RAPORTURILE DE FAMILIE ÎN DREPTUL

INTERNAŢIONAL PRIVAT

Raporturile de familie

Aceste raporturi rezultă din căsătorie, din rudenia firească şi din adopţie1. Legea asimilează, sub anumite aspecte, unele raporturi cu relaţiile de familie. Raporturile de familie prezintă aspecte nepatrimoniale, personale - care sunt precumpănitoare – precum şi aspecte patrimoniale.

Statutul persoanei fizice

Legea nr.105/ 1992 privind raporturile de drept internaţional privat înţelege prin statutul persoanei fizice starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia.

Statutul personal este supus legii naţionale a persoanei fizice (lex patriae), afară daca prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel (art. 11).

Legea naţională este legea statului a cărei cetăţenie o are persoana respectivă (art. 12, alin. 1). Prin urmare, pentru cetăţeanul român legea naţională este cea română.

Determinarea, (calificarea) şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă (art. 12, alin.l). Astfel, de exemplu, dacă o persoană invocă cetăţenia franceză, în faţa instanţelor române, într-o problemă de capacitate de exerciţiu, întrebarea dacă este ori nu cetăţean francez se soluţionează, de instanţa română respectivă, potrivit legii franceze, în acelaşi fel, deci asemănător, se va determina şi cetăţenia invocată de o altă persoană. Determinarea cetăţeniei însemnează, deci, şi determinarea legii naţionale a persoanei fizice respective.

Proba cetăţeniei se face tot după legea statului a cărui cetăţenie se invocă. In cazul dublei cetăţenii, dintre "care se pretinde că una este cea română, legea naţională a cetăţeanului român în cauză este legea română (art. 12, alin.2). Rezulta că în cazul dublei cetăţenii, din care una este cea a forului, legea naţională se consideră cea a forului.

Dacă o persoană are dublă cetăţenie, dintre care nici una nu este cea română, adică în cazul nostru cea a forului, legea naţională se consideră că este legea statului unde persoana îşi are domiciliul, iar în lipsă, reşedinţa sa (art. 12, alin.3).

Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, adică este apatrid, se aplică, în loc

1 Filipescu, P., I., Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999

1

de legea naţională, deoarece nu există, legea domiciliului (lex domicilii) sau, în lipsă, legea reşedinţei (art. 12, alin.4).

Rezultă că, în toate cazurile, determinarea legii naţionale, a domiciliului ori legea reşedinţei, deci calificarea, se face după legea forului, dar asemenea legi pot să fie altele decât legea forului, de exemplu, în caz de dublă cetăţenie legea naţională este a statului de cetăţenie unde persoana îşi are domiciliul, lege care nu este a forului.

Inceputul şi încetarea personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei persoane (art.13), lege determinată potrivit precizărilor făcute mai înainte pentru dubla cetăţenie şi apatridie.

Numele persoanei, desigur care constituie un efect al filiaţiei, este reglementat de legea naţională, cu aceleaşi precizări deja făcute (art. 14). Dar, ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române (art. 14, alin.2).

Art. 15 din Legea nr.105/1992 reglementează conflictul mobil de, legi în materia capacităţii, în sensul că schimbarea legii naţionale, cu precizările făcute, nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii anterioare aplicabile, soluţie ce a fost propusă în literatura de specialitate. In situaţia inversă, când persoana a fost incapabilă după legea aplicabilă anterior, dar este capabilă după legea nouă, se va considera că este capabilă.

Condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia, şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute, cu aceleaşi precizări făcute.

In sfârşit, capacitatea de exerciţiu restrânsă ori lipsa de capacitate de exer-ciţiu, determinate de legea naţională, cu precizările arătate, nu pot fi opuse ca o cauză de nevalabilitate, de către persoana respectivă, celui care a socotit-o cu bună credinţă, ca fiind deplin capabilă în conformitate cu legea locului unde actul juridic a fost încheiat (art. 17). Aplicarea textului presupune următoarele condiţii: 1) persoana este lipsită de capacitatea de exerciţiu ori are capacitate de exerciţiu restrânsă după legea sa naţională, dar cu precizările făcute; 2) această persoană este considerată, de cealaltă parte, cu bună credinţă, ca fiind capabilă după legea locului unde s-a încheiat actul; 3) să nu fie vorba de acte juridice referitoare la familie, moştenire şi transmiterea imobilelor.

Din cele arătate, trebuie subliniate două idei:-statutul personal, cu conţinutul arătat, este supus legii naţionale a persoanei

fizice, afară dacă prin dispoziţii speciale se dispune altfel;-legea naţională trebuie înţeleasă în sensul art.12 din Legea nr.105/1992,

adică nu numai de lege a statului a cărui cetăţenie o are, ci şi cu precizările făcute pentru bipatridie ori apatridie. In acest sens sunt precizările la care ne-am referit mereu în cele arătate. Dispoziţiile speciale pot să prevadă altfel, faţă de legea naţională cu sensul arătat.

