectivitățile municipale au, în cadrul atribuțiilor lor legale, dreptul de autonomie administrativă conform legilor. »

114

În principiu, organul competent să exercite acest control de legalitate este ministrul de interne al fiecărui land. Fiecare land are propria lege prin care se stabilesc competențele de control şi organele care îl exercită. Controlul legalității actelor este un control a posteriori reglementat prin lege de fiecare land.

În unele landuri controlul actelor autorităților administrative autonome ale marilor aglomerări urbane sunt supuse controlului exercitat direct de ministerul de interne al landului respectiv şi nu serviciilor deconcentrate de nivel intermediar22, iar în alte landuri controlul nu este de competența autorităților landului, actele administrative ale autorităților din micile comune fiind controlate de către Kreise23.

Controlul de legalitate presupune verificarea compatibilității actelor respective cu normele legiferate de autoritățile federale şi cu cele existente la nivelul landului şi se efectuează după emiterea actului. Mijloacele de realizare sunt reglementate distinct în cadrul fiecărui land, dar în general acestea cuprind dreptul autorității landurilor de a fi informate asupra respectivelor acte, dreptul de a asista la şedințele consiliilor locale, de a cere şi primi rapoarte scrise sau orale fără ca autoritățile locale să poată invoca principiul confidențialității, inclusiv posibilitatea de a cere anularea actelor considerate ilegale şi a celor emise în baza celor din urmă, actul a cărui anulare se cere fiind suspendat de drept, dreptul de a da ordine şi instrucțiuni obligatorii atunci când organele colectivității locale rămân în pasivitate deşi legea le obligă să acționeze, situație în care autoritățile landului sau cele ale Kreis-ului pot numi un comisar care, pe cheltuiala colectivității locale să aducă la îndeplinire prevederile legale24.

Obligația de diligență a landurilor de a colabora cu primarii şi consiliile locale şi pe aceea de a limita controlul de legalitate numai la actele administrative locale cele mai importante este expres prevăzută de prevederile legale privind administrațiile locale şi regionale.

Având în vedere că acest control are ca scop protejarea interesului general şi, de regulă, intervine posterior emiterii actelor, dacă deciziile autorităților locale sunt de natură a produce consecințe deosebit de grave, care ar putea afecta interesul general, există posibilitatea exercitării controlului de legalitate anterior emiterii actului25( de regulă, aprobări prealabile).

Franţa este o republică prezidențială, conform Constituției din 1958, amendată ultima dată în 1999. În statul francez, administrația publică în teritoriu este formată din regiuni, departamente şi comune iar administrația centrală îşi exercită puterea indirect prin intermediul serviciilor publice deconcentrate aparținând ministerelor şi altor autorități naționale de resort. Franța este un model al tutelei directe prin intermediul prefectului, acesta fiind reprezentantul statului la nivel de departament sau regiune, reprezentând autoritatea Guvernului în ceea ce priveşte aplicarea legilor, fiind de asemenea şi conducătorul serviciilor statale la nivel teritorial.

Până în 1982 legislația franceză reglementa „tutela administrativă” sub forma unui control strict din partea statului asupra autorităților colectivităților teritoriale26. Prin „legea

22 De exemplu, landul Hesse, unde actele autorităților locale din Frankfurt pe Main sunt supervizate pentru legalitate

direct de Ministerul de interne al landului. A se vedea şi www. senat.fr 23Cum ar fi landurile Saxa-Anhalt sau Basse-Saxa. A se vedea şi www. senat.fr 24 Numirea unui comisar care să gestioneze temporar treburile locale se mai poate întâlni şi în cazul în care organele

elective legitime ale respectivei unități administrativ-teritoriale sunt împiedicate să funcționeze din orice motiv. 25 Situațiile în care este prevăzut un control de legalitate anterior emiterii actului variază în funcție de land şi cazurile de

exercitare s-au redus semnificativ pe fondul creşterii gradului de autonomie locală. În ansamblu, este vorba de acte care privesc modificarea limitelor teritoriale ale colectivității locale, a numelui sau însemnelor oficiale ale acesteia, înstrăinarea de bunuri mobile sau imobile cu valoare deosebită din patrimoniul colectivității teritoriale, instituirea de garanții sau sarcini asupra bunurilor importante ale acestora, unele taxe şi impozite ori planuri urbanistice. A se vedea şi www. senat.fr

26 Autoritatea tutelară era reprezentată de către prefect, care exercita atât un control a priori, cât şi un control a posteriori asupra activității autorităților administrației teritoriale, având competența să anuleze actele autorităților

115

descentralizării”27 – Legea privind drepturile şi libertățile comunelor, departamentelor şi regiunilor din 1982 s-a realizat un transfer de competență în favoarea comunităților locale, a fost recunoscut statutul de colectivitate teritorială pentru regiune, având loc o adevărată reformă administrativă care a înlocuit „tutela administrativă” cu un control al legalității a posteriori, exercitat tot de către Prefect, care are doar posibilitatea de a ataca în fața unei instanțe administrative actele pe care le consideră a fi ilegale. Atacarea actului nu implică suspendarea sa de drept.

Reglementarea tutelei administrative în sistemul administrativ francez este foarte apropiată de reglementarea din țara noastră. Art.72 din Constituția Franței prevede că „în departamente şi teritorii, delegatul Guvernului are sarcina apărării intereselor naționale, a controlului administrativ şi a supravegherii respectării legilor”.

Între colectivitățile teritoriale locale există relații de colaborare şi nu de subordonare, controlul administrativ general fiind exercitat de către Prefect, ca reprezentant al Guvernului şi al fiecărui minister în parte.

Spania, conform Constituției, este o monarhie parlamentară, organizată cu o structură regională, existând 3 nivele de organizare politică şi administrativă : nivelul central reprezentat de către statul spaniol, nivelul autonom reprezentat de comunitățile autonome şi nivelul local reprezentat de municipii. Spania este un stat unitar descentralizat, organizat din punct de vedere teritorial în regiuni, provincii şi comune. Constituția spaniolă prevede numai procedura de constituire a comunităților autonome, dar nu le-a stabilit în concret şi nici nu a prevăzut un partaj uniform al competenței. Astfel au fost create 15 regiuni care au sfere de competențe diferite şi inegale.

Constituția Spaniei garantează autonomia de gestiune a colectivităților teritoriale28, însă nu este prevăzută forma de control asupra actelor organelor locale. Legea cadru în materia administrației publice locale prevede că instanțele judecătoreşti sunt competente să exercite controlul de legalitate asupra actelor şi contractelor administrative ale organelor colectivităților locale. Controlul judecătoresc priveşte doar legalitatea actelor, nu şi oportunitatea acestora şi este exercitat întotdeauna ulterior emiterii actului. Aceeaşi lege impune obligația autorităților locale de a trimite o copie sau un extras explicit al tuturor hotărârilor adoptate administrației federale şi celei a comunităților autonome. În cazul în care organele unei comunități locale nu îndeplinesc obligațiile impuse , atunci organele centrale sau cele provinciale se pot substitui în competențele autorității locale în culpă şi să dispună ele însele măsurile necesare29.

Legislația spaniolă cunoaşte şi situații de excepție în care aprobarea prealabilă sau informarea prealabilă a unor autorități centrale sau provinciale este necesară pentru a da actului administrativ caracter executoriu.

Autoritățile publice în Olanda sunt organizate pe trei nivele: administrația de stat, administrația provinciilor şi administrația municipiilor. Potrivit Constituției, administrațiile provinciale şi cele municipale au competența de a decide în orice problemă de interes local, constituția reglementând de asemenea şi modalitățile de control asupra actelor organelor locale.

Actele organelor provinciale sunt supuse controlului ministerului afacerilor interne. Actele administrațiilor comunale sunt supuse, la nivelul provinciei, controlului exercitat, pe de o parte de un organ executiv al provinciei, compus dintr-un număr variabil de deputați, în funcție de

locale, dacă le considera ilegale.

27 Prin respectiva lege s-a realizat o importantă descentralizare în favoarea autorităților administrative locale alese. 28 Art. 137 din Constituția Spaniei prevede „Statul, în organizarea sa teritorială, se compune din comune, provincii şi alte

comunități autonome constituite. Toate aceste entități se bucură de autonomie privind gestiunea intereselor lor.” 29 După punerea în întârziere a autorității locale şi după expirarea unui termen de cel puțin o lună de la aceasta.

116

numărul de locuitori ai provinciei, denumit „deputația permanentă” şi, pe de altă parte controlului comisarului reginei, numit prin decret regal dintre deputații provinciali, acesta fiind în acelaşi timp reprezentantul guvernului în provincie, dar şi şeful executivului provincial.

Controlul exercitat asupra acelor organelor provinciale ori comunale este ulterior emiterii actelor. În unele cazuri expres prevăzute de lege este necesară obținerea unui aviz sau a unei aprobări prealabile, care în funcție de domeniul de activitate în care este necesară se acordă de către ministerul de resort, în cazul actelor administrațiilor provinciale, respectiv de către deputația permanentă, în cazul actelor administrațiilor comunale.

În cazul în care actele organelor provinciale sau comunale sunt contrare legii sau interesului general pot fi anulate de către Coroană, la inițiativa reprezentantului guvernului în colectivitatea locală (aşa-numitul bourgmestre ) sau comisarului reginei.

Colectivitățile locale exercită şi competențe partajate cu statul, în acest caz putând fi utilizată puterea de substituire, care presupune că ministrul de interne se poate substitui în competențele unei colectivități locale care omite sau refuză să ia o decizie la care este obligată prin lege.

În ceea ce priveşte controlul financiar, cu privire la autoritățile regionale care au prerogative legislative, controlul extern al autorităților centrale este limitat sau chiar inexistent şi astfel de controale sunt efectuate în special de organisme non-statale independente. În ceea ce priveşte autoritățile locale propriu-zise, controlul extern este în cea mai mare parte lăsat în sarcina organelor jurisdicționale, controlul administrativ există numai în cazuri speciale iar controlul intern este efectuat, cel mai des de entități independente.

3. Concluzii În statele unitare, democratice, bazate pe principiul separației puterilor în stat, tutela

administrativă nu este o instituție învechită, controlul asupra activității administrației publice reprezentând mijlocul prin care statul, prin organele sale centrale se asigură că structurile din teritoriu acționează conform normelor de referință stabilite şi scopurilor generale ale administrației publice.

Cu excepția Spaniei, în celelalte sisteme de drept ale căror prevederi formează obiectul acestei analize, autoritățile administrației publice sunt cele competente să decidă asupra legalității actelor autorităților locale elective. În toate legislațiile analizate, cele mai severe sancțiuni(sancțiuni care în unele cazuri merg până la demiterea din funcția electivă sau dizolvarea organelor colegiale) pentru ilegalitatea acestor acte sunt de competența exclusivă a instanțelor. Cât priveşte natura controlului exercitat, în toate sistemele analizate, cu excepția Angliei legalitatea actelor administrative este verificată posterior emiterii lor, controlul a priori fiind o situație excepțională.

Autoritatea centrală trebuie să vegheze la menținerea unității statului, controlând activitatea autorităților administrației locale în ceea ce priveşte legalitatea actelor astfel asigurându-se că interesele locale sau regionale nu sunt satisfăcute în detrimentul celor generale, că serviciile publice sunt prestate în limite îngăduite de lege şi în interesul cetățenilor.

Se poate concluziona că legislația română în materie este profund democratică, fiind instituit un regim de largă descentralizare pentru autoritățile locale, autonome, regim aflat în conformitate cu exigențele şi principiile statului de drept, precum şi cu legislația statelor europene cu administrație publică eficientă.

117

BIBLIOGRAFIE: 1. Constituția României din 1991, modificată şi completată prin Legea de revizuire a

Constituției României nr.429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr, 758 din 29 octombrie 2003.

2. Legea Administrației Publice Locale nr. 215/ 2001 republicată şi actualizată, publicată în Monitorul Oficial, nr.204/23 aprilie 2001. Textul republicat al legii a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 123/20 februarie 2007

3. Corneliu Manda, „Ştiința administrației”, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004 4. Antonie Iorgovan, „Tratat de drept administrativ”, ediția a IV-a, vol. I, editura All Beck,

Bucureşti, 2005 5. Vida Ioan, „Puterea administrativă şi administrația publică”, Bucureşti, 1994 6. Emil Bălan, „Instituția prefectului în sistemul administrației publice din România”, în

Revista Dreptul, nr.8/1997 7. www. senat.fr

118

DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT COMPARAT. UTILITATE ŞI PERSPECTIVE

Bogdan Cristian TRANDAFIRESCU1 [email protected]

Abstract:

The multitude of national systems of conflictual norms has created the basis for a distinct domain – compared international private law. The national systems of private international law are inevitably exposed to contact with other juridical domains, therefore obviously resulting in a comparison (made spontaneously by those involved in the applying of conflictual norms or systematically, by theoreticians) and in mutual influences. International conventions contain conflictual norms as well. The former are, on the one hand, the result of a comparative effort, following which the best conflictual solutions were established and, on the other hand, they influence the national systems of private international law (in a circular manner). Therefore, private international law has subtle and indissoluble connections with compared law. However, with this connection there lies a paradox – reaching the ideal of compared law (the harmonisation or even the unification of law at a global level) would inevitably lead to the dissapearance of both disciplines.

Keywords: comparative law, international private law, element of extraneity

1. Consideraţii introductive Cheia de boltă a raporturilor juridice cu element de extraneitate este regimul lor juridic, căci

elementul de extraneitate aduce cu sine, în mod inevitabil, un conflict de legi. Raporturile juridice cu element de extraneitate formează obiectul de reglementare a mai multor instrumente juridice, unele aparținând ordinii naționale, iar altele ordinii internaționale.

Nevoia de certitudine şi previzibilitate a dus la adoptarea, pe plan internațional, a unor convenții care fie conțin norme uniforme de drept material, reglementând direct anumite specii de raporturi juridice cu element de extraneitate, fie conțin norme de drept conflictual menite a indica legea națională aplicabilă. În măsura în care există norme uniforme de drept material aplicabile, acestea vor reglementa respectivul raport juridic cu element de extraneitate. Pentru acoperirea lipsurilor convenției internaționale (dacă există o asemenea convenție aplicabilă) se folosesc normele conflictuale uniforme pentru determinarea unei legi naționale aplicabile. Atunci când nu există nici convenții internaționale de drept conflictual, legea (națională) aplicabilă se determină potrivit dreptului internațional privat al forului.

Pentru a concretiza această schemă abstractă, folosim exemplul contractelor de comerț internațional. În această materie au fost încheiate numeroase convenții internaționale de drept material având ca obiect principalele categorii de contracte (de vânzare-cumpărare, de transport, da factoring, de leasing ,etc.)2. Dacă cu privire la un anumit contract nu există o convenție de

1 asist. univ. drd. Univ. Ovidius Constanța, Facultatea de Drept şi Ştiințe administrative 2 Aşa sunt: Convenția de la Viena din 1980 asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, Convenția UNIDROIT

privind leasingul financiar internațional (Ottawa, 1988), Convenția UNIDROIT privind contractul internațional de factoring (Ottawa, 1988), Convenția Națiunilor Unite privind cesiunea de creanță în comerțul internațional (New York, 2001), Regulile uniforme privind contractul de transport internațional feroviar al mărfurilor (CIM) (Berna, 1980), Convenția referitoare la transportul internațional de mărfuri pe şosele (CMR ) (Geneva, 1956), Convenția Națiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare - „Regulile de la Hamburg” (Hamburg, 1978), Convenția Națiunilor Unite privind Contractele de transport internațional de mărfuri realizat în totalitate sau doar parțial pe mare – Regulile de la Rotterdam (Rotterdam, 2009), Convenția privind contractul de transport de mărfuri în navigația interioară (CMNI) (Budapesta, 2001),Convenția pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internațional (Montreal, 1999), etc.

119

drept material uniform, sau există însă nu este aplicabilă, precum şi pentru acele aspecte nereglementate de respectiva convenție se vor aplica normele conflictuale – uniforme sau aparținând sistemului național de drept (al forului). În materia contractelor cu element de extraneitate putem numi doar două convenții cu caracter general (aplicabile tuturor contractelor internaționale) - Convenția de la Roma din 1980 cu privire la legea aplicabilă obligațiilor contractuale, înlocuită cu Regulamentul (CE) Nr. 593/20083, şi Conventia interamericană privind dreptul aplicabil contractelor internaționale (Ciudad de Mexico, 1994)4. În sfârşit, în lipsa unor norme conflictuale uniforme se vor aplica normele de drept internațional privat ale forului.

Dreptul internațional privat al statelor se află în raporturi complexe, de determinare reciprocă, cu dreptul uniform conflictual. Aşa cum se arată în literatura de specialitate5, cadrul uniform legal în domeniul normelor conflictuale nu a atins un grad înalt de elaborare datorită lipsei de preocupare a statelor de a încheia convenții internaționale în acest domeniu (care pune în joc, în primul rând, interesele particularilor), combinată cu inerentele dificultăți implicate de asemenea demersuri. De aceea, dreptul internațional privat s-a dezvoltat mai mult la nivelul fiecărui stat, prin adoptarea de acte normative speciale, prin includerea unor norme conflictuale în legi reglementând diverse materii, sau prin formarea unor reguli conflictuale în jurisprudență, ordonate şi clarificate apoi în doctrina juridică (cazul Franței). Starea de lucruri descrisă a dus la apariția unui cerc vicios: slaba dezvoltare a cadrului uniform legal a determinat elaborarea unor norme conflictuale naționale, iar odată stabilite sistemele conflictuale naționale (prezentând soluții diferite), acestea au constituit o piedică în adoptarea de convenții internaționale6.

Multitudinea sistemelor de norme conflictuale naționale a creat premisele unui domeniu de studiu aparte – dreptul internațional privat comparat7.

Dreptul comparat în domeniul normelor materiale se sprijină în bună măsură pe cunoscutele distincții între familiile de drept (anglo-saxon, romano-germanic, musulman ş.a.). Familiile de drept sunt definite pornindu-se de la anumite trăsături fundamentale ale societății (religie, tradiție, ideologie politică ş.a.) şi de la tehnicile juridice specifice. Aceste criterii nu îşi găsesc, însă, aplicarea în domeniul dreptului internațional privat comparat, tradițiile societății nu joacă decât un rol secundar, iar în privința tehnicilor folosite, normele conflictuale au un specific comun, şi presupun folosirea unor concepte universale, dezvoltate, încă începând cu Evul Mediu, în Europa occidentală8. De la această bază comună trebuie să se plece în orice demers înfăptuit în materia dreptului internațional privat comparat.

2. Dreptul comparat şi metoda comparativă Dreptul comparat este un domeniu autonom (din care face parte, cum am arătat, dreptul

internațional privat comparat), a cărui defininire, însă, s-a dovedit dificilă datorită confuziei, făcută în literatura de specialitate, între ştiința dreptului comparat şi metoda comparativă9.

3 Regulamentul (CE) Nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă

obligațiilor contractual, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 177/6 din 4iulie 2008. 4 Pentru o prezentare comparativă a celor două convenții a se vedea Brânduşa Ştefănescu, Considerații asupra soluțiilor

legale uniforme vizând legea aplicabilă contractului de comerț internațional, în Revista Romană de Drept Privat nr. 6/2007.

5 Henry Batiffol, Paul Lagarde, Traité de droit international privé, Ed. LGDJ, Paris, 1993, p. 33. 6 Ibidem, p. 35-36. 7 Bernard Audit, Droit international privé, Ed. Economica, Paris, 1991, p. 24. 8 Ibidem, p. 25. 9 „Nu va fi cu putință să se dea dreptului comparat o definiție valabilă atât timp cât nu se va şti dacă el este o simplă

metodă sau o disciplină autonomă, ori amândouă deodată. Nu va fi cu putință de depăşit ipoteza, adică starea de confuzie cronică, atâta vreme cât nu se va reuşi, nu numai să se delimiteze, dar să se şi precizeze exact domeniile, funcțiile şi obiectivele metodei comparative şi ale stiintei dreptului comparat.” Leontin-Jean Constantinesco, Tratat de

120

Dreptul comparat, folosind ca instrument de lucru metoda comparativă, are rolul de a studia şi a clasifica ordinile juridice naționale în mari familii de drept, iar pentru aceasta trebuie să identifice elementele şi caracteristicile fundamentale ale ordinilor juridice naționale. În acest fel ştiinta dreptului comparat oferă o perspectivă coerentă şi sintetică asupra universului juridic în care trăim.

Metoda comparativă Într-o definiție completă dată în literatura de specialitate, „metoda comparativă constă în ansamblul demersurilor şi al procedeelor, care se înlănțuie potrivit unei succesiuni raționale, menite să facă spiritul juridic să constate şi să înțeleagă, printr-un proces ordonat, metodic şi progresiv de confruntare şi comparare, asemănările, diferențele şi cauzele acestora, adică în cele din urmă să desprindă raporturile existente între structurile şi funcțiile termenilor de comparat ce aparțin unor ordini juridice distincte”10.

Unii autori au susținut că, în funcție de obiectul şi finalitatea lor, pot fi identificate mai multe metode comparative; se vorbeşte astfel, despre comparaţia descriptivă, doctrinală, aplicată şi contrastată ş.a.11. Comparația descriptivă constă în cercetarea felului în care aceleaşi probleme concrete sunt rezolvate în dreptul a cel puțin două țări diferite. Comparația doctrinală constă în cercetarea felului în care doctrina conceptualizează şi explică instituții juridice aparent similare aparținând dreptului a cel puțin două țări diferite. Comparația aplicată constă în confruntarea a două sau mai multe sisteme de drept (de regulă, confruntarea sistemului național, cu unul străin) în scopul complinirii unei lacune sau perfecționării, în alt fel, a uneia din aceste legislații. Comparația contrastată constă în confruntarea a două sau mai multe sisteme de drept pentru a pune în lumină concepții şi reglementări deosebite, precum şi concepții şi reglementări asemănătoare, în scopul unei mai exacte înțelegeri a fiecăruia dintre ele. În realitate, nu poate fi vorba decât despre o singură metodă comparativă, prin care pot fi urmărite diverse scopuri. Diversele specii ale metodei comparative, provin, de fapt, din anumite erori si confuzii. Este o greşeală a crede că metoda comparativă variază în funcție de scopurile pe care le urmăreşte; chiar dacă scopurile sunt diferite, metoda, ca instrument de lucru, rămâne neschimbată. O altă greşeală este de a confunda unele aspecte şi faze ale comparării cu forme specifice ale acesteia. În prima fază, de exemplu, metoda are caracter analitic şi descriptiv, iar în cea de-a treia are caracter sintetic. Asta nu înseamnă că există o metodă descriptivă şi una sintetică12.

Termenii de comparat Orice studiu de drept comparat porneste de la termenii de comparat. Regula esențială este că nu trebuie comparate decât lucruri comparabile. În extremis se poate compara orice, însă este evident că rezultatele obținute vor fi absurde şi lipsite de valoare ştiintifică. Două instituții, două reglementări, două concepte pot fi asemănătoare, deosebite sau pot fi incomparabile. Pentru ca două instituții, chiar deosebite, să fie comparabile, trebuie ca termenii de comparat să aibă un factor comun. Elementele comune sau paralelismul termenilor de comparat pot avea intensități diferite, de la o vagă asemănare până la identitate, trecând prin echivalentă şi similitudine.

În materia normelor conflictuale (aparținând diferitelor sisteme naționale de drept) aplicabile contractelor de comerț internațional, problema imposibilității comparației nu se pune, având în vedere domeniul, metoda de reglementare şi funcțiile îndeplinite (de normele conflictuale). În cazul normelor conflictuale privind contractul de comerț internațional (din

drept comparat. vol. I Introducere în dreptul comparat, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 192.

10 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit, vol. II, p. 12. 11 A se vedea în acest sens Ion Rucăreanu, Elemente de drept civil şi comercial comparat, Bucuresti, 1980, p. 41-42; Adrian

Severin, Elemente fundamentale de drept al comerțului internațional, Ed Lumina Lex, Bucureşti, 2004., p. 271-272. 12 Leontin –Jean Constantinesco, op. cit., p. 48.

121

sisteme naționale de drept diferite) paralelismul este sigur, căci elementele comune ce leagă termenii de comparat nu dau loc de îndoieli.

Aşa cum se arată în literatura de specialitate, metoda comparativă are trei faze succesive: cunoaşterea, înțelegerea şi compararea. Prima fază cuprinde toate acțiunile necesare cunoaşterii termenilor de comparat; în această fază sunt identificați şi izolați termenii de comparat în ordinile juridice din care fac parte. A doua fază cuprinde operațiunile metodologice necesare înțelegerii termenilor de comparat în cadrul ordinilor juridice cărora le aparțin; veritabila existentă şi rolul termenilor de comparat nu pot fi înțelese decât în cadrul ordinii juridice din care fac parte. A treia fază, consacrată sintezei, cuprinde toate acțiunile pe care comparatistul trebuie să le întreprindă pentru a compara, pentru a desprinde adevăratele raporturi existente între termenii de comparat13.

3. Valoarea unui studiu de drept comparat în materie Finalitatea unui studiu comparativ în domeniul normelor conflictuale este crearea

premiselor pentru îmbunătățirea, armonizarea sau chiar pentru unificarea acestora. La nivel național, este firesc ca legiuitorul cu ocazia adoptării sau revizuirii sistemului de

drept internațional privat să ia în considerare soluțiile găsite şi transpuse în dreptul pozitiv din alte state şi mai ales el trebuie să observe care este tendința de reglentare în materie (la nivel mondial)14. Prin reforme succesive ale principiilor conflictuale (consacrate în dreptul pozitiv sau în jurisprudență), ținându-se cont de experiența altor state dar şi de realitățile locale, s-a ajuns, în prezent, la o anumită uniformizare a normelor conflictuale. La această uniformizare au contribuit semnificativ convențiile internaționale de drept conflictual15, ce au servit ca un adevărat model pentru legiuitorul național. Adoptarea convențiilor internaționale persupune, de asemenea, un minim studiu comparativ. În primul rând negociatorii trebuie să găsească un set minimal de noțiuni cu care să lucreze, căci ei aparțin unor ordini juridice diferite. Apoi trebuie identificate şi înțelese soluțiile (conflictuale) consacrate în sistemele de drept ale statelor angajate în negocieri (dar nu numai a acestora) în vederea selectării celei mai bune soluții, sau pentru conturarea uneia noi16.

4. Paradoxul dreptului comparat17 Utilitatea studiilor de drept comparat în materia nomelor conflictuale este de necontestat,

însă raporturile dintre dreptul comparat şi dreptul internațional privat nu sunt unidirecționale, nu se reduc la finalitățile subiniate mai sus. Dreptul comparat şi dreptul internațional privat au numeroase puncte de convergență, în literatura juridică fiind privite chiar ca „discipline aliate” însă există, cel puțin teoretic, şi un punct terminus al dezvoltării lor, care odată atins ar duce la dispariția ambelor discipline.

13 Ibidem, p. 123-298. 14 Legiuitorul (național), oricât de erudit, experimentat şi creativ ar fi nu poate singur să identifice toate soluțiile de

reglementare posibile cu privire la o anumită chestiune. Prin utilizarea metodei comparative, orizontul legiuitorului se lărgeşte substantial, el dobândind astfel o paletă largă de soluții transpuse în dreptul pozitiv al altor state, putând alege şi perfecționa una din acestea sau putând crea una originală.

15 În acest sens putem menționa Convenția de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale şi Convenția interamericană privind dreptul aplicabil contractelor internaționale (Ciudad de Mexico, 1994).

16 În legătură cu rolul metodei comparative cu prilejul elaborării tratatelor internaționale a se vedea Leontin –Jean Constantinesco, op. cit., p. 363-369.

17 A se vedea Bénédicte Fauvarque-Cosson, Comparative Law and Conflict of Laws: Allies or Enemies? New Perspective son an Old Couple, The American Journal of Comparative Law, Vol. 49, No. 3 (Summer 2001); George A. Bermann, Le droit comparé et le droit international: alliés ou ennemies?, Revue internationale de droit comparé, No. 3/ Juillet – Septembre 2003.

122

Ambele discipline sunt considerate „ferestre” asupra lumii juridice mondiale, prin care specialistul în drept (indiferent de domeniul în care activează) poate scăpa de provincialismul juridic în care a fost format. Este cunoscut faptul că juriştii sunt formați în facultățile de drept în spiritul şi în granițele unui anume sistem de drept, iar activitatea practică (cu mici excepții) nu deschide nici ea orizonturi către exterior. Astfel foarte mulți juristi ajung captivi ai propriului sistem de drept, ignorând total soluțiile pe care alte ordini juridice le dau aceloraşi probleme cu care ei se confruntă curent. Cu alte cuvinte, ajung să considere imuabilă şi universală reglementarea din propriul sistem de drept, fără a părea să intuiască multitudinea de soluții posibile. Or, norma juridică nu este o lege a fizicii (aşa cum este cea a gravitației, de exemplu) pe care noi oamenii nu putem decât să o cunoaştem, ci este doar norma adoptată de legiuitor într-un anumit sistem de drept, alături de normele juridice adoptate în alte state şi care privesc aceleaşi tipuri de relații sociale.

Importanța şi chiar existența celor două materii se întemeiază pe diversitatea sistemelor juridice naționale; fără această diversitate, nu ar exista rațiunea unei comparări şi nici nu s-ar pune problema conflictului de legi. Prin raportare la dreptul internațional privat, metoda comparativă are două principale aplicații – cu ocazia adoptării sau reformei normelor conflicuale, aşa cum am arătat, legiuitorul este normal să se intereseze de soluțiile conflictuale din alte sisteme de drept, iar apoi, dacă într-un caz concret norma conflictuală indică o lege străină, instanța trebuie să ajungă să cunoască acea lege, ceeace presupune un demers comparativ.

Față de diversitatea de sistemelor de drept naționale, cele două discipline adoptă căi diferite – dreptul comparat tinde să înlăture conflictul de legi, pledând pentru uniformizare sau chiar pentru unificare (realizabile prin încheierea de tratate internaționale, pe baza studiilor de drept comparat), iar dreptul internațional privat urmăreşte să soluționeze conflictul de legi prin indicarea legii aplicabile unui anumit raport juridic (cu element de extraneitate). Viziunea diferită asupra diversității sistemelor legislative este cheia de boltă a raporturilor între cele două discipline şi totodată un antagonism intern al dreptului comparat. Normele dreptului internațional privat depind de existența conflictelor de legi (pe care sunt menite a le soluționa), iar dacă (ipotetic) dreptul comparat şi-ar atinge țelul ultim – unificarea dreptului la nivel mondial, atunci normele conflictuale ar dispărea. Această ipoteză a unificării dreptului la nivel mondial, însă, este o capcană şi pentru dreptul comparat, căci odată cu unificarea nu ar mai exista sisteme de drept naționale care să poată fi comparate.

5. Concluzii Multitudinea sistemelor de norme conflictuale naționale a creat premisele unui domeniu de

studiu aparte – dreptul internațional privat comparat. Sistemele naționale de drept internațional privat sunt expuse, inevitabil, contactului cu alte lumi juridice, de aici rezultând, firesc, compararea şi influențele reciproce. Norme conflictuale sunt conținute şi în convenții internaționale. Acestea din urmă, pe de o parte, sunt rezultatul efortului comparativ în urma căruia au fost extrase cele mai bune soluții conflictuale, iar, pe de altă parte, influențează, mai departe, sistemele naționale de drept internațional privat (într-o mişcare circulară).

De aici rezultă că dreptul internațional privat are legături subtile şi indisolubile cu dreptul comparat. În acest raport, însă, se ascunde un paradox – atingerea idealului dreptului comparat (armonizarea sau chiar unificarea dreptului la nivel mondial) ar duce, inevitabil, la dispariția ambelor discipline. Toate aceste discuții se situează, însă, doar la nivel teoretic, căci, ținând cont de realitățile contemporane, unificarea dreptului la nivel mondial este o utopie. Utopic ,însă, era (pentru a da doar un exemplu) şi Immanuel Kant, care în lucrarea Spre pacea eternă (1795), realiza proiectul unei federații mondiale a statelor, o lume lipsită de războaie, ştiut fiind că în

123

perioada în care a fost scisă cartea, Europa era zguduită constant de confruntări armate şi se aflata în pragul războaielor napoleoniene. După aproximativ 250 de ani, într-o lume mai matură, erau constituite Comunitățile europene.

BIBLIOGRAFIE:

1. Audit, Bernard, Droit international privé, Ed. Economica, Paris, 1991. 2. Batiffol, Henry; Lagarde, Paul, Traité de droit international privé, Ed. LGDJ, Paris, 1993. 3. Bermann, George A., Le droit comparé et le droit international: alliés ou ennemies?,

Revue internationale de droit comparé, No. 3/ Juillet – Septembre 2003. 4. Căpățînă, Octavian; Ştefănescu, Brânduşa, Tratat de drept al comerţului internaţional,

vol. I Partea generală şi vol. II Partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985,1987. 5. Constantinesco, Leontin-Jean, Tratat de drept comparat. vol. I-III, Ed. All, Bucureşti,

1997,1998, 2001. 6. Fauvarque-Cosson, Bénédicte, Comparative Law and Conflict of Laws: Allies or Enemies?

New Perspective son an Old Couple, The American Journal of Comparative Law, Vol. 49, No. 3 (Summer 2001).

7. Rucăreanu, Ion, Elemente de drept civil şi comercial comparat, Bucuresti, 1980. 8. Severin, Adrian, Elemente fundamentale de drept al comerţului internaţional, Ed Lumina

Lex, Bucureşti, 2004. 9. Ştefănescu, Brânduşa, Consideraţii asupra soluţiilor legale uniforme vizând legea

aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în Revista Romană de Drept Privat nr. 6/2007.

124

O EUROPĂ A REGIUNILOR – IDEALUL CREAT PE ILUZIA MITULUI ŞI PE AŞTEPTAREA REALITĂŢII

Cătălin STĂNCULESCU1

[email protected] Mălina NIŢICĂ2

[email protected]

Abstract: What started first as an experiment grew into an international power. This long planned ideea of the European Union proved to be a success of political and economical integration and a model for the world regions. In order to ensure its goals, carried out for many purposes including administrative efficiency, development, political gain or service effectiveness, the concept of regionalization has been seen, developed and experimented in order to create balanced economic territories, with areas and populations large enough to benefit residents and for a rational use of natural resources. Blamed for creating borders, limitations and having a confusing effect on citizens, regionalization is viewed critically, because they no longer belong to the country, they belong to some acronyms or numbers. It has been said to be the enforcement, by the governments, of the principle divide and conquer, disguised under the illusion of safety, prosperity and development, because there is no quantification to what extent member states` sovereignty is limited. Regionalization is often compared with the phenomenon of globalization, that created a world without borders, makes nations painfully aware of their limitations of their present instruments, and made politics meets its challenges. But globalization has a weakness that regionalization lacks, and that is the vulnerability of the states. Although the idea of regionalization has its roots deep in history and has undergone mutations over time, the evolution of regionalization is both confusing and unpredictable and the analysis of this concept could never be exhaustive.

Keywords: regionalization, economical integration, administrative efficiency, globalization.

Europa a fost creată de istorie, organizarea societăţiii e realizată de administrare. 1.„Potentia Regere” Însăși originea cuvântului regionalizare exprimă forță, căci s-a născut din latinul “regio” care

derivă din “regere”, însemnând “să se guverneze”. Concept ce are în prim plan omul și care a fost creat cu scopul asigurării progresului societății. Deși de-a lungul timpului a fost studiat și implementat diferit datorită diversității multiculturale, mereu a existat un punct comun și acela al creării unei etități teritoriale, politice, financiare și administrative în scopul asigurării securității, prosperității și dezvoltării, care să profite cetățenilor.

Unul din scopurile UE este acela de a susține progresul, indiferent de plan, iar în cadrul acestui proces un rol important îl are regiunea, ca punct cel mai apropiat de cetățeni. În viziunea UE regiunea este definită în Carta Comunitară a Regionalizării (Autonomiei Locale) ca fiind “un teritoriu care formează din punct de vedere geografic, o unitate netă sau un ansamblu similar de teritorii în care există continuitate, iar populația posedă anumite elemente comune și care dorește să-și pastreze specificitatea astfel rezultată și să o dezvolte cu scopul de a stimula

1 Masterand, Administrație publică contemporană, Academia de Poliție, „Alexandru Ioan Cuza”, Facultatea de Poliție 2 Student, anul IV, Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza”, Facultatea de Poliție, specializarea „Drept”

125

progresul cultural, social și economic.” Din punct de vedere administrativ regiunea reprezintă nivelul situat pe o poziție imediat inferioara nivelului central în ierarhia administrarii.

La nivel european, ideea de entiatate politică și administrativă este recentă, căci nu avem o evoluție clară a mișcărilor regionale din secolul XIX. Spațiul european este o împletire din state unitare precum și din state federale. Dacă regula privitoare la ideea administrarii în mod liber a problemelor locale s-a impus încet dar sigur în statele naționale, statele federale au fost excepția. În Elveția și Germania modelul în care s-a realizat politicul național în cursul secolului XIX a fost federalismul, iar în Austria acest concept a fost introdus prin Constituția din 1920, prin transformarea landurilor în state federale. Belgia, ultimul dintre statele federale din Europa, s-a caracterizat începând cu 1993 printr-o amplă dezvolatare a regionalismului, care își pune astăzi amprenta asupra modului de funcționare a instituțiilor. Italia însa a fost singura țară în care Constituția prevedea instituirea regiunilor, în timp ce în celelalte state europene regiunea nu există decât ca un cadru de acțiune economica a puterii centrale, excepție făcând Spania, unde în baza Constituției din 1978, prin care se restabilea democrația, s-au recunoscut drepturile istorice ale anumitor regiuni.3 În prezent vorbim de regionalizare ca produsul unei realități istorice pentru a soluționa conflicte născute sau accentuate prin excesiva centralizare a administrației pentru a combate birocrația și corupția.

Este rezultatul tendinței de evoluție a organizării teritoriale în statele europene de astăzi, acest concept de regionalizare, controversat ca delimitare și difiz în evoluție și gestionare, a devenit o forță. Există la nivelul Uniunii Europene o nevoie de teritorializare a anumitor politici comunitare, iar modul prin care aceste politici pot fi mai aproape de cetățeni este prin primul grad de reprezentare cu care intră în contact, și anume administrația locală. Acest proces duce însă la o nouă entitate, și anume la o Europa a regiunilor, a cărei necesitate de realizare se resimte din ce în ce mai accentuat, mai ales în contextul unei crize la nivel european, criza care a ajuns să zguduie chiar conceptul de adminstrare ca mod de realizare a bunăstării și progresului.

2. Europenizare UE a încercat să cuprindă entități pe cât de diferite pe atât de complexe, căci reunește o

conglomerare atât de state unitare cât și de state federale. Se vorbește de ideea unei aparente regionalizări a statelor federale. Dar federalismul nu este o formă de regionalizare, dimpotrivă, și această forma de organizare a statului poate fi supusă unor tipuri de regionalizare.

Conceptul de regionalizare este departe de a fi perfect, dar este însă perfectibil. În ciuda faptului că regionalizarea nu este omogenă, sau în ciuda barierelor întâmpinate precum concepția societătii, circumstanțele politice, moștenirea constituționala, gradul de integrare națională și riscurile apreciate diferit de la o țară la alta, acesta este unul din scopurile de bază ale realizării unității în diversitate.Din perspectiva europeană, momentul declasării acestui proces datează din anii `80 când reorganizarea fondurilor structurale și lansarea de inițiative europene se îndrepta către entitatea regiunii. Pe lângă activitățiile și programele inițiate de Comisia Europeana, o întreagă industrie de dezvoltare regională a fost creată. Prin canalele politice și această industrie, precum și practicile ce stau la baza fiecărei regiuni, acest proces s-a ramificat către întrega Europă.

Odata cu adopatarea Cărtii Europene a Regionalizării (Autonomiei Locale) în 1985 la Strasbourg, intrând în vigoare 1988, primul pas a fost făcut. Nu a durat mult până când un for politic, unde autoritățile locale și regionale își pot face auzită vocea în cadrul UE a fost creat, căci în 1994 ia naștere Comitetul Regiunilor (CoR). Datorită faptului că trei sferturi din legislația

3 „Regionalizarea in statele UE” prep. Univ. Mihaela Pacesila, Revista Administratie si Management Public nr.3/2004

126

Uniunii este pusa în aplicare la nivel local sau regional, era necesar ca reprezentanții locali și regionali să aibă un cuvant de spus în elaborarea noii legislații. Se urmarea, de asemenea, realizarea unei guvernări europene cu reprezentanții aleși aflați cei mai aproape de cetațean.

Implicarea în procesul legislativ al Comitetului Regiunilor se manifestă prin obligativitatea consultării de către acesta , înca din faza prelegislativă, a autorităților locale și regionale, precum și asociațiile acestora de pe teritoriul european. Tratatul de la Maastrich a stabilit cinci domenii referitor la care era necesară consultarea CoR, și anume: coeziunea economică și socială, rețelele trans-europene de infrastructură, sănătatea, educația și cultura. Tratatul de la Amsterdam a adaugat cinci noi domenii: politica privind ocuparea forței de muncă, politica socială, protecția mediului, formarea profesională și trasportul. Domeniul de acțiune al Comitetului Regiunilor este și mai mult extins odata cu Tratatul de la Lisabona, adaugând domenii precum protecția civilă, schimbările climatice, energia și serviciile de interes general.

Susținând ideea conform căreia conceptul de regionalizare a devenit o forță,Comitetului Regiunilor primește dreptul de a interpela Comisia, iar în situația în care Parlamentul și Consiliul nu iau în considerare punctul sau de vedere, poate solicita sa fie consultat încă odată. O a doua modalitate de interpelare se realizează când propunerea inițială suferă modificări substanțiale pe parcurs.În cazuri extreme,Comitetului Regiunilor este abilitat să introducă acțiune în fața Curții Europene de Justiție, dacă consideră că nu a fost consultat în mod corespunzator de către Comisie, Consiliu sau Parlament.

Bazându-se pe principii precum subsidiaritate, proximitate și parteneriat, acestă instituție europeană exprimă însăși esența necesității realizării guvernării europene, necesitate ce se manifestă prin culegerea de informații referitoare la punctul de vedere al cetățenilor, din cadrul regiunilor, făcând posibil să le fie auzită vocea prin intermediul autorităților locale. Am putea spune că este un adevarat instrument de realizare a democrației. 4

Cresterea la nivel regional a implicației guvernării locale a fost recunoscută, iar împreună cu principiul autonomiei locale, s-au instituționalizat în construcția europeană prin semnarea Tratatului de la Lisabona. Odată cu ratificarea definitivă a acestui tratat, instituțiile europene, împreună cu statele membre și autoritățile locale și regionale trebuie să pună în aplicare la nivel politic noul set de reguli, pentru a se realiza mai eficient și transparent politica europeană. Pe lângă noile posibilități de manifestare a democrației directe, ca de exemplu inițiativa cetățenească , tratatul sporeşte valoarea şi a acelor domenii politice care se află aproape de cetățeni: consiliile locale şi județene şi parlamentele regionale. La următoarele inițiative legislative vor trebui realizate în prealabil consultări ample ale acestora, iar opiniile lor vor trebui luate în considerare. 5

Intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona îmbunătățeste poziția regiunilor şi oraşelor în cadrul sistemului politic al Uniunii Europene şi va consolida rolul Comitetului Regiunilor (CoR), organul reprezentativ al acestora la Bruxelles, caci prima oară în istoria sa, Uniunea Europeană recunoaşte în mod explicit „coeziunea teritorială” drept un obiectiv fundamental, alături de coeziunea economică şi cea socială. Articolul 3 din Tratatul modificat privind Uniunea Europeană afirmă că UE „promovează coeziunea economică, socială si teritorială, precum şi solidaritatea între statele membre.”. Această recunoaştere explicită a dimensiunii teritoriale a Uniunii reprezintă un uriaş pas înainte pentru eforturile Comitetului de a aduce acest concept în prim-planul tuturor politicilor europene.O altă modificare importantă este aceea că, pentru prima

4http://www.cor.europa.eu/pages/PresentationTemplate.aspx?view=folder&id=be53bd69-0089-465e-a173-

fc34a8562341&sm=be53bd69-0089-465e-a173-fc34a8562341 5http://www.cor.europa.eu/pages/DecentralizedDetailTemplate.aspx?view=detail&id=939712e9-6c54-4f49-a1fd-

9cd610bdb57b

127

oară, dreptul local şi regional la autonomie este consfințit printr-un tratat UE, aşa cum se arată în Articolul 4, alineatul 2 din Tratatul privind Uniunea Europeană: „Uniunea respectă egalitatea statelor membre în raport cu tratatele, precum si identitatea lor națională, inerentă structurilor lor fundamentale politice si constituționale, inclusiv în ceea ce priveşte autonomia locală si regională.” Tratatul introduce totodată alte câteva referiri la nivelul regional şi local. De exemplu, Articolul 5, alineatul 3 din Tratatul UE are în prezent următoarea formulare: „În temeiul principiului subsidiarității, în domeniile care nu sunt de competența sa exclusivă, Uniunea intervine numai dacă şi în măsura în care obiectivele acțiunii preconizate nu pot fi atinse în mod satisfăcător de către statele membre nici la nivel central, nici la nivel regional şi local, dar datorită dimensiunilor si efectelor acțiunii preconizate, pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii.”Deși este sporit rolul implicării la nivelul guvernării europeane a autonomiilor locale și regionale, este acest lucru, în fapt, un castig, un mod de a realiza o guvernare care să pornească din intimitatea fiecărui cetatean sau este o cedare de suveranitate mascată într-un instrument de realizare a democrației. Mereu a existat un control exercitat de Uniune, control ce ajungea până la nivelul autonomiilor locale. Acum există posibilitatea controlului și din partea autonomiei locale, însă ar fi iluzoriu să vorbim de o proporționalitate între cele două. Trend-ul european dorește o mai mai mare implicare a cetățeanului, așa că, în viitor putem vorbi chiar de sporirea gradului de implicarea a acestuia, nu numai prin intermediul reprezentanțiilor aleși.

Faptul că au fost aduse națiunile împreună, sub umbra ideii de uniune, a fost doar începutul. Rămase împreună acestea crează progresul, dar pentru a atinge scopul urmărit prin aceasta uniune a statelor, mai mult decât simbolică, este nevoie de o conlucrare, o excelentă administrare, care să fie reflectată până la cel mai mic nivel de reprezentare administrativă și care să se oglindească în prosperitatea și securitatea fiecărui cetățean.

Prin intermediul regionalizării vorbim de o europenizare, căci acesta a devenit un element al integrării, se stabilește astfel un raport de genul comunitate-regiune, urmărindu-se prevenirea dezechilibrelor regionale, acordând legimitate atât regiunilor cât și instituțiilor care le reprezintă. O țară ce dorește să devină membră a Uniunii Europene trebuie să se integreze în spiritul și în realitatea europena, să dezvolte o politică regională coerentă și activă, pregatindu-și, în același timp, teritoriul pentru a corespunde cerințelor formulate de Uniune. Având în vedere faptul că integrarea în Uniunea Europeană este considerată un obiectiv prioritar, experiența acumulata în timp de către țările respective trebuie valorificata pe măsură, astfel încât aceasta să fie pregătite pentru transformările care vor avea loc pe viitor.

3.Regionalizarea administrativă Delegarea de către stat a autoritățiilor subordonate guvernului constituite la nivel local,

care în ciuda faptului că sunt înzestrate cu o autonomie juridică, acțiunile acestora sunt controlate de stat, se numește regionalizare adminisitrativă. Autoritățile locale, prin atribuțiile detinute au ca scop realizarea dezvoltării economice regionale în vederea asigurării prosperității cetățenilor și prentru o raționala utilizare a resurselor.

În Luxemburg guvernul a delimitat patru regiuni, unde promovarea evoluției economice se bazează pe mobilizarea colectivitatilor locale și a organizațiilor economice, dar datorită suprafeței statului, nu e necesara înzestrarea acestor regiuni cu instituții proprii.În Franta regionalizarea administrativă se caracteriză prin instituirea prefecturilor de regiune. Colectivitățile locale și interesele lor economice și sociale erau reprezentate printr-o comisie consultativă, care funcționa pe lângă prefectul regiunii. Situația avea să se schimbe prin reforma descentralizării, începută în 1982, unde continuă să funcționeze doar prefectul regiunii, însărcinat cu punerea în practică a politicii naționale și comunitare privind dezvoltarea economică, socială și teritorială.Grecia are 13 regiuni administrative, iar administrația descentralizată a statului este însărcinată cu dezvoltarea

128

regională. Secretarul general al regiunii este asistat de un consiliu regional consultativ, format din reprezentanții colectivitățiilor locale. Acestea sunt în mod echitabil reprezentate în consiliul de administratie al Casei Regionale de Dezvolare. În Suedia există un guvernator de district iar interesele locale sunt reprezentate în consiliul de administrație care il asistă. În Scotia și Tara Galilor din Marea Britanie din 1994 au fost introduse 9 birouri regionale ale guvernului, cărora li s-au adăugat în aprilie 1999 cele 9 agenții de dezvoltare regională. Portugalia are cinci comisii regionale de coordonare, organe descentralizate însărcinate cu punerea în aplicare a planului de dezvoltare regională sub autoritatea ministrului echipamentelor, amenajării și administrării teritoriului.Teritoriul Slovaciei este împărțit în opt regiuni cu un numar de 79 circumscripții administrative. Sunt prezente birourile administrative regionale, organizate dupa modelul birourilor administrative ale circumscripțiilor, forma de organizare asemanatoare cu imperiul austriac. Biroul administrativ regional este însărcinat să coordoneze activitatea colectivitatiilor locale în ceea ce privește dezvoltarea regională. În Ungaria atribuțiile sunt exercitate la nivel provincial de biroul administrativ public al provinciei. Dezvoltarea regională este responsabilitatea provinciilor, acestea având ca scop crearea de asociații intercomunale de dezvoltare regională. Dezvoltarea regională poate să dea naștere unei cooperări voluntare între provincii, care stabilesc în această situație un consiliu de dezvoltare regională. Estonia are 15 circumscripții, unde politica statului este pusă în aplicare de un guvernator și coordonată prin două organisme centrale, Consiliul Consultativ de Politică Regională pentru Coordonarea Interministerială a Dezvoltării Regionale și Agenția Estoniana de Dezvolatare Regională.Situația e asemanatoare în Lituania, unde politica de dezvolatare regională este condusa de un guvernator la nivelul unităților administrative superioare.

În Finlanda și Irlanda regionalizarea se organizează pe întreg teritoriul țării pe baza cooperării între colectivitățiile locale. Irlanda are opt autorități regionale, care acționează pe întreg teritoriul țării, fiind administrate de un consiliu care joacă un rol important în executarea programelor comunitare. În Finlanda există 20 de consilii regionale, iar pe lângă acestea sunt prezente și sindicatele comunelor, create prin acordul unanim al comunelor care le compun. Danemarca are în competenta sa 14 comune provinciale, numite amtskommun, în care se realizează dezvoltarea regională.

Conform Constituției teritoriul României este organizat în commune, orașe si județe, iar în condițiile legii, unele orașe sunt declarare municipii. Comuna este formată dintr-unul sau mai multe sate și e condusă de un consiliu local și un primar ales. Orașul este condus de un consiliu local și un primar ales iar județul e condus de un prefect si un consiliu județean.

Referitor la statele federale, regionalizarea a dus a federalizarea statului, în scopul de a mări autonomia unităților componente. În Belgia se dorește constituirea unei structuri cu autonomie sporită, de aceea soluția era de stat federal, care să permită entitățiilor existente, care revendică autonomie sporită să evolueze către calitatea de stat. Germania fiind stat federal, landurile componente sunt adesea asimilate regiunilor, dar s-ar putea vorbi de o regionalizare administrativă interna în landurile cele mai întinse.Există și regionalizarea bazată pe cooperarea între colectivitățiile locale și anume cooperearea între colectivitatiile locale din landuri. În Germania și Austria se dorește o implementare a unei reforme federale care să întărească poziția landurilor în ordinea interna. Odată cu integrarea în UE și cu adoptarea Actului Unic European există pericolul diminuării competenței acestora. Prin promovarea principiului subsidiarității în landurile germane, s-a urmarit stabilirea unui Comitet al Regiunilor, care să permită tuturor statelor membre să fie reprezentate în Consiliu, urmărind astfel să își realizeze obiectivele.

Pornind de la explozia de diversitate existentă la nivel european era imposibil sa se realizeze o regionalizare uniformă. Fiecare stat are o evoluție ce a dat nastere la natura naționala proprie,

129

iar orice schimbare bruscă, care să urmarescă implementarea politiciilor și concepțiilor europene, ar putea provoca dezechilibre în conștiinta acelei națiuni.

Odată cu integrarea în Uniunea Europeana statele au fost de acord să exercite în comun suveranitatea, împreuna cu comunitatea, în vederea realizării scopurilor asumate în momentul aderării. Dar această exercitare în comun nu este decât un eufemism, fiind vorba în realitate de o cedare voluntară de suveranitate. Privită cu ochi optimiști, prin acest lucru se dorește realizarea unui progres la nivelul tuturor statelor, evoluție ce urmarește aducerea membrilor la aceleasi nivel politic, economic si administrativ, dar doar trecerea timpului va putea să cântăreasca în ce măsura acest ideal o să se împlinească.

4.Centalizare și descentralizare O cerință majoră a reformei pe drumul integrării europene este eficientizarea și

modernizarea administrației publice. Într-un stat ansamblul serviciilor se poate realiza fie prin centralizare, fie prin descentralizare. Aceste concepte ar putea să fie considerate antagonice, căci în cadrul centralizării autoritatea și puterea de decizie vine de sus și aparține guvernului central și reprezentanților săi, iar atribuțiile autorităților inferioare sunt restrânse, pe când descentralizarea crează o oarecare independență a autorităților locale. Recent se vorbește si despre deconcentrare, concept ce constă în deteriorarea până la un anumit grad a ansamblului administrativ, sustrăgându-se autorității directe a organelor conducatoare ale colectivitățiilor de care depind, acestea din urmă păstrând doar un anumit control. Ansamblul de servicii administrative funcționează aproape complet sub autoritatea organelor proprii, având individualitate financiară și personalitate juridică6. Conceptul de descentralizare se refera la constituirea unei noi colectivități teritoriale la nivel superior nivelului colectivităților teritoriale existente, aceasta fiind considerată regiune și căpătând expresie instituțională specifică, aplicându-i-se regimul general al colectivităților teritoriale. Deși are aceeași natură juridică ca și colectivitățile teritoriale existente, formează o categorie nouă de colectivități teritoriale. 7

Despre centralizare profesorul Dissescu considera că aceasta “reprezinta apoplexie la centru si paralizie la extremitati”. Prin acest concept viața colectivă locală se dezvoltă silit, după un plan oficial destinat întregii țări și nu în mod natural, în funcție de interesele locuitorilor zonei respective. Ansamblul sarcinilor administrative e realizat prin intermendiul administrației ierarhizate și unificate, apreciată ca fiind birocrativă. 8 Descentralizarea este privită ca un corolar indispensabil al democrației pentru organizarea administrației publice, având aceeași pondere ca și democrația reprezentativă pentru organizarea constituțională. Descentralizarea este însoțită de măsuri și mecanisme ce permit participarea cetățenilor la conducerea și administrarea comunităților locale, fiind numită și “descentralizare democratică” sau “descentralizare locală administrativă.” 9

Din punct de vedere teoretic într-un regim pur centralizat ar trebui ca toate normele juridice ale acelui stat să se aplice pe întreg teritoriul dintr-un centru unic. Din punct de vedere realist nu există decât regim centralizat parțial căci interesele generale sunt satisfăcute prin legi aplicabile pe tot teritoriul statului prin centralizare iar interesele locale sunt satisfăcute prin norme juridice locale aplicabile numai în anumite unitați administrative-teritoriale prin descentralizare. Într-un astfel de regim centralizat administrația statului este riguros ierarhizată, căci autoritățile administrative publice locale sunt numite de puterea centrală și sunt dependente direct de aceasta. Puterea de decizie este concentrată la vârful ierarhiei, iar la nivel local se pun

6 Ioan Alexandru, Mihaela Cărăușan, Sorin Bucur, Drept Administrativ, ed Lumina Lex, Bucuresti 2005, pag. 146 7 „Regionalizarea in statele UE” prep. Univ. Mihaela Pacesila, Revista Administratie si Management Public nr.3/2004 8 Ioan Alexandru, op. Cit., pag. 145 9 Ibidem, pag. 148

130

în aplicare hotărârile autorităților centrale, nefiind permisă inițiativa locală.O altă trăsătură a regimului centralizat se referă la controlul ierarhic, exercitat de autoritatea centrală. Acest control este general, întinzându-se asupra actelor administrative, putând duce la anularea sau modificarea acestora asupra funcționarilor, aceștia din urma neavând niciun mijloc de a-și apăra în justiție actul. Principalul efect al centralizării constă în uniformizare. Indiferent de zona de proveniență, cetățenii sunt tratați la fel, aceleași răspunsuri pentru aceleași probleme, fapt ce favorizează corporatismul, scăderea răspunderii agenților administrativi, o greșită preluare a informației, o înfrânare a competențelor. Acest sistem oferă aceleași garanți pentru cetățeni, funcționarii fiind puși la adăpost de orice presiune și de orice putere discreționară , ajungându-se treptat la imobilismul acestora.

Prin conceptul de deconcentrare se urmărea îmbunătățirea activități serviciilor, conducerea acestora adaptându-se la specificul sarcinilor respective, urmărindu-se o depolitizare a servicilor, înlăturându-se influența parlamentarilor sau a aleșilor locali.Se realizează o creștere a indivudualități financiare și obținerea de personalitate juridică referitor la unele servicii, printr-o îmbunătățire a competenței tehnice a conducătorilor aflați în fruntea acestor servicii.Un efect negativ derivat din acest tip de regim se referă la o obstrucționare a regulilor administrative, serviciile fiind de multe ori prinse între un corset de definiții și proceduri pe care trebuie să le respecte și care le-ar pune în poziție de inferioritate față de întreprinderile particulare. 10

Se spune că un remediu pentru blocajul creat de centralizare și a tuturor relelor de care suferă administrația publică este descentralizarea. Acest regim urmarește să remedieze ruptura între cei care decid și cei care sunt chemați să realizeze decizia administrativă, căci cei care decid nu au cunostințele și informațiile necesare iar cei care au asemenea cunosținte și informații nu au putere de decizie. Prin descentralizare se urmărea asigurarea distribuției raționale a competențelor la niveluri de decizie cât mai apropiate de locul unde acestea se execută. Într-un astfel de regim organizarea administrativă permite colectivităților umane și serviciilor publice să se administreze ele însele sub controlul statului, care le conferă personalitate juridică, permițându-le să își constituie autorități proprii și să le doteze cu resursele necesare.

Prin regimurile administrative se urmărește satisfacerea intereselor atât generale cât și locale. Prin interes general se întelege cel al întregii populații și pentru a fi satisfacut cere sacrificii din partea tuturor, pe când interesul particular este cel al unei unități administrative locale și pentru satisfacerea lui sunt necesare eforturi doar din partea localnicilor. Dacă aplicarea centralizării se justifică prin interesul general, realizarea intereselor particulare va fi usurată prin aplicarea descentralizării. Aceste categori de interese fiind diferite calitativ, ele nu se pot confunda, nu pot fi absorbite unele în altele , prin urmare centrul major nu poate absorbi centrul minor. Astfel centralizarea și descentralizarea nu trebuie private ca opuse, căci existența uneia nu înseamnă negarea celeilalte ci doar micșorarea, diminuarea concentrării puterilor. 11

Europa este una a colectivităților locale descentralizate, accentul se pune pe descetralizare pentru a se permite dezvoltarea de aspecte pe care statul hipercentralizat nu le-ar fi promovat și pe care nu le-ar fi putut tolera. Astfel descentralizarea este unul din drumurile care duce la un fel de “normalitate” europeană și care participă la realizarea acestui scop. Această idee se bazează pe hipercunoscutul principiu al subsidiarității, care deși are origini din perioada lui Aristotel, este unul din elementele centrale de realizare a administrării la nivel european în prezent. 12Cu unele ocazii, s-a discutat la nivel european, despre ideea de creare a Europei ca o federație și se solicită respectarea deplină a autonomiei statelor componente.

10 Idem, pag. 151 11 Ioan Alexandru, op. cit, pag. 150 12 Ibidem, pag. 152

131

Contextul european vizează o diminuare a rolului statului care ar trebui să se concenteze asupra funcțiilor sale majore precum cele diplomatice, apărare, politica monetară, menținerea echilibrului economic. Aspecte care derivă direct din suveranitatea națională. Subsidiaritatea corespune necesității de a da naștere acestor schimbări la nivel european, prin influența pe care o exercită în diferite domenii ale vieții sociale, se marchează o evoluție globală și profundă a societății, prin redescoperirea individului, a nevoilor, dar și a potențialului său.

5. Cetățean național versus cetățean european Tensiunile referitoare la funcționarea administrativă și strategia politică a regiunilor au dat

naștere la bariere. Orice proces de regionalizare implică un stadiu în care un teritoriu mai larg este tăiat în unități regionale. Regionalizarea se referă astfel la crearea de limite prin aplicarea unor seturi de criterii și condiții unui teritoriu bazat pe aspecte teritoriale și spațiale. Când realizarea regionalizării are la bază scopuri politice și se realizează printr-un amalgam de idei și concepții, lucrurile devin tensionate. Cine și prin ce criterii poate stabili cel mai simplu mod de a împărti o țara în regiuni, care sa corespundă idealurilor de competivitate, guvernare, planificare și de păstrare a identitații? Un raspuns ar fi că limitele sunt deja acolo. În contextul european, procesul regionalizării nu porneste de la zero, ci se construiește pe diviziuni spațiale preexistente. Procesul administrativ de conturare a limitelor se realizează după următoarea logică: regiunile sunt agregate comunităților locale adiacente.Pornind de la acestă idee, s-au conturat la nivelul UE unele criterii sau condiții după care se poate schița contextul politic și administrativ. În unele tări regionalizarea este un răspuns al manifestărilor de îmbinare istorică a regiunilor, cum este cazul Belgiei, Spaniei, Olandei și al Italiei. În alte state organizarea administrativă are urmarește realizarea unui scop politic, atins în principal printr-un proces ce are la bază elemente statistice, astfel Eurostat a creat un tipar de divizare numit Nomenclature des Unites Territoriales Statistique (NUTS).

Realizarea unei treceri de la o organizare funcțională la una politico-strategică ridică mari îndoieli privind identitatea locuitorilor și implicarea locală. Criteriul referitor la aspectele regionale privind identitatea și cultura nu are un impact așa mare în ceea ce privește demarcarea. Afectarea cetățenilor este inevitabilă și uneori ajunge la un nivel critic, pentru că nu ar mai exista coerența teritorială și s-ar crea instabilitate în randul acestora, ducând la cresterea gradului de neîncredere în autoritatile locale și nu numai. Practicile de regionalizate și limitele conturate sunt noțiuni confuze și prin ambiguitatea delimitării regiunilor pe criterii culturale și de indentitate lasă loc pentru o paletă variantă de experimente de regionalizare. Conceptul de design al regiunilor are o bază istorică, funcțională, administrativă, economică sau politică, dar de prea puține ori se pune în discuție impactul care s-ar produce, în mod concret, asupra cetățeanului, care pe lângă faptul că are calitate de cetățean european, el își însușeste, mai degraba, indentitatea de cetățean al statului sau, respectiv al regiunii unde își găsește rădăcinile. Se dorește la nivel european, oare, o schimbare a percepților cetățenilor, care ar trebui înainte de toate, sa se considere cetățeni europeni și apoi cetățeni ai statelor naționale?

6. Concluzie Multe guverne din lume, multe entități de pe glob caută neobosite pentru o formulă

complexă a succesului și a progresului, dar totul se reduce la conceptul de productivitate, în cadrul căruia ar trebui să fie aplicată întreaga disponibilitate la totalitatea resurselor existente în maximul de timp posibil. Așa cum se spune, timpul este cea mai prețioasă comoditate care există, unul din lucrurile pe care nu le poți cumpăra sau răscumpra și guvernele de succes au înțeles că au timp suficent pentru a realiza măsuri de a asigura succesul, dar trebuie să ofere implicarea totală în realizarea acestor măsuri. Adeseori când un lucru este realizat greșit de prima dată, este

132

necesar a se reface a doua oară, dar dacă este realizat corect din prima încercare, nu mai există nevoia refacerii, lăsându-se loc pentru a se realiza alte obiective, asigurându-se astfel evoluția. Raportat la viteza cu care care instituțiile europene au evoluat, timpul pare să fie răbdător. În realitate lucrurile se mișcă rapid și este important a se cunoaște că o zi conține 86,400 de secunde, fiecare având opțiuni, posibilități și decizii, din care doar una poate lua naștere. În fiecare secundă structura europeană se schimbă, evoluează și se adaptează.În esența sa, la nivelul UE prin regionalizare se dorește să se realizeze o administrare europeană ca o modalitate democratică de realizare a unei guvernări unitare, care sa asigure progresul reflectat în fiecare stat membru. După cum istoria a arâtat au luat naștere diferite moduri de administrare. Există administrare în state federale, administrare în state unitare, au aparut sisteme precum cel centralizat, descentralizat și a luat naștere chiar și un concept nou, cel al globalizării, dar toate acestea au un punct comun, acela al necesității realizării unei regionalizari realiste. Se spune ca diversitatea e singurul lucru adevarat pe care îl avem în comun și acesta ar putea să fie lipiciul realizării unei administrari care să asigure implementarea politicilor europene.

Consider că în contextul actual al evoluției statelor naționale sub ghidarea europeană regionalizarea este urmatorul pas în vederea asigurării unei administrări care să corespundă cerințelor formulate. Dar fiecare componentă a realizării acestui proces trebuie aleasă cu grija și direcționată în vederea împletirii atât cu ideile politice cât și cu viața cetățeanului de rând. Am putea privi teritoriul ca fiind corpul unei națiuni, iar oamenii care îl locuiesc constituie viața, sufletul acestuia. Aceste suflete strânse împreună de amintirile trecutului și de aspirația viitorului, reprezintă în fapt națiunea și nu doar o juxtapunere de indivizi cu interese subiective și egoiste. Scara la care se dorește satisfacerea intereselor de către Uniunea Europeana este colosală, dar acest lucru nu e imposibil. Cred că cea mai importantă resursă în realizarea oricărui tip de regim administativ, în oricare sistem, este cea umană și aceasta trebuie privită atât din perspectiva celor care urmeaza să realizeze politicile cât și din perspectiva asupra cărora urmează să se răsfrângă.Un alt asptect ar fi cel legat de cultură. Într-adevar, a inflorit o cultură europeană, au luat naștere sau au fost recunoscute simboluri comune, dar acest element ar putea fi folosit în realizarea unei administrări cât se poate de uniformă. O națiune care refuză cultura e menită să dispară, iar un popor fără cultură e ușor de controlat. Consider ca pentru a se realiza această administrare europeană e nevoie să se realizeze o promovare de valori, de idei, de modalități de gamdire si de percepere. Însă acestă schimbare nu trebuie să fie forțată sau impusă, trebuie să fie pliată pe cea ce există deja, sa preia elementele statornice, să împletească toată diversitatea pentru a realiza unitatea.

BIBLIOGRAFIE:

1. „Europe with the regions-Channels of regional representation in the European union” Liesbet Hooghe, Gary Marks.

2. „European integration and regionalisation in Romania” Jozsef Benedek. 3. „Regionalisation versus globalisation in european financial market integration” Stefanie

Kleimeier, Harald Sander, Journal of Banking & Finance nr. 24 (2000). 4. „Regionalizarea in statele UE” prep. Univ. Mihaela Pacesila, Revista Administrație și

Management Public nr.3/2004. 5. Ioan Alexandru, Mihaela Cărăușan, Sorin Bucur, Drept Administrativ, Editura Lumina Lex,

Bucuresti 2005. 6. www.cor.europa.eu

133

RECIDIVA DIN PERSPECTIVA NOULUI COD PENAL

Gina NEGRUŢ1 [email protected]

Abstract:

Legislative changes to the legal rules governing the institution criminal relapse new Criminal Code, an expression of criminal policy need to adapt to changes in Romanian society, in line whit trends in European legislation to prevent and combat crime.

Keywords: natural person, legal person, relapse, terms of criminal relapse.

1. Consideraţii introductive În reglementarea instituției recidivei în Noul Cod penal, impusă de particularitățile pe care

le implică recidivismul în contextul mijloacelor de luptă împotriva fenomenului infracțional, legiuitorul român a dat dovadă de rigurozitate pentru reglementarea modului de sancționare atât a persoanei fizice, cât şi a persoanei juridice în sarcina cărora se rețin astfel de stări2. Pe de altă parte nu este de neglijat faptul că se impune adaptarea legislației naționale în materie de recidivă, la tendințele existente în politica penală internațională, în scopul îmbunătățirii legislației în vigoare, cât şi al compatibilizării legislației penale române cu legislația europeană în materie.

Atât în legislația noastră, cât şi în cea a altor state, fundamentul agravării răspunderii penale în caz de recidivă îl reprezintă perseverența infracțională, pe care o atestă făptuitorul3, din care derivă ideea de periculozitate sporită a acestuia.

Recidiva constituie una din cele mai grave forme de manifestare a fenomenului infracțional, reprezentând dovada că infractorul poate persevera în a nesocoti legea şi după ce a fost judecat şi condamnat pentru o infracțiune chiar şi după ce a executat o pedeapsă, că el nu a reuşit să-şi schimbe conduita în ciuda experienței anterioare reprezentate de executarea unei pedepse, dovedind astfel ineficiența activităților de prevenire şi control al fenomenului recidivismului dar şi al politicii penale în ceea ce priveşte sistemul punitiv.

Pentru ca pedeapsa să-şi realizeze funcțiile şi să-şi atingă scopurile trebuie să fie bine adaptată gravității infracțiunii, personalității infractorului precum şi tuturor condițiilor obiective şi subiective de săvârşire a faptei. Operațiunea prin care pedeapsa este adaptată în raport cu gravitatea faptei, determinată de ansamblul împrejurărilor şi datelor ce caracterizează conținutul său în raport cu persoana infractorului, cu starea de recidivă, precum şi adecvarea pedepsei în timpul executării sale, în funcție de modul în care cel condamnat reacționează față de condițiile de deținere, poartă denumirea de individualizare a pedepsei, principiu fundamental al dreptului penal, care orientează politica penală în acțiunea de prevenire şi combatere a infracționalității4.

Recidiva este o formă a pluralității de infracțiuni care presupune existența a două infracțiuni săvârşite de aceeaşi persoană, dar în timp ce în cazul concursului de infracțiuni, aceeaşi persoană săvârşeşte două sau mai multe infracțiuni mai înainte de a fi suferit o condamnare definitivă, în cazul recidivei, săvârşirea de către aceeaşi persoană a uneia sau mai multor infracțiuni are loc după ce aceasta a fost condamnată definitiv pentru o altă infracțiune săvârşită anterior5. Acest

1 Preparator universitar drd. la Academia de Poliție ,,Alexandru Ioan Cuza” 2 V.Dobrinoiu, Gh.Nistoreanu, I.Pascu, Al.Boroi, I.Molnar, V.Lazăr, Drept penal. Partea generală, Editura Europa Nova,

1997, pg.270. 3 M. Zolyneac, Drept penal-Parte generală, vol.II, Editura Fundației Chemarea, Iaşi, 1992, pg.637. 4 M. Zolyneac, Drept penal-Parte generală, vol.III, Editura Fundației Chemarea Iaşi, 1992, pg.803. 5 Al. Boroi, Drept penal. Partea generală, Conform Noului Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti,2010 pg.228; în conținutul

134

fapt presupune un grad de periculozitate ridicat a celui care săvârşeşte infracțiunile în stare de recidivă, dovedind în acest caz un grad mai mare de incorigibilitate6.

Reglementarea recidivei în cuprinsul Noului Cod penal7 se face diferențiat pentru persoana fizică (art. 41-43 N.C.pen.) şi pentru persoana juridică (art. 146 N.C.pen.).

2. Recidiva în cazul persoanei fizice Potrivit prevederilor Noului Cod penal, în art.41, alin.1 se reglementează, într-o structură mai

simplificată decât în prevederile actualului Cod penal, condițiile privind recidiva persoanei fizice, printr-o definiție sintetică, dar cuprinzătoare în care sunt incluse şi modalitățile acesteia8. Astfel, există recidivă când, după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de un an şi până la reabilitare sau împlinirea termenului de reabilitare, condamnatul săvârşeşte din nou o infracțiune cu intenție sau cu intenție depăşită, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de un an sau mai mare.

Există recidivă şi în cazul în care una dintre pedepsele prevăzute în alin. (1) este detențiunea pe viață.

Putem observa din conținutul acestui articol că în ceea ce priveşte instituția recidivei, s-a redus numărul formelor acesteia şi cu toate că aceste prevederi nu reglementează în mod expres recidiva postcondamnatorie şi recidiva postexecutorie, se poate deduce totuşi din conținutul textului de lege existența acestora, precum şi faptul că legiuitorul a renunțat la reglementarea micii recidive9.

Astfel, există recidivă postcondamnatorie conform prevederilor art.41, alin.1 şi 2 din Noul Cod penal când după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de un an sau la pedeapsa detențiunii pe viață, condamnatul săvârşeşte din nou o infracțiune cu intenție sau cu intenție depăşită, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de un an sau detențiunea pe viață.

Cu privire la primul termen al recidivei postcondamnatorii, o primă condiție pe care acesta trebuie să o îndeplinească este reprezentată de existența unei hotărâri definitive de condamnare la pedeapsa închisorii mai mari de un an sau detențiunea pe viață. Ţinând cont de acest fapt, putem considera că nu poate constitui primul termen al recidivei o condamnare definitivă la pedeapsa amenzii, indiferent de mărimea acesteia şi nici o condamnare la pedeapsa închisorii, dacă aceasta este de 1 an sau mai mică10. De asemenea, pedeapsa prevăzută în hotărârea de condamnare definitivă a instanței poate fi aplicată pentru o singură infracțiune sau pentru un concurs de infracțiuni11, în acest caz, fiind vorba de o pedeapsă rezultantă, care trebuie să fie mai mare de 1 an.

Prevederile art.41, alin.3 din Noul Cod penal reglementează condițiile de existență a recidivei internaționale, aceasta având unele caracteristici. În reglementarea actuală, la art.37, alin.3 se prevede că pentru stabilirea stării de recidivă se poate ține seama şi de hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate, fapt reconfigurat în prevederile Noului Cod penal, în

cazierului judiciar, conform prevederilor art. 2 din Legea nr. 290/2004 publicată în M.Of.nr.586 din 30 iunie 2004 se ține evidența persoanelor față de care s-au dispus măsuri cu caracter penal sau administrativ.

6 Al. Boroi, Drept penal. Partea generală, Conform Noului Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010, pg.229 7 Legea nr.286/2009 privind Codul penal publicată în M.Of.nr. 510 din 24 iulie 2009. 8 A se vedea I.Ristea, Drept penal, partea generală, Conform prevederilor Noului Cod penal, Ed. Universul Juridic,

Bucureşti, 2011, pg.183; V.Dobrinoiu, T.Dima, Drept penal. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pg.125.

9 E.G.Simionescu, Recidivismul şi recidiva legală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pg.243. 10 A se vedea Al.Boroi, Drept penal, partea generală, Ed.C.H.Beck, Bucureşti, 2008, pg.217 11 Trib. Bucureşti, secția a II-a penală, decizia nr. 421/2005, Revista Dreptul nr. 2/2006, pg. 59.

135

sensul caracterului obligatoriu pe care l-a dobândit norma juridică prin introducerea sintagmei ,,se ține seama”12. Hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate în acest caz poate fi pentru o infracțiune săvârşită de un cetățean străin care a săvârşit o infracțiune în străinătate sau un cetățean roman sau o persoană fără cetățenie cu domiciliul în țara noastră13. Nu în ultimul rând trebuie să menționăm necesitatea recunoaşterii hotărârii de condamnare pronunțată în străinătate, pentru o faptă prevăzută şi de legea penală română, condiționând în acest mod existența dublei incriminări a faptei ca infracțiune, atât în legislația română, cât şi în cea străină.

De asemenea, o altă condiție necesară pentru existența primului termen al recidivei este reprezentată de forma de vinovăție cu care să fie savâşită, şi anume cu intenție sau praeterintenție. A treia condiție se referă la hotărârea de condamnare care trebuie să nu fie dintre acelea care nu atrag starea de recidivă potrivit prevederilor art. 42, lit.c din N.C.pen14.

Astfel, conform prevederilor art. 42 N.C.pen., la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare referitoare la faptele care nu mai sunt prevăzute de legea penală, infracțiunile amnistiate şi infracțiunile săvârşite din culpă. Se poate observa că nu au mai fost menționate hotărârile de condamnare care privesc infracțiunile săvârşite în timpul minorității, deoarece în Noul Cod penal minorii nu mai sunt sancționați cu pedeapsa închisorii, ci numai cu măsuri educative15.

Referitor la prevederile art.42, lit. a din Noul Cod penal, legea de dezincriminare face să înceteze răspunderea penală pentru faptele scoase din sfera ilicitului penal, precum şi toate consecințele penale, ale hotărârilor de condamnare privitoare la aceste fapte. De asemenea, conform prevederilor art.42, lit. b, din Noul Cod penal, condamnările pentru infracțiunile amnistiate nu atrag starea de recidivă, deoarece amnistia fiind un act de clemență al puterii legiuitoare care înlătură răspunderea penală a făptuitorului, pe cale de consecință nu va putea atrage starea de recidivă a persoanei fizice. Pe de altă parte nici condamnările pentru infracțiunile săvârşite din culpă nu atrag starea de recidivă, conform prevederilor art.42,lit.c din Noul Cod Penal.

Cu privire la al doilea termen al recidivei postcondamnatorii, o primă condiție care trebuie îndeplinită este ca infractorul să săvârşească după o hotărâre de condamnare definitivă una sau mai multe infracțiuni, cu intenție sau praeterintenție, în formă consumată sau rămasă în faza de tentativă, ca autor, instigator sau complice16. A doua condiție priveşte cerința ca pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârşită din nou să fie închisoarea de un an sau mai mare de un an sau detențiunea pe viață, iar a treia condiție constă în aceea că infracțiunea respectivă trebuie să fie săvârşită până la reabilitare sau până la împlinirea termenului de reabilitare, ceea ce înseamnă că această nouă infracțiune poate fi săvârşită după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, înainte de începerea executării pedepsei anterioare, în timpul executării acesteia sau în stare de evadare17.

Se observă astfel, că în cazul prevederilor Noului Cod penal în materia recidivei se schimbă condițiile referitoare la termenii recidivei, limitele primului termen cresc, pedeapsa stabilită de instanță pentru primul termen trebuie să fie închisoare mai mare de un an sau detențiune pe viață şi nu închisoare mai mare de 6 luni, aşa cum prevede actualul Cod penal, în timp ce pentru cel de-al doilea termen se menține pedeapsa cu închisoarea mai mare de un an sau detențiunea

12 E.G.Simionescu, Recidivismul şi recidiva legală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pg.254 13 Gh.Mateuț, Recidiva în teoria şi practica dreptului penal, editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pg.205 14 Al. Boroi, Drept penal. Partea generală, Conform Noului Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010 pg.231. 15 A se vedea I.Ristea, Drept penal. Partea generală, Conform prevederilor Noului Cod penal, Ed. Universul Juridic,

Bucureşti, 2011, pg.184. 16 A se vedea Al.Boroi, Drept penal, partea generală, Ed.C.H.Beck, Bucureşti, 2008, pg.218. 17 Idem

136

pe viață, aşa cum prevede reglementarea actuală. Putem considera că prevederile referitoare la condițiile primului termen al recidivei sunt mai favorabile, încurajând în viitor la recidivă pe condamnații la pedepse cu închisoarea mai mici de un an18.

Potrivit prevederilor art. 41, ali.1 şi 2 din Noul cod penal, există recidivă postexecutorie atunci când după executarea unei pedepse cu închisoarea mai mare de un an şi până la reabilitare sau împlinirea termenului de reabilitare, condamnatul săvârşeşte din nou o infracțiune cu intenție sau cu intenție depăşită, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de un an sau mai mare19.

Cu privire la primul termen al recidivei postexecutorii, trebuie îndeplinită o primă condiție care constă în executarea pedepsei închisorii mai mare de un an sau detențiunea pe viață. În acest caz trebuie făcute unele precizări, şi anume că executarea pedepsei poate avea loc în regim de detenție sau executarea pedepsei să se facă la locul de muncă20, de asemenea că poate să fi intervenit grațierea totală sau a restului de pedeapsă sau să se fi împlinit termenul de prescripție a executării pedepsei21. Referitor la pedeapsa detențiunii pe viață, textul de lege se referă implicit la comutarea sau înlocuirea pedepsei detențiunii pe viață cu închisoarea22. De asemenea, o altă condiție este reprezentată de forma de vinovăție cu care să fie săvâşită infracțiunea pentru care a fost executată pedeapsa, şi anume cu intenție sau praeterintenție. A treia condiție se referă la pedeapsa executată sau considerată ca executată care trebuie să nu facă obiectul unei condamnări care nu atrage starea de recidivă, potrivit prevederilor art. 42 din Noul Cod penal.

Cu privire la al doilea termen al recidivei postexecutorii, trebuie îndeplinită o primă condiție referitoare la săvârşirea unei infracțiuni după executarea pedepsei sau după publicarea decretului de grațiere totală sau a restului de pedeapsă sau după împlinirea termenului de prescripție a executării pedepsei anterioare, a doua condiție se referă la faptul că această infracțiune trebuie săvârşită cu intenție sau praeterintenție, apoi trebuie ca pedeapsa prevăzută de lege pentru noua infracțiune să fie închisoarea de un an sau mai mare sau detențiunea pe viață23.

Aplicarea pedepsei în caz de recidivă pentru persoana fizică se realizează potrivit prevederilor art.43 din Noul C.pen., şi anume dacă mai înainte ca pedeapsa anterioară să fi fost executată sau considerată ca executată se săvârşeşte o nouă infracțiune în stare de recidivă, pedeapsa stabilită pentru aceasta se adaugă la pedeapsa anterioară neexecutată ori la restul rămas neexecutat din aceasta. De asemenea atunci când înainte ca pedeapsa anterioară să fi fost executată sau considerată ca executată sunt săvârşite mai multe infracțiuni concurente, dintre care cel puțin una se află în stare de recidivă, pedepsele stabilite se contopesc potrivit dispozițiilor referitoare la concursul de infracțiuni, iar pedeapsa rezultată se adaugă la pedeapsa anterioară neexecutată ori la restul rămas neexecutat din aceasta.

Potrivit prevederilor art.43, alin.3 din N.C.pen. dacă prin însumarea pedepselor în condițiile alin. 1 şi alin. 2 s-ar depăşi cu mai mult de 10 ani maximul general al pedepsei închisorii, iar pentru cel puțin una dintre infracțiunile săvârşite pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 20 de ani sau mai mare, în locul pedepselor cu închisoarea se poate aplica pedeapsa detențiunii pe viață. Când pedeapsa anterioară sau pedeapsa stabilită pentru infracțiunea săvârşită în stare de recidivă este detențiunea pe viață, se va executa pedeapsa detențiunii pe viață. Dacă după ce

18 E.G. Simionescu, Recidivismul şi recidiva legală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pg.245 19 Idem, pg.251 20 Al. Boroi, Drept penal. Partea generală, Conform Noului Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010 pg.231. 21 V.Păvăleanu, Drept penal. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pg.249. 22 G.Antoniu şi colaboratorii, Explicații preliminare ale Noului Cod penal, Vol.I -Articolele 1-52, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2010, pg.545. 23 E.G. Simionescu, Recidivismul şi recidiva legală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pg.253

137

pedeapsa anterioară a fost executată sau considerată ca executată se săvârşeşte o nouă infracțiune în stare de recidivă, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru noua infracțiune se majorează cu jumătate, fără a depăşi maximul general al pedepsei amenzii24

Potrivit prevederilor art.43 alin.6 din N.C.pen. dacă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare pentru noua infracțiune şi mai înainte ca pedeapsa să fi fost executată sau considerată ca executată se descoperă că cel condamnat se află în stare de recidivă, instanța aplică dispozițiile alin. 1-5. De asemenea, dispozițiile alin. 6 se aplică şi în cazul în care condamnarea la pedeapsa detențiunii pe viață a fost comutată sau înlocuită cu pedeapsa închisorii.

3. Recidiva în cazul persoanei juridice Fiind vorba de o instituție recent introdusă în dreptul penal român25, s-a optat26 pentru

consacrarea unui titlu special în conținutul Noului Cod penal utilizându-se modelul Codului penal finlandez, deşi unele prevederi referitoare la răspunderea penală a persoanei juridice au rămas în mod necesar în afara Titlului VI, aşa cum este cazul dispoziției privind aplicarea legii penale române în baza principiului personalității şi cu referire la persoanele juridice (art. 9 din Noul Cod penal)27.

Pentru reglementarea răspunderii penale a persoanei juridice au fost păstrate principiile pe care se fundamentează această răspundere în concepția actualului Cod penal în vigoare, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 278/2006, menținându-se opțiunea pentru modelul de răspundere directă a persoanei juridice, care poate fi antrenată de orice persoană fizică ce acționează în condițiile prevăzute de lege conform prevederilor art. 136 din Noul Cod penal şi nu doar de acțiunile organelor sau reprezentanților acesteia.

Având în vedere că în Noul Cod penal au intervenit câteva modificări în privința individualizării sancțiunilor aplicabile persoanei juridice, determinate de modificările aduse prin sistemul pedepselor, putem remarca unele modificări în conținutul termenilor recidivei persoanei juridice, în sensul că pedeapsa amenzii în cazul persoanei juridice se va aplica pe baza sistemului zilelor-amendă, în acelaşi timp, fiind introduse cinci modalități de individualizare legală a pedepsei amenzii prin prevederile art. 137 alin.4 din Noul Cod penal, în funcție de limitele pedepsei închisorii prevăzute de lege pentru persoana fizică28.

În condițiile în care subiect activ al unei infracțiuni poate fi atât o persoană fizică, cât şi o persoană juridică29 şi că în Noul Cod penal se mențin dispozițiile referitoare la răspunderea penală a persoanei juridice, pe cale de consecință au fost menținute şi dispozițiile relative la recidiva persoanei juridice în Capitolul III al titlului sus menționat.

Astfel, în Noul Cod penal la art.146, alin.1 se prevede că există recidivă în cazul persoanei juridice atunci când, după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare şi până la reabilitare, persoana juridică săvârşeşte din nou o infracțiune, cu intenție sau cu intenție depăşită. Din textul art.146, rezultă existența celor două forme de recidivă a persoanei juridice, recidiva postcondamnatorie şi recidiva postexecutorie.

24 G.Antoniu, C.Bulai, Dicționar de drept penal şi procedură penală, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011, pg.786. 25 Art. 191 din actualul Cod penal introdus prin Legea 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, precum şi pentru modificarea şi completarea altor legi publicată în M.Of. nr. 601 din 12 iulie 2006.

26 În doctrina penală, existența persoanei juridice sau morale ca subiect activ al unei infracțiuni a constituit o problemă controversată de drept penal - Al.Boroi, Drept penal. Parte generală, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2008, pg.145.

27 Expunere de motive la Noul Cod penal în www.just.ro 28 Expunere de motive la Noul Cod penal- www.just.ro 29 Al.Boroi, Drept penal. Parte generală, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2008, pg.145

138

Cu privire la primul termen al recidivei postcondamantorii o primă condiție pe care acesta trebuie să o îndeplinească este reprezentată de existența unei hotărâri definitive de condamnare la pedeapsa amenzii pentru o infracțiune sau pentru un concurs de infracțiuni30. De asemenea, o altă condiție este reprezentată de forma de vinovăție cu care să fie savâşită, şi anume cu intenție. A treia condiție se referă la hotărârea de condamnare care trebuie să nu fie dintre acelea care nu atrag starea de recidivă. Astfel, conform prevederilor art. 42 din Noul Cod penal31, care se aplică în mod corespunzător şi în cazul recidivei persoanei juridice (potrivit dispozițiilor art.146, alin.4), la stabilirea stării de recidivă în cazul persoanei juridice nu se ține seama de hotărârile de condamnare referitoare la: faptele care nu mai sunt prevăzute de legea penală; infracțiunile amnistiate şi infracțiunile săvârşite din culpă.

Cu privire la al doilea termen al recidivei postcondamnatorii o primă condiție care trebuie îndeplinită este ca persoana juridică să săvârşească din nou o infracțiune cu intenție, iar o altă condiție constă în aceea ca infracțiunea respectivă să fie săvârşită înainte de începerea executării pedepsei anterioare a amenzii.

Cu privire la primul termen al recidivei postexecutorii, o condiție care trebuie îndeplinită este reprezentată de existența unei condamnări definitive la pedeapsa amenzii, care să fi fost executată sau considerată ca executată prin intervenirea grațierii sau a prescripției executării acesteia, infracțiunea pentru care s-a executat pedeapsa să fi fost săvârşită cu intenție, iar a treia condiție care trebuie îndeplinită este ca hotărârea de condamnare să nu se refere la faptele care nu mai sunt prevăzute de legea penală, infracțiunile amnistiate şi infracțiunile săvârşite din culpă, care nu atrag starea de recidivă.

Pot fi considerate condiții ale celui de‐al doilea termen al recidivei postexecutorii, săvârşirea unei noi infracțiuni cu intenție, după executarea pedepsei amenzii sau după grațierea pedepsei sau împlinirea termenului de prescripție a executării pedepsei, iar pentru noua infracțiune pedeapsa prevăzută de lege să fie amenda.

Pedeapsa în caz de recidivă pentru persoana juridică se aplică potrivit prevederilor art.146, alin.2 din Noul Cod penal, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru noua infracțiune majorându-se cu jumătate, fără însă a depăşi maximul general al pedepsei amenzii. De asemenea, în cazul în care amenda anterioară nu a fost executată, în tot sau în parte, amenda stabilită pentru noua infracțiune, potrivit alin. 2, se va adăuga la pedeapsa anterioară sau la restul rămas neexecutat din aceasta.

BIBLIOGRAFIE:

1. A. Vlăsceanu, T.Vasile, C. Sima, I. Ristea, G. Antoniu, I. Vasiu, Al. Boroi, B. N. Bulai, C. Bulai, D. Ştefan, C. Duvac, K. Guiu, Ctin. Mitrache, C. Mitrache, I. Molnar, Explicații preliminare ale Noului Cod penal, vol.II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011

2. Al. Boroi, Drept penal. Partea generală, Conform Noului Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010

3. Al.Boroi, Drept penal, partea generală, Ed.C.H.Beck, Bucureşti, 2008 4. C.Bulai, B.Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,

2007 5. E.G. Simionescu, Recidivismul şi recidiva legală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012

30 Al Boroi, Drept penal. Partea generală, Conform Noului Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010 pg.233; G.Antoniu şi

colaboratorii, Explicații preliminare ale Noului Cod penal, vol.II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pg.146; V.Păvăleanu, Drept penal. Partea generală conform Noului Cod penal, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pg.455.

31 Al Boroi, Drept penal.Partea generală, Conform Noului Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010, pg.231.

139

6. G.Antoniu, C.Bulai, Dicționar de drept penal şi procedură penală, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011

7. G.Antoniu, O.Predescu, C.Bulai, C.Duvac, I.Griga, Gh.Ivan, C.Mitrache, I.Molnar, I.Pascu, V.Paşca, Explicații preliminare ale Noului Cod penal, Vol.I-Articolele 1-52, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010

8. Gh.Mateuț, Recidiva în teoria şi practica dreptului penal, editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997

9. I.Ristea, Drept penal, partea generală, Conform prevederilor Noului Cod penal, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2011

10. M. Zolyneac, Drept penal-Parte generală, vol.II şi III, Editura Fundației Chemarea, Iaşi, 1992.

11. V.Dobrinoiu, Gh.Nistoreanu, I.Pascu, Al.Boroi, I.Molnar, V.Lazăr, Drept penal. Partea generală, Editura Europa Nova, 1997

12. V.Dobrinoiu, T.Dima, Drept penal. Partea generală; Partea specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,2002

13. V.Păvăleanu, Drept penal. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003

140

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND INCRIMINAREA INFRACŢIUNILOR DE CRIMINALITATE ORGANIZATĂ ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ

George IORGOVAN1

[email protected]

Abstract: According to Romanian law regarding prevent and combat of organised crime, this term means when three or more people work together to carry out some type of criminal activity in order to profit. Criminal activity includes illegal drug manufacturing, drug trafficking and distribution, extortion and sexual exploitation. Organised criminal activities may involve public official corruption, falsification of records, money laundering and the use of violence.

Keyword: Organised crime, criminal group, transnational crime, informant, witness protection.

În România, activitățile de prevenire şi combatere a criminalității organizate sunt

reglementate de Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalității organizate2. Importanța legii derivă din faptul că este prima reglementare de sine stătătoare a acestui tip de activități derulate de organismele statului.

Privind din perspectivă istorică trebuie să recunoaştem faptul că fenomenul criminalității organizate este prezent de mult timp în arealul social românesc, cu mult mai vechi decât anul 2003. Ar trebui să amintim doar de fenomenul „haiduciei” care trecând peste valențele lui sociale în perioada de tranziție de la societatea medievală la cea modernă constituia din perspectivă juridică o veritabilă formă de crimă organizată.

Criminalitatea organizată a existat probabil dintotdeauna. Ar fi nedrept să nu observăm din perspectivă antropologică că omul în evoluția sa a preferat grupul în detrimentul individualității în orice activitate în special în situațiile care presupuneau gestionarea fricii. Ori, gestionarea fricii şi invingerea temerilor sunt legate de orice formă de deviaționism sau de violență cum este şi cazul crimei organizate. Cu alte cuvinte, ar fi ridicol să credem că acest fenomen nociv social- crima organizată- este un rău inerent societății moderne, el existând dintotdeauna, fiind legat într-o bună măsură şi de ființialitatea şi evoluția umană. Atât doar că există societăți ale căror norme şi tradiții facilitează dinamica fenomenului în timp ce altele caută să acționeze extrem de represiv şi să estompeze efectele.

Într-o atare paradigmă s-a aflat România şi în perioada istorică cuprinsă între 6 martie 1945 şi 22 decembrie 1989, când din punct de vedere oficial nu existau forme sau grupări de criminalitate organizată. Realitatea de la momentul respectiv era strâns legată de faptul că ubicuitatea organelor represive - Miliția şi Securitatea - nu permitea agregarea unor grupuri veritabile de crimă organizată. Dar, pe de altă parte, şi politica oficială legată de acumularea materială individuală şi reglementările administrative legate de declararea şi justificarea averilor individuale conduceau la lipsa de ataractivitate a potențialilor infractori în asumarea unor riscuri de natură infracțională. Este extrem de posibil ca tocmai această lacună legislativă de natură administrativă existentă la momentul actual să permită agregarea grupărilor de criminalitate organizată care pe fondul apetitului material exagerat inițiază comiterea unor infracțiuni extrem de grave generatoare de bani sau bunuri materiale de mare valoare pe care aceştia şi le pot însuşi fără a fi obligate să le justifice financiar, economic sau fiscal în situația unor controale administrative.

1 Avocat în Baroul Bucureşti 2 Publicată în Monitorul Oficial nr. 50 din 29 ianuarie 2003

141

Nu face obiectul cercetării noastre doctorale cauzalitatea criminologică a fenomenului crimei organizate, dar, animite chestiuni de natură criminologică vor fi evaluate în vederea realizării propunerilor de lege ferenda cu care-o vom finaliza.

