dreptul international privat- notiuni

DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1

DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT (DIP)= disciplina de sinteza, având ca obiect de studiu raportul de drept privat (relaţia socială, patrimonială

sau nepatrimonială, reglementată de dreptul civil) cu element de extraneitate.

Prezenta elementului de extraneitate într -un raport juridic determină ca, în legatura cu acesta, să ia

naştere un conflict de legi (posibilitatea ca raportului juridic sa i se aplice doua sau mai multe sisteme

de drept apartinând unor state diferite).

Finalitatea dreptului international privat este aceea de a solutiona conflictul de legi, iar instrumentul

utilizat în acest scop este norma conflictuala.

Dreptului internaţional privat este alcătuit din:

norme conflictuale, menite să stabilească sistemul de drept aplicabil unui raport juridic

cu element de extraneitate ( lex causae ),

norme materiale ce reglementează pe fond, în unele cazuri, asemenea raporturi juridice

(norme de aplicatie imediata)

STRUCTURA UNUI RAPORT JURIDIC DE DIP:

subiectele raportului juridic: persoane fizice sau juridice

subiect activ (vânzător, prestator, locator, arendator, etc)

subiect pasiv (cumpărător, eneficiar, locatar, arendaş, etc)

obiectul raportului juridic: conduita părţilor, adică acţiunea sau inacţiunea la care este îndrituit

subiectul activ şi de care este ţinut subiectul pasiv(vânzare-cumpărare bunuri mobile/imobile;

prestarea unor servicii; închirierea; arendarea, etc).

conţinutul raportului juridic: drepturile şi obligaţiile părţilor, adică posibilităţile juridice ale unor

acţiuni şi îndatoririle juridice corespunzătoare(obligaţia de-a preda lucrul şi preţul şi dreptul de-a

pretinde lucrul şi preţul; obligaţia de-a presta serviciul şi de-a preda preţul şi dreptul de-a pretinde

sericiul şi preţul;etc ) ELEMENTE DE EXTRANEITATE

Elementul de extraneitate reprezintă o împrejurare de fapt datorită căreia un raport juridic are legătură cu

două sau mai multe sisteme de drept.

Nu este un element distinct al raportului juridic alături de subiecte, conținut și obiect, dar

intră în componența raportului juridic. De exemplu, obiectul unui contract de vânzare-cumpărare

este situat în străinătate, sau una din părțile contractante este de altă naționalitate.

Prezența elementul de extraneitate pune în practică următoarele probleme:

determinarea instanței sau autorității competente să instrumenteze sau să judece cazul

indicarea regulilor de procedură aplicabile

precizarea legii de fond care se va aplica situației juridice

stabilirea efectelor produse de hotărârile autorităților străine

Elemente de extraneitate legate de structura raportului juridic:

subiectele raportului juridic: elementul de extraneitate poate consta in cetatenia straina, domiciliul sau

resedinta in strainatate a uneia sau ambelor parti ale raportului juridic, in cazul persoanelor fizice. In cazul persoanelor juridice, elementul de extraneitate poate consta in sediul, nationalitatea, fondul de

comert din strainatate a uneia sau ambelor parti. persoane fizice: cetăţenia, domiciliul/reşedinţa, religia(în Grecia efectul juridic al căsătoriei

e în faţa preotului)

persoane juridice: sediul, naţionalitatea, fondul de comerţ, etc

obiectul raportului juridic cand raportul juridic priveste un bun aflat in strainatate. Poate fi si un bun

din Romania, dar care se afla sub incidenta legii straine (bunul unei ambasade).:

bunurile mobile/imobile ale persoanelor fizice/juridice, ce fac obiectul raportului juridic,

sunt situate în străinătate sau,

bunurile mobile/imobile, deşi sunt situate în ţară, intră sub incidenţa unei legi străine

(ambasade, nave/aeronave sub pavilion străin)


2

conţinutul raportului juridic intalnim cele mai multe elemente de extraneitate. Insa trebuie facuta distinctia intre acte sau fapte juridice stricto sensu.

Acte sunt de pilda: locul incheierii contractului in strainatate, locul executarii contractului in strainatate. Fapte juridice stricto sensu: locul savarsirii delictului, producerii prejudiciului, nationalitatea

faptuitorului sau victimei, instanta competenta poate fi straina (situatia cand se cere executarea unei hotarari judecatoresti straine in Romania).: drepturile şi obligaţiile se materializează prin elemente

de fapt care atunci când sunt plasate în străinătate/sub incidenţa unei legi străine constituie

elemente de extraneitate.

Elemente de extraneitate la actele juridice:

elemente obiective: locul încheierii/executării actului

elemente subiective: voinţa părţilor de-a plasa raportul juridic sub incidenţa unei legi străine(subiecţii

ce au naţionalităţi diferite îşi aleg instanţa competentă şi cea de arbitraj))

Elemente de extraneitate la faptele juridice. Elementele de fapt la care se face referire pot fi:

la delicte: locul producerii prejudiciului, locul săvârşirii delictului

la evenimente naturale: locul producerii evenimentului(moarte, căsătorie, naştere, etc))

CONFLICTUL DE LEGI ÎN CAZUL ELEMENTELOR DE EXTRANEITATE

Conflictul de legi în cazul elementelor de extraneitate

este situaţia care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate

constă în aceea că acel raport juridic este susceptibil de-a i se aplica 2 sau mai multe sisteme de drept

aparţinând unor state diferite

Elementele esenţiale ale conflictului de legi în cazul elementelor de extraneitate:

izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitate

conflictul de legi nu implică conflictul de suveranităţi între statele cu care elementul de extraneitate

are legătură;

judecătorul ascultă numai de legea ţării sale, iar conflictul este soluţionat de norma conflictuală

reglemetată de legea ţării sale(în România Cartea a VII din noul Cod civil)

Exemplu: termenul general de prescripţie extinctivă(România 3 ani, Elveţia 10 ani; condiţiile de fond

pentru încheierea promisiunii de căsătorie(contract prenupţial)

Apostila de la Haga. Apostila garantează recunoaşterea oficială prin lege. Cu alte cuvinte, orice document

cu apostila Convenţiei de la Haga este automat recunoscut pentru folosirea fără alte cerinţe în oricare dintre

celelalte ţări semnatare.

Exemplu de lucru: contractul de vanzare-cumparare incheiat intre o firma romaneasca (vanzator) si o firma germana (cumparator). Contractul s-a incheiat la Bucuresti, dar marfa urmeaza sa se livreze in Germania. Intre

parti izbucneste un litigiu datorat neexecutarii obligatiei de una din parti. -Este un raport juridic cu element de extraneitate avand in vedere natonalitatea si locul executarii contractului. -Romania va spune ca se aplica dreptul roman, iar Germania ca se aplica dreptul german, aparand pentru

judecator problema, ce sistem de drept va aplica, dreptul roman sau dreptul german? Aparent ambele sisteme au indreptatire egala de aplicare, astfel aparand conflictul de legi.

Cauza aparitiei conflictului de legi sunt diferentele sistemelor de drept, neavand aceeasi solutie juridica pentru aceeasi problema de drept (ex: in dreptul roman termenul general de prescriptie este de 3 ani, terme scurt, pe cand in dreptul german termenul de prescriptie este de 10 ani in materia contractelor sau alte sisteme au termene

mai lungi). Actiunea a fost intentata la 4 ani dupa incheierea contractului, ceea ce face ca prin aplicarea sistemului de drept

romanesc actiunea sa fie prescrisa, pe cand in sistemul german actiunea este valabila. Importanta: in functie de aplicarea unuia sintre sisteme se pronunta alta solutie, se da alta hotarare. Conflictele de legi nu apar in toate raporturile juridice.Ce raporturi juridice sunt compatibile, susceptibile de

conflicte de legi? Conflictele de legi pot apare numai

in raporturile juridice de drept privat si anume numai in raporturile juridice de dr. civil in sens larg,


3

pentru ca numai in aceste raporturi juridice partile se afla pe pozitie de egalitate juridica, deci si

sistemele de drept carora ele apartin trebuie privite egale.

NORMĂ CONFLICTUALĂ

Norma conflictuală Norma conflictuală este norma juridică specifică dreptului internaţional privat care

soluţionează conflictul de legi, adică desemnează legea internă competentă să cârmuiască raportul juridic cu

element străin. Sistemul de drept astfel determinat poartă denumirea de„legea cauzei” (lex causae)

este o instituție (noțiune) de drept internațional privat.

determină legea aplicabilă unui raport cu element de extraneitate.

soluționează un conflict de legi indicând care este legea competentă.

Acțiunea normei conflictuale încetează din momentul în care s-a stabilit legea aplicabilă în cauză.

are un caracter prealabil, prejudical, ea este o normă de trimitere.

Structura normei conflictuale.

Norma conflictuală este alcătuită din două elemente esențiale: conținutul și legătura.

Conținutul(ipoteza) - reprezintă domeniul la care se referă sau materia ce va fi reglementată de un

anumit sistem de drept=ipoteza din cadrul teoriei generale a dreptului (adica raportul juridic, materia

la care se refera norma)

Legătura(dispoziţia)- legătura normei conflictuale determină legea aplicabilă raportului cu element

de extraneitate=dispozitia normei (partea care indica sistemul de drept aplicabil). Punctele de

legătură: sunt cele care determină în concret legea competentă prin stabilirea unei legături cu un

anumit sistem de drept. Principalele puncte de legătură așa cum sunt stabilite de legislația noastră

sunt: cetățenia, teritoriul, și pavilionul unei nave sau aeronave.

Sistemul de drept nu face parte din norma este legea cauzei (lex causae) -Sistemul de drept la care se

face trimitere nu face parte din structura normei, indicarea sistemului este scopul normei.

După felul legăturii normele conflictuale pot fi unilaterale sau bilaterale.

Normele conflictuale unilaterale precizează domeniul de aplicare a legii proprii, fără a se referi la

legea străină. De exemplu, art. 2576, alin. (3) NCC stipulează că: "ocrotirea dreptului la nume,

săvârșite în România, este asigurată de legea română." În acest caz norma conflictuală determină

numai sitațiile când legea română este competentă, fără a stabili când este competentă și legea

străină.

Normele conflictuale bilaterale precizează atât domeniul de aplicare a legii proprii, cât și a legii

străine.

După conținutul lor normele conflictuale privesc: persoanele, proprietatea, contractele, raporturile de

familie, succesiunea.

EXEMPLU. Art. 2580 NCC. Legea aplicabilă statutului organic (1) Statutul organic al persoanei

juridice(conţinutul normei conflictuale) este cârmuit de legea sa naţională(legătura normei conflictuale).

1. Normele conflictuale. Legea aplicabilă unui raport de drept internaţional privat se determină de către normele conflictuale. Dintre legile aflate în prezenţă, normele conflictuale indică legea care este competentă, ţinând seama de anumite criterii. Desemnată a se aplica poate fi legea forului sau legea străină. Normele

conflictuale soluţionează conflictul de legi, fără a conţine o reglementare a relaţiei cu element de extraneitate. Având un caracter prealabil, normele conflictuale sunt norme de trimitere sau de fixare. Normele

conflictuale sunt incluse în dreptul intern sau în convenţiile internaţionale, fiind comune sau uniforme. 2. Raporturile de drept privat. Dreptul internaţional privat are ca obiect raporturile de drept privat cu element

de extraneitate. Dar conflictele de legi intervin numai în anumite raporturi de drept privat, în care părţile se

află pe poziţii de egalitate juridică. Cu toate că sfera raporturilor cu element de extraneitate apare ca fiind restrânsă, enumerarea prevăzută de alin. (2) al art. 2557 NCC este enunţiativă. Obiectul dreptului

internaţional privat include şi raporturile de muncă, raporturile de procedură civilă, precum şi alte raporturi conexe cu ele. Cu privire la raporturile de drept public, nu este posibilă, în principiu, aplicarea legii străine. Competenţa legislativă nu mai diferă de cea jurisdicţională, lex fori fiind şi lex causae. În raporturile de drept

http://ro.wikipedia.org/wiki/Drept_interna%C8%9Bional_privat

http://ro.wikipedia.org/wiki/Element_de_extraneitate

http://ro.wikipedia.org/w/index.php?title=Punctele_de_leg%C4%83tur%C4%83&action=edit&redlink=1

http://ro.wikipedia.org/w/index.php?title=Punctele_de_leg%C4%83tur%C4%83&action=edit&redlink=1


4

public interesează aplicarea legii în spaţiu şi nu conflictele de legi (a se vedea I.P. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, p. 19 şi urm.).

3. Caracterul subsidiar al reglementării. Dispoziţiile de drept internaţional privat sunt aplicabile numai în măsura în care nu există altă reglementare. În caz contrar, prioritate vor avea reglementările convenţionale sau cele din legile speciale, aplicabile raportului cu element de extraneitate.

Comparatie intre norma conflictuala si norma materiala

Norma conflictuală Norma materiala

-este specifica dreptului international privat),

-norma conflictuala nu da o solutie pe fondul

litigiului, ci ea numai arata care dintre cele doua

sisteme de drept se va aplica. Deci norma

conflictuala este o norma de trimitere (fixare, in

doctrina)

-este cronologic prealabila in aplicarea ei, fata de

norma materiala Deci mai intai aplic norma

conflictuala-dupa constatarea sistemului de drept

aplicabil se termina rationamentul conflictual de

drept international privat, iar ulterior va trebui sa

caut in sistemul de drept care e norma materiala

care reglementeaza problema in discutie (de

exemplu :prescriptia extinctiva)- se pune problema

de aplicare a legii straine daca se aplica sistemul de

drept strain.

-se regaseste la toate celelalte ramuri de drept

existente, fie ca este vorba de norma de drept

material (drept civil, familiei, muncii, comercial) sau

drept procesual (drept procesual civil)

- carmuieste raporturile juridice pe fondul lui (da o

solutie pe fondul litigiului)

- este anterioara in aplicarea ei, fata de norma

conflictuală Aceasta succesiune logica norma

conflictuala-norma materiala este importanta pentru

ca norma conflictuala influenteaza (determina)

norma materiala si implicit determina solutia pe

fondul cauzei.

PRINCIPALELE PUNCTE DE LEGĂTURĂ STABILITE DE LEGEA ROMÂNĂ,

ÎN CAZUL NORMELOR CONFLICTUALE

Punctele de legătură pot fi:

1. Fixe: locul săvârşirii delictului

2. Mobile: cetăţenia, domiciliul, starea civilă, etc

1. CETĂŢENIA(LEX PERSONALIS)

-punct de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice(conţinutul normei conflictuale):

Starea civilă (căsătorit/nu);

Capacitatea(de folosinţă-de la concepţie, dacă se naşte viu, până la moarte şi exerciţiu-deplină(18

ani/minor căsătorit; excepţie interzişii judecătoreşti) şi restrânsă-peste 14 ani ) şi relaţiile de familie a

persoanei fizice(rudenie; filiaţie; afinitate)

Moştenirea mobiliară

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex patriae

-legătura=legea sa naţională

2. DOMICILIUL/REŞEDINŢA(LEX PERSONALIS)


Starea civilă (căsătorit/nu);

Capacitatea(de folosinţă şi exerciţiu) şi relaţiile de familie a persoanei fizice

Condiţiile de fond a actelor juridice(1. Capacitatea de a contracta; 2. Consimţământul părţilor; 3. Un

obiect determinat şi licit; 4. O cauză licită şi morală).

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere= lex domiciliu

3. SEDIUL SOCIAL(LEX PERSONALIS)


Statutul organic al persoanelor juridice


5

Condiţiile de fond ale actului juridic(1. Forma ceruta pentru insasi valabilitatea actului -ad

validitatem; 2. Forma ceruta pentru probarea actului-ad probativ; 3. Forma ceruta pentru

opozabilitatea actului fata de terţe persoane).

Contracte de intermediere; muncă şi alte contracte speciale

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex societatis

4. FONDUL DE COMERŢ


Condiţiile de fond ale actului juridic(1. Capacitatea de a contracta; 2. Consimţământul părţilor; 3. Un


Jurisdicţia competentă

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=

5. LOCUL SITUĂRII BUNULUI


Regimul juridic al bunurilor mobile şi imobile(1. Pentru bunurile imobile posesia poate duce la

uzucapiune (un mod de dobandire al proprietatii printr-o posesie indelungata vezi art. 930 NCC).

Pentru bunurile mobilie posesia exprima o prezumtie a titlului de proprietate, sau poate duce la

uzucapiune.2. Publicitatea imobiliara se face pentru bunurile imobile prin intermediul Cartii

Funciare. 3. Instrainarea anumitor drepturi este supusa unor cerinte mai riguroase. 4. Executarea

silita de difera de la un bun imobil sau mobil.)

Moştenirea imobiliară


-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex rei sitae

6. PAVILIONUL NAVEI/AERONAVEI

-punct de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice: mijloacele de transport

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=

7. VOINŢA PĂRŢILOR

-punct de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice:

Condiţiile de fond ale actului juridic(1. Capacitatea de a contracta; 2. Consimţământul părţilor; 3. Un


Condiţiile de fond ale unor contracte speciale

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex voluntatis

8. LOCUL DE ÎNCHEIERE A CONTRACTULUI


Condiţiile de fond ale contractului(1. Capacitatea de a contracta; 2. Consimţământul părţilor; 3. Un



-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex loci contractus

9. LOCUL EXECUTĂRII CONTRACTULUI


Modul de executare a contractului (instantanee; imediată; succesivă; ulterioară)

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex loci executionis

10. LOCUL ÎNTOCMIRII ACTULUI


Condiţii de formă ale actului juridic

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=locus legi actum

11. AUTORITATEA CARE EXAMINEAZĂ VALIDITATEA ACTULUI JURIDIC


Condiţii de formă ale actului juridic

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=autor legi actum


6

12. LOCUL UNDE ARE LOC FAPTUL JURIDIC ILICIT


delictul

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex logi delicti commissi

13. LOCUL PRODUCERII PREJUDICIULUI


prejudiciul se produce în alt stat decât cel al săvârşirii delictului

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex loci lea osionis

14. INSTANŢA SESIZATĂ


aspecte de procedură propri-zisă

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex fori

Care este sistemul de drept caruia ii apartine norma conflictuala?

Ex: judecator roman, se cere solutionarea unei probleme de capacitate a unui cetatean englez cu domiciliul

in Romania. Art. 2572 NCC trimite la legea nationala, trebuie sa vad la ce varsta dobandeste majoratul

cetateanul englez in dreptul englez, dar e posibil ca in dreptul englez sa constat ca exista o alta norma

conflictuala.

In sistemele de sorginte germanica de obicei,persoana fizica e localizata pe criteriul domiciliului,nu al

cetateniei.

In care sistem de drept cautam norma conflictuala? Se ridica astfel problema retrimiterii.

Sistemele de drept nu sunt uniforme nici in solutiile pe drept material dar nici pe drept conflictual.

Exista o regula si mai multe exceptii:

1. Regula: norma conflictuala apartine sistemului de drept al instantei sesizate, adica sistemului de

drept al instantei sesizate se numeste lex fori (legea forului). Judecatorul aplica legea conflictuala a

propriului sistem de drept. Judecatorul roman o cauta in NCC.

Argumente in favoarea ideii potrivit careia norma conflictuala apartine forului:

Forta juridica a normei conflictuale, normele conflictuale sunt in general norme imperative in

general (cu exceptia celor din materie contractuala unde se permite lex voluntatis, pentru ca

se permite autonomia de vointa si pe plan material);

Argumentul logic – argumentul de reducere la absurd a aplicarii legii straine: norma

conflictuala nu poate apartine unui sistem de drept strain pentru ca pentru a ajunge la acel

sistem strain trebuie sa aplic norma conflictuala romana, deci oricum prealabila este norma

conflictuala romana.

Argumentul ce tine de o prezumtie de vointa a partilor (este o prezumtie simpla): se prezuma

ca daca partile nu au prevazut altfel, cel ce a ales jurisdictia a ales si dreptul (qui aeligit

judicem, aeligit jus).

2. Exceptii (doua):

a. In materia arbitrajului international ad-hoc nu exista lex fori, se poate judeca oriunde cauza,

arbitrul ad-hoc pe un rationament anume (ca acolo e marfa sa e la jumatea distantei dintre

parti s-au este mai comod s.a.). potrivit conventiei de la Geneva din 1961 privind arbitrajul

internationala comercial, arbitrii sunt liberi sa desemneze norma conflictuala aplicabila

(norma din sistemul de drept cu legaturile cele mai stranse cu contractul).

b. In materia retrimiterii de gradul 1.

Dreptul international privat are ca norme specifice:

1. normele conflictuale

2. norme materiale - norme de aplicatie imediata. Spre deosebire de normele conflictuale, aceste norme

materiale cuprind solutii pe fondul raportului juridic.

Normele de aplicatie imediata. Normele de aplicaţie imediată. Art. 2566 (1) Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate se aplică în mod

prioritar. În acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile. (2) Pot


7

fi aplicate direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele

legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor. Comentariu

1. Noţiunea normelor de aplicaţie imediată. Dispoziţiile imperative care se impun raportului cu element de extraneitate sunt de aplicare imediată. Ele constituie norme materiale, care aparţin dreptului intern şi se aplică

direct raportului cu element de extraneitate. Întrucât exprimă un interes economic, social sau politic important, normele de aplicaţie imediată sunt prioritare, înlocuind conflictul de legi. 2. Aplicarea normelor de aplicaţie imediată din dreptul străin. În anumite circumstanţe, se pot aplica în

mod direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport cu element de extraneitate. Dispoziţiile din dreptul străin vor fi aplicate dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea

altui stat, iar interesele legitime ale părţilor o impun, având în vedere obiectul şi scopul lor, precum şi consecinţele care decurg din cauză

reprezinta norme materiale aplartinand sistemului de drept al instantei sesizate (lex fori), norme care

dat fiind gradul lor inalt de imperativitate se vor aplica in mod prioritar raportului juridic cu element

de extraneitate atunci cand acest raport juridic prezinta un punct de legatura cu tara forului,

excluzand conflictul de legi si aplicarea normei conflictuale. Avem o norma materiala care

reglementeaza intr-un domeniu f. important direct pe fond. ( e deja oferita de lege)

Ex: - Casatoria unui cetatean roman aflat in strainatate poate fi incheiata in fata autoritatilor locale

de stat competente, ori in fata agentului diplomatic sau a functionarului consular, fie al Romaniei fie

al statului celuilalt viitor sot.

-Este o norma materiala, nu are structura normei conflictuale, ci ofera o solutie concreta, autoritatea

competenta. Daca ar fi spus ca e determinata de legea sotului unde se incheie casatoria ar fi fost

norma conflictuala.

-Obisnuit, fiind vorba de incheierea unei casatorii avem cel putin un element de extraneitate (locul

incheierii casatoriei), deci un raport de drept international privat.

Teoretic ar fi trebuit ca pentru conditia necesara incheierii casatoriei sa determine o lege

aplicabila (se include si conditia referitoare la autoritatea competenta) – intra in categoria

cerintelor de forma, deci ar fi trebui sa aplice norma conflictuala referitoare la incheierea

casatoriei din L105/1992 (forma e supusa legii statului pe teritoriul caruia se celebreaza).

Numai ca am aceasta norma de aplicatie imediata care se va aplica doar daca e vorba de un

cetatean roman (punct de legatura relevant cu tara forului).

-Ori de cate ori exista acest punct de legatura nu se aplica norma conflictuala din alin (1), ci norma

materiala din alin (2). Aparitia aceastei norme inlatura mecanismul conflictual.

Ex. 2: regulamentul valutar BNR 4/2005 – exista o dispozitie care spune ca plata intre rezidenti se

face in moneda nationala. Daca partile stipuleaza in contract altceva nu va produce efecte, desi

potrivit normei conflictuale contractul este supus legii alese de parti, pentru ca am aceste norme

materiale.

-Intervine, de fapt, o norma de drept public (nu este posibil conflictul de legi de aceea respectiva

norma devine norma de aplicatie imediata). Caracterul constrangator al acestei norme este exprimat

in terminologia franceza foarte bine “lois de police”.

Comparatie intre norma conflictuala si cea de aplicatie imediata

Asemanari

Ambele privesc un raport juridic cu element de extraneitate avand un punct de legatura cu tara

forului

Ambele apartin sistemului de drept al forului

Dreptul international privat este o ramura a dreptului intern, izvoarele sale sunt norme de drept

intern, roman(NCC).


8

Deosebiri

normele conflictuale sunt norme de trimitere, de fixare, ele nu ofera solutii pe fondul cauzei ci trimit

la sistemul de drept ablicabil

normele de aplicatie imediata sunt norme materiale care dau solutii pe fondul cauzei, ele se aplica in

mod prioritar inlaturand de la aplicare normele conflictuale

-Nu trebuie pus semnul de egalitate intre o norma materiala si o norma de aplicatie imediata.

-Nu orice norma materiala e de apicatie imediata.Celelalte norme se aplica dupa ce aplic norma conflictuala

si ajung la concluzia ca lex causae este legea romana.

-Normele de aplicatie imediata se aplica anterior aplicarii normelor conflictuale.

Rationamentul conflictual specific dreptului international privat

Conflictele specifice dreptului international privat (cronologic)

1. Conflictul de jurisdictie – solutia lui inseamna raspunsul la intrebarea ce instante sunt competente sa

solutioneze litigiul?(ale carui stat)

2. Conflictul de legi aplicabile procedurii – dupa ce judecatorul raspunde la intrebarea 1, din punct de

vedere procedural, potrivit carei legi va fi solutionat litigiul? instanta isi propune sa gaseasca o

norma conflictuala aplicabila raportului juridic pe fond si devine incident

3. Conflictul de CALIFICARI-se identifica o norma conflictuala aplicabila materiei care ne intereseaza

4. Conflictul in spatiu al normelor conflictuale– trebuie sesizat faptul ca in materia respectiva exista o

norma conflictuala nu numai in sistemul roman de drept dar si in celelalte sisteme de drept.- lex

causae va fi diferita in functie de normele conflictuale alese

5. Conflictul de legi materiale – conflictul de legi aplicabile pe fondul cauzei

6. Conflictul de legi in timp si spatiu- nu are legatura cu aplicarea legii in timp

7. Conflictul mobil de legi

8. Conflictul in timp al normelor conflictuale

CALIFICAREA SI CONFLICTUL DE CALIFICARI

Atat continutul cat si legatura normelor conflictuale sunt alcatuite din notiuni juridice.

Continutul normei conflictuale- exemple

Continutul normei conflictuale reprezinta starea, capacitatea si relatiile de familie ale persoanelor fizice.

Statutul organic al persoanei juridice(notiune juridica de continut), statutul juridic al bunurilor, conditiile de

fond si de forma ale actului juridic.

Legatura normei conflictuale- exemple

Legatura normei conflictuale – notiune juridica: cetatenia si domiciliul persoanei fizice, sediul social al

persoanei juridice, locul situarii bunului, locul incheierii contractului.

Este posibil ca aceeasi notiune juridica sa nu aiba acelasi inteles in alte sisteme de drept . Atunci judecatorul

pornind de la faptul ca sistemele de drept se afla pe pozitii de egalitate se va intreba ce sens sa aplice- dupa

sistemul de drept al forului sau dupa celalalt sistem de drept? acesta e conflictul de calificari.

DEFINIREA CALIFICĂRII NORMEI CONFLICTUALE, DATE DE JUDECĂTOR

Art. 2558. Calificarea (1) Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română. (2) În

caz de retrimitere, calificarea se face după legea străină care a retrimis la legea română. (3) Natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află sau, după caz, sunt situate. (4)

Dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoaşte sub o altă denumire ori cu un alt conţinut, se poate lua în considerare calificarea juridică făcută de legea străină. (5) Cu toate acestea, când părţile au determinat ele însele înţelesul noţiunilor dintr-un act juridic, calificarea acestor noţiuni se face după voinţa

părţilor. 1.Noţiunea de calificare. Operaţiunea calificării este o problemă de interpretare şi de aplicare a normelor

conflictuale. Prin calificare se stabileşte sensul noţiunilor unei norme conflictuale referitoare la obiectul

reglementării şi legea aplicabilă raportului juridic. Într-o accepţiune inversă, prin calificare se determină


9

categoria juridică în care se încadrează o situaţie de fapt şi se indică legea competentă. Importanţa calificării este reliefată de situaţia în care noţiunile din legile concurente au semnificaţii diferite (a se vedea I. Macovei,

Drept internaţional privat, p. 65 şi urm.). 2. Legea după care se face calificarea. Conflictul de calificări se poate soluţiona prin mai multe procedee. Principalele criterii utilizate sunt lex fori şi lex causae. Calificarea după legea forului permite adaptarea

categoriilor dreptului intern, fără să înlăture rolul legii străine (a se vedea Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, p. 187 şi urm.). Această metodă este admisă şi de dispoziţiile alin. (1) al art. 2558 NCC.

Soluţia calificării după legea instanţei este argumentată prin legătura cu normele de drept internaţional privat şi succesiunea operaţiunilor în soluţionarea unui conflict de legi. 3. Excepţiile de la calificarea după lex fori . În unele împrejurări, calificarea nu se face, totuşi, după legea

forului. Excepţiile consacrate de prevederile alin. (2)-(5) ale art. 2558 NCC se referă la retrimitere, natura

mobiliară sau imobiliară a bunurilor, instituţiile juridice necunoscute legii forului şi convenţia părţilor.

Admiterea de către legea forului a retrimiterii implică luarea în considerare şi a calificării date de legea străină. Noţiunile din conţinutul şi legătura normei conflictuale străine vor fi calificate după legea ţării, care a dispus retrimiterea.

Bunurile mobile sau imobile fiind reglementate de lex rei sitae şi calificarea va fi dată de aceeaşi lege. Dintre toate ţările care au legătură cu un bun, legea locului unde se află sau unde este situat, va fi singura îndrituită să-i

determine regimul juridic. Pentru instituţiile juridice fără corespondent în dreptul ţării de care aparţine instanţa, calificarea se poate face după legea străină care le reglementează. Astfel, în sistemele juridice ale ţărilor de pe continentul european

nu sunt cunoscute unele instituţii din dreptul anglo-saxon. În cazul încheierii unei convenţii, părţile pot să determine şi înţelesul noţiunilor folosite în actul juridic. Prin

acordul lor, în temeiul principiului autonomiei de voinţă, părţile au libertatea să aleagă legea aplicabilă contractului, precum şi calificările indicate în cauză. Pe lângă aceste situaţii, în doctrină, au fost evidenţiate şi alte excepţii de la calificarea prin lex fori. De exemplu,

cetăţenia, calificarea autonomă, convenţiile internaţionale (a se vedea I. Macovei, Drept internaţional privat, p. 71 şi urm.).

a)Pornind de la norma conflictuală către situaţia de fapt. Calificarea dată de judecător e operaţiunea logico-

juridică de determinare a sensului exact şi complet a noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi legătura

normei conflictuale pentru a vedea dacă un raport juridic se include/nu în aceste norme conflictual. Trebuie:

- luata norma conflictuala si

- determinata semnificatia notiunii din continut si

- determinata legatura

- pentru a vedea ce situatii concrete se includ in respectiva norma.

Aceasta califcare este facuta de catre legiuitor sau de catre doctrina. Uneori legea spune in ce materie

se aplica respectiva norma conflictuala:

Ex: statutul organic al persoanelor juridice este carmuit de legea sa nationala, calificarea notiunii de

statut organic al ei se realizeaza in Art. 42 – enumera diversele aspecte pe care legea le califica in

sensul includerii in continutul normei conflictuale. neori legea nu face o asemenea enumerare, astfel

revenindu-i acest rol doctrinei. In practica se face calificarea potrivit definitiei 2.

b)Pornind de la situaţia de fapt către norma conflictuală. calificarea dată de judecător e interpretarea unui

raport juridic pentru a vedea în conţinutul şi în legătura cărei norme conflictuale intră

-Notiunea de autoritate competenta sa incheie casatoria am calificat-o ca tinand de cerintele de

forma, am inclus aceasta problema in norma conflictuala respectiva (exemplul-trimite la locul

incheierii casatoriei).

-Daca o calific gresit ca tinand de cerinte de fond, deci as fi introdus notiunea in norma conflictuala

referitoare la fond trimite la legea nationala a fiecaruia din soti.

-In practica se face aceasta modalitate de calificare.


10

CONFLICTUL DE CALIFICĂRI

Definire: Conflictul de calificări este situaţia ce apare atunci când noţiunile din conţinutul şi/legătura

normei conflictuale au înţelesuri diferite în sisteme de drept susceptibile de a se aplica unui raport juridic

Exemple: 1) logodna(în RO nu e recunoscută; în Grecia-în faţa ofiţerului de stare civilă); căsătoria(în RO -

în faţa ofiţerului de stare civilă; în Israel în faţa Tribunalului Rabinilor)

Speta lider – speta de la care s-a pornit, s-a fundamentat aceasta teorie a calificarii si conflictului,

testamentul olandezului – solutionata de o instanta franceza la sfarsitul secolului XIX.

Un cetatean olandez a facut in Franta un testament olograf: scris, semnat, datat de mana sa. Codul civil

olandez de atunci interzicea cetatenilor olandezi sa faca aceste gen de testamente si prevedea ca interdictia se

va aplica si testamentelor olografe realizate in strainatate.

A izbucnit un litigiu in legatura cu valabilitatea acestui testament in fata instantelor franceze, iar acestea au

considerat ca notiunea de testament olograf era interpretata in mod diferit in dreptul francez si cel olandez.

Astfel, in dreptul francez, notiunea de testament olograf era calificata ca o problema de forma testamentara

si in consecinta urma sa i se aplice legea locului incheierii testamentului: locus regit actum.

Cum locul incheierii testamentului era in Franta, daca se califica testamentul olograf ca o problema de

forma era aplicabila legea franceza potrivit careia acesta este valabil. In dreptul olandez, insa, testamentul

olograf era calificar ca o problema de capacitate civila a cetateanului olandez de a face un asemenea act – o

problema personala, de capacitate a persanei. Ca urmare a unei asemenea calificari testamentul ar fi urmat

sa fie supus legii olangeze, caci testatorul avea cetatenia olandeza. In aceasta calificare, testamentul ar fi fost

declarat nul.

Dupa aceasta speta care a deschis teoria conflictului de calificari, au aparut si alte situatii iar astazi, cea mai

simpla situatie este aceea a calificarii prescriptiei extinctive.

In dreptul roman (in special cel romanist), prescriptia extinctiva este calificata ca o problema de drept

material, de continut al actului, de aceea se invata la dreptul material (dr.civil anul 1 ) In dr.englez (anglo-

saxon), este o problema de procedura.

Consecinta foarte importanta– daca o calific ca o problema de fond (de drept material) ii aplic legea care

reglementeaza fondul cauzei (a contractului sau a delictului care guverneaza materia). In dreptul englez

sunt supuse legii instantelor sesizate (lex fori), deci poate fi diferita de legea aplicabila fondului. Se poate

ajunge la o solutie diferita pe fond.

-Aceste exemple privesc calificarea notiunii din continutul normei conflictuale (primul element).

Pot aparea conflicte de calificare si in legatura cu notiunile din legatura.

Ex: 1) legea aplicabila statutului persoanei juridice – statutul organic al persoanei juridice este reglementat

de legea sediului social. Notiunea de sediu social este calificat diferit:

Sediul statutar (indicat in statut de fondatori);

La noi este sediul real (unde se afla organele de conducere ale societatii).

2) momentul si locul incheierii unui contract – calificare diferita:

in dreptul roman: teoria informatiunii : momentul incheierii:cand acceptarea ajunge la cunostinta

ofertantului iar locul:sediul ofertantului.

In dr.anglo-saxon :teoria expeditiunii – momentul: cand acceptarea este expediata (e pusa la posta),

iar locul: sediul acceptantului care o pune la posta.

Importanta conflictului de calificari. După modul lui de solutionare poate diferi solutia fondului cauzei:

Ipoteza 1: daca acest conflict priveste continutul normei conflictuale, in functie de calificare vom include

acel raport juridic in sfera uneia sau alteia dintre normele conflictuale in prezenta. Deci, se schimba insasi

norma conflictuala (cum este la testamentul olandezului, se aplica lex patriae/locus regit actum).

Ipoteza 2: conflictul priveste legatura, atunci nu se schimba norma conflictuala, dar se poate schimba legea

aplicabila. Ex: sediul statutar in Romania si sediul real in Bahamas.

Problema: cum solutionam conflictul de calificare daca el exista? Dupa ce lege (sistem de drept) se face

calificarea?


11

LEGEA DUPĂ CARE SE FACE CALIFICAREA:

Regula: calificarea se face dupa legea instantei sesizate (lex fori).: cand determinarea legii aplicabile

depinde de calificarea ce urmeaza a fi data unei institutii de drept sau raport juridic, se ia in considerare

calificarea stabilita de legea romana (presupune ca instanta sesizata este cea romana).

Argumente: doctrina:

a. Normele conflictuale apartin sistemului de drept al instantei sesizate, este a forului; Interpretarea

normei se face dupa sistemul de drept din care face parte. L105/1992 este o lege din sistemul de drept

roman, este firesc sa fie interpretat dupa sistemul de drept roman. Este un principiu: apartine

interpretarea celui ce a edictat norma (eius et interpretatis cuius est condi ).

b. Argumentul logic, de reducere la absurd a alternativei calificarii dupa legea forului si cum califica

dupa legea cauzei (lex causae). Calificarea dupa lex causae nu se poate face, ar fi absurd, deoarece

legea cauzei (la care trimite norma conflictuala) nu e inca stiuta, cunoscuta in momentul in care se

face calificarea.

-Din punct de vedere logic aceasta calificare este o etapa prealabila determinarii normei conflictuale

si implicit a legii aplicabile fondului, pentru ca in functie de calificare determinam norma

conflictuala aplicabila, iar norma conflictuala e cea ce trimite la lex causae. Deci, nu pot califica

dupa ceva ce urmeaza a fi determinat ca urmare a operatiunii de calificare.

Exceptii:

1. Calificarea dupa vointa partilor (potrivit ei) –in contractele mari,ample,partile califica institutiile

importante la care contractul face referire,mai ales in preambul.In acest caz instanta tine cont de acea

calificare

2. Calificarea legala, Principiu in care legea mai ales conventia internationala califica o institutie (in

preambul se califica notiunea).

3. Calificarea secundara – nu e mai putin importanta, ci e secundum, dupa calificarea principala. Este cea

care se face dupa legea aplicabila cauzei (lex causae)pt ca se face dupa ce norma conflictuala a trimis la lex

causae. Exemple de calificare secundara:

a. determinarea cetateniei se face in functie de legea statului a carei cetatenie se invoca. Daca

cetateanul roman invoca aceasta calitate a lui in SUA, determinarea ei se face dupa legea romana.

b. natura mobiliara sau imobiliara a unui bun (cum il calificam pe bun) se face in conformitate cu

legea locului unde bunul se afla sau este situat. Lex causae (legea aplicarii regimului real), dupa ea

se vede daca bunul este mobil sau imobil.

