pandecte 2-2014

2/2014

PANDECTELE ROMÂNE

ROMANIAN PANDECTS

Drepturile de Copyright apartin editurii Wolters Kluwer. Acest exemplar a fost achizitionat de:Lucia Raileanu, [email protected], la data: 23-01-2015, prin comanda: #3760

Revista Pandectele Române este o publicaţie Wolters Kluwer România, parte a grupului internaţional Wolters Kluwer. Editura Wolters Kluwer este recunoscută de Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior.

Pandectele Române

Copyright © Wolters Kluwer

ISSN: 2286-0576ISSN-L:1582-4756

Director General Wolters Kluwer România: Dan STOICA

Senior Publisher Reviste Wolters Kluwer România: Adrian Toni NEACȘUCoordonator reviste: Alina CRĂCIUNDTP: Marieta ILIE

Wolters KluwerOrzari 86, Sector 2Bucureşti 021554

WoltersKluwer.ro

Revista Pandectele Române este o revistă indexată în baze de date internaționale (EBSCO, ProQuest, HeinOnline).

Romanian Pandects is indexed in international databases (EBSCO, ProQuest, HeinOnline).

Copyright © 2014 – Toate drepturile rezervate Editurii Wolters Kluwer România. Nicio parte din această publicaţie nu poate fi reprodusă, arhivată sau transmisă sub nicio formă prin niciun mijloc electronic, mecanic, de fotografiere, de înregistrare sau oricare altul fără permisiunea anterioară în scris a editorului, cu excepţia cazului în care se citează pasaje în lucrări știinţifice și celelalte excepţii permise de Legea nr. 8/1996, privind dreptul de autor și drepturile conexe, la articolele 33, 34, 35, 36.


FONDATOR

Constantin HAMANGIU

DIRECTOR

Prof. univ. dr. Mircea DUȚUDirector al Institutului de Cercetări Juridice al Academiei Române

COLEGIUL ŞTIINŢIFIC

Prof. univ. dr. Corneliu BÎRSAN

Prof. univ. dr. Dan CHIRICĂ

Prof. univ. dr. Viorel Mihai CIOBANU

Prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

Prof. univ. dr. Ion DELEANU

Prof. univ. dr. Ion DOGARU

Prof. Hugues FULCHIRON

Prof. Nicolas QUELOZ

COLEGIUL DE REDACŢIE

REDACTOR ȘEF

Jud. Adrian Toni NEACȘU

MEMBRI

Lect. univ. dr. Raluca BERCEA

Prof. univ. dr. Radu CATANĂ

Prof. univ. dr. Sevastian CERCEL

Avocat, dr. Horaţiu Dan DUMITRU

Conf. univ. dr. George Liviu GÎRLEŞTEANU

Prof. univ. dr. Mihai Adrian HOTCA

Conf. univ. dr. Dan LUPAŞCU

Prof. univ. dr. Bianca SELEJAN-GUȚAN

Conf. univ. dr. Irina SFERDIAN

Prof. univ. dr. Elena Simina TĂNĂSESCU


CuprinsDrepturile de Copyright apartin editurii Wolters Kluwer. Acest exemplar a fost achizitionat de:Lucia Raileanu, [email protected], la data: 23-01-2015, prin comanda: #3760

PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 5

EDITORIAL

11 Mircea DUŢUAvem coduri. Cum le aplicăm?

DOSAR - Drept civil

17 Florin I. MANGU Rezoluţiunea, rezilierea şi reducerea prestaţiilor. (II) Condiţiile

45 Maria FODOR, Corina Florența POPESCUPrimul termen de judecată în procesul civil. Fixare şi consecinţe practice

62 Irina GRIGORE-RĂDULESCUDespre jurisprudenţă şi precedent judiciar din perspectiva izvoarelor dreptului

DOCTRINĂ81 Mircea DUŢU

Probleme juridice ale asigurării riscului de mediu şi reparării daunei ecologice

JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ97 Călin M. COSTIN

Retragere asociat. Refuzul instanţei de a constata încetarea calităţii de asociat ca efect al cesiunii totale de părţi sociale – Studiu de caz –

103 Loredana Manuela MUSCALUPrelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 241/2005 şi Legea nr. 39/2003

DIN ARHIVA PANDECTELOR ROMÂNE115 Paul I. DEMETRESCU

Unificarea legislaţiei comerciale126 Louis WAGNER

Falimentul și felul cum se aplică de instanţele judecătorești

MERIDIANE JURIDICE

131 FranțaImunitatea judiciară şi susţinerile făcute în şedinţă publică

132 Despăgubirea pasagerilor în caz de întârziere a unui zbor cu escală132 Accident produs în cursul unei excursii: acţiunea Fondului de garantare a

victimelor actelor teroriste şi ale altor infracţiuni (FGTI)133 Auditul fiscal şi prestaţia juridică133 Secretul profesional şi controlul fiscal133 Brazilia

Întreruperea voluntară de sarcină în caz de anencefalie a fetusului134 Olanda

Procedura Dublin în caz de respingere a cererii de azil


6 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014

ISTORIA JURIDICĂ144 Mircea DUŢU

Institutul (Academia) de Ştiinţe Morale şi Politice (ISMP) [1939]



EDITORIAL

11 Mircea DUŢUWe have codes. How do we implement them?

BRIEF – Civil law17 Florin I. MANGU

Rescission, termination and reduction in the performance of contractual obligations (II) Requirements

45 Maria FODOR, Corina Florența POPESCUThe first hearing in a lawsuit. Setting the first hearing. Practical consequences.

62 Irina GRIGORE-RĂDULESCUOn case law and judicial precedent in terms of sources of law

DOCTRINE81 Mircea DUŢU

Legal issues of environmental risk insurance and environmental damage remedy

NATIONAL CASE LAW97 Călin M. COSTIN

Partner’s withdrawal. Refusal of the court to declare the termination of partner status as an effect of total transfer of shares – A case study

103 Loredana Manuela MUSCALUExtension of preventive custody during prosecution for offences provided by Law no. 241/2005 and Law no. 39/2003

PANDECTELE ROMÂNE - ARCHIVES115 Paul I. DEMETRESCU

Unification of commercial legislation 126 Louis WAGNER

Bankruptcy and the way it is dealt with by courts

JURIDICAL COORDINATES131 France

Judicial immunity and assertions during public sessions132 Compensation for passengers in case of stopover flight delay 132 Accident during a trip: the action of the Guarantee Fund for Victims of

Terrorist Acts and Other Offences (FGTI)133 Tax audit and legal performance133 Professional secrecy and fiscal control133 Brazil

Voluntary termination of pregnancy in case of foetal anencephaly134 The Netherlands

The Dublin procedure in case of rejection of the application for asylum



LAW HISTORY144 Mircea DUŢU

The Institute (Academy) of Moral and Political Sciences (ISMP) [1939]


EDITORIAL


EDITORIAL | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 11

Cuvânt inainte

AVEM CODURI. CUM LE APLICĂM?

Prin intrarea în vigoare la, 1 februarie, a noului Cod penal (Legea nr. 286/2009) şi a noului Cod de procedură penală (Legea nr. 135/2010) practic seria marilor coduri se încheie şi odată cu aceasta ampla reformă legislativă aferentă ultimilor 24 de ani. Se poate afirma acum că ultimele reglementări juridice majore adoptate anterior anului 1989, în spiritul vremurilor de atunci, au ieşit astfel din vigoare, refugiindu-se în istorie. În urma acestor evoluţii, noul sistem de drept românesc îşi desăvârşeşte edificiul legislativ, purtând marca modernităţii, exprimând exigenţele receptării dreptului Uniunii Europene şi cerinţele mondializării în curs.

Urmează acum o etapă tot atât, dacă nu şi mai importantă: cea a aplicării şi culegerii primelor date privind reacţiile practicii la prevederile noilor reglementări juridice. Ele vor arăta modul în care concepţia şi dispoziţiile juridice respective au fost adoptate la particularităţile contextului imperfecţiunile evidente şi nevoia înlăturării lor, inclusiv eventuale propuneri de îmbunătăţire.

Discuţiile (justificate şi stimulate mai ales politic) privind unele modificări considerate ca absolut necesare în ultimul moment – după ce ambele coduri – penal şi de procedură penală – au aşteptat câţiva ani de zile intrarea în vigoare – ne arată posibilitatea apariţiei a destule probleme în aplicarea dispoziţiilor acestora.

Într-adevăr, modul eclectic de construire a textului legal, soluţiile adesea negociate, reflectând compromisul, pe care le cuprinde, unele incoerenţe ş.a., prevestesc reale dificultăţi de aplicare, pe care jurisprudenţa şi doctrina vor fi chemate a le clarifica. Absenţa unor „Explicaţii teoretice...” solide, competente şi clare va fi din plin resimţită.

Până atunci însă să evidenţiem evenimentul ca atare.

Elaborarea, adoptarea şi intrarea în vigoare a unui nou Cod penal reprezintă momente cardinale în evoluţia legislativă şi culturală a unui stat, ele evidenţiind în


Mircea DUȚU

12 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | EDITORIAL

mod sintetic cele trei aspecte esenţiale ale unei ordini de drept: aspectul normativ ţinând de esenţa legislativă a reglementării, aspectul decizional evidenţiat de manifestarea unei voinţe politice într-un anumit loc şi timp istoric, şi aspectul instituţional relevat de cadrul general al evoluţiei economico-sociale, dar şi a doctrinei şi jurisprudenţei. Aşa cum scria marele penalist român Vintilă Dongoroz încă în 1932, orice codificare juridică (penală) presupune „o desăvârşită adaptare la realităţi şi deci o perfectă cunoaştere a acestora”. Din acest punct de vedere, profundele transformări în plan politic, social şi economic, suferite de societatea românească în cele patru decenii şi jumătate care au trecut de la adoptarea Codului penal în vigoare, şi mai ales în perioada de după 1989, nu lasă loc de îndoială cât priveşte inadecvarea acestuia din urmă la ordinea reală a societăţii româneşti. Pe de altă parte, această inadecvare nu constituie ea însăşi, altfel decât par a crede iniţiatorii noului cod – indiferent de culoarea lor politică – un argument suficient pentru trecerea la o nouă codificare. Din nou Vintilă Dongoroz: „E greu, e mult prea greu, ca atunci când te găseşti în vălmăşagul orbitor şi asurzitor al evenimentelor ce se precipită, să poţi prinde aspectul şi tonalitatea exactă şi caracteristică a evenimentelor din care ele ţâşnesc şi care le alimentează ... E bine deci ca marile reforme, ca şi marile operaţiuni chirurgicale, să se facă la rece, după ce febra a scăzut şi condiţiile de lucru au devenit prielnice”. Cu alte cuvinte, esenţială pentru reuşita unei noi codificări este surprinderea de către legiuitor a noilor realităţi în parametrii stabili ai unei noi ordini sociale.

Efortul iniţiatorilor de a se apropia de acest deziderat nu poate fi contestat. Aşa cum se ştie, pentru elaborarea proiectului noului cod penal a fost constituită în cadrul Ministerului Justiţiei o comisie formată din cadre didactice universitare, judecători, procurori, avocaţi, cu participarea reprezentanţilor Consiliului Legislativ, a unor renumiţi specialişti în materie deopotrivă români şi străini, şi, nu în ultimul rând, cu concursul Institutului de Cercetări Juridice. Este de remarcat apoi şi faptul că pe parcursul urmat de Noul Cod penal de la elaborarea proiectului şi până la intrarea în vigoare toate partidele politice relevante au fost implicate în procesul deciziei politice privind acest act normativ, astfel încât se poate vorbi despre un anume consens supra-partinic care ar trebui să situeze Codul deasupra luptei politice de zi cu zi. Nu mai puţin însă, discuţiile prilejuite de recenta intrare în vigoare la 1 februarie arată că avem încă de a face în acest punct cu un deziderat destul de greu de atins.

Astfel stând lucrurile, faptul că unele caracteristici generale precum încercarea de simplificare a textelor de incriminare, evitarea suprapunerilor între diferitele incriminări şi evitarea suprapunerilor cu textele părţii generale şi reducerea limitelor de pedeapsă prevăzute de lege pentru majoritatea infracţiunilor – o tendinţă generală pe plan european şi aflată în acord cu practica magistraţilor români – au fost prezentate aproape ca o veritabilă favorizare legală a infractorului trebuie privit în orice caz ca un semnal de alarmă cât priveşte problema comunicării dintre cetăţean şi legiuitor, nu întâmplător prezentată drept una dintre problemele capitale ale dreptului post-modern peste tot în lume. Pe de altă parte însă, simpla aliniere a legiuitorului român la aceste tendinţe europene


EDITORIAL | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 13

Avem coduri. Cum le aplicăm?

nu reprezintă în nici un fel garanţia unei legiferări adecvate ordinii concrete a societăţii româneşti contemporane. Limitele legale reduse ale pedepselor sunt fireşti pentru societăţi bine aşezate în propria lor ordine. Însă dacă este adevărat că societatea românească mai are încă un drum lung de parcurs până la o asemenea bună aşezare, şi ţinând seama tocmai de doctrinele moderne privind semnificaţia şi scopul pedepsei, poate nu ar fi fost rău ca legiuitorul român să fi reflectat mai atent la cuvintele lui Hegel: „Când societatea este încă şovăitoare în sine, trebuie prevăzute exemple pe calea pedepselor, căci pedeapsa este ea însăşi un exemplu în faţa exemplului crimei. Când însă societatea este consolidată în sine, primejdia crimei este atât de slabă, încât şi suprimarea ei trebuie să urmeze aceeaşi măsură. Pedepsele aspre nu sunt aşadar în şi pentru sine ceva nedrept, ci ele stau în raport cu situaţia vremii”.

Aşa cum se precizează în Expunerea de motive, în elaborarea proiectului s-a urmărit pe de o parte, valorificarea tradiţiei legislaţiei penale române, iar pe de altă parte racordarea la curentele de reglementare actuale ale unor sisteme juridice de referinţă în dreptul penal european. Faţă de noua poziţie a României ca stat membru al Uniunii Europene, precum şi în contextul mai larg al mondializării şi globalizării tot mai accentuate şi pe plan juridic, necesitatea sincronizării nu poate fi contestată, aşa cum, pentru a-l cita din nou pe Vintilă Dongoroz, „nimic nu-i mai periculos pentru ordinea juridică decât ruperea brutală a oricăror legături cu trecutul. Există în orice grup social acest fond static, creat de tradiţie, pe care car legea penală nu l-ar putea nesocoti fără a risca să apară ca nedreaptă, arbitrară şi tiranică, încât pierzându-şi prestigiul să nu-şi piardă şi eficacitatea”. Însă este mult mai uşor a afirma necesitatea dublei sincronizări a codificării cu trecutul (naţional) şi prezentul (european) decât a realiza cu adevărat un cod penal care, potrivit aceluiaşi Vintilă Dongoroz, să reprezinte „cu adevărat expresia unui sistem de drept penal”. Iniţiatorii noului Cod penal au afirmat că în valorificarea tradiţiei legislaţiei noastre penale s-a pornit de la prevederile Codului penal din 1936, multe dintre ele menţinute şi de Codul penal din 1968, prevederi având în linii mari acelaşi substrat german şi italian precum astăzi reglementările penale cu cea mai largă influenţă în dreptul european, însă că au fost, în egală măsură, păstrate şi o serie de instituţii specifice Codului din 1968, care şi-au dovedit funcţionalitatea (spre exemplu, a fost menţinută participaţia improprie, deşi majoritatea legislaţiilor operează în aceste ipoteze cu instituţia autorului mediat). Sunt însă aceste două seturi conceptuale compatibile, astfel încât rezultatul final să poată fi cu adevărat expresia unui sistem, iar nu a unei compilaţii?

Răspunsul la această întrebare, ca şi la altele nu mai puţin importante (precum ar fi compatibilitatea dintre substratul teoretic al vechilor şi noilor reglementări, care nu urmează neapărat şi întru totul criteriul politic-naţional), urmează să fie aflat în anii care vor urma, prin eforturile conjugate ale ştiinţei dreptului, doctrinei juridice şi jurisprudenţei. La fel, tot anii următori vor arăta în ce măsură elementele de noutate aduse de Noul Cod de Procedură Penală pe linia protecţiei drepturilor persoanelor implicate în procesul penal (cu deosebire ale învinuitului şi inculpatului) inclusiv prin introducerea unor noi categorii


Mircea DUȚU

14 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | EDITORIAL

(precum cea a suspectului) vor putea coexista cu menţinerea liniei inchizitoriale severe caracteristic vechii reglementări, ori dacă modificările operate în materia gradelor de jurisdicţie şi a competenţelor instanţelor judecătoreşti vor contribui la realizarea scopurilor principale al reglementării, constând pe de o parte în optimizarea tehnică a funcţionării justiţiei penale, iar pe de altă parte în restabilirea încrederii societăţii în realizarea de către stat prin intermediul procesului penal a funcţiei dreptului penal însuşi: reafirmarea ordinii sociale ca atare, în pofida negării ei simbolice prin săvârşirea de infracţiuni. Dacă ar mai fi trăit pe 31 ianuarie 2014, Vintilă Dongoroz ar fi repetat poate ceea ce scrisese deja în 1932: „Departe de noi gândul de a susţine că legile penale actuale ar fi desăvârşite ... dimpotrivă, credem că între aceste legi şi realităţi există o adâncă nepotrivire şi că, mai curând sau mai târziu, un nou drept penal, adecvat acestor realităţi, va lua locul dreptului penal pozitiv care ne guvernează astăzi. Socotim însă că momentul de faţă nu este prielnic elaborării acestui nou drept penal”. Din 1 februarie însă, doctrina şi jurisprudenţa din România trebuie să se raporteze la dictonul invocat şi de Hegel în Principiile filosofiei dreptului: hic Rhodus, hic saltus. Iar pentru ca saltul să nu fie mortal, rolul ştiinţei dreptului (penal) va fi cu siguranţă mult mai important decât atât doctrina cât şi jurisprudenţa par a fi dispuse astăzi să admită.

Dacă la 1 februarie noile „coduri penale” au intrat în vigoare, la 14 februarie se împlineşte 1 an de aplicare a noului Cod de procedură civilă. Primele experienţe nu nasc entuziasm, dar, ca de obicei, noul pare a se impune mai greu. Fapt pentru care am consacrat numărul de faţă al „Pandectelor Române” unui atare subiect.

Mircea DUŢU


DOSARDrept civil


Rezoluţiunea, rezilierea și reducerea prestaţiilor

DOSAR | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 17

Rezoluţiunea, rezilierea şi reducerea prestaţiilor(II) Condiţiile

Lect. dr. Florin I. MANGUUniversitatea de Vest din TimișoaraFacultatea de Drept și Științe Administrative

ABSTRACTThis study deals with a detailed analysis of the material and formal requirements of the two legal institutions, while identifying, first of all, the common requirements: a) the debtor has not performed his obligation; b) the failure to perform the obligation is not justified; c) the failure to perform the obligation has not been caused by the creditor’s own act or omission to act; d) the debtor owes damages for delay in the performance of contractual obligations (automatically, or he has been formally notified by the creditor), and the specific requirements; thus, the requirement characterizing rescission/termination represents the significant non-performance of contractual obligations, whereas, in the case of reduction in the performance of contractual obligations, this kind of non-performance is of little consequence.

Keywords: rescission, termination, reduction in the performance of contractual obligations, imputable non-performance, significant non-performance, non-performance of little consequence, letter of formal notice

REZUMAT

Prezentul studiu se preocupă de decelarea şi de analizarea condiţiilor de fond şi de formă ale celor două instituţii juridice, identificând, în primul rând, condiţiile comune: a) debitorul să nu-şi fi executat obligația; b) neexecutarea obligației să nu fi avut vreo justificare; c) neexecutarea obligației să nu fi fost cauzată de propria acțiune sau omisiune a creditorului; d) debitorul se află în întârziere (ori de drept, ori a fost pus în întârziere de către creditor), iar apoi, condiţiile specifice fiecăreia dintre ele; astfel, condiţia caracteristică rezoluţiunii/rezilierii o constituie neexecutarea însemnată a obligaţiilor contractuale, pe când, în cazul reducerii prestaţiilor, această neexecutare este de mică însemnătate.

Cuvinte-cheie: rezoluțiune, reziliere, reducerea prestațiilor, neexecutare imputabilă, neexecutare însemnată, neexecutare de mică însemnătate, punere în întârziere

Legislație relevantă: Codul civil, art. 1516, art. 1517, art. 1548, art. 1549


Florin I. MANGU

18 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | DOSAR

DO

CTR

INĂ

1. Condiţii comune

Condițiile cumulative ale invocării oricărui „remediu” dintre cele enumerate la art. 1516 alin. (2) C. civ. sunt stipulate expressis verbis în chiar cuprinsul acestuia, text care trebuie coroborat cu art. 1517 din acelaşi act normativ: a) debitorul să nu-şi fi executat obligația; b) neexecutarea obligației să nu fi avut vreo justificare; c) neexecutarea obligației să nu fi fost cauzată de propria acțiune sau omisiune a creditorului; d) debitorul se află în întârziere (ori de drept, ori a fost pus în întârziere de către creditor).

a) Cu referire la prima dintre condiții – debitorul să nu-şi fi executat obligația – trebuie, dintru început, să precizăm că, în întregul cuprins al Codului civil, nu este truvabilă o definiţie a noţiunii de „neexecutare a obligaţiilor contractuale”. S-ar putea însă (şi suntem convinşi că aşa este) ca acest lucru să fie, până la urmă, benefic, pentru că orice sistem rigid, încorsetat în definiţii stricte, funcţionează foarte greu şi împiedică, de multe ori, aplicarea (dacă discutăm despre materia de faţă) dreptului. Având în vedere complexitatea şi diversitatea situaţiilor factuale în care se poate obiectiva conceptul de „neexecutare a obligaţiilor contractuale”, tehnica legislativă adoptată de către artizanii Codului civil actual este, în opinia noastră, una salutară. Însăşi lipsa unei astfel de definiţii este cea care permite celor ce aplică dreptul să fie flexibili în a cataloga o anumită situaţie de fapt ca reprezentând o „neexecutare a obligaţiilor contractuale”.

Desigur, pentru a eticheta astfel o anumită stare de facto, protagoniştii dreptului întreprind o analiză asupra contractului şi a modului în care acesta a fost pus în executare; în realizarea acestei activităţi, ei sunt ghidaţi în mod obligatoriu de jaloanele fixate în acest scop atât de către legislator, cât şi de către părţile contractante. Pentru a stabili existenţa oricărui tip de neexecutare a obligaţiilor contractuale, prima operaţiune ar consta în determinarea conţinutului contractului, operaţie logică necesară în scopul identificării, mai întâi, a obligaţiilor contractuale pentru ca apoi să se poată cerceta, pe această bază, executarea acestora. În acest sens, într-o primă fază, trebuie calificat, din punct de vedere juridic, contractul, pentru ca, ulterior, analizând atent clauzele acestuia, aplicând conjugat regulile generale şi speciale de interpretare a contractelor, statuate de către legiuitor la art. 1266–1270 C. civ., să fie determinată voinţa reală, internă, concordantă a părţilor privind întinderea drepturilor şi a obligaţiilor corelative ale lor. Dincolo de ceea ce rezultă în urma acestui proces analitic, trebuie avut în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 1272 C. civ. – intitulat marginal „Întinderea obligaţiilor” – „(1) Contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului după natura lui. (2) Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres”. Aşadar, în urma calificării acestuia şi a interpretării clauzelor sale, a stabilirii voinţei comune, reale a părţilor cu privire la conţinutul in concreto al contractului, acesta trebuie plasat, în funcţie de natura sa, în locul concret pe care îl ocupă în realitatea juridică, cu scopul de a identifica absolut „toate urmările” sale, adică toate drepturile şi obligaţiile corelative care aparţin părţilor, derivând din practicile statornicite între acestea, din uzanţe, din lege sau din echitate, precum şi din clauzele obişnuite. Peste toate acestea, trebuie reţinută, în sarcina ambelor părţi contractante, obligaţia pe care legiuitorul o instituie cu caracter imperativ [„Ele (părţile – n.ns.) nu pot înlătura sau limita această obligaţie” – fraza a doua a art. 1170 C. civ.] în materia contractelor, în toate fazele (pre)existenţiale ale acestora. Este vorba despre obligaţia de bună-credinţă, impusă prin textul normativ cu titlu omonim, art. 1170 C. civil: „Părţile trebuie




să acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale”. În conţinutul acestei îndatoriri cu caracter general în materia contractelor intră toate acele obligaţii a căror îndeplinire conjugată conduce la executarea contractului sub auspiciile principiului solidarismului contractual[1], în aşa fel încât, prin aceasta, să se ajungă la o realizare cât mai utilă a interesului contractual mutual, pe de o parte şi, pe de altă parte, la satisfacerea optimă a intereselor individuale ale ambelor părţi contractante, şi nu numai; alături de obligaţiile care pot fi încadrate în ansamblul solidarismului contractual, obligaţia de a executa contractul cu bună-credinţă presupune şi alte îndatoriri, precum cea de securitate contractuală ş.a. Toate aceste obligaţii sunt suficient de caracterizate în executarea oricărui contract încât oricare dintre ele poate determina, în ipoteza neîndeplinirii sale, invocarea unui „remediu” cu scopul reechilibrării contractuale şi chiar a rezoluţiunii/rezilierii sau a reducerii proporţionale a prestaţiilor cu finalitatea aneantizării totale sau parţiale a convenţiei dintre părţi[2].

Odată stabilit în acest fel conţinutul contractului, prin raportare la principiul dreptului creditorului la o executare conformă a acestuia, statuat în cuprinsul alin. (1) al art. 1516 C. civ., analizând modul în care au fost aduse la îndeplinire toate îndatoririle debitorului, se poate aprecia în ce măsură a fost sau nu executat contractul. Astfel, toate obligaţiile contractuale (şi nu este vorba aici, aşa cum am dedus deja, doar de cele stipulate expres în cuprinsul contractului, ci de întregul ansamblu de îndatoriri la care este ţinut debitorul, determinat mai sus), în funcţie de specificul fiecăreia, trebuie raportate, din perspectiva modului în care au fost aduse la îndeplinire, la arhetipul obligaţiei executate scrupulos, corespunzător, având în vedere tridimensionalitatea oricărei executări conforme: cantitativă, calitativă şi temporală. Plecând de la acest model, având în vedere prestaţia la care era îndatorat debitorul, orice neconcordanţă între acesta şi prestaţia efectiv realizată se constituie într-o neexecutare a respectivei obligaţii contractuale.

Plecând de la cele trei aspecte ale executării conforme a oricărei obligaţii, interpretând per a contrario dispoziţiile art. 1516 alin. (1) C. civ., conchidem că orice aducere/neaducere la îndeplinire a unei îndatoriri contractuale care nu corespunde celor trei exigenţe echivalează cu o neexecutare a respectivei obligaţii şi deci a contractului însuşi. Astfel, ori de câte ori obligaţia nu a fost executată „integral” sau/şi „exact” sau/şi la „timp”, se poate vorbi despre o neexecutare contractuală.

Raportându-ne la cele trei coordonate ale executării conforme, putem face observaţia că neexecutarea contractuală se poate manifesta într-o multitudine de forme. Aceasta poate fi totală sau parţială, din punct de vedere cantitativ ori calitativ, temporară sau definitivă şi ireversibilă, pozitivă sau negativă[3].

Controversele din literatura de specialitate au purtat asupra calificării neexecutării ca fiind totală sau parţială, în acest caz putându-se opera cu două criterii diferite: atât cu cel cantitativ, cât şi cu cel calitativ.

[1] A se vedea, în acest sens, întregul studiu al d-nului prof.dr. L. Pop, Executarea contractului sub autoritatea principiului solidarismului contractual, în Dreptul nr. 7/2011, împreună cu sursele bibliografice acolo evocate.[2] De exemplu, într-o decizie de speţă, rezoluţiunea contractului a fost pronunţată exclusiv pentru încălcarea gravă a obligaţiei de a executa contractul cu bună-credinţă, făcând, în acest fel, imposibilă derularea acestuia – Cass. fr., camera comercială, decizia din 4 februarie 2004, în Revue trimestrielle de droit civil, 2004, nr. 731, cu observaţii de J. Mestre.[3] V. Stoica, Rezoluțiunea şi rezilierea contractelor civile, Ed. All Educational SA, Bucureşti, 1997, p. 59.

solidarism contractual |bună-credință |

executare conformă


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

Apreciind e/neexecutarea exclusiv din perspectiva cantitativă, putem avea la dispoziţie două repere: ori contractul în ansamblul său, ori o singură obligaţie din întreaga panoplie de îndatoriri ce incumbă debitorului. În primul caz, neexecutarea totală descrie situaţia în care debitorul nu a executat nimic din obligaţiile asumate; în cel de-al doilea caz, neexecutarea totală semnifică neîndeplinirea în totalitate doar a unei obligaţii. Faţă de modul în care a înţeles legiuitorul să reglementeze problema neexecutării care justifică invocarea „remediilor” contractuale, apreciem că ambele aceste repere pot fi utilizate, de la caz la caz, în funcţie de situaţia factuală concretă. Astfel, la art. 1516 C. civ., gânditorii acestuia se raportează la „obligaţia” debitorului, văzută ut singuli, a cărei neexecutare naşte dreptul creditorului de a invoca oricare dintre „remediile” acolo evocate; la art. 1548 din acelaşi act normativ – „Prezumţia de culpă” – referirea are din nou ca punct de plecare o singură obligaţie a debitorului; în cuprinsul art. 1549 – „Dreptul la rezoluţiune sau reziliere” – în primul alineat se vorbeşte despre „obligaţiile contractuale”, pe când, în cel de-al doilea, din nou despre obligaţie la singular şi despre „prestaţia neexecutată”; în cadrul art. 1552 – „Rezoluţiunea unilaterală” – obligaţia este văzută din nou la singular; la art. 1553 – „Pactul comisoriu” – se face vorbire despre „obligaţiile a căror neexecutare atrage rezoluţiunea sau rezilierea de drept a contractului” etc. Cu toate că, în unanimitatea situaţiilor mai sus descrise, legiuitorul – fie că a utilizat singularul, fie pluralul – a făcut referire la obligaţia contractuală în sensul propriu al acesteia – de îndatorire ce incumbă debitorului în temeiul unui contract, privită ut singuli – apreciem că folosirea sintagmei „neexecutarea totală”, în materia „remediilor”, poate semnifica atât „neexecutarea totală a unei singure obligaţii”, cât şi „neexecutarea totală a contractului în întregul său”, adică a tuturor îndatoririlor ce revin debitorului în temeiul acelui contract. Din analiza in concreto a stării de fapt va rezulta, de la caz la caz, sensul atribuit sintagmei în speţă.

Folosind criteriul calitativ, putem vorbi despre o executare neconformă din această perspectivă când obligaţia a fost executată total sau parţial (din punct de vedere cantitativ), dar cu defecte calitative; este vorba despre o executare „inexactă”, pentru a utiliza terminologia pusă în operă de către însuşi legiuitorul, în cuprinsul alin. (1) al art. 1516 C. civ. Defectele calitative pot reduce valoarea economică a prestaţiei executate, diminuând, în acest fel, interesul creditorului pentru aceasta sau, mai rău, pot avea o asemenea amploare încât lipsesc prestaţia respectivă de orice valoare economică sau/şi de orice interes pentru creditorul acesteia. Privită astfel, executarea necalitativă a obligaţiei, din moment ce îi diminuează sau chiar îi înlătură valoarea economică a acesteia şi/sau interesul creditorului pentru ea, apare ca o veritabilă executare parţială a prestaţiei sau chiar ca o neexecutare totală[4].

Pentru a aprecia asupra conformităţii executării unei anume obligaţii, cele două criterii – cel cantitativ şi cel calitativ – pot fi folosite atât separat, cât şi coroborat. Problema este simplă dacă, în speţă, nu are incidenţă calitatea prestaţiei, putându-se vorbi, din punct de vedere cantitativ, despre o neexecutare totală sau parţială a obligaţiei; este ceea ce jurisprudenţa şi doctrina de specialitate numesc „neexecutare propriu-zisă a obligaţiei, totală sau parţială”. Neexecutarea propriu-zisă totală este cea care nu ridică nici un fel de dificultăţi: obligaţia sau contractul însuşi nu a fost pus în operă deloc. Dacă este vorba însă despre o neexecutare parţială, analiza nu mai poate fi limitată, de cele mai multe ori, doar la cantitate, ci este obligatoriu să fie avută în vedere şi calitatea părţii din prestaţie care a fost executată, pentru a determina incidenţa acesteia asupra interesului creditorului sau/şi a valorii economice a contractului;

[4] A. Weill, Fr. Terré, Droit civil. Les obligations, Quatriéme édition, Ed. Dalloz, Paris, 1986, p. 394.




desigur, dacă, din punct de vedere cantitativ, partea executată a prestaţiei este insignifiantă din perspectivă economică, această analiză este suficientă pentru a caracteriza obligaţia respectivă, câteodată, chiar ca pe o obligaţie neexecutată total; dacă însă executarea parţială are totuşi o anumită pondere în obligaţia în cauză sau în economia întregului contract, este întotdeauna oportună şi analiza calitativă a părţii executate, iar ceea ce debitorul a realizat va fi cercetat prin prisma celor două criterii conjugate; se va putea decela în acest fel o executare parţială calitativă, care va intra în discuţia privind interesul creditorului pentru ea şi valoarea sa din punct de vedere economic, sau o executare parţială necorespunzătoare, defectuoasă, care are o valoare economică redusă şi care va suscita un interes minor sau, chiar mai rău decât atât, nu are nici o valoare şi nu trezeşte, din partea creditorului, nici un interes, caz în care va fi asimilată – tocmai prin utilizarea coroborată a celor două criterii – unei neexecutări totale a respectivei obligaţii; de asemenea, prin sinergia celor două criterii vom putea califica o obligaţie executată total, dar cu defecte calitative, fie ca pe o obligaţie executată parţial, fie ca pe una neexecutată total.

Cât priveşte aspectul temporal al executării conforme a obligaţiei, legiuitorul îl are în vedere şi, după ce, la art. 1516 alin. (1) C. civ., face vorbire despre „... îndeplinirea ... la timp a obligaţiei”, la care creditorul este îndrituit, la alin. (2) al aceluiaşi text legal priveşte „neexecutarea” într-un mod unitar, catalogând astfel orice formă de neconcordanţă între prestaţia promisă, aşteptată şi cea e/neexecutată; în conceptul de „obligaţie neexecutată” intră, în viziunea artizanilor Codului civil actual, atât obligaţiile neexecutate integral, cât şi cele neexecutate exact, dar şi cele neexecutate la timp. Despre această din urmă formă de neexecutare se mai discută şi în cuprinsul art. 1535 – „Daunele moratorii în cazul obligaţiilor băneşti” –, când se vorbeşte despre neplata la scadenţă a unei sume de bani, dar şi în cadrul art. 1536 – „Daunele moratorii în cazul obligaţiilor de a face”; în acest din urmă text juridic sintagma utilizată nu mai trimite însă la „neexecutarea la timp” a obligaţiei, ci la „executarea cu întârziere” a acesteia; aşadar, „executarea cu întârziere” este percepută de către legislator tot ca o „neexecutare”[5]. Percepţia este una corectă, căci întârzierea nu este altceva decât o formă de neexecutare. În funcţie de circumstanţe însă, întârzierea poate îmbrăca forma unei neexecutări temporare sau a unei neexecutări definitive şi irevocabile. Astfel, o obligaţie care nu a fost executată la termen, dar care mai poate fi executată în natură şi prezintă încă interes pentru creditor, este o obligaţie neexecutată temporar. Din contră, dacă, datorită întârzierii, obligaţia nu mai poate fi executată în natură sau, deşi s-ar mai putea executa, creditorul nu ar mai avea interes pentru aceasta,

[5] Sub imperiul art. 1082 C. civ. de la 1864, care dispunea că creditorul este îndreptăţit la daune-interese ori pentru neexecutarea ori pentru executarea cu întârziere a obligaţiilor contractuale, atât în literatura de specialitate, cât şi în jurisprudenţă, cele două noţiuni, „neexecutarea” şi „executarea cu întârziere”, erau privite oarecum distinct, fiind considerate distincte, dar totuşi intrând sub aceeaşi umbrelă a „faptei ilicite a debitorului”; spre exemplu, într-o decizie de speţă, pronunţată de către secţia civilă şi de proprietate intelectuală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, sub nr. 982/2009 (truvabilă pe site-ul ICCJ, la adresa scj.ro), s-a afirmat că: „În caz de rezoluţiune judiciară, instanţa are a verifica existenţa unei fapte ilicite a debitorului (care constă tocmai în neexecutarea sau executarea cu întârziere a obligaţiei) ...”. Desigur, distincţia dintre cele două noţiuni nu este lipsită de substanţă: cât timp analizăm situaţia de fapt ulterior momentului executării tardive a unei obligaţii, aceasta apare totuşi ca fiind executată, spre deosebire de obligaţia neexecutată, care nu a fost încă îndeplinită, fiind clar, evident, că nu va fi niciodată pusă în operă; dacă efectuăm însă analiza anterior momentului executării cu întârziere a unei obligaţii, deci până ce aceasta nu a fost încă adusă la îndeplinire, executarea tardivă apare, clar, ca o neexecutare, însă, aşa cum am arătat mai sus, ea va putea fi catalogată drept o „executare cu întârziere” dacă obligaţia mai poate fi încă îndeplinită în natură şi mai prezintă interes pentru creditor; în caz contrar, vom avea de-a face cu o neexecutare propriu-zisă a obligaţiei.

daune moratorii |obligația de a face |

neexecutarea la timp


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

întârzierea are semnificaţia unei neexecutări definitive şi irevocabile[6]. Şi acest criteriu – cel temporal – poate fi conjugat cu celelalte două – cel cantitativ şi cel calitativ – obţinându-se, în urma analizei: obligaţii neexecutate temporar, total sau parţial şi obligaţii neexecutate definitiv şi irevocabil, total sau parţial.

Cu referire la „neexecutarea pozitivă” sau „negativă”, discuţia trebuie purtată pe tărâmul obligaţiilor pozitive şi negative. În ipoteza primelor, neexecutarea poate îmbrăca atât forma unei abstenţiuni, situaţie în care debitorul rămâne, pur şi simplu, în pasivitate, deşi, prin contract, şi-a asumat contrariul, cât şi forma unei acţiuni inadecvate sau chiar contrare faţă de prestaţiile pozitive de care este ţinut debitorul. Neexecutarea obligaţiilor negative presupune întotdeauna săvârşirea unei acţiuni contrare clauzelor contractuale[7]. Deşi, în materia executării silite în natură, diferenţa dintre obligaţiile pozitive şi cele negative este de o maximă importanţă, subliniată, de altfel, şi de către legiuitor, care reglementează deosebit, în cuprinsul art. 1528, respectiv al art. 1529 C. civ., modul în care cele două tipuri de obligaţii pot fi aduse la îndeplinire silit, în domeniul rezoluţiunii/rezilierii şi al reducerii prestaţiilor, nu se face nici o distincţie de acest fel, tocmai pentru că felul obligaţiei neexecutate nu prezintă nici un interes din acest punct de vedere[8]. Totuşi, rolul distincţiei „neexecutare pozitivă – neexecutare negativă” nu trebuie marginalizat; el îşi află rostul tocmai în activitatea analitică întreprinsă asupra prestaţiei debitorului cu scopul de a afla în ce măsură acesta şi-a executat conform obligaţia, analiză care trebuie adaptată în funcţie de felul obligaţiei – pozitivă sau negativă[9], mergând până la regulile din materia probatoriului; executarea fiecărui tip de obligaţie avându-şi propriul specific, este normal ca, pentru a clarifica chestiunea executării sau neexecutării sale, cercetarea să fie adaptată acestui specific; însă, după ce s-a ajuns la concluzia că respectiva obligaţie – pozitivă sau negativă; de a da, de a face sau de a nu face – nu a fost îndeplinită, în materia rezoluţiunii/rezilierii ori în cea a reducerii prestaţiilor, nu mai prezintă importanţă felul neexecutării din acest punct de vedere, ci interesează doar perspectiva cantitativă, cea calitativă ori cea temporală sau, aşa cum am învederat deja, două dintre acestea ori toate trei, conjugate; este important a se reţine totuşi dacă obligaţia neexecutată lato sensu este una pozitivă sau negativă, pentru a se afla dacă mai este sau nu mai este posibilă executarea sa în natură, precum şi în ce măsură pot sau nu pot fi restituite prestaţiile deja executate în temeiul unui contract rezoluţionat/reziliat ori dacă creditorul poate invoca „remediul” reducerii proporţionale a propriei sale obligaţii, cu succes, toate acestea depinzând de felul obligaţiei neexecutate, din pricina căreia contractul a fost sau urmează să fie desfiinţat ori adaptat.

[6] V. Stoica, Rezoluțiunea ..., p. 66.[7] Idem, p. 64.[8] Desigur, şi sub imperiul fostului C. civ., în speţă, al art. 1020 – 1021, condiţia neexecutării obligaţiei era o condiţie sine qua non a rezoluţiunii/rezilierii, neexecutarea fiind privită tot la modul general, nefăcându-se nici o distincţie după cum aceasta era pozitivă sau negativă, fiind suficient ca, din punct de vedere cantitativ, calitativ sau temporal, obligaţia să nu fi fost executată conform. Chiar din decizii recente de speţă transpare acest lucru, instanţa de judecată mărginindu-se a cerceta dacă debitorul şi-a executat sau nu obligaţia/iile asumată/e, la modul general, incluzând orice fel de neîndeplinire a îndatoririlor contractuale în noţiunea de „neexecutare în sens larg”: „Pentru a opera sancţiunea rezoluţiunii, trebuie verificată întrunirea în cauză a următoarelor condiţii: 1. una dintre părţi să nu-şi fi executat obligaţia ce-i revine...” – decizia nr. 884/2012 a secţiei I civile a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, la adresa scj.ro.[9] De pildă, într-o astfel de cercetare, Instanţa supremă, în decizia nr. 884/2012, precit., s-a preocupat de felul obligaţiei care incumba debitorului, în funcţie de obiectul acesteia, pentru a afla în ce măsură aceasta a fost sau nu adusă la îndeplinire: „În concluzie, sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 1020-1021 C. civ. Astfel, una dintre părţi ... nu şi-a respectat obligaţia de a face, asumată prin această convenţie ...”.




În cuprinsul capitolului I, numit „Plata”, al Titlului V, intitulat „Executarea obligaţiilor”, al Cărţii a V-a a Codului civil, denumită „Despre obligaţii”, se află secţiunea a 3-a, care poartă numele „Condiţiile plăţii”. În această secţiune legiuitorul se preocupă intens de condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească plata, în general şi, în anumite cazuri, în special, reglementând expres şi amănunţit despre modul în care debitorul trebuie să-şi execute obligaţiile, inclusiv cele contractuale, ţinând seama de felul obligaţiei după obiectul acesteia – de mijloace sau de rezultat –, precum şi de calitatea debitorului – profesionist sau neprofesionist. Astfel, potrivit art. 1480, intitulat marginal „Diligenţa cerută în executarea obligaţiilor”, „(1) debitorul este ţinut să îşi execute obligaţiile cu diligenţa pe care un bun proprietar o depune în administrarea bunurilor sale, afară de cazul în care prin lege sau prin contract s-ar dispune altfel”; în alin. (2) al aceluiaşi text legal se face apoi precizarea că „în cazul unei obligaţii inerente unei activităţi profesionale, diligenţa se apreciază ţinând seama de natura activităţii exercitate”. Concomitent, în cuprinsul art. 1481 C. civ., gânditorii acestuia se preocupă de circumscrierea sferei executării obligaţiilor în funcţie de obiectul acestora, precizând că „(1) În cazul obligaţiei de rezultat, debitorul este ţinut să procure creditorului rezultatul promis”, pe când „(2) În cazul obligaţiilor de mijloace, debitorul este ţinut să folosească toate mijloacele necesare pentru atingerea rezultatului promis”, oferind, totodată, în alin. (3) al aceluiaşi text legal, anumite criterii de delimitare între cele două tipuri de obligaţii[10]. În cadrul aceleiaşi secţiuni, la art. 1482 – 1498, artizanii Codului civil au consacrat anumite exigenţe ale plăţii, în funcţie de obiectul acesteia, preocupându-se, concomitent, şi de reglementarea detaliată a problemelor privind locul şi data plăţii ori aceea a plăţii anticipate. Toate aceste dispoziţii legale, completate cu cele din materia contractelor speciale, apreciem că trebuie avute în vedere în momentul în care analizăm în ce măsură o obligaţie contractuală a fost sau nu executată. Raportarea executării efective a obligaţiei la exigenţele impuse de către legiuitor în materia plăţii va constitui cel mai important proces în activitatea analitică întreprinsă asupra îndatoririi contractuale care se vrea analizată. Astfel, pornind de la standardele pe care trebuie să le îndeplinească plata lato sensu pentru a fi valabilă, deci pentru a-şi produce principalul efect – acela de stingere a obligaţiei –, sau de la exigenţele stipulate expres de lege în cazuri speciale ori de la acelea cuprinse în clauzele contractuale referitoare la modul de executare a obligaţiilor, analiza modului efectiv de aducere la îndeplinire a sarcinilor contractuale va releva gradul de executare a acestora, evidenţiind sub toate cele trei dimensiuni – calitativă, cantitativă şi temporală – conformitatea sau, dimpotrivă, neconformitatea executării.

În acest registru, al discuţiei despre condiţia neexecutării obligaţiei contractuale, putem încadra şi topicul privind „anticiparea neexecutării”. Întrebarea care se ridică este următoarea: poate fi anticiparea neexecutării de către debitor un temei suficient pentru invocarea „remediului” rezoluţiunii/rezilierii sau al reducerii prestaţiilor? In concreto, dacă, pe parcursul derulării contractului, însă anterior scadenţei obligaţiei, devine evident că debitorul căruia aceasta îi incumbă nu o va executa, poate creditorul să invoce vreunul dintre „remediile” în speţă? Credem că discuţia poate fi purtată pe două paliere: 1) debitorul declară expres că refuză executarea prestaţiilor datorate; 2) debitorul nu declară expres că refuză executarea prestaţiilor

[10] Pentru delimitarea celor două tipuri de obligaţii – de mijloace şi de rezultat –, precum şi pentru regimul lor juridic general, a se vedea F.I. Mangu, Malpraxisul medical. Răspunderea civilă medicală, Ed. Wolters Kluwer România, Bucureşti, 2010, pp. 89-103, precum şi toată bibliografia şi jurisprudenţa citate acolo.

diligență |obligații de mijloace |

contracte speciale


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

datorate, dar nu le execută sau le execută necorespunzător, în aşa fel încât creditorul este îndreptăţit să aprecieze că nici în viitor debitorul nu-şi va îndeplini cu scrupulozitate obligaţiile.

Soluţia primei probleme se regăseşte, în opinia noastră, în litera Codului civil. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 1523 alin. (1) lit. c), „... debitorul se află de drept în întârziere ... când şi-a manifestat în mod neîndoielnic faţă de creditor intenţia de a nu executa obligaţia ...”. Coroborând această dispoziţie legală cu cea cuprinsă în art. 1516 alin. (2), pct. 2 – „Atunci, când, fără justificare, debitorul nu îşi execută obligaţia şi se află în întârziere, creditorul poate ... să obţină, dacă obligaţia este contractuală, rezoluţiunea sau rezilierea contractului ori, după caz, reducerea propriei obligaţii corelative” – şi cu cea truvabilă în cuprinsul art. 1522 alin. (4), fraza a doua, partea I – „Creditorul poate exercita aceste drepturi [cele consacrate la art. 1516 alin. (2) – n.ns.] dacă debitorul îl informează că nu va executa obligaţiile în termenul stabilit ...” – aplicând raţionamentul ubi eadem est ratio, ibi idem solutio esse debet, concluzionăm că, de facto, ne aflăm, în acest caz, în faţa unei neexecutări actuale a obligaţiei, iar nu a uneia anticipate, motiv pentru care oricare dintre cele două „remedii” poate fi invocat de către creditorul nesatisfăcut.

Soluţia în cauză poate fi aplicată, în opinia noastră, şi celei de-a doua probleme, în toate acele situaţii în care, ex legem, comportamentul debitorului pe parcursul derulării contractului conduce la exigibilitatea anticipată a obligaţiei acestuia (de exemplu, în cazul obligaţiilor afectate de un termen suspensiv de executare, când, prin fapta sa, debitorul determină decăderea din beneficiul termenului şi exigibilitatea anticipată a obligaţiei sale, conform art. 1417–1418 C. civ.), făcând dintr-o neexecutare eventuală, una prezentă, care îndrituieşte creditorul să invoce „remediile” în discuţie, însă, într-un astfel de caz, numai după punerea în întârziere a debitorului, dacă acesta nu se află de drept în întârziere.

În lipsa unor texte legale exprese care, prin jocul lor, să transforme riscul unei neexecutări într-o neexecutare certă, actuală, care să constituie premisa fundamentală a accesării oricăruia dintre cele două „remedii”, apreciem că creditorul nu se va putea prevala de acestea şi că, într-un astfel de caz, va avea la dispoziţie celelalte mijloace de acţiune compatibile cu situaţia factuală concretă şi cu principiul forţei obligatorii a contractului (de exemplu, excepţia de neexecutare)[11].

Tot legat de problema neexecutării obligaţiilor contractuale – condiţie de invocare a rezoluţiunii/rezilierii – se poate pune în discuţie chestiunea neînțelegerii dintre părțile contractante ulterior încheierii contractului. În concret, poate constitui grava neînţelegere a părţilor dintr-un contract, intervenită pe parcursul derulării acestuia, care cauzează pierderea a ceea se numeşte affectio contractus, motiv de invocare a rezoluţiunii/rezilierii[12]? Ne alăturăm opiniei[13] exprimate deja în doctrina juridică din ţara noastră, conform căreia neînţelegerile dintre părţi, oricât de grave ar fi acestea, nu pot constitui un motiv de rezoluţiune/reziliere a contractului. Efectele drastice pe care această instituţie juridică le produce asupra contractului – aneantizarea acestuia pentru trecut şi/sau pentru viitor – ne determină să reafirmăm că acest „remediu” trebuie să reprezinte, întotdeauna, o ultima ratio, aplicabilă doar în ipotezele în care interesul contractual mutual, respectiv interesele contractuale individuale, cel al creditorului şi cel al debitorului,

[11] Pentru aceeaşi soluţie, a se vedea I.F. Popa, Rezoluțiunea şi rezilierea contractelor în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp. 222-225.[12] Problema a fost ridicată de reputatul jurist J. Carbonnier, în lucrarea Les Obligations, 22éme éd. ref., Ed. Presses Universitaire de France, Paris, 2000, p. 346, nr. 190.[13] I.F. Popa, op. cit., pp. 158-159.




nu mai pot fi realizate irevocabil; or, principiul forţei obligatorii a contractului, conjugat cu principiul solidarismului contractual, obligă părţile contractante să utilizeze toate mijloacele pentru a menţine în fiinţă contractul, cu finalitarea realizării interesului contractual comun, tocmai în temeiul acestei affectio contractus; orice veritabilă neînţelegere dintre cele două părţi contractante, intervenită după momentul încheierii convenţiei, nu ar trebui să conducă la desfiinţarea contractului şi pentru trecut, ci, cel mult, la revocarea acestuia de comun acord, prin acel mutuus dissensus simetric opus lui mutuus consensus care a dat naştere actului juridic respectiv; dacă acest acord de voinţe în sensul desfiinţării doar pentru viitor a contractului nu se realizează înseamnă că cel puţin una dintre părţile acestuia doreşte continuarea raportului juridic şi satisfacerea interesului său contractual; într-o astfel de situaţie, ar fi nefiresc să i se opună o rezoluţiune/reziliere a contractului, cu sacrificiul principiilor mai sus enunţate; desigur, dacă discordia dintre cele două părţi degenerează într-o neexecutare actuală a obligaţiilor contractuale, lucrurile stau cu totul diferit, într-un astfel de caz, cu îndeplinirea şi a celorlalte condiţii, creditorul nesatisfăcut fiind îndreptăţit să invoce rezoluţiunea/rezilierea contractului.

b) Privitor la cea de-a doua condiție – neexecutarea obligației să nu fi avut vreo justificare – aceasta este stipulată expressis verbis în cuprinsul alin. (2) al art. 1516 C. civ.: „Atunci, când, fără justificare, debitorul nu îşi execută obligaţia ... creditorul poate ... să obţină, dacă obligaţia este contractuală, rezoluţiunea sau rezilierea contractului ori, după caz, reducerea propriei obligaţii corelative ...”.

Aşadar, pentru ca creditorul al cărui interes contractual este nesatisfăcut, ca urmare a neexecutării de către debitor a obligaţiilor sale, să poată invoca rezoluţiunea/rezilierea ori reducerea proporţională a obligaţiilor corelative, este necesar ca neîndeplinirea îndatoririlor contractuale de către debitorul acestora să nu aibă vreo justificare. În cazul în care debitorul opune creditorului o cauză justificativă de neexecutare a obligaţiilor sale, acesta din urmă nu mai poate invoca „remediile” rezoluţiunii/rezilierii ori al reducerii prestaţiilor.

Cauzele justificative[14] de neexecutare a obligaţiilor contractuale sunt reglementate de către artizanii Codului civil în secţiunea cu titlu omonim, în capitolul „Executarea silită a obligaţiilor”, la art. 1555 – 1557. Acestea sunt: 1) ordinea legală sau convenţională a îndeplinirii obligaţiilor, 2) excepţia de neexecutare şi 3) imposibilitatea de executare. Ori de câte ori debitorul obligaţiei neexecutate îşi justifică neaducerea la îndeplinire a îndatoririlor sale prin intervenţia uneia dintre aceste cauze, el reuşeşte, în acest fel, să paralizeze mecanismul unui eventual „remediu” invocat de către creditor, în speţă, acela al rezoluţiunii/rezilierii ori al reducerii proporţionale a prestaţiilor.

[14] Ne exprimăm preferinţa în a utiliza, în locul adjectivului „justificate”, provenit din participiul verbului „a justifica”, pe care legiuitorul îl foloseşte în denumirea secţiunii a şasea, în sintagma „Cauze justificate de neexecutare a obligaţiilor contractuale”, şi care are semnificaţia de „dovedit ca just, îndreptăţit, legitim” (în DEX 1998, la adresa online http://www.archeus.ro/lingvistica/main), adjectivul „justificative”, care înseamnă „care serveşte pentru a justifica ceva; doveditor, justificator, probator; descărcător” (în aceeaşi sursă); ultimul adjectiv poate fi alăturat cauzelor de neexecutare pentru a le descrie ca fiind cauze care descarcă pentru neexecutare, care explică neexecutarea, care arată că neexecutarea este legitimă, îndreptăţită, motivată, pe când adjectivul „justificate” arată despre cauzele de neexecutare că sunt motivate, dezvinovăţite, disculpate; or, în atare condiţii, trebuie observat şi, concomitent, distins: neexecutarea este motivată, dezvinovăţită, disculpată, de către cauzele care fac aceasta şi care sunt, la rândul lor, justificative, adică legitime; deci utilizarea corectă a limbii române impune, în aprecierea noastră, ori folosirea sintagmei „cauze justificative de neexecutare a obligaţiilor contractuale” ori a sintagmei „cauze de neexecutare justificată a obligaţiilor contractuale”.

acord de voință | justificare | interes contractual |

cauze justificative


http://www.archeus.ro/lingvistica/main

Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

Invocând prima cauză justificativă de neexecutare a propriei obligaţii – reglementată la art. 1555, „Ordinea executării obligaţiilor” – debitorul îi opune creditorului îndatorirea de a-şi executa primul obligaţiile, îndatorire rezultând fie din lege, fie din însuşi contractul încheiat între cei doi, fie din uzanţe, fie din împrejurări. Astfel, legea [chiar art. 1555 alin. (2)] arată că, în măsura în care executarea obligaţiei unei părţi necesită o perioadă de timp, acea parte este ţinută să execute contractul prima, dacă nu s-a convenit altfel sau dacă, din împrejurări nu rezultă contrariul. În această perioadă, până când respectiva parte îşi execută obligaţia, ea nu poate solicita celeilalte părţi îndeplinirea propriei sale îndatoriri, neputând invoca, de altfel, niciun alt „remediu” dintre cele consacrate la art. 1516 alin. (2) C. civ., care sunt condiţionate de neexecutarea fără justificare a sarcinilor contractuale. De asemenea, chiar dacă obligaţia uneia dintre părţile contractante nu necesită, prin natura sa, o anumită perioadă de timp pentru a fi executată, nefiind astfel incidentă dispoziţia art. 1555 alin. (2) C. civ., este posibil ca părţile, prin convenţia încheiată între ele, să fi prevăzut ori un termen suspensiv pentru executarea obligaţiilor ori o condiţie suspensivă de a cărei îndeplinire depinde chiar naşterea obligaţiilor, caz în care, până la împlinirea termenului sau până la îndeplinirea condiţiei, creditorul nu are dreptul să invoce nici un „remediu”; chiar mai mult, părţile, prin convenţie, pot stipula, chiar în ipoteza unor obligaţii cu executare simultană, că una dintre ele este îndatorată să-şi execute obligaţia mai întâi sau acest lucru poate rezulta „din împrejurări”, adică, în opinia noastră, din practicile statornicite între părţi ori din uzanţe, situaţie în care creditorul obligaţiei neexecutate încă nu îi poate opune debitorului acelei obligaţii nici un „remediu” până ce el însuşi nu îşi execută, primul, obligaţiile ce-i incumbă.