Actuala reglementare introduce şi defineşte cu caracter de noutate pentru perioada postdecembristă 4 concepte. Astfel, se realizează definirea grupului infracțional organizat3 ca fiind „grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acționează în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracțiuni grave, pentru a obține direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material”

Analizând definiția regăsim următoarele trăsături caracteristice fundamentale ale grupului infracțional organizat:

structurarea - presupune faptul că în cadrul grupului componenții îşi cunosc şi realizează „atribuțiile” pe care li-le a conferit grupul şi că între aceşti componenți se pot naşte relații de autoritate sau cooperare;

compunerea din trei sau mai multor persoane – condiție imperativă pentru aprecierea unui grup uman cu preocupări infracționale ca fiind unul aflat sub incidența prevederilor Legii 39/2003;

existența pentru o perioadă de timp – această condiție vizează, în opinia noastră, scurgerea unei durate temporale între momentul inițierii sau constituirii grupului şi momentul în care săvârşesc prima infracțiune-scop ori după caz are loc dizolvarea grupului. Menționăm faptul că legea română incriminează penal inițierea, constituirea sau aderarea la un grup infracțional organizat chiar dacă acesta nu a comis nicio infracțiune, dacă se poate proba în condițiile legii procesual penale scopul infracțional al grupării.

faptul că acționează în mod coordonat – implică existența unei persoane care „conduce” operațiunile sau acțiunile realizate de grup; cu alte cuvinte că există cel puțin un „coordonator” sau „şef”. Dar, aceasta nu înseamnă că un grup de crimă organizată trebuie să aibă un singur şef, existând numeroase cazuri în care acestea au o multitudine de structuri intermediare de coordonare sau conducere asemenea organizațiilor economice legale orientate spre profit.

acțiunile sunt realizate în scopul comiterii unor infracțiuni grave; infracțiunile grave comise sunt susceptibile de a genera direct sau indirect beneficii

financiare sau alte beneficii materiale. Pentru a realiza distincția între grupul infracțional organizat şi pluralitatea ocazională din

doctrina penală, legea prevede că nu este considerat grup infracțional organizat „grupul format ocazional în scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracțiuni şi care nu are continuitate sau o structură determinată ori roluri prestabilite

pentru membrii săi în cadrul grupului”. Distincția a fost necesară pentru a nu crea condițiile unor conflicte de competență în situația urmăririi penale sau judecării unor cauze care privesc grupuri infracționale organizate veritabile şi indivizi asociați sub forma unor pluralități ocazionale.

De asemenea, legea prevede sub forma unei enumerări nonexhaustive infracțiunile grave care pot face obiectul de acțiune al grupului infracțional organizat astfel4:

omor, omor calificat, omor deosebit de grav; lipsire de libertate în mod ilegal; sclavie; şantaj; infracțiuni contra patrimoniului, care au produs consecințe deosebit de grave;

3 Art. 2 lit. a al Legii nr.39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminaliății organizate 4 Art. 2 lit. b al Legii nr.39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminaliății organizate

142

infracțiuni privitoare la nerespectarea regimului armelor şi munițiilor, materiilor explozive, materialelor nucleare sau al altor materii radioactive;

falsificare de monede sau de alte valori; divulgarea secretului economic, concurența neloială şi nerespectarea dispozițiilor privind

operațiunile de import sau export, deturnarea de fonduri, nerespectarea dispozițiilor privind importul de deşeuri şi reziduuri;

proxenetismul; infracțiuni privind jocurile de noroc; infracțiuni privind traficul de droguri sau precursori; infracțiuni privind traficul de persoane şi infracțiuni în legăturăcu traficul de persoane; traficul de migranți; spălarea banilor; infracțiuni de corupție, infracțiunile asimilate acestora, precum şi infracțiunile în legătură

directă cu infracțiunile de corupție; contrabanda; bancruta frauduloasă infracțiuni săvârşite prin intermediul sistemelor şi rețelelor informatice sau de

comunicații; traficul de țesuturi sau organe umane; orice altă infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii, al cărei minim

special este de cel puțin 5 ani; De asemenea reglementarea actuală defineşte infracțiunea cu caracter transnațional5 ca

fiind „orice infracțiune care, după caz: este săvârşită atât pe teritoriul unui stat, cât şi în afara teritoriului acestuia; este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar pregătirea, planificarea, conducerea sau

controlul său are loc, în tot sau în parte, pe teritoriul altui stat; este săvârşită pe teritoriul unui stat de un grup infracțional organizat care desfăşoară

activitățile infracționale în două sau mai multe state; este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar rezultatul acesteia se produce pe teritoriul altui

stat” Dar, în opinia noastră, elementul de noutate al reglementării legale este definirea juridică a

informatorului6 – „persoană care are cunoştiințe despre un grup infracțional organizat şi furnizează organelor judiciare informații sau date relevante pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea săvârşirii unor infracțiuni grave de unul sau mai mulți membri ai acestui grup”. Introducerea şi definirea acestui concept a fost necesară pentru că această categorie beneficiază de anumite drepturi cum ar fi: recompensele financiare şi măsurile de protecție a acestora şi membrilor lor de familie.

Analiza infracţiunilor prevăzute de Legea 39/2003 Incriminarea faptelor din legea menționată este realizată în art. 7, 8 şi 10, după cum

urmează: Art. 7 – Inițierea sau constituirea unui grup infracțional organizat ori aderarea sau sprijinirea

sub orice formă a unui astfel de grup.

5 Art. 2 lit. c al Legii nr.39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminaliății organizate 6 Art. 2 lit. d al Legii nr.39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminaliății organizate

143

Art. 8 – Inițierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup în vederea săvârşirii de infracțiuni, care nu este, potrivit prezentei legi un grup infracțional organizat.

1. Conținut legal Potrivit acestor două articole este incriminată „inițierea sau constituirea unui grup

infracțional organizat ori aderarea sau sprijinirea unui grup infracțional organizat” în cazul infracțiunii prevăzută la art. 7 respectiv „inițierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup în vederea săvârşirii de infracțiuni, care nu este, potrivit prezentei legi un grup infracțional organizat” în situația prevăzută la art. 8.

2. Conținut constitutiv a) Latura obiectivă Elementul material. Sub aspectul elementului material infracțiunile analizate se realizează

printr-o acțiune de inițiere, constituire, aderare sau sprijinire a unui grup fie că este vorba de un grup infracțional organizat fie a unui grup care are ca obiectiv săvârşirea de infracțiuni .

Prin inițiere se înțelege acțiunea de derulare a primelor demersuri necesare racolării ori recrutării unor persoane care să accepte normele de grup centrate pe comiterea unor infracțiuni grave .

Constituirea presupune finalizarea unor operațiuni de structurare a unui grup prin facilitarea apariției relațiilor între membrii lui respectiv oferirea unor atribuții clare acestora în scopul materializării rezoluției sau rezoluțiilor infracționale ale grupului

Prin aderare se înțelege acceptarea voluntară a normelor şi relațiilor de grup în vederea realizării activităților infracționale pe care acesta şi le propune.

Sprijinirea vizează facilitarea conştientă şi efectivă a activităților grupului infracțional pentru atingerea obiectivelor acestuia sau a celor conexe. În opinia noastră, sprijinirea presupune realizarea unor operațiuni materiale; spre exemplu, exprimarea simpatiei, fără a fi făcută publică, fața de grupul infracțional neintrând sub incidența acestei reglementări

Pentru existența elementului material al infracțiunii se cere o cerință esențială, respectiv ca săvârşirea uneia din acțiunile descrise să fie făcută în raport cu un grup infracțional organizat sau cu un grup în vederea săvârşirii de infracțiuni, care nu este, potrivit prevederilor legii un grup infracțional organizat.

Cerința esențială de care depinde existența elementului material, constă în aceea, ca grupul respectiv să aibă ca scop săvârşirea uneia sau mai multor infracțiuni din cele prevăzute de art. 2 lit. b din Legea 39/2003. Pericolul social al acțiunilor este determinat de acest scop al inițierii şi constituirii grupului.

Urmarea imediată. Această infracțiune, având ca obiect juridic complex, are, ca primă urmare imediată starea de pericol ce se creează pentru relațiile sociale incidente în sfera dreptului de asociere respectiv a obligației statului de a preveni şi reprima orice fel de ilegalitate. În acelaşi timp, există şi o urmare adiacentă, constând în lezarea relațiilor sociale privitoare la activitățile ilegale desfăşurate propriu-zis de grupul infracțional organizat sau de cel constituit în vederea săvârşirii de infracțiuni.

Starea de pericol înseamnă posibilitatea obiectivă de a se vătăma natura relațiilor şi raporturilor sociale ca urmare a existenței sau activității grupului infracțional.

Legătura de cauzalitate. Pentru existența infracțiunilor prevăzute de art. 7 şi 8 ale legii este necesar să existe o legătură de la cauză la efect, adică să existe o legătură de cauzalitate între acțiune ce formează elementul material al laturii obiective şi starea de pericol ce se creează pentru natura relațiilor şi raporturilor sociale incidente atât la nivelul general al societății cât şi în domeniul sau în locurile ori mediile unde acționează aceste grupuri.

144

Starea de pericol fiind inevitabilă în cazul săvârşirii vreuneia din activitățile interzise prin art. 7 şi 8 din Legea 39/2003, legătură de cauzalitate rezultată ,,ex re’’ din însăşi fapta comisă, motiv pentru care nu necesită dovedirea ei în procesul penal.

b) Latura subiectivă. Infracțiunile analizate în variantele prevăzute de art.7 şi 8 din Legea 39/2003 se săvârşesc cu vinovăție sub forma intenției directe şi indirecte.

În toate cazurile, intenția presupune cunoaşterea de către făptuitor a naturii grupurilor umane la care se referă acțiunea sa. Deci, în planul laturii subiective făptuitorul trebuie să-şi fi dat seama că săvârşeşte o faptă în legătură cu un grup prin a cărui activitate se pune în pericol climatul social şi legal, rezultat pe care l-a prevăzut sau a cărui producere a acceptat-o. De altfel, înseşi variantele elementului material, respectiv inițierea, aderarea, constituirea sau sprijinirea presupun repetitivitate sau continuitate în timp, elemente ce exclud de plano culpa.

În principiu astfel de infracțiuni se săvârşesc cu intenție directă, însă acestea pot fi săvârşite şi, cu intenție indirectă, atunci când făptuitorul nu a cunoscut în mod indubitabil scopul urmărit de grupul la care a aderat sau pe care l-a sprijinit.

Referitor la formele celor două infracțiuni, actele preparatorii şi tentativa nu sunt incriminate, dar, în măsura în care sunt cuprinse în acțiunile constituind elementul material al grupului infracțional, sunt considerate acte de executare a infracțiunii.

Consumarea celor două infracțiuni are loc în momentul săvârşirii vreuneia dintre acțiunile care pot constitui elementul material al acesteia, moment în care apare starea de pericol ce constituie urmarea imediată.

Deşi cele două infracțiuni se consumă la date diferite, totuşi, după consumarea, fapta este susceptibilă, în raport de rezoluția infracțională a grupului sau datele cauzei imediate, de o prelungire în timp a activității infracționale, ceea ce înseamnă că epuizarea lor în aceste situații, dă caracterul unor infracțiuni continue.

Articolul 10 introduce o specie agravată a infracțiunii de tăinuire, situație în care conținutul juridic presupune o situație permisă – existența unui bun provenit sau rezultat din săvârşirea unei infracțiuni prevăzute de art. 2 lit. b din lege, de către unul sau mai mulți membri ai unui grup infracțional organizat.

Latura obiectivă Elementul material constă în primirea, dobândirea sau transformarea unui bun ori

înlesnirea valorificării acestuia. Cerința esențială constă în aceea, ca bunul asupra căruia se efectuează acțiunea să provină

din săvârşirea unei fapte penale din cele prevăzute de art. 2 al Legii nr.39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalității organizate de către un grup infracțional organizat.

Urmarea imediată constă în schimbarea situației de fapt a bunului, fie prin introducerea lui în alt patrimoniu, sau prin transformări ale naturii ori formei sale care să-i permită utilizarea sau după caz comercializarea acestuia. Astfel se reduce posibilitatea repunerii în situația anterioară la finalizarea procesului penal.

Legătura de cauzalitate dintre acțiunea de tăinuire şi urmarea imediată, nu trebuie dovedită rezultând din însăşi natura acestei acțiuni (primirea, dobândirea, transformarea).

Latura subiectivă a infracțiunii de tăinuire introdusă de Legea 39/2003 se caracterizează numai prin intenție directă ori indirectă şi realizarea urmării imediate, tăinuirea din culpă nefiind incriminată.

Dar, pentru ca această infracțiune să se consume, este necesar ca făptuitorul să cunoască că bunul pe care îl primeşte, dobândeşte, transformă, etc. provine din săvârşirea de către un grup infracțional organizat a unei infracțiuni grave în înțelesul legii menționate.

145

Tratamentul punitiv al celor trei infracțiuni analizate este următorul: Sancțiunea pentru infracțiunea prevăzută de art. 7 (alin. 1) din lege este de la 5 la 20 ani

închisoare şi interzicerea unor drepturi. Conform alin. (2) din acelaşi articol, pentru faptele prevăzute în alin. (1) pedeapsa nu poate

fi mai mare decât sancțiunea prevăzută de lege pentru infracțiunea cea mai gravă care intră în scopul grupul infracțional organizat, iar conform alin. (3), dacă aceste fapte au fost urmate de săvârşirea unei infracțiuni grave, se aplică regulile de la concursul de infracțiuni.

Infracțiunea prevăzută de art. 8 din lege se pedepseşte, după caz, potrivit art. 167 sau 323 Cod penal, adică de la 15 ani la 25 ani închisoare şi interzicerea unor drepturi, şi respectiv de la 3 la 15 ani închisoare, fără ca pedeapsa aplicată să poată depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea ce intră în scopul asociației, iar dacă în scopul asociației intră mai multe infracțiuni, se va avea în vedere pedeapsa prevăzută de lege pentru cea mai gravă dintre aceste infracțiuni. Dacă există concurs de infracțiuni se vor aplica prevederile art. 34 – 3 Cod penal.

Infracțiunea de tăinuire prev. de art. 10 din lege se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani, fără ca sancțiunea aplicată să poată depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea gravă din care provine bunul tăinuit.

Legea nr. 39/2003 reglementează un caz de nepedepsire şi un caz de reducere a cuantumului pedepsei, pentru săvârşirea infracțiunilor prevăzute de această lege.

– Potrivit art. 9 alin. (1) din această lege, nu se pedepseşte persoana care săvârşind una dintre faptele prevăzute de art. 7 alin. (1), denunță autorităților grupul infracțional organizat mai înainte a fi descoperit şi de a se fi început săvârşirea infracțiunii grave care intră în scopul acestui grup.

Potrivit art. 10 alin. (2) din lege, tăinuirea săvârşită de soț sau rudă apropiată nu se pedepseşte.

– Potrivit prevederilor art. 9 alin. 2 din lege, persoana care a săvârşit una dintre faptele prev. de art. 7 alin. (1) sau (3) şi care, în cursul urmăririi penale sau al judecății, denunță şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a unuia sau mai multor membrii ai unui grup infracțional organizat, beneficiază de reducere la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.

Cerința fundamentală a cauzei de impunitate este legată de faptul că autorul denunțului trebuie să-l realizeze „mai înainte” ca grupul să fi fost „descoperit” şi să colaboreze cu autoritățile judiciare pe tot parcursul procesului, pentru a putea beneficia de prevederile legii. Ori, în acest punct trebuie să realizăm o distincție de natură operațional-administrativă legată de momentul în care se realizează „descoperirea” grupului. În practica judiciară a parchetelor se poate considera că grupul este „descoperit” în momentul în care acesta face obiectul unei plângeri sau denunț ori după caz a unui proces-verbal de sesizare din oficiu aşa cum sunt reglementate aceste instituții de art. 222, 223 şi 221 din Codul de procedură penală. Dacă în cazul plângerii sau denunțului lucrurile sunt indubitabile, apare o situație ce merită supusă analizei şi anume cea a procesului verbal de sesizare din oficiu, mai ales a celui realizat pe baza unor informații furnizate de la serviciile de informații ale statului care pot aduce la cunoştința procurorilor date şi elemente de interes judiciar în legătură cu activitatea unui grup infracțional organizat.

Ori, în această situație, indiferent dacă este urmată de începerea imediată a urmăririi penale (in rem sau in persona) sau de acte premergătoare, în opinia noastră, grupul de crimă organizată a fost „descoperit” în ceea ce înseamnă proprietatea deplină a sensului cuvântului. Cu alte cuvinte, acesta ar fi momentul în care cauza de impunitate prevăzută de lege ar deveni lipsită de efecte. Dar, într-o atare situație elementele pe care le-ar putea deține procurorii sau organele de urmărire penală sunt în mod cert nu extrem de consistente. Ori, pe acest fond şi la acest

146

moment operațional procesual-penal, lipsirea de efect a cauzei de impunitate ar conduce tocmai la diminuarea eficienței activităților de documentare a ilegalităților comise de grupul de crimă organizată sau de identificare a tuturor participanților.

Dacă „descoperirea” din textul legal ar presupune congruența cu momentul în care se începe urmărirea penală, eficiența aportului pe care l-ar prezenta activitatea unui membru care acceptă colaborarea cu organele de urmărire penală ar fi mult sporită şi dublată de o scădere a timpului afectat probațiunii penale a activității infracționale a grupului.

Astfel, în opinia noastră, în scopul eficientizării activităților de urmărire penală se impune modificarea art. 9 alin. 1 al legii în sensul în care momentul până la care este aplicabilă clauza de impunitate să devină „ mai înainte de a fi începută urmărirea penală şi de a se fi început săvârşirea infracțiunii grave care intră în scopul acestui grup”.

În susținerea propunerii noastre aducem argumentul considerăm noi extrem de oportun că din cercetările noastre n-a rezultat niciun caz relevant de aplicare a cauzei de impunitate aşa cum este prevăzută la acest moment de Legea nr.39/2003.

BIBLIOGRAFIE:

1. D.Baciu şi S.Rădulescu – Corupția şi crima organizată în România, Editura Continent XXI, Bucureşti, 1994.

2. Damian Miclea – Combaterea crimei organizate, vol.I, Editura M.A.I., Bucureşti, 2004. 3. Damian Miclea – Cunoaşterea crimei organizate, Editura Pygmalion, Ploieşti, 2001. 4. George Antoniu – Drept penal – partea generală, Bucureşti, 1994. 5. George Antoniu – Reflecții asupra crimei organizate în Revista de Drept Penal, vol.IV.

147

INCRIMINAREA PENALĂ A UNOR INFRACŢIUNI LA REGIMUL BANCAR

Petrică‐Mihail MARCOCI1 [email protected]

Abstract:

As legal persons, romanian credit institutions may be set up and operate according to the general and special provisions applicable to banks or credit institutions ruled by Emergency Ordinance 99/2006 on credit instituitions and capital adequacy. Romanian law stipulates many infrigements in this area as: the performance of prohibited activities, the unauthorised use by an individual of a specific name of a credit institution and the opening of accounts under fictious names.

Keywords: Credit institutions, banks, savings banks for housing; electronic money institutions, National Bank of

Romania, infringements. Suveranitatea şi independența națională a oricărei structuri statale din lume este guvernată

şi de dreptul acesteia de a bate monedă şi de a duce o politică financiar-monetară proprie. În scopul realizării acestui deziderat, este esențial ca un stat să dețină o bancă proprie de emisiune prin intermediul căreia poate monitoriza fluxurile financiare derulate de băncile ori subsidiarele acestora aflate pe respectivul teritoriu. Ori toată această activitate este guvernată şi de necesitatea ca instituțiile de credit să se supună şi unui regim care presupune interzicerea unor activtăți, încălcarea acestor norme imperative urmâd a fi sancționată penal.

„Finanțele şi băncile reprezintă teritoriul cel mai atractiv al economiei: aici se întâlnesc banii curați cu banii murdari. Instituțiile financiar-bancare sunt dispuse să absoarbă produsul financiar al criminalității organizate încercând să-l facă nedectabil şi să-i confere aspectul de legalitate”2

Legislația bancară românească incriminează următoarele fapte susceptibile de a fi comise pe teritoriul României:

1. Desfăşurarea de activităţi interzise potrivit art. 5 de către o persoană, pe cont propriu sau pe contul unei entităţi care nu este institutie de credit constituie infracțiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani3.

Articolul 5 al al O.U.G. nr 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului introduce interdicția oricarei persoane fizice, juridice sau entitate fără personalitate juridică, ce nu este institutie de credit, să se angajeze într-o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public, într-o activitate de emitere de monedă electronică ori într-o activitate de atragere şi/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziționarea de bunuri. Banca Națională a României este abilitată să determine dacă o activitate reprezintă ori nu atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public, activitate bancară, activitate de emitere de monedă electronică ori activitate de atragere şi/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziționarea de bunuri şi/sau servicii de către membrii acestora. Determinarea naturii activității, exprimată de Banca Națională a României este obligatorie pentru părțile interesate4.

1 Asistent universitar doctor la Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 C.Voicu, A.C. Voicu, I. Geamănu- Criminalitatea organizată în domeniul afacerilor. Edit. Pildner@Pildner 2006, pg. 211 3 Art.410 al O.U.G. nr 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului 4 Art. 5 alin 5 al O.U.G. nr 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului

148

2. Utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituţii de credit, cu încălcarea dispoziţiilor art. 6, constituie infracțiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

Articolul 6 al O.U.G. nr 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului, interzice oricărei persoane, alta decât o instituție de credit autorizată, să utilizeze denumirea de “bancă” sau “organizație cooperatistă de credit”, “cooperativă de credit”, “casa centrală a cooperativelor de credit”, “bancă cooperatistă”, “bancă centrală cooperatistă”, “bancă ipotecară/ bancă de credit ipotecar”, “bancă de economisire şi creditare în domeniul locativ”, “instituție emitentă de monedă electronică” sau derivate ori traduceri ale acestor denumiri, în legatură cu o activitate, un produs sau un serviciu, cu excepția cazului în care această utilizare este stabilită sau recunoscută prin lege sau printr-un acord internațional, sau când, din contextul în care este utilizată denumirea respectivă rezultă neindoielnic că nu este vorba despre desfăşurarea unei activități bancare. Filialele unei instituții de credit care funcționează în România pot utiliza în denumirea acestora inițialele, sigla, emblema, denumirea ori alte elemente de identificare ale instituției de credit-mamă5.

3. Deschiderea de conturi sub nume fictive constituie infracțiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani6.

Analiza infracţiunilor privind regimul bancar 1. Infracţiunea prevăzută la art. 410 din Ordonanţa de urgenţă nr. 99/2006 Desfăşurarea de activități interzise potrivit art. 5 de către o persoană, pe cont propriu sau

pe contul unei entități care nu este instituție de credit constituie infracțiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani.

În principiu conform majorității reglementărilor pe plan global, orice activitate de natură bancară, altfel spus, atragerea de depozite şi acordarea de credite trebuie autorizată de o entitate administrativă. Acest lucru este impus de necesitatea faptului ca activtatea de atragere de depozite şi de acordare de credite să fie controlată de o instituție a statului, pe de o parte, iar, pe de altă parte să poată exista garanția că deponentul, în special cei care pot fi considerați „nesofisticați” îşi va primi înapoi sumele depuse şi dobânda convenită la îndeplinirea termenului depozitului bancar.

Conform art. 5 al O.U.G. 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului: „Se interzice oricărei persoane fizice, juridice sau entitate fără personalitate juridică, ce nu

este instituție de credit, să se angajeze într-o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public, într-o activitate de emitere de monedă electronică ori într-o activitate de atragere şi/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziționarea de bunuri şi/sau servicii de către membrii acestora.

(2) Interdicția prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul atragerii de depozite sau alte fonduri rambursabile:

a) de către un stat membru ori de către administrațiile regionale sau autoritățile administrației publice locale ale unui stat membru;

b) de către organisme publice internaționale la care participă unul sau mai multe state membre;

5 Art. 6 alin. 2 al O.U.G. nr 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului 6 Art. 413 al al O.U.G. nr 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului

149

c) în cazurile expres prevăzute de legislația românească sau de legislația natională a altui stat membru ori de legislația comunitară, cu condiția ca aceste activități să fie reglementate şi supravegheate corespunzător, în scopul protejării deponenților şi investitorilor.

(3) În aplicarea dispozițiilor alin. (1) şi (2), o emisiune de obligațiuni sau alte instrumente financiare similare este considerată atragere de fonduri rambursabile de la public dacă este îndeplinită cel puțin una din următoarele condiții:

a) constituie activitatea exclusivă sau principală a emitentului; b) emitentul desfăşoară cu titlu profesional activitate de acordare de credite sau una ori

mai multe din activitățile prevăzute la art. 18 alin. (1) lit. c)-l). (4) Dispozițiile alin. (3) nu sunt aplicabile în cazul în care emisiunea se adresează exclusiv

investitorilor calificați, în înțelesul legislației privind piața de capital. (5) Banca Națională a României este abilitată să determine dacă o activitate reprezintă ori

nu atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public, activitate bancară, activitate de emitere de monedă electronică ori activitate de atragere şi/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumularii de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziționarea de bunuri şi/sau servicii de către membrii acestora. Determinarea naturii activității, exprimată de Banca Națională a României, este obligatorie pentru părțile interesate.”

Elementele de interes pe care le introduce această reglementare sunt legate de faptul că orice activitate sau subactivitate de natură bancară este interzisă în afara unei instituții de credit autorizate. Ori, în opinia noastră, această prevedere este parțial lacunară pentru că reglementează doar atragerea de fonduri şi nu şi acordarea de credite lăsând astfel în zona nereglementată, deci permisă, o activitate extreme de nocivă în plan social cum este cămătăria, care în esența reprezintă tot o pseudoactivitate bancară derulată în interesul unei singure persoane sau a unui grup de persoane.

Tot astfel, alin.5 introduce o prevedere salutară legată de faptul că natura unei activități derulate în materia atragerii şi gestionării unor sume de bani va fi “calificată” doar de Banca Națională a României, interpretarea pe care aceasta o oferă devenind obligatorie pentru părți. Această prevedere este importantă pentru că elimină arbitrariul aprecierii de către instituțiile administrative, organele de urmărire penală sau instanța a modului în care poate fi calificată o activitate de atragere şi gestionare de depozite.

Obiectul juridic este constituit relațiile sociale instituite în legătură cu autorizarea unor activități specifice de natură patrimonială cum este cea bancară..

Infracțiunea poate fi săvârşită de o persoană fizică, juridică sau entitate fără personalitate juridică ce acționează fie pe cont propriu, fie pe contul unei entități care nu este instituție de credit. Conform art. 7 alin. (1) pct. 10 din Ordonanța de urgență nr. 99/2006 o instituție de credit poate fi:

a) o entitate a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public şi în acordarea de credite în cont propriu;

b) o entitate, alta decât cea prevăzută la lit. a), care emite mijloace de plată în formă de monedă electronică.

Subiectul activ poate fi orice persoană fizică sau persoană juridică română care, fără să fie autorizată potrivit legii, derulează activități de atragere de depozite, emitere de monedă electronică ori într-o activitate de atragere şi/sau administrare a unor sume de bani rezultate din asocierea în vederea economisirii şi creditării într-un sistem colectiv.

Latura obiectivă. Elementul material este reprezentat de o acțiune. Astfel, elementul material constă expressis verbis în activități de atragere de depozite sau de alte fonduri

150

rambursabile de la public, într-o activitate de emitere de monedă electronică ori într-o activitate de atragere şi/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziționarea de bunuri şi/sau servicii de către membrii acestora.

În opinia noastră, cerința esențială ataşată elementului material este ca activitățile de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile, cele de emitere de monedă electronică să fie făcute în raport cu publicul. Astfel, contractul de gestionare a unei sume de bani rezultată din contribuțiile unor persoane care, cunoscându-se între ele, o pun la dispoziția unei alte persoane care să o investească în diferite moduri şi să ofere o dobândă la finalul unei perioade de timp, în condițiile în care „deponenții” şi-ar asuma în cunoştință de cauză riscurile inerente investițiilor nu intră sub incidența prevederilor incriminatoare ale acestei ordonanțe.

Astfel, termenul „public” ar trebui interpretat ca orice persoană fizică sau juridică ce ar putea accepta realizarea unui depozit în condițiile prezentate de entitatea care realizează atragerea depozitului urmare a lipsei cunoştințelor de specialitate sau a lipsei de consiliere în materie investițională.

Depozitul bancar reprezintă o sumă de bani încredințată unei instituții de credit cu scopul de a fi rambursată în totalitate, cu sau fără dobândă, la cerere ori la un termen stipulat de către deponent în contractul cu depozitarul şi să nu reprezinte efectele altor acte juridice translative sau nu de proprietate;

Emiterea de monedă electronică presupune realizarea unor operațiuni prevăzute de lege. Moneda electronică reprezintă o valoare monetară ce constituie o creanță asupra

emitentului, şi care, cumulativ, îndeplineşte următoarele condiții: a) este stocată pe suport electronic; b) este emisă în schimbul unor fonduri, primite de emitent anteriro sau ulterior emiterii, a

căror valoare nu poate fi mai mică decât cea emisă; c) poate fi acceptată ca mijloc de plată şi de alte entități decât emitentul. Potrivit art. 7 alin. (1) pct. 3 din O.U.G. nr. 99/2006, autorizaţia este un act emis indiferent

sub ce formă de către autoritatea competentă, care dă dreptul de a desfăşura activități specifice unei instituții de credit.

Instituţiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, se constituie sub formă juridică de societate pe acțiuni în conformitate cu legislația comercială şi cu respectarea dispozițiilor prezentei ordonanțe de urgență.

Potrivit art. 2 din Normele Metodologice din 20 noiembrie 2002 pentru aplicarea Legii nr. 365/2002 privind comerțul electronic pe teritoriul României7, emisiunea instrumentelor de monedă electronică acceptate la plată şi de alte entități în afară emitentului se face în conformitate cu prevederile Regulamentului Băncii Naționale a României nr. 4/2002 privind tranzacțiile efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronică şi relațiile dintre participanții la aceste tranzacții (M. Of. nr. 503 din 12 iulie 2002).

Urmarea imediată o reprezintă atragerea unor fonduri de la public, cu late cuvinte „naşterea” unor depozite de natură „bancară” ce nu intră sub sub circuitul normal de supraveghere şi garantare şi care în anumite condiții de risc economico-financiar, social, politic etc pot constitui prejudicii patrimoniale pentru persoanele deponente.

7 M. Of. nr. 877 din 5 decembrie 2002.

151

Latura subiectivă. Întrucât elementul material presupune activitate de atragere şi acceptare a unor sume de bani forma de vinovăție cu care se comite această infracțiune este numai intenția directă.

Actele pregătitoare şi tentativa, deşi posibile, nu sunt incriminate. Din modul de reglementare a infracțiunii şi anume prin introducerea termenului „desfăşurarea” opinăm că aceasta care natura juridică a unității naturale de infracțiune, putând avea de a face cu un moment al consumării- la finalizarea primei activități interzise şi de un moment al epuizării – la finalizarea ultimului act interzis de lege Consumarea infracțiunii nu este condiționată de obținerea unui rezultat material.

2. Infracţiunea prevăzută la art. 411 din Ordonanţa de urgenţă nr. 99/2006 Utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituții de

credit, cu încălcarea dispozițiilor art. 6, constituie infracțiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

Potrivit art. 6 se interzice oricărei persoane, alta decât o instituție de credit autorizată, să utilizeze denumirea de „bancă” sau „organizație cooperatistă de credit”, „cooperativă de credit”, „casă centrală a cooperativelor de credit”, „bancă cooperatistă”, „bancă centrală cooperatistă”, „bancă ipotecară/bancă de credit ipotecar”, „bancă de economisire şi creditare în domeniul locativ”, „instituție emitentă de monedă electronică” sau derivate ori traduceri ale acestor denumiri, în legătură cu o activitate, un produs sau un serviciu, cu excepția cazului în care această utilizare este stabilită sau recunoscută prin lege sau printr-un acord internațional, sau când, din contextul în care este utilizată denumirea respectivă rezultă neîndoielnic că nu este vorba despre desfăşurarea unei activități bancare.

Inițialele, sigla, emblema, denumirea ori alte elemente de identificare ale instituției de credit-mamă, pot fi utilizate de filialele unei instituții de credit care funcționează în România.

În orice formă de publicitate, acte oficiale, contracte ori alte asemenea documente, inițialele, sigla, emblema sau alte elemente de identificare a unei bănci care funcționează în România ori care sugerează o legătură cu aceasta pot fi utilizate numai de către şi în legătură cu o filială a băncii, inclusiv în denumirea acesteia.

Obiectul juridic special al infracțiunii îl constituie relațiile sociale care implică protecția publicului în raport cu orice persoană care-şi revendică statutul de entitate bancară, cu alte cuvinte relațiile sociale care vizează încrederea deponenților în sistemul bancar național.

Subiectul activ al infracțiunii poate fi orice persoană fizică sau juridică şi care, fără a fi autorizată de Banca Națională a României, utilizează denumirea de bancă sau derivate ale acesteia în legătură cu o activitate de natură bancară adresată publicului. De asemenea, subiect activ poate fi şi persoana fizică aflată în raporturi de muncă sau colaborare cu o bănci căreia i s-a retras autorizația de către Banca Națională, dar care continuă să utilizeze denumirea de bancă în raport cu publicul cu care intră în contact.

Subiectul pasiv principal al infracțiunii este statul, care, prin acțiunea subiectului activ, este lezat în dreptul de a proteja sistemul bancar. Subiecții pasivi secundari pot fi acele persoane care au suferit prejudicii din raporturile juridice la care au consimțit să participe cu bună credință crezând că utilizarea denumirii de bancă sau a derivatelor acesteia se face în condiții strict legale.

Latura obiectivă. Elementul material al laturii obiective constă în utilizarea denumirii de bancă sau derivate ale acesteia, fără a exista autorizarea în acest sens de către Banca Națională a României.

Utilizarea frauduloasă a denumirii de bancă sau a unor derivate ale acesteia poate conduce şi la săvârşirea infracțiunii de înşelăciune prevăzută de art.215 alin. 2 Cod penal, situație în care avem de a face cu concursul real prevăzut de art. 33 lit. a Cod penal.

152

Urmarea imediată a acestei infracțiuni este o stare de pericol, materializată prin încrederea ce poate fi indusă unui viitor client al „băncii”.

Latura subiectivă. Forma de vinovăție cu care se poate comite această infracțiune este numai intenția directă. Întrucât avem de a face cu o infracțiune de pericol, scopul urmărit de autor, dacă poate fi decelat, constituie doar o modalitate de apreciere a pericolului social al făptuitorului şi de individualizare a pedepsei.

Actele pregătitoare şi tentativa, deşi pot fi posibile, nu sunt incriminate. de către legiuitor, cu excepția situației în care prin ele însele ar constitui infracțiuni8. În opini noastră, din modul de incriminare a elementului material, această infracțiune poate fi săvârşită sub forma infracțiunii continuate. Consumarea infracțiunii nu presupune obținerea unui rezultat material.

Infracțiunea se poate comite într-o singură modalitate normativă, respectiv utilizarea denumirii de bancă sau derivatele denumirii de bancă fără o autorizație emisă de Banca Națională a României, care prezintă variate modalități practice de realizare, fiind pedepsită cu închisoare de la o lună la 2 ani sau cu amendă, potrivit dispozițiilor art. 63 C. pen.

3. Infracţiunea prevăzută în art. 413 din Ordonanţa de urgenţă nr. 99/2006 Potrivit art. 413, deschiderea de conturi sub nume fictive constituie infracțiune şi se

pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani. Rolul incriminării este unul preventiv pe cel puțin 3 paliere: evaziunea fiscală, spălarea

banilor şi finanțarea terorismului. Mai mult decât atît, reprezintă aderarea României la un set de valori comune mecansimelor bancare existente în Comunitatea Europeană care nu admit conturile sub nume fictive, nenominale, parolate etc ştiut fiind faptul că acestea ascund întotdeauna fonduri care rezultă din comiterea unor infracțiuni sau care pot fi utilizate pentru săvârşirea unor infracțiuni.

Obiectul juridic special îl constituie acele relații sociale ce guvernează transparența activităților bancare între bancă şi client, precum şi în subsidiar între autoritățile statului şi clientul băncii.

Subiectul activ este reprezentat de funcționarul bancar care acceptă deschiderea unui astfel de cont şi de persoana fizică ce intenționează să deschidă respectivul cont, urmând a fi beneficiarul lui.Acest lucru rezultă duin faptul că deschiderea unui cont se dace în baza unei cereri şi are întotdeauna ataşat un dosar ce cuprinde mai multe acte9.

Subiectul pasiv este statul care nu poate asigura realizarea anumitor obligații legale (impunerea veniturilor, controlul beneficiarilor etc) dar şi banca unde s-a deschis contul fictiv.

Elementul material constă în deschiderea a unui cont sub un nume fictiv cu toate operațiunile subsidiare acesteia. Cu altecuvinte numele atribuit titularului de cont nu aparține în realitate acestuia, deşi trebuie create mecanismele prin care acesta să poată accesa contul- documente de identitate.

Urmarea imediată constă în deschiderea contului sub alt nume decât cel care aparține persoanei care beneficiază de acel cont.

Infracțiunea se poate comite numai cu intenţie directă. Deşi, din modalitatea de incriminare realizată prin verbul „deschiderea”, infracțiunea s-ar putea comite şi din culpă, aceasta nu este pedepsită. Tot astfel, în opinia noastră infracțiunea se consumă la deschiderea fiecărui cont fictiv, deschiderea a două conturi sub nume fictive presupunând, în opinia noastră, existența concursului de infracțiuni.

8 Spre exemplu, falsificarea unei ştampile a BNR în vederea utilizării ulerioare a acesteia în raporturi juridice bancare cu

publicul care intră sub incidența prevederilor art. 286 Cod penal 9 Acte de identitate, specimen de semnătură etc.

153

BIBLIOGRAFIE: 1. C. Voicu- Investigarea fraudelor. Curs pentru masterat. vol. I- Edit Sitech Craiova 2009. 2. C. Voicu, ş.a. – Investigarea criminalității financiar-bancare- Edit. Polipress, Bucureşti

2003. 3. C.Voicu (coord.), M.Pantea, D.Bucur, ş.a., Curs Universitar pentru Masterat „Securitatea

financiară a Uniunii Europene în viziunea Tratatului de la Lisabona”, vol.II, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

4. C.Voicu, A.C. Voicu, I. Geamănu- Criminalitatea organizată în domeniul afacerilor- Edit Pildner&Pildner, Târgovişte 2006.

5. C.Voicu, ş.a.- Globalizarea şi criminalitatea financiar-bancară- Edit. Universul juridic, Bucureşti 2005.

6. M.Pantea, Curs Universitar „Investigarea criminalităţii economico‐financiare”, Vol.I, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

7. M.Pantea, Curs Universitar „Investigarea criminalităţii economico‐financiare”, Vol.II, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2011.

8. M.Pantea, D.Bucur, Curs Universitar „Metode şi tehnici de investigare a fraudelor”, Editura Sitech, Craiova, 2009.

154

UNELE REFLECŢII PRIVIND ÎNŢELESUL UNOR TERMENI SAU EXPRESII ÎN NOUA LEGEA PENALĂ

Constantin DUVAC1

[email protected]

Abstract: The author makes a general presentation of the explicative rules introduced by the legislator in 2009 within Title X „The meaning of certain terms or expressions in criminal law” from the general part of the new Criminal Code, by explaining in detail the newly introduced aspects. Subsequently, the author makes a thorough analysis of the explicative rules from art. 172 „General provisions” and art. 173 „Criminal law”.

Keywords: explicative rule, general provisions, criminal law.

1. Noţiuni introductive În activitatea de elaborare a normelor juridice în general legiuitorul foloseşte diferiți

termeni şi diferite expresii pentru a da formal conținut acestor norme. În principiu, dispozițiile de drept penal ar trebui să fie elaborate şi redactate atât de precis şi

clar încât pentru înțelegerea şi aplicarea acestora să nu fie necesară interpretarea lor - in claris non fit interpretatio. În realitate, însă, normele penale având un conținut sintetic, suficient de cuprinzător pentru a răspunde tuturor necesităților practice, sunt totuşi, în aplicarea lor, confruntate cu multiple şi variate situații concrete care fac necesară interpretarea.

Necesitatea interpretării autentice rezultă şi din aceea că voința legiuitorului este exprimată prin cuvinte care nu au totdeauna suficientă precizie, claritate şi putere de a reda în mod fidel ideile, precum şi din faptul că substanța reală de la care se inspiră normele de drept penal şi căreia îi sunt destinate aceste reguli este atât de vastă, complexă şi schimbătoare, încât cu greu pot fi prinse, în dispoziții de lege toate aspectele şi toate nuanțele sale2.

Pe de altă parte, necesitatea introducerii unor norme explicative a fost impusă şi de folosirea repetată a unor termeni sua expresii în redactarea unor texte din noul Cod penal sau din legile penale ori legile extrapenale cu incriminări şi pedepse. În acest mod au fost evitate repetări inutile a noțiunilor explicative ori de câte ori aceşti termeni sau expresii sun întrebuințați de legea penală.

Din aceste considerente s-a simțit nevoia introducerii în cuprinsul codului penal a unor norme explicative obligatorii şi univoce3 care să lămurească înțelesul anumitor termeni sau expresii utilizate de legiuitor atât în cele două coduri, penal şi de procedură penală, cât şi în legile penale ori cele speciale care conțin şi dispoziții penale. Caracterul obligatoriu nu operează decât față de dispozițiile din legea penală şi de cei chemați să aplice legea penală, nu însă şi față de reglementările altor ramuri de drept care pot să atribuie aceluiaşi termen sau expresii un înțeles

1 Conf. Univ. Dr. Universitatea „Agora” Oradea – Facultatea de Drept şi Ştiințe Economice Cercetător ştiințific asociat – Institutul de Cercetări Juridice„Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. 2 Vintilă Dongoroz, Drept penal (reeditarea ediției din 1939), Asociația Română de Ştiințe Penale, Bucureşti, 2000, p. 81. 3 Victor Roşca, Explicații preliminarii (Înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală), în „Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea generală” de Vintilă Dongoroz, Iosif Fodor, Siegfried Kahane, Nicoleta Iliescu, Ion Oancea, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, vol. II, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1970, p. 430. Aceleaşi idei le regăsim şi la Ştefan Daneş, Dispoziții generale (Comentariu), în „Codul penal comentat şi adnotat. Partea generală” de Teodor Vasiliu, George Antoniu, Ştefan Daneş, Gheorghe Dărângă, Dumitru Lucinescu, Vasile Papadopol, Doru Pavel, Dumitru Popescu, Virgil Rămureanu, Ed. Ştiințifică, Bucureşti, 1972, p. 693.

155

diferit decât cel stabilit de legea penală (de pildă, noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, are un alt înțeles față de cel atribuit în dreptul administrativ).

Astfel, legiuitorul a utilizat metoda interpretării oficiale, autentice, legale, contextuale a unor termeni sau expresii pentru a da coerență şi eficiență activității de aplicare a legii şi pentru a evita orice fel de dubiu în realizarea acestei activități.

Noua lege penală consacră definirii unor termeni sau expresii cu un conţinut specific dreptului penal (cu o altă semnificație decât cea folosită în limbajul obişnuit sau în alte ramuri de drept – adăugirea noastră) un întreg titlu: Titlul X – Înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală – al Părții generale. Ori de câte ori legea penală foloseşte un termen sau o expresie din cele arătate în acest titlu, înțelesul acestora este cel acolo prevăzut, afară de cazul când legea penală dispune altfel. Ca atare, este important de reținut că, de pildă, noțiunea de funcționar public în sensul legii penale are un conținut diferit (mai larg) față de cel arătat în dreptul administrativ. În această privință singura în măsură să stabilească un conținut diferit față de cel prevăzut în Codul penal este tot legea penală, în sensul arătat în art. 173 din noul C.pen.

Față de reglementarea în vigoare, noul Cod penal aduce câteva modificări şi completări. Astfel, în ceea ce priveşte înțelesul noțiunii de lege penală, acesta a fost pus de acord cu reglementările constituționale în vigoare, incluzând legea organică şi ordonanța de urgență, dar şi acte adoptate anterior actualei Constituții, care la data intrării în vigoare constituiau izvoare de drept penal (legi, decrete ale fostului Consiliu de Stat, Decrete-legi etc.).

Din Titlul X – Înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală, au fost eliminate normele explicative referitoare la termenul „teritoriul” şi expresia „infracțiune săvârşită pe teritoriul țării”. Acestea au fost mutate (aşa cum procedase şi legiuitorul penal român din anul 2004) în Titlul I – Legea penală şi limitele ei de aplicare, Capitolul I – Aplicarea legii penale, Secțiunea a 2-a – Aplicarea legii penale în spațiu, fiind ataşate normei referitoare la principiul teritorialității legii penale [art. 8 alin. (2), (3) şi (4) C.pen.].

În raport cu legea penală în vigoare, Titlul X a fost completat cu norme explicative noi referitoare la înțelesul expresiilor: „instrumente de plată electronică”; „sistem informatic şi date informatice” şi „exploatarea unei persoane”.

Unele texte au fost regândite, atribuindu-li-se un alt conținut decât cel prevăzut în legea penală în vigoare (cele referitoare la: „funcționarul public”, în opinia redactorilor noii legi penale, acesta a fost pus în acord cu soluțiile în materie din alte legislații şi cu convențiile internaționale în materie; „membru de familie” în care a fost integrat şi conceptul de „rude apropiate”, precum şi unele categorii noi; „informații secrete de stat şi înscrisuri oficiale”; „faptă săvârşită în public” legiuitorul înlăturând din sfera circumstanțelor privitoare la faptă publicitatea eventuală; „timp de război”); altele au fost simplificate (norma privitoare la expresia „consecințe deosebit de grave” nu a mai menținut decât criteriul valoric; noțiunea de „public”), iar o parte îmbunătățite prin adăugiri cerute de doctrina şi practica judiciară („legea penală”; „calculul timpului”); restul textelor au fost menținute în forma existentă în legea penale în vigoare („dispoziții generale”; „pedeapsă prevăzută de lege”; „săvârşirea unei infracțiuni”; „arme”).

Trebuie precizat că acestea nu sunt singurele norme interpretative autentice contextuale prevăzute în noua lege penală, fiind numeroase situații în care un termen sau expresie îşi are explicat înțelesul în însăşi dispoziția de lege în care este folosită [de exemplu, în art. 8 alin. (2) şi (3) este arătat înțelesul expresiilor „teritoriul României” şi „infracțiune săvârşită pe teritoriul României”; în art. 213 alin. (4) se menționează ce se înțelege prin „practicarea prostituției; în art. 254 alin. (2) se explică sensul termenului de „dezastru”; în art. 367 alin. (6) este definită noțiunea de „grup infracțional organizat”; în art. 374 alin. (4) este prevăzut ce se înțelege prin „materiale

156

pornografice cu minori”] sau uneori chiar într-un text distinct (de pildă, în art. 333 se explică ce se înțelege prin „accident de cale ferată”).

Practic, noua lege penală menține cele două modalități de interpretare autentică contextuală introduse prin Codul penal în vigoare: a) un termen sau o expresie îşi are explicat înțelesul prin norme generale, edictate anume în acest scop (art. 172-187 C.pen.); b) înțelesul termenului sau al expresiei este explicat în însăşi dispoziția de lege în care este întrebuințată sau în texte separate, la sfârşitul grupului de incriminări în care este utilizată (a se vedea exemplele menționate mai sus).

Distincția dintre cele două modalități este necesară deoarece în prima situație, modificarea sau abrogarea unor dispoziții de lege care conțin un termen sau o expresie explicată nu afectează dispoziția generală care explică înțelesul termenului sau expresiei respective, aceasta continuând să-şi producă efectul pentru celelalte cazuri de aplicare rămase în vigoare; în schimb, în cea de-a doua situație, modificarea sau abrogarea dispoziției de lege care conține explicația produce efecte şi asupra interpretării termenului sau a expresiei utilizate în acea dispoziție4.

În cele ce urmează ne propunem să examinăm conținutul normelor explicative prevăzute în art. 172 C.pen. – Dispoziții generale5 – şi în art. 173 C.pen. – Legea penală.

2. Dispoziţii generale Norma interpretativă cuprinsă în art. 172 C.pen. este identică celei cuprinse în art. 140

C.pen. în vigoare. Este interesant de semnalat că redactorii6 Codului penal din 2004 (adoptat prin Legea nr.

301/2004), în prezent abrogat, fără să fi intrat în vigoare, renunțaseră la această normă explicativă socotind-o inutilă deoarece este de la sine înțeles că organul care aplică legea penală se va adresa pentru înțelegerea termenilor sau expresiilor folosiți în legea penală, al căror înțeles diferă de cel din limbajul comun, definițiilor cuprinse în Titlul X al Părții generale a noului Cod penal.

Deşi la redactarea normelor penale legiuitorul întrebuințează în principiu un limbaj obişnuit astfel încât să asigure cunoaşterea preceptului lor de către destinatari, uneori din rațiuni de politică penală şi de tehnică legislativă legea penală atribuie un alt înțeles (mai restrâns sau mai larg decât cel utilizat în vorbirea obişnuită) acestor termeni, folosind de astă dată un limbaj tehnico-juridic specific.

Datorită acestei necesități au fost introduse normele imperative din Titlul X al Părții generale a noului Cod penal, de la acestea putându-se face derogări tot prin intermediul legii penale conform principiului lex specialia generalibus derogant.

Modificarea conținutului acestor termeni sau expresii nu se poate realiza, potrivit art. 67 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative7, decât printr-un act normativ interpretativ de acelaşi nivel cu actul vizat, adică numai printr-o lege organică, această interpretare având efecte numai pentru viitor, conform art. 15 din Constituția României, republicată, constituind în fapt o modificare a legii penale prin extinderea sau restrângerea înțelesului termenilor sau expresiilor folosite în cuprinsul acesteia8.

4 Victor Roşca, Explicații preliminarii (Înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală), cit. supra, p. 431. 5 Potrivit art. 172 C.pen.: „Ori de câte ori legea penală foloseşte un termen sau o expresie dintre cele arătate în prezentul titlu, înțelesul acesteia este cel prevăzut în articolele următoare, afară de cazul când legea penală dispune altfel”. 6 George Antoniu, Noul Cod penal. Codul penal anterior, Studiu comparativ, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 48; Idem, Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă. Partea generală, în „Revista de drept penal” nr. 4/2004, p. 32. 7 Republicată în M. Of. nr. 777 din 25 august 2004. 8 Viorel Paşca, Dispoziții generale (Comentariu), în „Codul penal comentat. Partea generală” de Matei Basarab, Viorel Paşca, Gheorghiță Mateuț, Constantin Butiuc, vol. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 679.

157

Textul prevede că în cazul în care într-o dispoziție de lege penală este folosit într-un alt înțeles un termen sau o expresie din cele explicate în art. 172-187 C.pen., acel înțeles va fi respectat în aplicarea respectivei norme juridico-penale (de exemplu, termenul de funcționar public la infracțiunea de ultraj sau de tortură este limitat la acea categorie de funcționari publici care îndeplinesc o funcție ce implică exercițiul autorității de stat).

3. Conceptul de lege penală În conținutul art. 173 C.pen.9 legiuitorul din 2009 a explicat ce se înțelege prin lege penală.

Înțelesul noțiunii de lege penală a fost pus de acord cu reglementările constituționale în vigoare, incluzând legea organică şi ordonanța de urgență, dar şi acte adoptate anterior actualei Constituții, care la data intrării în vigoare constituiau izvoare de drept penal (legi, decrete ale fostului Consiliu de Stat, Decrete-legi etc.).

Şi această noțiune a fost considerată10 la fel de inutilă, ca şi cea anterioară, în concepția care a stat la baza redactării Codului penal din 2004, față de prevederile Constituției [art. 73 lit. h)] care conferă caracter de lege penală organică oricărei legi care conține dispoziții penale (incriminări, pedepse, regimul de executare al acestora) ca şi față de faptul că expresia lege penală este suficient de explicată în doctrina penală, lege penală neputând însemna decât un act normativ adoptat de Parlament ca lege organică şi care cuprinde dispoziții penale. Eventualele excepții de la aceste reguli (decretele de grațiere individuală ale Preşedintelui României, decretele cu incriminări şi pedepse care aparțin legislației penale anterioare anului 1989 şi care sunt pe cale de dispariție, precum şi dispozițiile penale din cuprinsul legilor extrapenale nu justifică atribuirea unui alt înțeles decât cel de mai sus expresiei „lege penală”.

Rațiunea introducerii acestei norme explicative, în concepția care a stat la baza realizării Codului penal din anul 196911, a fost determinată, în primul rând, de faptul că această expresie apare inevitabil în orice reglementare juridică cu caracter penal.

În al doilea rând, această expresie, în terminologia dreptului penal, are întrebuințări diferite. De pildă, este folosită pentru a denumi totalitatea normelor penale (ca în formularea „scopul legii penale”, în care „legea penală” are o accepțiune generală) sau pentru a indica în mod singular o anumită dispoziție (ca în formularea „fapta prevăzută de legea penală”, adică de o dispoziție de lege penală, aceasta fiind accepțiunea restrânsă a „legii penale”).

În al treilea rând, prin explicarea expresiei „lege penală” s-a urmărit a se trage o linie de demarcație între noțiunea de normă penală şi noțiunea de norme de drept penal întrucât prima priveşte incriminările, răspunderea penală şi sancțiunile penale, iar cea de-a doua priveşte orice regulă menită să servească la realizarea scopului şi funcțiilor normelor penale. Principiul legalității incriminărilor şi sancțiunilor penale impune ca singur izvor al normelor penale legea penală, în înțelesul atribuit de art. 173 C.pen.

După alți autori12 sintagma „dispoziții cu caracter penal” semnifică acele prevederi legale care conțin reglementări privind incriminarea faptelor, răspunderea penală şi sancțiunile penale.

9 Conform art. 173 C.pen.: „Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege”. 10 George Antoniu, Noul Cod penal. Codul penal anterior, cit. supra, p. 48; Idem, Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă. Partea generală, cit. supra, p. 32. 11 Victor Roşca, Termeni şi expresii explicate (Înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală), în „Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea generală” de Vintilă Dongoroz, Iosif Fodor, Siegfried Kahane, Nicoleta Iliescu, Ion Oancea, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, vol. II, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1970, p. 432-433. 12 Ştefan Daneş, Legea penală (Comentariu), în „Codul penal comentat şi adnotat. Partea generală” de Teodor Vasiliu, George Antoniu, Ştefan Daneş, Gheorghe Dărângă, Dumitru Lucinescu, Vasile Papadopol, Doru Pavel, Dumitru Popescu, Virgil Rămureanu, Ed. Ştiințifică, Bucureşti, 1972, p. 694.

158

Substanțial, norma explicativă a adoptat un criteriu de determinare general, arătând că prin „lege penală” se înțelege orice dispoziție cu caracter penal, adică dispoziții care prevăd incriminări şi pedepse, dar şi cele din Partea generală a noului Cod penal.

Formal, acestea pot fi cuprinse numai în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege. Această prevedere este menită să asigure respectarea principiului legalității în materie penală.

Din conținutul art. 73 al Legii fundamentale se desprinde ideea că Parlamentul adoptă legi constituționale, legi organice şi legi ordinare.

Legile organice ocupă locul secund în ierarhia legilor, reprezintă o prelungire a materiilor constituționale şi pot interveni numai în domeniile expres prevăzute în art. 73 alin. (3) din Constituția României, republicată13. Printre aceste domenii figurează: infracțiunile, pedepsele şi regimul executării acestora; acordarea amnistiei şi a grațierii colective şi statutul funcționarilor publici. În această concepție, domeniile rezervate prin Constituție legilor organice nu puteau face obiectul delegării legislative. Ca atare, Guvernul nu poate interveni prin ordonanțe în nici unul din domeniile legii organice, ceea ce nu exclude posibilitatea de a interveni prin hotărâri, acolo unde este cazul, pentru organizarea executării acestora. Din punct de vedere procedural, legile organice se adoptă cu votul majorității membrilor fiecărei Camere.

Acceptând realitatea că, în numeroase cazuri, Guvernul a emis ordonanțe de urgență în domenii de resortul legilor organice, acelaşi autor afirmă într-o lucrare ulterioară14 că în situația în care o Cameră este sesizată de către Guvern cu un proiect de lege privitor la aprobarea unei ordonanţe de urgenţă al cărei conținut normativ reglementează în materia legilor organice, adoptarea lui se face cu majoritate absolută de voturi. În cazul în care nu se obține această majoritate, proiectul de lege privitor la aprobarea ordonanței se transformă automat în proiect de lege sau lege de respingere a ordonanței, indiferent de numărul celor care au votat împotriva proiectului legii organice.

Prin menționarea ordonanțelor de urgență15 în rândul actelor normative ce pot conține dispoziții cu caracter penal, legiuitorul a ținut seama de soluția constituțională aleasă în anul 2003 şi de realitatea legislativă existentă, punând astfel capăt controversei dacă acestea pot sau nu constitui izvoare de drept penal.

Dacă până la modificarea Constituției României din anul 2003, chestiunea dacă ordonanțele de urgență pot sau nu să reglementeze relații sociale din sfera dreptului penal era una controversată, după acest moment, ca urmare a modificărilor aduse art. 115, s-a admis explicit posibilitatea ca aceste acte normative să cuprindă „norme de natura legii organice” şi deci să legifereze în domenii precum: infracțiunile, pedepsele şi regimul executării acestora; acordarea amnistiei şi a grațierii colective.

Schimbarea esențială introdusă de legiuitorul constituant din anul 2003 este una de concepție16. Dacă în forma inițială ordonanța de urgență se fundamenta pe situații excepționale,

13 Ioan Vida, Categorii de legi (Comentariu), în „Constituția României, comentată şi adnotată” de Mihai Constantinescu, Ioan Muraru, Ion Deleanu, Antonie Iorgovan, Florin Vasilescu, Ioan Vida, Ed. Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 1992, p. 168. 14 Ioan Vida, Categorii de legi (Comentariu), în „Constituția României. Comentariu pe articole” de Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Dana Apostol Tofan, Flavius A. Baias, Viorel Mihai Ciobanu, Valerian Cioclei, Ioan Condor, Anastasiu Crişu, Ştefan Diaconu, Andrei Popescu, Sorin Popescu, Bianca Selejan-Guțan, Milena Tomescu, Verginia Verdinaş, Ioan Vida, Cristina Zamşa, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 689. 15 Pentru detalii privind această chestiune, a se vedea: Viorel Paşca, Ordonanța de urgență, izvor de drept penal, RDP nr. 2/1999, p. 56-61; Constantin Butiuc, Conceptul de „lege penală”, RDP nr. 2/2003, p. 51-55. 16 Mihai Constantinescu, Ioan Muraru, Antonie Iorgovan, Revizuirea Constituției României, explicații şi comentarii, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 95.

159

care, potrivit art. 93, justifică instituirea stării de asediu sau de urgență, în noua concepție, situaţia extraordinară constă într-o stare de urgență în reglementarea unui aspect ce nu comportă în nici un fel amânarea.

De menționat că ordonanţele simple nu intră în noțiunea de lege penală, în sensul art. 173 C.pen. şi, ca atare, nu pot fi izvoare de drept penal, deoarece, potrivit art. 115 alin. (1) din Constituția României, republicată, abilitarea Guvernului de a emite astfel de acte normative se poate numai cu privire la „domenii care nu fac obiectul legilor organice”.

Prin sintagma „acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege” legiuitorul a avut în vedere acele legi care la data intrării lor în vigoare constituiau izvoare de drept penal (avem în vedere acele legi adoptate până în anul 1991, în măsura în care conținutul lor nu contravine prevederilor Constituționale, indiferent de domeniul relațiilor sociale reglementate, întrucât în acea perioadă istorică nu se cunoştea diviziunea legilor în legi organice şi legi ordinare) sau decrete cu incriminări şi pedepse care au fost adoptate înainte de intrarea în vigoare a Constituției României din anul 1991 (este vorba de Decretele adoptate până în anul 1989 de către fostul Consiliu de Stat sau de Decretele-legi adoptate după 22 decembrie 1989 de către Consiliul Frontului Salvării Naționale şi supă aceea de către Consiliul Provizoriu de Uniune Națională) şi care acum sunt pe cale de dispariție ca urmare a adoptării unor acte normative de nivel superior, moderne, în locul acestora.

4. Concluzii Din cele expuse rezultă eforturile depuse de legiuitorul român din anul 2009 de a pune în

acord noua legislație penală cu prevederile Constituției României, republicată, precum şi cu noile realități pe care le parcurge România în calitatea sa de membru cu drepturi depline în Uniunea Europeană.

BIBLIOGRAFIE:

1. Constantin Butiuc, Conceptul de „lege penală”, RDP nr. 2/2003; 2. George Antoniu, Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă. Partea

generală, în „Revista de drept penal” nr. 4/2004; 3. George Antoniu, Noul Cod penal. Codul penal anterior, Studiu comparativ, Ed. All Beck,

Bucureşti, 2004; 4. Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Dana Apostol Tofan, Flavius A. Baias, Viorel Mihai

Ciobanu, Valerian Cioclei, Ioan Condor, Anastasiu Crişu, Ştefan Diaconu, Andrei Popescu, Sorin Popescu, Bianca Selejan-Guțan, Milena Tomescu, Verginia Verdinaş, Ioan Vida, Cristina Zamşa, Constituția României. Comentariu pe articole, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2008;

5. Matei Basarab, Viorel Paşca, Gheorghiță Mateuț, Constantin Butiuc, Codul penal comentat. Partea generală, vol. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007;

6. Mihai Constantinescu, Ioan Muraru, Antonie Iorgovan, Revizuirea Constituției României, explicații şi comentarii, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003;

7. Mihai Constantinescu, Ioan Muraru, Ion Deleanu, Antonie Iorgovan, Florin Vasilescu, Ioan Vida, Constituția României, comentată şi adnotată, Ed. Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 1992;

8. Teodor Vasiliu, George Antoniu, Ştefan Daneş, Gheorghe Dărângă, Dumitru Lucinescu, Vasile Papadopol, Doru Pavel, Dumitru Popescu, Virgil Rămureanu, Codul penal comentat şi adnotat. Partea generală, Ed. Ştiințifică, Bucureşti, 1972.

160

9. Vintilă Dongoroz, Drept penal (reeditarea ediției din 1939), Asociația Română de Ştiințe Penale, Bucureşti, 2000;

10. Vintilă Dongoroz, Iosif Fodor, Siegfried Kahane, Nicoleta Iliescu, Ion Oancea, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea generală, vol. II, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1970;

11. Viorel Paşca, Ordonanța de urgență, izvor de drept penal, RDP nr. 2/1999;

161

II. D R E P T P R I V A T

163

REGULA SIMETRIEI ÎN CONTRACTE. ASIMETRII REGLEMENTATE DE LEGEA NR.287/2009 – CODUL CIVIL

Mara IOAN1

[email protected] Hristache TROFIN2

[email protected]

Abstract: The contract is amended or terminated only by mutual consent or for reasons authorized by law. Thus, whenever modification or termination is not the result of agreement of the parties we are in presence of cases authorized by law they constituting exceptions to the rule of symmetry forms of contracts.

Keywords: rule of symmetry, asymmetry, causes authorized by law

Regula simetriei în contracte este prevăzută în art. 1270 N.C.civ., care dispune: „Contractul

se modifică sau încetează numai prin acordul părților sau din cauze autorizate de lege”. Prin acordul părților pot fi desfăcute sau modificate orice fel de contracte, indiferent că sunt pe durată determinată sau nedeterminată. Este, de fapt, vorba tot de încheierea de către părțile contractante a unui alt contract3, care este supus regulilor privitoare la condițiile de validitate ale contractului modificat sau stins cu excepția situațiilor în care există prevedere legală contrară (art.1243 N.C.civ.).

Modificarea sau desfacerea contractului prin acordul părților poate privi doar o parte dintre efectele acestuia sau pe toate, în integralitatea lor, şi de asemenea poate privi numai efectele viitoare ale acestuia, nu şi pe cele deja produse. Cu toate acestea, există situații în care desfacerea nu poate avea ca obiect efectele trecute ale unui contract, în cazul în care repunerea părților în situația anterioară este imposibilă, cum este cazul contractelor cu executare succesivă, în care prestațiile ambelor părți sau ale uneia dintre ele sunt prin natura lor ireversibile4.

1. Noţiunea de asimetrie Asimetriile presupun că modificarea sau încetarea contractului se face altfel decât prin

acordul părților, respectiv „din cauze autorizate de lege” (art.1270 alin.2 N.C.civ.), dreptul de a modifica sau a face contractul să înceteze putând fi, în funcție de originea sa: legal, când este prevăzut expres de lege, sau convențional, când este stipulat într-o clauză contractuală5. Ori de câte ori încetarea are la bază voința concordantă a părților nu putem vorbi de o asimetrie, fiind necesar, pentru o asemenea calificare, să se cerceteze izvorul acesteia. Astfel, de exemplu, dacă părțile au stipulat în contract un termen sau o condiție, încetarea contractului este de origine convențională, existența cauzelor fiind determinată de acordul părților.

Aceste asimetrii se prezintă ca excepții de la principiul forței obligatorii a contractului spre deosebire de cele convenite de părți care constituie aplicații ale principiului libertății contractuale6.

1 Conf. univ. la Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza”, Facultatea de Poliție. 2 Drd. la Universitatea „Nicolae Titulescu”, Bucureşti. 3 A se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile. Vol.II. Contractul, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 521. 4 Idem, p. 522. 5 Ibidem. 6 A se vedea C. Zamşa, în Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art.1-2664, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2012, de Fl.

Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p.1329.

164

Dacă, în ceea ce priveşte modificarea, nu există o normă având caracter general care să le enumere, art.1321 N.C.civ. dispune în privința cauzelor de încetare: „Contractul încetează, în condițiile legii, prin executare, acordul de voință al părților, denunțare unilaterală, expirarea termenului, îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiției, imposibilitate fortuită de executare, precum şi din orice alte cauze prevăzute de lege”. Acestea se constituie în cauze generale de încetare a contractelor (de la acestea putând exista excepții stabilite prin norme speciale) şi cauze aplicabile numai anumitor contracte, stabilite în materie specială. Lor li se adaugă cauzele de transformare, transmitere şi stingere a obligațiilor, în unele situațiile normele care reglementează modificarea sau încetarea contractului reprezentând doar aplicații ale celor din materia obligațiilor.

a. executarea contractului se poate realiza în natură, voluntar sau silit, sau prin echivalent (art.1469-1515 şi 1516-1548 N.C.civ.);

b. acordul de voință al părților – acestea pot modifica sau desființa contractul în mod simetric încheierii;

c. denunțare unilaterală (art.1276-1277 N.C.civ.) - care poate fi legală sau convențională; d. expirarea termenului (art.1411-1420 N.C.civ.). Termenul este, aşa cum rezultă din

prevederile art.1411 N.C.civ., evenimentul viitor şi sigur ca realizare de care depinde executarea sau stingerea unei obligații. Prin împlinirea termenului extinctiv, obligația se stinge (art.1412 alin.2 N.C.civ.) iar contractul va înceta. Termenul, ca regulă, se stabileşte de către părți şi ca atare, cauza de încetare are natură convențională. Prin excepție, termenul poate fi stabilit de către instanță, atunci când părțile convin să amâne stabilirea termenului sau lasă uneia dintre ele sarcina de a-l stabili şi când, după o durată rezonabilă de timp, termenul nu a fost încă stabilit, şi atunci când, prin natura sa, obligația presupune un termen şi nu există nicio convenție prin care acesta să poată fi determinat (art.1415 N.C.civ.);

e. îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiției (art.1399-1410 N.C.civ.). Condiția, modalitate a actului juridic, este evenimentul viitor şi nesigur ca realizare de a cărei îndeplinire depinde eficacitatea sau desființarea obligației (art.1399 N.C.civ.).

Urmare a desființării obligației condiționale, contractul va înceta. Este cazul în care obligațiilor contractuale sunt afectate de o condiție rezolutorie, îndeplinirea ei determinând desființarea obligației. În cazul obligațiilor afectate de o condiție suspensivă, contractul va înceta dacă aceasta devine imposibil de îndeplinit. Prin excepție, stipularea unei condiții nu va atrage încetarea contractului, dacă aceasta este pur potestativă (art.1403 N.C.civ.) sau este imposibilă, ilicită sau imorală şi nu constituie însăşi cauza contractului (art.1402 N.C.civ.);

f. imposibilitate fortuită de executare (art.1557 şi 1634 N.C.civ.). Art. 1634 N.C.civ. reprezintă dreptul comun în materia imposibilității fortuite de executare a obligațiilor care reprezintă mijlocul de stingere a obligațiilor care nu are ca efect realizarea directă sau indirectă a drepturilor creditorului, datorită forței majore, cazului fortuit sau altor evenimente asimilate acestora7.

Pentru a fi liberat de obligație şi exonerat de răspundere pentru neexecutare este necesară îndeplinirea următoarelor condiții: să fi intervenit un caz de forță majoră, caz fortuit sau alt eveniment asimilat acestora; debitorul să nu fie în culpă; debitorul să nu fi fost pus în întârziere8. Prin excepție, debitorul este liberat chiar dacă a fost pus în întârziere, dacă dovedeşte că oricum creditorul nu ar fi putut să beneficieze de executarea obligațiilor din cauza intervenirii forței majore, a cazului fortuit sau a altui eveniment asimilat acestora, cum este cazul în care bunul ar fi

7 A se vedea A. Ştefănescu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p. 1718 -1719. 8 A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Editura All Beck,

Bucureşti, 2002, p.388.

165

pierit şi la creditor dacă i-ar fi fost remis la timp9, soluție întemeiată pe ideea de echitate10. Prin excepție de la excepție, debitorul poate să îşi asume riscul imposibilității fortuite de executare a obligației.

În schimb imposibilitatea fortuită temporară atrage suspendarea exercitării obligației pentru un termen rezonabil, aprecierea acestuia făcându-se în funcție de durata şi urmările evenimentului fortuit. Imposibilitatea fortuită de executare a contractului este reglementată ca o cauză justificată de neexecutare a obligațiilor contractuale şi prezintă unele particularități în raport cu regulile generale în materia obligațiilor.

Bineînțeles este avută în vedere neexecutarea unor obligații contractuale importante. Imposibilitatea totală şi definitivă de executare atrage desființarea de plin drept a contractului din momentul producerii evenimentului fortuit. Un efect specific al acesteia îl reprezintă riscul contractului. Dacă imposibilitatea este numai temporară, creditorul are un drept de opțiune între suspendarea executării propriilor obligații şi desființarea contractului. Dreptul de opțiune poate fi exercitat numai în măsura în care, în cazul contractelor cu executare uno ictu, obligația este importantă pentru economia contractului, iar în cazul celor cu executare succesivă, neexecutarea priveşte mai multe prestații succesive.

Punerea în întârziere a debitorului, anterior producerii evenimentului fortuit produce efecte doar în ceea ce priveşte răspunderea pentru neexecutare, nu şi desființarea contractului;

g. orice alte cauze prevăzute de lege. Sunt asemenea cauze rezoluțiunea, respectiv rezilierea, încetarea dispusă de instanță pentru impreviziune şi cauzele stabilite de lege în cazul contractelor speciale (numite).

În privința modificării normelor generale din materia obligațiilor li se adaugă cele din materia cesiunii contractului privind forma în care trebuie făcută această modificare (art. 1243 N.C.civ.) şi cele privitoare la adaptarea acestuia, aplicabile ori de câte ori nu există stipulație contrară:

a. cesiunea contractului (art. 1315 – 1320 N.C.civ.) Aceasta este reglementată pentru prima dată în legislația românească, având ca sursă de

inspirație art. 1406-1410 C.civ.it. şi Principiile Unidroit (Assignment of contracts act. 9.3.1. – 9.3.7.)11. Ea reprezintă o operațiune anterioară având drept scop menținerea unui contract ale cărui efecte nu au fost epuizate12 prin detaşarea de persoana contractanților originari13.

Cesiunea contractului a fost privită fie ca un contract translativ14 între vii cu titlu particular a raportului juridic obligațional15, fie ca o tehnică contractuală prin care se substituie contractanții16.

Prin modul de formulare folosit de legiuitor - „să îşi substituie”, „să îşi poată substitui”, „substituire” – rezultă că efectul principal al cesiunii contractului este substituirea contractanților, deci o modificare a subiectelor raportului juridic obligațional (subiectivă).

Achiesăm la opinia potrivit căreia cesiunea contractului are ca obiect substituirea contractanților17, deoarece un contract nu poate avea ca obiect decât transmisiunea unor bunuri,

9 Ibidem. 10 A se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile. Vol.I. Regimul juridic general, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006,

p.562. 11 A se vedea H. Dumitrescu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p. 1377. 12 Ibidem. 13 A se vedea L. Pop, op. cit., 2006, p.290. 14 Idem, p.295. 15 A se vedea H. Dumitrescu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p. 1377. 16 A se vedea P. Vasilescu, Cesiunea de contract. Repere pentru o teorie generală a formării progresive a contractelor,

Editura Sfera juridică, Cluj Napoca, 2007, p.47. 17 Ibidem.

166

în sens larg, nu a unor obligații, eventual a unei universalități de fapt. Raportul juridic obligațional nu poate fi transmis, ci doar drepturile şi obligațiile din conținutul acestuia, dar alături de conținut, există şi alte elemente subiectele şi obiectul.

În ce priveşte actorul contractantului decedat, anterior intrării în vigoare a Noului Cod civil, s-au formulat două opinii18. Acesta constituie un element:

care condiționează validitatea cesiunii ceea ce îi determină caracterul de contract tripartit;

necesar pentru declanşarea efectelor cesiunii. Din formularea imperativă a alin. 1 al art. 1315 N.C.civ. („numai dacă ... cealaltă parte

consimte la aceasta”) rezultă fără echivoc faptul că acordul cedatului constituie o condiție de validitate, în absența acesteia acordul de voințe dintre cedent şi cesionar neavând niciun efect.

Obiectul cesiunii îl constituie conținutul raportului obligațional, nu raportul obligațional, drepturile şi obligațiile contractantului cedat , nu toate elementele raportului obligațional născut din contract.

Cesiunea contractului poate fi legală sau convențională. Art. 1315 N.C.civ. are ca obiect cesiunea convențională, cea legală fiind prevăzută de norme speciale, cum este cazul contractului de locațiune, care poate fi cesionat în condițiile stabilite de art. 1805, respectiv art. 1813 alin. 1 N.C.civ., nefiind necesar consimțământul contractantului cedat19.

Art. 1316 N.C.civ. respectând principiul simetriei, instituie cerința ca forma cesiunii să respecte forma „cerută de lege pentru validitatea contractului cedat”, de la aceasta existând excepții stabilite prin norme speciale (de exemplu art. 1805, 1833, 2212 N.C.civ.)20.

b. adaptarea contractului Art. 1213 N.C.civ. aduce în peisajul normativ această instituție nouă reglementată în

materia erorii viciu de consimțământ, având ca scop securitatea circuitului civil21. Ea presupune modificarea contractului, în sensul că executarea acestuia se va face aşa cum a fost înțeles de partea aflată în eroare (art. 1213 alin. 2 N.C.civ.). are natură convențională deoarece se realizează în urma acordului cocontractantului celui aflat în eroare (care poate să constea şi numai în executare – prin excepție de la prevederile art. 1241 N.C.civ.)

De asemenea, potrivit art. 1222 alin.3 teza a II-a N.C.civ. adaptarea contractului poate opera şi în cazul leziunii.

Adaptarea contractului este prevăzută şi în cazul în care intervine o cauză de impreviziune (art. 1271 N.C.civ.). Ea poate fi realizată prin acordul părților, a urmare a „negocierii adaptării rezonabile şi echitabile a contractului”, iar în cazul în care aceasta nu are loc, de către instanța de judecată, dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile cerute imperativ de alin. 3 al art. 1271 N.C.civ.

2. Încetarea şi modificarea contractelor pe cale convenţională. Părțile contractante, în virtutea principiului libertății de voință, au posibilitatea să insereze

în contract clauze cu privire la modificarea sau încetarea contractelor în mod unilateral, în beneficiul uneia sau ambelor părți, dacă acestea nu sunt interzise în mod expres de lege. În aceste cazuri modificarea sau încetarea contractului nu constituie o asimetrie, modificarea sau

18 A se vedea H. Dumitrescu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p. 1378. 19 A se vedea L. Pop, op. cit., 2006, p.292. 20 A se vedea H. Dumitrescu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p. 1379 -

1380. 21 A se vedea C. Zamşa, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, (coordonatori), p.1274.

167

încetarea fiind tot rodul acordului de voință al părților, iar realizarea acesteia constituie exercitarea unui drept convențional22 care trebuie făcută însă cu bună-credință.

Noul Cod civil, spre deosebire de cel de la 1864 care nu conținea prevederi exprese în materia denunțării ca regulă generală, admite că părțile pot să prevadă în contract posibilitatea denunțării unilaterale. Condițiile privind clauza de denunțare unilaterală rămân valabile23:

clauza de denunțare unilaterală nu poate fi introdusă în contract dacă legea prevede că el este irevocabil. Astfel, de exemplu, în cazul contractului de donație, pentru care legea (art. 1015 N.C.civ.) prevede că prin esența sa este revocabilă nu sunt permise sub sancțiunea nulității absolute, clauze prin care donatorul îşi rezervă dreptul de a denunța unilateral contractul (art. 1015 alin. 2 N.C.civ);

clauza de denunțare unilaterală să nu fie o condiție pur potestativă din partea celui ce se obligă, deoarece obligațiile contractate sub o condiție suspensivă ce depinde exclusiv de voința debitorului nu produc niciun efect (art. 1303 N.C.civ.).

Art. 1276 N.C.civ., având denumirea marginală „Denunțarea unilaterală”, reglementează tocmai modul în care se realizează această modalitate de desfacere a unui contract. Sunt avute în vedere numai contracte pe durată determinată, deoarece în cazul celor pe durată nedeterminată, denunțarea este permisă, ca regulă, cu respectarea anumitor condiții stabilite de art. 1277 N.C.civ.

Numai că art. 1276 N.C.civ. nu distinge între denunțarea convențională24 şi denunțarea autorizată de lege. În concluzie, în contractele pe durată determinată, dacă nu se interzice prin lege, părțile pot insera clauze convenționale de denunțare unilaterală, sau în anumite cazuri, denunțarea unilaterală este permisă printr-o normă legală, ceea ce presupune că o eventuală clauză în acest fel nu face decât să reitereze respectiva reglementare. Toate acestea deoarece în alin. 1 al art. 1276 foloseşte formularea „dacă dreptul de a denunța unilateral contractul este recunoscut unei dintre părți”.

În cazul contractelor uno ictu, problema denunțării nu se poate pune după executarea acestora, ci doar înainte ca acestea să fi început (alin. 1 al art. 1276 N.C.civ.), în timp ce denunțarea contractelor cu executare succesivă25 se poate face şi după începerea executării, dar înainte să se fi epuizat toate prestațiile contractuale.

Denunțarea unilaterală a contractelor uno ictu produce efecte retroactiv şi fără a fi necesară curgerea vreunui termen rezonabil de preaviz în timp ce în cazul celor cu executare succesivă efectele denunțării se produc numai pentru viitor („prestațiile executate şi cele care se află în curs de executare” rămân valabile) şi numai cu respectarea termenului rezonabil de preaviz (art. 1276 alin. 2 N.C.civ.).

Considerăm că formularea alin. 2 al art. 1276 N.C.civ. este defectuoasă deoarece din aceasta („în contractele cu executare ... continuă ... denunțarea nu produce efecte în privința prestațiilor ... care se află în curs de executare”) rezultă că acele aşa numite contracte cu executare continuă (şi deci ale căror prestații se află permanent în curs de executare) nu ar putea fi denunțate unilateral. Propunem, în acest sens modificarea alin. 2 al art. 1276 N.C.civ., astfel: „în contractele cu executare succesivă, acest drept poate fi exercitat cu respectarea unui termen rezonabil de preaviz , chiar şi după începerea executării contractului, însă denunțarea nu produce efecte în privința prestațiilor executate sau în curs de executare. Dacă executarea prestațiilor

22 A se vedea L. Pop, op. cit., 2009, p. 528. 23 A se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.74. 24 Clauză de dezicere sau dezangajare. A se vedea L. Pop, op. cit., 2009, p.528. 25 Alin.2 al art.1276 N.C.civ. vorbeşte despre „contracte cu executare succesivă sau continuă”, soluție la care nu aderăm

deoarece şi executarea continuă este tot succesivă.

168

este continuă, denunțarea produce efecte numai de la momentul împlinirii termenului de preaviz”.

Constituirea pe cale convențională a dreptului de denunțare unilaterală se poate face cu titlu gratuit sau cu titlu oneros, situație în care denunțarea produce efecte numai din momentul executării prestației stabilită în schimbul dreptului de denunțare (art. 1276 alin. 3 N.C.civ.). Numai că trebuie avut în vedere şi termenul de preaviz. În succesiunea mecanismului denunțării întâlnim următoarele etape: înştiințarea celeilalte părți cu privire la denunțare, împlinirea termenului de preaviz şi executarea prestației stabilite în schimbul denunțării. Dacă ordinea este aceasta efectele denunțării se vor produce la momentul executării prestației. Dar ultimele două etape pot fi ordonate temporal invers, caz în care denunțarea îşi va produce efectele la momentul împlinirii termenului de preaviz, nu înainte, acesta fiind instituit în favoarea cocontractantului celui ce invocă dreptul său unilateral la denunțare şi, pe cale de consecință, numai acesta poate renunța la beneficiul său (singura ipoteză în care contractul se consideră desfăcut anterior împlinirii preavizului).

3. Cauzele autorizate de lege Preluând opinia doctrinei26 care a admis dreptul părților de a desface unilateral contractele

pe durată nedeterminată, chiar şi în absența unui text expres de lege, art.1277 N.C.civ. dispune: „Contractul încheiat pe durată nedeterminată poate fi denunțat unilateral de oricare dintre părți cu respectarea unui termen rezonabil de preaviz. Orice clauză contrară sau stipularea unei prestații în schimbul denunțării contractului se consideră nescrisă”.

Reglementând acest drept potestativ legal27 au fost avute în vedere şi alte elemente consacrate în literatura anterioară, respectiv: denunțarea unilaterală nu trebuie să fie abuzivă28 - în acest sens fiind prohibite, şi sancționate ca fiind nescrise, clauzele care stipulează unele prestații în schimbul denunțării, dreptul la denunțare fiind esențilamente gratuit29; este obligatorie respectarea unui termen de preaviz rezonabil30; dreptul de denunțare unilaterală este reciproc, derogările putând fi stabilite doar prin lege31.

Dacă în privința contractelor pe durată nedeterminată regula este denunțarea unilaterală, în cazul celor pe durată determinată aceasta constituie excepția, fiind prevăzute expres de norme speciale cazurile în care este posibilă.

În afara denunțării unilaterale a contractelor pe durată nedeterminată, sunt consacrate în materia contractelor numite şi alte cauze independente de voința părților.

A. revocarea donaţiei32 pentru ingratitudine şi pentru neexecutarea sarcinilor. În ambele cazuri, revocarea este judiciară, „nu operează de drept” (art.1021 N.C.civ.). Potrivit art.1023 N.C.civ., care păstrează direcțiile stabilite de art.831 C.civ. anterior, dezvoltându-le în acord cu opiniile exprimate în doctrină şi jurisprudență, „donația se revocă pentru ingratitudine în următoarele cazuri:

26 A se vedea L. Pop, op. cit., 2009, p.523. 27 A se vedea C. Zamşa, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p.1337. 28 A se vedea L. Pop, op. cit., 2009, p.523 şi practica acolo citată. 29 A se vedea C. Zamşa, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p.1337. 30 A se vedea L. Pop, op. cit., 2009, p.523. 31 Idem, p.524. 32 Spre deosebire de Codul civil de la 1864, noul Cod civil reglementează revocarea pentru surveniență de copil. Pentru

analiza acestei instituții, a se vedea M. Eliescu, Moştenirea şi devoluțiunea ei în dreptul R.S.R., Editura Academiei, Bucureşti, 1966, pp. 339-342; Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2002, p. 320-322; E. Safta-Romano, Dreptul de moştenire. Doctrină şi jurisprudență, vol. I, Editura Graphix, Iaşi, 1995, pp. 315-318; D. Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, pp. 318-321; V. Stoica, Soțul supraviețuitor, moştenitor testamentar şi legal, Editura Editas, Bucureşti, 2004, p. 137-139.

169

a) dacă donatarul a atentat la viața donatorului, a unei persoane apropiate lui sau, ştiind că alții intenționează să atenteze, nu l-a înştiințat;

b) dacă donatarul se face vinovat de fapte penale, cruzimi sau injurii grave față de donator; c) dacă donatarul refuză în mod nejustificat să asigure alimente donatorului ajuns în nevoie,

în limita valorii actuale a bunului donat, ținându-se însă seama de starea în care se afla bunul la momentul donației”.

Cauzele de ingratitudine stabilite limitativ de lege se prezintă sub forma unor fapte calificate, ele trebuind să fie destul de grave33 şi nu doar simple atitudini lipsite de respect față de donator34.

Atentatul donatarului la viața donatorului, a unei persoane apropiate lui sau, neînştiințarea cu privire la intenția altor de a atenta. Este suficient să se stabilească intenția de a ucide îndreptată împotriva vieții donatorului, nefiind necesară o condamnare penală35. Sunt avute în vedere faptele incriminate de art.174 (uciderea unei persoane), 175 (omorul calificat), 176 (omorul deosebit de grav) şi 357 lit.a (genocidul) din Codul penal, dar nu şi cele prevăzute de 178 (uciderea din culpă) din Codul penal, deoarece aceasta nu presupune intenția făptuitorului. De asemenea, donația nu va putea fi revocată dacă donatarul a acționat fără discernământ36 sau în vreuna din situațiile care înlătură caracterul penal al faptei37. În cazul neînştiințării cu privire la intenția altor de a atenta la viața donatorului sau a unei persoane apropiate lui, este necesar ca atentatul terțului să se fi produs deja38. În orice caz stabilirea calității de persoană apropiată donatorului rămâne la aprecierea instanței, în funcție de împrejurările concrete. Astfel, calitatea de rudă a donatorului, în lipsa unor legături efective cu acesta din urmă, nu conferă temeiul pentru solicitarea revocării.

Faptele penale, cruzimile sau injuriile grave față de donator. Sunt avute în vedere acele fapte săvârşite cu intenție care prezintă o anumită gravitate îndreptate împotriva persoanei donatorului sau a patrimoniului acestuia, după caz39.

Refuzul, în mod nejustificat - donatorul să nu fie el însuşi lipsit de mijloace de subzistență40 ori donatarul să le refuze41, de alimente pentru donatorul ajuns în nevoie42. Obligația donatarului şi, pe cale de consecință, existența cauzei de ingratitudine se stabileşte în funcție în limita valorii actuale a bunului donat, ținându-se însă seama de starea în care se afla bunul la momentul donației43.

Urmare a admiterii acțiunii în revocarea donației pentru ingratitudine, contractul de donație va fi desființat cu efect retroactiv, chiar şi atunci când aceasta nu se poate realiza datorită pieirii bunului dintr-un caz de forță majoră sau caz fortuit44.

33 C.A. Liege, camera I, 13 februarie 2002, în Revue de Jurisprudence de Liege, Mons et Bruxelles, 2002, p. 1013. 34 T. Bucureşti, sec. a III-a civ., dec. nr. 846/1995, în Culegere de practică judiciară a Tribunalului Bucureşti pe anii 1993-

1997, de D. Lupaşcu, D. Popescu, S. Marcu, O. Spineanu-Matei, M. Tăbârcă, N. Crăciun, N. Grigoraş, R. Susanu, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, pp. 22-25; C.A. Bucureşti, secț. civ., dec. nr. 542/1995, în Legis; C.A. Timişoara, secț. civ., dec. nr. 247/2006, în Legis.

35 A se vedea D. Alexandresco, Dreptul civil român în comparațiune cu legile vechi şi cu principalele legislațiuni străine, Atelierele Socec, Bucureşti, 1909, p.445.

36 TJ Mureş, dec. nr. 365/1982, cu note de N. Pleşan, V. Pătulea, în Revista română de drept. nr. 8/1983, pp. 46-52. 37 A se vedea R. Constantinovici, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p.1065. 38 Ibidem. 39 Idem, p.1065-1066. 40 Idem, p.1065. 41 TS, dec. civ. nr. 1572/1968, în Revista română de drept nr. 4/1969, p. 178. 42 CSJ, secț. civ., dec. nr. 1327/1992, în Dreptul nr. 8/1993, p. 86; T. Sibiu, dec. civ. nr. 193/1991, cu note de B. Diamant, V. Luncean

(I), V. Pătulea (II), în Dreptul nr. 10-11/1991, p. 91-94; Plenul TS, dec. de îndrum. nr. 14/1964, în CD 1964, p. 21. 43 C.A. Timişoara, secț. civ., dec. nr. 271/2002, în Legis. 44 A se vedea R. Constantinovici, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p.1067.

170

De asemenea, donația poate fi revocată, „pentru neexecutarea fără justificare a sarcinilor la care s-a obligat donatarul” (art. 1020 N.C.civ.). Sarcina este o obligație (de a da, a face sau a nu face ceva) impusă de către dispunător gratificatului în actele juridice cu titlu gratuit, liberalități (donații sau legate) şi poate fi stabilită în favoarea dispunătorului, a gratificatului sau a unui terț45.

Prin „neexecutarea fără justificare” se înțelege că aceasta trebuie să se datoreze culpei donatarului46, nu culpei donatorului47, a unui terț pentru care donatarul nu este ținut să răspundă, şi nici forței majore, cazului fortuit sau unui alt eveniment asimilat acestora.

Ca şi în cazul neexecutării culpabile a obligațiilor născute din contracte sinalagmatice, ia naştere un drept de opțiune între executarea sarcinii revocarea donației. Acest drept aparține donatorului sau succesorilor săi48 în drepturi (art. 1027 alin. 1 N.C.civ.), dar şi creditorului donatorului sau succesorilor donatorului49, care pot solicita revocarea donației pe calea acțiunii oblice (art. 1560 N.C.civ.)50.

De acest drept nu beneficiază şi terțul în beneficiul căruia sarcina a fost stipulată (dacă a fost dispusă în favoarea unui terț) care poate cere numai executarea acesteia, nu şi revocarea donației (alin. 2 al art. 1027 N.C.civ.), el nefiind nici parte în contract şi nici succesor al donatorului. De altfel, atunci când sarcina stipulată în favoarea unui terț ne aflăm în prezența unei stipulații altul.

B. încetarea contractului de locaţiune. Făcând aplicarea regulilor generale stabilite de art. 1227 N.C.civ., art. 1816 N.C.civ. reglementează dreptul la denunțarea unilaterală a contractului de locațiune încheiat pe perioadă nedeterminată („fără determinarea duratei”) în beneficiul ambelor părți – locatorul şi locatarul.

Termenul de preaviz stabilit în vederea acordării pentru cealaltă parte a posibilității de a găsi un nou locatar sau a unui bun similar pe care să îl ia în locațiune, după caz51 este determinat de lege (cum este de exemplu cazul termenelor prevăzute de art. 1824 şi 1825 N.C.civ.) sau, în lipsă, de uzanțe. Chiar dacă art. 1816 N.C.civ., dacă nu există prevedere legală în acest sens, şi nici nu există uzanțe în materie, termenul va fi, în aplicarea regulilor de drept comun, unul rezonabil - caracter care este stabilit de instanță, în funcție de împrejurările concrete. În acest sens, în practică s-a stabilit că termenul de preaviz este cel necesar soluționării litigiului declanşat de introducerea acțiunii pentru evacuare52.

Denunțarea se realizează prin notificarea celeilalte părți, ea constituind un act unilateral de voință ale cărui efecte se produc de la data împlinirii termenului de preaviz, şi fără a fi necesară vreo acceptare din partea cocontractantului53.

Notificarea constituie orice act prin care se aduce la cunoştința celeilalte părți intenția de a înceta contractul, chiar şi prin introducerea unei acțiuni în instanță54 sau prin publicarea scoaterii la licitație în vederea închirierii spațiului deținut de chiriaş55.

45 A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil român. Subiectele dreptului civil, ediția a X-a

revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 155. 46 T. Banat, colegiul civil, dec. nr. 3189/1965, în Revista română de drept nr. 3/1996, p. 121. 47 T. Arad, dec. nr. 851/1981, în Revista română de drept nr. 12/1982, cu notă de L. Mihai, pp.42-48. 48 Este vorba de moştenitorii legali sau testamentari. A se vedea CSJ, secț. civ., dec. nr. 218/1990 în Drept civil. Contracte

speciale, de V. Stoica, vol. I, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.144. 49 A se vedea D. Alexandresco, op. cit., p. 430. 50 A se vedea R. Constantinovici, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p.1068. 51 A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p.594. 52 TS, secț. civ., dec. nr. 2628 /1978, în CD 1987, p.85. 53 T. Bucureşti, secț. a IV-a civ., dec. nr. 1800/1992 în Culegere de practică judiciară în materie civilă pe anul 1992 a

Tribunalului Bucureşti, Casa de editură şi presă Şansa Bucureşti, 1993, p.118-119. 54 TS, secț. civ., dec. nr. 2628 /1978, în CD 1987, p.85. 55 CSJ, secț. com., dec. nr. 3807/2000, în Dreptul nr. 10/2001, p.200.

171

Contractul de locațiune nu este, ca regulă, unul intuitu persoane şi, drept consecință, el nu încetează prin moartea locatorului sau locatarului (art. 1820 N.C.civ.), el fiind opozabil succesorilor părților, care vin în poziția contractuală a autorilor lor.

Prin excepție de la această regulă, art. 1820 alin.2 N.C.civ. recunoaşte moştenitorilor locatarului dreptul de a denunța locațiunea în termen de 60 de zile de la data când au luat cunoştință de moartea locatorului şi existența locațiunii. Bineînțeles că temeiul încetării locațiunii este confuziunea în cazul în care locatorul este unul dintre aceşti succesori, sau chiar moartea locatorului, dacă există stipulație, în acest sens (ie prin arătarea caracterului intuitu personae în privința oricăruia dintre părți, fie prin stipularea morții unei dintre părți drept cauză de încetare).

De asemenea, art. 1820 alin. 2 N.C.civ. se prezintă ca o aplicație a prevederilor art. 1277 N.C.civ.

În materia închirierii locuințelor, art. 1825 N.C.civ. prevede două aplicații ale art. 1276 N.C.civ. Astfel, închirierea pe durată determinată poate fi denunțată unilateral de către locatar, prin notificare, termenul de preaviz fiind de cel puțin 60 de zile. De la această normă, părțile nu pot deroga, sancțiunea fiind considerarea ca nescrisă a clauzei prin care părțile exclud dreptul locatarului la denunțare unilaterală sau un termen de preaviz mai mic de 60 de zile56.

A doua aplicație o reprezintă conferirea în beneficiul locatorului a dreptului de a denunța unilateral închirierea. Spre deosebire de locatar, care nu trebuie să motiveze denunțarea închirierii, locatorul beneficiază de acest drept doar dacă denunțarea are drept scop satisfacerea nevoilor locative proprii sau ale familiei sale. Şi termenul de preaviz este diferit: 60 de zile dacă intervalul de timp pentru care s-a stabilit plata chiriei este de o lună sau mai mare; 15 zile, dacă intervalul de timp pentru care s-a stabilit plata chiriei este mai mic de o lună (art. 1825 alin.2 coroborat cu art. 1824 alin. 2 N.C.civ.).