4. Calificarea institutiilor pe care legea forului nu le cunoaste. Speta veche: o hotarare provenita din Anglia

care aplica institutia “trust”– recunoastem sau nu acea hotarare? Cum o calificam? Se califica de legea care

o cunoaste (sistemul de drept englez).

5. Calificarea pe care arbitrii o fac in arbitrajul international ad-hoc. Nu exista lex fori pentru ca arbitrii

ad-hoc judeca unde considera ei ca e mai potrivit: dupa plasarea partilor,a marfii sau domiciliul dumnealui -

nu este neaparat relevant locul, nu exista lex fori.

Conventia de la Geneva (privind arbitrajul international)-in cel ad-hoc, arbitrul este liber sa faca acea

calificare a institutiei de drept cu care se confrunta dupa sistemul de drept pe care el il considera a fi cel mai

potrivit in speta.

CONFLICTULUI IN SPATIU AL NORMELOR CONFLICTUALE: -Exista conflict in spatiu al normelor conflictuale atunci cand sistemele de dr în prezenţă contin norme

conflictuale cu puncte de legatura diferite. “ in spatiu” – datorita coexistentei sistemelor de drept.

-Daca normele conflictuale au acelasi punct de legatura nu se poate naste conflict de norme conflictuale.

Ex:presupunem (psp) ca avem o problemă legata de capacitatea pers fiz, cetăţeni francezi cu

domiciliul in Romania. Atât instanţa română cât şi cea franceză în raporturile juridice legate de

capacitatea pers fizice au punct de legătură cetăţenia. Se aplică legea naţională. Daca problema

capacitatii se ridica in fata instantei romane, instanta vede art. 2573 => va fi carmuita de legea

cetateniei = legea franceza. Daca aceeasi pb se ridica la instanta franceza, se cauta norma

conflictuala in materia capacitatii. Aceasta norma trimite tot la legea nationala


12

=> norma conflictuala franceza + norma conflictuala romana au acelasi punct de legatura, nu exista

conflict, ambele trimit la legea cetateniei.

a) POZITIV - norma conflictuala trimite la propriul sistem de drept (nu duce la retrimitere).

Ex: norma conflituala romana in materia capacitatii trimite la legea cetateniei, iar norma conflictuala

engleza in materia capacitatii pers fiz trimite la legea domiciliului.

=> in cazul in care avem de-a face cu o pb a cetatenilor romani cu dom. in Anglia iar pb capacitatii se ridica

la instantele romane, acestea ar aplica norma conflictuala romana -> legea cetateniei; daca problema ar fi

fost ridicata la instanta engleza, aceasta ar fi aplicat norma conflictuala din sistemul de dr englez -> legea

domiciliului; => fiecare dintre normele conflictuale a trimis la propriul sistem de drept.

b) NEGATIV- exista atunci cand fiecare dintre normele conflictuale trimite la un alt sistem de drept;

Ex: problema capacitatii pers. fiz. Capacitatea unui cetatean englez cu dom. in Romania. Daca pb capacitatii

s-ar ridica la instantele romane, se aplica norma conflictuala romana in materia capacitatii => legea

cetateniei (legea engleza); daca aceeasi pb apare la instantele engleze, ele aplica norma conflictuala engleza

=> legea romana (legea domiciliului).

-Conflictul negativ de norme conflictuale constituie prima conditie a retrimiterii .

-A doua conditie: sensul retrimiterii. In functie de sens, o norma conflictuala poate sa trimita

la un sistem de drept strain in ansamblul sau ( adica inclusiv la norme conflictuale din acel sistem de

drept strain) sau trimiterea sa se faca

numai la norme materiale din dreptul strain.

RETRIMITEREA

Def. “retrimitere”: situatia juridica aparuta in cazul in care norma conflictuala a forului trimite la un

sistem de drept strain in intregul sau (inclusiv norme conflictuale) iar sistemul de drept strain contine o

norma conflictuala care nu primeste trimiterea, ci trimite la randul sau fie inapoi la sistemul de drept al

forului, fie la sistemul de drept al unui stat tert.

-Nu constituie o declinare de competenta; e o simpla operatiune care se desfasoara in mintea unui judecator

sesizat cu un litigiu cu element de extraneitate.

Condiţiile retrimiterii:

-Conflictul negativ de norme conflictuale

Sensul retrimiterii. In functie de sens, o norma conflictuala poate sa trimita

la un sistem de drept strain in ansamblul sau ( adica inclusiv la norme conflictuale din acel sistem

de drept strain) sau trimiterea sa se faca

numai la norme materiale din dreptul strain.

Exemple:

-Exista o speta lider (jurispr. franceza) Speta Forgo: cetatean bavarez (Bavaria este stat de sine statator) care

isi petrecuse cea mai mare parte a vietii in Franta, unde avea un domiciliu de fapt dar nu a depus

documentele pt domiciliu legal la moarte, avea bunuri mobile foarte valoroase; instanta franceza a fost

sesizata in vederea dezbaterii de catre rude colaterale dupa mama defunctului ( singurele persoane cu

vocatie succesorala); instanta franceza a identificat din dr forului norma conflictuala din materia mostenirii

mobiliare care spunea ca materia mostenirii mobiliare e carmuita de legea nationala a defunctului =>

trimitea la sistemul bavarez care avea sa se aplice pe fond ?????. Potrivit dr bavarez, rudele aveau vocatie

succesorala, dar in dreptul bavarez exista o norma conflictuala care supune mostenirea mobiliara legii

domiciliului defunctului (domiciliul de fapt); judecatorul a facut o observatie inovatoare in sensul ca trebuie

luata in considerare si norma conflictuala bavareza (legea domiciliului) => se aplica legea franceza; potrivit

legii franceze, rudele colaterale dupa mama nu aveau vocatie succesorala -> succesiunea este declarata

vacanta si bunurile culese de statul francez. Speta a ridicat problema de a aplica si norma conflictuala din

sistemul de drept la care legea forului trimite.

Felurile retrimiterii (rezulta din definitie):


13

1. retrimitere de gradul I : atunci cand norma conflictuala a forului trimite la un sistem de drept strain,

iar acest sistem de drept strain prin norma sa conflictuala trimite inapoi la dreptul forului;- se mai

numeste si “trimitere inapoi”;

2. retrimitere de gradul II: “trimitere mai departe”; norma conflictuala a forului trimite la un sistem de

drept strain, iar acesta prin norma sa conflictuala trimite la un sistem de drept tert.

Retrimiterea in dreptul roman art. 2559 NCC

Art. 2559. Retrimiterea (1) Legea străină cuprinde dispoziţiile de drept material, inclusiv normele conflictuale,

cu excepţia unor dispoziţii contrare. (2) Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), legea străină nu cuprinde şi normele ei conflictuale în cazul în care părţile au ales legea străină aplicabilă, în cazul

legii străine aplicabile formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri speciale prevăzute de convenţiile internaţionale la care România este parte, de dreptul Uniunii Europene sau de lege.

1. Noţiunea de retrimitere. Prin retrimitere se înţelege că normele forului trimit la dreptul străin, ale cărui reguli conflictuale trimit înapoi la legea instanţei sau mai departe la legea unui alt stat. Operaţiunea retrimiterii este o consecinţă logică a deosebirilor dintre normele conflictuale ale sistemelor de drept în prezenţă cu privire

la un raport juridic. Instituţia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de Casaţie franceză, în speţa Forgo, printr-o decizie pronunţată la 24 iunie 1878 (H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, p. 361). În dreptul nostru,

alin. (1) al art. 2559 NCC stabileşte că trimiterea se face la întregul sistem de drept străin, care cuprinde norme

materiale şi norme conflictuale. Potrivit acestei concepţii, legea străină reprezintă o accepţiune largă, incluzând şi normele de drept internaţional privat, cu excepţia unor dispoziţii contrare. Prin raportare la sistemul

de drept străin, în totalitatea sa, poate să apară retrimiterea. 2. Formele retrimiterii. În funcţie de elementele concrete, retrimiterea prezintă mai multe forme. Retrimiterea

poate fi simplă sau de gradul întâi şi complexă sau de gradul al doilea. În legislaţia noastră, dispoziţiile alin. (2) al art. 2559 NCC admit retrimiterea simplă, care se face de dreptul străin la legea forului. Regula de drept internaţional privat va fi luată în considerare, în forma şi conţinutul existente la momentul identificării legii

aplicabile. Dacă normele conflictuale străine retrimit la dreptul altui stat, se va aplica legea română. Aşadar, dreptul român nu acceptă retrimiterea de gradul al doilea. Trimiterea mai departe la dreptul unui stat terţ

creează o nesiguranţă care este înlăturată prin aplicarea dreptului material al forului. Prevedere contrară : legea straina aplicabila contractului cuprinde dispozitiile sale de drept

material in afara de normele ei conflictuale; cand norma conflictuala a forului roman nu a trimis la o lege

straina, nu iau in considerare normele conflictuale din legea straina.

Consecinta: nu a indeplinit una din conditiile retrimiterii (sensul) => nu exista retrimitere.

Ex: vanz.-cump., norma conflictuala trimite la legea vanzatorului (doar dispozitii de drept material) => in

material contractelor nu e admisa retrimiterea de gradul I.

Presupunem ca norma conflictuala romana trimite la sistemul francez, iar norma conflictuala franceza

trimite la dreptul englez; ce lege se va aplica pe fond?

Considerente practice, celeritatea actului de justitie;

atunci cand norma conflictuala a forului trimite la sistemul de drept strain, ii face sistemului de drept

strain doar o oferta de aplicare. Sistemul de drept al forului nu impune aplicarea sistemului de drept

strain. Ca atare, daca norma conflictuala straina trimite inapoi la dreptul roman, se va aplica dreptul

forului (deci dreptul roman) -> argument pt retrimiterea de gradul I.

Daca se aplica legea straina:

- in materia contractelor, cand norma conflictuala romana a trimis la legea straina;

- daca norma conflictuala straina pastreaza trimiterea;

- daca norma conflictuala straina trimite la un sistem tert care e ineficient si atunci se aplica sistemul

la care a trimis norma conflictuala straina.

Art. 2561. Reciprocitatea (1) Aplicarea legii străine este independentă de condiţia reciprocităţii. (2)

Dispoziţiile speciale prin care se cere condiţia reciprocităţii în anumite materii rămân aplicabile.

Îndeplinirea condiţiei reciprocităţii de fapt este prezumată până la dovada contrară care se stabileşte de

Ministerul Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti, prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe.


14

Comentariu 1. Identitatea de reglementare. Legislaţia română nu impune condiţia reciprocităţii în privinţa normelor

conflictuale şi nici a normelor materiale. Legea străină aplicabilă într-o situaţie determinată nu trebuie să aibă aceleaşi prevederi ca legea forului. 2. Excepţia de la regulă. Prin derogare de la regulă, legea străină este luată în considerare sub condiţia aplicării

concordate a legii române. Condiţia reciprocităţii în anumite materii este prevăzută expres prin dispoziţii speciale. Reciprocitatea poate fi legislativă, diplomatică şi de fapt. În cazul în care pentru aplicarea legii

străine se cere condiţia reciprocităţii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada contrară. Această dovadă se solicită Ministerului Justiţiei, care stabileşte situaţia reală prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe.

Art. 2562. Conţinutul legii străine (1) Conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin

atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod

adecvat. (2) Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei. (3) În cazul

imposibilităţii de a stabili, într-un termen rezonabil, conţinutul legii străine, se aplică legea română. Comentariu

1.Stabilirea conţinutului legii străine. Legea străină, constituind un element de drept, beneficiază de regimul recunoscut legii naţionale. În funcţie de interesele lor, părţile doar invocă legea străină fără a fi necesar să o

dovedească. Sarcina probei revine instanţei, care va lua toate măsurile pentru a cunoaşte legea străină

aplicabilă. Mijloacele de probă ale legii străine sunt directe şi indirecte. Instanţa se va informa prin mijloace

directe, recurgând la culegeri de legi şi de jurisprudenţă, precum şi prin mijloace indirecte, apelând la atestări

obţinute de la autorităţile competente ale statului străin, avizul unui expert sau un alt mod adecvat (a se vedea I. Macovei, Drept internaţional privat, p. 122 şi urm.).

2. Sarcina probei legii străine. În dreptul nostru, sarcina probei legii străine se împarte între judecător şi părţi. Stabilirea adevărului obiectiv se asigură prin rolul activ al judecătorului în desfăşurarea procesului civil. Judecătorul este dator să stăruie prin toate mijloacele legale, pentru aflarea conţinutului şi înţelesului legii

străine. În scopul lămuririi tuturor împrejurărilor, judecătorul poate dispune din oficiu orice mijloace de probă. Iniţiativa judecătorului nu exclude însă concursul părţilor. În cadrul probaţiunii judiciare, părţile pot fi obligate,

conform dispoziţiilor alin. (2) al art. 2562 NCC, să facă dovada conţinutului legii străine. 3. Imposibilitatea de a stabili conţinutul legii străine. Dificultăţile de informare sau interesul părţilor pot determina imposibilitatea de probare a legii străine. Dacă, într-un termen rezonabil, legea străină nu poate fi

probată, se aplică legea română. Această soluţie se justifică prin competenţa generală subsidiară a legii

române, întrucât litigiul nu poate rămâne nesoluţionat pe motivul necunoaşterii legii străine. Pe de altă parte,

competenţa instanţei române fiind acceptată de către părţi, se prezumă că ele au admis, în subsidiar, şi aplicarea legii române. Art. 2563. Interpretarea şi aplicarea legii străine Legea străină se interpretează şi se aplică potrivit

regulilor de interpretare şi aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparţine. [art. 482 alin. (1) pct. 8 NCPC]

Comentariu 1. Aspecte generale privind legea străină. Legea străină trebuie interpretată şi aplicată după regulile existente în ţara de origine. De modul în care se interpretează legea străină depinde corecta ei aplicare. Greşita aplicare

sau interpretare a legii străine va fi sancţionată conform reglementărilor proprii fiecărui sistem de drept (a se vedea T.R. Popescu, Drept internaţional privat, p. 132 şi urm.). În dreptul nostru, părţile interesate pot exercita

căile de atac prevăzute de legea română. Astfel, dispoziţiile art. 482 alin. (1) pct. 8 NCPC permit introducerea recursului când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normei de drept material.

Art. 2564. Înlăturarea aplicării legii străine (1) Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de

drept internaţional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea

legii române. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. (2) Aplicarea legii străine

încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat


15

incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu

drepturile fundamentale ale omului.

Comentariu 1. Cazurile de înlăturare a aplicării legii străine. Legea străină se înlătură de la aplicare, potrivit alin. (1) al art. 2564 NCC, în următoarele două cazuri: dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat

român; dacă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În locul legii străine, care este înlăturată, instanţa română va aplica legea proprie.

2. Ordinea publică în dreptul internaţional privat. Noţiunea de ordine publică de drept internaţional reprezintă un mijloc excepţional prin care se înlătură aplicarea legii străine, când este contrară principiilor fundamentale ale sistemului de drept al forului. Pentru invocarea ordinii publice trebuie îndeplinite cumulativ

două condiţii: legea străină să fie competentă a reglementa raportul cu element de extraneitate; legea străină aplicabilă să fie contrară principiilor fundamentale ale dreptului instanţei. Înlăturarea legii străine se produce

numai atunci când deosebirile dintre reglementările în prezenţă sunt esenţiale. Efectele invocării ordinii publice sunt corespunzătoare conflictelor de legi în spaţiu şi conflictelor de legi în timp şi spaţiu. Acţionând în mod diferit, efectele ordinii publice vor fi depline sau atenuate.

3. Fraudarea legii române. Pentru a evita aplicarea legii normal competente, părţile pot să schimbe conţinutul faptic al elementelor conflictuale. Frauda la lege reprezintă operaţiunea prin intermediul căreia părţile supun

raportul lor juridic unei legi, care nu este normal aplicabilă, dar cuprinde dispoziţii mai favorabile. Astfel, doi tineri care vor să se căsătorească, fără a îndeplini o anumită formalitate stabilită de legea lor personală, îşi schimbă domiciliul în altă ţară, atrăgând aplicarea unei legi străine. Existenţa fraudei la lege în dreptul

internaţional privat necesită întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: un act de voinţă al părţilor; folosirea unui mijloc licit;

intervenţia frauduloasă a părţilor; un rezultat ilicit. Frauda la lege se invocă numai în cazul în care nu se poate utiliza un alt mijloc pentru a înlătura actul încheiat prin eludarea dispoziţiilor legale. 4. Criteriul privind invocarea ordinii publice. Dispoziţiile alin. (2) al art. 2564 NCC oferă şi un criteriu în

stabilirea situaţiilor în care se poate invoca ordinea publică de drept internaţional privat. Astfel, încălcarea ordinii publice trebuie să producă un anumit rezultat, care să fie incompatibil cu principiile fundamentale ale

dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu drepturile fundamentale ale omului. Art. 2565. Înlăturarea excepţională a legii aplicabile (1) În mod excepţional, aplicarea legii determinate

potrivit prezentei cărţi poate fi înlăturată dacă, datorită circumstanţelor cauzei, raportul juridic are o

legătură foarte îndepărtată cu această lege. În acest caz, se aplică legea cu care raportul juridic prezintă

cele mai strânse legături. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu sunt aplicabile în cazul legilor privind starea civilă

sau capacitatea persoanei, precum şi atunci când părţile au ales legea aplicabilă. Comentariu 1. Regula înlăturării excepţionale a legii aplicabile. Prevederile art. 2565 alin. (1) NCC consacră o instituţie

nouă, care permite înlăturarea excepţională a legii aplicabile. Independent de conţinutul normei conflictuale, judecătorul poate stabili legea aplicabilă cea mai indicată în cauză. Existenţa unei situaţii excepţionale este

configurată de circumstanţele concrete. Elementele de legătură trebuie să creeze legături mai strânse între raportul juridic şi legea aplicabilă. 2. Excepţii de la regulă. De la regula stabilită, alin. (2) al art. 2565 NCC admite două derogări. Această regulă

nu poate fi aplicată în materiile în care normele conflictuale au un caracter imperativ, cum sunt legile privind starea civilă şi capacitatea persoanei, precum şi atunci când părţile convin asupra legii aplicabile în temeiul

principiului autonomiei de voinţă.

APLICAREA LEGII STRAINE CA LEX CAUSAE 1. Aplicarea legii straine de instanta romana e obligatorie atunci cand norma conflictuala a trimis la ea

(normele conflictuale sunt imperative).

2. Aplicarea legii straine e independenta de conditia reciprocitatii (situatia in care legea romana impune

aceasta conditie – art. 2561 alin (2); ca principiu nu e conditionata de reciprocitate;

Titlul cu care e aplicat dreptul strain in Romania

Distingem intre:


16

1. sisteme de drept in care dreptul strain e privit de catre judec. forului ca un element de fapt (cele mai

multe sisteme: englez, francez, american);

2. sisteme de drept in care legea straina e privita de judec. forului ca element de drept;

-> nu supui cenzurii sistemul de drept al forului; trebuie privit asa cum a fost construit in strainatate; ii

aplicam acelasi regim pe care il aplicam sistemului nostru de drept (dr roman)

Consecintele distinctiei

1. invocarea legii straine in fata instantelor forului;

a) In cazul in care e privita ca element de fapt, invocarea revine exclusive partilor pt ca e ceva

aflat exclusiv in sarcina partilor. Atunci cand norma conflictuala nu are caracter imperativ ( 1

sg situatie -> material contractelor art. 73 ) partile pot sa renunte la invocarea ei, iar instanta

nu o poate invoca impotriva partilor. Ex: contract intre rom. + turc – legea poloneza aleasa de

parti; daca reclamantul s-a intemeiat pe dreptul roman si la fel si paratul rezulta ca partile au

inteles sa renunte la aplicarea legii straine. Instanta, chiar daca in general poate invoca legea

straina privita ca element de drept, in materia contractelor nu poate trece peste vointa partilor.

b) Daca e calificat ca element de drept, invocarea ei se poate face atat de parti cat si de instante

din oficiu (art. 129 Cpc).

2. sarcina probei legii straine;Conţinutul legii străine. Art. 2562 (1) Conţinutul legii străine se

stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat. (2) Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei. (3) În cazul imposibilităţii de a stabili, într-un termen rezonabil,

conţinutul legii străine, se aplică legea română (Consecintele imposibilitatii de probare a legii straine.

Imposibilitatea trebuie sa fie efectiva, sa rezulte din acte ale dosarului, sau sa nu existe dovada ca s-

a incercat probarea prin Min. Justitiei etc.; solutia: se aplica legea romana. Daca nu e cazul,

hotararea va fi casata. La alte sisteme de drept se aplica sistemul de drept cel mai apropiat

Argumente: litigiul nu poate ramane nesolutionat pt motivul ca legea straina nu prevede/ nu s-a

putut afla continutul legii straine; prezumtie: cine alege instanta romana, alege in subsidiar si

aplicarea legii romane..).

a) daca legea straina = element de fapt, sarcina probei revine exclusive partilor;

b) daca legea straina = element de drept, sarcina probei e partajata intre parti si instanta;

Instanta: in dreptul intern exista o prezumtie de cunoastere a legii de catre instanta ( iura novit curia

+ nemo consetur ignorarem legem ); acestea nu se mai aplica in privinta cunoasterii legii straine, de

aceea apare problema probarii legii straine.

3. interpretarea legii straine; Interpretarea şi aplicarea legii străine. Art. 2563. Legea străină se interpretează şi se aplică potrivit regulilor de interpretare şi aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparţine. De principiu, se face potrivit legii straine care contine normele respective –

consecinta a faptului ca sistemul de drept e luat in considerare ca element de drept incluzand astfel

norme + reguli de interpretare;

4. caile de atac in cazul gresitei aplicari sau interpretari a legii straine;

-Legea straina = element de drept => caile de atac prevazute de legea procedurala romana ( art 159.

(1) – procedura de judecata e carmuita de legea romana ).

-Recurs in interesul legii – se refera la legea romana, nu avem competenta in materia legii straine;

5. mijloacele de proba a legii straine;Datorita faptului ca legea straina e element de drept, avem

mijloace de proba specifice. Continutul legii straine se stabileste de instanta judecatoreasca prin: -

atestari obtinute de la organele statului care au edictat-o; - avizul unui expert; - alt mod adecvat.

-Legea nu instituie o ierarhie.

-Procedura standard a instantelor e cea a atestarilor.

Clasificarea mijloacelor de proba

a) directe: texte de legi, culegeri de jurisprudenta, daca jurisprudenta e izvor de drept; Se pune pb daca

mai sunt sau nu in vigoare avand in vedere fluctuatia legislativa

b) indirecte


17

i. provine de la autoritati straine: certificate eliberate de Min. Justitiei din strainatate sau alte

autoritati competente in materie ( ex: instanta judecatoreasca daca are competenta ); atestari

proveind de la avocati, notari, Camera de Comert si Industrie din strainatate ( alte asemenea

autoritati straine ).

ii. provine de la autoritati din Romania: certificate emise de ambasade, consulate straine in

Romania; certificate provenind de la organisme religioase straine din Romania ( impletirea

sistemului religios cu cel juridic), ar trebui coroborate cu alte mijloace.; atestari legale de la

experti locali: avocati, profesori universitari.

Mecanismul logic pentru aplicarea normelor conflictuale. Cand legea romana trimite la legea straina pot

exista cazuri cand legea straina, desi competenta sa se aplice, totusi nu se va aplica. Acestea sunt cazurile de

inlaturare de la aplicare a legii straine.

Cazuri de inlaturare de la aplicarea legii straine. Înlăturarea aplicării legii străine . Art. 2564 (1)

Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român )Incalcarea

ordinii publice de drept international privat roman) sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române (Legea straina a devenit competenta sa se aplice prin frauda). În cazul înlăturării

aplicării legii străine, se aplică legea română. (2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale

ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu drepturile fundamentale ale omului.

ORDINEA PUBLICA IN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT ROMAN Ordinea publica in dreptul international privat roman este formata din ansamblul principiilor

fundamentale de drept ale statului roman aplicabile in raporturile juridice cu element de extraneitate.

Sub aspect procedural, ordine publica se invoca de regula sub forma unei exceptii, anume exceptia de

ordine publica – mijlocul procesual prin care (de principiu, la solicitarea uneia dintre parti) instanta

de judecata poate inlatura efectele unei legi straine normal competente sa se aplice acelui raport

juridic deoarece acele efecte contravin principiilor fundamentale de drept ale statului forului.

Continutul notiunii de ordine publica il constituie, asadar, principiile fundamentale de drept ale

statului for.

Comparatie intre ordinea publica de drept intern si ordinea publica de drept international privat

Asemanari. Amandoua formele de ordine publica inlatura de la aplicare o lege, adica limiteaza

principiul autonomiei de vointa a partilor.

Deosebirile

1. Cele doua concepte au functii diferite, anume ordinea publica de drept intern este formata din

ansamblul normelor si principiilor imperative din dreptul intern care limiteaza asadar

principiul autonomiei de vointa a partilor, pe cand ordinea publica de drept international

privat are ca scop de a impiedica producerea pe teritoriul Romaniei a efectelor unei legi

straine. Inlatura efectele legii straine iar nu legea straina ca atare pentru ca legea straina nu

poate fi influentata din afara, dar efectele ei pot fi impiedicate sa se produca pe teritoriul

Romaniei.

2. Au sfere de aplicare diferite, anume ordinea publica de drept intern este mai larga decat

ordinea publica de drept international privat, sau altfel spus, elementele imperative (normele

imperative) din dreptul intern sunt mai numeroase decat cele din dreptul international privat

pentru ca in raporturile internationale, atunci cand sistemul de drept roman interfereaza cu

un sistem de drept strain, legiuitorul roman este mai putin interesat in blocarea efectelor legii

straine decat pe plan intern. In relatiile cu alte state, legiuitorul roman este mai clement decat

in raporturile de drept intern.

Exemplul 1. Situatia in care o norma este imperativa in dreptul intern dar nu este imperativa in dreptul

international privat:

Termenele de prescriptie extinctiva; Decretul 167/1958 – sunt norme de ordine publica in dreptul

intern, partile nu pot deroga de la ele insa in dreptul international privat, daca norma conflictuala


18

romana trimite la un sistem de drept strain si acel sistem de drept contine un alt termen de prescriptie

decat cel din decretul 167/1958, acel termen de prescriptie va fi recunoscut.

Nemotivarea apararilor judecatoresti. Motivarea unei hotarari reprezinta, in dreptul roman, regula

(exista putin exceptii in care o hotarare poate fi nemotivata). Daca insa, eu judecator roman, ma aflu

in situatia de a recunoaste o hotarare pronuntata intr-un stat strain in care nemotivarea este admisa,

nu voi putea sa refuz recunoasterea acelei hotarari pentru simplul motiv ca ea este nemotivata.

Asadar, daca motivarea este de ordine publica in dreptul intern, ea nu este de ordine publica in

dreptul international prvat, iar daca provine dintr-un stat in care nemotivarea pentru speta respectiva

este admisa, acea hotarare nu va fi nula din punctul de vedere al dreptului nostru.

Căsătoria poligamă nu se oficiază în România(împotriva ordinii publice)

Caracterele ordinii publice de drept international privat

1. Sub aspect spatial, ea are un caracter national, in sensul ca este ordine publica de drept international

privat roman – se interpreteaza potrivit legii statului forului.

2. Din punct de vedere temporal, ordinea publica are un caracter actual in sensul ca instanta de

judecata sau de arbitraj trebuie sa tina seama intotdeauna de ordinea publica din momentul

pronuntarii hotararii, chiar daca ele s-au schimbat din momentul in care actiunea a fost introdusa.

3. Din punct de vedere material (al fondului ei), ea este o exceptie de la aplicarea legii straine normal

compentete, caci atunci cand norma conflictuala romana trimite la un sistem de drept strain acela ar

trebui sa se aplice; pentru ca nu se aplica acest fapt este o exceptie, trebuie facuta o interpretare

stricta.

Efectele aplicarii ordinii publice de drept international privat. Sunt 2 efecte:

1. Unul negativ – inlaturarea de la aplicare a legii straine; art. 2564 alin 1: aplicarea legii straine se

inlatura daca incalca ordinea publica de drept international privat roman. Asadar, efectul negativ

este acela de inlaturare

Ex: daca legea straina prevede un impediment la casatorie, de exemplu interzice casatoria intre

persoane de rase sau cetatenii diferite, un asemenea impediment este contrar principiilor

fundamentale de drept ale statului roman si desi legea straina poate fi legea unuia sau ambilor soti,

ea va fi inlaturata de la aplicare si acele persoane vor fi casatorite in Romania

2. Unul pozitiv, care se regaseste tot in art. 2564 alin 1: in cazul inlaturarii legii straine se aplica legea

romana. Aplicarea legii romane se face pur si simplu prin faptul ca legea straina este inlaturata ca

urmare a contradictiei ei cu legea romana (situatie implicita). Dar exista si situatii cand legea roamna

se aplica explicit in golul ramas prin inlaturarea legii straine.

Ex: daca legea straina face o discriminare intre copilul din casatorie si copilul din afara casatoriei si

copilului din afara casatoriei, de ex, nu ii acorda pensie de intretinere de la parintele sau, este contrar

ordinii publice din Romania (egalitatea dintre copii) si vom inlatura discriminarea si vom aplica

legea romana privind drepturile acelui copil pentru a i se putea acorda pensie. In acest caz, legea

romana se aplica la modul direct.

Sferele notiunii de ordine publica de drept international privat. Sunt doua situatii in care ordinea publica

poate aparea, in cadrul ordinii publice de drept international privat:

1. Ordinea publica in cadrul conflictului de legi in spatiu este cel ce se crează in momentul nasterii,

modificarii sau stingerii unui raport juridic, atunci când cu privire la acestea sunt susceptibile de

aplicare 2/mm sisteme de drept. In acest caz, notiunea de ordine publica este mai larga decat in cazul

conflictului de legi in timp si spatiu.

-Conflict în spaţiu= sistemele de drept ce se aplică în prezenţă coezistă în spaţiu şi oricare poate fi

aplicabil în acelaşi moment raportului juridic.

2. Ordinea publica in cadrul conflictului de legi in timp si spatiu(=recunoaşterea drepturilor dobândite

în străinătate) problema conflictului de legi se pune atunci cand un raport juridic s-a nascut intr-un

sistem de drept valabil potrivit acelui sistem de drept iar apoi efectele acelui raport juridic se cer a fi

recunoscute in Romania.


19

-Conflict de legi în timp şi spaţiu=cele două sisteme de drept nu îşi pun amprenta asupra raportului

juridic în acelaşi moment, ci raportul juridic s-a născut, modificat în trecut (sub incidenţa unui drept

străin), iar în prezent se solicită recunoaşterea efectelor sale în statele foruri.

-Ex. 1: casatoria poligama. -Conflict în spaţiu La oficiul de stare civila se depune o cerere de chemare in

casatorie a unui cetatean din arabia saudita si o cetateana romana iar din acte rezulta ca cetateanul din

arabia saudita ar fi la a 3-a casatorie (poate pana la a 4-a) inseamna ca ar fi o casatorie poligama. O astfel

de casatorie nu se va incheia (cetateanul din Arabia Saudita - Casatoria este o problema de stare civila iar

potrivit art. 2586 NCC, aspectele de stare civila sunt supuse lex causae, asadar starea si capactitatea civila a

unei persoane sunt supuse legii nationale. Daca cetateanului strain i se aplica legea din Arabia Saudita, lui

ii este permis sa se casatoreasca insa efectele acestei legi nu vor fi recunoscute pe teritoriul Romaniei pentru

ca incalca principiile fundamentale de drept pe teritoriul statului roman.Astfel, ne aflam in situatia

conflictului de legi in spatiu deoarece sunt in conflict doua legi care coexista in spatiu ( norma conflictuala

trimite la legea straina, dar aceasta lege contravine principiilor fundamentale-art. 2564 alin 2).

-Ex. 2: -Conflict de legi în timp şi spaţiu doi cetateni din Arabia Saudita, sot si sotie, vin studenti la

Facultatea de Drept si sotia este a doua sotie a cetateanului. Acestia se despart in Romania iar sotia cere

pensie de intretinere de la sot. I se va acorda sotiei aceasta pensie de intretinere pentru ca nu se pune

problema ordinii publice in momentul incheierii casatoriei (nasterii raportului juridic), deci nu avem conflict

de legi in spatiu ci in ipoteza unei casatorii valabile in Arabia Saudita, astfel ne aflam in fata unui conflict de

legi in timp si spatiu. In spatiu pentru ca este intre sistemul de drept roman si cel din Arabia Saudita dar si

conflict in timp si spatiu (legea din Arabia Saudita si legea din Romania), pentru ca raportul juridic s-a

nascut in trecut intr-un sistem de drept, valabil potrivit acelui sistem de drept si apoi efectele lui se cer a fi

recunoscute peste o perioada de timp (o luna,doua) in alta tara. Conflictul de legi in timp si spatiu –

problema drepturilor castigate – de aceea se acorda pensie de intretinere, deoarece are un drept castigat.

CONFLICT DE LEGI IN TIMP SI SPATIU ( problema a respectarii drepturilor castigate in alta tara)

Definitie: Exista conflict de legi in timp si spatiu in cazul in care efectele unui raport juridic nascut,

modificat sau stins, sub incidenta unui sistem de drept se cere ulterior a fi recunoscut intr-un alt sistem de

drept (adica in alt stat). Este un conflict de legi in spatiu deoarece sunt in incidenta 2 sisteme de drept care

coexista in spatiu dar esentialmente e faptul ca e un conflict in timp deoarece raportul juridic se naste sub

incidenta unui sistem de drept, iar ulterior efectele acelui raport juridic se cer a fi recunoscute intr-un alt

stat.

Formele conflictului de legi in timp si spatiu

1. raportul juridic se naste sub incidenta unui singur sistem de drept strain (cele 2 pers sunt resortisanti

in Arabia Saudita -> in momentul in care s-au casatorit nu exista un element de extraneitate, apoi vin

in Romania sa li se recunoasca acest efect).

2. raportul juridic a avut un element de extraneitate in chiar momentul nasterii lui, iar apoi efectele lui

se cer a fi recunoscute in Romania. Ex: e posibil ca elementul de extraneitate in momentul incheierii

casatoriei sa fie roman (unul dintre soti) sau dreptul roman sa fie tert.

Domenii in care pot aparea conflicte de lege in timp si spatiu

- cu privire la un drept material (subiectiv) sau pe plan procesual (si foarte frecvent se intampla acest lucru -

> cand se pune pb recunoasterii si executarii unei hotarari straine in Romania);

- NCC in art. 2567 spune “drepturile castigate in tara straina sunt recunoscute in Romania” -> totusi

practica si literaura de specialitate au decelat anumite conditii ale recunoasterii dreptului strain.

Conditiile recunoasterii in Romania a unui drept dobandit in strainatate (2)

Art. 2567. Recunoaşterea drepturilor câştigate Drepturile câştigate în ţară străină sunt respectate în

România, cu excepţia cazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internaţional privat român.

Ex de comparatie intre conflicte de legi in spatiu (a) si conflicte de legi in timp si spatiu (b):

a) conflicte de legi in spatiu apare in momentul nasterii unui raport juridic; ex: daca o pers din

Romania si una din Arabia Saudita doresc sa se casatoreasca in fata autoritatii romane (daca pers se

poate casatori sau nu => momentul nasterii rap juridic)


20

b) conflicte de legi in timp si spatiu cei 2 cetateni straini casatoriti in Arabia Saudita in conditiile in care

sotul e poligam si vin in Romania si unul dintre ei cere sa se recunoasca efectele acestei casatorii

(pensie de intretinere) -> nu se pune pb numai de conflict de legi in spatiu ci si in timp pt ca raportul

e nascut -> efecte secundare.

PUNCTE DE LEGĂTURĂ CONFLICTE DE LEGI IN SPATIU CONFLICTE DE LEGI IN TIMP SI SPATIU

CETĂŢENIA: starea civilă

capacitatea şi relaţiile de familie a pers fizice; moştenirea mobiliară

1.X-bigam libian doreşte căsătoria

cu Y-româncă. Se înlătură legea străină(ordine publică); 2.X olandez şi Y homosexual român

se căsătoresc şi stabilesc în Olanda

1.X-bigam libian căsătorit cu Y-româncă în

Libia, iar Y cere în RO recunoaşterea efectelor căsătoriei. -divorţ (pensie întreţinere);

2.

LOCUL SITUĂRII BUNULUI

Reclamantul X (grec proprietarul unui apartament în Ro), introduce

în Grecia o acţiune de revendicare a imobilului situat în RO, împotriva pârâtei Y româncă,

X(român) şi Y(francez) homoxexuali căsătoriţi şi domiciliaţi în Olanda. X

decedează(are copii dintr-o altă căsătorie), iar Y solicită în RO recunoaşterea efectelor căsătoriei şi implicit a cotei părţi din

moştenirea legală ce-i revine(imobile situate în RO)

LOCUL DE ÎNCHEIERE

A CONTRACTULUI

X neamţ a încheiat un C-V cu Y

român, având ca obiect un imobil din RO. Contractul s-a încheiat în

Germania

X şi Y, cetăţeni români au încheiat şi

înregistrat un contract de împrumut în Austria, pt suma de 50000euro, scadent în

ianuarie 2004. X solicită instanţelor române, în 2009(prescripţia în Austria e după 7 ani) ca pârâtul Y să-i restituie suma

împrumutată (prescripţia în RO e de trei ani)

FRAUDA LA LEGE. -In art. 2564 alin 1, legea straina se inlatura de la aplicare daca ea a devenit competenta prin frauda.

Modalitatile de fraudare a legii in dreptul international privat

1. Intr-un raport juridic de drept intern, care prin natura lui nu a trebuit sa aiba nici un element de

extraneitate; se introduce in mod fraudulos un element de extraneitate. Ca urmare a introducerii

acestui element se creeaza un raport juridic de drept international privat, punanadu-se problema

conflictului de legi. Si datorita normei conflictuale normal aplicabila pentru acea situat ie, devine

aplicabil un sistem de drept strain care altfel nu ar fi trebuit sa se aplice si care de principiu, este mai

favorabil partilor.

Ex: situatia clasica a societatii comerciale, isi stabileste sediul social intr-un stat paradis fiscal, toate

elementele societatii aflandu-se in Romania, asociatii sunt romani, organele de conducere sunt

romane. Norma conflictuala romana statueaza ca regimul juridic este cel al sediului social, iar

sistemul de drept s-ar aplica cu toate consecintele ce decurg: fiscalitate, etc.

Ex. 2: un bun din patrimoniul cultural national (tabloul de valori), care potrivit legii este in circuitul

civil restrans, putand fi instrainat numai in anumite conditii, sau in circuitul civil strain (numai dupa

un anumit control). Acesta este deplasat intr-un alt stat unde asmenea conditii nu se cer. Astfel, in

raportul juridic se introduce un element strain: locul situarii mobilului. Norma conflictuala romana

statueaza ca regimul jruidic al bunurilor este supus locului situarii mobilului. In aceasta situatie insa

nu se poate aplica regimul strain pentru ca elementul de extraneitate s-a realizat prin frauda.