Cea de-a doua cauză justificativă, reglementată de dispoziţiile art. 1556 C. civ. – excepţia de neexecutare – se înscrie în logica generală a contractului, fiind expresia obligaţiei de coerenţă la care sunt ţinute părţile contractuale[15], în sensul că titularul unei prerogative contractuale (al rezoluţiunii/rezilierii ori al reducerii proporţionale a prestaţiilor, după caz, în speţa în discuţie) nu poate invoca nerealizarea interesului său contractual de către cealaltă parte atât timp cât la originea acestei nerealizări se află comportamentul său propriu; astfel, pentru a invoca rezoluţiunea/rezilierea contractului, creditorul nesatisfăcut trebuie, mai întâi, să-şi fi executat el însuşi obligaţiile contractuale corelative sau să fie gata să şi le execute, oferind executarea acestora; or, din pricina neexecutării obligaţiilor sale de către însuşi creditorul, debitorul a invocat excepţia de neexecutare, suspendând, în acest fel, forţa obligatorie a contractului până ce creditorul îşi îndeplineşte propriile îndatoriri contractuale; într-o atare situaţie, creditorul nu poate invoca rezoluţiunea/rezilierea contractului ori reducerea propriilor obligaţii căci ar încălca flagrant obligaţia de coerenţă ce-i incumbă în executarea contractului; în plus, într-un astfel de caz, însuşi temeiul „remediului” rezoluţiunii/rezilierii ori al reducerii prestaţiilor – principiul pacta sunt servanda – este suspendat, ceea ce înseamnă că creditorul nu are pe ce să-şi fundamenteze prerogativa contractuală pe care doreşte să o utilizeze; această stare de lucruri va dura până ce creditorul, executându-şi propriile obligaţii, lipseşte de justificare excepţia de neexecutare a contractului, repunând în drepturile sale forţa obligatorie a acestuia, în temeiul căreia va putea invoca „remediul” dorit.

În privinţa celei de-a treia cauze justificative, problema apare puţin mai complicată. În cadrul art. 1557 C. civ. este reglementată „imposibilitatea de executare”, ca o cauză justificativă de neexecutare a obligaţiilor contractuale, care, odată invocată, paralizează dreptul creditorului

[15] L. Pop, Executarea ..., p. 93.




nesatisfăcut de a invoca „remediul” rezoluţiunii/rezilierii ori pe cel al reducerii prestaţiilor. Este vorba despre intervenţia, în executarea contractului, a unei forţe majore, a unui caz fortuit ori a unui alt eveniment asimilat acestora (fapta terţului sau chiar a creditorului, care verifică exigenţele forţei majore), produs înainte ca debitorul să fi fost pus în întârziere, aşa cum solicită art. 1634 C. civ., intitulat „Imposibilitatea fortuită de executare”, cu care trebuie, cu necesitate, să fie coroborat art. 1557 din acelaşi act normativ.

Primul aliniat al art. 1557 priveşte imposibilitatea de executare totală şi definitivă a unei obligaţii contractuale importante; într-un asemenea caz, contractul este desfiinţat de plin drept şi fără vreo notificare, chiar din momentul producerii evenimentului fortuit, fiind incidentă în cauză instituţia juridică a riscului contractului; potrivit art. 1634 pct. 5, pentru a nu răspunde pentru prejudiciul creat creditorului nesatisfăcut într-o astfel de situaţie, debitorul obligaţiei imposibil de executat trebuie să notifice creditorului existenţa evenimentului care provoacă imposibilitatea de executare, astfel încât această notificare să ajungă la creditor într-un termen rezonabil din momentul în care debitorul a cunoscut sau trebuia să cunoască evenimentul respectiv; desfiinţarea contractului are loc însă, aşa cum afirmă legiuitorul, de plin drept, odată cu survenienţa evenimentului care face imposibilă executarea, nefiind condiţionată de notificarea apariţiei acestuia; suntem în prezenţa unei cauze distincte, de sine stătătoare, de desfiinţare a contractului, a caducităţii contractului, în care îşi găseşte aplicarea, aşa cum am arătat deja, instituţia juridică a suportării riscurilor contractuale[16].

Cel de-al doilea aliniat al art. 1557 este cel care ridică probleme. Tratând despre imposibilitatea fortuită, temporară, de executare a obligaţiei, stipulează că creditorul, într-o astfel de situaţie, poate suspenda executarea propriilor obligaţii ori poate obţine desfiinţarea contractului; este clar că, în măsura în care fiinţa contractului poate fi salvată, creditorului prezentându-i încă interes executarea în natură a acestuia, chiar dacă tardivă, după ce evenimentul care a provocat imposibilitatea fortuită de executare va dispărea, acesta va alege să invoce excepţia de neexecutare a contractului, suspendându-şi executarea propriilor obligaţii; este ceea ce, de data aceasta din perspectiva debitorului, afirmă şi art. 1634 alin. (3) C. civ.: „atunci când imposibilitatea este temporară, executarea obligaţiei se suspendă pentru un termen rezonabil [spre deosebire de situaţia în care imposibilitatea este definitivă, când debitorul este liberat de executarea obligaţiei – alin. (1) al art. 1634], apreciat în funcţie de durata şi de urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare”. Pe de altă parte, dacă imposibilitatea fortuită, temporară, de executare a obligaţiei este de natură să determine pierderea interesului creditorului pentru executarea în natură a acesteia, acesta are dreptul să obţină desfiinţarea contractului; în acest din urmă caz, continuă legiuitorul, „regulile din materia rezoluţiunii sunt aplicabile în mod corespunzător”; această ultimă propoziţie a alin. (2) al art. 1557 C. civ. este cea care a provocat doctrina recentă să afirme că, în acest caz, „legiuitorul, ... revine la mecanismul rezoluţiunii şi nu numai[17]”. Desigur, dacă afirmaţia priveşte doar efectele antrenate de desfiinţarea contractului în caz de imposibilitate fortuită, temporară, de executare a acestuia, suntem de acord cu aceasta. Dacă însă opinia exprimată este în sensul că, în cauză, este

[16] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile Vol. II. Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 735, nr. 296; I.F. Popa, op. cit., p. 205, nr. 93; J. Carbonnier, op. cit., p. 349, nr. 191; P.A. Forriers, La caducité des obligations contractuelles par disparition dún élément essentiel à leur formation, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1998, pp. 35 şi urm., nr. 30 şi urm.[17] I.F. Popa, op. cit., p. 205, nr. 94.

imposibilitate de executare |riscul contractului |

imposibilitate fortuită


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

incidentă instituţia juridică a rezoluţiunii/rezilierii ca temei al desfiinţării contractului, suntem reticenţi în a o împărtăşi. Suntem de părere că, în această situaţie, desfiinţarea contractului are drept temei imposibilitatea fortuită de executare ca o cauză de sine stătătoare de aneantizare a convenţiei; chiar temporară, imposibilitatea fortuită de executare produce, pentru creditor, în cazul în care el optează pentru desfiinţarea contractului, acelaşi efect ca şi imposibilitatea totală şi definitivă de executare, căci el apreciază, raportat la interesul său contractual, că acesta nu mai poate fi satisfăcut datorită întârzierii în îndeplinirea îndatoririlor convenţionale ale debitorului; totuşi, datorită caracterului limitat în timp al imposibilităţii de executare, existând probabilitatea ca, din acest motiv, executarea, chiar tardivă, dar încă posibilă, a obligaţiei de către debitor să mai prezinte interes pentru creditor, plecând de la imperativitatea contractului între părţile sale, dorind să salveze fiinţa acestuia, legiuitorul nu desfiinţează, în această situaţie, contractul, de plin drept şi fără vreo notificare, ci lasă soarta acestuia în mâinile creditorului, căruia îi aparţine dreptul de opţiune în acest sens; analizând noua conjunctură contractuală, creditorul, pus în faţa unei imposibilităţi temporare de executare a contractului de către debitor, are facultatea de a alege între a păstra contractul, dacă acesta îi mai poate satisface interesul, sau a-l desfiinţa, dacă executarea sa tardivă nu mai are valoare economică şi nu mai prezintă interes pentru el; pentru a nu acorda însă puteri discreţionare creditorului în acest sens, gânditorii Codului civil au cenzurat acest drept de opţiune supunându-l regulilor din materia rezoluţiunii/rezilierii, care se aplică în mod corespunzător.

Similitudinile dintre instituţia juridică a desfiinţării contractului datorită imposibilităţii fortuite, temporare, de executare şi aceea a desfiinţării contractului ca efect al rezoluţiunii/rezilierii sunt de netăgăduit, însuşi legiuitorul instituindu-le acelaşi regim juridic – regulile din materia rezoluţiunii/rezilierii. Însă tocmai textul legal prin care se face acest lucru ne trezeşte bănuiala că, totuşi, între cele două instituţii juridice există deosebiri care, în mod evident, le individualizează; astfel, pe de o parte, artizanii normei juridice analizate [este vorba despre art. 1557 alin. (2) C. civ.], referindu-se la ceea ce poate obţine creditorul nesatisfăcut, nu folosesc lexemul „rezoluţiune/reziliere”, ci sintagma „desfiinţarea contractului”, arătând numai efectul, nu şi cauza, care, desigur, este imposibilitatea fortuită, temporară, de executare, nu rezoluţiunea/rezilierea; pe de altă parte, în ultima propoziţie a normei juridice în discuţie, legiuitorul statuează că, în cazul desfiinţării contractului, se aplică, în mod corespunzător, regulile din materia rezoluţiunii, subliniind că aceste reguli trebuie adaptate instituţiei juridice a imposibilităţii fortuite, temporare, de executare şi nu puse în operă tale quale. De altfel, tot un argument de text vine în sprijinul acestei idei: art. 1634 alin. (3) C. civ., precitat, care, pentru un termen rezonabil, apreciat în funcţie de durata şi de urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare, suspendă executarea obligaţiei de către debitor; cu alte cuvinte, cât timp consecinţele evenimentului fortuit sunt manifeste, forţa obligatorie a contractului este suspendată, debitorului acordându-i-se un fel de moratoriu legal în acest sens; or, ştiut fiind că „remediul” rezoluţiunii/rezilierii se întemeiază, printre altele, pe chiar această forţă obligatorie a contractului, cât timp aceasta este suspendată, rezoluţiunea/rezilierea nu poate fi invocată; soluţia este oferită chiar de către dispoziţiile art. 1522 alin. (3) C. civ., precitat, care îl opreşte pe creditorul care l-a pus în întârziere pe debitorul său să invoce, pe parcursul termenului de executare acordat prin notificare – adică atât timp cât obligaţia debitorului este suspendată – orice alt remediu prevăzut la art. 1516 alin. (2), printre care şi rezoluţiunea/rezilierea, mai puţin însă excepţia de neexecutare, prin care îşi suspendă, în mod simetric, corespunzător, îndeplinirea propriilor obligaţii, şi solicitarea de daune-interese; desigur, cazul reglementat de art. 1522 alin. (3)




este altul, însă scenariul este identic, în ambele situaţii obligaţia debitorului de a-şi aduce la îndeplinire sarcinile contractuale fiind suspendată; or, ubi eadem est ratio, ibi idem solutio esse debet; aşadar, în materia de interes, aceea a imposibilităţii fortuite, temporare, de executare, rezoluţiunea/rezilierea este exclusă, cauza desfiinţării contractului în acest caz fiind chiar această instituţie juridică de sine stătătoare, imposibilitatea fortuită, temporară, de executare, care doar împrumută, adaptându-şi-le, regulile din materia rezoluţiunii/rezilierii, neconfundându-se însă cu aceasta.

Suntem de părere că, şi sub imperiul actualului Cod civil, la fel ca în Codul civil de la 1864, ceea ce deosebeşte esenţial cele două instituţii juridice este cauza neexecutării obligaţiei de către debitorul căruia aceasta îi incumbă. Dacă, desfiinţarea contractului în baza art. 1557 alin. (2), coroborat cu art. 1634 C. civ., este urmarea neexecutării acestuia din cauza intervenirii unui eveniment de forţă majoră, a unui caz fortuit ori a unui alt eveniment asimilat acestora (fapta terţului sau chiar a creditorului însuşi, care întrunesc exigenţele forţei majore), eveniment care nu poate fi, în niciun fel, imputat debitorului şi care îl împiedică obiectiv, temporar, pe acesta să îşi aducă la îndeplinire îndatoririle contractuale, dimpotrivă, rezoluţiunea/rezilierea urmată de desfiinţarea contractului este determinată de neexecutarea acestuia datorită culpei debitorului; cu alte cuvinte, în materia rezoluţiunii/rezilierii, neexecutarea obligaţiilor contractuale este imputabilă debitorului.

Opinia noastră se situează, în acest fel, pe o poziţie contrară părerii exprimate în literatura de specialitate recentă, autohtonă, conform căreia „dreptul de a invoca rezoluţiunea este independent de elementul culpă sau vinovăţie[18]”, idee susţinută, de altfel, şi de o parte a doctrinei[19] şi a jurisprudenţei[20] franceze, în care se arată că art. 1184 C. civ. francez (omologul art. 1020 C. civ. român de la 1864) nu distinge între cauzele de neexecutare a convenţiilor, motiv pentru care forţa majoră nu constituie un obstacol în invocarea rezoluţiunii/rezilierii, în cazul în care una dintre părţile contractante nu îşi îndeplineşte obligaţiile; într-un contract sinalagmatic, obligaţia uneia dintre părţi are drept cauză obligaţia celeilalte şi reciproc, aşa încât, dacă obligaţia uneia nu este îndeplinită, indiferent de motiv, obligaţia celeilalte devine fără cauză şi justifică invocarea rezoluţiunii/rezilierii.

Aşa cum am învederat deja, credem că, dimpotrivă, motivul pentru care obligaţia debitorului nu este îndeplinită este determinant în a conduce creditorul spre exercitarea uneia dintre cele două prerogative conferite de lege: rezoluţiunea/rezilierea ori desfiinţarea contractului ca urmare a intervenirii unei imposibilităţi fortuite de executare; în ambele cazuri, neîndeplinirea sarcinilor contractuale de către debitor lasă fără cauză obligaţia creditorului, determinând, în acest fel, ruperea interdependenţei care caracterizează obligaţiile sinalagmatice cu consecinţa nerealizării interesului contractual mutual şi a interesului individual al creditorului, motiv pentru care acesta din urmă doreşte desfiinţarea contractului; cu toate acestea, în opinia noastră, este deosebit de

[18] Idem, p. 216, nr. 101, iar, aceeaşi concluzie, dar cu privire la toate remediile, p. 96, nr. 42 b); G.-A. Ilie, Riscurile în contracte. De la vechiul la noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 497.[19] Ch. Larroumet, Droit civil. Tome 3. Les obligations. Le contrat, Ed. Economica, Paris, 1998, pp. 761-762; Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 637.[20] Cass. fr., prima cameră civilă, decizia din 2 iunie 1982, în Bulletin civil, I, 1982, nr. 205; idem, decizia din 12 martie 1985, în Bulletin civil, I, 1985, nr. 94.

rezoluțiune |reziliere |

contract sinalagmatic


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

important de decelat cauza neexecutării obligaţiilor debitorului pentru că cele două instituţii juridice în discuţie se exclud reciproc.

Astfel, textul art. 1516 alin. (2) C. civ., precitat, consacră dreptul creditorului nesatisfăcut de a invoca rezoluțiunea/rezilierea ori reducerea corespunzătoare a propriilor prestații, condiționat de neexecutarea fără justificare a obligaţiilor contractuale ale debitorului, stipulând, printre cauzele justificative de neexecutare a contractului, la art. 1157 C. civ., chiar imposibilitatea fortuită de executare. Ceea ce înseamnă, interpretând per a contrario textul art. 1516 alin. (2), că intervenția unui eveniment de forţă majoră, a unui caz fortuit sau a unui alt eveniment asimilat acestora care justifică neexecutarea temporară a obligațiilor asumate prin convenție de către debitor exclude posibilitatea creditorului de a invoca rezoluțiunea/rezilierea ori reducerea prestațiilor, având în acest caz facultatea de a obţine desfiinţarea contractului, însă întemeiată pe instituţia juridică a imposibilităţii fortuite, temporare, de executare.

Continuând ideea, dacă invocarea „remediului” rezoluţiunii/rezilierii ori al reducerii proporţionale a propriilor prestaţii ale creditorului este condiţionată de neexecutarea fără justificare a obligaţiilor debitorului, aceasta înseamnă că, în acest caz, neîndeplinirea sarcinilor contractuale care conduce la desfiinţarea sau la adaptarea contractului îi este imputabilă exclusiv celui din urmă. Excluderea justificării, ca o explicaţie a neexecutării obligaţiilor contractuale, presupune includerea imputabilităţii personale a debitorului, adică vinovăţia acestuia. Prin urmare, rezoluţiunea are drept cauză o neexecutare imputabilă debitorului[21].

Aceasta este, de altfel, şi soluţia pe care însuşi legiuitorul a adoptat-o explicit, în opinia noastră, când, în cuprinsul art. 1548 C. civ., a reglementat prezumţia legală relativă de vinovăţie a debitorului care nu şi-a îndeplinit sarcinile asumate prin convenţie, statuând: „Culpa debitorului unei obligaţii contractuale se prezumă prin simplul fapt al neexecutării”.

Coroborând dispoziţiile art. 1548, cu cele ale art. 1516 alin. (2) C. civ. şi cu cele ale art. 1555–1557 şi art. 1634 C. civ., practic, lucrurile stau în felul următor: pentru a putea invoca rezoluţiunea/rezilierea ori reducerea proporţională a propriilor prestaţii, creditorul nesatisfăcut trebuie să facă proba, mai întâi, a neexecutării obligaţiilor contractuale de către debitor, iar apoi, a faptului că această neexecutare nu are justificare; această din urmă probă fiind una negativă, creditorului i se cere, de facto, să dovedească faptul pozitiv contrar, adică vinovăţia debitorului (care exclude justificarea), deci că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale îi este personal, subiectiv imputabilă acestuia din urmă; pentru a veni în sprijinul creditorului în acest sens, legiuitorul a instituit prezumţia legală relativă de culpă a debitorului, care se declanşează odată cu săvârşirea de către acesta a faptului vecin şi conex: neexecutarea obligaţiilor contractuale; prin aceasta, poziţia creditorului este una privilegiată: dovedind „simplul fapt al neexecutării”, aşa cum solicită art. 1548 C. civ., el probează, implicit, cu ajutorul prezumţiei de culpă, că neexecutarea obligaţiilor de către debitor este una imputabilă debitorului; în acest fel, sarcina probei este răsturnată asupra acestuia din urmă care, în apărare, dorind să preîntâmpine desfiinţarea contractului în temeiul rezoluţiunii/rezilierii ori echilibrarea acestuia prin reducerea prestaţiilor creditorului, va trebui să dovedească faptul că neexecutarea obligaţiilor sale este una justificată, fiind incidentă, în cauză, una dintre cauzele justificative de neexecutare a obligaţiilor

[21] În acelaşi sens, a se vedea şi F. Popa, L. Pop, Rezoluțiunea, rezilierea şi reducerea prestațiilor în viziunea noilor prevederi ale Codului civil, în Analele Universităţii de Vest din Timişoara, seria Drept, vol. 1/2011, p. 130.




contractuale, soluţie avansată, de altfel, şi în cuprinsul art. 1634 alin. (4) C. civ., care stipulează: „Dovada imposibilităţii de executare revine debitorului”.

Desigur, bucurându-se de jocul prezumţiei de culpă a debitorului, creditorul este scutit de dovada acesteia, motiv pentru care se poate afirma că proba culpei debitorului nu constituie una dintre condiţiile rezoluţiunii/rezilierii ori reducerii prestaţiilor. Nu trebuie omis însă că însăşi prezumţia instituită la art. 1548 C. civ., fiind, în sine, un mijloc de dovadă, constituie proba culpei debitorului, care-l ajută pe creditor să facă dovada faptului negativ al lipsei de justificare a neexecutării obligaţiilor contractuale de către debitor, înscriindu-se, în acest fel, implicit, în rândul condiţiilor de invocare a acestor „remedii”; cu alte cuvinte, creditorul căruia i se solicită să dovedească faptul că neexecutarea obligaţiilor contractuale de către debitor este una fără justificare, va proba îndeplinirea acestei condiţii invocând textul art. 1548 C. civ., adică folosindu-se de prezumţia de culpă a debitorului, arătând că neexecutarea este imputabilă acestuia[22].[22] Regretabil, legiuitorul, după ce se preocupă în cuprinsul art. 1481 C. civ., de delimitarea obligaţiilor de rezultat de acelea de mijloace, fixând atât standarde de executare pentru fiecare, cât şi criterii exemplificative de deosebire între ele, nu este consecvent pe această linie, consacrând, în cuprinsul art. 1548 C. civ., prezumţia legală relativă de culpă care se naşte în sarcina debitorului obligaţiei neexecutate din simplul fapt al neexecutării acesteia, nefăcându-se însă nici o diferenţă între obligaţiile de rezultat şi cele de mijloace în acest sens, ştiut fiind că, în ipoteza primelor, interesant este rezultatul, iar nu conduita debitorului în aducerea la îndeplinire a sarcinii contractuale şi că, în consecinţă, în cazul obligaţiilor determinate, culpa debitorului nu prezintă nici o importanţă, ci doar faptul că respectivul rezultat nu a fost atins. Din acest motiv, răspunderea debitorului obligaţiei de rezultat neexecutate este una obiectivă, pentru a cărei antrenare condiţia vinovăţiei nu este solicitată. Aceeaşi delimitare ar fi fost firească şi în materia „remediului” rezoluţiunii/rezilierii ori al reducerii proporţionale a prestaţiilor, condiţia culpei debitorului obligaţiei neexecutate solicitându-se doar în ipoteza obligaţiilor de mijloace. Însă, având în vedere prezumţia instituită la art. 1548 C. civ., care nu face, în acest sens, nici o distincţie, apreciem că nici noi, ca interpreţi ai acestei norme juridice, nu trebuie să o facem, respectând principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Prin urmare, rămânând să apreciem, vizavi de conformitatea executării unei obligaţii, în funcţie de cum aceasta este de mijloace ori de rezultat, concluzia asupra neexecutării acesteia va conduce în toate cazurile la naşterea prezumţiei legale relative de culpă în sarcina debitorului. Principiul actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereant, la rândul său, ne opreşte să ignorăm norma juridică consacrată în cuprinsul art. 1548 C. civ., silindu-ne să îi acordăm eficienţă juridică. Aceasta ne conduce tocmai la concluzia afirmată: pentru a decela dacă îndeplinirea îndatoririlor contractuale a fost sau nu conformă, avem în vedere felul obligaţiei executate în funcţie de obiectul ei, ţinând astfel cont de diferenţele dintre obligaţiile determinate şi cele de diligenţă şi prudenţă; odată dovedită neexecutarea, prezumţia relativă de culpă se declanşează automat, nemai prezentând nici un fel de importanţă distincţia dintre cele două tipuri de obligaţii. Cu toate acestea, credem că norma juridică pe care art. 1548 C. civ. o cuprinde este omisivă, în raport cu cea conţinută în art. 1530 din acelaşi act normativ, situată exact în debutul aceleiaşi secţiuni – „Executarea prin echivalent” – din care face parte şi art. 1548; astfel, potrivit art. 1530, intitulat marginal „Dreptul la daune-interese”: „Creditorul are dreptul la daune-interese pentru repararea prejudiciului pe care debitorul i l-a cauzat şi care este consecinţa directă şi necesară a neexecutării fără justificare sau, după caz, culpabile a obligaţiei”; lecturând cu atenţie această ultimă dispoziţie legală observăm totuşi preocuparea legiuitorului de a distinge, în materia răspunderii civile contractuale, între obligaţiile de rezultat şi cele de mijloace, întrucât prejudiciul care se cere a fi reparat, în temeiul acestui text legal, poate fi consecinţa directă ori a neexecutării fără justificare a obligaţiei contractuale, ori a neexecutării culpabile a acesteia; or, ce a urmărit legiuitorul prin această distincţie decât proiectarea, în materia răspunderii civile contractuale, a deosebirii dintre obligaţiile de rezultat (la care se referă când face vorbire despre „neexecutarea fără justificare”) şi acelea de mijloace (despre care menţionează când vorbeşte despre „neexecutarea culpabilă”), indicând in terminis că, în cazul primelor, nu trebuie dovedită culpa debitorului, ci doar faptul că neexecutarea este fără justificare, pe când, în ipoteza secundelor, dimpotrivă, trebuie făcută proba culpei debitorului. Într-o atare situaţie, era necesar în opinia noastră, să se coreleze dispoziţiile art. 1530 cu cele ale art. 1548 C. civ. şi să se stipuleze, în cuprinsul acestuia din urmă: „Lipsa justificării sau, după caz, culpa debitorului unei obligaţii contractuale se prezumă prin simplul fapt al neexecutării”; în acest fel, legiuitorul dădea dovadă de consecvenţă, păstrând, da capo al fine, distincţia dintre cele două tipuri de obligaţii. Pe de altă parte, acelaşi efect – şi anume, răsturnarea sarcinii probei către debitor – îl imprimă coroborarea art. 1530 cu art. 1634 alin. (4), care dispune că „Dovada imposibilităţii de executare revine debitorului”; cum era şi firesc, era imposibil să se pretindă creditorului să facă o probă negativă, în sensul că neexecutarea obligaţiei contractuale de către debitor

prezumție de culpă |creditor |

debitor


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

În sprijinul acestei idei pot fi găsite şi argumente de text din care transpare cu claritate intenţia legiuitorului în acest sens. De exemplu, în materia contractului de întreţinere, în cuprinsul art. 2263 alin. (5) C. civ., se stipulează: „În cazul în care rezoluţiunea se pronunţă pentru unul dintre motivele prevăzute la alin. (2) sau (3), debitorul în culpă nu poate obţine restituirea prestaţiilor de întreţinere deja executate”. q.e.d.

Iată deci că, în rândul condiţiilor de invocare a rezoluţiunii/rezilierii ori a reducerii prestaţiilor, se înscrie, implicit, şi aceea a culpei debitorului, a faptului că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale îi este direct, personal, în mod subiectiv, imputabilă. Este ceea ce, în mod constant au afirmat şi doctrina[23] şi jurisprudenţa[24] tributare art. 1020 vechiul C. civ., dar aplicabile şi în condiţiile actualului art. 1551 C. civ., căci, prin formularea lor similară, ambele texte legale solicită expres ca, pentru invocarea rezoluţiunii/rezilierii, să existe doar o neexecutare a obligaţiilor contractuale, nedetaliind în privinţa motivului acesteia, rezon care transpare însă, în opinia noastră, cu claritate, din întreaga economie a reglementării „remediilor” în ambele acte normative, aşa cum am dovedit-o, de altfel, în cele de mai sus, în privinţa Codului civil actual. În acest sens s-a afirmat că: „Una din condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru a se putea dispune rezoluţiunea este aceea ca neexecutarea contractului să fie imputabilă părţii care nu şi-a îndeplinit obligaţia, iar nu rezultatul unei imposibilităţii fortuite de executare, a unei cauze independente de orice culpă a vreuneia din părţi.[25]”. Per a contrario, „... nu poate opera rezoluţiunea contractului din

este fără justificare, motiv pentru care, în materie, a fost, aşa cum am arătat, răsturnată sarcina probei către debitorul care urmăreşte să se exonereze de răspunderea contractuală. Dacă aceasta a fost, într-adevăr, intenţia legiuitorului, şi anume să se coreleze art. 1530 cu art. 1634 alin. (4), pe de o parte, şi art. 1530 cu art. 1548, pe de altă parte, în funcţie de felul obligaţiei neexecutate – de rezultat, respectiv de mijloace – atunci apreciem că norma cuprinsă în art. 1548 este, dimpotrivă, prea extensivă, fiind necesar să se precizeze, în cuprinsul ei, că are în vedere doar obligaţiile de mijloace şi să fie formulată, spre exemplu, astfel: „Culpa debitorului unei obligaţii contractuale de mijloace se prezumă prin simplul fapt al neexecutării”. Logica juridică şi consecvenţa solicitau, în aceeaşi ordine de idei, ca, şi în cuprinsul art. 1516 alin. (2) C. civ., să se opereze aceeaşi distincţie între cele două tipuri de obligaţii, specificându-se: „Atunci când, fără justificare sau din culpă, debitorul nu îşi execută obligaţia ...”; în acest fel, era înlăturată orice discuţie în materie, iar, între cauzele rezoluţiunii/rezilierii ori ale reducerii proporţionale a prestaţiei, era sau nu era reţinută şi culpa, după cum obligaţia neexecutată era una de mijloace ori una de rezultat. În lipsa însă a acestei precizări, sub umbrela neexecutării obligaţiilor contractuale „fără justificare” intră, cu necesitate, şi neîndeplinirea îndatoririlor convenţionale din culpă, care nu poate fi înlăturată din sfera neexecutărilor rezolutorii; în acest fel, regretabil, sintagma „fără justificare” este utilizată bivalent, acest lucru fiind generator de confuzii.[23] L. Pop, Tratat ..., p. 735; V. Stoica, Rezoluțiunea ..., p. 83 şi urm.; A. Man, S. Golub, Culpa creditorului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 188; I. Albu, Drept civil. Contractul şi răspunderea contractuală, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1994, p. 133; T.R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p. 139; I. Dogaru, Contractul. Considerații teoretice şi practice, Ed. Scrisul românesc, Craiova, 1983, p. 247; C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All, Bucureşti, 1998, p. 88; I.D. Romoşan, Vinovăția în dreptul civil român, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 229 ş.a.[24] Decizia nr. 2301 din 4 mai 2012 pronunţată în recurs de secţia a II-a civilă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, la adresa online http://www.juridice.ro/242167/iccj-conditiile-rezolutiunii-unui-antecontract-de-vanzare-cumparare.html, consultată la data de 4 februarie 2013; idem, decizia nr. 1918 din 10 martie 2005, pronunţată în recurs de către Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, publicată pe site-ul ICCJ, la adresa online scj.ro; idem, decizia nr. 982/2009, la adresa scj.ro; idem, decizia nr. 884/2012, precit.; idem, decizia nr. 4148 din 19 mai 2005, la adresa scj.ro; idem, decizia nr. 4178 din 19 mai 2005, la adresa scj.ro; idem, decizia nr. 5136 din 13 iunie 2005, la adresa scj.ro; idem, decizia nr. 6403 din 26 noiembrie 2010, la adresa scj.ro; idem, secţia comercială, decizia nr. 12 din 13 ianuarie 2004, publicată în Revista de drept comercial, nr. 2/2005, p. 228; Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 1753/2003, la adresa scj.ro; idem, decizia nr. 4828 din 3 iunie 2005, la adresa scj.ro; idem, secţia comercială, decizia nr 617 din 5 februarie 2003, la adresa scj.ro; C. Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia nr. 1151 din 9 octombrie 2002, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică judiciară comercială 2002, Ed. Brilliance, Colecţia Lex Expert, Bucureşti, 2002, p. 54; idem, decizia nr. 1364 din 6 noiembrie 2002, publicată în aceeaşi culegere, p. 107.[25] ÎCCJ, secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 1877/2009, la adresa scj.ro.


http://www.iccj.ro/cautare.php?id=70437

http://www.juridice.ro/242167/iccj-conditiile-rezolutiunii-unui-antecontract-de-vanzare-cumparare.html

http://www.juridice.ro/242167/iccj-conditiile-rezolutiunii-unui-antecontract-de-vanzare-cumparare.html



moment ce debitorul a făcut dovada că şi-a îndeplinit cu bună-credinţă obligaţiile contractuale, având, la rândul său, o creanţă împotriva creditorului[26]”.

În fine, nu putem încheia discuţia privind problema imposibilităţii fortuite de executare ca o cauză justificativă de neexecutare a obligaţiilor contractuale, fără să atingem chestiunea imposibilității fortuite parțiale definitive de executare (imposibilitate relativă de executare), pe care legiuitorul a omis să o tranşeze atât în textul art. 1557, cât şi în cel al art. 1634 C. civ. Soluţionarea acesteia credem că este oportun a se face potrivit aceloraşi reguli pe care le exhibă alin. (2) al art. 1557 C. civ. şi care trimit la regulile din materia rezoluţiunii/rezilierii contractului, potrivit principiului ubi eadem est ratio, ibi idem solutio esse debet, căci efectele imposibilităţii fortuite parţiale definitive de executare asupra unei obligaţii sau asupra întregului contract vor trebui apreciate de la caz la caz de către creditorul nesatisfăcut, care va avea un drept de opţiune între a invoca desfiinţarea contractului, aplicând, în mod corespunzător, regulile din materia rezoluţiunii/rezilierii, dacă obligaţia (partea din obligaţie) neexecutată este de mare însemnătate, conform alin. (1) al art. 1551 C. civ., şi a-şi reduce proporţional propriile prestaţii, în scopul menţinerii în fiinţă a contractului şi al adaptării acestuia, al reechilibrării sale, dacă neexecutarea este de o însemnătate mică, potrivit dispoziţiilor alin. (2) al art. 1551[27]. „Remediul” suspendării executării propriilor obligaţii, de facto, excepţia de neexecutare a contractului, în acest caz, nu îşi găseşte aplicabilitatea, căci partea din obligaţie sau obligaţia neexecutată a devenit, datorită intervenirii evenimentului de forţă majoră, a cazului fortuit ori altui eveniment asimilabil acestora, imposibil de executat, motiv pentru care finalitatea acestui „remediu” – constrângerea debitorului la a executa obligaţia neîndeplinită încă – nu ar putea fi atinsă.

c) Referitor la cea de-a treia condiție a invocării „remediului” rezoluţiunii/rezilierii ori al reducerii proporţionale a prestaţiei – neexecutarea obligației să nu fi fost cauzată de propria acțiune sau omisiune a creditorului – aceasta este solicitată expressis verbis de către legislator, în cuprinsul art. 1517 C. civ.: „O parte nu poate invoca neexecutarea obligaţiilor celeilalte părţi în măsura în care neexecutarea este cauzată de propria sa acţiune sau inacţiune”.

Cu alte cuvinte, pentru ca creditorul să-şi poată valorifica prerogativa invocării acestor „remedii”, neexecutarea obligaţiei de către debitor trebuie să nu fie imputabilă creditorului. În caz contrar, dacă neîndeplinirea sarcinilor contractuale de către debitor se datorează acţiunii sau omisiunii creditorului, atunci, automat, nu mai este îndeplinită nici cea de-a doua condiţie a invocării acestor „remedii”, mai sus analizată, neexecutarea obligaţiilor convenţionale de către debitor nemaifiindu-i imputabilă acestuia, ci, dimpotrivă, creditorului[28].

Textul legal precitat aduce în atenţie instituţia juridică denumită în genere mora creditoris[29], ale cărei rădăcini se regăsesc în principiul clasic al dreptului privat nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

[26] CSJ, secţia comercială, decizia nr. 1695 din 20 martie 2003, publicată în Curierul judiciar nr. 10/2003, p. 53.[27] Pentru aceeaşi soluţie, a se vedea şi I.F. Popa, op. cit., pp. 201-202, precum şi G.-A. Ilie, op. cit., p. 499.[28] Chr. Larroumet, op. cit., p. 798, nr. 732.[29] I.F. Popa, op. cit., pp. 150-151.

imposibilitate relativă de executare |forță majoră |

reducere proporțională a prestației


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

Deşi abia acum legiferată, regula analizată este una recunoscută deja şi acceptată ca atare încă sub imperiul Codului civil de la 1864, în doctrina şi în jurisprudenţa din ţara noastră, având în vedere textele art. 1020 – 1021 din respectivul act normativ, precum şi în cele din Franţa, pornind de la reglementarea cuprinsă în art. 1184 C. civ. francez, identică, practic cu cea a art. 1020 C. civ. român de la 1864. În acest sens, s-a afirmat: „Nici legea, nici echitatea nu îngăduie ca, atunci când debitorul ar fi împiedicat de creditor de a executa ceea ce s-a obligat, să i se creeze o situaţie mai grea, fără ca totuşi să i se fi putut reproşa ceva debitorului[30]”. Concomitent, de pildă, s-a reţinut, în decizii recente de speţă, că „... s-a respins acţiunea în rezoluţiune, întrucât nu s-a făcut dovada că pârâta este culpabilă de neexecutarea obligaţiei de întreţinere în ultima perioadă de vreme. Dimpotrivă s-a evidenţiat că neexecutarea este determinată de culpa creditorului, care a refuzat nejustificat primirea întreţinerii şi din motive personale fără culpă din partea debitorului şi-a stabilit domiciliul în altă localitate, la sora sa, sub influenţa căreia a promovat acţiunea de faţă[31]”; „...reclamantul nu poate reclama neexecutarea unei obligaţii pe care a împiedicat-o în realizarea ei ...[32]”; „...este de observat ... imposibilitatea invocării de către reclamantă a propriei culpe în acţiunea de rezoluţiune a contractului de întreţinere ...[33]”.

Cu titlu general, aşa cum rezidă şi din soluţiile instanţelor care s-au preocupat de această problemă, precum şi din cercetarea literaturii de specialitate[34], principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans este invocat, în materie, pentru a sprijini respingerea unei acţiuni în rezoluţiune intentată de către creditorul care el însuşi nu şi-a executat propriile obligaţii contractuale. Cu toate că, aşa cum am învederat deja, în această regulă fundamentală îşi află rădăcinile şi norma juridică reglementată în cuprinsul art. 1517 C. civ., credem totuşi că, în sfera de aplicare a acesteia nu intră această situaţie; mai precis, cazurile pe care legiuitorul le-a avut în vedere în art. 1517 C. civ. privesc acele ipoteze în care acţiunea sau inacţiunea creditorului, fără ca aceasta să constea în neexecutarea propriilor obligaţii contractuale, împiedică debitorul în a-şi îndeplini propriile îndatoriri convenţionale. Este chiar sensul dat aceluiaşi principiu, tot sub imperiul vechii codificări, de către o bună parte din instanţele de judecată, când au reţinut, spre exemplu, că „acţiunea în reziliere formulată de creditorul întreţinerii pentru neexecutarea contractului nu poate fi admisă, când acesta a refuzat nejustificat întreţinerea ... O asemenea atitudine a reclamantului nu poate justifica acţiunea în rezilierea contractului de întreţinere, nimeni neputând invoca în avantajul său propria culpă[35]”.

Desigur, nu există îndoială că vinovăţia „uneia dintre părţile contractului sinalagmatic, de a nu-şi fi îndeplinit întocmai propriile obligaţii asumate prin contract, o decade din dreptul de a

[30] A.A. Ionescu, Rezoluțiunea şi suspendarea contractelor pentru neexecutare, Tipografia Nicolae P. Peiu, Bârlad, 1932, p. 87, citat în A. Man, S. Golub, op. cit., p. 188.[31] ÎCCJ, secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 1496 din 25 februarie 2005, publicată la adresa online scj.ro.[32] Idem, decizia nr. 3424 din 2 iunie 2010, publicată la adresa online scj.ro.[33] Idem, decizia nr. 3831 din 10 mai 2005, publicată la adresa online scj.ro; în acelaşi sens, a se vedea şi idem, decizia nr. 5524 din 8 octombrie 2004, publicată la adresa online scj.ro.[34] A. Man, S. Golub, op. cit., p. 188, nr. 33.[35] C. Apel Cluj, secţia civilă, decizia nr. 93 din 16 ianuarie 1998, în Curtea de Apel Cluj. Buletinul Jurisprudenței. Culegere de practică judiciară 1998, coordonator I. Turcu, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pp. 98-99; în acelaşi sens, a se vedea: C. Apel Suceava, secţia civilă, decizia nr. 537/1997, în P. Perju, Practică judiciară civilă comentată şi adnotată, Ed. Continent XXI, Bucureşti, 1999; C. Apel Cluj, secţia civilă, decizia nr. 194 din 3 februarie 1998 (nepublicată), C. Apel Târgu-Mureş, secţia civilă, decizia nr. 1105/R din 29 noiembrie 1999 (nepublicată), C. Apel Bacău, secţia civilă, decizia nr. 325 din 20 februarie 1998 (nepublicată), C. Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 165 din 13 februarie 1995 (nepublicată) – citate în A. Man, S. Golub, op. cit., p. 190, nr. 33.




cere rezoluţiunea contractului respectiv pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiilor asumate de cealaltă parte, constituind, astfel, o sancţiune eficace, menită a determina partea respectivă să-şi îndeplinească obligaţiile proprii, pentru a putea beneficia de dreptul de a sancţiona neexecutarea obligaţiei celeilalte părţi, cerând rezoluţiunea contractului (cu daune-interese, dacă este cazul)[36]”. Însă, reiterând, opinăm că această ipoteză nu intră în sfera de interes a art. 1517 C. civ.

Astfel, credem că, în situaţia în care însuşi creditorul nu şi-a executat în mod culpabil obligaţiile contractuale, într-o eventuală acţiune în rezoluţiune, debitorul (care, la rândul său, nu şi-a îndeplinit propriile îndatoriri asumate convenţional) îi poate opune cauza justificativă de neexecutare a propriilor obligaţii contractuale reglementată la art. 1556 C. civ. – „excepţia de neexecutare” –, paralizând, în acest fel acţiunea creditorului. Aceasta este soluţia pe care legiuitorul o consacră pentru această problemă şi care s-ar încadra în topicul privind cea de-a doua condiţie a rezoluţiunii/rezilierii – neexecutarea să fie nejustificată. Din această privinţă, nu credem că legiuitorul a dorit să soluţioneze aceeaşi problemă de două ori, în două texte juridice diferite, chiar dacă truvabile în aceeaşi materie.

În măsura în care gânditorii Codului civil ar fi privit în mod unitar cele două cauze de neexecutare a obligaţiilor debitorului – adică atât neexecutarea propriilor obligaţii de către însuşi creditorul, cât şi acţiunea sau omisiunea acestuia care a cauzat neîndeplinirea sarcinilor contractuale de către debitor – prevederile art. 1517 C. civ. nu şi-ar mai fi găsit rostul, pentru că sub umbrela cauzelor care justificau neaducerea la îndeplinire a îndatoririlor convenţionale de către debitor putea sta, foarte bine şi acţiunea sau omisiunea creditorului care l-a împiedicat pe debitor să execute obligaţia. Într-un astfel de caz, prin sintagma „... când, fără justificare, debitorul nu-şi execută obligaţia ...”, truvabilă în art. 1516 alin. (2) C. civ., erau descrise absolut toate cauzele care l-ar fi obstaculat pe debitor în realizarea misiunii sale contractuale, fără a mai fi nevoie de prevederile art. 1517 C. civ.

Or, actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, ceea ce înseamnă că norma juridică pe care o cuprinde art. 1517 C. civ. trebuie să aibă o altă sferă de aplicare decât aceea conţinută în art. 1516 alin. (2) C. civ., iar acţiunea sau omisiunea creditorului avută în vedere în art. 1517 nu constituie cauze justificative de neexecutare a obligaţiilor de către debitor, cauze care sunt enumerate limitativ în art. 1555 – 1557 C. civ.; ori, aşa cum s-a afirmat şi în literatura de specialitate recentă, „mora creditoris nu reprezintă o neexecutare propriu-zisă[37]”.

Într-adevăr, prin „cauze justificative de neexecutare a obligaţiilor” ar trebui să se înţeleagă motivele care îl determină pe debitor să nu îşi execute obligaţiile contractuale, deşi ar avea posibilitatea îndeplinirii acestora. Unul dintre aceste motive îl constituie chiar neexecutarea culpabilă a îndatoririlor convenţionale de către însuşi creditorul, care, în acest fel, activează jocul interdependenţei obligaţiilor din contractele sinalagmatice şi îl determină pe debitor să refuze aducerea la îndeplinire a propriilor îndatoriri.

Dimpotrivă, prin „acţiunea sau omisiunea care cauzează neexecutarea obligaţiilor debitorului” ar trebui să se înţeleagă pricina pentru care debitorul, deşi ar fi vrut să îşi îndeplinească sarcinile convenţionale, nu a putut, fiind împiedicat în acest sens.

[36] A. Man, S. Golub, op. cit., p. 190, nr. 33.[37] I.F. Popa, op. cit., p. 152.

excepție de neexecutare |cauze justificative de neexecutare |

neexecutare culpabilă


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

Deosebirile dintre cele două instituţii juridice – cauzele justificative de neexecutare şi cauzele de împiedicare a executării – credem că sunt evidente, rezon pentru care se şi impune tratarea separată a acestora, aşa cum, de altfel, se şi întâmplă, în art. 1516 alin. (2) coroborat cu art. 1556 C. civ., pe de o parte, respectiv în art. 1517 C. civ., pe de altă parte. De aceea, opinăm că legiuitorul s-a preocupat de acestea în mod distinct, în textele legale evocate şi tot de aceea am ales şi noi să le tratăm deosebit, ca fiind două condiţii diferite de fond ale rezoluţiunii/rezilierii.

Desigur, dincolo de aceste diferenţe tranşante dintre cele două instituţii juridice, nu putem să nu observăm că, in concreto, dovada amândurora se face cu ajutorul aceleiaşi prezumţii legale relative consacrate de legiuitor în cuprinsul art. 1548 C. civ., în temeiul căreia debitorul care nu şi-a executat obligaţiile contractuale este considerat culpabil de aceasta; cu alte cuvinte, prin jocul acestei prezumţii, probând doar faptul vecin şi conex al neexecutării obligaţiei de către debitor, creditorul reuşeşte, de facto, să dovedească şi aceea că neîndeplinirea obligaţiei îi este imputabilă acestuia; or, ataşând persoanei debitorului imputabilitatea subiectivă a neexecutării obligaţiilor sale, creditorul, cu ajutorul legiuitorului, reuşeşte să probeze simultan două lucruri: i) că neexecutarea obligaţiilor de către debitor nu are nici o justificare şi ii) că debitorul nu a fost împiedicat să îşi execute propriile obligaţii de către însuşi creditorul nesatisfăcut, prin acţiunea sau omisiunea acestuia. În măsura în care debitorul reuşeşte să răstoarne prezumţia de culpă, înseamnă că ori a făcut dovada existenţei unei cauze justificative de neexecutare, ori a unei cauze de împiedicare a executării, constând în acţiunea sau în omisiunea creditorului. În oricare dintre cele două situaţii, debitorul va reuşi să paralizeze acţiunea în rezoluţiune/reziliere introdusă de către creditorul nesatisfăcut.

În ce ar putea consta aceste cauze de împiedicare a executării, această acţiune sau omisiune a creditorului care îl împiedică pe debitor să îşi aducă la îndeplinire propriile îndatoriri contractuale?

Fără a încerca o enumerare exhaustivă a acestor cauze, ne mărginim să exemplificăm în sensul obstaculării cu rea-credinţă a debitorului în executarea propriilor obligaţii (creditorul obligaţiei de întreţinere se mută, fără nici un motiv, din localitatea de domiciliu sau, pur şi simplu, refuză să îl primească pe debitorul acesteia în locuinţa sa pentru a-i acorda întreţinerea) ori al neîndeplinirii, de către creditor, a unor acte care să pregătească aducerea la îndeplinire a sarcinilor contractuale de către debitor (despre care chiar art. 1510 C. civ. face vorbire când stipulează: „creditorul poate fi pus în întârziere atunci când refuză, în mod nejustificat, plata oferită în mod corespunzător sau când refuză să îndeplinească actele pregătitoare fără de care debitorul nu îşi poate executa obligaţia.”).

Desigur, când debitorul invocă, în propria-i apărare, cauze de împiedicare a executării, trebuie să aibă în vedere că nu va putea face acest lucru cu succes în situaţiile în care obligaţia sa este una de a da, care se execută independent de orice conduită a creditorului, sau una de a face constând în a preda o sumă de bani ori un anumit bun care pot fi consemnate, pe cheltuiala şi riscurile creditorului, în temeiul art. 1512 C. civ., cu consecinţa stingerii, în acest fel, a obligaţiei sale (lucru care rezultă din interpretarea per a contrario a art. 1515 C. civ.). Chiar şi în cazul în care natura bunului face imposibilă consemnarea, debitorul are la dispoziţie facultatea vânzării publice a acestuia urmată de consemnarea preţului, cu notificarea prealabilă a creditorului şi cu încuviinţarea instanţei; în funcţie de natura bunului, instanţa poate încuviinţa vânzarea bunului chiar şi fără notificarea creditorului; toate acestea, întemeiate pe dispoziţiile art. 1514




C. civ., vor duce, de asemenea, la stingerea obligaţiilor debitorului, fără a fi nevoie, în acest sens, de concursul creditorului sau fără ca acesta din urmă să poată împiedica în vreun fel extincţia îndatoririlor convenţionale ale debitorului. În astfel de cazuri, dispoziţia art. 1517 C. civ. nu îi va fi de nici un ajutor debitorului care este ţinut, în temeiul principiului solidarismului contractual, al executării obligaţiilor contractuale cu bună-credinţă, să facă tot ceea ce este posibil pentru salvarea fiinţei contractului şi pentru îndeplinirea exactă a acestuia, în aşa fel încât interesul contractual mutual să fie satisfăcut cât mai util.

Principiul solidarismului contractual, obiectivat în obligaţia de coerenţă internă a contractului cu prilejul alegerii şi exercitării prerogativelor contractuale[38], explică foarte bine exigenţa analizată, în materia rezoluţiunii/rezilierii. Creditorul nesatisfăcut, ca titular al unei prerogative contractuale, cu prilejul exercitării acesteia, trebuie să adopte comportamente coerente cu finalitatea acelei prerogative, care se integrează în alcătuirea armonioasă, coerentă a conţinutului contractului. În acest sens, el nu poate invoca nerealizarea interesului său contractual atât timp cât, la originea acestei nerealizări, se află conduita sau şi conduita sa proprie. Obligaţia de a respecta coerenţa internă a contractului presupune, în acest caz, restabilirea realităţii în sensul interzicerii exercitării acelei prerogative contractuale şi a sancţionării debitorului spre a nu ruina concilierea intereselor reciproce ale părţilor[39].

Cei care nu sunt adepţii acestui principiu pot justifica foarte bine conţinutul art. 1517 C. civ. cu ajutorul obligaţiei generale de a executa contractul cu bună-credinţă, stipulată expres la art. 1170, coroborat cu art. 14 C. civ. şi pe care creditorul nesatisfăcut o încalcă prin acţiunea sau omisiunea sa, săvârşind, concomitent, şi un abuz de drept, sancţionat de art. 15 C. civ., invocând „remediul” rezoluţiunii/rezilierii pentru neexecutarea unei obligaţii din partea debitorului, când, de facto, această neexecutare este cauzată de propria-i acţiune sau omisiune care l-a împiedicat pe debitor să-şi îndeplinească îndatoririle contractuale. În executarea cu bună-credinţă a contractului, creditorul are îndatorirea, pe de o parte, de a-şi aduce la îndeplinire, într-un mod scrupulos, propriile obligaţii şi, pe de altă parte, de a nu face nimic de natură a-l pune pe debitor în situaţia de a nu executa contractul. În caz contrar, creditorul este sancţionat cu paralizarea acţiunii sale în rezoluţiune/reziliere, încercându-se, în acest fel, implicit, să fie şi determinat să înlăture cauza care îl împiedică pe debitor să-şi execute obligaţia. S-a afirmat, în acest sens, în doctrina juridică[40], că „... creditorul este obligat să exercite cu bună-credinţă dreptul de a rezoluţiona ... contractul, neputând invoca rezoluţiunea dacă, de pildă, el este acela care l-a pus pe debitor în situaţia de a nu-şi putea executa obligaţiile asumate”. În jurisprudenţă s-a decis, spre pildă, că este de rea-credinţă acel creditor care în somaţia de plată a înscris o sumă de bani superioară celei solicitate anterior, fără să-i ofere debitorului explicaţiile necesare, ceea ce l-a împiedicat să ştie cu exactitate ce trebuie să plătească[41]; tot astfel, creditorul manifestă de rea-credinţă când îşi schimbă subit şi inexplicabil comportamentul faţă de debitorul său, într-un contract de rentă viageră, solicitând plata imediat a ratelor de rentă, deşi nu a mai [38] D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle, în L'avenir de droit, Mélanges en hommage à François Terré, Ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 613.[39] L. Pop, Executarea ..., pp. 93-94.[40] D. Chirică, Denunțarea unilaterală a promisiunii sinalagmatice de vânzare-cumpărare în temeiul unei clauze de dezicere sau al unei clauze rezolutorii, în D. Chirică, Studii de drept privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 318, precum şi literatura străină de specialiate citată la nota 1.[41] Cass. fr., camera comercială, decizia din 7 ianuarie 1963, în Bulletin civil 1963, III, nr. 16.

bună-credință |abuz de drept |

somație de plată


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

adoptat un astfel de comportament în ultimii zece ani, graţie relaţiilor notorii de afectivitate dintre cei doi[42].

Din orice unghi am privi lucrurile, este evident că această restricţie impusă la art. 1517 C. civ. se înscrie în logica internă a contractului, fiind cât se poate de pertinentă.

Cât priveşte imputabilitatea acestor cauze de împiedicare a executării creditorului, textul legal analizat, prima faciae, oferă explicit soluţia, intitulându-se marginal chiar „neexecutarea imputabilă creditorului”. Într-adevăr, neexecutarea îi este imputabilă, fiind determinată, aşa cum indică legiuitorul, de propria sa acţiune sau omisiune. Doar că ar trebui să cercetăm cauza acţiunii sau a omisiunii, pentru a vedea dacă aceasta este culpabilă sau nu. Ne alăturăm, în acest sens, opiniei exprimate deja în literatura de specialitate[43], conform căreia acţiunea sau inacţiunea creditorului poate fi sau nu imputabilă acestuia; cu alte cuvinte, ori că se datorează culpei sale, ori unui eveniment fortuit, în ambele cazuri va genera neexecutarea din partea debitorului, care se va putea prevala, în acest sens, de dispoziţiile art. 1517 C. civ., paralizând mecanismul rezoluţiunii/rezilierii declanşat de către creditor.