2

CĂSĂTORIA

1.Conditii legale ale incheierii casatoriei

Pentru încheierea căsătoriei sunt necesare următoarele cerinţe legale: a) existenţa condiţiilor de fond; b) lipsa impedimentelor la căsătorie; c) îndeplinirea condiţiilor de formă. Impedimentele la căsătorie sunt condiţii de fond negative. Aşadar, din punct de vedere conflictual, deosebim condiţiile de fond şi cele de forma.

In legătură cu această clasificare a cerinţelor legale ale căsătoriei se ridică următoarele întrebări: a) după ce criteriu se face clasificarea în condiţii de fond şi cele de formă? Acest criteriu îl constituie importanţa ce se atribuie fiecărei cerinţe legale în vederea încheierii căsătoriei, deci măsura in care dă expresie interesului general de a stabili minimum de cerinţe pentru încheierea căsătoriei. Această apreciere diferă, însă, de la o legislaţie la alta; b) după care lege (dintre cele în prezenţă) se face această calificare? Soluţiile dreptului comparat sunt de asemenea diferite. Astfel, de exemplu, se arată că efectuarea calificării după legea forului nu este in afară de critică sau că problema dacă o anumită cerinţă legală este o condiţie de fond se determină după legea domiciliului fiecăruia din soţi, iar dacă cerinţa legală este o condiţie de formă depinde de legea locului încheierii căsătoriei.

Unele din cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei sunt calificate diferit, de exemplu, în dreptul francez şi cel englez. Pe de altă parte, se poate ridica problema calificării căsătoriei, de a şti deci care uniune dintre bărbat şi femeie constituie o căsătorie. în sfârşit, în privinţa cerinţelor legale ale căsătoriei poate interveni ordinea publică în dreptul internaţional privat, de exemplu dacă s-ar nesocoti monogamia căsătoriei ori un viitor soţ ar avea vârsta minimă sub aceea prevăzută de legea română, deşi acea vârstă i-ar da dreptul potrivit legii naţionale să încheie căsătoria. Efectele invocării ordinii publice vor fi atenuate dacă s-ar încheia căsătoria în străinătate si este vorba de conflictul de legi în timp şi spaţiu, aplicându-se regulile generale din aceasta materie. Pentru prima situaţie, când se pune problema încheierii căsătoriei, în privinţa posibilităţilor de a se invoca ordinea publică unii autori fac distincţie după cum condiţiile de fond ori impedimentele la căsătorie prevăzute de legea naţională a viitorilor soţi sunt cunoscute ori nu şi dreptului ţării unde urmează să se încheie căsătoria.

Astfel, în prima situaţie, cerinţele legale prevăzute de legea ţării unde urmează sa se încheie căsătoria sunt considerate în general ca minime, ded nu se poate încheia căsătoria deşi nu sunt prevăzute de legea naţională (invocându-se ordinea publică), dar se ţine seama de cerinţele legale prevăzute de legea naţională, mai severe, care nu sunt contrare ordinii publice, căsătoria putându-se încheia numai cu respectarea acestor cerinţe legale din legea naţională. In cea de-a doua situaţie, când condiţiile de fond ori impedimentele prevăzute de legea

3

naţională nu sunt cunoscute legii ţării unde urmează a se încheia căsătoria, se poate invoca ordinea publică (mai frecvent) şi deci nu se va ţine seama de acestea. Alteori, fără a se facs distincţia menţionată, se ajunge la rezultate apropiate folosindu-se ordinea publică în dreptul internaţional privat.

Astfel, nu se poate încheia căsătoria: sub vârsta matrimonială minimă (prevăzută de legea engleză); cu nesocotirea principiului monogamici; între viitorii soţi rude ori afini în gradul prohibit de lege (cea engleză); nu se ţine seama de impedimentele prevăzute de legea străina necunoscute legii engleze (termenul de viduitate, oprirea căsătoriei soţului culpabil de divorţ un anumit timp, oprirea căsătoriei soţului vinovat de adulter dea se căsători cu complicele adulter); consimţământul părinţilor la căsătorie este considerat o condiţie de formă (nu de fond) a căsătoriei, ceea ce înseamnă că nu se ţine seama de această condiţie când căsătoria se încheie in Anglia; în general, nu se admite fraudarea legii în materia căsătoriei; încheierea căsătoriei prin reprezentant (ceea ce nu este posibil in dreptul nostru) este considerată o condiţie de formă a căsătoriei. In dreptul francez se admite eroarea pentru identitate fizică şi identitate civilă (în dreptul nostru se admite numai pentru identitate fizică). In dreptul englez se consideră că există eroarea când s-a crezut că ceremonia căsătoriei este pentru logodnă, nu s-a crezut că se încheie o căsătorie monogamă (care incheiată nu are acest caracter) ori că se încheie o căsătorie poligamă (dar are caracter monogam).