Instituirea acestei norme, nu înseamnă că nu i se poate recunoaşte locatorului dreptul de a denunța închirierea şi în alte cazuri decât satisfacerea nevoilor locative proprii sau ale familiei sale, neexistând nicio interdicție în acest sens şi, astfel, fiind aplicabile regulile de drept comun57.

Justificarea acestui caz în care este permisă denunțarea unilaterală, prin lege, impune stabilirea noțiunii de familie, deoarece nici Codul civil, nici Legea nr. 71/2011 nu delimitează această instituție. Folosirea termenului de „familie” din legislația noastră nu ajută la lămurirea înțelesului acesteia deoarece uneori este vizat sensul său restrâns (soții şi copii lor), alteori unul larg (soții, copii şi ascendenții soților), dar având în vedere materia în care se aplică art. 1825 (închirierea locuințelor) considerăm că trebuie avută în vedere accepțiunea stabilită de art. 17 din Legea nr. 114 /1996 a locuinței: „Prin familie, în sensul prezentei legi, se înțelege soțul, soția, copii şi părinții soților, care locuiesc şi gospodăresc împreună”58. Numai că, în viziunea noastră, ar trebui avută în vedere tendința de lărgire a acestei noțiuni spre familia extinsă (pe verticală şi pe orizontală)59 şi chiar spre familia naturală60, deosebirile dintre familia naturală şi familia legitimă fiind privită ca ilicită cel puțin în ceea ce priveşte relațiile de familie61. Oricum, cantonarea legislației româneşti în limitele protejării familiei legitime ne apare ca nefirească prin raportare la evoluția normelor morale, respectiv a numărului tot mai mare a relațiilor de concubinaj, care prezintă elemente de ineficacitate şi stabilitate. În concluzie, revine instanțelor de judecată rolul de a stabili care este înțelesul noțiunii de familie în accepțiunea art. 1825 N.C.civ.. În orice caz,

56 A se vedea D.-A. Ghinoiu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p. 1858. 57 Idem, p. 1859. 58 Ibidem. 59 CEDO în cauza Olsson c. Suediei, hotărârea din 24 martie 1998, www.echr.coe.int. 60 CEDO în cauza Marckx c. Belgiei, hotărârea din 13 iunie 1979, www.echr.coe.int. 61 A se vedea M. Tomescu, Dreptul familiei. Protecția copilului, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.2-5.

172

locatarul interesat de păstrarea în ființă a contractului de închiriere cu posibilitatea de a dovedi că locatorul şi familia sa au la dispoziție o locuință corespunzătoare, în acord cu limitele stabilite de Legea nr. 114/199662.

O altă asimetrie, „cauză autorizată de lege” o reprezintă, în cazul închirierii locuințelor, este prevăzută de art. 1834 N.C.civ. Ca regulă, potrivit art. 1820 N.C.civ. contractul de locațiune nu încetează prin moartea vreuneia dintre părți. Prin excepție, închirierea locuințelor încetează în termen de 30 de zile de la data înregistrării decesului chiriaşului (art. 1834 alin. 1 N.C.civ.). ne întrebăm ce se înțelege prin „înregistrarea decesului”, deoarece între data decesului şi momentul la care se află despre acest eveniment, respectiv „o înregistrare” a acestuia poate trece un interval de timp mai mare de 30 de zile. În plus, pot exista decalaje şi între momentul în care locatarul află de acest deces şi cel în care beneficiarii iau cunoştință de deces, nefiind imposibilă nici ipoteza în care cei din urmă, chiar menționați în contract şi locuind împreună cu cel decedat, nu au aflat în termen de 30 de zile de moartea chiriaşului (de exemplu, au urmat un curs de formare profesională în altă localitate sau au fost internați într-o unitate spitalicească). De asemenea, nu ne este clar ce e înțelege prin „au locuit împreună cu chiriaşul”. Rămâne, în opinia noastră, în sarcina instanțelor de judecată să se pronunțe cu privire la aceste probleme.

În orice caz, contractul de închiriere a locuințelor capătă un caracter intuitu personae, în considerarea persoanei chiriaşului63. Persoanele menționate în contract şi care au locuit împreună cu chiriaşul, dacă sunt descendenți sau ascendenți ai acestuia, sunt titularii uni drept de opțiune, care trebuie exercitat în termen de 30 de zile de la data înregistrării decesului chiriaşului, dacă doresc menținerea în ființă a contractului de închiriere, până la expirarea duratei acestuia.

Soțul supraviețuitor al chiriaşului, având un drept locativ propriu, chiar nefiind titular al contractului, are o poziție particulară, în sensul că le va continua exercitarea dreptului său locativ, dacă nu renunță expres la acesta în termenul de 30 de zile de la data înregistrării decesului soțului său (art. 1834 alin. 2 teza a II-a coroborat cu 323 alin. 3 N.C.civ.).

D. încetarea contractului de arendare în cazuri speciale. Chiar dacă locațiunea nu încetează prin moartea locatarului sau sublocatarului (art. 1820 alin. 1 N.C.civ.), contractul de arendare – specie a locațiunii – încetează prin decesul, incapacitatea sau falimentul arendaşului (art. 1850 N.C.civ.), acesta dobândind un caracter intuitu personae, în considerarea persoanei arendaşului.

E. încetarea contractului de antrepriză. Din prevederile art. 1870 şi 1871 alin. 1 N.C.civ. rezultă că antrepriza nu este prin esența sa un contract intuitu personae, nici în considerarea persoanei antreprenorului, nici a beneficiarului64.

Art. 1870 N.C.civ. dispune: „Decesul beneficiarului nu determină încetarea contractului decât dacă aceasta face imposibilă sau inutilă executarea sa”. Astfel decesul beneficiarului, ale cărui calități nu interesează la momentul încheierii antreprizei, va atrage, prin excepție, încetarea acestui contract, numai atunci când executarea sa devine imposibilă sau inutilă. De exemplul, executarea antreprizei devine imposibilă atunci când beneficiarul se obligă să pună la dispoziția antreprenorului materiale pe care numai el le putea procura65. Executarea devine inutilă, de exemplu, atunci când antreprenorul s-a obligat să presteze un anumit serviciu care privea strict persoana beneficiarului (executarea uni lucrări stomatologice).

62 Ibidem. 63 A se vedea D.-A. Ghinoiu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantonovici, I. Macovei (coordonatori), p.1870. 64 Pentru opinia potrivit căreia antrepriza, de regulă, are caracter intuitu personae în ceea ce îl priveşte pe antreprenor, a

se vedea Gh. Gheorghiu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I . Macovei, (coordonatori), p. 1892-1893. Chiar dacă, din punct de vedere practic susținerea este corectă, modul de formulare a art. 1870 şi 1871 alin. 1 N.C.civ. ne duce la ideea contrară.

65 Idem, p.1892.

173

De asemenea, contractul încetează atunci când antrepriza a fost încheiată în considerarea calităților antreprenorului, iar acesta decedează sau devine incapabil de a executa contractul. Nu este vorba de incapacitate în sensul lipsei de capacitate civilă, ci de intervenirea unei inaptitudini care nu mai permite antreprenorului să execute prestațiile la care s-a obligat. De exemplu, realizarea unei picturi de către pictorul care şi-a pierdut vederea.

F. modificarea şi încetarea contractului de societate. Potrivit art. 1931 N.C.civ.: „Societatea este tacit prorogată atunci când, cu toate că durata sa a expirat, aceasta continuă să execute operațiunile sale, iar asociații continuă să inițieze operațiuni ce intră în obiectul său şi să se comporte ca asociați. Prorogarea operează pe o durată de un an, continuând din an în an, de la data expirării duratei, dacă sunt îndeplinite aceleaşi condiții.”. Are loc astfel prelungirea termenului în mod tacit, nu în modul în care asociații şi-au dat consimțământul la încheierea contractului, ceea ce constituie o excepție de la principiul simetriei formale.

Contractul de societate încetează în cazurile prevăzute de art. 1930 şi 1938 N.C.civ.. Constituie asimetrii: imposibilitatea realizării obiectului societății, hotărârea instanței, moartea ori punerea sub interdicție a uneia dintre persoanele fizice asociate, încetarea calității de subiect de drept a uneia dintre persoanele juridice asociate şi falimentul unui asociat.

G. modificarea contractului de transport. Art. 1970 N.C.civ. reglementează dreptul de contraordin, ceea ce înseamnă că titularul său poate modifica unilateral contractul de transport în sensul că poate cere „suspendarea” transportului şi restituirea bunurilor sau predarea lor altei persoane decât cea menționată în documentul de transport ori să dispună de bunurile transportate cum crede de cuviință. Dorim să arătăm că folosirea expresiei suspendare este nepotrivită deoarece aceasta desemnează încetarea executării prestațiilor specifice pentru o anumită perioadă de timp, art. 1970 având de fapt, ca obiect modificarea sau încetarea contractului de transport.

În orice caz, prevederile art. 1970 N.C.civ. se încadrează clar în categoria „cauzelor autorizate de lege” în care un contract poate fi modificat sau poate înceta altfel decât prin acordul părților, de care face vorbire art. 1270 alin. 2 N.C.civ.

Titular al dreptului de contraordin este expeditorul care deține documentul de transport semnat de transportator sau recipisa de primire, dacă a fost eliberată. Dreptul său se stinge în momentul în care destinatarul a cerut predarea bunurilor, sau i-a fost înmânat duplicatul de pe documentul de transport (art. 1970 coroborat cu art. 1974 N.C.civ.) destinatarul devenit titularul dreptului de contraordin.

Art. 1973 N.C.civ. enumeră exemplificativ prerogativele dreptului de contraordin: expeditorul are dreptul să retragă înainte de plecare bunul ce urma să fie transportat, să îl oprească în cursul transportului, să amâne predarea lui către destinatar ori să dispună înapoierea lui la locul de plecare, să schimbe persoana destinatarului ori locul de destinație sau să dispună o altă modificare a condițiilor de executare a transportului.

H. încetarea mandatului. Pe lângă cauzele generale de încetare a contractelor, mandatul încetează prin următoarele moduri, care se încadrează în categoria „alte cauze autorizate de lege”:

a) revocarea sa de către mandant; b) renunțarea mandatarului; c) moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori a mandatarului; primele două

fiind manifestări unilaterale de voință ale uneia dintre părțile contractante. Datorită caracterului intuitu personae al mandantului ce are la bază calități personale ale

mandatarului şi încrederea mandantului în acesta66, mandantul poate oricând revoca mandatul, expres sau tacit, indiferent de forma în care contractul de mandat a fost încheiat şi chiar dacă a 66 A se vedea Gh. Pipera, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coorodnatori), p. 2035.

174

fost declarat irevocabil. În acest fel, se derogă şi de la simetria formală, ceea ce a determinat doctrina recentă67 să semnaleze consecințele defavorabile ale acestei soluții. Alin. 2 reglementează un mod în care mandatul este revocat tacit, împuternicirea dată unui nou mandatar pentru aceeaşi afacere revocă mandatul inițial.

În schimb, părțile au posibilitatea să „declare” mandatul revocabil, respectiv să insereze o clauză expresă în contract, în baza căreia mandatul va putea revoca mandatul va putea revoca mandatul numai dacă este revocarea determinată de culpa mandatarului, forța majoră sau caz fortuit (art. 2032 alin. 2 N.C.civ.).

Revocarea va produce efecte între părți de la momentul revocării, iar față de terți de la acelaşi moment cu excepția situației în care procura a fost dată în formă autentică notarială, pentru informarea terților, când efectele revocării se vor produce de la înscrierea revocării în Registrul național notarial (art. 2033 alin. 1 N.C.civ.).

Şi mandatarul poate renunța oricând la mandat, notificând mandantului renunțarea sa (art. 2034 alin. 1 N.C.civ.). Astfel, chiar dacă ambele părți au posibilitatea denunțării unilaterale a mandatului, în timp ce mandatul îl poate denunța şi tacit, mandatarul este obligat la înştiințarea cocontractantului său.

Mandatul încetează de drept la moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părți (art. 2035 N.C.civ.).

I. revocarea contractului de comision. Conform art. 2051 alin. 1 N.C.civ., comitentul poate revoca împuternicirea dată comisionarului până în momentul în care acesta a încheiat actul cu terțul, comisionarul pierzându-şi calitatea de mandatar fără reprezentare. Observăm o nouă situație în care nu se respectă normele de tehnică legislativă instituite prin Legea nr. 24/2000, deoarece termenul de comitent are două înțelesuri: cea din materia contractului de comision, specie a mandatului fără reprezentare; cea din materia răspunderii comitenților pentru prepuşi reglementată de art. 1373 N.C.civ.

J. încetarea contractului de consignaţie. Fiind o specie a contractului de comision contractul de consignație încetează prin revocarea sa de către consignant, renunțarea consignatarului, din cauzele indicate în contract, moartea, dizolvarea, falimentul, interdicția sau radierea consignantului ori a consignatarului (art. 2063 N.C.civ.), toate intrând în categoria „cauze autorizate de lege”.

K. denunţarea contractului de depozit. Art. 2.115 N.C.civ. instituie în beneficiul ambelor părți posibilitatea de a denunța unilateral depozitul, cu unele diferențe de regim juridic. Astfel, deponentul poate să solicite oricând restituirea bunului depozitat, chiar înăuntrul termenului convenit, în timp ce depozitarul îl poate constrânge pe deponent să reia bunul, dacă există motive grave pentru aceasta, chiar înaintea expirării termenului convenit, deci indiferent dacă depozitul a fost constituit cu sau fără termen (alin. 1 şi 3 ale art. 2115 N.C.civ.), iar în cazul în care este fără termen, oricând , chiar şi fără să existe acele „motive grave” (alin. 4 al art. 2115 N.C.civ.). Înțelesul noțiunii de „motive grave” este lăsat la aprecierea instanței68.

Norme speciale care reglemetează alte cauze de încetare sau modificare a contractelor, autorizate de lege, se regăsesc, de exemplu, în: Codul muncii (art.41-47 şi art.58-80); Ordonanța de urgență a Guvernului nr.14/2011 pentru protecția consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosință pe o perioadă determinată a unuia sau a mai multor spații de cazare, a contractelor pe termen lung privind dobândirea unor beneficii pentru produsele de vacanță, a contractelor de revânzare, precum şi a contractelor de schimb69 (art.17-23); Ordonanța Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea şi

67 Idem, p. 2036. 68 A se vedea A.M. Mitu, în op. cit., de Fl. Baias, E. Chelaru, R.Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), p. 2111. 69 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 134 din 22 februarie 2011

175

executarea contractelor la distanță70 (art.7-10); Ordonanța Guvernului nr. 85/2004 privind protecția consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanță privind serviciile financiare71 (art.9-11). BIBLIOGRAFIE:

1. Alexandresco D., Dreptul civil român în comparaţiune cu legile vechi şi cu principalele legislaţiuni străine, Atelierele Socec, Bucureşti, 1909

2. Baias Fl., Chelaru E., Constantinovici R., Macovei I. (coordonatori), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art.1‐2664, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2012

3. Beleiu Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil român. Subiectele dreptului civil, ediția a X-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucu-reşti, 2005

4. Chirică D., Drept civil. Succesiuni şi testamente, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003 5. Deak Fr., Tratat de drept succesoral, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2002 6. Eliescu M., Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul R.S.R., Editura Academiei, Bucureşti,

1966 7. Hamangiu C., Rosetti-Bălănescu I., Băicoianu Al., Tratat de drept civil român, vol. II,

Editura All Beck, Bucureşti, 2002 8. Lupaşcu D., Popescu D., Marcu S., Spineanu-Matei O., Tăbârcă M., Crăciun N., Grigoraş

N., Susanu R., Culegere de practică judiciară a Tribunalului Bucureşti pe anii 1993‐1997, Editura All Beck, Bucureşti, 1998

9. Pop L., Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol.I. Regimul juridic general, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006

10. Pop L., Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol.II. Contractul, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009

11. Safta-Romano E., Dreptul de moştenire. Doctrină şi jurisprudenţă, vol. I, Editura Graphix, Iaşi, 1995

12. Stătescu C., Bîrsan C., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008

13. Stoica V., Drept civil. Contracte speciale, vol. I, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008 14. Stoica V., Soţul supravieţuitor, moştenitor testamentar şi legal, Editura Editas, Bucureşti,

2004 15. Tomescu M., Dreptul familiei. Protecţia copilului, Editura All Beck, Bucureşti, 2005 16. Vasilescu P., Cesiunea de contract. Repere pentru o teorie generală a formării progresive

a contractelor, Editura Sfera juridică, Cluj Napoca, 2007

70 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 177 din 7 mai 2008, ulterior completată şi modificată 71 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 365 din 13 mai 2008, ulterior completată şi modificată.

176

CONSIDERAŢII PRINVIND APLICAREA PRINCIPIULUI „MITIOR LEX”

Florin SANDU1 [email protected]

Abstract:

What is specific to the Romanian criminal law after 1989 is the fact that at the same time several criminal laws are active, related to the same category of social relations, in the sense that the same acts are forbiden, but one is stipulated in a general regulation while the other in a special regulation. the doctrine and practice stated that the special law has priority because it includes the characteristic elements of the new relations in the social life.

Keywords: criminal law, mitior lex principle, criminal sentence, favourable criminal law

Principiul „mitior lex” este consacrat de art. 13. C.p. „(1)în cazul în care de la săvârşirea

infracțiunii pană lajudecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică cea mai favorabilă. (2) Când legea penală este mai favorabilă , pedepsele complementare care au correspondent pe legea penala nouă se aplică în conținutul şi limitele prevăzute de aceasta, iar cele care nu mai sunt prevăzute în legea nouă nu se mai aplică”.

Pentru o mai buna întelegere şi mai cu seamă că principiul „mitior lex” este integrat pe secțiunea a II a. aplicarea legii penale în timp, considerăm obligatoriu să facem referiri la activitatea legilor penale .

Cu titlu de principiu specifică dreptului penal românesc o constituie activitatea legii penale. Astfel, în art. 10 din codul penal se arată că „Legea penală se aplică infracțiunilor săvârşite în timpul cât ea se află în vigoare”.

Fundamentul activității legii penale este constituit de celelalte principii de drept penal cum sunt: legalitatea încriminării, legalitatea răspunderii penale şi a sancțiunilor de drept penal.2 Este şi firesc ca făptuitorul să fie prezumat că a cunoscut legea penală din momentul desfăşurării activității infracționale, el răspunzând potrivit normelor acesteia, iar nu unei alte legi anterioare sau posterioare faptei sale.

Pe de altă parte, art. 51 alin. (4) din codul penal nu exonerează de răspundere penală pe cel care nu a cunoscut sau a cunoscut greşit legea penală.

Legea există şi îşi produce efectele din momentul adoptării, respectiv din momentul publicării ei în Monitorul Oficial al României, cu excepția situațiilor în care în chiar cuprinsul acesteia se prevede o altă dată ulterioară de intrare în vigoare.

Legea penală este scoasă din vigoare prin abrogare, modificare, ajugere la termen a legilor temporare sau încetarea condițiilor care au determinat adoptarea unor dispoziții cu caracter penal. Regula o constituie abrogarea expresă precum şi modificarea, completarea sau înlocuirea unor prevederi din legea penală în vigoare cu altele noi. Cu toate acestea, după evenimentele din 1989, numeroase acte normative cu dispoziții penale au căzut în desuetudine, fiind abrogate tacit o lungă perioadă de timp, până la intervenția abrogării lor exprese3.

Specific dreptului penal românesc de după 1989 a fost şi este faptul că în acelaşi timp sunt active două sau mai multe legi penale care disciplinează aceeaşi categorie de relații sociale, în sensul că sunt interzise aceleaşi fapte, cu deosebirea că una se încadrează într-o reglementare 1 Prof. Univ. Dr. Facultatea de Drept, Universitatea Româno-Americană 2 Constantin Bulai, Drept penal-parte generală, Universitatea din Bucureşti, 1987, p. 60. 3 Decretul 504/1955 referitor la interdicția distilării şi fabricării rachiului în instalații proprii de către producătorii

individuali de fructe.

177

generală, în timp ce cealaltă într-una specială. Doctrina şi practica judiciară au statuat că are prioritate legea specială întrucât ea derogă de la legea generală,4 corespunzând mai bine particularității noilor relații apărute în realitatea vieții sociale. De altfel, art. 362 cod penal arată că „Dispozițiile din partea generală a acestui cod se aplică şi faptelor sancționate penal prin legi speciale, afară de cazul când legea dispune altfel.”

Şi în situația în care fapta este încriminată atât prin norma penală din partea generală a codului penal cât şi prin norma dintr‐o lege extrapenală, prioritară este aceasta din urmă întrucât ea concretizează şi particularizeză condiții de încriminare a activității infracționale respective5.

Dacă în teorie şi doctrină aplicarea principiului „mițior lex” nu ridică probleme în activitatea practică în situația în care o faptă este săvîrşită înaintea de intrarea în vigoare a unei legi care are un caracter temporar şi este abrogată înainte de a fi judecată fapta aplicarea legii mai favorabilă necesită unele clarificări.

În situația când o faptă a fost săvârşită înainte de intrarea în vigoare a unei legi mai favorabile şi se judecă în perioada în care legea mai favorabilă este în viguare, este activă, atunci nu sunt dificultăti în aplicarea acestui principiu.

Apar unele dispute sau păreri contradictorii în situația când fapta a fost săvârşită înainte de intrarea în viguare a unei legi care se dovedeşte mai favorabilă dar are caracter temporar şi până la judecată ea este abrogată.

Prin sentința penală nr. 326/15.03.2005, pentru fapte similare săvârşite în perioada mai 1998-iunie 1999, Tribunalul Bucureşti, secția l-a penală, condamnă inculpații la diferite pedepse privative de libertate, reținând însă ca şi încadrare juridică, infracțiunea de înşelăciune, prev. de art. 215 alin. (1), (2) şi (5) cu aplic. art. 41 alin. (2) cod penal, pe lângă alte infracțiuni. În fapt, s-a reținut că la solicitarea inculpatului K.M.F., începând cu anul 1998, au fost înființate un număr de 16 firme fantomă de către mai mulți cetățeni arabi şi turci. Aceste firme desfăşurau operațiuni numai cu firma inculpatului SC R. SRL. Prin firmele fantomă, inculpatul a achiziționat diferite mărfuri şi în special sape de foraj petrolier casate. Înainte de a fi revândută marfa către firma inculpatului, prețul era multiplicat de cca. 10 ori. Apoi, inculpatul întocmea documente de export către mai multe firme turceşti (tot fictive), iar marfa era trimisă efectiv în Portul Burgas-Bulgaria, loc de unde nu s-a mai putut stabili ce s-a mai întâmplat cu aceasta. Activitatea infracțională s-a desfăşurat până în iunie 1999.

În calitate de asociat unic şi administrator al SC R. SRL, inculpatul K.M.F. a formulat 9 cereri de rambursare TVA folosindu-se de documentele false care atestau operațiunile descrise de achiziții, export de mărfuri şi repatriere valută, obținând illegal de la statul român suma de 44.016.203,198 lei.

Curtea de Apel Bucureşti, secția I-a penală, prin decizia penală nr. 697/13.09.2005 îndreaptă partial greşeala instanței de fond, în sensul că în temeiul disp. art. 334 c.proc.pen. schimbă încadrarea juridică din infracțiunea prev. de art. 215 alin. (1), (2) şi (5) cu aplic. art. 41 alin. (2) cod penal, în infracțiunea prev. de art. 36 din Legea nr. 345/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 13 cod penal.

De asemenea, prin Decizia nr. 7330/2006, Înalta Curte de Casație şi Justiție, Secția Penală, în Dosarul nr. 21904/2/2005, a apreciat că „din actele şi lucrările dosarului se constată că instanțele au stabilit în mod corect situațiade fapt şi vinovăția inculpaților în săvârşirea infracțiunilor pentru care au fost condamnați, în apel procedându-se justificat la schimbarea încadrării juridice pentru

4 C. Bulai, idem, p. 61 5 Nicu Jidov, Considerații privind aplicarea legii penale în timp, Revista Româna de Jurisprudență nr. 51 pp. 265-268.

178

inculpații... din infracțiunea prevăzută de art. 215 alin. 1, 2 şi 3 cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pe., în cea prevăzută de art. 36 din Legea nr. 345/2002, cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 C.pen.”.

În opinia noastră, partial corect a procedat Tribunalul Maramureş, prin Sentința penală nr. 373/10.11.2004 pronunțată în Dosarul nr. 1621/2003, când a schimbat încadrarea juridică - conform art. 334 c.proc.pen - din infracțiunea de înşelăciune în concurs cu infracțiunea de evaziune fiscală, în infracțiunea prev. de art. 36 din Legea nr. 345/2002 cu aplic. art. 41 alin. 2 şi a art. 13 din codul penal, unor fapte săvârşite în perioada iulie 1999-martie 2000.6

În fapt s-a reținut că în perioada iulie 1999-martie 2000, în urma unor operațiuni economice fictive – constând în vânzarea-cumpărarea repetată, la prețuri exagerate, a unor utilaje (autobasculante, escavatoare, buldozere etc.) achiziționate inițial de către inculpatul P.S.I. în calitate de persoană fizică – efectuate prin intermediul unui grup de firme ce aparțineau inculpatului dar la care figurau ca acționar şi administrator inculpații G.I. şi P.M.A., au obținut în mod nelegal de la bugetul statului cu titlu de taxă pe valoare adăugată de rambursat suma totală de 2.982.340,0915 lei.

Legea nr. 345/2002 privind taxa pe valoare adăugată, a fost o lege temporară care a intrat în vigoare la data de 01.06.2002 prin publicare în Monitorul Oficial al României nr. 371 din data de 01.06.2002 şi a ieşit din vigoare prin Legea nr. 571/2003 privind codul fiscal, prin abrogare expresă, la data de 23.12.2003.7

Speța cuprinde cazul tipic al situației tranzitorii în care sunt incidente prin succesiune, două sau mai multe legi penale care încriminează şi sancționează aceleaşi fapte în condiții diferite, iar faptele nu sunt definitiv judecate înainte de abrogarea legii în vigoare în momentul săvârşirii lor (art. 215 cod penal, Legea nr. 345/2002, Legea nr. 571/2003), instanța de fond având de stabilit, în funcție de condițiile de încriminare şi de sancționare, dar şi de natura, cuantumul şi felul pedepselor prevăzute în acestea, care lege este mai favorabilă inculpaților.

Prima problemă cu care s-a confruntat instanța de fond a fost aceea a stabilirii încadrării juridice corecte a faptelor inculpaților, respectiv, dacă se aplică norma generală cuprinsă în conținutul art. 215 alin. (2) cod penal sau prevederile din norma specială a art. 36 din Legea nr. 345/2002 care sancționa determinarea cu rea-credință, de către persoane impozabile a sumei taxei pe valoare adăugată de rambursat şi obținerea nelegală, în acest fel, a unor sume de bani de la organele fiscale, ambele conținuturi normative referindu-se la inducerea în eroare.

În raport însă cu data soluționării pe fond a cauzei (30.11.2004), instanța trebuia să observe că inculpații nu puteau fi condamnați pentru o infracțiune abrogată încă din decembrie 2003, greşeală care a fost corectată în apelul inculpaților,8 pronunțându-se achitarea lor în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 alin. (1) lit. b) c.proc.pen.

Referitor la oportunitatea schimbării încadrării juridice la care face trimitere I.C.C.J. contrar opiniei exprimate,9 este de observat că aceasta era absolut necesară, în lipsa ei neputându-se dispune achitarea inculpaților. Astfel dacă nu s-ar fi dat eficiență principiului miţior lex, nu s-ar fi ajuns la schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de înşelăciune prev. de art. 215 alin. (2) cod penal în infracțiunea din legea specială şi, pe cale de consecință, la achitarea inculpaților pentru neprevederea ca infracțiune a faptelor lor, în urma abrogării legii speciale temporare.

Dosarul 8781/2001 de pe rolul Tribunalului Bucureşti – Secția a I a Penală, s-a constituiut urmare a sesizării instanței de către Parchetul de pe langa Curtea Supremă de Justiție SECTIA

6 Sentința penală nr. 373/10.11.2004 a Tribunalului Maramureş, secția penală, nepublicată. 7 M.Of. nr. 927/23 dec. 2003 8 Decizia penală nr. 33/02.02.2005 a Curții de Apel Cluj, secția penală, nepublicată. 9 I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 5685/10.10.2005, nepublicată, în motivare s-a apreciat că nu era oportună schimbarea

încadrării juridice a faptei din moment ce s-a ajuns la aplicarea unei norme penale abrogate.

179

URMARIRE PENALĂ şi CRIMINALISTICĂ cu rechizitoriul 200/P/2000 din 12.12.2001, prin care au fost trimise in judecată, D.J, B.E, G.A.A, S.V, J E, B.C, P .L, B.J, B.M, B.C.D, B.M, S.E, M.M.L, I.M.A, B.A, D.E.C, C.O.V, O.J, M.V, C.C, C.E, P.M, P.C, M.L, D.M.S, B.C, B.M, A.E.D, P.M.E, M.F, D.C.S, pentru infracțiunea de asociere în vederea săvârşirea de infracțiuni şi înşelăciune calificată prevazută si pedepsită de art. 323 C.p şi 210 al. 1 şi 2 cu art. 41 al 2 pentru primii nouă inculpați salariați la Secția Financiara sector 5 şi pentru art. 26 rap. la art. 2151 al 1 cu art. 13 C.p pentru urmatorii inculpați se adaugă : fals, uz de fals privind art. 289, 291 C.p, U F, pentru neglijență în serviciu prevazut de art. 249 al. 2 C.p la fel şi inculpatul D C S.

Din materialul probator administrat în cadrul .cercetării penale, actele firmelor întocmite pentru restituiri TVA ale Administratiei Financiare sec. 5, declarații de martori, declarații inculpații, raport expertiză contabilă, relații ale Direcției Funciare, şi ale Ministerului de Finanțe s-a reținut că:

O serie de patroni de firme din raza sect. 5 în frunte cu directorul acestei instituții au întocmit dosare fictive de rambursări TVA în favoare propiilor firme pe care le controlau pentru ca titularii drepturilor să încaseze pe nedrept sume ce au totalizat 107.217209035 lei, care au Bugetul de Stat prin Ministerul Finanțelor s-a constitiut paret civilă.

Prin sentința penală nr. 1206F/03.10.2005, instanța, în baza art. 11 pct. 2 lit. a rap. la art. 10 lit. a C.p.p. a achitat inculpații pentru săvârşirea infr.prev. de art. 323 C.p. şi cel mai important, în baza art. 334 C.p.p., a schimbat încadrarea juridică a faptei din art. 2151 alin. 1 şi 2 cu art. 41 alin. 2 C.p. şi art. 26 rap. la art. 2151 alin. 1 şi 2 cu art. 41 alin. 2 C.p. în art. 26 rap. la art. 36 din Legea nr. 345/2002 cu art. 13 C.p.

Pentru a hotărî astfel, instanța a apreciat că (f. 6) inculpații în dosar, reprezintă două categorii distincte amestecate de organele de anchetă datorită necunoaşterii exacte a metodologiei.

De asemenea, mai precizează instanța că, în raport de calitatea fiecăruia din cele două categorii (grupuri) se poate discuta încadrarea juridică diferențiată pentru fiecare şi în raport de beneficiarii unor sume nelegale şi subiectul activ al infracțiunii.

Analizând probatoriile, instanța a constatat (f. 8) că trimiterea în judecată s-a făcut, alături de celelalte infracțiuni, pentru infracțiunea de delapidare pentru inspectorii administrației financiare.

Instanța a considerat (f. 8) că „... potrivit principiului aplicării legii penale mai favorabile, practica judiciară a stabilită că, în condițiile unei legi speciale care incriminează actele infracționale la acea lege, sunt sancționate de legea specială. Organele de anchetă, deşi aveau la dispoziție articolele legii speciale, nu au făcut aplicarea acesteia, ci au încadrat activitatea infracțională potrivit Codului penal în mod greşit ...”.

În acest sens, instanța a reținut (f. 10) „... pentru toți inculpații ce urmează a fi condamnați, pentru infracțiunea prev. de art. 35 din Legea nr. 345/2002 cu art. 13 Cod penal şi art. 26 raportat la art. 35 din Legea nr. 345/2002...”.

Prin rechizitoriul nr. 200/P/2000, Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație şi Justiție a dispus trimiterea în judecată a funcționarilor de la Administrația financiară a sectorului 5, respectiv a directorului general D.I, directorului adjunct I.E, şefilor de serviciu B.E, Ş.V şi a inspectorilor de specialitate B.C, P.L, S.E, M.M.L şi I.M.A, pentru săvârşirea infracțiunii de asociere pentru săvârşirea de infracțiuni, delapidare, complicitate la delapidare şi fals intelectual.

Prin acelaşi act de seizare, au fost trimişi în judecată administratorii societăților comerciale, beneficiari ai rambursărilor de TVA, respectiv B.I, B.N, B.C.D, B.N, B.A, B.E, C.O.V, O.I, N.V, C.C, C.E, P.M, P.C, N.L, D.M.S, B.C, B.M, A.G, P.N, D.C.S, pentru săvârşirea infracțiunilor de complicitate la delapidare şi uz de fals.

180

Dosarul penal 2070/182/2010 s-a formt ca urmare a sesizări instanței de către Parchetul de pe lânga Înalta Curte de Casație şi Justiție – SECŢIA urmarire penala şi criminalistică, rechizitoriu nr. 453/P/2010 din 08.03.2004 format ca urmare a disjungerii. dispuse îe cauza nr. 200/P/2000.

Prin rechizitoriul amintit au fost trimişi în judecată R.T şi P.B.J, pentru săvârşirea infracțiunii de complicitate la delapidare, prevăzută de dispotițiile art. 26 rap la art. 2151 al 1 şi 2 C.p cu aplicarea art. 41 al 2 C.p şi art. 75 al a C.p.

Procurorul a considerat că fapta de a fi înlesnit, sprijinit şi încurajat activitatea funcționarilor Administrației Financiare de sustragere din fondurile băneşti ale statului, prin mecanismul rambursărilor de TVA a sumei de 3.675.352.780 lei de care aş fi beneficiat în totalitate, ar realiza conținutul constitutiv al infracțiunii reținute în sarcina mea.

Procurorul argumentează această încadrare apreciind că: a) latura obiectivă ar fi realizată prin „acţiunile repetate de punere la dispoziţia

funcţionarilor a instrumentelor contabile şi bancare, pentru ca aceştia să întocmească înscrisurile necesare, să parcurgă procedura de control, dându‐se o aparenţă de legalitate şi, astfel, să dispună nelegal rambursarea cu titlu de TVA a unor mari sume, ridicate şi însuşite de către învinuit” (rechizitoriu, fila 51).

b) latura subiectivă ar fi realizată întrucât „învinuitul a avut pe deplin reprezentarea caracterului nelegal al faptei şi a consecinţelor acesteia, pe care le‐a dorit anume, în scopul de a dobândi un folos”.

De asemenea, se mai arată că „Învinuitul a ştiut şi voit să ajute pe directorul general şi pe ceilalţi funcţionari în acţiunile de însuşire a banilor aflaţi în administrarea acestora, deoarece a cunoscut mecanismul rambursărilor nelegale de TVA, a participat nemijlocit la acesta, a pus la dispoziţie documente, instrumente şi date contabile ale societăţii pentru a putea fi utilizate în acest mecanism pe care l‐a urmărit şi încurajat şi dorit, în final însuşindu‐şi sumele virate nelegal în contul societăţii”(rechizitoriu, filele 51-52).

În susținerea cererii de schimbare a încadrării juridice, vă învederăm faptul că funcționarii Administrației Financiare pe care, în viziunea procurorului, i-aş fi „sprijinit”, „încurajat” ori le-aş fi „înlesnit” activitatea de sustragere prin mecanismul rambursărilor de TVA au fost condamnați, şi hotărârea a intrat în puterea lucrului judecat, în calitate de autori, respectiv complici la infracțiunea prevăzută la art. 36 din Legea nr. 345/2002 privind TVA.

Astfel, potrivit art. 36 din Legea nr. 345/2002 „Determinarea, cu rea‐credinta, de catre persoane impozabile a sumei taxei pe valoarea adaugata de rambursat si obtinerea nelegala, în acest fel, a unor sume de bani de la organele fiscale constituie infractiune si se pedepseste cu închisoare de la 1 an la 7 ani”.

Aşa cum precizam mai sus, inculpații din dosarul nr. 200/P/2000 din care, prin disjungere, s-a format dosarul în care am fost cercetat, şi pe care i-aş fi „sprijinit”, „încurajat” sau a căror activitate aş fi „înlesnit-o”, prin Decizia nr. 26/A/27.07.2007, pronunțată de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul nr. 300/3/2001, au fost condamnați la 7 ani închisoare (autorii), respectiv 4 ani închisoare (complicii).

Oricum situația de fapt, aşa cum a fost reținută în rechizitoriu, atrage aplicarea dispozițiilor art. 36 din Legea nr. 345/2002 mai sus invocate, chiar dacă această lege nu mai este în vigoare, întrucât potrivit art. 13 alin. 1 C.p., în cazul în care de la săvârşirea infracțiunii până la judecarea sa definitivă au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.

În aceaşi ordine de idei, aceste dispoziții au caracter special în raport de cele reținute de procuror prin actul de inculpare şi se aplică cu prioritate.

În altă ordine de idei, dar în legătură cu încadrarea juridică a faptei autorilor şi celorlalți inculpați în dosarul nr. 300/3/2001, din moment ce s-a stabilit în mod irevocabil că faptele

181

reținute în sarcina autorilor delapidării, în opinia Parchetului, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de rambursare şi obținere nelegală de TVA, prevăzută şi pedepsită de art. 36 din Legea nr. 345/2002, nici faptelor reținute în sarcina mea nu li se poate stabili o altă încadrare jurdică.

În temeiul art. 334 C.p.p., s-a schimbat încadrărea juridică din complicitate la infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 26 rap. la art. 2151 alin. 1 şi 2 C.p., în complicitate la infracțiunea de determinare cu rea – credință a sumei TVA de rambursat şi obținerea nelegală prevăzută de art. 26 C.p. rap. la art. 36 din Legea nr. 345/2002 cu aplicarea art. 41 al 2 si art. 75 lit. a C.p.

Pentru a ajunge la acest rezultat întrucât inculpatul R.T nu avea calitate de funcționar public sau alt salariat iar în dosarul de bază s-a schimbat intial încadrarea juridică din delapidare de înşelăciune acelaş raționament s-a aplicat şi în acest caz.

Aspectele prezentate mai sus, demonstrează că principiul „mițior lex” se aplică chiar şi în situația în care legea mai favorabilă nu mai este în vigoare.

BIBLIOGRAFIE:

1. Constantin Bulai, Drept penal-parte generală, Universitatea din Bucureşti, 1987. 2. Decizia penală nr. 33/02.02.2005 a Curții de Apel Cluj, secția penală, nepublicată. 3. Decretul 504/1955 referitor la interdicția distilării şi fabricării rachiului în instalații proprii

de către producătorii individuali de fructe. 4. I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 5685/10.10.2005, nepublicată, în motivare s-a apreciat

că nu era oportună schimbarea încadrării juridice a faptei din moment ce s-a ajuns la aplicarea unei norme penale abrogate.

5. Nicu Jidov, Considerații privind aplicarea legii penale în timp, Revista Româna de Jurisprudență nr. 51.

6. Sentința penală nr. 373/10.11.2004 a Tribunalului Maramureş, secția penală, nepublicată.

182

STIPULAŢIA PENTRU ALTUL ‐ EXCEPŢIE VERITABILĂ DE LA PRINCIPIUL RELATIVITĂŢII EFECTELOR CONTRACTULUI

Hristache TROFIN1

[email protected]

Abstract: The new Romanian civil code stipulated for the first time the stipulation for another, which is the only real exception to the principle of relativity of the contract's effects. Neither this Law does contain detailed rules about this institution and it is limited by determine their effects, but, in any case, the solution chosen is a step forward in modernization of the Romanian legislation, as a whole.

Keywords: contract, relativity of the effects, stipulation for another.

1. Noţiune 2 Ca rezultat al formalismului şi al concepției personaliste cu privire la raporturile

obligaționale, în dreptul roman clasic, orice stipulație pentru altul era lovită de nulitate absolută (nemo alteri stipulari potest)3. Prima reglementare a acestei instituții se regăseşte în Codul civil francez (art. 1119 şi 1121 C.civ.fr.). Codul civil român de la 1864 nu a preluat aceste prevederi, neexistând în codul acestuia niciun text care să aibă ca obiect stipulația pentru altul, dar doctrina şi practica judiciară au admis-o în totalitate4.

Nici noul Cod civil nu defineşte stipulația pentru altul, dar reglementează pe parcursul a cinci articole (art. 1284 -1288 N.C.civ) efectele acesteia.

Potrivit art.1284 N.C.civ., oricine poate stipula în numele său, însă în beneficiul unui terț care, astfel, dobândeşte dreptul de a cere direct promitentului executarea prestației.

Stipulația pentru altul a fost definită ca fiind: „o modalitate a unui contract, prin care două persoane convin ca prestațiunea debitorului să

profite unei terțe persoane, deşi aceasta nu a luat parte la încheierea contractului”5; „un raport juridic dintre două persoane ce conține un act de dispoziție al stipulantului,

acceptat de promitent, care se obligă la efectuarea unei prestațiuni în folosul unui terț beneficiar ce nu participă la încheierea actului” 6;

„un contract sau o clauză dintr-un contract prin care o parte, numită promitent, se obligă față de cealaltă, numită stipulant, să execute o prestație în favoarea unei alte persoane, străină de contract, numită terț beneficiar”7.

1 Drd. la Universitatea „Nicolae Titulescu”, Bucureşti. 2 Termenul stipulație derivă din latinescul stipulatio, care înseamnă „angajament, obligație, convenție”, şi îşi are rădăcina

în stipulare care înseamnă „a-şi lua un angajament”. A se vedea V. Ionescu, Dicționar latin-român, Editura Lider, Bucureşti, 2009, p.195.

3 V. Hanga, M.-D. Bocşan, Curs de drept privat roman, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p.170; L. Pop, I.-Fl. Popa, S.I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p.206.

4 C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, ediția a IX-a, revizuită şi adăugită, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.71; L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. II, Contractul, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p.601.

5 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Editura All, Bucureşti, 1998, p.526; M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Editura All Educațional, Bucureşti, 1998, p.455; D. Alexandresco, Explicațiune teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul VII, Tipografia Națională, Iaşi, 1901, p.180-181.

6 P. C. Vlachide, Repetiția principiilor de drept civil, vol. II, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1994, p.91. 7 E. Safta-Romano, Drept civil. Obligații. Curs teoretic şi practic, Editura Nemon, Focşani, 1994, p.83; L. Pop, op.cit., p.600.

183

„un contract prin care o parte, denumită stipulant, dispune ca cealaltă parte, denumită promitent, să dea, să facă sau să nu facă ceva in folosul unei terțe persoane, străine de contract, denumite terț beneficiar”8;

„operațiunea juridică prin care o persoană numită promitent se angajează față de o altă persoană numită stipulant să execute o obligație în beneficiul unui terț beneficiar”9 care nu participă la încheierea actului10, nici direct, nici prin reprezentare11.

Definim stipulația ca fiind acel contract sau clauză contractuală prin care promitentul se obligă față de stipulant să execute o prestație în beneficiul unei alte persoane, numită terț beneficiar12, care devine creditor prin efectul unui contract la care nu este parte şi poate pretinde direct promitentului executarea prestației13.

În doctrină14 se susține că stipulația pentru altul este posibilă chiar şi în cazul actelor juridice unilaterale, însă acest act va reprezenta o sursă de obligații numai pentru autorul acestuia, nu şi pentru alții. Într-adevăr, potrivit art.1325 N.C.civ., dacă prin lege nu se prevede altfel, dispozițiile legale privitoare la contracte se aplică în mod corespunzător actelor unilaterale. Or, actul juridic unilateral dă naştere întotdeauna la obligații numai în sarcina autorului său iar din reglementarea stipulației pentru altul rezultă în mod clar că ne aflăm în fața unei operațiuni juridice triunghiulare care presupune existența stipulantului, promitentului şi a terțului beneficiar15, obligația promitentului fiind asumată față de stipulant iar prestația numai fața de terțul beneficiar. În aceste condiții, considerăm că este imposibilă o asemenea construcție juridică în care stipulația să îmbrace forma actului juridic unilateral.

Noul cod civil reglementează această instituție în art.1284-1288. Ea se regăseşte şi în legislațiile altor state dintre care amintim:

a. Codul civil francez reglementează stipulația pentru altul în Cartea a III-a, „Diferitele moduri în care se poate dobândi proprietatea. Dispoziții generale”, Titlul III intitulat „Contractele sau obligațiile convenționale în general”, Capitolul II „Condițiile esențiale de validitate a convențiilor”, Secțiunea 1 denumită „Consimțământul”16. Potrivit doctrinei franceze17 stipulația pentru altul există atunci când unul dintre contractanți se obligă a da sau a face ceva în folosul unui terț care este străin de contract şi care nu este reprezentat de un mandatar la încheierea contractului. Ea constituie operațiunea juridică prin care stipulantul obține de la promitent un angajament în beneficiul unui terț18.

8 C. Stătescu. C. Bîrsan, op.cit., p.71; I.P. Filipescu, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura Actami, Bucureşti,

2000, p.78; I. Adam, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p.130. 9 J.-L. Baudouin, P.-G. Jobin, Les obligations, 5ième édition, Yvon Blais, 1998, p.386. 10 O. Ungureanu, Drept civil. Introducere, ediția a VIII-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p.232. 11 Gh. Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediția a XI-a, revăzută şi adăugită de

M. Nicolae şi P.Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.211. 12 L. Pop, I.-Fl. Popa, S.I. Vidu, op.cit., p.209. 13 A. Circa, Relativitatea efectelor contractului, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p.185. 14 I. Adam, Drept civil. Obligațiile. Contractul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p.560. 15 A. Circa, op.cit., p.185. 16 Art.1165 C.civ. francez: „Convențiile nu au efecte decât între părțile contractante; ele nu pot dăuna unui terț, şi ele nu

pot profita decât în cazul prevăzut de art. 1121”. Art. 1119 C.civ. francez: „Nu putem, în general, să ne angajăm, nici să stipulăm în nume propriu decât pentru noi înşine”. Art. 1121 C.civ. francez: „Putem de asemenea stipula în favoarea unui terț când acesta e condiția unei stipulări pe care o

facem pentru noi înşine sau a unei donații pe care o facem altcuiva. Cel care a făcut această stipulație nu o mai poate revoca dacă terțul a declarat că vrea să profite”.

A se vedea http://www.legifrance.gouv.fr/ 17 A se vedea A. Colin, H. Capitain, Cours elementaire de droit civil francais, tome II, Editions Dalloz, Paris, 1924, p.329. 18 G. Legier, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2001, p.98.

184

b. Codul obligaţiilor elveţian reglementează stipulația pentru altul în Cartea I-a, „Dispoziții generale”, Titlul II intitulat „Efectele obligațiilor”, Capitolul III „Efectele obligațiilor cu privire la terți”19.

c. Codul civil italian reglementează stipulația pentru altul în Cartea a IV-a „Obligațiile”, Titlul II denumit „Contractele în general”, Capitolul IX, „Contractul în favoarea terților”20. Potrivit doctrinei italiene21, părțile pot insera într-un contract o clauză în virtutea căreia unele efecte să se producă direct şi imediat în patrimoniul unui terț, fiind atribuit acestuia din urmă dreptul de-l acționa direct pe promitent, sub unica condiție ca stipulantul să aibă interes.

d. Stipulația pentru altul este reglementată în Codul civil german ‐ BGB în art.328-33522.

19 Art.112 C. obligațiilor elvețian, având denumirea marginală „Stipulația pentru altul în general”,: „(1) Cel care, acționând

în nume propriu, a stipulat o obligație în favoarea unui terț are dreptul să-i pretindă acestuia executarea în profitul acestui terț. (2) Terțul sau succesorii săi pot de asemenea cere personal executarea, când aceasta a fost intenția părților sau aceasta este uzanța. (3) În acest caz, şi chiar din momentul în care terțul declară debitorului că înțelege să uzeze de dreptul său, nu mai depinde de creditor să-l libereze pe debitor”.

Art.113 C. obligațiilor elvețian reglementează o aplicație a stipulației pentru altul: „Când un angajator este asigurat pentru cauze de răspundere civilă şi când angajatul a contribuit cel puțin cu jumătate din plata primelor de asigurare, drepturile ce derivă din asigurare aparțin în mod exclusiv angajatului”.

A se vedea http://www.pambianco.net/Droit/codeobligations/index.htm 20 Art. 1411 C.civ. italian, având denumirea marginală „Contractul în favoarea terților”: „Stipulația pentru altul este

valabilă atunci când stipulantul are interes. Dacă nu există o clauză contrară, terțul beneficiar dobândeşte dreptul contra promitentului prin efectul stipulației.

Aceasta poate fi revocată sau modificată de către stipulant până când terțul nu a declarat, încă în contra promitentului, că vrea să profite.

În cazul revocării stipulației sau refuzul terțului beneficiar de a se folosi de stipulație, prestația rămâne în beneficiul stipulantului, exceptând cazul în care rezultă altfel din voința părților sau din natura contractului”.

Art. 1412 C.civ. italian, având denumirea marginală: „Prestația terțului după moartea stipulantului”: „Dacă prestația trebuie făcută în folosul unei terțe persoane după moartea stipulantului, acesta poate revoca beneficiul cu o dispoziție testamentară chiar dacă terțul declarase că ar vrea să beneficieze, în afară de situația în care, în acest ultim caz, stipulantul renunțase în scris la revocare.

Prestația trebuie să fie îndeplinită în favoarea erezilor terțului dacă acesta moare înaintea stipulantului doar dacă beneficiul nu a fost revocat sau stipulantul nu a dispus altfel”.

Art. 1413 C.civ. italian, având denumirea marginală „Excepții opuse de promitent terțului”: „Promitentul poate opune terțului excepțiile fondate pe contractul din care derivă dreptul terțului, dar nu acelea care sunt fondate pe alte raporturi între promitent şi stipulant”.

A se vedea F. Galgano, B. Inzitari Codice civile e leggi complementari, Cedam, Padova, 1996 p.165. 21 A se vedea F. Gazzoni, Manuale di diritto privato,VIII edizione, Editura Scientifiche Italiane, 2000, p.926. 22 Art. 328 BGB intitulat „Contractul pentru altul”: „(1) Prin contract se poate conveni o prestație către un terț cu efectul

că terțul dobândeşte direct dreptul de a cere prestația. (2) În lipsa unei determinări speciale, se va deduce din împrejurările concrete, în special din scopul contractului, dacă dreptul terțului se va naşte de îndată sau doar în anumite condiții şi dacă părțile contractante îşi rezervă dreptul de a revoca sau modifica dreptul terțului fără consimțământul acestuia”.

Art. 329 BGB, „Regula de interpretare în cazul preluării de datorie”: „În cazul în care într-un contract una dintre părți se obligă să plătească creanța creditorului celeilalte părți sau să preia datoria, în caz de dubiu nu se va prezuma că creditorul dobândeşte direct dreptul de a cere îndestularea creanței de la acesta”.

Art. 330 BGB, „Regula de interpretare în cazul contractului de viață”: „(1) Dacă în cazul unui contract de viață se convine plata rentei de viață către un terț, interpretarea în caz de dubiu va fi aceea că terțul dobândeşte direct dreptul de a pretinde prestația. (2) Acelaşi lucru este valabil şi m cazul unei liberalități cu sarcină stipulată în favoarea unui terț sau dacă la o preluare de patrimonii sau bunuri cel care preia promite o prestație către un terț cu titlu de compensare”.

Art. 331 BGB, „Prestația după deces”: „(1) În cazul în care prestația către un terț urmează a fi făcută după decesul stipulantului, în caz de dubiu dreptul terțului de a pretinde prestația se naşte la decesul destinatarului promisiunii. (2) În cazul în care stipulantul decedează înainte de naşterea terțului, promisiunea de a presta către terț poate fi revocată sau modificată doar dacă s-a rezervat acest drept”.

Art. 332 BGB, „Modificare prin dispoziție pentru cauză de moarte în cazul rezervei”: „În cazul în care stipulantul şi-a rezervat dreptul de a înlocui terțul beneficiar al stipulației fără consimțământul promitentului, în caz de dubiu acest lucru se poate face şi printr-o dispoziție pentru cauză de moarte”.

Art. 333 BGB, „Neacceptarea dreptului de către terț”: „În cazul în care terțul refuză față de promitent dreptul dobândit prin contract, dreptul se consideră ca nedobândit”.

185

e. În Codul civil din Quebec, stipulația pentru altul este reglementată în art.1444-145023 din Cartea a V-a, „Obligațiile”, Titlul I, „Despre obligații în general”, Capitolul XX, „Contractul”, Secțiunea a V-a -, „Efectele contractului” 24. Stipulația este, potrivit doctrinei canadiene25, un acord tripartit având ca efect de a-l face pe un terț care nu este parte la contract, creditorului contractual al promitentului.

2. Condiţii de validitate Pentru validitatea acestui contract se cer a fi întrunite condițiile generale de validitate

prevăzute de art.1176 alin.1 N.C.civ.26, precum şi următoarele condiții specifice: - voința de a stipula să fie certă, neîndoielnică. Pentru a exista stipulația pentru altul,

aceasta presupune intenția clară a părților de a stipula şi un interes al stipulantului de face acest lucru27. Actul trebuie să conțină, în primul rând, intenția clară de a crea un veritabil drept în favoarea unui terț desăvârşit, mai ales când stipulația nu este formulată în termeni juridici sau explicit. În al doilea rând, pentru a stipula valabil în favoarea altuia, este suficient doar un simplu interes moral din partea stipulantului, fiind suficient ca stipulantul să aibă un oarecare interes în executarea unei obligații în favoarea unui terț28. Legea nu impune un anume mod de formulare a stipulației, dar ea trebuie să fie expresă, nu doar subînțeleasă sau dedusă pe cale de interpretare a contractului în cauză29.

- terțul beneficiar să fie determinat sau cel puțin determinabil la data încheierii stipulației şi să existe în momentul în care promitentul trebuie să îşi execute obligația (art.1285 N.C.civ.). Astfel, terțul beneficiar poate fi chiar o persoană viitoare raportat la momentul încheierii

Art. 334 BGB, „Protestul debitorului față de terț”: „Promitentul are şi față de terțul beneficiar acțiunile ce-i revin din

contract”. Art. 335 BGB, „Dreptul stipulantului de a pretinde prestația”: „Dacă din contract nu rezultă expres voința contrară a

părților, stipulantul are dreptul de a pretinde prestația către un terț şi atunci acesta din urmă are dreptul la prestație”. 23 Art. 1444 C.civ. Quebec: „(1) Se poate, într-un contract, să se stipuleze în favoarea unui terț. (2) Această stipulație

conferă terțului beneficiar dreptul de a pretinde direct promitentului executarea obligației promise”. Art. 1445 C.civ. Quebec: „Nu este necesar ca terțul beneficiar să fie determinat sau să existe la momentul stipulației; este

suficient să fie determinat la această epocă şi să existe în momentul în care promitentul trebuie să execute obligația în favoarea sa”.

Art. 1446 C.civ. Quebec: „Stipulația este revocabilă atâta timp terțul beneficiar nu a adus la cunoştința stipulantului sau promitentului voința sa de a o accepta”.

Art. 1447 C.civ. Quebec: „(1) Numai stipulantul poate revoca stipulația: nici moştenitorii, nici creditorii săi nu o pot face. (2) Totuşi, acesta nu o poate face tară consimțământul promitentului, când acesta are un interes în a menține stipulația”.

Art. 1448 C.civ. Quebec: „(1) Revocarea stipulației produce efecte de îndată ce ea este adusă la cunoştința promitentului. cu excepția cazului când a fost făcută prin testament, caz în care îşi produce efecte încă de la deschiderea succesiunii. (2) Revocarea profită stipulantului sau succesorilor săi, în lipsa unei noi desemnări a beneficiarului”.

Art. 1449 C.civ. Quebec: „Terțul beneficiar şi succesorii săi pot accepta valabil stipulația, chiar şi după decesul stipulantului sau promitentului”.

Art. 1450 C.civ. Quebec: „Promitentul poate opune terțului beneficiar mijloacele pe care le-ar fi putut folosi împotriva stipulantului”.

A se vedea http://ccq.lexum.org/ 24 A se vedea, J. Pineau, D. Burman, S. Gaudet, Theorie des obligations, 4 editions, Editura Themis, Montreal, 2001, p.543. 25 J.L. Baudouin, P G. Jobin, op.cit., p.386. 26 Atunci când pentru contractul ce constituie sau conține o stipulație petru altul se cere o anumită formă ad validitatem şi

aceasta va trebui să fie respectată. C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., p.72; A Circa, op.cit., p.202-203; L.Pop, I.-Fl. Popa, S.I. Vidu, op.cit., p.209.

27 Tribunalul din Quebec, camera civilă, decizia din 15 aprilie 2002 în cauza Acier d'armature Ferneuf Inc. c. Giguère et Geoffroy Inc. (a se vedea http://canlii.ca/t/1d3f0).

28 J. L. Baudouin, P. G. Jobin, op.cit., p.389. 29 P. I. Demetrescu, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p.59.

186

contractului, important fiind ca aceasta să existe la momentul scadenței. În orice caz, beneficiarul trebuie să fie un terț, calitatea de parte a acestuia înlăturând caracterul de stipulație pentru altul. Astfel, el nu trebuie să participe la încheierea contractului, nici personal şi nici prin reprezentare şi, mai mult, acceptarea nu îl va transforma în parte la stipulație30.

Prin beneficiar determinat al stipulației se înțelege că acesta este individualizat în mod concret în contract. Determinabil este beneficiarul care este stabilit potrivit unor elemente de individualizare prevăzute în contract. Lipsa sau insuficiența acestor elemente de individualizare nu atrage, aşa cum aprecia doctrina31 anterior intrării în vigoare a noului Cod civil ineficacitatea contractului (nulitate, caducitate) ci, mergând pe linia stabilită de doctrina franceză32, contractul îşi va produce efecte însă în beneficiul stipulantului.

În ce priveşte condiția ca beneficiarul să existe la momentul executării prestației de către promitent, acesta poate fi persoana fizică concepută sau nu la epoca încheierii stipulației sau o persoană juridică în curs de constituire33.

De exemplu, într-un contract de transport, expeditorul poate indica transportatorului să livreze marfa unui destinatar pe care îl va preciza ulterior începerii executării transportului, dar până la momentul executării obligației de predare a mărfii la destinație.

Dacă beneficiarul nu este la momentul încheierii stipulației nici determinat, nici determinabil sau nu există la momentul în care promitentul trebuie să îşi execute obligația, stipulația va profita stipulantului, fără a agrava însă sarcina promitentului (art. 1285 teza a II-a N.C.civ.). Astfel, dacă executarea obligației către stipulant este mai oneroasă decât ar fi fost dacă era făcută față de terț, promitentul nu va putea fi ținut de aceasta. Cum nu se mai pune problema, în această ipoteză, de existența unei relații triunghiulare, se vor aplica regulile generale din materia contractelor sau ale celui special a cărui „haină” a îmbrăcat-o stipulația respectivă.

3. Acceptarea stipulaţiei Acceptarea din partea terțului beneficiar nu este o condiție de validitate a stipulației pentru

altul34 ci de eficacitate35. Astfel, dacă terțul beneficiar nu acceptă stipulația, dreptul său se consideră a nu fi existat

niciodată (art. 1286 N.C.civ). Urmare a acceptării, dreptul beneficiarului se va consolida retroactiv, el fiind dobândit nu în

temeiul acceptării, ci ca urmare şi din momentul încheierii contractului între stipulant şi promitent36. Beneficiarul devine creditorul obligației promitentului şi poate pretinde executarea acesteia, dreptul fiind din acest moment irevocabil, iar obligația actuală37.

Deoarece acceptarea constituie, ca regulă, un act unilateral aceasta trebuie, potrivit art. 1326 alin. 1 N.C.civ., să fie comunicată, numai că această comunicare poate consta şi doar în solicitarea adresată promitentului ca acesta să execute prestația. Astfel, acceptarea nu poate fi tacită ci trebuie să fie expresă sau să rezulte dintr-un act sau fapt neechivoc al beneficiarului.

30 I. Deleanu, Părțile şi terții. Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, p.53 şi 136. 31 C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., p.72; I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, vol. II, Bucureşti, 1943 p.5; C.

Hamangiu, I. Rosetti, Al. Băicoianu, op.cit., p.529. 32 A. Circa, op.cit., p.206. 33 A. P. Zeuleanu, Despre contractul în favoarea terților. Studiu de drept civil român şi de drept comparat, teză, 1930,

p.543. 34 A. Circa, op.cit., p.209. 35 B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations. Contrat, 4eme edition, Litec, paris, 1993, p.250. 36 I. P. Filipescu, op.cit., p.120. 37 A. Circa, op.cit., p.210.

187

4. Revocarea stipulaţiei Încheierea stipulației pentru altul are scopul de a da naştere unui drept în favoarea unui

terț, care devine creditor prin efectul unui contract la care nu este parte, sub condiția acceptării. Stipulația poate fi revocată doar de către stipulant dacă acceptarea beneficiarului38 nu a ajuns la stipulant sau la promitent.

Cum stipulația poate fi acceptată şi după decesul stipulantului sau al promitentului, dar creditorii sau moştenitorii stipulantului nu o pot revoca, rezultă că, prin moartea stipulantului, stipulația devine irevocabilă chiar dacă acceptarea beneficiarului nu a ajuns la stipulant sau promitent.

În concluzie, stipulația devine irevocabilă în două situații: când acceptarea a ajuns la stipulant sau la beneficiar, chiar dacă aceştia nu au luat

cunoştință de aceasta din motive neamputabile lor (art. 1326 alin.3 N.C.civ.); la moartea stipulantului. Revocarea, pentru a produce efecte, trebuie să fie acceptată de promitent, dacă acesta are

interesul să execute stipulația (de exemplu, stipulația este un contract sinalagmatic). În toate cazurile, însă, revocarea va produce efecte din momentul ajungerii sale la promitent (alin. 2 al art. 1287 N.C.civ.).

Spre deosebire de situația în care nu sunt îndeplinite condițiile privitoare la terțul beneficiar revocarea profită altui beneficiar, iar în lipsa acestuia, stipulantului sau moştenitorilor, dar nici în acest caz executarea față de aceştia a prestației nu trebuie „să agraveze” sarcina promitentului.

5. Efecte Stipulația în folosul unui terț determină, teoretic, naşterea a trei raporturi juridice

obligaționale: între stipulant şi promitent, între promitent şi terțul beneficiar şi între stipulant şi terțul beneficiar39. Dar, stipulația pentru altul creează un raport juridic obligațional între terțul beneficiar şi promitent dar nu şi între cel dintâi şi stipulant40. Între promitent şi stipulant, există un raport de tipul creditor-debitor iar terțul are o acțiune directă împotriva promitentului pentru executarea promisiunii. Terțul beneficiar nu devine creditor al stipulantului pentru că dreptul la beneficiul stipulației decurge direct şi nu prin intermediul celui din urmă41. Astfel că, în fapt, mecanismul stipulației produce două categorii de drepturi dar totodată distincte cu titulari diferiți: stipulantul şi terțul beneficiar42.

a. Raporturile dintre stipulant şi promitent. Aceste raporturi sunt raporturi contractuale, supuse normelor de drept comun. Atât

stipulantul cât şi promitentul pot solicita daune-interese pentru neexecutarea obligației de către cealaltă parte, pot invoca excepția de neexecutare sau cere rezoluțiunea (rezilierea stipulației).

b. Raporturile dintre promitent şi terțul beneficiar. Deşi terțul beneficiar nu este parte la contract el dobândeşte dreptul de a cere direct

promitentului executarea prestației. Deoarece acest drept nu face parte din patrimoniul stipulantului, terțul nu suportă concursul creditorilor şi moştenitorilor acestuia43.

38 Anterior intrării în vigoare a N.C.civ., deşi terțul beneficiar nu era parte la contract el dobândea direct şi nemijlocit

dreptul creat în folosul său, indiferent de vreo acceptare din partea sa, din momentul încheierii contractului. 39 T. R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligațiilor, Editura Ştiințifică, Bucureşti, 1968, pp.121-122; C. Stătescu, C.

Bîrsan, op.cit., pp.72-75; L. Pop, op.cit., pp.608-612. 40 Tribunalul din Quebec, camera civilă, decizia din 15 aprilie 2002 în cauza Acier d'armature Ferneuf Inc. c. Giguère et

Geoffroy Inc. (a se vedea http://canlii.ca/t/1d3f0). 41 Idem, p.393. 42 I. Deleanu, op.cit., p.52 43 Ibidem.

188

Terțul poate pretinde daune interese pentru repararea prejudiciului suferit ca urmare a neexecutării, însă nu poate cere rezoluțiunea (rezilierea) contractului deoarece nu este parte la contract. În caz de deces al terțului beneficiar, dreptul şi acțiunile accesorii se transmit succesorilor săi44.

În schimb, promitentul va putea invoca față de terțul beneficiar toate excepțiile pe care, în temeiul contractului, le putea opune stipulantului pentru a-şi motiva refuzul de executare (art. 1288 N.C.civ.).

c. Raporturile între stipulant şi terțul beneficiar Între stipulant şi terț nu se nasc raporturi juridice contractuale din stipulația pentru altul.

Dar, aceasta poate produce efecte indirect între stipulant şi terțul beneficiar. Astfel, prin stipulație se poate urmări stingerea unui raport obligațional preexistent dintre stipulant şi beneficiar, gratificarea terțului ş.a.

De asemenea, terțul beneficiar în calitate de creditor al promitentului poate folosi: acțiunea oblică, acțiunea revocatorie, precum şi garanțiile constituite de promitent, cum ar fi fideiusiunea, gajul sau ipoteca45.

6. Aplicaţii practice ale stipulaţiei pentru altul reglementate expres de legislaţia în vigoare Acest contract îşi găseşte aplicare în materia donației cu sarcină în favoarea unui terț, a

contractului de transport de bunuri, a asigurărilor facultative etc. a) în cazul contractului de rentă viageră; Potrivit art. 2242 N.C.civ., „prin contractul de rentă-viageră, o parte, numită debirentier, se

obligă să efectueze în folosul unei anumite persoane, numită credirentier, prestații periodice, constând în sume de bani sau alte bunuri fungibile”. Din definiția legală a contractului de rentă viageră nu rezultă expres dacă este credirentier una dintre părțile contractului sau dacă acesta este terț față de contract. În schimb, alin. 2 al art. 2243 N.C.civ. vorbeşte despre situația în care „renta-viageră este stipulată în favoarea unui terț”. Rezultă că poate fi credirentier atât una dintre părți, dar şi un terț, în această situație aflând-ne în prezența unei stipulații pentru altul. Debirentierul este promitent, cealaltă parte contractantă este stipulantul, iar credirentierul este terț beneficiar, față de acesta din urmă executându-şi prestațiile debirentierul.

Spre deosebire de regula generală din materia stipulației pentru altul, în cazul stipulației constituită prin contractul de rentă-viageră, promitentul – debirentier are obligația de a presta periodic către terțul beneficiar – credirentier, obiectul acestor prestații putând consta în sume de bani sau alte bunuri fungibile46. Drept consecință promitentul-debirentier nu va putea invoca imposibilitatea fortuită de executare a obligației sale față de credirentier.

Deoarece prestațiile sunt periodice, se pune întrebarea care este momentul la care beneficiarul să existe: cel al primei executări sau al fiecărei executări în parte. Cum prestațiile succesive sunt legate între ele, considerăm că terțul beneficiar – credirentier trebuie să existe la momentul primei executări.

În ceea ce priveşte art. 2251 N.C.civ. care reglementează rezoluțiunea contractului de rentă-viageră la cererea credirentierului, considerăm că acesta nu este aplicabil şi în cazul stipulației pentru altul, terțul beneficiar – chiar fiind credirentier – nu devine parte a contractului din care a luat naştere dreptul său, neexecutarea din partea debirentierului dând posibilitatea numai pentru stipulant de a apela la acest remediu.

44 Ibidem. 45 I. Adam, Drept civil. Obligațiile. Contractul … op.cit., p.570. 46 Potrivit art. 543 alin. 2 N.C.civ.,”sunt fungibile bunurile determinate după număr, măsură sau grautate, astfel încât pot fi

înlocuite unele cu altele în executarea unei obligații.”

189

Prin excepție de la regula potrivit căreia stipulația pentru altul trebuie să fie încheiată în forma cerută de lege pentru contractul care o conține, chiar dacă terțul beneficiar „o primeşte cu titlu gratuit, contractul nu este supus formei prevăzute pentru donație” (art. 2234 alin. 2 N.C.civ.). Astfel, chiar dacă îmbracă forma unei donații, stipulația pentru altul din contractul de rentă-viageră poate fi încheiată sub forma unui înscris sub semnătură privată. Oricum gratuitatea stipulației pentru altul nu se referă la faptul că terțul beneficiar ar putea fi vreodată ținut de o obligație, ci că promitentul se obligă fără a aştepta vreo contraprestație din partea stipulantului. De altfel, art. 2234 alin. 2 N.C.civ. constituie o aplicație particulară a prevederilor art. 1011 alin.2 N.C.civ. potrivit căreia donațiile indirecte nu trebuie încheiate în formă autentică, sub sancțiunea nulității absolute.

În cazul rentei viagere cu titlu gratuit, renta poate fi declarată insesizabilă prin contract, în limita valorii necesare credirentierului pentru asigurarea întreținerii (hrană, îmbrăcăminte, încălțăminte, menaj, folosința unei locuințe corespunzătoare, îngrijirile şi cheltuielile necesare în caz de boală – art. 2257 alin. 2 N.C.civ.). Astfel, creditorii terțului beneficiar – credierentier- nu vor putea urmări renta în aceste limite, în timp ce creditorii stipulantului nu vor putea urmări renta în integralitatea sa pentru că acesta nu a fost niciodată în patrimoniul stipulantului.

b) în cazul contractului de donaţie cu sarcină; Potrivit art. 985 N.C.civ., „donația este contractul prin care, cu intenția de a gratifica, o

parte, numită donator, dispune în mod irevocabil de un bun în favoarea celeilalte părți, numită donatar”.

Sarcina este obligația (de a da, a face sau a nu face ceva) impusă de către dispunător (donator sau testator) gratificatului (donatar sau legatar) în actele cu titlu gratuit, liberalități (donații sau legate)47. Aceasta poate fi stabilită în favoarea dispunătorului, a gratificatului sau a unui terț.

În cazul în care sarcina este stabilită în favoarea unui terț ne aflăm în prezența unei stipulații pentru altul, donatorul fiind stipulant iar donatarul promitent. Art. 1027 N.C.civ. prevede că terțul în favoarea căruia a fost stipulată sarcina poate cere numai executarea sarcinii, sau, în exprimarea art. 1284 alin. N.C.civ. „executarea prestației”.

În cazul „neexecutării fără justificare a sarcinilor l-a care s-a obligat donatarul” donația poate fi revocată de către donator sau succesorii săi în drepturi (art. 1120 coroborat cu art. 1027 alin. 1 N.C.civ.). Prin „neexecutare fără justificare” se înțelege ca acesta să se datoreze culpei donatarului48 nu celei a donatorului49 deoarece „o parte nu poate invoca neexecutarea obligațiilor celeilalte părți în măsura în care neexecutarea este cauzată de propria sa acțiune sau omisiune” (art. 1517 N.C.civ.), sau unui terț, pentru care donatarul nu răspunde50.

Aplicând regulile generale din materia stipulației pentru altul la donația cu sarcină în favoarea unui terț obținem următoarea construcție juridică:

donatorul stipulant dispune cu titlu gratuit şi în mod irevocabil de un bun în favoarea donatarului promitent cu obligația pentru cel din urmă de a da, a face sau a nu face ceva în beneficiul unui terț.

terțul beneficiar dobândeşte dreptul de a solicita direct donatarului –promitent executarea sarcinii dar, în acest caz, „donatarul este ținut să îndeplinească sarcina numai în limita valorii bunului donat, actualizată la data la care sarcina trebuia îndeplinită” (art.1028 N.C.civ.).

47 Gh. Beleiu, op.cit., p.190. 48 Tribunalul Banat, colegiul civil, dec. nr. 3189/1965, în Revista română de drept nr. 3/1996, p.121. 49 T. Arad, dec. nr. 851/1981 în Revista română de drept nr. 12/1982, cu notă de L. Mihai, p.42-48. 50 Potrivit art. 1519 N.C.civ. „Dacă părțile nu convin altfel, debitorul răspunde pentru prejudiciile cauzate din culpa

persoanei de care se foloseşte pentru executarea obligațiile contractuale”.

190

Drept consecință, în cazul în care valoarea sarcinii depăşeşte valoarea bunului donat, în condițiile arătate, donatarul nu va putea fi obligat la executarea diferenței şi nici nu va putea fi cerută de către donator sau succesorii săi în drepturi, revocarea donației.

terțului beneficiar îi sunt aplicabile regulile privitoare la donație, în persoana sa trebuind să fie îndeplinite cerințele prevăzute expres de art. 989 N.C.civ. Dacă acestea nu sunt îndeplinite, sarcina va profita donatorului-stipulant, fără a agrava sarcina donatarului-promitent.

dacă terțul beneficiar nu acceptă sarcina dreptul său se consideră, cu efect retroactiv, că nu a existat niciodată şi deci, nici obligația donatarului-promitent, donația rămânând în schimb, valabil încheiată. Aceasta deoarece intenția de a gratifica continuă să existe, cu excepția situației în care sarcina a constituit însăşi cauza donației.

stipulația poate fi revocată de către donatorul-stipulant, însă numai cu acordul donatarului-promitent fiind evident că cel din urmă are interesul să o execute (art. 1287 alin. 1 teza a II-a N.C.civ.) mai ales când valoarea sarcinii nu ajunge la concurența valorii bunului donat.

revocarea stipulației trebuie să respecte condițiile de formă cerute pentru actul care o conține.

c) în cazul contractului de transport de bunuri. Potrivit art. 1955 N.C.civ. „prin contractul de transport, o parte, numită transportator, se

obligă, cu titlu principal, să transporte o persoană sau un bun dintr‐un loc în altul, în schimbul unui preţ pe care pasagerul, expeditorul sau destinatarul se obligă să îl plătească, la timpul şi locul convenite”.

În cazul contractului de transport de bunuri, este posibil ca expeditorul să nu fie aceeaşi persoană cu destinatarul. Cum contractul se încheie între expeditor şi transportator, ne aflăm în situația unui mecanism asemănător celui al stipulației pentru altul. Astfel, expeditorul este stipulant, transportatorul promitent, iar destinatarul terț beneficiar51.

Numai că, în pofida acestor similitudini, observăm că destinatarul dobândeşte atât drepturi cât şi obligații. El, fără a fi parte în contractul de transport, are dreptul de a modifica, în condițiile art. 1974 N.C.civ., contractul, dreptul de a primi bunurile transportate, dreptul de a cere să se constate identitatea, cantitatea şi starea bunurilor transportate, obligația de a prelua bunurile, de a remite transportatorului documentul de transport la ordin sau la purtător, obligația de a plăti prețul transportului dacă acesta se face la destinație, obligația de a plăti prețul serviciilor accesorii şi al cheltuielilor efectuate pe parcursul transportului, dacă prin contract sau legea specială nu se prevede altfel (art. 1974-1979 N.C.civ).

Aceste drepturi şi obligații se dobândesc de către destinatar prin acceptarea contractului de transport sau a bunurilor transportate (art. 1977 N.C.civ.). De aceea nu putem afirma fără putință de tăgadă că destinatarul este terț față de contractul de transport, dobândirea de obligații nefiind specifică stipulației pentru altul. Destinatarul are o poziție juridică sui generis52 depăşind astfel, mecanismul stipulației pentru altul53;

b) în cazul contractului de asigurare. Art. 2199 alin.1 N.C.civ. prevede: „Prin contractul de asigurare, contractantul asigurării sau

asiguratul se obligă să plătească o primă asigurătorului, iar acesta din urmă se obligă ca, în cazul producerii riscului asigurat să plătească o indemnizație, după caz, asiguratului, beneficiarului asigurării sau terțului păgubit”.

51 C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., p.71; T.R. Popescu, P. Anca, op.cit., p.119. 52 St. D. Cărpenaru, Legislație economică şi arbitraj, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.359. 53 A. Circa, op.cit. p.230.

191

Alin. 2 al art. 2199 N.C.civ. defineşte, preluând şi dezvoltând prevederile art. 11 pct.1 din Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România54 noțiunea de contract al asigurării: „persoana care încheie contractul pentru asigurarea unui risc privind o altă persoană ori pentru bunuri sau activităţi ale acestuia şi se obligă faţă de asigurător să plătească prima de asigurare”.

Aplicații ale stipulației pentru altul găsim atât în ceea ce priveşte asigurarea de bunuri cât şi cea de persoane. Astfel, atunci când nu există identitate între persoana contractantului asigurării sau asigurat şi cea care urmează a beneficia de indemnizație ca urmare a producerii riscului asigurat este realizat mecanismul stipulației pentru altul.

În acest sens art. 2214 N.C.civ., în materia asigurării de bunuri, prevede că despăgubirea se plăteşte asiguratului, beneficiarul asigurării sau altor persoane îndreptățite. Asiguratul fiind parte în contractul de asigurare, nu putem vorbi de stipulație pentru altul. Excepție face situația în care contractul se încheie între contractantul asigurării şi asigurător. În ce priveşte „alte persoane îndreptățite” este vorba de o aplicație a regulii înscrise în art. 1282 N.C.civ., nu de o stipulație pentru altul. Situația evidentă de stipulație pentru altul este cea în care beneficiarul asigurării este o altă persoană decât asiguratul şi care nu are calitatea de succesor în accepțiunea art. 1282 N.C.civ.

Astfel, stipulantul este contractantul asigurării, respectiv asiguratul, promitent este asigurătorul iar terț beneficiar – asiguratul, respectiv altă persoană, în funcție de modul concret în care s-a încheiat contractul de asigurare.

În cazul asigurării de răspundere civilă asigurătorul este promitent, asiguratul stipulant iar terțul beneficiar este persoana prejudiciată.

Similar, în cazul asigurării de persoane, beneficiar poate fi o persoană desemnată prin contract de către părți (altele decât ele), potrivit art. 2230 N.C.civ.

Prin excepție de la regula înscrisă în art. 1285 N.C.civ., beneficiarul poate fi înlocuit oricând în cursul executării contractului de asigurare de persoane (art. 2231 N.C.civ).

Art. 2232 N.C.civ. dispune că atunci când sunt mai mulți beneficiari desemnați, indemnizația de asigurare se împarte în mod egal între acestea, dacă nu s-a stipulat altfel. Plecând de la această prevedere se ridică întrebarea dacă prin beneficiar, în sensul art. 1285 N.C.civ., se înțelege o singură persoană sau una sau mai multe persoane. Considerăm că neexistând o prevedere legală expresă care să limiteze sensul noțiunii de beneficiar la o singură persoană, este posibil ca prin stipulația pentru altul să fie desemnate mai multe persoane care să formeze categoria „terţ beneficiar”. De altfel, practic, atunci când beneficiarul este determinabil ne putem afla în situația în care mai multe persoane îndeplinesc concomitent condițiile cerute în stipulația pentru altul. Concret, dacă promitentul se obligă față de stipulant să execute o prestație față de câştigătorul unui concurs, atunci când sunt desemnate mai multe persoane drept câştigători, „terțul beneficiar” nu este o singură persoană ci toți câştigătorii.

c) contractul de întreținere Potrivit art. 2254 N.C.civ. „prin contractul de întreținere o parte se obligă să efectueze în

folosul celeilalte părți sau al unui anumit terț prestațiile necesare întreținerii şi îngrijirii pentru o anumită perioadă”.

Dacă beneficiarul întreținerii este un terț ne aflăm în prezența unei stipulații pentru altul. Sintagma „folosul ... unui anumit terţ”55 ridică următoarea întrebare: terțul trebuie să fie determinat sau poate fi doar determinabil? Din interpretarea gramaticală a textului indicat rezultă că, prin excepție de la regula instituită de art. 1285 N.C.civ., terțul beneficiar al întreținerii trebuie să fie determinat la momentul încheierii contractului.

54 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a nr. 303 din 30 decembrie 1995, ulterior completată şi modificată. 55 Şi în ce priveşte renta viageră art. 2242 N.C.civ. foloseşte formularea „în folosul unei anumite persoane”.

192

f) contractul de fideiusiune Potrivit doctrinei canadiană (regiunea Quebec)56, cauțiunea (fideiusiunea) pentru plata

materialelor şi a forței de muncă conține o stipulație pentru altul. Chiar dacă lucrătorii, furnizorii şi subantreprenorii nu sunt părți ale cauțiunii materialelor şi a forței de muncă, ei beneficiază, atunci când se prevalează, de o relație contractuală direct împotriva fidejusorului în calitate de terți beneficiari ai unei stipulații pentru altul57. Pentru a exercita acțiunea sa împotriva fidejusorului, creditorul trebuie să respecte cerințele din contractul de garanție. În general, nerespectarea condițiilor constituie motiv de respingere a acțiunii creditorului, cauțiunea nu poate fi extinsă dincolo de limitele în care aceasta a fost contractată în conformitate cu art. 2343 C.civ. din Quebec58. Prin urmare, terțul beneficiar trebuie să se informeze despre aceste condiții de la început, cu riscul de a nu îndeplini formalitățile esențiale, ceea ce îl va lipsi de beneficiul garanției59.

Potrivit art. 2280 N.C.civ., „fideiusiunea este contractul prin care o parte, fideiusorul, se obligă faţă de cealaltă parte, care are într‐un alt raport obligaţional calitatea de creditor, să execute, cu titlu gratuit sau în schimbul unei remuneraţii, obligaţia debitorului dacă acesta din urmă nu o execută”.

Observăm că fideiusiunea este, însă, structural diferită de stipulația pentru altul: debitorul nu poate cere fideiusorului executarea obligației, spre deosebire de terțul

beneficiar al stipulației pentru altul; debitorul şi fideiusorul sunt ținuți la executarea obligației față de o aceeaşi persoană,

creditorul; fideiusiunea, nu presupune acordul sau acceptarea debitorului, aceasta putând fi

contractată fără ştiința şi chiar împotriva voinței debitorului principal (art. 2283 N.C.civ.); fideiusorul are la îndemână beneficiul de discuțiune (art. 2295 N.C.civ.) şi pe cel de

diviziune (art. 2298 N.C.civ.) precum şi posibilitatea de a regresa împotriva debitorului principal.

BIBLIOGRAFIE: 1. Adam I., Drept civil. Obligaţiile. Contractul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011 2. Adam I., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura All Beck, Bucureşti, 2004 3. Alexandresco D., Explicaţiune teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul VII,

Tipografia Națională, Iaşi, 1901 4. Baudouin J.-L., Jobin P.-G., Les obligations, 5ième édition, Yvon Blais, 1998 5. Beauchamp F., Les Cautionnements de contrats de construction. Développements récents

en droit de la construction, Yvon Blais inc., Cowansville, 2001 6. Beleiu Gh., Drept civil român, Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediția

a XI-a, revăzută şi adăugită de Nicolae M. şi Truşcă P., Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007

7. Cantacuzino M.B., Elementele dreptului civil, Editura All Educațional, Bucureşti, 1998 8. Cărpenaru St.D., Legislaţie economică şi arbitraj, Editura Didactică şi Pedagogică,

Bucureşti, 1983 9. Circa A., Relativitatea efectelor contractului, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009

56 O.F. Kott, C. Roy, La Construction au Québec: perspectives juridiques, Wilson et Lafleur, 1998, pp.653-685; F.

Beauchamp, Les Cautionnements de contrats de construction. Développements récents en droit de la construction, Les Éditions Yvon Blais inc., Cowansville, 2001, pp.177-190; L. Poudrier-Lebel, Le Cautionnement par compagnie de garantie, Éditions Yvon Blais inc., 1990, Cowansville, p.90.

57 O. F. Kott, C. Roy, op.cit., p.653. 58 Idem, p.667-668. 59 Idem, p.669.

193

10. Colin A., Capitain H., Cours elementaire de droit civil francais, tome II, Editions Dalloz, Paris, 1924

11. Deleanu I., Părţile şi terţii. Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002

12. Demetrescu P.I., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966

13. Filipescu I.P., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Actami, Bucureşti, 2000 14. Galgano F., Inzitari B., Codice civile e leggi complementari, Cedam, Padova, 1996 15. Gazzoni F., Manuale di diritto privato,VIII edizione, Editura Scientifiche Italiane, 2000 16. Hamangiu C., Rosetti-Bălănescu I., Băicoianu Al., Tratat de drept civil român, vol. II,

Editura All, Bucureşti, 1998 17. Hanga V., Bocşan M.-D., Curs de drept privat roman, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005 18. Ionescu V., Dicţionar latin‐român, Editura Lider, Bucureşti, 2009 19. Kott O.F., Roy C., La Construction au Québec: perspectives juridiques, Wilson et Lafleur,

1998 20. Legier G., Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2001 21. Pineau J., Burman D., Gaudet S., Theorie des obligations, 4 editions, Editura Themis,

Montreal, 2001 22. Pop L., Popa I.-Fl., Vidu S.I., Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2012 23. Pop L., Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2009 24. Popescu T.R., Anca P., Teoria generală a obligaţiilor, Editura Ştiințifică, Bucureşti, 1968 25. Poudrier-Lebel L., Le Cautionnement par compagnie de garantie, Yvon Blais inc., 1990,

Cowansville 26. Rosetti-Bălănescu I., Băicoianu Al., Drept civil român, vol. II, Bucureşti, 1943 27. Safta-Romano E., Drept civil. Obligaţii. Curs teoretic şi practic, Editura Nemon, Focşani,

1994 28. Starck B., Roland H., Boyer L., Obligations. Contrat, 4eme edition, Litec, paris, 1993 29. Stătescu C., Bîrsan C., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ediția a IX-a, revizuită şi

adăugită, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008 30. Ungureanu O., Drept civil. Introducere, ediția a VIII-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007 31. Vlachide P.C., Repetiţia principiilor de drept civil, vol. II, Editura Europa Nova, Bucureşti,

1994 32. Zeuleanu A.P., Despre contractul în favoarea terţilor. Studiu de drept civil român şi de

drept comparat, teză, 1930

194

ANALIZA ACTELOR DOVEDITOARE ALE DREPTULUI DE PROPRIETATE ASUPRA IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV

ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945‐22 DECEMBRIE 1989

Corina Maria TUDOR1 [email protected]

Abstract:

Because of the aim of Law 10/2001 on the legal status of some real estate taken over abusively during March 6, 1945 – December 22, 1989 is to confer the entitled persons the real possibility to obtain one of the measures of compensation stipulated by this Law, the analyses of the supporting documents of the property of the real estate taken over abusively should be brought to the foreground.

Keywords: real estate, taken over abusively, supporting documents.

Pornind de la faptul că finalitatea Legii nr.10/2001 privind regimul juridic al unor imobile

preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 19892, este aceea de a acorda persoanelor îndreptățite posibilitatea efectivă de a obține una din măsurile de reparație expres prevăzute de acest act normativ, trebuie adusă în prim plan analiza actelor doveditoare ale dreptului de proprietate asupra imobilelor preluate în mod abuziv.

Prin persoane îndreptăţite se înțelege, în accepțiunea Legii nr.10/2001: a) persoanele fizice, proprietari ai imobilelor la data preluării în mod abuziv a acestora; b) persoanele fizice, asociați ai persoanei juridice care deținea imobilele şi alte active în

proprietate la data preluării acestora în mod abuziv; c) persoanele juridice, proprietari ai imobilelor preluate în mod abuziv de stat, de

organizații cooperatiste sau de orice alte persoane juridice după data de 6 martie 1945; îndreptățirea la măsurile reparatorii este condiționată de continuarea activității ca persoană juridică până la data intrării în vigoare a legii sau de împrejurarea ca activitatea lor să fi fost interzisă sau întreruptă în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989, iar acestea să-şi fi reluat activitatea după data de 22 decembrie 1989, dacă, prin hotărâre judecătorească, se constată că sunt aceeaşi persoană juridică cu cea desființată sau interzisă, precum şi partidele politice a căror activitate a fost interzisă sau întreruptă în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989, dacă şi-au reluat activitatea în condițiile legii (art.3 din Legea 10/2001).

Însă, pentru ca persoanele mai sus menționate să aibă calitatea de persoane îndreptățite, este necesar să fi depus notificare prin care solicită măsuri reparatorii pentru imobilele preluate în mod abuziv, în termenul cuprins în perioada 14 februarie 2001 ‐ 14 februarie 2002.

Actele doveditoare reprezintă totalitatea documentației care trebuie să ateste calitatea de proprietar la momentul preluării, preluarea efectivă, dacă s-au încasat despăgubiri, precum şi dovada încasării lor şi acte din care să rezulte situația juridică a imobilului pentru a se stabili dacă este posibil ca imobilul respectiv să poată fi restituit în natură, deoarece principiul care guvernează procesul de soluționare a notificărilor depuse de persoanele îndreptățite este cel al prevalenței restituirii în natură (art. 1 alin. 1 din Legea nr.10/2001).

Numai în cazul în care această măsură nu este posibilă sau este expres înlăturată de la aplicare se va proceda la acordarea celorlalte măsuri reparatorii prevăzute de lege, respectiv compensarea cu alte bunuri sau servicii oferite în echivalent de deținător, cu acordul persoanei

1 Consilier juridic MAI. 2 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 798 din 2 septembrie 2005, ulterior completată şi modificată.

195

îndreptățite, sau propunerea de acordare de despăgubiri potrivit titlului VII „Regimul stabilirii şi plății despăgubirilor aferente imobilelor preluate în mod abuziv” din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente3, în cazul în care măsura compensării nu este posibilă sau aceasta nu este acceptată de persoana îndreptățită

În acest context, prin acte doveditoare se aduc în prim plan: a) orice acte juridice translative de proprietate, care atestă deținerea proprietății de către

o persoană fizică sau juridică, respectiv: act de vânzare-cumpărare, tranzacție, donație; extras de carte funciară. În acest sens trebuie subliniat faptul că extrasul de carte

funciară care atestă înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate față de terți. Ţinând cont de contextul socio-economic, legiuitorul a considerat necesar să lămurească şi totodată să confere extrasului de carte funciară „calitatea” de a face dovada dreptului de proprietate. (art. 565 din Codul civil ). Însă dispozițiile din noul Codul civil se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială şi deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispozițiile Legii cadastrului şi a publicității imobiliare nr. 7/19964. Până la data respectivă, înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate față de terți ( art. 56 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil5);

act sub semnătură privată încheiat înainte de intrarea în vigoare a Decretului nr. 221/1950 privitor la împărțeala sau înstrăinarea terenurilor cu sau fără construcțiuni şi la interzicerea construirii fără autorizare6 şi în măsura în care acesta se coroborează cu alte înscrisuri şi altele asemenea;

b) actele juridice care atestă calitatea de moştenitor (certificat de moştenitor sau de calitate de moştenitor, acte de stare civilă care atestă rudenia sau filiația cu titularul inițial al dreptului de proprietate, testament însoțit de certificat de moştenitor sau de calitate de moştenitor).

Cu privire la această cerință trebuie subliniat faptul că în situația în care nu se poate prezenta un certificat de moştenitor, trebuie suplinit cu dovada că nu s-a dezbătut succesiunea de pe urma defunctului, în fiecare caz în parte, prin efectuarea unei solicitări la Camera Notarilor Publici în a cărei rază teritorială a avut ultimul domiciliu defunctul, în vederea emiterii unei negații cu privire la faptul că nu s-a procedat la efectuarea dezbaterii succesorale. Trebuie învederat faptul că, în acest sens, dovada calității se poate face şi prin actele de stare civilă – certificat de naştere, carte de identitate, certificat de căsătorie. Este admisă şi o astfel de modalitate a dovedirii calității de persoană îndreptățită deoarece în contextul în care de la decesul defunctului şi până la data efectuării dezbaterii succesorale a trecut o perioadă foarte mare de timp există riscul ca, în momentul dechiderii succesiunii, să nu mai existe efectiv, în masa succesorală, bunuri mobile sau imobile care să facă poată face obiectul acesteia.

În cazul în care restituirea aceluiaşi imobil este cerută de mai multe persoane îndreptățite, care invocă un titlu de proprietate ce atestă existența unei coproprietăți la data preluării abuzive, se va emite o decizie de restituire în care se vor consemna cotele ideale prevăzute în titlul de proprietate

3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 653 din 22 iulie 2005, ulterior completată şi completată. 4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 201 din 3 martie 1996, ulterior completată şi modificată. 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 409 din 10 iunie 2011, ulterior completată şi modificată. 6 Publicată în Buletinul Oficial al României nr. 75 din 6 septembrie 1950, abrogat expres de art.23 din Decretul

nr.144/1958, abrogat, la rândul său de Legea nr. 50/1991.

196

invocat. În cazul în care numai o parte din foştii proprietari a solicitat restituirea, decizia de restituire se va limita numai la cotele ideale cuvenite acestora. Ulterior emiterii deciziei de restituire, coproprietarii pot ieşi din indiviziune pe calea dreptului comun (pct.4.1 din Normele metodologice de aplicare unitară a Legii nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 19897 - denumite Norme în continuare).

Referitor la accesul moştenitorilor persoanei îndreptățite la beneficiul legii, acesta implică o analiză calificată a actelor doveditoare depuse de solicitant (acte de stare civilă, certificate de moştenitor, dacă acestea există, testamente) pentru stabilirea calității de moştenitor legal sau testamentar. Având în vedere complexitatea materiei, se recomandă entităților învestite cu soluționarea notificărilor să apeleze fie la serviciile unor notari publici, fie ale juriştilor din cadrul entității respective. Menționăm că legiuitorul a lăsat, într-o primă fază, această analiză şi calificare (a calității de moştenitor) la aprecierea unității deținătoare sau a entității învestite cu soluționarea notificării. În cazul în care se depune „certificat de calitate” emis de un notar public, potrivit legii, entitatea învestită va soluționa notificarea şi pe baza acestuia ( pct.4.2 din Norme).

În cazul în care restituirea aceluiaşi imobil este cerută de mai multe persoane îndreptățite, care sunt succesori ai titularului şi care sunt rude de acelaşi grad (deci care au vocație legală sau testamentară, după caz, la moştenire), iar comisia de analiză a notificărilor nu poate stabili cotele cuvenite fiecăruia dintre succesori, decizia de restituire se va emite pe numele tuturor, urmând ca stabilirea cotelor de proprietate ale acestora să se facă potrivit dreptului comun intern aplicabil moştenirii (persoanele respective vor face partajarea convențională sau, în lipsa înțelegerii părților, se vor adresa instanței judecătoreşti pentru stabilirea cotelor şi, eventual, pentru ieşirea din indiviziune).

În toate cazurile stabilirea calității de moştenitor (legal sau testamentar) se face potrivit legii civile române.

Termenul de acceptare a succesiunii coincide cu termenul pentru depunerea notificării şi este cel rezultat în urma prelungirii termenului inițial prevăzut de art. 22 alin. 1 din lege, respectiv 12 luni de la intrarea în vigoare a legii (6 + 3 + 3 = 12 luni), deci până la 14 februarie 2002.