O altă interogaţie care se naşte în acest registru al discuţiei poartă asupra posibilității debitorului de a invoca rezoluțiunea/rezilierea contractului ori reducerea proporțională a propriilor prestații împotriva creditorului său care, deşi şi-a executat scrupulos obligațiile expres stipulate în contract, se face totuşi culpabil (credem că numai într-o astfel de situaţie se poate pune problema invocării acestor „remedii”, având în vedere concluziile la care am ajuns mai sus privind imputabilitatea subiectivă a neexecutării) de o acțiune sau de o omisiune care îl împiedică pe debitor să îşi aducă la îndeplinire propriile obligații. Ne vedem nevoiţi să ne însuşim, din nou, opinia exprimată în doctrina juridică, conform căreia răspunsul la această întrebare este unul, în principiu, afirmativ[44]. În primul rând, chiar pe parcursul studiului nostru, am conchis asupra faptului că neexecutarea oricăreia dintre obligaţiile ce incumbă unei părţi contractante, decelate potrivit principiilor care guvernează în materia efectelor contractului şi regulilor de interpretare a acestuia, poate constitui motiv de rezoluţiune/reziliere ori de reducere a prestaţiilor; în plus, într-o astfel de situaţie precum este cea din discuţie, chiar dacă debitorul care invocă rezoluţiunea/rezilierea ori reducerea propriilor prestaţii nu şi-a executat obligaţiile, acest lucru nu-i poate fi imputat, el apărându-se, în acest sens, potrivit art. 1517 C. civ.; dacă debitorul apreciază că, prin conduita sa, creditorul face imposibilă realizarea interesului contractual mutual, precum şi al interesului individual al debitorului ori că prestaţia sa este disproporţionată faţă de cea a creditorului, având în vedere conduita acestuia, el are, în opinia noastră, deschisă calea invocării acestor „remedii” (desigur, în măsura în care şi toate celelalte condiţii ale rezoluţiunii/rezilierii ori ale reducerii prestaţiilor sunt îndeplinite) care va conduce la aneantizarea unui contract a cărui menţinere în fiinţă nu se mai justifică, cel puţin din punctul de vedere al debitorului, sau la adaptarea, la echilibrarea acestuia.

[42] Idem, camera a treia civilă, decizia din 8 aprilie 1987, în Bulletin civil 1987, III, nr. 5.[43] I.F. Popa, op. cit., p. 151.[44] Idem, pp. 152-153.




O problemă spinoasă a fost ridicată în practica juridică, atât în cea autohtonă[45], cât şi în cea franceză[46], dar şi în literatura de specialitate[47]: aceea a rezoluțiunii/rezilierii contractului din pricina neexecutării comune culpabile a acestuia; cu alte cuvinte, ne aflăm în situaţia în care au loc neexecutări de ambele părţi şi nici care dintre acestea nu intră sub incidenţa imposibilităţii fortuite de executare. Într-un astfel de caz, poate oricare dintre părţi să invoce rezoluţiunea/rezilierea pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale de către cealaltă parte? S-a apreciat[48] că, în principiu, rezoluţiunea/rezilierea poate fi invocată, într-o atare situaţie, de către fiecare parte, cu exigenţa îndeplinirii, bineînţeles, a tuturor celorlalte condiţii ale acestui „remediu”, în sensul că verificarea acestora urmează a se face circumstanţiat, fiind cercetată fiecare neexecutare în parte, care va trebui să întrunească, prin sine însăşi, condiţiile rezoluţiunii/rezilierii, ceea ce presupune, printre altele şi aceea că neexecutarea nu trebuie să se datoreze, să fie cauzată de acţiunea sau de omisiunea celui ce a invocat rezoluţiunea/rezilierea; „într-o atare situaţie, chiar dacă reclamantul însuşi a comis o neexecutare, este firesc să i se recunoască dreptul de a solicita rezoluţiunea[49]”.

Într-o altă opinie[50], diametral opusă, se apreciază că „Partea care cere rezoluţiunea contractului trebuie să-şi fi executat sau să fie gata să-şi execute obligaţiile contractuale. Partea care nu şi-a executat obligaţiile nu poate cere rezoluţiunea contractului. O soluţie contrară ar însemna o gratificiare a culpei, ceea ce nu este nici moral, nici drept”. „Chiar dacă debitorul pârât ar fi în culpă de neexecutarea obligaţiilor sale, creditorul nu este, totuşi, îndreptăţit să ceară rezoluţiunea contractului, dacă este şi el în culpă de a nu-şi fi executat propriile obligaţii corelative[51]”. În jurisprudenţa autohtonă, spre pildă, s-a decis, în acelaşi sens, că, în cazul unui antecontract de vânzare-cumpărare, promitentul cumpărător care n-a achitat ratele scadente din preţ aşa cum se obligase nu este îndreptăţit să solicite rezoluţiunea antecontractului şi restituirea părţii din preţ deja achitate, căci neperfectarea vânzării promise îi este imputabilă. Chiar şi în cazul în care promitentul-vânzător ar fi refuzat primirea restului de preţ datorat, promitentul-cumpărător, având posibilitatea de a stinge datoria sa prin consemnarea sumei de bani pe numele promitentului-vânzător şi de a solicita, ulterior, executarea promisiunii de vânzare sau pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti care să ţină loc de act autentic, nu este îndreptăţit să invoce rezoluţiunea[52].

[45] Tribunalul judeţului Covasna, decizia civilă nr. 18 din 22 ianuarie 1980, în Revista română de drept nr. 7/1980, p. 50; Tribunalul Suprem, decizia nr. 752/1985, în Revista română de drept nr. 3/1986, p. 74; Tribunalul municipiului Bucureşti, secţia a III-a civilă, decizia nr. 2513/1981 (nepublicată), citată în V. Stoica, op. cit., p. 97.[46] Cass. fr., prima cameră civilă, decizia din 29 octombrie 1990; idem, camera comercială, decizia din 29 mai 2001, ambele publicate în Dalloz Jurisprudence 2001; idem, camera I civilă, decizia din 17 iunie 1997, în Bulletin civil 1997, I, nr. 203.[47] V. Stoica, op. cit., pp. 94-101; D. Chirică, Imposibilitatea executării antecontractului de vânzare-cumpărare într-o situație specială, în Studii ..., pp. 63-69; A. Man, S. Golub, op. cit., pp. 188-191; I.F. Popa, op. cit., pp. 157-158.[48] V. Stoica, op. cit., pp. 94-101; I.F. Popa, op. cit., pp. 157-158.[49] I.F. Popa, op. cit., p. 158.[50] I.D. Romoşan, op. cit., p. 227.[51] A. Man, S. Golub, op. cit., p. 189.[52] Tribunalul Suprem, colegiul civil, decizia nr. 595 din 6 iunie 1961, în Culegere de decizii 1961, pp. 97-99; în acelaşi sens, decizia nr. 2301 din 4 mai 2012 pronunţată în recurs de secţia a II-a civilă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect rezoluţiune antecontract de vânzare-cumpărare, precitată.

neexecutare comună culpabilă |antecontract de vânzare-cumpărare |

act autentic


http://www.iccj.ro/cautare.php?id=70437

Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

Tindem să ne alăturăm acestei a doua opinii şi să o privim cu rezerve pe prima.

Fără a intra în prea multe detalii în acest sens, opinăm, având în considerare tot ceea ce am învederat deja pe parcursul acestui studiu, că soluţia admiterii rezoluţiunii/rezilierii invocate de către partea aflată în culpă pentru neexecutarea propriilor obligaţii este una care înfrânge principiul solidarismului contractual, principiul executării contractului cu bună-credinţă, principiul echităţii, principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans, principiul forţei obligatorii a contractului, principiul securităţii raporturilor juridice, încurajând conduita neconformă, culpabilă a părţii contractante respective. Dimpotrivă, cea mai potrivită sancţiune pentru aceasta ar consta tocmai în decăderea dreptului său de a invoca acest „remediu”, fiind, concomitent, implicit, determinată să-şi îndeplinească propriile obligaţii. Pe de altă parte, credem că această problemă apare doar în situaţiile în care obligaţiile reciproce neexecutate nu sunt interdependente, căci într-un astfel de caz, aşa cum am arătat deja, partea împotriva căreia se invocă rezoluţiunea/rezilierea îi opune celeilalte excepţia de neexecutare, învederându-i, în temeiul art. 1556 C. civ., că neexecutarea sa se datorează unei cauze justificative care este constituită tocmai de neîndeplinirea obligaţiei reciproce şi interdependente, care îi incumbă chiar celei care a activat „remediul” rezoluţiunii/rezilierii, paralizându-i, în acest fel, demersul.

d) Cu referire la cea de-a patra condiţie a acestor „remedii” – debitorul se află în întârziere (ori de drept, ori a fost pus în întârziere de către creditor), aceasta este solicitată expres de către legiuitor în cuprinsul art. 1516 alin. (2) C. civ. – „Atunci când ... debitorul nu îşi execută obligaţia şi se află în întârziere, creditorul poate ... să obţină, dacă obligaţia este contractuală, rezoluţiunea sau rezilierea contractului ori, după caz, reducerea propriei obligaţii corelative ...” – constituindu-se într-o condiţie formală de invocare a acestor „remedii”.

Legiuitorul dă dovadă de o reală preocupare privind punerea în întârziere a debitorului, acordându-i o importanţă specială, reglementând-o, în actualul C. civ., pe parcursul a şase articole (art. 1521 – 1526), spre deosebire de artizanii Codului civil de la 1864 care îi alocaseră un singur text legal – art. 1079.

Un lucru este cert: indiferent de forma de rezoluţiune/reziliere ori că este vorba despre reducerea prestaţiilor, creditorul nu poate invoca nici unul dintre aceste „remedii” fără ca debitorul său se afle în întârziere. Exigenţa transpare flagrant din dispoziţiile art. 1516 alin. (2) C. civ., precitate, unde legiuitorul nu face absolut nici o distincţie, instituind condiţia aflării prealabile în întârziere a debitorului pentru aplicarea oricărui „remediu” al neexecutării. Or, este ştiut că ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Cu titlu limitativ, legislatorul statuează în cuprinsul art. 1521 C. civ. („Moduri”) că punerea în întârziere a debitorului poate opera de drept sau la cererea creditorului.

Punerea în întârziere de către creditor este reglementată la art. 1522 C. civ., care înregistrează o deschidere a acestei instituţii juridice, în comparaţie cu mai vechiul art. 1079 C. civ. de la 1864, faţă de realitatea socio-economico-juridică actuală, care reclamă, printre altele, celeritate. În acest sens, formalismul deosebit al modului de operare al punerii în întârziere sub imperiul Codului civil de la 1864 este înlocuit de liberalismul alin. (1) şi (2) ale art. 1522 C. civ. actual.

Potrivit art. 1522 alin. (1) C. civ., debitorul poate fi pus în întârziere fie printr-o notificare scrisă prin care creditorul îi solicită executarea obligaţiei, fie prin cererea de chemare în judecată.




În privinţa comunicării notificării către debitor, alin. (2) al aceluiaşi text legal dispune că aceasta se poate face prin executor judecătoresc sau prin orice alt mijloc care asigură dovada comunicării.

Cu referire la conținutul notificării, gânditorii Codului civil se rezumă la a face foarte puţine referiri, acordând astfel creditorului libertatea de a-l stabili. Desigur, este obligatoriu ca, în notificarea adresată debitorului, să se solicite acestuia executarea obligației; acesta este însuşi sensul punerii în întârziere: atenţionarea celui care nu şi-a executat obligaţiile care îi incumbă că a depăşit termenul stabilit în contract şi că i se cere aducerea acestora la îndeplinire; prin punerea în întârziere, creditorul îi face cunoscut debitorului că are trebuinţă de satisfacerea interesului său contractual, solicitându-i, pentru aceasta, celui din urmă, să-şi îndeplinească îndatoririle convenţionale. De asemenea, fraza I a alin. (3) al art. 1522 C. civ. solicită imperativ („prin notificare trebuie ...”) ca, prin notificare, să i se acorde debitorului un termen de executare, ţinând seama de natura obligaţiei şi de împrejurări. Dacă prin notificare nu se acordă un asemenea termen, debitorul poate executa obligaţia într-un termen rezonabil, calculat din ziua comunicării notificării. Aşadar, neacordarea termenului de executare de către creditor prin notificarea de punere în întârziere nu este sancţionată cu nevalabilitatea acesteia, legiuitorul suplinind această lipsă prin stipularea ex legem a unui termen rezonabil în favoarea debitorului. Acest termen se calculează din ziua în care comunicarea notificării ajunge la debitor, chiar dacă acesta nu a luat cunoştinţă de aceasta din motive care nu îi sunt imputabile, în materie fiind aplicabile dispoziţiile art. 1326 C. civ. din domeniul comunicării actelor juridice unilaterale.

Conform art. 1522 alin. (5) C. civ., dacă creditorul nu îl pune pe debitor în întârziere înaintea promovării acţiunii în rezoluţiune/reziliere judiciară sau în reducerea proporţională a prestaţiilor, însăşi cererea de chemare în judecată formulată de creditor cu această finalitate îndeplineşte rolul notificării de punere în întârziere; într-un astfel de caz, debitorul are dreptul de a-şi executa obligaţia într-un termen rezonabil, calculat de la data când cererea de chemare în judecată i-a fost comunicată. Aşadar, punerea în întârziere, printr-o notificare prealabilă, a debitorului nu este o condiţie de admisibilitate a acţiunii în rezoluţiune/reziliere ori a celei în reducerea proporţională a prestaţiilor, legiuitorul atribuindu-i cererii de chemare în judecată un astfel de efect: de notificare de punere în întârziere a debitorului; concomitent însă îl sancţionează pe creditorul în cauză pentru faptul că, nepunându-l în întârziere pe debitor înaintea intentării acţiunii în justiţie, acesta din urmă nu a beneficiat de termenul suplimentar de executare, consacrat, aşa cum am văzut, cu caracter imperativ, în cuprinsul art. 1522 alin. (3) C. civ.; sancţiunea nu constă în acordarea ex legem a unui termen rezonabil de executare a obligaţiei sale, debitorului, calculat de la data comunicării cererii de chemare în judecată, ci în obligarea creditorului la suportarea cheltuielilor de judecată în cazul în care debitorul îşi execută obligaţia în acest termen; aşadar, omiterea punerii prealabile în întârziere a debitorului, în cazul rezoluțiuni/rezilierii judiciare ori a reducerii proporționale a prestațiilor, va produce două efecte: unul dilatoriu, constând în acordarea de către instanţa de judecată a termenului rezonabil de executare (corespondentul termenului de graţie reglementat de art. 1020 C. civ. 1864) şi altul constând în posibilitatea debitorului de a-şi aduce tardiv la îndeplinire sarcinile contractuale; niciodată însă, sub imperiul art. 1522 C. civ., lipsa punerii prealabile în întârziere nu va constitui un motiv de inadmisibilitate a acţiunii în rezoluţiune/reziliere ori în reducerea proporţională a prestaţiilor.

executor judecătoresc |termen de executare |

notificare prealabilă


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

Cu privire la efectele punerii în întârziere de către creditor, relativ la materia de interes – aceea a „remediilor” în discuţie – acestea sunt, în parte, cele statuate la alin. (5) al art. 1522 C. civ., mai sus discutate, şi, în parte, cele stipulate în cuprinsul art. 4 al aceluiaşi text legal. Conform acestei ultime norme juridice, până la expirarea termenului de executare prevăzut la alin. (3) al art. 1522 C. civ., creditorul poate: i) suspenda executarea propriei obligații; ii) cere daune-interese, desigur, dacă probează existenţa unui prejudiciu cauzat de neexecutarea la timp a obligaţiei. Însă, pe tot parcursul acestui termen, creditorul nu poate invoca celelalte „remedii” consacrate în cuprinsul art. 1516 alin. (2) C. civ., dacă prin lege nu se prevede altfel, decât în situaţia în care debitorul îi comunică faptul că nu-şi va executa obligaţiile în termenul stabilit. La expirarea termenului, dacă obligaţia nu a fost încă executată, creditorul poate exercita toate drepturile recunoscute lui la art. 1516 alin. (2) C. civ.

Punerea în întârziere de către creditor reprezintă, pe de altă parte, un mijloc de probă indirect al neexecutării din partea debitorului; cu ajutorul notificării de punere în întârziere se poate proba refuzul debitorului de a executa prestaţiile sale în natură[53].

Întârzierea de drept în executarea obligației operează automat, scutindu-l pe creditor de a mai efectua notificarea de punere în întârziere; în toate situaţiile în care debitorul se află de drept în întârziere (cele stipulate în cuprinsul art. 1523 C. civ.), acesta este considerat automat somat să-şi execute obligaţiile contractuale. Debitorul este de drept în întârziere când: i) părţile, prin convenţia lor, au stipulat că simpla împlinire a termenului stabilit pentru executare produce un asemenea efect [alin. (1)]; ii) legea prevede expres acest lucru [alin. (2), fraza I]; iii) obligaţia nu putea fi executată în mod util decât într-un anumit timp, pe care debitorul l-a lăsat să treacă, sau când nu a executat-o imediat, deşi exista urgenţă [alin. (2) lit. a)]; iv) prin fapta sa, debitorul a făcut imposibilă executarea în natură a obligaţiei sau când a încălcat o obligaţie de a nu face [alin. (2) lit. b)]; v) debitorul şi-a manifestat în mod neîndoielnic faţă de creditor intenţia de a nu executa obligaţia, sau când, fiind vorba despre o obligaţie cu executare succesivă, refuză ori neglijează să îşi execute obligaţia în mod repetat [alin. (2) lit. c)]; vi) nu a fost executată obligaţia de a plăti o sumă de bani, asumată în exerciţiul activităţii unei întreprinderi [alin. (2) lit. d)]; vii) obligaţia se naşte din săvârşirea unei fapte ilicite extracontractuale.

Desigur, cum era şi firesc, toate cazurile în care debitorul se află de drept în întârziere trebuie dovedite de creditor, orice declaraţie sau stipulaţie contrară fiind considerată nescrisă, potrivit art. 1523 alin. (4) C. civ. Prevederea legală este aşadar una imperativă, sarcina probei în materie apăsând întotdeauna pe creditor, care nu se va putea debarasa de ea nici unilateral, nici măcar cu acordul debitorului său.

2. Condiţia specifică rezoluţiunii/rezilierii

Existenţa a două instituţii juridice deosebite una faţă de cealaltă – rezoluţiunea/rezilierea, pe de o parte, şi reducerea proporţională a prestaţiilor, pe de altă parte – presupune, cu necesitate, pe lângă aceste condiţii comune de invocare a lor, şi condiţii specifice, care le diferenţiază pe una faţă de alta.

Astfel, potrivit alin. (1), fraza I, din art. 1551 C. civ., „creditorul nu are dreptul la rezoluţiune atunci când neexecutarea este de mică însemnătate”. Interpretând per a contrario norma juridică citată, obţinem: „creditorul are dreptul la rezoluţiune atunci când neexecutarea este de mare însemnătate”.

[53] I.F. Popa, op. cit., p. 250.




Dincolo de această dispoziţie legală, gânditorii Codului civil nu mai dezvăluie nimic, cu caracter general, care ar putea facilita circumscrierea sferei noţiunii de „neexecutare de mare însemnătate” sau „neexecutare însemnată”.

Din acest motiv, pentru a decela ce înseamnă „neexecutarea însemnată” va trebui să ne raportăm, credem noi, la fundamentul acestui „remediu” – ideea de cauză bivalentă specifică în contractele sinalagmatice, conjugată cu principiul forţei obligatorii a contractului – şi la faptul că, aşa cum am învederat deja, rezoluţiunea reprezintă, în ierarhia tuturor „remediilor”, o ultima ratio, o soluţie radicală, al cărei efect este constituit de aneantizarea contractului, de dispariţia acestuia, atât ex nunc, cât şi ex tunc, din circuitul juridic, afectând în acest fel însăşi securitatea acestuia.

Pentru aceasta, însemnătatea neexecutării va trebui apreciată de la caz la caz, ea reducându-se, în principiu, la dispariţia interesului creditorului pentru executare ori la volatilizarea valorii economice a contraprestaţiei, motive care îl determină pe creditorul nesatisfăcut să aprecieze că realizarea interesului contractual mutual, în general, precum şi cel individual, al său, în special, nu mai este posibilă şi menţinerea în fiinţă a contractului nu se mai justifică[54].

Este clar că suntem în prezenţa neexecutării însemnate când există neexecutare totală a unei obligaţii esenţiale[55]. Aprecierea judecătorului intervine atunci când există neexecutare totală a unei obligaţii accesorii sau neexecutare parţială a unei obligaţii esenţiale[56].

Cât despre reziliere, legiuitorul statuează, în cuprinsul frazei a doua a alin. (1) al art. 1551 C. civ., că „în cazul contractelor cu executare succesivă, creditorul are dreptul la reziliere, chiar dacă neexecutarea este de mică însemnătate, însă are un caracter repetat”. Aşadar, recidiva debitorului dintr-un contract cu executare succesivă în a nu-şi executa obligaţiile contractuale în mod repetat (credem că, în lipsa unui alt criteriu de apreciere, prin „caracter repetat” putem înţelege orice neexecutare care s-a întâmplat mai mult de o dată) acordă creditorului facultatea de a invoca rezilierea contractului, legiuitorul echivalând practic, neexecutarea de mică însemnătate cu caracter repetat, cu neexecutarea însemnată. Desigur, în această materie, a contractelor cu executare succesivă, neexecutarea însemnată va atrage şi ea, întotdeauna, rezilierea acestora.

În finalul alin. (1) al art. 1551 C. civ., artizanii acestuia au inserat următoarea dispoziţie legală: „Orice stipulaţie contrară este considerată nescrisă”. Apreciem că aşezarea acesteia la finele aliniatului nu implică faptul că aceasta se referă doar la cea de-a doua frază a acestuia, privitoare la regimul juridic al rezilierii contractelor cu executare succesivă, ci, dimpotrivă, are în vedere întregul aliniat, referindu-se, în egală măsură şi la contractele cu executare uno ictu. Legiuitorul a făcut, în acest fel, din dispoziţia cuprinsă în alin. (1) al art. 1551 C. civ., o normă juridică imperativă, impunând, pe de o parte, în materia rezoluţiunii şi a rezilierii, condiţia neexecutării

[54] Pentru descrierea câtorva criterii de determinare a însemnătăţii neexecutării, atât din Codul civil, cât şi din alte codificări moderne care au constituit sursa de inspiraţie pentru redactorii acestuia, recomandăm lectura lucrării I.F. Popa, Rezoluțiunea ..., pp. 161-185.[55] Cass. fr., prima cameră civilă, decizia din 18 iulie 1995, în Revue trimestrielle de droit civil, 1996, p. 395, cu observaţii de J. Mestre.[56] Idem, camera comercială, decizia din 2 iulie 1996, în Juris Classeur Périodique Édition Générale, 1996, I, p. 3983, nr. 14, cu observaţii de Chr. Jamin.

neexecutare însemnată |reziliere |

executare uno ictu


Florin I. MANGU


DO

CTR

INĂ

însemnate şi, pe de altă parte, asimilând acesteia, în domeniul rezilierii contractelor cu executare succesivă, pe aceea a neexecutării de mică însemnătate, dar cu caracter repetat.

3. Condiţia specifică reducerii proporţionale a prestaţiilor

Din interpretarea coroborată a normei cuprinse în fraza I a alin. (1) al art. 1551 C. civ., precitată, cu aceea statuată în alin. (2) al aceluiaşi text legal, rezultă că, atunci când neexecutarea obligației debitorului este de mică însemnătate, creditorul are dreptul la reducerea proporțională a propriei prestații, dacă, după împrejurări, aceasta este posibilă.

Aşadar, ori de câte ori neexecutarea nu este atât de însemnată încât să atragă rezoluţiunea/rezilierea contractului ori creditorul nu o apreciază ca fiind rezolutorie, dorind să păstreze în fiinţă contractul şi partea executată deja în favoarea sa, el are dreptul la reducerea proporţională a propriilor prestaţii, cu condiţia însă ca aceasta să fie posibilă[57].

În cazul în care reducerea prestaţiilor corelative ale creditorului nu este posibilă (de exemplu, din pricina naturii indivizibile a obligaţiei sale ori din cauza faptului că partea care ar trebui restituită creditorului pentru reechilibrarea contractului nu mai există), acesta are dreptul doar la daune-interese pentru prejudiciul suferit ca urmare a neexecutării, conform alin. (3) al art. 1551 C. civ.

Nu trebuie însă confundată neexecutarea de mică însemnătate cu neîndeplinirea unei obligaţii accesorii. Aceasta din urmă poate foarte bine, dacă, raportat la întreaga economie a contractului, are o mare însemnătate, să atragă rezoluţiunea/rezilierea acestuia.

În literatura de specialitate s-a apreciat că reducerea proporţională a prestaţiilor reprezintă, în fapt, o rezoluţiune parţială a contractului, în acest sens, prevederile art. 1551 alin. (2) completându-se cu cele ale art. 1549 alin. (1) C. civ. „Reducerea prestaţiei proporţional cu neexecutarea prestaţiei celeilalte părţi nu poate decât să însemne că, pentru partea redusă şi care trebuie restituită sau nu mai trebuie executată, respectiv pentru partea care nu a fost executată de către debitor, suportul contractual a fost rezolvit, deci desfiinţat[58]”.

Coroborând textul alin. (2) al art. 1551 cu cel al alin. (2) al art. 1516 C. civ., conchidem că este vorba despre prestaţia care constituie obiectul obligaţiei corelative celei neexecutate de către debitor. Aceasta se va diminua într-o proporţie egală cu partea neexecutată a prestaţiei reciproce a debitorului, în scopul menţinerii în fiinţă a contractului şi al echilibrării acestuia.

[57] I.F. Popa, Rezoluțiunea ..., p. 184.[58] Idem, p. 272.


Primul termen de judecată în procesul civil. Fixare şi consecinţe practice



Prof. univ. dr. Maria FODORFacultatea de Drept şi Ştiințe AdministrativeUniversitatea Ecologică din Bucureşti

Lect. univ. dr. Corina Florența POPESCUFacultatea de Drept şi Ştiințe AdministrativeUniversitatea Ecologică din Bucureşti

ABSTRACT

The first hearing marks the end of the written stage of a lawsuit and the beginning of the investigation.

This landmark in actual judicial proceedings is usually set after meeting the formal requirements expressly provided by law, and the maximum time limit for the first hearing cannot be more than 60 days from the date of the judge’s resolution, with the possibility of diminishing this period in urgent trials and of setting a longer, reasonable time limit, depending on the circumstances of the case, if the defendant lives abroad.

The regulatory framework provides that the procedure for setting the first hearing, as well as the procedure by which the claim form is regularized by the court, have the role to diminish the number of hearings, to make the litigants responsible, to eliminate the possibility for the parties to delay the trial, imperatives ensuring a judgment within a reasonable and predictable time and, why not, the quality of justice.

Keywords: setting the first hearing, rule, exceptions, consequences

REZUMAT

Primul termen de judecată marchează finalizarea etapei scrise a procesului civil şi începutul etapei cercetării procesului civil.

Acest moment de referinţă în declanşarea procedurii judiciare propriu-zise se stabileşte, de regulă, după îndeplinirea formalităţilor indicate în mod expres de lege, iar durata maximă a primului termen de judecată nu poate fi mai mare de


Maria FODOR, Corina Florenţa POPESCU


DO

CTR

INĂ

60 de zile de la data rezoluţiei judecătorului, cu posibilitatea reducerii acestei durate în procesele urgente şi a fixării unui termen mai îndelungat, rezonabil, în raport cu împrejurările cauzei, în situaţia în care pârâtul domiciliază în străinătate.

Din modul de reglementare, rezultă că procedura de fixare a primului termen de judecată ca, de altfel, şi procedura de regularizare a cererii introductive de instanţă au rolul de a diminua numărul termenelor de judecată, de a responsabiliza participanţii la procesul civil, de a înlătura posibilitatea părţilor de tergiversare a judecaţii, imperative care asigură soluţionarea cauzei într-un termen optim şi previzibil şi, de ce nu, şi calitatea actului de justiţie.

Cuvinte-cheie: primul termen de judecată, fixare, regulă, excepții, consecințe.

Legislație relevantă: noul Cod de procedură civilă, art. 165, art. 201

1. Preliminarii

Crearea în materia procesului civil a unui cadru legislativ care să răspundă imperativelor funcţionării unei justiţii moderne, adaptate aşteptărilor sociale, precum şi necesităţii recunoaşterii şi clarificării, într-un termen optim şi previzibil, a drepturilor şi intereselor legitime deduse judecăţii, concomitent cu îmbunătăţirea calităţii actului de justiţie stă la baza elaborării noilor reglementări în materie.

În egală măsură, prin noile reglementări procesual-civile s-a urmărit punerea acestora în acord cu exigenţele de previzibilitate a procedurilor judiciare decurgând din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi, implicit, din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, precum şi resistematizarea etapelor procesului în aşa fel încât să conducă la un dialog judiciar, în termeni clari şi oneşti, şi, totodată, s-a urmărit responsabilizarea participanţilor la proces.

În realizarea acestor deziderate s-au instituit soluţii inovatoare, de tehnicizare a procedurii desfăşurate în faţa instanţei de judecată, care să conducă, pe cât posibil, şi la eliminarea interpretărilor jurisprudenţiale contradictorii.

Referitor la sesizarea instanţei de judecată, o soluţie nouă este aceea a regularizării cererii introductive de instanţă[1], etapă ce presupune realizarea unei corespondenţe scrise numai cu ajutorul cererii de chemare în judecată, în scopul acoperirii eventualelor lipsuri ale acesteia, etapă finalizată fie prin conformarea la cerinţele stabilite, potrivit legii, de instanţă şi fixarea primului termen de judecată, cu citarea părţilor, fie prin anularea cererii, printr-o încheiere dată în camera de consiliu, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor privind completarea sau modificarea cererii. Aşa fiind, [1] Procedura verificării şi regularizării cererii de chemare în judecată, reglementată prin art. 200 C. pr. civ. constituie dreptul comun în materie şi se aplică oricărei cereri introductive de instanţă (indiferent de denumirea acesteia), dacă legea nu prevede altfel. Este vorba numai de actul de sesizare a instanţei, procedura nefiind aplicabilă cererilor incidentale.




declanşarea propriu-zisă a procesului civil este condiţionată de existenţa unei cereri de chemare în judecată care îndeplineşte toate cerinţele prevăzute de lege pentru sesizarea instanţei de judecată. De aceea, anterior comunicării ei către pârât şi stabilirii primului termen de judecată, cererea de chemare în judecată va fi supusă unui filtru administrativ al completului de judecată, aleatoriu stabilit, şi unei proceduri de modificare sau completare a lipsurilor cererii.

Procedura regularizării cererii introductive este de natură să pregătească judecata sub toate aspectele ei obiective şi subiective, să evite comunicarea către partea adversă şi punerea pe rolul instanţelor a unor cereri informe, care ar conduce la tergiversarea judecăţii şi la cheltuieli inutile[2].

Fixarea primului termen de judecată reprezintă o altă inovaţie legislativă, subsumată aceluiaşi deziderat al îmbunătăţirii, al perfecţionării tehnice sau raţionalizării procedurii desfăşurate în faţa instanţelor judecătoreşti şi al soluţionării cu celeritate a procesului. Fixarea primului termen de judecată nu poate fi desprinsă din acest context, întrucât primul termen de judecată nu este un simplu „element cronologic”[3] în desfăşurarea judecăţii; el este momentul de referinţă în declanşarea procedurii judiciare propriu-zise şi înlocuieşte conceptul de „prima zi de înfăţişare”, legiuitorul ataşându-i, aşa cum se va observa din cele ce urmează, unele posibile consecinţe judiciare. Practic, primul termen de judecată marchează finalizarea etapei scrise a procesului civil şi începutul etapei cercetării procesului civil.

2. Fixarea primului termen de judecată

În scopul asigurării condiţiilor necesare soluţionării cu celeritate a cauzelor, art. 201 C. pr. civ. stabileşte măsurile pe care trebuie să le ia judecătorul anterior fixării primului termen de judecată. Potrivit textului, „Judecătorul, de îndată ce constată că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru cererea de chemare în judecată[4], dispune,

[2] A se vedea I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I, Din perspectiva noului Cod de procedură civilă, Ed. Wolters Kluwer, România, 2010, p. 768.[3] Termenul pentru verificarea şi regularizarea unei cereri de chemare în judecată este stabilit de sistemul ECRIS la un interval foarte mare de timp faţă de momentul depunerii cererii. Potrivit Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 714 din 27 iunie 2013, data recomandată a dosarului este un termen administrativ de recomandare şi nu un termen procedural, nefiind aşadar susceptibil de preschimbare în temeiul art. 230 C. pr. civ. Fiind un termen administrativ de recomandare, acesta poate fi schimbat prin rezoluţie de către judecătorul căruia i-a fost repartizat dosarul, din oficiu sau la cerere, ţinându-se seama de particularităţile cauzei.În aceasta ipoteză este admisibilă contestaţia la tergiversare pentru motivul că judecătorul nu şi-a respectat obligaţia de a soluţiona cauza într-un termen optim şi previzibil prin neluarea măsurilor stabilite de lege sau prin neîndeplinirea din oficiu a unui act necesar soluţionării cauzei? Legal nu este exclusă o asemenea posibilitate, justiţiabilul putând să-şi întemeieze cererea pe dispoziţiile art. 522 alin. (2) pct. 4 sau pct. 2 C. pr. civ., însă este posibil ca procedând în acest mod să se tergiverseze mai mult soluţionarea cauzei.[4] În condiţiile art. 200 C. pr. civ., judecătorul sau completul de judecată căruia i s-a repartizat aleatoriu cauza, verifică, de îndată, dacă cererea de chemare în judecată îndeplineşte cerinţele prevăzute la art. 194-197 (id est menţiunile pe care trebuie să le cuprindă acest act procedural, numărul de exemplare în care este depusă cererea şi care este necesar pentru comunicare, copiile de pe înscrisurile ataşate cererii în numărul necesar comunicării şi dacă sunt certificate de parte pentru conformitate cu originalul, dovada calităţii de reprezentant în cazul în care cererea este formulată prin acesta, dovada achitării taxelor de timbru). În cazul în care cererea nu îndeplineşte aceste cerinţe, reclamantului i se vor comunica în scris lipsurile, cu menţiunea că trebuie să facă modificările sau completările dispuse, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, sub sancţiunea anulării cererii., cu excepţia obligaţiei de a se desemna un reprezentant comun, caz în care sunt aplicabile dispoziţiile art. 202 alin. (3) C. pr. civ. Sancţiunea nulităţii intervine numai

sesizarea instanței de judecată |procedura regularizării cererii introductive |

primul termen de judecată




DO

CTR

INĂ

prin rezoluţie[5], comunicarea acesteia către pârât[6], punându-i-se în vedere că are obligaţia de a depune întâmpinare, sub sancţiunea prevăzută de lege[7], care va fi indicată expres, în termen de 25 de zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată[8], în condiţiile art. 165 [alin. (1)][9]. Întâmpinarea se comunică de îndată reclamantului[10], care este obligat să depună răspuns la

dacă reclamantul nu complineşte lipsurile cererii în termenul indicat de legiuitor. Fiind vorba de o nulitate expresă, absolută, înseamnă că această sancţiune poate fi invocată şi în etapa cercetării procesului, la primul termen de judecată, în condiţiile art. 174-179 coroborat cu art. 237 C. pr. civ., dacă judecătorul nu a solicitat regularizarea cererii sau, deşi a solicitat reclamantului să-şi îndeplinească această obligaţie, el nu s-a conformat, iar instanţa în loc să aplice sancţiunea prevăzută la art. 200 alin. (3) C. pr. civ. a fixat termen de judecată. În acest sens a se vedea şi Gh. Florea, în Noul Cod de procedură civilă comentat şi adnotat, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 570.[5] Rezoluţia este un act de administraţie judiciară şi nu un act de jurisdicţie (I. Deleanu, op. cit., p. 767, nota 3).[6] Comunicarea cererii de chemare în judecată ca, de altfel, a tuturor actelor de procedură, inclusiv a citaţiilor se face prin aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 153 şi urm. C. pr. civ. A se vedea în doctrină M. Fodor, Citarea şi comunicarea actelor de procedură civilă, în Dreptul nr. 6/2013, pp. 50 şi urm.; Gh. Florea, în Noul Cod de procedură civilă comentat şi adnotat, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., pp. 452-489.[7] În afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel, întâmpinarea este obligatorie, sub sancţiunea decăderii pârâtului din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii relative (art. 208 C. pr. civ.). În cazurile în care întâmpinarea nu este obligatorie, în citaţie se va menţiona obligaţia pârâtului de a-şi pregăti apărarea pentru primul termen de judecată, propunând probele de care înţelege să se folosească, sub sancţiunea prevăzută de lege, care va fi indicată expres [art. 157 alin. (2) teza a doua C. pr. civ.]. A se vedea în doctrină: M. Fodor, I. Grigore-Rădulescu, Despre întâmpinare din perspectiva noilor reglementări procesual-civile, în R.R.D.P. nr. /2014. Mai mult, în cazul nedepunerii întâmpinării în procedura ordonanţei de plată, instanţa poate considera această atitudine, în funcţie de împrejurările cauzei, ca o recunoaştere a pretenţiilor creditorului. Este vorba de o prezumţie de recunoaştere tacită pe care legea o recomandă instanţei (M. Fodor, S. Popa, Procedura ordonanței de plată în reglementarea noului Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 3/2013, p. 94).[8] Acesta este termenul de drept comun în care trebuie depusă întâmpinarea, aplicabil ori de câte ori legea nu stabileşte un alt termen. De pildă, legiuitorul stabileşte un termen de 15 zile pentru depunerea întâmpinării în apel [art. 471 alin. (6) C. pr. civ.; art. XV alin. (3) Legea nr. 2/2013], de 30 de zile pentru depunerea întâmpinării în recurs [art. 490 alin. (2) teza a doua C. pr. civ.; art. XVII alin. (3) teza a doua Legea nr. 2/2013], de 5 zile pentru depunerea întâmpinării în contestaţia în anulare sau în revizuire [art. 508 alin. (2) teza întâi C. pr. civ.; art. 513 alin. (2) teza întâi C. pr. civ.], de 3 zile în procedura ordonanţei de plată [art. 1018 alin. (3) C. pr. civ.], cu observaţia că ultimele trei termene menţionate mai sus sunt termene regresive, de vreme ce legea prevede că întâmpinarea se depune cu 5 zile, respectiv 3 zile înaintea primului termen de judecată. Pentru dezvoltări, a se vedea M. Fodor, I. Grigore-Rădulescu, op. cit.[9] Textul art. 165 C. pr. civ. la care se face trimitere reprezintă o noutate legislativă şi determină momentul procesual la care se consideră îndeplinită procedura de citare sau de comunicare a altui act de procedură, în studiul de faţă „cererea de chemare în judecată”. Data comunicării, mai precis data primirii cererii introductive de instanţă prezintă o importanţă deosebită, întrucât de la acest moment curge termenul de depunere a întâmpinării, cu excepţia situaţiilor prevăzute în nota anterioară. Potrivit textului, procedura se socoteşte îndeplinită: 1. la data semnării dovezii de înmânare ori, după caz, a încheierii procesului-verbal prevăzut la art. 164, indiferent dacă partea a primit sau nu citaţia ori alt act de procedură personal; 2. în cazul citării ori comunicării altui act de procedură efectuate prin poştă sau curierat rapid, potrivit art. 154 alin. (4) şi (5), procedura se socoteşte îndeplinită la data semnării de către parte a confirmării de primire ori a consemnării, potrivit art. 163, de către funcţionarul poştal sau de către curier a refuzului acesteia de a primi corespondenţa; 3. în cazul citării sau comunicării altui act de procedură efectuate potrivit art. 154 alin. (6), procedura se socoteşte îndeplinită la data arătată pe copia imprimată a confirmării expedierii, certificată de grefierul care a făcut transmisiunea.[10] Obligativitatea comunicării întâmpinării este consacrată, ca principiu general, în art. 206 alin. (1) C. pr. civ., cu excepţia cazurilor în care legea generală sau legea specială prevede în mod expres altfel. Bunăoară, legea prevede că întâmpinarea nu se comunică reclamantului în contestaţia în anulare [art. 508 alin. (2) teza a doua C. pr. civ.], în revizuire [art. 513 alin. (2) teza a doua C. pr. civ.], contestatorul sau, după caz, revizuentul va lua cunoştinţă de conţinutul acesteia de la dosarul cauzei; în procedura ordonanţei de plată, întâmpinarea nu se comunică reclamantului (creditorului), care va lua cunoştinţă de cuprinsul acesteia de la dosarul cauzei [art. 1018 alin. (4) C. pr. civ.]. Pentru detalii, a se vedea M. Fodor, I. Grigore-Rădulescu, op. cit.




întâmpinare în termen de 10 zile de la comunicare[11]. Pârâtul va lua cunoştinţă de răspunsul la întâmpinare de la dosarul cauzei [alin. (2)]. În termen de 3 zile de la data depunerii răspunsului la întâmpinare, judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor [alin. (3)]. În cazul în care pârâtul nu a depus întâmpinare în termenul prevăzut la alin. (1) sau, după caz, reclamantul nu a comunicat răspuns la întâmpinare în termenul prevăzut la alin. (2), la data expirării termenului corespunzător, judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor [alin. (4)]. În procesele urgente, termenele prevăzute la alin. (1)-(4) pot fi reduse de judecător în funcţie de circumstanţele cauzei [alin. (5)]. În cazul în care pârâtul domiciliază în străinătate, judecătorul va fixa un termen mai îndelungat, rezonabil, în raport cu împrejurările cauzei. Citarea se va face cu respectarea dispoziţiilor art. 156 [alin. (6)]”.

Din acest text, observăm că primul termen de judecată nu poate fi stabilit decât după îndeplinirea formalităţilor indicate de lege sau, altfel spus, după ce judecătorul va lua măsurile necesare pregătirii judecăţii propriu-zise. Totodată, remarcăm grija legiuitorului de a asigura exercitarea dreptului la apărare şi egalitatea de mijloace, de „arme” între părţile procesului, în sensul oferit de jurisprudenţa instanţei europene, evitându-se astfel surpriza, reclamantul având posibilitatea de a cunoaşte apărările pârâtului, precum şi probele utilizate în susţinerea lor, posibilitate de care pârâtul beneficiază prin luarea la cunoştinţă a cererii de chemare în judecată şi a răspunsului la întâmpinare[12].

În ceea ce priveşte fixarea primului termen de judecată, art. 201 C. pr. civ. ne îndreptăţeşte să facem unele precizări, mai bine zis deosebiri, pentru a determina momentul de la care judecătorul trebuie să stabilească primul termen de judecată.

Astfel, în ipoteza în care s-au îndeplinit toate formalităţile prevăzute de lege, în sensul că destinatarii obligaţiilor instituite prin art. 201 s-au conformat prescripţiilor acestui text, în termen de 3 zile de la data depunerii răspunsului la întâmpinare, judecătorul fixează primul termen de judecată, prin rezoluţie, şi dispune citarea părţilor. Ca atare, în această ipoteză, data depunerii răspunsului la întâmpinare este momentul de la care curge termenul de 3 zile în care judecătorul trebuie să stabilească primul termen de judecată. Practic, după minimum 38 de zile de la data comunicării cererii introductive de instanţă către pârât (25 de zile termenul de drept comun pentru depunerea întâmpinării + 10 zile termenul pentru depunerea răspunsului la întâmpinare + 3 zile de la data răspunsului la întâmpinare)[13], judecătorul (în sensul oferit de

[11] Deşi răspunsul la întâmpinare trebuie depus într-un anumit termen, legea nu prevede în mod expres sancţiunea nerespectării acestei obligaţii. Însă, având în vedere că art. 201 alin. (2) C. pr. civ. reglementează în mod imperativ termenul în care reclamantul trebuie să depună răspunsul la întâmpinare, precum şi raţiunea instituirii acestei obligaţii, sancţiunea nerespectării termenului în discuţie nu poate să fie decât decăderea, o decădere virtuală care va opera în condiţiile art. 185 alin. (1) C. pr. civ. Prin urmare, reclamantul care nu a depus răspunsul la întâmpinare va fi decăzut din dreptul de a pune în discuţie aspecte legate de apărările dezvăluite de către pârât prin întâmpinare. În acest sens, a se vedea şi M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 69; Gh. Florea, în Noul Cod de procedură civilă comentat şi adnotat, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., p. 573.[12] A se vedea Decizia nr. 17 din 21 ianuarie 2003 a Curţii Constituţionale, publicată în M. Of. nr. 129 din 27 februarie 2003, decizie care îşi păstrează actualitatea şi în contextul noilor reglementări.[13] Prin sintagma „întâmpinarea se comunică de îndată”, folosită în art. 201 alin. (2) teza întâi C. pr. civ., înţelegem că acest act procedural trebuie comunicat imediat depunerii lui, adică în ziua depunerii sau în ziua lucrătoare imediat

rezoluție |întâmpinare |

citarea părților




DO

CTR

INĂ

art. 200 C. pr. civ. de complet căruia i s-a repartizat aleatoriu cauza) va fixa prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei.

În cazul în care pârâtul nu a depus întâmpinare în termen de 25 de zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată, la data expirării acestui termen, judecătorul va fixa prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor.

Similar, în ipoteza în care reclamantul nu a depus răspuns la întâmpinare în termen de 10 zile de la data comunicării întâmpinării, la data expirării acestui termen, judecătorul va stabili prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor.

Altfel spus, la data expirării ultimelor două termene (25 de zile de la comunicarea cererii introductive, respectiv 10 zile de la data comunicării întâmpinării), judecătorul va fixa, prin rezoluţie, primul termen de judecată, fără să aştepte să expire şi termenul stabilit de lege pentru depunerea răspunsului la întâmpinare sau, după caz, să aştepte răspunsul la întâmpinare după cele 10 zile, de vreme ce art. 201 alin. (4) prevede, pe de o parte, că la data expirării „termenului corespunzător” judecătorul fixează primul termen de judecată, iar pe de altă parte, nu mai stabileşte, ca pentru ipoteza de la alin. (3), vreun termen de la expirarea termenului corespunzător, sintagma „în termen de 3 zile” nemaifiind reluată prin alin. (4).

Legiuitorul stabileşte numai durata maximă a primului termen de judecată, şi anume „cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei”, fără a impune vreo limită minimă. În orice caz, stabilirea primului termen de judecată se va face în funcţie de complexitatea cauzei, depăşirea duratei maxime fiind justificată doar în cazuri speciale, pe considerente obiective[14]. Altfel, nerespectarea de către judecător a obligaţiei de a stabili primul termen de judecată la un interval care să nu depăşească 60 de zile de la data rezoluţiei, poate constitui abatere disciplinară şi, totodată, poate justifica admiterea unei eventuale contestaţii privind tergiversarea procesului[15].

În procesele urgente[16], termenele prevăzute la alin. (1)-(4) ale art. 201 C. pr. civ. (adică, termenul de 25 de zile, termenul de 10 zile, termenul de 3 zile şi cel de 60 de zile) pot fi reduse de judecător în funcţie de circumstanţele cauzei. Dimpotrivă, aceste termene pot fi prelungite, în raport de

următoare. Întâmpinarea se comunică reclamantului în forma depusă de către pârât, întrucât, spre deosebire de cererea introductivă de instanţă, ea nu este supusă procedurii verificării şi regularizării, însă lipsa unor menţiuni din cuprinsul întâmpinării poate să atragă sancţiunea nulităţii, în condiţiile art. 175 alin. (1) C. pr. civ. Pe de altă parte, pârâtul care nu precizează, prin întâmpinare, dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt din cerere, precum şi excepţiile procesuale pe care le invocă faţă de cererea reclamantului şi care îi erau sau trebuiau să îi fie cunoscute la data depunerii întâmpinării, va fi decăzut din dreptul de a mai propune probe [cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 254 alin. (2) C. pr. civ.] şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică (art. 208 C. pr. civ.).[14] G.C. Frenţiu, D.-L. Băldean, Noul Cod de procedură civilă comentat şi adnotat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 411.[15] A se vedea art. 522 alin. (2) pct. 4 şi pct. 1 C. pr. civ., iar în doctrină: M. Fodor, C. Popescu, Contestația privind tergiversarea procesului civil, în volumul „Noile Coduri în evoluţia dreptului românesc”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pp. 120-128; Idem, Appeal regarding the civil case delay, în volumul „Papers of the Sibiu Alma Mater University Conference”, vol. I, Ed. Alma Mater, Sibiu, 2012, pp. 47-54.[16] Prin „procese urgente” în sensul art. 201 alin. (5) C. pr. civ. înţelegem nu numai procesele pentru care legea stabileşte în mod expres că se soluţionează de urgenţă, dar şi procesele care implică, în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, o atare urgenţă în rezolvarea chestiunii litigioase. În acest sens şi D. N. Theohari, în Noul Cod de procedură civilă Comentariu pe articole, vol. I, coordonator G. Boroi, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 489.




împrejurările cauzei, în situaţia în care pârâtul domiciliază în străinătate[17]. Pentru aceste ipoteze, legiuitorul nu face nicio precizare referitoare la durata termenelor, dar judecătorul trebuie să ţină seama de necesitatea asigurării dreptului pârâtului la o apărare efectivă şi a îndeplinirii procedurii de citare, în cazul reducerii termenelor, sau de respectarea caracterului rezonabil al termenului[18], în cazul prelungirii termenelor.

Legiuitorul prevede că judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată şi dispune citarea părţilor, de unde rezultă că şi reclamantul va fi citat pentru primul termen de judecată, iar nu doar pârâtul. Soluţie judicioasă, din moment ce reclamantul nu are termenul în cunoştinţă; noul Cod nu a preluat dispoziţiile art. 1141 Codul de la 1865 referitoare la primirea termenului în cunoştinţă şi nici nu ar fi fost posibil în condiţiile noii concepţii de fixare a primului termen de judecată. De altfel, aşa cum era şi firesc, nici prevederile art. 1141 alin. (3) Codul de la 1865 referitoare la cerinţa ca primul termen de judecată să fie stabilit astfel încât pârâtul să aibă la dispoziţie timp suficient pentru a-şi pregăti apărarea nu au fost preluate prin noua reglementare. Citarea părţilor se va face în condiţiile art. 159 C. pr. civ., astfel că citaţia va fi înmânată, sub sancţiunea nulităţii, cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată. În cazuri urgente sau atunci când legea prevede în mod expres, judecătorul poate dispune scurtarea termenului de înmânare a citaţiei ori a actului de procedură, despre aceasta făcându-se menţiune în citaţie sau în actul de procedură[19].[17] În condiţiile art. 230 C. pr. civ., primul termen de judecată poate fi preschimbat numai pentru motive temeinice, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi. Completul de judecată învestit cu judecarea cauzei hotărăşte în camera de consiliu, fără citarea părţilor. Părţile vor fi citate de îndată pentru noul termen fixat. De pildă, pot constitui motive temeinice starea de sănătate, vârsta, starea de calamitate naturală. Apreciem că partea care solicită preschimbarea termenului trebuie să facă dovada motivelor temeinice, nefiind suficientă doar invocarea acestor motive.[18] Referitor la caracterul „rezonabil” al termenului se va avea în vedere sensul dat acestui concept prin jurisprudenţa CEDO. Durata rezonabilă a unei proceduri se apreciază în funcţie de circumstanţele cauzei şi prin raportare la următoarele criterii: complexitatea cauzei, comportamentul reclamantului şi al autorităţilor competente, obiectul cauzei şi în special importanţa litigiului pentru reclamant (CEDO, Frydlender c. Franței, Hotărârea din 27 iunie 2000, www.echr.coe.int). Statele semnatare ale Convenţiei au obligaţia de a-şi organiza sistemele judiciare astfel încât să permită instanţelor să respecte cerinţa pronunţării unei hotărâri definitive într-un termen rezonabil (CEDO, S.C. Apron Dynamic ş.a. c. României, publicată în M. Of. nr. 567 din 10 august 2011). Nesoluţionarea unei cauze într-un termen rezonabil nu este neapărat rezultatul unei omisiuni din partea judecătorilor; aceste întârzieri ar putea, de asemenea, să rezulte din faptul că statele nu şi-ai îndeplinit obligaţia de a adopta o serie de măsuri legislative, de organizare, de a aloca suficiente resurse sistemului judiciar (CEDO, Finger c. Bulgariei, Hotărârea pilot din 10 mai 2011, www.echr.coe.int, apud A. Zirbo pe www.Juridce.ro). A se vedea şi: Jurisprudența CEDO Cazuri recente cu privire la România, Mihaela Scarlat, coordonator I. Moroianu-Zlătescu, Ed. I.R.D.O., Bucureşti, 2011; M. Fodor, Encoding the right to the trial of the civil case within an optimum and foreseeable timeframe, în volumul „Valahia University Law study”, Ed. Bibliotheca, Târgovişte, 2012, pp. 223-232.[19] Termenul de 5 zile este termenul general în materia comunicării citaţiei sau a altor acte de procedură şi este aplicabil ori de câte ori legiuitorul nu face nicio referire la acest aspect sau nu stabileşte un termen special de citare şi/sau comunicare, precum şi atunci când judecătorul (în pricinile urgente ori dacă legea prevede în mod expres că judecata se va face de urgenţă) nu dispune scurtarea termenului de înmânare a citaţiei sau a altui act de procedură. În situaţia în care legea prevede că părţile se citează în termen scurt, aprecierea judecătorului se va limita la aspectul „durata reducerii”, întrucât în ceea ce priveşte însăşi reducerea el nu mai are facultatea de a aprecia, fiind obligat să procedeze ca atare.Textul art. 159 C. pr. civ. este aplicabil atât pentru primul termen de judecată, cât şi pentru termenele următoare, de vreme ce, spre deosebire de vechea reglementare, noua reglementare nu face nicio distincţie în acest sens; aşa fiind, înseamnă că reducerea termenului de înmânare a citaţiei sau a altui act de procedură este posibilă atât pentru primul termen de judecată, cât şi pentru termenele acordate ulterior. În cazurile în care judecătorul dispune scurtarea termenului de comunicare, se va face menţiune despre acest aspect pe actul de procedură, arătându-se şi motivul reducerii termenului; altfel, în lipsa acestei menţiuni, nu se va putea considera că s-a realizat o comunicare legală pentru un termen mai scurt de 5 zile (M. Fodor, op. cit., în Dreptul nr. 6/2013, pp. 62-63). Pentru citarea în pricinile urgente, trebuie avute în vedere

apărare efectivă |primul termen de judecată |

citarea părților


http://www.echr.coe.int

http://www.echr.coe.int

http://www.Juiridce.ro



DO

CTR

INĂ

În cazul pârâtului care domiciliază în străinătate[20], citarea se va face cu respectarea dispoziţiilor art. 156 C. pr. civ., în sensul că acesta va fi înştiinţat prin citaţie că are obligaţia de a-şi alege un domiciliu în România[21], unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul. Dacă pârâtul nu se conformează obligaţiei de a-şi alege un domiciliu procesual în România sau în alegerea de domiciliu nu figurează persoana însărcinată cu primirea actelor de procedură, comunicările i se vor face, prin scrisoare recomandată; recipisa de predare la poşta română a scrisorii, în cuprinsul căreia vor fi menţionate actele ce se expediază, ţine loc de dovadă de îndeplinire a procedurii.

Art. 201 C. pr. civ. stabileşte regula în ceea ce priveşte fixarea primului termen de judecată, aplicabilă şi în procedurile speciale, în măsura în care legiuitorul nu instituie norme derogatorii.

În procedura ordonanţei de plată, din moment ce art. 1018 C. pr. civ. prevede că la citaţia pentru debitor se va anexa, în copie, cererea creditorului şi prin citaţie i se va preciza obligaţia de a depune întâmpinare cu cel puţin 3 zile înaintea termenului de judecată, înseamnă că dispoziţiile art. 201 C. pr. civ. nu sunt aplicabile, primul termen de judecată fiind deja fixat. Pe de altă parte, textul art. 1018 C. pr. civ. derogă de la dreptul comun şi în ceea ce priveşte citarea părţilor, iar actul procedural „răspunsul la întâmpinare” nu există; de altfel, întâmpinarea nici nu se comunică reclamantului (creditorului), acesta va lua cunoştinţă de cuprinsul ei de la dosarul cauzei. Aşa fiind, înseamnă că imediat după verificarea şi regularizarea cererii de ordonanţă, preşedintele completului (judecătorul) va fixa primul termen de judecată şi va dispune citarea părţilor. Referitor la citarea părţilor, deşi legiuitorul face trimitere la dispoziţiile privitoare la acest aspect în pricinile urgente (art. 159), aceste dispoziţii nu sunt aplicabile pentru primul termen de judecată, de vreme ce în teza a doua a alin. (1) al art. 1018 C. pr. civ. se prevede în mod expres că citaţia va fi înmânată părţii cu 10 zile înaintea termenului de judecată. Ca atare, fiind o prevedere expresă într-o procedură specială, norma juridică din art. 1018 alin. (1) teza a doua C. pr. civ. se aplică în mod prioritar, urmând ca dispoziţiile la care se face trimitere să se aplice pentru celelalte termene de judecată, precum şi în ceea ce priveşte celelalte aspecte ale citării[22].