Criteriul după care cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se clasifică în condiţii de fond şi condiţii de formă îl constituie importanţa atribuită fiecărei cerinţe legale în vederea încheierii căsătoriei, deci măsura în care dă expresie interesului general de a stabili minimum de cerinţe legale pentru încheierea căsătoriei. Această apreciere diferă însă de la o legislaţie la alta, deci este posibil ca o cerinţă legală pentru încheierea căsătoriei să fie condiţie de fond după o lege a unui stat şi condiţie de formă după legea altui stat.

Calificarea sau distincţia între condiţii de fond şi condiţii de formă se face, în principiu, după legea forului, deci pentru noi legea română (art.3 din Legea nr. 105/1992). Dar s-a arătat că efectuarea calificării după legea forului nu este în afară de critică. De asemenea, s-a arătat că problema dacă o anumită cerinţă legală este condiţie de fond se determină după legea domiciliului fiecăruia din soţi, iar dacă cerinţa legală este o condiţie de formă depinde de legea locului încheierii căsătoriei5.

Se poate ridica şi problema calificării căsătoriei, de a şti, de exemplu, care uniune dintre un bărbat şi o femeie constituie o căsătorie, ţinând seama de diversitatea situaţiilor cunoscute de sistemele de drept existente. O căsătorie încheiată cu condiţii de formă foarte sumare, de exemplu, o ceremonie cu rudele fără participarea unui organ de stat sau confesional, poate fi considerată o căsătorie? Pe de altă parte, căsătoria poate fi civilă, religioasă ori un regim mixt.

4

2.Condiţiile de fond ale căsătoriei

In dreptul comparat, pentru legea aplicabilă condiţiilor de fond ale căsătoriei, se cunosc mai multe sisteme;

1) se aplică legea naţională a viitorilor soţi; 2) se aplică legea domiciliului viitorilor soţi; 3) se aplică legea locului încheierii căsătoriei; 4) se aplică legea naţională pentru catâţenii proprii care se căsătoresc în

străinătate şi legea domiciliului pentru străinii care se căsătoresc în ţară (sistem mixt).

Căsătoria aparţine statutului personal. în consecinţă, condiţiile de fond ale căsătoriei sunt supuse legii naţionale a fiecăruia dintre viitorii soţi (art.18, alin.l). In cazul în care legea determinată în felul arătat prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia căsătoria, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil dacă unul din viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul român (art.18, alin.2).

In dreptul comparat, se cunosc mai multe soluţii pentru determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond ale căsătoriei mixte:

1) fiecare dintre soţi va trebui să îndeplinească atât condiţiile de fond ale căsătoriei prevăzute de legea sa naţională, cât şi pe cele prevăzute de legea personală a celuilalt viitor soţ (sistemul aplicării cumulative a celor două legi);

2) fiecare dintre viitorii soţi este supus legii lui naţionale sau a domiciliului (sistemul aplicării distributive a celor două legi);

3) una din cele două legi este înlăturată, pentru a se aplica cealaltă pentru amândoi viitorii soţi;

4) se aplică legea locului încheierii căsătoriei pentru ambii viitori soţi.In dreptul român, condiţiile de fond ale căsătoriei sunt supuse, potrivit

textului menţionat, după cum urmează: a) căsătoria se încheie în străinătate între cetăţeni români, se aplică legea

română; b) căsătoria se încheie în ţara noastră între cetăţeni străini, cu aceeaşi

cetăţenie; se aplică legea lor naţională; c) căsătoria se încheie în străinătate între un cetăţean român şi un cetăţean

străin; fiecare dintre viitorii soţi este supus legii lui naţionale;d) căsătoria se încheie în ţara noastră între un cetăţean român şi un cetăţean

străin; se aplică legea naţională a fiecărui soţ; dacă legea naţională a cetăţeanului străin cunoaşte un impediment la căsătorie care, după legea română este incom-patibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acest impediment nu se va aplica;

e) căsătoria se încheie în străinătate între un cetăţean român şi o persoană fără nici o cetăţenie (apatrid); pentru acesta din urmă se aplică legea ţării unde îşi are domiciliul, iar în lipsă, legea ţării unde îşi are reşedinţa; cetăţeanul român

5

este supus legii române;f) căsătoria se încheie în ţara noastră între un cetăţean român şi un apatrid;

soluţia este ca în cazul precedent; dacă apatridul are domiciliul în România, si se aplică legea română; în lipsă de domiciliu, si se aplică legea româna dacă reşedinţa lui este în ţară; cetăţeanul român este supus legii române;

g) căsătoria se încheie în ţara noastră între doi străini de cetăţenie străină; se aplică fiecăruia legea sa naţională;

h) căsătoria se încheie în ţara noastră între doi apatrizi; fiecare este supus legii ţării unde îşi are domiciliul, iar în lipsa acestuia, legea reşedinţei sale; dacă domiciliul sau reşedinţa apatrizilor sunt în România, se aplică legea română.

Cetăţeanul român se poate căsători cu un străin, fără a avea nevoie de vreo autorizaţie prealabilă din partea autorităţilor române. Desigur, cetăţeanul român trebuie să îndeplinească toate condiţiile de fond prevăzute de legea română, fie că se căsătoreşte în ţară, fie ca se căsătoreşte în străinătate.