2. Intr-un raport juridic avand deja un element de extraneitate se schimba punctul de legatura, dintr-un

sistem de drept strain intr-un alt sistem de drept strain.

Conditiile fraudei la lege in dreptul international privat


21

1. Sa existe un act de vointa al partilor in sensul deplasarii punctului de legatura privitor la un raprt

juridic. Trebuie sa existe, de principiu, o vointa concordanta privind deplasarea punctului de legatura

(de ex in cazul societatilor comerciale- toti asociatii convin sa stabileasca sediul in Bahamas).

-Frauda la lege implica o activitate volitiva, frauduloasa, a partii. Bineinteles, aceasta deplasare a

punctului de legatura poate sa se produca numai daca este vorba de puncte de legatura mobile sau,

altfel spus, variabile. Nu se va putea realiza o frauda la lege cu privire la un imobil sau regimul unui

delict (s-a produs unde s-a produs). Dar, se poate aplica la cetatenie (de ex, in cazul divortului), locul

incheierii sau executarii contractului, jurisdictia. Acestea sunt puncte de legatura mobile asupra

carora se poate actiona prin vointa partilor operandu-se, astfel, o fraudare.

2. Partile sa foloseasca un mijloc de drept international privat care prin el insusi este licit. De ex: nu te

impiedica nimeni sa iti schimbi cetatenia, stabilirea sediului social al unei societati in alta tara,

transportarea unui bun in alta tara.

3. Scopul urmarit de parti (care este ilicit). Asadar, frauda la lege presupune esentialmente un element

subiectiv – intentia frauduloasa a partilor(schimb cetatenia ca sa evit o situatie, locul situarii bunului

pentru a-l scoate de sub aplicarea unor impedimente). Apare astfel o incalcare indirecta a normei

conflictuale (legea este normal aplicabila, dar este incalcata prin deturnarea de la scopul sau firesc).

4. Rezultatul sa fie ilicit, adica sa fie ceea ce s-a urmarit.

Sanctiunea fraudei la lege

-Frauda la lege pune mari probleme de sanctionare pentru ca trebuie dovedita intentia frauduloasa,

elementul subiectiv, in acest raport juridic: scopul in care partile au realizat ceva.

-Sanctiunea fraudei la lege se analizeaza pentru doua situatii:

1. Pentru situatia in care este fraudat dreptul roman in favoarea dreptului strain. art. 2564 alin1 teza 2

stabileste ca aplicarea legii straine se inlatura daca a devenit competenta prin frauda si in cazul

aplicarii legii straine se aplica legea romana. Asadar, textul se refera la o singura ipoteza, anume

atunci cand este fraudata legea romana. In acest caz, neindoielnic exista o sanctiune prevazuta de

text: inopozabilitatea actului efectuat in strainatate fata de autoritatile romane.

-Cel mai frecvent exemplu este in materia actelor de stare civila. Un act de stare civila care se cere

inregistrat in Romania, daca a fost intocmit in mod fraudulos, nu va fi inregistrat; efectele actului

intocmit nu ii sunt opozabile autoritatii romane. Poate exista ca sanctiune si anularea actului

intocmit in strainatate (care presupune posibilitatea de a-l anula printr-o hotarare

judecatoreasca,deregula, iar aici se pune problema competentei sau lipsei competentei pentru

instanta romana, daca se poate dovedi fraudarea legii, trebuie cerut de o parte).

2. Fraudarea dreptului strain in favoarea dreptului roman. Poate exista si aceasta posibilitate cand

dreptul roman sub anumite reglementari este mai favorabil. NCC nu acopera aceasta posibilitate

pentru ca legiuitorul roman s-a preocupat cu aplicarea legii romane sanctionand numai fraudarea

legii romane. Bineinteles, daca s-ar interpreta restrictiv textul prin prisma nationalismului juridic, nu

am putea extinde efectele astfel cum o fac doctrina si jurisprudenta. Ubi eadem ratio, ibi solutio

essem debet. Astfel, cand se fraudeaza legea straina solutia trebuie sa fie aceeasi, adica de regula

anularea actului, ceea ce acum este mai usor sau inopozabilitatea lui fata de autoritatile romane.

Argumente in favoarea acestei solutii:

a) Dreptul strain fraudat in favoarea celui roman este un element de drept ca si dreptul roman si

trebuie respectat in aceeasi masura;

b) Aplicandu-se prin frauda un alt sistem de drept decat cel normal competent, impunandu-i-se

sistemului de drept roman sa se aplice desi nu ar fi trebuit sa se aplice, se incalca, in utlima

instanta, dreptul roman.

c) Fraus omnia corrumpit. In caz de frauda, actul este anulat pentru frauda, indiferent de

circumstante.

Domeniile in care poate aparea frauda la lege in dreptul international privat

Frauda la lege

1. in materia starii civile, capacitatii, relatiilor de familie ale pers fizice (statutul pers fizice)


22

- frauda consta in faptul ca o pers fizica isi schimba cetatenia, domiciuliul, resedinta, in scopul de a

se plasa sub incidenta unui alt sistem de drept care ii permite sa efectueze un act juridic pe care

celalalt sistem nu il permitea.

- in acest domeniu a aparut si Speta lider – speta Bertale: 2 soti italieni, domiciuliul in Bucuresti, au

introdus in perioada interbelica o actiune de divort la instanta romana; instanta a aplicat norma

conflictuala lex patriae – art. 2 alin. 2 C.civil de atunci -> a judecat dupa legea italiana -> divortul nu

era permis => cei 2 soti au renuntat la cetatenia italiana – apatrizi, din nou actiune de divort la

instanta romana, domiciliul in Romania -> s-a aplicat legea romana si au fost divortati.

NCC a adoptat o masura de reprimare a unei asemenea posibilitati, frauda nu mai e posibila

pt ca art. 2597 prevede ca legea nationala comuna sau legea domiciliului comun al sotilor

continua sa reglementeze efectele casatoriei inclusiv divortul chiar daca sotii isi schimba

cetatenia sau domiciliul.

deci situatia juridica e aceea a unui conflict mobil de legi, sotii isi schimba pe perioada

casatoriei cetatenia sau domiciliul, iar solutia e ca in aceasta situatie se aplica legea veche

(continua sa se aplice); frauda e practic mult mai limitata in aplicare.

2. statutul organic al pers juridice

- o soc com care are elemental constitutiv pe teritoriul statului roman, isi fixeaza sediul statuar in alt

stat paradis fiscal=> scopul de a o scuti- de impozit/profit, ea continuand sa desfasoare activitatea

unde are organele statuare.

- NCC nu adopta o solutie directa de reprimare a acestei situatii, dar are o prevedere care poate fi

folosita – art. 2580 – ipoteza in care pers jur cu sediul in mai multe state- in aceasta situatie se tine

seama de sediul real, e localizat unde are centrul principal de conducere si gestiune.

3. regimul juridic al bunurilor mobile

-> transferul unui bun mobil care intra intr-un stat nu e in circuitul civil/ e in circuitul civil restrans

– bunuri din patrimoniul national care e transferat in alt stat si se aplica lex rei sitae – sunt supuse

altei legi decat cea normal sa se aplice.

- NCC nu are o prevedere directa de sanctionare, dar exista o conventie internationala care e aplicata

in materie, e o conventie adoptata la nivel ONU (“Conventia asupra masurilor pt interzicerea si

impiedicarea operatiunilor ilicite de import-export si transferurile de proprietate ale bunurilor

culturale” –nu acopera toata gama de bunuri mobile totusi); e “Conventia de la Paris 1979” la care

Romania a aderat in 1993; Exista si o Conventie adoptata sub egida UNIDROIT (“Conventia privind

bunurile culturale furate sau exportate ilegal”- Roma 1995).

4. in materia formei exterioare a actului juridic -> legea romana cere forma autentica a actului;

5. alte domenii

COMPARATIE INTRE FRAUDA LA LEGE SI ORDINEA PUBLICA IN DIP

Fraudă-Ordinea publică

Asemanari : -amandoua sunt cazuri in care un sistem de drept statal normal competent sa se aplice unui

raport juridic (deoarce norma conflictuala romana trimite la el) nu se va aplica -> e vb de 2 situatii de

neaplicare a legii straine;

Deosebiri :

1. in ce priveste cauza – cauza e diferita

a) la ordinea publica nu aplicam legea straina pt ca ea incalca principii de drept ale statului

forului

b) pt frauda la lege nu o aplicam pt ca exista o manopera frauduloasa a partii.

2. sub aspectul sanctiunii:

a) ordinea publica = sanctiunea e impiedicare producerii efectelor unei legi straine pe teritoriul

Romaniei (nu recunosc hot straina, actul facut in strainatate e discriminatoriu)

b) frauda la lege = inopozabilitatea actului in fata autoritatilor romane sau daca e posibil

anularea acelui act

3. sub aspectul rolului judecatorului ( instanta de judecata )


23

a) ordinea publica – judecatorul care e sesizat cu exceptia de ordine publica trebuie sa verifice,

sa cerceteze continutul legii straine pt ca numai in acest fel isi poate da seama daca acea lege

straina e contrara sau nu principiilor de drept ale forului -> trebuie facut o analiza de fond a

sistemului de drept strain cu sistemul de dreptul roman.

b) frauda la lege –o asemenea comparatie ca la ordinea publica nu trebuie neaparat facuta, daca

se constata frauda, actul fraudulos va deveni inopozabil chiar daca sistemul de drept strain pe

care partile l-au facut aplicabil prin frauda nu ar fi neaparat contrar ordinii publice romane.

Fraudă-Simulaţie

Asemanari:

1. in ambele cazuri trebuie sa existe un act de vointa comuna a partilor;

2. in ambele cazuri prin acest act de vointa se creeaza sau se modifica in mod artificial un conflict de

legi;

3. mijloacele folosite sunt prin ele licite;

4. sanctiunea poate fi inopozabila actului fraudulos.

Deosebiri:

1. frauda la lege presupune un singur act juridic (actul juridic fraudulos) in timp ce simulatia implica 2

acte juridice (un act ascuns dar real, contrainscrisul, si un act aparent dar mincinos);

2. la frauda la lege exista o deplasare efectiva, materiala a punctelor de legatura dintr-un sistem de

drept in altul (dintr-un stat in altul) -> EX. soc com care deschide un sediu intr-un paradis fiscal ->

pers care doreste sa divorteze, isi schimba cetatenia;- simulatia presupune un act fictiv spre deosebire

de frauda la lege care implica un act material;

3. frauda la lege are intotdeauna un scop ilicit si un rezultat ilicit, la simulatie nu neaparat, scopul nu e

intotdeauna ilicit.

Comentariu 1. Noţiunea şi condiţiile recunoaşterii drepturilor câştigate. Prin recunoaşterea drepturilor câştigate se

înţelege că o situaţie juridică, dobândită sub imperiul legii unei ţări, este invocată într-o altă ţară. Solicitându-se punerea în valoare a dreptului în străinătate, conflictul intervine ulterior formării sale, între două legi în vigoare,

care aparţin unor state diferite. Pentru recunoaşterea dreptului dobândit în străinătate se cer îndeplinite următoarele condiţii: dreptul să fie constituit conform legii competente; dreptul să fie valabil dobândit potrivit legii străine competente; dreptul dobândit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaţional privat român

(a se vedea I.P. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, p. 134 şi urm.). Menţinând o formulare tradiţională, dispoziţiile art. 2567 NCC prevăd expres numai ultima condiţie.

1. dreptul sa fie corect, legal nascut sub incidenta legii straine care e aplicabila, adica dreptul sa fie

valabil in tara straina in care s-a nascut, in momentul in care s-a nascut.

- exista si o serie de reguli aplicabile efectelor unui drept dobandit legal sub incidenta legii straine:

a) un drept valabil dobandit in strainatate, de principiu, produce in Romania toate efectele

admise de legea straina sub incidenta careia s-a nascut;

b) un drept dobandit in strainatate nu poate produce in Romania mai multe efecte decat produce

in tara sub incidenta careia s-a nascut;

- aplicatie a acestei reguli la DCI- sucursalele si reprezentantele firmelor straine- capacitatea lor in

tara- o sucursala a societatii mama din strainatate nu poate face in Romania mai multe acte juridice

decat poate face societatea mama in propiria ei tara.

2. dreptul dobandit in strainatate sa nu fie contrar ordinii publice de DIP roman. Problema prezinta

importanta mai ales in cazul in care se pune o problema de stare civila sau capacitate a unui cetatean

roman caruia i se aplica o alta lege decat cea romana. Potrivit NCC, cetateanul roman e urmarit de

legea romana oriunde s-ar afla, asadar in exemplul anterior, daca 2 cetateni din Arabia Saudita

,casatoria poligama valabila in tara lor, vin sa li se recunoasca efectele in tara -> aceste efecte vor fi

recunoscute daca e vb de un cetatean roman + cetatean din Arabia Saudita, desi casatoria a putut fi

incheiata in Arabia, efectele nu vor fi recunoscute in Romania -> sunt norme de ordine publica.

CONFLICTUL MOBIL DE LEGI


24

Definitie. Exista conflict mobil de legi atunci cand un raport juridic e supus succesiv la 2 sisteme de drept

diferite ca urmare a deplasarii punctului de legatura a normei conflictuale aplicabile.

Ex de lucru: 2 cetateni italieni soti, casatoria se desfasoara in Italia 5 ani, apoi isi schimba cetatenia si se

muta in Romania ->devin cetateni romani si mai raman casatoriti 4 ani dupa care divorteaza -> pb? –efectele

casatoriei dupa ce lege vor fi reglementate? Cea italiana sau romana?

Comparatie intre conflict mobil de legi si conflict de legi in timp si spatiu

Asemanari:- ambele presupun existenta in spatiu a 2 sisteme de drept ( ex: italian + roman) si incidenta

succesiva (ele nu apar deodata, mai intai e unul si apoi celalalt) in timp a acestor sisteme de drept cu privire

la acelasi raport juridic.

Deosebirea esentiala:

1. la conflictul de legi in timp si spatiu nu se pune problema schimbarii punctului de legatura al

raportului juridic ( in ex. sotii din Arabia Saudita nu-si schimba cetatenia ci cer a fi recunoscute in

Romania anumite efecte ale acelui raport juridic). In cazul conflictului mobil se schimba in cursul

existentei ( trebuie sa fie o existenta temporala cu executare in timp) acelui raport juridic punctual de

legatura?

2. institutia conflictului mobil de legi din DIP se aseamana mult cu conflictul in timp al legii interne -

cu acea situatie frecventa cand o lege se aplica, este abrogata si inlocuita cu alta lege -> pt un raport

juridic sub legea veche care exista cand apare si legea noua -> unele principii se aplica la conflictele

de legi din DIP numai ca exista o deosebire esentiala: in dreptul intern e vb de 2 legi interne pe cand

in DIP e vb de 2 sisteme (m-am deplasat de sub incidenta unui sistem de drept (cet roman) in alt

sistem (cet italian).

Domenii in care poate aparea conflictul mobil

1. acolo unde sunt puncte de legatura mobile, nu in legatura cu regimul juridic al imobilelor deoarece

nu se deplaseaza, sau in legatura cu delictele (o data ce se produc sunt bine produse);

2. in ce priveste domiciliul, cetatenia, religia unei pers fizice, sediul unei pers juridice, locul situarii

unui bun mobil.

Solutionarea conflictului mobil

1.in unele prevede aplicarea legii vechi;

2.in alte cazuri prevede aplicarea legii noi;

3.in alte cazuri prevede aplicarea legii vechi pana la schimbarea punctului de legatura si legii noi dupa

schimbarea punctului de legatura.

Ex:

-Art. 2596 NCC -> legea nationala comuna sau legea domiciliului comun al sotilor continua sa reglementeze

efectele casatoriei si in cazul in care unul dintre ei isi schimba cetatenia sau domiciliul (in acest caz se da

prioritate legii vechi).

-Art. 2603 NCC -> filiatia copilului din casatorie se stabileste potrivit legii care la data nasterii copilului

carmuieste efectele casatoriei parintilor sai (chiar daca parintii isi schimba cetatenia, filiatia e supusa legii

pe care parintii au avut-o in momentul in care copilul s-a nascut ( 2 cetateni italieni -> s-a nascut copilul,

apoi si-au schimbat cetatenia in cea romana => copilul ramane catatean italian); filiatia copilului din afara

casatoriei se stabileste potrivit legii lui nationale de la data nasterii.

-Art. 2633 NCC – mostenirea e supusa in ceea ce priveste bunurile mobile legii nationale pe care pers

decedata o avea la data mortii. (oricate cetatenii as avea pe durata vietii mele, succesiunea e guvernata de

legea cetateniei pe care am avut-o cand am decedat).

-Art. 2611 NCC – legea aplicabila obligatiei de intretinere este legea nationala a creditorului. In caz de

schimbare a cetateniei, noua lege nationala se aplica numai pt prestatiile ulterioare schimbarii. ( daca eu

sunt creditorul obligatiei de intretinere, aceasta e supusa legii mele nationale iar daca mi-am schimbat

cetatenia, prestatiile ulterioare merg dupa noua lege a cetateniei creditorului- prestatiile vechi raman sub

legea veche).


25

4.în unele cazuri NCC nu adopta nici unul dintre cele 3 sisteme, ci aplica principiul legii mai favorabile

(meior lex).De ex:

-art.2578 NCC. - apartenenta unei persoane la o noua lege nationala nu aduce atingeri majorarului

dobandit potrivit legii care era anterior aplicabila.(daca am 19 ani – major potrivit legii romane- si imi

schimb cetatenia in a unui stat in care major devii la 21 ani => raman major);

-art. 2605 NCC -filiatia copilului din afara casatoriei, se aplica legea nationala din momentul nasterii, dar

textul continua cu o ipoteza mai complexa, cand in momenntul nasterii a avut mai multe cetatenii ( a fost si

cetatean roman si cetatean american ) I se aplica legea cea mai favorabila dintre cele 2 cetatenii (sau cate a

avut in momentul nasterii);

Daca legea nu prevede nimic, trebuie facuta o analogie a legii; si de principiu aplicam regulile conflictului

de legi din dreptul international ?.

Art. 2568. Legea naţională (1) Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică

sau, după caz, legea statului a cărui naţionalitate o are persoana juridică. (2) Dacă persoana are mai

multe cetăţenii, se aplică legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns

legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită. (3) În cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie, trimiterea

la legea naţională este înţeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are reşedinţa obişnuită. (4)

Prevederile alin. (3) sunt aplicabile şi în cazul refugiaţilor, potrivit dispoziţiilor speciale şi convenţiilor

internaţionale la care România este parte. Comentariu 1. Aplicarea legii naţionale. Prin lege naţională se înţelege legea statului a cărui cetăţenie sau naţionalitate o

are persoana fizică, respectiv persoana juridică. Datorită apartenenţei la statul român, legea naţională a persoanei fizice sau persoanei juridice este legea română. Legea statului de care aparţin, asigură persoanei fizice

şi juridice o protecţie corespunzătoare intereselor lor. 2. Criteriul reşedinţei obişnuite. Prin dispoziţiile alin. (2) al art. 2568 NCC, importanţa legii naţionale este diminuată. Pentru determinarea legii naţionale, alături de cetăţenie, se foloseşte noţiunea de reşedinţă obişnuită.

Astfel, în situaţia când persoana are mai multe cetăţenii, se va aplica legea statului a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată în special prin reşedinţa sa obişnuită.

3. Aplicarea unei alte legi. Cu toate că aplicarea legii naţionale reprezintă regula, în unele cazuri, statutul persoanei fizice este supus unei legi distincte. Conform alin. (3) şi (4) ale art. 2568 NCC, dacă persoana are calitatea de apatrid sau de refugiat, legea sa naţională este legea statului unde are reşedinţa obişnuită.

Art. 2569. Determinarea şi proba cetăţeniei Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu

legea statului a cărui cetăţenie se invocă.

Comentariu 1. Legea statului de cetăţenie. Pentru determinarea şi proba cetăţeniei se foloseşte legea statului a cărui cetăţenie o invocă persoana. Stabilirea cetăţeniei presupune şi precizarea legii naţionale a persoanei fizice.

Această dispoziţie reprezintă o excepţie de la calificarea după legea forului. Art. 2570. Determinarea şi proba reşedinţei obişnuite (1)În sensul prezentei cărţi, reşedinţa obişnuită a

persoanei fizice este în statul în care persoana îşi are locuinţa principală, chiar dacă nu a îndeplinit

formalităţile legale de înregistrare. Reşedinţa obişnuită a unei persoane fizice acţionând în exerciţiul

activităţii sale profesionale este locul unde această persoană are stabilimentul său principal. (2) Pentru

determinarea locuinţei principale vor fi avute în vedere acele circumstanţe personale şi profesionale care

indică legături durabile cu statul respectiv sau intenţia de a stabili asemenea legături. (3) Reşedinţa

obişnuită a persoanei juridice este statul în care aceasta îşi are stabilimentul principal. (4) Stabilimentul

principal al unei persoane juridice este locul unde aceasta şi-a stabilit administraţia centrală. (5) Dovada

reşedinţei obişnuite se poate face cu orice mijloace de probă.

Comentariu 1. Determinarea reşedinţei obişnuite. În concordanţă cu orientarea practicii internaţionale, prin textul art.

2570 NCC se generalizează conceptul de reşedinţă obişnuită, asigurând o aplicare preponderentă a legii forului. Reşedinţa obişnuită a persoanei fizice este în statul în care îşi are locuinţa principală, fără a fi condiţionată de


26

îndeplinirea formalităţilor legale de înregistrare. Dacă persoana fizică acţionează în exerciţiul activităţii sale profesionale, reşedinţa obişnuită va fi în locul unde îşi are stabilimentul său principal.

2. Stabilirea locuinţei principale. Pentru stabilirea locuinţei principale se va ţine seama de anumite circumstanţe personale şi profesionale . Relevante vor fi acele circumstanţe care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenţia de a stabili asemenea legături.

3. Reşedinţa obişnuită a persoanei juridice. Conceptul de reşedinţă obişnuită se extinde şi la persoana juridică. Astfel, reşedinţa obişnuită a persoanei juridice este în statul în care îşi are stabilimentul principal. În

acest sens, stabilimentul principal înseamnă locul unde persoana juridică şi-a stabilit administraţia centrală. 4. Proba reşedinţei obişnuite. Dovada reşedinţei obişnuite se face prin orice mijloc de probă. Art. 2571. Naţionalitatea persoanei juridice (1) Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui

teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. (2) Dacă există sedii în mai multe state,

determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. (3) Prin sediu real se

înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă

hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din

alte state. (4) Cu toate acestea, dacă dreptul străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în

conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă stat. Comentariu

1. Criteriul de determinare a naţionalităţii persoanei juridice. Constituirea şi activitatea persoanei juridice este supusă legii unui stat determinat. Prin naţionalitate se înţelege apartenenţa persoanei juridice la un anumit stat şi sistem de drept. În dreptul român, naţionalitatea persoanei juridice se stabileşte prin criteriul sediului

social. Prevăzut în actul constitutiv, sediul social ia în considerare locul unde se găsesc organele de conducere ale persoanei juridice. Voinţa fondatorilor persoanei juridice fiind primordială, sediul social este şi sediul

statutar. 2. Situaţii speciale. Dacă persoana juridică are sedii în mai multe state, naţionalitatea va fi identificată după sediul real. În accepţiunea alin. (3) al art. 2571 NCC, sediul real reprezintă locul unde se află centrul principal

de conducere şi gestiune a activităţii statutare (a se vedea I.P. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, p. 260 şi urm.).

Totuşi, când locul constituirii şi cel al sediului real se află în ţări diferite, iar norma conflictuală străină retrimite la legea statului conform căreia a fost înfiinţată persoana juridică, se va aplica această lege.

PARTEA SPECIALA A DIP Principalele ramuri ale DIP - familiei, civil, comercial, muncii, putin procedura.

Norme conflictuale in diferitele ramuri ale dreptului privat

A. NORME CONFLICTUALE IN MATERIA DREPTULUI CIVIL

PERSOANE FIZICE

1.Legea aplicabilă stării civile şi capacităţii. Art. 2572 (1) Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt

cârmuite de legea sa naţională(Legea naţională. Art. 2568 (1) Legea naţională este legea statului a

cărui cetăţenie o are persoana fizică sau, după caz, legea statului a cărui naţionalitate o are persoana

juridică.(2) Dacă persoana are mai multe cetăţenii, se aplică legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are

şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită.(3) În cazul persoanei care nu are

nicio cetăţenie, trimiterea la legea naţională este înţeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are reşedinţa

obişnuită(apatrizii).(4) Prevederile alin. (3) sunt aplicabile şi în cazul refugiaţilor, potrivit dispoziţiilor

speciale şi convenţiilor internaţionale la care România este parte.), dacă prin dispoziţii speciale nu se

prevede altfel. (2) Incapacităţile speciale referitoare la un anumit raport juridic sunt supuse legii aplicabile

acelui raport juridic.

Comentariu 1. Regula aplicării legii naţionale. În mod tradiţional, starea civilă şi capacitatea sunt reglementate împreună. Cele două noţiuni nu se suprapun, dar între ele există o anumită relaţie. Indiferent de situaţia capacităţii sale,

persoana are întotdeauna o stare civilă. Mai mult, starea civilă poate influenţa capacitatea de exerciţiu, precum şi conţinutul capacităţii de folosinţă. Incluse în acelaşi text, starea şi capacitatea persoanei fizice sunt guvernate

http://legeaz.net/legea-21-1991-cetateniei-romane


27

de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică, lex patriae.

2. Incapacităţile speciale. În privinţa conţinutului capacităţii de folosinţă interesează problema incapacităţilor de folosinţă. Întrucât lipsesc persoana fizică de anumite drepturi şi obligaţii, incapacităţile de folosinţă sunt speciale. Datorită calificării date în fiecare caz, incapacităţile de folosinţă vor fi cârmuite de norme conflictuale

diferite. Astfel, incapacităţile cu caracter de sancţiune civilă sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice (de exemplu, decăderea din drepturile părinteşti), în vreme ce incapacităţile de folosinţă absolute sunt supuse legii

naţionale a persoanei îngrădite (cum ar fi incapacitatea minorului sub 18 ani de a dispune prin testament). Dimpotrivă, incapacităţile de folosinţă relative sunt supuse legii actului prohibit, şi anume, lex contractus sau lex succesionis

-sistemul de drept la care acest punct de legătură face trimitere=lex patriae

Determinarea şi proba cetăţeniei. Art. 2569.Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea

statului a cărui cetăţenie se invocă. Determinarea şi proba reşedinţei obişnuite. Art. 2570. (1) În sensul prezentei cărţi, reşedinţa obişnuită a persoanei fizice este în statul în care persoana îşi are locuinţa principală, chiar dacă nu a îndeplinit

formalităţile legale de înregistrare. Reşedinţa obişnuită a unei persoane fizice acţionând în exerciţiul activităţii sale profesionale este locul unde această persoană are stabilimentul său principal. (2) Pentru determinarea

locuinţei principale vor fi avute în vedere acele circumstanţe personale şi profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenţia de a stabili asemenea legături. (3) Reşedinţa obişnuită a persoanei juridice este în statul în care aceasta îşi are stabilimentul principal. (4) Stabilimentul principal al unei

persoane juridice este locul unde aceasta şi-a stabilit administraţia centrală. (5) Dovada reşedinţei obişnuite se poate face cu orice mijloace de probă.

Naţionalitatea persoanei juridice. Art. 2571(1) Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.(2) Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real.(3) Prin sediu real se înţelege

locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv surit adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state.(4) Cu

toate acestea, dacă dreptul străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă stat. -legătura=legea sa naţională=lex patriae

regula: starea civila, capacitatea si relatiile de familie a pers fizice sunt carmuite de legea nationala a

acelei pers cu exceptia cazului in care prin dispozitii speciale se prevede altfel

exceptii- cei cu mai multe cetăţenii şi apatrizi. Daca o pers nu are nicio cetatenie se aplica legea

domiciliului, in lipsa legea resedintei -> se aplica lex domicilii si in subsidiar legea resedintei.

Normele conflictuale privind statutul pers fizice sunt imperative (nu se deroga de la ele) -> lex

voluntaris isi gaseste incidenta in sfera contractuala, nu in sfera in care vointa partilor e limitata.

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII STATUTULUI(=PUNCTE DE LEGĂTURĂ):

1.STARE CIVILA

2.CAPACITATE

Capacitatea de folosinta

-In ce priveste capacitatea de folosinta, aceasta este supusa legii personale atat in ceea ce priveste inceputul

capacitatii de folosinta, continutul (drepturile si obligatiile la care persoana respectiva are vocatie) precum si

incetarea capacitatii de folosinta.

-In cazul in care este vorba de un strain (persoana fizica sau persoana juridica) daca el isi desfasoara

activitatea pe teritoriul tarii, cumulativ cu legea care guverneaza capacitatea, se va aplica legea romana

privind conditia juridica a strainului.

-O problema se ridica in ce priveste continutul capacitatii de folosinta si anume incapacitatea de folosinta

(adica interdictiile generale si abstracte pentru o persoana de a face acte juridice).

Pentru a determina legea aplicabila în situaţia incapacităţii de folosinţă, se face urmatoarea distinctie :

http://legeaz.net/legea-21-1991-cetateniei-romane


28

a) Incapacitati cu caracter de sanctiune civila (exemplu : decaderea din drepturile parintesti sunt o

sanctiune civila, este supusa legii nationale a persoanei fizice in cauza).

b) Incapacitati cu caracter de masuri de ocrotire a persoanei.

1. Incapacitati de folosinta absoluta: Sunt cele care opereaza erga omnes (sunt opozabile

oricarei persoane nedeterminate) sunt supuse legii nationale a incapabilului deoarece sunt

dispuse de legiuitor in considerarea situatiilor (calitatilor) personale ale individului in cauza

(aici intra de pilda: - incapacitatea minorului mai mic de 16 ani de a dispune prin donatie sau

testament , art. 806 C.civ., pentru a vedea daca un minor are o anumita incapacitate vom

vedea dupa legea lui personala; - incapacitatea minorului de 16 ani de a dispune de mai mult

de jumatate din ce ar fi putut dispune daca ar fi fost major, art. 807 C.civ.).

2. Incapacitati de folosinta relative. Sunt cele care opereaza intre persoanele incapabile si o alta

persoana determinata; acestea nu sunt calificate ca fiind probleme de capacitate ci ca fiind

aspecte ce tin de actul juridic ce se incheie, si de aceea acestea sunt supuse legii actului care

poate fi lex contractus (daca este vorba de un contract) sau lex succesionis (incapacitatea este

legata de succesiune).Exemple: - incapacitatea minorului de a dispune prin testament sau

donatie in favoarea tutorelui sau (art. 809 C.civ.) si incapacitatea relativa – nu se aplica legea

personala a tutorelui sau minorului ci legea raportului lor juridic; - Incapacitatea medicilor,

farmacistilor, preotilor de a primi donatii sau legate de la persoanele pe care le au ingrijit sau

le-au acordat asistenta religioasa in boala din cauza careia a murit (art. 810 C.civ.); -

Incapacitatea sotilor (art. 1307 C.civ) de a incheia intre ei contracte de vanzare-cumparare

este o incapacitate relativa supusa legii contractului iar nu legea personala a sotilor.

Incapacitatea de exercitiu. Este supusa legii nationale sub toate aspectele sale.

-Art. 2647 NCC reglementeaza o exceptie de la aplicarea legii personale normal competente cu privire la

capacitatea persoanei fizice. Exceptie cunoscuta in doctrina si practica sub denumirea teoria interesului

national (persoana care potrivit legii nationale sau legii domiciliului este lipsita de capacitate sau are

capacitate de exercitiu restransa nu poate sa opuna aceasta cauza de nevaliditate persoanei careia a socotit

cu buna-credinta ca fiind deplin capabila in conformitate cu legea locului unde actul a fost intocmit).

-Aceasta teorie a interesului national este retinuta si in Conventia de la Roma (1980) cu privire la legea

aplicabila obligatiilor contractuale. Romania a aderat o data cu intrarea in U.E., aceasta aderare la

Conventie este mentionata in Tratatul de aderare din 25 aprilie 2005 de la Luxemburg. Art.

11 reglementeaza aceasta problema in urmatoarele cuvinte, intitulat incapacitatea: intr-un contract incheiat

intre persoanele care se afla in aceeasi tara, o persoana fizica care este capabila in temeiul legii acelei tari,

poate invoca incapacitatea sa care decurge dintr-o alta lege numai daca (aceasta este exceptia) in momentul

incheierii contractului, cocontractantul cunostea aceasta incapacitatesau daca nu o cunostea ca urmare a

neglijentei sale.

Elementele definitorii ale teoriei interesului national:

a) persoana sa fie lipsita de capacitate de exercitiu sau sa aiba capacitate de exercitiu restransa potrivit

legii sale nationale (lex patriae sau lex domicilis) dar sa fie pe deplin capabila potrivit legii locului

intocmirii contractului. Este situatia unei persoane care devine majora in tara ei la 21 de ani si face

un act de dispozitie la varsta de 19 ani (capabila conform legii romane si incapabil conform legii sale

nationale).

b) Actul sa fie intocmit in tara forului (spre exemplu in Romania).

c) Cocontractantul local (adica persoana romana cu care strainul a incheiat contractul) sa fie de buna-

credinta. Prin buna-credinta se intelege ca cocontractantul local sa nu fi cunoscut si sa nu fi putut

cunoaste din cauze neimputabile incapacitatea strainului. In practica si literatura de specialitate s-a

intervenit in sensul ca aceasta conditie este indeplinita atunci cand a incheiat cu strainul un act

juridic care prin natura actului sau prin natura profesiei cocontractantului local nu necesita o

verificare a identitatii strainului (e valabil acest lucru intr-un magazin obisnuit chiar de bijuterii –

bun de valoare – unde nu este legitimat cand cumpara).Per a contrario, nu esti socotit de buna-


29

credinta atunci cand prin natura profesiei sale trebui e sa identifici ca este un client strain (banca,

societate de asigurari).

d) Anularea actului sa fie de natura a produce un prejudiciu nejustificat cocontractantului national.

-In cazul in care aceste patru conditii sunt intrunite desi capacitatea strainului ar trebui sa fie guvernata de

legea lui nationala (legea straina) care il declara incapabil si deci actul ar fi anulabil pentru incapacitate,

totusi in aceasta ipoteza (cand conditiile sunt intrunite) ne aflam intr-o exceptie - teoria interesului national

si actul va fi socotit valabil, deci nu se va aplica legea lui nationala (lex patriae) ci legea romana (ca lege a

locului unde actul a fost intocmit).

-Acesta teorie, pornita de la o speta din 1861, in fata instantelor franceze (speta Lizardi). Teoria s-a impus ca

o exceptie de la lex patriae si la nivel international prin Conventia de la Roma.

-Doctrina – care este temeiul juridic al acestei exceptii?

Unii au spus ca se intemeiaza pe ocrotirea ordinii publice locale, este criticata, e prea mult.

Altii spun ca este o necunoastere scuzabila a legii straine de catre cocontractantul local.

Altii spun ca jusitificarea rezida in principiul reprimarii imbogatirii fara justa cauza (daca anulez

actul pot sa nu redobandeasca bunul instrainat, de exemplu bijuteriile).

Altii, error communis facit jus (erorii comune si invincibile).

Majoritatea (profu’) fundamenteaza teoria pe principiul bunei-credinte a cocontractantului local,

adica a faptului ca el nu a cunoscut si nu ar fi putut cunoaste ,fara a i se imputa vreo culpa,

continutul legii straine.

3.RELATII DE FAMILIE ALE PERS FIZICE: filiatia (daca persoana este cu filiatia stabilita sau nu, daca

este copil din casatorie sau nu); casatoria (daca persoana este casatorita sau nu, divortata); regimul juridic a

adopitiei (calitatea de adoptat, adoptator); rudenia; afinitatea. Ce nu se va stabili conform legii statutului

personal este problema intocmirii si inregistrarii actelor si faptelor de stare civila care fundamenteaza o

problema de forma, este supusa legii locului unde actul este inctocmit potrivit principiului locus regit

actum sau va fi guvernata de legea autoritatii care realizeaza inregistrarea (legea care guverneaza institutia

de stare civila).

Domeniul unei normei conflictuale- e o pb de calificare a continutului normei conflictuale, adica a

primului element din structura normei conflictuale;Aceasta calificare consta in determinarea

institutiilor de drept, raportul juridic care intra in continutul acelei norme confl ictuale.

Normele conflictuale sunt exprimate in notiunea juridica, in cazul nostru, starea civila +

capacitatea civila + relatiile de familie ale pers fizice sau – prescurtat- regimul statutului pers

fizice. Ceea ce trebuie sa stabilim e sa calificam aceasta notiune si sa vedem ce institutii intra in

notiunea de statut al pers fizice -> aceasta e o operatiune logica de calificare a continutului normei

conflictuale si trebuie facuta de judecator in momentul in care aplica norma conflictuala(se pune

problema conflictului de calificari) -> domeniul de aplicare a legii statutului pers fizice.

Art. 2573. Începutul şi încetarea personalităţii Începutul şi încetarea personalităţii sunt determinate de

legea naţională a fiecărei persoane.

Comentariu 1. Aplicarea legii naţionale capacităţii de folosinţă. În materia statutului personal, legea naţională a persoanei fizice determină începutul şi încetarea personalităţii sale. De asemenea, conţinutul capacităţii de folosinţă, în

care intră posibilitatea de a încheia acte juridice, se stabileşte tot de legea naţională. Art. 2574. Declararea judecătorească a morţii Declararea morţii, stabilirea decesului şi a datei prezumate

a morţii, precum şi prezumţia că cel dispărut este în viaţă sunt cârmuite de ultima lege naţională a

persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română. Comentariu

1. Legea aplicabilă. Prin dispoziţiile art. 2574 NCC se stabileşte regimul privind sfârşitul capacităţii de

folosinţă a persoanei fizice. Toate aspectele referitoare la declararea judecătorească a morţii sunt reglementate

de ultima lege naţională a persoanei dispărute. În cazul imposibilităţii de a stabili această lege, se va aplica legea română.


30

Art. 2575. Dobândirea majoratului Schimbarea legii naţionale a persoanei nu aduce atingere majoratului

dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii.

Comentariu 1. Conflictul mobil de legi privind majoratul. În legătură cu dobândirea majoratului, art. 2575 NCC aplică principiul legii mai favorabile în materie de conflict mobil de legi. Cu toată modificarea intervenită, prin

deplasarea punctului de legătură al normei conflictuale, noua lege nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era aplicabilă la acel moment. Persoana îşi menţine capacitatea de exerciţiu dobândită, iar

actele juridice încheiate anterior schimbării legii naţionale vor produce efecte juridice. Art. 2576. Numele (1) Numele persoanei este cârmuit de legea sa naţională. (2) Cu toate acestea, stabilirea

numelui copilului la naştere este cârmuită, la alegere, fie de legea statului a cărui cetăţenie comună o au

atât părinţii, cât şi copilul, fie de legea statului unde copilul s -a născut şi locuieşte de la naştere. (3)

Ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată

potrivit legii române. Comentariu 1. Legea aplicabilă numelui. Numele reprezintă un atribut de identificare, care permite individualizarea

persoanei fizice. Cu privire la numele persoanei, alin. (1) al art. 2576 NCC prevede că se aplică legea sa naţională. În domeniul legii naţionale, se include numele de familie şi prenumele. 2. Excepţia de la regulă. Prin

derogare de la regulă, stabilirea numelui copilului la naştere poate fi guvernată de o altă lege. Astfel, pentru numele copilului se poate aplica, la alegere, legea statului a cărui cetăţenie comună o au părinţii şi copilul sau legea statului unde copilul s-a născut şi locuieşte la naştere.