În procedura punerii sub interdicţie judecătorească, fixarea primului termen de judecată nu se va face în condiţiile art. 201 C. pr. civ., întrucât art. 939 alin. (1) C. pr. civ. stabileşte că, după primirea actelor prevăzute la art. 937 C. pr. civ., se va fixa termenul pentru judecarea cererii, dispunându-se citarea părţilor. Drept urmare, fixarea primului termen de judecată şi citarea părţilor în această procedură specială, au loc după primirea actelor solicitate în faza necontradictorie, respectiv rezultatul cercetărilor şi avizul comisiei de medici specialişti şi, după caz, avizul unităţii sanitare unde este internată persoana a cărei punere sub interdicţie se solicită[23].

şi dispoziţiile art. 171 C. pr. civ., prin care sunt determinate zilele şi orele în care se face comunicarea, cu observaţia că acest text vizează numai modalitatea comunicării prin agent procedural, nu şi comunicarea prin poştă, curier rapid sau prin mijloace moderne de comunicare. În cazuri urgente, textul permite comunicarea actelor de procedură şi în zilele nelucrătoare sau de sărbători legale, dar numai cu încuviinţarea preşedintelui instanţei. Desigur, din moment ce nu este determinat şi intervalul orar pentru această ipoteză, comunicarea se va putea încuviinţa pentru intervalul orar 7,00-20,00, menţionat la regula consacrată în text.[20] Citat pentru primul termen de judecată potrivit art. 155 alin. (1) pct. 12 şi 13 C. pr. civ.[21] În caz de alegere de domiciliu sau, după caz, de sediu, dacă partea a arătat şi persoana însărcinată cu primirea actelor de procedură, comunicarea acestora se va face la acea persoană, iar în lipsa unei asemenea menţiuni, comunicarea se va face, după caz, potrivit art. 155 sau 156 (art. 158 C. pr. civ.).[22] A se vedea M. Fodor, S. Popa, op. cit., p. 93.[23] Pentru dezvoltări referitoare la fazele procedurii punerii sub interdicţie,a se vedea M. Fodor, Punerea sub interdicție în reglementarea noului Cod civil şi a noului Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 5/2013, pp. 29-47.




Dispoziţiile art. 201 C. pr. civ. nu sunt aplicabile nici în procedura de declarare judecătorească a morţii, de vreme ce art. 945 alin. (1) C. pr. civ. derogă de la regula fixării primului termen de judecată[24]. Potrivit acestui din urmă text, fixarea primului termen de judecată va avea loc după trecerea a două luni de la data efectuării publicaţiilor şi după primirea rezultatelor cercetărilor[25]. Ca atare, primul termen de judecată se stabileşte după îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii prevăzute de text. În situaţia specială prevăzută de art. 50 alin. (3) C. civ. (cadavrul nu poate fi găsit, deşi este sigur că s-a produs decesul; cadavrul a fost găsit, dar nu poate fi identificat)[26], în care moartea poate fi declarată prin hotărâre judecătorească, fără a se aştepta împlinirea vreunui termen de la dispariţia persoanei, termenul de judecată se fixează după ce preşedintele instanţei verifică dacă cererea îndeplineşte cerinţele legale, din moment ce art. 947 alin. (2) teza finală C. pr. civ. prevede expres că dispoziţiile art. 944 alin. (1) şi (2) şi art. 945 alin. (1) nu sunt aplicabile. Rezultă că, în această ipoteză, nu se impune luarea măsurilor prealabile referitoare la culegerea de informaţii de la organele primăriei şi ale poliţiei, la afişarea cererii şi la publicarea într-un ziar de largă circulaţie a anunţului despre deschiderea procedurii de declarare judecătorească a morţii şi nici fixarea termenului de judecată după îndeplinirea condiţiilor cumulative precizate mai sus.

În materia ordonanţei preşedinţiale, legea nu face nicio referire la fixarea primului termen de judecată, dar e lesne de înţeles motivul acestei tăceri. Urgenţa şi vremelnicia ce caracterizează această procedură specială, faptul că ordonanţa poate fi pronunţată şi fără citarea părţilor, iar în caz de urgenţă deosebită[27], poate fi dată chiar în ziua înregistrării cererii, justifică atitudinea legiuitorului. Aşa fiind, înseamnă că, prin derogare de la dispoziţiile art. 201 C. pr. civ., judecătorul va fixa, după verificarea regularităţii cererii[28], termenul de judecată şi va dispune citarea părţilor conform normelor referitoare la acest aspect în pricinile urgente, precum şi comunicarea către pârât a copiei de pe cerere şi de pe actele care o însoţesc. În caz de urgenţă deosebită, instanţa va putea pronunţa ordonanţa chiar în aceeaşi zi, pe baza cererii şi a actelor depuse, fără concluziile părţilor (art. 998 C. pr. civ.).

În procedura specială a evacuării din imobilele folosite sau ocupate fără drept, întrucât întâmpinarea nu este obligatorie, înseamnă că, după verificarea şi regularizarea cererii de chemare în judecată, judecătorul fixează direct primul termen de judecată şi dispune citarea părţilor[29], nefiind aplicabilă procedura prevăzută de art. 201 C. pr. civ. Cu atât mai mult

[24] A se vedea în doctrină M. Fodor, I.C. Drimer, Declararea judecătorească a morții în reglementarea noului Cod civil şi a noului Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 4/2013, pp. 65-81.[25] Este vorba de măsurile prealabile prevăzute de art. 944 C. pr. civ. şi de rezultatele cercetărilor efectuate de primărie şi de organele de poliţie. În acest sens, a se vedea M. Fodor, I.C. Drimer, op. cit., pp. 72-73.[26] Pentru detalii, a se vedea M. Fodor, I.C. Drimer, op. cit., pp. 70-71.[27] Sintagma „urgenţă deosebită” trebuie înţeleasă în sensul că legiuitorul a avut în vedere o urgenţă suplimentară celei impuse ca şi condiţie generală de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale[28] Considerăm că este vorba de o procedură sumară de verificare a cererii, întrucât prevederile art. 200 C. pr. civ. sunt incompatibile cu natura ordonanţei preşedinţiale, mai ales în ipoteza în care se formulează o cerere de ordonanţă în cursul judecăţii asupra fondului.[29] Cererea de evacuare se judecă cu citarea părţilor, în afară de cazul în care evacuarea imobilului pentru neplata chiriei sau a arenzii se solicită în baza unui contract care constituie, pentru plata acestora, titlu executoriu, potrivit legii [art. 1041 alin. (1) C. pr. civ.]. Cererea de evacuare se judecă de urgenţă, în camera de consiliu, cu dezbateri sumare, dacă s-a dat cu citarea părţilor [art. 1041 alin. (2) C. pr. civ.], nefiind aplicabile prevederile art. XII din Legea nr. 2/2013 referitoare la cercetarea procesului şi dezbaterea fondului în şedinţă publică, întrucât art. 1041 prevede altfel.

procedura de declarare judecătorească a morții |ordonanță preşedințială |

urgență deosebită




DO

CTR

INĂ

dispoziţiile art. 201 C. pr. civ. nu sunt aplicabile în procedura cu privire la cererile de valoare redusă, reglementată la art. 1025-1032 C. pr. civ. Această procedură este scrisă (presupune utilizarea de formulare tipizate al căror conţinut este stabilit în Anexele nr. 1-3 la Ordinul nr. 359/C/2013) şi se desfăşoară în întregul ei în camera de consiliu. Instanţa poate dispune înfăţişarea părţilor, dacă apreciază acest fapt ca fiind necesar. În cazul în care instanţa a fixat un termen pentru înfăţişarea părţilor, acestea trebuie citate [art. 1029 alin. (1), (2) şi (10) C. pr. civ.].

În procedura arbitrală, desfăşurată conform dispoziţiilor stabilite în Cartea a IV-a a Codului de procedură civilă[30], legiuitorul reiterează, cu unele excepţii, aceleaşi reguli de fixare a primului termen de judecată ca acelea stabilite în art. 201 C. pr. civ., pentru soluţionarea cauzelor de către instanţele judecătoreşti, fapt ce rezultă din coroborarea art. 572, art. 573 şi art. 578 C. pr. civ. Astfel, îndată după (id est imediat după – n.n.) expirarea termenului pentru depunerea întâmpinării[31] la cererea de arbitrare, comunicată în condiţiile art. 572, tribunalul arbitral verifică stadiul pregătirii litigiului pentru dezbatere şi, dacă va socoti necesar, va dispune măsurile corespunzătoare pentru completarea dosarului[32]. După această verificare şi, dacă este cazul, după completarea dosarului, tribunalul arbitral fixează termen de dezbatere a litigiului şi dispune citarea părţilor[33]. Aşadar, fixarea primului termen de judecată se face şi în procedura arbitrală după parcurgerea etapei scrise, mai bine zis după verificarea stadiului pregătirii litigiului sau, după caz, după completarea dosarului. Legiuitorul nu stabileşte limita minimă şi nici cea maximă a primului termen de judecată, dar trebuie avute în vedere, pe de o parte, prevederile art. 567

[30] Dispoziţiile stabilite în Cartea a IV-a a Codului de procedură civilă reprezintă dreptul comun al jurisdicţiei arbitrale, aplicabile în cazul în care nici părţile litigante şi nici tribunalul arbitral nu stabilesc reguli de procedură derogatorii (art. 541 C. pr. civ.), cu excepţia arbitrajului instituţionalizat, căruia i se aplică regulile proprii, stabilite în art. 616-621 C. pr. civ. „În măsura în care, în desfăşurarea procedurii arbitrale, apare nevoia unor reglementări care lipsesc atât din convenţia arbitrală, cât şi din dreptul comun al arbitrajului (…), arbitrii vor putea recurge la normele pertinente de procedură civilă aplicabile jurisdicţiei statale, dat nu cu titlul de drept subsidiar, ci apelând la analogia legii. Or, trecut prin filtrul analogiei, caracterul imperativ al unei norme chemate să guverneze jurisdicţia statală se poate pierde atunci când norma respectivă se aplică de către o jurisdicţie alternativă a cărei lege procedurală specială este chiar «legea părţilor»” (A. Severin, Considerații asupra reglementării arbitrajului în noul Cod de procedură civilă – cu specială privire la arbitrajul instituționalizat –, în Dreptul nr. 1/2011, p. 45). Mutatis mutandis în cazul arbitrajului instituţionalizat, legea specială o reprezintă regulile arbitrajului instituţionalizat în vigoare la momentul sesizării acestuia, iar dreptul comun este Titlul VII al Cărţii a IV-a Codului de procedură civilă. În caz de nevoie, normele altor titluri ale Cărţii a IV-a, care pentru arbitrajul ad-hoc constituie dreptul comun, pentru arbitrajul instituţionalizat se aplică prin analogie (Ibidem).[31] Potrivit art. 573 C. pr. civ., întâmpinarea se va formula de către pârât în termen de 30 de zile de la primirea copiei de pe cererea de arbitrare.[32] Se observă că în procedura arbitrală, spre deosebire de procedura din faţa instanţelor judecătoreşti, verificarea şi completarea cererii introductive se fac imediat după depunerea întâmpinării de către pârât în termenul prevăzut de lege în acest scop sau imediat după expirarea termenului respectiv, şi nu după sesizarea tribunalului arbitral şi anterior comunicării către pârât, cu observaţia că, în temeiul art. 573 alin. (3) C. pr. civ., pârâtul va putea fi obligat la plata cheltuielilor de arbitrare cauzate prin amânare, dacă tribunalul arbitral apreciază că nedepunerea întâmpinării justifică amânarea soluţionării litigiului.[33] Comunicarea între părţi sau către părţi a înscrisurilor litigiului, a citaţiilor, hotărârilor arbitrale şi încheierilor de şedinţă se face prin scrisoare recomandată cu conţinut declarat şi confirmare de primire. Înştiinţarea părţilor cu privire la alte măsuri luate de tribunalul arbitral poate fi făcută şi prin telefax, poştă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia. Înscrisurile (altele decât cele ce emană de la tribunalul arbitral) pot fi înmânate şi personal părţii, sub semnătură. Dovezile de comunicare se depun la dosar (art. 577 C. pr. civ.). A se vedea şi art. 34 din Regulile de procedură arbitrală ale CAB. Prin analogie, în măsura în care este necesar, dispoziţiile referitoare la citarea şi comunicarea actelor procedurale în arbitraj se completează în mod corespunzător cu dispoziţiile art. 153-173 C. pr. civ., cu excepţia celor privind citarea prin publicitate, întrucât prin aplicarea acestora s-ar aduce, printre altele, o încălcare a principiului contradictorialităţii. A se vedea în acest sens F. G. Păncescu, în Noul Cod de procedură civilă Comentariu pe articole, coordonator G. Boroi, vol. II, op. cit., p. 55.




C. pr. civ., care stabilesc, sub sancţiunea caducităţii arbitrajului, că tribunalul arbitral trebuie să pronunţe hotărârea în termenul prevăzut de lege de la data constituirii sale[34], iar pe de altă parte, art. 580 C. pr. civ. (intitulat marginal „Termenul de citare”) prevede, în scopul asigurării dreptului la apărare, că între data primirii citaţiei şi termenul de dezbatere trebuie să existe un interval de timp de minim 15 zile, calculat pe zile libere[35].

Referitor la fixarea primului termen de judecată în apel trebuie să distingem după cum, este vorba de procese pornite începând cu data de 15 februarie 2013 şi până la data de 31 decembrie 2015, cărora li se aplică dispoziţiile art. XV din Legea nr. 2/2013, sau de procese pornite începând cu data de 1 ianuarie 2016, cărora li se aplică dispoziţiile art. 475 C. pr. civ. (art. XIII din Legea nr. 2/2013)[36].

În prima ipoteză[37], completul de judecată căruia i s-a repartizat în mod aleatoriu dosarul[38], mai bine zis preşedintele acestui complet[39] stabileşte, în termen de 3 zile de la data depunerii răspunsului la întâmpinare, primul termen de judecată în apel, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor[40].

În cazul în care intimatul nu a depus întâmpinare în termen de 15 zile de la data comunicării cererii de apel sau, după caz, apelantul nu a comunicat răspuns la întâmpinare în termen de

[34] Totuşi, faţă de prevederile art. 568 C. pr. civ., tribunalul arbitral nu poate constata din oficiu caducitatea arbitrajului, în cazul depăşirii termenului prevăzut de art. 567 C. pr. civ., de vreme ce împlinirea termenului de pronunţare a hotărârii arbitrale poate constitui motiv de caducitate numai dacă una dintre părţi a declarat în scris celeilalte părţi şi tribunalului, la primul termen de judecată la care părţile au fost legal citate (sub sancţiunea decăderii), că înţelege să invoce caducitatea.[35] Potrivit art. 181 alin. (1) pct. 2 C. pr. civ., text care se aplică prin analogie, „când termenul se socoteşte pe zile, nu intră în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua când acesta se împlineşte”. Când ultima zi a unui termen cade într-o zi nelucrătoare, termenul se prelungeşte până în prima zi lucrătoare care urmează [alin. (2)].[36] Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă a fost publicată în M. Of. nr. 89 din 12 februarie 2013.[37] În această ipoteză, pregătirea dosarului de apel (verificarea şi regularizarea cererii de apel, depunerea întâmpinării şi a răspunsului la întâmpinare, depunerea cererilor prevăzute de art. 442-444 C. pr. civ.) se face la instanţa de apel, de către completul căruia i s-a repartizat în mod aleatoriu dosarul (art. XV-XVI din Legea nr. 2/2013).[38] De către preşedintele instanţei de apel sau persoana desemnată de acesta, îndată ce primeşte dosarul de la instanţa a cărei hotărâre se atacă şi unde, potrivit art. XIV din Legea nr. 2/2013, se depune apelul şi, când este cazul, motivele de apel. Dosarul împreună cu apelurile făcute se vor înainta instanţei de apel, numai după împlinirea termenului de apel pentru toate părţile. Dacă s-au formulat atât apelul, cât şi cereri potrivit art. 442-444 C. pr. civ. (de îndreptare sau lămurire ori completare a hotărârii), dosarul va fi trimis instanţei de apel după împlinirea termenului de apel privind hotărârile date asupra acestor din urmă cereri.[39] Art. 1035 alin. (4) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti prevede că, în caz de absenţă a preşedintelui, stabilirea primului termen de judecată se face de unul dintre ceilalţi membri ai completului, iar în situaţia absenţei tuturor membrilor completului, de către judecătorul din planificarea de permanenţă.[40] În ipoteza în care cererea de apel nu îndeplineşte cerinţele prevăzute de art. 470, precum şi de art. 195 C. pr. civ. la care se face trimitere prin art. XIV alin. (2) din Legea nr. 2/2013, iar completarea sau modificarea acesteia nu se realizează în termen de 10 zile de la primirea comunicării de către apelant, completul de judecată fie va fixa primul termen de judecată la expirarea termenului de modificare sau completare a cererii, fie va dispune comunicarea cererii de apel intimatului, chiar neregulat formulată, asigurându-se posibilitatea depunerii întâmpinării şi a răspunsului la întâmpinare, după care va fixa primul termen de judecată, în funcţie de elementele care lipsesc din cererea de apel. În procedura verificării prealabile a cererii de apel, legiuitorul nu prevede ca şi în cazul cererii de chemare în judecată sancţiunea anulării cererii pentru necompletarea lipsurilor. De aceea, instanţa nu va putea aplica sancţiunea nulităţii cererii în etapa premergătoare fixării primului termen de judecată, ci doar la primul termen de judecată, în funcţie de elementele care lipsesc din cererea de apel. Pentru dezvoltări, a se vedea G.C. Frenţiu, D.-L. Băldean, op. cit., pp. 713-714.

tribunalul arbitral |dreptul la apărare |

primul termen de judecată în apel




DO

CTR

INĂ

10 zile de la data comunicării acesteia, la data expirării acestor termene, judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor.

Termenul de 60 de zile nu este „un termen fix”; în funcţie de complexitatea dosarului, termenul rămâne la aprecierea preşedintelui completului „fără a depăşi însă, ca regulă, 60 de zile”[41]. De altfel, art. XV alin. (8) din Legea nr. 2/2013 face trimitere la dispoziţiile art. 201 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, care se aplică în mod corespunzător. Ca atare, în pricinile urgente, termenul de 60 de zile poate fi redus de judecător, în funcţie de circumstanţele cauzei, pe când, în cazul în care pârâtul domiciliază în străinătate, termenul menţionat poate fi prelungit, rezonabil, în raport de împrejurările cauzei.

Citarea părţilor se va face cu respectarea aceloraşi reguli precizate pentru fixarea primului termen de judecată în primă instanţă[42].

În a doua ipoteză[43], preşedintele instanţei de apel sau persoana desemnată de acesta, îndată ce primeşte dosarul, va lua prin rezoluţie, măsuri în vederea repartizării aleatorii la un complet de judecată [art. 475 alin. (1) C. pr. civ.][44].

După stabilirea completului de judecată, preşedintele acestui complet sau celălalt judecător din complet va prelua dosarul şi va dispune măsurile necesare în scopul pregătirii judecăţii şi a soluţionării cu celeritate a apelului. În alte cuvinte, preşedintele completului va stabili primul termen de judecată şi va dispune citarea părţilor[45].

Primul termen de judecată va fi stabilit astfel încât să nu depăşească 60 de zile de la data rezoluţiei preşedintelui instanţei de apel, cu posibilitatea reducerii acestuia în procesele urgente,

[41] V.M. Ciobanu, în Noul Cod de procedură civilă comentariu pe articole, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., p. 1076.[42] Emiterea procedurilor de citare pentru primul termen de judecată se realizează de grefierul de şedinţă (căruia i se predă dosarul de îndată ce s-a fixat primul termen de judecată, termen introdus, în aceeaşi zi, în aplicaţia ECRIS de către grefierul de şedinţă) imediat după fixarea primului termen de judecată, pentru cauzele urgente, sau în cel mult 5 zile lucrătoare, pentru celelalte cauze. Preşedintele instanţei poate dispune ca aceste proceduri să fie realizate de un grefier desemnat în acest scop la nivelul instanţei [art. 11412 alin. (2) şi (3) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti].[43] În această ipoteză, pregătirea dosarului pentru judecata în apel se face la instanţa a cărei hotărâre se atacă, soluţie reglementată de legiuitor în art. 471 C. pr. civ., în scopul soluţionării cu celeritate a apelului. Înaintarea dosarului către instanţa de apel (împreună cu apelurile făcute, întâmpinarea, răspunsul la întâmpinare şi dovezile de comunicare a acestor acte) se face de către preşedintele instanţei a cărei hotărâre se atacă sau de către persoana desemnată de acesta, după împlinirea termenului de apel pentru toate părţile, precum şi a termenelor de depunere a întâmpinării şi a răspunsului la întâmpinare. Dacă s-au formulat atât apel, cât şi cereri de îndreptare, lămurire şi completare a hotărârii, dosarul de apel va fi transmis instanţei de apel numai după împlinirea termenului de apel privind hotărârile date asupra acestor cereri, evident dacă sunt susceptibile de apel; dispoziţiile art. 471 alin. (5)-(7) se aplică în mod corespunzător [art. 471 alin. (7) şi (8) C. pr. civ.]. Pentru comentariul art. 471 C. pr. civ., a se vedea V.M. Ciobanu, în Noul Cod de procedură civilă comentariu pe articole, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., pp. 1068-1070.[44] În aplicarea acestor dispoziţii trebuie observate şi prevederile art. 1035 alin. (2) şi (3) din Regulamentul instanţelor judecătoreşti, potrivit cărora, dosarele se transmit persoanei desemnate cu repartizarea aleatorie în vederea repartizării pe complete; dispoziţiile art. 93 alin. (1) şi (21) din acelaşi regulament se aplică în mod corespunzător; dosarele repartizate aleatoriu sunt transmise preşedintelui completului de judecată corespunzător, pentru stabilirea primului termen de judecată.[45] Potrivit art. 1035 alin. (4) din Regulamentul instanţelor, în caz de absenţă a preşedintelui, stabilirea primului termen de judecată se face de unul din ceilalţi membri ai completului, iar în situaţia absenţei tuturor membrilor completului, de către judecătorul din planificarea de permanenţă.




în funcţie de circumstanţele cauzei, sau a stabilirii unui termen mai îndelungat, în situaţia în care intimatul domiciliază în străinătate, aşa cum rezultă, de altfel, din alin. (2) teza a doua a art. 475 C. pr. civ., care face trimitere la dispoziţiile art. 201 alin. (5) şi (6) C. pr. civ., care se aplică în mod corespunzător.

Aspectele menţionate la apel sunt valabile şi pentru fixarea primului termen de judecată în recurs, cu deosebirea că termenul de depunere a întâmpinării la cererea de recurs se dublează (id est 30 de zile de la comunicarea cererii de recurs)[46], iar fixarea primului termen de judecată îşi are temeiul în alte dispoziţii legale. Astfel, cât priveşte fixarea primului termen de judecată în procesele pornite începând cu data de 15 februarie 2013 şi până la 31 decembrie 2015 se aplică, în temeiul art. 494 C. pr. civ.[47], dispoziţiile art. 201 C. pr. civ., de vreme ce art. XVII din Legea nr. 2/2013 nu face trimitere şi la acest aspect [reglementat în art. XV alin. (6) şi (7) din Legea nr. 2/2013], ci doar la formalităţile prevăzute de art. XV alin. (2)-(5) din această lege, care reglementează procedura de verificare şi regularizare a cererii de apel[48]. În procesele pornite începând cu data de 1 ianuarie 2016, fixarea primului termen de judecată se face după regulile aplicabile în apel şi în primă instanţă, în temeiul art. 490 şi art. 494 C. pr. civ., care fac trimitere la dispoziţiile relative la pregătirea dosarului de apel şi la prevederile de la judecata în primă instanţă şi în apel, care se aplică în mod corespunzător şi dacă nu sunt potrivnice reglementărilor referitoare la recurs.

În contestaţia în anulare şi în revizuire, având în vedere prevederile art. 508 alin. (2) şi ale art. 513 alin. (2) C. pr. civ., care stabilesc obligaţia depunerii întâmpinării, sub sancţiunea decăderii, cu cel puţin 5 zile înaintea primului termen de judecată[49], precum şi obligaţia contestatorului sau, după caz, a revizuentului de a lua cunoştinţă de conţinutul întâmpinării de la dosarul cauzei, evident, dacă aceasta este depusă în termen[50], apreciem că aceste norme derogatorii nu permit aplicarea integrală a regulilor de stabilire a primului termen de judecată de la art. 201 C. pr. civ., în ipoteza în care se formulează o contestaţie în anulare sau o revizuire

[46] Întâmpinarea trebuie redactată şi semnată de avocatul sau consilierul juridic al intimatului, iar răspunsul la întâmpinare de avocatul sau consilierul juridic al recurentului, acte de procedură prin care se va menţiona dacă recurentul, respectiv intimatul este de acord ca recursul, atunci când este admisibil în principiu, să fie soluţionat de către completul de filtru prevăzut de art. 493 [art. 490 alin. (2) C. pr. civ.]. Prevederile acestor texte, mai puţin cele referitoare la soluţionarea de către completul de filtru se regăsesc şi în art. XVII alin. (3) teza a doua din Legea nr. 2/2013.[47] Potrivit art. 494 C. pr. civ., dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă şi în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în secţiunea referitoare la recurs.[48] Recursul şi, dacă este cazul, motivele de casare se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă, în condiţiile prevăzute la art. 83 alin. (3) şi art. 84 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. Când recursul este de competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, preşedintele instanţei sau preşedintele de secţie ori, după caz, persoana desemnată de aceştia, primind dosarul de la instanţa a cărei hotărâre se atacă, va lua, prin rezoluţie, măsuri pentru stabilirea aleatorie a unui complet format din 3 judecători, care va pregăti dosarul de recurs şi va decide asupra admisibilităţii în principiu a recursului. Dispoziţiile art. 475 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedura civilă, republicată, sunt aplicabile. Dispoziţiile art. XIV alin. (2)-(4) şi ale art. XV alin. (2)-(5) se aplică în mod corespunzător. Termenul prevăzut la art. XIV alin. (3) se dublează în cazul recursului. Întâmpinarea trebuie redactată şi semnată de avocatul sau consilierul juridic al intimatului, iar răspunsul la întâmpinare de avocatul sau consilierul juridic al recurentului. Prevederile art. XV se aplică în mod corespunzător (art. XVII din Legea nr. 2/2013).[49] Termenul de 5 zile pentru depunerea întâmpinării este termen regresiv, întrucât calculul acestuia se face prin raportare la termenul de judecată deja fixat, mergând înapoi de la data acestui termen.[50] Dacă întâmpinarea nu este depusă în termenul prevăzut de lege, contestatorul sau, după caz, revizuentul poate solicita acordarea unui termen pentru a lua cunoştinţă de conţinutul acesteia, dar în niciun caz nu-i va fi comunicat acest act procedural, atâta timp cât legiuitorul derogă în această privinţă de la regula comunicării. A se vedea şi G.C. Frenţiu, D.-L. Băldean, op. cit., pp. 810 şi 844; M. Fodor, I. Grigore-Rădulescu, op. cit.

primul termen de judecată în recurs |contestație în anulare |

revizuire




DO

CTR

INĂ

împotriva unei hotărâri pronunţate în primă instanţă. Ca atare, în temeiul art. 508 alin. (1) şi art. 513 alin. (1) C. pr. civ.[51], după parcurgerea procedurii de verificare şi regularizare a cererii de contestaţie în anulare sau, după caz, a cererii de revizuire [dispoziţiile art. 200 C. pr. civ. fiind aplicabile în mod corespunzător, ţinând seama de particularităţile celor două căi extraordinare de atac şi, totodată, de faptul că, potrivit legii [art. 508 alin. (1) C. pr. civ.] „contestaţia în anulare se soluţionează de urgenţă şi cu precădere”], judecătorul va stabili de îndată, prin rezoluţie, primul termen de judecată şi va dispune citarea părţilor, precum şi comunicarea cererii către intimat, punându-i-se în vedere obligaţia de a depune întâmpinare cu cel puţin 5 zile înainte de termenul astfel stabilit şi adus la cunoştinţa părţilor.

Aplicând în mod corespunzător şi în limitele în care este posibil dispoziţiile art. 201 C. pr. civ., apreciem că primul termen de judecată a cererii de revizuire nu trebuie să depăşească 60 de zile de la data rezoluţiei prin care a fost stabilit, dar „va avea o durată suficientă pentru a permite intimatului să depună la dosar întâmpinarea cu cel puţin 5 zile înainte de ziua judecăţii”[52]. Aşa cum s-a spus[53], credem că primul termen de judecată trebuie stabilit astfel încât intimatul să aibă la dispoziţie 25 de zile de la data primirii cererii de revizuire, pentru formularea şi depunerea întâmpinării. Desigur, termenele pot fi reduse, în procesele urgente [art. 201 alin. (5) C. pr. civ.] sau prelungire în cazul în care intimatul are domiciliul în străinătate [art. 201 alin. (6) C. pr. civ.].

Pentru contestaţia în anulare, termenele sus-menţionate vor fi reduse, dat fiind faptul că această cale de atac va fi soluţionată, potrivit legii, de urgenţă.

În ipoteza cererii de revizuire, formulate împotriva unei hotărâri pronunţate în apel sau recurs, primul termen de judecată va fi stabilit de completul de judecată, căruia i s-a repartizat în mod aleatoriu dosarul[54], şi va fi de cel mult 60 de zile de la data fixării acestuia prin rezoluţie. Completul de judecată va dispune prin rezoluţie se citarea părţilor şi comunicarea către intimat a cererii, cu menţiunea că este obligat să depună întâmpinare cu cel puţin 5 zile înainte de primul termen de judecată[55]. Primul termen de judecată va fi stabilit astfel încât intimatul să aibă

[51] Potrivit art. 505 alin. (1) şi art. 508 alin. (1) C. pr. civ., contestaţia în anulare se introduce la instanţa a cărei hotărâre se atacă şi se soluţionează de către această instanţă, potrivit dispoziţiilor procedurale aplicabile judecăţii finalizate cu hotărârea respectivă. De asemenea, cererea de revizuire se îndreaptă la instanţa care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere [art. 510 alin. (1) C. pr. civ.] şi doar, în cazul prevăzut de art. 509 alin. (1) pct. 8 „există hotărâri definitive potrivnice, date de instanţe de acelaşi grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri”, cererea se îndreaptă la instanţa mai mare în grad faţă de instanţa care a dat prima hotărâre. Dacă una dintre instanţele de recurs la care se referă aceste dispoziţii este Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cererea de revizuire se va judeca de această instanţă [art. 510 alin. (1) şi (2) C. pr. civ.]. Cererea de revizuire se soluţionează potrivit dispoziţiilor procedurale aplicabile judecăţii finalizate cu hotărârea atacată.[52] În acest sens, a se vedea T.C. Briciu, în Noul Cod de procedură civilă comentariu pe articole, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., p. 1193.[53] Ibidem.[54] Cererile de contestaţie în anulare şi revizuire introduse în procesele pornite începând cu data de 15 februarie 2013 şi până la data de 31 decembrie 2015 se transmit persoanei desemnate cu repartizarea aleatorie a cauzelor în vederea repartizării pe complete, în aceeaşi zi sau a două zi.Dosarele repartizate aleatoriu sunt transmise completului corespunzător pentru îndeplinirea procedurilor premergătoare fixării primului termen de judecată [art. 11414 alin. (1) şi (2) din Regulamentul instanţelor]. A se vedea şi art. 1146-1148 din Regulamentul instanţelor, aplicabile în procesele pornite începând cu data de 1 ianuarie 2016.[55] Reamintim că cererea de contestaţie şi cererea de revizuire se depun la instanţele care le soluţionează, iar după repartizarea aleatorie a dosarului, completul de judecată de la aceste instanţe fixează primul termen de judecată după verificarea şi regularizarea cererii şi tot la acest complet se depune şi întâmpinarea. De aceea considerăm că prevederile art. 471 şi art. 490 alin. (2) C. pr. civ. referitoare la pregătirea dosarului de apel sau de recurs, aplicabile în procesele pornite începând cu data de 1 ianuarie 2016, nu sunt aplicabile în materia revizuirii şi a contestaţiei în anulare, de




la dispoziţie 25 de la zile de la comunicarea citaţiei şi a cererii pentru a-şi pregăti apărarea[56]. Termenele menţionate pot fi reduse în procesele urgente sau prelungite în cazul intimatului care domiciliază în străinătate [art. XV alin. (6) din Legea nr. 2/2013; art. XV alin. (8) din Legea nr. 2/2013, coroborat cu art. 201 alin. (5) şi (6) C. pr. civ.; art. 475 alin. (2) C. pr. civ. coroborat cu art. 201 alin. (5) şi (6) C. pr. civ.]. De asemenea, termenele precizate vor fi adaptate caracterului urgent al procedurii de soluţionare a contestaţiei în anulare, în ipoteza în care se formulează această cale de atac împotriva unei hotărâri pronunţate în apel sau în recurs.

3. Importanţa sau consecinţele fixării primului termen de judecată

Aşa cum am subliniat mai sus, primul termen de judecată reprezintă momentul de referinţă în declanşarea procedurii judiciare propriu-zise. Practic, primul termen de judecată are aceeaşi semnificaţie ca prima zi de înfăţişare în reglementarea anterioară, dacă citarea părţilor s-a făcut în condiţii de regularitate procedurală. Bunăoară, în condiţiile noilor reglementări, la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe:

– judecătorul este obligat, din oficiu, să verifice şi să stabilească dacă instanţa sesizată este competentă general[57], material şi teritorial să judece pricina[58];

– pârâtul poate invoca, sub sancţiunea decăderii, excepţia de necompetenţă de ordine privată, în cazul în care întâmpinarea nu este obligatorie [art. 130 alin. (3) C. pr. civ.][59];

– trebuie invocată de părţi, de către judecător ori procuror, sub sancţiunea decăderii, excepţia de necompetenţă materială şi teritorială de ordine publică [art. 130 alin. (2) C. pr. civ.][60];

vreme ce procedura regularizării şi a comunicării cererii, depunerea întâmpinării au loc anterior transmiterii dosarului către instanţa care soluţionează apelul sau recursul. În schimb, considerăm că sunt aplicabile corespunzător dispoziţiile privind procedura verificării şi regularizării cererii stabilite de art. XV alin. (2) şi art. XVII alin. (3) din Legea nr. 2/2013, incidente proceselor începute în intervalul 15 februarie 2013-31 decembrie 2015.[56] În acest sens, T.C. Briciu, în Noul Cod de procedură civilă comentariu pe articole, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., p. 1194.[57] S-a apreciat în mod judicios că, din punct de vedere practic, instanţele îşi vor verifica doar competenţa materială şi teritorială, iar pe cea generală, doar în măsura în care fie din susţinerea părţilor rezultă că acestea au convenit să soluţioneze litigiul pe calea arbitrajului ori există o procedură administrativ-jurisdicţională ce nu a fost parcursă, fie se ridică problema depăşirii atribuţiilor puterii judecătoreşti (Gh.-L. Zidaru, în Noul Cod de procedură civilă comentariu pe articole, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., p. 401). Autorul subliniază şi faptul că obligaţiei de a verifica din oficiu competenţa generală, potrivit art. 131 alin. (1) C. pr. civ., i se subsumează şi obligaţia de a verifica din oficiu competenţa internaţională a instanţelor române şi că această competenţă se subînţelege în cazul litigiilor interne, nevoia practică de verificare şi constatare a competenţei internaţionale a instanţelor române apare în cazul litigiilor cu element de extraneitate (Idem, p. 402).[58] În mod excepţional, în cazul în care pentru stabilirea competenţei sunt necesare lămuriri ori probe suplimentare, judecătorul va pune această chestiune în discuţia părţilor şi va acorda un singur termen în acest scop [art. 131 alin. (2) C. pr. civ.]. Ca atare, fiind vorba de o normă derogatorie de la regula stabilită în alin. (1) al textului, înseamnă că excepţia de necompetenţă trebuie soluţionată la singurul termen acordat în acest scop, nefiind posibilă amânarea pentru un alt termen de judecată ori unirea excepţiei cu fondul.[59] Pentru cazurile în care întâmpinarea nu este obligatorie, a se vedea M. Fodor, I. Grigore-Rădulescu, op. cit.[60] Potrivit art. 129 alin. (2) C. pr. civ., necompetenţa este de ordine publică:1. în cazul încălcării competenţei generale, când procesul nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti;2. în cazul încălcării competenţei materiale, când procesul este de competenţa unei instanţe de alt grad;3. în cazul încălcării competenţei teritoriale exclusive, când procesul este de competenţa unei alte instanţe de acelaşi grad şi părţile nu o pot înlătura.În toate celelalte cazuri, necompetenţa este de ordine privată [alin. (3)].

prima zi de înfățişare |competență |

decădere




DO

CTR

INĂ

– oricare dintre pârâţi poate invoca necompetenţa teritorială [art. 112 alin. (2) C. pr. civ.][61], chiar şi atunci când întâmpinarea este obligatorie, dacă un pârât a fost chemat în judecată numai în scopul sesizării instanţei competente pentru el;

– în cazurile în care întâmpinarea nu este obligatorie, pârâtul îşi va face apărarea şi va propune probele de care înţelege să se folosească [art. 157 alin. (2) C. pr. civ.];

– dacă legea nu prevede altfel, nulitatea relativă pentru neregularităţile săvârşite până la începerea judecăţii trebuie invocată la primul termen de judecată, dacă întâmpinarea nu este obligatorie [art. 178 alin. (3) lit. a) C. pr. civ.]

– judecătorul, după ascultarea părţilor[62], va estima durata necesară pentru cercetarea procesului[63], ţinând seama de împrejurările cauzei, astfel încât procesul să fie soluţionat într-un termen optim şi previzibil[64]; durata astfel estimată va putea fi reconsiderată de către judecător numai pentru motive temeinice şi cu ascultarea părţilor (art. 238 C. pr. civ.)[65];

– judecătorul pune în vedere părţilor, dacă acestea sunt reprezentate sau asistate de avocat ori, după caz, de consilier juridic, că pot să convină ca probele să fie administrate de către avocaţii sau consilierii juridici ai acestora, în condiţiile art. 366-388 [art. 239 alin. (1) teza întâi C. pr. civ.][66];

– reclamantul poate să îşi modifice cererea introductivă şi să propună noi dovezi, numai până la primul termen de judecată, fără a fi necesar acordul expres al tuturor părţilor [art. 204 alin. (1) şi (3) C. pr. civ.];

Acest text trebuie corelat şi cu dispoziţiile art. 126 alin. (1) C. pr. civ., conform căruia „părţile pot conveni în scris sau, în cazul litigiilor născute, şi prin declaraţie verbală în faţa instanţei ca procesele privitoare la bunuri şi la alte drepturi de care acestea pot să dispună să fie judecate de alte instanţe decât acelea care, potrivit legii, ar fi competente teritorial să le judece, în afară de cazul când această competenţă este exclusivă”. Coroborând cele două texte, rezultă, pe de o parte, că normele de competenţă generală şi de competenţă materială sunt norme exclusive, iar normele de competenţă teritorială au acest caracter doar când procesul este de competenţa unei alte instanţe de acelaşi grad şi părţile nu o pot înlătura. Pe de altă parte, ori de câte ori legiuitorul nu prevede expres caracterul exclusiv al competenţei teritoriale şi nici „nu rezultă neîndoielnic din scopul evident al normei”, trebuie să se admită că norma juridică are caracter de ordine privată, dacă pricina este referitoare la drepturi de care părţile pot dispune şi instanţa nu poate invoca din oficiu necompetenţa teritorială. În acest sens Gh.-L. Zidaru, în Noul Cod de procedură civilă comentariu pe articole, coordonatori V.M. Ciobanu, M. Nicolae, op. cit., p. 369.[61] Art. 112 alin. (2) C. pr. civ. este în acord cu prevederile art. 6 pct. 1 din Regulamentul Bruxelles I şi trebuie coroborat cu art. 59 C. pr. civ., potrivit căruia, mai multe persoane pot fi împreună reclamante sau pârâte dacă obiectul procesului este un drept ori o obligaţie comună, dacă drepturile sau obligaţiile lor au aceeaşi cauză ori dacă între ele există o strânsă legătură.[62] S-a apreciat că ascultarea părţilor este obligatorie numai dacă acestea sunt prezente şi că lipsa părţilor legal citate nu împiedică realizarea estimării, după cum, estimarea poate să fie făcută şi dacă este ascultată singura parte prezentă (M. Tăbârcă, op. cit., p. 239).[63] Cercetarea procesului are loc în faţa judecătorului, în camera de consiliu, cu citarea părţilor [art. 240 alin. (1) C. pr. civ.]. Acest text se aplică însă numai proceselor pornite începând cu data de 1 ianuarie 2016, întrucât în procesele pornite în intervalul 15 februarie 2013-31 decembrie 2015, cercetarea procesului se desfăşoară în şedinţă publică, dacă legea nu prevede altfel [art. XII alin. (1) şi (2) din Legea nr. 2/2013].[64] Însă nerespectarea duratei estimate nu este sancţionată pe plan procedural, dar poate constitui obiectul unei contestaţii la tergiversarea procesului şi, eventual, a unei acţiuni disciplinare.[65] Sintagma „va putea fi reconsiderată” poate fi interpretată nu numai în sensul prelungirii duratei iniţial estimată, dar şi în sensul reducerii acesteia, dacă există motive temeinice, de pildă, revenirea asupra unei probe încuviinţate.[66] Textul trebuie corelat cu art. 367 C. pr. civ., care într-o formulare nuanţată, prevede că la primul termen de judecată la care părţile au fost citate şi dacă acestea sunt prezente sau reprezentate, instanţa le va întreba dacă sunt de acord ca probele să fie administrate potrivit dispoziţiilor din prezenta subsecţiune. A se vedea în doctrină M. Fodor, C.F. Popescu, Procedura administrării probelor de către avocați sau de către consilieri juridici în reglementarea noului Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 5/2012, pp. 40-56. Pentru un studiu de referinţă potrivit reglementării anterioare, a se vedea V.M. Ciobanu, Fl.A. Baias, Cercetarea procesului în cazul administrării probelor de către avocați – instituție nouă în procedura civilă română, în R.D.C. nr. 3/2001, pp. 28-48.




– pârâtul (dacă nu este obligat la întâmpinare) poate depune cerere reconvenţională [art. 209 alin. (4) C. pr. civ.];

– în condiţiile art. 229 alin. (1) C. pr. civ., chiar după primul termen de judecată se prezumă că partea cunoaşte termenul de judecată următor[67];

– poate fi invocată înaintea instanţei ulterior sesizate excepţia conexităţii, de către părţi sau din oficiu [art. 139 alin. (2) C. pr. civ.];

– poate fi respinsă ca nesusţinută cererea de divorţ, dacă reclamantul lipseşte nejustificat şi se înfăţişează numai pârâtul [art. 921 C. pr. civ.];

– instanţa va verifica dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor şi, în caz afirmativ, va pronunţa divorţul [art. 930 alin. (1) C. pr. civ.];

– instanţa este obligată să asculte pe cel a cărui punere sub interdicţie judecătorească este cerută, punându-i şi întrebări pentru a constata starea sa mintală [art. 939 alin. (2) teza întâi C. pr. civ.][68];

– dacă părţile sunt prezente, instanţa le va lua declaraţie cu privire la fiecare dintre bunurile supuse partajului şi va lua act, când este cazul, de recunoaşterile şi acordul lor cu privire la existenţa bunurilor, locul unde se află şi valoarea acestora (art. 981 C. pr. civ.)[69].

Primul termen de judecată are în principiu aceeaşi semnificaţie şi în căile de atac. De asemenea, în procedura arbitrală, primul termen de judecată prezintă aceeaşi importanţă, dar legea îi ataşează şi consecinţe specifice particularităţilor jurisdicţiei arbitrale. Bunăoară, excepţiile şi alte mijloace de apărare pot fi invocate până cel mai târziu la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată; probele pot fi propuse cel mai târziu la primul termen de judecată, cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 254 alin. (2) la care face trimitere art. 587 alin. (1) C. pr. civ.; tot până cel mai târziu la primul termen de judecată, pârâtul care are pretenţii împotriva reclamantului, derivând din acelaşi raport juridic, poate formula cerere reconvenţională (art. 574 C. pr. civ.); la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită, tribunalul arbitral îşi verifică propria sa competenţă de a soluţiona litigiul [art. 579 alin. (1) C. pr. civ.]; la primul termen de judecată la care au fost legal citate, părţile sunt obligate să declare în scris, sub sancţiunea decăderii, dacă înţeleg să invoce caducitatea arbitrajului [art. 568 alin. (1) C. pr. civ.]; orice excepţie privind existenţa şi validitatea convenţiei arbitrale, constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor şi desfăşurarea procedurii până la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată trebuie ridicată, sub sancţiunea decăderii, cel mai târziu la acest termen, dacă nu s-a stabilit un termen mai scurt [art. 592 alin. (1) C. pr. civ.]; orice cereri şi orice înscrisuri vor fi depuse cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate [art. 592 alin. (2) teza întâi C. pr. civ.].

[67] Însă termenul în cunoştinţă nu poate să fie obţinut doar în temeiul unei prezumţii instituite de lege, fiind necesară coroborarea şi cu alte dovezi (M. Tăbârcă, op. cit., p. 177); instanţa are îndatorirea de a se convinge că părţile prezente au luat cu adevărat cunoştinţă de termenul fixat (T. J. Maramureş, decizia civilă nr. 282/1968, în R.R.D. nr. 12/1968, p. 174), soluţie care îşi păstrează actualitatea şi în condiţiile noilor reglementări.[68] Dacă cel a cărui punere sub interdicţie este cerută nu este în stare să se înfăţişeze în instanţă, el va fi ascultat la locul unde se găseşte. A se vedea în doctrină M. Fodor, op. cit., în Dreptul nr. 5/2013, pp. 39-40.[69] A se vedea şi art. 983 C. pr. civ.

procedura arbitrală |probe |

caducitatea arbitrajului


Irina GRIGORE-RĂDULESCU


DO

CTR

INĂ

Despre jurisprudenţă şi precedent judiciar din perspectiva izvoarelor dreptului

Lect. univ. dr. Irina GRIGORE-RĂDULESCUFacultatea de Drept şi Ştiințe AdministrativeUniversitatea Ecologică din Bucureşti

ABSTRACT

The analysis of case law and judicial precedent, in terms of sources of law, has been a doctrinal concern in both Romano-Germanic and Anglo-Saxon legal systems, for the purpose of placing it in the hierarchy of formal sources of law.

Keywords: case law, judicial precedent, source of law, legal system.

REZUMAT

Analiza jurisprudenţei şi a precedentului judiciar, din perspectiva izvoarelor drepturilor, a format obiectul preocupărilor doctrinare, atât în sistemele de drept romano germanic, cât şi în sistemele de drept anglo-saxon, în vederea poziţionării acesteia în ierarhia izvoarelor formale ale dreptului.

Cuvinte-cheie: jurisprudență, precedent judiciar, izvor de drept, sistem de drept.

Legislație relevantă: Constituţia României, art. 147 alin. (4), Codul de procedură civilă, art. 514-518, Codul de procedură penală, art. 471-474

1. Abordări conceptuale. Premise istorice

Sub aspect etimologic, termenului „jurisprudenţă”[1] îi sunt atribuite două sensuri[2], respectiv jurispridenta, ae, care înseamnă ştiinţa dreptului şi un alt sens, obţinut prin alăturarea conceptelor jus şi prudens, având semnificaţia de aplicare a avizată a dreptului sau cunoaştere a dreptului.

[1] Termenul „jurisprudenţă” se regăseşte în majoritatea sistemelor de drept, astfel: jurisprudence (în dreptul francez); jurisprudence (în dreptul englez şi american); giurisprudenza (în dreptul italian); jurispridencia (în dreptul spaniol); jurisprudência (în dreptul portughez); Rechtswissenschaft (în dreptul german).[2] V. Ionescu, Dicționar latin-român, Ed. Lider, Bucureşti, 1997, p. 35.




Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, termenul jurisprudenţă comportă următoarele sensuri[3]: 1. totalitatea hotărârilor pronunţate de organele de jurisdicţie într-un anumit domeniu, prin aplicarea normelor de drept; ansamblu de decizii ale unui tribunal; 2. mod în care judecă un tribunal o pricină; 3. ştiinţa dreptului.

Dincolo de sensurile etimologice sus-menţionate, trebuie precizat că variabila ce determină o clarificare şi o calificare conceptuală a termenului supus analizei este reprezentată de diferenţa dintre marile sisteme şi tipuri de drept[4].

Astfel, în sistemele de drept romano-germanic[5], jurisprudenţa reprezintă, lato sensu, ansamblul hotărârilor pronunţate de către instanţele judecătoreşti, indiferent de gradul acestora, incluzând chiar şi pe cele ale instanţelor supreme[6]. Dimpotrivă, în sistemele de drept anglo-saxon, jurisprudenţa este asimilată ştiinţei dreptului, ea caracterizând toate izvoarele dreptului, privite ca forme de exprimare a prudenţei dreptului şi justiţiei[7]. Păstrând raportarea la diversitatea sistemelor de drept şi a culturilor juridice caracteristice acestor sisteme de drept, în doctrina juridică s-a afirmat că nu se poate vorbi, însă, de existenţa unui fenomen jurisprudenţial unic, ci de mai multe fenomene jurisprudenţiale[8].

Dar, pentru conturarea sensurilor moderne şi contemporane atribuite termenului de jurisprudenţă, a fost necesară parcurgerea unui proces istoric evolutiv, la a cărui scurtă prezentare vom proceda în continuare, insistând asupra contribuţiei jurisprudenţei la procesul de creare a dreptului.

Perioada antichităţii, fie că vorbim de Roma antică sau de Grecia antică, a fost caracterizată prin existenţa dreptului consuetudinar anonim, edificat pe obicei şi consolidat prin fenomenul imitării şi asimilării conduitei exemplare, promovate de rege care era, deopotrivă, creator al dreptului şi judecător[9], calea jurisprudenţială fiind singura posibilitate de elaborare a dreptului.

Confuzia dintre normele juridice, normele religioase şi normele morale, specifică epocii respective, avea să fie lămurită de dreptul roman, care operează distincţia între normele juridice, pe care le denumeşte Jus[10], şi celelalte categorii de norme.

[3] Dicționarul explicativ ilustrat al limbii române, coordonator ştiinţific E. Dima, Ed. Arc şi Ed. Gunivas, Bucureşti, 2007, p. 1006.[4] Epistemologul francez C. Atias sublinia că „…utilizarea deciziilor de justiţie poate diferi (…) în funcţie de epocă şi domeniu, de stat şi de legislaţie” (C. Atias, Epistémologie juridique, Dalloz, Paris, 2002, p. 124).[5] În literatura juridică franceză, Fr. Terré definea jurisprudenţa ca fiind „ansamblul deciziilor judiciare de unde se degajă o regulă de drept”, opinie ce afirm calitatea de izvor de drept a jurisprudenţei. Pentru detalii, a se vedea Fr. Terré, Introduction générale du droit, 6e Edition, Dalloz, Paris, 2003, pp. 273 şi urm.Jurisprudenţa a format obiectul unui veritabil demers ştiinţific şi în doctrina spaniolă, precizându-se sensul termenului în raport cu evoluţia curentelor gândirii filosofico-juridice. Pentru detalii, a se vedea, M. Atienza, Introduccíon al Derecho, Barcanova, Barcelona, 1985, pp. 185-283.[6] A se vedea, în acest sens, S. Ionescu, Justiție şi jurisprudență în statul de drept, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 52.[7] S. Ionescu, op. cit., p. 53.[8] C. Atias, op. cit., p. 124.[9] Pentru detalii, S. Ionescu, op. cit., pp. 69-70.[10] A se vedea, E. Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL, Bucureşti, 1993, p. 5.

sisteme de drept romano-germanic |fenomene jurisprudențiale |

drept consuetudinar anonim




DO

CTR

INĂ

Evoluţia dreptului roman, începând de la Legea Aebutia şi până aproape de instalarea Monarhiei, a fost marcată, în ceea ce priveşte materia analizată, de activitatea pretorului[11], mai ales în ultimul timp al Republicii, şi a jurisconsultului, în vremea Principatului[12].

Caracteristic dreptului pretorian, considerat, la vremea respectivă, un adevărat izvor formal al dreptului[13], era faptul că pretorul putea crea norme noi, fără a le impune pe cale legislativă, astfel încât, prin intermediul edictelor, pretorii au contribuit la introducerea în materia dreptului privat a unor inovaţii, reclamate de practică sau inspirate de jurisconsulţii de la sfârşitul Republicii[14].

Puterea creatoare a dreptului pretorian este desfiinţată odată cu opera de codificare a întregului drept, pusă în practică de împăratul Iustinian[15], urmată de apariţia organelor de jurisdicţie, care, în soluţionarea cauzelor deduse lor, urmau o procedură de judecată[16].

Deoarece jurisprudenţa este caracteristică tuturor celor trei epoci ale evoluţiei istorice a dreptului roman[17], apare ca îndreptăţită opinia potrivit căreia „dreptul roman este un drept doctrinal şi jurisprudenţial prin excelenţă”[18].

Feudalismului îi este specifică apariţia statelor şi, pe cale de consecinţă, diversificarea sistemelor de drept şi a izvoarelor fiecăruia dintre aceste sisteme naţionale; cu toate acestea, jurisprudenţa păstrează un loc important, sub aspect practic şi doctrinar, în sistemele de drept aparţinând familiei romano-germanice, iar în cele de sorginte anglo-saxonă, îşi menţine calitatea de izvor primar al dreptului.

2. Teorii lansate în argumentarea contribuţiei jurisprudenţei la crearea dreptului

Teoriile afirmate în doctrină cu privire la capacitatea creatoare de drept a jurisprudenţei au ca fundament obiectiv-raţional metodele de interpretare[19], pentru că, înainte de a crea drept, jurisprudenţa constituie o interpretare a dreptului deja creat. Din această perspectivă, în logica „datului” şi „construitului în drept”[20], putem afirma că jurisprudenţa dezvoltă şi perfecţionează ceea ce este dat, oferind noi direcţii de abordare şi construind, pe calea interpretării, noi ipoteze juridice.[11] Pretorul era persoana ce prelua, la căderea regelui, atribuţiile judiciare, prilej cu care publica un edict în care erau cuprinse regulile aplicabile în soluţionarea cauzelor ce urmau a-i fi supuse. Chiar şi după codificarea edictelor, realizată de către împăratul Adrian, sub titulatura de Edictum perpetuum, pretorilor li s-a permis să creeze drept.[12] A. Rîpeanu, Drept roman, Ed. Pro Universitaria, Bucureşti, 2008, p. 7.[13] S Ionescu, op. cit., p. 70.[14] A. Rîpeanu, op. cit., p. 46.[15] Pentru detalii referitoare la opera de codificare a lui Iustinian, a se vedea A. Rîpeanu, op. cit., pp. 76-83.[16] Tipurile de proceduri de judecată specifice dreptului roman urmează evoluţia istorică a statului roman, care a fost periodizată în trei etape principale, denumite epoci, respectiv: epoca veche, epoca clasică şi epoca postclasică. Astfel, epocii vechi îi este specifică procedura legis acţiunilor, epocii clasice îi este caracteristică procedura formulară şi epocii postclasice, procedura extraordinară.[17] Pentru o dezvoltare a principalelor etape (epoci) evolutive ale dreptului roman, a se vedea, E. Molcuţ, D Oancea, op. cit., pp. 25 şi urm.[18] M. Reale, Introducciôn al Derecho, Ediciones Piramide, Madrid, 1993, p. 121.[19] Pentru o analiză a metodelor de interpretare jurisprudenţială, a se vedea S. Ionescu, op. cit., pp. 132-140.[20] Conceptele de „dat” („le donné”) şi „construit” („le construit”) au fost lansate în doctrina juridică franceză, de François Gény, care parcurge întreaga ştiinţă juridică prin raportare la cele două concepte (a se vedea, pentru detalii, N. Popa, Teoria generală a dreptului, ed. 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 168-169).