Cetăţeanul străin care se căsătoreşte în ţara noastră va putea să probeze îndeplinirea condiţiilor de fond ale căsătoriei prevăzute de legea lui naţională cu un act eliberat de autorităţile competente ale statului respectiv.

De asemenea, cetăţeanul român care se căsătoreşte în străinătate va dovedi îndeplinirea condiţiilor de fond ale căsătoriei cu certificatul eliberat de autori-tăţile competente ale statului nostru. Eventualele dispense de la condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei se acordă de autorităţile competente ale statului respectiv şi se dovedesc, în mod corespunzător, printr-un act eliberat de acele autorităţi.

3. Condiţiile de formă ale căsătoriei

Art.19, alin.l din Legea nr. 105/1992 dispune că forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează (locus regit actum). Aceasta însemnează că o căsătorie încheiată în ţara noastră, în faţa organelor de stare civilâlocale, se încheie potrivit legii române, privind condiţiile de formă, iar dacă se încheie în Franţa - viitorii soţi fiind cetăţeni români ori unul din viitori soţi fiind asemenea cetăţean -condiţiile de formă sunt prevăzute de legea franceză.

Cetăţeanul român se poate căsători în străinătate în faţa autorităţilor locale de stat competente ori în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al României, fie al statului celuilat soţ (art. 19, alin.2). în legătură cu acest text se ridică întrebarea unde se încheie căsătoria dacă după legea statului respectiv, organul competent pentru încheierea căsătoriei nu este de stat, ci este confesional?

Considerăm că în acest caz, cetăţeanul român, fie că ambii viitori soţi sunt cetăţeni români, fie că numai unul dintre viitorii soţi este cetăţean român, nu poate încheia căsătoria în faţa organului local confesional, căsătoria urmând a se încheia, după caz, în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al

6

României sau al statului celuilat viitor soţ. Căsătoria se poate încheia în faţa autorităţii locale, dacă este de stat, altfel nu.

Prin urmare, trebuie să deosebim:- căsătoria între cetăţenii români în străinătate se poate încheia, în cazul în

care nu există un organ local de stat competent, numai în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României în acea ţară; soluţia este aceeaşi dacă se încheie căsătoria între un cetăţean român şi un apatrid;

- căsătoria între cetăţeanul român şi un cetăţean străin în străinătate, se poate încheia, dacă organul local competent nu este de stat, ci confecional, fie în faţa agentului diplomatic ori funcţionarului consular al României, fie al statului celuilalt viitor soţ; deci, opţiunea există numai între reprezentanţii diplomatici ori consulari ai celor două state cărora aparţin fără cetăţenie viitorii soţi.

In cazul în care căsătoria se încheie în România între un cetăţean român şi un cetăţean străin, opţiunea există între:

1) organul local de stat competent; 2) agentul diplomatic sau funcţionarul consular al statului celuilat viitor

soţ (străin).In cazul în care căsătoria se încheie în ţară între viitori soţi străini, dar

având cetăţenie diferită, opţiunea există între organul de stat local competent şi agentul diplomatic ori funcţionarul consular al oricăruia din cele două state de care aparţin viitorii soţi prin cetăţenie.

De asemenea, trebuie observat că în cazul căsătoriei mixte, agentul diplomatic ori funcţionarul consular al statului de cetăţenie al viitorului soţ este competent pentru încheierea căsătoriei.

In cazul în care căsătoria se încheie în faţa agentului diplomatic sau funcţio-narului consular al României, condiţiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute de legea română (art.19, alin.ultim), adică se aplică regula auctor regii actum.

Din cele arătate, rezultă că forma căsătoriei este supusă, după caz, normei locus regit actum, ori celei auctor regit actum.

Regula locus regit actum nu se aplică dacă cerinţele legale nu exprimă condiţii de formă ori acestea nu pot fi primite, fiind inadecvate, de exemplu, căsătoria se încheie numai prin consimţământul viitorilor soţi ori cu o ceremonie neoficiala sau căsătoria în formă religioasă.

Regula locus regit actum reglementează: organul competent pentru încheierea căsătoriei; formalităţile prealabile încheierii căsătoriei; opoziţiile la căsătorie; procedura încheierii căsătoriei.

Dacă se aplică norma auctor regit actum, aceasta are acelaşi domeniu de aplicare.

4.Efectele căsătoriei

4.1. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei

7

Aceste efecte sunt privitoare la raporturile personale dintre soţi, la capacitatea de exerciţiu a femeii care se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani şi privitor la raporturile patrimoniale dintre soţi.

In ce priveşte determinarea legii care reglementează raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi, deosebim (art.20):

a) Soţii au aceeaşi cetăţenie. Se aplică legea naţională comună a soţilor. Deci:

- raporturile personale şi patrimoniale rezultând din căsătoria a doi soţi cetăţeni români care se găsesc în străinătate sunt reglementate de legea română; - raporturile personale şi patrimoniale rezultând din căsătoria a doi soţi care au aceeaşi cetăţenie străină şi se găsesc la noi în ţară sunt supuse legii lor naţionale comune.