În cazul în care nu toate persoanele care au calitatea de moştenitor al persoanei fizice îndreptățite au solicitat restituirea imobilului preluat abuziv, de cotele cuvenite celor care nu au depus notificări vor profita ceilalți moştenitori care au depus în termen cerere de restituire. Soluția prevăzută la art. 4 alin. 4 din lege este în acord cu dispozițiile legale aplicabile în materie de succesiuni (dreptul de acrescământ reglementat de art. 697 Cod civil, potrivit căruia „Partea renunțătorului profită coerezilor săi”...). Prin urmare, comoştenitorul care a solicitat restituirea în natură a imobilului în baza Legii nr. 10/2001 (considerat moştenitor acceptant) culege şi cota comoştenitorului care nu a acceptat succesiunea în termenul legal (care nu a depus notificarea până la data de 14 februarie 2002 şi care astfel a devenit străin de succesiune prin neacceptare). În cazul în care, după adoptarea decizei/dispoziției de soluționare şi până la întabularea acesteia, apar alte persoane cu vocație succesorală care au depus în termen cerere de restituire, se va dispune revocarea actului administrativ şi emiterea unei decizii/dispoziții conforme cu legea;

c) orice acte juridice sau susțineri care permit încadrarea preluării ca fiind abuzivă, sunt suficiente prezentarea actului de expropriere şi, după caz, prezentarea procesului-verbal încheiat cu această ocazie ori a acordului la expropriere;

Aprecierea preluării ca fiind abuzivă se va circumstanția în funcție de următoarele elemente:

7 Aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 250/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 227 din 3

aprilie 2007, ulterior completată şi modificată.

197

a) incidența „preluării abuzive” nu este prezumată, ci, în funcție de fiecare situație, entitatea obligată prin lege să soluționeze notificarea trebuie să aprecieze situația respectivă ca încadrându-se în prevederile legii potrivit art. 2 alin. 1 din lege;

b) preluările de imobile pentru datorii, altele decât cele fiscale (impozite neplătite de proprietar din motive independente de voința acestuia), izvorâte din contracte de creditare pentru construirea sau, după caz, pentru achiziționarea imobilului, ca urmare a neplății ratelor aferente creditului respectiv de către debitor din vina acestuia, nu se încadrează în categoria preluărilor abuzive; cu toate acestea, în cazul în care imobilul preluat era grevat, la data preluării, de o ipotecă, iar ulterior această ipotecă a fost radiată, în tot sau în parte, ca urmare a unor acte normative, urmează a se considera că bunul respectiv a fost preluat abuziv de la proprietar şi ca atare se poate dispune restituirea în natură a imobilului respectiv liber de orice sarcini, potrivit art. 9 din lege (îndeplinirea obligațiilor izvorâte din contractul de creditare garantat cu o ipotecă nu este imputabilă proprietarului, ci celui care l-a lipsit de vocația de a respecta contractul de creditare);

c) nu constituie preluare abuzivă şi deci nu fac obiectul legii următoarele categorii de situații:

confiscarea unor bunuri de către stat ca urmare a aplicării măsurii confiscării dispuse de instanța judecătorească ca pedeapsă complementară pentru săvârşirea unor infracțiuni economice;

confiscarea unor bunuri ca urmare a săvârşirii unor crime contra umanității sau crime de război săvârşite în perioada 6 septembrie 1940 - 9 mai 1945. Spre exemplu: persoanele vinovate de crime de război, gardieni de lagăre, potrivit prevederilor Legii nr. 312/1945 pentru urmărirea şi sancționarea celor vinovați de dezastrul țării sau crime de război. Deşi Legea nr. 312/1945 este un act normativ în temeiul căruia s-au confiscat imobile ca pedeapsă penală complementară, care a fost emis după 6 martie 1945, măsurile sancționatorii se referă la situații anterioare acestei date de referință. De aceea, în aceste cazuri nu se pot recunoaşte drepturi reparatorii unor persoane pentru fapte incriminate şi de legislația penală în vigoare (ar echivala cu acordarea de măsuri reparatorii pentru pedepse complementare dispuse cu privire la fapte penale grave comise în perioada dictaturii fasciste/antonesciene/hortyste);

distrugerile de construcții în timp de război, ca urmare a unor bombardamente, incendii sau altele asemenea.

Soluții privind cazul unor acte normative emise sub imperiul Constituției din 1965 sau al anumitor situații juridice conexe, prin care s-au preluat imobile:

A. Legea nr. 4/1973 privind dezvoltarea construcției de locuințe şi vânzarea de locuințe din fondul de stat către populație - cu privire la acest act normativ se va avea în vedere că o persoană nu putea avea în proprietate personală decât o singură casă de locuit, iar dacă dobândea o a doua locuință se impunea ca una dintre ele (la alegerea proprietarului) să fie înstrăinată în termen de un an de la dobândire; dacă această dispoziție nu era respectată, una dintre cele două locuințe trecea în proprietatea statului cu plata unei despăgubiri.

Pentru procedura administrativă de restituire prevăzută de lege urmează a se considera că, în ipoteza în care persoana care a dobândit o a doua locuință şi a înstrăinat-o în termenul prevăzut de lege către o altă persoană, proprietarul vânzător a fost îndestulat cu prețul primit şi ca atare nu se mai pot pretinde alte măsuri reparatorii. Însă, în cazul în care proprietarul căruia îi revenea obligația de înstrăinare nu a dat curs acestei obligații şi locuința respectivă a fost trecută în proprietatea statului cu plata unei despăgubiri, urmează a se considera că preluarea a fost abuzivă şi ca atare persoana îndreptățită va avea beneficiul măsurilor reparatorii prevăzute de lege, cu următoarele distincții:

198

în ipoteza în care locuința respectivă nu a fost înstrăinată de către stat, se va dispune restituirea în natură cu obligația rambursării de către persoana îndreptățită a despăgubirii primite, actualizată cu coeficientul de actualizare prevăzut, (chiriaşii vor avea beneficiul măsurilor de protecție prevăzute de lege - art. I alin. 1 al titlului II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 184/20028 - şi valoarea de piață a locuinței preluate, stabilită potrivit standardelor internaționale de evaluare);

în ipoteza în care locuința respectivă a fost înstrăinată legal, se acordă persoanei îndreptățite celelalte măsuri reparatorii prevăzute de lege pentru diferența dintre despăgubirea primită, actualizată cu coeficientul de actualizare prevăzut la art. I alin. 1 al titlului II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 184/2002;

B. Decretul nr. 223/1974 privind reglementarea situației unor bunuri - cu privire la acest act normativ urmează a se considera că preluarea a fost abuzivă atât în cazul trecerii imobilului fără plată în proprietatea statului cu titlu de sancțiune pentru cei care au plecat fraudulos din țară sau care, fiind plecați în străinătate, nu s-au înapoiat la expirarea termenului stabilit pentru înapoierea în țară, cât şi cazul în care persoana a făcut cerere de plecare definitivă din țară şi a înstrăinat în mod obligatoriu locuința sa către stat.

d) orice acte juridice care atestă deținerea proprietății de către persoana îndreptățită sau ascendentul/testatorul acesteia la data preluării abuzive (extras carte funciară, istoric de rol fiscal, proces-verbal întocmit cu ocazia preluării, orice act emanând de la o autoritate din perioada respectivă, care atestă direct sau indirect faptul că bunul respectiv aparținea persoanei respective; pentru mediul rural - extras de pe registrul agricol);

e) în cazul în care construcția a fost demolată, orice act juridic care descrie construcția demolată. În acest sens trebuie făcută o precizare: în situația în care, în cazul construcțiilor demolate, nu există înscrisuri care să descrie aceste imobile, dar există la dosar dovada că s-au făcut diligențele necesare atât la arhivele naționale şi județene, cât şi la consiliile locale şi la societățile care au avut în administrare aceste imobile, iar acestea nu dețin onformații - corespondența cu aceste entități şi răspunsurile primite trebuie ataşate la dosar - se va solicita persoanei indreptățite o declarație autentificată cu privire la suprafața şi detaliile constructive ale imobilului notificat, declarație ce trebuie susținută de declarația autentificată a cel putin unei terțe persoane;

f) expertize judiciare sau extrajudiciare de care persoana îndreptățită înțelege să se prevaleze în susținerea cererii sale;

g) orice alte înscrisuri pe care persoana îndreptățită înțelege să le folosească în dovedirea cererii sale;

h) declarații notariale date de persoana care se pretinde îndreptățită, pe propria răspundere, şi care sunt solicitate de unitatea deținătoare sau de entitatea învestită cu soluționarea notificării în scopul fundamentării deciziei.

Finalizând cu precizarea că, în contextul actual al realităților socio-economice şi politice, activitatea de emitere a titlurilor de despăgubire, a titlurilor de conversie, precum şi procedurile privind evaluarea imobilelor pentru care se acorda despăgubiri, prevăzute de titlul VII „Regimul stabilirii şi plății despăgubirilor aferente imobilelor preluate în mod abuziv” din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente a fost inițial suspendată până în luna septembrie 2012 prin aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 4/2012 privind unele măsuri temporare în vederea consolidării cadrului normativ necesar aplicării unor dispoziții din titlul VII „Regimul stabilirii şi plăţii despăgubirilor aferente

8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 929 din 18 decembrie 2002, ulterior completată şi modificată.

199

imobilelor preluate în mod abuziv din Legea nr. 247/20059, acest termen a fost prelungit până la data de 15 mai 2013 prin intrarea în vigoare a Legii nr. 117/2012 privind aprobarea Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 4/2012. În acest sens considerăm că se pune sub semnul întrebării finalitatea Legii nr. 10/2001 de a acorda persoanelor îndreptățite posibilitatea efectivă de a obține măsuri de reparație.

BIBLIOGRAFIE:

1. Codul civil; 2. Decretul nr. 223/1974 privind reglementarea situației unor bunuri; 3. Hotărârea Guvernului nr. 250/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de

aplicare unitară a Legii nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie;

4. Legea 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989;

5. Legea cadastrului şi a publicității imobiliare nr. 7/1996; 6. Legea nr. 312/1945 pentru urmărirea şi sancționarea celor vinovați de dezastrul țării sau

crime de război; 7. Legea nr. 4/1973 privind dezvoltarea construcției de locuințe şi vânzarea de locuințe din

fondul de stat către populație; 8. Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil; 9. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 184/2002 pentru modificarea şi completarea

Legii nr.10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945–22 decembrie 1989, precum şi pentru stabilirea unor măsuri pentru accelerarea aplicării acesteia şi a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 94/2000 privind retrocedarea unor bunuri imobile care au aparținut cultelor religioase din România;

10. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 4/ 2012 privind unele măsuri temporare în vederea consolidării cadrului normativ necesar aplicării unor dispoziții din titlul VII „Regimul stabilirii şi plătți despăgubirilor aferente imobilelor preluate în mod abuziv” al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justitiei, precum şi unele masuri adiacente;

9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 169 din 15 martie 2012.

200

FORMELE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ ÎN LUMINA NOILOR MODIFICĂRI ADUSE CODULUI MUNCII DE LEGEA NR.40/2011

Cosmin CERNAT1

[email protected]

Abstract: Person access to a job with the employer a signed individual contract. Through this agreement, the employee undertakes to perform a certain work, accepting subordination to the employer, which, in turn, is obliged to pay wages and provide working conditions.

Keywords: Employee, employer, individual contract, rights, obligations, contractual clauses.

1. Contractul individual de muncă, izvor de obligații pentru salariați și angajatori Legea nr. 53/2003 - Codul muncii - a inaugurat o nouă etapa în evoluția legislației muncii din

România. Dinamica modificării legislației muncii, în contextul avansării şi consolidării democrației în România, precum şi ameliorarea mecanismelor economiei de piață au generat necesitatea regândirii şi unei noi fundamentări a raporturilor juridice de muncă2.

Cunoscut fiind faptul că drepturile şi obligațiile salariaților în raporturile lor cu angajatorii sunt un senzor extrem de sensibil al mutațiilor survenite în câmpul economic şi social al raporturilor de forță între angajator şi angajat, apariția unei noi reglementări la nivel de Cod reprezintă o necesitate, o operă de “curaj legislativ”. Demersul edificării unei noi legislații a muncii în România a reprezentat o “ piatră de încercare” pentru “ rezistența” instituțiilor clasice ale dreptului muncii3.

Aşadar, apariția noului Cod al muncii, modificat şi completat prin Legea nr. 40/2011 a dorit să creeze o modalitate mai uşoară de a angaja şi de a fi angajat în România. Intrarea în Uniunea Europeană, pe de altă parte, a obligat la adoptarea directivelor europene, care se aplică în Europa. Criza economică a arătat cât de vulnerabili suntem în privința pieței muncii prin faptul că avem o greutate în a realiza angajări în România, greutăți în a avea un al doilea loc de muncă, greutăți în a avea contracte de muncă pe durată determinată, greutăți în a putea angaja oameni pentru proiectele europene4.

Persoana care accede la un loc de muncă încheie cu angajatorul un contract individual de muncă. Prin acest contract, cel angajat se obligă la prestarea unei anumite munci, acceptând subordonarea sa față de angajator, care, la rândul său, se obligă la plata salariului şi la asigurarea condițiilor de muncă5.

Conform art.10 din Codul Muncii, „contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu.”

Definiția dată de Codul Muncii este însă deficitară şi incompletă. Având în vedere că în dreptul român termenul de „contract” şi cel de „convenție” sunt sinonimi, pentru a evita caracterul defectuos, tautologic al definiției, ar fi mai indicată formularea “contractul individual

1 Lect. univ. dr. Academia de Poliției ”Alexandru Ioan Cuza” 2 Ion Traian Ștefănescu, Tratat teoretic și practic de drept al muncii-ediția a II a, Editura Universul Juridic, București, 2012,

p. 13. 3 Cosmin Cernat, Dreptul muncii - curs universitar, Ediția a III-a, revizuită și adaugată, Editura Universul Juridic, Bucureşti

2011, p. 7. 4 Alexandru Ţiclea , Tratat de dreptul muncii, Ediția a VI-a , Editura Universul Juridic, Bucureşti , 2012 , p.5. 1 Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii- Reglementări interne şi comunitare, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p.4.

201

de muncă este convenția”, în loc de “contractul individual de muncă este contractul”. Orice contract ori convenție presupune un acord de voințe, drepturi şi obligații reciproce. Din definiția legală prevalează doar obligația salariatului de a presta munca sub autoritatea unui angajator în schimbul căreia primeşte o remunerație şi numai implicit se deduce că este vorba şi de obligația angajatorului de a plăti salariul6. În plus, acesta are şi îndatorirea generală de a asigura condiții de muncă adecvate, securitatea şi sănătatea în muncă7.

2. Contractele individuale de muncă speciale 2.1. Contractul privind munca prin agent de muncă temporară Este reglementat în art. 88-102 din Codul muncii. Potrivit art. 88 alin. 1, munca temporară

„este munca prestată de un salariat temporar care, a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară care este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă”.

Salariatul temporar « este persoana care a încheiat un contrat de muncă temporară cu un agent de muncă temporară, în vederea punerii sale la dispoziția unui utilizator pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă » (alin. 2).

Agentul de muncă temporară „este persoana juridică, autorizată de Ministerul Muncii, Familiei şi Protecției Sociale, care încheie contracte de muncă temporară cu salariați temporari, pentru a-i pune la dispoziția utilizatorului, pentru a lucra pe perioada stabilită de contractul de punere la dispoziție sub supravegherea şi conducerea acestuia. Condițiile de funcționare a agentului de muncă temporară precum şi procedura de autorizare se stabilesc prin hotărâre a Guvernului” (alin. 3).

Utilizatorul „este persoana fizică sau juridică pentru care şi sub supravegherea şi conducerea căruia munceşte temporar un salariat temporar pus la dispoziție de agentul de muncă temporară” (alin. 4).

Misiunea de muncă temporară „înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia, pentru executarea unei sarcini precise şi cu caracter temporar” (alin. 5).

Durata misiunii de muncă temporară este reglementată de art. 90 din Codul muncii, aşa cum a fost modificat prin legea nr. 40/2011. Aceasta se stabileşte pentru un termen care nu poate fi mai mare de 24 de luni (alin. 1). Ea poate fi prelungită pe perioade succesive care, adăugate la durata inițială a misiunii, nu poate conduce la depăşirea unei perioade de 36 de luni (alin. 2). Condițiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită sunt prevăzute în contractul de muncă temporară sau pot face obiectul unui act adițional la acest contract (alin. 3)8.

Munca temporară presupune încheierea a două contracte diferite ca natură juridică : a) contractul de muncă temporară, încheiat între agentul de muncă temporară şi salariat; b) contractul de punere la dispoziție, încheiat între agentul de muncă temporară şi utilizator. Potrivit art. 93 din Codul muncii, contractul de muncă temporară este un contract individual

de muncă ce se încheie pe durata unei misiuni. Conținutul său este alcătuit din trei categorii de elemente9 :

elementele cu caracter general prevăzute de art. 17 din Codul muncii, ce formează conținutul oricărui contract individual de muncă;

6 Alexandru Ţiclea, op. cit., p.332. 7 Art.6 alin.1, art.39 alin.1, lit. f, art. 40 alin. 2 lit. b din Codul muncii. 8 Alexandru Ţiclea, op. cit., p.352-353. 9 Cosmin Cernat, op. cit., p.352-353.

202

elementele enumerate de art. 18 alin. 1 din Cod care vizează activitatea desfăşurată în străinătate;

elementele strict specifice care individualizează contractul de muncă temporară şi anume:

condițiile în care urmează să se desfăşoare misiunea; durata misiunii; identitatea şi sediul utilizatorului; cuantumul şi modalitățile remunerației salariatului temporar . Contractul de muncă temporară se poate încheia şi pentru mai multe misiuni, cu condiția

respectării termenului maxim de 36 de luni prevăzut la art. 90 alin. 2 din Codul muncii (art. 95 alin. 1).

Între părți poate interveni şi un contract individual de muncă pe durată nedeterminată, situație în care în perioada dintre două misiuni salariatul se află la dispoziția agentului de muncă temporară (art. 95 alin. 2). Dar, pentru fiecare nouă misiune se va încheia un contract de muncă temporară (art. 95 alin. 3).

Contractul de muncă temporară din punct de vedere a naturii lui juridice este tot un contract individual de muncă pe durată determinată, dar de tip special, deoarece salariatul prestează munca nu în folosul celui care l-a angajat, ci în beneficiul unui terț, adică al utilizatorului.

Caracteristicile esenţiale ale contractului de muncă temporară sunt10 : este un contract individual de muncă pe durată determinată, care, nu poate depăşi 24

luni, fiind posibilă prelungirea lui până la o perioadă totală de 36 luni; salariatul prestează munca la utilizatorul căruia îi este afectat de către angajator pe

perioada unei « misiuni de muncă temporară », adică perioada temporară convenită cu angajatorul şi care poate coincide cu perioada stabilită de acesta şi utilizator;

contractul de muncă temporară poate fi încheiat pentru una sau mai multe misiuni, care pot fi îndeplinite la unul sau mai mulți beneficiari, dar fără a depăşi termenul maxim prevăzut;

contractul se încheie în scris pe durata unei misiuni sau pentru mai multe misiuni. Forma scrisă a contractului de muncă temporară reprezintă o condiție ad validitatem ce

rezultă din dispozițiile art. 94 din Codul şi el trebuie să cuprindă mai multe elemente specifice (durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului,cuantumul şi modalitățile remunerației etc.)11.

Prin contractul de muncă temporară, se poate stabili o perioadă de probă, în funcție de solicitarea utilizatorului, în condițiile prevăzute de art. 97 din Codul muncii, astfel :

2 zile lucrătoare, când contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mică sau egală cu o lună;

5 zile lucrătoare, când contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între o lună şi 3 luni;

15 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între 3 şi 6 luni;

20 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mare de 6 luni;

30 de zile lucrătoare în cazul salariaților încadrați în funcții de conducere, pentru o durată a contractului de muncă temporară mai mare de 6 luni.

În art. 96 din Codul muncii sunt statornicite regulile privind salarizarea angajatului temporar, astfel :

10 Ion Traian Ștefănescu, op.cit., p. 287. 11 Cosmin Cernat, op. cit., p.352-353.

203

salariul se stabileşte prin negociere directă cu agentul de muncă temporară şi nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe țară garantat în plată;

pe toată durata misiunii, el beneficiază de salariul plătit de angajatorul său (agentul de muncă temporară);

numai atunci când angajatorul nu îşi respectă această obligație în termen de 15 zile de la data la care trebuie să facă plata, atunci, la solicitarea salariatului temporar, obligația trebuie îndeplinită de utilizator.

Angajatorul (agentul de muncă temporar sau utilizatorul) care plăteşte salariul este şi cel care reține şi virează toate contribuțiile şi impozitele legale pentru salariatul temporar12.

Sunt prevăzute două modalități de încetare a contractului de muncă temporară : la terminarea misiunii pentru care a fost încheiat; în situația în care utilizatorul renunță la serviciile acelui salariat, înainte de încheierea

misiunii, condițiile contractului de punere la dispoziție (art. 95). Dacă agentul de muncă temporară îl concediază pe salariat înainte de termenul stabilit în

contract, pentru alte motive decât cele disciplinare, este obligat, conform art. 100 din Codul muncii, să respecte reglementările legale privind încetarea contractului individual de muncă pentru motive care nu țin de persoana salariatului (adică cele stabilite în art. 65-74 din Codul muncii).

Art. 93 din Codul muncii interzice folosirea salariatului temporar de către utilizator în situația în care urmăreşte să înlocuiască un salariat propriu al cărui contract individual de muncă este suspendat în perioada participării la grevă.

Art. 101 din Codul muncii instituie principiul egalității de tratament dintre salariații temporari pe durata misiunii la utilizatorii şi salariații acestuia angajați cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată.

Salariatul agentului de muncă temporară poate încheia un contract individual de muncă pe durată nedeterminată sau determinată cu utilizatorul, la încheierea misiunii. Într-o asemenea situație, durata misiunii se ia în calcul la stabilirea drepturilor ce i se cuvin salariatului, inclusiv în ceea ce priveşte salarizarea (art. 99).

În ceea ce privește drepturile salariaților încadrați în muncă în baza unui astfel de contract, trebuie avut în vedere, principiul potrivit căruia “cu excepția dispozițiilor speciale contrare, dispozițiile legale, prevederile regulamentelor interne, precum și cele ale contractelor colective de muncă aplicabile salariaților angajați cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată la utilizator se aplică în egală măsură și salariaților temporari pe durata misiunii la acesta”.

Agenții de muncă temporară nu vor putea percepe nicio taxă salariaților temporari în schimbul demersurilor în vederea recrutării acestora de către utilizator sau pentru încheierea unui contract de muncă temporară13.

2.2. Contractul individual de muncă cu timp parţial Este reglementat în art. 103-107 din Codul muncii. Salariatul cu fracțiune de normă este,

potrivit art. 103, acel salariat al cărui număr de ore normale de lucru, calculate săptămânal sau ca medie lunară, este inferior numărului de ore normale de lucru al unui salariat cu normă întreagă comparabil. „Numărul de ore normale de lucru” sunt calculate săptămânal sau ca medie lunară, nu zilnic. Din art. 103 rezultă că, contractul individual de muncă cu timp parțial nu poate avea o durată de 40 de ore săptămânal, ci inferioară acestei cifre.

12 Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 354. 13 Cosmin Cernat, Dreptul muncii - curs universitar, Ediția a III a, Editura Universul Juridic., București, 2011, p. 232.

204

Contractul individual de muncă cu timp parțial poate fi un contract încheiat pe durată nedeterminată sau determinată al cărui program de muncă este, aşadar, corespunzător unei fracțiuni de normă (art. 104 alin. 4).

Conform art. 104 alin. 2 din Codul muncii, contractul cu timp parțial se încheie numai în forma scrisă, ca orice contract individual de muncă (art. 16 alin. 1 din Codul muncii).

În privința conținutului, contractul individual de muncă cu timp parțial trebuie să cuprindă aceleaşi elemente ca orice contract cu timp normal, precum şi :

durata muncii şi repartizarea programului de lucru; condițiile în care se poate modifica programul de lucru; interdicția de a efectua ore suplimentare, cu excepția cazurilor de forță majoră sau

pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecințelor acestora (art. 105 alin. 1). Atunci când nu sunt precizate aceste elemente, contractul se consideră a fi încheiat pentru normă întreagă.

Durata muncii este necesar a fi precizată în contract întrucât această clauză defineşte contractul cu timp parțial fiind vorba de o durată mai redusă decât cea normală de lucru.

Repartizarea programului de lucru se impune menționată deoarece durata redusă a muncii este diferită de programul normal de lucru al unității14.

Codul muncii în art. 106 dispune că salariatul încadrat cu contract de muncă pe timp parțial se bucură de drepturile salariaților cu normă întreagă. Se prevede că drepturile salariale ale celui angajat cu contract individual de muncă cu timp parțial se acordă proporțional cu timpul efectiv lucrat, raportat la drepturile stabilite pentru programul normal de lucru.

Art. 107 din Cod prevede obligația angajatorului ca, în măsura în care este posibil, să ia în considerare cererile salariaților de a se transfera fie de la un loc de muncă cu normă întreagă la unul cu fracțiune de normă, fie de la un loc de muncă cu fracțiune de normă la un loc de muncă cu normă întreagă sau de a-şi mări programul de lucru. El trebuie să informeze la timp cu privire la apariția unor locuri de muncă cu fracțiune de normă sau cu normă întreagă, pentru a facilita transferurile de la normă întreagă la fracțiune de normă şi invers. Această informare se face printr-un anunț afişat la sediul angajatorului.

Instrumentul juridic prin care se materializează acordul părților privind modificarea timpului de lucru îl constituie actul adițional la contractul de muncă.

2.3. Contractul individual de muncă la domiciliu Este un alt contract special, reglementat de art. 108-110 din Codul muncii. Codul muncii nu defineşte contractul cu munca la domiciliu, însă precizează în art. 108 că sunt

considerați cu munca la domiciliu acei salariați care îndeplinesc la domiciliul lor atribuțiile specifice funcției pe care o dețin. Ei îşi stabilesc singuri programul de lucru, dar angajatorul este în drept să verifice activitatea la domiciliu, în condițiile stabilite prin contractul individual de muncă (alin. 3).

Specificul muncii la domiciliu este dat de locul muncii; acesta nu este situat în unitate, la angajator - ceea ce constituie regula în materie - ci la domiciliul salariatului, după caz la reşedința lui.

Art. 109 din Codul muncii stabileşte conținutul şi forma contractului individual de muncă la domiciliu. În privința conținutului, se dispune că acesta se încheie numai în formă scrisă şi conține toate elementele ce intră în componența oricărui contract individual de muncă (art. 17 alin. 3 din Codul muncii) şi în plus :

precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu; programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să controleze activitatea salariatului

său şi modalitatea concretă de realizare a controlului;

14 Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 358.

205

obligația angajatorului de a asigura transportul la şi de la domiciliul salariatului, după caz, al materiilor prime şi materialelor pe care le utilizează în activitate precum şi al produselor finite pe care le realizează.

Conform art. 110 alin. 1 din Codul muncii, salariatul cu munca la domiciliu se bucură de toate drepturile recunoscute prin lege şi prin contractele colective de muncă aplicabile salariaților al căror loc de munca este la sediul angajatorului. Dar el are şi obligațiile celorlalți salariați mai puțin cea cu privire la programul de lucru. Prin contractele colective de muncă şi/sau individual de muncă se pot stabili şi condiții specifice privind munca la domiciliu (art. 110 alin. 2).

2.4 Contractul individual de muncă pe durată nedeterminată Conform art. 12 din Codul muncii, contractul individual de muncă se încheie pe durată

nedeterminată şi doar ca excepție se poate încheia pe durată determinată, în condițiile expres prevăzute de lege .

Durata nedeterminată a contractului nu afectează interesele salariatului ci, dimpotrivă, constituie o măsură de protecție a lui, având menirea de a asigura dreptul la stabilitate în muncă. De asemenea, nu afectează nici interesele angajatorului, asigurându-se astfel o mai bună planificare şi organizare a muncii, o modelare şi perfecționare a calificării personalului15.

2.5. Contractul individual de muncă pe durată determinată Conform art. 12 alin. 2 din Codul muncii, contractul individual de muncă pe durată

determinată se poate încheia numai în anumite condiții. În acest sens, art. 83 enumeră cazurile în care este permisă durata determinată a contractului :

a) înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepția situației în care acel salariat participă la grevă;

b) creşterea şi/sau modificarea temporară a structurii activității angajatorului; c) desfăşurarea unor activități cu caracter sezonier; d) în situația în care este încheiat în temeiul unor dispoziții legale emise cu scopul de a

favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă; e) angajarea unei persoane, care în termen de 5 ani de la data angajării, îndeplineşte

condițiile de pensionare pentru limită de vârstă; f) ocuparea unei funcții eligibile în cadrul organizațiilor sindicale, patronale sau al

organizațiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului; g) angajarea pensionarilor care, în condițiile legii, pot cumula pensia cu salariul; h) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale ori pentru desfăşurarea unor lucrări,

proiecte, programe, la nivel de ramură. Privind cazul de la litera a), potrivit Codului muncii suspendarea contractului individual de

muncă poate interveni de drept, prin acordul părților sau prin actul unilateral al uneia dintre părți (art. 49 alin. 1). Suspendarea contractului presupune, în realitate, suspendarea prestării muncii de către salariat şi a plății drepturilor de natură salarială de către angajator (art. 49 alin. 2).

Aşadar, pe perioada suspendării unui contract, de regulă încheiat pe durată nedeterminată, angajatorul poate înlocui acel salariat cu altul, încheind cu acesta un contract de muncă pe durată determinată. Excepție face situația celui care participă la grevă. Cu toate că şi contractele participanților la grevă se suspendă, aceştia nu pot fi înlocuiți pe durata încetării activității, având în vedere că în temeiul aceleiaşi reglementări, greva reprezintă încetarea voluntară a lucrului, iar că participarea la grevă este liberă (art. 234). Dacă ar exista posibilitatea legală a înlocuirii salariaților grevişti, atunci greva ar fi lipsită de orice eficiență şi finalitate.

15 Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 365.

206

Privind cazul de la litera b), se admite că nu este vorba numai de o creştere excepțională de activitate, ci şi de una normală, obişnuită şi ocazională, cum ar fi primirea de noi comenzi de la aceiaşi beneficiari peste cele existente, încheierea de contracte comerciale având o anumită durată privind furnizarea de produse sau servicii. În caz de neînțelegere angajatorul trebuie să dovedească creşterea temporară de activitate. Poate fi vorba nu numai de o creştere dar şi de o modificare temporară a structurii activității angajatorului care să necesite sau să presupună încheierea unui contract individual de muncă16.

În legătură cu cazul de la litera c), activitățile cu caracter sezonier, prin natura lor, nu au un caracter permanent, ci temporar, ele desfăşurându-se într-o anumită perioadă a anului. Pentru prestarea lor este necesară încheierea unor contracte individuale de muncă pe durată determinată.

Cu privire la cazul reglementat de art. 85 lit. d), trebuie adoptat un act normativ special care să prevadă categoria de persoane fără loc de muncă avută în vedere (determinată după caz de profesie, sex, vârstă, studii, etnie, convingeri religioase etc.), activitățile ce vor fi desfăşurate, durata contractelor17.

Prin cazul de la lit. e s-a dorit sprijinirea persoanelor în vârstă pentru a se încadra în muncă. Condiția impusă, aşadar, de lege pentru încheierea contractului pe durată determinată, este ca aceste persoane să împlinească vârsta de pensionare în termen de 5 ani de la data angajării. Acest text are un caracter discriminatoriu pentru că foloseşte criteriul vârstei la angajare şi ar trebui să fie completat cu criterii obiective, justificate.

În ipoteza de la lit.f, se poate aprecia că un contract pe durată determinată se poate încheia în oricare din situațiile în care o persoană se află în poziția de a exercita funcțiile enumerate pe perioada mandatului în care au fost investite dacă au calitatea de salariați18.

Privind cazul de la lit. g, conform art. 118 din Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii, pot cumula pensia cu venituri provenite din situații pentru care asigurarea este obligatorie:

pensionarii pentru limită de vârstă; nevăzătorii; pensionarii de invaliditate gradul III, precum şi copiii, pensionari de urmaş, încadrați în

gradul III de invaliditate; copiii, pensionari de urmaş; soțul supraviețuitor, beneficiar al unei pensii de urmaț, dacă acestea nu depăşesc 35%

din câştigul salarial mediu brut. Dacă nu se face dovada că încheierea contractului s-a efectuat ori era posibilă, potrivit legii,

pe durată determinată, se prezumă că raportul juridic de muncă a fost stabilit pe durată nedeterminată. Totodată, simpla mențiune în contract că a fost încheiat pe durată determinată, nu produce efecte corespunzătoare dacă postul este vacant şi prin natura ei munca are caracter permanent. În consecință, dacă sunt întrunite cerințele imperative ale legii pentru încheierea contractului pe durată nedeterminată, orice clauză potrivit căreia contractul ar fi fost încheiat pe durată determinată este nulă19.

Relevant pentru stabilirea duratei contractului individual de muncă este caracterul permanent sau limitat (sezonier) al postului şi nu voința părților concretizată prin încheierea acelui contract.

Potrivit art. 80 alin. 2 din Codul muncii, „contractul individual de muncă pe durată determinată se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care

16 Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 366. 17 Ion Traian Ștefănescu, op.cit., p. 287. 18 Cosmin Cernat, op.cit., p. 235 și urm. 19 Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 367.

207

se încheie”. Rezultă că forma scrisă a acestui contract este o condiție de validitate a lui şi nu doar una de probă. De vreme ce se poate încheia numai în formă scrisă cu precizarea expresă a duratei sale, înseamnă că, în lipsa acestei forme nu este posibilă cunoaşterea duratei pentru care a fost încheiat şi, astfel, nu se poate vorbi de existența unui contract pe durată determinată (atipic). Elementul esențial al contractului îl reprezintă durata care trebuie precizată în conținutul său.

În art. 84 se prevede o durată maximă şi anume 36 luni (alin. 1); înainte de modificarea adusă textului prin legea nr. 40/2011, durata maximă era de 24 luni.

Însă, în cazul în care contractul este încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract de muncă este suspendat, durata va exista până la momentul încetării motivelor ce au determinat suspendarea (alin. 2). Aşadar, legal, este posibilă şi o durată care să depăşească 36 luni.

Dar, între aceleaşi părți se pot încheia succesiv cel mult 3 contracte individuale de muncă pe durată determinată. Sunt „contracte succesive” cele încheiate în termen de 3 luni de la încetarea unui contract pe durată determinată care nu poate avea o durată de 12 luni fiecare (art. 82 alin. 5). Anterior modificării textelor în discuție prin legea 40/2011, între aceleaşi părți se putea încheia tot cel mult 3 contracte pe durată determinată, dar numai cu încadrarea în termenul maxim de 24 de luni.

Ca urmare, durata maximă legală a contractelor pe durată determinată, încheiate între aceleaşi părți poate fi de 60 de luni ce rezultă din însumarea duratei primului contract de 36 de luni, la care se adaugă câte 12 luni pentru fiecare din cele două contracte succesive. În ipoteza unor părți diferite se pot încheia oricâte contracte, fără limită de număr, deci, fiecare având o durată de până la 36 de luni.

Art. 86 din Codul muncii instituie obligația angajatorilor de a informa salariatul cu contract pe durată determinată despre locurile de muncă vacante sau care vor deveni vacante, corespunzătoare pregătirii lor profesionale, şi să le asigure accesul la aceste locuri de muncă în condiții egale cu cele ale salariaților angajați cu contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată (alin. 1), fiind vorba de acele locuri de muncă care presupun contracte pe durată nedeterminată.

Modalitatea informării se realizează printr-un anunț afişat la sediul angajatorului iar o copie a acestui anunț trebuie transmisă şi sindicatului sau reprezentanților salariaților (alin. 2).

Art. 87 din Codul muncii dispune că, « salariații cu contract individual de muncă pe durată determinată nu vor fi tratați mai puțin favorabil decât salariații permanenți comparabili, numai pe motivul duratei contractului individual de muncă, cu excepția cazurilor în care tratamentul diferit este justificat de motive obiective ».

Art. 87 alin. 2 precizează că sunt salariați permanenți comparabili cei ale căror contracte sunt încheiate pe durată nedeterminată şi care desfăşoară aceeaşi activitate, prestează aceeaşi muncă sau una similară, cu aceeaşi calificare şi care fac dovada aceloraşi aptitudini profesionale.

Flexibilizarea şi adaptarea relațiilor de muncă la realitățile socio-economice actuale în raport la evoluția dinamică a pieței muncii, care în contextul crizei economice întâmpină numeroase dificultăți, este apreciată ca oportună şi necesară.

Legea nr.40/4011 privind modificarea şi completarea legii nr.53/2003 - Codul muncii propune modificări care vizează în principal flexibilizarea relațiilor de muncă, dinamizarea pieței muncii şi armonizarea prevederilor Codului muncii cu Directivele Europene şi Convențiile Organizației Internaționale a Muncii. Obiectul urmărit prin modificarea adusă Codului muncii a fost de a institui relații de muncă mai flexibile, care să asigure crearea condițiilor pentru dezvoltarea mediului de afaceri, concomitent cu asigurarea nivelului de protecție al salariaților. Realitatea socio-economică a relevat că de la intrarea în vigoare a ultimelor modificări structurale ale Codului muncii, acesta nu a constituit un stimulent al dezvoltării economiei naționale

208

deoarece a creat o oarecare rigiditate relațiilor de muncă, fapt care a avut repercusiuni negative asupra performanțelor mediului de afaceri şi asupra capacității acestuia de a se dezvolta prin investiții.

3. Concluzii Modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003- Codul muncii s-a numărăt printre prioritățile

stabilite în calendarul legislativ la Ministerului Muncii, Familiei şi Protecției Sociale. Necesitatea urgentării modificării Codului muncii decurge şi din angajamentul stabilit de Guvernul României în acordul cu Fondul Monetar Internațional.

Scopul lucrării elaborate a fost de a prezenta principalele modifiăarile aduse Codului muncii prin Legea nr. 40/2011 din perspectiva efectelor pe care noile reglementări le-ar produce în practică asupra raporturilor de muncă.

Astfel, principalele modificări ale Codului Muncii cuprinse în lucrare se referă la: modificarea prevederilor care reglementează contractul individual de muncă pe

perioada determinată. Contractul individual de muncă pe durată determinată nu poate fi încheiat pe o perioadă mai mare de 36 de luni.

modificarea prevederilor privind agentul de muncă temporară, în sensul eliminării restricțiilor prevăzute de art. 88 Codul Muncii, reprezintă o consecință a aplicării art. 4 din Directiva 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară, potrivit căruia statele membre trebuie să revizuiască orice restricție sau interdicție privind utilizarea muncii temporare.

Prin noua reglementare a Capitolului VII privind munca prin agent de muncă temporar, legiuitorul a intenționat o mai bună protejare a intereselor salariaților temporari, instituind astfel principiul egalității de tratament juridic al salariaților temporari în raport cu cei angajați pe durată nedeterminată, fiind astfel aplicabile salariatilor temporari regulamentele interne ale utlizatorului aplicabile salariaților angajați pe durată nedeterminată. De asemenea prin noua reglementare se interzice ca agenții de muncă temporară să perceapă taxe în schimbul recrutării salariaților temporari de către utilizatori. Noile reglementări privind munca prin agent de muncă temporar se înscriu în tonul modificarilor aduse prin Legea 40/2011 Codului Muncii, contestate de sindicate, dar pe placul patronatelor. Rămâne de văzut dacă prin modificările aduse muncii prin agent de muncă temporar se va reuși ca această formă de muncă să reprezinte o alternativă viabilă formelor clasice de ocupare a forței de muncă.

Din analiza legislației şi a literaturii de specialitate în domeniu, atât de la nivel național, dar şi de la nivel comunitar, reiese cu claritate necesitatea modernizării cadrului juridic al raporturilor individuale de muncă pentru a putea răspunde cu eficiență cerințelor partenerilor sociali şi ale societății în ansamblu, de flexibilizare a relațiilor de muncă, în contextul asigurării securității sociale a tuturor lucrătorilor.

Concluzionând, actualele modificări aduse contractului individual de muncă apreciez că sunt avantajoase, în general, angajatorului întrucât cuprind o sferă largă de ipoteze în care se poate încheia aceste tip de contracte şi înlăturarea unor obligații specifice ale angajatorilor (limitări în încheierea contractelor pe durată determinată).

Deşi intenția legiuitorului de a modifica acest tip de contract de muncă ( pe durată determinată) a provenit de la solicitările formulate de organizațiile patronale care invocau o rigiditate a reglementării care venea în contradicție vădită cu flexibilitatea impusă de piața muncii, totuşi apreciez că această flexibilizare a relației de muncă nu trebuie să fie făcută în defavoarea salariaților, ci trebuie menținute unele măsuri de protecție acestora.

209

BIBLIOGRAFIE: 1. Alexandru Ţiclea , Tratat de dreptul muncii, Ediția a VI-a , Editura Universul Juridic,

Bucureşti , 2012. 2. Cosmin Cernat, Dreptul muncii - curs universitar, Ediția a III-a, revizuită și adaugată,

Editura Universul Juridic, Bucureşti 2011. 3. Ion Traian Ștefănescu, Tratat teoretic și practic de drept al muncii-ediția a II a, Editura

Universul Juridic, București, 2012. 4. Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii- Reglementări interne şi comunitare, Editura Wolters

Kluwer, Bucureşti, 2007.

210

PROTECŢIA PATRIMONIULUI CULTURAL NAŢIONAL ÎN ȚĂRI MEMBRE ALE UNIUNII EUROPENE. ASPECTE LEGISLATIVE.

PARTEA I

Marius PANTEA1 [email protected]

Corina Mihaela BĂLŢĂTESCU2 [email protected]

Abstract:

Conservation policy, recovery and protection of cultural heritage is based on the European Union Consolidated Version of Treaties, the Treaty on European Union, which provides that the Union contributes to the cultures of the Member States, while respecting their national and regional diversity and highlighting the common cultural heritage. This article discusses the most important legal regulations of the national cultural heritage protection from Bulgaria, Czech Republic, Spain, Greece, France and Italy.

Keywords: national cultural heritage, common policy on heritage protection, heritage, universal property crimes,

trafficking in cultural property Politica în domeniul conservării, valorificării și protecției patrimoniului cultural este

stipulată în Versiunea Consolidată a Tratatelor Uniunii Europene, Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, Titlul XIII, Capitolul Cultură, Art. 167 (ex-articolul 151 TCE)3, care prevede:

Uniunea contribuie la înflorirea culturilor statelor membre, respectând diversitatea națională și regională a acestora și punând în evidentă, în același timp, moștenirea culturală comună.

Acțiunea Uniunii urmărește să încurajeze cooperarea dintre statele membre și, în cazul în care este necesar, să sprijine și să completeze acțiunea acestora în următoarele domenii: îmbunătățirea cunoașterii și a diseminării culturii și istoriei popoarelor europene; conservarea și protejarea patrimoniului cultural de importanță europeană; schimburile culturale necomerciale; și, creația artistică și literară, inclusiv în sectorul audiovizualului.

Uniunea și statele membre favorizează cooperarea cu țările terțe și cu organizațiile internaționale, care au competențe în domeniul culturii și, în special, cu Consiliul Europei.

În acțiunile întreprinse în temeiul celorlalte dispoziții ale tratatelor, Uniunea ține seama de aspectele culturale, în special pentru a respecta și a promova diversitatea culturilor sale.

Pentru a contribui la realizarea obiectivelor menționate de prezentul articol: Parlamentul European și Consiliul adoptă acțiuni de încurajare, cu excepția oricărei armonizări a actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară și după consultarea Comitetului Regiunilor; iar Consiliul adoptă recomandări, la propunerea Comisiei.

BULGARIA Încă de la crearea statului național bulgar, patrimoniul cultural a fost protejat de lege, sub

formă de acorduri şi norme temporare (din 1888), iar mai apoi prin adoptarea Legii antichității, în anul 1911. În anul 1937 s-a introdus, pentru prima dată ca infracțiuni următoarele:

1 Lector universitar doctor – Academia de poliție „Alexandru Iona Cuza” 2 Consultant Senatul României – Doctorand al Academiei de poliție „Alexandru Iona Cuza”, în domeniul Ordine publică şi

Siguranță națională. 3 Versiune Consolidată a Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene, Capitolul Cultura, Luxemburg: Oficiul pentru

Publicații al Uniunii Europene, martie 2010, RO, pag. 121.

211

art. 201 Neînregistrarea bunurilor culturale în registrul de inventariere, operațiune care trebuie să fie efectuată de un funcționar desemnat de Ministrul Culturii sau de Directorul muzeului, la schimbarea regimului de proprietate, se pedepsește cu amenda de la 500-1.000 leva,

art. 202 comercializarea sau tranzacționarea de bunuri neidentificate sau neînregistrate se pedepsește cu amenda de la 5.000-1.000 leva, iar titularul unic şi persoanele juridice cu o pedeapsă cuprinsă între 10.000 – 15.000 leva,

art. 206, alin. (1), pentru tranzacțiile fără aprobarea Ministerului Culturii sancțiunea este cuprinsă între 30.000-50.000 pentru persoanele fizice şi de 40.000-60.000 pentru persoanele juridice.

Conform art. 207 alin. (1) deținerea, comercializarea, sau tranzacționarea de bunuri culturale se face de către persoanele înregistrate în baza de date stipulată de Legea Cooperativelor,

art. 209 neîndeplinirea măsurilor dispuse în articolel precedente se pedepsește cu amendă de la 20.000-100.000 leva.

Pentru organizarea licitațiilor cu bunuri culturale mobile se va depune la Ministerul Culturii, cu cel puțin 45 de zile înainte, catalogul cu propunerea valorilor care va conține obligatoriu data, locația şi condițiile licitației, fotografiile, descrierea caracteristicilor bunurilor culturale, precum şi prețul de pornire a licitației. Efectuarea operațiunii de export, fără autorizație, având ca obiect bunuri culturale clasate, se pedepseşte cu amenda de 5.000-10.000 leva, iar persoanele juridice 10.000-20.000 leva.

Executarea fără autorizație a lucrărilor de conservare şi restaurarea, art. 222 alin. (1) Executarea fără autorizație a lucrărilor de conservare şi restaurarea fără îndrumarea

directă a unui specialist, se pedepseşte cu amenda de la 500-1.500 leva, art. 222, alin. (2). Executarea de falsuri, copii şi mulaje ale bunurilor culturale se pedepseşte cu amenda 1-

3mii leva, persoanele juridice cu 5-10 mii, art. 225. Executarea de falsuri, copii, mulaje ale bunurilor culturale cu semnificație globală, fără

autorizația Ministerului Culturii, se pedepseşte cu amenda de la 10-20 mii leva, si persoanele juridice 50-100 mii leve.

Sumele încasate din amenzi sunt distribuite astfel: jumătate dintre aceste la Fondul National ,,Cultura”, pentru proiecte legate de protecția patrimoniului, iar cealaltă jumătate la bugetul Ministerului Culturii. Fondurile primite la bugetul Ministerului Culturii vor fi cheltuite doar pentru dezvoltarea de facilitați, instruirea şi promovarea angajaților în domeniu.

CEHIA Preocupările vizând patrimoniul cultural provin din secolul al XVIII-lea, când iluminiștii au

stabilit normelor de conservare generale obligatorii. Conservarea bunurilor de patrimoniu s-a născut din sentimentul cultural național ca mărturie a istoriei, din dorința creării condițiilor accesului la educație si cultura, arta si știința, din transmiterea tradițiilor şi formarea si dezvoltarea educației estetice. Acum au loc schimbări majore în ceea ce privește noțiunea de patrimoniul cultural, devenind astfel o preocupare a statului. De asemenea Reformele Theresiene au provocat un efect crucial în conservarea monumentelor arhitecturale.

Unul dintre cele mai vechi regulament general obligatorii este decretul nr. 24 din 1776, completat prin decretul nr. 3 din 1812, ambele decrete reglementând taxele pe antichități, în care au fost incluse monedele vechi, obiectivele turistice, statui, arme, nave şi pietre funerare. Un alt decret, Decretul Biroului Curții din 1818, reglementează comerțul şi exportul cu opere de artă: sculpturi, colecții antice, monede, gravuri din cupru, manuscrise rare, incunabule şi manuscrise,

212

obiecte de artă şi literatură, care contribuie la dezvoltarea statului, iar vânzarea lor ar fi fost greu de înlocuit şi ar fi reprezentat o pierdere substanțială.

Comisia Centrală pentru Furnizarea şi Întreținerea Monumentelor, înființată în 1850 în cadrul Ministerul de Comerţ, Industrie şi a Lucrărilor Publice, reprezenta la acel moment una dintre cele mai moderne instituții de patrimoniu din întreaga Europă; statutul său fiind aprobat în 1853, iar în anul 1859 a fost transferată la Ministerul Culturii. În anul 1872, domeniul de aplicare al acesteia a fost extins şi la monumentele mobile, iar cu această ocazie a fost schimbată şi denumirea în Comisia pentru conservarea monumentelor istorice şi artistice. În anul 1911, Comisia a fost transformată într-un birou profesional în subordinea Institutului de Cercetare Științifică pentru Inventariere Profesională şi Artistică a Proprietăţii de Stat, oferind astfel sprijin tuturor colecționarilor de artă şi relicvelor istorice modificând, alături de justiție, finanțe, comerț exterior s.a., o mare parte din legislația cu privire la antichități.

Noul stat Cehoslovac înființat în 29 octombrie 1918, a renunțat la regulile Comitetului Naţional al Regulamentului Austro‐Ungar şi a elaborat Codul nr. 13 din 1918, prin care a interzis exportul de obiecte de artă şi istorice. După al doilea război mondial preocupările pentru monumentele distruse şi legislația în domeniu au devenit priorități naționale, fiind promulgate Decretul Benes nr. 108 din1945 şi Decretul nr. 12 din 1945. Astfel, sute de castele, palate, clădiri din oraşe şi sate au trecut în proprietatea statului şi, prin urmare, grija conservării lor a devenit o prioritate majoră. Legea nr. 137 din 1946, a stabilit administrarea şi gestionarea bunurilor culturale naționale transferate în proprietatea statului, coordonate de Comisia Culturala Naţională pentru administrarea activelor culturale ale statului. Totodată, a fost înființat prin decizia Guvernului din 11 iulie 1950, Oficiul de Stat pentru Culte, subordonat Ministerului Educaţiei, Științei şi Artelor, cu scopul de a administra, proteja şi conserva monumentele ecleziale.

În anul 1958 a fost promulgată Legea nr. 22, care a stabilit principiile de întreținere, protecție şi înregistrare a patrimoniului cultural, a taxelor pentru monumentelor culturale, conservarea, restaurarea şi utilizarea bunurilor culturale, dar fără dispoziții de penalizare, astfel că după 10 ani au apărut mai multe decrete: decretul nr. 116 din 1959, decretul nr. 117 din1959, decretul nr. 181 din 1959 şi decretul 118 din1959, care aduceau modificări semnificative noii legi.

La 1 ianuarie 1988 o nouă legislație aduce modificări fundamentale pentru înțelegerea actuală a protecției juridice a monumentelor culturale. Legea cu privire la îngrijirea monumentelor de stat, reglementează drepturile şi obligațiile proprietarilor de monumente culturale şi, totodată, sunt stabilite pentru prima dată sancțiunile pentru încălcarea legii. În ultimii ani, din cauza schimbărilor semnificative a jurisdicției Republicii Cehia, au fost puse în aplicare mai multe decrete (decretul nr. 187 din 2007 şi decretul nr. 420 din 2008), care precizează datele de identificare ale zonelor cu descoperirile arheologice, stabilirea normelor de protecție şi a zonelor de protejate. Astfel, dispozițiile specifice din legislația Republicii Cehia sunt cuprinse în Legea nr. 20 din 1987, privind îngrijirea monumentelor de stat, intrată în vigoare în ianuarie 1988, căreia i-au fost aduse câteva modificări prin Legea 425/1990, şi prin alte 16 amendamente. Aceasta cuprinde șase părți, plus dispozițiile finale, care definesc normele de aplicare, în special detaliile tehnice de construcție, păstrarea şi conservarea monumentelor culturale, a zonelor de protecție, drepturile şi responsabilitățile specialiștilor şi ale voluntarilor din domeniul conservatorii şi restaurării, precum şi competentele comisiilor locale, regionale şi a celor raionale.

Conform art. 35 din lege, degradarea, distrugerea, declararea şi clasarea şi trecerea unui monument cultural mobil dintr-o categorie juridică în alta, fără avizul şi înştiințarea autorităților municipale şi regionale competente din subordinea Ministerului Culturii, precum şi încălcarea

213

prevederilor legale în domeniul conservării, restaurării şi protejării monumentelor istorice ca şi în exercitarea obligațiilor atribuțiilor personalului din domeniul restaurării, se pedepsește cu amendă de 2 mil. de coroane cehe. Tot cu amendă se pedepsește distrugerea, deteriorarea şi degradarea monumentelor istorice, exportul ilicit de bunuri culturale, fără aprobarea prealabilă din partea Ministerului Culturii, precum şi efectuarea unor lucrări de conservare şi restaurare de către persoanele fără acreditare şi certificat de liberă practică - 4 mil. de coroane cehe.

De asemenea Ministerul Culturii poate suspenda certificatul de liberă practică şi interzicerea activităților de resaturare şi cercetare arheologica până la 2 ani. Stabilirea cuantumului amenzii este făcută în funcție de gravitatea încălcării şi gradul prejudiciului adus. Aceasta poate fi emisă până la 3 ani de la data prejudiciului creat şi va fi plătită în termen de 30 de zile de la data deciziei de impunere şi colectată de autoritățile locale cu competențe extinse în acest domeniu.

SPANIA Necesitatea conservării şi protecției patrimoniului a avut la bază, în primul rând, legea de

dispersie, care, de peste cincizeci de ani de la intrarea în vigoare are o multitudine de prevederi juridice şi tratate specifice, care sunt depăşite. Patrimoniul istoric spaniol a avut un rol principal şi o contribuție definitorie la istoria civilizației universale. Protecția şi punerea în valoare a activelor care compun legea din domeniu reprezintă o obligație fundamentală, stipulată în art. 46 din prevederea constituțională. În jurul acestui concept sunt structurate măsurile şi necesitățile de intervenție, care sunt în responsabilitatea administrației de stat, protecția împotriva furtului şi exportul ilegal, măsurile fiscale, normele conservării şi restaurării, încurajarea învățământului tehnic, precum şi politicile adecvate care să gestioneze eficient patrimoniului istoric spaniol. Odată cu venirea la conducerea Spaniei a lui Charles al V‐lea, care a condus Casa de Austria la sfârşitul sec. XVI-lea şi începutul sec. XVII-lea, splendoarea artistică se va muta aici aducând îmbunătățiri considerabile în domeniul patrimoniului cultural, primele încercări de a cataloga activele coroanei, efort susținut şi continuat de regii Filip al II‐lea și Philip al IV‐lea. Totodată arhitectura renascentistă din Spania va cunoaște o dezvoltarea urbană, iar Carol I în 1530 a adoptat o lege care interzicea construcția balcoanelor pe străzile publice din toate oraşele şi localitățile din Regat.

Măsurile corespunzătoare pentru protecția şi practicile de conservare, amenajarea grădinilor regale urmează să fie puse în aplicare de regele Felipe al IV-lea. Există evoluții importante în domeniul reglementărilor legate de protecția patrimoniului, prin legiferarea Decretului Regal din martie 1802 având ca principiu de baza catalogarea patrimoniului de stat, Ordinul Regal din aprilie 1837 de interzicere a exportului de cărți, tablouri şi manuscrise vechi. Deşi aplicabilitatea legii a fost zero este remarcabil de observat că pentru prima dată, legea se referă la conservarea bunurilor artistice.

Consecințele dezastruoase pentru patrimoniul spaniol l-au avut ocupațiile napoleoniene şi mai târziu căderea celor două puteri, monarhia şi biserica, care a marcat începutul procesului de înstrăinare de simbolurilor sale ca şi sustragerile unui număr uriaş de opere de artă de către Joseph Bonaparte. Ocupațiile napoleoniene au avut un efect devastator asupra bunurilor de artă spaniolă, chiar şi după căderea lui la Congresul de la Viena din anul 1815 s-a încercat returnarea unui număr mare de opere de artă împrăştiate în toata Europa, dar fără succes. Momentul favorabil a sosit când la putere au ajuns moderații conduşi de Narvaez, care au schimbat relațiile precedente tensionate cu Biserica, prin promulgarea Ordinului Regal din 11 aprilie 1845, în care se suspendă vânzarea activelor clerului. Bazele legislației patrimoniului arhitectural din Spania începe o dată cu primele săpăturilor arheologice.

214

Legea din 07 iulie 1911, promulgată de către Ministerul Instrucţiunii Publice şi Arte Plastice, fiind completată de Legea din 4 martie 1915, prin care se întărea interzicerea demolării oricărei clădiri, sau monument de arhitectură fără autorizarea prealabilă din partea Ministerului Instrucțiunii Publice şi Arte Plastice, precum şi exportul ilicit de artefacte, acordarea de facilități fiscale sau de subvenții pentru entitățile private, care au contribuit la conservarea sau restaurarea unui monument. Decretul regal din 09 august 1926, declara monumente arheologice iar ,,Tezaurul artistic”, a fost definit ca ansamblu de bunuri cu valoare istorică şi culturală. Astfel în 1933 se înființează, Consiliul Artistic Trezoreriei din cadrul Departamentului de Arte Plastice, odată cu legea din 13 mai care va supraviețui mai mult de 50 de ani a cărei extindere cuprinde bunuri imobiliare şi personale, muzee arheologice şi etnografice, arhive şi biblioteci, aflate atât în proprietatea statui cat şi în colecții particulare, cat si patrimoniu bibliografic şi documentar, cu unele modificări aduse în anul 1955. Războiul civia a atras, în mod inevitabil, de ambele părți protecția moştenirii culturale, cum ar fi Consiliul Republican de Sechestru şi de Protejare a Tezaurelor Artistice, în 1936, şi Departamentul Naţional de Apărare Patrimoniului Artistic, pentru regiunile naționale devastate şi reparații sau Comitetul Internaţional pentru Conservarea de Comori de Artă în Spania. Cel mai semnificativ pas a fost înființarea în 1977 a Ministerului Culturii, care supraveghea Departamentul de Arte Plastice, şi în 1985, Institutul de Conservare şi Restaurare şi Direcţia Generală a Monumentelor Istorice, care administra şi gestiona starea patrimoniului cultural spaniol, dar şi alte organisme consultative ale Ministerului Culturii, cum ar fi Biserica sau fundațiile sociale finanțate de către entități private.

Termenul de patrimoniu a fost enunțat pentru prima data în Decretul‐lege cu privire la Tezaurul naţional artistic din 1926, în care acesta era denumit ,,coşul de bunuri cu valoare artistică şi culturală pentru naţiune”. Legislația privind protecția patrimoniului cultural spaniol se regăseşte şi în Decretul nr. 220 din 1997, care cuprinde 10 capitole, dispuse în 58 de articole. Conform art. 37, aplicarea sancțiunilor stabilite prin lege vor fi efectuate de autoritățile competente, instanțele judecătoreşti atunci când vine vorba de comiterea de infracțiuni în conformitate cu dispozițiile Codului penal şi Codului de procedură penală cu privire la creanțele pecuniare, cererea trebuie să fie efectuată de către Institutul Istorie si Antropologie din Honduras care va da curs amenzilor prevăzute în lege şi depozitate în Trezoreria Republicii. Este interzisă extragerea documentelor istorice de documentare care alcătuiesc Patrimoniul Cultural Naţional, iar încălcarea acestei dispoziție se pedepseşte cu amendă de la 10-20 mii peseta, fără a aduce atingere răspunderii prevăzută în Codul Penal, la art. 38. Este strict interzisă redenumirea comunelor din Republica Populară de către indivizii populațiilor indigene sau de origine colonială, afară de denumirea tradițională înregistrată. Orice persoană responsabilă pentru încălcarea acestei reguli, se pedepseşte cu o amendă de 10 mii de pesetas, conform art.39. Este interzisă pentru organizațiile de orice fel, subminarea culturii tradiționale a comunităților indigene, prevenirea sau declanşarea de efect coercitiv față de organizarea de festivaluri de sezon şi de ritualurile indigene şi alte evenimente culturale, pentru încălcarea acestei prevederi va fi impusă o penalizare de 10-20 mii pesetas, conform art. 40. Exportul bunurilor de patrimoniul cultural fără îndeplinirea formalităților legale, se pedepseşte cu o amendă de 1 milion de pesetas, precum şi confiscarea bunurilor culturale exportate ilicit şi privarea de libertate prezentate în Codul penal, la art. 41. Persoana care achiziționează sau transferă ilegal bunuri din patrimoniul cultural, a căror comercializare este interzisă va fi amendată cu 200-400 mii pesetas, confiscarea bunurilor şi executarea pedepsei din Codul penal, la art.42. Efectuarea săpăturilor, deteriorarea unor monumente în timpul săpăturilor arheologic şi istorice din zonele protejate, fără permisiunea de la Institutul Istorie şi Antropologie din Honduras, va fi amendată de la 1 la 2 milioane de pesetas, precum şi pedeapsa corespunzătoare din codul penal, în funcție de gravitatea faptei, conform

215

art.43. Efectuarea de replici, copii sau mulaje de bunuri culturale protejate fără aprobare va fi pedepsită cu o amendă de 1- 5 mii pesetas, conferm art.44.

GRECIA Dorința de a proteja antichitățile au apărut încă din timpul Războiului de Independenţă,

înaintea creării statului grec modern. Prima lege cuprinzătoare şi sistematică privind protecția juridică a antichităților statului grec independent, a fost instituită de regele Otto în 1834, bazată pe legislația italiană. Această lege a vizat cu predilecție înființarea de muzee, de agenții guvernamentale, fiind totodată baza legislativă de mai târziu, legea 2646 din 1899, legea 5351 din 1932, care stabileau dreptul exclusiv de proprietate al statului pentru toate antichitățile aflate pe teritoriul Greciei. Înaintea promulgării Constituției din 1975 nu a fost nicio dispoziție constituțională specifică pentru antichități. În actul normativ se prevăd la art. 18 şi art. 24, măsurile de protecție constituțională pentru mediul vechi şi cultural. În conformitate cu articolul 24, aşa cum a fost revizuită în 2001: protecția mediului cultural constituie o obligație a statului. În alin. (1) al art. 24 prevede: ,,Protecţia mediului natural şi cultural este o obligaţie a statului şi dreptul fiecăruia. Pentru conservarea de stat are obligaţia de a adopta măsuri speciale preventive sau represive, în conformitate cu principiul sustenabilităţii ....”. Aceasta înseamnă că statul are obligația de a lua orice măsuri preventive sau represive pentru conservarea monumentelor, inclusiv antichitățile subacvatice, pentru care competența o are un Departament de Antichităţi Subacvatice din cadrul Ministerului Culturii. Legea 3028/2002 pentru Protecția de Antichități şi a Patrimoniului Cultural înlocuieşte legea 5351 din 1932, iar acum este reglementarea de bază pentru protecția de antichități şi a patrimoniului cultural, în general. Noua prevedere urmăreşte să extindă, consolidarea şi modernizarea protecției antichităților care aparțin statului Elen. Legea 3028/2002 cuprinde zece capitole care se referă la prevederile de bază, în domeniul monumentelor imobile şi site-uri, a site-urilor mobile, lucrărilor de cercetare arheologică şi de protecție a monumentelor, muzee, accesul la şi utilizarea de monumente şi situri, a stimulentelor economice pentru persoanele juridice, precum şi dispozițiile penale care reglementează domeniul.

Furtul de monumente. Efectuarea săpăturilor arheologice neautorizate, profanarea monumentelor istorice, furtul, se pedepseşte cu închisoare de până la 10 ani, conform art. 372 Cod penal. Deturnare de fonduri destinate monumentelor de valoare culturală, se pedepseşte cu închisoare de până la 10 ani, conform art. 375 Cod penal. Distrugerea, degradarea, aducerea în stare de neîntrebuințare a unui bun cultural se pedepseşte cu închisoare de cel puțin 2 ani. În cazul în care acesta este un monument extrem de valoros şi actul a fost parte a unei activități criminale organizate, pedeapsa aplicată de 10 ani. Distrugerea unui monument din neglijență se pedepseşte cu închisoare de până la 2 ani. Nedeclararea unui monument cultural, conform art.8 alin.(1) şi art. 24 se pedepseşte cu închisoare de până la trei 3 ani. Orice persoană care omite declarația impusă de dispozițiile art. 24 sau paragraful 2 al art. 33 este pasibilă de închisoare de până la 2 ani. Transferul unui monument, punerea în posesie, dobândirea dreptul de proprietate fără licență, permis sau notificare, se pedepseşte cu închisoare de până la 2 ani. Pedeapsa cu închisoarea de cel puțin 2 ani, se aplică și dacă este vorba de un monument cultural care nu a fost declarat legal. Utilizarea ilegală a detectoarelor de metale se pedepsește cu închisoarea de cel puțin 3 luni, conform art. 8 alin.(2). Efectuarea oricăror operațiuni de export având ca obiect bunuri culturale se pedepseşte cu închisoare de până la 10 ani, conform art. 20, alin.(2). Tot cu închisoare de până la 10 ani se pedepsește şi pentru exportul definit în afara granițelor țării. Efectuarea oricărei operațiuni de conservare și restaurare fără autorizație a bunurilor culturale, art. 10 alin.(2) și (4) este pasibilă de închisoare până la 3 ani. Efectuarea de falsuri, copii sau

216

mulaje fără acordul scris al titularului dreptului de administrare sau al proprietarului se pedepseşte cu închisoarea de cel puțin un an, conform art. 42, 43, și 46 alin.(1). Proprietarul sau posesorul monumentului care nu îndeplineşte obligațiile de conservare, depozitare, sau de întreținere şi astfel, expune monumentul la riscuri, se pedepseşte cu închisoare de până la 3 ani, conform art. 22 din legea 2161 din 1993. Prin decizia comună a miniştrilor Economiei şi Finanțelor, Justiției şi Culturii este definită procedura, de colectarea a sumelor din amenzi.

FRANȚA În Franța, noțiunea de monument istoric este foarte recentă, considerată a fi proprietatea

regelui, monumentul nu aparținea națiunii, iar monarhia proteja doar relicvele, consacrate din Biserică şi instrumentele de încoronare a regilor. Odată cu confiscarea bunurilor Bisericii şi celor ale nobililor, Revoluția franceză a oferit un nou sens noțiunii de identificarea şi protejare a patrimoniului. În anul 1794, abatele Grigorie, din dorința de a proteja obiectele de cult şi de patrimoniu de furia revoluționarilor care luptau pentru îndepărtarea monarhiei, a introdus conceptul de protecție care ulterior va fi asumat de organele statului francez. Secolul al XIX-lea a adus calamități, certuri, în care bibliotecile erau folosite drept depozite de către revoluționari, dar şi începutul actelor de identificare şi de cunoaştere ale unor monumente, cum ar fi Arcisse de Caumont, fondat de Societatea Franceză de Arheologie. Francois Guizot, ministrul Instrucţiunii Publice, materializa procesul prin crearea postului de Inspector General al Monumentelor Istorice în 1834, inclusiv responsabilitatea de a efectua un inventar al patrimoniului cultural la nivel național.

Bazele legislației privind protecția patrimoniului cultural sunt puse în 1913 și s-au extins treptat, ajungând ca în anul 1937, Înalta Comisie a Monumentelor Istorice este responsabilă pentru întocmirea unei liste de clădiri demne de protecție şi ale căror lucrări vor beneficia de granturi departamentale. O primă listă a fost publicată în 1940, urmată în 1941 de prima lege pentru protecția a monumentelor istorice clasificate şi a clădirilor amenințate. Înainte de Revoluția franceză conceptul de proprietate privată era folosit cu preponderență la curtea regală și de către cler, dar confiscările survenite odată cu Revoluția franceză, precum şi pagubele produse au accentuat susținerea ideii de protejare şi conservare a bunurilor de patrimoniu ca act de identitate națională. Abia din sec. al XIX-lea se intensifică gradul de conştientizare asupra patrimoniului, prin decizii de modernizare urbană, politici pentru protejarea şi restaurarea clădirilor istorice prin înființarea în 1937 a Comisiei Monumentelor Istorice, care are ca scop întreținerea clădirilor istorice.

De-a lungul timpului noțiunea de patrimoniu se va răspândi şi în alte domenii, spre exemplu: patrimoniul rural, patrimoniul natural, arhitectura rurală etc. Din anii ‘60 preocuparea cu privire la modernizarea rurală şi dezvoltare economică contribuie la apariția patrimoniului peisagistic, prin crearea de parcuri. În Franța există mai multe abordări cu privire la noțiunea de patrimoniu. O primă abordare ar fi aceea referitoare la religie, monarhie, familie, națiune, administrație şi ştiință.Un alt aspect se referă la criteriul de restaurare pentru a determina când un monument istoric este încadrat în categoria de patrimoniu. În ultimul rând se consideră că, patrimoniul în practica istorică şi arheologică reflectă reprezentări ale cetățeniei şi a națiunii. Unul dintre factorii care stau la baza elaborării politicii patrimoniului public este legătura foarte strânsă între patrimoniu ca ştiință şi conştientizarea moştenirii. Conservarea monumentelor istorice de patrimoniu a atras după sine descentralizarea treptată. François Guizot, ministrul de Interne al regelui Ludovic-Filip, a dorit să refacă vechea Franță revoluționară. Această doctrină a condus la crearea Inspectoratului iar mai apoi a Departamentului pentru Monumente Istorice, în 1830, fiind şi fondator al Muzeului de Istorie Versailles. Acest aspect a fost accentuat de legislația introdusă de către guvernul de la Vichy 1940-1944.

217

O dată cu eliberarea şi restaurarea legitimității republicane, o întreagă suită de legi de patrimoniu au primit o nouă aprobare. Administrația culturală a acumulat un bagaj impresionant de cunoştințe tehnice, care au ridicat restaurarea monumentelor istorice la statutul de ştiință autentică. Astfel în martie 1968, este demarat un program cultural exprimat în mare măsură, prin despărțirea artelor plastice de tradiție. Începând din 1966, sute de muncitori voluntari au participat la lucrările de pregătire a inventarului patrimoniului cultural național. Relația specială a lui Malraux Ministrul Culturii din acea vreme cu Le Corbusier (arhitect, urbanist, decorator, pictor, sculptor, realizator de mobilier, teoretician, faimos pentru contribuțiile sale importante la curentele arhitecturale ce astăzi poartă numele de modernism, brutalism sau stilul internațional în arhitectură), a dus la vaste lucrări arhitecturale în cartierul francez Ronchamp şi Chandigar din India, precum şi complexul Marsilia în 1964, Villa Savoye în anul 1965, precum şi la înființarea Comisiei Monumentelor moderne, aşa cum Xavier Laurent spunea „pentru a sprijini o genealogie imaginară a mişcării moderne”.

Anii ‘70 au fost marcați de o schimbare reală, societatea franceză s-a confruntat cu urbanizarea în creştere, marcată de pierderea caracterului sacru al Bisericii Catolice şi al instituțiilor de învățământ de stat venerabile, în care creația artistică a luat pe o dimensiune politică sloganul „viața în țară”, exprima diverse forme de neo-ruralism şi utopie socială, a condus la trezirea interesului temei de viața locală. O serie de evenimente, începând de la Paris, au avut un rol hotărâtor în creşterea gradului de conştientizare publică. Demolarea în 1971 a „Halles Paris” (piaţa centrală) construit de Baltard a adus descoperirea sentimentelor naționale.

Patrimoniul cuprinde, toate activele naturale sau create de om fără restricţii de timp sau loc, iar această definiție a rămas neschimbată până la începutul anilor 1980, când noul Ministrul al Culturii Jean-Philippe Lecat a stabilit clar obiectivele care se sprijină puternic pe interacțiunea dintre trecut şi prezent. „Este ca un fir continuu, care uneşte trecutul societăţii noastre, prezent şi viitor şi îi permite să se ridice mai sus, de sterilitate şi anxietate”. Ministrul a adăugat, „noţiunea de patrimoniu s‐a extins ... nu mai este aceea de piatră reci sau sticlă, separate de exponatele dintr‐un muzeu. Acestea sunt, de asemenea, sat, biserică, dialectele locale, fotografii de familie, abilităţi şi tehnici, limba, tradiţia scrisă şi orală, arhitectură”. Preşedintele Republicii, a avut aceeaşi părere, în articolul publicat în Revista Figaro din 8 martie 19804. Astfel acesta declara: „În ceea ce priveşte patrimoniul cultural, nu este făcut doar din piatră, cuprinde tot ceea ce reprezintă efortul uman păstrat în decursul istoriei, respectiv: muzică, dans şi cântec, literatura şi obiceiurile populare, pictură şi arhive ‐ în tot ceea ce, ce poartă mărturie a omenirii pe de‐a lungul timpului”. Zonele vizate de măsurile stabilite au variat de la cunoştințe şi inventarul ştiințific la sensibilizarea publicului şi procedurile de clasificare.

Codul Penal francez, prevede la art. 322-1 alin.(1): „distrugerea, degradarea sau deteriorarea de bunuri se pedepseşte cu 2 ani de închisoare şi o amendă de 30.000 euro, cu excepția cazului în care s-a constatat o deteriorare minoră”. De asemenea „desenarea, inscripționarea, pe fațade fără permisiune, se pedepseşte cu o amendă de 3.750 euro sau muncă în folosul comunității atunci când sunt daune minore”. Distrugerea, degradarea sau deteriorarea se pedepseşte cu 7 ani de închisoare şi o amendă de 100.000 euro în cazul în care s-a constatat o deteriorare de tipul:

Un element de construcție mobilă înregistrat în conformitate cu dispozițiile codului patrimoniului, sau o arhivă de tipul unui documentul privat, clasificat în conformitate cu dispozițiile codului penal;

4 A se vedea în acest sens http://www.lefigaro.fr/

218

O descoperire arheologică făcută în timpul săpăturilor sau accidental, sau terenul pe care operațiunile arheologice au loc;

Un obiect cultural, care nu este protejat de dreptul de autor sau un obiect de mobilier care este expus, stocat sau depozitat, chiar şi temporar, într-un muzeu, în Franța, o bibliotecă sau o arhivă, sau o clădire de cult.

Legea 208 din 2000, prvede la art. 29, faptul că orice încălcare a prevederilor de la punctul 4 din articolul 2 (modificarea fără preaviz, a unei clădire aflată pe listata imobilelor clasate), alin.(2) şi (3) ale art. 8 (demolarea unei clădiri), subsecțiunile 2 şi 3, art. 19 (înstrăinarea de bunuri mobile clasate), alin.(2) al articolului 23 (reprezentare de mărfuri clasificate), şi alin.(3) al art. 24 (transferul, atribuirea, modificarea, fără preaviz, a unui element mobil aflat pe lista de bunuri mobile clasate), se pedepsesc cu amendă de 25 mii franci. Art. 30. - (Modificat prin Legea 85-835 din 7 august 1985) prevede că orice încălcare a prevederilor de la punctul 3 Articolul 1 (propunerea de clasare a unei clădiri), art. 7 (notificarea unei cereri de expropriere), alin.(1) şi (2) a art. 9 (modificări aduse unei clădiri de patrimoniu), sau art. 22 (modificare a unui obiect mobil clasificat) se pedepsesc cu o amendă de 25.000 franci.

Legea 77-1468 din 30 decembrie 1977, modificată prin Ordonanța 2004-178 din 20 februarie 2004, prevede că: orice persoană care a înstrăinat, sau a dobândit cu bună ştiință un bun cultural mobil, prin încălcarea art. 18 sau art. 21 din lege, va fi pedepsită cu o amendă de 40.000 de franci şi o închisoare de 3 luni. Legea 80-532 din 15 iulie 1980, modificată prin Ordonanța 2004-178 din 20 februarie 2004, prevede că orice conservator sau tutore, care, prin neglijență a distrus, mutilat, şters sau eliminat un imobil sau un element mobil dintr-un bun cultural clasat, va fi pedepsit cu închisoare de 3 luni şi o amendă de 25.000 franci, sau una din acestea două sancțiuni. Legea din 23 iulie 1927, modificată prin legea 92-1336 din 16 decembrie 1992, prevede faptul că atunci când o clădire sau o parte a unei clădiri a fost fragmentată sau dezmembrată prin încălcarea acestei legi, ministrul de stat pentru afaceri culturale va căuta, să recondiționeze clădirile sau părți ale clădirii care vor fi înlocuite, sub conducerea şi supravegherea administrației sale.

ITALIA În capitala fostului Imperiu roman, metropolă a Italiei şi capitala spirituală a creştinismului,

Roma, se afla cele mai multe colecții şi opere de artă decât în oricare alt loc din lume, mărturii ale trecutului şi inestimabile opere de arta. Pentru a preîntâmpina degradarea şi distrugerea, respectiv pentru o bună conservare şi restaurare a capodoperelor de artă şi vestigiilor arheologice, încă din secolul al XVII-lea Guvernul papal a hotărât pentru prima data în istorie promulgarea mai multor edicte privitoare la săpăturile arheologice, la operele de artă şi sancționarea exportul ilicit prin: - Edictul Cardinalului Albani, 1726; Edictul Cardinalului Valente, 1750; Edictul Cardinalului Doria Pamphili, 1802; și Edictul Cardinalului Pacca, emis în 1820.

Edictul Cardinalului Pacca Chamberlain a instituit, pentru prima dată, măsuri de administrare a săpăturilor arheologice, atât la nivel central prin (Comisia de Arte Plastice) cât și regional (comitetele auxiliare din provincie), de protecție a monumentelor şi operelor artistice din Biserică, de inventariere a operelor de artă, cu puteri de inspecție şi drept de a emite licențe de excavare şi export. Edictul solicită ca toate instituțiile publice, ecleziale şi laice, să păstreze unul sau mai multe obiecte prețioase de artă plastică, colecțiile de picturi şi statui din muzeele de antichități, sacre şi profane, și să prezinte o notă fundamentată cu elementele distincte ale fiecărei piese, întocmite în dublu exemplar. Cele mai multe dintre aceste acte legislative de pre-unificare, conțineau măsuri de precauție, concepute anume pentru a preveni furtul şi dispariția din patrimoniul arheologic şi artistic. Totodată, conțineau proceduri de conservare şi restaurare a

219

bunurilor şi norme de stabilire a înserierii obiectelor. Biserica a fost, de asemenea, în măsura să impună statului legi de protecție a patrimoniului (Papa Pius VII, în 1816), care au constrâns şi vechile familii aristocrate romane. Astfel, măsura Cardinalului Pacca s-a extins la toate statele din peninsulă, care au aplicat prevederile edictului; exemplu Regatul Napoli, în timpul săpăturilor areologice la situl din cetatea Pompei.

Unificarea Italiei din anul 1861 nu a dus la dezvoltarea protecției patrimoniului public și privat ci, dimpotrivă, urmând Statutul liberal al Albertinei a facilitat o dispersie a patrimoniului cultural în prima jumătate a secolului XIX. Această tendința a provocat unele derapaje, pe fondul unificării legislației, care a apărut în practica administrativă şi în jurisprudență începând cu Codul civil din 1865. Totodată, Guvernul Italian, nereuşind să reconcilieze ideologia liberală cu interesul public, în conservarea patrimoniului cultural, şi încercând să evite o suprapunere între interesele statului şi interesele locale, a stabilit înființarea la Roma a unui Muzeu Central al Naţiunii Italiene cu colecții de artă şi antichități sau capodopere unice. Au fost eliminate treptat proprietățile religioase, care au devenit o parte a proprietății publice, iar moştenitorii claselor aristocrate au avut obligația de a păstra intacte bunurile de patrimoniu, colecțiile şi galeriile de artă sau de a le vinde în beneficiul exclusiv al statului5.

În 1902, are loc promulgarea primei legi naționale care să protejeze patrimoniul: este vorba de Legea nr. 185 din 12 iunie 1902, cunoscută şi sub numele de Legea Nasi, care instituie un catalog unic pentru ,,monumente şi opere din Proprietatea istorică, arheologică și artistică de Stat”, modificată şi sistematizată prin Legea nr. 364 din 20 iunie 1909, numită şi Legea Rosadi‐Rava. Teoria modernă a patrimoniului cultural izvorăşte din Legea Rosadi şi din Regulamentul de punere în aplicare cu nr. 363 din 30 ianuarie 1913, încă în vigoare, ale cărei principii sunt:

inalienabilitatea şi manipularea patrimoniului cultural al statului şi organismele publice şi private de ,,valoare istorică, arheologică sau artistică”;

acordă guvernului posibilitatea de a stabili restricțiile privind protecția proprietății private a lucrărilor considerate de interes major, de notificare a formei de control direct asupra proprietății de stat şi de exprimare a unei opinii cu privire la posibilitatea gestionarii acestora de către proprietarul lor;

împuterniceşte guvernul să emită norme de expropriere a proprietății private, necesare achiziționării de opere în sistem de muzee şi monumente publice;

stabilirea normelor de export, supraveghere şi liberă circulație a operelor aflate în proprietate privată, cu împuternicirea statului de a-şi exercita dreptul de preemțiune;

promovează practica sistematică a cercetării arheologice; stabileşte toată organizarea administrativă, centrală şi locală, responsabilă de

conservarea şi protejarea patrimoniului cultural. Patrimoniul este considerat, prin aceste prevederi, un mijloc pentru atingerea unui scop

ştiințific, prin care statul trebuie să acționeze ca garant, prin intermediul unor politici sectoriale menite să protejeze diseminarea informațiilor deținute. Astfel, prin Decretul Regal nr. 1889 din 1923 guvernul s-a subliniat nevoia urgentă de a conştientiza, proteja şi întocmi un catalog pentru monumente şi lucrări istorice, proprietate artistică şi arheologică a statului, iar Legea nr. 204 din 1922 a pus bazele naturale de protecție.

Legea organică din anul 1939, din perioada fascistă, principala reformă a secolului XX, se exprima în termini de protecție a patrimoniului cu referire la lucrările de arhivare a operelor artistice, istorice şi a mediului natural, de promovare a acțiunilor şi activităților culturale. Ea se referă, în primul rând, la reorganizarea, distribuirea şi conducerea teritorială, pe bază de

5 Conform prevederilor din Legea nr 1461 din 1883 - Italia

220

specialişti în arheologie, arhitectură şi istoria artei şi consolidarea autorității aparatului central. Aceasta lege a rămas în vigoare, fără modificări sau ajustări până în 1999, când a fost modificată şi întregită în spiritul identității patrimoniale şi unității culturale.

Legea nr. 1497 din 1939 privind protecția mediului natural introduce o disciplină nouă, ecologia şi protecția peisajului, care înseamnă că „frumosul aparţine naturii”. La cele două legi importante ale reformei, se adaugă, în 1942, prima lege națională de planificare a oraşului. În cele din urmă, în 1942, în Codul Civil, art. 822 şi 824, include şi pe lângă proprietatea statului şi clădiri aparținând colecțiilor istorice, artistice şi arheologice, muzee, galerii, arhive şi biblioteci. Legea nr. 1089 din 1939, se concentrează pe conceptele cheie importante în domeniul protecției patrimoniului:

procedura de constrângere a proprietății private recunoscută în interesul public, prin actul de notificare;

dispozițiile privind conservarea, securitatea şi integritatea activelor; expunerea operelor de artă în scopul de a le face cunoscute publicului larg. o posibilă clasare a operelor de artă a patrimoniul artistic al statului, cu condiția ca

autorii să nu mai fie în viață şi care au o vechime de minim cincizeci de ani. Programul general al culturii politice fasciste nu se opreşte cu lucrările de interes istoric,

artistic, arhivele de stat, ci se extinde şi în activități ecologice şi culturale: teatru, operă şi spectacole, încurajat de subvenții şi supuse programelor Legii nr. 1547 din 1938 şi Legii nr. 423 din 1939 precum şi a Legii nr. 1813 din 1939, unde industria națională de film, este stimulată de „recompensele” şi instituirea monopolului de stat, având în vedere importul, distribuția de filme din străinătate, protecția dreptului de autor prin Legea nr. 22 din 1941, Cultura şi patrimoniul istoric şi artistic în Constituția Republicii Italiene.

Responsabilitatea publică pentru protecția patrimoniului cultural şi a legislației în protecția mediului se ridică la cea mai mare demnitate prin introducerea, în Constituție republicană, a art. 9, punctele 1 şi 2 care preved că: „Republica promovează dezvoltarea culturii şi cercetării ştiinţifice, protejarea peisajului şi patrimoniul istoric şi artistic al naţiunii”. Problemele legale de cultură se aprofundează apoi, în ceea ce priveşte libertatea de cultură, aşa cum reglementează art. 33, alin.(1) din Constituție: „arta şi ştiinţa sunt libere şi clare a le învăţa” privind educația şi definirea autonomiei instituțiilor de învățământ superior, şi în şcolile de stat pentru toate gradele, se poate observa că în configurația constituțională, libertatea de artă şi de ştiință se află într-o dimensiune dinamică, într-o rețea de garanții. Conceptele de artă şi ştiință sunt considerate manifestări de gândire, şi nu se pot reduce la o derivare a libertății culturale de la libertate protejată prin art. 22 din Constituție. Primele două decenii de republică sunt axate mult mai pregnant pe problemele de conservare şi restaurare a valorilor culturale, - Legea nr. 1552 din 21 decembrie 1961 privind normele restaurării şi Decretul prezidențial nr. 1409 din 30 septembrie 1963, cu privire la noile reglementări ale Arhivelor Statului, precum şi Legea nr. 310 din 26 aprilie 1964, a stabilit o „Comisie de anchetă pentru protecția şi îmbunătățirea valorilor istorice, artistice arheologice, şi peisagistice”. Cele 84 de „declarații” ale Comitetului Franceschini din 1966 sunt rezultatul unei colaborări dintre jurişti şi oamenii de cultură, şi vor fi utilizate în legislația ulterioară, ca şi propunerile comisiilor ulterioare Papaldo din anul 1968 şi 1971, în 1975, fiind înființat Ministerul pentru Patrimoniul Cultural şi Mediu.

Patrimoniul Cultural se referă nu numai la semnificația culturală aceea de a fi protejate, ci şi la valoarea activelor, în sens strict, valoarea economică indirectă. Intențiile au fost bune: să se concentreze pe valoarea economică a patrimoniului cultural, în scopul de a obține mai multe fonduri pentru protecția mediului. Decretul prezidențial nr. 3 din14 ianuarie 1972, reglementa transferurile bunurilor către regiuni şi atribuțiile bibliotecilor locale, precum şi introducerea

221

pentru prima dată a criteriului de „interes local”, acțiune continuată prin decretul prezidențial următor nr. 616 din 24 iulie 1977, dar şi reglementarea normelor de definire a centrelor urbane istorice, sancțiuni pentru falsificarea şi comerțul ilicit cu mărfuri, probleme de securitate, dispozițiile privind peisajul arhitectural.

De o importanță deosebită pentru cadrul legal italian este Legea nr. 512 din 2 august 1982, privind scutirile de impozit şi dificultăți fiscale, cu scopul de a promova participarea activă a proprietarilor privați pentru conservarea şi restaurarea patrimoniului cultural. În 1986, Ministerul pentru Patrimoniul Cultural este implicat alături de alte ministere, în cadrul unei inițiative de catalogare a activelor, sub denumirea de „depozite culturale”, dar lipsa rezultatelor scontate, în activitatea de inventariere şi catalogare a tuturor bunurilor, publice sau private, a condus la reluarea în 1990 conform prevederilor din Legea nr. 84 din 1990.

Legea nr. 431 din 29 decembrie 1990, stabileşte normele de securitate pentru patrimoniul cultural, iar legea nr. 352 din 8 octombrie 1997, prevede în plus sarcinile de întreținere, de protecție, restaurare şi achiziționarea de bunuri culturale, care, în sine, se referă la funcțiile de protecție a proprietății patrimoniului cultural național. Astfel sunt reglementate aspecte referitoare la:

Organizarea în țară şi străinătate de expoziții de interes ştiințific şi cultural; Organizarea evenimentelor de interes major în domeniul ştiinței şi culturii, inclusiv

pentru scopuri educaționale şi de promovare; Organizarea evenimentelor privind unele descoperiri istorice; Organizarea evenimente muzicale de interes deosebit; Organizarea de evenimente care vizează consolidarea tradițiilor culturale locale. În 1998, după 60 de ani de la Legea Bottai, a fost reorganizată întreaga legislație existentă

privind bunurile culturale prin Legea 490. Astfel prin art. 148, punctul 1, litera (a) din Decretul Legislativ nr. 112 din 1998, a fost inclusă divizarea competențelor între stat şi regiuni, o redefinire a bunurilor culturale extinse la toate celelalte bunuri: muzică, cântece, tradiții, limbă, obiceiuri, site-uri etc. care sunt lipsite de conotațiile de materialitate. Obiectul patrimoniului cultural este extins considerabil şi în zonele, cum ar fi muzeul, managementul, procedurile de lucru şi de conservare, în domeniul de artei contemporane, procedurile de catalogare şi inventariere a patrimoniului național art. 16, convențiile internaționale art. 20, coordonarea arhivelor, art. 9, 30, 40, restaurarea şi conservarea art. 34-38, finanțare art. 41-46, comerțul cu valorile culturale art. 53; circulația mărfurilor în cadrul Uniunii Europene ar. 71-75 definiția de bun public, cu referire la Codul Civil art. 98. Conducerea muzeului este discutată pe larg în art. 99-113, cu unele măsuri specifice legate de programul de vizitare a patrimoniului public cultural de utilizarea în şcoli a serviciilor de bază şi reproducerea bunurilor culturale.

Începând cu anii nouăzeci, în legislația italiană se pune problema externalizării serviciilor către sectorul privat în ceea ce priveşte patrimoniul cultural, astfel Alberto Ronchey, Ministrul Culturii, introduce pentru prima dată noțiunea de muzeu privat, prin legea nr. 433 din 1992, ulterior transformată în Legea nr. 4 din 1993, care stabilea la taxele de vizitare în muzee, serviciile suplimentare cum ar fi: deschidere unei biblioteci, a unui restaurant, şi prevedea recurgerea la voluntari pentru a extinde programul de vizită. Acastă prevedere a fost modificată de-a lungul timpului prin Legea nr. 85 din 1995 care prevederea externalizarea serviciilor către fundații culturale, bănci, companii private sau consorții şi mai apoi de Legea nr. 139 din 1997, cu unele adăugiri şi în anul 2003.

Prin Decretul 42 din 2004 este introdus Codul Patrimoniului Cultural structurat pe noțiuni de protecție de detectare, monitorizare, măsurile de protecție, descoperiri, expropriere şi penalități. Principala noutate este în ceea ce priveşte repartizarea competențelor legislative şi

222

administrative între stat, autoritățile regionale şi locale, în temeiul art. 117, alin.(2) şi (3) şi art. 118 alin.(1) din Constituție. Este introdus un sistem cu trei nivele:

bunuri inalienabile absolut (art. 54, alin.(1) şi (2) de tipul: clădiri şi situri arheologice, monumente naționale, colecții de muzee, galerii şi biblioteci, arhive și alte bunuri de interes istoric deosebit de important;

bunuri culturale proprietate de stat alienabil condiționat de cerințele culturale pentru informarea publicului. (art. 55);

bunuri mobile alienabile cu autorizarea culturală simplă (art. 56). În al doilea rând, în Cod, este introdusă ipoteza unei funcții în sistemul de descentralizare a

regiunilor şi autorităților locale, prin formarea de noi cooperări şi acorduri a politicilor care vizează co-gestionarea prin intermediul serviciilor. În al treilea rând, Codul prevede limitarea managementului public în muzee şi ale serviciilor de utilizare a patrimoniului cultural al proprietății publice, precum şi utilizarea de exterior ale operatorilor de servicii. În al patrulea rând, Codul marchează abandonarea conceptului de „bun al mediului” şi introducerea noțiunii de „peisaj”, legate de planificarea urbană, în conformitate cu art. 9 din Constituție. Corecțiile majore au fost făcute pe partea de verificare a bunurilor culturale aparținând instituțiilor publice, pe repartizarea competențelor între stat şi privat, pe bază de contract, reproiectarea gestionării culturii publice, prin simplificarea şi raționalizarea din modelele sale.

Sancțiunile sunt prevăzute la art. 169 care stipulează: „se pedepsește cu închisoare de la şase luni la un an şi amendă de 775 - 38.734 euro:

a) Efectuarea oricărui tip de operații de redemolare modificare, reface, îndepărtare, de bunuri culturale fără autorizație, în conformitate cu art. 10;

b) Postarea de fresce, graffiti, ecusoane, inscripții şi alte obiecte de ornament pe clădiri, sau expunerea spre vizualizare publică, fără autorizație, în conformitate cu art. 13;

c) Executarea lucrărilor de prevenire a deteriorării bunurilor de patrimoniu fără avizul pe proiectului de lucrări, art. 10;

Aceeași pedeapsa prevăzută la alin. 1 se aplică pentru încălcarea ordinului de suspendare a activității prevăzute de către reprezentantul statului în conformitate cu articolul 28.

Articolul 170 prevede că: „se pedepseşte cu închisoare de la şase luni la un an şi amendă de 775 - 38.734 euro pentru utilizarea inadecvată și incompatibilă a bunurilor de patrimoniu sau neconformă cu caracterul istoric sau artistic a respectivelor bunuri de patrimoniu, sau aduce atingere conservării ori integrității acestora”.

Articolul 171 prevede că: „introducerea şi scoaterea ilegală se pedepseşte cu închisoare de la şase luni la un an şi amendă de 775 - 38.734 de euro nerespectarea destinatarului stabilit pentru bunurile din patrimoniul cultural aparținând statului, județelor, altor guverne, precum şi altor instituții publice şi private, non-profit, inclusiv organizațiilor recunoscute din punct de vedere ecleziastice, care au o valoare artistică, istorică, arheologică, etnologică sau antropologică menționate la art. 10, alin.(1). Aceeaşi pedeapsă se aplică și pentru nerespectarea normelor de supraveghere și transport la schimbarea locației a unui bun cultural.

Articolul 172 prevede că: „se pedepseşte cu închisoare de la şase luni la un an şi o amendă de 775 - 38.734 euro, în conformitate cu art. 45, alin.(1) nerespectarea măsurilor de protecție de către proprietarul, posesorul sau deținătorul oricărui fel de bun cultural, cuprinse în actul menționat la articolul 46, alin.(4)”.

Articolul 173 prevede că: „se pedepseşte cu închisoare de până la un an şi amendă în valoare de 1.549 euro următoarele:

a) înstrăinarea bunurilor culturale aparținând statului, regiunilor sau altor guverne locale fără autorizația necesară, menționată la art. 55 şi 56;

223

b) neraportarea actelor de transfer de proprietate sau posesie de obiecte culturale către Ministerul Culturii în termen de 30 de zile;

c) Dreptul de preemțiune trebuie exercitat în termen de şaizeci de zile de la data primirii plângerii în temeiul art. 59”.

Articolul 174 prevede că: „se pedepsește cu închisoare de la 1 - 4 ani sau o amendă de la 258 -5.165 de euro: transferul în străinătate a lucrărilor cu valoare artistică, istorică, arheologică, etnografică, antropologică, bibliografică, documentară şi arhivistică, precum şi cele prevăzute la articolul 11, alin.(1), literele (f), (g) și (h), fără certificat de liberă circulație sau de licență a exporturilor”. Pedeapsa prevăzută în alin.(1) se aplică, de asemenea, pentru repatrierea pe teritoriul național, la expirarea termenului de proprietate, care a fost aprobat pentru exportul temporar sau de ieşire. Judecătorul va dispune confiscarea bunurilor, exceptând cazul când obiectul aparține unei persoane care nu a comis infracțiunea. Confiscarea are loc în conformitate cu dispozițiile din Legea vamală cu privire la obiectul proprietății de contrabandă. În cazul în care infracțiunea este comisă de către persoane care desfăşoară activități de comercializare, vânzare sau organizare de expoziții cu obiecte de interes cultural, pe lângă hotărârea de condamnare urmează interdicția în conformitate cu art. 30 Cod penal.