Definită ca procesul logico-raţional de stabilire a sensului şi/sau înţelesului exact al normelor juridice în vederea aplicării acestora unor situaţii şi cazuri concrete ce se impun a fi rezolvate (soluţionate) de către organele de aplicare a dreptului[21], interpretarea se caracterizează prin finalitatea sa practică[22]. Rezultă că, orice normă juridică obligă la interpretare, dat fiind caracterul general şi impersonal al normelor juridice, pe de o parte şi, multitudinii şi varietăţii situaţiilor faptice necesar a fi încadrate în prevederile normelor juridice[23].

În mod tradiţional, interpretarea cunoaşte două forme principale[24], respectiv interpretare oficială, definită drept formă a interpretării realizată de către autorităţile publice cu atribuţii fie în procesul elaborării normelor juridice, fie în procesul aplicării acestora, şi interpretare neoficială, care desemnează acea formă a interpretării realizată de către teoreticienii şi practicienii dreptului, în activitatea de cercetare ştiinţifică, concretizată în formularea unor opinii şi concluzii asupra fenomenului juridic.

Dintre formele interpretării oficiale[25], importantă, din perspectiva prezentei analize, este, desigur, interpretarea judiciară sau cazuală, pe care o considerăm a fi premisa şi, totodată, factorul generator al jurisprudenţei. Aşa cum s-a subliniat în doctrină, „limitele între «a interpreta» şi «a crea» dreptul sunt atât de fragile, încât uneori sunt de nesesizat”[26], fapt ce ne îndreptăţeşte a afirma că norma juridică abstractă se metamorfozează şi se recreează, prin interpretare, în fiecare situaţie concretă căreia îi este aplicată.

În concepţia tradiţională, rolul judecătorului era limitat la un simplu organ de executare, anulând în totalitate potenţialul creator al acestuia, asigurându-se, astfel, aplicarea exclusivă a normelor legale şi imparţialitatea judecătorului, dar fiind ignorat ansamblul operaţiunilor efectuate de către acesta în procesul de valorizare a faptelor. Astfel, a apărut o nouă concepţie care susţinea, dimpotrivă, rolul participativ al judecătorului la crearea dreptului.

Sintetizând concepţiile exprimate în doctrina juridică[27], ne raliem opiniei[28] potrivit căreia trei sunt teoriile relevante pentru a oferi soluţii şi ipoteze de lucru asupra contribuţiei jurisprudenţei

[21] D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 379; I. Humă, Cunoaştere şi interpretare în drept, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 2005, p. 32; I. Grigore-Rădulescu, Teoria generală a dreptului, ed. a II-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 203.[22] I. Dogaru, Elemente de teoria generală a dreptului, Ed. Oltenia, Craiova, 1994, p. 226.[23] Interpretarea nu poate fi, aşadar, evitată, pentru că „necesitatea ei nu rezultă din imperfecţiunea textului, ci din natura intrinsecă a normei, care, generală fiind, nu se poate aplica unei situaţii particulare decât în urma unei operaţi logico-raţionale de stabilire a sensului şi compatibilităţii sale cu ipoteza concretă avută în vedere”. În acest sens, D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 380.[24] Pentru dezvoltări, a se vedea, N. Popa, op. cit., pp. 201-204; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., pp. 382-386; I. Craiovan, Tratat de teoria generală a dreptului, ed. a II-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp. 422-423; C. Vociu, Teoria generală a dreptului, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 218; I. Grigore-Rădulescu, op. cit., pp. 204-206.[25] Asupra formelor interpretării oficiale, respectiv interpretare legală şi interpretare judiciară (cazuală), a se vedea, N. Popa, op. cit., p. 241; C. Voicu, op. cit., p. 218; I. Craiovan, op. cit., pp. 422-423; S. Popescu, Teoria generală a dreptului., Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 284. Pentru o opinie diferită a se vedea, D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 382; R. Niţoiu, A. Şorop, Teoria generală a dreptului, ed. a III-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, p. 207. Autorii consideră că interpretarea oficială poate fi: autentică, judiciară şi administrativă.[26] D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 384.[27] Pentru analiza teoriilor lansate în doctrină referitoare la interpretare,a se vedea şi L. Barac, Elemente de teoria dreptului, ed. 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, pp. 155-158.[28] Opinie exprimată de D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., pp. 386-392. Într-o altă opinie, se apreciază că sunt patru teorii, respective teoria exegetică, teoria ştiinţifică, teoria istorică şi teoria sociologică (S. Ionescu, op. cit., p. 74).

interpretare judiciară |normă juridică abstractă |

imparțialitatea judecătorului




DO

CTR

INĂ

la crearea dreptului, respectiv teoria exegetică, teoria evoluţionistă sau sociologică şi teoria autonomiei textelor.

Susţinătorii teoriei exegetice[29] apreciau că tot dreptul este cuprins în lege, aceasta fiind expresia legiuitorului. În consecinţă, norma de drept permitea încadrarea în limitele sale a oricărei situaţii faptice, iar pentru a identifica soluţia corectă trebuia lămurită voinţa legiuitorului în raport cu epoca în care a fost edictată norma în discuţie[30].

Ideea absolutizării legii, ce înglobează în sine voinţa legiuitorului[31], avea să constituie obiectul criticilor deoarece „…a da soluţii bazate pe lege atunci când ni se prezintă situaţii cu totul noi, pe care legiuitorul nici n-ar fi putut să le prevadă, pe acre creează zilnic viaţa care nu aşteaptă, sau a trage din lege soluţii în vădită contrazicere cu spiritul ei, este a falsifica însăşi voinţa legiuitorului”[32].

În acelaşi sens, criticând fetişismul regulii de drept şi abuzul abstracţiunilor logice, François Gény arăta că, „fiind un exces al abstracţiunilor, metoda exegetică conduce interpretul la a atribui legiuitorului intenţii pe care nu le-a avut niciodată”[33].

Pe fondul criticilor din ce în ce mai vehemente la adresa teoriei exegetice, dar şi ca urmare dinamicii rapide a fenomenului economic, social şi politic, s-a afirmat şi impus teoria evoluționistă, care susţinea că legea urmează procesul evolutiv al mediului social; prin intrarea în vigoare, legea produce efecte juridice, independent de voinţa legiuitorului, iar interpretarea ei trebuie făcută în funcţie de concepţiile juridice, morale şi sociale ale epocii în care este aplicată.

Potrivit acestei concepţii, legea este considerată, asemenea obiceiului şi jurisprudenţei, o formă de exprimare a dreptului, oferindu-se posibilitatea judecătorului de a proceda la interpretare şi chiar de a crea drept, prin afirmarea şi dezvoltarea fenomenelor jurisprudenţiale despre care vorbea Atias. Aici apar şi neajunsurile, relevate, de altfel, de doctrină, ale acestei teorii, întrucât capacitatea de legiferare, mai ales în sistemele de drept romano-germanic, este recunoscută numai organelor legislative ale statului, instanţele judecătoreşti fiind, în principiu, organe de aplicare a dreptului.

Mai mult, o asemenea abordare ar afecta, ceea ce P. Pescatore numea „certitudinea şi permanenţa dreptului”[34], pentru că plasarea pe acelaşi nivel ierarhic normativ a legii şi jurisprudenţei, incumbă prezumţia de cunoaştere a celor două forme de exprimare a dreptului, ştiut fiind că nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii.

Or, apreciem că norma jurisprudenţială nu poate beneficia de cunoaştere similar normei legislative, având în vedere că, în special în sistemele drept specifice Europei continentale, cea din urmă este principalul izvor formal al dreptului care asigură previzibilitatea constrângerii, „element fundamental al construcţiei juridice a statului de drept”[35].

[29] Această teorie a fost lansată în Franţa şi a caracterizat gândirea juridică a secolului XIX, în susţinerea ideii suveranităţii naţionale, afirmată în contextul revoluţiei de la 1789.[30] P. Pecatore, Introduction à la science du droit, Centre Universitaire de l`Etat, Luxembourg, 1978, p. 331.[31] Legea reprezenta comandamentul legiuitorului, iar interpretarea trebuia făcută ţinând seama de voinţa exprimată de legiuitor în lege.[32] A. Vălimărescu, Tratat de enciclopedia dreptului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 378.[33] Fr. Gény, Méthode d`interpretation et sources en droit privé positif, prima ediţie 1899, a doua ediţie 1919, apud D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 388.[34] P. Pescatore, op. cit., p. 334.[35] Pentru o amplă dezvoltare doctrinară, a se vedea D.C. Dănişor, Drept constituțional şi instituții politice, vol. I, Ed. Europa, Craiova, 1995, pp. 195-231.




O altă critică formulată la adresa teoriei evoluţioniste vizează corelaţia dintre drept şi fapt social, raportul firesc fiind acela în care dreptul reglementează faptele sociale, în scopul asigurării ordinii juridice, nu acela în care dreptul este subordonat faptului social, însă, dincolo de toate criticile formulate în doctrină, rămâne realitatea certă, demonstrată de-a lungul timpului, că această teorie rămâne, chiar şi astăzi, una îmbrăţişată de către instanţele judecătoreşti.

Pe ideea, de data aceasta a voinţei formulate a legiuitorului, a fost argumentată o altă teorie, respectiv teoria autonomiei textelor, care reduce interpretarea la textul formal al legii, evitând invocarea voinţei legiuitorului, diferită faţă de textul legii. Se uzitează, astfel, două concepte, diferite în conţinut, în opinia susţinătorilor acestei teorii, respectiv: voinţa legiuitorului şi voinţa formulată asimilată textului legii. Rezultă că, important în interpretare nu este ceea a vrut să spună legiuitorul, ci ceea ce a spus acesta, fiind excluse orice elemente străine textului legii.

3. Jurisprudenţa şi precedentul judiciar – izvoare de drept

În toate studiile doctrinare referitoare la izvoarele dreptului, analiza jurisprudenţei ocupă un loc aparte, justificat de complexitatea aspectelor necesar a fi relevate, de evoluţia istorică oscilantă, dar mai ales de diferenţele dintre marile familii de drept.

Fără a ne propune o incursiune în teoria izvoarelor dreptului, vom spune numai că abordarea clasică face distincţie între izvoare materiale (în sens material)[36] şi izvoare formale (în sens formal)[37], cea din urmă categorie interesând sub aspectul prezentei analize.

Răspunsul la întrebarea dacă jurisprudenţa este sau nu izvor formal al dreptului impune o serie de clarificări conceptuale referitoare la termenul de jurisprudenţă.

În mod unanim, teoreticienii dreptului definesc jurisprudenţa ca totalitatea hotărârilor judecătoreşti[38] pronunţate de către instanţele judecătoreşti componente ale sistemului de organizare judecătorească dintr-un stat, indiferent de gradul acestora[39].[36] Prin izvor de drept în sens material înţelegem factorii de configurare şi evoluţie a dreptului, dreptul natural şi raţiunea umană, conştiinţa juridică. A se vedea, în acest sens: N. Popa, op. cit., pp. 173-174. În acelaşi sens, C. Voicu, op. cit., p. 158; S. Popescu, op. cit., p. 143; I. Craiovan, op. cit., p. 369; L. Barac, op. cit., p. 201. Pentru o opinie contrară, a se vedea, D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 108, care consideră că „prin surse materiale ale dreptului înţelegem autorităţile care sunt abilitate să creeze dreptul”. În acelaşi sens, R. Niţoiu, A. Şorop, op. cit., p. 65.[37] Prin izvor de drept în sens formal se desemnează forma exterioară, modalitatea concretă de exprimare a dreptului în cadrul sistemelor de drept, pe parcursul evoluţiei lor istorice. A se vedea, în acest sens: N. Popa, op. cit., p. 174; C. Voicu, op. cit., p. 158; S. Popescu, op. cit., p. 144; I. Craiovan, op. cit.,p. 370; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 108; R. Niţoiu, A. Şorop, op. cit., p. 66.[38] Noţiunea de hotărâre judecătorească este folosită, în literatura de specialitate, atât în sens larg, cât şi în sens restrâns.În sens larg, hotărârea judecătorească desemnează orice act procesual prin care instanţa judecătorească rezolvă problemele ivite în cursul judecăţii procesului sau prin care soluţionează cauza (M. Fodor, Drept procesual civil, vol. II, ed. a II-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 349; I. Neagu, Drept procesual penal. Partea specială. Tratat, Ed. Global Lex, Bucureşti, 2008, p. 166).În sens restrâns, prin hotărâre judecătorească se înţelege actul final şi de dispoziţie al instanţelor de judecată, prin care se soluţionează cu putere de lucru judecat cauza dedusă judecăţii (M. Fodor, op. cit., p. 349 şi autorii acolo citaţi; I. Neagu, op. cit., p. 166).În funcţie de instanţa care le pronunţă, de momentul pronunţării şi dacă soluţionează sau nu fondul cauzei, hotărârile judecătoreşti poartă denumiri specifice, respectiv: sentinţe, decizii şi încheieri[39] I. Grigore-Rădulescu, op. cit., p. 121; N. Popa, op. cit., p. 156; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 144.

teoria autonomiei textelor |jurisprudență |

precedent judiciar




DO

CTR

INĂ

Ca regulă generală, o hotărâre judecătorească produce efecte juridice şi este obligatorie numai pentru subiectele de drept implicate în cauza în care se pronunţă respectiva hotărâre, deci, dintr-o asemenea perspectivă, hotărârile judecătoreşti constituie acte de aplicare a dreptului.

Problema care se pune în continuare, în lămurirea calităţii de izvor de drept a jurisprudenţei, este aceea de a identifica acele hotărâri judecătoreşti care constituie forme de exprimare a dreptului, adică acele hotărâri ce dau expresie caracterului general, impersonal şi obligatoriu.

În reflectarea distincţiei între hotărârile judecătoreşti inter pares şi hotărârile judecătoreşti obligatorii erga omnes, a fost utilizat conceptul de precedent judiciar, cu referire la cele din urmă hotărâri. Astfel, precedentul judiciar reprezintă totalitatea hotărârilor/deciziilor judiciare cu caracter de îndrumare şi/sau care au forţă obligatorie pentru cazurile similare ce se vor judeca în viitor[40].

Întrucât valoarea juridică diferă după cum este vorba de sistemele de drept romano-germanic sau sistemele de drept anglo-saxon, în cele ce urmează vom proceda la o analiză a semnificaţiei şi contribuţiei precedentului judiciar şi a jurisprudenţei, atunci când este cazul, la crearea dreptului în cadrul fiecăreia dintre familiile de drept menţionate[41], nu înainte de a face unele precizări.

În primul rând, raportul dintre cele două mari familii de drept a fost sintetizat, în doctrină, sub următoarea formulare: „…în sistemele de drept anglo-saxon, puterea creatoare de drept a judecătorului este una din trăsăturile, din caracteristicile esenţiale ale acestora. în sistemele de drept romano-germanice, judecătorul nu se poate pronunţa pe cale de dispoziţii generale. Totuşi, în unele sisteme moderne, judecătorului i se recunosc împuterniciri normative. Practica judecătorească are importanţă pentru interpretarea şi aplicarea legii, pentru completarea şi adaptarea ei”[42].

În al doilea rând, sistemele de drept anglo-saxon acordă prioritate practicii judiciare şi precedentului judiciar, dar, spre deosebire de dreptul englez, supus, în continuare, conservatorismului în ceea ce priveşte extinderea sferei de reglementare prin lege, în dreptul american, cel puţin în ultima perioadă, tinde să se impună dreptul exprimat prin acte normative, fără, însă, a abandona regula precedentului judiciar ca izvor formal al dreptului.

În al treilea rând, doctrina franceză subliniază, în sistemele de drept romano-germanic, calitatea incontestabilă de izvor de drept a legii, caracteristic acestor sisteme de drept fiind primatul procesului legislativ şi creaţiei sale[43].

[40] I. Grigore-Rădulescu, op. cit., p. 137.[41] În doctrina juridică s-a reţinut alături de familia de drept romano-germanic, familia de drept anglo-saxon şi familia sistemelor de drept de inspiraţie filosofico-religioasă şi tradiţională, şi familia sistemelor de drept socialist. Apreciem că în cazul acestor sisteme de drept putem vorbi despre tipuri de drept, ca o consecinţă a unor regimuri politice monocratice (totalitare), aşa cum sunt regimul socialist, regimul comunist, regimul nazist, şi nu de o familie de sisteme de drept.[42] S. Popescu, Statul de drept în dezbaterile contemporane, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1998, pp. 157-158. autoarea subliniază că „…în sistemele de drept romano-germanic se recurge la practica judecătorească, în calitate de izvor suplimentar al dreptului, pe câtă vreme, în sistemele de drept anglo-saxon, se recurge la lege, ca izvor suplimentar al dreptului” (S. Popescu, Teoria generală a dreptului, op. cit., p. 158). În sens similar, se afirmă că „…jurisprudenţa exercită o funcţie compensatorie în sistemul juridic (oricare ar fi specificul său), pentru bazinul de factură continentală, rolul său fiind acela de a da elasticitate dreptului devenit prea rigid prin legile scrise şi puţin flexibile, iar pentru cel anglo-saxon, funcţia sa rămâne aceea de a limita libertatea judecătorului” (S. Ionescu, op. cit., p. 106).[43] Fr. Terré, op. cit., p. 281 şi urm.; B. Stark, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, 5e Edition, Litec, Paris, 2002, pp. 328 şi urm.




În fine, pentru că am subliniat constant influenţa bazinului de civilizaţie în care s-au format sistemele de drept naţionale şi a procesului istoric parcurs[44], se impune o precizare asupra materiei analizate în sistemele de drept de inspiraţie filosofico-religioasă (dreptul musulman şi dreptul hindus) şi în sistemele tradiţionale (dreptul chinez şi dreptul japonez)[45], fără ale dedica o secţiune distinctă, dată fiind relevanţa scăzută a acestora pentru importanţa prezentului studiu.

Astfel, dreptul musulman[46] are ca principal izvor formal doctrina, căreia se adaugă jurisprudenţa, exprimată prin Idjitihad, una dintre cele patru cărţi ce cuprind reguli normative[47].

Cât priveşte dreptul hindus, influenţa colonialismului englez a marcat formarea şi dezvoltarea acestuia, fără, însă, a se mai putea distinge între common-law, statutory law şi equity.

În sistemele de drept tradiţionale, aflate sub imperiul armoniei, medierii şi concilierii, recurgerea la justiţie constituie o excepţie, fapt ce împiedică formarea unei jurisprudenţe, cu atât mai puţin creatoare de drept[48].

4. Jurisprudenţa şi precedentul judiciar în sistemele de drept anglo-saxon

Fără a cunoaşte măreţia dreptului roman, dreptul anglo-saxon a urmat un proces evolutiv marcat de regula judge made law, care avea să se concretizeze, de-a lungul timpului, în ceea ce numim common-law, adică dreptul comun jurisprudenţial. Autoritatea deciziilor judiciare, ce îmbracă forma precedentului[49], exprimat prin sintagma stare decisis, impune judecătorilor respectarea afirmaţiile făcute anterior în soluţiile date de instanţele superioare sau egale în grad ierarhic, în cauze cu elemente similare, care reclamă aplicarea aceleiaşi reguli de drept.

Relevând potenţialele dificultăţi de aplicare[50], dar găsind argumente pentru justificarea doctrinei stare decisis[51] , teoreticienii dreptului au arătat că aceasta exprimă practica potrivit

[44] A. Latorre afirma că: „un sistem de izvoare nu este fructul hazardului sau al capriciului ci consecinţa multiplilor factori politici, sociologici şi ideologici. Dincolo de aceştia, transpare un ansamblu de idei şi fapte dominante în comunitatea de care se vorbeşte. Ceea ce va predomina va fi forma de lege relevată cu intensitate crescândă de puterea statală, în detrimentul formelor spontane de creare a dreptului” (A. Latorre, Introduccíon al derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 1973, p. 51).[45] Pentru dezvoltări referitoare la familiile şi tipurile de drept tradiţionale şi religioase, a se vedea M. Bădescu, Familii şi tipuri de drept, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pp. 94-138.[46] Pentru o prezentare a dreptului musulman, a se vedea, Sami A. Aldeer Abu-Sahlieh, „Raporturi între drept şi religie în lumea arabo-musulmană şi influenţa acestora în Elveţia 2007”, în Revista Română de Drept Privat nr. 5/2007, pp. 135-211.[47] Cele patru cărţi sunt: Coranul, Suna, Idjima şi Idjutihad.[48] A se vedea, S. Ionescu, op. cit., pp. 104-105.[49] Pentru dezvoltări referitoare la precedent în sistemele de drept anglo-saxon, a se vedea R. A. Shimer, A Treatis of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Legal Institutiones and tehe Sources of Law, Springer, 2005, pp. 27 şi urm.[50] În acest sens, N. Popa, M.C. Eremia, S. Cristea, Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, pp. 176 şi urm.; I. Criovan, op. cit., p. 382; K. Middleton, R. Trager, B. Chamberlin, Legislația comunicării publice, Ed. Polirom, Iaşi, 2002, pp. 17-20.[51] R.S. Shimer reţine, în argumentarea doctrinei stare decisis, următoarele: evitarea justiţiei întârziate, dezirabilitatea uniformităţii procesului decizional, apelul la valoarea integrităţii (lucrului păstrat în întregime), apelul la tradiţie şi respectul pentru trecut (R.A. Shimer, op. cit., pp. 59-60).

dreptul hindus |statutory law |

sisteme de drept anglo-saxon




DO

CTR

INĂ

căreia trebuie să raţioneze instanţele, şi nu după cum raţionează în concret, pe de o parte, iar, pe de altă parte, este necesar a se face distincţie între precedentul obligatoriu[52] şi precedentul convingător.

În argumentarea acestei ultime distincţii, se reţine o alta referitoare la structura hotărârii judecătoreşti, care cuprinde două elemente structurale, respectiv, ratio decidendi şi obiter dictum.

Astfel, precedentul nu este decizia în totalitatea sa, ci numai, ceea ce doctrina numeşte, ratio decidendi[53], adică raţiunea care a condus la soluţionarea cauzei, motivele şi esenţa raţionamentului judiciar, pe care se întemeiază soluţia pronunţată. Ratio decidendi se delimitează de obiter dictum, care se referă la ceea ce pronunţă în concret judecătorul şi care reprezintă o altă parte structurală a hotărârii.

Este, aşadar, de natura evidenţei, că dreptul de sorginte anglo-saxonă, în special dreptul englez, dă expresie unui veritabil sistem jurisprudenţial de drept[54], cu o evoluţie constantă[55], în acest sens o contribuţie importantă revenind subsistemului equity[56], conceput pentru a controla aplicarea automată a precedentului, fără a se proba caracterul just al regulii exprimate de acesta şi reprezentat de un set de reguli, ce au rezultat în secolele al XV-lea şi al XVI-lea din jurisdicţia cancelarului, ca răspunsuri ale celor ce solicitau, restabilirea echităţii încălcate. Aceste norme erau concepute ca un corectiv la adresa dreptului comun, care devenise insuficient şi defectuos, echitatea referindu-se la principiile justiţiei, atunci când acesta se afla în conflict cu dreptul formal[57].

Deşi precedentul judiciar reprezintă principalul izvor în sistemul de drept anglo-saxon, statele care au adoptat acest sistem de drept cunosc şi dreptul statutar, (statutory law), alcătuit din actele Parlamentului şi organelor executive. Legea se aplică în situaţiile în care formulează anumite prevederi de drept comun sau îl modifică, în toate celelalte cazuri găsindu-şi aplicabilitate dreptul comun[58].

5. Jurisprudenţa şi precedentul judiciar în sistemele de drept romano-germanic

Un examen comparativ ne îndreptăţeşte să afirmăm că, sub aspect conceptual şi doctrinar, jurisprudenţa şi precedentul judiciar ocupă un loc important şi în sistemele dreptului romano-germanic, dar problema apare atunci când, stare decisis s-ar întemeia pe norme specifice dreptului jurisprudenţial.

[52] Ideea precedentului obligatoriu se exprimă prin utilizarea unor expresii, precum „instanţele inferioare trebuie să urmeze hotărârile instanţelor superioare”, „cazul precedent trebuie să fie urmat de cazul posterior” (R.A. Shimer, op. cit., p. 36).[53] D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 145.[54] M. Bădescu, Introducere în filosofia dreptului, Ed, Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 147.[55] D. Frison, Introduction au droit anglais et aux institutiones britanique, Ellipses, 2000, p. 62.[56] M. Bădescu, Familii şi tipuri de drept, op. cit., pp. 69-72.[57] S. Popescu, Teoria generală a dreptului, op. cit., p. 156.[58] A se vedea, în acest sens I. Craiovan, op. cit., p. 382.




Discuţia se poate purta între cele două limite stabilite de doctrina franceză[59] dedicată puterii creatoare de drept a jurisprudenţei, limite reprezentate de „negarea de jure” şi „recunoaşterea de facto”, dar şi în considerarea naturii juridice autonome a normei jurisprudenţiale, diferită le lege şi cutumă[60].

Dincolo de argumentele invocate fie în negarea de jure, fie în recunoaşterea de facto a valorii normative a jurisprudenţei[61], apreciem că aceasta sau, mai exact, precedentul judiciar contribuie la procesul de creare a dreptului, însă reţinem şi opinia nuanţată formulată de Réné David, pe care o considerăm judicioasă pentru sistemele de drept romano-germanic, potrivit căreia: „în familiile de drept romano-germanic, rolul jurisprudenţei nu poate fi precizat, decât în relaţie cu cel al legii şi, în acest sens, rolul creator al jurisprudenţei se disimulează întotdeauna, sau aproape întotdeauna, în spatele aparenţei interpretării legii”[62].

Considerăm că interpretarea juridică reprezintă puntea de legătură între lege şi jurisprudenţă, judecătorul creând norme jurisprudenţiale pe calea interpretării normelor legale. Rezultă că, în absenţa corelaţiei dintre lege şi jurisprudenţă, în sistemele de drept romano-germanic, nu poate fi analizată puterea creatoare de drept a jurisprudenţei, întrucât, în opinia noastră, jurisprudenţa derivă din lege, fiind periculoase interpretările care ar conduce la absolutizarea forţei creatoare de drept a jurisprudenţei[63]. Într-o atare ipoteză se poate ajunge la situaţia subordonării legii dreptului creat pe cale jurisprudenţială, deoarece un argument în favoarea celui din urmă rămâne, incontestabil, capacitatea de adaptare la evoluţia realităţilor economice şi sociale, subliniată , de altfel, în expunerea de mai sus.

Totodată, trebuie evitate şi interpretările care neagă, în mod clar, puterea creatoare de drept a jurisprudenţei, eliminând o sursă inepuizabilă de soluţii juridice, unele dintre acestea putând fi generalizate.

În concluzie, apreciem că, în procesul de creare a dreptului, jurisprudenţa ocupă un loc important, iar valoarea normativă a precedentului judiciar nu numai că nu poate fi ignorată, ci ar trebui reconsiderată şi în sistemele de drept romano-germanic[64].

[59] B. Stark, H. Roland, L. Boyer, op. cit., pp. 332-337; Fr. Terré, op. cit., pp. 273-278; L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, vol. II, Metoda comparativă, Ed. All Aducational, Bucureşti, 1998, pp. 183 şi urm.[60] Pentru reflecţii privind ierarhia surdelor în dreptul internaţional, a se vedea C.F. Popescu, Cutuma în dreptul internațional public, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp. 93-95.[61] Pentru o expunere a argumentelor invocate fie în negarea de jure, fie în recunoaşterea de facto a valorii normative a jurisprudenţei, a se vedea S. Ionescu, op. cit., pp. 115-117 şi autorii acolo citaţi.[62] R. David, Les grandes systémes de droit contemporaines, Dalloz, Paris, 1950, p. 138.[63] V. Hanga afirma că „…dacă ar exista numai practica jurisprudenţială, dreptul s-ar reduce la o simplă cazuistică (...) ceea ce înlătură elementul de securitate juridică” (V. Hanga, Dreptul şi tehnica juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 27).[64] Circumstanţiind la sistemul dreptului român, un argument în sprijinul reconsiderării, nu absolutizării, valorii normative a jurisprudenţei, îl reprezintă numărul mare de acte normative asupra cărora ar fi necesare intervenţii legislative, în scopul adaptării dispoziţiilor cuprinse la actualele condiţii economice şi sociale, dar legiuitorul nu o face. În acest context, se impune jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care are contribuţii semnificative în asigurarea corelării prevederilor legale cu relaţiile sociale pe care le reglementează.

doctrina franceză |negare de jure |

precedent judiciar




DO

CTR

INĂ

6. Jurisprudenţa şi precedentul judiciar în sistemul dreptului român

Pornind de la apartenenţa la sistemul de drept romano-germanic, sistemul dreptului român prezintă o serie de caracteristici comune tuturor sistemelor de drept din bazinul de civilizaţie amintit, dat şi unele particularităţi specifice, sub aspectul interesului justificat de prezentul studiu. Astfel, ne vom opri asupra unor situaţii care relevă importanţa precedentului judiciar şi a practicii judiciare în sistemul de drept român[65].

O primă situaţie vizează deciziile Curții Constituționale.

Potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţia României, republicată: „Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor”[66].

La alin. (1) al articolului menţionat se prevede că:. „Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept”.

În jurisprudenţa CEDO, s-a insistat, adesea, asupra respectării de către legiuitor a unor cerinţe în elaborarea normelor juridice, concretizate în claritate, precizie, previzibilitate şi predictibilitate, care să permită subiectelor de drept conformarea conduitelor dispoziţiilor legale[67].

În acest sens, într-o decizie a sa[68], Curtea Constituţională a statuat asupra respectării criteriilor sus enunţate şi a normelor de tehnică legislativă de către „…autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz…”, fapt ce ne îndreptăţeşte să conchidem asupra obligativităţii respectării de către legiuitor a criteriilor stabilite pe cale jurisprudenţială.

Procedând la o valorizare a tezelor metodei evoluţioniste, prezentată într-o secţiune anterioară, Curtea Constituţională a realizat o adaptare, pe cale jurisprudenţială, a dreptului la dinamica rapidă a condiţiilor sociale şi economice, admiţând, prin Decizia nr. 498/2012[69], excepţia

[65] Precizăm că, literatura de specialitate a reţinut, în acest sens şi hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-au anulat acte administrative cu caracter normativ. A se vedea M. Fodor, op. cit., 2008, p. 30.[66] Potrivit Deciziei Curţii Constituţionale nr. 847/2008, publicată în M. Of. nr. 605 din 14 august 2008, „decizia de constatare a neconstituţionalităţii face parte din ordinea juridică normative, prin efectul acesteia, prevederea neconstituţională încetându-şi aplicarea pentru viitor”. În doctrină, în acest sens, s-a arătat că „Jurisprudenţa Curţii Constituţionale – spre deosebire de jurisprudenţa instanţelor, dar asemănător deciziilor pronunţate de către Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de casaţie şi Justiţie în soluţionarea recursurilor în interesul legii – constituie izvor de drept, deciziile pronunţate făcând corp comun cu Constituţia pe care Curtea o interpretează” (Gh. Buta, Jurisprudența, o nouă provocare, www.juridice.ro).[67] CEDO, Sunday Times c. Regatului Unit, hotărârea din 26 aprilie 1979 potrivit căreia: „…cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente supra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat. Pe scurt, legea trebuie să fie, în acelaşi timp, accesibilă şi previzibilă”.[68] Decizia Curţii Constituţionale nr. 26/2012, publicată în M. Of. nr. 116 din 15 februarie 2012.[69] Publicată în M. Of. nr. 28 din 6 iunie 2012.




de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1 lit. g)[70] din Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite.

În consecinţa, literatura de specialitate a subliniat că, având în vedere forţa juridică a deciziilor Curţii Constituţionale, prin aplicarea mutatis mutandis a deciziei invocate, aceasta „poate constitui temei şi pentru reconsiderarea soluţiilor legislative cuprinse în alte acte normative”[71]. Apreciem că o asemenea soluţie nu se poate reţine, întrucât Curtea Constituţională este sesizată cu excepţie de neconstituţionalitate purtând asupra unor dispoziţii legale expres precizate, determinate asupra cărora se pronunţă. Aplicarea prin analogie a deciziilor Curţii Constituţionale ar contraveni tocmai criteriilor clarităţii, preciziei, previzibilităţii şi predictibilităţii normelor juridice asupra cărora Curtea insistă a fi respectate de către legiuitor în procesul de elaborare a dreptului.

Mai mult, caracterul obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, stipulat în art. 147 alin. (4) din Constituţia României, republicată, se păstrează numai în raport cu dispoziţiile legale asupra cărora Curtea a statuat, nu şi asupra altor dispoziţii legale similare, dar care nu au format obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, admisă de Curte. Desigur că, o asemenea situaţie poate fi de natură a deschide calea sesizării în viitor a Curţii în vederea pronunţării şi asupra acelor dispoziţii care ar contraveni principiului constituţionalităţii, fapt ce ne determină să afirmăm că, dincolo de valenţele calităţii de izvor de drept, jurisprudenţei îi revine şi rolul de a contribui la orientarea şi perfecţionarea sistemului legislativ.

În acelaşi sens, al orientării pentru viitor a procesului legislativ, putem reţine şi Decizia nr. 1636/2009[72] prin care a constatat neconstituţionalitatea Legii nr. 39/2011[73] pentru modificarea şi completarea Legii nr. 335/2007 a camerelor de comerţ din România şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Curtea a considerat că „statul trebuie să îşi asigure mecanisme de control al activităţii entităţilor private care îndeplinesc atribuţii în legătură cu organizarea unui serviciu public, ţinând seama că aceasta este o prerogativă a statului. Or, prin dispoziţiile legii criticate se reglementează în sens contrar, atribuindu-se direct, prin lege, bunuri şi servicii publice în administrare privată”.

Fie că se referă la necesitatea respectării normelor de tehnică legislativă, fie că vizează adaptarea dinamicii dreptului la dinamica realităţilor economice şi sociale sau, după caz, organizarea şi funcţionarea unor instituţii publice, ori poartă asupra altor materii, deciziile Curţii Constituţionale constituie tot atâtea exemple ce susţin puterea creatoare de drept a Curţii Constituţionale, dar evidenţiem şi opinia exprimată în literatura de specialitate, potrivit căreia jurisprudenţa Curţii Constituţionale trebuie să rămână excepţia în materia izvoarelor formale ale dreptului şi să nu se substituie legii[74]. Corelativ, doctrina a relevat problema verificării [70] Potrivit dispoziţiilor art. 1 lit. g) din Legea nr. 12/1990, „Constituie activităţi comerciale ilicite şi atrag răspunderea contravenţională sau penală, după caz, faţă de cei care le-au săvârşit, următoarele fapte: …g) cumpărarea de mărfuri sau produse în scop de revânzare, de la unităţile de desfacere cu amănuntul, de alimentaţie publică, cantine, unităţi de turism şi alte unităţi similare”.[71] C.F. Stoica, Jurisprudența Curții Constituționale – izvor al dreptului afacerilor, în Curierul Judiciar nr. 10/2012, p. 595.[72] Publicată în M. Of. nr. 45 din 20 ianuarie 2010.[73] Legea reglementa organizarea şi funcţionarea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, fiind astfel transformat din instituţie publică cu personalitate juridică într-o structură pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, asociaţie neguvernamentală.[74] C.F. Stoica, op. cit., p. 597.

Curtea Constituțională |proces legislativ |

tehnică legislativă




DO

CTR

INĂ

constituţionalităţii omisiunilor legislative, apreciată ca o nouă dimensiune ce se înscrie „într-un curent mai larg existent la nivel european, caracterizat printr-un activism mai accentuat al instanţelor de contencios constituţional”[75], asupra căreia Curtea Constituţională s-a pronunţat prin Decizia nr. 503/2010[76], statuând că: „Chiar dacă îmbracă forma unei omisiuni legislative, viciul de neconstituţionalitate sesizat nu poate fi ignorat, deoarece o atare omisiune este cea care generează, eo ipso, încălcarea dreptului constituţional de a fi ales. Or, Curtea Constituţională, potrivit art. 142 din Legea fundamentală, este garantul supremaţiei Constituţiei, ceea ce presupune, printre altele, conformitatea întregului drept cu Constituţia, controlul constituţionalităţii legilor”[77].

Dacă se poate pronunţa asupra omisiunilor legislative, cu atât mai mult considerăm că, aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate[78], se poate pronunţa şi asupra constituţionalităţii unor norme juridice abrogate ulterior sesizării Curţii, contrar soluţiei pronunţate de aceasta, care prin Decizia nr. 106/2010[79] a respins ca inadmisibilă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 2 şi art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 31/2009 privind unele măsuri în domeniul salarizării personalului din sectorul bugetar şi a celor ale art. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 41/2009 privind unele măsuri în domeniul salarizării personalului din sectorul bugetar pentru perioada mai – decembrie 2009, pe motiv că aceste dispoziţii au fost ulterior abrogate, iar potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, instanţa constituţională se pronunţă asupra „unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare”. Analiza comportă unele nuanţări. Astfel dacă prevederea legală criticată este în vigoare atât la momentul sesizării cât şi la cel al soluţionării, Curtea se poate pronunţa, cu respectarea art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992. Dacă prevederea legală a fost abrogată anterior sesizării Curţii, nu se mai justifică sesizarea Curţii, deoarece oricum prevederea nu se mai aplică, prin efectul abrogării. Problema apare, precum în cauza redată, atunci când între momentul sesizării Curţii şi cel al pronunţării intervine abrogarea normei juridice supusă criticii, situaţie în care interpretarea dispoziţiilor art. 29 alin. (1) trebuie făcută prin lămurirea momentului la care norma juridică trebuie să fie în vigoare. Aparent, soluţia pronunţată de Curte este una corectă, dar rămâne în discuţie situaţia juridică a persoanei care a invocat neconstituţionalitatea normei juridice abrogate, situaţie ce depinde de soluţia pronunţată de Curte.

În concluzie, deciziile de admitere a excepţiilor de neconstituţionalitate sunt considerate izvor de drept[80], întrucât, au practic un efect abrogator asupra dispoziţiilor declarate neconstituţionale, care nu vor mai putea fi aplicate de către judecători în viitor, dar, tocmai acest fapt, alăturat obligativităţii erga omnes, a condus la opinia exprimată în literatura de specialitate, potrivit

[75] V. Bărbăţeanu, Influența jurisprudenței Curții Constituționale asupra ansamblului normativ, cu privire specială la problema omisiunilor legislative, în Dreptul nr. 5/2012, p. 93.[76] Publicată în M. Of. nr. 353 din 28 mai 2010.[77] Precizăm că, în cauză, Curtea a constatat că dispoziţiile art. 48 alin. (17) din Legea nr. 35/2008, potrivit cărora „La alegerile parţiale pot participa numai partidele politice şi organizaţiile cetăţenilor…”, au ca efect imposibilitatea candidaţilor independenţi de a participa la alegerile parţiale, încălcându-se acestora dreptul de a fi ales.[78] G.C. Frenţiu, Necesitatea schimbării jurisprudenței Curții Constituționale în privința controlului de constituționalitate al normelor abrogate,în Dreptul nr. 7/2010, pp. 67-81.[79] Publicată în M. Of. nr. 146 din 5 martie 2010.[80] M. Fodor, op. cit., 2008, p. 30. În acelaşi sens, M. Năstase Georgescu, S. Th. L. Mihăilescu, Drept constituțional şi instituții politice. Curs universitar, Ed. Moroşan, Bucureşti, 2009, p. 24.




căreia, „deciziile Curţii sunt evocate ca precedente, întrucât un text de lege, odată declarat neconstituţional pe temeiul ridicării unei excepţii într-un proces, nu mai poate face obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate”[81].

A doua situaţie se referă la deciziile Înaltei Curți de Casație şi Justiție în cazul recursului în interesul legii, reglementat în art. 514-518 C. pr. civ. şi art. 471-474 C. pr. pen.[82].

Potrivit dispoziţiilor comune cuprinse în art. 514 C. pr. civ. şi art. 471 alin. (1) C. pr. pen., „Pentru a se asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către toate instanţele judecătoreşti, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, Colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, colegiile de conducere ale curţilor de apel, precum şi Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să se pronunţe asupra problemelor de drept care au fost soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti”[83].

Stabilind aceleaşi condiţii de admisibilitate, circumstanţiate la a se face dovada că problemele de drept care formează obiectul judecăţii au fost soluţionate în mod diferit prin hotărâri judecătoreşti definitive, care se anexează cererii[84] (art. 515 C. pr. civ. şi art. 472 C. pr. pen.), în materie procesual penală, însă, cererea de recurs în interesul legii trebuie să cuprindă şi soluţiile diferite date problemei de drept şi motivarea acestora, jurisprudenţa Curţii Constituţionale,

[81] N. Popa, op. cit., p. 190.[82] Precizăm că dispoziţiile menţionate sunt cuprinse în noul Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010, republicată în M. Of. nr. 545 din 3 august 2012, cu modificările şi completările ulterioare), respectiv noul Cod de procedură penală (Legea nr. 135/2010, publicată în M. Of. nr. 486 din 15 iulie 2010, modificată prin Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, publicată în M. Of. nr. 515 din 14 august 2013).[83] Referitor la dreptul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie de a realiza, prin intermediul deciziilor pronunţate în recursul în interesul legii, aplicarea unitară a legii de către instanţele judecătoreşti, prin Decizia nr. 528/1997 de respingere a neconstituţionalităţii dispoziţiilor art. 25 lit. d) şi ale art. 31 din Legea Curţii Supreme de Justiţie nr. 56/1993, publicată în M. Of. nr. 90 din 26 februarie 1998, Curtea Constituţională dispunea că: „Principiul supunerii judecătorului numai faţă de lege, potrivit art. 123 alin. (2) din Constituţie, nu are şi nici nu poate să aibă semnificaţia aplicării diferite şi chiar contradictorii a uneia şi aceleiaşi dispoziţii legale, în funcţie exclusiv de subiectivitatea interpretării unor judecători diferiţi. O asemenea concepţie nu ar putea duce decât la consacrarea, chiar pe temeiul independenţei judecătorilor, a unor soluţii ce ar putea reprezenta o încălcare a legii, ceea ce este inadmisibil, întrucât, legea fiind aceeaşi, aplicarea ei nu poate fi diferită, aşa încât intima convingere a judecătorului nu poate justifica o asemenea consecinţă. De altfel, în cadrul dezbaterilor Adunării Constituante, s-a reţinut numai obligaţia judecătorului de a se supune legii, neadoptându-se propunerea formulată printr-un amendament de a se menţiona, în plus, potrivit „intimei sale convingeri”, pe argumentul că, în esenţă, consacrarea constituţională a intimei convingeri care, prin natura sa, este necontrolabilă, ar însemna instituirea unui criteriu subiectiv, ce ar putea favoriza abuzurile în aplicare legii. De aceea, numai o practică judecătorească unitara reflectă cerinţele principiului constituţional al supunerii judecătorului numai faţă de lege. Asigurarea caracterului unitar al practicii judiciare este impusă şi de principiul constituţional al egalităţii cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice, deci inclusiv a autorităţii judecătoreşti, deoarece acest principiu ar fi grav afectat dacă în aplicarea uneia şi aceleiaşi legi soluţiile instanţelor judecătoreşti ar fi diferite şi chiar contradictorii. Aşa cum se arată în excepţia invocată, practica judecătorească unitară se realizează prin intermediul căilor de atac. Existenţa căilor de atac nu înlătură, însă, necesitatea ca, la nivelul Curţii Supreme de Justiţie, dacă o secţie doreşte să se abată de la jurisprudenţa sa, să se adreseze Secţiilor Unite ale Curţii, deoarece altminteri ar însemna că această jurisprudenţă, pentru secţiile Curţii Supreme de Justiţie cel puţin, să fie aleatorie, oricând o secţie putând încălca propria sa jurisprudenţă. O asemenea consecinţă însă este contrara principiului supunerii judecătorilor numai faţă de lege şi al egalităţii cetăţenilor în faţa autorităţilor judecătoreşti”.[84] Potrivit art. 471 alin. (3) C. pr. pen., omisiunea anexării acestor hotărâri se sancţionează cu respingerea ca inadmisibilă a cererii de recurs în interesul legii.

recurs în interesul legii |Avocatul Poporului |

hotărâri judecătoreşti definitive




DO

CTR

INĂ

a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a Curţii Europene a Drepturilor Omului sau, după caz, a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, opiniile exprimate în doctrină relevante în domeniu, precum şi soluţia ce se propune a fi pronunţată în recursul în interesul legii. Rezultă, aşadar, că lămurirea conţinutului criteriului cantitativ referitor la soluţiile diferite pronunţate prin hotărâri judecătoreşti definitive, revine doctrinei, sau, de ce nu, poate chiar instanţei supreme.

Art. 516 C. pr. civ. şi art. 473 C. pr. pen. reglementează regulile procedurale referitoare la judecarea recursului în interesul legii, aspecte,însă, ce exced sferei interesului prezentului studiu.

Potrivit art. 517 alin. (1) C. pr. civ. şi art. 474 alin. (1) C. pr. pen., asupra cererii, completul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie se pronunţă prin decizie.

Deciziile se pronunţă numai în interesul legii şi nu au efect asupra hotărârilor judecătoreşti examinate şi nici cu privire la situaţia părţilor din acele procese [art. 517 alin. (2) C. pr. civ. şi art. 474 alin. (2) C. pr. pen.].

Deciziile se motivează în termen de cel mult 30 de zile de la pronunţare şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, dată de la care dezlegarea dată problemelor de drept judecate devine obligatorie pentru instanţe.

Aşadar, având rolul de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către instanţele judecătoreşti, şi nu de a crea noi norme juridice, în literatura de specialitate, deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în cazul recursului în interesul legii au fost considerate izvor secundar de drept, arătându-se că, din perspectiva dreptului constituţional, pot fi invocate cu preponderenţă în materia drepturilor fundamentale ale omului[85].

Cât priveşte încetarea efectelor deciziei în interesul legii, aceasta se intervine la data modificării, abrogării sau constatării neconstituţionalităţii dispoziţiilor legale acre au făcut obiectul interpretării, potrivit dispoziţiilor art. 518 C. pr. civ. În scopul evitării eventualelor dificultăţi practice şi chiar a asigurării interpretării şi aplicării unitare a deciziilor în interesul legii, art. 4741 C. pr. pen. precizează suplimentar că, în cazurile menţionate, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va sesiza instanţa supremă cu propunere de modificarea deciziei sau, după caz, de constatare a încetării obligativităţii acesteia.

A treia situaţie o reprezintă hotărârile prealabile pronunțate de Înalta Curte de Casație şi Justiție pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în temeiul art. 519-521 C. pr. civ. şi art. 475-4771 C. pr. pen.

Astfel, dacă în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că există o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond cauzei respective şi asupra căreia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii şi nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii aflat în curs de soluţionare, va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată. Obiectul sesizării, astfel redat, este reglementat în mod asemănător, în art. 519 C. pr. civ şi art. 475 C. pr. pen.

[85] M. Năstase Georgescu, S.Th.L. Mihăilescu, op. cit., p. 23.




Fără a detalia aspectele referitoare la procedura de judecată, precizăm că, potrivit art. 521 alin. (1) C. pr. civ. şi art. C. pr. pen., „completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept se pronunţă prin decizie, numai cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării”.

Decizia se motivează în termen de cel mult 30 de zile de la pronunţare şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, în cel mult 15 zile de la motivare.

Dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanţa care a solicitat dezlegarea de la data pronunţării deciziei, iar pentru celelalte instanţe, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I, potrivit art. 521 alin. (3)C. pr. civ., iar potrivit art. 477 alin. (3) C. pr. pen., dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanţe, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Reiterând aceleaşi argumente anterior invocate în cazul deciziilor în interesul legii, apreciem că, şi în cazul acestora se reţine caracterul de izvor secundar de drept, de vreme ce nu creează norme juridice noi, dar au caracter obligatoriu pentru instanţele judecătoreşti.

Concluzionăm că, în dreptul român, similar tuturor sistemelor de drept romano-germanic, valoarea juridică a practicii judiciare şi a precedentului judiciar rezidă în interpretarea şi aplicarea corectă a normelor cuprinse în actele normative, precum şi în perfecţionarea legislaţiei[86], în anumite situaţii şi cu titlu excepţional, precedentul judiciar apropiindu-se „mai mult de caracterul general şi abstract al actelor normative”[87], caz în care putem invoca şi calitatea sa de izvor de drept.

[86] În acest sens, Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL, Bucureşti, 1994, p. 49.[87] M. Fodor, op. cit., 2008, p. 30 şi autorii citaţi în nota 109.

Monitorul Oficial al României |izvor secundar de drept |

sisteme de drept romano-germanic


DOCTRINĂ



DOCTRINĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 81


Prof. univ. dr. Mircea DUŢUDirectorul Institutului de Cercetări Juridice„Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române

ABSTRACT

(Civil and/or environmental) Liability insurance for environmental damage can play an important role in the remedy of damage to the environment. The obligation to observe the rules, the conditions of risk acceptance or the ways of establishing the level of premiums and franchise may influence the behaviour of insured economic operators in the sense of a preventive attitude as far as environmental protection is concerned. The ecological risk has a series of particularities, indispensable for the insurance contract; from this perspective, accidental pollution can be insured, whereas it is chronic pollution that causes major problems. After a positive reaction of the insurance market in the ‘90s, the financial crisis after 2009 has caused reluctance and the difficulties in developing financial security measures provided by Directive 35/2004/EC are eloquent.

Keywords: environmental risk, insurance, environmental damage, Directive 35/2004/EC, civil liability, environmental liability

REZUMAT

Asigurările de răspundere pentru daune ecologice (civilă şi/sau de mediu) pot juca un rol important în repararea vătămărilor aduse mediului. Obligaţia de a respecta normele, condiţiile de acceptare a riscului ori modalităţile de stabilire a nivelului de prime şi al francizei este de natură să influenţeze comportamentul operatorilor economici asiguraţi în sensul unei atitudini preventive în protecţia mediului. Riscul ecologic prezintă o serie de particularităţi mai ales în realizarea alea, indispensabil contractului de asigurare; din acest punct de vedere poluările accidentale sunt asigurabile, probleme majore ridicând poluările cronice. După o reacţie pozitivă a pieţei asigurărilor în anii 1990, criza financiară post-2009 a născut o serie de reticenţe, iar dificultăţile în dezvoltarea măsurilor de garanţie financiară prevăzute de Directiva nr. 35/2004/CE sunt elocvente.

Cuvinte-cheie: risc de mediu, asigurare, daune ecologice, Directiva nr. 35/2004/CE, răspundere civilă, răspundere de mediu.


Mircea DUȚU

82 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | DOCTRINĂ

DO

CTR

INĂ

Legislație relevantă: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 68/2007 Legea nr. 137/1995, art. 80 alin. (2)

Existenţa daunelor ecologice şi imperativul, pe cât posibil, al prevenirii şi reparării lor, utilizându-se toate mijloacele şi instrumentele juridice pertinente, reprezintă o preocupare din ce în ce mai evidentă a societăţii post-moderne. Printre acestea din urmă, un loc tot mai important îl ocupă asigurările de răspundere pentru daune ecologice (civilă şi/ sau de mediu). În acest context, este de domeniul evidenţei că, per se, asigurarea poate juca un rol semnificativ în activitatea generală de protejare a mediului. Utilizarea de măsuri proprii şi de tehnici adecvate, precum şi obligaţia de a respecta normele, condiţiile de acceptare a riscului ori modalităţile de stabilire nivelului de prime şi al francizei, este de natură să influenţeze comportamentul operatorilor economici asiguraţi, în sensul de a acţiona spre a reduce ipotezele producerii unui sinistru care să aducă vătămare mediului. Din perspectivă juridică, riscurile de poluare ori de atingere adusă mediului natural pot face obiectul unei asigurări de răspundere. Specificitatea prejudiciului ecologic şi costurile dificil de determinat şi suportat ale reparaţiei acestuia (adesea în natură) generează însă reacţii particulare pe piaţa asigurărilor, inclusiv de natură juridică, şi marchează efortul de adaptare al instituţiilor juridice aferente domeniului.

În acelaşi timp, nevoia şi urgenţa unor asemenea evoluţii juridico-financiare adecvate materiei devin din ce în ce mai evidente în faţa gravităţii şi amplorii realităţilor ecologico-sociale. Totuşi, experienţa concretă în domeniu rămâne încă insuficientă, accidentele ecologice majore care să implice reparaţii financiare ori în natură pe măsură sunt rare, iar întreprinderile, indiferent de mărimea lor, nu consideră riscul de poluare ori vătămare în orice mod al mediului suficient de ameninţător şi consistent spre a merita o asigurare specială. De altfel, ca expresie a unui asemenea situaţii se estimează că la nivelul Uniunii Europene mai puţin de 1% din daunele aduse mediului sunt acoperite de asigurări.[1]

Din perspectiva unor asemenea consideraţii înţelegem să prezentăm particularităţile riscului de mediu, condiţiile asigurării sale, reglementările juridice aferente şi practicile existente pe piaţa de profil.

1. Particularităţi ale riscului de mediu

Asigurarea riscului de mediu depinde de îndeplinirea anumitor condiţii juridice, determinate prin noţiunea de alea, care este elementul central, comun al tuturor contractelor de asigurare, inclusiv al celor care vizează domeniul protecţiei mediului. Într-adevăr, alea are o influenţă majoră asupra asigurabilităţii riscului de mediu, joacă un rol important în raport cu riscul de mediu produs şi poluarea istorică.

1.1. Rolul alea în asigurarea riscului de mediu

Pentru ca un risc să poată fi asigurat trebuie sa prezinte o serie de caracteristici, respectiv să fie: incert, viitor şi independent de voinţa asiguratului. Din această perspectivă, alea, care

[1] M. Prieur, Droit de l’environnement, 6eedition,Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 1102.




caracterizează incertitudinea, constituie elementul fundamental al oricărui risc asigurabil şi prezintă o serie de particularităţi în materie de mediu.

1.1.1. Alea, element fundamental al riscului asigurabil

Pentru orice risc cu vocaţia de a fi asigurat, existenţa alea reprezintă un element fundamental, „esenţa înseşi a contractului de asigurare”[2], „prealabilul indispensabil intervenţiei asiguratorului”[3], un element necesar al contractului de asigurare. [4]

Definit adeseori ca fiind evenimentul neprevizibil ori întorsătura imprevizibilă pe care o pot lua evenimentele[5], alea este în termeni juridici „ceea ce rezultă pe neaşteptat”[6], „un eveniment a cărui realizare ori dată a producerii este incertă”[7], sau mai precis „un element de hazard, de incertitudine ce introduce, în economia unei operaţiuni, o şansă de câştig sau de pierdere pentru cei interesaţi, care este de esenţa anumitor contracte”[8], precum contractul de asigurare.

Contractul de asigurare creează obligaţii reciproce între cele două părţi: contra vărsării unei prime de asigurare (ori a cotizaţiei) de către asigurat, compania (societatea) de asigurare se angajează să garanteze asiguratului prestaţiile pecuniare (indemnitare sau forfetare), ori în natură (prin acordare de asistenţă la domiciliu ori asistenţă juridică) în cazul în care riscul prevăzut în contract s-ar realiza. Cum pentru a fi asigurabil riscul trebuie să constea într-un eveniment incert a cărui realizare – ori momentul acesteia – este aleatoriu, rezultă că alea este o caracteristică fundamentală a contractului de asigurare şi fără alea nu poate să existe risc, iar în lipsa acestuia, asigurare.[9]

Aşadar, alea fiind o noţiune indispensabilă riscului, în absenţa sa contractul de asigurare poate fi declarat nul, o nulitate relativă, care nu poate fi invocată decât de cel căruia legea i-ar interzice asigurarea protecţiei, adică societatea (compania) de asigurare.