In ambele cazuri, legea naţională comună reglementează şi capacitatea de exerciţiu a femeii care se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani;

b) Soţii au cetăţenii diferite. Raporturile personale şi patrimoniale ale soţilorsunt supuse legii domiciliului lor comun, adică ale ţării în care ei îşi audomiciliul, fie că locuiesc împreună, fie că locuiesc separat. Astfel:

-raporturile personale şi patrimoniale dintre doi soţi, din care unul este cetăţean român, iar altul este cetăţean străin sunt supuse legii române dacă au domiciliul în România, iar în cazul contrar, legii ţării străine în care au domiciliul comun:

- raporturile personale şi patrimoniale dintre doi soţi de cetăţenie diferită, dar nici una nu este română, care au domiciliul în România, sunt supuse legii române.

In ambele cazuri, criteriul determinării legii competente îl constituie domiciliul comun, în sensul dreptului internaţional privat, adică al ţării unde au domiciliul, indiferent dacă locuiesc împreună sau locuiesc separat;

c) Soţii nu au cetăţenie comună şi nici domiciliu comun. Raporturile personale şi patrimoniale ale soţilor sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa comună sau cu care întreţin în comun cele mai strânse legături. Textul poate fi interpretat diferit;

-legile menţionate se aplică în ordinea enumerată şi anume: legea reşedinţei comune; în lipsa acesteia legea ţării unde au avut reşedinţa comună; în lipsa şi a acesteia, legea ţării cu care soţii întreţin cele mai strânse legături;

- legile menţionate se aplică fără a se respecta ordinea enumerării lor, adică se aplică una din ele, ceea ce ar rezulta din formularea "... legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa comună sau cu care întreţin în comun cele mai strânse legături", fără ca textul să precizeze aşa cum face mereu, că "în lipsă", se aplică legea indicată în ordinea următoare. în această interpretare ar urma că legea care se aplică este determinată de instanţa competentă;

-dacă soţii nu au cetăţenie comună, dar în sensul că un soţ este cetăţean român, iar celălalt este apatrid, sau amândoi sunt apatrizi, se aplică legea

8

domiciliului comun. în lipsa acestuia, se aplică una din legile arătate, potrivit uneia din interpretările precedente.

In această interpretare dată art.20, alin.ultim din Legea.nr. 105/1992, legea domiciliului comun se aplică nu numai dacă soţii au cetăţenii diferite, aşa cum precizează art.20, alin.1, ci şi dacă soţii nu au cetăţenii diferite, dar nici cetăţenie comună, de exemplu, unul din soţi are cetăţenie iar celălalt este apatrid ori ambii soţi sunt apatrizi. In cazul în care aceşti soţi nu au domiciliul comun, se aplică legea reşedinţei comune ori a fostei reşedinţe comune sau a ţării cu care întreţin în comun cele mai strânse legături. în acesta soluţie, rămâne deschisă problema cum se interpretează ultima parte a textului, adică cele două interpretări posibile precedente.

In sensul soluţiei de la lit.c (soţii nu au cetăţenie comună şi nici domiciliul comun), putem să deosebim:

-Raporturile personale şi patrimoniale dintre cetăţeanul român şi un apatrid care se găsesc în străinătate;

-Raporturile personale şi patrimoniale dintre un cetăţean român şi un apatrid care se găsesc în România;

-Raporturile personale şi patrimoniale dintre doi soţi apatrizi care se găsesc în România.

In ce priveşte domeniul legii aplicabile determinată în modul arătat, aceasta reglementează:

a) Raporturile personale dintre soţi. Efectele căsătoriei cu privire la nume sunt supuse legii aplicabilă raporturilor personale şi patrimoniale dintre soţi, iar nu legii naţionale a persoanei cum dispune art.14, alin.l din Legea nr. 105/1992, care are în vedere numele dobândit prin filiaţie.

Dacă soţii au cetăţenie comună, legea efectelor căsătoriei coincide cu legea naţională a numelui;

b) Raporturile patrimoniale dintre soţi. In anumite condiţii care vor fi arătate, legea efectelor căsătoriei reglementează regimul şi efectele convenţiei matrimoniale. De asemenea, aceeaşi lege stabileşte dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei. Rezultă că cetăţenii români în străinătate, dacă ambii soţi au cetăţenia română, sunt supuşi regimului matrimonial prevăzut de Codul familiei;

Obligaţia de întreţinere între soţi. Este supusă legii efectelor căsătoriei, deoarece constituie un raport patrimonial între soţi (art.20). De altfel, art-34, lit.b din Legea nr. 105/1992 prevede expres că obligaţia de întreţinere între soţi este supusă legii care reglementează efectele căsătoriei; Prin urmare, soţii cetăţeni români aflaţi în străinătate sunt supuşi dispoziţiilor legale prevăzute de Codul familiei;