3. Ocrotirea dreptului la nume. Norma conflictuală unilaterală stabilită prin dispoziţiile alin. (3) al art. 2576 NCC precizează numai domeniul de aplicare a legii proprii, fără a se referi şi la legea străină. În cazul actelor

de încălcare a dreptului la nume , săvârşite în ţara noastră, competentă este legea română. Art. 2577. Drepturile inerente fiinţei umane Existenţa şi conţinutul drepturilor inerente fiinţei umane

sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice.

Comentariu 1. Legea aplicabilă drepturilor personalităţii. Drepturile personalităţii sunt inerente persoanei fizice. Ele

decurg din demnitatea persoanei umane , fiind consacrate prin reglementările internaţionale. De la naştere, persoana fizică are dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate, la respectarea vieţii private şi a propriei imagini. Regimul lor juridic este determinat de legea naţională a persoanei fizice.

Art. 2578. Legea aplicabilă ocrotirii majorului (1) Măsurile de ocrotire a persoanei cu capacitate deplină

de exerciţiu sunt supuse legii statului unde aceasta are reşedinţa obişnuită la data instituirii tutelei sau la

data luării unei alte măsuri de ocrotire. (2) În mod excepţional, în măsura în care este necesar pentru

ocrotirea persoanei fizice, autoritatea competentă poate să aplice sau să ia în considerare legea altui stat,

cu care situaţia juridică prezintă cele mai strânse legături. (3) Legea prevăzută la alin. (1) guvernează şi

existenţa, întinderea, modificarea şi stingerea puterii de reprezentare încredinţată de persoana cu

capacitate deplină de exerciţiu, pentru situaţia în care nu se va putea îngriji de interesele sale. Aceasta

poate însă alege una dintre următoarele legi: a) legea naţională; b) legea unei reşedinţe obişnuite

anterioare; c) legea statului unde sunt situate bunurile, în ceea ce priveşte măsurile de ocrotire cu privire

la bunuri. (4) Măsurile ce se iau cu privire la persoana ocrotită ori bunurile sale sunt supuse legii statului

ale cărui autorităţi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept. Comentariu

1. Legea aplicabilă măsurilor de ocrotire. Soluţiile privind ocrotirea majorului sunt distincte de cele referitoare la minor. În concordanţă cu reglementările adoptate pe plan internaţional, măsurile referitoare la persoana ocrotită vor fi supuse legii statului unde îşi are reşedinţa obişnuită la data instituirii tutelei sau la data

luării unei alte măsuri de ocrotire. 2. Excepţia de la regulă. În cazul în care este necesar, autoritatea competentă poate să aplice ori să ia în

considerare legea unui alt stat. Legea străină desemnată trebuie să prezinte cele mai strânse legături cu situaţia juridică.


31

3. Alegerea legii aplicabile puterii de reprezentare. Legea reşedinţei obişnuite va guverna şi existenţa, întinderea, modificarea şi stingerea puterii de reprezentare încredinţată de persoana cu capacitate deplină de

exerciţiu, când nu se poate îngriji de interesele sale. În subsidiar, potrivit alin. (3) al art. 2578 NCC, persoana are posibilitatea să opteze pentru una din legile indicate în mod expres, şi anume: legea naţională; legea unei reşedinţe obişnuite anterioare; legea statului unde sunt situate bunurile, în ceea ce priveşte măsurile de ocrotire

cu privire la bunuri. 4. Aspecte procedurale. Măsurile referitoare la persoana ocrotită ori la bunurile sale sunt supuse legii forului. Aşadar, aspectele procedurale vor fi guvernate de legea statului ale cărui autorităţi îndrumă

şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept. Art. 2579. Ocrotirea terţilor (1) Persoana care, potrivit legii naţionale, este lipsită de capacitate sau are

capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care, de bună-

credinţă la momentul încheierii actului şi conform legii locului unde actul a fost încheiat, a considerat-o

ca fiind deplin capabilă. Această regulă nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi la

drepturi reale asupra imobilelor situate în alt stat decât cel al locului încheierii actului. (2) De asemenea,

lipsa calităţii de reprezentant, stabilită potrivit legii aplicabile ocrotirii persoanei fizice, nu poate fi opusă

terţului care cu bună-credinţă s-a încrezut în această calitate, potrivit legii locului unde actul a fost

întocmit, dacă actul a fost încheiat între prezenţi şi pe teritoriul aceluiaşi stat. Comentariu

1. Teoria interesului naţional. Prin teoria interesului naţional, o persoană incapabilă după legea sa naţională, poate încheia valabil acte juridice într-o altă ţară. Persoana considerată ca fiind deplin capabilă nu poate să opună cauza de nevaliditate, la momentul încheierii actului. Aplicarea acestei teorii presupune întrunirea

următoarelor condiţii: persoana să fie incapabilă după legea sa naţională, dar capabilă după legea teritoriului; actul juridic să fie încheiat în ţara forului; contractantul local să încheie un act obişnuit şi curent al profesiei sale

lucrând cu bună-credinţă; anularea actului să atragă în mod nejustificat un prejudiciu pentru contractul local (a se vedea T.R. Popescu, Drept internaţional privat, p. 163 şi urm.). Dacă cerinţele menţionate sunt îndeplinite, legea naţională este înlocuită cu legea locului încheierii actului. Persoana fiind considerată capabilă după legea

forului, se apără interesele partenerului cu care contractează, asigurându-se securitatea operaţiunilor juridice. 2. Excepţiile de la regulă. De la regula exprimată de teoria interesului naţional se admit unele derogări. Regula

nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi la drepturi reale asupra imobilelor situate în alt stat decât cel al locului încheierii actului. 3. Lipsa calităţii de reprezentant. Prin dispoziţiile alin. (2) al art. 2579 NCC sfera teoriei interesului naţional

este extinsă. Astfel, lipsa calităţii de reprezentant nu poate fi opusă terţului de bună-credinţă, dacă actul a fost încheiat între prezenţi şi pe teritoriul aceluiaşi stat. Buna-credinţă a terţului care s-a încrezut în această calitate

se va aprecia după legea locului unde actul a fost întocmit. NORMELE CONFLICTUALE PREVAZUTE PERSOANELOR JURIDICE

Art. 2580. Legea aplicabilă statutului organic (1) Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de

legea sa naţională. (2) Statutul organic al sucursalei înfiinţate de către persoana juridică într-o altă ţară

este supus legii naţionale a acesteia. (3) Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui

teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o. Comentariu 1. Aplicarea legii naţionale. Statutul persoanei juridice cuprinde ansamblul normelor referitoare la constituirea,

organizarea şi funcţionarea acesteia. Toate aceste aspecte sunt guvernate de legea naţională. Instituţia juridică a statutului concretizează regimul persoanei juridice.

2. Statutul organic al sucursalei şi filialei. Dispoziţiile alin. (2) şi (3) al art. 2580 NCC se referă la structurile exterioare ale persoanei juridice. Întrucât nu are personalitate juridică proprie, sucursala este supusă legii naţionale a societăţii fondatoare. În schimb, filiala fiind subiect de drept distinct va fi guvernată de legea

propriului sediu. Art. 2581. Domeniul de aplicare a legii naţionale Legea statutului organic al persoanei juridice

cârmuieşte îndeosebi: a) capacitatea acesteia; b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de

asociat;c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi

funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul


32

organelor proprii; f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor

constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.

Comentariu 1. Sfera legii statutului organic. Legea aplicabilă statutului organic va fi determinată de sediul social al persoanei juridice. Aspectele principale care fac parte din domeniul legii statutului organic al persoanei juridice

sunt stabilite de legea română, ca lex fori. Art. 2582. Recunoaşterea persoanelor juridice străine (1) Persoanele juridice străine cu scop lucrativ,

valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România. (2)

Persoanele juridice străine fără scop lucrativ pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile

a Guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt valabil constituite în

statul a cărui naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi

economice din România. (3) Hotărârea de recunoaştere se publică în Monitorul Oficial al României şi

într-un ziar central şi este supusă apelului în termen de 60 de zile de la data ultimei publicări. (4) Apelul

poate fi exercitat de orice persoană interesată pentru neîndeplinirea oricăreia dintre condiţiile prevăzute

la alin. (2).

Comentariu 1. Noţiunea de recunoaştere. Pentru desfăşurarea unei activităţi eficiente, persoanele juridice trebuie să fie

recunoscute. Prin recunoaştere se constată existenţa unei persoane juridice străine şi se admit efectele extrateritoriale ce rezultă din personalitatea juridică. Obiectul recunoaşterii îl constituie calitatea persoanei juridice de subiect de drept, precum şi modificările care pot surveni în privinţa capacităţii de folosinţă (a se

vedea I.P. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, p. 268 şi urm.). Recunoaşterea poate fi acordată de plin drept sau în mod individual.

2. Recunoaşterea de plin drept. Sistemul recunoaşterii de plin drept se produce în temeiul legii, nefiind necesară o verificare prealabilă. De recunoaşterea ipso iure beneficiază persoanele juridice cu scop lucrativ. Recunoaşterea intervine fără a se ţine seama de reciprocitatea de tratament şi fără a fi supusă vreunei

formalităţi. Dar dispoziţiile alin. (1) al art. 2582 NCC dispun că persoana juridică trebuie să fie valabil constituită după legea sa naţională. În mod implicit, recunoaşterea persoanei juridice se va face în condiţiile

specificate de dreptul internaţional privat (a se vedea, M.V. Jakotă, Drept internaţional privat, p. 51). 3.

Recunoaşterea individuală. Modalitatea recunoaşterii individuale se acordă printr-un act de autoritate. Fiecare persoană juridică trebuie să obţină o autorizaţie de la organele competente ale statului unde îşi va exercita

activitatea. Sunt supuse recunoaşterii individuale persoanele juridice fără scop lucrativ. Conform prevederilor alin. (2) al art. 2582 NCC, persoana juridică poate fi recunoscută prin hotărâre judecătorească, dacă sunt

întrunite următoarele cerinţe: aprobarea prealabilă a Guvernului; reciprocitatea de tratament; constituirea valabilă în statul a cărui naţionalitate o are; scopurile statutare urmărite să nu contravină ordinii sociale şi economice din ţara noastră. Din aceste formulări se desprinde că recunoaşterea individuală prezintă un caracter

expres şi condiţionat. 4. Aspectele procedurale. După publicarea în Monitorul Oficial şi într-un ziar central, hotărârea de

recunoaştere este supusă apelului. În termen de 60 de zile de la data ultimei publicări, apelul poate fi exercitat de orice persoană interesată. Art. 2583. Efectele recunoaşterii persoanelor juridice străine (1) O persoană juridică străină care este

recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe

care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale. (2) Persoana juridică străină

recunoscută în România îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul ţării în condiţiile stabilite de legea română

referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură. Comentariu

1. Capacitatea de folosinţă a persoanelor juridice străine. Drepturile şi obligaţiile persoanei juridice sunt prevăzute de legea ţării de origine. În măsura în care persoana juridică îşi extinde activitatea în ţara noastră,

capacitatea sa de folosinţă este delimitată de legea română. Prin dispoziţii speciale, unele drepturi pot fi limitate sau restrânse. În principiu, persoana juridică recunoscută beneficiază de regimul naţional. Dar acordarea


33

regimului naţional nu poate să confere persoanei juridice străine mai multe drepturi decât cele determinate de legea statutului personal.

2. Activitatea persoanelor juridice străine în România. Pe teritoriul ţării noastre, persoana juridică recunoscută desfăşoară activităţi economice, sociale, culturale sau de altă natură, în condiţiile stabilite de legea română. În considerarea acestei idei, actele cu caracter întâmplător se deosebesc de activităţile cu caracter

permanent ale persoanei juridice străine. Persoana juridică străină nu poate exercita în ţara noastră o activitate

cu caracter permanent decât pe bază de autorizaţie eliberată de organele competente. După obţinerea

autorizaţiei, persoana juridică străină are drepturile necesare pentru realizarea obiectului stabilit (a se vedea I.P. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, p. 273 şi urm.). Art. 2584. Legea aplicabilă fuziunii persoanelor juridice Fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi

diferite poate fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de legile naţionale

aplicabile statutului lor organic.

Comentariu 1. Condiţiile fuziunii persoanelor juridice străine. Fuziunea constă în concentrarea a două sau mai multe persoane juridice. Operaţiunea fuziunii poate avea loc prin contopire sau prin absorbţie. Persoanele juridice

pot fuziona numai dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de legile naţionale aplicabile statutului lor organic. În absenţa altor precizări, prin condiţiile prevăzute de cele două legi naţionale, se înţeleg cerinţele

de fond, de formă şi de publicitate stabilite de reglementările în prezenţă. -Statutul organic al persoanei juridice este carmuit de legea sa nationala. Asadar, statutul organic al

persoanei juridice este supus lex societatis (lex personales sub forma lex societatis)

Determinarea nationalitatii persoanei juridice. Textul spune ca statutul organic al persoanei juridice este

supus legii sale nationale. Care este legea nationala?

-Este o problema de calificare a celui de-al doilea element al normei conflictuale, respectiv legatura normei

conflictuale.

-Notiunea de lege nationala trebuie calificata pentru a vedea ce inseamna lege nationala.

Criterii de determinare a nationalitatii persoanei juridice potrivit legii romane . Fiind o problema de

calificare se solutioneaza dupa lex fori (legea romana). Exita un criteriu de drept comun al notiunii si

criterii speciale de determinare a notiunii.

1.Criteriul de drept comun = sediul social (se determina potrivit actului constitutiv).

-Este prevazut de art. 2571 alin (1) NCC care spune:Persoana juridica are nationalitatea statului pe al carui

teritoriu si-a stabilit potrivit actului constitutiv sediul social. Pentru ca sediul social sa fie un criteriu de

determinare al notiunii potrivit legii si doctrinei, acest sediu social trebuie sa indeplineasca anumite conditii.

-Conditii pentru ca sediul social sa fie punct de legatura:

a) Sediul sa fie serios (sa nu fie fraudulos – problema fraudei la lege – stabilirea sediului intr-un

paradis fiscal);

b) Sediul sa fie real, sa nu fie fictiv, simulat (exemplu: art. 1 L31/1990 si alte conventii la care Romania

este parte).

2.Criterii speciale - se gasesc in anumite reglementari speciale

Exemplu:

-criteriul controlului – reglementat in art. 25 din Conventia de la Washinghton din 1965 pentru

reglementarea diferendelor relative la investitii ratificata de Romania in 1975. Acest art. spune: O persoana

juridica care poseda nationalitatea statului parte la care litigiul cu privire la o investitie poate fi considerata

de partile litigante ca apartinanad unui alt stat din cauza controlului exercitat asupra ei de catre interese

straine; asdar, o persoana juridica cu sediul pe teritoriul Romaniei, dar la care toti actionarii sunt straini,

organele de conducere sunt in strainatate (nu ne gandim la frauda la lege). In principiu controlul se aplica

in zonele sensibile, cand statul urmareste sa nu se realizeze acte de persoane dintr-un stat inamic.Conventia

Romaniei cu statul Israel (la zonele sensibile) – este gasit in aceasta conventie criteriul.

-art. 2571 alin (2) şi (3) reglementeaza si o situatie aparte pentru o persoana juridica cu sediile in mai multe

state determinant pentru identificarea nationalitatii ei este sediul real. Prin notiunea de sediu real se intelege


34

locul unde societatea isi are centrul principal de conducere si gestiune al activitatii statutare, chiar daca

hotararile organului respectiv sunt adoptate potrivit Directivelor transmise de asociatii din alte state.

-art. 2580 alin (3) reglementeaza regimul juridic aplicabil sucursalelor si filialelor: statutul organic al

sucursalei infiintate de catre persoana juridica dintr-o alta tara este supusa legii nationale a acesteia. Deci,

se aplica legea societatii mama. Pentru filiale prevede: statutul organic al filialei este supus legii tarii pe al

carui teritoriu si-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabila persoanei mama (persoana

juridica care a infiintat-o)

-art. 2584 NCC reglementeaza aplicarea legii in cazul fuziunii unor persoane juridice de nationalitate

diferita: poate fi realizata numai daca sunt intrunite cumulativ conditiile prevazute de ambele legi

nationale. Asadar, fuziunea intre o societate romana si o societate franceza se face potrivit legii franceze si

romane.

Domeniul de aplicare al legii statutului organic al persoanelor juridice

-art. 2581 NCC enumera principalele institutii juridice calificate (socotite) care subsumeaza notiunea de

statut organic al persoanei juridice:

1. Capacitatea persoanei juridice (de folosinta si de exercitiu). Sunt supuse legii nationale, lex

societatis care va determina:

a) -Elementele constitutive ale persoanei juridice (ce conditii trebuie indeplinite pentru a devenii

o persoana juridica);

b) -Modalitatile de constituire;

c) -Capacitatea de a contracta;

d) -Incpacitatile (limitele capacitatii – principiul specialitatii capacitatii de folosinta); in dreptul

anglo-saxon nu exista acest principui, in Romania exista;

e) -Reorganizarea;

f) -Incetarea capacitatii de folosinta.

2. Moduri de dobandire si pierdere a calitatii de asociat;

3. Drepturile si obligatiile ce decurg din calitatea de asociat

4. Competentele si functionarea organelor de conducere ale persoanei juridice;

5. Reprezentarea persoanei juridice prin organele proprii;

6. Raspunderea persoanei juridice fata de terti;

7. Modificarea actului constitutiv si conditiile de modificare al actului constitutiv;

8. Conditiile de dizolvare si lichidare.

NORME CONFLICTUALE PRIVIND FAMILIA

Art. 2585. Legea aplicabilă promisiunii de căsătorie (1) Condiţiile de fond cerute pentru încheierea

promisiunii de căsătorie sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi la data

încheierii promisiunii. (2) Efectele promisiunii de căsătorie, precum şi consecinţele încălcării ei sunt

guvernate de una din următoarele legi, în ordine: a) legea reşedinţei obişnuite comune a viitorilor soţi de

la data promisiunii de căsătorie; b) legea naţională comună a viitorilor soţi, când aceştia nu au reşedinţa

obişnuită în acelaşi stat; c) legea română, în lipsa legii naţionale comune. Comentariu 1. Condiţiile de fond ale promisiunii de căsătorie. Încheierea promisiunii reciproce de căsătorie nu este

supusă nici unei formalităţi. Condiţiile de fond privind încheierea promisiunii de căsătorie sunt stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi. Ele trebuie îndeplinite la data încheierii promisiunii. Cu excepţia

avizului medical şi a autorizării organului administrativ, condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei se aplică în mod corespunzător şi încheierii promisiunii de căsătorie. 2. Efectele promisiunii de căsătorie şi consecinţele încălcării ei. În privinţa efectelor promisiunii de căsătorie

şi a consecinţelor încălcării ei, se admit soluţii diferite. Conform alin. (2) al art. 2585 NCC, efectele promisiunii de căsătorie, precum şi consecinţele încălcării ei sunt supuse mai multor legi enumerate în mod expres. Aceste

legi se aplică în ordinea următoare: legea reşedinţei obişnuite comune a viitorilor soţi de la data promisiunii de căsătorie; legea naţională comună a viitorilor soţi, când aceştia nu au reşedinţa obişnuită în acelaşi stat; legea română, în lipsa legii naţionale comune.


35

Art. 2586. Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale căsătoriei(1) Condiţiile de fond cerute pentru

încheierea căsătoriei sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul

celebrării căsătoriei. (2) Dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la

căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel

impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi

căsătoria se încheie pe teritoriul României. Comentariu

1. Condiţiile de fond ale căsătoriei. Pentru valabilitatea încheierii căsătoriei se cere să fie îndeplinite condiţiile de fond prevăzute de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi. Condiţiile de fond trebuie îndeplinite la momentul celebrării căsătoriei. Referitor la textul acestui articol, au fost exprimate păreri diferite, care au

susţinut aplicarea cumulativă sau distributivă a legilor celor doi soţi (a se vedea I.P. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, p. 337 şi urm.; D.-Al. Sitaru, Drept internaţional privat, p. 334 şi urm.). În lipsa altor

precizări, formularea legiuitorului presupune raportarea fiecărui soţ numai la legea proprie, nu şi la legea celuilalt soţ. 2. Impedimente la căsătorie. Legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi se aplică şi impedimentelor la

căsătorie. În această materie, alin. (2) al art. 2586 NCC prevede şi o măsură de protecţie a cetăţenilor români. Dacă unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul ţării noastre, un eventual

impediment menţionat de legea străină va fi considerat ca inaplicabil. Prin înlăturarea unor asemenea impedimente se asigură ocrotirea ordinii publice de drept internaţional privat. Art. 2587. Legea aplicabilă formalităţilor căsătoriei (1) Forma încheierii căsătoriei este supusă legii

statului pe teritoriul căruia se celebrează. (2) Căsătoria care se încheie în faţa agentului diplomatic sau a

funcţionarului consular al României în statul în care acesta este acreditat este supusă formalităţilor

prevăzute de legea română. Comentariu 1. Condiţiile de formă ale căsătoriei. Formalităţile încheierii căsătoriei sunt guvernate de regula locus regit

actum. Astfel, dacă o căsătorie se încheie în ţara noastră, în faţa ofiţerului de stare civilă, condiţiile de formă sunt prevăzute de legea română.

2. Căsătoria încheiată în străinătate. Căsătoria unui cetăţean român care se află în străinătate se poate încheia numai în faţa unei autorităţi de stat. În cazul în care căsătoria se oficiază de agentul diplomatic sau funcţionarul consular al ţării noastre, în statul în care este acreditat, celebrarea va fi supusă formalităţilor

stabilite de legea română. Pe de altă parte, posibilitatea unei opţiuni a cetăţeanului român care se află în străinătate, în privinţa organului instrumentator, nu este menţionată în mod expres.

Art. 2588. Legea aplicabilă nulităţii căsătoriei (1) Legea care reglementează cerinţele legale pentru

încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi. (2) Nulitatea unei căsătorii

încheiate în străinătate cu încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă

sancţiunea nulităţii este prevăzută şi în legea română. [art. 2586, alin. (1), art. 2587 NCC] Comentariu

1. Aplicarea legii care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei. Reglementarea care se aplică pentru condiţiile încheierii căsătoriei va preciza şi condiţiile nerespectării lor. Determinarea legii aplicabile nulităţii căsătoriei, precum şi efectelor acestei nulităţi, implică următoarele aspecte: nulitatea

căsătoriei încheiate cu încălcarea condiţiilor de fond se declară potrivit legii naţionale a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării căsătoriei [art. 2586, alin. (1) NCC]; nulitatea căsătoriei încheiate cu încălcarea

condiţiilor de formă se pronunţă conform legii statului pe teritoriul căruia s-a celebrat sau legii agentului diplomatic sau funcţionarului consular în faţa căruia a fost oficiată (art. 2587 NCC). 2. Nulitatea căsătoriei încheiate în străinătate. În situaţia încălcării condiţiilor de formă, nulitatea căsătoriei

încheiate în străinătate poate fi admisă în ţara noastră numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi de legea română. Corespunzător dispoziţiilor alin. (2) al art. 2588 NCC, hotărârea judecătorească străină de

constatare a nulităţii poate fi recunoscută în ţara noastră doar sub condiţia dublei reglementări a sancţiunii nulităţii.


36

Art. 2589. Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei (1) Efectele generale ale căsătoriei sunt

supuse legii reşedinţei obişnuite comune a soţilor, iar în lipsă, legii cetăţeniei comune a soţilor. În lipsa

cetăţeniei comune, se aplică legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată. (2) Legea

determinată potrivit alin. (1) se aplică atât efectelor personale, cât şi efectelor patrimoniale ale căsătoriei

pe care această lege le reglementează şi de la care soţii nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial

ales de aceştia. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), drepturile soţilor asupra locuinţei familiei,

precum şi regimul unor acte juridice asupra acestei locuinţe sunt supuse legii locului unde aceasta este

situată. Comentariu 1. Determinarea legii aplicabile. În accepţiunea actualei reglementări, efectele generale ale căsătoriei sunt

diferenţiate de regimurile matrimoniale. Potrivit alin. (1) al art. 2589 NCC, efectele generale ale căsătoriei sunt supuse mai multor legi, care se aplică în mod succesiv. În baza criteriilor reţinute, se va aplica, în principal,

legea reşedinţei obişnuite comune a soţilor, iar în lipsă, legea cetăţeniei comune a soţilor. Dacă soţii nu au nici cetăţenie comună, se va aplica legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată. 2. Domeniul legii aplicabile. Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei va guverna efectele personale şi

cele patrimoniale dintre soţi. Efectele căsătoriei fiind reglementate de lege, soţii nu pot deroga de la ele, indiferent de regimul matrimonial pe care l-au ales.

3. Aplicarea unei alte legi. Prevederile alin. (3) al art. 2589 NCC admit totuşi o derogare. Astfel, drepturile soţilor şi regimul unor acte juridice asupra locuinţei familiei sunt supuselegii locului situării locuinţei. Excepţia este justificată, întrucât dispoziţiile privind locuinţa familiei sunt o componentă a regimului primar

imperativ. Normele fiind de ordine publică, aplicarea lor se impune voinţei părţilor. Art. 2590. Legea aplicabilă regimului matrimonial (1) Legea aplicabilă regimului matrimonial este legea

aleasă de soţi. (2) Ei pot alege: a) legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei îşi are reşedinţa

obişnuită la data alegerii; b) legea statului a cărui cetăţenie o are oricare dintre ei la data alegerii; c)

legea statului unde îşi stabilesc prima reşedinţă obişnuită comună după celebrarea căsătoriei.

Comentariu 1. Determinarea subiectivă a legii aplicabile. În reglementarea dată de Noul Cod civil, soţii au posibilitatea să

aleagă între regimurile comunităţii legale, separaţiei de bunuri sau comunităţii convenţionale. Dacă soţii doresc un alt regim decât al comunităţii legale, alegerea se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale. Determinarea subiectivă a legii aplicabile regimului matrimonial este prevăzută de alin. (1) al art. 2590 NCC.

Prin aceste dispoziţii se consacră principiul autonomiei de voinţă a soţilor în materia regimului matrimonial. 2. Limitele libertăţii de alegere. Libertatea de alegere de către soţi a legii aplicabile regimului matrimonial este

posibilă numai în anumite limite. Potrivit alin. (2) al art. 2590 NCC, cei doi soţi pot desemna numai una din legile enumerate, cu care au legături serioase. Art. 2591. Convenţia de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial (1) Convenţia de alegere a legii

aplicabile regimului matrimonial se poate încheia fie înainte de celebrarea căsătoriei, fie la momentul

încheierii căsătoriei, fie în timpul căsătoriei. (2) Condiţiile de formă ale convenţiei de alegere a legii

aplicabile sunt cele prevăzute fie de legea aleasă pentru a guverna regimul matrimonial, fie de legea

locului încheierii convenţiei de alegere. În toate cazurile, alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă şi

constatată printr-un înscris semnat şi datat de soţi sau să rezulte în mod neîndoielnic din clauzele unei

convenţii matrimoniale. Când legea română este aplicabilă, trebuie respectate exigenţele de formă

stabilite de aceasta pentru validitatea convenţiei matrimoniale. (3) Soţii pot alege oricând o altă lege

aplicabilă regimului matrimonial, cu respectarea condiţiilor prevăzute la alin. (2). Legea nouă produce

efecte numai pentru viitor, dacă soţii nu au dispus altfel, şi nu poate prejudicia, în niciun caz, drepturile

terţilor.

Comentariu 1. Încheierea convenţiei de alegere. Desemnarea legii aplicabile regimului matrimonial nu presupune existenţa

unei convenţii matrimoniale. Părţile pot încheia, în orice moment, o convenţie de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial. Conform alin. (1) al art. 2591 NCC, convenţia de alegere poate surveni înainte de celebrarea căsătoriei, la momentul încheierii căsătoriei sau în timpul căsătoriei.


37

2. Condiţiile de formă ale acordului părţilor. Condiţiile de formă sunt guvernate de legea aplicabilă regimului matrimonial sau de legea locului unde s-a încheiat convenţia de alegere. În toate situaţiile, pentru

evitarea dificultăţilor de probă, desemnarea legii implică îndeplinirea unor cerinţe minimale de formă. Alegerea legii trebuie să fie expresă şi constatată printr-un înscris semnat şi datat de soţi ori să rezulte în mod neîndoielnic din clauzele unei convenţii matrimoniale. Dacă aplicabilă este legea română, convenţia de alegere

trebuie să respecte forma autentică notarială şi consimţământul tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică specială având un conţinut predeterminat.

3. Alegerea unei alte legi aplicabile. Oricând, în timpul căsătoriei, soţii pot alege o altă lege aplicabilă regimului matrimonial, cu respectarea limitelor şi condiţiilor privind posibilitatea de opţiune. Modificarea intervenind în timpul căsătoriei are valoarea unei schimbări voluntare. Dacă soţii nu au dispus altfel, legea nouă

produce efecte numai pentru viitor, fără a prejudicia drepturile terţilor. Art. 2592. Determinarea obiectivă a legii aplicabile regimului matrimonial Dacă soţii nu au ales legea

aplicabilă regimului lor matrimonial, acesta este supus legii aplicabile efectelor generale ale căsătoriei.

(art. 2589 NCC) Comentariu

1. Criteriul subsidiar de determinare obiectivă. În cazul în care soţii nu au încheiat o convenţie de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial, dispoziţiile art. 2592 NCC prevăd un criteriu subsidiar de determinare

obiectivă. Ansamblul relaţiilor patrimoniale ale soţilor va fi guvernat de legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei (a se vedea comentariul de la art. 2589 NCC). Art. 2593. Domeniul legii aplicabile regimului matrimonial (1) Legea aplicabilă regimului matrimonial

reglementează: a) condiţiile de validitate a convenţiei privind alegerea legii aplicabile, cu excepţia

capacităţii; b) admisibilitatea şi condiţiile de validitate ale convenţiei matrimoniale, cu excepţia

capacităţii; c) limitele alegerii regimului matrimonial; d) posibilitatea schimbării regimului matrimonial

şi efectele acestei schimbări; e) conţinutul patrimoniului fiecăruia dintre soţi, drepturile soţilor asupra

bunurilor, precum şi regimul datoriilor soţilor; f) încetarea şi lichidarea regimului matrimonial, precum

şi regulile privind împărţeala bunurilor comune. (2) Cu toate acestea, formarea loturilor, precum şi

atribuirea lor sunt supuse legii statului unde bunurile sunt situate la data partajului.

Comentariu 1. Sfera legii aplicabile regimului matrimonial. Din domeniul legii aplicabile regimului matrimonial fac parte mai multe aspecte prevăzute la alin. (1) al art. 2593 NCC în mod expres.

2. Aplicarea unor alte legi. Prin excepţie, unele aspecte sunt supuse altor reglementări. Astfel, capacitatea este guvernată de legea naţională a fiecăruia dintre soţi, iar formarea şi atribuirea loturilor vor fi supuse legii statului

unde bunurile sunt situate la data partajului. Art. 2594. Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale convenţiei matrimoniale Condiţiile de formă cerute

pentru încheierea convenţiei matrimoniale sunt cele prevăzute de legea aplicabilă regimului matrimonial

sau cele prevăzute de legea locului unde aceasta se încheie. Comentariu

1. Condiţiile de formă ale convenţiei matrimoniale. În privinţa convenţiei matrimoniale, condiţiile de formă care trebuie îndeplinite sunt prevăzute de legea aplicabilă regimului matrimonial sau legea locului unde înţelegerea se încheie. Prin aceste dispoziţii se asigură validitatea formală a convenţiei matrimoniale.

Art. 2595. Ocrotirea terţilor (1) Măsurile de publicitate şi opozabilitatea regimului matrimonial faţă de

terţi sunt supuse legii aplicabile regimului matrimonial. (2) Cu toate acestea, atunci când la data naşterii

raportului juridic dintre un soţ şi un terţ aceştia aveau reşedinţa obişnuită pe teritoriul aceluiaşi stat, este

aplicabilă legea acestui stat, cu excepţia următoarelor cazuri: a) au fost îndeplinite condiţiile de

publicitate sau de înregistrare prevăzute de legea aplicabilă regimului matrimonial; b) terţul cunoştea, la

data naşterii raportului juridic, regimul matrimonial sau l-a ignorat cu imprudenţă din partea sa; c) au

fost respectate regulile de publicitate imobiliară prevăzute de legea statului pe teritoriul căruia este situat

imobilul. Comentariu


38

1. Legea aplicabilă. Riscurile pe care le reprezintă diversitatea regimurilor matrimoniale şi posibilitatea modificării lor succesive, impun un număr de reguli, care să asigure protecţia drepturilor terţilor. Astfel,

măsurile de publicitate şi opozabilitatea regimului matrimonial faţă de terţi se includ în sfera legii aplicabile regimului matrimonial. 2. Excepţia de la regulă. În favoarea terţilor de bună-credinţă este stipulată şi o excepţie. Dacă la data

naşterii raportului juridic dintre un soţ şi un terţ, reşedinţa lor obişnuită era pe teritoriul aceluiaşi stat, aplicabilă va fi legea acestui stat. Dar protecţia terţilor nu poate fi absolută. Prin raportare la legea aplicabilă, ocrotirea

terţilor este limitată în cele trei cazuri pe care alin. (2) al art. 2595 NCC le enumeră distinct. Terţul nu poate să ignore că regimul matrimonial al soţilor ar fi supus unei legi străine. Dacă nu a depus diligenţele necesare, neglijenţa terţului înlătură buna sa credinţă.

Art. 2596. Schimbarea reşedinţei obişnuite sau a cetăţeniei (1) Legea reşedinţei obişnuite comune sau

legea cetăţeniei comune a soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre

ei îşi schimbă, după caz, reşedinţa obişnuită sau cetăţenia. (2) Dacă ambii soţi îşi schimbă reşedinţa

obişnuită sau, după caz, cetăţenia, legea comună a noii reşedinţe obişnuite sau a noii cetăţenii se aplică

regimului matrimonial numai pentru viitor, dacă soţii nu au convenit altfel, şi, în niciun caz, nu poate

prejudicia drepturile terţilor. (3) Cu toate acestea, dacă soţii au ales legea aplicabilă regimului

matrimonial, ea rămâne aceeaşi, chiar dacă soţii îşi schimbă reşedinţa obişnuită sau cetăţenia.

Comentariu 1. Aplicarea legii anterioare. În cazul în care unul dintre soţi îşi schimbă reşedinţa obişnuită sau cetăţenia intervine un conflict mobil de legi. Efectele căsătoriei vor fi reglementate în continuare de legea reşedinţei

obişnuite comune sau de legea cetăţeniei comune a soţilor. Soluţia conflictuală admisă dă prioritate legii vechi. Prin aplicarea, în continuare, a legii anterioare se evită posibilitatea fraudei la lege în materia efectelor

căsătoriei. 2. Aplicarea legii noi. Dacă ambii soţi îşi schimbă reşedinţa obişnuită sau cetăţenia se aplică legea nouă. Regimul lor matrimonial va fi reglementat de legea comună a noii reşedinţe obişnuite sau a noii cetăţenii. În

măsura în care soţii nu au convenit altfel, legea nouă se aplică numai pentru viitor şi fără să prejudicieze drepturile terţilor.

3. Menţinerea legii desemnate de părţi. Schimbarea reşedinţei obişnuite sau a cetăţeniei nu atrage însă modificarea automată a legii aplicabile regimului matrimonial. Atunci când soţii, în virtutea principiului

autonomiei de voinţă, au desemnat legea aplicabilă regimului matrimonial, dispoziţiile alin. (3) al art. 2596

NCC permit, ca în noile condiţii, să fie menţinută legea desemnată iniţial.

Art. 2597. Alegerea legii aplicabile divorţului Soţii pot alege de comun acord una dintre următoarele legi

aplicabile divorţului: a) legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită comună la data

convenţiei de alegere a legii aplicabile; b) legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut ultima reşedinţă

obişnuită comună, dacă cel puţin unul dintre ei mai locuieşte acolo la data convenţiei de alegere a legii

aplicabile; c) legea statului al cărui cetăţean este unul dintre soţi; d) legea statului pe teritoriul căruia

soţii au locuit cel puţin 3 ani; e) legea română.

Comentariu

1. Determinarea subiectivă a legii aplicabile divorţului. Soţii au posibilitatea să aleagă legea aplicabilă în materia divorţului. Libertatea părţilor este însă admisă numai în anumite limite. De comun acord, soţii pot

alege una dintre legile enumerate de art. 2597 NCC. Astfel, divorţul va fi supus legii reşedinţei obişnuite comune, legii ultimei reşedinţe obişnuite comune, legii statului al cărui cetăţean este unul din soţi sau pe

teritoriul căruia soţii au locuit cel puţin 3 ani ori legii române. Art. 2598. Data convenţiei de alegere a legii aplicabile (1) Convenţia de alegere a legii aplicabile

divorţului se poate încheia sau modifica cel mai târziu până la data sesizării autorităţii competente să

pronunţe divorţul. (2) Cu toate acestea, instanţa judecătorească poate să ia act de acordul soţilor cel mai

târziu până la primul termen de judecată la care părţile au fost legal citate.

Comentariu


39

1. Momentul încheierii convenţiei de alegere. Legea aplicabilă divorţului se alege de către soţi printr-o convenţie scrisă. Convenţia de alegere se poate încheia sau modifica cel mai târziu până la data sesizării

autorităţii competente să pronunţe divorţul. 2. Aspecte procedurale. Totuşi, instanţa poate să ia act de înţelegerea părţilor numai până la primul termen la care părţile sunt legal citate.

Art. 2599. Forma convenţiei de alegere a legii aplicabile Convenţia de alegere a legii aplicabile divorţului

trebuie încheiată în scris, semnată şi datată de soţi.