Tot aşa, în numele caracterului său aleatoriu, contractul de asigurare nu poate viza decât un eveniment a cărui producere e incertă, nu depinde exclusiv de voinţa asiguratului, ceea ce însemnă că faptul intenţional al acestuia nu poate fi asigurat, întrucât îi lipeşte alea. Totuşi, faptul neintenţionat al asiguratului ori al persoanelor faţă de care el este responsabil din punct de vedere civil, rămâne garantat.

1.2. Caracterul specific al alea în cazul riscului de mediu

Riscul de mediu prezintă o serie de particularităţi, legate mai ales de o amploare mai mare şi desfăşurarea sa pe o perioadă de timp mai îndelungată, de ordinul anilor sau chiar al deceniilor.

[2] Y. Lambert-Faivre, L. Leveneur, Droit des assurances, 12eed, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 192.[3] J.L. Dutaret, S. Gabai, A.P de la Giraudiere, Assurance du risquepollution, Ed. Apogee, Rennes, 1994, p. 31.[4] J. Bigot (sous la direction de), Traité de droit des assurances, tome 3 „Le contrat d’assurance”, L.G.D.J., Paris, 2002, p. 63.[5] A. Le Gars, L’alea dans l’assurance du risqueindustriel, în rev. „Environmental” no. 2, fevrier, 2006, p. 15.[6] A. Le Gars, lucr. cit, p. 16.[7] J. Landel, M. Charre-Serveau, Lexique des termes d’assurance, Editions l’Argus, Paris, 2003, p. 32.[8] G. Cornu, Vocabulaire juridique, 9eedition, PUF, Paris, 2012, p. 53.[9] V. Nicolas, Droit des contrats d’assurance, Editions Economica, Paris, 2012, pp. 88-89.

contract de asigurare |alea |

riscul de mediu


Mircea DUȚU


DO

CTR

INĂ

La rândul său alea comportă o accentuată specificitate în manifestarea sa, ţinând cu precădere de stabilirea caracterului său accidental şi distingerea acestuia de cel gradual. În privinţa duratei este de remarcat că riscul de mediu se poate realiza în mod instantaneu, constând într-un accident ori presupune întindere în timp („risc gradual”), distincţia între cele două modalităţi prezentând unele limite.

1.2.1. Distincția între riscul de mediu accidental şi riscul de mediu gradual

În dreptul asigurărilor accidentul este definit în general ca fiind „un fapt brusc, fortuit (ori neprevăzut) şi independent de voinţa asiguratului.”[10] Mutatis mutandis, riscul accidental de mediu este cel care rezultă dintr-un fapt ce îndeplineşte aceste condiţii, precum: incendiu, explozie, ruptura unei canalizări etc. şi poate fi considerat a fi, într-o apreciere generală „producerea de daune cauzate de un eveniment brusc şi fortuit… care declanşează efectul imediat al substanţelor toxice.”[11] Din punctul de vedere al duratei se cere o simultaneitate perfectă între faptul generator, survenirea accidentului şi manifestarea sa. De exemplu, incendierea de substanţe toxice într-un antrepozit generează simultan poluarea aerului ori explozia unei cisterne plină cu benzină provoacă deversarea lichidului toxic într-un curs de apă apropiat şi produce simultan poluarea acestuia.

Referitor la noţiunea de alea, nu „se pune problema acestuia în materie de poluare a mediului ori bruscă, atâta timp cât realizarea riscului nu rezultă dintr-o culpă dolosivă ori intenţională a asiguratului.”[12] Riscul de mediu accidental este asigurabil întrucât există un alea fie la nivelul faptului generator, al producerii ori cel al manifestării sale.

Riscul gradual de mediu este considerat cel al cărui fapt generator nu are caracter brusc şi care rezultă dintr-o emisie repetitivă ori continuă a substanţelor a căror acumulare creează dauna.[13] S-a considerat, astfel, de pildă, că reprezintă asemenea emisii continue de emanaţii gazoase în atmosferă, scăpările provenite din canalizare ori cisterne, infiltraţiile lente de produse mai mult sau mai puţin toxice, contaminările lente ale solului şi subsolului, determinate în urma unui fenomen de scurgere „picătură cu picătură”, rezultat din coroziunea unei cisterne ori o canalizare îngropată.[14] Dintr-o altă perspectivă, dar pe fond cu aceiaşi semnificaţie, riscul gradual de mediu constă „într-o emisie (sau deversare) lentă, graduală ori repetată de poluanţi care, la capătul unei perioade mai mare ori mai mici de timp, conduce la pagube prin acumulare ori prin sinergie”[15], ori, mai aplicat „se înţelege în general prin poluare graduală, cea al cărei fapt generator nu are caracter brusc şi rezultă, de exemplu, din efectele unei coroziuni, ori dintr-o alterare lentă a bunurilor sau materialelor asiguratului.”[16]

În plan operaţional, distincţia între riscul accidental de mediu şi cel gradual se dovedeşte deosebit de complexă, cu limite notabile şi diverse şi, în orice caz una mai ales teoretică, decât practică. Frontiera dintre cele două tipuri de risc de mediu rămâne dificil de determinat; un mic accident

[10] J.L. Dutaret, S. Gabai, A.P. de la Giraudiere, Assurance du risque pollution, Editions Apogees, 1994, p. 40.[11] Ibidem.[12] J.L. Dutaret, S. Gabai, A.P. de la Giraudiere, op. cit., p. 31.[13] Lanny Asuurances, 2009, no. 1994, p. 749.[14] J.L. Dutaret, S. Gabai, A.P. de la Giraudiere, op. cit., p. 31.[15] S. Le Damany, Lesassurances et l’environnement, „Gazette du Palais”, 20 fevrier 1993, p. 193.[16] J.L. Dutaret, S. Gabai, A.P. de la Giraudiere, op. cit., p. 31.




ecologic poate fi progresiv, având în vedere că un fapt accidental, poate să provoace, atunci când nu este decelat(ori, odată identificat daca lucrurile rămân la fel), o poluare generală. În sensul în care consecinţele minime cotidiene ale sale generează pe termen lung, ca urmare a acumulării lor, o daună[17]; la rândul său, un risc general de mediu se poate manifesta ca urmare a surveniri unui accident, precum în cazul unei poluări graduale (deversări repetitive de substanţe în ape, de exemplu) poate să nu aibă consecinţe vătămătoare decât în urma unui fenomen întâmplător (conjugarea neprevăzută a altor deversări, scăderea bruscă a debitului unui curs de apă[18]).

Determinare frontierei între riscul accidental şi cel gradual de mediu a făcut şi face obiectul unei dispute între companiile de asigurări şi asiguraţi. Dacă aceştia din urmă au interesul să demonstreze caracterul fortuit, brusc şi accidental al evenimentului, societăţile de profil doresc să excludă riscul recurent, istoric ori cronic în scopul de a nu acoperi dauna. O atare situaţie a condus la formularea de noi elemente de diferenţiere între cele doua categorii de risc de mediu şi la o analiză mult mai nuanţată a rolului alea pe scara timpului. Astfel, se consideră că, dincolo de limitele distincţiei clasice există alte două cazuri: un fapt generator accidental apoi o perioadă de acumulare în urma căreia riscul se manifestă, după cum poate ca faptul generator să nu fie accidental, dar să dea naştere unei perioade de acumulare. Un fenomen fortuit exterior ar antrena producerea accidentului şi ar declanşa, în acelaşi moment, manifestarea sa. În fine, în doctrină s-a propus un alt caz de risc de mediu: poate să existe o realizare graduală a riscului până la un anumit prag care ar crea accidentul, ce se manifestă astfel în mod succesiv.[19]

În scopul diferenţierii riscului accidental de cel gradual de mediu, o importanţă deosebită se acordă studiului interpretării date noţiunii de accident şi momentul la care alea trebuie să i se alăture. Din punct de vedere clasic, dacă se decide că alea poartă numai asupra faptului generator, noţiunea de accident este importantă pentru a determina daca acest alea priveşte nu numai faptul generator, cât şi producerea riscului şi/ori a manifestării sale. Astfel, chiar dacă nu există faptul generator, data la care un stadiu suficient (de coroziune ori de substanţe nocive) ar fi atins pentru a provoca poluarea (survenirea accidentului) rămâne, ca atare, aleatorie. În plus, data la care poluarea s-ar produce, în mod concomitent ori succesiv, la survenirea sa, devine aleatorie. Noţiunea de accident, la nivelul faptului generator, nu este mai puţin importantă pentru a califica alea. Acesta din urmă există, în privinţa situării în timp, la un moment posterior în raport cu faptul generator.

1.3. Rolul alea în raport cu riscul de mediu şi poluarea istorică

Contractul de asigurare nu poartă asupra unui risc decât în momentul în care asiguratul îl ştie deja realizat,distingându-se din această perspectivă, între riscul de realizare certă şi cel cu una probabilă.

[17] Ca exemplu, o cisternă subterană uşor fisurată în urma unui şoc, scapă zilnic câţiva centimetri cubi din conţinutul său; în fapt, suntem în faţa realizării unei daune care e graduală: impregnarea continuă a solului nu ar constitui o pagubă decât în momentul la care pânza freatică ar fi afectată şi aceasta în condiţiile în care respectiva atingere a acestuia e considerată în sine o daună.[18] Lamy Assurences, 2009, no. 1944, p. 749.[19] A.G. Alexandre, Risques environnementaux, Approches juridique et assurentielle Europe et Amerique du Nord, Editions Bruylant, Bruxelles, 212, p. 61.

fapt generator |accident |

poluare istorică


Mircea DUȚU


DO

CTR

INĂ

La rândul său, riscul de realizare certă poate să fie în întregime realizat ori numai parţial.

Daca riscurile sunt moştenite din trecut şi întregime realizate, adică produse inclusiv consecinţele lor prejudiciabile, la o dată anterioară încheierii contractului de asigurare, ele nu mai există din cauza absenţei totale a alea şi nu pot astfel să fie asigurate. Aşa, de exemplu, o poluare survenită, care se manifestă înainte de încheierea contractului şi care e cunoscută de părţi nu poate fi garantată printr-o poliţă de asigurare, din cauza absenţei alea.

Referitor la rolul părţilor în cunoaşterea riscului de mediu produs, aşa numitul „risc putativ”, să precizăm mai întâi că acesta este definit ca fiind „o situaţie imaginară susceptibilă să genereze efecte juridice. El corespunde ipotezei în care asigurarea a fost subscrisă atunci când sinistrul era deja produs, dar fără ca părţile să aibă cunoştinţă de aceasta”[20]. Aşadar, riscul trebuie să fie pur imaginar pentru ambele părţi contractante, atât pentru asigurat, cât şi pentru asigurător, cunoaşterea de către acestea a consecinţelor prejudiciabile ale poluării nejucând nici un rol în dispariţia alea. Ca atare, absenţa alea presupune lipsa incertitudinii reale şi nu are importanţă opinia părţilor în această privinţă. Aşadar, riscul putativ de mediu nu este a priori asigurabil.[21]

Totuşi, de remarcat faptul că nimic nu se opune, de principiu, asigurării riscului putativ în cazul în care părţile se află în situaţia de ignoranţă totală faţă de acesta, apreciindu-se că într-o atare ipoteză alea, ca element al incertitudinii, indispensabilă oricărei asigurări rezidă tocmai în ignoranţa părţilor faţă de starea riscului.[22]

Riscul parțial realizat (ori compozit) este, aşa cum îi arată şi denumirea, cel realizat într-o anumită proporţie, indiferent dacă acest fapt a fost sau nu ignorat. Riscul este considerat compozit „atunci când numeroase evenimente, numeroase fapte trebuie să fie reunite pentru ca el să se realizeze”.[23] Este mai ales cazul asigurărilor de răspundere, în care realizarea riscului presupune o succesiune a două evenimente deopotrivă incerte: un fapt generator al daunei şi o reclamaţie a victimei. Dintr-o asemenea perspectivă, problema vizează momentul producerii primului eveniment în raport cu data consimţământului părţilor.

Riscul de realizare probabilă. Desigur, orice risc de asigurare este probabil, dar în această privinţă se manifestă diferite grade de probabilitate a producerii (survenirii) sale cu implicaţii asupra asigurabilităţii. Din acest punct de vedere, pe lângă prima formă de risc probabil care este riscul potestativ (cel a cărui realizare depinde, pentru parte, de voinţa asiguratului) există alte doua

[20] L. Mayaux, Reflexion sur le principe de precaution et le droit des assurances, în Revue generale du droit des assurances nr. 2/2003, p. 269; L. Mayaux, cap. XI, Le risque assurable, în J. Bigot (sous la direction de) Traite de droit des assurances, le contrat d’assurance, LGDJ, Paris, 2002, p. 769.[21] În dreptul maritim se admite asigurabilitatea riscului putativ, considerându-se că evenimentul deja produs poate fi asigurat, cu condiţia ca asiguratul să nu fi avut cunoştinţă de sinistrul deja survenit şi nici asigurătorul de faptul că lucrul nu mai expus riscului (A. Meeus, De la notion et des limites de l’alea susceptible d’etregarantidans les assurances de choses de personnes et de responsabilite professionnelle, în Revue generale des assurances terrestres, 1981, p. 248). Acest tip de asigurare este denumit „asigurare pentru veşti bune şi rele”. Acest principiu s-a extins treptat şi la asigurările terestre, în special în domenii precum asigurarea de răspundere şi asigurarea de persoane.[22] A. Meeus, lucr. cit., p. 249. Se consideră că trei motive pledează în favoarea asigurabilităţii riscului putativ: a) lipsa unui obstacol tehnic, selectarea şi tarifarea riscului realizându-se ca şi în cazul riscului real; b) acoperirea lui este utilă din punct de vedere social; c) buna-credinţă a asiguratului justifică dreptul lui la garanţie ca şi când riscul acoperit ar fi real. (A.G. Alexandre, op. cit., p. 65).[23] J. Kullman, Lamy assurances, Paris, 2002, no. 90.




forme de risc probabil: riscul industrial şi, respectiv, riscul legat de caracteristicile fizice lucrului asigurat.

Riscul industrial (de întreprindere, comercial ori speculativ care decurge în mod normal dintr-o activitate) este inerent oricărei operaţiuni industriale ori comerciale, activitate de risc, în care profitul sperat poate să nu se realizeze.[24] Aşadar, riscul industrial este, înainte de toate, un risc financiar, diferit de riscul aleatoriu (ca, de pildă, un incendiu sau o poluare a terenului pe care se afla întreprinderea), riscul politic sau riscul juridic. În fine, chiar daca acesta este un risc mai probabil decât altele, existenţa lui alea rămâne o condiţie esenţială pentru valabilitatea contractului de asigurare.

Riscul legat de caracteristicile fizice ale lucrului asigurat vizează situaţii precum cele ale unor substanţe (chimice ori naturale) ce pot genera daune prin ele-însele, fără a implica intervenţia unei acţiuni umane. În aceste cazuri evenimentul constitutiv al riscului este cert şi ineluctabil, atrăgând nulitatea contractului pentru lipsa lui alea. Totodată, poate exista un viciu al lucrului (ce nu e natural, ci accidental ori anormal) care rezultă dintr-un defect de fabricaţie şi ameninţă asigurabilitatea riscului. Acest lucru poate cauza daune (şi garanţia e, în principiu, datorată) ori să le suporte (fără a o implica).

1.4. Alea şi poluarea istorică

Cerinţele existenţei unui risc real la încheierea contractului de asigurare ridică în materie de mediu problema de a şti dacă poluarea zisă „istorică” poate să fie asigurată. Aceasta reprezintă poluarea cunoscută, „poluarea rezultată din activităţi exercitate în trecut şi care se manifestă astăzi ca dăunătoare” [25] ori „poluarea care rezultă din anii anteriori de activitate şi pe care o descoperim astăzi.”[26] Această poluare istorică este diferită de riscul de vătămare a mediului care s-ar produce în viitor.

Înţeleasă ca poluarea produsă înainte de semnarea contractului de asigurare, care poate să se bazeze sau nu pe un fapt generator fortuit, poluarea istorică reprezintă o realitate majoră a lumii de azi, ce ridică numeroase şi complicate probleme, deopotrivă tehnice şi juridice, în privinţa obligaţiei de reparare şi de gestionare a consecinţelor pe care le generează.

Numeroasele situri industriale repertoriate ca fiind contaminate, prezintă un pericol imediat sau potenţial, pentru sănătatea publică şi mediu, ceea ce presupune adoptarea de măsuri speciale de siguranţă şi de depoluare, precum şi angajarea unei răspunderi specifice.[27]

[24] L. Mayaux, op. cit., p. 781.[25] V. Callewaert, Les assurances contre les atteintes a l’environnement et ses alternatives: une reponse satisfaisante?, în G. Vincey, B.D Dubuisson (sons la direction de), Les responsabilites environmentales dans l’espace europeen, Editions Bruylant/LGDJ, Bruxelles, 2006, p. 518.[26] J.L. Dutaret, S. Gabai, A.P de la Giraudiere, op. cit., p. 41.[27] În literatura de specialitate se vorbeşte de sit poluat (situl care prezintă un risc peren, real ori potenţial pentru sănătatea umană ori mediu din cauza poluării unui mediu sau altul, rezultând dintr-o activitate actuală ori veche) şi de sit orfelin (în cazul unui sit potenţial poluat, al cărui responsabil nu este cunoscut ori e insolvabil, în special ca urmare a cuantumului lucrărilor care se impun efectuate pentru a reduce sau suprima riscurile constatate), A.G. Alexandre.

risc industrial |poluare istorică |

pericol imediat


Mircea DUȚU


DO

CTR

INĂ

În aceste situaţii, dacă riscurile rezultă din activităţi efectuate în trecut, dar cu consecinţe dăunătoare care nu s-au realizat încă, ele pot fi asigurate întrucât alea există în ziua încheierii contractului de asigurare între părţi. Prin „consecinţe vătămătoare” se pot înţelege două tipuri de efecte pentru care există un alea. Astfel, poate fi vorba de amploarea imprevizibilă a cheltuielilor de efectuat pentru a depolua un sit industrial, ori de incertitudinea în timp a momentului la care o contaminare a unui sit industrial poate ajunge să reprezinte în mod brusc o ameninţare imediată pentru sănătate publică, ori o ameninţare de propagare în pânzele acvifere ori în proprietăţile vecine.

2. Particularităţi ale asigurării în materie de daune ecologice

Se afirmă, pe bună dreptate, că tehnica asigurării este, cel puţin parţial, neadaptată reparării daunelor ecologice. După cum se cunoaşte, asigurarea presupune un fapt generator fortuit, întrucât nu există asigurarea fără alea. Or, dacă o poluare accidentală prezintă în mod indubitabil caracterul fortuit cerut, nu este şi cazul poluărilor cronice care, chiar şi atunci când contribuie în mod important la degradarea mediului, nu pot să facă obiectul unei asigurări întrucât nu au nimic aleatoriu. Tentativele doctrinare care au încercat să depăşească o atare dificultate considerând că alea ar rezida în necunoaşterea costului pagubei[28], nu au găsit rezonanţa necesară în legislaţie şi pe piaţa de profil. Ca atare, nu există, în acest caz alea asupra faptului generator aflat la originea obligaţiei de reparare, ci numai în privinţa cuantumului reparării, ceea ce nu este suficient pentru a caracteriza alea, care trebuie să privească evenimentul de care depind avantajele şi pierderile şi nu mărimea avantajelor şi pierderilor aferente. Aşa cum s-a statuat în jurisprudenţă şi admis în doctrina de drept civil, contractul de asigurare nu poate purta asupra unui risc pe care asiguratul îl ştie deja realizat, iar această regulă interzice posibilitatea de a recurge la asigurare în situaţia unei poluări cronice, despre care se ştie deja că aceasta există şi este sursa atingerii aduse mediului.

Aşadar, se admite că tehnica asigurării nu poate fi adaptată decât poluărilor accidentale, care permit depăşirea obstacolului „actuarial” potrivit căruia în materie de asigurare pentru poluare, data realizării riscului ar fi imposibil de determinat, ceea ce ar pune probleme în caz de succesiune a asiguratorului. Limitarea asigurării la poluările accidentale, aşa cum impune exigenţa existenţei alea permite să se considere că data realizării riscului care deschide dreptul la garanţie este cea a survenirii accidentului şi deci că asiguratorul ţinut să garanteze este cel care asigură poluatorul la acea dată. O atare soluţie este conformă regulii clasice potrivit căreia data care trebuie luată în considerare este cea a „faptului aflat la originea pagubei”. În cazul nostru, faptul situat la originea daunei ecologice este poluarea accidentală; dimpotrivă, cauzele acestei poluări sunt indiferente, cu excepţia cazului în care ne aflăm pe terenul dreptului mediului, în virtutea căruia obligaţia de reparare ia naştere din apariţia atingerii aduse mediului, puţin contând cauzele acestei atingeri (culpă, produse defectuoase etc.). În concluzie, pentru a determina asiguratorul ţinut să garanteze, trebuie avută în vedere data survenirii atingerii mediului, a poluării accidentale, ceea ce permite şi evitarea discuţiilor complicate asupra naturii faptelor aflate la originea vătămărilor ecologice şi a datei la care acestea au fost comise.

Astfel admisă şi practicată ca tehnică adaptată poluărilor accidentale şi cum uneori acestea constituie catastrofe ecologice majore (maree negre, accidente industriale ş.a.) asigurarea poate constitui o garanţie importantă a reparării daunelor ecologice. Pentru utilizarea sa în materie se

[28] G. Martin, De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit de l’environnement, PPS, 1978, p. 164.




mai ridică problema cuantumului, în sensul că asigurarea trebuie să permită suportarea unor prejudicii ecologice al căror cost este foarte ridicat şi să impună asiguraţilor plata de prime suportabile din punct de vedere financiar. O primă soluţie avansată pentru a permite constituirea unei rezerve suficiente la un cost rezonabil ar putea fi lărgirea asietei de percepere a primelor prin instituirea unei asigurări obligatorii. În ciuda avantajelor sale, o atare abordare întâmpină însă puternice rezistenţe, atât în mediul industrial, cât şi în rândul asiguratorilor, care refuză pierderea libertăţii de a refuza asigurarea riscurilor care li se par inacceptabile.[29]

În această situaţie, obstacolul economic poate fi depăşit pe calea plafoanelor de garanţie; acestea ar permite asiguratorului să prevadă riscul său, să-şi limiteze garanţia la un cuantum predeterminat, fără a sacrifica restaurarea mediului din moment ce se creează fonduri pentru a se interveni cu titlu complementar, atunci când autorul pagubei ori asiguratorul său nu sunt în măsură a asigura restabilirea integrală a mediului.

În acest mod concepută, tehnica asigurării, în limita particularităţilor, consistenţei şi priorităţilor pieţei aferente, cu condiţia ca asiguratorii să renunţe la stipularea de clauze de excludere care golesc de conţinut poliţele propuse, poate contribui la o mai bună şi sigură reparare a daunelor cauzate de poluările accidentale. Prin natura sa, ea devine inoperantă în situaţiile în care poluarea nu e aleatorie şi în acest caz se poate apela la un alt instrument, respectiv garanţiile financiare, acceptabile legal şi mai adaptate unor atari situaţii.

2.1. Aspecte de drept comparat privind răspunderea pentru poluarea istorică şi asigurarea acesteia

În urma afacerii azbestului din anii 1970, în SUA a fost adoptată Comprehensive Environmental Response, Compensationand Liability Act (CERCLA) care a introdus, în 1980, o răspundere obiectivă, solidară şi retroactivă pentru atingerile aduse mediului. Obiectivul imediat al reglementării era acela de a curăţa siturile cele mai periculoase conţinând deşeuri toxice şi de a organiza un sistem de asistenţă de urgenţă de-a lungul teritoriului ţării. În baza respectivului act normativ şi în aplicarea sa Agenţia pentru protecţia mediului (EPA) a inventariat siturile cele mai contaminate şi le-a înscris pe National PriorityList (NPL), s-a creat Superfound pentru alimentarea financiară a costului operaţiunilor de reabilitare şi s-au stabilit părţile potenţial responsabile Potentially Responsabile Parties (PRP’s). Acest din urmă act a generat o febrilă activitate juridică, în sensul că PRP’s astfel stabilite au pus în aplicare o veritabilă strategie legală menită să le dovedească nevinovăţia şi să încerce de a implica alte părţi potenţial responsabile civil, neidentificate de EPA în cadrul procedurii. Apoi, fiecare dintre părţile nominalizate s-au îndreptat către societăţile (companiile) de asigurare cu care semnaseră o asigurare de răspundere civilă. Acestea au reacţionat, invocând faptul că pentru poliţele anterioare anului 1973, poluările nu erau „bruşte” şi „accidentale”. În cele din urmă, începând din 1983, unele poliţe de răspundere civilă au exclus total poluarea din câmpul lor de aplicare.

În consens cu asemenea evoluţii şi ţinând cont de o atare experienţă, în plan unional-european, Directiva nr. 2004/35/CE precizează expres că prevederile sale se aplică numai la daunele cauzate de un eveniment produs după 30 aprilie 2007, data intrării în vigoare a respectivului act legislativ ori de o activitate exercitată după respectiva data (art. 17).[29] G. Martin, Responsabilité et assurance, în „Gazette du Palais”, 2001, p. 912.

National PriorityList |Potentially Responsabile Parties |

Directiva nr. 2004/35/CE


Mircea DUȚU


DO

CTR

INĂ

2.2. Garanţia financiară şi asigurarea în sistemul prevenirii şi reparării daunelor aduse mediului stabilit prin Directiva nr. 2004/35/CE

Inspirată din legislaţia şi practica nord-americană în materie şi în consonanţă cu filosofia acestora, Directiva nr. 2004/35/CE din 21 aprilie 2004 privind răspunderea de mediu (transpusă în dreptul român prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 68/2007 privind răspunderea de mediu cu referire la prevenirea şi repararea prejudiciului adus mediului) acordă un rol important „garanţiilor financiare” în realizarea obiectivului prevenirii şi reparării daunelor aduse mediului. Exprimând concepţia generală a actului normativ în această privinţă, considerentul 27 al directivei arată că statele membre ale UE „ar trebui să ia măsuri pentru a-i încuraja pe operatori să recurgă la asigurări sau alte forme de garanţie financiară şi să dezvolte instrumente şi pieţe de garanţie financiară pentru a asigura o acoperire eficientă a obligaţiilor financiare reglementate de prezenta directivă.”

În înţelesul actului normativ unional-european, „operator” înseamnă orice persoană fizică sau juridică, privată sau publică, care desfăşoară sau controlează o activitate profesională sau, în cazul în care legislaţia internă prevede acest lucru, căreia i s-a încredinţat o putere economică însemnată asupra funcţionării tehnice a unei astfel de activităţi, inclusiv titularul unui permis sau al unei autorizaţii pentru o astfel de activitate sau persoana care înregistrează sau notifică o astfel de activitate.

Referitor la „garanţia financiară”, ca dispoziţie de principiu, art. 14 alin. (1) stipulează obligaţia statelor membre de a lua măsuri menite să „încurajeze dezvoltarea unor instrumente şi pieţe de garanţie financiară de către agenţii economici şi financiari corespunzători, inclusiv mecanisme financiare utilizate în caz de insolvabilitate, pentru a permite operatorilor să folosească instrumente de garanţie financiară pentru a acoperi responsabilităţile care le incumbă în conformitate cu prezenta directivă.” În plus, în intenţia legiuitorului unional-european s-ar impune, după evaluări şi demersuri corespunzătoare, reglementarea unui sistem de garantare financiară obligatorie armonizată în materie.

În acest scop, în alin. (2) al art. 14 al directivei s-a prevăzut că, înainte de 30 aprilie 2010, Comisia Europeană să prezinte „un raport privind eficienţa prezentei directive în ceea ce priveşte repararea efectivă a daunelor aduse mediului, privind disponibilitatea, la un cost rezonabil, şi condiţiile asigurărilor, precum şi alte forme de garanţie financiară care să acopere activităţi menţionate în anexa III. În ceea ce priveşte garanţia financiară, raportul ia în considerare, de asemenea, aspectele următoare: o abordare progresivă, un plafon pentru garanţia financiară şi excluderea activităţilor cu risc scăzut.”

Ţinând seama de concluziile astfel formulate şi de o evaluare detaliată a impactului, inclusiv o analiză cost-beneficiu, Comisia urma să prezinte, după caz, propuneri referitoare la un asemenea sistem de garantare financiară obligatorie armonizată, care să vizeze repararea daunelor aduse mediului.[30]

[30] În acest context a fost lansat proiectul REMEDE (Resource Equivalency methods for Assessing Environmental Damage in the EU) având ca obiectiv a dezvolta, testa şi desemna metode cunoscute sub numele de metode de resurse echivalente, pentru a determina scara de măsuri de reparare pentru a compensa în mod adecvat daunele aduse mediului. REMEDE este conceput pentru a susţine aplicarea diferitelor metode care pot să fie utilizate, precum cele prevăzute în anexa II a Directivei nr. 2004/35/CE. Proiectul, care are în vedere experienţele americane şi europene în materie îşi propune să aplice şi să dezvolte metodele resurselor echivalente în raport cu exigenţele directivei unional-europene privind răspunderea de mediu. Rezultatele obţinute vor oferi un instrument util care ar putea să fie aplicat în cazul daunelor de mediu şi va fi testat prin studii de caz în diferite state membre ale UE.




Prin documentul din 12 octombrie 2012-COM (2010)581 final – se arată că transpunerea întârziată a directivei în dreptul intern al statelor membre ale UE a avut ca rezultat lipsa experienţei practice a funcţionării mecanismului directivei. În consecinţă, s-a precizat că „nu există o justificare suficientă în prezent pentru a introduce un sistem armonizat de securitate financiară obligatorie.”

2.3. Reacţia pieţei asigurărilor la reparaţia în natură a daunelor aduse mediului consacrată de Directiva nr. 2004/35/CE

Regimul de garanţie financiară al reparării în natură a daunelor aduse mediului stabilit prin Directiva nr. 2004/35/CE din 30 aprilie 2004, a generat o serie de reacţii pertinente din partea actorilor importanţi ai pieţei asigurărilor. Astfel, la 11 august 2004, Insurance Europe a publicat o propunere de recomandare, în care arată că „există riscul ca opţiunea de regenerare naturală ori măsurile alternative de restaurare să nu fi luate întotdeauna în calcul aşa cum s-ar vrea. Este necesar să se înţeleagă opţiunea de regenerare naturală pentru a determina nivelul reparaţilor şi/ori compensatorii.” Se adăuga apoi că „dacă operatorii/asiguratorii evaluează opţiunile posibile (art. 7), este evident că aceştia vor căuta să minimizeze costul măsurilor de reparare indispensabile, în aşa fel încât ar putea privilegia opţiunile de regenerare naturala”.

Referitor la opţiunile de reparare, se arăta necesitatea stabilirii unei ordini de priorităţi, absenţa acesteia generând o insecuritate juridică. Se reamintea, în acest context, faptul că societăţile de asigurare şi reasigurare trebuie să aibă un anumit grad de control asupra sinistraţilor, reparaţiei şi al costului. Pentru aceasta, au nevoie de efectuarea unui calcul, realist şi fiabil al cuantumului ce ar trebui plătit, în condiţiile stabilite. De asemenea, se considera că toate sinistrele care ar face obiectul compensaţiei ar trebui să fie cuantificabili în termeni monetari. În fine, se reclama o slabă estimare a probabilităţii oricărui sinistrat şi a previziunii gravităţii sinistraţilor. În 2007, Insurance Europe[31]estima că repararea primară şi repararea complementară sunt asigurabile, având în vedere informările fiabile asupra istoricului sinistrelor, precizând în schimb, că repararea compensatoare era „esenţialmente neasigurabilă” deoarece nu există experienţă şi nici date statistice fiabile în materie.[32]

În Raportul 2009, Insurance Europe exprima cerinţa ca societăţile de asigurare să fie implicate în mod pro-activ în fiecare studiu al reparării (identificarea şi alegerea măsurilor de reparare, determinarea obiectivelor, acţiunea de a executa, urmărirea planului de reparare, aprobarea raportului final al reparării), indiferent de tipul acesteia, dacă autoritatea competentă a decis efectiv să recurgă la măsuri de reparare.

2.4. Elemente de drept comparat privind asigurarea de mediu

Dacă în SUA şi Canada contractele de asigurare pentru mediu există de mai multe decenii, în Europa piaţa respectivă este relativ recentă, fiind stimulată mai ales prin adoptarea, transpunerea în drepturile interne ale celor 28 de state membre ale UE şi punerea în aplicare a Directivei nr. 2004/35/CE. Înainte de acest moment, riscul de răspundere civilă „din faptul

[31] Inssurance Europe, Projet de recommandations du CEA, 11 august 2004, Bruxelles.[32] CEA, White Papers on insurability of environmentalliability, Insurance Europe, Bruxelles, 18 ianuarie 2007, rapport, pp. 9-11.

reparare în natură |sinistrați |

reparare compensatoare


Mircea DUȚU


DO

CTR

INĂ

atingerilor aduse mediului” putea fi acoperit prin garanţiile zise „clasice”, precum poliţele de asigurări Incendiu, Răspundere civilă, Riscuri de exploatare ori Răspundere civilă produse. Aceste garanţii nu mai erau însă suficiente pentru a acoperi ansamblul riscurilor de mediu prevăzute de Directiva nr. 2004/35/CE, astfel că noi produse de gen au fost iniţiate şi promovate de companiile de asigurare. Ele rămân încă reduse ca număr, chiar dacă această categorie de asigurări este în creştere, dar criza financiară declanşată în 2009 a încetinit ritmul de afirmare a acestui sector de mediu al pieţei de asigurări. În acelaşi timp, perioada scursă de la încheierea procesului de transpunere a Directivei nr. 2004/35/CE în dreptul intern al celor 28 de state membre ale UE nu este suficientă pentru a permite o evaluare adecvată a fenomenului şi a genera o reacţie adecvată a pieţei asigurărilor.

Totodată, o serie de contracte denumite „Atingeri aduse mediului”, cu adaptările cuvenite, sunt propuse de companii de asigurare americane, via filialelor lor europene şi chiar de unele societăţi locale de profil, în funcţii de mărimea întreprinderilor destinatare.

În Franţa, un număr de companii de asigurare au format Assurpol (constituit sub forma unei grupări de interese economice) care propune contracte menite să asigure răspunderea pentru atingerile aduse mediului, în măsura în care acestea provin dintr-o cauză fortuită, dar fără a se cere şi caracterul brusc al său. De asemenea, garanţia acoperă cheltuielile angajate de către exploatant (operator) pentru a limita consecinţele sinistrului, fie că este vorba de cele efectuate din iniţiativa operatorului, cu acordul asiguratorului, fie de cheltuielile corespunzătoare punerii în aplicare a condiţiilor impuse de administraţie[33].

În jurisprudenţa franceză s-a decis, de exemplu, că daunele cauzate de condiţiile de deversare a apelor reziduale ale unei instalaţii pot să fie acoperite printr-o poliţă anuală care asigură răspunderea ce revine exploatantului (operatorului) pentru daunele corporale, materiale şi imateriale cauzate altuia prin faptul exploatării întreprinderii şi imputabile asiguratului. În acest context, prăbuşirea unui colector public de ape reziduale cauzată de emisiile acide nu a fost considerată ca reprezentând o daună ecologică, dar că intră în câmpul de aplicare a garanţiei de răspundere pentru faptul de exploatare. Experienţa respectivă a determinat reasiguratorii internaţionali să susţină, la sfârşitul anului 1993, că riscul de poluare ar trebui, pe viitor, să fie acoperit printr-o poliţă specifică şi nu prin poliţa de răspundere civilă pentru exploatare. Totodată, Ministerul Mediului a constituit un grup de lucru pe tema aportului asigurării la prevenirea şi repararea atingerilor aduse mediului, al cărui raport a fost publicat la 23 martie 1994. Una dintre propunerile documentului a fost aceea de a exclude riscul de atingere a mediului de la taxa privind convenţiile de asigurare. Totuşi, s-a apreciat că o asemenea măsură ar favoriza, cu adevărat, dezvoltarea asigurărilor în domeniu din mai multe motive, precum absenţa unei corelări între nivelul primei de asigurare şi o prevenţie eficace a riscului şi, nu în ultimul rând, s-au invocat şi raţiuni bugetare. În cele din urmă, demersurile în materie s-au oprit la acest moment, lăsând exclusiv la latitudinea pieţei asigurărilor rezolvarea problemei.

3. Asigurarea de mediu în legislaţia românească

Obligaţia de asigurare a riscului de mediu s-a asociat, în textele juridice, consacrării răspunderii obiective, independent de culpă, pentru daune ecologice, fiind astfel preconizată de Convenția de la Lugano din 1993 şi preluată de Cartea verde a Comisiei Europene din mai 1993. De asemenea,

[33] O. Soria, Droit de l’environnementindustriel, Pressesuniversitaires de Grenoble, 2013, p. 75.




doctrina timpului s-a arătat favorabilă pentru asigurarea obligatorie a activităţilor cu risc major de poluare. Totuşi, din cauza reacţiilor generate pe piaţa asigurărilor şi raportului de forţe între grupurile de interese implicate. Cartea albă a CE privind răspunderea de mediu din februarie 2000 a renunţat la asigurarea obligatorie în favoarea garanţiei financiare voluntare. În acelaşi spirit şi adoptând aceiaşi poziţie, Directiva nr. 2004/35/CE prevede caracterul facultativ al asigurării pentru dauna adusă mediului.

Legislaţia românească în materie a înregistrat evoluţii în consonanţă cu asemenea tendinţe manifestate în plan european.

Înscrierea garanţiei asigurării ca regulă a regimului special de răspundere/reparare a prejudiciului ecologic s-a făcut în dreptul român prin Legea nr. 137/1995 privind protecţia mediului. Astfel, în art. 80 alin. (2) al respectivului act normativ se stipula, pe lângă caracterul obiectiv, independent de culpă al răspunderii şi caracterul solidar al acesteia, în cazul pluralităţii autorilor, obligativitatea asigurării pentru daune „în cazul activităţilor generatoare de risc major”.

Ulterior, prin Legea nr. 294/2003 textul legal respectiv a fost modificat în sensul că „Titularii activităţilor nominalizate în zonele cu risc înalt de poluare…sunt obligaţi să încheie poliţe de asigurare pentru daune.”

Se instituia astfel o asigurare obligatorie, prin efectul legii, pentru garantarea reparării daunelor aduse mediului, dar cu un evident caracter pur ipotetic. În forma iniţială, din 1995 a textului legal în cauză, generalitate sa maximă, prin referirea generică la „activităţi generatoare de risc major”, fără să existe alte reglementări precizatoare, îl făcea inoperabil. Formularea din anul 2003, în urma modificării aduse, în încercarea de depăşire a acestui inconvenient, deşi mai precisă, nu s-a bucurat de o mai mare eficienţă, în condiţiile în care autoritatea centrală pentru protecţia mediului nu a recurs la declararea zonelor de risc înalt de poluare şi nominalizarea titularilor de activităţi vizate a încheia asemenea poliţe de asigurare. După aceste experienţe legislative nereuşite referitoare la stabilirea unei asigurări obligatorii a riscului de mediu, următoarea reglementare-cadru în materie, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2005 privind protecţia mediului, astăzi în vigoare, nu a mai prescris printre regulile regimului special de răspundere pentru prejudiciul ecologic, una referitoare la garantarea riscului de mediu.[34]

În asemenea condiţii, având în vedere că potrivit art. 2213 C. civ., asigurările obligatorii se reglementează prin legi speciale, asigurările vizând riscul ecologic sunt facultative, cu toate consecinţele care decurg dintr-un asemenea statut.

Totuşi, având în vedere că prin natura sa şi prin recunoaşterea prin lege că protecţia mediului reprezintă un „obiectiv de interes public major”, credem că se impune ca asigurarea de răspundere pentru prejudiciul adus mediului să fie obligatorie, în condiţiile stabilite prin lege specială.

[34] Pe larg, a se vedea, M. Duţu, Dreptul mediului, Tratat, Abordarea integrală, vol. I, Ed. Economică, Bucureşti 2003, pp. 406-408.

Cartea verde a Comisiei Europene |Cartea albă a CE privind

răspunderea de mediu


Mircea DUȚU


DO

CTR

INĂ

4. Concluzii

Definite ca atingeri aduse mediului sau poluări generate de activităţi umane şi în ciuda particularităţilor lor (legate mai ales de marea diversitate de manifestare şi modul de producere în timp) riscurile de mediu îndeplinesc, în anumite condiţii, cerinţele de ordin juridic, tehnologic şi financiar spre a fi asigurate.

Mai întâi, din punct de vedere juridic nu există limite particulare care să împiedice încheierea unui contract de asigurare având un asemenea obiect în privinţa poluărilor accidentale. Cele cronice prezintă handicapul inexistenţei cerinţei indispensabile a prezenţei alea.

Din perspectivă tehnică şi financiară, cerinţa de a fi evaluabil în scopul de a se putea elabora statistici care să servească la calculul primei de asigurare, presupune utilizarea de tehnici matematice care să ia în calcul slaba frecvenţă şi importanţa în termeni financiari atunci când acest risc se realizează.

Ca atare, riscul de mediu, este unul asigurabil, atât din punct de vedere actuarial, cât şi economic, în condiţiile precizate de legislaţia în vigoare şi acceptate în practica în materie.

Dincolo de aceste consideraţii generale, problema asigurării reparării daunelor ecologice rămâne una complexă şi mai ales pentru viitor. Mult timp la nivel de drept comparat, asiguratorii au exclus în mod sistematic acest tip de pagube dintre riscurile asumate în baza asigurării „răspundere civilă exploatare” ori a celei „răspundere civilă produse”. Pentru asigurarea riscului ecologic a trebuit să se apeleze la poliţe speciale de răspundere, cum s-a întâmplat în Franţa, sub impulsul pool-ului de reasigurare Assurpol, creat în 1994, dar recurgerea la produsele propuse de acest reasigurator au rămas confidenţiale. Avântul sperat de adoptarea şi intrarea în vigoare a Directivei nr. 35/2004/CE a fost îngrădit, pe de o parte, de faptul că produsul specific destinat să acopere riscurile de daune puse în sarcina exploatantului (operatorului) lasă să subziste importante „găuri de asigurare”, iar pe de altă parte întârzierea în transpunerea actului unional-european în dreptul intern al celor 28 de state membre ale UE şi criza economică izbucnită în 2009 au amânat adoptarea măsurilor menite să facă operabile prevederile de principiu stabilite în materie. Ignorată de legislaţia românească, problematica asigurării reparării daunei ecologice îşi poate găsi o rezolvare prin respectarea cerinţelor generale stipulate în Codul civil şi în condiţiile exigenţelor şi practicilor pieţei de profil.


JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ


Retragere asociat. Refuzul instanţei de a constata încetarea calităţii de asociat ca efect al cesiunii totale de părţi sociale

JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 97


– Studiu de caz –

Conf. univ. dr. Călin M. COSTINLegea nr. 31/1990, republicată, art. 201, art. 226 alin. (1) lit. b)

Legea nr. 26/1990, art. 25 alin. (1)

1. Prin cererea introductivă de instanţă, în legătură cu care s-a format dosarul nr. 856/1285/2012, Tribunalul Specializat Cluj, reclamantul H.M.I. a solicitat ca prin sentinţa ce va fi pronunţată, să se constate, în contradictoriu cu pârâţii SC L.H.I. SRL, D.S.S.S. şi O.R.C. de pe lângă Tribunalul Cluj, încetarea calităţii sale de asociat şi, totodată, de administrator al SC L.H.I. SRL, începând cu data de 22 martie 2011, ca urmare a retragerii acestuia din societate prin cesiunea cu titlu oneros a tuturor părţilor sociale deţinute de către el, în favoarea pârâtului de rând 2 – D.S.S.S., şi, pe cale de consecinţă, să se stabilească structura participării la capitalul social în sensul că pârâtul D.S.S.S. este asociat unic şi să se constate că începând cu data retragerii reclamantului din societate acest pârât a hotărât continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic; să se dispună înscrierea în Registrul Comerţului a tuturor acestor menţiuni; să se constate că începând cu data de 22 martie 2011, reclamantul nu a mai participat cu nici un titlu şi în nici o formă la activitatea societăţii pârâte şi, ca urmare el nu are nici o responsabilitate cât priveşte deciziile luate de pârâtul D.S.S.S., în calitate de administrator al menţionatei societăţi şi nici în ceea ce priveşte datoriile contractate de acesta din urmă, în numele societăţii pârâte, ulterior acestei date.

În motivarea acestei cereri H.M.I. arată că la data de 26 octombrie 2009 împreună cu pârâtul D.S.S.S. au constituit societatea comercială L.H.I. SRL.

Potrivit statutului acestei societăţi, reclamantul şi pârâtul D.S.S.S. aveau fiecare dintre ei calitatea de administratori ai acesteia, depline puteri de reprezentare şi angajare juridică a societăţii în raporturile cu terţii.

Începând cu data de 22 martie 2011, ca urmare a unor neînţelegeri intervenite între reclamant şi pârât, cel dintâi a formulat cerere de retragere din societate, iar cel de-al doilea a fost de acord cu această retragere. În acest sens a fost încheiat procesul-verbal din 22 martie 2011 semnat atât de către H.M.I. cât şi de către D.S.S.S. prin care se constată că reclamantul a cesionat cu titlu oneros, în favoarea pârâtului, totalitatea părţilor sociale pe care le deţinea la menţionata societate. Totodată, se mai consemnează că H.M.I. a predat pârâtului, la data semnării procesului-verbal, magazin, casă de marcat, rafturi, marfă şi abonamente telefonice.


Călin M. COSTIN

98 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ

JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Cererea a fost întemeiată în drept pe prevederile art. 25 din Legea nr. 26/1990, art. 202, art. 203, art. 226 alin. (1) lit. b), art. 229 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

2. Prin Sentinţa civilă nr. 3518/2012 pronunţată de Tribunalul Specializat Cluj, la data de 27 septembrie 2012, în dosarul nr. 856/1285/2012, s-a dispus respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul H.M.I. în contradictoriu cu pârâţii SC L.H.I. SRL, D.S.S.S. şi O.R.C. de pe lângă Tribunalul Cluj.

În motivarea acestei sentinţe Tribunalul Specializat Cluj invocă următoarele considerente:

Din certificatul constatator emis de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Cluj rezultă că H.M.I. şi D.S.S.S. sunt asociaţi ai pârâtei SC L.H.I. SRL, având fiecare dintre ei o cotă de participare de 50% la formarea capitalului social al acesteia.

La data de 22 martie 2011 cei doi asociaţi au încheiat un proces-verbal, potrivit căruia reclamantul H.M.I. a cesionat pârâtului D.S.S.S. totalitatea părţilor sale sociale, reprezentând 50% din capitalul social al menţionatei societăţi comerciale, pentru suma de 25.700 lei. Instanţa constată că acest înscris are semnificaţia juridică a unui contract de cesiune de părţi sociale. Totodată, instanţa constată că acest contract nu atrage incidenţa art. 226 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990, intenţia ambelor părţi fiind clar exprimată în cuprinsul actului încheiat. De altfel, tratarea diferenţiată a celor două instituţii – retragerea din societate şi cesiunea de părţi sociale – apreciază judecătorul fondului, rezultă şi din dispoziţiile art. 87 din Legea nr. 31/1990 precum şi din cele cuprinse în art. 226 din acelaşi act normativ.

Totodată, judecătorul fondului arată că: „(...) indiferent de natura actului juridic încheiat între părţi, instanţa de judecată este chemată să medieze un conflict între părţi doar în cazul unui refuz a unuia dintre asociaţi de a-şi îndeplini obligaţiile prin raportare la drepturile celuilalt asociat şi nu în ipoteza în care, similar cauzei deduse judecăţii, oricare dintre asociaţi poate solicita Oficiului Registrului Comerţului efectuarea cuvenitelor modificări a structurii asociaţilor societăţii, ca urmare a încheierii contractului de cesiune, dat fiind faptul că, părţile, de comun acord, au hotărât şi asupra structurii participării asociaţilor la capitalul social, ca urmare a cesiunii părţilor sociale de către reclamantul H.M.I. şi asupra modalităţii în care acestuia i-au încetat drepturile decurgând din calitatea sa de asociat”.

În fine, se mai reţine în considerentele sentinţei la care ne referim că: „... reclamantul are la îndemână o acţiune întemeiată pe dispoziţiile art. 22 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 26/1990, potrivit cărora comerciantul are obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute la art. 21, în cel mult 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiei de înregistrare. Înregistrarea menţiunilor se poate face şi la cererea persoanelor interesate, în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării. În acest context, instanţa subliniază faptul că invocarea dispoziţiilor art. 25 din Legea nr. 26/1990, este lipsită de sens, întrucât aceste dispoziţii legale nu-şi găsesc aplicarea în cauză, dat fiind faptul că acestea vizează eventuale prejudicii create unei persoane ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului şi nu ca urmare a neîndeplinirii unor obligaţii care pot fi exercitate de către orice persoană interesată, astfel cum rezultă din dispoziţiile legale anterior citate. De altfel, reclamantul prin iniţierea demersului judiciar dedus judecăţii îşi invocă




practic propria culpă pentru obţinerea sau protejarea unui drept, ceea ce evident nu poate fi primit”.

În aceste circumstanţe, apreciază judecătorul fondului că: „... cererea reclamantului de a solicita constatarea încetării calităţii sale de asociat şi administrator şi stabilirea structurii participării sale la capitalul social, este vădit neîntemeiată, dat fiind faptul că o atare solicitare este supusă organului competent, în speţă Oficiul Registrului Comerţului, concursul instanţei putând fi solicitat doar în ipoteza în care ar exista un refuz de înregistrare a menţiunilor în registrul comerţului din partea instituţiei abilitate, sau generate de neînţelegeri între asociaţi. De vreme ce părţile au convenit asupra modalităţii de transmitere a părţilor sociale prin încheierea contractului de cesiune, stabilind totodată preţul acestei cesiuni, preţ care de altfel a şi fost achitat, astfel cum rezultă din actul încheiat între părţi, acţiunea în justiţie este nu numai neîntemeiată, dar în egală măsură inadmisibilă, dat fiind faptul că instanţa poate fi chemată să stabilească drepturile părţilor doar în ipoteza în care acestea sunt contencioase”.

Pe de altă parte, instanţa mai reţine că, reclamantul a făcut numai dovada încetării calităţii sale de asociat dar nu şi a încetării calităţii sale de administrator, motiv pentru care şi acest petit este neîntemeiat prin raportare la art. 1169 vechiul C. civ. în vigoare, prin prisma dispoziţiilor art. 230 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 71/2011 şi a dispoziţiilor art. 129 alin. (1) C. pr. civ.

Această sentinţă a devenit irevocabilă prin neexercitarea căii legale de atac de către niciuna dintre părţi.

3. Sentinţa civilă analizată pune în discuţie, pe de o parte, problema dacă cesiunea tuturor părţilor sociale deţinute de un asociat în societatea cu răspundere limitată are semnificaţia juridică a unei retrageri din societate a asociatului cedent. Pe de altă parte, pune în discuţie condiţiile în care asociatul-administrator poate solicita instanţei să constate încetarea calităţii sale de asociat şi, respectiv de administrator ca efect al cedării tuturor părţilor sale sociale în favoarea coasociatului, în ipoteza în care cesiunea de părţi sociale nu a fost operată la Oficiul Registrului Comerţului, de către asociatul-cesionar în posesia căruia, ca efect al cesiunii, au rămas actele şi ştampila societăţii. Evident în aceste împrejurări asociatul cedentul se afla în imposibilitate de a solicita el însuşi înregistrarea menţiunii respective la Oficiul Registrului Comerţului, lipsindu-i documentele necesare într-un atare scop.

3.1. Prima problemă a fost rezolvată total greşit de către judecătorul fondului care, deşi apreciază că înscrisul depus la dosar de reclamant are caracterul unui contract de cesiune totală de părţi sociale, consideră totuşi că nu suntem în prezenţa unei retrageri din societate în condiţiile art. 226 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990, deoarece „retragerea din societate şi cesiunea de părţi sociale de către un asociat sunt tratate diferenţiat de către legiuitor”.

Doctrina juridică[1] a statuat că: „Retragerea din societate este ieşirea voluntară a unui asociat din societate cu consecinţa încetării calităţii de asociat a acestuia.”, şi că aceasta „... se poate realiza şi pe cale indirectă, prin cesiunea totală a părţilor sociale”.

[1] St.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ed. a III-a revizuită conform noului Cod civil, Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 379.


Călin M. COSTIN


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Exercitarea dreptului asociatului de a se retrage din societate nu este supusă unor condiţii restrictive. Şi e firesc să fie aşa, deoarece dobândirea calităţii de asociat fiind expresia libertăţii de opţiune şi, totodată, a libertăţii contractuale recunoscută de lege atât pentru persoanele fizice cât şi pentru persoanele juridice, încetarea calităţii de asociat din iniţiativa asociatului este la rândul ei expresia aceleiaşi libertăţi. Nimeni nu poate fi obligat să-şi păstreze o atare calitate mai mult decât doreşte şi tot astfel niciun asociat nu poate fi constrâns să renunţe la dreptul de a se retrage din societate, respectiv să-şi păstreze calitatea de asociat atunci când nu mai doreşte să-şi păstreze această calitate.

Retragerea dintr-o societate comercială este un drept subiectiv stabilit de lege, drept ce se exercită în condiţiile reglementate de lege, dar şi în conformitate cu prevederile convenţiei dintre părţi (actul constitutiv).”[2]

Potrivit art. 202 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, în cazul societăţii cu răspundere limitată: „Părţile sociale pot fi transmise între asociaţi.”, iar în conformitate cu art. 203 din aceeaşi lege: „(1) Transmiterea părţilor sociale trebuie înscrisă în registrul comerţului şi în registrul de asociaţi al societăţii. (2) Transmiterea are efect faţă de terţi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului. (3) Actul de transmitere a părţilor sociale şi actul constitutiv actualizat cu datele de identificare a noilor asociaţi vor fi depuse la oficiul registrului comerţului, fiind supuse înregistrării în registrul comerţului potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (4)”.

Din coroborarea dispoziţiilor legale citate cu art. 226 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990 potrivit căruia: „Asociatul în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în societatea cu răspundere limitată se poate retrage din societate: …. b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi….” rezultă, ceea ce de altfel s-a remarcat şi în doctrină că[3] „Cesiunea explicită a tuturor părţilor sociale/de interes deţinute de un asociat către ceilalţi asociaţi valorează retragere implicită a asociatului din societate”.

Faptul că cesiunea totală de părţi sociale şi retragerea din societate sunt consacrate prin reglementări legale diferite nu poate justifica negarea finalităţii comune a acestora care este încetarea calităţii de asociat a persoanei aflată în oricare din cele două situaţii şi că retragerea din societate se poate realiza indirect prin cesiunea totală a părţilor sociale. Într-adevăr, deţinerea de către o persoană ( fizică sau juridică) de părţi sociale într-o societate cu răspundere limitată constituie elementul definitoriu al calităţii sale de asociat la acea societate este motivul pentru care numai asociatul poate cumula în persoana sa dubla calitate de deţinător de părţi sociale şi de asociat.

În armonie cu ce cele ce preced, este indiscutabil că cesiunea, de către asociat, a tuturor părţilor sociale pe care le deţine constituie una din modalităţile prin care se poate realiza retragerea acestuia din societate.

Retragere care poate îmbrăca fie forma cesiunii de părţi sociale de la asociatul retras la asociaţii rămaşi (în acest caz, costul retragerii, inclusiv valoarea părţilor sociale cedate, este suportat

[2] C. Apel Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia comercială nr. 1341 din 11 noiembrie 2010, publicată pe http://legeaz.net/spete-drept-comercial/retragere-asociat-din-societatea-cu-1341-2010[3] St.D. Cărpenaru, S. David., C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, ed. 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 709.




de asociaţii rămăşi), fie forma anulării părţilor sociale ale asociatului retras, însoţită de plata contravalorii acestora de către societate (în acest caz, costul retragerii este suportat de societate).