Donaţiile dintre soţi prezintă unele particularităţi, deoarece sunt supuse nu numai legii care reglementează efectele căsătoriei, căci revocabilitatea interesează calitatea de soţ, ci şi legii care reglementează succesiunea pentru

9

cotitatea disponibilă

4.3. Conflicte mobile de legi privind efectele patrimoniale ale căsătoriei

In cazul că în timpul căsătoriei se schimbă legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor, care reglementau, una sau alta, după distincţiile arătate de art.20, alin.l din Legea nr. 105/1992, raporturile patrimoniale dintre soţi, de exemplu, ambii soţi îşi schimbă cetăţenia comună, dobândind o altă cetăţenie tot comună, ori soţii îşi schimbă domiciliul comun, stabilindu-se în altă ţară, atunci efectele căsătoriei privind raporturile patrimoniale dintre soţi vor fi supuse pentru viitor, după caz, noii legi naţionale comune sau noii legi a domiciliului comun al soţilor.

Această soluţie rezulta din art.20, alin.2 din Legea nr.105/1992 care dispune că legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul. Textul precizează, deci, că numai unul dintre soţi îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul, motiv pentru care nu mai există o lege naţională comună sau o lege a domiciliului comun, astfel că se aplică legea care reglementează, înainte de schimbare, efectele căsătoriei.

Dacă însă se schimbă cetăţenia ori domiciliul comun al ambilor soţi, existând în continuare o altă lege a cetăţeniei comune ori o altă lege a domiciliului comun, nu există nici un motiv să se aplice legea anterioară, dimpotrivă se impune a se aplica noua lege privind efectele căsătoriei (legea cetăţeniei comune ori legea domiciliului comun), dar niunai pentru viitor. Această soluţie pare să corespundă dreptului comparat în domeniul raporturilor de familie.

Prin urmare, art.20, alin.2 din Legea nr. 105/1992 reglementează numai cazul de conflict de legi în materie, când unul dintre soţi, după caz, îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul, anterior soţii fiind supuşi legii naţionale comune ori legii domiciliului comun.

Un alt caz de conflict mobil de legi există în privinţa covenţiei matrimoniale. în acest sens, art.21, alin.ultim din Legea nr.105/1992 dispune că modificarea sau noua convenţie matrimonială, permise de legea efectelor căsătoriei, nu poate aduce prejudicii terţilor, ceea ce însemnează că pentru aceştia se aplică legea anterioară. Dar pentru soţi, modificarea sau noua convenţie matrimonială vor produce efecte, bineînţeles, cu efecte pentru viitor, nu retroactiv.

5. Nulitatea căsătoriei

5.1. Legea aplicabilă nulităţii căsătoriei. In principiu, legea care reglemen-tează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi (art.24, alin. 1 din Legea nr. 105/1992), deoarece

10

aceeaşi lege care se aplică pentru cerinţele încheierii căsătoriei arată şi consecinţele legale ale nerespectării acestora. în consecinţă:

Nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de fond ale încheierii eise declară în conformitate cu legea competentă a cârmui aceste condiţii;

Nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de formă ale încheierii ei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui asemenea condiţii. Cu toate acestea, soluţia se aplică numai dacă s-a încheiat căsătoria în ţara noastră. în cazul în care căsătoria s-a încheiat în străinătate, nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacăsancţiunea nulităţii este prevăzută şi în legea română (art.24, alin.2). Inseamna că, dacă legea română n-ar prevede nulitatea pentru nerespectarea condiţiei de formă ce a fost încălcată în străinătate, deşi căsătoria s-a încheiat cu nerespectarea condiţiilor de formă, nu este lovită de nulitate, intervenind dacă este cazul o altă sancţiune. In această situaţie, regula locus regit actum prezintă în aplicarea sa anumite particularităţi. Se mai poate observa formularea "Nulitatea... poate fi admisă...", care ar putea ridica o problemă de interpretare şi anume dacă nulitatea căsătoriei prevăzută de legea locului încheierii căsătoriei şi de legearomână pentru nerespectarea acelei condiţii de formă intervine de drept, operează ca atare, fiind o nulitate absolută, ori "poate fi" admisă şi de către cine?; ea nu ar putea fi admisă decât de către instanţa de judecată română în faţa căreia s-ar fi cerut nulitatea. în cazul în care nulitatea căsătoriei pentru nerespectarea condiţiilor de formă s-ar solicita în faţa instanţei ţării a cărei lege de formă nu a fost respectată, nulitatea căsătoriei va interveni fără a se mai cere condiţia ca nulitatea să fie prevăzută şi de legea româna, chiar dacă ar fi vorba de o căsătorie între doi cetăţeni români în străinătate ori între un cetăţean român şi un cetăţean străin, căsătoria fiind încheiată tot în străinătate.

O asemenea hotărâre judecătorească de nulitate a căsătoriei nu poate fi invocată în România, deoarece nu este posibilă recunoaşterea ei pe cale judiciară potrivit art.167 şi 168 din Legea nr. 150/1992. într-adevăr, recunoaşterea hotărârii străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţiaadoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române, ceea ce este cazul în exemplu pe care l-am luat.