Articolul 175 prevede că: „se pedepseşte cu închisoare de până la un an şi amendă între 310 - 3.099 de euro:

efectuarea de săpături arheologice sau cercetări arheologice, fără licență; neraportarea descoperirilor arheologice în termenul de 24 de ore de la constatare”. Articolul 176 prevede că: „luarea în posesie a bunurilor culturale prevăzute la art. 10,

aparținând statului în temeiul art. 91, se pedepseşte cu închisoare de până la 3 ani şi amendă de la 31 - 5161 euro”. Pedeapsa este închisoarea de la1-6 ani şi amendă de la 103 -1033 de euro, în cazul în care infracțiunea este comisă de către persoanele care au obținut avizul de cercetare prevăzută la art. 89.

Articolul 177 prevede că: „sancțiunile pentru infracțiunile de la art. 174 şi 176, se reduc la cu două treimi în cazul în care inculpatul cooperează în vederea recuperării bunurilor scoase ilegal sau transferate în străinătate”.

Articolul 178 prevede că: „se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 4 patru ani şi amendă de la 103.099 euro următoarele:

a) Falsificarea, modificarea, sau reproducerile după picturi, sculpturi sau grafică, ori obiecte de antichitate sau de interes istoric sau arheologic cu scopul de a obține profit;

b) Punerea în circulație ca exemplare originale, de obiecte contrafăcute, modificate sau reproduse după picturi, sculpturi, grafică sau obiecte de antichitate sau obiecte de interes istoric sau arheologic

c) falsificarea, modificarea sau reproducerea cu intenție după obiecte şi lucrări autentice, prevăzute la literele (a) şi (b);

d) falsificarea, modificarea sau reproducerea cu intenție după declarații, rapoarte, publicații, timbre, etichete sau orice alte obiecte de artă autentice cum ar fi opere sau obiecte menționate la literele (a) şi (b) falsificate”.

În cazul în care faptele sunt săvârşite în legătură cu o tranzacție, pedeapsa crește, iar hotărârea de condamnare urmează interdicția în conformitate cu art. 30 din Codul penal. Hotărârea de condamnare pentru infracțiunile prevăzute la alin. 1 se publică în 3 ziare de circulație națională, desemnate de instanță şi publicate în trei locații diferite, conform dispozițiilor de la art. 36 alin.(3), din Cod Penal. Copiile contrafăcute, modificate sau reproduse după lucrările sau obiectele enumerate în paragraful 1, se confiscă, cu excepția cazului în care

224

lucrurile aparțin unor persoane care nu sunt implicate în infracțiune. Este interzisă vânzarea la licitație a bunurilor confiscate.

Articolul 179 intitulat „Cazurile de neaplicare a pedepsei” prevede că: „dispozițiile art. 178 nu se aplică persoanelor care reproduc, dețin, oferă spre vânzare sau difuzează copii de pictură, sculptură sau grafică, copii sau imitații de antichității sau obiecte de interes istoric, arheologic etc., şi prezintă, în timpul expunerii sau vânzării o declarație scrisă cu privire la locul de muncă sau obiectului deținut sau, în cazul în care acest lucru nu este posibil din cauza naturii sau a dimensiunii copiilor sau imitațiilor, într-o declarație emisă la data de expunere sau de vânzare”6.

Articolul 180 intitulat „Nerespectarea măsurilor administrative” prevede că: „excepția cazului în care fapta constituie o infracțiune mai gravă, când cineva nu respectă un ordin emis de Autoritatea pentru Protecția Bunurilor Culturale în conformitate cu prezentul titlu, se pedepseşte cu sancțiunile prevăzute la articolul 650 din Codul Penal”.

BIBLIOGRAFIE:

1. Codul civil italian 2. Codul Patrimoniului Cultural din Italia 3. Codul penal ceh 4. Codul penal din Grecia 5. Codul penal italian 6. Codul penal spaniol 7. Coful penal francez 8. Constituția din Grecia 9. http://www.lefigaro.fr/ 10. Versiune Consolidată a Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene, Capitolul

Cultura, Luxemburg: Oficiul pentru Publicații al Uniunii Europene, martie 2010

6 Modificat prin articolul 3 din Decretul nr. 156 din 2006

225

III. O R D I N E P U B L I C Ă Ş I S I G U R A N Ţ Ă

N A Ţ I O N A L Ă

227

CORELAŢIA DINTRE ORDINEA PUBLICĂ ŞI SECURITATEA NAŢIONALĂ

Ion DRĂGHICI 1 [email protected]

Marius PANTEA 2 [email protected]

Abstract:

Law order means the situation resulting by accomplishing the legality in which social relations are established in strict accordance with rules of law and it is achieved the cooperation between all the factors, individuals and social groups, of state structures and institutions, to achieve the common goal which is general good. Using public order is a method to achieve from all the citizens the safety and sense of peace what is materialized in that climate of safety in public life, as necessarily as people's privacy and normality.

Keywords: public order, national security, national safety, law, state of law.

Ordinea publică a existat dintotdeauna, la toate colectivitățile umane, după cum au existat

şi promotori ai dezordinii, indivizi care, din diferite motive, au simțit nevoia să se comporte altfel decât normal, care au confundat binele cu răul şi au dorit să-şi facă singuri dreptate3.

Ordinea socială şi cea de stat, alături de ordinea naturală care este anterioară primelor două, formează la un loc ordinea publică, o adevărată sinteză a acestora.

În ordinea publică este cuprinsă şi ordinea legală, adică domnia sau supremația legii, ori altfel spus, principiul legalității, atât de înrădăcinat în modul de conducere şi funcționare a vieții publice din statul de drept.

Conceptul de legalitate într-un stat de drept desemnează respectarea întocmai a Constituției, legilor, a celorlalte acte normative şi a actelor juridice concrete date în baza lor, a drepturilor şi libertăților fundamentale de către organele statului, de organismele sociale în general, precum şi de către cetățeni.4 Corolarul legalității în statul de drept îl reprezintă respectarea drepturilor şi libertăților fundamentale ale omului la nivelul standardelor prevăzute de documentele internaționale.

Putem distinge un obiect al legalității – normele juridice ce trebuie respectate, cât şi subiectele legalității – persoanele fizice şi subiectele colective de drept obligate să respecte aceste norme.

Legalitatea presupune desfăşurarea relațiilor sociale în conformitate cu prevederile Constituției, legilor, a celorlalte norme juridice şi ca urmare, realizarea în societate a unei ordini de drept, ca rezultat al înfăptuirii principiului legalității în societate.5

Aşadar, ordinea de drept înseamnă o rânduială, o aşezare a relațiilor sociale pe baza normelor juridice, a dreptului. Într-un stat de drept, aceste norme juridice, obiect al legalității trebuie să fie emanația democratică a voinței poporului prin intermediul organelor legislative democratic constituite6.

1 Lector univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 Lector univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 3 Sfichi C., Andreescu A., Apostol I.G., Ordinea publică în unele state ale lumii, Ed. Ministerului de Interne, Bucureşti, 1998,

pag. 5. 4 Pop St., Sistemul forțelor participante la gestionarea ordinii constituționale şi a ordinii publice de la normalitate la criză,

Bucureşti, 2002, pag. 16. 5 Idem, pag. 18 6 Craiovan I., Itinerar metodic în studiul dreptului, Ed. Ministerului de Interne, Bucureşti, 1993, pag. 119.

228

Legalitatea, principiul supremației legii, ca formă a legalității implică respectarea Constituției, a legilor dar şi a actelor normative subordonate legii precum şi a actelor concrete de aplicare. Toate acestea nu reprezintă un scop în sine, ci urmăresc asigurarea drepturilor şi libertăților cetățeneşti în societate.7

Prevenirea şi combaterea faptelor care pun în pericol sau aduc atingere siguranței statului reprezintă, în parte, obiectivul unei importante funcții a statului. Această funcție îşi găseşte concretizarea pe planul juridic al apărării ființei statului prin mijloace de drept penal în existența incriminărilor privitoare la faptele care prezintă un pericol pentru siguranța statului şi a sancțiunilor prevăzute pentru aceste fapte8.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, “prin siguranță națională se înțelege starea de legalitate, de echilibru şi de stabilitate socială, economică şi politică necesară existenței şi dezvoltării statului național român, ca stat suveran, unitar, independent şi indivizibil, menținerii ordinii de drept, precum şi climatului de exercitare neîngrădită a drepturilor, libertăților şi îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, potrivit principiilor şi normelor democratice statornicite prin Constituție”.

Infracțiunile contra siguranței statului sunt constituite din acele fapte prevăzute de Codul Penal sau alte legi speciale, săvârşite cu vinovăție şi care sunt de natură să aducă atingere siguranței interioare şi exterioare şi, prin aceasta, ființei statului şi atributelor sale fundamentale – suveranitatea, independența, unitatea şi indivizibilitatea9.

Apărarea statului prin mijloace de drept penal îşi găseşte eficiența practică în activitatea organelor specializate, adică a organelor Serviciului Român de Informații şi organelor judiciare, a căror sarcină constă atât în prevenirea săvârşirii acestor fapte, cât şi în descoperirea şi urmărirea faptelor săvârşite şi judecarea celor care le-au comis.

Pericolul social deosebit de ridicat pe care îl prezintă faptele îndreptate împotriva siguranței statului a determinat o reacție de drept penal față de aceste fapte, cristalizată într-un sistem incriminator şi sancționator corespunzător gravității lor şi diferențiat față de regimul prevăzut pentru alte fapte în materia actelor de pregătire, tentativei, concursului de infracțiuni şi recidivei, liberării condiționate şi a efectelor circumstanțelor atenuante şi (sau) agravante.10

Siguranța statului constituie o valoare socială fundamentală, de existența şi nestingherita ei realizare depinzând normala desfăşurare a activității statului în realizarea sarcinilor care îi revin.11

Siguranța statului, deci dreptul absolut al statului la o existență nestingherită şi nevătămată, priveşte toate valorile sociale a căror apărare asigură existența ca stat a României şi anume: suveranitatea, independența şi unitatea statului, valori care implică integritatea teritoriului țării, întărirea economiei naționale, inviolabilitatea secretului de stat, etc.

Securitatea națională, fără îndoială, se distinge tot mai mult ca valoare supremă a unei națiuni. Conceptul de securitate a suscitat în ultimii ani un interes deosebit din partea unor

politologi, strategi, analişti politici şi din domeniul ştiințelor sociale, îndeosebi sociologi. Conceptul de securitate a fost un concept foarte disputat, aşa cum se vede şi dintr-un

studiu al O.N.U (Organizația Națiunilor Unite) din 1986, elaborat de un grup de experți, referitor la „Concepte de securitate”,din care a rezultat existența unei similitudini conceptuale limitate între aceştia12.

7 Pătraşcu I., Managementul modern al structurilor de ordine publică, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2004, pag. 24. 8 Nistoreanu G., Boroi A., Drept penal. Partea specială, ediția a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, pag. 8. 9 Loghin O., Filipaş A., Drept penal român. Partea specială, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL, Bucureşti, 1992, pag. 13. 10 Boroi Al., Nistoreanu Gh., Drept penal. Partea specială, ediția a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, pag. 42. 11 Dascălu I., Elemente de drept polițienesc, Editura FADROM, Bucureşti, 1998, pag. 28. 12 Concepts of Security, Disarmament Study Series No. 14, United Nations, New York, 1986 (cf. Habian Wiberg, Probleme

de securitate ale națiunilor mici în N.A.T.O.): Ce este? Ce va fi Noua Europă şi securitatea statelor mici?, Regia

229

In abordarea securității naționale trebuie să se aibă în vedere cum statul îşi defineşte problemele sale de securitate națională, cum încearcă să le rezolve şi cum îşi precizează propriile sale opțiuni.

Subiectul securității se individualizează pe niveluri, în funcție de unele criterii definite de gradul de coagulare a colectivităților în structuri ce au drept referință organizarea statală şi interstatală.

Securitatea națională se referă, de fapt, la securitatea statului ce cuprinde în interiorul limitelor sale teritoriale atât națiunea majoritară, cât şi minoritățile naționale, de realizarea şi asigurarea lor fiind răspunzător statul respectiv.13

Chiar dacă au fost elaborate mai multe variante ale strategiei de securitate națională a României, ce au avut ca finalitate îmbogățirea conceptului românesc de securitate națională, adoptarea oficială a unui astfel de document s-a realizat abia în decembrie 200114.

Odată cu accederea României în structurile euroatlantice şi participant activ la noua construcție europeană, era imperios necesar adoptarea unei strategii de securitate națională care să aibă ca scop prevenirea şi contracararea pericolelor generate de mediul internațional, cât şi garantarea stării de securitate internă în ansamblul său, a siguranței personale şi securității comunităților.

Strategia de securitate a României din anul 200615 defineşte securitatea națională ca reprezentând condiția fundamentală a existenței națiunii şi a statului român şi un obiectiv fundamental al guvernării; ea are ca domeniu de referință valorile, interesele şi obiectivele naționale. Securitatea națională este un drept indescriptibil care derivă din suveranitatea deplină a poporului, se fundamentează pe ordinea constituțională şi se înfăptuieşte în contextul construcției europene, cooperării euroatlantice şi al evoluțiilor globale.

Conceptul de Securitate națională16 întâlnit după încheierea celui de-al Doilea Război Mondial, tot mai des în discursurile unor politicieni, strategi sau analişti din diverse domenii şi devenit chiar concept esențial pentru politica internă şi externă a unor state a dobândit, în ultimii ani, o dezvoltare fără precedent fiind pe cale de a se constitui într-o veritabilă teorie ştiințifică tot mai bine individualizată, dar şi cu implicații practice deosebite.

Teoria ştiințifică a securității naționale realizează o nouă abordare a conceptului făcând apel la modelele teoretice ce se referă la analiza comparativă a raporturilor dintre forțele armate şi/sau la capacitățile economice şi de altă natură de susținere a acțiunilor de atingere a obiectivelor propuse prin strategiile de securitate națională. Acestea construiesc securitatea națională ca un raport de putere şi, ca urmare, interpretările date stării de securitate permit modalități distincte de abordare a problematicii identificării, descurajării sau contracarării riscurilor şi amenințărilor.

Conceptul de securitate națională a fost utilizat pentru mult timp de către politicieni în cadrul unor fraze retorice, iar de către liderii militari pentru a descrie obiective politice.

Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 1996, p. 154 şi 172

13 Cearapin, Tudor, Securitatea şi apărarea națională a României, Editura Fundația Revista Jandarmeriei, Bucureşti, 2002. 14 Hotărârea Parlamentului României de adoptarea a Strategiei de securitate Națională a României publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 822 din 20 decembrie 2001; 15 Strategia de Securitate Națională a României - România Europeană, România Euroatlantică: pentru o viață mai bună

într-o țară democratică, mai sigură şi prosperă. Preşedinția României-2007. Prezenta Strategie de Securitate Națională a României a fost adoptată de către Consiliul Suprem de Apărare a Ţării prin Hotărârea nr.62 din 17 aprilie 2006

16 Constantin Monac, Considerații privind securitatea națională din perspectiva evoluției unor riscuri, amenințări şi posibile agresiuni la adresa României, în Anuarul Institutului pentru Studii Politice de apărare şi Istorie Militară, 1998, Editura Militară, Bucureşti, 1999, p.40-41

230

În ultima perioadă a fost tot mai mult adoptat şi de către cercetătorii din domeniul ştiințelor sociale, vizându-se atât aspectele conceptuale cât şi definirea sa ca un domeniu nou de studiu.

Prezentăm câteva din definițiile date în decursul timpului securității naționale, de unde se poate deduce o diversitate de moduri de înțelegere a acestui concept, dar şi un numitor comun, şi anume că securitatea națională are ca finalitate apărarea şi promovarea unor interese şi valori şi, în acest sens, trebuie create condiții interne şi externe favorabile pentru a putea reduce la minimum riscurile, perioadele şi amenințările la adresa lor sau - adesea se foloseşte formularea succintă - că securitatea națională reprezintă abilitatea unei națiuni de a-şi proteja valorile interne fată de amenințări externe17.

Securitatea în sens obiectiv, înseamnă lipsa amenințărilor la adresa valorilor, iar în sens subiectiv absența temerii că aceste valori vor fi atacate, (Arnold Wolfers): “o națiune are securitatea asigurată când nu trebuie să-şi sacrifice interesele sale legitime pentru a evita războiul şi este în stare, dacă este provocată să le apere prin război”18, (Walker Lippmann); „Securitatea este abilitatea unei națiuni de a-şi proteja valorile interne de amenințări externe”19.

În literatura de specialitate din țara noastră securitatea națională este prezentată ca fiind rezultatul acțiunii permanente şi concrete, executate în timp de pace într-o concepție unitară, în domeniul politic, diplomatic, economic, militar şi în alte sectoare, pe plan extern şi intern, prin care un stat, în raport cu alte state sau comunități de state şi cu propria națiune, îşi creează şi menține starea optimă de exercitare neîngrădită (la adăpost de potențialele pericole) a independenței şi suveranității naționale, de menținere a integrității teritoriale, ordinii constituționale şi de afirmare a sistemului propriu de valori20.

În Strategia de Securitate Națională a României (Capitolul VII. Securitatea internă într-o abordare sistematică şi cuprinzătoare), conceptul de securitate internă care a fost definit ca reprezentând ansamblul activităților de protecție, pază şi apărare a locuitorilor, comunităților umane, infrastructurii şi proprietății împotriva amenințărilor asimetrice de factură militară sau non-militară, precum şi a celor generate de factori geo-fizici, meteo-climatici ori alți factori naturali sau umani care pun în pericol viața, libertățile, bunurile şi activitățile oamenilor şi ale colectivităților, infrastructura şi activitățile economico-sociale, precum şi alte valori, la un nivel de intensitate şi amploare mult diferit de starea obişnuită. Acelaşi document programatic enunță: „securitatea internă priveşte, deopotrivă siguranța cetățeanului şi securitatea publică, securitatea frontierelor, a energiei, a transporturilor şi a sistemelor de aprovizionare cu resurse vitale, precum şi protecția infrastructurii critice. Ea include, din punct de vedere structural, securitatea socială şi asigurarea stării de legalitate, contracararea terorismului şi a criminalității organizate, securitatea activităților financiar-bancare, a sistemelor informatice şi a celor de comunicații, protecția împotriva dezastrelor şi protecția mediului.

Securitatea națională este, deci, un concept pluridimensional, dimensiunile: militară, economică, de mediu, politică şi socială conjugate, alcătuind tabloul complet al liniştii noastre. Totodată, securitatea națională este un concept integrator, ea subsumează şi înglobează, la rândul ei, alte concepte de mare valoare națională: apărarea, ordinea publică şi siguranța națională. Sintetic se poate vorbi de o stare de fapt pe care fiecare națiune tinde să şi-o atingă, să şi-o asigure prin dimensiunile sale.21

17 Francisc Tobă, Decizia politică şi securitatea națiunii, Editura Licorna, Bucureşti, 2003, p. 11 18 Cearapin, Tudor, Securitatea şi apărarea națională a României, Editura Fundația Revista Jandarmeriei, Bucureşti, 2002. 19 Enciclopedia internațională a ştiințelor sociale 20 Constantin Monac, Parlamentul şi Securitatea Națională, Ed. R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2006, p.55 21 Onişor, Constantin, Provocări la adresa securității şi strategie la începutul secolului XXI, Editura Universității Naționale

de Apărare, Bucureşti, 2005, pag. 148.

231

Fără a da o definiție, considerăm că securitatea națională este acea stare de echilibru ce trebuie realizată în cadrul societății româneşti, astfel încât, persoanele şi comunitățile sociale să se simtă protejate, iar statul să acționeze neîngrădit pentru promovarea propriilor interese în condițiile respectării normelor şi reglementărilor adoptate şi recunoscute în dreptul intern şi internațional.

Din perspectiva modelului procesual - organic se consideră că „o națiune este în stare de securitate dacă se reproduce şi funcționează astfel încât este capabilă să valorifice produse ale procesării interogative în domenii şi ritmuri care asigură adaptabilitatea necesară la evoluțiile sociale, fie cele interne sau transnaționale, competitivitatea în domenii relevante, capacitatea de a identifica agresiuni sociale, oricare ar fi natura şi sursa lor şi, dacă se produc, de a le contracara în modalități care nu-i afectează capacitatea de reproducere.”22

Starea de securitate a unei națiuni decurge din capacitatea de a-şi satisface necesitățile în modalități care să nu îi afecteze reproducerea, care să nu genereze raporturi dezavantajoase cu alte națiuni şi care să susțină conlucrarea cu celelalte națiuni pentru soluționarea aspectelor problematice globale, regionale şi proprii în modalități care nu induc dezechilibre şi stări conflictuale23.

Siguranța națională este o componentă importantă a securității naționale. Legea siguranței naționale defineşte siguranța națională drept24 „starea de legalitate, de

echilibru şi stabilitate socială, economică şi politică necesare existenței şi dezvoltării statului național român ca stat suveran, unitar, independent şi indivizibil, menținerii ordinii de drept, precum şi climatului de exercitare neîngrădită a drepturilor libertăților şi îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor potrivit principiilor şi normelor democratice stabilite prin Constituție”.

Siguranța națională se realizează prin cunoaşterea, prevenirea şi înlăturarea amenințărilor interne şi externe ce pot aduce atingere valorilor democratice, fundamentale ale statului de drept, în deplină conformitate cu legile statului în vigoare şi obligațiile asumate de acesta prin convențiile şi tratatele internaționale referitoare la drepturile omului la care este parte.

Ordinea publică ori de câte ori este periclitată, autoritățile instituite legal cu apărarea acesteia iau măsurile ce se impun, măsuri care sunt denumite în mod diferit: menținere, asigurare sau restabilire a ordinii publice în raport cu situația concretă creată.25

În acest context folosirea sintagmei apărarea ordinii publice apreciem că este potrivită din două puncte de vedere. In primul rând, pentru că este folosită în unele acte normative cum ar fi Legea administrației publice locale26 şi Strategia Ministerului Administrației şi Internelor de realizare a ordinii şi siguranței publice din 2005 şi, în al doilea rând, pentru că include trei procedee (menținerea, asigurarea şi restabilirea) fiind vorba în acest caz de raportul dintre întreg şi parte.

În sens restrâns menținerea ordinii publice, reprezintă ansamblul măsurilor, activităților şi acțiunilor organizate şi desfăşurate cotidian de către forțele de ordine şi siguranță publică, pentru funcționarea normală a instituțiilor statului, protejarea şi respectarea drepturilor fundamentale

22 Lucian Culda, Posibilități de scientizare a conceptului de securitate, Noua Revistă Română, nr. 1-2, 1997 23 Cosmin Bara, Dinamica intelligence-ului. Provocări, oportunități şi priorități. Editura Academiei Naționale de Informații,

Bucureşti, 2007, p. 40 24 Legea nr.51/1991 privind siguranța națională a României, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 163

din 1991 25 Pătraşcu I., Managementul modern al structurilor de ordine publică, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2004, pag.

169. 26 Legea administrației publice locale nr.215, art.38 alin.(l), lit.n, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.204

din 23.03.2001

232

ale cetățenilor, a normelor de conduită civică, regulilor de conviețuire socială, a celorlalte valori supreme, precum şi a avutului public şi privat27.

Asigurarea ordinii publice constă în totalitatea măsurilor preventive, de constrângere şi de sancționare aplicate de forțele de ordine în cooperare cu autoritățile administrative şi în parteneriat cu organizatorii, pentru desfăşurarea normală a adunărilor publice (mitinguri, demonstrații, marşuri, manifestații cultural-artistice şi sportive etc.)28.

Asigurarea ordinii publice se concretizează prin impunerea de către forțele de ordine a măsurilor de prevenire, constrângere şi sancționare.

Măsurile de prevenire se referă la ansamblul acțiunilor care pot fi organizate pentru a împiedica producerea unei tulburări (ajutor acordat organizatorilor de manifestații în pregătirea propriului serviciu de ordine, evitarea blocajului circulației, afişarea unei prezențe apropiată şi în adâncime), a măsurilor ce vizează asigurarea protecției persoanelor, a bunurilor aparținând persoanelor fizice şi juridice şi a instituțiilor publice din zona (itinerarul) de desfăşurare a manifestației.

Măsurile de constrângere constau în realizarea de către forțele de ordine a unor dispozitive şi aplicarea unor procedee şi tehnici specifice, destinate să controleze, să mențină, să filtreze, să evacueze sau să interzică temporar libertatea de mişcare a persoanelor în spații bine stabilite.

Măsurile de sancționare constau în totalitatea măsurilor de constatare şi sancționare a contravențiilor şi de constatare a infracțiunilor specifice domeniului adunărilor publice.

În strategia de realizare a ordinii şi siguranței publice29 , asigurarea ordinii publice se defineşte ca fiind măsurile ce se întreprind pentru respectarea legalității, prevenirea şi descurajarea unor acțiuni care vizează tulburări sociale sau manifestări de violență pe timpul adunărilor şi manifestațiilor publice, activităților culturale, sportive, precum şi altor manifestați similare cu participare numeroasă şi se asigură cu forțele principale şi de sprijin, potrivit competențelor.

Restabilirea ordinii publice reprezintă ansamblul măsurilor întreprinse de către forțele destinate pentru repunerea acesteia în drepturile ei fireşti, atunci când a fost tulburată grav30.

În sensul polițienesc, ordinea publică este tulburată atunci când se comit fapte care au o rezonanță publică, creează sau influențează o stare de pericol ori o stare de spirit, care se săvârşesc în legătură cu publicul, împotriva publicului sau organelor cu atribuții privind menținerea ordinii publice.

Restabilirea ordinii publice intervine atunci când tensiunile şi tulburările interne au îmbrăcat, deja, forme manifeste, respectiv, atunci când ordinea publică a fost încălcată şi, de cele mai multe ori, acțiunile ce se întreprind în contextul său nu se mai pot duce cu mijloace paşnice.31

În Strategia Ministerului Administrației si Internelor de realizare a ordinii şi siguranței publice, restabilirea ordinii publice se defineşte ca fiind ansamblul măsurilor finale întreprinse pentru repunerea acesteia în situația inițială, atunci când a fost tulburată grav, cu mijloace paşnice ori prin folosirea exclusivă a forței.

27 Strategia Ministerului Administrației şi Internelor de realizare a ordinii şi siguranței publice, pentru creşterea siguranței

cetățeanului şi prevenirea criminalității stradale, aprobată prin H.G.R. nr. 196/2005, publicată în M.Of., partea I nr.243 din23.03.2005

28 Gavrilă Pop, Ovidiu Vasilică, Asigurarea şi restabilirea ordinii publice, Ed. Publishing, Bucureşti, 2005, pag. 7 29 Strategia Ministerului Administrației şi Internelor de realizare a ordinii şi siguranței publice, pentru creşterea siguranței

cetățeanului şi prevenirea criminalității stradale, pag.2 30 Anghel Andreescu, Gheorghe Apostol, Ordinea publică - Componentă a securității naționale. Editura Ministerului de

Interne, Bucureşti, 1996, pag.37 31 Pătraşcu I., Managementul modern al structurilor de ordine publică, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2004, pag. 201.

233

Recurgerea la forță trebuie limitată la minimul necesar, urmărindu-se permanent pe parcursul acțiunilor realizarea unei proporționalități, a utilizării forței în raport de necesitățile concrete, gradualitatea utilizării acesteia în raport cu situația creată şi evoluția confruntărilor, evitarea acțiunilor de surprindere din partea forțelor de ordine, asigurându-se astfel, posibilitatea renunțării din partea acestora la acțiunile de perturbare a ordinii publice, chiar după declanşarea confruntărilor.

De mare importanță este evaluarea caracterului grav al încălcării ordinii publice, care trebuie să se bazeze pe elemente concrete, obiective, evitându-se aprecierile subiective, exagerările, influențele . de ordin emoțional în balanța evaluării.

BIBLIOGRAFIE:

1. Anghel Andreescu, Gheorghe Apostol, Ordinea publică - Componentă a securității naționale. Editura Ministerului de Interne, Bucureşti, 1996

2. Boroi Al., Nistoreanu Gh., Drept penal. Partea specială, ediția a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005

3. Cearapin, Tudor, Securitatea şi apărarea națională a României, Editura Fundația Revista Jandarmeriei, Bucureşti, 2002

4. Constantin Monac, Considerații privind securitatea națională din perspectiva evoluției unor riscuri, amenințări şi posibile agresiuni la adresa României, în Anuarul Institutului pentru Studii Politice de apărare şi Istorie Militară, 1998, Editura Militară, Bucureşti, 1999

5. Constantin Monac, Parlamentul şi Securitatea Națională, Ed. R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2006

6. Cosmin Bara, Dinamica intelligence-ului. Provocări, oportunități şi priorități. Editura Academiei Naționale de Informații, Bucureşti, 2007

7. Craiovan I., Itinerar metodic în studiul dreptului, Ed. Ministerului de Interne, Bucureşti, 1993

8. Dascălu I., Elemente de drept polițienesc, Editura FADROM, Bucureşti, 1998 9. Francisc Tobă, Decizia politică şi securitatea națiunii, Editura Licorna, Bucureşti, 2003 10. Gavrilă Pop, Ovidiu Vasilică, Asigurarea şi restabilirea ordinii publice, Ed. Publishing,

Bucureşti, 2005 11. Loghin O., Filipaş A., Drept penal român. Partea specială, Casa de editură şi presă

„Şansa” SRL, Bucureşti, 1992 12. Lucian Culda, Posibilități de scientizare a conceptului de securitate, Noua Revistă

Română, nr. 1-2, 1997 13. Nistoreanu G., Boroi A., Drept penal. Partea specială, ediția a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti,

2002 14. Onişor, Constantin, Provocări la adresa securității şi strategie la începutul secolului XXI,

Editura Universității Naționale de Apărare, Bucureşti, 2005 15. Pătraşcu I., Managementul modern al structurilor de ordine publică, Editura Tribuna

Economică, Bucureşti, 2004 16. Pop St., Sistemul forțelor participante la gestionarea ordinii constituționale şi a ordinii

publice de la normalitate la criză, Bucureşti, 2002 17. Sfichi C., Andreescu A., Apostol I.G., Ordinea publică în unele state ale lumii, Ed.

Ministerului de Interne, Bucureşti, 1998

234

STRUCTURI INSTITUŢIONALE CU ATRIBUŢII ÎN ADMINISTRAREA ORDINII PUBLICE ÎN ROMÂNIA

Ion DRĂGHICI1 [email protected]

Marius PANTEA2 [email protected]

Abstract:

The study focuses on the institutional system involved in the management of public policy in Romania. Among the structures involved in this process Ministry of Administration and Interiors occupies a central role to experience successively more institutional models to meet the needs of public order and safety of the community by developing and implementing some programs and strategies adapted to existing situation in a certain phase of social development.

Keywords: public order, government, civic normality, civil protection.

Ministerul Administraţiei şi Internelor – Garantul respectării ordinii publice în România Ministerul Administrației şi Internelor este autoritatea administrației publice centrale de

specialitate, care exercită, în conformitate cu legea, atribuțiile ce îi revin cu privire la respectarea ordinii publice, apărarea drepturilor şi libertăților fundamentale ale omului, a proprietății publice şi private, prevenirea şi combaterea faptelor antisociale, respectarea regimului juridic al frontierei de stat, apărarea împotriva incendiilor şi protecția civilă, contribuind prin întreaga sa activitate la apărarea democrației constituționale, suveranității, unității şi integrității teritoriale ale României.

Strategia de realizare a ordinii şi siguranței publice, pentru creşterea siguranței cetățeanului şi prevenirea criminalității stradale reprezintă un document de planificare pe termen mediu, elaborat de Ministerul Administrației şi Internelor în baza Strategiei de securitate națională a României, a Cartei albe a securității şi apărării naționale şi a delimitărilor conceptuale instituționale în domeniu, care defineşte ordinea şi siguranța publică şi interesul național în acest domeniu, evaluează starea actuală de ordine publică şi factorii de risc, formulează principiile şi direcțiile prioritare de acțiune, prevede resursele necesare pentru menținerea, asigurarea şi restabilirea ordinii publice şi stabileşte responsabilitățile forțelor de ordine publică.

Asigurarea climatului de normalitate civică, de ordine şi siguranță publică a reprezentat permanent o prioritate pentru societate, care prin structurile sale specializate a căutat să identifice cele mai eficiente forme şi modalități de realizare a acestui obiectiv. Modelele diferite de organizare a autorităților însărcinate cu asigurarea ordinii publice au determinat şi abordări diferite în planul aplicării acestora, bazate pe realitățile specifice fiecărei țări. Ministerul Administrației şi Internelor a experimentat succesiv mai multe modele instituționale care să răspundă nevoilor de ordine şi siguranță publică ale comunității, prin elaborarea şi punerea în practică inclusiv a unor programe şi strategii adaptate la situația operativă existentă într-o anumită fază de dezvoltare socială.

Necesitatea armonizării şi compatibilizării sistemului românesc de ordine publică cu cele din statele Uniunii Europene a generat căutări permanente pentru realizarea unui cadru juridic şi

1 Lector univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 Lector univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza”

235

acțional eficient care să răspundă transformărilor şi obiectivelor preconizate în plan structural şi funcțional, prin asigurarea resurselor umane şi financiare necesare materializării acestora.

În acest scop, procesul de elaborare şi adaptare a legilor de funcționare a Ministerului Administrației şi Internelor, respectiv a subsistemelor sale, a vizat delimitarea competențelor şi atribuțiilor acestora, precum şi alinierea la standardele Uniunii Europene.

Evoluția generală a societății româneşti şi dinamica situației operative, caracterizată prin perpetuarea faptelor infracționale care pun în pericol viața şi integritatea persoanei, avutul public şi privat, drepturile şi interesele legitime ale cetățenilor, impun reevaluarea şi aprofundarea reformei la nivelul structurilor şi componentelor abilitate în prevenirea şi combaterea fenomenului infracțional, prin prezervarea prioritară a ordinii şi siguranței publice stradale.

În funcție de situația operativă şi de resursele alocate, strategia ordinii şi siguranței publice stabileşte structura, misiunile forțelor componente de ordine şi siguranță publică în sistem dual, logistica, modul de conducere şi cooperare a acestor forțe.

Ordinea publică, ca parte componentă a securității naționale, reprezintă starea de legalitate, de echilibru şi de pace, corespunzătoare unui nivel socialmente acceptabil de respectare a normelor legale şi de comportament civic, care permite exercitarea drepturilor şi libertăților constituționale, precum şi funcționarea structurilor specifice statului de drept şi se caracterizează prin credibilitatea instituțiilor, sănătatea şi morala publică, starea de normalitate în organizarea şi desfăşurarea vieții politice, sociale şi economice, în concordanță cu normele juridice, etice, morale, religioase şi de altă natură, general acceptate de societate.

Siguranța publică exprimă sentimentul de linişte şi încredere pe care îl conferă serviciul polițienesc pentru aplicarea măsurilor de menținere a ordinii şi liniştii publice, a gradului de siguranță al persoanelor, colectivităților şi bunurilor, precum şi pentru realizarea parteneriatului societate civilă - poliție, în scopul soluționării problemelor comunității, al apărării drepturilor, libertăților şi intereselor legale ale cetățenilor.

Starea de ordine şi siguranță publică se realizează prin măsuri generale, de natură economică, socială şi politică, precum şi prin măsuri speciale, cu caracter preponderent preventiv. Din analiza acesteia rezultă menținerea vulnerabilității siguranței cetățeanului, perpetuarea fenomenului infracțional şi dezvoltarea criminalității organizate, deşi capacitatea de răspuns a instituțiilor statului de drept la riscurile şi amenințările specifice a crescut.

Sursele potențiale de instabilitate internă derivă din dificultățile de natură economico-socială şi politică, generate (ca fenomene colaterale) de efectele, uneori contradictorii, ale procesului de democratizare şi implementare a principiilor economiei de piață, precum şi din riscurile cu caracter nonmilitar din mediul internațional.

În acest context, interesul național vizează menținerea statutului României de zonă stabilă şi factor generator de securitate în aria de proximitate geografică, prin întărirea autorității statului şi a instituțiilor sale, combaterea eficientă a corupției şi a criminalității, restructurarea şi modernizarea sistemului de ordine şi siguranță publică, în care Ministerul Administrației şi Internelor să devină o instituție aptă să-şi exercite pe deplin funcțiile de asigurare a ordinii publice şi siguranței cetățeanului, precum şi îndeplinirea integrală a obligațiilor asumate pe plan național, european şi internațional, condiții esențiale pentru îndeplinirea obiectivului de integrare în structurile europene.

Scopul şi direcţii de acţiune ale Ministerului Administraţiei şi Internelor a) Scopul Ministerului Administrației şi Internelor Interesele naționale impun direcționarea eforturilor în vederea asigurării existenței statului

român național, unitar, indivizibil, suveran şi independent şi consolidarea sa ca stat de drept, garant al respectării şi dezvoltării valorilor democratice.

236

Pentru respectarea angajamentelor României privind integrarea europeană, referitoare la întărirea siguranței cetățeanului, este necesară realizarea unei activități coerente şi eficiente în domeniul ordinii şi siguranței publice, armonizată cu cerințele stabilite prin Programul de guvernare, astfel încât să se realizeze inclusiv o proiecție de perspectivă, prin prisma descentralizării activității de ordine publică, pe măsua operaționalizării Poliției Locale.

Scopul Ministerului Administrației şi Internelor pentru realizarea ordinii şi siguranței publice, creşterea siguranței cetățeanului şi prevenirea criminalității stradale îl reprezintă prevenirea şi combaterea fenomenului infracțional, garantarea şi apărarea drepturilor şi libertăților constituționale, a siguranței cetățenilor, a proprietății publice şi private, asigurarea climatului necesar funcționării instituțiilor statului, în conformitate cu prevederile legii.

b) Direcțiile de acțiune ale Ministerului Administrației şi Internelor pentru asigurarea ordinii şi siguranței publice

Modalitățile de acțiune pentru asigurarea ordinii şi siguranței publice sunt stabilite în funcție de interesele țării, de resursele la dispoziție, de evoluția proceselor economice şi politice, precum şi de situația operativă şi potențialele amenințări la adresa ordinii publice şi au în vedere următoarele direcții principale:

1. finalizarea reconstrucției sistemului instituțional de ordine şi siguranță publică; 2. descentralizarea deciziei, a responsabilităților şi a alocării resurselor; 3. transferul decizional la nivelul structurii direct implicate în gestionarea acțiunilor; 4. creşterea capacității operative a structurilor de intervenție rapidă în vederea gestionării

calificate a tuturor problemelor pe linie de ordine publică; 5. elaborarea unei concepții coerente de acțiune a forțelor de ordine publică în vederea

reducerii nivelului criminalității³; 6. creşterea siguranței cetățeanului prin intensificarea măsurilor pentru prevenirea,

descoperirea şi combaterea fenomenului infracțional; 7. realizarea unui sistem modern de abordare a acțiunilor şi misiunilor specifice în

domeniul ordinii publice, care să permită asigurarea stării de normalitate şi echilibru în cadrul comunităților;

8. inițierea şi derularea, în cooperare cu societatea civilă, de programe pentru prevenirea şi reducerea criminalității comise cu violență, având ca obiectiv creşterea gradului de siguranță civică;

9. consolidarea şi dezvoltarea relațiilor parteneriale cu comunitatea prin permanentizarea acțiunilor de parteneriat;

10. participarea directă a tuturor componentelor cu atribuții specifice din Ministerul Administrației şi Internelor la realizarea climatului de ordine şi siguranță publică;

11. realizarea sistemului dual de ordine şi siguranță publică ca serviciu public în slujba comunității;

12. armonizarea legislației privind activitatea Ministerului Administrației şi Internelor în domeniul ordinii publice cu reglementările europene;

13. reformarea şi reorganizarea structurilor funcționale şi operaționale, conform standardelor europene, în domeniul ordinii publice;

14. adaptarea metodelor, procedurilor şi regulilor de gestionare a ordinii şi siguranței publice la situația operativă;

15. creşterea capacității de răspuns a structurilor operative; 16. realizarea efectivă a unui parteneriat cu societatea civilă, necesar obținerii sprijinului

acestuia în efortul comun de prevenire şi contracarare a fenomenului infracțional, prin: întărirea capacității de promovare a unei imagini coerente, credibile şi stabile a

Ministerului Administrației şi Internelor;

237

adoptarea unei atitudini transparente, active şi a unui limbaj adecvat; 17. crearea unei conduite profesionale moderne în rândul personalului instituțiilor din

domeniul ordinii publice, pentru a răspunde nivelului de aşteptare al cetățeanului; 18. perfecționarea şi dezvoltarea cooperării şi colaborării cu toate instituțiile din cadrul

Sistemului național de apărare şi securitate națională, precum şi cu celelalte autorități cu atribuții în acest domeniu;

19. dezvoltarea relațiilor de colaborare cu instituțiile similare din străinătate; 20. mediatizarea în plan internațional a demersurilor româneşti pentru racordarea la

standardele general acceptate privind forțele şi serviciile de ordine publică. Sistemul de ordine publică din România Structura forţelor de ordine şi siguranţă publică Forțele de ordine şi siguranță publică se compun din¹: forțe principale; forțe de sprijin; forțe complementare; forțe de excepție; Forţele principale ale Ministerului Administrației şi Internelor sunt abilitate prin lege să

exercite dreptul de poliție al statului, reprezentând componenta de bază a structurilor destinate să gestioneze întreaga problematică din domeniul ordinii publice pe timp de pace sau pe timpul stării de urgență, fiind constituite în structuri de poliție şi jandarmi.

Forţele de sprijin sunt constituite, potrivit competențelor şi atribuțiilor, din structuri speciale de protecție şi intervenție, poliție de frontieră, protecție civilă, pompieri şi aviație aparținând Ministerul Administrației şi Internelor.

Forţele complementare sunt constituite din structuri ale Ministerului Apărării Naționale, Serviciului Român de Informații, Serviciului de Protecție şi Pază, precum şi din Ministerul Justiției, Garda Financiară, Poliția Locală, serviciile de pompieri civili, formațiunile de protecție civilă de la autoritățile administrației publice, Agenția Națională Sanitar - Veterinară, Garda Națională de Mediu, societăți specializate de protecție şi pază, instituții şi agenți economici şi din alte categorii de forțe stabilite prin lege, care participă la efortul forțelor principale şi de sprijin, potrivit competențelor.

Forţele de excepţie sunt constituite din structuri specializate ale Serviciului Român de Informații, Serviciului de Informații Externe, Serviciului de Protecție şi Pază şi Ministerului Apărării Naționale şi acționează numai în situațiile şi în condițiile prevăzute de lege, pentru restabilirea ordinii constituționale atunci când instituțiile democratice sunt în pericol şi toate celelalte măsuri de restabilire a ordinii publice au fost epuizate, iar posibilitățile forțelor principale şi de sprijin, precum şi complementare de ordine şi siguranță publică au fost depăşite.

Organizarea activităților de ordine şi siguranță publică se realizează pentru menținerea, asigurarea şi restabilirea ordinii publice.

Menținerea ordinii publice reprezintă ansamblul măsurilor, activităților şi acțiunilor organizate şi desfăşurate cotidian de către forțele de ordine şi siguranță publică, pentru funcționarea normală a instituțiilor statului, protejarea şi respectarea drepturilor fundamentale ale cetățenilor, a normelor de conduită civică, regulilor de conviețuire socială, a celorlalte valori supreme, precum şi a avutului public şi privat.

Asigurarea ordinii publice cuprinde măsurile ce se întreprind pentru respectarea legalității, prevenirea şi descurajarea unor acțiuni care vizează tulburări sociale sau manifestări de violență pe timpul adunărilor şi manifestațiilor publice, activităților culturale şi sportive, precum şi altor

238

manifestări similare cu participare numeroasă şi se asigură de forțele principale şi de sprijin, potrivit competențelor.

Restabilirea ordinii publice reprezintă ansamblul măsurilor legale întreprinse pentru repunerea acesteia în situația inițială, atunci când a fost tulburată grav, cu mijloace paşnice ori prin folosirea exclusivă a forței.

Atribuţiile forţelor de ordine şi siguranţă publică a) organizează şi execută, îndrumă şi controlează activitățile de menținere şi

asigurare/restabilire a ordinii publice, de combatere a manifestărilor de violență, precum şi de prevenire şi combatere a corupției, criminalității şi a crimei organizate;

b) întreprind măsuri specifice pentru prevenirea şi contracararea faptelor ce constituie amenințări la adresa siguranței naționale sau alte ilegalități ce vizează misiunile, patrimoniul şi personalul Ministerului Administrației şi Internelor;

c) restabilesc, împreună cu alte forțe legitime ale statului, ordinea publică grav tulburată; d) asigură măsurile pentru apărarea vieții, integrității corporale şi libertății persoanelor,

proprietății publice şi private, celorlalte drepturi şi interese legitime ale cetățenilor şi ale comunității;

e) desfăşoară activități, prin mijloace specifice, pentru cunoaşterea, prevenirea şi combaterea infracțiunilor, precum şi în cazurile în care se pregăteşte comiterea unor fapte ilicite;

f) asigură paza obiectivelor, bunurilor şi valorilor de importanță deosebită pentru apărarea țării şi activitatea statului, a localurilor misiunilor diplomatice sau ale unor agenții şi reprezentanțe economice, precum şi a sediilor unor organisme internaționale care desfăşoară activități pe teritoriul României;

g) asigură paza transporturilor unor valori importante constând în titluri de tezaur, metale şi pietre prețioase, valori ştiințifice, tehnice, de cultură şi artă, precum şi a transportului armelor, munițiilor, materialelor explozive, stupefiantelor, al substanțelor toxice sau radioactive ori al altor materii sau substanțe periculoase;

h) organizează şi desfăşoară activități specifice de poliție în domeniul transporturilor feroviare, navale şi aeriene;

i) exercită controlul privind regimul armelor, munițiilor şi substanțelor explozive, toxice, radioactive şi stupefiante;

j) organizează supravegherea şi controlul circulației rutiere; k) stabilesc măsuri pentru însoțirea trenurilor specializate şi asigurarea ordinii publice în

stațiile de cale ferată; l) execută supravegherea şi controlul la trecerea frontierei de stat a României, previne şi

combate migrația ilegală şi criminalitatea transfrontalieră, precum şi orice altă încălcare a normelor regimului juridic al frontierei de stat, al apelor maritime interioare şi al mării teritoriale, asigură respectarea drepturilor şi jurisdicției statului român în zona contiguă şi zona economică exclusivă;

m) acționează pentru descoperirea, reținerea şi cercetarea, în condițiile legii, a persoanelor care săvârşesc infracțiuni ori contravenții la regimul juridic al frontierei de stat;

n) participă, potrivit legii, la activitățile de salvare şi evacuare a persoanelor şi bunurilor periclitate de dezastre, precum şi de limitare şi înlăturare a urmărilor provocate de astfel de evenimente;

o) organizează, controlează şi coordonează pe întregul teritoriu al României activitatea privind prevenirea şi stingerea incendiilor şi acordă asistență tehnică de specialitate în acest domeniu;

239

p) înştiințează şi alarmează populația când există pericolul producerii unor dezastre; q) organizează şi execută pregătirea pe linie de protecție civilă a populației şi a angajaților; r) coordonează măsurile şi activitățile de limitare şi înlăturare a urmărilor dezastrelor; s) organizează şi desfăşoară activități specifice de control al legalității şederii străinilor, în

scopul prevenirii şi combaterii migrației ilegale; t) asigură aplicarea normelor legale în cazul străinilor depistați cu şedere ilegală, până la

returnarea acestora în țările de origine. Rolul Poliţiei Române pentru menţinerea ordinii publice Obiectivul fundamental al poliției îl constituie asigurarea ordinii şi liniştii publice a

cetățenilor. Acest obiectiv, poate fi apreciat ca simplu la prima vedere, numai că la o analiză atentă şi mai ales realizarea sa practică, incumbă o multitudine de activități, cu implicarea mai multor formațiuni care, prin atribuțiile specifice, contribuie la realizarea acestui deziderat.

Din acest considerent s-a născut inevitabila necesitate de conjugare a eforturilor tuturor polițiştilor, indiferent de specializare care, într-o formă sau alta, îşi aduc contribuția, alături de formațiunile de ordine publică, la asigurarea climatului de siguranță civică al cetățenilor care, în concordanță cu transformările societății româneşti, a devenit un etalon, un barem prin care se apreciază eficiența instituției.

Astfel, Institutul pentru Prevenirea Criminalității şi formațiunile corespondente din teritoriu alimentează formațiunile operative, inclusiv cele de ordine publică, cu prognoze şi evaluări de specialitate privind evoluția fenomenului infracțional. Independent sau în colaborare cu alte organisme ale societății civile se elaborează programe periodice prin care se urmăreşte prevenirea delincvenței juvenile, violența intrafamilială, consumul de droguri etc., iar prin studiile şi documentările care se fac contribuie la reglarea concepției de acțiune şi de intervenție a forțelor de ordine.

După cum s-a văzut în partea introductivă, ordinea publică incumbă o varietate de segmente ale vieții sociale. Ca urmare, asigurarea fluenței circulației rutiere, prevenirea şi combaterea accidentelor de circulație, precum şi disciplinizarea participanților la traficul rutier se Înscriu pe aceeaşi coordonată a ordinii publice, sarcini ce sunt urmărite şi realizate atât de efectivele de ordine publică, cât şi de cele ale poliției rutiere.

Totodată, între cele două formațiuni există o strânsă colaborare ambele având atribuții care au legătură nemijlocită cu ordinea stradală, realizându-se în acest sens patrulări în comun pe raza localităților urbane, filtre şi puncte fixe de control în zone obligatorii de trecere.

Climatul de ordine şi siguranță civică este necesar a fi asigurat şi în gări, aerogări şi pe trenurile de călători. Competența materială în aceste locuri revine efectivelor din cadrul Poliției Transporturi care dispune de structuri operative, inclusiv de ordine publică. Acestea din urmă au atribuții similare cu cele ale polițiilor teritoriale cu mențiunea că aria în care îşi desfăşoară activitatea propriu-zisă este limitată şi vizează numai zonele amintite.

La efortul comun pentru realizarea obiectivului fundamental de asigurare a ordinii publice, un aport semnificativ îl au şi efectivele din cadrul Poliției criminale. În acest sens, se realizează un permanent schimb de informații în vederea supravegherii şi documentării activității persoanelor aflate în atenție, liberaților din penitenciare, minorilor lipsiți de supraveghere, bolnavilor psihic violenți şi persoanelor aflate în stări conflictuale.

Trebuie reținut, de asemenea, că între cele două formațiuni în discuție (poliție criminală şi poliție de ordine publică) există o conlucrarea interdependentă, întrucât acțiunile sau raziile cu efective mărite trebuie să fie executate cu participarea ambelor structuri, mai ales că aceste activități, de regulă, vizează prevenirea şi combaterea faptelor de natură judiciară.

240

Mai mult, cadrele poliției criminale, prin grija şefilor de unități şi în funcție de nevoile operative, asigură întărirea dispozitivelor de ordine din localitățile urbane, cu predilecție pe timpul nopții.

Îndeplinirea dezideratului de ordine publică presupune şi asigurarea respectării stării de legalitate în cadrul agenților economici publici sau privați.

Din cele prezentate, nu avem pretenția că am atins în totalitate modul în care celelalte structuri ale poliției participă la asigurarea ordinii publice. Important este de reținut că, acestui deziderat trebuie să i se acorde atenția cuvenită de toți polițiştii, indiferent de locul în care îşi desfăşoară activitatea. Comunitatea civilă, la un eveniment sau alte fapte cu impact asupra siguranței cetățeanului nu va judeca eficiența exclusivă a polițistului de ordine publică, ci a poliției în general.

Rolul jandarmeriei Române pentru menţinerea ordinii publice Locul Jandarmeriei Române în cadrul sistemului național al ordinii publice - este determinat

de natura şi caracterul unitar, independent şi suveran al statului Român; dimensiunile calitative şi cantitative ale avuției naționale şi cerințele sporite ale apărării împotriva acțiunilor ostile de orice natură; natura acțiunilor şi manifestărilor ce constituie amenințări la adresa ordinii publice; necesitatea garantării şi apărării drepturilor şi libertăților fundamentale ale cetățenilor, a proprietății publice şi private, a climatului de ordine şi linişte socială.

Prin existența Jandarmeriei, Ministerul Administrației şi Internelor dispune de o forță militară, specializată care asigură şi la nevoie restabileşte ordinea publică, împreună cu poliția şi alte structuri ale Ministerului Administrației şi Internelor, evitând angajarea armatei în acțiuni de combatere a manifestărilor de violență şi a crimei organizate, a tulburărilor grave a ordinii publice.

Jandarmeria face parte din structura organizatorică a Departamentului Ordinii Publice a Ministerului Administrației şi Internelor, exercitându-şi atribuțiile pe întreg teritoriul național, în conformitate cu prevederile legale. Această apartenență determină abordarea problematicii locului şi rolului Jandarmeriei în strânsă corelație cu celelalte structuri ale Ministerului Administrației şi Internelor şi ale sistemului forțelor de ordine publică ( poliția de frontieră, corpul pompierilor-militari, formațiunile Serviciului Român de Informații, Serviciul de Informații Externe prin unitățile lor specializate ,etc. ).

Misiunile, structura organizatorică, desfăşurarea în spațiu a unităților de jandarmi, fizionomia procesului de pregătire a procesului precum şi caracteristicile înzestrării cu armament, tehnică de luptă şi materiale, conferă acestei arme un loc şi rol important în cadrul sistemului forțelor de ordine publică.

Importanța locului şi rolului Jandarmeriei rezultă şi din faptul că unitățile componente au o mare mobilitate operațională în toate formele de acțiune specifice folosite.

Totodată, Jandarmeria constituie forța specializată pentru combaterea eficientă a acțiunilor ostile, atât în timp de pace cât şi în timp de război, pentru apărarea drepturilor şi libertăților cetățeanului, fiind în acelaşi timp un important factor de echilibru şi de asigurare a stabilității statului de drept.

Prin participarea Jandarmeriei la asigurarea unui climat corespunzător de ordine publică, în timp de pace, se evită angajarea efectivelor Ministerului Apărării Naționale în combaterea manifestărilor de tulburare a ordinii publice sau pentru rezolvarea altor misiuni cu caracter intern, lăsându-le acestora posibilitatea să se pregătească pentru respingerea unei eventuale agresiuni.

241

Concluzionând, se poate aprecia că Jandarmeria este componentă de bază a forțelor de ordine publică, perioada postdecembristă dovedind că marile unități şi unitățile de jandarmi sunt cunoscute ca forță credibilă, sigură, care au o contribuție esențială la stabilirea statului nostru.

Atribuţiile Jandarmeriei Române Jandarmeria Română, prin structurile mobile de ordine publica şi cele specializate - pentru

instanțe judecătoreşti şi parchete , stațiuni montane, deltă şi litoral , desfăşoară următoarele misiuni:

A. Structurile mobile de jandarmi - formate din Brigada Specială de Intervenție, grupările de jandarmi mobile şi detaşamentele de jandarmi mobile, îndeplinesc misiuni specifice privind:

a) asigurarea ordinii publice la întruniri şi manifestații (mitinguri, marşuri, demonstrații, procesiuni, acțiuni de pichetare, promoționale, comerciale, activități cultural-artistice, sportive, religioase, comemorative) şi pe timpul vizitelor oficiale ale demnitarilor români şi străini;

b) intervenția si restabilirea ordinii publice la nivel național pe timpul desfăşurării manifestărilor publice, sportive sau a altor activități cu participarea unui public numeros; c) protecția si intervenția antiterorista la obiectivele date în responsabilitate permanentă Jandarmeriei Române, precum şi la alte obiective, în raport de evoluția situației operative;

d) intervenția pentru combaterea manifestărilor de violenta, între diferite grupuri turbulente sau pentru capturarea şi neutralizarea infractorilor care folosesc arme de foc ori alte mijloace ce pun în pericol siguranța persoanei, bunurilor, valorilor şi transporturilor speciale;

e) urmărirea si prinderea evadaților, dezertorilor si altor persoane despre care există date şi indicii temeinice că intenționează să săvârşească sau au săvârşit infracțiuni ori care se sustrag măsurii arestării preventive, executării pedepselor privative de libertate sau se opun executării hotărârilor judecătoreşti;

f) executarea de misiuni in sprijinul unor instituții ale statului pentru prevenirea şi combaterea infracțiunilor ce pun în pericol siguranța statului;

g) asigurarea masurilor de ordine publica şi participarea în comun cu alte structuri abilitate la misiuni de salvare-evacuare a persoanelor şi bunurilor afectate de incendii, catastrofe, explozii, calamități, epidemii etc.;

h) executarea de misiuni in sprijinul structurilor de jandarmi specializate - pentru instanțe judecătoreşti şi parchete, stațiuni montane, deltă şi litoral - prin acțiuni punctuale de combatere a fenomenului contravențional şi infracțional;

i) participarea la misiuni in sprijinul politiei, la solicitare sau pe baza planurilor de cooperare, prin executarea de acțiuni in comun in zone şi locuri cu potențial criminogen ridicat; j) desfăşurarea de activități specifice pentru obținerea datelor de interes din domeniul ordinii publice pe timpul adunărilor şi manifestațiilor publice, manifestărilor culturale şi sportive, în scopul prevenirii producerii unor acte ce pot constitui potențiale pericole sau amenințări la adresa unor obiective, a persoanelor, ordinii si siguranței publice;

k) executarea altor acțiuni specifice, la ordin sau cu aprobarea conducerii ministerului, independent şi in cooperare cu alte structuri, pentru prevenirea si combaterea infracțiunilor, atunci când nu sunt angrenate în misiuni de menținere sau restabilire a ordinii publice. B. Structurile de jandarmi specializate - pentru instanțe judecătoreşti şi parchete, stațiuni montane, deltă şi litoral, au următoarele misiuni:

a) paza sediilor instanțelor judecătoreşti şi a parchetelor, a bunurilor şi valorilor aparținând acestora, supravegherea accesului şi menținerea ordinii interioare în aceste sedii; b) participarea, pe baza planurilor de cooperare aprobate de Ministrul Administrației şi

242

Internelor, la menținerea ordinii şi siguranței publice, în stațiunile montane şi de pe litoral, în Delta Dunării sau în alte zone de interes operativ;

c) participarea la căutarea si salvarea persoanelor/turiştilor care se află în pericol; d) desfăşurarea de activități specifice pentru obținerea datelor de interes din domeniul ordinii publice din zona de responsabilitate.

Concluzii Măsurile pentru menținerea ordinii şi siguranței publice, sunt limitate în timp şi spațiu şi

sunt determinate de evenimente importante ce prilejesc concentrarea unor mase mari de oameni fiind impuse de situații deosebite ce nu pot fi rezolvate numai prin activitatea curentă, executată în mod obişnuit, zilnic de către efectivele prevăzute în statele de organizare. Aceste măsuri se organizează şi se execută de către organele de poliție împreună cu comandamentul trupelor de jandarmi, Serviciul Român de Informații, serviciul de Protecție şi pază, Inspectoratul general al Poliției de Frontieră Române şi Comandamentul național al Pompierilor. Aceste măsuri se aplică în teritoriu de către toate structurile similare ( subordonate ) celor de mai sus.

În concluzie succesul acțiunilor pentru menținerea ordinii şi siguranței publice, precum şi restabilirea acesteia în zonele în care ea a fost încălcată prin diferite tipuri de tulburări ( manifestări ), depinde de cooperarea între toate forțele care alcătuiesc sistemul de ordine publică în statul român, cu atribuții pe aceste linii.

Izvorâtă din necesitatea de a pune în valoare capacitatea combativă a tuturor formațiunilor care participă la îndeplinirea sarcinilor ce revin poliției, conlucrarea constituie o cerință esențială a desfăşurării luptei pentru prevenirea şi combaterea fenomenului infracțional.

În condițiile în care volumul şi complexitatea problemelor ce intră, potrivit legii, în competența poliției sunt tot mai mari, când modurile de operare ale infractorilor sunt deosebite, iar zonele de acțiune ale acestora cuprind localități situate pe întreg teritoriul țării sau au legături cu mafiile internaționale, conlucrarea devine o metodă eficientă de muncă, care contribuie la perfecționarea activității de prevenire, descoperire şi cercetare a faptelor antisociale.

De asemenea, în procesul conlucrării se realizează o strânsă coeziune între formațiuni şi ofițerii de poliție din componența acestora, se dezvoltă simțul de răspundere al întregului efectiv pentru modul cum îndeplineşte misiunile şi sarcinile ce revin poliției şi celorlalte structuri.

BIBLIOGRAFIE:

1. Codul Penal al României 2. Constituția României 3. Costică Voicu, Florin Sandu (coord.) - Managementul Organizațional în domeniul ordinii

şi liniştii publice - Vol. 1 şi 2 , Ed. M.I. Bucureşti . 4. H.G nr,1040/2010 privind aprobarea Strategiei de ordine publică, în perioada 2010-2013. 5. H.G. 196/2005 privind aprobarea Strategiei M.A.I. de realizare a ordinii şi liniştii publice,

pentru creşterea siguranței cetățeanului şi prevenirea criminalității stradale. 6. Ion Suceavă, Florin Sandu, Stancu Şerb (coord.) - Ordinea publică - Manual editat de

Academia de poliție ,,Al. Ioan Cuza” 7. Legea 218/2002 privind organizarea şi funcționarea Poliției Romane 8. Legea 360/2002 privind Statutul polițistului 9. Legea 550/2004 privind organizarea şi funcționarea Jandarmeriei Romane 10. Legea 604/2003, modificată prin O.U.G. nr.30/2007 privind organizarea şi funcționarea

M.A.I.

243

11. Legea 61/1991 privind sancționarea faptelor de încălcare a normelor de conviețuire socială, a ordinii şi liniştii publice.

12. Legea 81/1995 privind Statutul cadrelor militare 13. Mihai-Gheorghe Stoica, Constantin-Cristian Cătuți – Cooperarea polițienească

internațională în România. 14. O.U.G. 104/2001 privind organizarea şi funcționarea P.F.R. 15. S.Şerb, C-tin Drăghici, A.Iacob, A.Ignat – Drept polițienesc, Editura Tritonic, Bucureşti,

2003.

244

PERSONALITATEA OFIŢERULUI DE INFORMAŢII

Daniel‐Costel TORJE1 [email protected]

Abstract:

A great power can not exist without a powerful intelligence service. Effective information service depends on three things: strong logistics, human material complete, attentionand appreciation from the authority is subordinate. Material ensures human intteligence, marking it the most terrible weapon, and the attention and appreciation of his authority gives information system and infinite courage in expressing his professional, but above all, dignity. Information is now a resource as valuable as physical resources (human, financial, material) of thr organization. They meet four main roles: they measure organizational success, are warning signals become the basis for analytical research and planning are under performing.

Keywords: personality, information, acquired, efficiency, model.

Într-o manieră succintă, personalitatea poate fi definită ca fiind un sistem, relativ stabil, de

caracteristici psihologice, care influențează modul în care individul interacționează cu mediul său. „Personalitatea reprezintă sinteza particularităţilor psihoindividuale, în baza căreia ne manifestăm specific, deosebindu‐ne unul de altul”. 2

Încă de la început, aş dori să precizez faptul că personalitatea nu este prezentă de la naştere. Ea se cristalizează în jurul vârstei de trei ani şi se dezvoltă ulterior, în mod treptat. Gradul de dezvoltare diferă de la persoană la persoană şi este puternic determinat şi condiționat de existența socială a omului. De asemenea, ea este influențată de particularitățile micro- şi macro-mediului în care se desfăşoară viața fiecăruia.

Personalitatea este o entitate vie, dinamică, ce funcționează ca un sistem complex, ce include o multitudine de componente. Ea dă coerență conduitelor omului, le direcționează şi le conduce, atât în raport cu ambianța, cât şi cu specificul său. Personalitatea este cea care mediază receptarea şi acceptarea influențelor din exterior, le integrează în structurile sale şi le transformă în pârghii orientative şi reglatorii pentru toate manifestările omului.

Despre fiecare domeniu de activitate sau în cazul fiecărei profesii în parte putem vorbi despre un model de „personalitate profesională”. În acest context, voi încerca să fac un portret al ofițerului de informații, în ceea ce priveşte trăsăturile morale şi intelectuale necesare pentru a performa, pentru a obține rezultate deosebite în munca de informații.

În alcătuirea acestui portret am să apelez la opiniile unor personalități în domeniu sau la mari strategi precum Sun Tzu. Acest mare strateg chinez, în lucrarea sa „Arta războiului”, spunea: „Spionii trebuie recrutaţi dintre oamenii cei mai inteligenţi, dar care ştiu să facă pe proştii, dintre cei care par lipsiţi pe personalitate, dar, în fond, sunt caractere puternice, dintre cei deosebit de agili, viguroşi, severi şi viteji, dintre cei mai versaţi în practici subterane, capabili să îndure foamea, frigul, mizeria şi umilinţa!” 3

Tot despre cum trebuie să fie un adevărat ofițer de informații primul director al C.I.A., Alton Dulles, spunea: „Un bun ofiţer operativ sau analist de informaţii trebuie să fie perceptiv în privinţa oamenilor, capabil să lucreze bine cu ei, mai ales în împrejurări dificile, să aibă capacitatea de a deosebi minciuna de adevăr, eroarea de realitate, să discearnă între închipuire şi realitate, între

1 Prof. univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 Tucicov Bogdan Ana, (1972), „Personalitatea copilului”, Editura Politică, Bucureşti 3 Sun Tzu, (2004), Arta războiului, Editura Samizdat, Bucureşti.

245

obiectivism şi subiectivism, esenţialul de ceea ce nu este esenţial, să posede spirit iscoditor, să aibă o doză de ingeniozitate, să acorde atenţie detaliilor, să aibă un dezvoltat spirit de observaţie, să fie capabil să‐şi exprime în mod clar ideile, să aibă răbdare, să ştie când să tacă, să se poarte ca un desăvârşit anonim”. 4

Descrierea lui Allen Dulles continuă cu aptitudinea de a se acomoda rapid cu orice împrejurare, să aibă capacitatea şi priceperea de a cunoaşte, de a capta simpatia şi de a influența persoana vizată în sensul dorit, să ştie să asculte şi să stea de vorbă cu oameni din diverse categorii sociale, de la cel mai umil până la academician, să nu fie nepăsător şi superficial, să fie activ în orice împrejurare, conştiincios şi bine motivat în ceea ce întreprinde. Trebuie să evite a face gafe de cultură generală, confuzii grave de natură să provoace amuzamentul celor din jur, să încheie uşor şi rapid o discuție, să evite impasurile în momente critice. Să fie inteligent, cult şi competent profesional, iar prin atitudinea pe care o are, să nu stârnească ostilitate, dispreț sau invidie.

Având în vedere faptul că C.I.A. este unul din cele mai performante servicii de informații din lume, descrierile făcute de Allen Dulles sunt în măsură să ne ofere o imagine cât mai apropiată de modelul ideal de ofițer de informații. Printre calitățile necesare unui astfel de ofițer, în opinia aceluiaşi conducător, se regăsesc „...cinste şi fidelitate, calm, inteligenţă şi iniţiativă, uşurinţă în a se adapta mediului social şi profesional. El trebuie să cunoască aprofundat obiectivul, atât în privinţa activităţii interioare, cât şi exterioare şi, evident, trebuie să cunoască toate secretele ei. Asigurarea secretelor este o ştiinţă care are nevoie de oameni instruiţi să o cunoască şi să o aplice”.5

Într-una din lucrările sale, Sukorov spunea despre ofițerul de informații că „este important să nu‐şi ascundă limitele, înclinaţiile vicioase faţă de ceilalţi şi faţă de sine, ci să le recunoşti pentru a le lua în stăpânire prin voinţă. Numai atunci eşti bun, poţi să te perfecţionezi ca personalitate”.6

Adeseori, oamenii au fost împărțiți în buni sau răi, în funcție de trăsăturile de personalitate. Buni sunt cei care nu ascund fiara care se cuibăreşte în ei, şi se manifestă deschis, pe față. Cei mai periculoşi sunt aceia care, în toate privințele, îşi demonstrează trăsăturile pozitive şi sunt convinşi în firea lor că sunt numai buni. Este cunoscut faptul că cele mai cumplite crime din istoria omenirii au fost săvârşite de oamenii, care se considerau perfecți, care nu aveau obiceiul să consume alcool, să fumeze sau să-şi înşele soția. Tocmai în rândul acestora se pot găsi sadicii, disimulații şi ucigaşii. Pentru a fi bun spion Sukorov spune că trebuie să-ți placă sexul feminin şi să nu faci un secret din asta. De asemenea, şi puterea trebuie să-ți placă. Orice fel de putere şi să nu ascunzi asta.7

În conturarea unui portret al ofițerului de informații, ideal din punct de vedere al personalității sale, am în vedere şi calitățile enumerate de scriitorul spaniol, Domingo Pastor Petit, în lucrarea sa „Anatomia spionajului”. Într-unul din capitolele acestei lucrări, autorul rezumă următoarele calități, pe care trebuie să le dețină un bun spion, respectiv:

însuşirea de a investiga şi capacitatea de a observa detalii; aptitudinile de psiholog (empatia şi intuiția în cunoaşterea omului); înclinațiile şi aptitudinile pentru limbi străine; memoria vizuală;

4 Dr. Ştefan Pop, dr.Valentin Dinu, (2010), Personalitatea managerului în activitatea de informații, Editura Ministerului

Administrației şi Internelor, Bucureşti. 5 Ibidem. 6 Sukurov V., (1983), Cenuşa fără epoleți. Romanul unui spion, Editura Elit Comentator, Bucureşti. 7 Ibidem.

246

răbdarea şi, mai mult decât răbdarea, spiritul de sacrificiu; sângele rece, adică mult curaj şi nervi de oțel; cunoştințe solide de geografie, economie, ideologie, ştiințe militare, energie nucleară,

astronautică şi o bogată cultură generală; cunoştințe de drept internațional; capacitatea de disimulare; imaginația pentru stratageme; dăruirea şi abnegația. În SUA, mai multe studii psihologice au furnizat o serie de informații relevante, cu privire la

trăsăturile psiho-comportamentale pe care ar trebui să le dețină agentul secret ideal. Aceste informații au îmbrăcat forma unor judecăți, care au următorul conținut:

a) Înainte de orice, agentul trebuie să posede un moral foarte ridicat şi interes sincer față de misiunea încredințată. Cu alte cuvinte: să facă totul dintr-o vocație autentică (aptitudini plus interes, motivație intrinsecă pentru acest tip de activitate).

b) Să fie energic, activ şi întreprinzător. c) Să fie bogat în resurse psihice (să gândească cu rapiditate, să fie prudent, să posede o

judecată sigură, să ştie să se comporte cuviincios şi apropiat cu fiecare persoană, cu reacții adecvate fiecărei situații, să aibă idei, să fie îndemânatic şi priceput în orice activitate manuală).

d) Trebuie să-şi controleze nervii, să dovedească tărie față de orice suferință, să fie răbdător, calm, tenace.

e) Să fie capabil să se adapteze în orice mediu, să dovedească spirit de echipă, în acelaşi timp să ştie să cunoască şi să exploateze slăbiciunile unora, însă să fie sincer cu oamenii până la limita rezonabilă, adică în sensul de a nu suscita bănuială, neîncredere.

f) Să ştie să inspire spirit de colaborare, să organizeze, să administreze şi să conducă grupurile şi să nu se eschiveze de la nicio responsabilitate.

g) Să fie discret, să accepte voluntar anonimatul, să ştie să tacă şi să asculte, să păstreze un secret.

h) Să fie în stare să disimuleze şi să-i manipuleze pe ceilalți, atunci când stăpâneşte situația (capacitatea de dominare a celorlalți).

i) Este necesar să fie agil, hotărât, îndrăzneț, curajos. j) Să ştie să observe, amintindu-şi cu precizie detaliile, să fie capabil a-şi da seama cu

absolută claritate de ceea ce a văzut, să aprecieze valorile propriilor observații şi să le integreze, într-o formă globală, unui complex de fapte.

În opoziție cu aceste trăsături pozitive se află aşa-zisele defecte pe care, evident, nu trebuie să le dețină agentul pentru a-şi putea îndeplini cu succes misiunile încredințate:

nu trebuie să sufere de vreo anomalie sexuală (impotență, perversitate, complex de inferioritate); să fie sănătos în acest domeniu, ca şi în celelalte;

nu trebuie să fie prea evaziv, visător sau sentimental; să nu fie nici Adonis şi nici un Quasimodo; spionul ideal trebuie să treacă neobservat,

însă, să fie agil, cu o bună condiție fizică; altfel, ca înfățişare, să se confunde cu masa, adică să nu fie nici frumos, dar nici urât;

să nu fie vanitos, încrezut şi arogant; să nu fie un introvertit, taciturn sau ipohondru, nici cu o tendință de analiză filozofică

excesivă, nici cu angoasa binelui sau răului. Să nu fie anxios, depresiv, impulsiv, irascibil. Trebuie să fie extravertit, obiectiv şi realist.8

8 Ostrovsky V., Hog C., (1993), MOSSAD - Academia Înşelăciunii, Editura Globus, Bucureşti.

247

Serviciul contrainformativ al Statelor Unite (F.B.I.) apelează, în etapa de selecție a personalului operativ, la o serie de criterii mai puțin convenționale. Printre acestea se regăsesc:

acceptarea anonimatului, respectiv capacitatea acestuia de a trece neobservat; pentru reuşita misiunii încredințate, cel selecționat trebuie să dea dovadă de

disponibilitate, indiferent de circumstanțe, disponibilitate ce poate merge până la ignorarea tuturor preceptele, tuturor regulile, tuturor normele anterior acceptate;

să nu ai încredere niciodată într-un agent, care pune pe primul plan câştigul material, pentru că în mod cert acesta va încerca să obțină bani şi din altă parte.

Din enumerarea acestor criterii se poate reține faptul că în doctrina F.B.I. perceptele morale sau etice, precum şi legea pot fi încălcate dacă în joc se află interesul „suprem de stat”.

Sud-africanii sunt de părere că, indiferent de profilul său psihopatroid, introvertit sau extrovertit, pentru a avea succes ca spion trebuie să deții următoarele trăsături:

1. inteligență; 2. creativitate; 3. multă capacitate de efort şi conştiinciozitate, datorită faptului că, de regulă, ai de făcut

două munci; 4. adaptabilitate; 5. spirit de disciplină; 6. capacitate de asumare voită a riscurilor; 7. loialitate şi devotament, capacitatea de a inspira încredere celorlalți; 8. perseverență (voință, răbdare); 9. capacitatea de cunoaştere a oamenilor sub aspect psihointelectual. O serie de surse bibliografice, susțin că toți cei utilizați de către serviciile de informații sunt

persoane: culte; inteligente; şirete; inventive; de multe ori, cinice; imorale; lipsite de prejudecăți; gata să tragă foloase personale din orice situație. Recrutorii şi formatorii de agenți operativi ai serviciilor de „intelligence” italiene au alcătuit

un portret robot. Descrierea acestui portret robot se referă la „o persoană detaşată de stările afective şi emoţionale, cu mult autocontrol asupra propriilor impulsuri, cu un pronunţat spirit de adaptare, capabil să intre uşor în relaţii cu alte persoane, dotat cu o bună memorie şi în acelaşi timp trebuie să fie o persoană comună şi, în egală măsură, pe cât de neînsemnată, pe atât de capabilă”.9

Un criteriu foarte interesant de recrutare îl întâlnim la Direcția Generală de Informații a Statului Major al Forțelor Armate Ruseşti, cunoscută sub prescurtarea de G.R.U. Acest serviciu de informații se află într-o permanentă competiție cu vestitul K.G.B. În etapa de triere din punct de vedere psihologic, principalul obiectiv al examinatorilor nu constă în a determina nivelul de cunoştințe al candidaților, ci capacitatea de a însuşi o mare cantitate de informații, într-un timp scurt, în stare de emoție puternică şi în condiții de impedimente diverse. Iată şi câteva exemple concrete: candidații erau puşi să rezolve teste de atenție sau memorie pe fondul unor factori

9 Ostrovsky V., Hog C., (1993), MOSSAD - Academia Înşelăciunii, Editura Globus, Bucureşti.

248

perturbatori, sau erau puşi să rezolve teste pentru spiritul de observație pe fondul unor bruiaje, de o anumită intensitate. Întregul examen era astfel construit încât să scoată în relief trăsăturile de personalitate cum ar fi:

stabilitatea stării de spirit, echilibrul psihoemoțional (lipsa încordării excesive); capacitatea de a muncii intens şi în condiții de stress, stăpânirea de sine; nivelul optimismului, încrederii în sine; capacitatea imaginativă, creativitatea; adaptabilitatea, flexibilitatea, orientarea în situație, independența în gândire şi acțiune; sinceritatea, loialitatea, cinstea; simțul umorului, sociabilitatea; voința, perseverența, tenacitatea; autocontrolul corporal (pus în evidență prin lipsa emotivității, ticurilor nervoase,

gesturilor necontrolate, prin coordonarea mişcărilor, prin agilitate, suplețe fizică şi psihică).10 După cum se poate observa, există o paletă largă de construcții ale personalității ofițerului

de informații. Într-o oarecare măsură se poate realiza o grupare a lor. Există multe puncte comune între diferitele descrieri ale profilurilor de personalitate. Cu toate acestea, fiecare poartă o anumită amprentă specifică, care o deosebeşte de celelalte. Prin comparație cu modelele amintite, în țara noastră psihologul G. Perțea fixează următoarele dimensiuni ale trăsăturilor intelectuale, psihostructurale şi interpersonale ale ofițerului de informații. Acestea se prezintă astfel:

a) Capacitățile (aptitudinile) intelectuale generale şi specifice (dimensiunea cognitivă, operațională, instrumentală a personalității):

10. coeficientul de inteligență; 11. gândirea critică (spiritul critic); 12. aptitudinile verbale generale şi creativitatea (fluența ideilor, flexibilitatea gândirii,

originalitatea); 13. memoria vizuală şi auditivă (verbal-logică); 14. atenția – capacitatea de concentrare, distributivitatea şi spiritul de observație. b) Capacitățile (trăsăturile) psihostructurale ale personalității (forța eului interior şi

slăbiciunile sale): 15. stabilitatea psihică generală (rezistența la stres); 16. gândirea pozitivă şi credința în controlul intern al conduitei; 17. autocunoaşterea şi autoaprecierea obiectivă (spiritul autocritic realist); 18. loialitatea, onestitiatea, sentimentul datoriei şi responsabilității profesionale; 19. capacitatea generală de adaptare socială (flexibilitatea temperamentală şi caracterială); 20. tempoul în activitate (dinamismul), viteza cu care se adaptează ofițerul la solicitările

activității, în general, ca variabilă temperamentală; 21. motivația profesională şi orientarea valorică. c) Capacitățile (abilitățile) interpersonale (dimensiunea relațională şi competența în

comunicare): 22. introversiunea – extraversiunea – sociabilitatea exprimă orientarea dominantă a omului

(firea, stilul său expresiv) spre lumea interioară sau cea exterioară eului; 23. senzitivitatea la relațiile interpersonale este o trăsătură care are asocieri şi corelații certe

cu eficiența în munca de conducere a oamenilor; 24. capacitatea de rezistență la zvon, independența în gândire;

10 Idem

249

25. stabilitatea emoțională în comunicare; 26. credibilitatea.11 În realizarea acestui model G. Perțea s-a folosit de informațiile obținute în urma unei

investigații, care a cuprins un chestionar structurat pe şase întrebări. Chestionarul a fost aplicat şefilor de birouri şi de secții din Direcția Informații Militare. În această anchetă au fost cuprinşi 25 de ofițeri, iar centralizarea răspunsurilor a condus la schițarea a două profiluri de personalitate: unul ideal şi celălalt indezirabil, pentru asigurarea succesului profesional în munca de informații.

Dacă privim cu atenție la aceste două profiluri vom constata că ele se aseamănă destul de mult cu cele vehiculate în literatura provenită din străinătate, iar pe deasupra reprezintă conştientizarea trăsăturilor negative şi pozitive de personalitate la nivelul personalului din serviciul nostru de informații.

Prima întrebare din chestionar a avut următorul conținut: „Enumeraţi, în ordinea descrescătoare a importanţei lor, cel puţin 10 însuşiri psihoindividuale şi de personalitate absolut obligatorii, pentru asigurarea succesului profesional în munca de informaţii” Din prelucrarea răspunsurilor oferite de cei intervievați a reieşit, în ordinea descrescătoare a frecvenței şi procentajului, următoarele însuşiri ce alcătuiesc aşa zisul profil ideal al ofițerului de informații:

1. Caracter, onestitate, loialitate, seriozitate, corectitudine, cinste, principialitate, spirit de disciplină;

2. Inteligență, judecată, gândire logică, capacitate de analiză şi sinteză; 3. Abilități interpersonale, agreabilitate, tact, diplomație, capacitate de comunicare,

sociabilitate, colegialitate, spirit de echipă; 4. Stăpânire de sine, sutocontrol, calm, echilibru, rezistență la stres, la restricții, la

frustrare; 5. Studios, cult, competent, cu interese de cunoaştere variate, cu orizont; 6. Curaj, îndrăzneală, inițiativă, capacitate de asumare a riscului; 7. Adaptabilitate generală, orientare, flexibilitate; 8. Fizic plăcut, prezentabil, elegant, manierat; 9. Bun organizator, priceput la oameni; 10. Capacitate de atenție, spirit de observație; 11. Memorie bună şi aptitudini pentru învățarea limbilor străine. Întrebarea a doua a cuprins următoarea solicitare: „Enumeraţi, în ordinea descrescătoare a

gravităţii, cel puţin cinci trăsături psihoindividuale şi de personalitate (defecte, vicii), care constituie pericole pentru reuşita profesională a ofiţerului de informaţii” Răspunsurile oferite au condus la schițarea următorului profil respins (indezirabil) pentru munca de informații:

1. Neloialitate, aroganță, lipsă de caracter, egoism, supraestimare de sine, indisciplină, carierism, lăcomie, parvenitism;

2. Anxietate, emotivitate, nervozitate, labilitate psihică, irascibilitate; 3. Vicii (dependența de alcool, droguri, perversitate sexuală, jocuri de noror); 4. Nepregătire profesională, incompetență, plafonare intelectuală, necunoaştere a unei

limbi străine; 5. Lăudăroşenie, pălăvrăgeală, incapacitatea de a păstra secrete, indiscreție; 6. Lipsa aptitudinilor, a spiritului de observație, prostie, mediocritate, incapacitate de efort

susținut; 7. Pesimism, neîncredere în sine; 8. Dezordonat, neglijent în ținută, fără maniere;

11 Perțea G., (2003), Psihologie militară aplicată, Editura Academiei de Înalte Studii Militare, Bucureşti.

250

9. Inapt medical; 10. Introvert, necomunicativ, nesociabil. Răspunsurile obținute în urma aplicării acestui chestionar nu au reprezentat altceva decât

viziunea fidelă a ofițerilor noştrii de informații cu privire la profilul de personalitate ideal şi indezirabil, pentru activitatea pe care o desfăşoară. Este evident faptul că în această muncă nu au ce căuta diletanții, ci oameni cerebrali, bine pregătiți, care ştiu să identifice în mod clar nevoile şi interesele legate de munca de informații.

Pentru performanța organizațională cunoaşterea personalității ofițerului de informații este esențială. Materialul uman îi asigură sistemului de informații inteligența, făcând-o cea mai teribilă armă, iar atenția şi aprecierea autorității îi conferă curajul şi nemărginirea în exprimarea sa profesională, dar, mai ales, demnitatea.

BIBLIOGRAFIE:

1. Dr. Ştefan Pop, dr. Valentin Dinu, (2010), Personalitatea managerului în activitatea de informații, Editura Ministerului Administrației şi Internelor, Bucureşti.

2. Ostrovsky V., Hog C., (1993), MOSSAD – Academia Înşelăciunii, Editura Globus, Bucureşti. 3. Perțea G., (2003), Psihologie militară aplicată, Editura Academiei de Înalte Studii

Militare, Bucureşti. 4. Sukurov V., (1983), Cenuşa fără epoleți. Romanul unui spion, Editura Elit Comentator,

Bucureşti. 5. Sun Tzu, (2004), Arta războiului, Editura Samizdat, Bucureşti. 6. Tucicov Bogdan Ana (1972), Personalitatea copilului, Editura Politică, Bucureşti 7. Zlate M., (2006), Fundamentele psihologiei, Editura Universitară, Bucureşti.

251

CONTEXTUL GEOPOLITIC ŞI GEOSTRATEGIC ACTUAL – RISCURI ŞI VULNERABILITĂŢI LA ADRESA SECURITĂŢII NAŢIONALE

Gabriela GFOLGĂ1

[email protected] Gabriel CREŢU2

[email protected]

Abstract: Countries of the world can and must achive closer cooperation on preventing and combating organized crimes, in accordance with national law and using international mechanisms to gather necessary information and authoriyed institutions ang goverments to prevent and eliminate these crimes, the prosecution and extradition of their authors. Development and expansion of organized forms of crime and its globalization imposed by the states and intergovernmental organizations adoption of international legal instrumensts to safeguard possible evidence, evidence and quicly transfer them to the judicial authorities investigating criminal cases, to evidence management and accountability of perpetrators.

Keywords: security policy, national security, globalization

Libertatea şi securitatea sunt două deziderate sociale care nasc tensiuni şi dezbateri aprinse

atunci când democrațiile îşi proiectează politicile de securitate națională. Ştiința politică ne învață că principala menire a unui stat democratic este aceea de a proteja drepturile şi libertățile cetățeneşti.

În această etapă au apărut o serie de amenințări şi riscuri de natură teroristă, cum ar fi: posibilitatea folosirii de către organizații, grupări sau indivizi, a armelor de distrugere în masă; proliferarea acțiunilor punitive sau de răzbunare împotriva celor care au declanşat campania împotriva rețelelor şi grupărilor teroriste, a terorismului, în ansamblul său, şi a țărilor care fac parte din coaliția antiteroristă, ca şi împotriva tuturor sistemelor care încearcă să gestioneze efectele de falie şi starea de haos; continuarea acțiunilor de natură teroristă – individuale, de mică amploare, sau organizate, de amploare – împotriva democrațiilor occidentale; efectuarea unor atacuri asupra sistemelor de protecție a mediului, barajelor şi folosirea deşeurilor toxice şi radioactive pentru a produce catastrofe ecologice; continuarea şi diversificarea asasinatelor politice, în scopul adâncirii neînțelegerilor dintre marile entități, centrele de putere şi proliferării situațiilor conflictuale; atacarea şcolilor, instituțiilor de cercetare şi de cultură, laboratoarelor şi unităților economice de importanță națională sau internațională şi a infrastructurilor de tot felul, pentru a produce panică şi teroare; crearea de diversiuni pentru a provoca nesiguranță, tensiuni, instabilități şi chiar riposte violente şi a adânci starea de anomie a sistemelor sociale şi prăpastiile dintre lumi şi sisteme; continuarea şi chiar intensificarea atacurilor cu bombe, explozivi plastici şi alte mijloace artizanale asupra populației, în mijloace de transport, în locuri aglomerate, asupra infrastructurilor civile şi militare (autostrăzi, poduri, aerodromuri, porturi şi lucrări portuare, stații de cale ferată, depozite, ambasade, sedii ale organismelor internaționale) şi, pe cât posibil, în prezența mas-media; menținerea şi chiar creşterea acțiunilor teroriste de sorginte etnică pentru distrugerea ideii de conviețuire şi cultivarea individualismului feroce, a agresivității în purificarea etnică, a separatismului etnic, ideologic şi religios; acțiuni de natură teroristă în ciberspațiu şi în

1 Consul la BONN 2 Serviciul de Pază şi Protecție

252

infrastructurile acestuia, în vederea creării unor perturbații grave în sistemele de comunicații, distrugerea sistemelor de comandă şi control, a sistemelor bancare, virusarea bazelor de date, crearea unei stări de haos generalizat în sistemele de informații.

Culegerea şi gestionarea eficientă a datelor şi informațiilor despre terorişti, despre grupările teroriste şi intențiile acestora constituie factorul cheie în perfecționarea stării de operativitate în domeniul antiterorist şi constituirea unui sistem național de alertă teroristă.

În societatea modernă, principalele riscuri la adresa securității naționale a statelor sunt de natură geopolitică, politică, militară, economică, socială, culturală, religioasă şi ecologică. Evaluarea din punct de vedere strategic a acestor riscuri conduce la identificarea unei mari diversități a formelor de manifestare care ar putea viza statul român, acestea putând avea consecințe a căror periculozitate variază de la scăzută la ridicată. În acest cadru, identificarea terorismului, crimei organizate şi proliferării armelor de distrugere în masă ca principale amenințări la adresa securității statelor, a impus nu numai conjugarea eforturilor comunității internaționale în prevenirea şi combaterea acestora, dar şi aplicarea de forme şi metode noi de acțiune ce constituie o nouă provocare pentru lumea civilizată modernă3

Unii experți consideră că eficacitatea campaniei internaționale antiteroriste de după 11 septembrie 20014 îi constrânge pe terorişti să-şi aleagă țintele dintre cele mai vulnerabile, ceea ce ar duce şi la producerea de victime în rândul musulmanilor. Alții consideră că teroriştii produc intenționat victime din rândul musulmanilor pentru a lovi în guvernele locale pro-occidentale.

România, în afară de zona de interes care se contopeşte cu întreaga planetă, de zona din imediata vecinătate a Uniunii Europene şi NATO (România fiind țară frontalieră atât pentru NATO cât şi pentru UE), este interesată de vecinătatea apropiată şi mai ales de zona conflictuală din Transnistria, de problemele de frontieră de la granița cu Ucraina, de zona Mării Negre, Balcani şi de impactul posibil asupra mediului de securitate din această zonă, de terorismul caucazian şi de cel care se manifestă şi se dezvoltă în Turcia şi în Orientul Apropiat.

Fără a avea structuri şi infrastructuri de mare anvergură şi baze de susținere complexe şi ultramoderne, teroriştii au dovedit, totuşi, că sunt în măsură să opereze în lumea întreagă.

Datorită măsurilor extrem de riguroase luate de autoritățile americane, deşi rămâne încă vulnerabil la terorism, teritoriul american nu a mai fost supus, din 2001 încoace, la atacuri teroriste de anvergură. Superputerea americană a fost stârnită, aproape în acelaşi mod în care a fost stârnită după atacul japonez de la Pearl Harbor, şi, probabil, nu se va opri din acțiune decât atunci când terorismul (un anumit tip de terorism) va fi distrus sau pus sub control.

Terorismul contemporan5 este, totuşi, preponderant, anti-american şi anti-occidental şi are câteva caracteristici specifice, prin care cele mai importante considerăm că ar putea fi şi următoarele: spațiile de generare şi de regenerare a rețelelor, organizațiilor şi grupurilor teroriste sunt tentaculare, cu filiale flexibile şi dinamice peste tot, dar cu preponderență în țările occidentale şi în zonele de falii strategice; baza de recrutare a teroriştilor se află îndeosebi în populația tânără, instruită şi chiar domiciliată în Occident, inclusiv în România, care se simte frustrată, înstrăinată, discriminată şi nemulțumită şi împărtăşeşte preceptele fundamentaliste şi extremiste, nu prețuieşte viața şi acceptă martiriatul şi spiritul de sacrificiu în numele unor dogme care, pentru o parte din lumea lor, sunt indiscutabile; țintele predilecte ale teroriştilor contemporani le reprezintă locurile publice, infrastructurile, diferitele instituții (occidentale sau

3 Cf. Stăncilă, Lucian, Burghelea, Ioan, Războiul fără fronturi şi fără frontiere, Editura F&F Internațional SRL, Gheorghieni,

2005, p.122-126 4 Lehr, P., Piracy in the Age of Terrorism: A Global Review of Tactics, Capabilities and Groups. New York: Routledge, 2006,

p.97 5 Cf. Horgan, J., The Psychology of Terrorism, London, Routledge, 2005, p.74

253

care-i sprijină pe occidentali), de regulă, cele vulnerabile la astfel de atacuri sau făcute să devină vulnerabile; sporeşte caracterul punitiv şi răzbunător, în numele unor cauze care vin din frustrări şi percepții deformate, dar şi din realități dramatice.

În prezent, mediul intern de securitate poate fi caracterizat drept stabil, dar pentru o mai fidelă imagine a acestuia, vom analiza fiecare componentă ce poate da măsura unui mediu stabil/instabil de securitate. Vom considera, ca principale subiecte, domeniile politic, social-economic, militar, cultural şi al mediului înconjurător, în contextul apartenenței la Alianța Nord-Atlantică şi la Uniunea Europeană.

Aderarea statului român la NATO, organizație de apărare şi securitate a spațiului euro-atlantic, oferă garanția implementării valorilor în jurul cărora s-a constituit Alianța pe un spațiu larg al continentului european. Astfel, se asigură stabilitatea şi protecția necesare derulării proceselor de transformare a societății româneşti. Totodată, se oferă posibilitatea participării active la stabilizarea unor zone fierbinți ale globului prin îndeplinirea unor misiuni asumate.

Statutul de membru al Uniunii Europene6 aduce cu sine efecte politice ce țin de aspecte ale modernizării şi adaptării la globalizare, unul dintre acestea fiind constituit de eventuala influență a UE asupra suveranității statelor membre.

Îndeplinirea aquis-ului comunitar, respectarea legilor, combaterea corupției, precum şi participarea în diverse structuri instituționale multinaționale sunt câteva dintre direcțiile în care România acționează, pentru a uşura procesul de integrare europeană şi unde rezultatele ar trebui să fie evidente.

În aceste condiții, abordarea de către România a problemei suveranității trebuie să fie una modernă, în consens cu direcțiile de acțiune în politica de securitate națională, în scopul realizării obiectivelor de securitate națională. Astfel, putem vorbi despre un transfer de suveranitate către UE, cu accent pe componenta politico-economică, fapt necesar participării la procesul de construcție europeană. Este de aşteptat ca şi domeniul apărării să intre pe o agendă nu prea îndepărtată, în funcție de conținutul viitoarelor documente ce se vor încheia între NATO şi UE. Accentul va fi pus mai puternic pe aspectele externe ale suveranității naționale, pentru a creşte capacitatea de reglare a mecanismelor economice şi politice pentru a oferi un grad sporit de coerență şi eficiență. Acest transfer poate fi considerat o provocare, pentru că face apel direct la mentalitatea cetățeanului român, care trebuie să facă trecerea de la mentalitatea de rezistență la influențe externe, la cea de proiectare a influenței naționale la nivel european. Ar putea exista opinii care să contrazică necesitatea unui astfel de proces la nivel de mentalitate, opinii justificate prin reacțiile ce au urmat acceptării României în NATO şi care nu au fost de respingere. Dar trebuie să reținem şi faptul că NATO este cunoscută drept o alianță politico-militară, iar influența sa asupra societății româneşti s-a resimțit intens mai ales în domeniul militar şi al mecanismelor politice de decizie în problemele apărării. Uniunea Europeană, însă, este o instituție cu un puternic caracter politico-economic şi influența sa transformatoare asupra societății româneşti este mult mai puternică.