3.2. Cât priveşte cea de-a doua problemă, respectiv condiţiile în care asociatul-administrator poate solicita instanţei să constate încetarea calităţii sale de asociat şi a celei de administrator, ca efect al cedării tuturor părţilor sale sociale în favoarea coasociatului, şi aceasta a fost greşit soluţionată prin sentinţa analizată.

Raportat la elementele stării de fapt ale cazului dat, anume, cesiunea de părţi sociale nu a fost operată la Oficiul Registrului Comerţului, de către asociatul-cesionar, mai mult în posesia acestuia ca efect al cesiunii, au rămas actele şi ştampila societăţii, în mod eronat instanţa a apreciat că reclamantul avea el însuşi posibilitatea să solicite la Oficiul Registrului Comerţului, înscrierea menţiunilor corespunzătoare.

Instanţa a omis un aspect esenţial anume că pentru înregistrarea cesiunii de părţi sociale în registrul comerţului nu era suficient numai actul de cesiune, ci trebuiau depuse şi alte documente printre care actul constitutiv actualizat al societăţii, actul modificator al actului constitutiv, etc. şi care făceau necesara implicarea directă a cesionarului în realizarea acestei operaţiuni – întrucât în posesia lui se aflau toate actele societăţii precum şi ştampila acesteia, aşa cum rezultă din conţinutul înscrisului denumit proces-verbal încheiat între cei doi asociaţi, la data de 22 martie 2011.

În mod cu totul surprinzător, instanţa de judecată deşi constată că înscrisul prezentat de părţi are semnificaţia juridică a unui contract de cesiune de părţi sociale, totuşi respinge solicitarea reclamantului de a se dispune înscrierea în registrul comerţului a tuturor consecinţelor ce decurg din cesiune, condiţionând admiterea acestei solicitări de existenţa unui „refuz prealabil de înregistrare a menţiunilor în registrul comerţului din partea instituţiei abilitate”.

Refuzul instanţei de a dispune înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor respective în condiţiile în care, era evident că acest demers nu putea fi făcut de către reclamant direct la registrul comerţului (ştampila, actele societăţii aflându-se la asociatul pârât) reprezintă o interpretare excesivă şi rigidă a normelor legale incidente, o stare de neconformitate cu intenţia legiuitorului, care generează un prejudiciu pentru asociatul cedent.

Raportat la data la care s-a încheiat actul de cesiune, 22 martie 2011 şi data promovării acţiunii introductive de instanţă, 12 aprilie 2012, precum şi la faptul că reclamantul a invocat în motivarea acţiunii că în numele societăţii pârâte au fost contractate datorii după retragerea sa în fapt, formulând în acest sens şi un petit privind exonerarea sa de răspundere pentru aceste datorii, era evident că asociatul cesionar refuză să dea eficienţă juridică actului de retragere a reclamantului din societate şi să solicite registrului comerţului să înscrie cuvenitele menţiuni. Mai mult, reclamantul era indiscutabil prejudiciat prin simpla menţinere a înscrierii calităţii sale de asociat al respectivei societăţi în evidenţele registrului comerţului, în condiţiile în care de facto el nu mai avea o astfel de calitate.

În aceste împrejurări, el a solicitat instanţei inclusiv radierea acestei înscrieri, ca o consecinţă a constatării încetării calităţii sale de asociat. Instanţa însă în mod eronat a considerat că dispoziţiile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 nu-şi găsesc aplicarea în cazul dat, deoarece reclamantul nu şi-a îndeplinit obligaţiile ce-i reveneau în calitate de persoană interesată.


Călin M. COSTIN


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Mai mult, în concepţia judecătorului fondului, aceste prevederi legale vizează numai situaţia în care s-ar produce eventuale prejudicii unei persoane ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului.

Statuând astfel judecătorul fondului omite nescuzabil să ia în considerare două elemente esenţiale ale stării de fapt a cazului dat anume că: aşa cum am subliniat mai sus, reclamantul se afla în imposibilitate să solicite direct registrului comerţului înregistrarea menţiunii referitoare la retragerea sa din societate datorită faptului că actele societăţii şi ştampila acesteia se aflau în posesia asociatului cesionar, precum şi că, acesta din urmă de la data încheierii procesului-verbal prin care s-a consemnat retragerea din societate şi până la data înregistrării de către reclamant a cererii de chemare în judecată, a contractat mai multe datorii pe seama societăţii respective prejudiciindu-l pe reclamant care, cel puţin din punct de vedere formal, era ţinut responsabil pentru plata acestora, de vreme ce potrivit evidenţelor Oficiului Registrului Comerţului avea calitatea de asociat la momentul respectiv.

Or, faptul că asociatul cesionar a refuzat să exercite drepturile şi obligaţiile derivând din calitatea de asociat unic şi să facă cuvenitele modificări în actul constitutiv respectiv la Oficiul Registrului Comerţului, îl legitima pe reclamant să ceară instanţei să constate retragerea sa din societate. În mod neîndoielnic, erau îndeplinite condiţiile necesare pentru pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti care să consfinţească situaţia reclamantului de asociat retras din societate.

Ca o consecinţă a constatării prin hotărâre judecătorească a retragerii reclamantului din societate se impunea şi constatarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, respectiv ca instanţa să dispună înscrierea în registrul comerţului a acestei menţiuni inclusiv radierea ca asociat a reclamantului. Aşa fiind respingerea cererii introductive de instanţă constituie o confirmare a faptului că reclamantul a fost privat de dreptul la un proces echitabil consacrat prin art. 6 al CEDO şi, totodată, o negare implicită de către Tribunalul Specializat Cluj a liberului acces la justiţie a acestuia.


Prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale ...


– În extras –

I. Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 20 decembrie 2013 Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a penală, a admis propunerea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie – Secţia de Combatere a Infracţiunilor Conexe Infracţiunilor de Corupţie şi în baza art. 155 şi urm. C. pr. pen. a dispus prelungirea arestării preventive a inculpaţilor pe o perioadă de 30 de zile.

În motivarea încheierii pronunţate, Tribunalul Bucureşti, în calitate de instanţă de fond a reţinut în principial următoarele:

Prin referatul înregistrat pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a penală, la data de 18 decembrie 2013, Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie – Secţia de Combatere a Infracţiunilor Conexe Infracţiunilor de Corupţie a solicitat instanţei prelungirea duratei arestării preventive a mai multor inculpaţii cercetaţi sub aspectul infracţiunilor prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, art. 8 şi art. 9 lit. b), c) şi f) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale toate cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi art. 33 lit. a) C. pen.

Potrivit art. 155 alin. (1) C. pr. pen. arestarea inculpatului dispusă de judecător poate fi prelungită, în cursul urmăririi penale, motivat, dacă temeiurile care au determinat arestarea iniţială impun în continuare privarea de libertate sau există temeiuri noi care să justifice privarea de libertate.

Instanţa a constatat că, la momentul luării măsurii arestării preventive faţă de inculpaţi, s-a reţinut cazul de arestare prevăzut de art. 148 alin. (1) lit. f) C. pr. pen., respectiv măsura arestării preventive a inculpatului poate fi luată dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 143 şi inculpatul a săvârşit o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani şi există probe că lăsare sa în libertate prezintă un pericol concret pentru ordinea publică.

În ceea ce priveşte condiţiile prevăzute de art. 143 C. pr. pen. acestea se referă la condiţia existenţei de probe sau indicii temeinice că inculpatul a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală.

Sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut că actele de cercetare penală îndeplinite de la data arestării preventive, respectiv de la data ultimei prelungiri a duratei arestării preventive şi până la acest moment procesual,

Prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 241/2005 şi Legea nr. 39/2003

Av. drd. Loredana Manuela MUSCALU

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, art. 5 lit. c) Codul de procedură penală, art. 143, art. 148, art. 155

Legea nr. 39/2003, art. 7 alin. (1) Legea nr. 241/2005, art. 8 şi art. 9


Loredana Manuela MUSCALU


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

nu au relevat date sau informaţii de natură a modifica situaţia de fapt avută în vedere de judecător, modificare în sensul de a se concluziona că nu ar mai exista probe sau indicii temeinice că inculpaţii ar fi săvârşit faptele care li se impută. Astfel, pe lângă actele de cercetare penală efectuate până la momentul arestării preventive (respectiv actele întocmite de organele de control fiscal, înscrisurile referitoare la situaţia juridică a societăţilor comerciale presupus implicate în activitatea infracţională, acte contabile ale societăţilor comerciale, raportul de constatare întocmit de un specialist din cadrul DNA, procese verbale de verificare a sediilor declarate ale societăţilor comerciale, declaraţii martori, procese verbale de transcriere a interceptărilor convorbirilor telefonice purtate de inculpaţi), în cauză au fost efectuate noi acte de cercetare penală (percheziţii domiciliare, au fost audiaţii inculpaţii şi învinuiţii), s-au extins cercetările şi s-a început urmărirea penală şi faţă de persoanele juridice şi alţi învinuiţii.

Apărarea a susţinut inexistenţa unor probe certe, care să susţină vinovăţia inculpaţilor, în raport de faptele pentru care sunt cercetaţi, încadrate de procuror în dispoziţiile art. 8 şi art. 9 din Legea nr. 241/2005, respectiv art. 7 din Legea nr. 39/2003, însă în cadrul analizei pe care o reclamă dispoziţiile art. 155 şi urm. C. pr. pen. privitoare la prelungirea arestului preventiv, instanţa este chemată să verifice exclusiv dacă temeiurile care au determinat arestarea iniţială impun în continuare privarea de libertate sau dacă s-au ivit temeiuri noi care să justifice arestarea.

Valabilitatea continuării detenţiei nu este condiţionată de existenţa unor probe certe de vinovăţie, aşa cum se susţine de către apărare, fiind suficient să se constate persistenţa suspiciunii rezonabile că persoanele arestate au comis o infracţiune şi că restrângerea

libertăţii individuale serveşte pe mai departe unei necesităţi reale de interes public.

În cauză instanţa a apreciat că datele şi informaţiile existente la dosarul de urmărire penală se circumscrie noţiunii de „suspiciune rezonabilă”, în sensul oferit de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, acestea fiind în măsură să convingă un observator obiectiv şi imparţial că este posibil ca inculpaţii să fi săvârşit aceste fapte penale.

În aceiaşi ordine de idei, instanţa de fond a apreciat că sunt întrunite exigenţele art. 5 lit. c) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu referire la noţiunea de suspiciune întrucât nu este necesar ca la momentul arestării, anchetatorii să aibă suficiente probe pentru a aduce o acuzaţie. Faptele ce au dat naştere suspiciunii (bănuielii) nu trebuie să fie la acelaşi nivel cu faptele necesare pentru a justifica o condamnare sau chiar pentru a aduce o acuzaţie, ce trebuie să existe la un moment procesual ulterior în cadrul urmăririi penale, obiectul preocupărilor, pe parcursul privării de libertate fiind acela de a continua investigaţiile în scopul de a confirma sau de a înlătura temeiurile arestării (în acest sens instanţa de fond a făcut referire la următoarele hotărâri CEDO: Cauza Brogan ş.a. contra Marii Britanii din 29 noiembrie 1988; Cauza Murry contra Marii Britanii din 28 ianuarie 1994, cauza O'Hara contra Marii Britanii din 16 octombrie 2011).

Aşadar, nu trebuie stabilită vinovăţia inculpaţilor, în acest stadiu procesual, aceasta fiind scopul urmăririi penale, în urma căreia trebuie să rezulte realitatea şi natura infracţiunilor de care o persoană este acuzată. De asemenea, nu este necesar să se constate că inculpaţii au săvârşit aceste infracţiuni, ci doar că faţă de aceştia planează o suspiciune rezonabilă că au săvârşit faptele pentru care sunt cercetaţi ( în acest sens, a fost menţionată hotărârea CEDO pronunţată în cauza Stepuleac contra Republicii Moldova).




Instanţa de fond a concluzionat că sub aspectul indiciilor temeinice că inculpaţii au săvârşit faptele pentru care sunt cercetaţi, acestea există, astfel încât nu poate fi primită critica formulată de inculpaţi, fiind contrazisă sub aspect probator, de datele şi informaţiile ce au rezultat din actele de cercetare penală efectuate până la acest moment procesual.

Instanţa de fond a înlăturat criticile aduse de trei dintre inculpaţi, prin apărători aleşi, referitoare la neadministrarea probei cu expertiză contabilă, cu motivarea că, în această etapă procesuală, procurorul este singurul suveran, care apreciază asupra oportunităţii efectuării verificărilor pe care le consideră necesare, iar pe de altă parte au fost administrate acte de cercetare penală suficiente, temeinicia acestora fiind evaluată de instanţă şi considerată că susţine propunerea parchetului de prelungire a arestului preventiv.

Instanţa de fond a mai constatat că limitele de pedeapsă pentru infracţiunile imputate inculpaţilor au rămas aceleaşi şi nici nu a fost efectuată vreo schimbare de încadrare juridică.

Prin urmare condiţia limitei de pedeapsă mai mare de 4 ani se constată a fi îndeplinită şi la acest moment procesual.

Instanţa de fond a constatat că subzistă şi condiţia existenţei pericolului concret pentru ordinea publică pe care l-ar avea lăsarea în libertate a inculpaţilor.

Sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut că acest pericol rezidă din natura, amploarea, modalitatea şi nu în ultimul rând, consecinţele faptelor pretins săvârşit (inculpaţii s-au constituit într-un lanţ de societăţi comerciale, care a acţionat, de pe diverse planuri pentru prejudicierea bugetului de stat prin înregistrarea în contabilitate a unor facturi emise pentru operaţiuni fictive, emiterea de facturi fiscale care să confere

o aparentă legalitate unor tranzacţii fictive, prin intermediul unor circuite comerciale şi financiare, cu firme „fantomă” şi firme intermediare, pentru a beneficia de produsul evaziunii fiscale, evaluat provizoriu la peste 1 milion de euro), a căror gravitate este de natură a crea societăţii româneşti un sentiment de insecuritate, în contextul în care, colectarea taxelor şi impozitelor la bugetul de stat este de o importanţă deosebită pentru menţinerea echilibrului bugetar. Având în vedere că pe fondul unei crize economice dar şi a unei legislaţii „ blânde,” fenomenul evaziunii fiscale, a luat amploare în ultima perioadă de timp, se impune din partea autorităţilor judiciare o reacţie cât mai promptă şi eficientă, pentru combaterea acesteia.

Prin urmare, lăsarea în liberate a inculpaţilor cu privire la care există o presupunere rezonabilă că au comis fapte de natură penală prin care au creat un prejudiciu impresionat statului român, constituie un pericol concret pentru ordinea publică.

CEDO a acceptat în cauza Letellier c. Franța că, în circumstanţe excepţionale, prin gravitatea lor deosebită şi prin reacţia publicului la săvârşirea lor, anumite infracţiuni pot să suscite o tulburare socială de natură să justifice detenţia înainte de proces, cel puţin pentru un timp.

În situaţia de faţă, instanţa de fond a apreciat că se impune privarea în continuare de libertate a inculpaţilor, pentru a nu se crea şi mai mult neîncrederea în capacitatea justiţiei de a lua măsurile necesare pentru prevenirea pericolului pentru ordinea publică, pentru crearea unui echilibru firesc şi a unei stări de securitate socială. Mai mult raportat la gravitatea faptelor pentru care s-au formulat acuzaţii împotriva inculpaţilor dar având în vedere şi poziţia socială înaltă în mediul de afaceri, pe care o ocupă unii dintre inculpaţi ori împrejurarea că, în cauză sunt cercetate în stare de libertate şi persoane cu atribuţii în




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

combaterea fenomenului evazionist, instanţa consideră că se justifică pe deplin temerea că, odată puşi în libertate, aceştia ar putea să încerce zădărnicirea aflării adevărului prin influenţarea celorlalţi inculpaţi, a martorilor, prin alterarea mijloacelor de probă, prin punerea de acord asupra declaraţiilor sau prin alte asemenea activităţi.

De asemenea, necesitatea de a împiedica pe inculpaţi să zădărnicească aflarea adevărului este încă actuală şi impune privarea de libertate a acestora în continuare.

O parte din inculpaţi au solicitat prin apărători aleşi, să fie avut în vedere impactul social negativ al arestării preventive, din perspectiva faptului că sunt asociaţi ai unor societăţi comerciale cu un număr mare de angajaţi, cu o cifră mare de afaceri, cu contracte în derulare, societăţi care au contribuit până în prezent cu sume importante de bani, cu titlu de taxe şi impozite, că prejudiciul reţinut de parchet are o pondere redusă în raport cu rulajul total al societăţilor comerciale, că pentru prejudiciile estimate au fost instituite măsuri asiguratorii şi că în cauză au fost deja ridicate documentele contabile ale firmelor în urma percheziţiilor ce au fost efectuate.

Instanţa de fond a considerat că aceste apărări ale inculpaţilor nu sunt apte, la acest moment procesual să diminueze impactul social deosebit al faptelor pentru care sunt cercetaţi, iar asemenea fapte, neurmate de o ripostă fermă a societăţii ar întreţine climatul infracţional, în condiţii de criză economică, ar crea impresia inculpaţilor că pot persista în sfidarea legii şi mai mult, ar echivala cu încurajarea tacită a acestora şi a altora la săvârşirea unor fapte similare, cu consecinţa scăderii încrederii populaţiei în capacitatea de ripostă a justiţiei şi protecţiei statului.

Totodată, instanţa de fond a înlăturat apărarea inculpaţilor care au încercat să-şi minimalizeze contribuţia, considerând că au avut roluri

decorative, de executanţi întrucât acest fapt nu diminuează pericolul concret pe care îl reprezintă pentru ordinea publică lăsarea lor în libertate. Instanţa de fond a apreciat că în ceia ce îi priveşte pe uni dintre inculpaţi contribuţia acestora deşi aparent mai puţin importantă în schema infracţională, a fost covârşitoare întrucât, în lipsa acesteia „afacerea” nu ar fi avut succes. La aceasta se adaugă interesul acestor inculpaţi de a obţine venituri într-un mod facil, prin ajutorul dat celorlalţi inculpaţi, într-o perioadă de criză economică accentuată, aspect care conturează un profil infracţional al acestora.

În ceea ce priveşte circumstanţele de ordin personal ale inculpaţilor, astfel cum au fost expuse de apărare, constând în situaţia personală şi familiară ori în lipsa antecedentelor penale, instanţa de fond a considerat că acestea nu sunt suficiente pentru a determina lăsarea în libertate a inculpaţilor, cel puţin la acest moment procesual, interesul general prevalând interesului personal al fiecăruia dintre inculpaţi întrucât „există indicii precise cu privire la interesul public real care, fără a aduce atingere prezumţiei de nevinovăţie, are o pondere mai mare decât cea a regulii generale a judecării în stare de libertate” (CEDO, Labita c Italiei).

În raport de complexitatea cauzei, instanţa a apreciat că durata arestării preventive nu depăşeşte limitele unui termen rezonabil.

Instanţa de fond a mai reţinut că, organele judiciare învestite cu soluţionarea prezentei cauze au dat dovadă de diligenţă sporită în administrarea probatoriului necesar justei soluţionări a cauzei, neexistând perioade de inactivitate.

Aspectele menţionate mai sus au fost apreciate de instanţa de fond că fiind de natură să justifice prelungirea măsurii arestării preventive privative de libertate faţă de inculpaţi, măsură pe care a considerat-o ca




fiind necesară şi proporţională cu scopul urmărit, respectiv acela de a asigura buna desfăşurare a procesului penal, o altă măsură preventivă nefiind aptă să atingă scopul prevăzut de art. 136 C. pr. pen.

Împotriva încheierii de şedinţă din data de 20 decembrie 2013 pronunţată de Tribunalul Bucureşti au declarat recurs inculpaţii care a fost respins de Curtea de Apel Bucureşti prin încheierea din data de 24 decembrie 2013.

II. Prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din data de 22 noiembrie 2013 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a penală, a fost admisă propunerea de prelungire a duratei măsurii arestării preventive a inculpaţilor pe o perioadă de 30 de zile.

Asupra legalităţii propunerii de prelungire a măsurii arestării preventive instanţa de fond a constatat că propunerea de prelungire a măsurii arestării preventive, cu care a fost investită, a fost formulată în mod legal, de către organul de urmărire penală competent.

De asemenea, au fost respectate prevederile art. 156 C. pr. pen., întrucât instanţa a fost sesizată cu propunerea motivată a procurorilor de caz, în referat fiind expuse faptele pentru care inculpaţii sunt cercetaţii, încadrarea juridică a acestora şi temeiurile pentru care se consideră că se impune prelungirea arestării preventive.

Instanţa de fond, a mai reţinut că este adevărat că, în ceea cel priveşte pe unul dintre inculpaţi, referatul procurorilor de caz, nu este motivat, sub aspectul temeiurilor de fapt însă, cu ocazia dezbaterilor, procurorul de caz a susţinut atât oral cât şi prin depunerea în scris, în şedinţa de judecată, motivele de fapt, pentru care s-a solicitat prelungirea măsurii arestării preventive.

Sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut că nu se poate susţine că lipsa unei expuneri

ample cu privire la faptele pentru care este cercetat inculpatul, echivalează cu lipsa nemotivării, fapt care ar fi atras nulitatea sesizării instanţei cu propunere de prelungire a măsurii arestării preventive, în condiţiile art. 197 alin. (2) C. pr. pen.

Instanţa de fond a apreciat că, se impune a se verifica, dacă lipsa motivării referatului, cu privire la temeiurile de fapt atrage nulitatea sesizării instanţei cu propunerea de prelungire a măsurii arestării preventive faţă de unul dintre inculpaţii, în condiţiile art. 197 alin. (1) şi (4) C. pr. pen.

Potrivit art. 197 alin. (1) C. pr. pen., nulitatea actului făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal intervine atunci când s-a produs o vătămare ce nu poate fi înlăturată în alt mod.

Prin urmare, instanţa de fond, a reţinut că, şi în situaţia în care, la un moment dat, a existat o vătămare a dreptului la apărare al inculpatului, aceasta a fost acoperită, prin prezentarea atât oral cât şi în scris a motivelor de fapt, pentru care s-a solicitat de către procuror prelungirea arestării preventive dar şi prin posibilitatea inculpatului de a lua cunoştinţă de acestea, asigurându-i-se astfel o apărare fundamentată şi nu derizorie.

În ceea ce priveşte susţinerea apărătorilor aleşi ai altor inculpaţi, referitoare la faptul că, până la momentul judecării propunerii de prelungire a arestării preventive, nu au fost motivate încheierile din data de 8 noiembrie 2013 prin care s-a dispus arestarea preventivă a inculpaţilor ceea ce face inadmisibilă propunerea procurorilor de caz de prelungire a măsurii arestării preventive, prin prisma art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care garantează dreptul la apărare, instanţa de fond a considerat că aceasta apărare este neîntemeiată având în vedere că la dosarul de urmărire penală s-a depus în copie, mandatele de arestare preventivă




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

emise, care respectă toate cerinţele prevăzute de art. 151 C. pr. pen., inclusiv arătarea faptei ce formează obiectul inculpării şi denumirea infracţiunii, încadrarea juridică a faptei şi pedeapsa prevăzută de lege, precum şi temeiurile concrete care au determinat arestarea.

În cauză, în mandatele de arestare s-a menţionat că inculpaţii se află în situaţia prevăzută de art. 143 C. pr. pen, art. 148 lit. f) C. pr. pen., în sensul că există indicii temeinice că inculpaţii au săvârşit o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani şi există probe că lăsarea în libertate prezintă pericol concret pentru ordinea publică.

Prin urmare, instanţa de fond, a apreciat că nu se poate susţine că propunerea de prelungire a arestării preventive, în lipsa motivării încheierii prin care s-a dispus arestarea preventivă, este inadmisibilă, de vreme ce, atât temeiurile de fapt cât şi temeiurile de drept care au determinat arestarea preventivă a celor 5 inculpaţii, sunt indicate în mod explicit în cuprinsul mandatelor de arestare preventivă. Pentru acelaşi considerente, instanţa de fond, a apreciat că, nu se poate susţine că, în lipsa motivării încheierii instanţei de recurs prin care a fost admisă propunerea de arestare preventivă, inculpaţii nu –şi pot face o apărare adecvată, în cauza de faţă, cu atât mai mult cu cât, elementele probatorii care au format convingerea instanţei de recurs, că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 143 C. pr. pen. nu pot fi altele decât cele prezentate în referatul cu propunere de luare a măsurii arestării preventive şi care au rezultat din actele dosarului de urmărire penală.

Asupra propunerii de prelungire a măsurii arestării preventive, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Potrivit art. 155 C. pr. pen., arestarea inculpatului dispusă de judecător poate fi

prelungită, în cursul urmăririi penale, motivat, dacă temeiurile care au determinat arestarea iniţială impun în continuare privarea de libertate sau există temeiuri noi care să justifice privarea de libertate.

Cum în cauză, nu s-au invocat temeiuri noi care să justifice privarea de libertate, instanţa are de apreciat dacă temeiurile iniţiale care au stat la baza arestării preventive impun în continuare privarea de libertate a inculpaţilor, ceea ce presupune o analiză a acestor temeiuri raportat la perioada scursă de la momentul privării de libertate, iar nu o reanalizare a acestor temeiuri în raport de momentul luării măsurii, aşa cum a solicitat apărarea. S-a menţionat că, instanţa investită cu prelungirea măsurii arestării preventive, nu se mai poate pronunţa asupra existenţei sau inexistenţei temeiurilor la momentul luării măsurii arestării preventive întrucât asupra acestora instanţa deja s-a pronunţat definitiv, cu ocazia soluţionării propunerii de arestare preventivă.

Instanţa de fond, a constatat că, la momentul luării măsurii arestării preventive faţă de inculpaţi, s-a reţinut cazul de arestare preventivă prevăzut de art. 148 alin. (1) lit. f) C. pr. pen., respectiv măsura arestării preventive a inculpatului poate fi luată dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 143 şi inculpatul a săvârşit o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa mai mare de 4 ani şi există probe că lăsarea sa în libertate prezintă pericol pentru ordinea publică.

În ceea ce priveşte condiţia prevăzută de art. 143 C. pr. pen. aceasta se referă la condiţia existenţei de probe sau indicii temeinice că inculpatul a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală.

Instanţa a apreciat că, actele de cercetare penală îndeplinite până la acest moment în cauză nu au relevat date sau informaţii de natură a modifica situaţia de fapt avută în




vedere de judecător, ori, după caz, instanţa care a soluţionat propunerea de arestare preventivă, modificare în sensul de a se concluziona că nu ar mai exista probe sau indicii temeinice că inculpaţii ar fi săvârşit faptele care li se impută.

În raport de susţinerile apărătorilor aleşi ai inculpaţilor, cu privire la presupusele fapte pentru care sunt cercetaţii inculpaţii, instanţa a apreciat că aspectele invocate reprezintă apărări de fond şi referiri la existenţa elementelor constitutive ale infracţiunilor prevăzute de art. 8 şi art. 9 din Legea nr. 241/2005, respectiv art. 7 din Legea nr. 39/2003, aspecte ce nu fac obiectul cauzei şi nu pot fi analizate în acest stadiu procesual, fiind atributul exclusiv al instanţei de fond, în ipoteza în care inculpaţii vor fi trimişi în judecată.

În analiza pe care o reclamă dispoziţiile art. 155 şi urm. C. pr. pen. privitoare la prelungirea arestului preventiv, instanţa este chemată să verifice exclusiv dacă temeiurile care au determinat arestarea preventivă iniţială impun în continuare privarea de libertate sau dacă s-au ivit temeiuri noi care să justifice aceasta.

Valabilitatea continuării detenţiei nu este condiţionată de existenţa unor probe certe de vinovăţie, fiind suficient să se constate persistenţa suspiciunilor rezonabile că persoanele arestate au comis o infracţiune şi că restrângerea libertăţii individuale serveşte pe mai departe unei necesităţi reale de interes public.

Instanţa a constatat că limitele de pedeapsă pentru infracţiunile imputate inculpaţilor au rămas aceleaşi, că nu a fost efectuată vreo schimbare de încadrare juridică şi că subzistă şi condiţia existenţei pericolului concret pentru ordinea publică.

În cazul acuzaţiilor constând în constituirea ori aderarea la un grup infracţional organizat, specializat în săvârşirea unor infracţiuni

economice cu consecinţe deosebit de grave asupra bugetului de stat, s-a apreciat de către instanţa de fond că, pericolul concret pentru ordinea publică rezidă din natura acuzaţiilor aduse, din caracterul continuat al activităţii infracţionale, dar şi din starea de nesiguranţă, pe care faptele presupus comise de inculpaţi o creează relaţiilor sociale referitoare la colectarea taxelor şi impozitelor datorate bugetului de stat, în contextul în care, colectarea taxelor şi impozitelor la bugetul de stat este de o importanţă deosebită pentru menţinerea echilibrului bugetar.

În ceea ce priveşte circumstanţele de ordin personal ale inculpaţilor,astfel cum au fost expuse de apărare, constând în situaţia personală şi familiară ori în lipsa antecedentelor penale, instanţa de fond, a considerat că, pe de o parte acestea existau şi la momentul luării măsurii arestării preventive, iar pe de altă parte, aceste elemente pot fi avute în vedere cu ocazia soluţionării cauzei pe fond, în eventualitatea unei soluţii de condamnare, întrucât la acest moment procesual, aceste circumstanţe nu sunt de natură a justifica aprecierea rezonabilă în sensul că nu se impune prelungirea arestării preventive, fiind destul de probabil ca, în cazul lăsării lor în libertate, aceştia să încerce zădărnicirea aflării adevărului prin influenţarea celorlalţi inculpaţi, a martorilor, prin alterarea mijloacelor de probă, prin punerea de acord asupra declaraţiilor viitoare sau prin alte asemenea activităţi.

De aceea, necesitatea de a împiedica pe inculpaţi să zădărnicească aflarea adevărului este încă actuală şi impune privarea de libertate a acestora în continuare.

Tribunalul în calitate de instanţă de fond a mai apreciat că, în raport de complexitatea cauzei prelungirea arestării preventive a inculpaţilor este necesară pentru asigurarea bunei desfăşurări a procesului penal, având în vedere că organul de urmărire penală se află în




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

plină derulare a cercetărilor penale împotriva inculpaţilor, urmând a se proceda la diverse acte de cercetare, de strângere a probelor.

Instanţa de fond a mai arătat în motivarea hotărârii pronunţate că, potrivit art. 5 par. 3 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale privarea de libertate nu trebuie să depăşească un termen rezonabil. Curtea a reţinut în repetate rânduri că:

„Continuarea încarcerării nu se justifică, într-o speţă concretă, decât dacă indici concreţi manifestă o adevărată exigenţă a interesului public ce prevalează, în pofida prezumţiei nevinovăţiei, asupra regulii de respectare a libertăţii individuale” (Neumeister c. Austria).

Persistenţa motivelor rezonabile de a presupune că persoana arestată a săvârşit o infracţiune este o condiţie sine qua non a legalităţii menţinerii în detenţie, dar nu este suficientă. Curtea trebuie să mai stabilească dacă şi alte motive invocate de autorităţile judecătoreşti continuă să legitimeze privarea de libertate. Când ele se dovedesc a fi „pertinente” şi „suficiente”, ea verifică în plus dacă autorităţile naţionale competente au manifestat o „promptitudine particulară” la administrarea procesului (Assenov c. Bulgaria).

Începutul perioadei de detenţie luată în considerare de judecătorii de la Strasbourg corespunde momentului reţinerii şi se încheie în momentul eliberării. Conform judecătorilor de la Strasbourg, noţiunea de „termen rezonabil”

trebuie să fie interpretată în lumina datelor concrete ale fiecărui caz şi nu trebuie să depindă de un termen maxim fixat in abstracto.

Instanţa de fond a constatat că, inculpaţii au fost privaţi de libertate mai puţin de o lună de zile, timp în care, organele judiciare investite cu soluţionarea cauzei au dat dovadă de diligenţă sporită în administrarea probatoriului necesar justei soluţionări a cauzei, neexistând perioade de inactivitate.

Instanţa de fond a mai reţinut că printre riscurile pertinente care sunt de natură să justifice menţinerea în detenţie provizorie a unei persoane acuzate de comiterea unei fapte penale, sunt şi cele că, acuzaţii, odată eliberaţi, să suprime probe, să exercite presiuni asupra persoanelor neaudiate încă sau să stabilească înţelegeri dăunătoare anchetei cu ceilalţi participanţi la fapte, cu atât mai mult având în vedere structura complexă a grupărilor infracţionale şi necesitatea realizării unei anchete aprofundate.

În consecinţă, instanţa a apreciat că aspectele menţionate mai sus justifică prelungirea măsurii arestării preventive privative de libertate faţă de inculpaţi, care apare ca fiind necesară şi proporţională cu scopul urmărit, respectiv acela de a asigura buna desfăşurare a procesului penal, o altă măsură nefiind aptă să atingă scopul prevăzut de art. 136 C. pr. pen.

Împotriva acestei încheierii au declarat recurs inculpaţii care a fost respins.

COMENTARIU

1. Instanţa investită cu propunerea de luare a măsurii arestării preventive sau prelungire a măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale nu analizează aspecte care ţin de fondul cauzei.




2. Instanţa investită cu propunerea de prelungire a arestării preventive verifică numai dacă temeiurile care au determinat luarea măsurii arestării preventive impun în continuare sau nu privarea de libertate sau dacă s-au ivit temeiuri noi.

3. Tribunalul Harghita, în motivarea Încheierii nr. 212 din data de 2 aprilie 2011 a reţinut că scopul luării măsurilor preventive este acela de a asigura buna desfăşurare a procesului penal ori de a împiedica sustragerea învinuitului sau inculpatului de la urmărirea penală, de la judecată ori de la executarea pedepsei. Funcţia de exemplaritate în cazul unor măsuri privative de libertate nu se circumscrie acestui scop. De asemenea, s-a mai reţinut că reacţia autorităţilor faţă de infractor ţine de prevenţia generală, funcţie proprie sancţiunilor de drept penal, dar nu şi măsurilor preventive.

În ceea ce priveşte, pericolul concret pentru ordinea publică, s-a reţinut că acesta nu poate să se circumscrie unor împrejurări cu un oarecare grad de generalitate, ţinând de gravitatea faptei, de reacţia publică la săvârşirea ei, de posibilitatea continuării activităţii infracţionale şi de posibilitatea săvârşirii de fapte asemănătoare de către alte persoane. Pentru existenţa pericolului social, trebuie să existe dovezi că ordinea publică este efectiv ameninţată.

La rândul său, C. Apel Timişoara, secţia penală, în motivarea deciziei nr. 1791 din 10 noiembrie 2011 a reţinut că pericolul social pentru ordinea publică nu trebuie confundat cu gradul de pericol social al faptei săvârşite. În aprecierea gradului de pericol social al lăsării în libertate al inculpatului se vor avea în vedere alte elemente decât cele care privesc gradul de pericol social al faptei, respectiv persoana inculpatului, antecedentele sale, sau orice altă împrejurare care ar justifica temerea că lăsarea inculpatului în libertate ar putea provoca o tulburare a ordinii publice.

4. Organul de urmărire penală are obligaţia de a motiva scopul pentru care se impune arestarea preventivă şi a dovedi prin probe concludente că lăsarea în libertate a inculpatului s-ar răsfrânge negativ asupra desfăşurării procesului penal.

Organul de urmărire penală nu se poate rezuma numai la a relata modalitatea în care inculpaţii s-au implicat în desfăşurarea evenimentelor care formează obiectul dosarului, acesta trebuie să indice, în concret, motivele de fapt pentru care solicită luarea măsurii arestării preventive şi de ce inculpatul nu poate fi cercetat în stare de libertate. În situaţia în care referatul a fost întocmit pentru mai multe persoane, motivele de fapt trebuie formulate pentru fiecare inculpat în parte.

Din referatul cu propunere de arestare preventivă sau de prelungire a măsurii arestării preventive trebuie să rezulte datele, faptele sau probele care ar putea conduce la concluzia că lăsarea în libertate a inculpatului ar prezenta un pericol concret pentru ordinea publică.

Pericolul pentru ordinea publică nu trebuie să fie prezumat, acesta trebuie să fie dovedit.

5. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în cauza Wemhoff contra Germaniei că detenţia preventivă trebuie să aibă caracter de excepţie, starea de libertate fiind starea normală.

La rândul său, legiuitorul român a stabilit regula cu valoare de principiu şi anume că învinuitul sau inculpatul să fie judecat în stare de libertate, excepţia de la această regulă este recurgerea la restrângerea libertăţii personale în diferite modalităţi şi grade.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Măsurile preventive sunt enumerate de legiuitorul român într-o anumită ordine graduală, cea mai drastică restrângere a libertăţii individuale înainte de stabilirea vinovăţiei este realizată prin luarea măsurii arestării preventive.

6. În noul Cod de procedură penală, în Secţiunea 6 este reglementată măsura arestării preventive. Prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale este reglementată de dispoziţiile art. 234 şi urm. noul C. pr. pen.

Potrivit art. 223 alin. (2) C. pr. pen., în cazul infracţiunii de evaziune fiscală poate fi dispusă măsura arestării preventive a inculpatului.


DIN ARHIVA PANDECTELOR


Unificarea legislaţiei comerciale

DIN ARHIVA PANDECTELOR | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 115

P A N D E C T E L E R O M Â N EPARTEA A IV-A

DOCTRINĂ, RECENZII, REVISTA REVISTELOR DE DREPT

UNIFICAREA LEGISLAŢIEI COMERCIALE[1]

Motive sociale pentru codificare. Opera cea mai mare şi mai grea pe care o poate face un Stat este codificarea. Legislaţiunea în vigoare, prin faptul că doctrina şi jurisprudenţa au curmat unele controverse şi au completat multe lacune, făcând ca textul să se adapteze vieţei, iar vieaţa să pulseze în instituţiunile ei juridice, este superioară nouii legislaţiuni, care cu multă vreme mai înainte de a fi aplicată, trebuie să fie cunoscută.

Trei motive diferite pot conduce la o nouă codificare: motive de ordin social, politic, tehnic.

Două mari codificări cari au fost dictate de puternice necesitaţi sociale se cunosc în istoria omenirei: prima, legislaţiunea lui Justinian care conducea în litera legei politica sa imperială, legislaţiune ce a influenţat prin superioritatea ei codurile moderne; a doua, legislaţiunea lui Napoleon care traducea în litera legei splendidele cuceriri ale revoluţiunei franceze şi a visului său politic, temperate de timpul scurs dela revoluţiune până la promulgare şi de influenţa marilor jurişti din acea epocă.

Altă codificare dictată de motive sociale, mai puţin însemnată însă, poate fi considerată acea a Rusiei comuniste, care prin ideile de completă ega litate ce a animat-o, în special în dreptul de familie, arată calea de urmat legiuitorilor de mâine.

Din acelaş motiv inspirată, nu greşim anticipând asupra legislaţiunei ce se prepară în Italia, întrucât această ţară

[1] Publicată în Pandectele Române 1927, Caetul 10, pp. 97-102.

este străbătută de un nou curent de vieaţă; instituţiunile sale sociale şi politice 3 se transformă, soarta individului fiind subordonată măreţiei Statului. Chiar legislaţiunea actualmente în vigoare în interpretarea ce i se dă este pătrunsă de noul spirit, conceptul de justiţie nefiind considerat absolut, ci un fenomen politic, o funcţiune esenţială a Statului. Din această cauză asistăm la o transformare a instrucţiunilor juridice existente, la descifrarea profilului lor juridic în codificarea ce se prepară.

Motive politice pentru codificare. Un Stat poate întreprinde noua codificare şi din motive politice. Acest lucru se verifică în totdeatuna când în urma unor schimbări politice, mai multe legislaţiuni aplică pe acelaş teritoriu. Astfel s’a întâmplat în multe ţări după marele răsboiu prin realipirea la patrie a unor teritorii locuite de naţionali.

Acest motiv politic dictează şi legiuitorului român o nouă codificare, care nefiind dictată însă şi de o schimbare prea importantă a instituţiunilor sale sociale, poate fi chemată mai bine unificare.

Motive tehnice pentru codificare. Motivele care conduc însă de cele mai multe ori la o nouă codificare, prin reformarea celei existente, sunt acele tehnice. Toate acele State cari au o legislaţiune învechită şi incompletă, în dezarmonie cu necesităţile ivite în practică şi cu progresele realizate în ştiinţă, o modifică.

Motivele de tehnică legislativă joacă însă rol şi în cazul celor sociale sau politice, pentru întărirea operei legiuitorului.

Printre codificaţiunile cele mai recente a căror realizare a fost dictată de motive tehnice, cele mai superioare sunt: legislaţiunea germană (codul civil


Paul I. DEMETRESCU

116 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | DIN ARHIVA PANDECTELOR

din 1896 intrat în vigoare la 1900 şi codul comercial din 1897 intrat în vigoare la 1900); elveţiană (codul civil din 10 Decemvrie 1907, codul obligaţiunilor din 1909); codul civil brazilian din 1916 cu modificările din 1919.

I. Codul civil şi codul comercial. În unificarea codului civil şi a celui comercial, cel mai important lucru este planul de urmat în această lucrare. Dreptul privat al României întregite trebuie să păstreze diviziunea în două ramuri civilă şi comercială pe care comercianţii grupaţi în corporaţii în evul mediu au impus-o, sau mai bine să-şi recapete unitatea pe care o cunoscuse inteligenţa romană?

Trei sisteme sunt posibile:a) păstrarea actualei diviziuni într'un

cod civil şi altul comercial, din care ar trebui totuş să se extragă dispoziţiunile privitoare la dreptul maritim, pentru a face un cod aparte al marinei comerciale întrucât mişcarea legislativă internaţională pentru uniformizarea acestei părţi a dreptului este mai intensă decât în domeniul dreptului comercial terestru;

b) adoptarea planului urmat de legiuitorul elveţian, care a reuşit să facă un cod al obligaţiunilor—alături de codul civil — în care a introdus şi materia dreptului comercial;

c) un singur cod al dreptului privat.Autonomia dreptului comercial. Un

cod aparte al dreptului comercial nu mai are raţiune acum, întrucât în societatea modernă comerţul a încetat de a fi un monopol, fiind în schimb o funcţiune la care poate participa orice persoană. Societăţile comerciale — aceste mari acumulări de capitaluri — sunt constituite şi de comercianţi şi de necomercianţi; acţiunile lor formează de multe ori plasamentul economiilor domestice şi agrare. Titlurile de credit sunt întrebuinţate fără consideraţiunea calităţei de comerciant şi numai o practică tradiţională le-a menţinut în codul comercial. Comerţul nemaifiind un monopol, contrastul între vieaţa economică şi diviziunea legislativă în

vigoare va dispare numai prin unificarea dreptului privat.

Diviziunea actuală consti tuie deasemenea o mare nedreptate pentru necomercianţi, întrucât aceştia trebuie să sufere aplicarea unei legi create de comercianţi în interesul lor, având deci un caracter de clasă. Împărţirea dreptăţii suferă deasemenea şi prin greutatea deosebirei materiei comerciale de cea civilă, fapt care a dat naştere unei întregi literaturi inutile asupra actelor de comerţ.

Ştiinţa nu profită nici ea din diviziunea actuală a dreptului privat. Mulţi comercialişti nestudiind principiile generale ale codului civil, — care este marele depozitar de reguli pentru întregul drept, — se isbesc la fiecare pas de dificultăţi pe care le rezolvă foarte des prin crearea de noui instituţiuni juridice, uitând că de multe ori nouile forme pot fi foarte bine turnate în vechile tiparuri.

Un singur cod al dreptului privat ar câştiga, în preciziune, iar nouile curente de vieaţă ar străbate instituţiunile codului civil, din cari unele au devenit adevărate exerciţiuri cerebrale, dilectări logice, ne mai având nici un contact cu vieaţa (Cpr. Vivante, Trattato, I. Introduzione).

Planul unui cod unic al dreptului privat. În întocmirea unui cod unic al dreptului privat, socotim că planul urmat de unele coduri civile, în special de legislaţiunea elveţiană, ar putea fi de un mare folos.

Reamintim, codul civil german care are 5 cărţi: 1. Partea generală, (persoane, lucruri, acte juridice, termen, prescripţie, exerciţiul drepturilor, prestaţiuni de siguranţă); 2. Dreptul raporturilor de obligaţiuni; 3. Drepturile reale; 4. Drepturile familiei; 5. Drepturile de succesiuni.

Codul civil brazilian, are unele dispoziţiuni preliminare şi două părţi: I. Partea generală, (Cartea I, despre persoane; Cartea II, despre bunuri; Cartea III, despre faptele juridice); II. Partea specială, (Cartea I, Drepturi de familie; Cartea II, Drepturile reale; Cartea III, Drepturile obligaţiunilor; Cartea IV, Dreptul de succesiune).




Dreptul privat elveţian este cuprins în două coduri: 1. Codul civil, având un titlu preliminar şi patru cărţi: a) Dreptul persoanelor; b) Dreptul familiei; c) Succesiunile; d) Drepturile reale. 2. Legea federală completând codul civil elveţian şi formând cartea a cincea: Dreptul obligaţiunilor. Această carte cuprinde trei părţi: I. Dispoziţiuni generale; II. Diferite specii de contracte; III. Despre societăţile comerciale, despre titluri de credit şi despre firme de comerţ.

În oricare din planurile adoptate de cele trei coduri civile arătate, socotim că se poate introduce întreaga materie a codului comercial. Dacă falimentul care este o instituire de ordine publică, ce a fost introdusă în codul comercial pentru a menţine exerciţiul comerţului pe căile legale, va fi trecut în codul de procedură civilă şi va fi poate întins şi debitorilor civili insolvabili; dacă dreptul maritim pentru motivele arătate va forma un cod aparte al marinei comerciale; codul comercial va rămâne să reglementeze persoanele (comercianţii şi societăţile comerciale), contractele comerciale, titlurile de credit, prescripţia. Nu pot fi introduse aceste materii în vreunul din planurile arătate, în special în materia obligaţiunilor?

Nu ne spun legiuitorii ţărilor ce lucrează acum la unificare.

II. Codificarea comercială în Italia. În studiul de faţă, fiind vorba de unificarea legislaţiei noastre comerciale, — adică planul şi instituţiunile juridice ce trebuie să cuprindă noul cod — şi întrucât codul comercial din 1887 este traducerea aproape literală a celui italian din 1882, socotim de un real folos lucrările făcute în scopul unificărei în Italia.

În 1919, în Italia, formându-se mai multe comisiuni pentru unificarea legislativă, Vivante a fost numit preşedintele celei pentru dreptul comercial. În raportul asupra reformei publicat în 1922, ilustrul comercialist arată de data aceasta, că starea de maturitate a celor două ramuri fiind prea diferită şi neputându-se aştepta ca studiul teoriei generale a obligaţiunilor şi acel al

contractelor să se desăvârşească, trebuie menţinută actuala diviziune a codurilor (Progetto preliminare per il nuovo codice di commercio. Relazione, pag. 200).

Proiectul Vivante nu a devenit lege, din cauza schimbărei regimului politic.

În 1925 apare în Italia un nou proiect de cod comercial, lucrat de o comisiune prezidată de D'Amelio, primul preşedinte al Curţii de Casaţie, din care a făcut parte şi Vivante şi mulţi dintre membrii primei comisiuni. Noul proiect urmează de aproape proiectul Vivante, cu unele modificări cerute de Doctrină după publicarea primului; conţine şi dreptul falimentului, n'are însă dreptul maritim, care va forma un cod aparte intitulat Codul autonom al marinei comerciale. În raportul proiectului se arată că noul cod comercial rămâne legea specială a comerţului, distinctă de legea civilă, dar subordonată acesteia. Ideea unui cod unic al obligaţiunilor a fost înlăturată, pentrucă există deosebiri între nevoile raporturilor civile şi celor comerciale; între economia comercială, industrială şi cea agrară; pentrucă ar fi periculos să se impună agricultorilor o lege făcută pentru necesităţile comerţului şi industriei; după cum ar fi periculos să se ţină în seamă numai necesităţile agriculturei pentru a întinde această lege comerţului şi industriei (Codice di commercio, Relazione sul progetto, Roma 1925, pag. 125).

III. Legislaţiile comerciale române. În unificarea noastră legislativă s'a decis deasemenea menţinerea actualei diviziuni a codurilor, cu întocmirea însă a unui cod în plus, privitor la marina comercială.

O scurtă privire deci asupra legislaţiunei comerciale în vigoare pe teritoriul românesc şi apoi a tuturor grupurilor legislative comerciale este utilă pentru a răspunde scopului urmărit prin acest studiu.

Codul comercial din vechiul Regat este în vigoare din 1887, iar din 1919 în Basarabia; multe legi speciale cari privesc materia comercială completează în parte codul.

În Transilvania, este în vigoare codul comercial din 1875 imitat după


Paul I. DEMETRESCU


cel german, necuprinzând însă dreptul maritim ; este completat deasemenea de multe legi speciale, cum este de ex. legea cambială din 1877 şi legea asupra falimentelor din 1881.

Ca şi legislaţiunea comercială a Transilvaniei, cea a Bucovinei face parte din grupul germanic. Codul comercial al Bucovinei este în vigoare din 1862, necuprinzând dreptul maritim. În afară de cod este în vigoare ordonanţa cambială din 1850; legea din 1868 pentru intrarea în vigoare a regulamentului concursual; legile din 1890 şi 1895 asupra mărcilor de fabrică; ordonanţa din 1899 asupra înfiinţărei şi transformărei soc. pe acţiuni; legea din 1906 asupra soc. cu răspundere limitată; legea din 1903 asupra cooperativelor; legea din 1906 asupra cecului etc.

Grupele Legislative comerciale. Umberto Navarrini, Profesor la Academia Comercială din Roma, împarte Legislaţiile comerciale în vigoare în lumea întreagă, în 7 grupe. (Trattato, I, No. 15):

1. Grupul Francez. Face parte codul francez din 1808 completat de foarte multe legi speciale şi legislaţiile comerciale a următoarelor ţări: Belgia, Olanda, Grecia, Turcia.

2. Grupul Germanic. Face parte codul german din 1897 completat cu foarte multe legi speciale şi legislaţiile comerciale a următoarele ţări: Austria, Ungaria, Elveţia, Japonia.

3. Grupul Spaniol. Face parte codul spaniol din 1886 completat cu multe legi speciale şi legislaţiunile următoarelor ţări: Portugalia, Bolivia, Peru, Columbia, Mexic, Venezuela, Ecuador, Brazilia, Chili, Guatemala, Argentina, San Salvador, Nicaragua.

4. Grupul Anglo-Saxon. Ca şi cel civil, dreptul comercial nu este codificat; cu toate acestea multe legi comerciale reglementează materii izolate.

5. Grupul Rus. Cuprinzând legislaţiunea comercială a vechii Rusii, Polonii şi Finlandei. Materia comercială a Uniunii Republicilor Socialiste Sovietice este introdusă în diferitele coduri în vigoare, în special în codul civil.

6. Grupul Statelor Scandinave. Cuprinde legislaţiunea comercială a Danemarcei, Norvegiei şi Suediei.

7. Grupul Italian. Din care s'a inspirat legiuitorul comercial român din 1887. Codul Italian din 1882 are aceeaş diviziune ca şi codul nostru. Acest grup şi cel german interesează în special în unificarea noastră comercială.

Superioare tuturor codurilor comerciale în vigoare sunt însă cele două proiecte italiene arătate, cari nedepărtându-se dela sistemul actualmente în vigoare, ne pot fi deasemenea de un mare folos.

Proiectul Vivante cuprinde câteva dispoziţiuni preliminare şi patru cărţi: 1. Despre persoane, (partea I-a, Comercianţii; partea II-a, societăţile comerciale); 2. Titlurile de credit; 3. Contractele comerciale; 4. Prescripţiunea.

Proiectul D'Amelio cuprinde câteva dispoziţiuni preliminare şi cinci cărţi: 1. Despre persoane (Comercianţi şi societăţi comerciale); 2. Despre obligaţiuni şi contracte comerciale; 3. Titluri de credit; 4. Despre Concordatul preventiv şi faliment; 5 Dispoziţiuni penale.

IV. Diviziunea codului comercial unificatCodul comercial român este împărţit

în patru cărţi: 1. Despre comerţ în general; 2. Despre comerţul maritim şi despre navigaţiune; 3. Despre faliment; 4. Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi durata lor.

Codul comercial terestru unificat trebuie să cuprindă după părerea noastră, unele dispoziţiuni preliminare care să arate izvoarele în materie comercială şi actele de comerţ, adică titlul I şi II a codului actual. Aceste dispoziţiuni divid vastul câmp al dreptului privat şi nefăcând deci parte propriu zis din codul comercial, nu pot fi raţional trecute decât sub această formă.

Codul spaniol şi portughez merge mai departe chiar, declarând că se socotesc acte de comerţ toate acelea cari sunt regulate în codul comercial sau cari au analogie cu acestea.

Cartea I-a a codului actual ar trebui divizată în trei părţi: 1. Despre persoane (Comercianţi şi Societăţile comerciale);




2. Despre Contractele comerciale, având unele dispoziţiuni generale cu privire la obligaţiunile comerciale; 3. Despre Titlurile de credit.

Cartea II-a a codului actual va forma codul marinei comerciale.

Cartea III-a despre faliment, va deveni cartea IV-a a codului unificat.

Cartea IV-a a codului actual va deveni cartea V-a a codului unificat, tratând despre prescripţiune.

Socotim că ar mai trebui introdusă o carte, a şasea, care ar cuprinde toate dispoziţiunile penale din cod.

Greşita diviziune a cărţii I-a a codului actual. Cartea întâia a codului actual tratează despre comerţ în general, cuprinzând 14 titluri. Materia este împărţită fără să fi avut în vedere un criteriu sistematic, care în mod logic să grupeze diferitele instituţiuni având legătură între ele. După dispoziţiunile generale şi faptele de comerţ, codul tratează despre comercianţi şi registrele comerciale. Imediat apoi se reglementează obligaţiunile comerciale în general, vânzarea şi reportul pentru ca în titlul VIII să revină asupra comercianţilor — persoane juridice—adică asupra societăţilor comerciale.

Codul comercial din Transilvania grupează materia mai sistematic. Partea I-a intitulată despre comercianţi şi societăţei comerciale reglementează în 11 titluri materia persoanelor.

Noul cod comercial german din 1897 menţine aceeaş grupare chiar bătrânul cod comercial francez din 1607 după ce vorbeşte de comercianţi şi registre comerciale tratează despre societăţi.

Comercianţii. Reprezentanţa în comerţ. Codul comercial unificat în partea I-a despre comercianţi, din cartea I-a despre persoane, va fi suficient să reglementeze numai cele două titluri din codul actual, adică dispoziţiunile generale din titlul III şi cele din titlul IV despre registrele comercianţilor?

Credem că în această parte trebuie să se introducă şi dispoziţiunile secţiunei II, despre prepuşi şi reprezentanţi, secţiunei

III, despre comişii călători pentru comerţ, secţiunei IV despre comişii pentru comerţ, din capitolul I al titlului XI despre mandatul comercial şi despre comision. Cele trei secţiuni arătate reglementează materia reprezentanţei în comerţ.

Cele două proiecte italiene amintite reglementează reprezentanţa în parte I-a despre comercianţi — titlul V din această parte este intitulat despre auxiliarii comerţului. El cuprinde trei capitole: Cap. 1, despre reprezentanţă; Cap. II despre agenţii de comerţ; Cap. III despre mijlocitori.