Comentariu 1. Condiţiile de formă ale convenţiei de alegere. Convenţia de alegere a legii aplicabile divorţului trebuie încheiată în formă scrisă. Tot ca cerinţe de formă, pe textul convenţiei de alegere vor figura semnăturile

soţilor şi data certă. Art. 2600. Legea aplicabilă divorţului (1) În lipsa alegerii legii de către soţi, legea aplicabilă divorţului

este: a) legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită comună la data introducerii cererii

de divorţ; b) în lipsa reşedinţei obişnuite comune, legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut ultima

reşedinţă obişnuită comună, dacă cel puţin unul dintre soţi mai are reşedinţa obişnuită pe teritoriul

acestui stat la data introducerii cererii de divorţ; c) în lipsa reşedinţei obişnuite comune a unuia din soţi

pe teritoriul statului unde aceştia au avut ultima reşedinţă obişnuită comună, legea cetăţeniei comune a

soţilor la data introducerii cererii de divorţ; d) în lipsa legii cetăţeniei comune a soţilor, legea ultimei

cetăţenii comune a soţilor, dacă cel puţin unul dintre ei a păstrat această cetăţenie la data introducerii

cererii de divorţ; e) legea română, în toate celelalte cazuri. (2) Dacă legea străină, astfel determinată, nu

permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care

unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român sau are reşedinţa obişnuită în România. (3)

Prevederile alin. (2) sunt aplicabile şi în cazul în care divorţul este cârmuit de legea aleasă de soţi. Comentariu

1. Determinarea obiectivă a legii aplicabile divorţului. Dacă soţii nu şi-au exprimat voinţa, legea aplicabilă

divorţului se determină după criterii obiective. Divorţul va fi supus, în principal, legii reşedinţei obişnuite comune, iar, în lipsă, legii cetăţeniei comune a soţilor. În absenţa criteriilor menţionate, se va aplica legea

română. Determinarea criteriilor se face de autoritatea competentă în ordinea stabilită de lege, adică în mod succesiv. Prin această soluţie, se asigură previzibilitatea legii aplicabile divorţului. 2. Situaţii speciale. În situaţia în care legea străină nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de

restrictive, se va aplica legea română. Această soluţie va fi posibilă numai dacă, la data cererii de divorţ, unul dintre soţi este cetăţean român sau are reşedinţa obişnuită în ţara noastră.

3. Extinderea aplicării legii române. Dispoziţiile stabilite de alin. (2) al art. 2600 NCC, care apără ordinea

publică de drept internaţional privat, se aplică şi în cazul în care divorţul este cârmuit de legea determinată de soţi.

Art. 2601. Recunoaşterea divorţului prin denunţare unilaterală Actul întocmit în străinătate prin care se

constată voinţa unilaterală a bărbatului de a desface căsătoria, fără ca legea străină aplicabilă să

recunoască femeii un drept egal, nu poate fi recunoscut în România, cu excepţia cazului când sunt

îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condiţiilor de

fond şi de formă prevăzute de legea străină aplicabilă; b) femeia a acceptat în mod liber şi neechivoc

această modalitate de desfacere a căsătoriei; c) nu există niciun alt motiv de refuz al recunoaşterii pe

teritoriul României a hotărârii prin care s-a încuviinţat desfacerea căsătoriei în această modalitate.

Comentariu 1. Condiţiile recunoaşterii repudiului. Posibilitatea desfacerii căsătoriei prin denunţare unilaterală nu este cunoscută în ţara noastră. Cu toate că legea străină nu recunoaşte femeii un drept egal cu al bărbatului de a

desface căsătoria, reglementarea actuală stabileşte condiţiile în care poate fi admis repudiul, ca motiv de divorţ. Menţionate de prevederile lit. a)-c) ale art. 2601 NCC, condiţiile specificate trebuie îndeplinite cumulativ. Dacă

femeia a acceptat o asemenea desfacere a căsătoriei, invocarea ordinii publice nu se justifică, întrucât are semnificaţia unui divorţ prin acordul părţilor (a se vedea Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, p. 368 şi urm.).


40

Art. 2602. Legea aplicabilă separaţiei de corp Legea care cârmuieşte divorţul se aplică în mod

corespunzător şi separaţiei de corp.

Comentariu 1. Aplicarea legii divorţului. Instituţia separaţiei de corp este un succedaneu al divorţului. Prin separaţia de corp, soţii sunt despărţiţi în fapt, deşi căsătoria lor continuă să existe în drept. În mod corespunzător, separaţia

de corp va fi guvernată de legea aplicabilă divorţului (a se vedea H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, p. 66 şi urm.).

Art. 2603. Legea aplicabilă (1) Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când

s-a născut, cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei părinţilor săi. (2) Dacă, înainte de naşterea

copilului, căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută, se aplică legea care, la data încetării sau

desfacerii, îi cârmuia efectele. (3) Legea arătată se aplică, de asemenea, tăgăduirii paternităţii copilului

născut din căsătorie, precum şi dobândirii numelui de către copil. [art. 2589 alin. (1) NCC]

Comentariu 1. Determinarea legii aplicabile. Filiaţia copilului din căsătorie este determinată de legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei, la data când s-a născut. Aşadar, filiaţia copilului din căsătorie va fi guvernată de una

din legile următoare: legea reşedinţei obişnuite comune a soţilor; legea cetăţeniei comune a soţilor; legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată [a se vedea comentariul de la art. 2589 alin. (1) NCC].

2. Legea aplicabilă copilului conceput. Soluţia conflictuală din alin. (2) al art. 2603 NCC priveşte copilul conceput. În cazul desfiinţării căsătoriei părinţilor, filiaţia acestuia va fi determinată de legea aplicabilă

efectelor generale ale căsătoriei la data încetării sau desfacerii comuniunii conjugale.

3. Soluţionarea conflictului mobil de legi. Dispoziţiile privind cele două situaţii soluţionează şi un eventual conflict mobil de legi în materie. Întrucât legea aplicabilă se determină prin raportare la data când s-a născut

copilul ori la data încetării sau desfacerii căsătoriei, situaţia juridică va fi reglementată de legea veche. 4. Legea aplicabilă tăgăduirii paternităţii. Referitor la tăgăduirea paternităţii copilului din căsătorie şi dobândirea numelui de către copil se aplică tot legea care cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei.

Art. 2604. Legitimarea copilului În cazul în care părinţii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin

căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest scop sunt cele prevăzute de

legea care se aplică efectelor generale ale căsătoriei. Comentariu 1. Legea aplicabilă legitimării copilului. În sfera de aplicare a legii filiaţiei se include şi legitimarea copilului

născut anterior, prin căsătoria subsecventă a părinţilor săi. Condiţiile legitimării copilului născut anterior sunt prevăzute de legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei.

Art. 2605. Legea aplicabilă (1) Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a

copilului de la data naşterii. Dacă copilul are mai multe cetăţenii, altele decât cea română, se aplică legea

cetăţeniei care îi este cea mai favorabilă. (2) Legea prevăzută la alin. (1) se aplică îndeosebi recunoaşterii

filiaţiei şi efectelor ei, precum şi contestării recunoaşterii filiaţiei. [art. 2568 alin. (2) NCC] Comentariu

1. Aplicarea legii naţionale. Filiaţia copilului din afara căsătoriei este guvernată de legea sa naţională din momentul naşterii. Un eventual conflict mobil de legi se va soluţiona în conformitate cu prevederile legii vechi. 2. Aplicarea legii mai favorabile. În cazul în care copilul are mai multe cetăţenii, altele decât cea română, se

va aplica legea care îi este mai favorabilă. Aceste dispoziţii reprezintă o excepţie de la alin. (2) al art. 2568 NCC, potrivit căruia, dacă persoana are mai multe cetăţenii, se aplică legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie

o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită. Criteriile de localizare obiectivă nefiind aplicabile, copilul va beneficia de legea naţională care corespunde cel mai bine intereselor sale. Calificarea noţiunii de lege mai favorabilă va fi dată de instanţa forului.

3. Domeniul legii aplicabile. Sfera legii aplicabile filiaţiei copilului din afara căsătoriei cuprinde mai multe aspecte. În mod special, alin. (2) al art. 2605 NCC enumeră, ca făcând parte din domeniul de aplicare a legii,

recunoaşterea, efectele şi contestarea recunoaşterii filiaţiei.


41

Art. 2606. Răspunderea tatălui Dreptul mamei de a cere tatălui copilului din afara căsătoriei să răspundă

pentru cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele prilejuite de naşterea copilului este supus legii

naţionale a mamei. Comentariu 1. Legea aplicabilă. Legea naţională a copilului nu se aplică în toate cazurile. Astfel, condiţiile de exercitare a

dreptului mamei de a solicita tatălui copilului din afara căsătoriei cheltuielile suportate în perioada sarcinii şi a naşterii, vor fi guvernate de legea naţională a mamei.

Art. 2607. Legea aplicabilă condiţiilor de fond (1) Condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei

sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează să fie adoptat. Aceştia trebuie să

îndeplinească şi condiţiile care sunt obligatorii, pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi

naţionale arătate. (2) Condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă împreună sunt cele stabilite de legea

care cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei lor. Aceeaşi lege se aplică şi dacă unul dintre soţi adoptă

copilul celuilalt. Comentariu 1. Aplicarea legii naţionale. Condiţiile de fond ale adopţiei sunt supuse cumulativ legii naţionale a

adoptatorului şi legii naţionale a adoptatului. Soluţia este aplicabilă atât condiţiilor unilaterale, precum capacitatea cerută adoptatorului, cât şi condiţiilor bilaterale, cum ar fi existenţa unei anumite diferenţe de

vârstă între adoptat şi adoptator. Mai mult, condiţiile bilaterale trebuie respectate chiar dacă sunt stabilite doar de legea naţională a uneia dintre părţi. 2. Aplicarea unei alte legi. În situaţia în care soţii adoptă împreună un copil, condiţiile de fond cerute

adoptatorilor sunt determinate de legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei. Dacă unul dintre soţi adoptă copilul celuilalt soţ se menţine aceeaşi soluţie.

Art. 2608. Legea aplicabilă efectelor adopţiei Efectele adopţiei, precum şi relaţiile dintre adoptator şi

adoptat sunt guvernate de legea naţională a adoptatorului, iar în cazul în care ambii soţi sunt adoptatori,

se aplică legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei. Aceeaşi lege cârmuieşte şi desfacerea

adopţiei. Comentariu

1. Determinarea legii aplicabile. Efectele adopţiei sunt guvernate de legea naţională a adoptatorului. În cazul în care ambii soţi sunt adoptatori, aplicabilă va fi legea care cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei. Aplicarea exclusivă a legii adoptatorului este motivată de indivizibilitatea efectelor adopţiei. Legea efectelor

adopţiei reglementează relaţiile personale şi patrimoniale dintre adoptator şi adoptat, precum şi cele dintre adoptat şi părinţii săi fireşti.

2. Legea aplicabilă desfacerii adopţiei. Desfacerea adopţiei este cârmuită de legea efectelor adopţiei. În domeniul de aplicare al legii se includ cauzele şi efectele desfacerii adopţiei. Art. 2609. Legea aplicabilă formei adopţiei Forma adopţiei este supusă legii statului pe teritoriul căruia

ea se încheie. Comentariu

1. Aplicarea legii încheierii adopţiei. Condiţiile de formă ale adopţiei sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia se încheie potrivit regulii locus regit actum. Ele asigură îndeplinirea condiţiilor de formă şi lipsa impedimentelor la adopţie. Legea aplicabilă condiţiilor de formă priveşte formalităţile prealabile, procedura şi

proba adopţiei. Art. 2610. Legea aplicabilă nulităţii adopţiei Nulitatea adopţiei este supusă, pentru condiţiile de fond,

legilor aplicabile condiţiilor de fond, iar pentru nerespectarea condiţiilor de formă, legii aplicabile formei

adopţiei. Comentariu

1. Determinarea legii aplicabile. Nulitatea adopţiei este supusă unor legi diferite, în funcţie de încălcarea condiţiilor de fond sau nerespectarea condiţiilor de formă. În mod corespunzător, se vor aplica legile privind

condiţiile de fond ale adopţiei sau legea locului încheierii adopţiei. Domeniul legii nulităţii adopţiei va cuprinde cazurile, felurile şi efectele nulităţii.


42

Art. 2611. Legea aplicabilă Legea aplicabilă se stabileşte potrivit Convenţiei privind competenţa, legea

aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea cu privire la răspunderea părintească şi măsurile

privind protecţia copiilor, adoptată la Haga la 19 octombrie 1996, ratificată prin Legea nr. 361/2007,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 895 din 28 decembrie 2007. (Convenţia Haga) Comentariu

1. Aplicarea legii forului. Asigurarea unui sistem de protecţie eficient în situaţiile internaţionale implică luarea în considerare, cu prioritate, a interesului superior al copilului. Conform art. 15 din Convenţia de la Haga, în

exercitarea atributelor care le revin de a lua măsuri de protecţie a persoanei sau bunurilor copilului, autorităţile competente aplică legea lor naţională. Totuşi, în măsura în care protecţia copilului o impune, se poate aplica sau lua în considerare legea unui alt stat, cu care situaţia respectivă prezintă cea mai strânsă legătură. 2.

Soluţionarea conflictului mobil de legi. În cazul în care reşedinţa obişnuită a copilului se schimbă în alt stat contractant, survine un conflict mobil de legi. Din momentul modificării situaţiei, legea statului de la noua

reşedinţă obişnuită va guverna cerinţele de aplicare a măsurilor luate în statul vechii reşedinţe obişnuite (art. 17 din Convenţia de la Haga). Prin raportare la momentul schimbării reşedinţei obişnuite, se va aplica legea anterioară sau legea nouă.

3. Aplicarea legii reşedinţei obişnuite. Atribuirea sau încetarea răspunderii părinteşti, fără intervenţia autorităţii judecătoreşti sau administrative, va fi reglementată, potrivit art. 16 din Convenţia de la Haga, de legea

statului unde copilul îşi are reşedinţa obişnuită. Aceeaşi soluţie se aplică şi în privinţa răspunderii părinteşti. Art. 2612. Legea aplicabilă Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere se determină potrivit

reglementărilor dreptului Uniunii Europene. (art. 3-5, 8, 11 din Protocolul de la Haga din 23 noiembrie

2007; Regulamentului CE nr. 4/2009 al Consiliului) Comentariu

1. Regulile privind legea aplicabilă. Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere se stabileşte în temeiul dispoziţiilor Regulamentului CE nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi cooperarea în materie de obligaţii de întreţinere. Pentru

asigurarea unui cadru juridic unitar, Regulamentul face trimitere la Protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere. Dispoziţiile Protocolului determină legea aplicabilă

obligaţiilor de întreţinere care decurg dintr-o relaţie de familie, rudenie, căsătorie sau alianţă, inclusiv obligaţia de întreţinere faţă de un copil, indiferent de starea civilă a părinţilor. Regula instituită de art. 3 alin. (1) al Protocolului prevede că legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere este cea a statului în care creditorul îşi are

reşedinţa obişnuită, cu excepţia cazurilor când se dispune altfel. Cu toate acestea, anumiţi creditori sunt favorizaţi prin reguli speciale. Prevederile lor se aplică obligaţiilor de

întreţinere datorate de părinţi copiilor lor, de alţii decât părinţii persoanelor care nu au împlinit douăzeci şi unu de ani, de copii părinţilor. În situaţia în care întreţinerea datorată nu poate fi obţinută de la debitor, se aplică legea forului. Aceeaşi lege se

va aplica când creditorul a sesizat autoritatea competentă din statul în care debitorul îşi are reşedinţa obişnuită. Dacă întreţinerea nu se poate însă obţine de la debitor, se aplică legea statului în care creditorul îşi are reşedinţa

obişnuită. Totuşi, când întreţinerea nu se obţine se va aplica legea cetăţeniei comune a părţilor, în cazul în care creditorul şi debitorul au aceeaşi cetăţenie (art. 4 al Protocolului). Cu privire la obligaţia de întreţinere între soţi, foşti soţi sau părţi la o căsătorie care a fost anulată, regula

generală nu se aplică, dacă una dintre părţi obiectează, iar legea unui alt stat, în special cea a statului ultimei lor reşedinţe comune, are o legătură mai strânsă cu căsătoria. Într-o asemenea împrejurare, se va aplica legea

celuilalt stat (art. 5 al Protocolului). 2. Desemnarea legii aplicabile. În scopul unei proceduri speciale într-un anumit stat şi cu respectarea regulilor stabilite, legea statului în cauză poate fi desemnată în mod expres de părţi ca aplicabilă unei obligaţii de

întreţinere. Potrivit art. 8 al Protocolului, tot creditorul şi debitorul întreţinerii pot desemna oricând una din legile următoare: legea oricărui stat a cărui cetăţenie o are una dintre părţi la data desemnării; legea statului

reşedinţei obişnuite a uneia dintre părţi la data desemnării; legea desemnată de părţi ca fiind aplicabilă sau legea care se aplică în fapt regimului de proprietate al bunurilor lor; legea desemnată de părţi ca fiind aplicabilă sau legea care se aplică în fapt divorţului sau separării lor legale. Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere se


43

desemnează printr-un acord care se încheie în scris sau este înregistrat pe orice suport. În acest fel, informaţiile conţinute pot fi utilizate pentru trimiteri ulterioare. Acordul se semnează de ambele părţi.

3. Soluţionarea conflictului mobil de legi. În situaţia în care reşedinţa obişnuită a creditorului se schimbă într-un alt stat, intervine un conflict mobil de legi. Conform art. 3 alin. (2) al Protocolului, din momentul când se produce schimbarea, obligaţia de întreţinere va fi cârmuită de legea statului în care creditorul îşi are reşedinţa

obişnuită, adică de legea nouă. 4. Domeniul legii aplicabile. Din sfera de aplicare a legii care guvernează obligaţia de întreţinere fac parte mai

multe aspecte. În conformitate cu dispoziţiile art. 11 din Protocolul de la Haga, legea aplicabilă stabileşte între părţi următoarele: dacă, în ce măsură şi de la cine poate solicita creditorul întreţinere; măsura în care creditorul poate solicita retroactiv întreţinere; baza de calcul pentru valoarea şi indexarea întreţinerii; cine are dreptul de a

introduce o acţiune privind obligaţia de întreţinere, cu excepţia chestiunilor legate de capacitatea procedurală şi de reprezentarea în justiţie; termenele de prescripţie sau de decădere; cuantumul obligaţiei unui debitor de

întreţinere, atunci când un organism public solicită rambursarea prestaţiilor furnizate creditorului în locul întreţinerii. Norme conflictuale in materia dreptului familiei (raporturi de familie)

-Legea personala (lex patriae) e cea care guverneaza starea civila, capacitatea dar si relatiile de familie ale

pers fizice.

-In legatura cu raportul de familie ne vom referi la urmatoarele institutii:

1. legea aplicabila casatoriei si divortului;

2. legea aplicabila filiatiei;

3. legea aplicabila obligatiei de intretinere;

4. legea aplicabila pt ocrotirea pers lipsite de capacitate sau cu capacitate de exercitiu restransa;

1) legea aplicabila casatoriei si divortului Legea face o distinctie intre conditiile de fond si conditiile de

forma ale casatoriei;

-Conditiile de fond cerute pt incheierea casatoriei sunt determinate de legea nationala a fiecaruia dintre

viitorii soti. Asadar daca, prin ipoteza, sotii au cetatenie diferita se aplica pt fiecare legea lui nationala.

-Forma incheierii casatoriei e supusa legii statului pe al carui teritoriu casatoria se celebreaza.E instituit

asadar principiul tempus regit actum.

-Se instituie si o norma de aplicatie imediata al carei scop e de a prohibi casatoria religioasa ( de a exprima

ca o casatorie religioasa nu produce efecte juridice in ce priveste cetatenia romana);

-Casatoria unui cetatean roman aflat in strainatate poate fi incheiata in fata autoritatilor locale de

stat competente ori in fata agentului diplomatic sau functionarului consular fie al Romaniei sau cel al

statului celuilalt viitor sot. Prin aceasta formula se exclude posibilitatea incheierii valabile a unei casatorii

religioase a romanului in strainatate chiar daca s-ar face acest lucru (casatoria s-ar celebra) intr-un stat

care confera efecte juridice casatoriei religioase (Grecia).

-Relatiile personale si patrimoniale dintre soti precum si regimul divortului

- NCC prevede aplicarea mai multor norme conflictuale care se aplica in scara subsecvent si anume:

a) sunt supuse legii nationale commune a sotilor;

b) in cazul in care sotii nu au o lege nationala comuna ( ei sunt de cetatenii diferite) se aplica legea

domiciliului comun al sotilor; aceasta lege se aplica chiar si daca sotii schimba pe durata casatoriei

cetatenia sau domiciliul;

c) in cazul in care nu exista cetatenie comuna si nici domiciliu comun se va aplica legea statului unde

sotii au sau au avut resedinta comuna;

d) daca nici asa ceva nu exista, se va aplica legea statului cu care sotii intretin in comun legaturile cele

mai stranse -> aplicarea legii proprii ( autoritatea competenta va aprecia legea aplicabila ) – the

proper law.

2) Filliatia-se face o distinctie dupa cum e vorba de:

a) filiatia copilului din casatorie; e supusa legii statului care la data nasterii copilului carmuieste

efectele casatoriei parintilor


44

Domeniul acestei legi - sunt supuse legii casatoriei parintilor urmatoarele elemente privind filiatia

copilului din casatorie:

i. dobandirea numelui de catre copil;

ii. regimul actiunii in tagaduirea paternitatii;

iii. raportul dintre parinti si copil, inclusive in ceea ce priveste obligatiile parintilor fata de copil,

adica obligatia acestora de a-l intretine, de a-l educa si de a-i administra bunurile;

b) filiatia copilului din afara casatoriei; e supusa legii nationale a copilului de la data nasterii sale, iar

in cazul in care copilul are mai multe cetatenii straine in momentul nasterii sale, i se va aplica legea

care ii este cea mai favorabila (meior lex).

Domeniul acestei legi- aceasta lege guverneaza:

i. recunoasterea filiatiei;

ii. efectele recunoasterii de filiatie;

iii. contestarea recunosaterii de filiatie;

iv. raporturile dintre parinti si copil (obligatia de a-l intretine, educa, administra bunurile).

c) adoptia;legea face distinctie intre:

i. conditiile de fond sunt supuse atat legii nationale a adoptatorului cat si legii nationale a

adoptatului; asadar conditia e destul de restrictiva – trebuie indeplinite conditiile din 2 sisteme

de drept diferite -> poate insemna un nr mai mare de conditii decat cele dintr-un singur stat;

ii. conditiile de forma e supusa legii statului pe teritoriul caruia adoptia s-a incheiat (locus regit

actum);

iii. efectele adoptiei relatiile dintre adoptat si adoptator sunt carmuite de legea nationala a

adoptatorului -> e firesc deoarece adoptatul intra in familia adoptatorului; - cand adoptatorii

sunt 2 soti, legea aplicabila e cea indicata de art. 20 (cele 4 variante in scara).

3) Nulitatea adoptiei - e supusa in mod diferit legii fondului adoptiei, daca e o nulitate pt conditiile de fond

sau legii formei, daca e o nulitate de forma;

4) Obligatia de intretinere - legea aplicabila e in functie de situatie (persoane intre care exista obligatia de

intretinere):

a) obligatia de intretinere intre parinti si copii e supusa legii care carmuieste efectele filiatiei;

b) in raportul dintre soti (obligatia de intretinere intre soti) e supusa legii care carmuieste efectele

casatoriei;

c) obligatia de intretinere intre fostii soti e supusa legii care guverneaza divortul, care e aceeasi cu legea

care guverneaza efectele casatoriei ;

d) in celelalte cazuri se va aplica legea nationala a creditorului obligatiei de intretinere (legea nationala

a persoanei care are dreptul la intretinere);

Legea aplicabila obligatiei de intretinere va guverna din punct de vedere al domeniului ei :

a. ordinea de prioritate intre debitori daca exista mai multi

b. intinderea obligatiei de intretinere;

c. modurile de executare si de stingere a obligatiei de intretinere;

Legea aplicabila ocrotirii. Ocrotirea minorului nascut din casatorie sau adoptat, in cazul in care e exercitata

de parinti, e carmuita de legea care guverneaza efectele casatoriei (art.20). In cazul in care e vb de celelalte

masuri de ocrotire, altele decat cea parinteasca (mai ales cand e vb de tutela, curatela) e supusa l egii

nationale a persoanelor ocrotite.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND BUNURILE (STATUTUL REAL)

Art. 2613. Legea aplicabilă bunurilor (1) Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra

bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se

află, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel. (2) Platformele şi alte instalaţii durabile

de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sunt considerate, în

înţelesul prezentului capitol, ca bunuri imobile. Comentariu


45

1. Aplicarea legii situaţiei bunurilor. Regimul juridic al bunurilor este determinat de legea situaţiei lor. Această regulă s-a impus prin raţiuni ce privesc interesul statului şi stabilitatea operaţiunilor juridice (a se vedea

T.R. Popescu, Drept internaţional privat, p. 165 şi urm.). Prevăzută de alin. (1) al art. 2613 NCC, regula lex rei sitae se aplică atât bunurilor imobile, cât şi bunurilor mobile. De altfel, expresia locul unde se află este folosită pentru bunurile mobile, iar locul unde sunt situate pentru bunuri imobile. Prin supunerea tuturor bunurilor de

pe teritoriul unui stat aceleiaşi legi se asigură un regim juridic unic. Indiferent de persoana proprietarului, operaţiunile juridice se realizează în condiţii de certitudine şi siguranţă.

2. Calificarea noţiunii de bunuri imobile. Referitor la noţiunea de bunuri imobile, dispoziţiile alin. (2) al art. 2613 NCC cuprind şi o calificare legală. În funcţie de destinaţia lor şi localizarea pe platoul continental al unui stat, platformele şi alte instituţii durabile de exploatare a resurselor submarine sunt considerate ca bunuri

imobile.

Art. 2614. Legea aplicabilă patrimoniului de afectaţiune Legea aplicabilă unei mase patrimoniale afectate

unei destinaţii speciale, profesionale sau de altă natură, este legea statului cu care această masă

patrimonială are cele mai strânse legături. Comentariu

1. Aplicarea legii statului cu care prezintă cele mai strânse legături. Patrimoniul reprezintă ansamblul drepturilor şi obligaţiilor, cu valoare economică, aparţinând unei persoane. Întrucât elementele componente

formează un tot unitar, patrimoniul este o universalitate juridică. Prin voinţa titularului totuşi, unele bunuri pot fi grupate într-o masă distinctă, afectată unei destinaţii speciale, profesionale sau de altă natură. Această grupare va fi guvernată de legea statului cu care masa patrimonială are cele mai strânse legături.

Art. 2615. Legea aplicabilă revendicării bunurilor mobile (1) Revendicarea unui bun furat sau exportat

ilegal este supusă, la alegerea proprietarului originar, fie legii statului pe teritoriul căruia se afla bunul la

momentul furtului sau exportului, fie legii statului pe teritoriul căruia se află bunul la momentul

revendicării. (2) Cu toate acestea, dacă legea statului pe teritoriul căruia bunul se afla la momentul

furtului sau exportului nu cuprinde dispoziţii privind protecţia terţului posesor de bună-credinţă, acesta

poate invoca protecţia pe care i-o conferă legea statului pe teritoriul căruia bunul se află la momentul

revendicării. (3) Prevederile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile şi bunurilor furate sau exportate ilegal din

patrimoniul cultural naţional al unui stat. Comentariu 1. Alegerea legii aplicabile. Acţiunea în revendicare reprezintă posibilitatea juridică prin care titularul îşi apără

dreptul de proprietate asupra bunului său. Regimul juridic al acţiunii reale este diferenţiat, după cum se revendică un bun mobil sau imobil. În materia bunurilor mobile, posesorul de bună-credinţă beneficiază de o

prezumţie absolută de proprietate, care nu poate fi înlăturată prin alte probe. Această regulă nu se aplică însă când bunul a ieşit din patrimoniul proprietarului fără voia sa. Astfel, bunul furat sau exportat ilegal poate fi revendicat. La alegerea proprietarului originar, acţiunea în revendicare va fi guvernată de legea statului pe

teritoriul căruia se află bunul, fie la momentul furtului sau al exportului, fie la momentul revendicării. 2. Protecţia terţul posesor de bună-credinţă. Totuşi, terţul de bună-credinţă poate să nu fie protejat prin

dispoziţiile legii statului pe teritoriul căruia se află bunul la momentul furtului sau al exportului ilegal. În acest caz, terţul dobânditor poate invoca prevederile legii statului pe teritoriul căruia bunul se află la momentul revendicării.

3. Legea aplicabilă revendicării bunurilor culturale. Bunurile furate sau exportate ilegal pot aparţine patrimoniului cultural naţional al unui stat. Conform alin. (3) al art. 2615 NCC, revendicarea lor va fi supusă

aceloraşi dispoziţii. Art. 2616. Legea aplicabilă uzucapiunii mobiliare (1) Uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde

bunul se afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop. (2) În cazul în care bunul a fost

adus într-un alt stat, unde se împlineşte durata termenului de uzucapiune, posesorul poate cere să se

aplice legea acestui din urmă stat, dacă sunt reunite, cu începere de la data deplasării bunului în acel stat,

toate condiţiile cerute de menţionata lege. Comentariu


46

1. Aplicarea legii situării bunului din momentul începerii termenului de posesie. Uzucapiunea este un mod de dobândire a drepturilor reale cu privire la un bun. Dobândirea proprietăţii prin uzucapiune presupune o

posesie de bună-credinţă. Uzucapiunea mobiliară va fi cârmuită de legea statului unde bunul se afla la începerea termenului de posesie, stabilit în aceste scop. 2. Soluţionarea conflictului mobil de legi. Dacă bunul a fost adus într-un alt stat, unde se împlineşte durata termenului de uzucapiune, intervine un conflict mobil de

legi. Întrucât uzucapiunea are efect retroactiv, se va aplica legea situării bunului din momentul începerii curgerii termenului de posesie, adică legea anterioară. Totuşi, la cererea posesorului, se poate aplica şi legea

nouă, cu îndeplinirea condiţiilor legale. Secţiunea a 2-a. Bunurile mobile corporale

Art. 2617. Legea aplicabilă Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun

care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a

produs faptul juridic care a generat, a modificat sau a stins dreptul respectiv.

Comentariu 1. Conflictul mobil de legi în domeniul bunurilor mobile corporale. În privinţa bunurilor mobile corporale poate surveni un conflict mobil de legi prin schimbarea punctului de legătură. Astfel, dacă bunul îşi schimbă

aşezarea, interesează legea aplicabilă constituirii, transmiterii sau stingerii acestor drepturi reale. În funcţie de locul situării bunului în momentul producerii faptului juridic, care a generat, a modificat sau a stins dreptul

respectiv, se va aplica legea veche sau legea nouă. Art. 2618. Legea aplicabilă bunului aflat în curs de transport Bunul aflat în curs de transport este supus

legii statului de unde a fost expediat, afară numai dacă: a) părţile interesate au ales, prin acordul lor, o

altă lege, care devine astfel aplicabilă; b) bunul este depozitat într-un antrepozit sau pus sub sechestru în

temeiul unor măsuri asigurătorii sau ca urmare a unei vânzări silite, în aceste cazuri fiind aplicabilă, pe

perioada depozitului sau sechestrului, legea locului unde a fost reaşezat temporar; c) bunul face parte

dintre cele personale ale unui pasager, fiind în acest caz supus legii sale naţionale. Comentariu

1. Aplicarea legii locului de expediţie a bunului. În timpul transportului, de la locul de îmbarcare până la locul de destinaţie, bunurile în tranzit trec prin mai multe ţări. Întrucât se găsesc pe teritorii diferite, bunurile în

tranzit ar putea fi supuse consecutiv unor legi diferite. Evitarea eventualelor complicaţii şi certitudinea operaţiunilor juridice asupra bunurilor în tranzit se asigură printr-o lege unică. Prin derogare de la regimul conflictual general în materia statutului real, bunurile aflate în curs de transport sunt supuse legii locului de

expediţie. 2. Aplicarea unor alte legi. Prin excepţie de la regulă, legea locului de expediţie a bunului nu se aplică în

anumite situaţii speciale. Prevăzute în mod expres, aceste excepţii se referă la următoarele: părţile au determinat legea aplicabilă, în temeiul autonomiei de voinţă; bunul este depozitat sau pus sub sechestru, fiind aplicabilă legea locului unde a fost reaşezat temporar; bunul face parte dintre lucrurile personale ale unui pasager, fiind

supus legii sale naţionale. Art. 2619. Rezerva dreptului de proprietate Condiţiile şi efectele care decurg din rezerva dreptului de

proprietate referitor la un bun destinat exportului sunt cârmuite, dacă părţile nu au convenit altfel, de

legea statului exportator. Comentariu

1. Legea aplicabilă. În vederea protejării drepturilor sale, exportatorul îşi poate rezerva proprietatea asupra bunurilor vândute, până în momentul plăţii lor integrale. Rezerva proprietăţii reprezintă o creditare în marfă,

precum şi o garanţie a acestei operaţiuni. Condiţiile şi efectele care decurg din rezerva dreptului de

proprietate, având ca obiect un bun destinat exportului, sunt guvernate de legea statului exportator. Părţile pot conveni, însă, aplicarea unei alte legi, în temeiul principiului autonomiei de voinţă.

Secţiunea a 3-a. Mijloacele de transport

Art. 2620. Legea aplicabilă (1) Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui

mijloc de transport sunt supuse: a) legii pavilionului pe care îl arborează nava sau legii statului de

înmatriculare a aeronavei; b) legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de transport pentru

vehiculele feroviare şi rutiere din patrimoniul ei. (2) Legea menţionată la alin. (1) se aplică deopotrivă: a)


47

bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i dotarea tehnică; b) creanţelor care au ca obiect

cheltuielile efectuate pentru asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea sau renovarea mijlocului de

transport. Comentariu 1. Determinarea legii aplicabile. Regimul juridic al mijloacelor de transport este diferit. Legea aplicabilă

depinde de destinaţia mijlocului de transport. Astfel, navele şi aeronavele sunt supuse legii pavilionului pe care îl arborează sau legii statului de înmatriculare. Întrucât exprimă naţionalitatea mijlocului de transport, legea

pavilionului este aplicată ca lex patriae. Vehiculele feroviare şi rutiere sunt guvernate de legea statutului organic al întreprinderii din patrimoniul căreia fac parte mijloacele de transport. Legea statutului organic al întreprinderii de transport reprezintă legea sediului social. De altfel, legea sediului întreprinderii este legea

locului de înmatriculare a vehiculului feroviar sau rutier. 2. Alte aspecte reglementate. Legea aplicabilă mijloacelor de transport reglementează şi alte aspecte. Ele

privesc bunurile care formează dotarea tehnică pentru folosirea şi exploatarea mijlocului de transport, precum şi creanţele care au ca obiect prestarea unui serviciu sau executarea unor lucrări necesare mijlocului de transport. Art. 2621. Domeniul de aplicare Legea pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei

cârmuieşte îndeosebi: a) puterile, competenţele şi obligaţiile comandantului navei sau aeronavei; b)

contractul de angajare a personalului navigant, dacă părţile nu au ales o altă lege; c) răspunderea

armatorului navei sau întreprinderii de transport aerian pentru faptele şi actele comandantului şi

echipajului; d) drepturile reale şi de garanţie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele de

publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se transmit şi se sting asemenea drepturi.

Comentariu

1. Sfera legii aplicabile mijloacelor de transport. În domeniul legii pavilionului navei sau a statului de

înmatriculare a aeronavei se includ mai multe acte şi fapte juridice. Conform textului, aspectele referitoare la prerogativele comandantului navei sau al aeronavei, contractul de angajare a personalului navigant, răspunderea armatorului navei sau întreprinderii de transport aerian, drepturile reale şi de garanţie asupra navei sau

aeronavei, precum şi formele de publicitate, se consideră a fi săvârşite la bordul navei sau aeronavei. Legea

pavilionului sau legea statului de înmatriculare se aplică, astfel, cu titlu de lege teritorială şi nu de lege

naţională, întrucât nava sau aeronava este o prelungire a teritoriului statului al cărui pavilion îl arborează. Secţiunea a 4-a. Titlurile de valoare

Art. 2622. Legea aplicabilă titlurilor de valoare (1) Emiterea de acţiuni sau obligaţiuni, nominative sau la

purtător, este supusă legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente. (2) Condiţiile şi

efectele transmiterii unui titlu de valoare dintre cele menţionate la alin. (1) sunt supuse: a) legii aplicabile

statutului organic al persoanei juridice emitente, cât priveşte titlul nominativ; b) legii locului de plată a

titlului la ordin; c) legii locului unde se află titlul la purtător în momentul transmiterii, în raporturile

dintre posesorii succesivi, precum şi dintre aceştia şi terţele persoane.

Comentariu 1. Legea aplicabilă emisiunii valorilor mobiliare. Valorile mobiliare emise de către societăţile comerciale

sunt concretizate în titluri. Cele mai importante valori mobiliare sunt acţiunile şi obligaţiunile. Ele certifică drepturi complexe, care decurg din calitatea de component al unei colectivităţi. Emiterea lor este supusă legii statutului organic al persoanei juridice. Aceste dispoziţii se corelează cu cele care prevăd că statutul organic al

persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională. 2. Legea aplicabilă transmiterii valorilor mobiliare. Condiţiile şi efectele transmiterii valorilor mobiliare sunt

supuse unor legi diferite. În funcţie de modul lor de circulaţie, titlurile nominative sunt supuse legii statutului organic al persoanei juridice emitente, titlurile la ordin sunt cârmuite de legea locului de plată, iar titlurile la

purtător sunt guvernate de legea locului unde se află în momentul transmiterii.

Art. 2623. Legea aplicabilă titlului reprezentativ al mărfii (1) Legea menţionată expres în cuprinsul unui

titlu de valoare stabileşte dacă acesta întruneşte condiţiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care

o specifică. În lipsa unei asemenea precizări, natura titlului se determină potrivit legii statului în care îşi

are sediul întreprinderea emitentă. (2) Dacă titlul reprezintă marfa, legea care i se aplică, în calitatea sa

de bun mobil, potrivit alin. (1), cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe care o specifică.


48

Comentariu 1. Legea după care se determină natura titlului de valoare. Titlurile de valoare reprezentative încorporează

un drept real asupra unei cantităţi de mărfuri determinate, aflate în depozit sau îmbarcate pe navă pentru a fi transportate. Titlurile reprezentative, cum ar fi conosamentul, recipisa de depozit sau warantul, se subrogă şi circulă în locul mărfii pe care o reprezintă. Condiţiile ca să fie considerat titlu reprezentativ al mărfii pe care o

specifică, sunt prevăzute de legea voinţei emitentului. Datorită caracterului literal al titlului, legea voinţei emitentului se aplică în virtutea principiului autonomiei de voinţă, numai dacă această lege este menţionată

expres în cuprinsul documentului. În absenţa unei indicaţii, se va aplica legea sediului întreprinderii emitente, lex societatis. 2. Legea aplicabilă drepturilor reale referitoare la marfă. În situaţia în care drepturile reale asupra

mărfurilor constituie obiectul unui titlu reprezentativ, ele sunt supuse legii aplicabile şi titlului însuşi, adică legii menţionate expres în titlu, lex voluntatis. Dacă nu există nici o specificare, urmează să fie aplicată legea sediului

întreprinderii emitente a titlului. Secţiunea a 5-a. Bunurile incorporale

Art. 2624. Legea aplicabilă operelor de creaţie intelectuală (1) Naşterea, conţinutul şi stingerea

drepturilor de autor asupra unei opere de creaţie intelectuală sunt supuse legii statului unde aceasta a

fost pentru întâia oară adusă la cunoştinţa publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare

sau în alt mod adecvat. (2) Operele de creaţie intelectuală nedivulgate sunt supuse legii naţionale a

autorului. Comentariu

1. Distincţii privind legea aplicabilă. Dreptul de autor reprezintă totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile referitoare la realizarea şi valorificarea operelor literare, artistice sau ştiinţifice. În

cadrul dreptului de autor, elementul caracteristic al creaţiei intelectuale constă în originalitatea operei. Prevederile art. 2624 NCC disting, în privinţa legii aplicabile, între dreptul de autor asupra unei opere aduse la cunoştinţa publicului şi operele de creaţie nedivulgate.