Ar urma ca cetăţeanul român căsătorit cu un cetăţean străin în străinătate, deşi s-a declarat nulitatea căsătoriei potrivit regulii locus regit actum, dar pe motivul că acea nulitate nu este cunoscută şi de dreptul român, hotărârea judecătorească străină de nulitate să nu fie recunoscută, el considerându-se căsătorit în continuare, deşi pentru celălalt soţ nulitatea căsătoriei este operantă chiar din punctul de vedere al dreptului nostru.

In cazul soţilor cetăţeni români căsătoriţi în străinătate, hotărârea

11

judecătorească de nulitate a căsătoriei potrivit regulii locus regit actum este operantă în străinătate şi deci ei se vor considera acolo necăsătoriţi, putând să se recăsătorească, în timp ce aceste modificări ale stării civile nu ar fi recunoscute în ţara noastră, deşi este vorba de cetăţeni români. Ei nu ar avea posibilitatea să-şi reglementeze situaţia, datorită normelor juridice la care ne-am referit.

In sfârşit, dacă nulitatea căsătoriei este prevăzută de legea locului încheierii căsătoriei şi de legea română pentru nerespectarea condiţiilor de formă, instanţa judecătorească română este obligată să constate nulitatea căsătoriei, în acest sens urmând să fie interpretat textul care spune că nulitatea "poate fi admisă".

Legea nulităţii căsătoriei reglementează şi efectele pe care aceasta le produce.

II.5.2. Căsătoria putativă

Legea aplicabilă nulităţii căsătoriei şi efectelor acesteia reglementează şi condiţiile existenţei căsătoriei putative, precum şi efectele pe care această căsătorie le produce, efecte care sunt strâns legate de efectele nulităţii căsătoriei. Se poate observa că legea aplicabilă efectelor căsătoriei putative poate diferi de legea aplicabilă efectelor căsătoriei valabil încheiate, deoarece şi legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei poate diferi de legea care reglementează efectele căsătoriei valabil încheiate, după cum rezultă din art. 18 şi 19 pe de o parte şi art.20 pe de altă parte, toate din Legea nr.105/1992.

Efectele căsătoriei putative sunt cu privire la relaţiile dintre soţi şi cu privire la relaţiile dintre părinţi şi copii. Primele efecte sunt reglementate de legea aplicabilă căsătoriei putative, iar efectele cu privire la relaţiile dintre părinţi şi copii sunt reglementate de legea aplicabilă filiaţiei din căsătorie, adică legea care cârmuieşte efectele căsătoriei, deci pentru cele doua categorii de efecte ale căsătoriei putative se aplică legi diferite, după cum rezultă din art.20, 24 şi 25 din Legea nr.105/1992.

II. 6. Desfacerea căsătoriei prin divorţ

II.6.1. Legea aplicabilă divorţuluiSe pot deosebi mai multe aspecte:

a) Determinarea legii divorţuluiPotrivit art.22 din Legea nr. 105/1992, divorţul este cârmuit de legea

aplicabilă efectelor căsătoriei arătată de art.20 din aceeaşi lege şi anume: - legea naţională comună a soţilor; - legea domiciliului comun al soţilor dacă au cetăţenii diferite;- legea statului pe teritoriul căruia soţii au ori au avut reşedinţa comună sau

cu care întreţin în comun cele mai strânse legături, în cazul în care soţii nu au cetăţenie comună sau nu au domiciliul comun.

Rezultă că divorţul soţilor cetăţeni români aflaţi în străinătate este supus

12

legii române. în cazul în care cetăţeanul român este căsătorit cu un cetăţean străin, fie că sunt în ţară, fie că sunt în străinătate, divorţul este supus legii domiciliului comun. în alte situaţii, se aplică pentru divorţ legea reşedinţei comune în prezent ori avută sau legea statului cu care întreţin în comun cele mai strânse legături. Divorţul soţilor apatrizi ori al soţilor din care unul este cetăţean român şi altul este apatrid este supus legii corespunzătoare.

S-a decis că hotărârea de divorţ privind starea civilă a unui cetăţean român poate fi executată în ţara noastră, dacă alături de celelalte condiţii, s-a aplicat legea română privind statutul civil şi capacitatea persoanelor. Faţă de dispoziţiile art.168, alm.ultim din Legea nr.105/1992, soluţia nu mai este valabilă în toate cazurile, deoarece divorţul care interesează cetăţeanul român nu mai este supus în toate cazurile legii române, ci legii competente după distincţiile făcute de art.20, la care trimite art.22, ambele din Legea nr. 105/1992.Legea naţională comună sau legea domiciliului comun se aplică divorţului chiar dacă după data introducerii acţiunii de divorţ soţii nu mai au, după caz, cetăţenie comună sau domiciliu comun, soluţie care rezultă din art.20, alin.2 din Legea nr. 105/1992, aplicabil prin asemănare. Este distinctă problema dacă fapta care justifică divorţul s-a săvârşit sub imperiul legii aplicabile divorţului la data introducerii acţiunii de divorţ sau sub imperiul legii cetăţeniei comurfe ori legii domiciliului comuti anterioară acţiunii de divorţ. In general, se consideră că ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se invocă pentru a permite soţilor să divorţeze. Totuşi, art.22, alin.2 din Legea nr.105/1992 prevede că dacă legea străină competentă pentru divorţ nu permite divorţul ori îl permite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român2.Textul presupune că divorţul se judecă de instanţele judecătoreşti române