Acestei provocări i se adaugă riscul apariției unui val de scepticism, la nivel național, indus de costurile imediate ale accederii europene şi de beneficiile care vor fi simțite după o anumită perioadă de timp. Percepția unor costuri sporite în raport cu beneficiile sau perioada de realizare a acestora, coroborate cu percepții greşite de natură culturală sau religioasă pot depăşi granița scepticismului, ducând la apariția unor tensiuni sociale. Totuşi, experiența statelor integrate în UE în anul 2004 a demonstrat că şocurile adaptării pot fi depăşite.

6 Cf. Fuerea, Augustin, Instituțiile Uniunii Europene, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2002, p.64

254

Un rol important în procesul de evitare a apariției unor astfel de riscuri este o scenă politică internă stabilă care să impulsioneze dezvoltarea eficienței instituțiilor publice şi care să nu-şi propună alternative izolaționiste. Securitatea internă depinde în mod direct de abilitatea statului de a-şi îndeplini eficient rolul de garant al suveranității şi bunăstării şi de a preveni instabilitatea. Securitatea națională nu poate fi susținută într-o societate lipsită de prosperitate şi bunăstare.

În general, din punct de vedere politic, mediul intern de securitate poate fi descris ca unul stabil, având în vedere criteriile general acceptate ce dau măsura unui mediu politic stabil (participare politică competitivă, legiferată; un sistem deschis de recrutare a aparatului executiv, independența legală şi operațională a executivului, separarea puterilor, libertatea presei etc.), care conferă credibilitate statului, permițând atragerea de investiții private autohtone şi străine, ca sursă de dezvoltare economică.

La nivel mondial, s-a observat manifestarea unor tendințe ale căror potențiale efecte asupra securității naționale, regionale şi globale sunt semnificative: scăderea ratei fertilității în țările în curs de dezvoltare, urbanizarea rapidă şi masivă şi, nu în ultimul rând, fluxurile migraționiste.

Riscurile sociale sunt cauzate, în primul rând, de modernizarea economică şi socială din societățile post-industriale, însă, după războiul rece şi regionalizarea conflictului, majoritatea analiştilor, care, până atunci, îşi îndreptaseră atenția asupra balanței militare Est-Vest, şi-au orientat studiile şi spre alte regiuni ale lumii, acolo unde evoluția populației a creat probleme la adresa securității. În acest context, natalitatea constituie unul dintre cei mai importanți factori cu efect asupra securității României, ce poate fi analizat atât prin prisma paradigmei dinamicii populației, cât şi prin abordarea clasică, aceea a capitalului uman. Cele mai afectate categorii sociale sunt femeile, tinerii şi cei aflați în afara sau la marginea pieței muncii. România se înscrie şi ea în rândul țărilor în care aceste tendințe se dezvoltă.

Analizând evoluția populației României pe grupe de vârstă, reiese nu numai că procesul de îmbătrânire demografică se desfăşoară în continuare, ci şi că, în ultimii ani, s-a accentuat. Veniturile pentru programele sociale nu se pot creşte printr-o mărire,fără a se ține cont de valorile obişnuite şi de productivitatea muncii. La baza acestei afirmații se află teoria conform căreia comportamentul economic individual variază în funcție de vârstă. Ţările cu o proporție ridicată a tinerilor şi/sau bătrânilor tind să aloce un mai mare volum de resurse acestor grupuri, aducând adesea prejudicii creşterii economice.

Deşi scăderea calității vieții, inegalitățile şi excluderea socială, creşterea numărului celor care trăiesc sub pragul sărăciei, ca principale consecințe ale evoluției demografice a României, constituie priorități guvernamentale, riscurile la adresa securității naționale se pot concretiza în: creşterea gradului de intoleranță şi afectarea solidarității sociale, scăderea inacceptabilă a nivelului de siguranță a cetățeanului, inițierea unor manifestări radicale şi extremiste, intensificarea fenomenului emigraționist (în special fenomenul „emigrației creierelor şi tinerilor”) etc. Mai mult, toate acestea constituie o serioasă amenințare la adresa procesului de integrare a României în structurile europene. Rapoartele Comisiei Europene au subliniat aspectele negative în următoarele zone ale socialului: legea muncii, tratamentul egal al femeilor şi bărbaților, sănătatea şi siguranța la locul de muncă, dialogul social, sănătatea publică, politica de angajare a forței de muncă, includerea şi protecția socială.

Astfel, ca răspuns la aceste potențiale riscuri, politica de securitate a României are, în domeniul social, următoarele obiective: combaterea sărăciei; consolidarea dialogului şi a securității sociale; alinierea la normele europene în domeniul ocupării forței de muncă; reforma pensiilor; perfecționarea sistemului de asistență socială; îmbunătățirea stării de sănătate a populației; asigurarea protecției copilului, ca prioritate națională, şi reglementarea sistemului de

255

adopții; sprijinirea şi întărirea familiei, ca entitate socială fundamentală; prevenirea şi combaterea marginalizării sociale; dezvoltarea civismului, a solidarității sociale şi a dialogului intercultural.

În ansamblu, adoptarea noului Cod al Muncii, se consideră un pas înainte în realizarea acestor deziderate, acoperind principiile de bază ale legilor europene ale muncii. Este nevoie, totuşi, de continuarea reformelor în domeniul muncii, astfel încât să se asigure balanța necesară între realizarea flexibilității şi securității. În ceea ce priveşte discriminarea de gen, Uniunea Europeană recomandă implementarea Planului Național pentru Oportunități Egale, iar referitor la includerea socială, autoritățile române au început reorganizarea la nivel local, în timp ce problemele naționale – familia, copiii şi persoanele handicapate - sunt de competența Ministerului Muncii, Solidarității Sociale şi Familiei.

Alinierea la cerințele UE reprezintă o necesitate şi în domeniul sănătății şi siguranței muncii, astfel fiind posibilă eliminarea riscurilor la adresa securității individului legate de capacitatea sa de muncă. De asemenea, în domeniul sănătății publice, România trebuie să îşi îmbunătățească rețeaua națională de supraveghere şi control al bolilor contagioase, un pericol important la adresa securității naționale. UE recomandă țării noastre continuarea eforturilor de implementare a măsurilor legislative existente pentru a-şi dezvolta un sistem național de supraveghere al răspândirii bolilor contagioase, compatibil cu cel al țărilor europene.

România, prin aplicarea politicii sale de securitate, poate contracara amenințările şi riscurile la adresa securității sale, dar şi vulnerabilitățile prezente în aproape toate domeniile de manifestare ale sferelor socială şi economică. Aşa cum este arătat şi în Strategia de securitate națională a României, fragilitatea suportului moral, material şi spiritual este accentuată de presiunile unor factori multipli şi complecşi care, în timp, au influențat toate nivelurile şi dimensiunile securității naționale: de la securitatea individului, la cea a națiunii şi de la dimensiunea socială, la cea de mediu.

Potențialitatea economică a unui stat se constituie în principalul indicator al puterii acestuia. De asemenea, nu o dată analiştii au atras atenția că decalajele din acest domeniu ar putea duce la creşterea gradului de vulnerabilitate a unui stat față de altul, mai ales dacă avem în vedere interdependențele dintre acestea, interdependențe în cadrul cărora cele economice pot fi, în multe cazuri, primordiale.

În aceste condiții, nu este de mirare că lupta pentru puterea economică dobândeşte, pe zi ce trece, forme tot mai subtile, mai ascunse, mai sofisticate. O confruntare în care teatrul de operații nu este altul decât piața mondială unde totalitatea relațiilor care se statornicesc între țările participante la schimbul de mărfuri, tehnologii, servicii etc. dau măsura contribuției fiecăruia la circuitul mondial de valori.

Riscurile derivate din managementul macroeconomic, conjunctura economică şi politica financiară şi comercială pot avea urmări deosebit de grave în întregul sistem social putând chiar conduce la declanşarea unor crize profunde ce pot afecta într-o măsură considerabilă stabilitatea şi liniştea socială.

Privite în interdependența lor, riscurile de natură economică pot genera reacții în lanț asupra tuturor subsistemelor sociale a căror instabilitate conjugată în timp, ar putea provoca un veritabil haos care la nivelul societății s-ar putea materializa în erodarea funcțiilor statului şi la declanşarea pe acest fond a unor convulsii sociale care ar putea căpăta şi un accentuat caracter politic. Declinul producției conduce la diminuarea treptată a Produsului Național Brut ceea ce generează scăderea continuă a calității vieții, necontrolabilitatea inflației, deficitul balanței de plăți, şomajul de masă concomitent cu deprecierea vertiginoasă a monedei naționale. O structură neadecvată a economiei naționale generează atât efecte negative în sistemul productiv propriu-

256

zis, dar şi în distribuirea avuției naționale ceea ce afectează inclusiv posibilitățile de înzestrare ale componentelor sistemului național de apărare, situație care impune să se apeleze într-o măsură considerabilă la produse de import diminuând, astfel, capacitatea folosirii potențelor interne în această direcție.

Aspecte deosebite pe care le avem, de asemenea, în vedere în analiza noastră sunt şi cele privind instaurarea unor relații de muncă inechitabile, evaziunea fiscală, sistemul impozitării etc. Acestea pot conduce la erodarea sistemului financiar şi la imposibilitatea acestuia de a-şi exercita funcția economico-financiară, ceea ce se va repercuta negativ asupra folosirii judicioase a resurselor interne în vederea sporirii avuției naționale şi, implicit, asupra principalelor laturi ale vieții sociale - față de care raportăm conceptul de securitate.

Pe fondul lipsurilor, sărăciei, dezordinii, disfuncționalității sistemului legislativ în domeniul economic, proliferează corupția, delictele economice şi financiare, crima organizată, traficul de influență, consumul de droguri etc., fenomene care scăpate de sub control, mult timp, devin tot mai greu de stăpânit, parte din ele constituindu-se în adevărate „atentate” la securitatea națională.

Decalajele mari între investițiile străine şi cele autohtone ar putea conduce, în cazul unor disproporții în favoarea celor dintâi, chiar la pierderea independenței economice, cu toate implicațiile ce decurg de aici, inclusiv pentru securitatea națională.

Economia României a fost caracterizată de progrese vizibile realizate în direcția unei economii de piață viabile. Această tendință a fost posibilă datorită unor elemente-cheie ale procesului de reformă economică pe care România l-a traversat înainte de începuturile crizei mondiale: liberalizarea prețurilor; liberalizarea comerțului exterior; dezvoltarea sectorului economic privat; restructurarea şi privatizarea întreprinderilor de stat; dezvoltarea unei piețe financiare libere şi a unui sistem bancar stabil; modernizarea sistemului de taxe şi impozite.

Putem aprecia că România oferă diverse puncte de atracție pentru investitorii externi (fiind apreciată drept cea de-a doua mare piață din Europa Centrală şi de Est, cu noi domenii de activitate, o bună poziție geografică, o forță de muncă cu o bună pregătire profesională şi, nu în ultimul rând, un important potențial industrial).

Cu toate acestea, există câteva caracteristici în transformare ale mediului economic intern, caracteristici demne de luat în seamă într-o analiză precum cea de față. Este vorba aici, în principal, de tendințele de aliniere la standardele europene şi internaționale de raportare financiară, tendințe ce se manifestă ca urmare a nevoii de implementare a unor instrumente necesare transformării sistemului financiar pentru a fi în deplină concordanță atât cu directivele europene, cât şi cu cele internaționale în domeniu. Alinierea la aceste standarde asigură o mai clară transparență datelor şi informațiilor raportate de către diverşi agenți economici, permițând potențialilor investitori, diverşilor analişti economici etc., să ia decizii bazate pe informații precise, sigure, compatibile cu ale oricărui agent economic a cărui activitate se desfăşoară în cadrul Uniunii Europene. Adoptarea acestor standarde poate reprezenta o provocare pentru majoritatea agenților economici, ca şi pentru întregul sistem financiar românesc, dat fiind nivelul de complexitate al procesului.

Este binecunoscut faptul că o serie de conflicte militare s-au declanşat având drept cauze acțiunea factorului economic şi a celui politic în principal, iar ulterior au apărut şi alte conotații din care cele de esență etnică şi religioasă au fost aproape nelipsite7. Ele s-au constituit de fiecare dată ca elemente suplimentare pentru asigurarea îndeplinirii obiectivelor politice ale războaielor respective.

Aşa cum nu odată analiştii au subliniat, tensiunile etnice se pot înscrie ca un element perturbator al securității statelor, ca urmare a unui complex de factori favorizanți. Unul dintre

7 Carlton, David and Carlo, Schaerf , International Terrorism and World Security (London: Croom Helm, 1995), p.145

257

aceştia l-ar putea constitui tendințele ce apar din păcate tot mai insistent din partea unor forțe politice din afară de a exacerba dificultățile naționale în perioada tranziției fără a lua în calcul faptul că greutățile sunt suportate de către întreaga populație.

Un alt factor de alimentare a tensiunilor etnice îl poate constitui neluarea în considerare sau ignorarea cererilor legitime (autonomie culturală, folosirea limbii materne în instituțiile statului) constituționale ale grupurilor minoritare, lipsa de toleranță sau mentalitățile ultranaționaliste ce se încearcă a fi sădite deopotrivă atât populației majoritare, dar şi celei minoritare.

Nu putem să ignorăm faptul că problematica minorităților este folosită ca instrument de presiune şi şantaj ceea ce nu face altceva decât să învenineze climatul politic, regional şi continental.

La cele de mai sus am putea adăuga: tendințele revizioniste privind punerea în discuție a frontierelor stabilite prin tratate internaționale; folosirea problematicii minorităților naționale ca un substitut pentru promovarea unor revendicări teritoriale; plasarea problematicilor privind minoritățile naționale din domeniul drepturilor omului în domeniul politic cu scopul de a se interveni din afară prin mecanisme de observare şi control care, adesea, se transformă în pârghii de amestec în treburile interne; promovarea tendințelor separatiste, de autonomizare artificială a unor teritorii pe criterii etnice.

Raporturile conflictuale interioare dintre culte, alimentate şi intensificate de către centre religioase de putere din exterior, au dat naştere la exercitarea unor presiuni asupra statului şi la apariția de alianțe confesionale cu caracter politic.

Spațiul cultural românesc este caracterizat în momentul de față de manifestarea a două tendințe prezente, de altfel, şi la nivel european: tendința accentuată spre modernitate şi efortul de conservare a tradițiilor naționale.

Într-un moment în care tensiunile şi crizele de natură culturală (etnice, religioase sau combinate, etnico-religioase) încă se manifestă la nivel regional, putem afirma că în România s-au elaborat formule eficiente pentru implementarea cu succes a unor politici în domeniul minorităților etnice sau religioase.

Stabilirea unor norme şi canale fireşti de comunicare şi interacțiune în cadrul triunghiului de factori politic, etnic şi religios, existent în momentul de față în plan intern, conduce la formarea opiniei că vulnerabilitățile, riscurile şi amenințările de natură culturală, în special cele etnico-religioase, sunt reduse, politicile de largă deschidere către minorități şi robusta relație de cooperare ecumenică existentă la nivelul tuturor confesiunilor religioase din România jucând un rol important în această stare de fapt.

O soluție pentru diminuarea efectelor acțiunilor centrate pe dizolvarea reperelor valorice, fenomen ce poate crea premisele unei stări anomice, ar putea fi împletirea politicii cu religiei, atât în registrul puterii, cât şi în cel al valorilor.

În condițiile unui mediu intern stabil şi bazându-se pe sprijinul sectorului economic, România şi-a concentrat, în ultima perioadă, eforturile din domeniul militar în direcția reformării sistemului care include şi operaționalizarea forțelor destinate participării la misiuni ale Uniunii Europene, în cadrul Politicii Europene de Securitate şi Apărare, ca şi ale NATO şi ONU şi ale forumurilor/inițiativelor subregionale.

Obiectivul principal în domeniul militar este dat de realizarea interoperabilității cu celelalte armate ale statelor membre ale NATO. Este un obiectiv complex şi cuprinde toate dimensiunile instituției militare: structuri, pregătire-instrucție, înzestrare. De asemenea, nu exclude şi componența statutului social al militarilor şi relațiilor civili militari. Ca membru al NATO, statului român îi revin misiuni importante în realizarea infrastructurii, trebuind să ofere capacitate de susținere atât pentru

258

Armata României, cât şi pentru forțele aliate şi partenere aflate pe teritoriul național. Nerealizarea acestui obiectiv, cauzată de lipsa capabilităților, ca urmare a alocării unor cheltuieli limitate pentru apărare, ar pune sub semnul întrebării credibilitatea României pe plan extern.

Continuitatea proceselor de integrare euro-atlantică şi europeană generează un mediu în care acțiunile militare ale unui stat împotriva altuia rămân puțin probabile într-un viitor apropiat. Dar procesele integratoare încep să-şi profileze limitele spațiale, cel puțin pentru următorul deceniu. Această dinamică provoacă reacții multiple în spațiile de interes limitrofe, mai ales în cel ex-sovietic: pe de o parte, aprofundarea dialogului şi cooperării cu NATO şi UE, îndeosebi din partea Georgiei, Ucrainei şi Rusiei, iar pe de alta, tendința Rusiei de a coagula mecanisme şi structuri care să-i întărească poziția în cadrul proceselor pan-europene. Situația este favorizată şi de faptul că, în majoritatea statelor apărute în acest spațiu, regimurilor politice le sunt caracteristice disfuncționalități profunde ale exercițiului democratic. Ca urmare, democrațiile autentice, deşi au interese în zonă, sunt nevoite să păstreze o anumită distanță, în timp ce Moscova nu este deranjată de situație. Pe această realitate, a jocului între cei doi poli, evoluează principalii actori din spațiul post-sovietic.

Situația României, membră a UE, la frontiera unui spațiu euro-atlantic politico-militar, unde capătă contur tot mai evident componenta politico-militară, pe lângă cea economică deja existentă, oferă avantaje multiple. Este o poziție în care s-a aflat Germania peste 40 ani8 şi care i-a inhibat comportamentul politic până la unificare şi până la primul val al lărgirii NATO, dar i-a stimulat dialogul economic cu estul continentului. Avantajele vor fi, în primul rând, de natură economică, dar nu vor putea fi operaționalizate decât prin dialog politic.

Totodată, sunt posibile distorsiuni caracteristice unor relații de putere inflamate: radicalizări ale demersului politic, şicane de natură economică, interpretări forțate ale unor acorduri şi tratate internaționale (tratatele politice bilaterale, reglementările privind fluviul Dunărea, Marea Neagră etc.), gesturi diplomatice de rea voință, dificultăți în accesul la resurse etc. Acestea ar putea fi gestionate în aşa fel încât să nu fie considerate provocări la adresa NATO sau UE, ci doar o problemă de relații interstatale bilaterale.

În acelaşi cadru, al relațiilor de putere, s-ar putea înscrie şi unii factori de risc de natură militară: reactivarea unor baze militare în proximitatea teritoriului românesc, programe de modernizare a înzestrării şi echipării acestora, acțiuni militare demonstrative (exerciții militare, trageri, lansări de rachete, substanțe nucleare etc.) cu alte frecvențe decât cele obişnuite, secvențe ale războiului electronic etc. Asemenea gesturi ar putea declanşa campanii de presă care, încet-încet, ar dăuna climatului politic regional.

În ciuda implicării comunității internaționale, evenimentele în derulare indică faptul că autoritățile române se confruntă cu pericolul declanşării unor crize cu implicații complexe în mediul extern de securitate. Crizele pot zdruncina poziția internațională a României, de factor de stabilitate regională, într-un moment situat la scurt timp după obținerea statutului de țară membră NATO şi a Uniunii Europene. Evitarea, sau, mai bine spus, rezolvarea acestor crize depinde, îndeosebi, de răspunsul pe care autoritățile îl dau acestor provocări.

Teoria lui Bourdieu9, referitoare la divizarea lumii sociale, poate fi aplicată şi în cazul securității. Includerea unui aspect, a unei probleme pe agenda de securitate reprezintă produsul unui proces de clasificare, al cărui scop este de a oferi o definiție legitimă pentru acel aspect, acea problemă.

8 Backes, Uwe, „Politischer Extremismus in Demokratischen Verfassungstaaten” Opladen: Westdeutsher Verlag, 1989, pag 72 9 Cf. Bourdieu, P., and L.J.D., Wacquant, 1992, An Invitation to Reflexive Sociology, Chicago and London: Univ of Chicago

Press, p.97.

259

Definiția ştiințifică a securității nu este întotdeauna modelată de politicieni, aşa cum ar reieşi din studiile tradiționaliste de securitate. Dimpotrivă, politicienii fac referire adesea la surse-expert, mai ales la literatura de specialitate şi la istorie şi preferă să joace rolul de mediatori în acest proces de transformare a cunoaşterii ştiințifice în cunoaştere comună. Tranziția de la definiția ştiințifică la cea socială a acestui concept este relativă: succesul definițiilor împărtăşite social, ce se referă la o realitate colectivă, poate depinde de capacitatea lor de a influența realitatea pe care o definesc. În mod similar, Henry Tajfel10 remarca faptul că stereotipurile naționale (categorie în care, în opinia autorului, poate fi introdus şi conceptul de securitate) au „puterea magică” a unei profeții care se autoîndeplineşte.

Aşadar, luând în considerare teoriile existente, în concepția noastră, securitatea reprezintă o stare, ce exprimă percepția absenței riscurilor, pericolelor şi amenințărilor la adresa existenței, valorilor şi intereselor indivizilor umani (în orice formă de constituire), dar şi procesele de gestionare a acestei percepții şi a formării sale. Securitatea poate fi definită prin indici şi indicatori atât obiectivi, cât şi subiectivi, pe baza teoriei reprezentărilor sociale, ea manifestându-se la toate nivelurile de organizare societală şi în toate domeniile vieții sociale.

Afirmăm că securitatea exprimă percepția absenței riscurilor, pericolelor şi amenințărilor, întrucât ea exprimă, în fond, oglindirea în conştiința omului a obiectelor şi fenomenelor care acționează direct asupra receptorilor. Însă, pentru o analiză aprofundată a securității, percepția nu este suficientă, întrucât ea oglindeşte însuşirile neesențiale, de suprafață ale obiectelor şi fenomenelor. Psihologii afirmă că, de regulă, însuşirile esențiale nu pot fi percepute direct cu ajutorul analizatorilor, ci trebuie desprinse din relațiile constante dintre lucruri. Aceasta presupune intervenția unui proces de reflectare de nivel superior şi anume gândirea legată indisolubil de limbaj. În acest moment, intervine reprezentarea socială ca produs de mediere între concept şi percepție. Formarea sa este dependentă atât de procesele sociale la scară mare (interacțiunile între membrii grupurilor şi dintre aceştia şi instituții, precum mass-media), cât şi de mecanismele psihologice de bază.

Reprezentarea socială a securității permite comunicarea indivizilor pe această temă prin furnizarea unui cod pentru schimbul social, pentru identificarea şi clasificarea variatelor aspecte ambigue ale lumii lor şi ale istoriei individuale şi de grup. Toate aceste elemente vor fi transpuse în conținuturi ale conceptului, atât la nivelul cunoaşterii comune, cât şi al celei ştiințifice, dar şi în politicile menite contracarării vulnerabilităților, riscurilor, pericolelor şi amenințărilor la adresa securității individuale, naționale, regionale, zonale şi globale. De asemenea, ele motivează, în esență, şi toate acțiunile instituțiilor statale şi internaționale pentru realizarea şi menținerea unui mediu de securitate care să evolueze în limite acceptabile.

Trebuie să subliniem faptul că realizarea stării de securitate totală reprezintă un proces ce nu poate fi încheiat din cauza naturii existenței umane. Toate sensurile existenței umane sunt construite prin definiții rezultate din experiența perceptivă a indivizilor. Starea de securitate totală presupune atingerea unui nivel în care percepția absenței riscurilor, pericolelor şi amenințărilor să fie absolută, indubitabilă, ori acest lucru este îngreunat de uriaşa varietate a valorilor şi intereselor oamenilor, care, adesea, intră în contradicție, creând temeri asupra securității individuale, grupale, naționale, statale, suprastatale. Simultan cu progresul spiritului uman şi al societății, progresează şi ceea ce noi considerăm risc, pericol şi amenințare.

Pentru a demonstra afirmațiile de mai sus, vom realiza o analiză secundară de date, pe baza unui sondaj de opinie publică referitor la percepțiile europenilor şi americanilor asupra relațiilor internaționale. Astfel, vom arăta cum reprezentările sociale, vis-à-vis de anumite aspecte,

10 Cf. Henry, Tajfel, Annual Review of Psychology, nr. 33/2006

260

procese şi fenomene ale vieții sociale, se formează în funcție de contextul istoric şi cum influențează, la rândul lor, alcătuirea agendelor de securitate. Vom vedea cum, în prezent, cele mai importante probleme din sfera securității, aflate în actualitate, sunt: procesul de integrare euro-atlantică, rolurile în lume ale Statelor Unite ale Americii şi Uniunii Europene, globalizarea şi lupta împotriva terorismului.

Explicația acestor diferențe se află în istoria şi ideologia dominantă ale Europei, pe de o parte, şi Statelor Unite ale Americii, pe de altă parte. În timp ce memoria colectivă a americanilor reține în continuare aspecte precum competiția ruso-americană, războaiele din Vietnam şi Golf şi supremația americană în lume, simțindu-se puternic amenințați de tot ceea ce înseamnă conflict militar şi luptă pentru putere, europenii sunt mult mai circumspecți vis-à-vis de problemele de mediu şi cele economice.

Terorismul internațional este văzut de către europeni şi, în mai mare proporție, de către americani ca fiind o amenințare mult mai importantă decât celelalte, dată fiind schimbarea majoră intervenită în mediul internațional de securitate odată cu anul 200111.

Putem adânci analiza reprezentării sociale a importanței amenințărilor la adresa securității Europei, de exemplu, prin introducerea unor noi date rezultate dintr-o statistică asupra barometrului opiniei publice europene ce nu numai că reflectă reprezentarea priorităților pe care ar trebui să le aibă UE, ci şi ilustrează impactul pe care îl are vocea cetățenilor asupra formulării politicilor de securitate.

Principalele amenințări la adresa Europei sunt, din perspectiva publicului român, terorismul internațional, crima organizată şi epidemiile precum SIDA şi Ebola.

Dacă lucrurile sunt destul de clare în ce priveşte acordul românilor cu faptul că puterea economică e mai importantă decât cea militară şi că democrația este o valoare universală, în ce priveşte mijloacele de combatere a terorismului şi de impunere a democrației, opinia publică este destul de divizată. O treime dintre români sunt de părere că acțiunile militare nu sunt o metodă eficientă de contracarare a terorismului, o treime nu cred în puterea ajutoarelor economice de a combate acest fenomen, iar o treime nu sunt de acord ca țările democratice să impună democrația în cele nedemocratice. Dacă există puțini români care consideră util războiul atât pentru a combate terorismul, cât şi pentru a asigura pacea, când este vorba de securitatea României, majoritatea consideră că ar trebui să facem orice pentru a o proteja, inclusiv să nu luăm în considerare decizii ale ONU.

Un caz aparte este constituit de globalizare. Dacă indivizii consideră că globalizarea reprezintă una dintre cele mai importante amenințări la adresa securității internaționale, atunci aceasta va deveni o astfel de amenințare, iar comportamentul vis-à-vis de acest fenomen va fi construit în consecință 22% dintre europeni şi 29% dintre americani includ globalizarea pe lista celor mai importante tipuri de amenințări la adresa mediului de securitate al secolului al XXI-lea. Adâncind analiza, observăm că, în ciuda cifrelor anterioare, europenii sunt cei care valorizează negativ acest fenomen şi nu americanii.

Reprezentarea socială a amenințărilor la adresa securității nu s-a modificat în mod esențial de la sfârşitul războiului rece, europenii şi americanii menținându-şi percepții similare, deşi pericolul materializat în existența blocului comunist a dispărut. Societatea, atât la nivel național, cât şi la nivel internațional, conştientizează existența şi a altor tipuri de amenințări, în afara celor presupuse de definirea securității în termeni de integritate teritorială şi interese naționale12.

11 Cf. Chomsky, N., Foreword in „Before & After Us Foreign Policy and the September 11 th Crisis”, Olive Branch Press:

New York, 2003 p.132 12 Cf. Delcea, C., Psihologia terorismului.Studiu psihologic asupra teroriştilor, Editura Diversitas, Braşov, 2006, p.75

261

Securitatea este redefinită astfel încât să includă şi celelalte dimensiuni ale vieții sociale: economică, politică, culturală etc.

BIBLIOGRAFIE:

1. Backes, Uwe, „Politischer Extremismus in Demokratischen Verfassungstaaten” Opladen: Westdeutsher Verlag, 1989

2. Bourdieu, P., and L.J.D., Wacquant, 1992, An Invitation to Reflexive Sociology, Chicago and London: Univ of Chicago Press

3. Carlton, David and Carlo, Schaerf , International Terrorism and World Security (London: Croom Helm, 1995)

4. Cf. Horgan, J., The Psychology of Terrorism, London, Routledge, 2005 5. Chomsky, N., Foreword in „Before & After Us Foreign Policy and the September 11 th

Crisis”, Olive Branch Press: New York, 2003 6. Delcea, C., Psihologia terorismului.Studiu psihologic asupra teroriştilor, Editura Diversitas,

Braşov, 2006 7. Fuerea, Augustin, Instituţiile Uniunii Europene, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2002 8. Henry, Tajfel, Annual Review of Psychology, nr. 33/2006 9. Lehr, P., Piracy in the Age of Terrorism: A Global Review of Tactics, Capabilities and

Groups. New York: Routledge, 2006 10. Stăncilă, Lucian, Burghelea, Ioan, Războiul fără fronturi şi fără frontiere, Editura F&F

Internațional SRL, Gheorghieni, 2005

262

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND INSTRUMENTELE JURIDICE ÎN MATERIA TRAFICULUI ILEGAL DE PERSOANE

Ion DRĂGHICI1

[email protected] Gabriela‐Mihaela FOLFĂ2

[email protected]

Abstarct: One of the most dangerous form of modern criminality is traffic of human beings. Despite of national specificities, the international community is very interested in preventing and combatting of this type of criminality by adopting of many treaties and accords regarding the traffic of human beings. These treaties intended to create principles which subsequent will be transposed in national regulations.

Keywords: Traffic of human beings, slavery, compulsory work, human rights, freedom of moving

Traficul de ființe umane poate fi considerat pe bună dreptate ca cea mai modernă formă de

sclavie. Dincolo de consecințele resimțite în plan individual de victimele traficului, statele suportă şi ele o serie de probleme legate de asistența, consilierea şi reinsertția socială a victimelor. În acest context, era de dorit ca întreaga comunitate internațională să ajungă la un consens privitor la adoptarea unui cadru legislativ comun ce urma a fi transpus în dreptul intern menit să prevină şi să combată de o manieră mai eficientă acest veritabil flagel al umanității moderne.

Este indiscutabil că fenomenul traficului de persoane are o etiologie complexă şi extrem de variată. Nu ne am propus să realizăm o abordare criminlogică sau economico-politică a acestuia pentru că într-o atare situație variabilele naționale specifice devin determinante.

În cele ce urmează vom realiza o prezentare a principalelor documente adoptate la nivel global şi a impactului pe care acestea le-au generat asupra fenomenului.

1. Declaraţia Universală a Drepturilor Omului La data de 10.12.1948 Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite a adoptat Declarația

Universală a Drepturilor Omului, primul şi cel important document internațional modern3. Declarația constituie baza juridică a sistemelor de drept contemporane şi a actualei ordini

juridice internaționale, statele ce au ratificat acest instrument au implementat în legislația lor, principiile consacrate de acest veritabil izvor de drept, care a căpătat în acest mod forță juridică obligatorie.

Dată fiind universalitatea normelor juridice care o compun, Declarația stabileşte o concepție unitară a comunității internaționale, despre drepturile şi libertățile omului4. Întreaga filozofie a Declarației se axează în jurul conceptelor de „demnitate umană inerentă” şi natura inalienabilă a drepturilor omului.

Observăm că Preambulul face trimitere la sursele istorice ale Declarației, prin referirea la „nerespectarea şi disprețul pentru drepturile omului” care au generat „acte de barbarie care au ultragiat conştiința omenirii” recunoscând în acelaşi timp că drepturile şi libertățile cuprinse în Declarație reprezintă „un standard comun de împlinire pentru toate popoarele şi națiunile”

1 Lector univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 Consul general în Austria 3 Costică Voicu, Adrian Filip, Adriana Voicu - Drept Internațional Public, Editura, Alma Mater, Sibiu 2006 , pag. 35 4 Costică Voicu, Adrian Filip, Adriana Voicu – Ibidem, pag. 35

263

Cu toate acestea, Declarația recunoaşte că drepturile pe care le proclamă nu sunt absolute si dă posibilitatea statelor să adopte legi, care să limiteze exercițiul acestor drepturi, limitare condiționată de scopul special prevăzut de text şi anume „asigurarea recunoaşterii corespunzătoare şi respectării drepturilor celorlalți şi compatibilității cu cerințele îndreptățite, privind moralitatea ordinea publică şi bunăstarea generală într-o societate democratică” (articolul 29, paragraf 2).

Tot în această ordine de idei, potrivit articolul 30, se limitează autoritatea unui stat de a impune restricții exercitării drepturilor şi libertăților „nimic din această Declarație nu poate fi interpretat ca implicând pentru vreun stat, grup sau persoană, vreun drept de a se angaja într-o activitate sau de a săvârşi un act, în scopul de a desființa oricare dintre drepturile şi libertățile consacrate”.

Cu toate că în cuprinsul Declarației nu se regăsesc referiri exprese cu privire la traficul ilegal de persoane, totuşi din economia întregului să conținut deducem că sunt recunoscute şi descrise fără echivoc drepturi a căror nerespectare are ca efect victimizarea titularilor acestora, cât priveşte fenomenul la care am făcut referire mai sus.

Dintre aceste drepturi menționăm: dreptul la viață, dreptul la libertatea persoanei, dreptul la securitatea persoanei, interdicția sclaviei, torturii şi tratamentelor crude, inumane sau degradante, dreptul la viața privată, dreptul de proprietate, dreptul la libera circulație, dreptul la muncă şi la protecție împotriva şomajului, dreptul la plată egală pentru muncă egală, dreptul la o retribuție echitabilă şi satisfăcătoare, dreptul la odihnă şi dreptul la învățătură.

Din enumerarea de mai sus rezultă tocmai garanțiile juridice pe care statul are obligația a le asigura propriilor cetățeni.

În vederea eficientizării eforturilor statelor, în sensul îndeplinirii în fapt a principiilor enunțate de declarație, în data de 16.12.1966, Adunarea Generală a O.N.U a adoptat şi deschis spre semnare: Pactul Internațional cu privire la drepturile economice sociale şi culturale şi Pactul Internațional cu privire la drepturile civile şi politice5, ambele fiind instrumente juridice de drept internațional cu caracter obligatoriu. Acestea cuprind principii şi prevederi importante pentru dezvoltarea progresivă a dreptului internațional contemporan şi reafirmă principii democratice vizând protecția şi promovarea drepturilor omului.

Cele două Pacte menționate mai sus consacră aceleaşi drepturi şi libertăți pe care le proclamă şi Declarația, dar în afară de acestea, prezintă interes pentru tematica abordată în prezentul demers a se menționa următoarele drepturi: dreptul copilului de a dobândi o cetățenie şi de a i se oferi acele măsuri de protecție decurgând din statutul său de minor.

Referitor la Pactul Internațional privind drepturile civile şi politice, trebuie menționat faptul că, exercitarea drepturilor şi libertăților este supusă aceloraşi restricții ca şi în cazul Declarației, în plus acesta conținând şi o clauză de derogare (articolul 4) care permite statelor părți ca „în timp de pericol public ce amenință existența națiunii” să se suspende toate drepturile cu excepția a şapte dintre cele mai importante:

dreptul la viață; dreptul de a nu fi supus torturii sau altor pedepse sau tratamente crude, inumane sau

degradante; dreptul de a nu fi ținut în stare de sclavie şi servitute; dreptul de a nu fi închis pentru neexecutarea unor obligații contractuale; dreptul neretroactivității incriminărilor (sau al aplicării legii penale mai favorabile); dreptul fiecărui om la recunoaşterea personalității sale juridice;

5 Ratificate de România prin Decretul nr. 212 din 31.10.1974 intrat în vigoare la 09.12.1974

264

libertatea gândirii, conştiinței şi religiei; De asemenea, prin articolul 5 paragraful 1 se interzice impunerea unor restricții sau limite

având drept scop suprimarea drepturilor sau „restrângerea lor într-o măsură mai mare decât se prevede în prezentul act”.

Având statutul de tratat internațional (Pactul Internațional privind drepturile civile şi politice) statele părți, prin ratificarea acestuia „se angajează să respecte şi să garanteze tuturor persoanelor aflate pe teritoriul lor şi supuse jurisdicției sale drepturile recunoscute în prezentul Pact, fără nicio deosebire, în special de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau orice altă opinie, origine națională sau socială, avere, naştere sau întemeiată pe orice altă împrejurare.

Dacă Declarația se limita, aşa cum am arătat, la o formulare generică, referitoare la „măsuri progresive de ordin național şi internațional” privind „recunoaşterea şi aplicarea lor universală şi efectivă” prin articolul 2 paragraful 2 al Pactului Internațional privind drepturile civile şi politice, se cere statelor părți „să adopte acele măsuri legislative sau de alt ordin care sunt necesare pentru a realiza exercitarea drepturilor” garantate prin Pact.

Pentru ca aspectele prevăzute mai sus să nu rămână un simplu deziderat, Pactul Internațional privind drepturile civile şi politice, cuprinde dispoziții ce au drept scop asigurarea respectării obligațiilor asumate prin pact, instituindu-se un mecanism de aplicare, Comitetul Drepturilor Omului.

În acest fel, statele sunt obligate să înainteze Comitetului rapoarte asupra situației concrete privind respectarea obligațiilor asumate de statele părți, raportare ce reprezintă un mijloc de presiune a comunității internaționale asupra statelor în materia respectului concret al drepturilor garantate prin Pact şi a implementării acestuia în dreptul intern6 .

Întrucât Pactul Internațional cu privire la drepturile civile şi politice recunoştea doar procedura plângerii interstatale, în situația constatării încălcării unor drepturi ale cetățeanului, Primul Protocol Facultativ al acestui Pact7 a fost adoptat separat la 16.12.1966 şi completează unele măsuri de implementare oferind în acelaşi timp persoanelor particulare care se pretind victime ale unei încălcări a Pactului, posibilitatea de a înainta Comitetului Drepturilor Omului comunicări sau plângeri individuale.

Prin modalitățile puse la dispoziție de actele normative sus-menționate, se realizează o protecție efectivă a drepturilor, deciziile Comitetului producând un impact important ce constă în îmbunătățirea situației drepturilor omului în statele unde acestea au fost încălcate (exemplu cazuri de dispariție forțată în state din America Latină, violarea unor drepturi elementare în Zair).

Pactul Internațional privind drepturile civile şi politice cât şi Pactul Internațional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, definesc în mod detaliat fiecare dintre drepturi, indicând şi măsurile ce ar trebui luate pentru a se obține înfăptuirea acestor drepturi. Ceea ce le deosebeşte îndeosebi, în materia protecției drepturilor omului, sunt consecințele ratificării lor, astfel că, în cazul Pactului Internațional cu privire la drepturile economice sociale şi politice, prin ratificarea acestuia, statele părți nu-şi asumă obligația de a-l pune imediate în practică, ci, aşa cum rezultă din formularea articolul 2 paragraf 1, de a utiliza la maximum toate resursele sale disponibile, în scopul de a ajunge treptat la deplina realizare a acestor drepturi.

Date fiind diferitele probleme cu care se confruntă fiecare stat în parte, este aproape imposibil ca două state să aibă aceleaşi resurse disponibile, concluzie care conduce la ideea că este necesară aplicarea unor criterii diferențiate pentru state diferite ,spre a se determina respectarea de către acestea a obligațiilor asumate prin tratat.

6 Bianca Selejan - Guțanu – Protecția europeană a Drepturilor Omului, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2006, pag. 10 7 România a ratificat Protocolul la 28 iunie 1993

265

Deoarece Pactul Internațional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale nu cuprinde un sistem de plângeri interstatale sau individuale, statele părți prezintă rapoarte asupra măsurilor pe care le-au adoptat şi asupra progresului înregistrat în respectarea drepturilor recunoscute prin Pact. Spre a se înlătura acest neajuns legislativ din anul 1996 un proiect de protocol facultativ, cu privire la instituirea unui sistem de plângeri individuale sau colective, face obiectul dezbaterilor Comisiei Organizației Națiunilor Unite pentru Drepturile Omului.

2. Convenţia pentru reprimarea traficului cu fiinţe umane şi a exploatării semenilor8 Un pas hotărâtor în încercările de combatere a traficului ilegal de persoane s-a făcut la data

de 02.12.1999, când Adunarea Generală a ONU a adoptat Convenția pentru reprimarea traficului de ființe umane şi a exploatării prostituției semenilor.

Avându-se în vedere faptul că„ prostituția şi răul care a însoțeşte, traficul de ființe umane în vederea prostituării lor, sunt incompatibile cu valoarea persoanei umane”, Convenția reprezintă un instrument care s-a dovedit extrem de eficace, în lupa împotriva acestui fenomen.

Astfel, încă din primele două articole, Convenția conține prevederi referitoare la „pedepsirea oricărei persoane care pentru a satisface pasiunile alteia: ademeneşte, atrage sau îndeamnă în vederea prostituării, o altă persoană, chiar cu consimțământul acesteia, exploatează prostituția unei alte persoane, chiar cu consimțământul acesteia”.

Totodată, s-a convenit pedepsirea oricărei persoane care „ține, conduce sau cu bună ştiință, finanțează sau contribuie la finanțarea unei case de toleranță; dă sau ia în folosință, cu bună ştiință, în totalitate sau în parte un imobil sau un alt loc, în scopul prostituării altei persoane”.

Se constată că, prostituția, ca fenomen social cunoaşte o paletă largă de manifestări, fiind considerată „comerțul pe care o femeie îl face cu corpul său”9, încălcându-se prin aceasta în mod grav, drepturile şi libertățile femeii.

Pentru a avea eficiență împotriva oricăror activități, de tipul celor precizate în Convenție, actul normativ sus-invocat, dă posibilitatea legislațiilor naționale să sancționeze nu doar faptele consumate, la care se face referire în articolele 1,2 ci şi orice tentativă ori acte pregătitoare, aspect ce denotă gravitatea fenomenului şi impactul său negativ asupra mersului firesc, normal al societății.

Apreciindu-se că traficul de ființe umane, prezintă un grad sporit de pericol social, nu numai cei ce se fac vinovați de comiterea unor astfel de fapte, sunt pasibili de pedeapsă ci şi cei care participă la săvârşirea acestora, fiecare stat prevăzând pentru aceasta incriminări distincte.

Traficul de ființe umane fiind considerat, o formă modernă de sclavie, provoacă pentru victimele acestui flagel suferințe şi prejudicii ce nu pot fi cuantificate. Pentru protejarea persoanelor deja victimizate, Convenția prevede în articolul 5, dreptul fiecărei persoane lezate să se constituie parte civilă, indiferent de apartenența sa statală.

În acest fel se recunoaşte că traficul de ființe umane are un caracter transnațional, în care sunt implicați nu numai proprii cetățeni ai unui stat ci şi cetățeni străini. Din acest motiv, pentru a nu scăpa de sub control fenomenul şi de a-l limita pe cât este posibil, în dispozițiile articolul 6 se stipulează că fiecare stat are dreptul ca prin legislația sa națională să abroge orice lege, reglementare sau practică referitoare la prostituție.

Mai mult, s-a prevăzut că, persoana care a suferit o condamnare anterioara ca urmare a săvârşirii unuia dintre actele vizate de Convenție, indiferent de locul comiterii acestuia, în țara al cărei cetățean este ori într-o altă țară, condamnarea va fi luată în considerare pentru stabilirea recidivei şi pentru pronunțarea incapacității, a decăderii sau a interdicției de drept public sau civil.

8 România a aderat la Convenție la 15 02 1955 9 Adrian Majuru – Prostituția – Între Cuceritori şi Plătitori, Ed, Paralela 45 Bucureşti 2007, pag. 63 .

266

Se recunoaşte în acest fel caracterul de circumstanță agravantă legală a stării de recidivă cu efecte asupra individualizării pedepsei.

Pentru a se facilita cooperarea internațională, în cazurile de trafic de ființe umane, Convenția a prevăzut şi instituția extrădării, care, potrivit articolul 8 parag.3. „va fi acordată conform dreptului statului solicitat”.

Recunoscând faptul că sunt şi state care nu admit extrădarea conaționalilor, în articolul 9 se stipulează în sensul că, persoanele care au comis în străinătate unul din actele prevăzute în articolele 1 şi 2 „trebuie aduse în fața tribunalelor şi pedepsiți de către acestea.”

Cu toate acestea Convenția recunoaşte, dreptul fiecărui stat de a declanşa proceduri judiciare conform legislației naționale şi de a executa comisii rogatorii cu privire la infracțiunile vizate, în articolele 1 şi 2.

Cu privire la comisiile rogatorii se menționează că acestea se transmit: fie pe calea comunicării directe între autoritățile judecătoreşti; fie prin corespondență directă între miniştrii de justiție ai celor două state, sau prin

transmiterea directă, printr-o altă autoritate competentă a statului solicitant, ministrului de justiție al statului solicitat;

fie prin intermediul unui agent diplomatic sau consular al statului solicitant în statul solicitat.

Limba în care se redactează comisia rogatorie, în lipsa unei înțelegeri contrare, este cea a autorității solicitante, sub rezerva ca statul solicitat să aibă dreptul de a cere o traducere făcută în limba sa şi certificată de autoritatea solicitantă.

Cheltuielile legate de executarea comisiei rogatorii vor fi suportate de către statul solicitat cu excepția celor legate de expertiză, care revin în sarcina autorităților statului solicitant, iar toate dovezile rezultate în urma comisiei rogatorii, sunt obținute conform prevederilor şi metodelor folosite de autoritățile statului solicitat.

Pentru a se asigura celeritatea specifică acestor activități prevăzute în dispozițiile sus-menționate, prin articolul 14 s-a prevăzut „înființarea şi menținerea unui serviciu însărcinat cu coordonarea şi centralizarea rezultatelor referitoare la instrucțiunile vizate în prezenta Convenție”.

Acest „serviciu” are ca principală atribuțiune centralizarea tuturor informațiilor care ar putea ajuta la prevenirea şi reprimarea infracțiunilor legate de traficul ilegal de peroane şi în acelaşi timp să mențină un contact strâns cu serviciile corespunzătoare din alte state.

Cu privire la informații, în articolul 15, se menționează: informații cu privire la orice infracțiune sau tentativă de infracțiune dintre cele vizate în

Convenție; informații privind cercetările, urmăririle, arestările, condamnările, refuzul intrării sau

expulzarea persoanelor vinovate de vreuna dintre infracțiunile vizate în Convenție, ca şi deplasările acestor persoane şi orice alte informații utile, în această privință .

Dintre informațiile la care am făcut referire mai sus nu lipsesc nici cele legate de semnalmentele delincvenților, amprentele lor digitale şi fotografia lor, indicații asupra obiceiurilor, procesele verbale ale poliției şi cazierele judiciare, toate acestea subsumându-se scopul final urmărit de Convenție.

Avându-se în vedere amploarea fenomenului, din dispozițiile Convenției nu puteau lipsi cele legate de măsurile de prevenție pe care fiecare stat semnatar trebuie să le adopte.

În acest sens, se recomandă statelor măsuri de încurajare, prin intermediul serviciilor sociale, economice, de învățământ, de igienă şi alte servicii conexe, indiferent că sunt publice sau private, ce urmăresc implementarea în societate a măsurilor adecvate pentru prevenirea

267

prostituției, asigurarea reeducării şi reclasării victimelor prostituției şi alte infracțiuni vizate de Convenție (articolul 16).

În fapt, spre a se transpune în practică, cele conținute în articolul 16, opinăm că educația sexuală integrală, evidențiată în cunoştințe, deprinderi, atitudini şi convingeri corecte față de sexualitate inoculate persoanei încă de la vârsta copilăriei, continuând cu cea a pubertății şi a adolescenței, aspecte ce se adâncesc la vârstele adulte, constituie un prim pas în încercările de prevenire şi combatere a prostituției.

În literatura de specialitate10 s-a considerat în sensul că eficiența educației sexuale, depinde de respectarea următoarelor principii:

principiul orientării spre o sexualitate normală, având în vedere rolul de sex masculinitate/feminitate şi modelul heterosexual;

principiul umanizării comportamentului sexual; principiul dominantei morale în domeniul sexualității; principiul educației pentru tolerarea diferențelor; principiul educației în spiritul pudorii, discreției, pentru menținerea sentimentului de

intimitate; principiul integrării sexualității în ansamblul personalității; principiul respectării particularităților de vârstă şi individuale. Convenția prevede şi măsuri care să combată traficul de persoane în scopul prostituției

prin: adoptarea reglementărilor necesare pentru protejarea imigranților sau emigranților, în

special a femeilor şi copiilor, atât în locurilor de sosire şi de plecare, cât şi în timpul drumului; darea de dispoziții pentru organizarea unei propagande corespunzătoare care să atragă

atenția asupra pericolului asupra acestui gen de trafic; luarea măsurilor corespunzătoare prin care să se exercite o supraveghere în gări,

aeroporturi, porturi maritime, în cursul călătoriei şi în locurile publice, în vederea împiedicării traficului internațional cu oameni în scopul prostituției;

luarea de măsuri corespunzătoare ca autoritățile competente să fie prevenite de sosirea persoanelor care par vinovate, complice sau victime ale acestui trafic.

Un alt exemplu care vizează cooperarea internațională antitrafic, îl constituie textul articolului 18, care stipulează: „Părțile la prezenta Convenție se angajează să strângă în conformitate cu condițiile stipulate în legislația lor națională declarațiile persoanelor de alte naționalități care se dedau la prostituție, în vederea stabilirii identității lor şi a stării lor civile şi de a cerceta cine le-a determinat să-şi părăsească țara. Aceste informații vor fi comunicate autorităților statului de origine al persoanelor sus-menționate în vederea unei eventuale” .

Dispoziții referitoare la protecția victimelor traficului de persoane prin exploatarea sexuală a acestora, regăsim în articolul 19, care statuează în sensul luării față de această categorie de persoane, a măsurilor necesare spre a le satisface nevoile şi a le asigura întreținerea provizorie a acestora, în situațiile când sunt lipsite de resurse, urmând a se face diligențele necesare repatrierii lor.

În situația în care victimele doresc să fie repatriate, această măsură se va lua numai după ce se va stabili, în colaborare cu statul de destinație, identitatea şi naționalitatea victimei, locul şi data sosirii ei la frontieră, asigurându-i-se totodată tranzitarea teritoriului unde aceasta a fost identificată.

10 Elena Macovei – Prostituția între ignorare şi mistificare, Ed. Antet 2005, pag. 191 – 193.

268

Cu privire la cheltuielile ocazionate de repatrierea victimei, s-a prevăzut ca acestea să fie achitate victimei, iar în situația în care acestea nu pot, ori nu au soț, părinți sau tutore care să plătească pentru ele, cheltuielile vor fi suportate de statul în care se găsesc până când victima ajunge la frontieră, după care cad în sarcina statului de origine.

Explicația cauzală fenomenului traficului de ființe umane prin exploatarea prostituției, este foarte dificilă, având în vederea numărului foarte mare de cauze şi condiții favorizante, dintre care menționăm: starea de sărăcie ca şi pericolul de a se ajunge la o astfel de stare, lipsa ocupației, nesiguranța locului de muncă, pierderea lui prin şomaj, mediul stradal şi cel creat de lumea interlopă; presiunea obiceiurilor morale şi religioase, evenimente prevăzute şi neprevăzute ale vieții; traumele vieții personale; hazardul; libera decizie; predispoziții biologice şi psihice; publicitatea directă sau mascată prin mass-media etc.

Întrucât vulnerabilitatea victimală este deosebit de ridicată în scopul persoanelor ce se confruntă cu probleme de genul celor prevăzute în alineatul de mai sus, Convenția a prevăzut în art. 20, obligația statelor de a lua măsurile necesare pentru a exercita o supraveghere asupra birourilor agențiilor de plasare a forței de muncă, în vederea libertății ca persoanele care caută de lucru, în special femeile şi copiii, să fie expuse la pericolul prostituției.

În vederea respectării suveranității statelor părți semnatare, în ceea ce priveşte adoptarea unei legislații proprii antitrafic, prin Protocolul de încheiere s-a prevăzut, că niciuna dintre dispozițiile Convenției, nu va trebui să fie considerată ca aducând atingere oricărei legislații prevăzute pentru aplicarea dispozițiilor în scopul suprimării traficului internațional cu oameni şi a exploatării oamenilor în scopul prostituției, prin condiții mai riguroase decât cele prevăzute în Convenție.

3. Convenţia Naţiunilor Unite, împotriva criminalităţii transfrontaliere organizate.

Protocolul privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor11 încheiate la New York la 15 noiembrie 2000.

Din păcate, comerțul cu ființe umane cuprinde arii geografice tot mai întinse, aparținând nu numai Europei ci şi Asiei şi Africii, chiar şi celor două Americi. Rutele de trafic pornesc în special din țările mai puțin dezvoltate şi se îndreaptă către țările mai prospere. Riposta guvernelor şi organizațiilor internaționale s-a structurat la începutul anilor 2000 în diverse acte normative ale dreptului internațional, printre care şi Convenția Națiunilor Unite împotriva criminalității transfrontaliere organizate.

Convenția, a consacrat o terminologie specifică ce cuprinde noțiuni ca: grup infracțional organizat, grup structurat, infracțiune gravă, bunuri, produs al crimei, infracțiune principală, livrare supravegheată, ş.a. care deşi erau utilizate de doctrină nu cunoşteau o consacrare legislativă.

În opinia noastră, Convenția, reprezintă o construcție juridică nouă, care corespunde realităților social juridice actuale, în care se constată o proliferare fără precedent a infracționalității transfrontaliere organizate.

Toate obligațiile statelor părți se execută sub protecția suveranității acestora ,, nici un stat nefiind abilitat să exercite pe teritoriul unui alt stat o competență şi funcțiuni care sunt rezervate exclusiv autorității acestui stat de către dreptul său intern”.

Prevederile Convenției cuprind strategii cu privire la: incriminarea participării la un grup infracțional organizat, incriminarea spălării banilor, incriminarea spălării produsului infracțiunii, măsuri de luptă împotriva spălării banilor, incriminarea concepției şi măsuri împotriva corupției, urmăriri judiciare, confiscarea şi sechestrul; cooperarea internațională vizând: extrădarea,

11 România a ratificat cele două instrumente juridice prin Legea nr. 565/2002 publicată în M.Of. nr. 813 din 08.11.2002

269

transferul persoanelor condamnate, asistența judiciară, transferul procedurilor penale; protecția martorilor, acordarea de asistență şi protecția victimelor.

O atenție deosebită se acordă cooperării între serviciile de investigații şi de reprimare, ale statelor semnatare, în vederea întăririi eficacității descoperirii şi reprimării infracțiunilor ce fac obiectul convenției.

Este reglementată de asemenea şi activitatea de culegere, schimb şi analiză de informații asupra criminalității organizate, activitatea de formare şi asistență tehnică, activitate ce se realizează prin programe de formare specifice pentru personalul serviciilor de investigații de reprimare, care se referă îndeosebi la:

a) metode folosite pentru a preveni, a descoperi şi a combate infracțiunile de criminalitate organizată;

b) stabilirea itinerarelor urmate şi tehnicile folosite de persoanele suspectate de implicare in infracțiunile prevăzute de prezenta convenție, inclusiv in statele de tranzit, şi măsurile de luptă adecvate;

c) supravegherea circulației produselor de contrabandă; d) descoperirea şi supravegherea circulației produsului infracțiunii, bunurilor, materialelor

sau altor instrumente şi metode de transfer, de disimulare sau de deghizare a acestui produs, a acestor bunuri materiale sau a altor instrumente, precum şi metodele de luptă împotriva spălării banilor şi împotriva infracțiunilor financiare;

e) strângerea mijloacelor de probă; f) tehnici de control in zonele şi porturile libere; g) materiale şi tehnici moderne de descoperire şi de reprimare, inclusiv supravegherea

electronică, livrările supravegheate şi operațiunile de infiltrare; h) metode utilizate pentru combaterea criminalității transnaționale organizate săvârşite cu

ajutorul calculatoarelor, rețelelor de telecomunicații sau al altor tehnici moderne; i) metode folosite pentru protecția victimelor şi martorilor. Alte prevederi ale Convenției se referă la reducerea de către statele părți, prin măsuri

legislative, administrative sau alte măsuri potrivite a posibilităților grupului infracțional organizat de la participarea la activitățile pieței ilicite utilizând produsul infracțiunii.

În conformitate cu principiile dreptului intern, în fiecare stat trebuie ca măsurile sus-menționate să fie axate pe:

întărirea cooperării între serviciile de investigații şi de reprimare sau intre procurori şi entitățile private interesate, mai ales in industrie;

promovarea elaborării de norme şi proceduri care să apere integritatea entităților publice şi entităților private interesate, precum si a codurilor de deontologie pentru profesiunile respective, îndeosebi cele de jurist, notar, consilier fiscal şi contabil;

prevenirea folosirii improprii de către grupurile infracționale organizate a procedurilor de cerere de ofertă organizate de autoritățile publice, precum şi subvențiile şi licențele acordate de autoritățile publice pentru o activitate comercială;

prevenirea folosirii improprii de către grupurile infracționale organizate a persoanelor juridice, aspect care se poate realiza prin:

o stabilirea de registre publice ale persoanelor juridice si fizice implicate în înființarea, gestionarea şi finanțarea persoanelor juridice;

o posibilitatea de a decădea din dreptul de a conduce persoane juridice pe teritoriul lor, pe o perioadă rezonabilă, persoanelor recunoscute ca vinovate de săvârşirea infracțiunilor prevăzute de prezenta convenție, prin decizii judiciare sau prin orice mijloace adecvate;

270

o stabilirea de registre naționale ale persoanelor decăzute din dreptul de a conduce persoane juridice;

o schimbul de informații conținute în registrele menționate mai sus cu autoritățile competente ale statelor părți.

Făcând apel la umanismul dreptului penal şi la funcția coercitiv educativă a pedepsei, statele semnatare se străduiesc să promoveze reintegrarea în societate a persoanelor recunoscute ca fiind vinovate de infracțiuni de criminalitate organizată.

În vederea perfecționării şi diversificării instrumentelor de luptă împotriva crimei organizate, statele părți procedează la evaluarea periodică a instrumentelor juridice şi administrative pentru a determina dacă ele conțin lacune ce permit grupurilor infracționale organizate să le folosească în mod necorespunzător.

Pentru ca toate aceste eforturi să se materializeze şi să se obiectiveze , pe de-o parte, iar pe de alta pentru a beneficia şi în sprijinul societății civile, statele părți se străduiesc să sensibilizeze publicul asupra existenței, cauzelor şi gravității criminalității transfrontaliere organizate si amenințării pe care o reprezintă aceasta, folosind ca vector între autorități şi societate mass-media.

Adițional Convenției la care am făcut referire mai sus, din nevoia de a se edicta un instrument universal care să se refere la toate aspectele traficului de persoane, care sa ajute la prevenirea şi combaterea acestui tip de criminalitate, s-a adoptat Protocolul privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor.

Astfel, Protocolul completează Convenția Națiunilor Unite împotriva criminalității transfrontaliere organizate şi este interpretat împreună cu Convenția, dispozițiile acesteia aplicându-se mutatis mutandis Protocolului, excepție făcând dispozițiile contrare ale acestuia din urmă (articolul 1).

Deoarece Convenția Națiunilor Unite împotriva criminalității transfrontaliere organizate nu cuprinde dispoziții specifice traficului ilegal de ființe umane, prin Protocol s-a convenit asupra următoarelor aspecte, ce reprezintă obiectul acestuia:

prevenirea şi combaterea traficului de persoane, acordând o atenția specială femeilor şi copiilor;

protecția şi ajutorarea victimelor unui astfel de trafic, respectând pe deplin drepturile lor fundamentale;

promovarea cooperării între statele părți în vederea atingerii acestor obiective. Odată cu adoptarea acestui Protocol s-a reuşit să se dea o definiție universal acceptată a

expresiei „trafic de persoane”, motiv pentru care majoritatea statelor semnatare au elaborat legislații antitrafic, în concordanță cu dispozițiile prezentului protocol.

Această aliniere legislativă referitoare la sintagma „trafic de persoane” a făcut posibilă „o apropiere globală şi internațională” a țărilor de origine, de tranzit, de destinație a femeilor şi copiilor, aceste țări elaborând măsuri destinate prevenirii traficului ilegal de persoane, a pedepsirii traficanților şi protecției victimelor acestui trafic.

În capitolul II, articolul 6 al Protocolului se prevăd măsurile concrete care permit furnizarea către victimele traficului de persoane atunci, când este cazul a următoarelor:

informații asupra procedurilor juridice şi administrative aplicabile; asistență, pentru a face astfel încât părerile şi preocupările lor să fie prezentate şi luate

în considerare în stadiile corespunzătoare ale procedurii penale angajate împotriva autorilor infracțiunilor, astfel încât să nu se aducă prejudicii drepturilor apărării.

Protocolul a prevăzut în mod expres, punerea în aplicare a unor măsuri în vederea restabilirii psihice, psihologice şi sociale ale victimelor traficului ilegal de persoane, măsuri ce

271

constituie apanajul instituțiilor guvernamentale sau ce implică pe lângă acestea participarea activă a unor organisme neguvernamentale.

Aceste măsuri se referă la: furnizarea unui adăpost convenabil; sfaturi şi informații privind dreptul pe care legea le recunoaşte într-o limbă pe care o

recunoaşte; asistența medicală, psihologică şi materială; posibilitatea de angajare, educație şi formare. Tot în sprijinul victimei traficului ilegal de persoane , statele se angajează să ofere acestora

posibilitatea de a obține repararea prejudiciului suportat ca urmare a exploatării sale. În situația traficului ilegal de persoane ,în care sunt implicate victime cetățeni ce aparțin

altor state, Protocolul consacră obligativitatea fiecărui stat de a adopta instrumente legislative corespunzătoare, care să permită victimelor să rămână pe teritoriul său, cu titlu temporar sau permanent, atunci când este cazul, ținând cont de factori umanitari şi personali.

Cu privire la repatrierea victimelor traficului de persoane, normele prevăzute în Protocol stabilesc că, această operațiune se va face fără prejudicierea oricărui drept acordat victimei prin lege internă a statului parte de primire şi fără prejudicierea oricărui acord sau aranjament bilateral ori multilateral ce susține în totalitate sau în parte întoarcerea victimelor traficului ilegal de persoane.

Protocolul conține şi prevederi legate de prevenirea traficului, cooperare interstatală şi alte măsuri referitoare la politici, programe şi alte măsuri de ansamblu pentru :

prevenirea traficului ilegal de persoane protecția victimei traficului ilegal de persoane, în special a femeilor şi copiilor împotriva

unor noi acțiuni ale cărei victime ar putea fi. Spre a aduce la îndeplinire cele două obiective fixate, statele părți depun eforturi

orientative în următoarele direcții: cercetări, campanii de informare şi campanii prin mass-media precum şi inițiative sociale

şi economice; cooperare cu organizațiile neguvernamentale, cu alte organizații componente şi cu alte

elemente ale societății civile; cooperare interstatală bilaterală şi multilaterală pentru remedierea factorilor, care fac

persoanele, în special femeile şi copiii, vulnerabile în fața traficului, cum ar fi: sărăcia, subdezvoltarea şi inegalitatea şanselor precum şi pentru a descuraja cererea care furnizează orice formă de exploatare a persoanelor în special a femeilor şi copiilor, care au ca scop traficul.

Pentru punerea în practică a celor de mai sus este necesară cooperarea interstatală şi în ceea ce priveşte următoarele componente:

1. schimburi de informații vizând documentele de călătorie, tipurile de documente de călătorie folosite ori încercate pentru trecerea la frontieră;

2. mijloacele şi metodele folosite de grupurile infracționale organizate pe traficul de persoane;

3. formarea agenților şi serviciilor de detectare, reprimare, imigrare, precum şi a oricăror alte servicii competente pentru prevenirea traficului ilegal de persoane;

4. măsuri la frontieră, fără încălcarea dreptului la liberă circulație a persoanei, obiectivate în controale în acea zonă; verificarea mijloacelor de transport exploatate de transportatori comerciali pentru comiterea de imigranți cât şi a documentelor de călătorie a pasagerilor, cerute pentru intrarea în statul de primire;

272

5. verificări asupra calității legitimității şi valabilității documentelor de călătorie de identitate, în vederea prevenirii şi descoperirii unor eventuale falsificări, modificări ori eliberării lor în mod ilicit.

În concluzie, instrumentele juridice prezentate au reuşit articularea unui cadru juridic minimal la nivel global, râmînând la latitudinea statelor să decidă căile de urmat pentru transpunerea principiilor asumate în dreptul intern şi pentru reglementare legală a variabilelor contextuale naționale ce pot avea un impact determinant asupra fenomenului de trafic de persoane.

BIBLIOGRAFIE:

1. Adrian Majuru – Prostituția – Între Cuceritori şi Plătitori, Ed, Paralela 45 Bucureşti 2007 2. Bianca Selejan - Guțanu – Protecţia europeană a Drepturilor Omului, Editura C.H. Beck,

Bucureşti 2006 3. Costică Voicu, Adrian Filip, Adriana Voicu - Drept Internațional Public, Editura, Alma

Mater, Sibiu 2006 4. Elena Macovei – Prostituția între ignorare şi mistificare, Ed. Antet 2005

273

FORME DE MANIFESTARE A CRIMINALITĂȚII ECOLOGICE

Ștefania‐Diana IONIȚĂ‐BURDA1 [email protected]

Abstract:

Eco‐crime has raised many issues and controversies. This study attempt to outline the phenomen forms of manifestation

Keywords: eco-crime, disasters, pollution, eco-terrorism, eco-mafia.

1. Poluarea elementelor de mediu Poate că cea mai gravă formă de manifestare a criminalității ecologice este poluarea masivă

a elementelor de mediu2, care (culmea), de regulă, se produce datorită neatenției sau erorii umane.

Aceste dezastre ecologice, în adevăratul sens al cuvântului, au un impact deosebit, multiplu, de natură:

ecologică, asupra elementului (lor) de mediu, întrucât afectează grav tot ecosistemul respectiv;

financiară, asupra poluatorului sau societății (în general), întrucât eforturile financiare pentru stoparea și înlăturarea efectelor poluării sunt foarte costisitoare;

socială, asupra comunității umane, întrucât afectează în mod direct viața sau sănătatea omului și sunt intens mediatizate.

A. Cernobâl Accidentul de la Cernobâl a fost considerat cel mai grav dezastru nuclear din istorie3, și s-a

produs în 26.06.1986. La reactorul numărul patru al centralei de la Cernobâl s-a înregistrat o explozie datorită mai

multor încălcări ale regulilor de exploatare (un test eronat efectuat, la o oră nepotrivită, de un personal nu foarte bine pregătit) dar și unor erori de fabricare.

Incendiul care a urmat a eliberat în atmosferă gaze rare și materiale radioactive (întreaga cantitate de xenon, jumătate din cea de cesiu şi de iod şi 5% din restul elementelor radioactive prezente în reactor)4.

Toate țările din fostul Bloc de Est, o parte a Scandinaviei, precum şi toată Europa de Vest (cu excepția Portugaliei şi Spaniei) au fost afectate.

Pagubele produse au fost estimate, inițial, la 2 mld. ruble iar responsabilă pentru producerea acestui dezastru a fost găsită exclusiv conducerea centralei și personalul operativ; fostul director, Viktor Briuhanov, a fost condamnat la 10 ani de închisoare iar alți cinci subalterni au fost condamnați la închisoare între 10 si 2 ani5.

1 Asist. univ. dr. Universitatea Româno-Americană 2 a se vedea și Ioniță G.I., Protecția şi dreptul mediului, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2004. Ioniță G.I., Protecția şi

dreptul mediului, ediția a II-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007. Ioniță G.I., Dreptul protecției mediului, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010.

3 Cruz G., Top 10 Environmental Disasters, disponibil la http://www.time.com/time/specials/packages/article/0,28804,1986457_1986501_1986443,00.html. 4 Tilișcan C., Efectul Cernobîl, Revista Cancer, o provocare la viață, nr. 16, p. 1, disponibil la http://www.srccjro.org/revista%20pdf/nr%2016/efectul%20cernobil3.pdf. 5 Popescu O., Noi informații despre catastrofa de la Cernobîl: „A fost o singură, explozie dar a fost atomică”, HotNews.ro,

274

S-a estimat6 că peste 5 mil. de oameni au fost clasificațí „contaminați”; dintre aceștia, 400.000 au locuit în zonele cele mai contaminate, 116.000 fiind evacuați în primăvara și vara anului 1986 iar 220.000, anul următor.

Ulterior, s-a constatat7 că numărul de morți cauzate de acest dezastru (incluzând și cei decedați după, dar datorită acestuia) depășește 125.000 iar costurile totale (incluzând curățarea și reorganizarea locației, despăgubirile acordate victimelor) se ridică la aproximativ 200 mld. dolari, la care se adugă costurile de 2 mld. dolari pentru noul sarcofag de oțel (necesar în urma deteriorării celui inițial).

Efecte negative asupra omului, atribuite acestui dezastru: deces (peste 125.000) cancer de tiroidă (1.800 cazuri); leucemie (neglijabil); cancer pulmonar, gastric şi de prostată, în cazul bărbaților, și cancer de sân, piele, uter şi

gastric, în rândul femeilor (a cărui incidență a crescut cu aproape 50%, respectiv de la 240 cazuri/100.000 locuitori, la 346 cazuri/100.000 locuitori);

alte afecțiuni ale sistenului endocrin; afecțiuni ale sistemului imunitar; diabet zaharat; probleme oculare; probleme cardio vasculare; scăderea fertilității; afectarea sarcinii. B. Fukushima Accidentul de la Fukushima a fost considerat al doilea dezastru nuclear și s-a produs

datorită avarierii centralei, la 11.03.2011, de către un tsunami generat de cutremurul de 9 grade care a lovit Japonia.

Cu toate că a fost declanșat de cataclisme naturale, potrivit penultimului raport (al treilea) întocmit de o comisie de anchetă mandatată de parlamentul nipon, acesta a fost un „dezastru creat de om” care „ar fi putut fi prevenit”8.

Din nefericire, așa cum rezultă și dintr-un raport de 750 pagini al guvernului nipon9, dezastrul este mult mai grav decât s-a crezut inițial, întrucât, pe de o parte, nu doar miezul reactoarelor 1, 2, și 3 s-a topit (cum se credea inițial) ci și containerele ce conțineau combustibilul astfel încât acesta a ajuns în vasele de oțel exterioare și, pe de altă parte, nivelul radiațiilor din aer, în prima săptămînă de la accident, a fost dublu față de nivelul anunțat.

Mai mult, potrivit rezultatelor primei analize detaliate cu privire la impactul radioactivității asupra sănătății globale (realizată de speciliști din cadrul Universității Standford), în care a fost

23.04.2011, disponibil la http://www.hotnews.ro/stiri-international-8536992-noi-informatii-despre-catastrofa-cernobil-fost-singura-explozie-dar-fost-atomica.htm.

6 IAEA, Cernobyl`s Legacy: Health, Environmental and Socio-Economic Impacts and Recomandations to the Governments of Belarus, the Russian Federation and Ukraine, second revised version, 2006, p. 10-11, disponibil la

http://www.iaea.org/Publications/Booklets/Chernobyl/chernobyl.pdf. 7 Safta A., TOP 10 cele mai costisitoare accidente din istorie, 18.02.2009, disponibil la http://www.descopera.ro/stiinta/3931228-top-10-cele-mai-costisitoare-accidente-din-istorie. 8 Galea M., Tragedia de la Fukushima, dezastru creat de om. Putea fi prevăzută, 05.07.2012, disponibil la http://www.ziare.com/international/japonia/tragedia-de-la-fukushima-dezastru-creat-de-om-putea-fi-prevazuta-

1176955. 9 Lumezeanu L., Japonia: Situația de la Fukushima, amai gravă decât se credea, 08.06.2012, disponibil la http://www.ziare.com/international/japonia/japonia-situatia-de-la-fukushima-mai-grava-decat-se-credea-1099828.

275

folosit un model atmosferic global 3D (pentru a anticipa transportul materialelor radioactive) și un model standard (pentru a măsura expunerea la radioactivitate), estimările sunt următoarele10:

- Asia (inclusiv Japonia) * număr decese: scăzut, 13; mediu, 99; ridicat, 931; * număr cazuri cancer: scăzut, 22; mediu, 139; ridicat, 1.510; - America de Nord * număr decese: scăzut, 0,24; mediu, 1,4; ridicat, 8,6; * număr cazuri cancer: scăzut, 0,39; mediu, 2,1; ridicat, 22; - Europa * număr decese: scăzut, 0,37; mediu, 0,89; ridicat, 4,8; * număr cazuri cancer: scăzut, 0,28; mediu, 1,4; ridicat, 11; - Africa * număr decese: scăzut, 0,08; mediu, 0,55; ridicat, 3,8; * număr cazuri cancer: scăzut, 0,14; mediu, 0,9; ridicat, 12; - Japonia * număr decese: scăzut, 13; mediu, 94; ridicat, 905; * număr cazuri cancer: scăzut, 20; mediu, 131; ridicat, 1.450; - la nivel mondial * număr decese: scăzut, 15; mediu, 130; ridicat, 1.300; * număr cazuri cancer: scăzut, 24; mediu, 180; ridicat, 2.500; De precizat că aceste estimări se referă la inhalarea și expunerea externă la radiații iar

totalul la nivel mondial include și expunerea prin ingestie și alți factori. Oricum, aceste estimări se adugă celor 600 decese înregistrate în timpul evacuării zonei

limitrofe centralei. C. Deepwater Horizon Explozia platformei petroliere Deepwater Horizon și deversarea ulterioară de petrol în

Golful Mexic este considerată cel mai grav dezastru ecologic provocat de om din întreaga istorie11 și s-a produs la 20.04.2010.

În urma exploziei 11 persoane au decedat și aproape 5 mil. barili de petrol au ajuns în ocean12. După aproape trei luni de încercări nereușite, timp în care mii de barili de petrol se scurgeau

în ocean și poluau apele și zonele de coastă, British Petroleum anunță blocarea erupției țițeiului. Operațiunile de depoluare a zonei au costat British Petroleum 13,6 mld. dolari la care se

adaugă alte 6 mld. dolari despăgubiri pentru 220.000 persoane13. Datorită amplorii poluării și încercărilor neîncununate de succes de a stopa poluarea, însuși

președintele american s-a implicat în această problemă, British Petroleum acceptând să plătească suma de 20 mld. dolari cu titlu de despăgubire14 (în plus față de cele aproximativ 20 mld. dolari deja plătite).

10 Hainăroșie L., Efectul Fukushima, subestimat, 22.07.2012, disponibil la http://www.adevarul.ro/life/viata/Efectul_Fukushima-subestimat_0_741525994.html. 11 Nițescu R., Cele mai grave dezastre ecologice provocate de om, 28.08.2010, disponibil la http://www.ziare.com/magazin/inedit/cele-mai-grave-dezastre-ecologice-provocate-de-om-1037142. 12 Bodeanu T., BP vrea despăgubiri pentru poluarea din Golful Mexic de la proprietarul platformei, 21.04.2011, disponibil

la http://www.ziare.com/economie/petrol/bp-vrea-despagubiri-pentru-poluarea-din-golful-mexic-de-la-proprietarul-

platformei-1089830. 13 Pițigoi V., Prețul poluării: 40 miliarde cu proces, sau 25 miliarde la mica înțelegere, 28.02.2012, disponibil la

http://www.ziare.com/economie/petrol/pretul-poluarii-40-de-miliarde-cu-proces-sau-25-la-mica-intelegere-1152944. 14 Stroe C., , 21.06.2010, disponibil la http://www.descopera.ro/stiinta/6427819-tragedia-din-golful-mexic-cel-mai-mare-

276

D. Bhopal Accidentul de la Bhopal este considerat cea mai mare catastrofă industrială15 și s-a produs

la 03.12.1984. La uzina de pesticide Union Carbide India Limited a avut loc un accident ce a provocat

eliberarea în atmosferă a 40 tone de metilizocianat16. Numărul oficial al persoanelor decedate era de 3.800, dar, neoficial, potrivit echipelor de

intervenție, depășește 15.00017. În plus, 500.000 oameni au fost afectați direct; afecțiunile le-au produs mutilări; copii s-au

născut cu ori au dobândit deficiențe neuromotorii sau de vedere18. În anul 1989, Union Carbide a acordat guvernului indian 470 mil. dolari ca despăgubire iar în

iunie 2010, președintele uzinei și alte șapte persoane au fost condamnate la doi ani închisoare și o amendă de 100.000 rupii19.

E. Love Canal Love Canal este considerată una dintre cele mai groaznice dezastre ecologice din istoria

americană20. Între anii 1940-1953, fostul canal săpat de Wiliam Love (de aici și denumirea canalul

„Love”), care-și propusese să unească Niagara cu Ontario pentru a obține energie electrică, a fost folosit de o companie locală (Hooker Chemical) pentru a depozita deșeurile provenite de la producerea vopselelor, rășinilor, solvenților, etc. (în jur de 22.000 tone)21.

La producerea acestui dezastru a contribuit necunoașterea efectelor toxice ale reziduurilor chimice, îngroparea acestor deșeuri la o adâncime de 6-8 m., căptușirea cu argilă și acoperirea lor cu pământ, dar și inconștiența autorităților locale care au obligat compania să le vândă terenul pentru construcția de case (ceea ce s-a și întâmplat, terenul fiind cumpărat pentru un dolar, dar compania a prevăzut în contract că sunt îngropate deșeuri și că responsabilitatea pentru orice consecințe aparținea autorităților)22.

Din anul 1954, în jur de 100 case au fost construite pe acel teren, și, cu toate că au fost înregistrate unele incidente, nu s-a conștientizat pericolul, până în anul 1978, când New York Times a „dezgropat” întreaga poveste.

dezastru-ecologic-din-secolul-xxi.

15 EcoMagazin, Mari dezastre ecologice care au afectat lumea, 14.10.2010, disponibil la http://www.ecomagazin.ro/mari-dezastre-ecologice-care-au-afectat-lumea/.

16 Iana C., 8 persoane condamnate pentru cea mai mare scurgere de gaz toxic din istorie, care a ucis 3.000 de persoane, 07.06.2010, disponibil la

http://www.adevarul.ro/international/VIDEO-Opt_persoane_condamnate_pentru_catastrofa_care_a_ucis_3-000_de_oameni_acum_25_de_ani_in_India_0_275972589.html.

17 Petre S., Bhopal - cel mai mare dezastru al lumii industriale, 12.08.2010, disponibil la http://constiinte.ro/bhopal-cel-mai-mare-dezastru-al-lumii-industriale.

18 Ion A., Cele mai mari catastrofe ecologice, 16.05.2010, disponibil la http://www.ziare.com/social/poluare/cele-mai-mari-catastrofe-ecologice-1015945.

19 EcoMagazin, Mari dezastre ecologice care au afectat lumea, op. cit.. 20 Beck E., The Love Canal Tragedy, EPA Journal, January 1979, disponibil la http://www.epa.gov/history/topics/lovecanal/01.html. 21 idem. 22 Bălescu M., Cele mai mari catastrofe ecologice produse de mâna omului. Deșeurile toxice din Love Canal (III),

06.05.2011, disponibil la http://www.manager.ro/articole/afla/analizele-managerro:-cele-mai-mari-catastrofe-ecologice-produse-de-mana-omului-deseurile-toxice-din-love-canal-(iii)-8139.html.

277

În același an (1978), președintele american Jimmy Carter a dispus ca Agenția Federală de Asistență în cazul dezastrelor să rezolve acest caz; astfel, 800 familii au fost mutate în alte zone și s-a demarat o operațiune de ecologizare a zonei care a durat 21 ani și a costat 400 mil. dolari23.

Printre efectele negative ale contaminării, manifestate asupra sănătății familiilor evacuate, s-au înregistrat:

scăderea imunității; avorturi spontane; creșterea numărului leucocitelor; creșterea afecțiunilor cromozomiale (de 33 ori peste limită); creșterea numărului malformațiilor înregistrate la naștere (din 54 de copii născuți într-un

an, 52 aveau probleme). 2. Eco‐terorismul Termenului „eco-terorism” i s-au conferit mai multe înțelesuri, cele mai importante fiind

următoarele24: distrugerea sau amenințarea cu distrugerea mediului, făcută de state, grupări sau indivizi

în scopul de a intimida sau constrânge guverne sau civili; infracțiuni comise împotriva companiilor sau agențiilor guvernamentale destinate să

prevină sau să interfereze cu activități pretins dăunătoare mediului; distrugerea ilegală și deliberată, exploatarea sau modificarea mediului ca o strategie de

război sau în timpul conflictelor armate. Agenții de aplicare a legii, cu tradiție în domeniu, și nu numai, asociază acest termen cu

activitățile radicale (uneori) întreprinse de organizații de mediu sau indivizi. Astfel, organizații ca Animal Liberation Front (ALF), Earth Liberation Front (ELF),

Greenpeace, Sea Shepard Conservation Society, Public for the Ethical Treatment of Animal (PETA), Earth First!, Coalition to Save The Preserves, etc., au fost acuzate de eco-terorism în SUA.

Este interesant de remarcat faptul că o organizație sau un individ care militează pentru protecția mediului (sau a unor elemente de mediu) și care, datorită faptului că autoritățile nu vor sau nu pot asigura această protecție, recurge la acte mai mult sau mai puțin radicale, este considerat eco-terorist iar o companie sau o agenție care distruge mediul (sau elemente de mediu) este considerat doar un poluator.

Poate și datorită acestei stări de fapt dar și principiului în numele căruia acționează, se bucură de simpatie di partea publicului, considerându-i „eco-teroriști cu suflet de revoluționari”25.

Cu toate acestea nu pot fi justificate pagubele generate, ce depășesc câteva sute de milioane dolari, dar acestea nu trebuie să-i transforme în teroriști, chiar și ecologici.

3. Eco‐mafia Termenul „eco-mafie” este utilizat pentru a descrie grupările de criminalitate organizată de

tip mafiot care sunt implicate în comiterea infracțiunilor din sfera criminalității ecologice, în special, traficul și eliminarea ilegală a deșeurilor, precum și traficul cu resurse naturale.

Chiar s-a afirmat26 că mafia a devenit „verde”, dar nu în sensul pozitiv.

23 idem. 24 Encuclopedia Britannica, Ecoterrorism, disponibil la http://www.britannica.com/EBchecked/topic/765758/ecoterrorism#tocBiblio. 25 Cimpoieru L, Eco-terorism în numele salvării planetei, 17.03.2008, disponibil la http://www.adevarul.ro/actualitate/Eco-

terorism-numele-salvarii-planetei_0_32997423.html.

278

În Italia, de la începutul anilor 80, activitățile ilegale au fost desfășurate în sfera deșeurilor, inclusiv a celor periculoase, în orice etapă, respectiv generare, transport, eliminare.

Până în prezent aceste grupări de criminalitate organizată și-au diversificat activitățile orientându-se și spre furtul de cherestea, funcționarea de abatoare ilegale, traficul de animale exotice, redirecționarea resurselor de apă, producerea de energie eoliană27.

Potrivit estimărilor Oficiului UN pentru Droguri și Criminalitate, profiturile uriașe de 130 miliarde dolari, obținute din comiterea infracțiunilor din sfera criminalității ecologice, au fost la același nivel cu cel obținute din comiterea infracțiunilor de trafic de ființe umane, arme și falsuri, și au întrecut vânzările de cocaină și heroină28.

Potrivit altor surse29, profiturile obținute în ultimii 10 ani au fost chiar mai mari, de circa 300 miliarde euro, iar numărul de infracțiunilor din sfera criminalității ecologice comise a înregistrat o creștere accentuată ajungând, în anul 2011, la 33.817, din care 13.867 în sectorul agro-alimentar, 7.494 contra patrimoniului faunistic, 7.935 incendii forestiere și 1.112 furturi de opere de artă și vestigii arheologice.

Trebuie precizat faptul că, în ciuda acestor sume uriașe care sunt vehiculate, impactul asupra mediului nu este atât de mare ca în cazul dezastrelor ecologice. Nu înseamnă că aceste activități de criminalitate organizată nu pot produce dezastre ecologice, dar impactul este de natură financiară, în primul rând.

BIBLIOGRAFIE:

1. Bălescu M., Cele mai mari catastrofe ecologice produse de mâna omului. Deșeurile toxice din Love Canal (III), 06.05.2011, disponibil la http://www.manager.ro/articole/afla/analizele-managerro:-cele-mai-mari-catastrofe-ecologice-produse-de-mana-omului-deseurile-toxice-din-love-canal-(iii)-8139.html.

2. Beck E., The Love Canal Tragedy, EPA Journal, January 1979, disponibil la http://www.epa.gov/history/topics/lovecanal/01.html.

3. Bodeanu T., BP vrea despăgubiri pentru poluarea din Golful Mexic de la proprietarul platformei, 21.04.2011, disponibil la http://www.ziare.com/economie/petrol/bp-vrea-despagubiri-pentru-poluarea-din-golful-mexic-de-la-proprietarul-platformei-1089830.

4. Buble I., PER vrea ecologizarea mediului politic românesc‐dezbatere despre implicarea mafiei în industria deșeurilor, disponibil la http://www.pesurse.ro/2011/6/21/per-vrea-ecologizarea-mediului-politic-romnesc---d.html.

5. Cimpoieru L, Eco‐terorism în numele salvării planetei, 17.03.2008, disponibil la http://www.adevarul.ro/actualitate/Eco-terorism-numele-salvarii-planetei_0_32997423.html.

6. Cruz G., Top 10 Environmental Disasters, disponibil la http://www.time.com/time/specials/packages/article/0,28804,1986457_1986501_1986443,00.html.

7. EcoMagazin, Mari dezastre ecologice care au afectat lumea, 14.10.2010, disponibil la http://www.ecomagazin.ro/mari-dezastre-ecologice-care-au-afectat-lumea/.

26 Macdonald C, Mafia are Cashing in on Toxic Dumping and other Environmental Crimes, E Magazine, march/april 2012,

p. 14, disponibil la http://www.shro.org/SHRO/allPDF/eco-mafia.pdf. 27 a se vedea și Iosif Buble, PER vrea ecologizarea mediului politic românesc-dezbatere despre implicarea mafiei în

industria deșeurilor, disponibil la http://www.pesurse.ro/2011/6/21/per-vrea-ecologizarea-mediului-politic-romnesc---d.html.

28 Macdonald C,, Mafia are Cashing in on Toxic Dumping and other Environmental Crimes, op. cit. p. 14. 29 Legambiente, Ecomafia 2012 le storie e i numeir della criminalita ambientale, Edizioni Ambiente, Milano, p. 26.

279

8. Encuclopedia Britannica, Ecoterrorism, disponibil la http://www.britannica.com/EBchecked/topic/765758/ecoterrorism#tocBiblio.

9. Galea M., Tragedia de la Fukushima, dezastru creat de om. Putea fi prevăzută, 05.07.2012, disponibil la http://www.ziare.com/international/japonia/tragedia-de-la-fukushima-dezastru-creat-de-om-putea-fi-prevazuta-1176955.

10. Hainăroșie L., Efectul Fukushima, subestimat, 22.07.2012, disponibil la http://www.adevarul.ro/life/viata/Efectul_Fukushima-subestimat_0_741525994.html.

11. IAEA, Cernobyl`s Legacy: Health, Environmental and Socio‐Economic Impacts and Recomandations to the Governments of Belarus, the Russian Federation and Ukraine, second revised version, 2006, p. 10-11, disponibil la http://www.iaea.org/Publications/Booklets/Chernobyl/chernobyl.pdf.

12. Iana C., 8 persoane condamnate pentru cea mai mare scurgere de gaz toxic din istorie, care a ucis 3.000 de persoane, 07.06.2010, disponibil la http://www.adevarul.ro/international/VIDEO-Opt_persoane_condamnate_pentru_catastrofa_care_a_ucis_3-000_de_oameni_acum_25_de_ani_in_India_0_275972589.html.

13. Ion A., Cele mai mari catastrofe ecologice, 16.05.2010, disponibil la http://www.ziare.com/social/poluare/cele-mai-mari-catastrofe-ecologice-1015945.

14. Ioniță G.I., Dreptul protecţiei mediului, Bucureşti: Editura Universul Juridic, 2010. 15. Ioniță G.I., Protecţia şi dreptul mediului, Bucureşti: Editura Universul Juridic, 2004. 16. Ioniță G.I., Protecţia şi dreptul mediului, ediția a II-a, Bucureşti: Editura Universul Juridic,

2007. 17. Legambiente, Ecomafia 2012 le storie e i numeir della criminalita ambientale, Edizioni

Ambiente, Milano, p. 26. 18. Lumezeanu L., Japonia: Situația de la Fukushima, amai gravă decât se credea,

08.06.2012, disponibil la http://www.ziare.com/international/japonia/japonia-situatia-de-la-fukushima-mai-grava-decat-se-credea-1099828.

19. Macdonald C, Mafia are Cashing in on Toxic Dumping and other Environmental Crimes, E Magazine, march/april 2012, p. 14, disponibil la http://www.shro.org/SHRO/allPDF/eco-mafia.pdf.

20. Macdonald C,, Mafia are Cashing in on Toxic Dumping and other Environmental Crimes, op. cit. p. 14.

21. Nițescu R., Cele mai grave dezastre ecologice provocate de om, 28.08.2010, disponibil la http://www.ziare.com/magazin/inedit/cele-mai-grave-dezastre-ecologice-provocate-de-om-1037142.

22. Petre S., Bhopal ‐ cel mai mare dezastru al lumii industriale, 12.08.2010, disponibil la http://constiinte.ro/bhopal-cel-mai-mare-dezastru-al-lumii-industriale.

23. Pițigoi V., Prețul poluării: 40 miliarde cu proces, sau 25 miliarde la mica înțelegere, 28.02.2012, disponibil la http://www.ziare.com/economie/petrol/pretul-poluarii-40-de-miliarde-cu-proces-sau-25-la-mica-intelegere-1152944.

24. Popescu O., Noi informații despre catastrofa de la Cernobîl: „A fost o singură, explozie dar a fost atomică”, HotNews.ro, 23.04.2011, disponibil la http://www.hotnews.ro/stiri-international-8536992-noi-informatii-despre-catastrofa-cernobil-fost-singura-explozie-dar-fost-atomica.htm.

25. Safta A., TOP 10 cele mai costisitoare accidente din istorie, 18.02.2009, disponibil la http://www.descopera.ro/stiinta/3931228-top-10-cele-mai-costisitoare-accidente-din-istorie.

280

26. Stroe C., , 21.06.2010, disponibil la http://www.descopera.ro/stiinta/6427819-tragedia-din-golful-mexic-cel-mai-mare-dezastru-ecologic-din-secolul-xxi.

27. Tilișcan C., Efectul Cernobîl, Revista Cancer, o provocare la viață, nr. 16, p. 1, disponibil la http://www.srccjro.org/revista%20pdf/nr%2016/efectul%20cernobil3.pdf.

281

MIGRATION ISSUES IN A GLOBALIZED EUROPE

Gabriela ŞERBĂNOIU1 [email protected]

Abstract:

'Arab Spring' had as a result new waves of migratory influxes to Europe by intensifying the pressure of population movements for several EU member states. In this dynamic context, this paper aims to contextualise current migration and asylum challenges faced by Europe, its resistence to the rapid shifts in the international arena from a multicultural perspective. It also aims to identify the major migration‐related issues that Romania is facing at present. The article covers several major areas:culture shock, immigration, cultural differences, international cooperation as a key answer to al these problems, a short Romanian case study in the same context, as in the last half of a decade, the migration paradigms in Romania have altered considerably and a new facet occurred: the large phenomenon of immigration.

Keywords: culture shock, customs and norms, stereotypes, English as a lingua franca.

Culture shock For a start, I would like to make a few remarks about culture shock, a malady which afflicts

most of us to some degree. We might almost call culture shock an occupational disease of many people who have been suddenly transplanted abroad.

The term, culture shock, was introduced for the first time in 1958 to describe the anxiety produced when a person moves to a completely new environment. This term expresses the lack of direction, the feeling of not knowing what to do or how to do things in a new environment, and not knowing what is appropriate or inappropriate. The feeling of culture shock generally sets in after the first few weeks of coming to a new place.

We can describe culture shock as the physical and emotional discomfort one suffers when coming to live in another country or a place different from the place of origin. Often, the way that we lived before is not accepted as or considered as normal in the new place. Everything is different, for example, not speaking the language, not knowing how to use banking machines, not knowing how to use the telephone and so forth.

The symptoms of cultural shock can appear at different times. Although, one can experience real pain from culture shock; it is also an opportunity for redefining one's life objectives. It is a great opportunity for leaning and acquiring new perspectives. Culture shock can make one develop a better understanding of oneself and stimulate personal creativity.

Symptoms of culture shock: Unwarranted criticism of the culture and people Heightened irritability Constant complaints about the climate Continual offering of excuses for staying indoors Utopian ideas concerning one's previous culture Continuous concern about the purity of water and food Fear of touching local people Refusal to learn the language

1 PhD Senior Lecturer Academia de Poliție “Alexandru Ioan Cuza”

282

Preoccupation about being robbed or cheated Pressing desire to talk with people who “really make sense.” Preoccupation with returning home Homesickness Boredom Withdrawal Excessive sleep Compulsive eating/drinking Stereotyping host nationals Hostility towards host national A feeling of helplessness and a desire for dependence on long-term residents of one's

own nationality; Delay and outright refusal to learn the language of the host country; excessive fear of

being cheated, robbed, or injured; The terrible longing to be back home, to be in familiar surroundings, to visit one's

relatives, and, in general, to talk to people who really “make sense.” Individuals differ greatly in the degree in which culture shock affects them. Although not

common, there are individuals who cannot live in foreign countries. Those who have seen people go through a serious case of culture shock and on to a satisfactory adjustment can discern steps in the process.

Stages most people go through in adjusting to a new culture, can be summarised: 1. Fun: The excitement and adventure of experiencing new people, things, and

opportunities. 2. Flight: Disorientation brings the urge to avoid everything and everyone that is different. 3. Fight: The temptation to judge people and things that are different as bad or foolish. 4. Fit: Creative interaction with the new culture that includes a willingness to understand

and embrace. Survival techniques How can we cope with culture shock? Having some information about culture shock is a

first important step. Attempting to distance ourselves from ethnocentric perspectives will help. Then, to successfully cope, make sure your attitudes mirror those suggested in green and red in the top half of the diagram. As you work through cultural socialization, follow these tips on surviving situations where you are unfamiliar with verbal and non-verbal codes:

Focus on what you can control. When we are suffering from culture shock, we usually feel out of control. So, don't spend

energy on things you cannot change. Don't invest major energy in minor problems. We make “mountains out of molehills” even more quickly in cross-cultural situations than

we do in our own culture. Tackle major stressors head on. Don't avoid things. Ask for help. Create a wide support network as quickly as you can in your target culture. This can include

expatriates like yourself as well as people of the local culture.