2. Legea aplicabilă operelor aduse la cunoştinţa publicului. Aducerea operei la cunoştinţa publicului constituie un atribut de ordin intelectual şi moral. Numai autorul poate decide dezvăluirea creaţiei sale,

determinând limitele, modalitatea şi momentul în care opera va fi publicată. Indiferent de forma de exprimare, aspectele privind naşterea, conţinutul şi stingerea dreptului de autor asupra unei opere sunt guvernate de legea statului în care a fost divulgată pentru prima dată.

3. Legea aplicabilă operelor nedivulgate. Opera de creaţie intelectuală este protejată prin simpla ei realizare, independent de aducerea la cunoştinţa publicului. Pentru creaţiile intelectuale nedivulgate se va aplica legea

naţională a autorului. Art. 2625. Legea aplicabilă dreptului de proprietate industrială Naşterea, conţinutul şi stingerea

dreptului de proprietate industrială sunt supuse legii statului unde s -a efectuat depozitul ori înregistrarea

sau unde s-a depus cererea de depozit ori de înregistrare. Comentariu

1. Determinarea legii aplicabile. Dreptul de proprietate industrială reprezintă ansamblul normelor juridice care reglementează raporturile cu privire la creaţiile intelectuale aplicabile în industrie şi la semnele distinctive ale acestei activităţi. Pentru a beneficia de protecţie juridică, obiectul dreptului de proprietate industrială trebuie

înregistrat la autoritatea competentă, prin constituirea unui depozit naţional reglementar. Naşterea, conţinutul şi stingerea dreptului de proprietate industrială vor fi supuse legii statului unde s-a efectuat depozitul sau

înregistrarea ori unde s-a depus cererea de depozit sau de înregistrare. Aşadar, în domeniul proprietăţii industriale se aplică legea locului unde au fost îndeplinite condiţiile de formă necesare pentru depozitarea sau înregistrarea dreptului, locus regit actum. Datorită specificului creaţiei tehnice, aproprierea publică a

rezultatului activităţii inventive necesită anumite formalităţi, prin care dreptul devine opozabil terţelor persoane. Secţiunea a 6-a. Formele de publicitate

Art. 2626. Legea aplicabilă (1) Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri sunt

supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se

prevede altfel. (2) Formele de publicitate, precum şi cele cu efect constitutiv de drepturi referitoare la un


49

bun imobil sunt supuse legii statului unde acesta se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii,

transmiterii, restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei

legi. Comentariu 1. Aplicarea legii locului unde se îndeplinesc formalităţile. Formele de publicitate pentru opozabilitatea

dreptului real faţă de terţi sunt supuse legii aplicabile la momentul şi la locul unde se îndeplinesc. Întrucât măsurile de publicitate implică intervenţia unei autorităţi publice, legea aplicabilă va fi a ţării în care se

efectuează publicitatea. Prin urmare, legea locului unde se îndeplineşte forma de publicitate se identifică, în fapt, cu legea locului situării bunului. 2. Aplicarea legii statului unde imobilul este situat. Formele de publicitate referitoare la un bun imobil sunt

supuse legii statului unde imobilul se găseşte situat. Aceeaşi soluţie este admisă şi pentru formele de publicitate cu efect constitutiv de drepturi reale imobiliare, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrângerii

sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei legi. Secţiunea a 7-a. Ipotecile mobiliare

Art. 2627. Aplicarea legii locului unde se află bunul Condiţiile de validitate, publicitatea şi efectele

ipotecii mobiliare sunt supuse legii locului unde se află bunul la data încheierii contractului de ipotecă

mobiliară.

Comentariu 1. Regula în materia ipotecii mobiliare. Ipoteca mobiliară este o garanţie reală afectată executării unei obligaţii. În concepţia noului Cod civil, ipoteca mobiliară comportă încheierea unui contract de ipotecă, în

formă autentică sau sub semnătură privată. Condiţiile de validitate, publicitatea şi efectele ipotecii sunt supuse legii locului unde se află bunul la data încheierii contractului. Întrucât ipoteca subzistă cât timp există

obligaţia pe care o garantează, transferul bunului, pe teritoriul unui alt stat, nu va afecta legea aplicabilă. Art. 2628. Aplicarea legii locului unde se află debitorul (1) Prin excepţie de la prevederile art. 2627, se

aplică legea locului unde se află debitorul, în cazul: a) unui bun mobil corporal care, potrivit destinaţiei

sale, este utilizat în mai multe state, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel; b) unui bun mobil

incorporal; c) unui titlu de valoare negociabil care nu este în posesia creditorului. Cu toate acestea, în

cazul acţiunilor, părţilor sociale şi obligaţiunilor se aplică legea statutului organic al emitentului, cu

excepţia cazului în care aceste titluri de valoare sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată, caz în care se

aplică legea statului în care funcţionează piaţa respectivă. (2) Se consideră că debitorul se află în statul în

care acesta are reşedinţa obişnuită sau, după caz, sediul social la data încheierii contractului de ipotecă

mobiliară.

Comentariu 1. Excepţiile de la aplicarea legii locului unde se află bunul. De la regula privind aplicarea legii locului unde se află bunul este admisă şi o excepţie. În cazul unui bun mobil corporal care este utilizat în mai multe state, a

unui bun mobil incorporal şi a unui titlu de valoare negociabil care nu este în posesia creditorului, se va aplica legea locului unde se află debitorul. Mai mult, prin dispoziţiile lit. c) de la alin. (1) al art. 2628 NCC, se

prevede o excepţie la excepţie. Astfel, în situaţia acţiunilor, părţilor sociale şi obligaţiunilor se aplică legea statutului organic al emitentului. Totuşi, dacă aceste titluri sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată, vor fi supuse legii statului în care funcţionează piaţa respectivă. Această reglementare se explică prin natura juridică a

titlurilor de valoare. 2. Calificarea noţiunii locului unde se află debitorul. Noţiunea privind locul unde se află debitorul este

calificată prin dispoziţiile alin. (2) al art. 2628 NCC. Astfel, se consideră că, la data încheierii contractului de ipotecă mobiliară, debitorul se află în statul în care îşi are reşedinţa obişnuită sau sediul real. Art. 2629. Legea aplicabilă în cazul resurselor naturale Condiţiile de validitate, publicitatea şi efectele

ipotecii asupra resurselor minerale, petrolului sau gazelor ori asupra unei creanţe rezultate din vânzarea

acestora la sursă, care se naşte de la data extragerii bunurilor sau de la data la care sumele obţinute din

vânzare sunt virate în cont, sunt supuse legii locului unde se află exploatarea. Comentariu


50

1. Aplicarea legii locului unde se află exploatarea. Prin specificul lor, resursele naturale impun o soluţie distinctă. Legea aplicabilă se determină după criteriul locului unde se află exploatarea. Domeniul legii aplicabile

cuprinde următoarele aspecte: condiţiile de validitate, publicitatea şi efectele ipotecii asupra mineralelor, petrolului sau gazelor; creanţele rezultate din vânzarea acestora la sursă, care iau naştere de la data extragerii bunurilor sau de la data la care sumele obţinute din vânzare sunt virate în cont.

Art. 2630. Situaţiile speciale privind legea aplicabilă publicităţii ipotecii mobiliare (1) Ipoteca înregistrată

potrivit legii locului unde se află bunul îşi conservă rangul de prioritate în alt stat, dacă au fost

îndeplinite şi formele de publicitate prevăzute de legea acestui stat: a) înainte să înceteze rangul de

prioritate dobândit potrivit legii aplicabile la data constituirii ipotecii; b) în termen de cel mult 60 de zile

de la data la care bunul a intrat în statul respectiv sau în termen de cel mult 15 zile de la data la care

creditorul a cunoscut acest fapt. (2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile în mod corespunzător şi în cazul

în care ipoteca a fost înregistrată potrivit legii locului unde se află debitorul. Termenele prevăzute la alin.

(1) lit. b) se calculează, după caz, de la data la care debitorul îşi stabileşte reşedinţa obişnuită ori, după

caz, sediul social în statul respectiv sau de la data la care creditorul a cunoscut acest fapt. (3) Cu toate

acestea, ipoteca mobiliară nu va fi opozabilă terţului care a dobândit cu titlu oneros un dre pt asupra

bunului fără să fi cunoscut existenţa ipotecii mobiliare şi mai înainte ca aceasta să fi devenit opozabilă

potrivit alin. (1) şi (2).

Comentariu 1. Înregistrarea ipotecii potrivit legii locului unde se află bunul. Ipoteca este opozabilă terţilor din ziua înscrierii sale în registrele de publicitate, dacă prin lege nu se prevede altfel. Înregistrarea se face în

conformitate cu dispoziţiile legii locului unde se află bunul. Pentru a-şi conserva rangul de prioritate în alt stat, este necesar ca ipoteca să îndeplinească şi formele de publicitate prevăzute de legea statului respectiv. Formele

de publicitate trebuie efectuate înainte să înceteze rangul de prioritate dobândit la data constituirii ipotecii, precum şi în termenele de cel mult 60 sau 15 zile, stabilite la lit. b) de la alin. (1) al art. 2630 NCC. 2. Înregistrarea ipotecii conform legii locului unde se află debitorul. În cazul în care ipoteca a fost

înregistrată potrivit legii locului unde se află debitorul, se vor aplica aceleaşi prevederi. Termenele menţionate se vor calcula de la data la care debitorul îşi stabileşte reşedinţa obişnuită ori sediul social în statul respectiv

sau de când creditorul a cunoscut acest fapt. 3. Inopozabilitatea ipotecii mobiliare. În anumite situaţii însă, ipoteca mobiliară nu va produce efecte juridice. Astfel, dacă terţul a dobândit cu titlu oneros un drept asupra bunului ipotecat, fără să fi cunoscut existenţa

garanţiei şi mai înainte de îndeplinirea formelor de publicitate, ipoteca mobiliară este inopozabilă. Art. 2631. Lipsa publicităţii în străinătate (1) Dacă legea străină care reglementează rangul ipotecii

mobiliare nu prevede formalităţi de publicitate şi bunul nu este în posesia creditorului, ipoteca mobiliară

are rang inferior: a) ipotecii asupra une i creanţe constând într-o sumă de bani plătibilă în România; b)

ipotecii asupra unui bun mobil corporal, care a fost constituită atunci când bunul se afla în România, sau

asupra unui titlu negociabil. (2) Cu toate acestea, ipoteca mobiliară îşi conservă rangul de prioritate, dacă

este înregistrată, potrivit legii române, înaintea constituirii ipotecii menţionate la alin. (1) lit. a) sau b).

Comentariu 1. Rangul ipotecii mobiliare. Rangul ipotecilor se determină potrivit ordinii înscrierii ori a constituirii lor, după cum au fost sau nu perfectate. Dar legea străină, care reglementează rangul ipotecii, poate să nu prevadă

formalităţi de publicitate, iar bunul să nu fie în posesia creditorului. În această situaţie, ipoteca mobiliară are un rang inferior ipotecii menţionate la lit. a) sau lit. b) de la alin. (1) al art. 2631 NCC.

2. Conservarea rangului de prioritate. Prin derogare de la prevederile generale, rangul de prioritate al ipotecii mobiliare se poate conserva prin înregistrarea ei, conform legii române, înaintea constituirii ipotecii cu care vine în concurs.

Art. 2632. Legea aplicabilă operaţiunilor asimilate ipotecilor mobiliare (1) Dispoziţiile prezentei secţiuni

referitoare la publicitate şi efectele acesteia sunt aplicabile, în mod corespunzător, ţinând seama de

natura bunurilor mobile, şi operaţiunilor asimilate, potrivit legii, ipotecii mobiliare. (2) Pentru

determinarea legii aplicabile se ia în considerare data încheierii operaţiunii asimilate ipotecii mobiliare. Comentariu


51

1. Determinarea legii aplicabile. Prin natura lor, operaţiunile asimilate de lege ipotecii mobiliare vor fi supuse aceloraşi reglementări. Astfel, publicitatea şi efectele acesteia se vor aplica, în mod corespunzător, şi

operaţiunilor asimilate ipotecii mobiliare (a se vedea I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, p. 316 şi urm.). 2. Criteriul privind data încheierii operaţiunii. Legea aplicabilă operaţiunilor asimilate ipotecii mobiliare se

determină după un criteriu obiectiv. Potrivit dispoziţiilor alin. (2) al art. 2632 NCC, criteriul de localizare adoptat se referă la data încheierii operaţiunii asimilate.

-Statutul real (regimul juridic al bunurilor) este supus legii locului situarii bunului. Ori de cate ori exsta o

problema de stabilire a regimului juridic al unui bun se aplica lex rei sitae/ lex situs.

posesia, dreptul de proprietate si celelalte drepturi asupra bunurilor inclusiv cele de garantii reale

sunt carmuite de legea locului unde acestea se afla sau sunt situate, afara numai daca prin dispozitie

speciala se prevede altfel.

Acest lex rei sitae este

ca si lex personalis, o norma conflictuala veche, de traditie,

Este o norma conflictuala imperativa, partile nu pot deroga de la regula, dar legea poate dispune

altfel.

Domeniul de aplicare al legii statutului real

a) Bunurile asupra carora pot exista drepturi reale si clasificarea acestor bunuri.

b) Drepturile reale care pot exista asupra bunurilor (Sunt drepturi reale: 1. dreptul de proprietate; 2. dreptul de superficie; 3. dreptul de uzufruct; 4. dreptul de uz; 5. dreptul de abitaţie; 6. dreptul de servitute; 7. dreptul de administrare; 8. dreptul de concesiune; 9. dreptul de folosinţă; 10. drepturile reale

de garanţie; 11. alte drepturi cărora legea le recunoaşte acest caracter.). Pentru a vedea daca un bun

este sau nu in circuitul civil sau circuitul civil restrans, daca el poate face obiectul de apropriere, al

carui obiect de drept?? sau asupra lui poate exista un dezmembramant sau garantii reale – se va

vedea acest lucru dupa legea situarii bunului.

c) Modurile si conditiile de dobandire, transmitere si stingere a drepturilor reale. Din punt de vedere al

modurilor de dobandire al drepturilor reale trebuie facuta o distinctie intre: modurile specifice si

modurile nespecifice.

-Modurile specifice de dobandire a drepturilor reale (moduri originare):ocupatiunea, accesiunea,

uzucapiunea, aceste fiind supuse neindoielnic Legii situarii bunului. Daca vreau sa vad daca o

persoana straina a uzucapat un bun in Romania – se vede dupa legea romana – conditiile

uzucapiunii sunt cele prevazute in legea romana.

-Moduile nespecifice de dobandire a drepturilor reale: contractul si testamentul. Trebuie facuta o

subdistinctie:

i. Aspecte reale ale contractului si testamentului sunt supuse legii locului situarii bunului.

Exemple: -conditii de nastere a dreptului real – conditia ca pentru a se naste un drept real sa

fie inscris in Cartea Funciara- este urmarita dupa legea locului situarii bunului.-Remiterea

materiala a bunului (ex: la imprumut – pentru ca acesta sa fie valabil trebuie sa se remita

bunul – conditie re??);-suportarea riscului lucrului; -forma de publicitate privind lucrul.

ii. Alte aspecte ale contractului sau testamentului sunt supuse altor norme conflictuale, dar nu

dupa lex situs:

-Capacitatea – lex personalis sau lex societatis;

-Continutul (drepturile si obligatiile partilor) – lex contractus;

-Forma: - locus regit actum sau alte norme conflictuale

iii. Formele de publicitate privind bunurile. Sunt supuse legii locului situarii bunului. Exista o

serie de particularitati.

iv. Continutul drepturilor reale. Prerogativele pe care titularul dreptului le poate exercita cu

privire la bunul in cauza. Am posesia, folosinta, dispozitia si dreptul de administrare (da sau

nu). In ce conditii.

Care sunt elementele ce tin de continutul drepturilor reale


52

1. atributele pe care dreptul le ofera titularului: (administrare, dispozitie, culegerea fructelor, posesie);

2. Modul de exercitare a acestor prerogative (ex: reguli privind construirea unei cladiri,instrainarea

unui teren sau imparteala lui);

3. Mijloacele de aparare a drepturilor reale (regimul juridic al actelor reale mai ales al actiunilor in

revendicare);

4. Posesia si regimul juridic al actiunii posesorii;

5. Obligatiile propter in rem (constituie un accesoriu al dreptului real – obligatia de ingrijire a

terenului, de granituire, prevazute prin acte normative)

6. Obligatiile scriptae in rem (exemplu: obligatia noului proprietar de a respecta contractul de inchiriere

incheiat de fostul proprietar) sunt supuse:

-pentru aspecte reale, legii locului situarii bunului

- pentru aspecte contractuale, legii locului incheierii contractului.

Moduri de urmarire si de executare silita asupra bunurilor. Sunt supuse legii locului situarii bunului si de

obicei coincide si cu legea organului care realizeaza executarea.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND MOSTENIREA

Art. 2633. Legea aplicabilă Moştenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut, la

data morţii, reşedinţa obişnuită.

Comentariu 1. Aplicarea legii ultimei reşedinţe obişnuite a defunctului. Noul Cod civil a renunţat la soluţia tradiţională, propusă de postglosatori, a divizării masei succesorale în bunuri mobile şi bunuri imobile. Succesiunea fiind o

universalitate de bunuri, este normal să fie guvernată de o singură lege. Corespunzător art. 2633 NCC, moştenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut reşedinţa obişnuită la data morţii.

Art. 2634. Alegerea legii aplicabile (1) O persoană poate să aleagă, ca lege aplicabilă moştenirii în

ansamblul ei, legea statului a cărui cetăţenie o are. (2) Existenţa şi validitatea consimţământului exprimat

prin declaraţia de alegere a legii aplicabile sunt supuse legii alese pentru a cârmui moştenirea. (3)

Declaraţia de alegere a legii aplicabile trebuie să îndeplinească, în ceea ce priveşte forma, condiţiile unei

dispoziţii pentru cauză de moarte. Tot astfel, modificarea sau revocarea de către testator a unei asemenea

desemnări a legii aplicabile trebuie să îndeplinească, în ceea ce priveşte forma, condiţiile de modificare

sau de revocare a unei dispoziţii pentru cauză de moarte. Comentariu

1. Opţiunea de alegere a unei alte legi. În conformitate cu noua reglementare, autonomia de voinţă a testatorului a fost restrânsă. Astfel, persoana interesată poate să aleagă o altă lege aplicabilă moştenirii, în

ansamblul ei. Prin derogare de la regula generală, se poate opta doar pentru legea statului a cărui cetăţenie o are persoana. Această opţiune prezintă şi o limită, întrucât nu pot fi afectate drepturile moştenitorilor rezervatari, prevăzute de legea de la reşedinţa obişnuită a defunctului.

2. Declaraţia de alegere a legii aplicabile. Legea aplicabilă moştenirii este prevăzută de testator printr-o declaraţie de alegere. Existenţa şi validitatea consimţământului exprimat prin declaraţia de alegere vor fi

supuse legii desemnate de testator. 3. Forma declaraţiei de alegere. În privinţa formei, testatorul poate să facă declaraţia de alegere a legii aplicabile cu respectarea condiţiilor unei dispoziţii pentru cauză de moarte . Dacă desemnarea legii aplicabile

se modifică ori se revocă, soluţia este similară. Intervenţia testatorului trebuie să îndeplinească, cu privire la formă, cerinţele de modificare sau de revocare a unei dispoziţii pentru cauză de moarte.

Art. 2635. Legea aplicabilă formei testamentului Întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului

sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data când a fost

întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre le gile

următoare: a) legea naţională a testatorului; b) legea reşedinţei obişnuite a acestuia; c) legea locului unde

actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea situaţiei imobilului ce formează obiectul

testamentului; e) legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a bunurilor

moştenite. Comentariu


53

1. Aplicarea legii mai favorabile. Voinţa testatorului trebuie concretizată în una din formele prescrise de lege. În materia formei testamentului, textul art. 2635 NCC conţine o reglementare de favoare, care exprimă

principiul legii mai favorabile. Testamentul va fi valabil dacă îndeplineşte condiţiile de formă menţionate de una dintre legile a căror aplicare este prevăzută alternativ. Efectele testamentului se vor produce de la data când actul a fost întocmit, modificat sau revocat ori de la data decesului testatorului. Prin aceste dispoziţii se rezolvă

şi eventualele conflicte mobile de legi. Art. 2636. Domeniul de aplicare a legii moştenirii. Succesiunea vacantă (1) Legea aplicabilă moştenirii

stabileşte îndeosebi: a) momentul şi locul deschiderii moştenirii; b) persoanele cu vocaţie de a moşteni; c)

calităţile cerute pentru a moşteni; d) exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct; e)

condiţiile şi efectele opţiunii succesorale; f) întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul; g)

condiţiile de fond ale testamentului, modificarea şi revocarea unei dispoziţii testamentare, precum şi

incapacităţile speciale de a dispune sau de a primi prin testament; h) partajul succesoral. (2) În cazul în

care, conform legii aplicabile moştenirii, succesiunea este vacantă, bunurile situate sau, după caz, aflate

pe teritoriul României sunt preluate de statul român în temeiul dispoziţiilor legii române privitoare la

atribuirea bunurilor unei succesiuni vacante.

Comentariu 1. Sfera de aplicare a legii moştenirii. Moştenirea se deschide prin decesul unei persoane. Domeniul de

aplicare a legii moştenirii cuprinde mai multe aspecte. Ele sunt stabilite îndeosebi prin lit. a)-h) ale art. 2636 NCC. Enumerarea principalelor elemente incluse în domeniul legii moştenirii este exemplificativă (a se vedea, D.-Al. Sitaru, Drept internaţional privat, p. 201 şi urm.).

2. Succesiunea vacantă. În economia art. 2636 NCC, prevederile referitoare la succesiunea vacantă constituie un aspect distinct. Conform alin. (2) al textului, în cazul unei succesiuni vacante, bunurile situate sau aflate pe

teritoriul ţării noastre vor fi preluate de statul român, în temeiul dispoziţiilor legii române aplicabile în această materie. Statul va culege moştenirea vacantă, în virtutea suveranităţii sale, având un drept de desherenţă. Bunurile din patrimoniul succesoral vor intra în domeniul privat al statului. Ele se dobândesc retroactiv de la

data deschiderii moştenirii. Mostenirea este supusa unor legi diferite. In functie de obiectul ei:

1. In ce priveste bunurile mobile, mostenirea este guvernata de legea nationala pe care defunctul o avea la

data mortii (se aplica lex personales/patriae); e principiul ca bunurile mobile urmeaza persoanele (mobilia

secundur persona).

2. In ce priveste bunurile imobile, mostenirea este supusa legii locului unde imobilul se afla (res rei sitae).

Domeniul de aplicare a legii succesorale - lex succesionis art.2636 NCC

Momentul deschiderii succesiunii;

Persoanele cu vocatie de a mosteni.

Devolutiunea legala a succesiunii. Legea succesorala stabileste care este sfera persoanelor

chemate la mostenirea legala, ordinea in care sunt chemate acestea, reprezentarea

succesorala, determinarea cotelor de mostenire care revin fiecarei categorii de succesori,

regimul juridic al rezervei succesorale, al cotitatii disponibile a succesiunii, dreptul succesoral

al sotului supravietuitor.

Devolutiunea testamentara a mostenirii

Art. 2634 privind legea aplicabila mostenirii testamentare = principiul autonomiei de

vointa a testatorului in stabilirea legii aplicabile mostenirii cu rezerva mentionata (in

afara dispozitiilor imperative).

Art.2635 aplicabil conditiilor de fond si forma ale testamentului.

Conditiile de fond ale testamentului sunt supuse urmatoarelor legi:

Capacitatea de a dispune prin testament este supusa legii succesiunii;

Consimtamantul si cauza testamentului sunt supuse legii succesiunii;

Obiectul testamentului si anume legatul este supus legii succesiunii in functie

de natura bunului.

Conditiile de forma ale testamentului sunt supuse uneia din urmatoarele legi:


54

Legea nationala a testatorului;

Legea domiciliului testatorului;

Legea locului unde a fost intocmit testamentul;

Legea situatiei (situarii) imobilul care formeaza obiectul testamentului;

Legea autoritatii (a organului) care efectueaza procedura de transmitere a

bunurilor succesorale.

Calitatile cerute pentru a mosteni:

capacitatea succesorala este supusa legii succesiunii, spre deosebire de

capacitatea de a dispune prin testament care este supusa legii personale a defunctului;

tot legea succesiunii reglementeaza nedemnitatea succesorala.

Exercitarea posesiei asupra bunurilor ramase de la defunct (regimul sezinei) este supus legii

succesiunii.

Conditiile si efectele optiunii succesorale (dreptul de optiune succesorala).

cine are dreptul la optiune succesorala,

posibilitatea succesorului de a accepta pur si simplu sau sub beneficiu de inventar, de a

renunta

efectele optiunii succesorale si mai ales efectele acceptarii succesiunii sunt supuse legii

succesorale.

Intinderea obligatiilor mostenitorilor de a suporta pasivul succesoral. Adica daca mostenitorii sunt

tinuti intra vires hereditatis sau ultra vires hereditatis, distinctie ce o gasim in legea succesorala.

Dreptul statului aupra succesiunii vacante. Sunt supuse unor legi diferite dupa cum e vorba de un

bun mobil sau bun imobil.

Daca este vorba de un bun mobil se aplica legea nationala a defunctului de la data mortii,

care va trimite la un sistem de drept, el fiind cel care va guverna pe fond drepturile statuluii;

Daca este vorba de un bun imobil drepturile statului vor fi supuse pe fond legii locului situarii

imobilului.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND ACTELE JURIDICE

Art. 2637. Legea aplicabilă condiţiilor de fond (1) Condiţiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de

legea aleasă de părţi sau, după caz, de autorul său. (2) Alegerea legii aplicabile actului trebuie să fie

expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. (3) Părţile pot alege legea

aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a actului juridic. (4) Înţelegerea privind alegerea legii

aplicabile poate fi modificată ulterior încheierii actului. Modificarea are efect retroactiv, fără să poată

totuşi: a) să infirme validitatea formei acestuia; sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp

de terţi. Comentariu

1. Aplicarea legii alese de părţi. Condiţiile de fond ale actului juridic sunt supuse legii actului, lex actus. În materia contractelor, aspectele de fond, în totalitatea lor, sunt cârmuite de lex contractus. Legea aplicabilă fondului actului este aleasă, de către părţi, în temeiul autonomiei de voinţă, lex voluntatis. Potrivit acestui

principiu, părţile pot să determine legea aplicabilă actului juridic. În alegerea legii aplicabile, părţile au deplină libertate. Alegerea părţilor nu este circumstanţiată de existenţa unei legături reale între legea desemnată şi actul

încheiat sau a unui interes raţional al părţilor (a se vedea M.V. Jakotă, Drept internaţional privat, p. 183 şi urm.). 2. Modalităţile de exprimare a voinţei părţilor. Exprimarea voinţei părţilor se realizează, conform alin. (2) al art. 2637 NCC, prin două modalităţi. După prima modalitate, alegerea expresă se poate efectua prin inserarea

unei clauze în actul juridic sau prin încheierea unui contract separat între părţi, care să prevadă legea aplicabilă. Alegerea expresă poate fi directă sau indirectă. Dacă părţile se referă la uzanţe, contracte-tip sau condiţii

generale, alegerea este indirectă. După a doua modalitate, alegerea tacită a legii aplicabile rezultă neîndoielnic din cuprinsul actului sau din circumstanţe. În aprecierea voinţei tacite a părţilor, organul de jurisdicţie va analiza elementele subiective sau obiective ale actului juridic. Elementele subiective sunt intrinseci actului, pe

când cele obiective, fiind extrinseci sau exterioare, ţin de natura raporturilor respective.


55

3. Întinderea voinţei părţilor. Dispoziţiile alin. (3) al art. 2637 NCC se referă şi la întinderea voinţei părţilor. Din formularea acestui text, rezultă că părţile au posibilitatea de a supune elementele de fond ale actului unor

legi din sisteme de drept diferite. Soluţia fragmentării actului juridic, cunoscută sub denumirea de dépeçage sau spliting-up, deşi criticată, fiindcă nu respectă unitatea contractului, se impune prin consideraţii de ordin juridic şi economic (a se vedea I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, p. 339).

4. Modificarea alegerii legii aplicabile. În temeiul principiului autonomiei de voinţă, părţile pot să revină asupra alegerii lor iniţiale. Modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii

actului, are efect retroactiv. Totuşi, noua lege desemnată de părţi nu poate să infirme validitatea formei actului ori să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi. Art. 2638. Legea aplicabilă în lipsa alegerii (1) În lipsa alegerii, se aplică legea statului cu care actul

juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea

locului unde actul juridic a fost încheiat. (2) Se consideră că există atari legături cu legea statului în care

debitorul prestaţiei caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data încheierii actului, după caz,

reşedinţa obişnuită, fondul de comerţ sau sediul social. Comentariu

1. Determinarea legii aplicabile după criterii obiective. În cazul în care părţile nu şi-au exprimat voinţa, legea aplicabilă se determină de organul de jurisdicţie după criterii obiective. Conform alin. (1) al art. 2638

NCC, actul juridic va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse sau legii locului încheierii actului, dacă prima lege nu poate fi identificată. Localizarea obiectivă a actului juridic, în raport cu legea voinţei părţilor, are un caracter subsidiar. Criteriile de localizare se aplică numai în absenţa unei legi

aleasă de părţi. 2. Calificarea noţiunii de legăturile cele mai strânse. Pentru asigurarea unei soluţii unitare, noţiunea de legăturile cele mai strânse este calificată. În înţelesul alin. (2) al art. 2638 NCC, se consideră că

există asemenea legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice sau autorul actului are reşedinţa obişnuită, fondul de comerţ sau sediul social. Punctele de legătură admise sunt alternative. Organul de jurisdicţie va aprecia, în funcţie de data încheierii actului, cu care dintre ele există legăturile cele mai strânse.

Art. 2639. Legea aplicabilă condiţiilor de formă (1) Condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite

de legea care îi cârmuieşte fondul. (2) Actul se consideră totuşi valabil din punctul de vedere al formei,

dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una dintre legile următoare: a) legea locului unde a fost

întocmit; b) legea cetăţeniei sau legea reşedinţei obişnuite a persoanei care l-a consimţit; c) legea

aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic.

(3) În cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii,

o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menţionate la alin. (2) nu poate să înlăture această

cerinţă, indiferent de locul întocmirii actului. Comentariu 1. Aplicarea legii fondului. În materia formei actului juridic, regulile conflictuale aplicabile prevăd mai multe

soluţii. Potrivit alin. (1) al art. 2639 NCC, condiţiile de formă ale actului juridic sunt determinate, în principal, de legea care îi cârmuieşte fondul.

2. Aplicarea unei alte legi. Cu toate că legea fondului este preponderentă, în subsidiar, se poate aplica şi o altă lege. Conform alin. (2) al art. 2639 NCC, actul juridic este valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile stabilite de una din legile enumerate în mod expres. Prin consacrarea acestor prevederi,

se face aplicarea principiului legii mai favorabile (a se vedea D.-Al. Sitaru, Drept internaţional privat, p. 211). 3. Caracterul primordial al legii fondului. În raport cu celelalte legi incidente, legea aplicabilă fondului este

primordială. De altfel, dacă legea aplicabilă condiţiilor de formă impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, această cerinţă nu poate fi înlăturată de nici o altă lege. Se face deosebire intre normele conflictuale privind forma actului juridic si normele conflictuale privind

conditiile de fond ale actului juridic.

Normele conflictuale privind forma actului juridic-

Art.2639 NCC reglementeaza o norma conflictuala principala si mai multe norme conflictuale subsidiare

privindforma actului juridic. In principal, conditiile de forma sunt supuse legii care carmuieste fondul

actului.


56

Art.2639 NCCalin 2 prevede ca actul juridic va fi valabil din punct de vedere al formei sale si daca intruneste

conditiile prevazute de una din urmatoarele legi:

a) Legea locului unde actul a fost intocmit, fiind astfel consacrat principiul locus regit actum.

b) Lagea nationala (lex patriae sau lex domicilii) a persoanei care a consimtit la intocmirea actului,

fiind vorba in acest caz de actele unilaterale.

c) Legea autoritatii care a intocmit actul respectiv sau care a examinat valabilitatea actului

(principiul auctor regit actum – autoritatea guverneaza actul).

-Conventia de la Roma privind legea aplicabila obligatiilor contractuale in art. 9 mai adauga la

primele 3 situatii (literele a),b)c)) inca o posibilitate:

d) Actul este valabil din punct de vedere al formei daca respecta legea locului situarii bunului la care

actul se refera (lex rei sitae).

Domeniul de aplicare a legii formei.

a) Forma in care actul trebuie exteriorizat (in acest caz notiunea de „act” are sensul de negotium –

acord de vointa); Legea formei ne va spune :

daca actul trebuie incheiat in forma scrisa sau nu;

daca exista o forma scrisa (e ceruta sau nu ), cu ce titlu este ceruta (ad validitatem sau ad

probationem);

daca pentru incheierea valabila a actului este necesara remiterea lui (cum este la depozit,

imprumut, gaj in dreptul romanesc), deci daca este vorba de contracte reale sau nu.

b) Conditiile de redactare a actului juridic ca instrumentum , daca inscrisul trebuie sa contina mentiuni

speciale (bun si aprobat, multiplu exemplar). Care sunt conditiile formale ale actului autentic, solemn

si cine poate intocmi un act solemn (notar, judecator, etc.).

c) Mijloacele de proba ale actului si forta lui probanta, inclusiv admisibilitatea inscrisurilor ca mijloc de

proba. Sunt guvernate de legea formei urmatoarele elementele:

Daca inscrisul are putere doveditoare pana la proba contrarie sau inscrierea in fals;

Care este valabilitatea datei inscrisa sub semnatura privata (cum capata data certa);

In ce conditii inscrisul capata caracter de inceput de dovada scrisa.

d) Admisibilitatea probei cu martori a actului juridic. Legea formei spune:

Daca e admisibila proba cu martori si pana la ce valoare;

Daca este admisa peste sau impotriva continutului unui inscris.

e) Durata actului juridic, adica timpul in care el isi produce efectele;

f) Conditiile conventiilor asupre probelor;

g) Sanctiuni aplicabile in cazul in care conditiile de forma nu au fost respectate (regimul nulitatii

actului, felul nulitatii, cine poate sa invoce nulitatea).

Normele conflictuale privind conditiile de fond ale actului juridic art. 2637NCC

Exista doua posibiltati, legea permite ca partile sa desemneze legea aplicabila fondului actului (este expresia

principiuluiautonomiei de vointa) si este reflexul firesc pe planul dreptului international privat a principiului

din dreptul material, atat timp cat partile sunt libere sa stabileasca continutul actului, au posibiltatea de a

alege si legea aplicabila actului:

In cazul in care partile nu si-au exercitat dreptul de alege legea aplicabila actului, atunci aceasta

legea va fidesemnata de instanta de judecata sau arbitraj printr-o localizare obiectiva a actului

respectiv;

Daca partile aleg legea aplicabila contractului (actul unilateral): „contractul este supus legii alese

prin consens de parti”. Asadar, in acest caz continutul normei conflictualae e regimul juridic al

contractului (de fapt, conditiile de fond ale contractului ), iar legatura normei conflictuale este vointa

partilor, iar legea la care partile trimit prin vointa lor se numeste :lex voluntatis (legea autonomiei de

vointa).

Modalitati de exprimare a vointei partilor: „alegerea legii aplicabile contractului trebuie sa fie expresa

ori sa rezulte neindoielnic din cuprinsul contractului sau din circumstante”.O prevedere similara este in art.

3 Conventia de la Roma, caci de fapt L105/1992 la momentul respectiv a tinut seama de aceasta conventie.


57

Din text rezulta ca alegerea partilor sau modalitatile de exprimare sunt:

Alegerea expresa;

-Exista atunci cand partile insereaza in contract o clauza prin care spun pur si simplu: „prezentul

contract este supus legii engleze”. Aceasta clauza este clauza de electio iuris sau pactum de lege

utendo (conventia de alegere a legii aplicabile).

-Intre clauza de alegere a legii aplicabile, aceasta clauza de electio iuris si contractul in care este

inserata exista un raport de autonomie, relatiiv similar celui existent intre clauza compromisorie si

contractul principal.

-Asadar, clauza de electio iuris este pe de o parte autonoma fata de contractul principal, pe de alta

parte este legata de el si precizam:

E autonoma fata de contractul principal deoarece unele cazuri de rezolutiune si reziliere (ex:

rezolutiunea pentru neexecutarea contractului) si anumite cazuri de nulitate a contractului

principal ( cum ar fi de exemplu necompetenta agentului instrumentator), aceste cauze de

nevalabilitate a actului nu afecteaza clauza de alegere, asadar judecatorul sau arbitrul va

putea sa pronunte rezolutiunea sau rezilierea contractului pentru neexecutarea sau nulitatea

lui, pentru nerespectarea competentei agentului instrumentator in temeiul legii alese de parti,

care va ramane valabil aleasa chiar daca contractul ramane desfiintat (altfel am intra intr-un

cerc vicios);

Pe de alta parte exista si alte imprejurari in care soarta contractului principal influenteaza si

clauza de alegere (ex: acele cauze de nulitate convergenta – anularea contractului pentru

incapacitatea partii/partilor si viciile de consimtamant, eroare, dol, violenta).

Alegerea implicita (tacita)Judecatorul sau arbitrul apreciaza vointa partilor dupa anumiti indici

(elemente orientative).

NORME CONFICTUALE PRIVIND OBLIGAŢ IILE

Art. 2640. Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (1) Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se

determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene. (2) În materiile care nu intră sub

incidenţa reglementărilor Uniunii Europene sunt aplicabile dispoziţiile prezentului cod privind legea

aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii

speciale. [art. 3 alin. (1)- (3), art. 4 alin. (1)-(3), art. 12 al din Regulamentul (CE) nr. 593/2008]

Comentariu 1. Libertatea de alegere a legii aplicabile . Reglementările dreptului Uniunii Europene în materie sunt

prevăzute prin Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale („Roma I”). În elaborarea Regulamentului s-au avut în vedere soluţiile preconizate de Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980. Prin dispoziţiile art. 3 alin. (1) al Regulamentului a fost

consacrat în domeniul obligaţiilor contractuale, principiul autonomiei de voinţă. Astfel, contractul este guvernat de legea aleasă de părţi. Alegerea legii trebuie să fie expresă ori să rezulte, cu grad rezonabil de

certitudine, din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei. Părţile pot desemna legea aplicabilă întregului sau numai unei părţi a contractului. Prin importanţa acordată autonomiei de voinţă în alegerea legii aplicabile s-a urmărit eficienţa raporturilor contractuale.