b) Domeniul legii divorţului Această lege reglementează următoarele aspecte: - Dreptul de a cere desfacerea căsătoriei prin divorţ, de exemplu, după

legea noastră (art.38 din Codul familiei în redactarea dată prin Legea nr.59/1993) oricare dintre soţi poate cere divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei;

- Motivele de divorţ. Aceasta însemnează că faptele invocate pentru divorţ să constituie motive de divorţ după legea aplicabilă divorţului. De asemenea, divorţul prin consimţământul soţilor trebuie să fie admis de legea divorţului - Legea noastră (Codul familiei, art. 38, în redactarea dată prin Legea nr. 59/1993) admite divorţul pronunţat de instanţa de judecată numai pe baza acordului soţilor, dacă până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi nu există copii minori rezultaţi din căsătorie;

- Efectele divorţului. Acestea pot fi cu privire la relaţiile dintre soţi sau 2 Reglementarea divorţului în ţara noastră a fost modificată prin Legea nr.59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr.29/1990 şi Legii nr.94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi.

13

dintre aceştia şi copii. Pe de altă parte, fiecare din aceste relaţii pot fi personale şi patrimoniale. Legea divorţului arată, de exemplu, dacă foştii soţi se pot recăsători între ei ori nu, arată numele pe care îl dobândeşte prin divorţ soţul care şi-a schimbat numele prin încheierea căsătoriei, arată cum se determină partea fiecăruia dintre soţi în bunurile comune, deşi în acest din urmă caz este posibilă aplicarea şi a legii situaţiei bunului şi a legii forului. De asemenea, legea divorţului reglementează încredinţarea copilului minor în cazul divorţului părinţilor, obligaţia de întreţinere faţă de copiii minori ai părinţilor, precum şi alte aspecte;

c) Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat Această ordine se poate invoca împotriva legii divorţului sau a unora din

dispoziţiile acesteia. Astfel, de exemplu, în ţara noastră divorţul nu s-ar putea pronunţa pentru repudierea unilaterală a unuia din soţi de către celălalt sau nu se va ţine seama de dispoziţiile legii străine privind încredinţarea copilului minor dacă încredinţarea nu este în interesul minorului. în cazul înlăturării legii străine se aplică legea română (art.8, alin.ultim din Legea nr. 105/1993);

- Aplicarea legii forului. Unele aspecte privind divorţul sunt reglementate de legea forului. Astfel, determinarea competenţei jurisdicţionale în materia divorţului şi procedura de judecată sunt supuse legii forului. În acest sens, dacă legea divorţului ar cunoaşte divorţul în faţa organului confesional, soţii nu ar putea obţine divorţul în ţara noastră decât prin instanţa de judecată română şi cu procedura prevăzută de legea noastră. Desigur, trebuie avută în vedere distincţia între competenţa în dreptul internaţional privat şi aceea în dreptul intern. Potrivit principiilor admise, competenţa materială şi cea teritorială a instanţelor române în procesele de divorţ privind pe străini se determină după dispoziţiile legii române. De asemenea, măsurile provizorii şi cele urgente sunt supuse legii forului, fie pe motivul că aparţin procedurii ori că normele care le reglementează sunt de aplicaţie imediata, fie pe motivul că le considerăm că au caracter de ocrotire a intereselor unuia din soţi ori a copiilor.

II.6.2. Legea aplicabilă separaţiei de corp

Potrivit art.23 din Legea nr. 105/1992, condiţiile separaţiei de corp sunt supuse legii care reglementează efectele căsătoriei (respectiv şi privind divorţul). Considerăm că aceeaşi lege arată dacă soţii pot cere separaţia de corp, deşi din redactarea textului menţionat s-ar putea înţelege că se aplică o altă lege, textul precizând că în cazul în care soţii sunt în drept să ceară separaţia de corp, condiţiile acesteia sunt reglementate de art.20 din Legea nr. 105/ 1993. De asemenea, efectele separaţiei de corp sunt supuse aceleeaşi legi. Aspectele de drept procesual privind separaţia de corp sunt supuse legii forului. Legea română nu cunoaşte separaţia de corp ca instituţie juridică.

14

.

BIBLIOGRAFIE

1. Filipescu, P., I., Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999

2. Jakotă, V., M., Drept internaţional privat, 2 vol., Editura Fundaţiei "Chemarea", Iaşi, 1997

3. Macovei, I., Drept internaţional privat, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001

4. Popescu, R., T., Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994

5. Sitaru, D., A., Drept internaţional privat, 2 vol., Editura Actami, Bucureşti, 1997

15