283

Write it down. Record your thoughts and frustrations in a journal. This will give you a healthy outlet for

expressing your feelings. Knowing how to survive culture shock or stress can be useful. The majority of individuals

and families that immigrate from other countries have the ability to positively confront the obstacles of a new environment. In the coming excerpt I will adopt the you attitude in order to illustrate some other ways to combat stress produced by culture shock:

Develop a hobby Don't forget the good things you already have! Remember, there are always resources that you can use Be patient, the act of immigrating is a process of adaptation to new situations. It is going

to take time Learn to be constructive. If you encounter an unfavorable environment, don't put

yourself in that position again. Be easy on yourself. Don't try too hard. Learn to include a regular form of physical activity in your routine. This will help combat

the sadness and loneliness in a constructive manner. Exercise, swim, take an aerobics class, etc. Relaxation and meditation are proven to be very positive for people who are passing

through periods of stress Maintain contact with your ethnic group. This will give you a feeling of belonging and

you will reduce your feelings of loneliness and alienation Maintain contact with the new culture. Learn the language. Volunteer in community

activities that allow you to practice the language that you are learning. This will help you feel less stress about language and useful at the same time.

Allow yourself to feel sad about the things that you have left behind: your family, your friends, etc.

Recognize the sorrow of leaving your old country. Accept the new country. Focus your power on getting through the transition.

Pay attention to relationships with your family and at work. They will serve as support for you in difficult times.

Establish simple goals and evaluate your progress. Find ways to live with the things that don't satisfy you 100%. Maintain confidence in yourself. Follow your ambitions and continue your plans for the

future. Stages of culture shock Culture shock has many stages. Each stage can be ongoing or appear only at certain times.

The first stage is the incubation stage. In this first stage, the new arrival may feel euphoric and be pleased by all of the new things encountered. This time is called the “honeymoon” stage, as everything encountered is new and exciting. Afterwards, the second stage presents itself. A person may encounter some difficult times and crises in daily life. For example, communication difficulties may occur such as not being understood. In this stage, there may be feelings of discontent, impatience, anger, sadness, and feeling incompetence. This happens when a person is trying to adapt to a new culture that is very different from the culture of origin. Transition between the old methods and those of the new country is a difficult process and takes time to complete. During the transition, there can be strong feelings of dissatisfaction.

284

The third stage is characterized by gaining some understanding of the new culture. A new feeling of pleasure and sense of humor may be experienced. One may start to feel a certain psychological balance. The new arrival may not feel as lost and starts to have a feeling of direction. The individual is more familiar with the environment and wants to belong. This initiates an evaluation of the old ways versus those of the new.

In the fourth stage, the person realizes that the new culture has good and bad things to offer. This stage can be one of double integration or triple integration depending on the number of cultures that the person has to process. This integration is accompanied by a more solid feeling of belonging. The person starts to define him/herself and establish goals for living.

The fifth stage is the stage that is called the “re-entry shock.” This occurs when a return to the country of origin is made. One may find that things are no longer the same. For example, some of the newly acquired customs are not in use in the old culture. These stages are present at different times and each person has their own way of reacting in the stages of culture shock. As a consequence, some stages will be longer and more difficult than others. Many factors contribute to the duration and effects of culture shock. For example, the individual's state of mental health, type of personality, previous experiences, socio-economic conditions, familiarity with the language, family and/or social support systems, and level of education.

Customs, Cues, Norms Culture shock is precipitated by the anxiety that results from losing all familiar signs and

symbols of social intercourse. These signs are the thousand and one ways in which we orient ourselves to the situations of daily life: when to shake hands and what to say when we meet people, when and how to give tips, how to give orders to servants, how to make purchases, when to accept and when to refuse invitations, when to take statements seriously and when not.

These cues, which may be words, gestures, facial expressions, customs, or norms are acquired by all of us in the course of growing up and are as much a part of our culture as the language we speak or the beliefs we accept. All of us depend for our peace of mind and our efficiency on hundreds of these cues, most of which are unconsciously learned.

When an individual enters a strange culture, all or most of these familiar cues are removed. He or she is like a fish out of water. No matter how broad-minded or full of good will he may be, a series of props have been knocked from under him. This is followed by a feeling of frustration and anxiety. People react to the frustration in much the same way. First they reject the environment which causes the discomfort: “the ways of the host country are bad because they make us feel bad.”

For example, when foreigners who are in a strange land get together to grouse about the host country and its people, you can be sure they are suffering from culture shock.

Another phase of culture shock is regression. The home environment suddenly assumes a tremendous importance, everything becomes irrationally glorified. All difficulties and problems are forgotten and only the good things back home are remembered. It usually takes a trip home to bring one back to reality.

Stereotypes The use of stereotypes may salve the ego of someone with a severe case of culture shock

but it certainly does not lead to any genuine understanding of the host country and its people. This stage of culture shock is in a sense a crisis in the disease. If you overcome it you stay, if not, you leave before you reach the stage of a nervous breakdown.

285

Culture shock is lessened as the visitor succeeds in getting some knowledge of the language and begins to get around by himself. This is the beginning of his adjustment to the new cultural environment. The visitor still has difficulties but he takes a “this is my cross and I have to bear it” attitude. Usually in this stage the visitor takes a superior attitude toward people of the host country. His sense of humor begins to exert itself. Instead of criticizing he makes jokes about the people and even cracks jokes about his or her own difficulties. He or she is now on the way to recovery.

In the final stage of adjustment the visitor accepts the customs of the country as just another way of living. He can operate within the new milieu without a feeling of anxiety although there are moments of strain. Only with a complete grasp of all the cues of social intercourse will this strain disappear.

For a long time the individual will understand what the national is saying, but he is not always sure what the national means. It might be well to point out that the difficulties which the newcomer experiences are very real. In the course of time, an individual makes this adjustment. The environment does not change. What has changed is your attitude towards it. Somehow it no longer troubles you, you no longer project your discomforts onto the people of the host country and their ways. You get along under a new set of living conditions.

Integration This is one of the areas in which European approaches have tended to show the greatest

degree of divergence. National approaches have much to do with fairly entrenched patterns of thought on national identity, citizenship and the role of the state. In this sense, the dilemmas of integration policy in Europe are not so much rooted in the classic tension between populist closure, economic considerations, and liberal norms and institutions (although such tensions may surface). Rather, they can be traced to often competing values and beliefs about what it means to be a participating member of society, and how best to encourage people to achieve this type of participation.

At risk of over-simplification, we can distinguish between three main approaches to integration that were crystallised in European treatment of immigrants after the second world war:

the multicultural approach, implying tolerance of cultural and religious diversity, robust anti-discrimination legislation, and easy access to citizenship;

the social citizenship approach, offering immigrants a type of quasi-membership in the form of full social and economic rights, but restricted access to full citizenship;

the republican approach, which allows easy access to citizenship, but on the understanding that citizens divest themselves of particular ethnic or religious traits in the public sphere.

However, all three models have come under criticism over the past decade for failing to deal adequately with the challenges of integration. One of the reasons for this critique is linked to disappointment about the apparent ‘failed’ integration of many second or third generation immigrants. Many of these show disappointing levels of social interaction with non-coethnics, lack of affinity with the norms and values of host societies, and poor performance in education or the labour market. Concerns about failed integration have been one factor explaining the recent emphasis on language learning in many European countries. France, Germany, the Netherlands, Norway the UK have all introduced new or reinforced measures to promote host country language learning for immigrants or those acquiring citizenship.

286

One phenomenon of a paramont importance nowadays is that English has become a lingua franca, as an additionally acquired language system which serves as a common means of communication for speakers of different first languages. It is functionally defined by its use in intercultural communication rather than formally by its reference to native-speaker norms. It has become a phenomenon due to the extent to which it is used – both functionally and geographically.The way English is used as a lingua franca is heavily dependent on the specific situation of use, focussing on function rather than form. In other words, communicative efficiency (i.e. getting the message across) is more important than correctness and as a consequence, ELF interactions are very often hybrid. Speakers accommodate to each other's cultural backgrounds and may also use code-switching into other languages that they know. Based on the Vienna-Oxford International Corpus of English1 (source Wikipedia) I have identified and selected the following features of ELF lexicogrammar:

shift in the use of articles (including some preference for zero articles) as in our countries have signed agreement about this

invariant question tags as in you’re very busy today, isn’t it? (and use of other similar universal forms)

treating ‘who’ and ‘which’ as interchangeable relative pronouns, as in the picture who or a person which

shift of patterns of preposition use, for example we have to study about preference for bare and/or full infinitive over the use of gerunds, as in I look forward to

see you tomorrow extension to the collocational field of words with high semantic generality, for example

take an operation. This list is not exhaustive. Recent linguistic discussions by ELF experts treat the interactants’

cultural and linguistic background as a factor influencing language performance. It seems likely that the ELF users develop their own markers of identity (be they a common 'European' or 'international' nature or more individual ones which are created online, depending on the community of practice they are emerging). In this view, ELF is multicultural rather than culture-free.

Awareness of cultural differences The recent political and social turbulences in the Middle East and North Africa, commonly

referred as the 'Arab Spring', triggered new waves of migratory influxes to Europe by intensifying the pressure of population movements for several EU member states. In the face of such rapid changes, awareness of cultural differences might be of a vital importance.

Culture as historical concept Any view of culture assumes, of course, that it has evolved historically and that it is subject

to constant change and transformation. It is experience, which has emerged bit by bit and become ordered, where rules and patterns are not simply repeated mechanistically but are examined and modified again and again in the course of everyday life. This approach accepts that our present-day culture continues to build on countless historical layers and amalgams created in previous societies. Culture is thus used as a means of a social self-portrayal The”people” are welded together by a common language, religion and history , and need to separate themselves from everything foreign. What is ours and what is foreign to us? No matter how well mannered you are and no matter how hard you try, it is hard not to fall into an awkward moment when it comes to another country, and more than that, of another culture because, unfortunately, rules

287

of etiquette are not universal and what is good in one culture might be wrong in some other culture.Cultural specificities, often constitute a barrier to communication and give rise to various blunders and misunderstandings. Awareness of these specificities is a first step toward effective communication and creating a positive atmosphere in a group composed of members from different cultures.

Understanding cultural differences is particularly useful for questioning their own assumptions about how things should be done right, and use these differences as an opportunity to learn new approaches to solving problems.

Therefore, intercultural communication is important not only for growing tolerance among citizens of a global and peaceful coexistence, but also for the general progress of mankind for the sake of achieving synergy effects.

BIBLIOGRAPHY:

1. Drimba Ovidiu – Istoria culturii si civilizatiei, vol. I, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1984

2. ARCA-Romanian Forum for Refugees and Migrants, Bucharest, Romania (ARCA-Forumul Roman pentru Refugiati si Migranti), available at: http://www.intercultural.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

3. Câmpeanu, Anca, 2009, “Mica Românie din Spania” (“The Small Romania in Spain”), in National Geographic, June 2009.

4. Chiriac, Marian, in “Migrant in Romania”, no. 7, 2010, available at: http://www.migrant.ro

5. The Intercultural Institute Timisoara, Romania (Institutul Intercultural Timisoara), available at: http://www.intercultural.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

6. The Intercultural Institute Timisoara, Romania (Institutul Intercultural Timisoara), “Migrant in Romania”, available at: www.migrant.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

7. The Romanian National Council for Refugees, (Consiliul National Roman pentru Refugiati – CNRR), 2009, available at: http://www.cnrr.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

8. Romanian National Agency Against Trafficking in Persons, available at: http://anitp.mai.gov.ro/en/, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

9. The Romanian National Refugee Office (Consiliul National Roman pentru Refugiati), available at: http://www.cnrr.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

10. The Romanian Office for Immigration (Oficiul Roman pentru Imigrari), available at: http://ori.mai.gov.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

11. Şerban, Toader, 2010, in “Migrant in Romania”, 2010, no. 7, available at: http://www.migrant.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2010.

12. Turşan, 2010, “Schimb de replici între Băsescu şi Sarkozy la summit-ul NATO de la Lisabona”, România Liberă, 20 November 2010, available at: http://www.romanialibera.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2010.

13. “A trip to Romania “--- about UK's reticence and fear of Romanian immigrant workers after joining the EU: http://www.youtube.com/watch?v=MxuUC9DZXy8

14. “Italian immigrant backlash draws Romanian ire - 06 Nov 07”--- about Romanians living in prehistoric miserable conditions in the outskirts of Rome: http://www.youtube.com/watch?v=ZWHkuZdDzKw

15. Human Trafficking, directed by Christian Duguay, USA, 2005, 170 mins., crime, drama, mystery, thriller, nominated for 2 Golden Globes and awarded with another 6 wins & 5 nominations, http://www.imdb.com

288

16. Elisabeta Zelinka, Assistant Professor at The University of the West Timisoara, Romania 17. Human Rights Conventions Overview 18. Convention on Action against Trafficking in Human Beings, 2005 19. Human Rights Documents on Refugees and Migrants, 2010 20. Hamberger, A.: Immigration and the integration of immigrants in Romania, 2010 21. Horváth, István: Country Profile Romania, 2007 22. Non-Discrimination Country Report: Romania, 2010

289

ASPECTS OF MIGRATION IN ROMANIA

Gabriela ŞERBĂNOIU1 [email protected]

Abstract:

'Arab Spring' had as a result new waves of migratory influxes to Europe by intensifying the pressure of population movements for several EU member states. In this dynamic context, this paper aims to contextualise current migration and asylum challenges faced by Europe, its resistence to the rapid shifts in the international arena from a multicultural perspective. It also aims to identify the major migration‐related issues that Romania is facing at present. The article covers several major areas: culture shock, immigration, cultural differences, international cooperation as a key answer to al these problems, a short Romanian case study in the same context, as in the last half of a decade, the migration paradigms in Romania have altered considerably and a new facet occurred: the large phenomenon of immigration.

Keywords: integration, migration flux, immigration.

Romania’s migration fluxes in 2011 In the last half of a decade, the migration paradigms in Romania have altered considerably

and a new facet occurred: the large phenomenon of immigration. Due to this reason, the phenomenon of migration is analysed having in view its latest issue, namely immigration.

Immigration, Immigrants – Labor Immigrants At the Eastern border of “Fortress Europe”, Romania hosts a considerable number of

immigrants, mainly from Asia and Africa. Most of them are labor migrants (the majority from Asia) and political refugees seeking political asylum (the majority from Africa). The phenomenon of immigration to Romania has increased considerably since Romania’s accession to the European Union on January 1, 2007. Since 2007, some immigrants’ communities have already outnumbered some small ethnic minorities in Romania. Being confronted with this new situation since 2007, the Romanian state has not implemented efficient laws to meet the needs of the new demographic framework. Moreover, the Romanian education system has not developed any new intercultural (not even multicultural) curricula for the immigrants’ children.

Although Romania ratified the most important UNO and Council of Europe conventions concerning migration and human rights, the Romanian authorities still do not operate with enough transparency, while corruption is also high. Many laws related to migration are not explicit and therefore, they are inefficient. Border control (especially on the Eastern borders which constitutes the margin of the EU) is still corruption-tinged and does not rise to the expectations of the European Union. This proves to be a topical issue that Romania is often ‘scolded’ for by Western Europe: for example within the NATO Summit Meeting in Lisbon, Portugal - 19-20 November 20102.

A brief overview of Romania’s international legislation ratification shows the following: Romania ratified the United Nations Convention Relating to the Status of Refugees (1951) in 1991, the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (1984) in 1990, and the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings (2005) in 2006. It is important to mention that Romania still neither has signed nor 1 PhD Senior Lecturer Academia de Poliție “Alexandru Ioan Cuza” 2 Source:http://www.romanialibera.ro/actualitate/politica/schimb-de-replici-la-summit-ul-nato-de-la-lisabona-206677.html

290

ratified the Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families (1990). The Romanian legal framework does not punish any asylum seeker or refugee for residing (il)legally on Romanian territory, but offers protection against refoulment to migrants whose lives are endangered in their home countries. The principle of non-refoulment is guaranteed by the United Nations Convention Relating to the Status of Refugees and by the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.

In 2011, Romania was regarded as a transit country rather than a destination country, despite the increasing number of asylum seekers. The number of transit migrants is still larger than the number of immigrants who settle down in Romania. Statistics show that in 2011, Romania registered 59,017 legal immigrants: 49,497 temporary and 9,520 permanent residents. The Romanian society proves to be a tolerant and admissive one as the population has a neutral-to-positive perception of immigrants. The single instance where they may be perceived as a menace is on the job market: they accept lower-paid jobs and therefore they are blamed for taking away the vacancies of the Romanian citizens.

The Romanian population is clearly misinformed about the overall conditions of the immigrants: while their real number is about 50,000, almost one third of Romanians thinks there are over a million foreigners in Romania; only 14.6% approach the correct number of immigrants. What is more almost 30% of Romanians believe there are 100,000 refugees in Romania, therefore multiplying their real number by 10. Likewise, it is an alarming fact that 80% of Romanians have never had any direct contact to immigrants: no direct communication and they have never known an Immigrant personally. Moreover, 71% of Romanians are not familiar with any kinds of services that the Romanian authorities (should) offer to the immigrants and 79% do not know the rights of the foreign migrants while residing on the territory of Romania.

In the case of legal labour immigrants Romania receives the largest number of labor migrants from China (33.77%), Turkey (32.40%), the Republic of Moldova (08.01%), Vietnam (04.78%) and the Philippines (01.94%)3.

According to an official survey completed in October 2010 by the National Block of Trade Unions (Blocul National Sindical, BNS) and the NGO ARCA - The Romanian Forum for Refugees and Migrants (ARCA - Forumul Român pentru Refugiați şi Migranți) the immigrants’ lack of information regarding their political and civil rights is alarming. They are not at all or insufficient familiar with their human rights as labor migrants in Romania, they do not know precisely their responsibilities either and they are not familiar with the perils on the Romanian job market. They do not know which (inter)national institutions to resort to in case they need any kind of aid or information. Most importantly, their majority does not speak either Romanian or any international language.

Sometimes labor migrants are also exposed to the abuses of their Romanian employers, who take advantage of the fact that immigrants are not informed about their labor rights and that they most often do not speak Romanian. Migrants have reported verbal abuses, unpaid or underpaid extra working hours, lack of medical insurance, therefore no medical aid in case of work accidents or disease, degrading working and living conditions and insignificant or no work protection at all. Moreover, Romanian employers have often overlooked and not reported work accidents (Şerban, Toader, in “Migrant in Romania”, 2010, no. 7, available at: http://www.migrant.ro/file/pagesleft/264migrantinromanianr7ptweb.pdf).

Nevertheless, the majority of the labor migrants in Romania has reported to be content with their stay in their destination country. This paradox occurs due to the fact that they accept

3 Source:http://www.migrant.ro/file/pagesleft/264migrantinromanianr7ptweb.pdf

291

very poor conditions for wages that are much better as in their home countries. Remittances and any financial reward (no matter how insignificant) prove more important to labor migrants than the harsh work conditions in Romania (Chiriac, Marian, in “Migrant in Romania”, no. 7, 2010, available at: http://www.migrant.ro/file /pagesleft/264migrantinromanianr7ptweb.pdf)

A special category of immigrants in Romania is the category of the so-called “tolerated” persons or the “non-person immigrants”, special category of the rejected asylum seekers. The lack of (adequate) Romanian laws makes it impossible for these immigrants to be granted asylum. The Romanian legislature does not determine the status of these rejected asylum seekers, nor any support that they might be allowed to obtain. Thus from the perspective of human and legal rights they become ghosts, void entities without identities. Without asylum, they cease to officially exist in Romanian documents wherefore they become the “tolerated non-persons”, with one single human right: the right to stay on Romanian territory. The status of a “tolerated person” annuls any type of social or legal assistance, even to women who are victims of trafficking or to persons who are underage. The law does not clearly establish their status and their identity and deprives them of their basic human rights. The same deficient Romanian legislature that is in fact meant to clarify and aid their individual situations, in fact obliges them to resort to illegal forms of labor for example on the black market, in order to survive. The vicious circle closes, when it is again the Romanian state that punishes them if they are caught performing black labor. This is the single case where their social non-identity receives juridical value: the moment they ‘break’ the law.

Quite often the situation in which these immigrants are driven into through the Romanian (lack of) laws is more miserable than the situation they have fled in their home countries. We do not yet have reliable data about their precise number, origin or destination. Most of these ‘pariahs’ prefer to hide behind their own individual dramas and the bureaucratic maze of the Romanian laws. They patiently await a possibility to move on to another country which might offer them a more helpful future. Needless to say, these traumatized and desperate people may become victims of prostitution and of other forms of exploitation/abuse or of trafficking networks. All this time the Romanian state prefers to close a blind eye over their situation and ignores them.

Emigration‐labor migrants One can locate the residents of deserted villages from Eastern and Southern Romania in

Spain, Italy and Germany, working in different industrial sectors. The female population from these underdeveloped regions is also working abroad in agriculture, health care and domestic labour.

Consequently, this triggers the second emigration-related issue in the Romanian society: the adults who emigrate and work abroad (in Spain, Italy, the UK) have left behind their young children and their elderly relatives. These usually live in alarming poverty, aided only by the remittances sent by their adult relatives working abroad. These remittances often prove insufficient, so the issues of poverty and of low living standards are not solved.

Moreover, the most alarming situation is that of the Romanian children left behind, both under age and of age living with their relatives. They cannot offer them the psychological family balance of their biological parents. Furthermore, they often drop out of school, thus the level of illiteracy and/or under-education has become alarming in the contemporary Romanian society. Romanians labour migrants face the same level of rejection or acceptance in Western Europe as all other immigrants who are seen as a threat on the Occidental labour market: they accept to reside in (very) poor living conditions and/or to work overtime, as their ultimate goal is the

292

financial reward. No matter how miserable the work and life conditions, their remuneration is still higher as it would be in Romania. As a chain reaction, the Westerners are then deprived of certain jobs categories, where the labour force gap is filled by the Romanian immigrants. Hence, the Romanian labour migrants may experience rejection (Câmpeanu, 2009: 32-39).

Another reason for rejection/racism towards Romanians in Western Europe is the association/connection made between Romanian citizens of Romania and the Roma (Gypsy) citizens of Romania. The Roma are often presented in the mass media as being involved in illegalities in Western Europe, such as burglary, theft, robbery, black market activism, prostitution and rape or begging. These delinquencies stamp the collective conscious of the (‘more civilized’) Western societies and thus they create a blurred overlapping and generalization regarding the Romanians and the Roma, who both come from Romania.

The most frequent destination countries for Romania labour migrants are Spain, France, Italy and Germany. The most common areas of labour are agriculture (both men and women), domestic work (women) and constructions (men).

Romanian labour migrants are sometimes called ‘euro-commuters’ due to their large number and to the frequency and flexibility of their commuting from Romanian cities to the (usually) Spanish ones. Transcontinental coaches leave the Romanian capital, Bucharest on a daily basis – their destinations being Madrid and other Spanish cities. Other migrants opt for plane routes, especially since low cost airlines have started operating in Romania.

Romanian authorities in charge of migration issues should be more transparent and more approachable for migrants who necessitate their aid.

Corruption and networking in Romania should be curbed and delinquency should be closer surveiled and impeached.

Romania should update and perfect her legal framework regarding migrants, so that legal ‘gaps/voids’ should not exist, thus migrants should not be further traumatized.

For migrants it would be very effective if they could enjoy better collaboration between the Romanian authorities and the Romanian civil society in aiding migrants with legal counseling, training and integration programs, labor qualification and Romanian language learning programs, medical assistance, cultural orientation, emotional and psychological support.

Integrating the immigrants and their children in order to overcome the stage of multiculturalism and to reach the stage of interculturalism. Integration should be focused on Romanian language learning, community building, strong socio-cultural interaction with the Romanian population and teaching migrants’ children in Romanian schools.

INSTEAD OF CONCLUSIONS European cooperation, in my opinion, could be the strategy for overcoming the dilemmas

described above and this cooperation between European countries, most notably in the framework of the European Union could have a vital role. The regional cooperation can be seen as potentially addressing three sets of problems.

The first of these is migration management and control. European states have realised that they cannot manage irregular flows on their own, but are dependent on cooperation with neighbouring countries.

Collaborative efforts in this area are all the more important given rights of free movement for nationals within the EEA; and the abolition of internal border controls between Schengen countries.

Secondly, some European states have seen EU cooperation as a means of promoting burdensharing,or what has been termed a ‘balance of efforts’ between countries in bearing the

293

perceived costs of asylum and irregular migration. In this sense, the EU is seen as providing a mechanism for redistribution between states.

Third, the so-called ‘harmonisation’ of policies on asylum, immigration and integration has also been seen as a means of standard-setting. The idea is that establishing common standards, norms and approaches should improve the effectiveness of national policies in areas such as asylum, integration, or labour migration. It should enable individual EU countries to better meet shared goals, such as refugee protection or economic growth.

These various goals have motivated efforts at cooperation and harmonisation in different areas of policy. Particularly important has been cooperation in the areas of immigration control and asylum. But there have also been some initial attempts to harmonise approaches in the other two areas discussed in the last section: labour migration policies, and approaches to integration.

EU cooperation in this area aims to reduce the incidence of irregular migration into EU countries, and to minimise irregular movements between European states. The rationale for cooperation in this area is clear. Efforts to combat irregular border crossing almost by definition require common approaches: specifically, cooperation between police, border guards and judicial systems in strengthening border controls; exchange of intelligence etc.

There have also been attempts at multilateral cooperation on migration in other regional organisations, notably the Council of Europe, the Organisation for Security and Cooperation in Europe (OSCE), the Inter-governmental Consultations on Asylum, Refugee and Migration Policies (IGC), and the Organisations for Economic Cooperation and Development (OECD).

There is a more prosaic reason why justice and home affairs officials have incentives to shift policies to the European level. On the whole, there are less constraints on restrictive approaches at EU level than at national.

Measures in this area can be categorised according to three main areas: external border control, measures to promote better internal control, and cooperation

with third countries through the so-called ‘external dimension’ of JHA. The thorny issue of immigration is still debatable at a time when European demographics

mean a shrinking young population must support a growing number of eldery people. In such circumstances, there are those who argue that only an increase in immigrant labour will be able to maintain standards of living.

BIBLIOGRAPHY:

1. Drimba Ovidiu – Istoria culturii si civilizatiei, vol. I, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1984

2. ARCA-Romanian Forum for Refugees and Migrants, Bucharest, Romania (ARCA-Forumul Roman pentru Refugiati si Migranti), available at: http://www.intercultural.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

3. Câmpeanu, Anca, 2009, “Mica Românie din Spania” (“The Small Romania in Spain”), in National Geographic, June 2009.

4. Chiriac, Marian, in “Migrant in Romania”, no. 7, 2010, available at: http://www.migrant.ro

5. The Intercultural Institute Timisoara, Romania (Institutul Intercultural Timisoara), available at: http://www.intercultural.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

6. The Intercultural Institute Timisoara, Romania (Institutul Intercultural Timisoara), “Migrant in Romania”, available at: www.migrant.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

294

7. The Romanian National Council for Refugees, (Consiliul National Roman pentru Refugiati – CNRR), 2009, available at: http://www.cnrr.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

8. Romanian National Agency Against Trafficking in Persons, available at: http://anitp.mai.gov.ro/en/, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

9. The Romanian National Refugee Office (Consiliul National Roman pentru Refugiati), available at: http://www.cnrr.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

10. The Romanian Office for Immigration (Oficiul Roman pentru Imigrari), available at: http://ori.mai.gov.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2011.

11. Şerban, Toader, 2010, in “Migrant in Romania”, 2010, no. 7, available at: http://www.migrant.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2010.

12. Turşan, 2010, “Schimb de replici între Băsescu şi Sarkozy la summit-ul NATO de la Lisabona”, România Liberă, 20 November 2010, available at: http://www.romanialibera.ro, LAST ACCESSED: 22.12.2010.

13. “A trip to Romania “--- about UK's reticence and fear of Romanian immigrant workers after joining the EU: http://www.youtube.com/watch?v=MxuUC9DZXy8

14. “Italian immigrant backlash draws Romanian ire - 06 Nov 07”--- about Romanians living in prehistoric miserable conditions in the outskirts of Rome: http://www.youtube.com/watch?v=ZWHkuZdDzKw

15. Human Trafficking, directed by Christian Duguay, USA, 2005, 170 mins., crime, drama, mystery, thriller, nominated for 2 Golden Globes and awarded with another 6 wins & 5 nominations, http://www.imdb.com

16. Elisabeta Zelinka, Assistant Professor at The University of the West Timisoara, Romania 17. Human Rights Conventions Overview 18. Convention on Action against Trafficking in Human Beings, 2005 19. Human Rights Documents on Refugees and Migrants, 2010 20. Hamberger, A.: Immigration and the integration of immigrants in Romania, 2010 21. Horváth, István: Country Profile Romania, 2007 22. Non-Discrimination Country Report: Romania, 2010

295

ANALIZA RISCULUI DE SECURITATE

Ioan‐Cosmin MIHAI1 [email protected]

Costel CIUCHI2 [email protected]

Abstract:

Risk can be defined as a threat that can exploit any weaknesses in a system. Risk analysis involves identifying security risks, determining the amplitudes of the risk and identifying areas with high risk. Risk analysis is a part of the measures taken in the management of risk. Approaching risk is achieved through a qualitative analysis, quantitative analysis and a cost‐benefit analysis.

Keywords: security risk, risk management, risk analysis

1. Analiza riscului de securitate Asigurarea securității unui sistem informatic într-o organizație reprezintă o aliniere la

cerințele actuale ale dezvoltării societății informaționale. Datorită nenumăratelor vulnerabilități existente pentru un sistem informatic, o organizație trebuie să fie întotdeauna pregătită. În caz de dezastre, naturale sau nu, trebuie să aibă un plan de recuperare a datelor şi a serviciilor puse la dispoziția clienților.

Înainte de producerea posibilă a unui dezastru se pot face două lucruri pentru a nu se ajunge în situații limită:

analiza riscurilor la adresa securității; planificarea costurilor pentru măsurile de control a dezastrelor sau pentru acoperirea

pierderilor. Amenințările la adresa securității sistemului pot veni de la o multitudine de factori. Printre

aceşti se pot enumera: fenomenele naturale; defectările echipamentelor hardware; utilizatori din interiorul organizației; utilizatori externi. Amenințările pot fi clasificate în trei categorii: naturale şi fizice; accidentale; intenționate. Amenințările naturale şi fizice vin din partea fenomenelor naturale sau a altor elemente ce

interacționează fizic cu sistemele de calcul. Se pot enumera ca amenințări naturale cutremurele, inundațiile sau furtunile. De asemenea căderile de tensiune sau supratensiunile sunt încadrate tot în această categorie. Ca amenințări fizice putem încadra aici defectările componentelor hardware.

Pentru a minimaliza efectele acestor amenințări trebuie ca sistemele de calcul să fie depozitate în încăperi ferite de astfel de amenințări naturale. Componentele hardware alese trebuie să fie de bună calitate, tolerante la defectări.

1 Asistent universitar doctor la Academia de Poliție “A.I. Cuza” 2 Secretariatul General al Guvernului

296

Amenințările accidentale provin din neglijența utilizatorilor. Aceştia pot produce accidente prin manipularea greşită a componentelor datorită nepregătirii profesionale sau a documentării rudimentare în legătură cu instalarea unui dispozitiv hardware sau software.

În urma neatenției un utilizator poate distruge un dispozitiv de memorie compromițând datele stocate, poate modifica informații importante dintr-o bază de date sau să configureze în mod greşit un serviciu de rețea sau de asigurare a securității sistemului.

Amenințările intenționate sunt cele mai frecvente şi mai periculoase, ele putând fi categorisite în amenințări interne şi amenințări externe.

Amenințările interne provin din partea angajaților nemulțumiți ai unei organizații. Aceştia au acces la sistemul informatic şi cunosc politica de securitate a firmei, fapt ce le conferă mai puține bariere de străbătut în a compromite securitatea sistemului.

Amenințările externe provin de la utilizatorii din afara organizației ce doresc să compromită sistemul de securitate pentru a avea acces la informațiile din interior. Aceştia pot fi persoane ce doar se distrează încercând sistemul de securitate, persoane ce doresc recunoaştere în domeniu, persoane sau organizații criminale motivate financiar sau organizații teroriste sau de spionaj.

Studiile arată că cele mai multe amenințări interioare provin din interior. Fie că sunt angajați nemulțumiți, foşti angajați sau angajați plătiți de firme concurente sau şantajați de cineva din afara firmei, tot mai multe atacuri de acest tip se înregistrează în ultima vreme.

Pentru ca aceste amenințări interne sau externe să fie reduse, trebuie alese soluții complexe de securizare a sistemului informatic şi al datelor transmise în rețea sau Internet.

2. Managementul riscului de securitate Riscul poate fi definit ca o amenințare care poate să exploateze eventualele slăbiciuni ale

sistemului. Riscul este un eveniment care aşteaptă să se întâmple. Pentru a se preîntâmpina apariția unui eveniment care să afecteze sistemul informatic

trebuie luate măsurile specifice. Aceste măsuri se numesc măsuri de securitate. Măsurile de securitate ce pot fi luate pentru un sistem informatic pot fi: hardware / software; proceduri de operare; testarea procedurilor; securitatea personalului; măsuri de securitate la nivel de zone; controlul accesului. Analiza riscului presupune identificarea riscurilor de securitate, determinarea amplitudinilor

riscului şi identificarea zonelor cu risc mare ce trebuie securizate. Analiza riscului face parte din ansamblul de măsuri luate în cadrul managementului riscului.

Pentru a analiza riscurile o organizație trebuie să îşi poată identifica propriile cerințe legate de securitate. Un astfel de proces presupune patru etape:

identificarea resurselor care trebuie protejate; identificarea riscurilor/amenințărilor specifice fiecărei resurse; ierarhizarea riscurilor; identificarea controalelor prin care riscurile vor fi diminuate/eliminate. Gestionarea riscurilor înseamnă identificarea şi evaluarea riscurilor, precum şi stabilirea

modului de a reacționa în fața lor, de a găsi mijloace de control intern care să le atenueze posibilitatea de apariție sau consecințele pe care le-ar produce în cazul în care riscurile s-ar materializa.

297

Este necesar să se urmărească un răspuns optim la risc pentru că resursele disponibile pentru gestionarea riscurilor sunt limitate şi numărul riscurilor creşte odată cu complexitatea organizației şi a activităților desfăşurate pentru atingerea obiectivelor. În fiecare organizație trebuie să se ia măsurile necesare gestionarii riscurilor până la un nivel considerat acceptabil. Acest nivel considerat acceptabil este numit toleranță la risc.

În plan general, răspunsul la risc poate fi de următorul tip: acceptarea riscului; monitorizarea riscului; evitarea riscului; transferarea riscului; atenuarea riscului. Fiecare organizație îşi desfăşoară activitatea într-un mediu care influențează riscurile, dar

care creează, în acelaşi timp, un context ce fixează limitele în cadrul cărora riscurile trebuie gestionate. Gestionarea riscurilor trebuie subordonata obiectivelor care formează un sistem integrat, coerent şi convergent către obiectivele generale, astfel încât nivelele de activitate să se susțină reciproc.

Prin această abordare o organizație poate să definească şi să implementeze o strategie de gestionare a riscurilor care să pornească de la vârf şi să fie integrată în activitățile şi operațiile de rutină. Punerea în practică a strategiei trebuie integrată sistemelor de activitate ale organizației. În acest fel se asigură faptul că gestionarea riscurilor este o parte integrantă a modului în care este condusă organizația. Personalul de conducere, indiferent de nivelul ierarhic pe care se află, trebuie să-şi formeze abilitățile necesare gestionarii pe principii de eficiență a riscurilor. Mai mult decât atât, întreg personalul, în ansamblul său, trebuie să conştientizeze importanța pe care gestionarea riscurilor o are în atingerea propriilor obiective în cadrul organizației.

Managementul riscului pentru un sistem informatic poate fi definit ca totalitatea metodelor de identificare, control, eliminare sau minimalizare a evenimentelor ce pot afecta resursele sistemului.

Managementul riscului include: analiza riscurilor; analiza costului beneficiilor; selecția mecanismelor; evaluarea securității măsurilor adoptate; analiza securității în general. Analiza de risc trebuie să fie efectuată pentru a identifica bunurile organizației şi elementele

de control asupra siguranței acestora. Analiza de risc precizează necesitatea luării unor măsuri de corecție, oferă criterii pentru proiectarea şi evaluarea planurilor de avarie şi îmbunătățeşte înțelegerea generală asupra modului în care operează sistemul.

Abordarea riscului se realizează printr-o analiză calitativă, o analiză cantitativă, o analiză pe fiecare post de lucru şi printr-o analiză cost-beneficii.

3. Analiza calitativă a riscului Metoda de analiză calitativă a riscului foloseşte ca date potențialul de pierdere. Metoda se poate aplica parcurgând următorii paşi: stabilirea nivelului de pierderi şi a costurilor dezastrelor; stabilirea probabilității de producere a dezastrelor; stabilirea consecințelor dezastrelor; întocmirea matricei de analiză calitativă a riscului.

298

Stabilirea nivelului de pierderi şi a costurilor dezastrelor precum şi punctajul acordat fiecărui nivel al pierderilor sunt prezentate în tabelul 1.

Tabel 1. Nivelul de pierderi şi costul dezastrelor

Pierderi Puncte

1 - 500 1501 – 1.000 2

1.001 – 10.000 310.001 – 50.000 4

50.001 – 100.000 5100.001 – 500.000 6

500.001 – 1.000.000 71.000.001 – 5.000.000 8

5.000.001 – 10.000.000 9> 10.000.000 10

Probabilitatea de producere al dezastrelor se stabileşte după următoarele niveluri de

producere: A, B, C, D şi E, corespunzătoare probabilităților de producere al dezastrelor: aproape sigur, probabil, moderat, improbabil, respectiv rar.

Tabel 2. Probabilitatea de producere a dezastrelor Nivel de producere

Probabilitatea deproducere

Descriere

A Aproape sigur Se poate produce în orice condiții B Probabil Se poate produce în anumite condiții C Moderat Se poate produce în timp D Improbabil S-ar putea produce în timp E Rar Se poate produce numai în condiții excepționale

În tabelul 3 sunt prezentate consecințele dezastrelor, cu descrierea consecințelor aferente

fiecărui nivel: insignifiante, minore, moderate, majore sau catastrofale. Tabel 3. Consecințele dezastrelor

Nivel consecinţe

Descriereconsecinţe

Exemple consecinţe

1 Insignifiante Pierderi financiare minore

2 Minore Pierderi financiare medii, pagube materiale reduse

3 Moderate Pierderi financiare importante, pagube materiale medii

4 Majore Pierderi financiare importante, pagube materiale importante,

avarii mari, capacități de funcționare limitate

5 Catastrofale Pierderi financiare imense, avarii totale, pierderea totală a

capacităților de producție Matricea analizei calitative a riscului se face pe baza datelor tabelelor 2 şi 3.

299

Tabel 4. Matricea analizei calitative a riscului

Consecinţe

Probabilitatea de producere

Insignifiante Minore Moderate Majore Catastrofale 1 2 3 4 5

A I I E E E

B M I I E E

C R M I E E

D R R M I E

E R R M I I

În tabelul 4 avem următoarele notații: E reprezintă risc extrem, I – risc înalt, M – risc

moderat şi R – risc redus. Metoda calitativă a riscului de securitate este folosită de regulă în cadrul firmelor mici.

Dezavantajele acestei metode sunt că anumiți termeni sunt dificil de cuantificat şi datele sunt alese în mod subiectiv.

4. Analiza cantitativă a riscului Pentru analiza cantitativă a riscului de securitate se parcurg următorii paşi: identificarea şi evaluarea bunurilor organizației; determinarea vulnerabilităților; estimarea probabilităților de producere a dezastrelor; calcularea pierderilor anuale estimate; analiza măsurilor de control; calcularea rentabilității investite. Identificarea bunurilor presupune identificarea componentelor hardware, software, datele

cu care se operează, personalul implicat în procese, documentațiile aferente etc. Evaluarea bunurilor presupune stabilirea costurilor de înlocuire pentru cazurile când un

anume bun este distrus. Pentru aceasta trebuie puse câteva întrebări care să ajute evaluarea bunurilor unei organizații.

Câteva întrebări folosite pentru evaluarea bunurilor într-o organizație sunt: – pentru o componentă hardware: care este costul de înlocuire? cât timp durează înlocuirea? care sunt pierderile în condițiile de nefuncționalitate? – pentru o componentă software: care este timpul necesar detectării problemei? care este timpul necesar depanării programului? cât timp durează repunerea sistemului în caz de dezastru? – pentru date: pot fi datele recuperate? cât timp se pierde pentru recuperarea datelor? cauza dezastrului este întâmplătoare sau intenționată? – pentru personal; de câți oameni este nevoie pentru a lucra? cât costă instruirea personalului?

300

Determinarea vulnerabilităților presupune stabilirea amenințărilor la adresa bunurilor şi frecvența cu care aceste amenințări se pot produce.

În tabelul 5 sunt prezentate posibile amenințări la adresa bunurilor dintr-o organizație. Tabel 5. Posibile amenințări la adresa bunurilor unei organizații

Ameninţări Exemple

Naturale

cutremureinundațiialunecări de terenfurtuni

Accidente

incendiiinundațiiperturbări electriceerori hardwareerori softwareerori de telecomunicațiierori de configurare softwareerori ale operatorilor

Acte intenţionate

sabotaj al angajațilorfraudărifurturi de datefurturi de dispozitive hardwareacces neautorizatintruziuni

Impactul acestor amenințări asupra bunurilor unei organizații depinde în mare măsură de

următorii factori: amplasarea geografică; facilitățile cadrului organizatoric; densitatea de informație; condițiile economice locale; sistemele de securitate implementate; accesul la bunuri; redundanțe; procedurile şi metodele de salvare; conştientizarea măsurilor de securitate şi protecție. Pentru estimarea probabilităților de producere a unui incident trebuie să se stabilească

frecvența posibilă de producere. Tabelul 6 prezintă frecvența estimată de producere a incidentelor.

Tabel 6. Frecvența de producere a incidentelor

Frecvenţa Valoarea

Niciodată 0 0 O dată la 25 de ani 1/25 0,04

301

O dată la 10 ani 1/10 0,1 O dată la 5 ani 1/5 0,2

O dată pe an 1/1 1 De două ori pe an 2/1 2 De patru ori pe an 4/1 4 O dată pe lună 12/1 12 O dată pe săptămână 52/1 52 O dată pe zi 365/1 365

Folosind datele statistice, se stabileşte rata de producere a unui incident. Aceste date sunt

evidențiate în tabelul 7. Tabel 7. Rata de producere a incidentelor

Ameninţări Exemple Rata de producere

Naturale

cutremure 0,04 – 0,2 inundații 0,04 – 0,1 alunecări de teren 0,04 – 0,1 furtuni 0,04 – 1

Accidente

incendii 0,1 – 2 inundații 0,1 – 3 perturbări electrice 0,1 – 30 erori hardware 2 – 200 erori software 4 – 200 erori de telecomunicații 0,5 – 100 erori de configurare software 2 – 52 erori ale operatorilor 12 – 365

Acte intenţionate

sabotaj al angajaților 0,2 – 4 fraudări 0,2 – 4 furturi de date 1 – 12 furturi de dispozitive hardware 1 – 4 acces neautorizat 0,2 – 2 intruziuni 0,1 – 1

Calcularea pierderilor anuale estimate pe fiecare amenințare se realizează utilizând

formula:

PAEa =

n

b 0

Vb x Ea (2.1)

unde PAEa reprezintă pierderile anuale estimate pentru amenințare a Vb – valoarea bunului b (0 la n bunuri) Ea – estimarea numărului de incidente ale amenințării a (0 la m amenințări)

302

Calcularea pierderilor anuale estimate pe fiecare bun se realizează astfel:

PAEb =

m

a 0

Vb x Ea (2.2)

unde PAEb reprezintă pierderile anuale estimate pentru bunul b Vb – valoarea bunului b (0 la n bunuri) Ea – estimarea numărului de incidente ale amenințării a (0 la m amenințări) Calcularea pierderilor anuale estimate totale se determină însumând pe categorii de

amenințări sau pe categorii de bunuri:

PAE =

m

a 0

PAEa (2.3)

PAE =

n

b 0

PAEb (2.4)

unde PAE reprezintă pierderile anuale estimate. Rezultatul trebuie să fie identic în ambele cazuri de calculare a pierderilor totale, pe

categorii de amenințări sau pe categorii de bunuri. Pentru analiza măsurilor de control se va identifica amenințarea care produce cele mai mari

valori ale pierderilor anuale estimate pentru o anumită amenințare (PAEa). Se vor identifica măsurile care pot duce la reducerea vulnerabilității. Unele măsuri se pot

aplica pentru mai multe tipuri de amenințări sau pentru mai multe categorii de bunuri. În tabelul 8 vor fi exemplificate câteva metode de control.

Tabel 8. Metode de control

Ameninţări Exemple Metode de control

Naturale

cutremure senzoriinundații senzori, amplasament alunecări de teren amplasamentfurtuni amplasament

Accidente

incendii senzori, amplasament inundații senzori, amplasament perturbări electrice stabilizatoare de tensiune erori hardware testare echipamente erori software testare software erori de telecomunicații linii dedicateerori de configurare software testare software erori ale operatorilor instruire personal

Acte intenţionate

sabotaj al angajaților criptare datefraudări jurnale de acces furturi de date jurnale de acces furturi de dispozitive hardware control acces fizic acces neautorizat parole, criptare dete intruziuni control acces fizic

303

Pentru fiecare măsură de control aplicată se identifică: vulnerabilitățile ce pot fi reduse prin aplicarea metodelor de control; atribuirea unei valori optime pentru fiecare pereche eveniment/metodă de control; estimarea costurilor anuale pentru implementarea metodei de control alese; calcularea rentabilității investiției. Rentabilitatea investiției se calculează cu ajutorul formulei: RI = (rc x PAEa) / Cc (2.5) unde RI reprezintă rentabilitatea investiției Cc – costul anual pentru aplicarea controlului c rc – indicele de eficacitate pentru controlul c PAEa – pierderile anuale estimate pentru amenințare a. La selectarea măsurilor suplimentare de control trebuie să se țină cont de realizarea

următoarelor obiective: valoarea rentabilității investiției RI să fie cât mai mare; valoarea pierderilor anuale estimate PAE să fie cât mai mică. Se poate obține o valoarea a rentabilității investiției cât mai mare acționând asupra

indicelui de eficacitate pentru controlul c, rc, prin micşorarea costurilor de implementare a controlului.

Metoda cantitativă de calcul a riscului de securitate este folosită cu precădere la firmele medii sau mari. Această metodă are şi câteva neajunsuri, printre care dificultatea de a găsi un număr să cuantifice cât mai exact frecvența de producere a unui eveniment sau dificultatea de a defini cu exactitate disponibilitatea unei informații şi calculul pierderilor când această caracteristică lipseşte. Metoda nu face distincție între amenințările rare care produc dezastre mari ca valoare (incendii, furtuni etc.) şi cele care produc dezastre mici ca valoare (erorile de operare), ambele producând efecte financiare asemănătoare.

5. Analiza cost‐beneficii Analiza cost-beneficii este caracterizată prin introducerea în ecuația evaluării riscurilor a

factorului “costuri măsuri de securitate” şi ierarhizarea lor funcție de raportul costuri pentru măsuri de securitate / prejudiciu apărat.

Un nivel redus de securitate are ca efect creşterea riscului în afaceri. Ca revers, asigurarea unui nivel ridicat de securitate poate afecta afacerile prin balansarea fondurilor către asigurarea securității şi nu către destinația lor de fapt. Cel mai bine pentru o organizație este să se găsească o cale de mijloc.

0

20

40

60

80

100

120

0 20 40 60 80 100 120

Beneficii %

Cos

turi

%

Fig. 1. Raportul cost – beneficii în asigurarea securității

304

Din analizele făcute în acest domeniu rezultă că alocarea a 20% din costuri pentru securitate se reflectă în 80% beneficii în ceea ce priveşte minimizarea riscurilor şi asigurarea securității.

Toate metodele de analizare a riscurilor au anumite neajunsuri, cum ar fi: valorile folosite sunt imprecise; frecvența pierderilor estimate este imprecisă; calculele sunt bazate pe analize şi teorii statistice şi probabilistice; datele trebuie actualizate anual. Aceste analize de risc se fac cu precădere în cadrul firmelor mari şi eventual medii, întrucât

firmele mici nu au nici personal specializat, nici bani pentru a plăti o astfel de evaluare.

BIBLIOGRAFIE: 1. Ann Marmor-Squires, J. McHugh, Martha Branstad, B. Danner, L. Nagy, P. Rougeau and

D. Sterne, A Risk Driven Process Model for the Development of Trusted Systems, Proceedings of the 1999 Computer Security Applications Conference, Tucson, AZ, Dec. 1999, pp. 184-192.

2. B. W. Boehm, Software Risk Management, IEEE Computer Society Press, 2001. 3. BS IEC 61882:2001 - Hazard and operability studies (HAZOP studies) — Application

guide. 4. C. Alberts, A. Dorofee, Managing Information Security Risks: The OCTAVE Approach, New

York: Addison Wesley, 2003. 5. ISO/DIS 31000 - Risk management — Principles and guidelines on implementation,

01/09/2008. 6. ISO/IEC 31010 - Risk management — Risk assessment techniques, 09/10/2009. 7. K. Higgins, VMs Create Potential Risks, Dark Reading, 2007. 8. M.S. Feather, A Risk-Centric Decision Process, Software Engineering for High Assurance

Systems (SEHAS) 2003, Portland, OR, May 9-10, 2003. 9. P.W. Beall, G. Stevens and A.D. Little Limited, Making HAZOP the method of choice for

identification and assessment of process plant hazards - Science Park, Milton Road, Cambridge, CB4 0XL, 2005.

10. S.A. Butler, P. Fischbeck, Multi-Attribute Risk Assessment, SREIS 2002, Second Symposium on Requirements Engineering for Information Security, Raleigh, NC, Oct. 16, 2002.

305

STUDIU PRIVIND EVOLUŢIA ATACURILOR INFORMATICE

Ioan‐Cosmin MIHAI1 [email protected]

Gyorgy TODORAN2 [email protected]

Abstract:

Cyber‐attacks have suffered a huge diversification over time. The 90’s were marked by cyber vandalism, the 00’s were represented by cyber‐crime, and now we are approaching to cyber terrorism. In this paper is presented the evolution of attacks over time and tend attacks in coming years.

Keywords: cyber-attacks, informatics viruses, informatics worms

1. Evoluţia atacurilor informatice de‐a lungul timpului Atacurile informatice au cunoscut o diversificare foarte mare de-a lungul timpului. Începând cu

viruşii creați pentru amuzament la mijlocul anilor ’80, s-a ajuns la realizarea unor viermi complecşi folosiți pentru spionaj industrial. Mai mult decât atât, atacurile sofisticate din zilele noastre nu mai pot fi încadrate în tipuri bine definite de atacuri, ele prezentă trăsături caracteristice atât viruşilor, troienilor sau viermilor. Cu alte cuvinte aceste malware pot să se automultiplice în rețea (caracteristică comună viermilor), pot crea breşe în securitatea sistemului informatic pentru a facilita accesul atacatorului (caracteristică troienilor) şi odată instalați în sistemul de operare al victimei, poate realiza activități de distrugere (acțiune caracteristică viruşilor).

Primul virus a fost virusul Brain, apărut în ianuarie 1986. Au urmat o serie de alți viruşi ca de exemplu Stoned, Cascade sau Form, creați din simplul motiv că anumiți hackeri au vrut să arate că se pot exploata anumite vulnerabilități. Aceştia se răspândeau de la un calculator la altul prin intermediul dischetelor.

Data de 2 noiembrie 1988 avea să constituie un moment de cotitură în ceea ce priveşte poziția referitoare la asigurarea securității sistemelor informatice. La acea dată, Robert T. Morris, un student la Universitatea Cornell a lansat în Internet un vierme ce a infectat foarte repede un număr de 60.000 de calculatoare de pe întreg teritoriul Statelor Unite. Acest vierme s-a împrăştiat foarte repede la calculatoarele din facultăților din Cambridge, Massachusetts şi Princeton şi apoi la alte centre universitare, baze militare şi institute de cercetare. Viermele se multiplica în rețea de la calculator la calculator, lansând în execuție o multitudine de procese ce încetineau considerabil sistemul şi reduceau spațiul de pe hard disk. Calculatorul trebuia să rezolve atât de multe procese încât la un moment dat sistemul de operare se bloca. Viermele exploata o serie de breşe de securitate din sistemul de operare Unix, printre care sendmail şi fingered daemon, colectând date despre utilizatorii calculatoarelor infectate. În aceeaşi zi comunitatea experților în Unix se mobilizează pentru a ține sub control viermele şi a-l distruge. Specialiştii din Universitatea din Berkley dezvoltă în mai puțin de 12 ore un program menit să stopeze împrăştierea viermelui. Programele au fost distribuite gratuit şi în cele din urmă viermele a fost stopat.

Deşi a fost privit ca ceva apocaliptic, viermele nu a provocat distrugeri de date. Datorită numeroaselor calculatoare afectate, viermele a primit numele de Giant Worm. Costurile necesare stopării viermelui şi testării sistemelor infectate de acesta a depăşit 1.000.000 de dolari.

1 Asistent universitar doctor la Academia de Poliție “A.I. Cuza” 2 Doctorand la Universitatea POLITEHNICA din București

306

Apariția viermelui lui Morris a schimbat foarte mult din atitudinea privitoare la securitatea în Internet. Impactul a fost atât de mare încât s-a creat o industrie dedicată cercetării în domeniul securității informatice. S-au creat foarte multe organizații gata să ofere asistență în cazul unui eveniment similar. Una din aceste organizații a fost înființată de DARPA3 şi purta denumirea de CERT4, de la Institutul de Inginerie Software al Universității Carnegie Mellon. Aceasta era menită să rezolve situațiile de criză ce puteau apare.

Anii ’90 au fost marcați de vandalism cibernetic. Scopul atacurilor anilor ’90 era vandalizarea sistemelor informatice sau distracția atacatorilor. Atacurile create erau menite de regulă să altereze sistemele de operare şi să distrugă datele de pe sistemele de stocare.

Virusul Michelangelo, apărut în 1992, avea menirea de a şterge la o anumită dată toate informațiile de pe computer. Alți viruşi ca V-Sign sau Elvira prezentau animații pe desktop cu scopul de a prezenta utilizatorului că a fost infectat. Au început să apară instrumente de creare a viruşilor, cu ajutorul cărora puteau fi creați noi viruşi. Un astfel de instrument a fost VCL (Virus Creation Labor) ce permitea utilizatorilor să creeze viruşi prin simpla selectare a meniurilor din consolă.

Virusul Flamble poate fi inclus într-o categorie aparte de viruşi, ce acționează asupra echipamentelor hardware. Acest virus creştea frecvența de scanare orizontală a fascicolului de electroni al monitorului peste limitele admise. Efectul era de distrugere a pixelilor respectivi, în cel mai rău caz monitorul putând lua foc. Alți viruşi din această categorie închid şi deschid cu o frecvența mare CD-ROM-ul, distrugându-l.

În anul 1995 a apărut primul virus ce infecta fişierele de tip document, virusul Concept. Acesta a dat startul viruşilor de macro-uri, cei mai răspândiți viruşi de până acum, viruşi ce se plasează într-unul sau mai multe macro-uri din cadrul documentelor de tip Microsoft Office şi utilizează funcționalitățile Visual Basic for Applications.

În martie 1999, virusul Melissa reuşeşte să blocheze serviciile de poştă electronică din întreaga lume. Pagubele sunt estimate la peste 80 de milioane de dolari. Vinovatul a fost găsit în persoana lui David Smith, programator ce dăduse virusului numele unei dansatoare. Virusul Melissa a fost primul virus ce a generat atacuri de tip spam. Melissa a fost un virus de macro, cât şi un virus de e-mail. Infecta în primul rând fişierele de tip text şi apoi ataşa într-un mesaj e-mail documentul infectat şi îl trimitea prietenilor din lista de e-mail-uri.

Mulți troieni din anii ’90 erau creați cu scopul de a crea breşe de securitate în sistemul victimă şi a permite atacatorilor accesarea sistemului. Atacatorii, obținând drepturi depline asupra sistemului infectat, de regulă efectuau operațiuni de ştergere a datelor, de formatare a partițiilor hard disk-ului sau de ştergere a unor fişiere de sistem care să împiedice pornirea sistemului de operare. Anumiți troieni aveau şi o parte de divertisment în panoul de control, atacatorii putând realiza diverse activități amuzante victimelor, ca de exemplu să preia activitatea mouse-ului, să răstoarne imaginea, să închidă sesiunea de lucru, să deschidă/închidă CD-ROM-ul sau să posteze diverse mesaje utilizatorilor.

Un astfel de troian ce a făcut ravagii printre sistemele de operare a fost şi SubSeven, versiunile mai avansate având în panoul de administrare opțiunile Fun Manager şi Fun Other.

În Fig. 1. este prezentată opțiunea Extra Fun din cadrul modulului Fun Other al troianului SubSeven. Se observă numeroasele activități de amuzament din partea dreapta a imaginii, ca de exemplu ascunderea pictogramelor de pe desktop, ascunderea butonului de Start, ascunderea barei de task-uri sau a ceasului, deschiderea CD-ROM-ului, închiderea monitorului sau pornirea microfonului.

3 DARPA – Defense Advanced Research Projects Agency 4 CERT – Computer Emergency Readiness Team

307

Fig. 1. Opţiunea Extra Fun a troianul SubSeven

În anii 2000 scopurile atacurilor s-a schimbat radical. Datorită a tot mai multor tranzacții on-

line, atacatorii au început să creeze malware care să intercepteze datele confidențiale legate de cărțile de credit pentru a sustrage banii din conturi. Dacă în anii ’90 atacatorii voiau să atragă atenția asupra faptului că sistemul de operare era infectat, începând cu anii ’00, atacatorii voiau să fie nevăzuți pentru a putea intercepta datele victimelor. Putem vorbi astfel că anii ’00 au însemnat deceniul infracționalității cibernetice. Majoritatea atacurilor din anii ’00 încearcă să nu-şi facă simțită prezența pe sistemele infectate pentru a putea culege cât mai multe informații de-a lungul timpului.

Datorită dezvoltării puternice a Internet-ului, tot mai multe firme îşi desfăşoară activitatea on-line, punând la dispoziția publicului diverse servicii. La începutul anilor ’00 atacurile prin refuzul serviciilor i-au amploare. Atacul prin refuzul serviciilor – DoS (Denial of Service) are ca efect degradarea calității funcționării anumitor servicii oferite de un server sau poate duce chiar la dezafectarea acestora. În cazul unui site prin care se fac sute de tranzacții on-line zilnic, suspendarea acestuia pentru câteva zile în urma unui atac de tip DoS sau DDoS, poate avea ca efect pierderi însemnate.

În luna februarie 2000, activitatea multor site-uri de e-commerce, printre care Yahoo, E-Bay şi E-Trade, a fost puternic afectată acest nou tip de atac de refuz al serviciilor, denumit DDoS. Atacul folosea tehnologia client–server pentru a concentra atacul asupra anumitor locații. În octombrie 2002 13 servere au fost afectate de acest atac DDoS, milioane de utilizatori fiind în imposibilitatea de a realiza conexiuni.

În data de 13 iulie 2001 a fost detectat viermele Code Red ce exploata o vulnerabilitate a serverului IIS. În numai 14 ore după apariție a reuşit să infecteze peste 360.000 de calculatoare.

308

În ianuarie 2003 viermele Sapphire sau Slammer a infectat peste 75.000 de calculatoare în numai 10 minute. S-a estimat că la acea dată 90% din calculatoare erau vulnerabile la acest vierme.

Încep să apară tot mai multe programe de tip spyware şi addware. Programele spyware sunt programe care captează pe ascuns date de marketing şi le folosesc apoi pentru a transmite utilizatorului reclame corespunzătoare, dar nesolicitate. Prezența programelor spyware pe calculator este de obicei ascunsă utilizatorului, programul fiind instalat în mod secret. Programele adware sunt programe ce se instalează în sistemul de operare şi transmit reclame. Reclamele sunt afişate ca nişte bannere în fereastra programului sau sunt afişate în ferestre noi de tip pop-up.

În anii ’00 au început să apară atacurile prin e-mail de tip phishing. Atacul vizează de regulă clienții băncilor, ai companiilor ISP sau ai agențiilor guvernamentale pentru sustragerea de date confidențiale. Fiind foarte uşor de realizat, acest atac capătă amploare, pierderile în rândul utilizatorilor înşelați fiind foarte mari.

Tot mai multe atacuri vizează furtul de informații. Unele tipuri de atacuri, ca de exemplu troienii, au în componență programe keylogger menite de a citi toate datele introduse de la tastatură şi a le salva într-un fişier de tip text. Acest fişier poate fi trimis apoi periodic către adresa de e-mail a atacatorului pentru ca acesta să identifice datele de acces la conturi de e-mail sau conturi bancare.

Apar programe de tip “rootkit”, malware instalat ca parte a nucleului sistemului de operare şi care nu poate fi detectat de aplicațiile obişnuite de securitate. Aceste programe au de regulă keyloggere în componența lor pentru a sustrage informații de la tastatură.

Apariția telefoanelor mobile cu sistem de operare propriu face ca atacurile să acopere şi acest segment. Noile tehnologii informatice sunt fie folosite pentru a iniția un atac informatic, fie ținta unui atac informatic. O parte din tehnologii, sub presiunea pieței, sunt lansate fără a fi suficient testate, din această cauză prezentând breşe de securitate.

Începutul anilor ’10 reprezintă apariția a noi atacuri în peisajul Internet-ului. Îşi face apariția viermele Stuxnet, vierme ce marchează o nouă eră în atacurile informatice, şi anume începutul terorismului cibernetic.

Viermele Stuxnet exploatează patru vulnerabilități de tip “zero-day” din sistemul de operare Microsof Windows. O vulnerabilitate de tip “0-day” este acea vulnerabilitate necunoscută producătorului software şi pentru care nu există încă un patch de securitate.

Pe lângă exploatarea celor patru vulnerabilități, Stuxnet a folosit şi două certificate digitale valide, furate de la Realtek si JMicron, certificate care i-au ajutat pe infractorii cibernetici să ascundă prezența malware-ului în sistem pentru o perioadă lungă de timp. Viermele încearcă accesarea şi reprogramarea de sisteme industriale de control, țintind sistemele de tip SCADA (Supervisory Control and Data Acquisition) produse de compania Siemens, şi anume Simatic WinCC. Acestea sunt utilizate pentru monitorizarea şi administrarea infrastructurii şi proceselor de producție. Sisteme similare sunt folosite la scară largă pe platformele petroliere, centrale electrice, platforme largi de comunicare, în aeroporturi, pe vapoare şi chiar în armată.

Cunoştințele avansate ale sistemelor industriale de control, atacul sofisticat pe mai multe niveluri, folosirea vulnerabilităților „zero-day” şi furtul certificatelor digitale valide de la Realtek si JMicron i-au determinat pe experții în securitate să constate că Stuxnet a fost creat de o echipă de profesionişti foarte experimentați, care posedă resurse vaste şi suport financiar. Ţinta atacului şi locația geografică în care a apărut (inițial Iran şi apoi Israel), sugerează faptul că acesta nu a fost inițiat de un grup oarecare de infractori cibernetici. În plus, specialiştii care au analizat viermele susțin că scopul principal al lui Stuxnet nu era spionajul sistemelor infectate, ci acela de a iniția o acțiune de sabotaj. Toate aceste indicii arată că dezvoltarea viermelui Stuxnet a fost susținuta de oficialitățile unui stat, care dispune de informații puternice şi valoroase. Stuxnet poate fi

309

prototipul unei arme cibernetice, care va conduce la crearea de noi instrumente de atac foarte periculoase.

Deşi în 2003 a existat virusul Slammer ce a lovit o instalație nucleara din Ohio şi a închis sistemul de monitorizare iar viermele Conficker a afectat la rându-i multe instituții cum ar fi unele spitale (a infectat aparatele RMN), instituții ale legii şi organizații militare, viermele Stuxnet marchează momentul în care cineva a decis să atace sistemele SCADA5 folosite de regulă în centralele electrice, platformele largi de comunicare, în aeroporturi, pe vapoare şi chiar în armată.

Anul 2010 poate fi caracterizat ca fiind „Anul vulnerabilității”, cea mai utilizată metoda de infectare a computerelor, alături de atacurile cibernetice lansate prin intermediul website-urilor infectate şi a rețelelor de tip botnet, fiind exploatate breşele de securitate din programele informatice populare.

Anumite incidente informatice din 2010 pot fi uşor clasificate ca fiind epidemii globale, datorită vitezei de răspândire. Aici sunt menționate botnet-urile Mariposa, TDSS, Koobface, Sinowal si Black Energy 2.0, toate acestea afectând milioane de computere în întreaga lume. Tot în 2010 au apărut troieni bancari cum ar fi Zeus sau SpyEye, folosiți pentru furtul de date confidențiale din sistemele bancare. Troianul Zeus a devenit unul din cei mai bine vânduți troieni pe piața neagră datorită uşurinței cu care se configurează şi se lansează un atac informatic.

În 2010 infractorii cibernetici au creat şi distribuit o treime din toți viruşii existenți. În doar 12 luni au creat 34% din totalul de malware care a existat vreodată.

Fig. 2. Tipurile de malware în anul 2010

Troienii clasamentul malware în 2010, circa 56%, urmați de viruşi (22%) şi viermi (10%).

Interesant că 11,6% din totalul de amenințări din 2010 o reprezintă programele de tip adware, spyware şi rogueware, sau antiviruşii falşi.

2. Tendinţele atacurilor în anii viitori Anul 2010 a fost plin de surprize neplăcute în ceea ce priveşte securitatea informatică.

Peisajul amenințărilor virtuale a înregistrat activități noi şi neobişnuite, precum apariția viermelui Stuxnet. De asemenea, evenimentele recente legate de scandalul Wikileaks, au declanşat valuri de proteste din partea anumitor grupuri de utilizatori de Internet, îndreptate asupra instituțiilor care şi-au retras susținerea pentru Wikileaks sau care au blamat public acțiunile acestora.

Valul masiv de atacuri DoS a paralizat rețelele furnizorilor de servicii de Internet, activitatea sistemelor de procesare a plaților si website-urile agențiilor guvernamentale. Spre deosebire de

5 SCADA – Supervisory Control and Data Acquisition

310

atacurile obişnuite de tip DoS, care se bazează pe o serie de calculatoare infectate pentru a lansa ofensiva, noile atacuri au fost susținute printr-un efort voluntar, coordonat, al milioanelor de utilizatori care şi-au expus de bunăvoie calculatoarele unor persoane necunoscute.

Ani de-a rândul, rețelele botnet au reprezentat un element vital al industriei de malware. Calculatoarele controlate pot fi folosite pentru a trimite mesaje de tip spam, pentru a lansa atacuri de tip DoS, pentru a găzdui în mod gratuit pagini de phishing sau malware sau pentru a oferi acces prin proxy6 pentru fraude cu carduri de credit. Sistarea recentă a serviciului SpamIt a redus considerabil volumul mesajelor de tip spam trimise prin intermediul rețelelor botnet, deşi nu a afectat infrastructura acestor rețele în niciun fel.

Pe parcursul următorilor ani este posibil să apară noi programe de afiliere pentru spam, iar cele existente să se consolideze, astfel că producția de mesaje de acest tip va ajunge la cote mai mari.

Protestele cibernetice sau “hacktivism”-ul sunt ultimul răcnet. Aceasta nouă mişcare a fost inițiate de gruparea “Anonymous”, care a lansat operațiunea “Payback”, țintind în special organizații care încearcă să împiedice pirateria pe Internet, şi ulterior pentru a îşi arăta suportul pentru Julian Assange, redactorul şef al Wikileaks. Internet-ul ocupă un loc din ce în ce mai important în viețile noastre şi este un canal prin care utilizatorii îşi pot manifesta în mod anonim şi liber, cel puțin pentru moment. Prin urmare se vor înregistra tot mai multe exemple ale acestor tipuri de proteste civile.

Pe lângă rețelele convenționale de botnet care folosesc mai multe calculatoare infectate, vor apare noi amenințări de acest tip create cu consimțământul utilizatorilor. Cel mai probabil, ele vor fi folosite pentru a lansa atacuri de tip DDoS, ca o formă de protest social împotriva instituțiilor care reglementează folosirea Internet-ului.

Creatorii de malware îşi vor concentra eforturile pentru a obține amenințări cât mai puțin vizibile şi mai greu de detectat. După succesul înregistrat de familiile de malware semnate cu certificate digitale furate sau contrafăcute (precum Stuxnet si diverse variante de ZBot), este foarte probabil să apară un aflux de aplicații malware semnate digital in următorii ani. Deoarece unele soluții de securitate nu scanează fişierele binare semnate digital, această abordare permite malware-ului să rămână nedetectat.

Anii viitori vor aduce noi oferte pe piața aplicațiilor false, de la utilitare de defragmentare până la diverse aplicații de optimizare a performanței sistemului. Va creşte astfel numărul produselor de tip rogue.

Rețelele de socializare au devenit un fenomen global: în mai puțin de 6 luni, numărul de conturi active pe Facebook a sărit de la 400 la 500 de milioane, ceea ce duce la expunerea publică a unor mari cantități de informații personale. Infractorii informatici pot corobora informațiile personale ale utilizatorilor cu cele legate de locul de munca, pentru a lansa campanii de phishing cu victime specifice si pentru a lansa atacuri persistente către rețelele companiilor, cele din urmă putând fi folosite pentru spionaj industrial sau in scopuri ilicite. În următorii ani e posibil să crească numărul aplicațiilor false pentru rețelele sociale, care vor încerca să scoată bani de pe urma utilizatorilor, direcționându-i către site-uri infectate sau păcălindu-i să instaleze programe adware.

Accesul în continuă creştere la HTML 5 ca tehnologie incipientă va oferi utilizatorilor noi modalități de interacțiune cu mediile on-line. Deoarece HTML 5 este deja implementat în cele mai importante browsere, există riscul ca acestea să devină ținta predilectă a atacurilor, indiferent de sistemul de operare pe care rulează browser-ul.

6 Proxy – Un proxy este un computer care funcționează ca intermediar între un browser Web şi Internet.

311

În următorii ani amenințările de tip 0-day vor juca, de asemenea, un rol important în circuitul malware. Existența unor kit-uri dedicate infectării utilizatorilor precum Eleonore, Crime Pack, Fragus, Siberia sau Ares, accesibile majorității infractorilor informatici, a făcut accesibilă crearea de malware, indiferent de nivelul de pregătire în domeniu.

De asemenea apariția troianului Boonana (Java.Trojan.Boonana.A), scris in limbaj Java, care afectează atât sistemele Mac OS X, cât si Windows, s-a dovedit a fi un experiment de succes asupra celor mai populare sisteme de operare ca şi de cota de piața. Este foarte posibil ca numărul viermilor si troienilor pentru platforme multiple sa continue să crească în viitorii ani.

Smartphone-urile şi accesul liber la hotspot-urile pentru conexiune Wi-Fi în oraşe câştigă tot mai repede teren, oferind utilizatorilor acces nelimitat la Internet. „Acest lucru va spori numărul atacurilor de phishing care exploatează faptul că ecranele telefoanelor au dimensiuni reduse şi nu afişează întreg URL-ul, ceea ce poate fi folosit de atacator pentru a păcăli utilizatorii să introducă informații confidențiale pe site-uri false, atunci când fac cumpăraturi sau operațiuni bancare de pe conexiunea mobilă” a mai spus Catalin Cosoi, Head of Online Threats.

Popularitatea sistemului de operare Android pentru telefoane mobile si disponibilitatea în mod gratuit a kit-urilor pentru dezvoltarea aplicațiilor vor simplifica eforturile creatorilor de malware de a scrie aplicații malware, atât pentru telefoane, cât şi pentru tablete care au la baza sistemul Android.

Viorel Canja, Head of Antimalware Lab, BitDefender, precizează că „deja există malware care vizează sistemul Android, precum aplicații media-player care sună la numere cu suprataxă sau recentul troian „Geinimi”, care fură date confidențiale şi contacte. Deoarece sistemul de operare Android este unul de open-source şi oferă o flexibilitate sporită în dezvoltarea şi instalarea aplicațiilor, ceea ce înseamnă că nu va dura mult până când creatorii de malware vor începe diseminarea diverşilor boți pentru preluarea controlului asupra telefoanelor infectate”.

3. Analiza ameninţărilor informatice în România Amenințările informatice din România respectă trendul atacurilor informatice din lume.

Totuşi, datorită faptului că un procent destul de ridicat din populație foloseşte produse software contrafăcute, multe vulnerabilități existente în cadrul acestora nu pot fi remediate în timp util, sporind astfel riscul infectării sistemului. Conform unui sondaj realizat de Microsoft România, în 26% din marile lanțuri de retail, angajații vând calculatoare cu sisteme de operare contrafăcute şi 50% din sistemele de operare Windows vândute în România sunt piratate. Mai mult de atât, două din trei firme româneşti utilizează sisteme de operare Windows piratate, iar rata este mult mai mare în rândul persoanelor fizice.

Astfel, infractorii cibernetici pot profita o perioadă mai îndelungată de vulnerabilitățile existente în produsele contrafăcute, unele dintre acestea fiind din start infectate.

În anul 2011, în România, funcția Autorun reprezintă vulnerabilitatea numărul unu din peisajul amenințărilor informatic. Profitând de această vulnerabilitate, trei tipuri de atacuri se află in topul amenințărilor informatice, conform unui studiu realizat de Bitdefender la începutul anului 2011.

Conform analizei realizate de BitDefender la începutul anului 2011, clasamentul celor mai mari importante amenințări informatice din România este următorul:

1. Win32.Worm.Downadup.Gen 10.24% 2. Trojan.AutorunINF.Gen 7.64% 3. Trojan.Autorun.AET 4.59% 4. Win32.Sality.OG 4.48% 5. Trojan.Crack.I 3.55%

312

6. Win32.Worm.DownadupJob.A 3.47% 7. Win32.Sality.3 2.64% 8. Gen:Variant.Kazy.9625 2.15% 9. Gen:Variant.Adware.Hotbar.1 1.64% 10. Worm.Autorun.VHG 1.50% 11. Alte amenințări 58.10%

Fig. 3. Topul amenințărilor informatice din România, 2011 Peisajul malware din România este dominat de mai bine de un an de viermele

Win32.Worm.Downadup.Gen, cunoscut drept Conficker. “Conficker este unul dintre cele mai răspândite tipuri de malware din ultimii ani, ce a suferit numeroase mutații şi a luat forme variate. Potențialul său distructiv variază de la exploatarea parolelor slabe, până la blocarea accesului la site-urile furnizorilor de securitate” a declarat Catalin Cosoi, Head of Online Threat Labs la BitDefender. Totodată, scăderea în popularitate a platformei Windows XP, precum şi un comportament on-line mai responsabil, au dus la reducerea semnificativă a numărului de infecții cu Conficker.

Win32.Worm.Downadup.Gen se află in fruntea clasamentului acumulând peste 10 de procente din totalul infecțiilor înregistrate în România. Varianta sa mai puțin populara însă aproape la fel de constantă, Win32.Worm.DownadupJob.A, se regăseşte pe locul sase cu aproape 4 procente, ceea ce face ca împreună să totalizeze aproximativ 15 de procente din întregul tabloul al distribuției malware din România. Aceşti viermi blochează accesul sistemului infectat la site-urile producătorilor de soluții de securitate, împiedicând astfel obținerea de actualizări ale produselor sau solicitarea serviciilor de asistență tehnică. Printre altele, unele variante mai recente ale acestei amenințări instalează şi antiviruşi falşi pe sistemele compromise.

Daca familia Downadup are aproximativ 15 procente din totalul infecțiilor din România, clanul Autorun nu se lasă mai prejos fiind reprezentat de nu mai puțin de trei membri dintre care doi numai în primele trei locuri. Astfel, pe poziția a doua a clasamentului se află Trojan.AutorunINF.Gen (7.64%), urmat îndeaproape de pe trei de Trojan.Autorun.AET (4.59%) şi de Worm.Autorun.VHG (1.50%). Aceştia răspândesc malware prin intermediul dispozitivelor de stocare periferice şi înlesnesc atacul altor amenințări informatice care folosesc funcția Autorun pentru a se propaga.

Trioul familiilor malware este completat de singurii reprezentanții ai categoriei virus: Win32.Sality.OG (4.48%) şi Win32.Sality.3 (2.64%) se mențin pe locurile 4 si 7. Aceşti infectori

313

polimorfici îşi anexează codul criptat la fişierele executabile de tip .exe sau .scr. Pentru a-şi masca prezența în sistem, instalează un rootkit şi încearcă să compromită aplicațiile antimalware instalate pe calculatorul infectat.

Alți reprezentanți ai malware-ului specific românesc sunt viermii informatici Gen:Variant.Kazy.6906 (locul 8, cu 2,15% din infecții) şi Gen:Variant.Kazy.8043 (locul 9, cu 1.64% din infecții). Aceşti viermi se propaga prin dispozitivele de stocare USB, mai precis prin functia Autorun.inf a acestora.

Datorită folosirii de software piratat, foarte mulți administratori de website-uri infectează fără să ştie site-ul administrat. Infectarea unui site poate avea implicații grave asupra serverului de găzduire unde este plasat site-ul. În condițiile unei securități precare, infecția din cadrul site-ului se poate răspândi la toate site-urile găzduite pe serverul respectiv, care pot fi în număr de zeci sau chiar sute, şi apoi către toți utilizatorii ce vizitează respectivele site-uri.

Conform unui sondaj realizat de site-ul www.criminalitatea-informatica.ro, un număr de 268 de utilizatori au răspuns întrebării „Domeniul .ro este un domeniu sigur?” astfel:

foarte sigur: 7%; este sigur: 24%; prezintă riscuri: 52%; foarte nesigur: 17%. Interesant că peste jumătate din cei ce au răspuns, un procent de 52%, au afirmat că

domeniul .ro este un domeniu nesigur, ceea ce implică faptul că navigarea pe site-urile româneşti implică riscuri de infecție.

Totuşi, deşi sunt folosite programe piratate şi multe din site-urile de pe domeniul .ro prezintă riscuri, calculatoarele utilizatorilor români nu prezintă infecții majore. Conform unei analize făcute de Panda Security privind răspândirea sistemelor infectate în 2010, România nu se găseşte în primele 20 țări cu cele mai multe calculatoare infectate.

Conform acestor studiu, țările cu cele mai infectate sisteme informatice sunt China, Ucraina, Tailanda şi Taiwan cu o rată de infecție de peste 50%.

Fig. 4. Rata de infecție a sistemelor informatice pe țări

314

Un alt studiu realizat de Kaspersky în 2010, privind țările ce găzduiesc cele mai multe servere de malware la nivel național, arată că România nu se regăseşte în primele 20 de țări, primele 3 fiind SUA, Rusia şi China.

De aici rezultă că în România se iau totuşi destul de în serios amenințările informatice iar utilizatorii sunt interesați de instalarea sistemelor de securitate pe propriile calculatoare. Există şi un număr mare de site-uri ce prezintă informații utile în securizarea sistemului informatic, unul dintre acestea fiind portalul www.securitatea-informatiilor.ro. Aceste lucruri ajută foarte mult în stoparea răspândirii atacurilor informatice.

BIBLIOGRAFIE:

1. F. Cohen, Simulating Cyber Attacks, Defenses, and Consequences, Livermore, CA: Fred Cohen & Associates, 1999.

2. C. Cowan, P. Wagle, C. Pu, S. Beattie and J. Walpole, Buffer Overflows: Attacks and Defenses for the Vulnerability of the Decade, DARPA Information Survivability Conference and Expo (DISCEX), 2000.

3. D.G. Firesmith, Engineering Security Requirements, Journal of Object Technology, vol. 1, Jan-Feb. 2003, pp. 53-68.

4. G. Held, K. Hundley, Arhitecturi de securitate, Editura Teora, 2003. 5. R.J. Hontanon, Securitatea rețelelor, Editura Teora, 2003 6. L. McLaughlin, How to Find and Fix 10 Real Security Threats on Your Virtual Servers, CIO,

2007. 7. I.C. Mihai, Noțiuni de informatică şi informatică aplicată, Ed. Sitech, 2010. 8. A. Sarcinschi, Vulnerabilitate, risc, amenințare. Securitatea ca reprezentare psihosocială,

Editura Militară, 2009. 9. M.A. Vatis, Cyber Attacks During the War on Terrorism: A Predictive Analysis, Institute

for Security Technology Studies at Dartmouth College, 22 Sept. 2001.

315

POLICE LIFE IN THE FAMILY

Cristian‐Eduard STEFAN1 [email protected]

Abstract:

Private and professional life of a person would normally be treated and addressed as two separate entities. But when you look at the police profession and life, these two components often interweave. The policeman profession “sketches” even your lifestyle.

Keywords: police, policeman, private life, family.

1.General aspects relating to the policeman’s family life At home, in family, everyone of us feels himself, away from the outside world, a place

where we recover day after day, night after night. Together with the close ones, we feel, at last, at ease.

As the Romanian poet and playwright Tudor Muşatescu (1903-1970) wrote in his “Titanic Waltz”, “what can be more beautiful and better in life than a united family ...living in a corner of the world only with her small joys, as they are, without lusting to things that would make her only struggle and crumble ...”.

So far, there have been few specific studies about the attitudinal and behavioral changes of people as soon as they become policemen, when operating in a police unit, and especially the changes in police personal or family life.

“If someone had told me about the personality changes I was going to experience when I became a Police Officer, I might have had second thoughts about my career choice. My wife and I were still newly weds when I entered Law Enforcement. According to my wife, my personality began to change from the moment I entered the law enforcement. For several years, I was a different person than the one my wife married and my parents raised. My new personality was more aggressive, enquiring, suspicious, analytical, and sometimes even harsh. What surprised me the most about this gestalt was how far I had traveled away from the person I once was, and how devastating some of these changes were to my relationships. Not all of the changes were negative.. as I wrestled between the old and the new personality” is the testimony of a policeman from Canada, presented in the contents of a specialty work regarding the lifestyle of the policeman.

For some officers, it is difficult to break away such easy from the police work, when entering in the family environment.

First of all, being a cop means to be human, to have a family, a home, to live a social life. In “daily” life, the policeman, through the specific of the activities carried out, is possible to spend less leisure time with the family. It is therefore necessary that he is understood and helped.

In the optimal psychological adjustment for the police to exercise specific duties of work, the family plays an important role.

This is what ensures psychological comfort , mental and emotional balance, safety in their social integration. Family should be that environment that strengthens and supports the policeman, who gives him trust to carry on the professional activities with dignity and fairness.

1 Police assistant superintendent Cristian-Eduard STEFAN, PhD in Public Order and National Security, is assistant professor

at “Alexandru Ioan Cuza” Police Academy, Bucharest, Romania.

316

The police work has long been recognized as a stressful profession. Exercising the police profession involves, by its nature, duties and special risks.

The police life is not easy, and especially for the members of the policeman’s family. If we want to know how is the police profession, it is best to ask the policeman’s wife, parents or children one of the following questions: How often have they spent holidays at home or the weekend without their father, mother or son who is a police officer? What feelings they have when their close one is away on a mission to catch dangerous criminals?

Stress and problems that result or the challenges they face in the profession not only affect officers and police agents, but also their families. Most officers are aware of the different stages and appropriate behaviors necessary to be implemented throughout their careers, from the test period of the “honeymoon” until the eventual disillusion and, finally, exhaustion.

In family life, the policeman should be an example, both for its members and for others. Sometimes we think we must be the same person with two distinct images - the public image from the work place or in the society, and the one from home, we behave more decent at work than at home. But we need to have in view that there should not be two kinds of good manners – for the society and for home. In this way, we should impose ourselves to be polite to family’s members (husband / wife, parents, children, other close relatives, etc), just as we are to foreigners. WHO DOES NOT RESPECT HIS FAMILY, CANNOT RESPECT THE OTHERS. Of course, there may be some negative implications that the profession the policeman exercises has on personal or family life, such as chronic fatigue, sleep disorders, the inability to take certain decisions, to get angry easy without a reason2, excessive consumption of alcohol, tobacco or coffee, the manifestation of aggressive behavior towards family members behavior that occurs suddenly and without explanation.

At the end of work hours, the policeman must be able to leave at work the professional problems “to disconnect” from them, “connecting” however, to new problems, this time, existing in the family.

In the family, the policeman enjoys the prerogatives of any citizen, the police officer status disappears, to be possible the carrying on of a normal life. Problems at work do not have to be implemented in the private space, of the family, especially that some are confidential. However, there are families of policemen who live “on their skin” that the husband / wife / child who is a policeman, do not always leave work problems where their place is, translating them in “everyday” life.

Especially in his early career, the new policeman, enthusiastic about the professional activities that he carries on and that he finally fulfilled his “childhood dream”, will have difficulties in separating the professional work from the family life. In some works it is brought into discussion the “heavy badge syndrome” which installs when a young person becomes a police officer, being necessary for him to understand the fundamental concepts of his profession, and especially to recognize when professional activity ends and he need to be a simple citizen.

It is not something unusual for a young policeman to work late hours and come home tired and distant from other family members, and still concerned and thinking about what he did during the day at work, if he acted legally, if he could have done his job better and what he would achieve tomorrow.

“Paradoxically, the policeman who returns home is physically tired but still awake in the psychological aspect”.

2 Even if there were some moments of intense stress at work, policeman should not "to lose his temper" at home, within

the family.

317

According to a specific British proverb, “you can take the horse to the water but you cannot compel him to drink”. This rule is also applicable in the context of policeman’s family life. Therefore, it is necessary for the members of the policeman’s family to have open communication with him and through which to understand him, not to compete with the size of the profession that he practices. In this sense, some husbands / wives say they feel lonely, even when the other one is at home, having the impression that they are ignored or neglected - “he is only interested in the profession”.

In a work about policeman’s family life it has been shown the effect of re-socialization that the new police officer and his family must bear: “To become a police officer is to become a citizen of a different world that exists in another dimension from our own, but in the same time and place. A journey between the two involves some distortion and requires a period of reorientation after crossing the threshold. Values and behavior often clash when the two cultures interact. The point of intersection is the family”.

In the foreign doctrine, the policeman was sometimes compared to an actor, who is able to live and to play his role also outside the profession he practices: “The occupational role of the police is similar to that of an actor. With a prolonged period of exposure to the role and its demands, the policeman, like the actor, must have a strong, well‐developed sense of self to be able to discard the role at will”.

Also, the negative implications that the family life may have on the professional life are represented by: insufficient hours of sleep needed to restore the body, alcohol abuse, ineffective management of their own financial resources or the family status (divorced or without family). Within the family, the policeman should avoid any form of violence against its members, to show respect, understanding and to avoid to transfer in the family the plan the problems that he faces in his professional activity, thus avoiding to create an imbalance that could lead to the dismemberment of the family or a more serious finality.

Will the police work change the “everyday” life of the person you love? Are marriages with a policeman or between police officers designed to fail? What are the chances of a wife to live happily ever after with a policeman husband? All these are questions to which is tried the finding of answers in different specialty studies.

The policeman is a public official with a special status which develops upon him a series of additional obligations. These include to show up at work, in certain exceptional situations which are mostly related to the development of operational situation. Its dynamic often leads to changes of the device of public policy that cannot be anticipated. Under the principle of availability, the policeman can be called from home to work, even if he is in his free time, “in the family”, with friends, relatives, etc.

However, there are some limitations of the activities that the policemen can carry on, called to work from leisure time. Thus, the policemen in their leisure time, after work, may not attend to shooting sessions with the weapons provided, to physical training activities or occupational analyzes or any other activities that are not required by a state of emergency or necessity.

In case of disasters, natural disaster or major disturbances of public order and safety or other such events, the policeman is obliged to report immediately to the police unit to which he belongs.

In the last years, there have been reported isolated cases of police officers that through their behavior in “daily” life, in the family, harmed the image of the police institution and the police profession.

Any incident involving a police officer will be automatically linked by the public opinion, with the work done professionally.

318

There are situations in “everyday” life in which a policeman might be involved, for example, a traffic accident resulting damages or personal injury. Automatically, the public opinion will “tax” that person's behavior, primarily because he is a policeman, and then for the committed action. However, you should keep in mind that policemen are people, they can commit mistakes, and should not be “judged” more harshly than others, but objectively, only taking into account the possible guilt for their actions.

The public believes that the policeman should be a social prototype, given the respect, principles and education that he applies in the family.

The family is the basic cell of the society, and the policeman, exercising a profession characterized by stress, should be with people that know his problems, that understand and help him in needed.

From the moment you decide to become a policeman, an essential role in guiding the choice of this profession has the family. Many of us remember the discussions with the parents, when we were asked what we want to do in life. And many of us have said that I WANT TO BE A POLICEMAN.

From the moment you propose yourself to give the admission to the Police Academy or to a school of police officers, the family should be there for you if you want to succeed. The family supports you with all the financial resources, emotional and moral in the phase prior to the admission to one of the educational institutions of the Ministry of Administration and Interior, and later, until graduation.

The stability of the family life plays an important role in optimal mental attitude of the policeman, absolutely necessary for carrying on the work activities.

Policeman’s behavior in the family must be one based on respect, understanding, harmony, promoting equality between spouses and combating all forms of violence, from verbal to the physical.

2. The relationship with the life partner “Take a housewife, nor ugly, nor beautiful” is an old Romanian proverb which finds full

scope in the social life of the times we live. A key step in the life of a policeman is to select a life partner, his “half”. The options and

choices that we make in life can affect positively or negatively, both the career and the private destiny.

“Marriage can be the greatest evil or the greatest good” was showing in one of his writings a French philosopher François-Marie Arouet Voltaire (1694-1778).

Under the motto “ Birds of a feather flock together”, there are policemen who choose to join destinies with work colleagues, often the friendly relations are initiated and strengthened in the police school.

There are advantages and disadvantages in taking this option. If you are a policeman and the wife has the same profession, you have the advantage that there is understanding by both sides regarding the prolonged presence at work, the profession features. However, the disadvantage is that your time together may become shorter due to specific operational activities of the police profession3, which often do not overlap, but are complementary.

Police profession often involves to put aside family life and return immediately to duty to perform your work assignments. Often, as there was pointed by some authors there is a

3 Without real support from the life partner, it is difficult to succeed in the profession of policeman. It is therefore

necessary that the wife does not reproach that you are late, why did the phone rang at night to be called to work, why can you not go this weekend in the mountains, etc.

319

“permanent struggle” between the policeman and his family, on one hand, and the policeman and the profession on the other hand: “Every police marriage became a menage a trois with the police occupation a mistress. . .. The merger is not a temporary liaison, for a dedicated police officer becomes infatuated by the sensual, irresistible, appeal of the beat, which demands passionate devotion. The better the policeman, the more serious the problem of divided loyalty ‐ that tug‐of‐war between job and family….Which role should prevail: policeman, lover, husband, or father?” .

Police work, in general, strives to seize free time, intimate moments and the spontaneity of a relationship. Some authors have shown that “officers who love their profession, tend to live and breathe police work 24 hours a day. Often, wives and families feel like they are sometimes in the policeman’s life just to facilitate the carrying on of his job”.

Each family member should understand the nature of the police profession and its implications, as they may effect the actions he undertakes. For example, a police officer who participates in a professional activity outside working hours, during that time he is continually called by his wife, to ask where he is or why he is not coming home, will never have the efficiency and performance of the colleague who has no problem in this regard. As related in some works, there are not two different types of good manners of a person – some for the society and others for home.

It is enough to impose ourselves to be polite to the family just as we are with strangers, as the private life to be enjoyable. This does not mean that we must live rigid, like “stiff”, mannequins but we just have to keep a limit of good decency.

Ideally would be that those who start a family to live separately from parents, so that there is no intermediary in the relationship between the two spouses.

At present, however, it is very difficult to a police officer to be able to purchase a home, this is accomplished most often through a loan from the bank. So until purchasing his home, the policeman lives with his parents or in a rented building.

When we fall in love with someone, we are “blind”, “eyes see, heart wants,” we see in the potential spouse the beauty, intelligence or perfection.

But when we move together, “everyday” realities intervene - paying the current expenses (taxes, bills, etc..), the distribution of the house chores(housework, shopping, etc..). Sometimes these activities are carried out only by a spouse, especially when the other is a policeman “in operative” and has little free time available.

But who does not know those “masters of the house” claiming the wife to be “ a lady in the society, a housewife in kitchen and a good lover in bed”? Are those men who believe they have full rights over the wife and that all the housework is only the woman's attribute, and not the joint contribution of both spouses.

Any marriage involves a certain risk. Time, life circumstances can lead to difficulties of interrelationship of the marital couple and even conjugal crisis, tensions, which have negative repercussions on the entire family. But in a marriage, well conceived , most times, the difficult moments can be overcome through constructive conduct of the spouses, who have committed to join destinies in marriage.

“Love is a sweet torment” is an old Romanian proverb. Various international studies on the incidence of divorce in the policemen’s families reveal that they are quite common and that, if you manage to overcome the first three years of marriage, you still have every chance that the marriage lasts in time.

320

No doubt, the particularity of the police profession is often cited as the main cause of divorce in the policemen’s families, because of the working hours, work-related stress, the experiences lived at work, etc.

The durability of a marriage depends, in addition to love feelings between the spouses stated in words, also on leisure time spent together, activities carried out in common, mutual support, etc.. Divorces in police families sometimes led to a decline in both their private and the professional life. Whatever the situation is, life must go on, the policeman needs to be able to overcome difficult moments in his personal life, to rebuild his live and to commit to the professional career.

Other discussions are those relating to policeman’s infidelity in this respect in foreign doctrine is considered that the policeman is predisposed to be unfaithful, because in his professional activity he has all the premises to get in touch with many women4 and these are generally attracted to policemen and to the “military coat”.

Since the beginning of the training as a policeman, you are trained to master and control your emotions, “to have cold blood”, that you can sometimes be accused, even by those close ones, that you're an insensitive policeman and that you cannot have feelings even for those close (family members, friends, etc.).

The policeman often see the negative side of the society, namely the offender, the person that violates legal norms. Therefore, the policeman has a critical and cynical view of the society. This is why it is difficult for a policeman to come to trust in a person, as long as, most of the day, he has to do with unreliable people. Lack of trust in people unfortunately can also occur in personal relationships of the policeman, with the relatives, friends, wife or children.

In the same connection, the policeman may have prejudiced that the wife hides something, that she is cheating him with a friend, colleague, etc.. Still there were in practice concrete cases of police officers who suspected their wives of cheating, that finally came true by capturing the wives “in flagrant” with another man. In a moment like that, it takes self control and more calm, in order to overcome these difficult situations in personal life, not to amplify the situation by quarrels, scandals or mutual accusations.

In conclusion, the police profession often keeps you away from the loved ones, family, but also brings satisfaction, regardless the specialization or line of work of the policeman.

3.Policeman’s leisure time In one of his works (“Nichomachean Ethics”), the great philosopher of antiquity Aristotle

defines leisure time so “free time does not mean the end of work, but on the contrary work means the end of free time”. In Aristotle's acceptation, the leisure must be dedicated to art, science and especially philosophy.

In “every day” life, the rules promoted by Aristotle no longer have a wide applicability and many followers, for “many” free time is spent more having fun than developing the spiritual life, or cultural level.

4 On one of them, he stopped for not wearing a seat belt, the two having then a relationship for six years. When she

learned that the policeman has four more mistresses, conquered in the same way, the woman told the policeman’s chiefs what he is doing at work. She told how she was stopped by the policeman in April 2004: "He asked me to accompany him to his car. We started talking and I asked him if he is going to fine me because I didn’t wear a seatbelt. He started laughing and asked me the phone number". The two met then to the police station in Manchester, where he worked. "There we started the relationship, making sex in that place," she confessed. She argued during the hearing that the policeman was visiting her at home when he had to be at work and that the two have spent several nights together at a police station. Besides this, four other women testified against the policeman, claiming they had sex with him and had been conquered by the man in the same way. "He was using the police uniform for to satisfy his obsession for women " said Joanne Pinder. The policeman was dismissed because of his unacceptable behavior, but he said he will appeal the decision.