În temeiul principiului autonomiei de voinţă, părţile contractante pot să revină asupra alegerii lor iniţiale. Conform alin. (2) al art. 3, părţile pot conveni, în orice moment, să supună contractul altei legi decât cea care îl

guverna anterior. Modificarea acordului asupra legii aplicabile, care intervine ulterior încheierii contractului, are efect retroactiv. Totuşi, noua lege desemnată de părţi nu poate să aducă atingere validităţii formei contractului şi nici să afecteze în mod negativ drepturile terţilor.

În unele situaţii, toate elementele relevante pentru situaţia respectivă, la momentul în care are loc alegerea, se pot afla în altă ţară decât aceea a cărei lege a fost aleasă. Potrivit alin. (3) al art. 3, alegerea făcută de părţi nu va

aduce atingere aplicării dispoziţiilor legii acelei alte ţări, de la care nu se poate deroga prin acord. Soluţia este aceeaşi, dacă toate elementele relevante se află în unul sau mai multe state membre.


58

2. Legea aplicabilă în absenţa alegerii. În absenţa unei alegeri a părţilor, legea aplicabilă contractului este determinată prin criterii obiective. Prevederile Regulamentului stabilesc un criteriu principal şi mai multe

criterii subsidiare de localizare a contractului. Legea aplicabilă contractului se determină în funcţie de norma prevăzută pentru tipul specific de contract. Prin considerarea acestui criteriu, dispoziţiile alin. (1) al art. 4 conţin următoarele precizări: contractul de vânzare-

cumpărare de bunuri este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită vânzătorul; contractul de prestări de servicii este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită prestatorul de servicii;

contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locaţiune asupra unui imobil este reglementat de legea ţării în care este situat imobilul; contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum şase luni consecutive este reglementat de legea ţării în care îşi are

reşedinţa obişnuită proprietarul; contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei; contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării, în care îşi are reşedinţa

obişnuită distribuitorul; contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este reglementat de legea ţării în care are loc licitaţia; orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care reuneşte sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terţilor este reglementat de o

lege unică. În situaţia în care contractul nu poate fi încadrat în nici unul din tipurile specificate sau, prin prisma elementelor

sale, aparţine mai multor tipuri definite, contractul va fi reglementat, potrivit alin. (2) al art. 4, de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă ce efectuează prestaţia caracteristică. Totuşi, din ansamblul circumstanţelor cauzei poate rezulta, în mod evident, că un contract are legătură mai strânsă cu o altă ţară, decât

cea menţionată în primele două ipoteze. Conform alin. (3) al art. 4, în acest caz se va aplica legea din acea ţară. Dacă legea aplicabilă nu poate fi determinată prin intermediul criteriilor anterioare, contractul va fi reglementat

de legea ţării cu care prezintă cele mai strânse legături. Pentru protejarea intereselor părţilor contractante, dispoziţile Regulementului conţin şi unele reguli specifice. Având în vedere natura lor specială, normele conflictuale prevăd legea aplicabilă în cazul contractelor de

transport, contractelor încheiate cu consumatorii, contractelor de asigurare şi contractelor individuale de muncă. 3. Domeniul legii aplicabile. Sfera de aplicare a legii contractului cuprinde mai multe aspecte. Conform art. 12

al Regulamentului, elementele reglementate, în special, se referă la următoarele: interpretarea contractului; executarea obligaţiilor rezultate din contract; consecinţele neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor; modurile de stingere a obligaţiilor, precum şi prescripţia şi decăderea din drepturi; efectele nulităţii

contractuale. Pentru materiile care nu intră în sfera reglementărilor Uniunii Europene, se vor aplica regulile Codului civil, în

măsura în care, prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale, nu sunt stabilite alte prevederi. Art.

2641. Legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale (1) Legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale se

determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene. (2) În materiile care nu intră sub

incidenţa reglementărilor Uniunii Europene se aplică legea care cârmuieşte fondul raportului juridic

preexistent între părţi, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale.

[art. 4 alin. (1) şi (3), art. 10 alin. (1), art. 11 alin. (1), art. 12 alin. (1), art. 14-15 din Regulamentul (CE) nr. 864/2007] Comentariu

1. Determinarea legii aplicabile. Reglementarea dreptului Uniunii Europene în domeniu este consacrată prin Regulamentul (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului privind legea aplicabilă obligaţiilor

necontractuale („Roma II”). Regulile uniforme cuprinse în Regulament privesc faptele ilicite, precum şi îmbogăţirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri şi culpa in contrahendo. Aspectele conflictuale privind faptele ilicite sunt reglementate printr-o normă cu caracter general. Conform

dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din Regulament, obligaţiile necontractuale ce decurg dintr-o faptă ilicită sunt supuse legii ţării în care s-a produs prejudiciul. Această lege se aplică indiferent de locul unde are loc faptul cauzator de

prejudicii şi de ţara sau ţările în care se manifestă efectele indirecte ale respectivului fapt. De exemplu, în cazul unor vătămări corporale sau daune asupra bunurilor, ţara în care se produce prejudiciul va fi aceea în care s-a produs vătămarea ori daunele asupra bunurilor.


59

De la prevederile normei generale este admisă şi o excepţie. Astfel, persoanele implicate a căror răspundere este invocată şi care au suferit paguba, îşi pot avea reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară în momentul producerii

prejudiciului. În acest caz, se va aplica legea ţării respective. Dacă, din toate circumstanţele referitoare la caz, reiese clar că fapta ilicită are în mod vădit mai multă legătură cu o altă ţară decât cea menţionată în situaţiile anterioare, se va aplica legea acelei ţări. Pentru asigurarea unei

interpretări unitare, alin. (3) al art. 4 prevede că o legătură vădit mai strânsă cu o altă ţară se poate întemeia, în special, pe o relaţie preexistentă între părţi. De exemplu, un contract, care este în strânsă legătură cu respectiva

faptă ilicită. Pentru anumite situaţii în care, prin aplicarea regulii generale, nu se poate obţine un echilibru între interesele persoanelor în cauză, au fost elaborate şi unele norme speciale. Prin intermediul lor se prevede legea aplicabilă

în următoarele materii: răspunderea pentru produse defectuoase; concurenţa neloială şi actele care îngrădesc libera concurenţă; daune aduse mediului; încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală; acţiunile sindicale.

Obligaţia necontractuală care decurge din îmbogăţirea fără justă cauză, inclusiv plata nedatorată, şi se referă la un raport existent între părţi, rezultat dintr-un contract sau o faptă ilicită, va fi guvernată, conform art. 10 alin. (1) din Regulament, de legea care reglementează raportul vizat. În cazul când legea aplicabilă nu poate fi

stabilită, iar părţile îşi au reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară în momentul producerii faptului cauzator al îmbogăţirii fără justă cauză, se aplică legea respectivei ţări. Dacă legea aplicabilă nu poate fi totuşi stabilită, se

va aplica legea ţării în care s-a produs îmbogăţirea fără justă cauză. În măsura în care, din toate circumstanţele referitoare la caz, reiese, în mod clar, că obligaţia necontractuală rezultată din îmbogăţirea fără justă cauză are în mod vădit mai multă legătură cu o altă ţară, se aplică legea acelei ţări.

Obligaţia necontractuală care decurge din gestiunea de afaceri şi se referă la un raport existent între părţi, rezultat dintr-un contract sau o faptă ilicită, va fi cârmuită, potrivit art. 11 alin. (1) din Regulament, de legea

care reglementează raportul în cauză. În situaţia când legea aplicabilă nu poate fi stabilită, se va aplica legea ţării în care părţile îşi au reşedinţa obişnuită în momentul producerii actului sau faptului generator de prejudicii sau legea ţării în care are loc gestiunea de afaceri. Dacă reiese că obligaţia necontractuală are în mod vădit mai

multă legătură cu o altă ţară, se va aplica legea acelei ţări. Obligaţiile necontractuale care decurg din înţelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract,

indiferent dacă respectivul contract a fost efectiv semnat sau nu, vor fi reglementate, conform art. 12 alin. (1) din Regulament, de legea aplicabilă contractului în cauză sau legea care ar fi fost aplicabilă contractului, dacă acesta ar fi fost încheiat. În situaţia în care legea aplicabilă nu poate fi aplicată, se va aplica una din legile

următoare: legea statului în care s-a produs prejudiciul, legea ţării în care părţile îşi au reşedinţa obişnuită sau legea statului care are mai multă legătură cu o altă ţară.

2. Libertatea de alegere. Principiul autonomiei de voinţă este admis şi de Regulamentul Roma II. Conform dispoziţiilor art. 14, părţile au posibilitatea de a alege, de comun acord, legea care să reglementeze obligaţiile necontractuale născute între ele. Alegerea poate avea loc printr-un acord încheiat ulterior producerii faptului

cauzator de prejudicii sau anterior săvârşirii faptului generator de răspundere, în cazul în care toate părţile implicate desfăşoară o activitate comercială. Indicarea legii aplicabile trebuie să fie expresă ori să rezulte, cu un

grad rezonabil de certitudine, din circumstanţele referitoare la caz şi să nu aducă atingere drepturilor dobândite de terţi. Totuşi, în momentul în care are loc faptul cauzator de prejudicii, toate elementele relevante se pot afla în altă ţară decât aceea a cărei lege a fost aleasă ori în unul sau mai multe state membre, legea aleasă fiind alta

decât cea a unui stat membru. În aceste situaţii, alegerea făcută de către părţi nu poate aduce atingere aplicării dispoziţiilor imperative ale legii acelei ţări sau ale dreptului Uniunii Europene, de la care nu se poate deroga

prin acord. 3. Domeniul legii aplicabile. Sfera legii aplicabile obligaţiilor necontractuale include mai multe aspecte. Ele privesc, în special, următoarele: temeiul şi întinderea răspunderii; motivele de exonerare de răspundere, de

limitare şi de partajare a răspunderii; existenţa, natura şi evaluarea prejudiciului invocat sau a despăgubirilor solicitate; măsurile asigurătorii pe care le poate adopta o instanţă; posibilitatea sau imposibilitatea transmiterii

dreptului de a invoca prejudiciul sau de a pretinde despăgubiri; persoanele care au dreptul la despăgubiri pentru prejudicii personale; răspunderea pentru fapta altuia; modalităţi de stingere a obligaţiilor şi normele care reglementează prescripţia şi decăderea (art. 15).


60

În privinţa materiilor care nu intră sub incidenţa reglementărilor Uniunii Europene se va aplica legea care cârmuieşte fondul raportului juridic preexistent între părţi, dacă nu se prevede altfel prin convenţii

internaţionale sau prin dispoziţii speciale. Art. 2642. Răspunderea pentru atingeri aduse personalităţii (1) Pretenţiile de reparaţii întemeiate pe o

atingere adusă vieţii private sau personalităţii, inclusiv prin mass-media sau orice alt mijloc public de

informare, sunt cârmuite, la alegerea persoanei lezate, de: a) legea statului reşedinţei sale obişnuite; b)

legea statului în care s-a produs rezultatul păgubitor; c) legea statului în care autorul daunei îşi are

reşedinţa obişnuită ori sediul social. (2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a) şi b) se cere şi condiţia ca

autorul daunei să fi trebuit în mod rezonabil să se aştepte ca efectele atingerii aduse personalităţii să se

producă în unul dintre acele două state. (3) Dreptul la replică împotriva atingerilor aduse personalităţii

este supus legii statului în care a apărut publicaţia sau de unde s-a difuzat emisiunea. Comentariu

1. Opţiunea de alegere a legii aplicabile. Drepturile personalităţii sunt inerente persoanei fizice. Răspunderea pentru atingeri aduse personalităţii reprezintă o formă specială a răspunderii pentru fapta proprie . În reglementarea dată de art. 2642 NCC, pretenţiile de reparaţii întemeiate pe o atingere adusă personalităţii de

către mass-media sunt determinate de una dintre legile menţionate. Dreptul de alegere aparţine persoanei lezate, cu respectarea regulilor generale în materie. Opţiunea exercitată este limitată la una dintre legile la care se face

referire. 2. Prevederea unei condiţii speciale. Aplicarea legii statului reşedinţei obişnuite a victimei şi a legii statului unde s-a produs prejudiciul implică şi îndeplinirea unei condiţii speciale. Conform alin. (2) al art. 2642 NCC,

autorul daunei trebuie să prevadă, în mod rezonabil, că efectele atingerii aduse personalităţii s-ar putea produce în unul din cele două state. În acest fel, opţiunea victimei este orientată spre legea statului autorului daunei.

3. Legea aplicabilă dreptului la replică. Pe lângă pretenţiile de reparaţii, întemeiate pe o atingere adusă personalităţii, alin. (3) al art. 2642 NCC reglementează şi dreptul la replică al persoanei lezate. Astfel, dreptul la replică va fi guvernat de legea locului săvârşirii delictului, lex loci dellicti commisi. În cazul denigrării prin

presă ori al atingerii aduse personalităţii prin radio sau televiziune, exercitarea dreptului la replică este stabilită de legea locului publicaţiei sau a difuzării emisiunii.

Art. 2643. Stingerea obligaţiilor (1) Delegaţia şi novaţia sunt supuse legii aplicabile obligaţiei care le

formează obiectul. (2) Compensaţia este supusă legii aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea,

parţială sau totală, prin compensaţie.

Comentariu 1. Legea aplicabilă delegaţiei şi novaţiei. Delegaţia şi novaţia sunt moduri de transformare a obligaţiilor, în temeiul cărora părţile schimbă unul din elementele raportului juridic obligaţional. În aceste

materii, se aplică legea ce guvernează obligaţia iniţială sau originară şi care formează obiectul delegaţiei ori novaţiei. Aşadar, legea aplicabilă delegaţiei sau novaţiei poate fi legea contractului sau a delictului. 2. Legea aplicabilă compensaţiei. Compensaţia este un mod de stingere propriu obligaţiilor reciproce.

Creanţa care urmează a fi stinsă prin compensaţie aparţine, de obicei, reclamantului. Prin urmare, compensaţia va fi reglementată de legea aplicabilă creanţei reclamantului. Această lege se aplică stingerii totale sau parţiale a

creanţei prin compensaţie (a se vedea T.R. Popescu, Drept internaţional privat, p. 212). Art. 2644. Pluralitatea de debitori Creditorul care îşi valorifică drepturile împotriva mai multor debitori

trebuie să se conformeze legii aplicabile în raporturile sale cu fiecare dintre ei.

Comentariu 1. Legea aplicabilă obligaţiilor cu pluralitate de subiecte. Raportul juridic obligaţional poate avea o

pluralitate de subiecte. Dacă datoria se împarte între subiectele pasive, obligaţiile sunt conjuncte sau

divizibile. În cazul în care între debitori există raporturi juridice distincte se pot aplica sisteme de drept deosebite. Creditorul trebuie să se conformeze legii aplicabile în raporturile cu fiecare dintre ei.

Art. 2645. Dreptul de regres (1) Dreptul unui debitor de a exercita regresul împotriva unui codebitor

există numai dacă legile aplicabile ambelor datorii îl admit. (2) Condiţiile de exercitare a regresului sunt

determinate de legea aplicabilă datoriei pe care codebitorul o are faţă de creditorul urmăritor. (3)

Raporturile dintre creditorul care a fost dezinteresat şi debitorul plătitor sunt supuse legii aplicabile

datoriei acestuia din urmă. (4) Dreptul unei instituţii publice de a exercita regresul este stabilit de legea


61

aplicabilă statutului său organic. Admisibilitatea şi exerciţiul regresului sunt guvernate de dispoziţiile

alin. (2) şi (3).

Comentariu 1. Legea aplicabilă admisibilităţii regresului. În situaţia unei legături obligaţionale distincte, debitorul care a plătit pe creditor se poate întoarce împotriva codebitorilor. Regresul împotriva unui codebitor este admisibil

numai dacă legile aplicabile ambelor datorii îl admit. Prin considerarea acestei soluţii, se exclude posibilitatea ca un codebitor să fie supus unei căi de atac prevăzute doar de legea raportului dintre creditor şi debitorul

solvens, faţă de care el este terţă persoană (a se vedea D.-Al. Sitaru, Drept internaţional privat, p. 332). 2. Legea aplicabilă exercitării regresului. În privinţa exercitării regresului se aplică o altă soluţie. Potrivit alin. (2) al art. 2645 NCC, condiţiile de exercitare a regresului sunt determinate de legea aplicabilă datoriei pe

care codebitorul o are faţă de creditorul urmăritor. 3. Aplicarea legii raportului dintre părţi. Raporturile dintre creditorul care a fost dezinteresat şi debitorul

plătitor sunt supuse legii raportului dintre cele două părţi. Aceasta este legea aplicabilă datoriei debitorului plătitor. Astfel, raportul dintre comitent şi victimă va fi guvernat de legea delictului, iar raportul dintre asigurator şi victimă de legea asigurării.

4. Exercitarea regresului de o instituţie publică. Acţiunea în regres poate fi intentată de o instituţie publică numai dacă este permisă de legea aplicabilă statutului său organic. Admisibilitatea şi executarea regresului vor

fi supuse regulilor aplicabile în cauză. Art. 2646. Moneda de plată (1) Moneda de plată este definită de legea statului care a emis -o. (2) Efectele

pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei. (3)

Legea statului în care trebuie efectuată plata determină în ce anume monedă urmează ca ea să fie făcută,

afară numai dacă, în raporturile de drept internaţional privat născute din contract, părţile au convenit o

altă monedă de plată. Comentariu 1. Legea aplicabilă monedei. În privinţa legii aplicabile monedei, art. 2646 NCC cuprinde o reglementare

specială. Conform textului, moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o. 2. Efectele monedei. Efectele monedei de plată asupra întinderii unei datorii vor fi determinate de legea

aplicabilă datoriei. În raport cu situaţia concretă, legea din care decurge datoria poate fi legea contractului, a delictului sau a faptului licit generator de obligaţii. 3. Moneda în care se face plata. Moneda în care trebuie efectuată plata se determină de legea statului locului

de plată, lex loci solutionis. Părţile au însă posibilitatea, în temeiul autonomiei de voinţă, să opteze pentru o altă monedă de plată.

Indicii pot fi intrinseci contractului si extrinseci contractului.

Indicii intrinseci contractului

1. Daca partile au utilizat in contract o institutie (o notiune de drept) specifica unui anumit sistem de drept

(numai unuia) este un indiciu ca partile au dorit, desi nu au exprimat in mod expres, sa localizeze contractul

in sfera acelui sistem de drept.

De asemenea, atunci cand partile contractante fac trimitere la o uzanta, la conditii generale, la o lege

aplicabila intr-un anumit stat, atunci rezulta ca ele doresc aplicarea legii acelui stat.

In anumite cazuri, limba in care este redactat contractul este un indiciu, dar nu in toate imprejurarile (ex: in

incheierea contractului de transport maritim in limba engleza este un indiciu (este o uzanta) si deci se aplica

legea engleza). Poate fi un indiciu (trebuie luat cu prudenta) si clauza de jurisdictie (cine alege instanta

alege si dreptul aplicabil, dar nu este un principiu peremptoriu caci s-ar ajunge la desfiintarea dreptului

international privat).

2. Trebuie avuta in vedere atitudinea partilor inainte de incheierea contractului (la negociere), atitudinea la

momentul incheierii actelor aditionale (deci dupa incheierea contractului). Aprecierea ramane judecatorului

sau arbitrului si trebuie sa motiveze pe ce indicii s-a bazat si de ce acele indicii l-au determinat sa ia

respectiva solutie.

NCC este larg in ceea ce priveste intinderea vointei partilor la alegerea legii aplicabile: „pot alege legea

aplicabila totalitatii sau numai unei parti a contractului/„partile pot modifica ulterior alegerea” De vreme ce


62

partile pot sa aleaga pentru o parte din contract rezulta ca legea permite ca acelasi contract sa fie supus unor

legi diferite; in engleza aceasta modalitate e desemnata prin – spletting-up –. Este admisa si de Conventia de

Roma, dar este recmandat sa nu se foloseasca, pot aparea conflicte intre cele doua legi si contractul este

rupt.

Limitele libertatii de alegerePartile sunt libere sa aleaga, insa cu anumite limite . Limitele sunt de 2 feluri:

e) Limite generale(frauda la lege, ordinea publica), atunci cand partile au facut o trimitere la un sistem

de drept care invalideaza contractul, judecatorul (arbitrul) poate inlatura vointa partilor si poate

proceda la o localizare obiectiva, alta decat cea pe care au facut-o partile. Fundamentul acestei

posibilitati este principiul actus interpretatus est potium su veleat (actul se interpreteaza in modul de a

produce efecte juridice si nu de a nu produce efecte).

f) Limite speciale(mai ales practica le-a relevat), sistemul de drept la care partile au trimis nu contine o

reglementare care sa permita judecatorului sau arbitrului sa pronunte o solutie (acest lucru se

intampla extrem de rar) – pentru ca daca nu exista un text de lege expres - se trece la analogia legii,

apoi la anologia dreptului (principii generale de drept) – un sistem de drept nu are cum sa nu

raspunda. Totusi pentru anumite cazuri concrete nu au existat solutii, arbitrul a transpus contractul

in alte sisteme de drept.

Determinarea legii aplicabile actului juridic dupa criteriul obiectiv. Daca partile nu aleg legea aplicabila

contractului nici expres nici tacit, judecatorul sau arbitrul trebuie sa procedeze la transpunerea contractului

intr-un sistem de drept pentru a pronunta hotararea in acel sistem de drept.

Exista doua mari categorii de criterii de localizare obiectiva a actelor juridice:

a) Criteriul principal de localizare a actului juridic este aplicarea legii statului cu care actul juridic are

legaturile cele mai stranse. – principal - Criteriul principal- aceasta solutie a legaturilor cele mai

stranse a fost adoptata pentru prima data in dreptul international privat prin L105/1992 si s-a

realizat sub influenta Conventiei de la Roma care in art. 4 aplica acest criteriu (influenta a sistemului

de drept anglo-saxon - in acest sistem exista in mod traditional principiul legii proprii a contractului/

the propper law of the contract- de ex in materia relatiilor de familie, relatiilor de proprietate,etc).

a) Se aplica legea locului incheierii actului ( lex loci adus – lege locului inchierii contractului). In cazul

in care legea statului cu care actul are legaturile cele mai stranse nu poate fi identificat. –subsidiar -

Ce inseamna legaturile cele mai stranse - sunt doua situatii:

b) Se considera ca un contract are legaturile cele mai stranse cu legea statului in care debitorul

prestatiei caracteristice are la data incheierii contractului dupa caz, sediul statutar daca este persoana

juridica, domiciliul sau resedinta daca este persoana fizica sau fondul de comert daca este

comerciant. Aceasta notiune este definita prin notiunea de prestatie caracteristica.

c) Contractul referitor la un drept imobiliar are legaturile cele mai stranse cu legea statului in care

imobilul este situat, asadar in cazul in care contractul se refera la un drept real imobiliar se considera

ca are legaturile cele mai stranse cu legea locului situarii imobilului.

Prestatie caracteristica in functie de diferitele catergorii de contracte (de tipurile de contracte):

a) In cazul contractelor translative de proprietate cum este vanzarea sau alte contracte similare,

prestatia caracteristica este prestatia partii care instraineaza un bun mobil ( prestatia caracteristica a

vanzatorului), asadar aceste contracte se vor localiza in sfera sistemului de drept unde vanzatorul isi

adr dupa caz sediul statutar, domiciliul, resedinta sau fondul de comert.

b) In contractele inchiriere sau alte asemenea contracte, prestatia caracteristica este prestatia partii care

pune la dispozitia celeilalte parti pe o durata determinata folosinta unui bun – asadar in cazul acestor

tipuri de contracte, prestatia caracteristica este prestatia locatorului (a proprietarului), a

comodantului. Cu alte cuvinte contractele de acest tip si similare se plaseaza in sfera de drept unde

comodantul, locatorul isi domiciliul sau fondul de comert.

c) In contractul de mandat, depozit, antrepriza si in general contractele de prestari servicii, prestatia

caracteristica e cea a partii care aduce la indeplinire, efectueaza serviciile respective. Asadar,

contractul se va localiza la sediul, domiciliul, fondul de comert al mandatarului, depozitarului,

antreprenorului, comisionarului, transportatorului, expeditorului, etc.


63

d) In contractul de garantie prestatia caracteristica e a garantului (al debitorului care garanteaza prin

gaj, al debitorului gajist si fidejusor).

Legea aplicabila contractelor in cazul in care legea nu e determinata prin vointa partilor. Solutia

subsidiara “Contractul care nu poate fi localizat in functie de prestatia caracteristica a uneia dintre parti, e

supus cat priveste conditiile de fond legii locului unde a fost incheiat”. Asadar, aceasta prevedere consacra

aplicarea a lex loci contractus (legea locului contractului).

Domeniul de aplicare a legii contractului

Elemente ce intra in domeniul de aplicare:

1) conditii de fond pt incheierea valabila a contractului- e vorba despre urmatoarele precizari:

a) capacitatea de a contracta nu e supusa legii contractului ci e supusa legii personale fiind o pb

de capacitate (art. 11 pt pers fiz; respectiv art. 42 pt pers juridice);

b) in schimb celelalte conditii sunt supuse legii contractului; e vb despre consimtamant si, in

consecinta, legea contractului va guverna urmatoarele elemente cu privire la consimtamant :

c) raportul dintre vointa interna si cea declarata, care dintre ele prevaleaza, -conditiile

consimtamantului,

d) -viciile de consimtamant,

e) mecanismul formarii consimtamantului (regimul ofertei si al acceptarii);

f) -legea contractului guverneaza obiectul contractului, cauza contractului; totodata legea

contractului guverneaza regimul modalitatilor.

2) legea contractului guverneaza interpretarea contractului - e similar art. 10 corespunzator din

Conventia de la Roma; - legea contractului guverneaza urmatoarele elemente:

a) drepturile si obligatiile decurgand din contract

b) principiile aplicabile efectelor ( forta obligatorie, irevocabilitatea, relativitatea efectelor)

c) efectele specifice contractelor sinalagmatice

exceptia de neexecutare

rezolutiunea

riscul contractual ( exista o serie de divergente in literatura de specialitate )

riscul lucrului – e supus legii care guverneaza lucrul ( lex rei sitae)

3) efectele contractului:

4) executarea contractului

a) marea majoritate a aspectelor legate de executarea contractului sunt supuse legii forului

actului si anume:

modalitatile de executare (in natura, prin echivalent),

regimul executarii voluntare (al platii),

problema punerii in intarziere a debitorului,

problema daca se aplica sau nu teoria impreviziunii;

b) alte elemente ce tin de executarea propriu-zisa sau mai ales ce tin de modul de executare al

obligatiilor;- prin exceptie aceste elemente nu sunt supuse legii contractului ci legii locului de

executare -> in acest caz se aplica lex loci executionis sau daca e vb de o plata in numerar lex

loci solutionis.

Care sunt elementele supuse legii locului de executare?

modurile si formele cerute pt executare

masurile pe care creditorul trebuie sa le indeplineasca in vederea obtinerii executarii

receptia cantitativa, calitativa a marfurilor

masurile pt remedierea neexecutarii sau executarea necorespunzatoare sunt supuse legii

locului de executare

5) drepturile creditorului asupra patrimoniului debitorului

actiunea pauliana sau revocatorie

actiunea oblica sau subrogatorie => trebuie sa respecte insa nu numai legea contractului ci si

legea creantei ocrotite.


64

actiunea in declararea simulatiei

6) raspunderea contractuala e supusa legii contractului care guverneaza urmatoarele elemente:

a) conditiile raspunderii contractuale

b) consecintele neexecutarii sau executarii necorespunzatoare a contractului

c) regimul fortei majore si a celorlalte cauze exoneratoare de raspundere

d) evaluarea prejudiciului (aici intra regimul daunelor, intinderea lor, dobanzilor, al clauzelor

penale, regimul conventiei asupra raspunderii)

7) stingerea obligatiilor contractuale (modurile de stingere)

8) nulitatea (regimul nulitatii)- cu urmatoarele precizari:

c) cauzele de nulitate

d) sfera persoanelor care pot invoca nulitatea

e) cat timp poate fi invocata ( pb prescriptiei actiunii in nulitate )

f) pb daca nulitatea poate fi confirmata (acoperita) sau nu

g) efectele nulitatii ( quod nullum est; restitutio in integrum; rezolutio iure dandis)

Legea aplicabila contractului de vanzare-cumparare

- am fi in categoria normelor conflictuale privind contractele speciale (pana acum am analizat normele

conflictuale aplicate in general contractelor);

- sunt 2 texte care trebuie mentionate:

1) In lipsa unei legi convenite pt a se aplica vanzarii mobiliare, aceasta e supusa legii statului in care

vanzatorul are la data incheierii contractului domiciliul sau resedinta daca e o pers fizica, sediul

social daca e o pers juridica sau fondul de comert daca e un comerciant.

- se aplica asadar lex voluntaris in primul rand, iar daca nu exista o alegere a legii de catre parti se

aplica legea vanzatorului (lex venditoris).

2) Prin exceptie insa, “ Un contract de vanzare-cumparare comerciala e supus legii unde cumparatorul

isi are elementele mentionate in urmatoarele 2 situatii (numai in acestea):

a) negocierile au fost purtate si contractul a fost incheiat de parti prezente la sediul

cumparatorului (in statul respectiv);

b) contractul prevede in mod expres ca vanzatorul trebuie sa execute livrarea marfii la sediul

cumparatorului;

In aceste 2 cazuri se aplica lex emptoris (legea cumparatorului).

NORME CONFLICTUALE PRIVIND FAPTELE JURIDICE

- faptele juridice ilicite (norme conflictuale privind -de asta ne ocupam- delictul civil);

Domeniul legii delictului

1) legea delictului stabileste daca un fapt are sau nu caracter illicit (daca un fapt e sau nu delict);

2) legea delictului carmuieste regimul delictului si anume:

a) capacitatea delictuala;

b) conditiile si intinderea raspunderii;

c) cauzele de limitare sau de exonerare de raspundere si cauzele de impartire a raspunderii intre

autor si victima;

d) raspunderea comitentului pt fapta prepusului;

e) natura daunelor care pot da nastere la reparatie;

f) modalitatile si intinderea raspunderii, reparatiei;

g) transmiterea dreptului la reparatie;

h) pers indreptatite sa obtina reparatia pt prejudiciul suferit.

-In ce priveste legea aplicabila, toate aceste aspecte care intra in domeniul legii delictului vor fi supuse legii

locului savarsirii delictului in cazul in care aceasta lege a locului savarsirii delictului ( numita lex loci delicti

commissi) coincide cu legea locului producerii prejudiciului ( exprimata prin lex loci laesionis); in cazul in

care insa fapta ilicita si prejudiciul se produc in state diferite ( si acest lucru se intampla frecvent in cazul

poluarii transfrontaliere, radiatiile de la reactorul atomic din strainatate-Bulgaria-care trece Dunarea si

polueaza Romania ) ,


65

-locul savarsirii delictului e intr-un stat iar locul producerii prejudiciului e in alt stat; in aceasta ipoteza

elementele enumerate anterior se impart:- elemetele de la punctul 1) si punctul 2) a) adica daca fapta e sau

nu delict si daca eu, care am produs faptul, am sau nu capacitate delictuala -> aceste elemente sunt supuse

legii locului savarsirii delictului;

- celelalte elemente, elementele de la punctual 2) b)-h) merg dupa legea locului producerii prejudiciului.

Care sunt elementele care intra in domeniul legii delictului?=conditiile raspunderii civile delictuale

1) fapta ilicita: - care sunt elementele care definesc fapta ilicita;

cauzele care inlatura caracterul illicit al faptei;

proba faptei ilicite;

2) vinovatia si capacitatea delictuala, in acest domeniu intrand: elementele vinovatiei; - pb daca

vinovatia trebuie dovedita sau e obiectiva (fara culpa);

formele si gradele vinovatiei;

capacitatea delictuala;

cauzele de inlaturare sau de exonerare de raspundere;

impartirea raspunderii intre autor si victima;

3) prejudiciul, in aceasta categorie intrand:

intinderea prejudiciului (modul de determinare )

natura daunelor care pot da loc la reparatie

intinderea reparatiei

modalitatile reparatiei

cauzele de limitare sau de exonerare de raspundere privind prejudiciul

4) raportul de cauzalitate dintre fapta si prejudiciu

5) conditii speciale daca exista privind raspunderea pers juridice - 2. forme de raspundere

- legea delictului se aplica tuturor formelor de raspundere civila delictuala;

NORME CONFLICTUALE IN MATERIA DREPTULUI COMERCIAL

1) Legea aplicabila calitatii de comerciant

- art. 48 din Legea 105 prevede o solutie principala + o solutie subsidiara;

- in principal calitatea de comerciant e determinate de legea statului unde comerciantul a obtinut

autorizatie pt desfasurarea activitatii sale comerciale sau unde e inmatriculata ( influenta a sistemului

anglo-saxon – teorie a locului de incorporare – incorporation);

- in subsidiar, in lipsa de autorizatie sau incorporare sau persoana are autorizatie sau e incorporata in mai

multe state, calitatea de comerciant e supusa legii statului unde functioneaza conducerea activitatii

economice a acelei persoane.

2) Legea aplicabila fondului de comert

- art. 66 prevede: “se va aplica fondului de comert legea locului unde e situat” (lex rei sitae).

- fondul de comert e o universalitate de bunuri -> e considerat in ansamblul sau un bun mobil

incorporal.

3) Legea aplicabila societatii comerciale- distinctie

- daca e vb de societate comerciala cu personalitate juridica se aplica legea sediului societatii (lex societatis) -

> art. 41;

- daca e vb de societate comerciala fara personalitate juridica (asociatiile in participatie spre ex) ele sunt

supuse legii statului pe al carui teritoriu se afla centrul local principal de conducere si de gestiune.

In domeniul legii societatii intra:

a) capacitatea ( de folosinta si de exercitiu)

b) modurile de dobandire si de pierdere a calitatii de asociat

c) drepturile si obligatiile care decurg din calitatea de asociat

d) aspecte privind organizarea si functionarea societatii

e) aspecte privind dizolvarea si lichidarea

4) Legea aplicabila falimentului - falimentul (insolventa in general) e supus legii locului unde se afla

principala asezare comerciala a falitului -> principiul masei de bunuri supuse falimentului;


66

In domeniul legii falimetului intra:

a) conditii ca pt o pers sa fie declarata in stare de faliment ( trebuie sa fie comerciant sau nu…)

b) conditii de fond pt intrarea in faliment ( regimul incetarii in fapt al platilor )

c) masurile prealabile intrarii in faliment ( reorganizare judiciara de ex )

d) categoriile de pers si organe care administreaza falimentul

e) efectele falimentului cu privire la capacitatea de exercitiu ( i se ridica sau nu dreptul de administrare

al bunurilor sale)

f) efectele falimentului asupra actelor juridice incheiate de debitor (efectul suspensiv al falimentului

asupra urmaririlor individuale impotriva debitorului, pb suspendarii curgerii dobanzilor, pb actelor

incheiate de debitor in perioada suspecta, conditiile exercitarii actiunii revocatorii pt actele

frauduloase facute de debitor in dauna creditorilor)

g) efectele lichidarii (realizarea activitatii, plata pasivului, distributia beneficiului de lichidare)

h) raspunderea organelor de conducere ale societatii falite (raspunderea lor cu privire la suportarea

pasivului societatii, raspunde total, partial, nu raspunde)

NORME CONFLICTUALE IN MATERIA RAPOARTELOR DE MUNCA

- ne intereseaza contractul de munca (ca doar aici partile sunt pe picior de egalitate juridica) => legea

aplicabila contractului de munca

-Legea aplicabila contractului de munca e in primul rand legea convenita de parti -> adica legea autonomiei

de vointa ( lex voluntaris) dar e o norma de aplicatie imediata (de restrangere), aceasta lege aleasa de parti se

va aplica doar in masura in care aceasta lege nu aduce restrangere ocrotirii de care salariatul ar dispune

potrivit legii statului care ar fi aplicabila in lipsa unei asemenea alegeri.

In cazul in care partile nu au ales legea aplicabila contractului, acesta va fi supus:

a) legii statului unde salariatul isi indeplineste in mod obisnuit munca in temeiul contractului chiar

daca el este detasat temporar intr-o alta tara;

b) legii statului unde se afla sediul intreprinderii unde salariatul e angajat, daca acesta isi indeplineste

munca prin natura functiei sale in mai multe state.

Asadar, daca prin natura functiei calatoresc in mai multe state, se aplica legea angajatorului.

Textul continua -> in cazul in care totusi rezulta din imprejurari ca acel contract de munca are legaturi mai

stranse cu legea unui alt stat, se va aplica legea acelui stat.

Asadar, iata, pt a 3-a oara -> aplicarea legii proprii. Aceasta prevedere din legea 105 e identica (e preluata)

din dispozitiile art. 6 din Conventia de la Roma.

PROCESUL CIVIL INTERNATIONAL

1.Competenta instantei de judecata (generala)

- reglementata pe 2 laturi -> relatii cu partenerii din celelalte state membre UE: Regulament nr 44/2001

privind competenta,recunoasterea si executarea hotararilor in materie civila si comerciala, norma de

imediata aplicare;

- se aplica in materie civila si comerciala nu si in materie fiscala, vamala, administrativa si nici in cazul

arbitrajului;

- prevede o serie de dispozitii generale si o serie de prevederi privind competenta in materie speciala;

- in ceea ce priveste competenta generala art. 2: “persoanele care au domici liul pe teritoriul unui stat

membru sunt actionate in justitie indiferent de cetatenia lor la instantele statului de domiciliu-> principiul de

a te adresa instantei de la domiciliul paratului;

- se prevede ca o persoana care are domiciliu pe teritoriul unui stat membru poate fi actionata in justitie intr-

un alt stat membru in cateva situatii:

in materie contractuala in fata instantei de la locul de executare a obligatiei in cauza;

in materie de obligatii de intretinere in fata instantei de la locul creditorului obligatiei de intretinere

unde are domiciliul sau resedinta obisnuita;

in materie delictuala/quasidelictuala in fata instantei unde s-a produs sau risca sa se produca

prejudiciul;


67

in cazul unei actiuni civile pt despagubiri ca urmare a comiterii unei infractiuni in fata instantei

sesizate cu plangerea persoanei;

in privinta unui litigiu rezultat in urma functionarii unei sucursale/agentii/reprezentante in fata

instantei unde acestea isi au sediul;

2. Competenta speciala:

- in materie de asigurari;

- in materie de contracte incheiate cu consumatorii;

- in materie de contracte individuale de munca;

- prevederile speciale au ca scop de a proteja asiguratul, consumatorul, salariatul => competenta apartine

instantei de la domiciliul acestora;

- art. 22 Regulament :reglementeaza cazurile de competenta exclusiva:

materia drepturilor reale asupra proprietatii imobiliare sau privind inchirierea unor asemenea

proprietati: sunt competente instantele statelor membre pe teritoriul in care e situat imobilul;

actiunile care au ca obiect valabilitatea constituirii unei societati comerciale sau a altor pers

juridice/asociatii sunt de competenta instantelor din statele membre pe teritoriul carora respectiva

societate comerciala/asociatie/pers juridica isi are sediul;

actiunile care au ca obiect valabilitatea inscrierilor in registrele publice sunt de competenta

instantelor din statele membre pe teritoriul carora se pastreaza registrul;

actiunile referitoare la dreptul proprietatii intelectuale, brevete, marci, desene, modele sunt de

competenta instantelor din statele membre pe teritoriul carora au avut loc sau se solicita inregistrarea

dreptului;

actiunile privind executarea unei hotarari: competenta statului pe teritoriul caruia executarea

urmeaza a fi facuta;

- art. 23 : prorogarea de competenta: “daca partile au convenit ca o instanta dintr-un stat membru urmeaza

sa aiba competenta in solutionarea unui litigiu care a survenit sau urmeaza sa survina, instantele astfel alese

de parti dobandesc acea competenta”;

- alegerea de competenta poate fi facuta in orice mod care poate fi dovedit, in scris, in alta forma convenita

de parti sau conform Regulamentului:” in comertul international intr-o forma potrivita cu uzantele;

- instanta sesizata este obligata sa-si verifice competenta daca constata ca respectiva competenta este

exclusiva si apartine instantei dintr-un alt stat membru, este obligate din oficiu sa-si declare lipsa de

competenta;

- instanta este obligata sa-si declare lipsa de competenta chiar daca competenta unei alte instante nu este

exclusiva, daca paratul nu se infatiseaza inaintea instantei sesizate iar paratul are domiciliul pe teritoriul

statului celeilalte instante;

- din punct de vedere judiciar, in UE ne comportam ca o singura tara in caz de conexitate sau litispendenta;

- art.27: in cazul in care se introduc actiunile care privesc aceeasi cauza si aceleasi parti la instante din

state membre diferite, oricare instanta, alta decat cea mai intai sesizata, este obligata sa suspende din oficiu

judecarea cauzei pana in momentul in care instanta mai intai sesizata isi verifica competenta, daca se

declara competenta, instantele ulterior sesizate sunt obligate sa-si decline competenta in favoarea celei dintai

sesizate;

- in cazul in care actiunile nu indeplinesc cele 2 conditii (aceeasi cauza si aceleasi parti) ci ele sunt numai

conexe: solutia este aceeasi ca la litispendenta; nu vb de o obligatie ci de o facultate :”poate sa”;instanta nu

mai e obligata,ci poate sa suspende sau sa decline;

- in relatiile cu statele terte se aplica reglementarile legii 105 art. 148-157 care reglementeaza competenta

jurisdctionala a instantelor romane in litigiile de DIP;

- instantele judecatoresti romane sunt competente sa solutioneze litigiile dintre o parte romana si una

straina sau numai dintre straini, persoane fizice sau juridice;

Apoi urmeaza 2 pachete de regului de competenta in care in primul pachet se stabileste competenta

instantelor romane pt considerente rationae personae sau loci, iar in al doilea pachet sunt

competente rationae materiae.


68

- se stabileste competenta instantelor romane pt considerente rationae personae/loci – art.149 daca:

1) paratul isi are domiciliul/resedinta/fondul de comert in Romania; daca paratul din strainatate nu are

un domiciliu cunoscut, cererea se introduce la domiciliul reclamantului din tara;

2) sediul paratului pers juridica se afla in Romania; o pers juridica straina este socotita cu sediul in

Romania daca pe teritoriul Romaniei are o filiala, sucursala, agentie, reprezentanta;

3. intr-o cerere de obligatii de intretinere reclamantul isi are domiciliul in tara;

4. litigiile nascute din obligatiile contractuale daca locul unde contractul s-a incheiat sau se executa este

Romania;

5. obligatiile extracontractuale, daca in Romania se afla locul unde a intervenit faptul sau locul unde s-au

produs efectele;

6. contractul de transport, daca in Romania se afla locul de incarcare, descarcare, tranzit al marfii;

7. in materie de asigurari, daca in Romania se afla bunul asigurat sau aici s-a produs riscul;

8. in materie de mostenire, daca in Romania se afla ultimul domiciliu al defunctului sau bunurile din masa

succesorala;

9. in litigiile imobiliare de natura personala, daca imobilul este in Romania;

- In al doilea pachet se stabileste competenta instantelor romane pt considerente rationae materiae (art.150)

in procesele privind acte si fapte de stare civila inregistrate in Romania, daca cel putin una din parti este

cetatean roman cu domiciliul in strainatate; de asemenea in materie de faliment in cazul in care societatea

are un sediul fie si secundar in Romania;

=> daca litigiul este pornit in fata unor instante straine si potrivit regulilor ei este competenta, dosarul se va

solutiona acolo;

- art 151: competenta exclusiva!! => daca reclamantul porneste li tigiul in alta tara, instanta trebuie sa-si

decline competenta in fata instantei romane, iar daca nu o face se poate refuza recunoasterea si executarea

acelei hotarari pe teritoriul Romaniei;

- cazurile art. 151: instantele romane sunt exclusiv competente:

1) actele de stare civila intocmite in Romania care se refera la persoane domiciliate in Romania, cetateni

romani sau straini fara cetatenie;

2) pt incuviintarea adoptiei daca adoptatul are domiciliul in Romania si este cetatean roman sau straini

fara cetatenie;

3) desfacerea, anularea, nulitatea casatoriei, daca ambii soti domiciliaza in Romania, iar unul dintrei ei

este cetatean roman sau strain fara cetatenie;

4) pt litigiile reale sau actiuni reale privind mostenirile lasate de o persoana care a avut ultimul domiciliu

in Romania;

5) actiunile reale imobiliare cand imobilul este situat in Romania;

6) se cere executarea silita a unui titlu executoriu pe teritoriul Romaniei.

- daca instantele romane sunt competente potrivit uneia din regulile mentionate, dar nu se poate stabili cu

precizie care anume instanta este competenta: art. 155 din Legea 105 :judecatoria sectorului 1 Bucuresti sau

Tribunalul Bucuresti;

- art. 156 nu admite litispendenta internationala cu state terte: “competenta instantelor romane nu este

inlaturata daca exista un proces intre aceleasi parti si avand aceeasi cauza in fata unei instante straine”

Legea aplicabila procedurii in litigiile de DIP

- capacitatea procesuala a fiecarei parti este carmuita de legea ei nationala: art. 158 => capacitatea

procesuala este calificata ca o pb de capacitate, nu de procedura;daca ar fi de procedura s-ar aplica legea

instantei sesizate;

- pt procedura propriu-zisa (audierea martorilor, expertiza) se aplica legea procedurala a instantei sesizate:

lex fori;

- mijloacele de proba pt dovedirea unui act juridic si puterea doveditoare a unui inscris care constata un act

juridic: se aplica legea locului incheierii actului sau legea aleasa de parti ( art. 1191 C.civ. restrange mult

proba actului juridic, pe cand alte state nu) ;daca legea straina prevede posibilitatea sa faci proba peste sau

impotriva unui inscris, se admite, dar administrarea se va face potrivit legii romane;


69

- cerinta supralegalizarii actelor oficiale provenite din strainatate e reglementata de

Conventia de la Haga, 1961 (Romania a aderat prin O.G. 66/1999): se aplica “actelor oficiale”= cele care

emana de la o instanta de judecata straina, autoritate administrativa straina, notar strain, singura

formalitate care poate fi ceruta pt a atesta veridicitatea semnaturii si calitatii in care a actionat semnatarul

este aplicarea apostilei eliberata de autoritatea competenta a statului din care emana documentul respectiv.

. In ceea ce priveste actele oficiale romane care urmeaza a fi folosite in strainatate, aceasta este ipoteza in

care lucrurile se prezinta invers, autoritatea romana competenta pentru a aplica apostila sunt curtile de apel

pentru hotararile judecatoresti, documentele administrative si pentru actele notariale si prefecturile pentru

actele care intra in competenta unei autoritati administrative.

Conventia emite si formulare de apostile si instiuie conditii privind limba in care trebuie redactate, in

principiu in limba autoritatii care o elibereaza.

Asadar, pentru statele care sunt parte la conventia de la Haga, aplicam aceasta conventie. Pentru celelalte

state, se aplica legea 105/1992, in art. 162 statuandu-se: actele oficiale intocmite de o autoritate straina pot fi

folosite in fata instantelor romane numai daca sunt supralegalizate pe cale administrativa ierarhica si, in

continuare, de misiunile diplomatice sau oficiile consulare romane din tara respectiva.

In continuare, se supralegalizeaza de catre Ministerul Afacerilor Externe. Art. 162 din legea 105 prevede

totusi scutirea de supralegalizare in temeiul unei intelegeri internationale la care Romania este parte (poate

fi un acord bilateral cu statul respectiv), in temeiul legii romane sau pe baza de reciprocitate. Daca este vorba

despre acte oficiale romane care se folosesc in strainatate, supralegalizarea se face de catre ministerul

justitiei urmat de Ministerul Afacerilor Externe.

Aspecte privind punctul III – conditia juridica a strainului ca parte in proces

In legea 105, art. 163 si 164 reglementeaza aceasta problema.Art 163: strainii, persoane fizice sau juridice

au, in fata instantelor romane, aceleasi drepturi si obligatii procesuale ca si persoanele fizice sau juridice

nationale. Este aplicat, asadar, regimul national.

De asemenea, regimul national este aplicat in ceea ce priveste scutirile, reducerile de cheltuieli de procedura,

precum si in ceea ce priveste asistenta judiciara gratuita, ca si cetatenii romani. Se mai prevede, de

asemenea, ca reclamantul, cetatean strain, nu va fi obligat sa plateasca nici o cautiune (nici o garantie)

pentru faptul ca este strain.

Din punct de vedere istoric, atunci cand un strain apela la asistenta, se aplica cautio judicatum solvit fiind o

obligatie de cautiune, de garantie, pentru simplul fapt al pornirii procesului impotriva unui cetatean roman,

obligatie care nu mai exista in momentul de fata.

Tot in ceea ce priveste aspectele legate de conditia strainului si de procedura, releva doua conventii

internationale la care Romania este parte si care prezinta mare importanta in cauza, si anume:

1. Conventia de la Haga din 1965 privind notificarea si comunicarea in strainatate a actelor judiciare si

extrajudiciare in materie civila sau comerciala, la care Romania a aderat prin legea 124/2003.

Potrivit acestei conventii, actele judiciare se pot transmite, comunica, in strainatate in mai multe moduri, si

anume:

a) In primul rand, prin intermediul unei autoritati centrale – aceasta autoritate este in Romania

Ministerul Justitiei. Asadar, comunicarea se face pe baza unor formulare, prin Ministerul Justitiei iar

ministerul are obligatia sa transmita actul potrivit legislatiei statului solicitat, adica potrivit legislatiei

statului catre care actul se adreseaza si in limba statului solicitat.Autoritatea centrala din statul solicitat, deci

omoloaga Ministerului Justitiei din Romania, are obligatia sa o transmita mai departe catre persoana careia

ii este adresata si sa trimita inapoi o dovada privind indeplinirea procedurii. Operatiunea este una de durata.

b) A doua varianta, transmiterea se face prin agentii consulari sau diplomatici romani din strainatate care

vor comunica actul cu scrisoare recomandata cu confirmare de primire, pe plan intern, deci in tara

respectiva.

c) A treia modalitate este aceea prin agentii consulari sau diplomatici romani, dar care se adreseaza

autoritatii centrale din statul solicitat.

d) Exista si posibilitatea unei comunicari directe, prin posta, dar cu conditia ca statul de destinatie sa nu fi

facut o rezerva la conventie sub acest aspect, o astfel de situatie fiind posibila. Asadar, daca se pune


70

problema comunicarii prin posta cu un stat tert, trebuie in primul rand verificat acest lucru, daca permite

transmiterea prin posta.

Transmiterea actelor de asistenta judiciara la nivel european

La nivel european functioneaza acordul european asupra transmiterii actelor de asistenta judiciara, este

conventia de la Strassbourg din 1977, ratificata de Romania prin legea 356/2005. Potrivit Conventiei,

transmiterea se face printr-o autoritate expeditoare din Romania, care este nominata de Ministerul Justitiei,

catre o autoritate centrala primitoare din statul solicitat, care transmite mai departe cererea de asistenta

judiciara autoritatii competente din statul solicitat.

IV Recunoasterea si executarea in Romania a hotararilor judecatoresti pronuntate in strainatate.

Aici intram din nou pe distinctia dupa cum este vorba despre hotarari judecatoresti pronuntate intr-un alt

stat membru al Uniunii Europene sau intr-un stat tert.

1. Pentru recunoasterea si executarea hotararilor pronuntate intr-un alt stat membru al Uniunii Europene

se aplica prevederile regulamentului 44/2001 privind competenta, recunoasterea si executarea hotararilor in

materie civila si comerciala.

Se face o distinctie, in analiza regulamentului, dupa cum este vorba de o cerere de recunoastere sau si despre

o cerere de executare. Recunoasterea unei hotarari judecatoresti straine inseamna de fapt acceptarea

autoritatii de lucru judecat pe teritoriul Romaniei. A recunoaste inseamna a recunoaste efectul de autoritate

de lucru judecat. Cu alte cuvinte, un litigiu nu se va mai putea porni pentru aceleasi parti, pentru acelasi

obiect si aceeasi cauza daca exista o hotarare straina recunoscuta pe teritoriul Romaniei.

Recunoasterea se poate face fie pe cale principala atunci cand o parte cere recunoasterea (art. 33 din

regulamentul 44, cand partea cere recunoasterea), fie pe cale incidentala (intr-un proces deja pornit).

Recunoasterea se face fara nici un fel de formalitate, in conformitate cu prevederile regulamentului, ceea ce

inseamna un singur lucru: se depune o cerere impreuna cu copia hotararii dintr-un stat membru al Uniunii

Europene. Instanta romana poate totusi refuza recunoasterea atunci cand exista un impediment la

recunoastere. Impedimentele la recunoastere sunt clasificate in doua categorii:

1.1. In primul rand, impedimentele de procedura propriu-zisa si de fond. Regulamentul spune ca o

hotarare nu va fi recunoscuta:

1.1.1. Daca este vadit contrara ordinii publice a statului membru unde se solicita recunoasterea. Asadar,

prima este de ordine publica.

1.1.2. Daca, parafrazand, s-a incalcat dreptul la aparare, adica daca paratul (de principu roman), nu s-a

prezentat in fata instantei straine a carei recunoastere se cere. Este asa-numita sentinta in default (in lipsa).

Daca este o astfel de sentinta trebuie verificat daca actul de sesizare e comunicat paratului din Romania si

daca I s-a comunicat sentinta de fond pentru a putea sa exercite impotriva ei o cale de atac. Daca nu s-a

intamplat acest lucru se va refuza executarea.

1.1.3. Al treilea impediment este autoritatea de lucru judecat. Nu se va recunoaste o hotarare straina daca

aceasta este ireconciliabila cu o hotarare pronuntata in statul membru unde se cere recunoasterea.

Ordinea publica e in general un impediment de fond.

1.2. Al doilea pachet de impedimente sunt impedimentele de competenta. Hotararea straina nu va fi

recunoscuta daca a fost pronuntata cu incalcarea competentei exclusive a instantei statului pe teritoriul

caruia se cere recunoasterea sau daca s-au incalcat normele de competenta prevazute de regulament in ceea

ce priveste competenta in materie de asigurari, protectia consumatorului si contractul de munca, adica acele

competente care sunt de obicei prevazute in favoarea partii slabe din relatia contractuala, asiguratul,

consumatorul, salariatul.

Regulamentul subliniaza o idee pe care o intalnim si la excutare: hotararea pronuntata in strainatate nu

poate fi niciodata revizuita in fondul ei. Astfel, nu se poate refuza recunoasterea decat daca apare vreun

impediment, nu o pot recunoate partial sau sa schimb din ceea ce s-a spus.

2. A doua situatie este executarea hotararilor judecatoresti straine. Se pune problema fortei executorii a

hotararii straine. De data aceasta, este nevoie de o procedura speciala, conform regulamentului, si anume

cererea trebuie facuta la instanta competenta a statului unde se cere executarea, instanta competenta care


71

este indicata de fiecare stat membru si care este mentionata intr-o anexa la regulament. In aceasta anexa

sunt enumerate si denumirile instantelor din cadrul Uniunii Europene.

Competenta din anexa respectiva este o competenta materiala. In Romania, printr-o lege speciala, 191/2007

s-a prevazut competenta Tribunalului pentru solutionarea cererilor de incuviintare a executarii, care

tribunal, (de data aceasta punandu-se o problema de competenta teritoriala), este acela de la locul de

executare. Pentru ca o hotarare straina sa fie executata in Romania, altfel spus sa ii se incuviinteze

executarea, in fata instantei de fond (tribunalul), trebuie indeplinite doua conditii de fond:

- Sa se depuna copia hotararii si

- Un certificat emis de catre autoritate, instanta straina care a emis hotararea a carei executare se cere.

Modelul certificatului este prevazut in anexa la regulament si, in esenta, in acest certificat se mentioneaza

numai:

o Autoritatea emitenta

o Partile litigante

o Faptul ca hotararea este definitiva si executorie in statul emitent

o Semnatura agentului strain (poate fi un grefier, presedintele tribunalului din strainatate).

Existand aceste doua conditii, instanta de fond romana va incuviinta executarea fara posibilitatea paratului

de a invoca vreo exceptie. Asadar, impedimentele acelea de la recunoastere care se aplica si la executare nu

vor putea fi invocate in fata instantei de fond, instanta de fond verificand numai hotararea si certificatul.

Impotriva hotararii pronuntata in prima instanta se poate exercita o cale de atac. Calea de atac ce poate fi

exercitata este anuntata de fiecare stat membru si se mentioneaza intr-o alta anexa la regulament. Cele mai

multe state permit apel si apel in casare (adica ceea ce noi numim recurs). In ceea ce ne priveste, impot riva

hotararii se poate face numai recurs conform legii 191/2007.

Recursul (in Romania) poate fi facut in termen de o luna, daca este vorba despre o parte care isi are

domiciliul in statul de executare sau in termen de doua luni daca este vorba despre o parte care isi are

domiciliul intr-un alt stat membru. Instanta de recurs, asadar, este cea care va putea sa analizeze

impedimentele la executare mentionate, adica ordine publica, lipsa dreptului la aparare, autoritatea de lucru

judecat sau necompetenta. Hotararea pronuntata in strainatate nu poate fi revizuita pe fond in nici o

situatie. Aceastea sunt in esenta prevederile reuglamentului 44.

Prevederile privind statele terte

Pentru statele terte sunt aplicabile art. 165 – 178 din legea 105/1992. Pana la intrarea in UE era singura iar

acum a devenit aplicabila numai fata de statele terte. Sunt prevazute doua categorii de situatii:

- Cand se cere recunoasterea

- Cand se cere executarea

Art. 167 – hotararile straine pot fi recunoascute in Romania daca sunt indeplinite cumulativ urmatoarele

conditii:

Prevederile acestei legi nu sunt fundamental diferite fata de cele din regulametul 44, dar neindoielnic

conditiile sunt mai severe si mai multe in lege.

a) Hotararea sa fie definitiva potrivit legii statului unde a fost pronuntata

b) Instanta care a pronuntat-o sa fi avut potrivit legii ei competenta sa judece cauza

c) Sa existe reciprocitate in ceea ce priveste recunoasterea intre Romania si statul instantei unde s-a

pronuntat hotararea.

d) Daca hotararea s-a dat in lipsa partii parate, trebuie sa se faca dovada de catre reclamant ca paratul a

primit actul de sesizare a instantei, i s-a dat posibilitatea de a se apara si de a exercita calea de atac impotriva

hotararii.

Aceste 4 conditii pot fi clasificate ca fiind conditii pozitive, fiind si formulate ca atare in art. 168. Exista apoi

un pachet de conditii negative, de impedimente, recunoasterea fa fii refuzata, spune legea 105 in art.168:

a. Recunoasterea va fi refuzata daca hotararea este rezultatul unei fraude comise in strainatate

b. Este contrara ordinii publice de drept international privat roman

c. Daca procesul a fost solutionat intre aceleasi parti, printr-o hotarare, chiar nedefinitiva a instantelor

romane


72

d. De asemenea, recunoasterea va fi refuzata daca s-au incalcat normele de competenta exclusiva are

jurisdictiei romane.

Si legea 105 prevede ca instanta romana nu poate proceda la revizuirea pe fond a hotararii straine sub nici o

forma.(nu putem readministra probe – s-a desfacut casatoria din cauza unei parti si apoi cer sa se constate

vina ambelor parti)

Din punct de vedere procesual, recunoasterea se poate cere pe cale principala sau incidentala. Daca se cere

pe cale principala, este de competenta tribunalului in circumscriptia caruia se afla domiciliul sau sediul

paratului. La cererea de recunoastere reclamantul trebuie sa anexeze copia hotararii straine, dovada

caracterului ei definitiv, copia dovezii de inmanare a citatiei si copia dovezii de comunicare a hotararii de

fond pentru paratul care a fost in default, si orice act cerut de instanta romana.

In cazul in care se solicita incuviintarea executarii hotararii straine (cererea se face in majoritatea cazurilor

si pentru executare, nu doar pentru recunoastere) trebuie indeplinite toate conditiile pentru recunoastere si

in plus inca doua:

a. Hotararea sa fie executorie potrivit legii statului care a pronuntat-o (pentru recunoastere este necesar

doar caracterul definitiv)

b. Dreptul de a cere executarea silita sa nu fie prescris potrivit legii romane. Avem termene scurte pentru

prescriptia executarii silite, mai scurte decat in marea majoritate a sistemelor de drept, aici apare o problema

pentru ca de foarte multe ori strainul cere sa i se incuviinteze executarea in Romania. Sigur, nu se poate cere

executarea in Romania daca este prescrisa executarea potrivit statului in care s-a pronuntat.

Competenta de solutionare a cererii apartine tribunalului in circumscriptia caruia urmeaza a se efectua

executarea. In cazul in care executarea este admisa, deci cererea este admisa, se pronunta o hotarare de

incuviintare a executarii care se investeste cu formula executorie, iar ea impreuna cu hotararea straina care

de asemenea se investeste, se aduc la indeplinire in romania, intocmai ca o hotarare romaneasca.

CAMBIA, BILETUL LA ORDIN ŞI CECUL

Art. 2647. Legea aplicabilă capacităţii Persoana care, potrivit legii sale naţionale, este lipsită de

capacitatea de a se angaja prin cambie, bilet la ordin sau cec se obligă totuşi valabil printr-un asemenea

titlu, dacă semnătura a fost dată într-un stat a cărui lege îl consideră capabil pe subscriitor. Comentariu

1. Aplicarea legii subscrierii titlului. Capacitatea persoanei care semnează un titlu de credit este supusă legii sale naţionale. De la această regulă generală, art. 2647 NCC instituie o excepţie. Astfel, o persoană incapabilă

se poate obliga valabil printr-un titlu de credit, dacă semnătura este dată într-un stat al cărui sistem de drept o consideră ca fiind capabilă. Deşi persoana este incapabilă după legea sa naţională, subscriitorul se obligă valabil prin titlul de credit, conform legii locului unde a semnat documentul. Prin extinderea principiului pluralităţii

legilor aplicabile obligaţiilor născute din titlu, această soluţie reflectă caracterul de literalitate al titlului de credit. Mecanismul acestei excepţii se aseamănă cu teoria interesului naţional în materia capacităţii

persoanei fizice. Dar motivaţiile în cele două situaţii sunt distincte. Art. 2648. Legea aplicabilă condiţiilor de formă (1) Angajamentul asumat în materie de cambie, bilet la

ordin sau cec este supus condiţiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. În

materie de cec, îndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute de legea locului plăţii este suficientă. (2) Dacă

angajamentul este nevalabil, potrivit legii prevăzute la alin. (1), dar se conformează legii statului unde are

loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea de formă a primului angajament nu infirmă

validitatea celui ulterior. Comentariu

1. Determinarea legii aplicabile. Condiţiile de formă ale angajamentului asumat în materie de cambie, bilet la

ordin sau cec sunt guvernate de legea statului unde angajamentul a fost subscris. În principiu, se aplică legea

locului semnăturii, care exprimă regula locus regit actum. Totuşi, pentru forma cecului se admite, ca o soluţie alternativă, aplicarea legii locului plăţii. 2. Caracterul autonom al angajamentului ulterior. Obligaţia rezultată dintr-un titlu de credit fiind

independentă, în situaţia transmiterii documentului, fiecare posesor legitim dobândeşte un drept originar şi nu unul cedat. Noul drept este determinat numai de relaţia dintre posesor şi titlu. Prin urmare, valabilitatea de


73

formă a fiecărui angajament se va aprecia pe baza unei legi proprii, fără ca neregularitatea unuia să afecteze valabilitatea celui ulterior.

Art. 2649. Legea aplicabilă acţiunii în regres Termenele stabilite pentru exercitarea acţiunii în regres

sunt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat naştere. Comentariu

1. Aplicarea legii locului emisiunii titlului. Regimul acţiunii în regres este supus unei legi unice. Astfel, art. 2649 NCC prevede că termenele în care poate fi exercitată acţiunea în regres faţă de orice semnatar, sunt

determinate de legea locului unde titlul a luat naştere. Indiferent de persoana debitorului pârât, prescripţia

acţiunilor în regres este supusă legii locului emiterii cambiei, biletului la ordin sau cecului. Art. 2650. Legea aplicabilă protestului Forma şi termenele de protest, cât şi condiţiile de formă ale unor

acte necesare pentru exercitarea sau conservarea drepturilor în materie de cambie, bilet la ordin sau cec

sunt stabilite de legea statului unde trebuie întocmit protestul sau un alt act necesar.

Comentariu 1. Aplicarea legii locului întocmirii protestului. Refuzul de acceptare sau de plată a titlului de credit se constată prin întocmirea unui protest. Dresarea protestului reprezintă o condiţie esenţială pentru conservarea

acţiunii de regres. Prin textul art. 2650 NCC se dispune că forma şi termenele de protest sunt stabilite de legea statului unde trebuie întocmit protestul. Aceeaşi lege se aplică şi condiţiilor de formă ale unor acte necesare

pentru exercitarea sau conservarea drepturilor în materie de cambie, bilet la ordin sau cec. Toate aspectele menţionate vor fi guvernate de lex loci solutionis, care poate coincide cu lex fori.

Secţiunea a 2-a. Cambia şi biletul la ordin

Art. 2651. Legea aplicabilă efectelor obligaţiilor (1) Efectele obligaţiilor acceptantului unei cambii şi

semnatarului unui bilet la ordin sunt supuse legii locului unde aceste titluri sunt plătibile. (2) Efectele pe

care le produc semnăturile celorlalţi obligaţi prin cambie sau prin bilet la ordin sunt determinate de legea

statului pe teritoriul căruia au fost date semnăturile. Comentariu

1. Aplicarea legii locului plăţii. În legătură cu legea aplicabilă, dispoziţiile adoptate impun o distincţie. Efectele obligaţiilor acceptantului unei cambii şi semnatarului unui bilet la ordin sunt supuse legii locului unde

aceste titluri sunt plătibile. Pentru efectele acestei obligaţii se aplică lex loci solutionis. 2. Aplicarea legii locului subscrierii. Efectele semnăturilor celorlalţi obligaţi prin cambie sau bilet la ordin

sunt determinate de legea statului pe teritoriul căruia au fost date. Aşadar, pentru fiecare obligaţie în parte, se

aplică legea locului subscrierii, lex loci actus. Art. 2652. Legea aplicabilă dobândirii creanţei Legea locului unde titlul a fost constituit stabileşte dacă

posesorul cambiei dobândeşte creanţa care a dat loc emisiunii titlului. Comentariu 1. Aplicarea legii locului emisiunii titlului. Posibilitatea posesorului cambiei de a dobândi creanţa care a dat

loc emisiunii titlului se stabileşte în conformitate cu legea locului de constituire a titlului. Aceste dispoziţii interesează şi în cazul exercitării acţiunilor cauzale, întemeiate pe raportul fundamental, care sunt supuse legii

creanţei originare (a se vedea D.-Al. Sitaru, Drept internaţional privat, p. 420 şi urm.). Art. 2653. Legea aplicabilă acceptării Legea statului unde este plătibilă cambia stabileşte dacă acceptarea

poate fi restrânsă la o parte din sumă, precum şi dacă posesorul titlului este sau nu este obligat să

primească o plată parţială. Comentariu

1. Aplicarea legii locului plăţii cambiei. Ordinul de plată emis de către trăgător creează obligaţii cambiale faţă de tras numai în urma acceptării titlului de credit. Cambia se acceptă pur şi simplu, în condiţiile indicate de emitent. Cu caracter de excepţie, se admite totuşi acceptarea parţială, întrucât se asumă o obligaţie certă.

Acceptarea parţială este reglementată de legea statului în care se plăteşte cambia. Semnatarii cambiali fiind ţinuţi să răspundă în mod solidar, orice reducere a sumei de plată reprezintă un avantaj. Datorită interesului

debitorilor, dreptul cambial consacră şi plata parţială. Legea locului plăţii cambiei va preciza dacă posesorul titlului este sau nu obligat să primească o plată parţială.


74

Art. 2654. Legea aplicabilă în caz de pierdere sau furt Legea statului unde cambia sau biletul la ordin

sunt plătibile determină măsurile ce pot fi luate în caz de pierdere sau furt al titlului.

Comentariu 1. Amortizarea titlului. În situaţia în care cambia sau biletul la ordin au fost pierdute sau furate, posesorul poate cere amortizarea titlului. Prin procedura amortizării se anulează titlul original, iar debitorul este autorizat

să efectueze o plată liberatorie. Aceste măsuri sunt determinate de legea statului unde cambia sau biletul la ordin sunt plătibile.

Secţiunea a 3-a. Cecul Art. 2655. Legea aplicabilă Legea statului unde cecul este plătibil determină persoanele asupra cărora

poate fi tras un asemenea titlu.

Comentariu 1. Aplicarea legii locului plăţii cecului. Persoanele asupra cărora poate fi tras cecul sunt determinate de legea

locului de plată, lex loci solutionis. Locul de plată se indică pe cec sau, în lipsa unei menţiuni speciale, va fi luat în considerare, locul desemnat lângă numele trasului. În înţelesul legislaţiei noastre, calitatea de tras nu poate reveni decât unei instituţii de credit. Dacă locul emisiunii şi al plăţii sunt în străinătate, cecul poate fi tras şi

asupra unei alte persoane. Art. 2656. Nulitatea cecului În cazul în care, potrivit legii aplicabile, cecul este nul din cauză că a fost tras

asupra unei persoane neîndreptăţite, obligaţiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în alte state, ale

căror legi nu cuprind o asemenea restricţie, sunt valabile. Comentariu

1. Caracterul autonom al obligaţiilor ce decurg din titlu. În legătură cu premisele emiterii cecului, art. 2656 NCC conţine o dispoziţie specială. Astfel, nulitatea cecului din cauză că a fost tras asupra unei persoane

neîndreptăţite, nu se răsfrânge, în absenţa unor dispoziţii restrictive, asupra obligaţiilor celorlalţi subscriitori. Prin această reglementare, valabilitatea şi efectele fiecărui angajament decurgând din titlu sunt supuse legii locului subscrierii, lex loci actus. Obligaţiile rezultate din titlu fiind independente, nevalabilitatea cecului nu

afectează celelalte angajamente, care sunt valabile. Art. 2657. Legea aplicabilă efectelor obligaţiilor Legea statului pe al cărui teritoriu au fost subscrise

obligaţiile ce decurg din cec determină efectele acestor obligaţii. Comentariu 1. Aplicarea legii locului subscrierii obligaţiilor. Efectele obligaţiilor ce decurg din cec sunt stabilite de legea

statului pe teritoriul căruia au fost subscrise. Prin urmare, pentru efectele acestor obligaţii este aplicată lex loci actus. Regula preconizată reflectă soluţia conflictuală pluralistă, care permite aplicarea mai multor legi în

privinţa obligaţiilor ce provin din cec. Art. 2658. Domeniul de aplicare Legea statului unde cecul este plătibil determină îndeosebi: a) dacă titlul

trebuie tras la vedere sau dacă poate fi tras la un anumit termen de la vedere, precum şi efectele

postdatării; b) termenul de prezentare; c) dacă cecul poate fi acceptat, certificat, confirmat sau vizat şi

care sunt efectele produse de aceste menţiuni; d) dacă posesorul poate cere şi dacă este obligat să

primească o plată parţială; e) dacă cecul poate fi barat sau poate să cuprindă clauza „plătibil în cont” ori

o expresie echivalentă şi care sunt efectele acestei barări, clauze sau expresii echivalente; f) dacă

posesorul are drepturi speciale asupra provizionului şi care este natura lor; g) dacă trăgătorul poate să

revoce cecul sau să facă opoziţie la plata acestuia; h) măsurile care pot fi luate în caz de pierdere sau de

furt al cecului; i) dacă un protest sau o constatare echivalentă este necesară pentru conservarea dreptului

de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalţi obligaţi. Comentariu 1. Sfera legii aplicabile. Domeniul de aplicare a legii statului unde cecul este plătibil cuprinde mai multe

aspecte. Menţionate prin dispoziţiile lit. a)-i) ale art. 2658 NCC, enumerarea lor are caracter enunţiativ. CAPITOLUL VIII. FIDUCIA

Art. 2659. Alegerea legii aplicabile (1) Fiducia este supusă legii alese de constituitor. (2) Dispoziţiile art.

2637 sunt aplicabile. (art. 2637 NCC) Comentariu


75

1. Aplicarea legii alese prin voinţa părţilor. Prin intermediul acestei operaţiuni, un constituitor transferă drepturi patrimoniale unui fiduciar, care le exercită cu un scop determinat, în folosul unui beneficiar (a se

vedea P. Todd, Textbook on Trust). Drepturile transferate alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, care este supusă legii alese de constituitor. Aşadar, în materia fiduciei se aplică legea voinţei părţii. 2. Legea aplicabilă condiţiilor de fond. În conformitate cu dispoziţiile art. 2637 NCC, condiţiile de fond ale

contractului de fiducie sunt cârmuite de lex contractus. Legea aplicabilă fondului contractului este aleasă în temeiul autonomiei de voinţă. Alegerea legii aplicabile poate fi expresă sau tacită. Această lege se poate aplica

totalităţii sau numai unei părţi a contractului. De asemenea, legea aplicabilă poate fi modificată ulterior încheierii contractului. Art. 2660. Determinarea obiectivă a legii aplicabile În lipsa alegerii legii aplicabile, precum şi în cazul în

care legea aleasă nu cunoaşte instituţia fiduciei, se aplică legea statului cu care fiducia prezintă cele mai

strânse legături. În acest scop, se ţine seama îndeosebi de: a) locul de administrare a mas ei patrimoniale

fiduciare, desemnat de constituitor; b) locul situării bunurilor fiduciare; c) locul unde fiduciarul îşi are

reşedinţa obişnuită sau, după caz, sediul social; d) scopul fiduciei şi locul unde acesta urmează să se

realizeze.

Comentariu1. Criteriile obiective după care se determină legea aplicabilă. În absenţa unei alegeri, legea aplicabilă se va stabili de organul de jurisdicţie după criterii obiective. Conform art. 2660 NCC, fiducia va fi

supusă legii statului cu care prezintă cele mai strânse legături. Pentru determinarea acestor legături, dispoziţiile legale enumeră mai multe criterii. Ele sunt prevăzute cu titlu exemplificativ. În unele cazuri, instituţia juridică a fiduciei poate fi necunoscută de către legea aleasă de constituitor. Prin

admiterea unui raţionament similar, se va aplica aceeaşi soluţie, adică legea statului cu care fiducia prezintă cele mai strânse legături.

Art. 2661. Domeniul de aplicare Legea determinată potrivit art. 2659 şi 2660 este aplicabilă condiţiilor de

validitate, interpretării şi efectelor fiduciei, precum şi administrării ei. Această lege determină în special:

a) desemnarea, renunţarea şi înlocuirea fiduciarului, condiţiile speciale pe care trebuie să le

îndeplinească o persoană pentru a fi desemnată fiduciar, precum şi transmiterea puterilor fiduciarului;

b) drepturile şi obligaţiile dintre fiduciari; c) dreptul fiduciarului de a delega în tot sau în parte

executarea obligaţiilor sale sau exercitarea puterilor care îi revin; d) puterile fiduciarului de a administra

şi de a dispune de bunurile din masa patrimonială fiduciară, de a constitui garanţii şi de a dobândi alte

bunuri; e) puterile fiduciarului de a face investiţii şi plasamente; f) îngrădirile cu privire la durata

fiduciei, precum şi cele cu privire la puterile fiduciarului de a constitui rezerve din veniturile rezultate

din administrarea bunurilor; g) raporturile dintre fiduciar şi beneficiar, inclusiv răspunderea personală

a fiduciarului faţă de beneficiar; h) modificarea sau încetarea fiduciei; i) repartizarea bunurilor ce

alcătuiesc masa patrimonială fiduciară; j) obligaţia fiduciarului de a da socoteală de modul cum a fost

administrată masa patrimonială fiduciară.

Comentariu 1. Sfera legii aplicabile. Determinarea legii aplicabile fiduciei poate fi subiectivă sau obiectivă. Această lege

va reglementa condiţiile de validitate, interpretarea, efectele şi administrarea fiduciei. Prevederea expresă a domeniului legii aplicabile fiduciei, prin dispoziţiile lit. a)-j), înlătură posibilitatea unor interpretări divergente. Art. 2662. Situaţiile speciale Un element al fiduciei, susceptibil de a fi izolat, în special administrarea

acestuia, poate fi supus unei legi distincte. Comentariu

1. Aplicarea unei alte legi. Dacă un element al fiduciei, şi mai ales, administrarea lui implică posibilitatea de a fi izolat, apare o situaţie specială. Într-un asemenea caz, se admite că elementul fiduciei poate fi guvernat de o lege distinctă.

CAPITOLUL IX. PRESCRIPŢIA EXTINCTIVĂ Art. 2663. Legea aplicabilă Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este supusă legii care se aplică

dreptului subiectiv însuşi. Comentariu


76

1. Aplicarea legii raportului fundamental. Prin prescripţie, dreptul material la acţiune se stinge dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege. În sistemul nostru de drept, prescripţia extinctivă a dreptului material la

acţiune este considerată ca o problemă de fond. Fiind un mod de stingere a obligaţiei, prescripţia extinctivă este supusă legii care guvernează fondul raportului juridic. În conformitate cu natura dreptului subiectiv, prescripţia extinctivă va fi reglementată de legea contractului, a faptului ilicit sau a delictului (a se vedea T.R. Popescu,

Drept internaţional privat, p. 88).

dreptul international privat- notiuni

Documents