321

A person's free time is for each of us as we think is better, but the choice is made according to certain criteria – social condition, the nature of the profession, the cultural and intellectual level, the standard of living or family situation.

At present, the “free time” is a relative phrase, especially when we talk about the police profession and life, as this has less and less free time since he becomes a policeman, the specific of the professional activities involving the physical presence of the policeman at duty, frequently, and outside working hours. You do not know exactly when you can take annual leave, if you can go at the weekend with the family on a trip or if you can sleep peacefully at night without being recalled to work.

But, like any other socio-professional category the policeman has the right to rest and to leisure time. During the leave, outside the work day and on days off, the policeman has the right to go freely anywhere in the country and abroad, after informing the police unit where he works. In “everyday” life, in leisure time you can go with the family to a movie, to a play, shopping, in the park, going outside the village home, to the restaurant with friends etc. Being sociable through the specific of the profession, the policeman can easily create new relations of friendship, can be a pleasant person in the places where he goes with the family or friends, etc. There are also some issues to take into account regarding the relations with friends, what a manner man has to do:

1. Do not talk about money in the society. 2. Do not comment before a third person the gestures and words of the husband / wife,

children. 3. Do not disclose to anyone the secrets or family difficulties. 4. He is polite to everyone. In the circle of friends, mastering the art of conversation plays a key role. CHOOSE YOUR

FRIENDS LIKE BOOKS, FEW BUT GOOD! Sometimes, the policeman selects his circle of friends on professional grounds, but he may have friends from other socio-professional categories, in different fields of activity. In his relationship with friends, the policeman should address topics of general character - social life climate, common interests, organizing holidays, discussions about art, literature and sport. Do not bore the audience with a theme (for example public order or police role in the society) on which it would not be interested at that time. Therefore, it is recommended the use of elegant language, no swearing or vulgarity. Through the specific of the activities within the profession, some police officers might be tempted to borrow and use in “everyday” life the “street” language of the environments where they revolve or the jargon specific to the offenders.

In the same connection, we must adapt the language to the present audience every time- “to get up and get down to the person’s level you have in front of you”. Also, are absolutely prohibited the policeman’s attitudes regarding the expressing of political opinions in public, criticizing some people in politics or participating in events of a political nature.

4. Use of Alcohol or other substances Regarding the use of alcohol, there are old Romanian sayings and proverbs, each revealing

the “terrible” truth: “the drunk man shows his true nature”, “the drink is better at the pub than at home”, “Drunkenness loses humanity”, “if the glass matches you, you're not human”, “you loved the wine, you have destroyed your home”, etc..

As the Greek philosopher Aristotle shows, “I had a loving family and in this respect I was lucky, because it saved me from certain temptations”. The words of the great Greek thinker hide a great truth in them, that if you have a loving family to be with you for better or worse, you can

322

easily overcome the problems of social or professional life, if you do not have such a family, you could fall prey to temptations and vices existing in life.

No one forbids you, even if you are a policeman, that in free time and outside the performance of work duties, to consume alcohol in moderate quantities at home or in restaurants, together with different friends, family members, etc..

Even during free time it is not recommended to the policeman to consume alcohol daily in large quantities, especially when he carries on specific activities in the operational structure of the police, to which you have to stay connected or “to stay on the phone” permanently. If you are phoned by your chief who calls you at work from your free time, you can invoke, with exceptional nature , that you are with friends or family members at a party and you have consumed alcohol. But if this would happen frequently, there would be an issue regarding the availability of the policeman to show up to work, in case of emergency, when he is called. In this respect there is a “joke” in the professional environment of the police - “if you have consumed alcohol, ended with the police work”. In this connection, it is necessary that the policeman going to work, to inform the professional chief of the deteriorated physical and mental state, and the latter to decide on the opportunity of involvement of the policeman in the police actions. Thus, the chiefs can be held liable disciplinary, having knowledge of the deteriorated physical or mental state of the subordinates, they still require to the police officers to perform their work duties.

Excessive drinking can have serious consequences for a person in terms of financial, professional, personal and social life. In the context of the police profession, excessive consumption of alcohol can have serious implications for the police organization, and for the officer as an individual, because it prevents the reaction time and ability, becoming slow in movement, attitude, the way of thinking etc..

An important factor of excessive alcohol consumption is occupational stress. Some policemen (isolated cases) have become victims of the abuse of alcohol or other substances as a result of stress at work, financial problems, of jealousy, etc. Due to alcohol consumption, some policemen were involved in traffic accidents, eloquent in this respect being the examples:

1. According to a press release from the Prosecutor’s Office attached to the High Court of Cassation and Justice, on June 26th , 2011, at around 20:48, the police were notified through the single emergency number that on Route 55A there is a dead person on the road, possibly the victim of a traffic accident. At around 21:30 the defendant VM, police officer ( the helper of the chief of police unit from a commune in Dolj county), announced through 112 service that he is the author of the traffic accident, but left the scene and hid in a forest located near the site of the accident.

The investigations conducted by an operative team coordinated by a prosecutor in the Prosecutor's Office attached to the Court Dolj county, have established that the traffic accident occurred due to alcohol consumption and carelessness in driving, the car driven by the defendant entering the opposite side of the road where it front collided with the victim NA (Aged 60), which was moving in the opposite direction on a bicycle. After the accident the author left the scene, driving the car on a farm road in a forest located on the roadside, where he was found by the crew arrived at the scene. After the testing with the Intoximeter it was revealed that the defendant had a concentration of 0.92 mg / l of pure alcohol in expired air.

2. At Prosecutor's Office attached to Court Tulcea was established, on 24/08/2011, a criminal case in which there are conducted researches against C.Ş. (The main police officer, chief of Police Station Nufăru), in terms of the offense of driving a vehicle with alcohol above the legal limit and leaving the scene of the accident, and against I.R.A. (Police officer, helper of the chief of Police Station Nufăru), in terms of complicity in the offense of leaving the scene of the accident

323

and abuse of office against public interests. From the first researches it was found that, in the evening of 23/08/2011, at around 22:00, the chief of Police Station Nufăru , C.Ş., outside working hours, was at the wheel of the car, personal property, moving from Tulcea to Malcoci village when losing control of the wheel, hit a bridgehead. One other driver located in the area where the accident occurred, called the emergency service “112” that directed to the scene the police officer IRA. Once arrived at the indicated place, he helped his boss and transported him by police car, without the researching at the scene to be completed.

5. Professional environment consequences on the police officer’s health The main factors favoring the professional and social environment in which the police

operate and that adversely affect their health are: the long physical and mental activities; the working regime which does not allow adopting a healthy lifestyle (the work schedule sometimes extended to long periods of time, shift work, at night, inadequate nutrition, delaying periods of leave / rehabilitation of work capacity, etc..); stress and mental tension generated by actions in force, moral dilemmas caused by the use of weapons, techniques and specific procedures and the possible consequences that may occur, the participation in the investigation of murder offenses committed by cruelty, working in a hostile environment, in isolated localities, in the proximity of criminal elements; time pressure to fulfill the duties and responsibilities specific to the position, the higher hierarchical level is the higher they are; the emergence of states of uncertainty concerning the career; the possibility of threats to family members or his from the criminal elements that he faced in his professional activity.

The intervention of one or more factors such as those listed, cause the occurrence of diseases typical to police officers, the most common diseases, ordered by number of cases are: diseases of the circulatory system, of the digestive system, diseases of the osteo-articular system, endocrine diseases, infectious and parasitical diseases etc. To establish the consequences of assuming this profession on the police staff, it is also significant the fact that, in the period 2002-2006, 102 pensioners died at less than a year after leaving the police structures, of whom 92, or 90% of the total were under 54 years old on the retirement date, and 74 of the latter were, on the retirement date, 45-50 years old. Corroborating these data with those on early retirements and partial early retirements, it can be concluded that the vast majority of early retirements and partial early retirements were due to pre-existing medical conditions or physical and mental pressure exerted by police profession that causes multiple mutations on the health plan, both during the activity period and after its conclusion.

6. Domestic violence “Nothing is more shameful than to war with the one with whom you have lived in privacy,”

said the famous orator, philosopher and Roman politician Marcus Tullius Cicero (106-43 BC). A person who outbursts is a real show, very unpleasant, but with all the features of a show.

Within the family, the policeman must behave, to show self control, to be respectful. Also, the policeman must have a correct conduct, should not abuse his official capacity and not to compromise through the public or private activity the prestige of the position or of the institution to which he belongs.

In the family, the policeman must refrain from any form of domestic violence, and in the society to actively encourage, support and implement measures to counter the manifestation of this type of offence and the disastrous consequences it produces.

But there were isolated cases of police officers that over the time have been involved in forms of domestic violence, aggressing their family members or abusing them in different forms.

324

There are retrograde mentalities according to which “you should not be explain to the wife why you beat her, because she knows why” or “ the man is the master of the house and can do whatever he wants, including to beat his wife and children”.

There are some policemen who claim from the spouse the same respect they demand from the citizens with whom they come into contact in exercising their duties, mistaking the police life as a professional with the private life, showing a high degree of exigency. There are also isolated cases of officers who can not conceive of a relationship on equal terms with their spouse, considering themselves superior or being in a position of domination and control, as are others that refuse to be contradicted or be questioned about the decisions they take in life. When a life partner does not agree with her police husband or he questions his authority, the policeman predisposed to acts of domestic violence can justify the use of force, arguing thus: “Look what you made me do. I told you not to fight with me”.

Forms of domestic violence may include physical abusers, emotional, psychological or verbal. Also, there may be other forms consisting of social isolation, harassment, the control of financial resources of the life partner etc. Therefore, a previous knowledge of the members of his family is required, not to have further unpleasant surprises caused by the influence of the policeman’s behavior by parents, brothers etc.

Internationally, there are isolated cases of police officers that develop in the family a mentality such as “us against the others”, having as family friends only other policemen and their families. Thus, the policeman may warn the family members that outsiders do not understand the lifestyle and the value system of a family of policeman and that he expects you to keep the confidentiality of the private life.

The lack of trust can have repercussions also on the way of raising the children, because the policemen tend to be more severe in discipline and more cautious in this respect. There are also repercussions in the family plan - the policemen’s children who assure the law enforcement adapt harder in society. The child sees his father as having a prestigious and desirable position in the society. He and his friends see him as a “celebrity”, a very respectable person. Frequently, the policeman’s child is either liable to imposed rules, favoring the emergence of depressive problems or the obstruction of the personality, or as a teenager, he is very revolted against the parent that imposes rules - he tends to be the best or the worst child.

The family is, above all, an intimate place in which the minors’ education is realized. However, it can become the “theater” of violence from both parents and children.

Violence is omnipresent and is reflected daily in the center of current topics. The individual factors which cause violence are personality features that can determine a

person to adopt violent behaviors or aggressive acts. Researches in the field revealed that aggressive acts are related to the lack of fear for sanctions, but also the inability of individuals to control events and their consequences.

Violent behavior is considered as a proportionate response, higher or lower in intensity after verbal challenge (insults, threats) or physical (gestures, attitudes). Indeed, the family violence regards the various acts of family violence committed by an abusive family member on one or another. This can take many forms: domestic violence (a husband who hits his wife), sexual violence (when a husband rapes his wife, a teenager abusing his younger sister) or parental violence (father abusing their child).

Policeman’s family and friends have an important role in the emotional stability and therefore it is necessary to avoid conflicts that would cause depression, anxiety and verbal violence, these putting their mark on policeman’s performance at work. There were isolated cases where policemen’s families have broken up and we all noticed the tragic consequences that

325

followed - policemen who used weapons to kill their wives or other family members, then committed suicide.

Suicide risk of a policeman could be generated by certain depressions, family dysfunction, conflicts, personal stress, alcohol abuse, problems at work or the availability of firearms. Other studies have identified as causes of police suicide - love problems, drug or other substances abuse, the involvement in corruption acts etc.

According to such a study, police officers who are at risk of suicide, have the following characteristics: male, the age of about 35 years old, married or in a concubinage relationship, consuming alcohol, in conflict at work with colleagues or chiefs, personal history of psychiatric problems in the family.

7. Policeman’s relationship with family members The family, friends and social colleagues, civic and professional of the policeman, with

whom he regularly comes into contact, with whom he communicates on issues of common interest and with whom he has a relationship based on mutual trust, are able to influence improperly , or give the impression that they influence the policeman’s performance of the work duties. They can try to influence him in their own interest or as traffic of influence. The policeman must have a special care to ensure that his conduct is not even subconsciously influenced by these relationships.

The policeman must educate all his family’s members for various goods, favors or benefits to not come into their possession in order to influence how he handles or approaches situations encountered in exercising his duties.

Both in the family and in the society, a policeman has no right to make abuses, with the excuse that he as a representative of a law enforcement structure.

As a former Chief of Romanian Police showed in 1938, Dr. Eugene Bianu, “... in private business (who do not meet public interest, public safety and order ) the police interference is not permitted under any circumstances and if required in such matters, having understood what it is about – will confine himself without pronouncing on the issue ‐ should direct the applicant in question to address with the request or complaint to those competent authority or authorities “.

The policeman commits abuse of power if he takes advantage of his position to have a personal gain or for revenge. The policeman must avoid any activity which suggests that his decisions are affected by self-interest or by favoritism, as the abuse of power diminishes seriously the public’s confidence in the police.

The policeman cannot be accountable for the actions of family’s members, especially when he is not guilty, but does the policeman’s image suffer when for example a policeman’s son is detained or arrested for committing a crime? Is his image at workplace prejudiced, especially if he occupies a leading position?

“You have children, you have trouble”, is an old Romanian proverb. Several years ago I found out a policeman’s isolated case who was desperate at the news that his son takes drugs. He didn’t know what to do, how to make him stop using drugs, he was worried that at some point his child could be detained for drug use and that might destroy his career. In reference to these situations, it might be useful a discussion about the education received in the family, identify the causes of such behavior, psychological counseling, etc.

326

8. Policeman’s financial problems and his attitude toward corruption “Large family, low payment by budget ...” - famous words that the policeman Pristanda

addresses to the prefect Tipătescu in the first scene of “A Lost Letter” by Caragiale. I heard many years ago, when I was making the first steps in the policeman career, the

“legend” about the “militia man’s hundred” a story brought to the attention by a former militia man.

“Militia man’s hundred “ was a hundred lei banknote worn and crumpled, with Nicolae Balcescu’s portrait , with which the militia man was paying in the locations where he moved, but each time receiving it back on the pretext that there was no change to that amount. After a while, because of its wear, “ militia man’s hundred “ was being replaced with a newer one which is longer lasting ... As any “legend”, the story has a “grain of truth” ...

The Institution of Militia from the communism period, feared by criminals and hated by some people due to perceived association with the political class, had, according to current or former colleagues of the Romanian Police, good parts and bad parts, the latter generated especially of alleged violations of human rights between the militia man and the citizen, the violations favored of course by the existence of an inadequate legal framework to the legislation of other European countries.

At a public debate held at the Ministry of Administration and Interior in 2007, the management representatives of the General Inspectorate of the Romanian Police revealed the following: “We have indeed, a handicap to the institution called the militia and perceived historically as abusive(...) It was not only abusive but mostly used by other institutions. (...) It is important what we do to change the image of police officer. (...) We refuse inflated balances that are counterproductive. (...) We try by sociological research, to see what the real perception of citizens is “.

One thing is certain and also recognized- the citizen respects the “ state uniform “. Also, I say with all my conviction that I knew former militia men really professionals in the law enforcement, and that would successfully cope with present imperatives and the police profession, that could be “ models of good practice” for many current police officers. Who has not heard of the legendary former militia men Ceacanica or Traian Tandin, the last being the author of police novels which were highly successful? I am convinced that there were many other professionals as the two legendary militia men, but, just as now, have suffered due to the image of the institution they were part of, because of “brushwood” (dishonest police officers) of the “big wood” of honest police officers or because of the “four peppercorns” in the glass filled with “1,000 clean as a whistle drops “, bad things always coming to light, but the good ones less often. WE NEED IN MY OPINION, A STRONG POLICE AND RESPECTED BY THE CIVIL SOCIETY!!!

It is unacceptable for a police officer who is paid from Romanian taxpayer’s taxes to ensure peace, public order, citizens’ safety, to be timid, fearful, to be abused by those who do not understand that each illegal act must be answered firmly, according to the law.

In one of the works of the legendary commissioner Traian Tandin, is shown the viewpoint of the famous forensic psychologist, retired colonel Tudorel Butoi, about the Romanian policeman’s life in the society and that he belongs to a helpless group: “It is observed and becomes more serious the offense directed against the police officers, which can lead to the conclusion of an imbalance on the target groups. Corruption, for example, must be searched in economic decision‐makers who are guilty of ... the proliferation of economic and financial crime. Billions are not at the police officers who risk their lives and freedom and, more often become victims, with the complicity of notorious offenders whose criminal past speaks for itself. These aspects have negative effects on the police officers’ moral conduct, because they push them

327

to corruption and to collude with thieves, which is inadmissible in a law state, as long as citizens put their hope in the policeman’s spirit of sacrifice. This situation is valid for the whole country – it is not any case in which on the list of great corrupt, forcibly and false, is a policeman who allegedly has villas, billions ... This is the big issue – who does defend the policeman?”. It is sometimes said that the police is vulnerable to corruption due to certain causes, such as: the opportunity to have margin of appreciation, to punish unlawful behavior, special monopoly on information, the possibility of giving different notifications, approvals, etc.

According to the results of a study realized by the General Anticorruption Directorate in 2010, failure to pay holiday bonuses and the outstanding amounts for rents, late reimbursement of travel expenses in the holidays, imposing unpaid leave, but also insufficient or nonexistent funds to boost policeman’s professional performance conduct, according to those surveyed, to a low standard of living, which is able to generate and explain, contextual, the reduced work efficiency and, especially, low corruption.

The policeman who accepts bribes or gratuities must remember that he has to do with a man who doesn’t rent his soul for a day, but he takes his title for a lifetime. Once his hands are “tainted” with money, he can no longer assert his authority with dignity and without restrictions.

The employees of the institution face daily with a multitude of situations, different in terms of emotional load and professional demands. Some of the situations that may prove to be the most critical –for the employee, colleagues, the unit where they works and the categories of beneficiaries of public services –are those that offer an opportunity to violate professional ethics, to commit acts of corruption.

The management of the financial situation of policeman’s family has a major impact on personal life, but also professional. Most people want to buy different real estates throughout lifetime or different things to improve their standard of living. The police officers are no exception, however, often they lack financial resources to buy a house, a car, so they contract different loans to banks. Later on, they are forced to repay the loan, which is not easy at all.

One of the most sensitive issues in private life is the borrowing of money between individuals. Some specialty works show that you should not lend money to other people, having less problems if you don’t borrow money, because, not once, recovering money is difficult. Regarding this, there is an old adage – IF YOU WANT TO LOSE A FRIEND LEND HIM MONEY!

“Better lean and clean, than rich and stained”. In front of the personal financial problems, some policemen (isolated cases) choose the involvement in corruption, but this is not the solution to solve the problems they have. As the vast majority of police officers who are incorruptible, honest and fair, say “it is best to sleep soundly with the head on the pillow and not to startle when someone knocks at the door, thinking that there are the DNA prosecutors or police officers from GAD”.

There are sometimes frustrations of some policemen on the salary received for the work performed. At the same time, there is also a “terrible” truth - as a police officer you'll never have the incomes that the criminals obtain with whom you will have to go a permanent fight and from which the policeman will have to come out victorious.

9. Prohibitions and incompatibilities in the police officer’s private life Officers and police agents must keep a high degree of discretion, given the specificity of

their activity. Discussion and dissemination by the police outside duties, of the data and information obtained during investigations or researches are completely prohibited. In the work that they carry on, the policeman comes into possession of data, aspects, information on the private lives of various people.

328

Such data may be used only in the interest of the cause, for the proper law enforcement. Also, the police officers’ obligation to permanent availability justifies why it is forbidden to them to exercise, without the exceptions provided by law, other activities which can be paid. Thus depends on the police officer to establish the balance in the service and to practice profit or non-profit activities which are permitted, so the professional availability is not affected.

Thus, the police officer is not allowed: a) to join parties or political organizations or to conduct propaganda in their favor; b) to express opinions or political preferences at work or in public; c) to run for local government, the Parliament of Romania and President of Romania; d) to express in public contrary views to the interests of Romania; e) to declare or to participate in strikes and meetings, rallies, processions or any other

political meetings; f) to join sects, religious organizations or other organizations prohibited by law; g) to perform, directly or through intermediaries, commercial activities or to participate in

the administration or management of companies, except the quality of shareholder; h) to engage in profit-making activities likely to damage the police officer’s honor and

dignity or of the institution to which he belongs; i) to hold any other public or private position to which he is remunerated, except for

teaching positions in educational institutions, the scientific research and literary and artistic creation.

Regarding the police officer’s incompatibilities, over the time there have been some cases of police officers who, claiming that the activities he perform do not conflict with the police status, have committed acts of trade on behalf of companies to which their family members had the quality of shareholders or managers. The New Draft Law on the Police officer’s Statute, subject to public debate by the Ministry of Administration and Interior in September 2011, covers and details in art.70 the problem regarding the police officer’s incompatibilities, stating, among other things, the fact that the policeman can “perform functions in other private sector, which are not directly or indirectly related with the duties performed as a policeman, according to the job description,” but like currently he cannot perform other activities, paid or unpaid, in the autonomous administrations, companies or other entities with profit in the public sector. In this respect, is necessary to develop a specific nomenclature of the activities that are allowed to the police officers and can only be exercised after normal working hours and without affecting the proper performance of the duties.

BIBLIOGRAPHY: 1. Adlow, Elijah, Policemen and People, Boston: William P. Rochfort, 1947. 2. Barron, W. Stephen, Police Officer Suicide: A review and examination using a psychological

autopsy, 2007. 3. Kirschman, Ellen, I Love a Cop: What Police Families Need to Know. New York: The

Guilford Press, 1997. 4. Kirschman, Ellen, I Love a Cop: What Police Families Need to Know (revised edition), New

York: The Guilford Press, 2007. 5. McNeill, Michelle, Alcohol and the police workplace‐Factors associated with excessive

intake, National Police Research Unit, 1996. 6. Merle, E. Fuller, Living with a cop: a handbook for police officers and their families,

Lethbridge, Alberta, 2003.

329

7. Niederhoffer, Arthur; Niederhoffer, Elaine, The Police Family, Toronto, Ontario: Lexington Books, 1978.

8. Sahuc, Caroline, L’adolescent et la violence, Groupe Studyrama (Levallois-Peret), 2006. 9. Vincent, Claude L., Policeman, Calgary, Alberta: Gage Publishing Limited, 1979. 10. Warner, James Richard, 101 Reasons Why You Should Not Become a Cop, iUniverse,

Lincoln, USA, 2005. 11. Wetendorf, Diane, Police Domestic Violence. A Handbook for Victims, Issues in Police-

Perpetrated Domestic Violence, 2006.

330

THE POLICE LIFE IN THE SOCIETY

Cristian‐Eduard STEFAN1 [email protected]

Abstract:

The police is commonly regarded as a true sample of society. Unlike members of any other professional group, police force involve in their occupation those attitudes that are the role of the education received and the overall experience of a company. The policeman had and will have an important role in society, being one of those social factors that can influence public awareness, mentalities and behaviors. For the entire society, the police officer, in uniform or not, is a character of interest.

Keywords: police, society, human behavior, image.

1. General elements of human behavior in the society Living in the society is possible only if is governed by rules and ethical principles. Norms of

social cohabitation settle conducts recognized by the community, inviting to compliance. To obey the norm is to obey to the public exam, meet the expectations that the society formulates. The prestige of a person in the society is earned depending on the capabilities and professional achievements, as well as those made in “everyday” life, the man's private life.

Each of us wonder sometimes what we have achieved so far and where we want to reach. In our country, right after 1989, if a person wanted to enter public life, it was asked “what have you been doing in the last five years”. In “everyday” life it is considered that the role of each of us is to plant a tree, to build a house and leave something behind our existence on earth, respectively to have descendants2.

If you do not achieve even one of these objectives, it is considered that you have passed through life in vain or you have not done anything than shadow to the land ...

Daily life consists not only of important decisions and actions, large gestures, but also of micro-actions, micro-events, micro-plans. These elements of daily life, repeated with a lower or higher frequency form the psychosocial context in which we work everyday, family life, relationships with others, known and unknown. Conducting daily life involves not so much succession but the interference of significant acts, which employs deeply the personality, which expresses the human, but also a lot of gestures, habits, “ daily habits “ specific to each individual.

“It is known that for a civic community to coexistence with no friction and inconveniences, citizens must ‐ in addition to complying the written legal dispositions ‐ to have some considerations of esteem and mutual respect for one another. These considerations are determined by national, moral and social beliefs, who in time form the contemporaries’ belief, so‐called conventional rules, who everyone should respect through the common good consideration “, emphasized Dr. Eugene Bianu, in his monumental work” Civic order “, reprinted in 2008 by retired General Prof. Dr. Ion Suceava.

The society generally rejects “ill-bred” and claims from any person, when shows in public, a good behavior. All the more, this imperative applies to a policeman.

1 Police assistant superintendent Cristian-Eduard STEFAN, PhD in Public Order and National Security, is assistant professor

at “Alexandru Ioan Cuza” Police Academy, Bucharest, Romania. 2 According to the Romanian poet and philosopher Lucian Blaga (1895-1961), "any young people that get married, he and

she, should enter into the marriage with the belief that, of all mankind, only their descendants are destined to continue life on earth ".

331

However, these days, not all people are well-bred and do not have “the seven years from home”. If we leave the house and frequent different public locations, we find that, to many people, good manners are lacking and have been replaced by other “moral” or life principles. One of these principles is “the power of the money”, “money dictates, and if I have money, I can do what I want and I can behave as I wish in society”. Thus, for some people, money has replaced politeness and culture ...

General elements of human behavior in society or “good manners in society” as they are known in the literature, include, in general, issues relating to how we walk, how we behave towards others, forms of greeting and how we present in society, how and to whom we are speaking, the art of conversation, how to behave while dining etc.. All these issues, developed in books or codes of good manners, are necessary and help to build a person's personality and the place that they will occupy in society.

2.Police officer’s image in society Policeman’s visibility occupies an essential place in the police models based on an increased

voluntary and proactive presence in cities, neighborhoods, communities or in contact with people.

Police profession is not like any other, but one with complex implications in all areas, including in society. Being a police officer involves a contact with citizens and hence the existence of a certain reputation, given that the activities carried out are in serving the state, law and order.

“All officers and police agents ... must be indulgent to others, to bear patiently their bad dispositions, their weaknesses, their flaws, not to argue without reason, to avoid irritating discussions which do not solve anything, to be useful, seeing and hearing everything without blaming, loving the kind ones and always having the same provision”.

The role of the police is essential in the life of any community and police efficiency comes from the acceptance by the community of the police activity and from the support that this community offers. But acceptance comes from trust and confidence is built very difficult.

A civilized way to be in the relations with the members of the community generates and strengthens the respect for the police officer and the institution, creating a state of contentment and personal satisfaction, close to that experience which we call happiness. Therefore, in the informal relations with the public, the policeman has the civic and moral duty to help create an optimal relational framework, even in the most demanding situations.

To this end, it has at hand a simple mean, but effective, civilized behavior, which is not a native gift, but is learnt and formed in the family (“the seven years from home” or “good upbringing”), in school and are improving throughout lifetime.

To form a corps of officers who meet the prerogatives provided by the Police officer’s Status, the national legislation imposes strict rules since the stage of admission in educational institutions of Ministry of Administration and Interior, rules which aim not only the examination of their knowledge, but also the fulfillment of the requirements related to the candidate’s behavior which must be in accordance with the accepted and practiced one by society, and its background check.

One of the requirements that must be fulfilled for the recruitment of a future police officer aims “appropriate behavior to the requirements of conduct admitted and practiced in society”, but without these terms to be defined or explained in the content of the incidental normative acts.

332

Public opinion will always harshly punish any form of deviance of the policemen’s behavior and it is no wonder that all modern police organizations around the world are trying to obtain a proper conduct of its members.

When the average citizen sees on the street a policeman he wants to see “the man of the law”, who protects the society, and in any case, not a negative example. For example, a policeman in uniform who would go to a bar to consume alcoholic drinks, will certainly damage the image of the police before citizens, because the action is not consistent with their expectations and is not natural for the police profession.

Another negative example is a policewoman who would take pictures in provoking poses in uniform, then posting them online on social networks. Sometimes, in society the police officer is regarded by acquaintances (neighbors, friends or others) with suspicion, hatred or at most with respect, if this is recognized as a professional. Very rarely, however, a policeman will be loved and worshiped by the society. The perception of some people is that they have a neighbor who is “policeman”, “Gabor”, “cop” or “Garcea”, appellations denoting their disrespect to the police profession, so invoking the alleged police officer’s lack of competence or professionalism. The present reality is however another one- the Romanian policeman has evolved greatly from Ghita Pristanda 's stage, the policeman from the opera “A Lost Letter” by Caragiale, to what is now, “a professional of the law”.

The members’ appreciations of the community on the behavior of most police officers are not, only in few cases, the result of firsthand experience or direct contact with police. Most often, it is about acquiring existing stereotypes of public opinion on certain socio-professional categories.

Living to win public confidence is a demanding activity, sometimes involving disappointment, fatigue and stress. These are aspects from the real life of the police work.

At present, there are more and more “atypical” police officers as they were sometimes called, including in academics, police officers who have higher legal education and discuss “from equal to equal” with the prosecutor, judge or lawyer in solving a particular case, those who are feared and respected by the “ heavy thieves from the neighborhood “ because they are “real police officers”, or those who are dedicated to scientific research, sometimes following doctoral studies or publishing various specialty works (monographs, studies, articles, etc..). Thus, slowly, the civil society will understand that a generation of professionals and intellectuals is forming in the police, and not only in other professions, such as doctors, lawyers, engineers or teachers.

My statements are supported, among others, by the examples of some career officers in the true sense of the word and who are known as true professionals all over the country, and some of them abroad –see the case of the former head of the Romanian Police in 1938, Dr. Eugene Bianu and continuing with famous Ceacanica3, Traian Tandin (Police Inspector TT)4, forensic psychologist Tudorel Butoi (“The Doctor” or “The Father of the polygraph”)5, and

3 Dumitru Ceacanica is one of the most renowned Romanian forensics after the Second World War. He worked on famous

cases such as Rîmaru (so-called Jack the Ripper of Bucharest from the '70s), "The man with the hammer" (a serial killer who terrified Cluj-Napoca in 1973)," Anca Case" (a young woman from Sibiu come to university in Bucharest, was killed, the body pieces being scattered in various parts of the city) etc. Admired for his indisputable professional qualities and successes in solving the most difficult cases, Dumitru Ceacanica was sometimes perceived as an unbearable boss because of his choleric temperament,. Colleagues also say he was merciless with sluggards or liars and he did not spend time to explain to those with whom he worked work why they have to do something. He was feared by the criminals (in their jargon there was the expression "so Ceacanica shall die!") and also by the employees.

4 Traian Tandin is a policeman known through many professional achievements, being a famous judicial officer, a disciple of the great forensic Dumitru Ceacanica, but also a notable writer after publishing over 60 detective books which had a real public success. Former editor-in-Chief of Romanian Police magazine, the officer has written 42 screenplays and hundreds of articles in various publications and is currently spinning his stories in national newspapers.

5 University Professor doctor Tudorel B. Butoi-Severin, forensic psychologist (ex Police Colonel - Chief of the psychological

333

nowadays there are police officers appreciated at the level of Interpol or with inventions in world premiere in criminology, such as collecting fingerprints from plants.

3.The policeman’s social life As a policeman, in society, you must know everyone, to be a good connoisseur of the social

life, the street, human psychology, to know how to socialize with people and approach them, to create the bases of the partnerships with the population.

The Policeman must not violate the accepted universal standards of the community and not to involve in the activities which harm the reputation of the police institution. In trying to find the right balance, the police officer must ask himself – if in the vision of a common citizen - the expected behavior is such as to question the integrity or diminish the respect for him as a policeman. If so, then the expected behavior should be avoided.

The importance of the policeman’s behavior in society lies in the fact that, once acquired the police status, to some extent you acquire the public figure status, at least in the community, areas, places or environments in which you will operate.

In “daily” life, the policeman must avoid inappropriate behavior in family or society, which could affect the police officer’s honor, integrity or the reputation of the institution.

As a police officer you must be careful and pay attention to everything you do, including leisure time, when you go out with the family, friends etc.. Rightly it is said that being a policeman is a lifestyle, not only to have a career.

The standards of exemplary behavior in society are still regulated and prescribed during the initial training phase. Thus, the students of the Police Academy and the students of police agents school are required to comply in all circumstances the rules of ethics and professional deontology, to have a dignified and civilized behavior in all situations etc..

Given the cultural diversity and constant evolution of moral values, standards applicable in policeman’s private life cannot be predicted with precision. However, this principle should not be interpreted so widely as to censure or penalize the policeman if he has a nonconformist lifestyle or pursues particularly interests or activities that may be offensive to certain segments of the community. The solutions to these issues are closely related to the society and the period of time when they are talked and few are those that can be applied universally.

In the report between the police institution and the whole society - the human community which it serves, a particular importance is the issue of policeman’s civilized behavior in informal relations with the public.

At the basis of policeman’s unofficial relations with the entire community are the rules of civilized behavior in society and the axis of their running is respect, esteem and love for people as for themselves. A civilized way to be in relations with the members of the community generates and strengthens the respect for the policeman and police institution, it is created a state of gratitude and satisfaction.

In “everyday” life, the policeman is always in a variety of informal relations with the members of the community, he must prove - whether he is located in rural or urban areas - a

laboratory of detection of simulated behavior - Forensic Services - Capital Police, 35 years old forensic practitioner, judicial psychology specialty-polygraph technique) . He considers his career thus: "Each day of work, an operational implication, a case, a man, a destiny, a situation of responsibility, stake and risk. I left without moral or material debt to someone leaving a redoubtable line of work, an experience public demonstrated and validated ... I lived true and real without illusions, surrounded by admiration, envy, love and hate ... the human gave me the opportunity to know him with all that he has most abject and sublime, I experienced to the full the success and glory, I tasted the bitter of the defeats, I have the winning, the justice and police mentality... What more can someone want? ".

334

certain refinement and full understanding, proving education, throughout the courtesy with which he will address these relationships.

Through the nature of his profession, the policeman has access to the most diverse environments, entering into relationships with very different people in profession, age, cultural level or social position, meets with them on the street, at work, in means of transport, at home, with the occasion of birthdays, at weddings, christening, funerals, generally at better or for worse. In all these situations generating interpersonal relationships, it is necessary for the policeman to impress in good way, leaving in the interlocutors’ soul the nostalgia of meeting again a man of personal dignity, the verbal charm, distinguished gestures and clothing elegance. Through his entire behavior, he must influence in better people's attitudes towards himself and towards others, to conquer and leave them the impression of a very special man.

And I affirm with full conviction that there are many such officers in the Romanian Police, falling within the behavioral pattern described above , that are perfectly integrated persons in the community to which they belong and do honor to the police system they belong to, with exemplary conduct at work, in the family and society.

Politeness6, rules of civilized behavior reflects the people’s efforts generally to regulate the sphere of human relationships that are not legal. The content of courtesy arises from the respect we owe to others for the capacity, ability, skill and work that they submit for the fact of being people, , it refers not only at social framework but also at the individual’s life. The forms of manifestation of politeness may vary from country to country, but also from one period to another, depending on social environment and circumstances. HONOR CODE is however essential. The man of honor respects religiously his given word, has strong moral principles, noble soul, self esteem and to others, is gentle, patient, conciliatory. Such a man, in the true sense of the word, is liked by everyone.

The police officer should expect to be the subject to constant attention and public comments, and must therefore accept restrictions on his activities that would seem a burden on ordinary citizens. The policeman must accept these restrictions freely and willingly, even when these activities are not disapproved when they are carried out by other community members or other professionals. And this applies both in terms of policeman’s professional conduct and personal conduct. Legality of policeman’s conduct, even if relevant, is not the only element that establishes the reasonableness of it.

The police officer should lead an exemplary life also outside the unit to which he belongs, and inside it. The police officer should behave in public with sensitivity and self-control required to the police position, because the manifestation of reckless temper affects negatively the judicial proceedings or the ensuring of public order and does not match the dignity of the function.

These days, in most countries, the policeman is not forbidden to visit pubs, bars and other similar places, but it should be done with discretion. The policeman must consider how these views might be perceived by a citizen, “a taxpayer” in the community in the light, for example, of the reputation of the visited place, the people who visit it and of the possibility that the place does not function in accordance with the law. It cannot be prohibited to a police officer in his free time to dine in a local restaurant with the family, friends etc.., but how would you rate the hypothetical attitude of a policeman in uniform out to a restaurant and who would drink alcohol? What would be the perception of citizens about that policeman’s morality and the image of the police as an institution? In other connection, the police officer is not forbidden to gamble as

6 Decisive in maintaining the balance and harmony of daily interpersonal relationships are some rules such as good

decency, courtesy, tact.

335

entertainment, but it should be done with discretion, given the perception of citizens in the community. One thing is that the police officer goes occasionally to the lottery or sports bookmakers, or to a casino during a vacation abroad, or to play cards with friends and relatives. The situation is different when the policeman is seen too often to the betting window, or if he becomes an avid player or a professional gambler.

The policeman must be careful when he goes to clubs or other social places. For example, he should be reluctant to go to places managed or owned by persons who may appear frequently in court as defendants, convicted etc. Although there is no objection to the acceptance of an occasional invitation by the policeman to dine with a relative, friend etc.., it is undesirable for the policeman to attend or become a member of such clubs or to be their regular customer.

In most societies it is normal for the police officers to attend events organized by friends, relatives, colleagues and have social contact with them. Because the police officers do not live in “ivory towers”, but in the real world it cannot be expected from them to isolate themselves from the rest of the society, including school friends, former colleagues, etc.. Nor is it indicated, for the specific nature and profession that he carries out requires the policeman to be a communicative, sociable character and able to initiate contacts with others easily.

In general, life forces you to get on in a certain environment and maybe not always others will be sufficiently educated, as may happen to meet with people who you are superior at that time, not being accepted by the group if you do not live up to their expectations.

However, it is indicated that the policeman to select carefully the circle of friends or social relations, which must not be composed of suspect persons involved in committing crimes, convicted etc. This could affect the policeman’s reputation, raising suspicions about his integrity.

To accept to dine at a restaurant with an acquaintance to the interlope world, to facilitate certain services to him, to participate as a guest or to invite to private events persons known as criminals, to accept different gifts these are situations which may affect the policeman’ professional integrity, prestige and image!

Those exceptional cases rarely come out, brought into discussion at an event or celebration. But first and foremost come out, each time, the true stars, in a media distorted by interests, abnormality, rot, moral misery embodied in one or some of those lost in a job that requires honesty, integrity, fairness or full responsibility. These unfortunate cases show that, working with evil, the crime, some are sometimes infected by it.

A policeman at “the mercy” of a criminal or a businessman is a lost man for the profession and the institution to which he belongs!

I exemplify in this respect through the following case study. A police officer from a police operative legal structure is invited to attend the wedding of a childhood friend, whom he has not seen for years. The policeman accepts the invitation, and when they go to the place where the wedding is organized, they find that most of the bride’s guests are members of a criminal group known in the area where he operates as a policeman. How should that policeman proceed in concrete? To remain at his friend's wedding or to leave the place, not to raise any suspicions on a possible connections to the members of that criminal group? The answer can only be one - in everything he does in his private life, the policeman must not associate his image with criminals, through the presence along with them on different occasions.

The analysis can continue by presenting the hypothetical case of the policeman who knows the information regarding a childhood friend, chased by another police structure for committing a crime, and who continues to have private meetings with him.

The delimitation between “ordinary social hospitality” and the improper attempt to win favor of the policeman, is sometimes difficult. The context is important, as there is not usually a

336

factor that can serve alone to determine if the police can or cannot participate in that manifestation. Other questions that should be considered are: The person who makes the invitation is an old friend or recent acquaintance? That person has a bad reputation in the community? The event has a large number of participants or is an intimate one? It is a spontaneous event or put-up? Among the participants is there any person involved in a criminal case? The policeman will receive a benefit which is not offered to others and will give rise to a reasonable way to suspicion or criticism? Also, the police officers must take a leading role in promoting respect between people, regardless of race or religion, and gender equality, to prevent acts of violence that could occur because of such discriminations, which can manifested in various forms in society.

Through their whole behavior, the police officers must show worthy of consideration and confidence required by the pursued profession7.

4 . The relations with neighbours The results of the policeman’s work find their appreciation also in how he is viewed and

perceived in the family, society, by neighbours. Once, the neighbours knew each other well and can rely on mutual solidarity. At present, in

the modern residential blocks, relations between neighbours are reduced to a “hello” or “good evening” said in the elevator, then everyone looks on the ceiling or to the floor.

In terms of block meetings or general meetings of owners, sometimes they become violent quarrels or disputes that make you think that the dominant feeling between neighbours is hate.

In “daily” life at home, is possible to be in good relations with neighbours or not to have any relationship with them. There may be problems sometimes taking the place of parking in front of the block, disturbing the residents’ peace in time intervals, the breaking of a heat pipe, the noise produced at the apartment renovation etc., normal situations, sometimes daily, but these aspects must not lead to conflicts between the policeman and his neighbours.

The neighbours, these “strangers” that are in close proximity to home, are people who often are the only ones who can help you in a threshold matter, so being necessary to maintain good neighbourhood relations with them. There were some cases in the past when policemen’s houses were “ robbed by thieves “ the owners not finding this until they returned home. Wouldn’t it be easier if we maintain good relations with the neighbours from the building, who, in a threshold matter regarding the property or our assets, could notify us with efficiency?

If you have new neighbours, is better to introduce yourself to them in the kindest way possible. From the beginning, it is well to ask only general things to change pleasantries, all on neutral way and full of smiles. There is an iron law in relation with the neighbours - NEVER ARGUE WITH THEM, YOU CANNOT KNOW WHEN YOU NEED THEM.

The relations with the neighbours may become friendly, but without being disturbed the individual privacy. Also, the neighbours must work to keep clean and in good conditions the common areas - hallways, stairs, elevator, etc..

The policeman should be a good neighbour to other people from the building where he lives, to be a good advisor in civic problems, a good “negotiator” during meetings or general meetings of owners, or be able, by virtue of his ability as good communicator or “negotiator” to prevent and limit conflicts arising between neighbours based on different reasons.

7 In recent years, there were also isolated cases of police officers from the National Police who have seriously violated the

laws, through the involvement both in committing corruption offenses and committing other types of crimes (offenses against the person, work offenses or in connection with the work, offences that prevent law enforcement, offenses of forgery, etc..), seriously damaging the image of the police institution.

337

There is not a type recipe regarding the police officer’s behavior towards its neighbours, but at least some police officers often ask themselves the following question: is good for neighbours to know that he is a policeman? Some neighbours, bona fide, would be happy to have as a neighbour a police officer, especially if he is known in the community as worthy of respect, incorruptible and professional.

Others, however, do not like the idea of having a policeman as a neighbour, as they had to do in the past with the police and were not satisfied with the performance of this institution, the reason which generalizes the unfortunate personal experience and believe that all police officers are “unreliable , incompetent or corrupt “. In this connection, some authors showed that no one wants a policeman to life in the immediate vicinity. According to these views, people in the community respect the police, they agree with its activities, thank the police officers for their work, but do not want to have them as neighbours. Why? Because the police is associated by some people with the fact that something is wrong or that something serious has happened.

BIBLIOGRAPHY:

1. Brodeur, Jean-Paul, Les visages de la police: pratiques et perceptions, Montreal, 2003. 2. Mecari, Lemi Gemil, Codul bunelor maniere şi cele mai bune sfaturi pentru reuşita în viaţă,

Editura Ştefan, Bucureşti, 2010. 3. Şerb, Stancu, Relaţii publice şi comunicare, Editura Teora, Bucureşti, 2007. 4. Valci, Grazia, Bunele maniere în Europa. Ghid al comportamentului civilizat, Editura

Runa, Bucureşti, 2008. 5. Warner, James Richard, 101 Reasons Why You Should Not Become a Cop, iUniverse,

Lincoln, USA, 2005.

338

SIMENON ET LES POINTS FAIBLES DE SON INTRIGUE POLICIÈRE

Georgiana GHIŢESCU1 [email protected]

Résumé :

Si on se propose de définir le roman policier on arrive à la conclusion que c’est une chose très difficile, parce que chaque catégorie de roman a ses caractéristiques et obéit à certaines règles. En ce qui concerne les romans policiers de Georges Simenon, on peut dire que même s’il ne respecte pas tous les pas de l’histoire policière, il s’intègre quand même à ce genre romanesque. Dans ses romans il y a un crime, un coupable et un enquêteur qui fait un travail d’observation et d’interrogation, élabore des hypothèses, rencontre des pièges et de fausses pistes, mais finalement réussit à découvrir le coupable.

Mots clé : les règles de S.S. Van Dine, le commissaire Maigret, l’histoire policière

Si on se propose de donner une définition claire et précise du roman policier, on arrive à la

conclusion que c’est une chose très difficile, parce que si on part des termes constitutifs de ce genre, comme « mystère », « enquête » et « policier », on arrive à une définition aussi vague que celle donnée par le Petit Robert : « Se dit des formes de littérature, de spectacle qui concernent des activités criminelles plus ou moins mystérieuses, qui font l’objet d’une enquête »2.

Ainsi le crime ou une simple enquête ne sont pas des éléments suffisants pour pouvoir parler d’un roman policier. Chaque catégorie de roman a ses caractéristiques et obéit à certaines règles.

D’ailleurs, un auteur de romans policiers particulièrement dogmatique, S.S. Van Dine, a énoncé vingt règles auxquelles doit se conformer tout auteur de romans policiers qui se respecte, règles que Todorov, dans son ouvrage de théorie de la création littéraire, intitulé Poétique de la prose, a résumées en 8 lignes :

« 1. Le roman doit avoir au plus un détective et un coupable, et au moins une victime (un cadavre);

2. Le coupable ne doit pas être un criminel professionnel; ne doit pas être le détective; doit tuer pour des raisons personnelles;

3. L'amour n'a pas de place dans le roman policier; 4. Le coupable doit jouir d'une certaine importance; a) dans la vie : ne pas être un valet ou une femme de chambre; b) dans le livre : être un des personnages principaux; 5. Tout doit s'expliquer d'une façon rationnelle; le fantastique n'y est pas admis; 6. Il n'y a pas de place pour des descriptions ni pour des analyses psychologiques; 7. Il faut se conformer à l'homologie suivante, quant aux renseignements sur l'histoire : «

auteur : lecteur = coupable : détective »; 8. Il faut éviter les situations et les solutions banales (Van Dine en énumère dix) »3. En ce qui concerne l’histoire policière, comme on a déjà vu dans les règles énoncées par S.

S. Van Dine, pour pouvoir parler d’un roman policier nous devons avoir au moins un cadavre et au plus un criminel et un détective dont le rôle est de résoudre le crime et d’identifier le coupable. Ce coupable ne doit pas être un criminel professionnel, mais un personnage qui joue

1 Asist. univ. drd. Academia de Poliție „Al.I.Cuza”, Bucureşti 2 Le Petit Robert, Dictionnaires Le Robert, Paris, 2001, p. 1928 3 T. Tzvetan, Typologie du roman policier, in Poétique de la prose, Editions du Seuil, Paris, 1980, p. 62

339

un certain rôle dans l’histoire, quelqu’un qui peut attirer l’attention du lecteur, parce qu’ « un crime commis par un pilier de l’église ou par une vieille femme connue pour sa grande charité est réellement fascinant »4.

Dans le roman policier l’histoire doit être vraie et l’enquête doit être résolue à l’aide des moyens strictement réalistes, parce qu’au cas contraire il ne s’agit plus d’un roman policier mais d’un roman fantastique.

Aussi, « le fin mot de l’énigme doit être apparent tout au long du roman, à condition, bien entendu, que le lecteur soit assez perspicace pour le saisir »5. C’est-à-dire que si le lecteur veut relire le livre une fois découvert le coupable, il peut voir qu’à l’aide des indices parsemés dans le texte, la solution pouvait être facilement trouvée.

D’ailleurs il faut éviter les situations et les solutions banales, déjà connues par tous les amateurs du crime dans la littérature. Au cas contraire, le lecteur ne doit pas lire tout le livre pour pouvoir résoudre l’énigme et trouver le nom du coupable : « ou bien mes indices seront d’une qualité scientifique si subtile que mon lecteur, en théorie aussi compétent que moi mais en fait très ignorant ne réussira pas à en tirer parti (…) et alors le lecteur ne sera plus qu’un associé découragé. Ou bien mes indices seront à sa portée et il arrivera à la solution avant moi, et alors mon livre lui tombera des mains. Le problème se pose donc ainsi : je dois écrire un livre qui résiste à la lecture sans ennuyer »6.

En ce qui concerne les romans policiers de Georges Simenon, même s’il respecte quelques pas très importants dans le déroulement d’une enquête policière, parce qu’il sait que la présence au lieu du crime du médecin légiste, de la Police judiciaire, et du Parquet est obligatoire ( « - Le médecin a examiné le corps ? (….) – Tout de suite après avoir téléphoné à la PJ j’ai alerté le Parquet, expliquait le commissaire de police… »7, « Préviens l’Identité judiciaire. (...) Avertis aussi le médecin légiste »8, « J’ai alerté le médecin légiste que j’attends d’un moment à l’autre en même temps que le Parquet »9, on trouve aussi quelques erreurs qui peuvent nous faire croire que le but de Simenon n’est pas de reproduire une enquête, parce que l’exactitude lui importe peu.

C’est pourquoi au début du roman La nuit du carrefour, on trouve le commissaire Maigret en compagne du juge d’instruction, tandis qu’en réalité c’est après un délai de vingt-quatre heures pendant lequel les inculpés restent à la disposition de la police que le Parquet désigne un juge pour s’occuper de l’affaire. Aussi dans le même roman on voit un inculpé tout nu dans les locaux de la police judiciaire, chose qui en réalité est impossible parce que l’inculpé n’est jamais mesuré et photographié à la Police Judiciaire. Ces formalités n’ont lieu qu’après la mise à la disposition de la justice, c'est-à-dire après l’envoi au dépôt.

D’ailleurs, dans son œuvre Le roman policier ou la modernité, Jacques Dubois explique que chez Simenon on trouve « une stratégie sérieuse et volontaire du retrait envers les règles ». A cet égard, il fait un inventaire méthodique des écarts génériques accomplis par Maigret, en partant de quelques règles générales d’un récit d’énigme habituel : il y a un crime, un coupable et un détective qui va conduire l’enquête, le détective est extérieur au drame, il trouve le coupable et le met dans les mains de la justice, le détective et lui-même innocent, etc.

Ainsi, selon J. Dubois Maigret commence parfois son enquête même s’il n’y a pas un crime au sens strict, soit parce que celui-ci est ancien, comme par exemple dans les romans Le Pendu

4 Boileau-Narcejac, Le roman policier, Presses Universitaires de France, Paris, 1994, p. 53 5 Idem, p. 52 6 Idem, p. 49 7 G. Simenon, La Patience de Maigret, in Œuvre romanesque, Tome 13, Presses de la Cité, Paris, 1990, p. 17 8 G. Simenon, Le voleur de Maigret, in Œuvre romanesque, Tome 13, Presses de la Cité, Paris, 1990, p. 561-562 9 G. Simenon, Maigret et l’affaire Nahour, in Œuvre romanesque, Tome 13, Presses de la Cité, Paris, 1990, p. 334

340

de Saint‐ Pholien et La Guinguette à deux sous, soit parce que le crime n’est pas encore commis et c’est l’enquête qui le déclenche, comme dans Le Chien jaune ou L’écluse nr. 1. Le cas le plus intéressant est quand même L’Affaire Saint‐Fiacre où, médicalement, la mort de la comtesse est due à une embolie et aucune plainte n’a été déposée car « les manoeuvres criminelles ne sont pas assez caractérisées pour motiver un arrêt de la Chambre des mises en accusation »10 et finalement, au lieu d’être livré à la justice, le coupable est chassé du château par Maurice de Saint-Fiacre.

Ensuite, Maigret se comporte comme un détective privé et non pas comme un fonctionnaire de la Police Judiciaire, parce qu’il n’est pas mandaté par sa hiérarchie pour mener l’enquête : « - Ce qui se passe en dehors de Paris n’est pas de ma compétence… »11, « - En tant que chef de la Brigade criminelle du Quai des Orfèvres, je n’ai pas à me mêler de ce qui se passe en dehors de Paris »12, reconnaît le commissaire dans le roman Maigret à Vichy.

Même si selon le principe de la compétence territoriale, il ne peut pas mener une enquête dans un autre département, il répond à des sollicitations personnelles et commence des enquêtes en obéissant à une simple impulsion. Dans le roman Maigret à l’école il part à Saint-André- sur –Mer, à une quinzaine de kilomètres au nord-ouest de la Rochelle, quand monsieur Gastin, un inconnu, vient lui demander l’aide parce qu’il connaissait sa réputation depuis longtemps. Dans L’Affaire Saint – Fiacre il trouve sur son bureau une lettre anonyme qui n’intéressait personne dans l’état –majeur parisien et il se décide de partir à Saint –Fiacre, où la nostalgie et les réminiscences enfantines font presque oublier la recherche du coupable. Dans Le Fou de Bergerac il part en Dordogne, à l’invitation d’un ancien collègue, pour fouiller les archives de la ville.

De la même manière, dans le roman Chez les Flamands Maigret accepte à la demande d’une jeune femme, Anna Peeters d’aider sa famille considérée coupable pour la disparition de Germaine Piedboeuf et commence sa propre enquête, même si l’enquête officielle est déroulée par l’inspecteur Machère. Celui-ci mène une enquête en règle, cherche, interroge, fouille, surveille, communique ses déductions, tandis que Maigret « se laisse guider par Anna, mange, boit, questionne et le plus important s’imprègne longuement de l’atmosphère de la ville et garde ses conclusions secrètes »13. Maigret domine Machère par sa stature, sa position hiérarchique (il est commissaire de police, tandis que Machère est un jeune inspecteur), sa personnalité, l’écoute à peine, l’interrompt et le quitte brusquement.

Selon Dubois une autre anomalie concerne le fait que « Maigret a tendance à en faire trop. Il réveille des affaires qui ne demandaient qu’à rester en sommeil et sème le trouble parmi différents groupes d’individus »14. On peut donner comme exemple le roman Le Pendu de Saint – Pholien, où Maigret, intrigué par un individu suspect qu’il suit jusqu’à Brême ou celui-ci se suicide, en observant qu’on a substitué à sa valise une autre toute semblable, réussit à réveiller une affaire qui s’est passée dix ans auparavant. Il s’agit du meurtre de Mortier, un jeune tué par ses compagnons, lors d’une nuit d’orgies, quand ils ont donné libre cours à leurs idées libertaires et excentriques et du suicide de Klein qui n’a pas pu oublier ce qui s’est passé pendant cette nuit.

Un autre exemple est représenté par le roman La tête d’un homme où Joseph Heurtin est condamné à mort pour le meurtre de Mme Henderson, une riche veuve américaine. En le considérant innocent, Maigret veut le sauver et obtient des autorités judiciaires qu’une chance d’évasion lui soit offerte. Comme ça, Heurtin s’évade et Maigret qui commence sa propre

10 A. Bertrand, Maigret, Editions Labor, Bruxelles, 1994, p. 90 11 G. Simenon, Maigret à Vichy, in Œuvre romanesque, Tome 13, Presses de la Cité, Paris, 1990, p. 783 12 Idem, p. 802 13 A. Michel, F. Laurent, Chez les Flamands. L’Ecluse nr. 1, Editions Nathan, Paris, 1992, p. 34 14 A. Bertrand, op. cit., p. 32

341

enquête découvre finalement que le vrai coupable est Crosby, le neveu de Mme Henderson, qui a payé un étudiant Tchèque pour tuer sa tante. Celui-ci a mis en oeuvre un plan machiavélique, en se servant du Heurtin qui a cambriolé la maison de l’Américaine la nuit où il l’a tuée. Comme ça, le commissaire Maigret a réussi à découvrir les vrais coupables, même si au début cette affaire semblait déjà fermée.

Un autre écart tient au rôle joué par Maigret, qui se laisse parfois dominé par des personnages qui à la fin du livre se révèlent être les coupables. Ainsi, il se laisse conduit par Anna Peeters dans Chez les flamands, par Emma dans Le Chien jaune, et par Radek dans La Tête d’un homme. Dans ces romans on trouve aussi une autre anomalie. Il s’agit du fait que même si Maigret découvre la vérité, il ne livre pas toujours le coupable à la justice. « Il ne se soucie pas de livrer le coupable à la justice et la notion d’un châtiment légal lui est étrangère », dit Agnès Castiglione dans son article Enquête sur le roman policier : Le Charretier de la Providence de Georges Simenon, publié dans la revue Nouvelle Revue Pédagogique, en septembre 2010.

En général les romans policiers se terminent par la démonstration publique qui propose une solution de l’énigme, en plaçant toute œuvre dans la lumière des explications logiques. Les détectives ne souffrent pas pour leurs assassins, ils arrêtent le coupable sans état d’âme et le conduit à son juste châtiment. Mais le fameux commissaire Maigret n’est pas intéressé par le fait d’arrêter le coupable, de réussir « soit dans la satisfaction du devoir accompli, soit dans l’éclat de la reconnaissance sociale; son enquête, sa quête est d’un autre ordre. Ce qui le préoccupe, c’est de comprendre ce qui a poussé un être à commettre un crime, d’où l’intérêt qu’il porte au milieu dans lequel évoluent les personnages, afin de mieux comprendre les motivations de ceux-ci, leur mode de fonctionnement »15.

Il ne livre pas le coupable à la justice aussi pour la raison que les jurés n’ont pas à leur disposition que quelques heures pour décider le destin d’une personne qu’ils ne peuvent connaître qu’à travers les pages d'un dossier. Ils n’ont pas un contact direct avec la vie des personnages et n’ont jamais le temps d’aller sur place, pour sentir l’atmosphère : « On m’a reproché de me rendre personnellement sur place, au lieu d’envoyer mes inspecteurs. C’est un miracle, au contraire, qu’il me reste ce privilège. Le juge d’instruction, après moi, ne l’a pratiquement plus et ne voit les êtres, détachés de leur vie personnelle, que dans l’atmosphère neutre de son cabinet »16. D’ailleurs, la devise du commissaire Maigret est de comprendre et ne pas juger, « car si on comprenait, on ne pourrait plus juger»17.

On peut donner comme exemple le roman Le Chien jaune, où Emma, une jeune femme coupable d’une quadruple tentative d’assassinat par empoisonnement, déjouée finalement par Maigret, sera laissée en liberté, le commissaire estimant qu’elle a assez payé.

Dans Le Pendu de Saint‐Pholien aussi, à la fin de son enquête, le commissaire considère que les coupables ont assez payé et les laisse en liberté. Il s’agit d’un meurtre vieux de dizaines d’années, quand quelques bourgeois originaires de Liège, avaient créé, au temps de leur adolescence, une société secrète de rapins et d’artistes excentriques, Les Compagnons de l’Apocalypse. L’un de ses membres s’était suicidé après avoir participé à un meurtre, dont tous avaient été les témoins passifs. Durant toute cette période, cette faute de jeunesse a rongé de remords les survivants et maintenant c’est Maigret celui qui vient pour enlever ce poids du passé. Il excuse leurs fautes, en ne les livrant pas à la police, mais il le fait peut-être pour compenser la faute qu’il a commise, lui-même, au début du roman, quand, intrigué par un individu louche il subtilise sa valise et celui-ci, en constatant la substitution, se suicide même sous ses yeux.

15 A. Michel, F. Laurent, op. cit., p. 126 16 G. Simenon, Maigret aux assises, in Œuvres complètes, Tome 21, Editions Rencontre Lausanne, Paris, 1969, p. 346 17 Lacassin, Francis, Maigret ou la clé des cœurs, in Magazine littéraire, décembre 1975, nr. 107, p. 32

342

Jaques Dubois dans son livre Le roman policier ou la modernité soulève aussi le problème de la culpabilité relative de Maigret. « Dès lors que le commissaire se substitue à la justice en étant trop indulgent à l’égard des criminels, on peut légitimement s’interroger sur l’innocence de l’enquêteur »18. On peut parler ici du roman L’Affaire Saint –Fiacre où le problème de la légitimité et de l’innocence de Maigret est posé dès le début de l’enquête avec l’absence de reconnaissance de Marie Tatin ou encore la méfiance du curé. Comme ça dans cette enquête atypique Maigret, « complice involontaire ou policier maladroit, n’est pas le héros mais une sorte de spectateur impuissant plongé dans un milieu qui l’impressionne » 19.

On parle aussi de la culpabilité dans le roman Pietr‐le Letton quand Maigret se sent coupable pour l’assassinat de Torrence, son adjoint. Il considère que la mort aurait dû le frapper à la place de son inspecteur et c’est pourquoi il mettra « un acharnement tout particulier à démasquer le criminel et, ce, jusqu’à ce que la justice soit symboliquement rendue »20.

Dans Maigret à New York aussi il n’arrive pas à temps pour éviter un assassinat parce que l’achat d’une pipe l’a retenu dans la 5ème Avenue : « Il n’était pas loin –il était même bien près- de penser qu’il venait de tuer un homme » 21.

Même si Simenon ne respecte pas toutes les règles du roman policier, il s’intègre quand même au genre. Dans ses romans il y a un meurtre, qui constitue le centre du mystère, il y a un enquêteur qui fait un travail d’observation et d’interrogation, élabore des hypothèses, rencontre des pièges et de fausses pistes, mais finalement réussit à découvrir le coupable.

Globalement Simenon souscrit à la structure générale du roman policier, mais ses enquêtes présentent toutefois certaines particularités. Il ne trahit pas le roman policier, il en modifie seulement les règles. Dans son livre Le cas Simenon, Thomas Narcejac dit que « Maigret n’est pas un authentique commissaire de la P. J. mais un personnage de roman, c’est tout différent. (…) Ses inspecteurs, ses commissaires, sa Police Judiciaire sont imaginaires ? Tant mieux. Ils sont plausibles; nous n’en demandons pas d’avantage »22.

BIBLIOGRAPHIE :

1. Alavoine, Bernard, Les enquêtes de Maigret de Georges Simenon, Encrage, Paris, 1999 2. Bertrand, Alain, Maigret, Editions Labor, Bruxelles, 1994 3. Boileau-Narcejac, Le roman policier, Presses Universitaires de France, Paris, 1994 4. Castiglione Agnès, Enquête sur le roman policier : Le Charretier de la Providence de

Georges Simenon, in Nouvelle Revue Pédagogique, nr. 41, septembre 2010 5. Dubois, Jacques, Le roman policier ou la modernité, Nathan, Paris, 1992 6. Lacassin, Francis, Maigret ou la clé des cœurs, in Magazine littéraire, décembre 1975, nr.

107 7. Le Petit Robert, Dictionnaires Le Robert, Paris, 2001 8. Michel, André, Laurent, Françoise, Chez les Flamands. L’Ecluse nr. 1, Editions Nathan,

Paris, 1992 9. Narcejac, Thomas, Le cas Simenon, Le Castor Astral, Bordeaux, 2000 10. Todorov, Tzvetan, Typologie du roman policier, in Poétique de la prose, Editions du Seuil,

Paris, 1980

18 B. Alavoine, Les enquêtes de Maigret de Georges Simenon, Encrage, Paris, 1999, p. 22 19 Idem, p. 23 20 A. Bertrand, op. cit., p. 18 21 Ibidem 22 Th. Narcejac, Le cas Simenon, Le Castor Astral, Bordeaux, 2000, p. 43

343

ASPECTE REFERITOARE LA SĂVÂRŞIREA INFRACŢIUNILOR LA REGIMUL JURIDIC VAMAL

Costel DUMITRESCU1

[email protected]

Abstract: Customs offences are one of the most serious acts committed within the customs legal framework because they threaten the fundamental social values of public order and the interests of Romanian and foreign citizens. Due to this the incrimination of these acts is imperative because order and discipline within the legal framework cannot be ensured without the incrimination of smuggling.

Key words: smuggling, customs control, customs procedure, cross border crime, undervalued price, goods seizure

1. Aspecte juridico – penale privind infracţiunea de contrabandă Regimul juridic vamal în România Codul Vamal român2 defineşte regimul juridic vamal,

regimul care cuprinde totalitatea normelor prevăzute de legislația în vigoare, care privesc controlul vamal, vămuirea bunurilor introduse sau scoase din țară, aplicarea tarifului vamal şi celelalte operațiuni vamale elaborate şi aplicate de autoritățile publice potrivit competenței lor, în conformitate cu normele dreptului internațional, al tratatelor,acordurilor, convențiilor şi protocoalelor încheiate de statul român cu alte state. La trecerea frontierei de stat, mărfurile, mijloacele de transport şi alte bunuri sunt supuse vămuirii de către autoritățile vamale. În punctele de control pentru trecerea frontierei de stat şi pe teritoriul țării sunt organizate birouri vamale care funcționează potrivit legii. Procedura de vămuire cuprinde ansamblul de operațiuni efectuate de autoritatea vamală de la prezentarea mărfurilor, a mijloacelor de transport şi a altor bunuri, până la acordarea liberului de vamă. Noul Cod Vamal aduce numeroase modificări în ceea ce priveşte structura organizatorică a autorității vamale3.

1.1. Contrabanda – infracţiune de fraudă şi componentă a crimei organizate Contrabanda este o infracțiune de fraudă deoarece, în oricare dintre variantele sale

normative prevăzute în lege4, amenință şi lezează siguranța regimului vamal al țării noastre, provoacă dezordine socială şi generează grave prejudicii economiei naționale. Sub aspect criminologic, cunoaşterea dimensiunilor acestui fenomen este absolut necesară, având în vedere pericolul social pe care îl reprezintă, diversificarea în timp a formelor sale de manifestare, precum şi împrejurările că o parte din faptele de acest gen sunt săvârşite de persoane înarmate, ori constituite în bande, în adevărate organizații ale crimei cu activități programate în timp,bine documentate şi susținute din punct de vedere logistic. Cunoaşterea dinamicii fenomenului de contrabandă, a implicațiilor lui, are o importanță deosebită pentru elaborarea unor strategii eficiente de prevenire şi contracarare a formelor sale de manifestare, forme care se prezintă, ca variante clare ale corupției şi criminalității organizate5. În perioada 1990-2000, faptele de contrabandă au fost săvârşite de rețele bine organizate, pe criterii etnice, de rudenie, afective, cu activități bine programate în timp şi specializate pe anumite categorii de produse6. În multe

1 Lect. univ. dr. Academia de Poliție „Alexandru Ioan Cuza” 2 Legea 86 din 10 aprilie 2006 privind Codul Vamal al României 3 Monitorul Oficial, nr. 180 din 01 august 1997 4 Legea 86 din 10 aprilie 2006 privind Codul Vamal al României 5 Dr. Constanța Cârstea, “ Contrabanda, formă a corupției şi criminalității organizate în România în perioada 19902000”,

Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, pag 21 6 Cu predilecție pe: țigări, cafea, alcool, metale şi pietre prețioase, arme şi muniții, petrol, stupefiante.

344

situații s-au realizat relații de cooperare informațională între bande de infractori autohtoni şi bandele din alte țări cu tradiție în domeniu, cooperare în care au fost angrenate persoane ce au îndeplinit roluri prestabilite cu obligații şi responsabilități exacte. Prin săvârşirea faptelor de contrabandă au fost create premisele care întrețin o economie paralelă, au fost alimentate sursele care amenință siguranța națională a României prin subminarea economiei naționale, o parte din participanții la comiterea acestei infracțiuni fiind instrumente folosite de cei care conduc şi controlează criminalitatea organizată, persoane cu acces în sfera de decizie economică şi politică. Una din căile folosite în aceste două sectoare o constituie corupția. Prin eludarea regimului juridic vamal, prin coruperea unor persoane din administrație, servicii secrete, poliție şi justiție, administratorii unor firme române şi străine au obținut profituri ridicate, păgubind bugetul statului cu miliarde de RON. Sumele de bani obținute de contrabandişti au fost şi sunt spălate prin:

scoaterea banilor “murdari” proveniți din această acțiune ilegală în afara țării şi depozitarea lor într-un cont dintr-o bancă străină;

înregistrarea acestor fonduri băneşti în conturile unor bănci din țări aşa zise „paradisuri financiare” – care constituie locuri unde pot fi efectuate tranzacții imense fără nici o posibilitate de control şi supraveghere din cauza absenței reglementărilor adecvate sau acolo unde aceste reglementări sunt foarte permisive facilitând şi încurajând circulația financiară mondială ilegală;

repatrierea fondurilor, care se face de regulă, prin aşa zisa „reîmprumutare a banilor” de la băncile sau firmele străine înregistrate fictiv în străinătate ( banii murdari sunt repatriați de regulă pentru a se putea recicla, investi în alte activități criminale)7.

Legea penală intervine în sfera raporturilor juridice vamale pentru a garanta, în interesul societății, buna şi normala desfăşurare a acestor raporturi sociale. De buna şi normala desfăşurare a raporturilor juridice vamale sunt dependente o serie de interese superioare ale statului român, de protecție a finanțelor publice, în primul rând de ordine şi disciplină socială în orice activitate de trecere peste frontiera de stat a bunurilor, de protecție a concurenței loiale, a economiei de piață, etc.8.

1.2. Necesitatea incriminării contrabandei Actuala lege vamală emisă pe data de 2 aprilie 2009 este structurată pe XII titluri şi cuprinde

288 articole. Titlul XII se intitulează “sancțiuni”, secțiunea I conținând dispozițiile de incriminare a infracțiunilor, printre care infracțiunea de contrabandă şi contrabandă calificată. Art. 270 defineşte infracțiunea de contrabandă în forma simplă ca fiind trecerea peste frontieră prin alte locuri decât cele stabilite pentru controlul vamal de mărfuri sau de alte bunuri. Contrabanda calificată constă în trecerea peste frontieră, fără autorizație, a armelor, munițiilor, materiilor explozive sau radioactive, produselor şi substanțelor stupefiante şi psihotrope, precursorilor şi substanțelor chimice esențiale, produselor şi substanțelor toxice9. Acestea sunt cele două forme ale contrabandei, considerate ca atare prin lege, în fapt nu sunt decât modalități de săvârşire a infracțiunii de contrabandă. Actualul Cod Vamal român, OUG 33/2009, mai incriminează două infracțiuni vamale, dar sub alte denumiri decât aceea de contrabandă. Astfel, art. 272 dispune că folosirea, la autoritatea vamală, a documentelor vamale, de transport sau comerciale, care se referă la alte bunuri decât cele prezentate în vamă, constituie infracțiunea de folosire de acte nereale. Art. 273 incriminează folosirea, la autoritatea vamală, a documentelor vamale, de transport sau comerciale falsificate care constituie infracțiunea de folosire de acte falsificate.

7 Ortansa Brezeanu, “Evoluția criminalității în România – studiu statistic, Tranziția şi Criminalitatea”Ed. Oscar Print,

Bucureşti, 1994, pag 30-31 8 Gl Florin Sandu : “ Contrabanda. Componentă a crimei organizate”, Ed. Național, 2007, pag 6-7 9 Art. 271 din Legea 86 din 10 aprilie 2006 privind Codul Vamal al României

345

Potrivit art. 275, tentativa la toate aceste infracțiuni se pedepseşte. Dacă faptele prevăzute au fost săvârşite de una sau de mai multe persoane înarmate ori constituite în bandă, se aplică o pedeapsă sporită10. În cazul infracțiunii de contrabandă, valoarea socială apărată prin normele de incriminare este reprezentată de regimul juridic vamal11. Titlul V din Codul Vamal dispune că la introducerea sau la scoaterea din țară a mărfurilor prezentate la vamă, autoritatea vamală stabileşte un regim vamal, acesta cuprinzând totalitatea normelor ce se aplică în cadrul procedurii de vămuire, în funcție de scopul operațiunii comerciale şi de destinația mărfii. Mărfurile care intră sau ies din țară, sunt plasate sub un regim vamal definitiv (import, export, introducere sau scoatere de bunuri, aparținând călătorilor sau altor persoane fizice, necomercianți) sau suspensiv (tranzit, antrepozit, perfecționare activă etc.). În consecință, putem considera că noțiunea de regim vamal poate avea o accepțiune în sens larg şi alta în sens restrâns. În sens larg apreciem ca denumire exactă aceea de regim juridic vamal care cuprinde totalitatea dispozițiilor legale privind intrarea şi ieşirea mărfurilor din țară, controlul vamal, vămuirea acestora, aplicarea tarifului vamal, precum şi celelalte operațiuni vamale. Aceste dispoziții sunt cuprinse în Codul vamal, în regulamentul de aplicare a acestuia, în tratate, acorduri, convenții, protocoale încheiate de statul român cu alte state. În alte acte normative referitoare la domeniul vamal, în sens restrâns, regimul vamal este un complex de proceduri care se aplică la un moment dat unor mărfuri, în funcție de scopul operațiunii comerciale şi de destinația mărfurilor. Noțiunea de regim vamal în sens larg o include pe aceea în sens restrâns, raportul dintre ele fiind ca de la gen la specie. Infracțiunea de contrabandă fiind o faptă ilicită care pune în pericol şi lezează grav regimul juridic vamal nu poate să apară şi să existe în lipsa acestuia. Este mai mult decât evident că numai preexistența unor reglementări, a unor reguli, prohibiții sau formalități poate presupune o încălcare a lor. Absența unui cadru normativ, cum este regimul vamal, echivalează cu imposibilitatea săvârşirii unei asemenea infracțiuni. După cum se exprimă un autor, “regimul juridic vamal constituie un dat pentru intervenția dreptului penal”12 în domeniul raporturilor juridice vamale. Importanța definirii regimului juridic vamal rezidă prin urmare şi în aceea că el constituie obiectul infracțiunii de contrabandă. Asupra lui sunt îndreptate acțiunile ilicite concepute, inițiate şi duse până la capăt de infractori cu ignorarea prescripțiilor şi dispozițiilor pe care le înmănunchează.

1.3. Oportunitatea incriminării şi combaterii infracţiunii de contrabandă Dintotdeauna contrabanda a fost considerată o încălcare gravă a legii deoarece prin

săvârşirea ei se pun în pericol şi se lezează valori sociale de maximă importanță pentru ordinea de drept13. Dincolo de eventualitatea sau realitatea prejudiciilor cauzate intereselor fiscale ale statului se afla interesele legitime ale cetățenilor periclitate prin introducerea sau scoaterea frauduloasă a mărfurilor în şi din țară. Asemenea practici au ca principal efect întreținerea aşa-numitei „economii subterane” şi, în consecință, subminarea celei de „suprafață”, adică a celei legale. Incriminarea infracțiunii de contrabandă este un „imperativ absolut” pentru asigurarea ordinii în domeniul raporturilor juridice vamale aşadar, pentru protejarea regimului juridic vamal. Desfăşurarea normală a raporturilor juridice vamale condiționează realizarea unor interese ale statului, cum ar fi protecția finanțelor publice, siguranța operațiunilor comerciale, desfăşurarea normală a unor procese economice. Orice activitate economică efectuată într-un cadru legal devine ineficientă în condiții de concurență cu o alta situată în afara prescripțiilor legii. Într-un

10 Art. 274 prevede faptul că dacă faptele prevăzute la Art. 270-273 săvârşite de una sau mai multe persoane înarmate ori

de două sau mai multe persoane împreună, se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi. 11 Gl Florin Sandu – “Contrabanda., componentă a crimei organizate”, Ed. Național, Bucureşti, 2001, pag 12-13 12 Gl Florin Sandu, op. cit, pag. 12-13 13 Florin. Sandu, op. cit.,pag 6

346

final, activitatea economică legală poate fi sufocată de cea subterană. Pentru a limita cât mai mult producerea unor asemenea fenomene, statul intervine cu măsuri care, de cele mai multe ori, urmăresc un scop reparatoriu (amenzi, confiscări)14. Sunt situații, însă, când încălcările reglementărilor legale, datorită gravității lor, nu pot fi stăvilite doar prin sancțiuni civile, fiind necesare măsuri represive cu caracter penal. Acestea se înfăptuiesc prin incriminarea contrabandei şi a celorlalte infracțiuni vamale15.

1.4. Locul şi timpul săvârşirii infracţiunii În legătură cu locul comiterii infracțiunii de contrabandă, s-a constatat că, de regulă aceste

infracțiuni pot fi comise în următoarele locații : în punctele de trecere a frontierei şi terenurile înconjurătoare; în orice punct de pe linia de frontieră; în porturi aeroporturi , stații C.F.R.; prin intermediul mijloacelor de transport rutiere, feroviare maritime şi de transport; prin intermediul fabricilor sau a altor societăți comerciale aflate într-un fel sau altul în

legătură cu ‘“proprietarii firmelor fantomă’’ aflate în proprietatea sau sub controlul contrabandiştilor;

prin unități specializate în import-export; sau prin orice alt loc unde sunt descărcate mărfuri care ar fi trebuit să tranziteze statul nostru16

2. Contrabanda simplă Fapta incriminată în art. 175 Cod Vamal constă în trecerea peste frontieră prin alte locuri

decât cele stabilite pentru controlul vamal de mărfuri sau alte bunuri, fapte ce constituie infracțiunea de contrabandă şi care se pedepsesc cu închisoarea de la 2 ani la 7 ani şi interzicerea unor drepturi. 6.1. Latura obiectivă Latura obiectivă a infracțiunii de contrabandă este diferită, după cum această faptă penală se comite într-una din variantele prevăzute în art. 270-274, Cod vamal. Elementul material al laturii obiective a contrabandei prevăzute în art. 270, Cod Vamal constă într-o activitate de trecere peste frontiera de stat a bunurilor prin alte locuri decât cel stabilit pentru controlul vamal de mărfuri sau alte bunuri. Deci, o cerință esențială pentru existența laturii obiective ale acestei fapte penale priveşte locul comiterii infracțiunii. Pentru a determina conținutul acestei cerințe esențiale, pentru existența laturii obiective, trebuie să ținem seama mai întâi de împrejurarea că, în sistemul de drept român aflat în vigoare, frontiera vamală a României este identificată cu frontiera de stat. În temeiul art. 8 din O.UG. 105/2001, privind frontiera de stat a României, trecerea frontierei de stat a României de către persoane, mijloace de transport, mărfuri şi alte bunuri se va face prin punctele de trecere a frontierei de stat deschise traficului internațional. Trecerea frontierei de stat a României se poate face şi prin alte locuri, dar în condițiile stabilite de comun acord prin intermediul unor documente bilaterale încheiate de România cu statele vecine ei. Trecerea frontierei de stat a mijloacelor de transport, mărfurilor şi a altor bunuri se va face cu respectarea legilor ce reglementează regimul vamal. În punctele de control îşi desfăşoară activitatea şi personalul vamal din cadrul echipelor de control, potrivit reglementărilor referitoare la controlul vamal. Controlul vamal al mărfurilor, bagajelor şi a altor bunuri aflate asupra persoanelor se vor desfăşura în conformitate cu prevederile art. 19 din cadrul O.UG. 105/2001 ulterior efectuării controlului documentelor pentru trecerea frontierei de stat. În consecință, din litera şi economia art. 2 alineatul 2, din Codul Vamal, rezultă

14 A se vedea contravențiile vamale din Regulamentul de aplicare al codului vamal al României, aprobat prin H.G.

1114/2001. 15 Elena Chercu: “Considerații Teoretice Şi Practice Privind Infracțiunea De Contrabandă" - Revista Juridică, Nr. 4/1995 16 Ortansa Brezeanu: “Corupția, un paradox al statisticilor judiciare”, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 2000, pag.30-35

347

următoarele: punctele de control pentru trecerea frontierei de stat a României sunt reglementate ca ‚”locuri stabilite pentru controlul vamal”. Potrivit legii, activitatea ilicită care constituie elementul material al contrabandei prevăzute în art. 270 Cod Vamal constă într-un act de introducere sau de scoatere din țară a unor bunuri. Existența elementului material al infracțiunii de contrabandă este condiționat de un act de introducere sau de scoatere din țară a unor mărfuri sau alte bunuri. Activitatea ilicită examinată mai sus este în ansamblul său o activitate comisivă ce se realizează întotdeauna printr-un act comisiv şi anume trecerea peste frontiera de stat a unor bunuri. În alte cuvinte, existența elementului material al contrabandei, prevăzută de art. 270, Cod Vamal este dependentă de o primă cerință esențială, extrinsecă şi anume manifestarea externă a făptuitorului ce constă în introducerea sau scoaterea din țară a unor bunuri. Această activitate este necesar să se desfăşoare prin alte locuri decât cele stabilite pentru controlul vamal adică prin orice alte locuri decât cele care sunt puncte de control pentru trecerea frontierei de stat deschise traficului internațional. Cerința esențială în discuție pentru existența laturii obiective a infracțiunii de contrabandă prevăzute în cadrul art. 270 Cod Vamal este realizată şi în ipoteza în care un punct de control a fost închis temporar printr-o hotărâre a Guvernului României, sau cu atât mai mult punctul de control a fost închis definitiv printr-un astfel de act normativ. În ambele variante enumerate mai sus contrabanda este susceptibilă a fi comisă17.

Persoanele fizice pot fi autorizate să dețină, să poarte şi să folosească arme de tir, de vânătoare, de împrăştiere a gazelor nocive, iritante sau de neutralizare şi arme de panoplie. Cetățenii români pot fi autorizați să dețină dintre armele militare numai un pistol sau revolver, precum şi muniția corespunzătoare18. Într-un asemenea cadru normative, trecerea peste frontieră, fără autorizație a armelor şi munițiilor poate constitui contrabandă calificată dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiții prevăzute de legea penală. Potrivit art. 151 Cod penal, “arme” sunt instrumentele, piesele sau dispozitivele astfel declarate prin dispoziții legale. Sunt asimilate armelor orice alte obiecte de natură a putea fi folosite ca arme şi care au fost întrebuințate pentru atac. Art. 2 din Legea nr. 295/2004 defineşte “armele de foc”, prin acestea înțelegându-se acele arme a căror funcționare determină aruncarea unuia sau mai multor proiectile, substanțe aprinse sau luminoase, împrăştierea de gaze nocive, iritante sau de neutralizare. Principiul de funcționare al armelor de foc are la bază forța de expansiune a gazelor provenite din detonarea unei capse ori prin explozia unei încărcături. Prin “muniții” se înțeleg cartuşele şi proiectilele. Legea clasifică armele de foc în: arme militare, de tir, de vânătoare, arme confecționate pentru a împrăştia gaze nocive, iritante sau de neutralizare, arme ascunse, de panoplie şi de recuzită19. Materiile explozive sunt definite de art. 1 alin. 2 din L. nr. 126 din 27 decembrie 1995 privind regimul materiilor explozive, modificată şi completată prin legea 406/200620. Potrivit acestuia, prin materii explozive se înțelege explozivii propriu-zişi, amestecurile explozive, pirotehnice şi simple, mijloacele de inițiere, cele auxiliare de aprindere, precum şi orice alte substanțe destinate să dea naştere la reacții chimice instantanee, cu degajare de căldură şi gaze la temperatură ridicată. În conformitate cu prevederile art. 2 din aceeaşi lege, orice operațiune de import - export cu materii explozive este permisă numai persoanelor fizice şi juridice care posedă autorizație în acest sens, eliberată de organele prevăzute de lege. Per a contrario, trecerea peste frontieră, fără autorizație a materiilor explosive, poate constitui infracțiunea de contrabandă

17 Mihaela Oprică Mărgineanu, “Aspecte Teoretice Şi Probleme Practice Privind Infracțiunea De Contrabandă" Revista

Juridică 4/1995, Pag. 33 - 34 18 art. 10-14 din Legea 295/2004 privind regimul armelor şi munițiilor 19 Art. 2, alin 3 din legea 295/2004 privind regimul armelor şi munițiilor 20 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 956 din 28/11/2006

348

calificată, dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiții prevăzute de lege. Materiile radioactive, ce pot forma obiectul material al contrabandei calificate, sunt definite în Legea nr. 111 din 10 octombrie 1996 privind desfăşurarea în siguranță a activităților nucleare, modificată şi completată prin Legea nr. 193 din 13 mai 200321. Art. 1 din lege dispune că drogurile şi precursorii înscrişi în tabelele anexă nr. I - IV constituie substanțe aflate sub control național. Drogurile sunt plante şi substanțe stupefiante ori psihotrope sau amestecurile care conțin asemenea plante şi substanțe. Legea clasifică drogurile în droguri de mare risc din care exemplificăm: heroina, methadona, amfetamina, cocaina, codeina şi droguri de risc din care fac parte: canabisul, diazepamul, barbitalul ş.a.m.d. Precursorii sunt substanțe chimice folosite la fabricarea ilicită a drogurilor, sărurilor acestora, precum şi amestecurile ce conțin astfel de substanțe. În conformitate cu art. 6 din Legea nr. 300 din 17 mai 2002 privind regimul juridic al precursorilor folosiți la fabricarea ilicită a drogurilor22, exportul şi importul acestora se efectuează de operatori autorizați care au obținut avizul Inspectoratului General al Poliției, pe baza licenței emise de autoritatea competentă şi a documentelor de proveniență. Art. 33 din lege dispune că trecerea peste frontieră a precursorilor, fără documentele prevăzute la art. 6, constituie infracțiunea de contrabandă calificată, prevăzută şi pedepsită de art. 271 din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal al României. Pentru existența contrabandei calificate nu are relevanță cantitatea sau valoarea obiectelor, produselor sau substanțelor menționate la art. 271 din Legea nr.86/2006.

3. Sancţiuni Legea prevede pentru infracțiunea de contrabandă pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani şi

interzicerea unor drepturi, iar pentru contrabanda calificată - închisoarea de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi, daca legea penală nu prevede o pedeapsă mai mare23. În practică apar frecvente situații când mărfurile, banii sau valorile obținute nu se mai găsesc făcând inaplicabile prevederile generale din Codul penal. Din acest motiv legiuitorul a considerat utilă introducerea în legea vamală a unei dispoziții care să oblige infractorii la plata unor sume de bani echivalente mărfurilor sau bunurilor care nu se găsesc. În unele împrejurări, prin săvârşirea contrabandei este încălcat şi dreptul statului de a încasa taxele vamale sau alte impuneri de natură fiscală. Nu orice trecere de mărfuri sau bunuri peste frontieră atrage obligația titularilor operațiunii de a plăti taxe vamale. Potrivit art. 181 din Legea nr. 86/2006, la exportul de mărfuri nu se încasează taxe vamale. Dacă, totuşi, prin fapta incriminată s-a eludat plata obligațiilor fiscale, statul are dreptul la despăgubiri în temeiul art. 998 C. civ. şi art. 14 C. pr. pen. Desigur că acestea nu au caracterul unor sancțiuni penale nici al măsurilor de siguranță. Dacă infracțiunea de contrabandă sau contrabandă calificată a fost săvârşită de una sau mai multe persoane înarmate ori constituite în bandă, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi. Când contrabanda sau contrabanda calificată a fost comisă de angajați sau reprezentanți ai unor persoane juridice care au ca obiect de activitate operațiuni de import - export, în folosul acestor persoane juridice se poate aplica şi interdicția exercitării ocupației, potrivit art. 64 C. pen. În conformitate cu art. 275 din Legea nr. 86/2006, tentativa la contrabandă şi contrabandă calificată se pedepseşte, iar în temeiul art. 20 alin. 2 C. pen. pedeapsa este cuprinsă între jumătatea minimului şi jumătatea maximului prevăzut de lege pentru infracțiunea consumată. Mai exact, tentativa la contrabandă se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani şi 6 luni şi interzicerea unor drepturi, iar tentativa la contrabandă calificată se pedepseşte cu închisoare de la un an şi 6 luni la 6 ani şi interzicerea unor drepturi. Practica judiciară şi doctrina penală au admis că

21 Publicată în Monitorul Oficial nr. 343 din 20 mai 2003 22 Publicată in Monitorul Oficial nr. 409 din 13 iunie 2002 23 art.274 din Legea 86 din 10 aprilie 2006 privind Codul Vamal al României

349

infracțiunea de contrabandă, ca infracțiune comisivă, comportă tentativa proprie şi improprie cât şi desistarea şi împiedicarea rezultatului aşa cum acestea sunt reglementate de art. 21 şi 22 C. pen. Cel mai adesea contrabanda rămâne în faza de tentativă când făptuitorii sunt prinşi înainte de a intra sau ieşi în şi din țară, adică sunt descoperiți la punctele de control de către organele competente24. În literatura de specialitate25 s-au exprimat diverse opinii în legătură cu momentele inițiale şi finale ale tentativei de contrabandă, precum şi asupra condițiilor concrete în care fapta rămâne în faza de tentativă. Astfel, dacă trecerea înseamnă depăşirea liniei reale sau imaginare care uneşte două semne de frontieră sau care marchează mijlocului şenalului navigabil etc., tentativa reprezintă întreruperea acțiunii efective înainte de trecerea acestor limite. De asemenea, dacă activitatea de control se efectuează într-un port sau aeroport deschis traficului internațional, descoperirea contrabandei într-un asemenea loc determină rămânerea ei în faza tentativei. Actele preparatorii sau pregătitoare, în principiu neincriminate şi nesancționate, pot dobândi relevanță penală în situația în care infracțiunea de contrabandă în considerarea căreia fuseseră efectuate, s-a consumat ori a rămas în faza de tentativă. În concret, este vorba de actele pregătitoare comise de o altă persoană decât autorul contrabandei şi care cad sub incidența legii penale ca acte de participație (complicitate) şi nu ca acte preparatorii.

Concluzii Importul, exportul şi tranzitul reprezintă regimuri vamale şi încălcarea lor trebuie să

constituie infracțiuni, respectiv contrabandă. De altfel reglementările vamale de până la 1949 inclusiv defineau contrabanda ca fiind orice import sau export încercat sau săvârşit contra dispozițiilor legii în scopul de a nu plăti drepturile cuvenite fiscului sau de a încălca o prohibiție. Alte fapte ce ar trebui sancționate ca infracțiuni de contrabandă şi care sunt tratate ca atare de legislațiile europene:

־ exportul, importul, transferul sau compensația la o operațiune financiară între persoane (fizice sau juridice) din România şi străinătate referitoare la fonduri despre care se ştie că provin direct sau indirect dintr-o operațiune ilicită;

־ introducerea la art. 176 din Legea nr. 141/1997 (contrabanda calificată) a materiilor nucleare printre mărfurile, substanțele sau produsele ce pot face obiectul material al acestei infracțiuni;

־ responsabilitatea comandantului navei, şefului de tren sau conducătorului auto în cazul mărfurilor nerecunoscute; altfel spus - prezumția legală potrivit căreia comandantul navei, şeful de tren sau şoferul trebuie să ştie situația tuturor mărfurilor luate la bord sau încărcate în vagoane ori camioane.

Sistemul sancționator aplicabil infracțiunilor de contrabandă şi contrabandă calificată, dar şi celor de folosire de acte nereale sau falsificate este cel prevăzut de Codul penal. Faptele prevăzute la art. 270 - 271 din Legea nr. 86/2006 sunt pedepsite cu închisoare şi interzicerea unor drepturi adică, o pedeapsă principală şi una complimentară26. Având în vedere legislația europeană în materia contrabandei şi, în general, a infracțiunilor vamale, pedeapsa amenzii apare ca un fapt absolut necesar. Unele legislații prevăd, aşa cum s-a arătat, cumulativ pedepse cu închisoarea şi cu amendă, în timp ce legea românească nu prevede amenda nici măcar alternativ. Explicația se găseşte în faptul că formularea textului de la art. 64 alin. 1 lit. c. C. pen. care ar fi aplicabil cazurilor de contrabandă este deficitară. De cele mai multe ori autorii infracțiunilor de contrabandă nu se folosesc de funcția sau profesia lor ori fac tot posibilul ca

24 George Antoniu,. “Codul penal pe înțelesul tuturor”, Ed. Orizonturi , Bucureşti, 2010, p. 107 25 Gh. Diaconescu – Op cit., pag 77-78 26 Art. 53 şi 64 C. pen

350

acest lucru să nu poată fi dovedit. De aceea este mai utilă o dispoziție clară şi concisă cu trimitere la anumite profesii incompatibile cu situația de persoană condamnată pentru infracțiunea de contrabandă. Cu privire la diversificarea sancțiunilor, care se impune aproape cu necesitate în cazul contrabandei, s-a observat de mai multă vreme că suspendarea activității sau chiar dizolvarea unor firme prin care s-au derulat operațiuni de contrabandă sau aparținând organizațiilor criminale, ar genera un plus de eficiență în combaterea fenomenului.

Internaționalizarea criminalității organizate pe tot globul, arată că reprezentanții acesteia controlează la scară mondială demnitari ai statelor, ai guvernelor, reprezentanți ai puterii politice, economice şi justiției,chiar şi mass-media, prin folosirea celui mai eficient instrument – corupția. De aceea, pentru reprimarea lui este necesar un consens mondial.

BIBLIOGRAFIE:

1. Costică Voicu (coord.), Marius Pantea, Dan Bucur, ş.a., „Securitatea financiară a Uniunii Europene în viziunea Tratatului de la Lisabona”, vol.II, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

2. Constantin Mitrache „Drept penal român”, ediția a IV-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008.

3. Constanța Cârstea „Contrabanda, formă a corupției şi criminalității organizate în România în perioada 1990-2000”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006.

4. Elena Chercu „Considerații teoretice şi practice privind infracțiunea de contrabandă” - Revista Juridică, Nr. 4/1995.

5. Florin Sandu „Contrabanda şi albirea banilor”, Editura Trei, Bucureşti, 2000. 6. Florin Sandu „Contrabanda., componentă a crimei organizate”, Editura Național,

Bucureşti, 2001. 7. George Antoniu „Codul penal pe înțelesul tuturor”, Editura Orizonturi , Bucureşti, 2010. 8. Gheorghe Diaconescu „Infracțiuni în legi speciale şi legi extrapenale” - Editura All,

Bucureşti, 2004. 9. Ilie Telea „Considerații privind infracțiunea de trecere frauduloasă peste frontieră în

concurs cu alte infracțiuni”, Revista Juridică 5/1995. 10. Ioan Oancea „Explicații teoretice ale Codului Penal Român” - Editura Academiei Române,

Bucureşti, 2003. 11. Lavinia Lefterache „Infracțiuni economice”, Revista de Drept Penal, nr. 3/1998. 12. Legea 295/2004 privind regimul armelor şi munițiilor. 13. Legea 86 din 10 aprilie 2006 privind Codul Vamal al României. 14. Marius Pantea, Curs Universitar „Investigarea criminalității economico-financiare”, Vol.I,

Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010. 15. Marius Pantea, Dan Bucur, Curs Universitar „Metode şi tehnici de investigare a

fraudelor”, Editura Sitech, Craiova, 2009. 16. Mihaela Oprică Mărgineanu „Aspecte teoretice şi probleme practice privind infracțiunea

de contrabandă” Revista Juridică 4/1995. 17. Ortansa Brezeanu „Corupția, un paradox al statisticilor judiciare”, Ed. Oscar Print,

Bucureşti, 2000. 18. Ortansa Brezeanu „Evoluția criminalității în România – studiu statistic, Tranziția şi

Criminalitatea”, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1994. 19. Regulamentul de aplicare al codului vamal al României, aprobat prin H.G. 1114/2001. 20. Rodica Mihaela Stănoiu „Criminologie”, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 2000.

351

21. V. Dongoroz „Explicații teoretice ale Codului penal român, partea generală”, vol. II, Editura All Beck Bucureşti, 2003.