Primul capitol cuprinde trei secţiuni: 1. Dispoziţiuni generale; 2. Despre prepuşi; 3. Despre comişii voiajori şi despre comişii pentru negoţ. Cum vedem cele două proiecte rezervă o secţiune aparte dispoziţiunilor generale asupra reprezentaţei care se vor aplica şi celor trei figuri tip de reprezentanţă comercială (prepuşii, comişii voiajori şi comişii pentru negoţ). «Subcomisiunea a crezut oportun să pună înainte dispoziţiunile asupra reprezentanţei, spune raportorul proiectului D'Amelio, îndeplinind nu numai o operă de sistematizare juridică, pentrucă azi aceste dispoziţiuni sunt împrăştiate în codul civil şi în codul comercial sub titlul mandatului, dar încă o operă de perfecţionare juridică, pentrucă în materia comercială institutul juridic al reprezentanţei a avut cea mai fecundă elaborare». (Progetto 1925, Relazione, pag. 37; Paul I. Demetrescu, Diferenţa între mandat, reprezentanţă şi locaţiunea de operă; Curierul Judiciar, 1926, Septembrie).

Agenţii de comerţ. Clasa agenţilor de comerţ, va trebui deasemenea să figureze în noul cod. De ea se ocupă ambele proiecte italiene şi codul comercial german (art. 84 — 92).

Agenţii de comerţ se îndeletnicesc în mod permanent cu procurarea de afaceri într'o determinată regiune, pentru unul sau mai mulţi comercianţi. Se cunosc două tipuri: unii, cari procură afaceri principalului fără a le putea însă încheia, fiind deci mandatari fără reprezentanţă;


Paul I. DEMETRESCU


alţi cari au dreptul de a încheia aceste afaceri pentru principal, fiind deci reprezentanţi.

Mijlocitori i comerciali . Contrar codului comercial italian, codul nostru nu reglementează clasa mijlocitorilor comerciali, ce sunt comercianţi cari se ocupă cu înlesnirea încheierei afacerilor comerciale ale altei persoane. În codul italian modul de rânduire al materiei este conform caracterului juridic al acestei clase, întrucât mijlocitorii comerciali sunt auxiliari ai comerţului.

Această materie este regulată şi de codul comercial german (art. 93 — 104). Deasemenea este menţinută în ambele proiecte italiene, care lasă în vigoare legea specială privitoare la mijlocitorii de bursă (agenţii de schimb).

Socotim că cea mai bună reglementare a acestei materii s'ar face înscriind în cod unele dispoziţiuni generale asupra mijlocitorilor, şi lăsându-se în vigoare legile speciale cu privire la mijlocitorii de bursă, care sunt guvernaţi de legea burselor ce cuprinde şi dispoziţiuni de ordine publică.

Firmele. Codul comercial unificat va trebui să umple deasemenea regretabila lacună, a celui actual cu privire la firme şi la transcrierea lor, lacună ce a fost în parte acoperită prin legea firmelor din 1913 care abrogă vechea lege din 1884 şi regulamentul său. Dispoziţiunile acestei legi, ca şi acele împrăştiate ar trebui strânse într'un titlu aparte care să figureze în partea rezervată comercianţilor.

Codul comercial din Transilvania în titlul III (art. 10 — 24) a părţii întâiu reglementează firmele comerciale. Codul german rezervă deasemenea secţiunea III din partea privitoare la comercianţii firmelor comerciale (art. 17—37). Cele două proiecte italiene, urmează sistema dreptului german.

Concurenţa neleală. Codul comercial actual nu reglementează nici materia concurenţei neleale, lacună completată în parte prin unele dispoziţiuni din legea firmelor. Socotim că sistemul urmat de ambele proiecte italiene de a arăta în cod

limitele concurenţei permisă în comerţ, este cât se poate de raţional. În această materie, prezintă un deosebit interes şi hotărîrile luate de curând la Haga în a patra conferinţă Internaţională pentru protecţia proprietăţii industriale.

Registrul comerţului. O altă chestiune care prezintă o deosebită importanţă în comerţ este privitoare la registrul comerţului, care trebuie să funcţioneze ca instrument de publicitate legală în comerţ.

Faimoasa «matricola mercantorum», pe care o găsim în statutele corporaţiunilor din evul mediu, n'a trecut nici în codul francez, nici în cel italian, ci s'a menţinut în codul german (art. 8 — 16), de unde a trecut în cel din Bucovina şi Transilvania. A trecut apoi în legislaţia elveţiană, suedeză, spaniolă şi portugheză.

În Franţa a fost introdusă prin legea din 18 Martie 1919 completată prin legi posterioare. Leon Lacour comentând aceste legi arată care a fost scopul introducerii registrului comerţului. «Le but de cette institution, est de donner aut public un moyen facile de connaitre l’existance de l’importance de toutes les maisons de commerce existant dans les pays, qu’elles appartiennent à des individus ou à des sociétés, de trouver les renseignements complets sur l'état civil et la nationalité des commerçants et les circonstances diverses qui peuvent influer sur leur capacité et leur crédit (régime matrimonial, divorce, réparation de corps ou de biens, faillite, liquidation judiciaire, etc». (Lacour, Preçis de droit commercial, 1926).

În legislaţia franceză registrul comerţului este un instrument de publicitate, toateformalităţile privitoare la diverse publicaţiuni impuse de cod şi legile speciale rămânând în vigoare. Există două feluri de registre: 1. Registrele locale, ţinute în circumscripţia fiecărui Tribunal de către grefier şi sub supravegherea preşedintelui sau unui judecător delegat; 2. Registrul central ţinut la Oficiul Naţional al proprietăţii industriale din Paris, care e un fel de repertoriu, datele fiind procurate de grefieri.

Codul obligaţiunilor din Elveţia reglementează de asemenea în titlul 33-




lea registrul comerţului, firmele de comerţ şi registrele de comptabilitate.

Cele două proiecte italiene introduc registrul comerţului. E1 se va ţine pe lângă fiecare cameră de comerţ, contrar deci de sistemul german după care se păstrează de Tribunal. În acest scop proiectele italiene înfiinţează un oficiu al registrului condus de un funcţionar sub controlul direct al unui judecător delegat de Tribunal. Unele acte înscrise în registru au efect constitutiv, actele declarativ.

Legiuitorul comercial va avea de ales între aceste două sisteme. Preferăm sistemul german completat cu un registru central şi credem că o bună reglementare a materiei, cere trecerea în coda tuturor chestiunilor privitoare la registrul comerţului.

Societăţile comerciale. După reglementarea materiei comercianţilor — persoane fizice — codul comercial va trebui să reglementeze societăţile comerciale — persoane juridice, — în aceeaş carte despre persoane.

Codul comercial român intitulează titlul VIII (în codul italian titlul IX) despre societăţi şi asociaţiuni comerciale. Acest titlu are trei capitole: Cap. I despre societăţi; Cap. II despre asociaţiuni; Cap. III dispoziţiuni penale şi tranzitorii.

Socotim că legiuitorul viitor ar trebui să reglementeze aci numai societăţile comerciale, asociaţiunile să fie trecute în cartea privitoare la contractele comerciale, întrucât nu constituesc persoane juridice, iar dispoziţiunile penale într'o carte aparte care ar cuprinde toate regulile de acest fel din cod.

Proiectul Italian din 1922 în partea II-a din cartea I-a reglementează societăţile comerciale, ia asociaţiunea în participaţie este trecută în cartea III-a despre contractele comerciale.

Proiectul italian din 1925 păstrează în cea mai mare parte planul proiectului din 1922 cu deosebirea că nu înlocuieşte societatea cooperativă din codul actual cu societatea cu capital variabil din acest proiect; adaugă întreprinderile de gestiune şi administraţiune care nu figurează în codul actual; în loc de

dispoziţiuni penale tratează despre prescripţiune.

Trebuie remarcat că materia prescripţiunei în proiectul din 1922 este tratată într’o carte aparte, iar dispoziţiunile sunt aşezate sub fiecare materie; în proiectul din 1925 situaţiunea este inversă.

Cel mai bun plan de urmat socotim că este acel trasat de cele două proiecte amintite. Chestiunile mai importante care trebuiesc rezolvate în unificarea acestei părţi sunt următoarele:

Introducerea soc. cu garanţie limitată sau răspundere limitată, fiind cunoscute de cele mai multe din legislaţiunile comerciale, existând şi în Bucovina. Aceste societăţi completează tipurile existente limitând responsabilitatea chiar a acelor persoane legate între ele de încredere reciprocă şi legături personale. (Paul I. Demetrescu, legea franceză din 1925 tinzând la înfiinţarea societăţilor cu responsabilitate limitată; Justiţia Olteniei 1925 Septemvrie).

Societăţile cooperative. Păstrarea soc. cooperative reglementate de codul actual, care există şi în codul Transilvaniei şi în cele mai multe din legislaţiuni. Proiectul italian din 1922 le înlocuise cu societăţi cu capital variabil. Cel din 1925 menţine situaţiunea actuală, iar raportorul arată că societatea cu capital variabil regulată de cod ar fi fost o schemă generală care ar fi cuprins toate felurile de societăţi cooperative, însă pentru fiecare legiuitorul ar fi trebuit să vie cu o lege specială.

Societăţile cu capital variabil în afară de câmpul cooperaţiei nu există, şi în consecinţă reglementarea în cod ar fi rămas fără aplicaţiune practică (D'Amelio, Relazione, pag. 114).

Contractele comeciale. Titlul V, din codul comercial intitulat despre obligaţiunile comerciale în general, va trebui împreună cu contractele comerciale să formeze o carte aparte în care să se reglementeze întreagă această materie. Dintre dispoziţiunile înscrise în codul actual privitoare la obligaţiunile comerciale unele îşi au locul în cod, însă unele trebuiesc trecute în codul civil, în special acelea privitoare la formarea


Paul I. DEMETRESCU


contractelor în general. Deasemenea legiuitorul va trebui să reglementeze şi nouile contracte cunoscute în practica afacerilor după cum va trebui să facă distincţie între diferitele instituţiuni juridice confundate cu altele asemănătoare.

Contractele comerciale reglementate într'o carte aparte vor trebui să dea acest nume cărţii, iar cele câteva reguli asupra obligaţiunilor comerciale, să figureze ca dispoziţiuni generale înaintea lor.

Proiectul italian din 1922 reglementează titlurile de credit înaintea contractelor comerciale, rezervând însă ambelor o carte aparte.

Proiectul italian din 1925 tratează imediat după persoane, despre obligaţiunile şi contractele comerciale. Raportul proiectului arată că a doua carte tratează despre contractele comerciale, înaintea cărora s'au trecut unele norme generale asupra obligaţiunilor comerciale, de unde şi titlul cărţii. În mod sistematic aceste dispoziţiuni nu ar fi trebuit să stea în fruntea sau la urma celor trei cărţi tratând despre persoane, contracte şi titluri de credit, practic însă din cauza deosebitei importanţe ca norme generale regulând obligaţiunile contractuale, s'au trecut în cartea privitoare la contracte. (Proiect italian 1925 Relazione, pag. 123).

Din codul actual trebuiesc trecute următoarele materii:

a) Vânzarea (titlul VI);b) Reportul (titlul VII);c) Contul-curent (titlul X);d) Mandatul comercial şi comision

(numai Sec. I din capitolul I, şi capitolul II, ale titlului XI);

e) Contractul de transport (titlul XII);f) Contractul de asigurare (titlul XIII);g) Gajul (titlul XIV);Contractul de transport. Codul actual

cuprinde sub acest titlu, dispoziţiuni generale asupra tuturor felurilor de transporturi de lucruri şi dispoziţiuni speciale asupra transporturilor pe calea ferată — Practica a arătat însă greşeala legiuitorului de a introduce în acest titlu şi dispoziţiuni privitoare la transporturile pe calea ferată, întrucât aceste transporturi

au nevoie de un regulament special care să se modifice după evoluţiunea ce căile ferate o suferă în practică.

Deaceea socotim că dispoziţiunile pe cari legiuitorul comercial le va lua în materia contractului terestru de transport de lucruri, trebuie să se aplice tuturor felurilor de transporturi de lucruri, afară de cele pe calea ferată.

Codul actual nu conţine nici o dispoziţiune privitoare la transportul de persoane; lacuna codului trebuie umplută prin introducerea unui capitol privitor la aceste feluri de transporturi.

Proiectele italiene au introdus şi un al treilea capitol cuprinzând dispoziţiuni speciale serviciilor publice de transport. «Normele conţinute în acest capitol — arată raportorul proiectului din 1925, în acelaş sens ca şi cel al proiectului din 1922 — completează şi întăresc pe cele precedente, pentrucă au de scop să împiedice ca prin convenţiuni şi regulamente contractuale şi administrative, dispoziţiunile precedente să poată fi derogate de întreprinderile cari administrează serviciile publice de transport şi cari în practică sunt cele mai importante întreprinderi de transport». (D'Amelio Relazione, pag. 164).

Contractul de asigurare. Cele mai multe legislaţiuni cuprind dispoziţiuni de control privitoare la înfiinţarea, funcţionarea şi sfârşitul întreprinderilor de asigurare; legiuitorul comercial va trebui să decidă dacă trebuiesc luate asemenea măsuri şi unde trebuiesc trecute. Socotim în această privinţă că asiguraţii ar fi garantaţi dacă s'ar permite comerţul de asigurări numai Soc. anonime, cooperative anonime şi de asigurare mutuală.

Titlul referitor la contractul de asigurare ar trebui după noui să cuprindă, şase capitole: Cap. I, dispoziţiuni generale (definiţiunea şi arătarea materiilor cărora se aplică dispoziţiunile acestui titlu); Cap. II, elementele esenţiale contractului (sec. I, întreprinderea de asigurare; sec. II, riscul; sec. III, premiul). Cap. III, încheierea contractului; Cap. IV, reasigurarea; Cap. V, asigurarea în contra daunelor; Cap. VI, asigurarea asupra vieţei.




Noui contracte ce trebuiesc introduse; În afară de contractele regulate de codul actual, legiuitorul viitor trebuie să decidă asupra introducerei şi reglementărei următoarelor contracte:

a) Asociaţiunea în participaţiune;b) Depozitul de mărfuri în magazinele

generale;c) Depozitul bancar;d) Deschiderea de credit bancar;e) Contractul de expediţiune.Asociaţiunea în participaţie. Asociaţiunea

în participaţiune trebuie trecută aci întrucât dă naştere numai la un simplu raport contractual, iar nu în partea privitoare la Societăţile comerciale, cari constituesc persoane juridice.

Depozitul de mărfuri în magazinele generale. Trecerea în cod a dispoziţiunilor legei pentru legislaţia magazinelor generale din 28 Iunie 1881 cu modificările din 6 Iunie 1892.

Codul comercial italian are un titlu (XVI) rezervat depozitului de mărfuri şi produse în magazinele generale (art. 461- 479).

Codul comercial din Transilvania are deasemeni rezervat titlul VI din partea II-a, actului magazinelor generale; Codul comercial german secţiunea V, despre magazinele publice din cartea III despre actele de comerţ.

Cele două proiecte italiene au menţinut titlul rezervat acestei materii din codul actual, trecându-l printre contractele comerciale.

Raportul proiectului Italian din 1925 arată: «cu toate că cea mai mare parte din dispoziţiunile conţinute în acest titlu privesc regimul titlurilor emise de magazinele generale (recipisă de depozit, buletin de gaj), nu s'a crezut oportuni de a le scoate din cartea rezervată contractelor comerciale, pentru a le trece în aceea rezervată titlurilor de credit, pentrucă aceste dispoziţiuni sunt strâns legate de contractul de depozit în magazinele generale care nu poate fi regulat decât alături de celelalte contracte comerciale». (Proiectul italian din 1925 Relazione, pag. 184).

Depozitul bancar. Depozitul bancar, nu este regulat de codul comercial, din care

cauză structura juridică a acestui contract s'a format din dispoziţiunile codului civil privitoare la depozit şi acele la împrumut. Fiind un institut juridic modern, creaţiune a technicei bancare, dispoziţiunile din codul civil sunt insuficente, iar depunătorii lipsiţi de apărare.

Cele două proiecte italiene au reglementat într'un titlu aparte depozitul de bancă, în cartea rezervată contractelor comerciale.

Deschiderea de credit bancar, care este un important contract bancar, nu este regulată de codul actual, nici de proiectul italian din 1920 ci numai de cel din 1925.

Contractul de expediţiune. Legiuitorul comercial român ca şi cel italian, nu a înscris în cod un titlu aparte care să reglementeze contractul de expediţiune. Legislaţiunea comercială a Transilvaniei ca şi aceea a Bucovinei, imitaţiunea tipului celei germanice, au disciplinat însă ca şi vechiul cod german din 1861 această materie.

Noul cod comercial german din 1897, rezervă deasemenea titlul patru din cartea treia despre actele de comerţ contractului de expediţiune, făcând din acesta un contract sui generis. Chiar bătrânul cod comercial francez din 1870 rezervă secţiunea treia din titlul şase a cărţii întâi/comisionarilor pentru transporturile pe uscat şi pe apă, în alte cuvinte face distincţiune între comisionarul în afacerile de transport şi cărăuş.

Codul federal ar obligaţiunilor din Elveţia în titlul 15 despre comision, face distincţiune între comisionarul obişnuit şi comisionarul-expeditor pe care îl mai numeşte agent de transport. În art. 439 arată că acesta în schimbul unui salariu şi numele său propriu, se însărcinează să expedieze sau să reexpedieze mărfuri în contul comitentului său. Este asimilat deci comisionarul, iar în ceeace priveşte transportul mărfurilor dispoziţiunilor cari cârmuesc pe cărăuşi. În realitate contractul de expediţiune şi în legislaţiunea elveţiană e un contract special, însă diferenţele faţă de contractul de comision şi cel de transport nu se pot cunoaşte bine.


Paul I. DEMETRESCU


Recentele proiecte italiene au disciplinat contractul de expediţiune, însă în mod deosebit. Proeictul din 1922 nu a făcut din acesta un tip special de contract, socotind că în articolele înscrise în cod pentru comision se găsesc dispoziţiuni suficiente pentru reglementarea lui. Proiectul D'Amelio a rezervat un titlu special (titlul X) din cartea a doua despre obligaţiunile şi contractele comerciale, contractului de expediţiune, intercalat între comision, mandat (titlul IX) şi transport (titlul XI).

Natura juridică a contractului de expediţiune. Codul comercial în art. 413, vorbeşte de cărăuş şi de întreprinzătorul de transporturi, asimilându-l cărauşii lui.

N e f ă c â n d d i s t i n c ţ i u n e î n t r e expediţionar şi întreprinzător, doctrina şi jurisprudenţa au căutat ca din reguli înscrise pentru alte institute juridice să disciplineze contractul de expediţiune.

Lipsa unor dispoziţiuni privitoare la comisionul în afacerile de transporturi şi confuziunea pe care o face legiuitorul între aceşti comisionari şi cărăuş este voită. Cu toate că vechiul cod italian făcea distincţiune între unul şi celălalt, legiuitorul din 1882 nu a socotit necesar să menţină această deosebire, întrucât plecă dela premisa unei aceleaşi responsabilităţi.

Practica a fost însă mai puternică decât calculul legiuitorului. Numeroase contracte de transport se încheie astăzi nu cu cărăuşii, ci prin intermediul expediţionarilor (comisionarilor în afacerile de transporturi) cari îşi iau obligaţiunea să încheie contractul de transport în nume propriu, dar în contul expeditorului. Diferenţa de preţ în plus plătită expediţionarului este neînsemnată faţă de marile avantagii aduse, întrucât cunoaşte felul şi capacitatea transportului fiecărui cărăuş şi piaţa internaţională a mărfurilor, din care cauză se transformă adeseori în agenţi de comerţ.

Există deci o mare deosebire între întreprinzătorul care îşi asumă transportul, fiindu-i aplicabile regulile înscrise pentru cărăuş şi expediţionarul

care se obligă numai la stipularea contractului cu un cărăuş.

În contractul de expediţiune, expediţionarul se obligă către expeditor să îngrijească în nume propriu, însă pe socoteala expeditorului, la stipularea contractului de transport cu cărăuşul şi la îndeplinirea prestaţiunilor accesorii expedierii. (Proiectul D'Amelio, art. 402).

Este comisionar-expeditor acela care ca profesiune se însărcinează ca în contul altuia (expeditorului) şi în numele său propriu să expedieze mărfuri prin intermediul cărăuşului sau corăbierului. (Cod. comercial german, art. 407).

Numeroase sunt jurisprudenţele date în această materie şi cari au făcut deosebire între comisionari în afacerile de transporturi şi cărăuşi; jurisprudenţa a considerat expediţiunea ca o variantă a comisionului şi în consecinţă a aplicat regulele acestuia în prim rând şi apoi regulele generale ale mandatului. Expeditorul a fost considerat ca un comisionar pentrucă lucrează în nume propriu şi ca mandatar, pentrucă lucrează în contul expeditorului.

Regulele înscrise în cod pentru comision privind însă operaţiunile de vânzare-cumpărare, au dus la starea de incertitudine în care se găseşte jurisprudenţa azi în materia comisionului în afaceri de transport. Determinarea comisionului, revocabilitatea ordinului de expediţiune, obligaţiunile expediţionarului intrarea expediţionarului în contract în calitate de cărăuş, sunt chestiuni asupra cărora jurisprudenţa a oscilat şi cari au contribuit la introducerea unui titlu asupra contractului de expediţiune în proiectul italian din 1925. (Relazione, pag. 153).

Pentru contractul de expediţiune suntem de părere să se înscrie în cod un titlu care ar înlătura inconvenientele arătate în cazul introducerii unor dispoziţiuni privitoare acestuia în contractul de comision. În afară de regulele înscrise în titlul privitor la contractul de expediţiune se vor aplica şi acelea înscrise pentru comision, la cari se




face trimitere, aşa cum fac cele mai multe din legislaţiuni.

Titluri de credit. Cartea treia a codului comercial unificat ar trebui să trateze despre titlurile de credit. Titlul IX, despre cambie şi cek din codul actual şi-ar avea locul aci. Înaintea acestor materii ar trebui introduse însă unele dispoziţiuni generale asupra diferitelor feluri de titluri de credit, — nominative, la purtător, la ordin — urmând exemplul proiectelor italiene din 1922 şi 1925. Întrucât elementul real predomină la titlurile de credit celui obligaţional, este mai raţional să figureze într'o carte aparte deosebită deaceea a obligaţiunilor.

Falimentul. Cartea patra a viitorului cod comercial ar trebui să trateze materia falimentului, în cazul când această procedură nu ar fi întinsă şi debitorilor civili insolvabili. În acest din urmă caz ar trebui să facă parte dintr'un cod al execuţiunei silite care ar cuprinde şi dispoziţiunile din codul de procedură civilă, asupra acestei materii.

Un drept pentru a-şi găsi deplină satisfacere trece prin două faze: întâiu, aceea de declarare a lui; a doua, aceea de executare. Într'o mai raţională împărţire a codurilor, faza executărei ar trebui să facă parte dintr'un cod al execuţiunei, în care ar putea fi trecut şi falimentul, chiar în cazul când ar fi aplicat numai comercianţilor, întrucât este un institut procedural de drept public, care a fost introdus în codul comercial pentru a menţine exerciţiul comerţului pe căile legale.

Tot în cartea IV-a ar trebui introdus concordatul preventiv, care ar înlocui moratoriul. Reglementarea acestui institut juridic care a fost introdus de cea mai mare parte din legislaţiuni pentru superioritatea ce o are faţă de moratoriu, este cerută insistent, în special acum, pentrucă comercianţi cinstiţi dar nenorociţi, cari din cauza urmărilor dezastroase ale răsboiului sunt siliţi să-şi depună bilanţul, socotesc că trebueşte deosebiţi de cei neoneşti cari după ce .au speculat asupra creditului, încearcă să speculeze asupra falimentului.

Legiuitorul comercial român care nu a modificat regulele înscrise în cod cu

privire la moratoriu, prin înlocuirea lor cu dispoziţiuni privitoare la concordatul preventiv, deşi legislaţiunea italiană pe care a imitat-o îl introdusese prin legea din 1903 asupra concordatului preventiv şi micile falimente, va trebui să umple acum această lacună a codului, făcând ca prin acordul ce intervine între comerciantul debitor insolvabil însă cinstit şi creditori, să nu se mai micşoreze patrimoniul debitorului prin deschiderea procedurei falimentare, cu consecinţele sale dezastroase, -

Prescripţiunea. Cartea cincea a codului comercial unificat ar trebui să trateze despre prescripţiunea comercială. Cartea IV-a din codul actual despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor, ar trebui divizată între codul de procedură civilă, între diferitele materii speciale la cari se vor adăuga dispoziţiunile de procedură din această carte şi între codul comercial care ar păstra prescripţia.

Extragerea dispoziţ iunilor de procedură din codul comercial român este raţională întrucât legiuitorul n'a creat o procedură comercială ălături de cea civilă, ci a stabilit numai unele excepţii la jurisdicţiunea comună, excepţii cari se găsesc în codul comercial.

Dispoziţiuni penale. Cartea şeasea a codului comercial unificat ar trebui să cuprindă dispoziţiunile penale din cod, după fericita inspiraţiune a proiectului italian din 1925. S'ar înlesni în acest mod nu numai căutarea sancţiunilor pe care legea le impune pentru infracţiunile comerciale, dar s'ar face o operă sistematică, întrucât aceste dispoziţiuni având un caracter de ordine publică, e mai raţional să fie separate de dispoziţiunile având caracter privat.

PAUL I. DEMETRESCUDoctor în drept dela Roma

Referent la Consiliul Legislativ


Louis WAGNER


FALIMENTUL ŞI FELUL CUM SE APLICĂ DE INSTANŢELE

JUDECĂTOREŞTI[1]

Legislaţia noastră comercială, deşi mai nouă decât cea civilă, comportă o serie de reforme radicale menite a-i asigura o readaptare, necisitată de evoluţia rapidă a raporturilor juridice de a căror disciplină se ocupă. Între instituţiile codului nostru comercial, falimentul, departe de a atinge perfecţia, este însă mai adecvat decât celelalte instituţii, fiind reglementat cu multă grijă şi pe temeiul rezultatelor unor experienţe îndelungate. Astfel că falimentul dacă are nevoie de oarecari modificări, acestea nu se vor produce prin eliminarea vreunor reguli perimate, ci prin adăogirea regulilor destinate a umple vreo lacună relevată de nevoile practice. Chiar moratoriul, atât de criticat de unii şi a cărui înlocuire cu concordatul preventiv este preconizată de mulţi, ar trebui conservat, ca în Belgia, unde ambele aceste instituţii se completează, servind laolaltă interese deosebite.

O lacună gravă a legiuirii noastre falimentare şi care formează obiectul acestui studiu, priveşte procedura ce trebuie să urmeze înaintea Tribunalului comercial, cererea de declarare în stare de faliment. Legea în această privinţă nu ne dă nici o indicaţie, ceeace nu înseamnă că s'ar referi la procedura de drept comun a acţiunilor ordinare. Deosebirea dintre o acţiune ordinară şi o acţiune în faliment este prea evidentă, pentru a putea să atribuim o asemenea intenţiune legiuitorului. Tribunalele comerciale n'au căzut nici ele în această eroare şi în tendinţa de a completa o lacună a legii au creat un sistem de procedură, special pentru cererea de declarare, — marcând astfel deosebirea acesteia de acţiunile ordinare. Creaţiunea aceasta extralegală deşi se bucură de toate avantagiile unui sistem echilibrat, în care interesele unora din părţi sunt satisfăcute într'o măsură

[1] Publicată în Pandectele Române 1927, Caetul 10, pp. 117-118.

în care nu sunt sacrificate exigenţele celorlalţi, la un examen mai riguros se desvăluie însă, nu numai ca o creaţiune extra legală, ci contra legii, astfel că oricare ar fi utilitatea ei imediată, dovedindu-se că sabotează scopul falimentului fixat prin lege, urmează a fi înlăturară.

În judecarea cererei de declarare, Tribunalele în mod obişnuit acordă termene de plată şi reţin din oficiu cererea, chiar dacă reclamantul a fost desinteresat, până la completa achitare a tuturor creditorilor cu poliţe protestate. Prima măsură denotă o indulgenţă faţă de cel chemat în declarare, compensată însă printr'o măsură mai severă, reţinerea din oficiu, ambele măsuri realizând însă acel sistem echilibrat, de care aminteam mai sus. Termene de plată pentru ajutorarea debitorilor şi reţinerea din oficiu pentru apărarea creditului public. Prin aceste inovaţiuni Tribunalele urmăresc evitarea falimentelor, ceeace este un scop lăudabil, atât timp cât se menţine în cadrul legii şi în sensul principiilor sale. Ori nu e cazul, căci şi acordarea de termene de plată cât şi reţinerea din oficiu sunt contra legii, iar într'o mai cuprinzătoare examinare rezultă că sunt vătămătoare şi din punct de vedere practic.

Acest sistem de procedură, alcătuit de instanţele judiciare în vederea nevoiei presante de a stăvili avalanşa de falimente şi din necesitatea de a obtempera unor jene pasagere, păcătueşte printr'o contrazicere flagrantă cu principiile de drept ce cârmuiesc instituţia falimentului.

Acordarea de termene de plată, apare dealtfel, în principiu, ca ilegală, deoarece conform art. 44 c. com., termene de graţie nu se pot acorda în materie de comercială. Totuş s'ar putea obiecta că această prohibiţiune principială a termenelor de graţie nu-şi poate găsi aplicaţiunea decât în procesul angajat între contractanţi pentru executarea unui contract, nu şi în procesul de faliment, unde atât prin efecte, cât şi prin interesele angajate, cadrul este depăşit. În procesul de faliment termenul nu se dă în vederea executărei


Falimentul și felul cum se aplică de instanţele judecătorești


unui contract, ci pentru evitarea falimentului. Cu alte cuvinte acţiunea în declarare nefiind un mijloc de executare a contractelor, ci o măsură de conservare a patrimoniului debitorului în vederea unei executări colective, termene de plată se pot acorda, fără a se viola art. 44 c. com. Nu vom examina temeinicia acestei obiecţiuni pentru a o înlătura, dar vom restrânge discuţia numai la materia falimentului, spre a demonstra că o serie de principii esenţiale falimentului exclud posibilitatea unor asemenea termene.

În materie de faliment legea a derogat dela art. 44 c. com., permiţând acordarea de termene numai pe o anumită cale şi cu stipularea unor anumite garanţii. Această cale este organizată şi minuţios reglementată sub denumirea moratoriului. Comerciantul spre a obţine astfel de termene pe calea moratoriului trebuie să dovedească prisosinţa activului asupra pasivului, să aibă registre în regulă, avizul favorabil al majorităţii creditorilor şi jena în care se află să fie determinată de evenimente extraordinare şi neprevăzute. Numai acumulând toate aceste garanţii, ce sunt tot atâtea condiţii absolut necesare pentru obţinerea moratoriului, se poate acorda un termen de plată care nu poate fi mai mare de 6 luni.

Când legiuitorul, printr'o atare derogare dela dreptul comun în materie comercială, indică o anume cale şi stipulează anume garanţii pentru a admite termene de plată, de sigur că per a contrario, pe altă cale şi lipsind aceste garanţii, astfel de termene nu sunt permise. Deci nu se poate acorda în cursul judecării cererii de declarare în faliment un termen de plată, prin analogie şi pe motivul că legiuitorul permite aceasta în materie de faliment în mod excepţional. Într'adevăr această excepţie prin deosebitele garanţii de care este înconjurată nu face decât să confirme regula generală că termenele de plată simt prohibite. Altfel s'ar eluda garanţiile moratoriului pe calea cererei de declarare,

cum se şi întâmplă în practică din cauza sistemului de procedură adoptat de instanţele judecătoreşti, — contrazicând astfel direct textul ca şi spiritul legii.

Acordarea termenelor de plată în cererea de declarare este inadmisibilă şi fiindcă determină efecte contrarii celor urmărite prin declararea falimentului.

Falimentul se caracterizează ca o măsură de executare colectivă bazată pe principiul egalităţii creditorilor chirografari. Cererea de declarare prin acordarea termenelor devine un instrument de executare individuală bazată pe inegalitatea creditorilor, întrucât plăţile se fac de cel chemat în declarare în mod succesiv şi individual, numai creditorilor cu poliţe protestate, singurii cunoscuţi tribunalului. Ori, prin declararea falimentului plata se face tuturor creditorilor dintr'odată şi proporţional, nu numai celor cu poliţe protestate, cari în medie nu întrec o treime din pasivul unui comerciant. Prin procedura adoptată de Tribunale, cererea de declarare care nu este decât o fază premergătoare falimentului şi în orice caz provizorie, ajunge un mijloc pur şi simplu de executare cu efecte practice contrarii celor ce legea îi atribuie. E adevărat că comerciantul atât timp cât nu e declarat în stare de faliment poate dispune cum vrea de patrimoniul său, însă nu-i mai puţin adevărat că în nici un caz, nu se pot, creia situaţiuni, ce sabotează direct efectele falimentului viitor, prin însăşi cererea de declarare, — şi sub directa injoncţiune a Trib., care dă termene în acest scop.

Reţinerea din oficiu practicată de Tribunale contravine şi ea textelor legii. Legea acordă Tribunalului posibilitatea de a declara din oficiu pe un comerciant, fie că a fost sesizat cu o cerere sau s'a sesizat singur. Art. 705 condiţionează însă facultatea Tribunalului de a declara din oficiu o încetare a plăţilor care să fie notorie sau care să rezulte din fapte neîndoioase. Prin urmare Tribunalul neputându-se sesiza decât în caz de încetare de plăţi notorie sau neîndoielnică, urmează că din


Louis WAGNER


oficiu nu poate decât să declare imediat în faliment. Tribunalul nu poate să reţină din oficiu şi să dea termene de plată, căci atunci rezultă că încetarea de plăţi este îndoelnică iar iniţiativa Tribunalului nejustificată. Chiar dacă am presupune că legiuitorul a permis acordarea de termene de plată în materie de faliment, în tot cazul, acestea nu pot să fie cerute şi obţinute atunci când Tribunalul s'a sesizat din oficiu, reţinând o cerere de care s'a desinteresat cel ce a intentat-o, deoarece Tribunalul prin aceasta a constatat o încetare de plăţi neîndoelnică în contra căreia orice probă a devenit inutilă. Să analizăm practic mecanismul reţinerii din oficiu pentru a releva o curiozitate procedurală la care dă naştere aplicarea ei. În prezenţa declaraţiunii reclamantului că-şi retrage acţiunea, Tribunalul poate în conformitate cu art. 260 pr. civ., să închidă dosarul, sau în conformitate cu art. 705 c. com. să declare din oficiu. Ori, în sistemul procedural adoptat de instanţele judecătoreşti, Tribunalul recurge la o altă soluţiune. Reţine din oficiu acţiunea şi dă termene de plată pentru achitarea tuturor creditorilor cu poliţe protestate şi când acestea sunt complet achitate dispune închiderea dosarului. Închiderea dosarului, după art. 280 pr. civ., este posibilă numai în două ipoteze, când ambele părţi o cer sau numai reclamantul. Ori închiderea dosarului după reţinerea din oficiu nu este aceea prevăzută de art. 260, în sensul unei desistări a părţilor de comun acord sau numai a reclamantului, ci este o iniţiativă a Tribunalului. Ca iniţiativă a Tribunalului, această închidere a dosarului apare ca o curiozitate procedurală, neprevăzută nicăeri de legiuitor, — iar ca soluţiune a procesului, o mărturisire că scopul cererei de declarare este achitarea creditorilor. Noi credem însă că scopul acţiunei în declarare,

astfel cum a fost fixat de lege este de a constata o stare de fapt, încetarea plăţi, Tribunalul trebuind să admită cererea când constată această stare sau în caz contrariu s'o respingă. Legalmente acţiunea de declarare nu poate sfârşi decât printr'o hotărire a Tribunalului de respingere sau admitere, — închiderea putând fi numai o soluţie oferită de părţi şi acceptată de Tribunal, dacă acesta nu găseşte că-i locul să declare imediat din oficiu.

Sistemul acesta procedural aplicat de instanţele judiciare dă nu numai rezultate nejuridice şi ilegale, dar şi rezultate vătămătoare din punct de vedere practic. Comerciantul chemat în declarare, care cere şi obţine termene de plată, după ce i s'a reţinut din oficiu acţiunea, pentru a achită pe toţi creditorii cu poliţe protestate, face o serie de plăţi unora din creditori cu speranţa de a obţine închiderea dosarului sau cel puţin noi termene. Aceste plăţi epuizează mare parte din activ dacă nu-1 anihilează, astfel că dacă se declară falimentul, aceasta se întâmplă târziu după ce în timpul judecării cererii de declarare, bunurile s'au împuţinat sub presiunea termenelor de plată, ce s'au acordat de Tribunal. Tribunalele urmărind scopul practic de a evita falimentele, prin sistemul său de procedură nu ajunge la alt rezultat decât micşorarea gajului creditorilor.

Iată de ce credem că sistemul procedural adoptat de instanţele noastre judecătoreşti pentru judecarea acţiunilor în declarare, deşi prezintă aparent o echilibrare armonioasă a unor interese protivnice, trebuie să fie înlăturat ca o sabotare a unor principii legale şi o sacrificare a unor interese demne de protecţie.

LOUIS WAGNERAvocat


MERIDIANE JURIDICE


Meridiane juridice

MERIDIANE JURIDICE | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 131

FRANŢA

Imunitatea judiciară şi susţinerile făcute în şedinţă publică

Prin trei hotărâri din 5 iulie 2013, Curtea de apel din Paris a reamintit beneficiile imunităţii judiciare a avocaţilor relative la susţinerile făcute în şedinţă publică.

Ca semn al dificultăţilor întâlnite în faţa Curţii de naţionale pentru dreptul de azil, mai ales în ceea ce priveşte amânarea judecării unor cauze, trei avocaţi au fost urmăriţi penal pentru fapte de „sfidare a instanţei (conform art. 433-5 C. pen. francez), săvârşite în faţa acestei instanţei.

În prima cauză, avocatului i s-a refuzat amânarea judecării cauzei, acesta neputând pune concluzii în lipsa clientului său, care era bolnav. În altă cauză, instanţa a respins amânarea judecării cauzei, invocată de această dată de avocatul care nu se putea prezenta din motive imperative de ordin familial. În fine, în cel de-al treilea dosar, avocatul ar fi formulat un răspuns necorespunzător unui funcţionar al Oficiului pentru protecţia refugiaţilor şi apatrizilor, referitor la respingerea acţiunii unui solicitant de azil.

Or, conform dispoziţiilor art. 41 al Legii din 29 iulie 1881, imunitatea judiciară are ca scop a asigura părţilor în litigiu şi apărătorilor lor o libertate de exprimare extinsă, în vederea aflării adevărului şi a liberului exerciţiu al dreptului la acţiune şi la apărare. Această imunitate cu caracter esenţial permite consolidarea efectivităţii dreptului faţă de orice persoană, garantând astfel un tratament egal, conform dispoziţiilor art. 6 alin. (1) al Convenţiei europene privind drepturile omului şi libertăţile fundamentale, şi contribuie la exerciţiul libertăţii de exprimare, ocrotită de art. 10 al aceleiaşi Convenţii.

Astfel, toate înscrisurile şi declaraţiile aferente cauzei adusă spre judecare se supun acestui regim, excepţie făcând numai afirmaţiile defăimătoare străine cauzei. Or, acestea constituie obiectul speţelor sus-menţionate; se arată, deci, că virulenţa susţinerilor făcute face inaplicabile dispoziţiile art. 41 ale Legii din 1881.

Însă, conform Codului francez al avocatului, pentru a verifica existenţa unei legături, nu trebuie realizată o judecată de valoare privind obiectul cauzei. Legătura cu fondul cauzei nu este întreruptă atunci când dezbaterile sunt neobişnuit de vii şi colocviale, dar numai dacă, din punct de vedere obiectiv, nu se raportează în nici un fel la cauză.

În acest sens, Curtea de Apel din Paris a apreciat că susţinerile formulate în şedinţă publică la adresa părţilor şi reprezentanţilor acestora în cauză, făcute de avocaţii angajaţi în vederea apărării intereselor solicitanţilor de azil, ca reacţie la concluziile părţilor în litigiu, nu sunt străine de cauză, oricare ar fi intensitatea sau conotaţiile lor negative.

Despăgubirea pasagerilor în caz de întârziere a unui zbor cu escală

În mod clar, pasagerii aerieni au parte de un tratament preferenţial din partea instanţelor europene. În acest context, hotărârea pronunţată în cauza Sturgeon a pus punctul pe „i”, mai ales


Meridiane juridice

132 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | MERIDIANE JURIDICE

MER

IDIA

NE

JURI

DIC

E

în ce priveşte despăgubirea prevăzută de art. 7 al Regulamentului nr. 261/2004 din 11 februarie 2004 privind drepturilor pasagerilor, în sensul că aceştia trebuie să fie despăgubiţi nu numai în situaţia în care zborul lor este anulat, ci şi atunci când acesta are întârziere, în cazul de faţă, atunci când ajung la destinaţia finală la trei ore sau mai mult de ora sosirii prevăzută iniţial (CJUE, hotărârea din 19 noiembrie 2009, pronunţată în cauzele conexate C-402/07 şi C-432/07).

Hotărârea de faţă porneşte de la ipoteza unui zbor întârziat, dar în cadrul unei situaţii mai complexe, respectiv un zbor cu escală. Transportatorul aerian a invocat faptul că nu îi este opozabilă obligaţia de despăgubire, sub pretextul că zborul iniţial, singurul care, în opinia sa, trebuia luat în considere, a fost afectat de o întârziere inferioară ca durată termenului de despăgubire de trei ore. Totuşi, această întârziere a făcut ca mai mulţi pasageri să piardă două conexiuni succesive, în aşa fel aceştia au ajuns la destinaţia finală cu 11 ore întârziere faţă de ora de sosire prevăzută iniţial, deci dincolo de limita de trei ore. Deşi art. 6 al regulamentului sus-menţionat se referă doar la întârzierea unui singur zbor, raportat la ora de plecare prevăzută, CJUE a dat câştig de cauză pasagerilor. Astfel, instanţa UE a apreciat că, fiind vorba de un zbor cu mai multe escale, despăgubirea trebuie apreciată în funcţie de întârzierea raportată la ora de sosire prevăzută pentru destinaţia finală, anume destinaţia ultimului zbor la care pasagerul în cauză a avut acces (CJUE, hotărârea din 26 februarie 2013, cauza C-11/11).

Accident produs în cursul unei excursii: acţiunea Fondului de garantare a victimelor actelor teroriste şi ale altor infracţiuni (FGTI)

În Franţa, victimele unui act terorist sau ale altor infracţiuni pot fi despăgubite de către Fondul de garantare a victimelor actelor teroriste şi ale altor infracţiuni (FGTI), în anumite condiţii. După despăgubirea victimei, pentru a-şi recupera suma aferentă, Federaţia poate formula o acţiune subrogatorie împotriva autorului faptei care a expus victima la un risc de atentat sau de accident. În acest caz, pârâtul poate opune Federaţiei toate apărările ce ar fi putut fi folosite împotriva victimei subrogate.

În speţa de faţă, două persoane au contractat o călătorie în Turcia, organizată de un operator de turism. În cadrul unei excursii, una dintre acestea a fost rănită într-un accident de circulaţie produs de cealaltă persoană, care se afla la volanul automobilului şi a pierdut controlul volanului. Comisia pentru evaluarea despăgubirilor (CIVI), sesizată de pasagerul rănit, a stabilit că este îndreptăţită să primească o despăgubire, iar FGTI, după plata cuantumului despăgubirii, s-a îndreptat împotriva operatorului de turism, asiguratorului său şi a agenţiei de voiaj, pentru a recupera suma plătită. Însă acţiunea a fost respinsă de instanţa de fond, pe motiv că nu s-a probat existenţa unei fapte de natură penală care să aibă drept urmare rănirea victimei.

Curtea de Casaţie a răsturnat soluţia, stabilind că FGTI a despăgubit victima cu o sumă stabilită prin două hotărâri ale unei Comisii de evaluare; în plus, Curtea a arătat că, atât dreptul la despăgubire al acesteia, cât şi acţiunea subrogatorie, au ca temei contractul dintre victimă şi pârât, şi nu fapta materială ce poate sau nu să aibă caracter penal. În concluzie, motivul invocat de pârâţi, respectiv lipsa de competenţă a Comisiei de evaluare, a fost respins.

(Franţa, Cass. Civ., 2e, 7 februarie 2013, nr. 11-26.519)


Meridiane juridice


Auditul fiscal şi prestaţia juridică

Prima Cameră civilă a Curţii de casaţie franceze a casat o hotărâre care stabilea că o societate de optimizare fiscală, care a obţinut o scutire de la achitarea taxei profesionale pentru un client al său, nu a realizat o prestaţie juridică. Însăşi instanţa de fond a apreciat că scutirea de la plata taxei funciare de care clientul a beneficiat a fost obţinută în urma cunoştinţelor prestatorului privind legislaţia aplicabilă; astfel, acesta a arătat că clientul său poate beneficia de un credit fiscal, formulând în acelaşi timp şi o acţiune în contencios administrativ în numele acestuia.

Instanţa supremă apreciază că serviciile de determinare taxei profesionale datorate de o societate în raport cu normele în vigoare constituie o prestaţie cu caracter juridic, iar, în consecinţă, societatea de optimizare fiscală, abilitată să desfăşoare exclusiv activităţi de audit, consultanţă şi gestiune de risc în chestiuni de ordin financiar, nu era competentă să realizeze prestaţii de acest gen, care nu intrau în sfera activităţilor sale principale.

(Cass. Civ. 1re, 19 iunie 2003, nr. 12-20.832)

Secretul profesional şi controlul fiscal

Printr-o hotărâre de confirmare din 16 mai 2013, pronunţată în baza art. 66-5 al Legii din 31 decembrie 1971 şi art. L. 13-0 C. pr. fisc., Curtea administrativă de apel din Lyon (Franţa) a scutit o avocată de plata unei cotizaţii suplimentare la impozitul pe venit şi a penalităţilor, ce au reieşit în urma unui control fiscal care a avut ca obiect activitatea sa.

Astfel, instanţa a stabilit că organul de control nu a respectat dispoziţiile privind secretul profesional şi a accesat informaţii relative la identitatea clienţilor şi natura prestaţiilor oferite de avocată. Acestea figurau pe facturile solicitate spre verificare, în vederea confruntării sumelor prevăzute în aceste facturi cu cele din declaraţiile avocatei.

(Curtea Administrativă din Lyon, 16 mai 2013)

Brazilia

Întreruperea voluntară de sarcină în caz de anencefalie a fetusului

Printr-o procedură numită Arguição de descumprimento de preceito fundamental (acţiune în încetarea încălcării unei reguli fundamentale) – ADPF no. 54, Curtea supremă a Braziliei a fost solicitată să se pronunţe asupra aplicării de către anumite instanţe a art. 124, art. 126 şi art. 128 C. pen. brazilian, care definesc infracţiunea de avort, în privinţa întreruperii voluntare de sarcină în caz de anencefalie a fetusului. Conform acestei interpretări constante, o femeie însărcinată nu ar avea dreptul să realizeze o întrerupere de sarcină în caz de fetus anencefal; dacă realizează totuşi această procedură „prin mijloace proprii”, riscă să fie urmărită şi condamnată penal. Potrivit aprecierilor reclamantei, Confederaţia naţională a lucrătorilor din sistemul sanitar, este contrar


Meridiane juridice

134 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | MERIDIANE JURIDICE

MER

IDIA

NE

JURI

DIC

E

demnităţii umane să se impună unei femei să ducă o sarcină la termen ştiind că, fiind lipsit de creier, fetusul nu va supravieţui.

Odată cu sesizarea Curţii supreme, în 2004, cauza a dat naştere la reacţii diverse, în special din partea cultelor religioase. De exemplu, încă din prima zi de dezbateri, transmise în direct prin internet, televiziune şi radio, parlamentarii catolici şi evanghelici au solicitat preşedintelui Senatului să declanşeze procedurile în răspundere politică şi administrativă a judecătorului raportor al cauzei, invocând faptul că acesta şi-a exprimat punctul de vedere favorabil procedurilor ADPF no. 54 într-un interviu publicat în anul 2008.

Însă această solicitare nu a împiedicat Curtea supremă să soluţioneze cauza, iar prin hotărârea din 14 aprilie 2012, publicată la 30 aprilie 2013, aceasta a decis, cu o majoritate de voturi, că aplicarea articolelor respective din Codul penal în privinţa întreruperii de sarcină în caz de fetus anencefal este neconstituţională.

Unii magistraţi au încercat să distorsioneze efectele acestei hotărâri, arătând că starea de anencefalie a fetusului nu poate fi constatată decât prin avizul conform al doi medici. Cum acest punct de vedere nu a influenţat poziţia marii majorităţi a instanţelor, hotărârea a dobândit un efect erga omnes. Aceasta a adăugat o nouă cauză de neincriminare a întreruperilor voluntare de sarcină celor două deja prevăzute de către legislaţia braziliană, respectiv pericolul pentru viaţa mamei şi sarcina rezultată din viol.

Olanda

Procedura Dublin în caz de respingere a cererii de azil

Curtea de apel de la Haga (Olanda) a fost solicitată să se pronunţe asupra chestiunii dacă este oportună suspendarea reprimirii petentului unei cereri de azil din Olanda către Polonia, în aplicarea procedurilor de la Dublin.

Petentul a invocat lipsa unei căi de atac efective în Polonia în ce priveşte solicitanţii de azil, încălcându-se astfel art. 47 al Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

În acest caz, un solicitant de azil, a cărui cerere este respinsă de către Oficiul polonez pentru străini, poate ataca această decizie în faţa unei a doua autorităţi administrative, respectiv Comisia pentru refugiaţi, această contestaţie având efect suspensiv. Dacă şi aceasta este respinsă, solicitantul poate ataca decizia de respingere în contencios administrativ, fiind obligat să formuleze, în acelaşi timp, şi o cerere de suspendare provizorie a executării deciziei comisiei. Totuşi, în practică, se scurge un interval de timp considerabil între momentul în care comisia pentru refugiaţi primeşte cererea însoţită de solicitarea de suspendare şi trimiterea lor efectivă la instanţa de contencios administrativ. Or, în această perioadă, solicitanţii de azil pot fi expulzaţi de pe teritoriul polonez.


Meridiane juridice


Curtea de apel de la Haga a admis faptul că, în speţă, solicitanţii de azil pot fi constrânşi să părăsească Polonia fără să aibă acces la o cale efectivă de atac. Totuşi, a apreciat că o acţiune formulată în faţa Curţii are şanse rezonabile de a fi soluţionată favorabil.

Curtea a arătat că interesul petentului de a nu suferi un prejudiciu iremediabil în caz de reprimire prevalează asupra interesului statului olandez relativ la expulzare prin procedura accelerată. În consecinţă, Curtea impune autorităţilor un termen de patru săptămâni de la momentul pronunţării unei hotărâri definitive privind situaţia petentului, după care pot opera expulzarea, dacă este cazul.

(C. Apel de la Haga, Olanda, decizia din 18 iulie 2013)


ISTORIA JURIDICĂ



ISTORIA JURIDICĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | 139


Prof. univ. dr. Mircea DUŢU

Pentru a releva importanţa deosebită, a acorda consideraţia cuvenită ştiinţelor dreptului şi a oferi astfel un cadru de consacrare personalităţilor domeniului, în mai 1938 un grup de profesori universitari de la Facultatea de Drept şi de înalţi magistraţi din Bucureşti au luat iniţiativa înfiinţării unei Academii de Ştiinţe Morale şi Politice. Iniţial s-a dorit fondarea unei Academii Juridice, dar apoi s-a hotărât extinderea scopului urmărit şi a denumirii structurii respectiv. Cum prin lege denumirea de „Academie” era rezervată exclusiv Academiei Române, termenul respectiv a trebuit să fie înlocuit cu cel de „Institut”.

În cuvântul de inaugurare a conferinţelor ISMP din 28 martie 1939, Preşedintele său prof. G. G. Mironescu releva astfel „necesitatea şi utilitatea” unui asemenea proiect: „Învăţământul în Universitate şi îndeosebi în facultăţile de drept a dobândit o mare extindere, dar el se menţine şi credem că trebuie să se menţină în cadrul clasic al aprofundării ştiinţei prin cursuri, conferinţe şi lucrări de institut cu studenţii. O cooperare în scop ştiinţific al membrilor corpului didactic între ei, în deplină libertate, depăşeşte cadrul învăţământului universitar. De aceea, în toate ţările, asemenea cooperări ştiinţifice se realizează în afară de cadrul strict universitar, în instituţii de înaltă cultură, cu participarea elementelor de prim ordin din lumea intelectuală. Cu asemenea scopuri de colaborare ştiinţifică s-au creat deci pretutindeni Academii, luându-se mai întotdeauna drept model Academiile fondate în secolele trecute, cu scopuri mai ales literare. Institutul nostru este un astfel de aşezământ cultural”.

Potrivit Actului constitutiv din 23 noiembrie 1938 (semnat de mari personalităţi ale vieţii juridice româneşti ale timpului, precum: G. G. Mironescu, Dem. Negulescu, Istrate Micescu, C. Stoicescu, M. Eliescu, V. Dongoroz, Traian Ionaşcu, Mircea Djuvara, Al. Costin, Mircea Posa, I. Gr. Perieţeanu, A. Teodorescu ş.a.) se stabilea înfiinţarea unei „asociaţiuni ştiinţifice” sub denumirea de Institutul de Ştiințe Morale şi Politice (în continuare denumit Institutul), având ca scop: „1. De a contribui la progresul cercetărilor ştiinţifice în domeniul dreptului, al ştiinţelor sociale, financiare şi economice; 2. De a conlucra la formularea principiilor ce sunt la baza vieţii noastre naţionale şi a conştiinţei juridice şi morale a lumii civilizate, precum şi regulilor ce călăuzesc progresul economic” (art. 2 din Statut).

Adunarea generală constitutivă întrunită vineri 11 noiembrie 1938, „în Cabinetul Rectorului Universităţii din Bucureşti”, a aprobat Statutul, a ales membrii titulari şi pe unii dintre membrii corespondenţi şi organele de conducere provizorii. În această ultimă privinţă, preşedinte al Institutului pe o perioadă de 1 an a fost ales profesorul G. G. Mironescu, fost preşedinte al Consiliului de Miniştri, secretar general prof. George Strat, iar secretar general adjunct pe


Mircea DUȚU

140 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014 | ISTORIA JURIDICĂ

ISTO

RIA

JURI

DIC

Ă

conferenţiarul şi avocatul Mihai Antonescu (care era şi împuternicit să îndeplinească toate formalităţile necesare autorizării de către tribunal şi acordării de personalitate juridică asociaţiei).

Institutul se compunea din 6 secţiuni: de Drept Privat, de Drept Public, de Drept Roman şi Istoria Dreptului, de Drept Internaţional şi Drept Comparat, de Ştiinţe Politice, Economice şi Financiare, de Sociologie şi Filozofia Dreptului.

Era alcătuit din 60 de membri titulari, 24 de membri corespondenţi naţionali (câte 4 pentru fiecare secţiune) şi 30 de membri de onoare.

Institutul de Ştiinţe Morale şi Politice avea să se înfiinţeze pe deplin în urma îndeplinirii tuturor cerinţelor legale şi publicarea Statutului său în Monitorul Oficial nr. 33 din 9 februarie 1939. Prima sa şedinţă plenară a avut loc la 28 martie 1939, la sediul său aflat în Palatul Facultăţii de Drept din Bucureşti. În cadrul acesteia prof. Dem. Negulescu, judecător la Curtea Internaţională de la Haga, a susţinut conferinţa cu tema Noile tendințe în dreptul internațional şi Curtea Permanentă de Justiție Internațională de la Haga.

Se remarcă faptul că deşi prin chiar denumirea sa Institutul viza întregul spectru al ştiinţelor sociale (lato sensu), pe lângă cele juridice, economia, finanţele şi sociologia, rolul predominant revenea specialiştilor în drept.

În primii ani el a desfăşurat o rodnică activitate, cu discursuri de recepţie şi cuvânt de răspuns, după tipul academic consacrat, a organizat dezbateri şi conferinţe şi a editat publicaţii ştiinţifice remarcabile. Conform Regulamentului Institutului, acesta îşi desfăşura activitatea în cadrul a două sesiuni anuale, prima, între 15 martie şi 15 mai, cea de-a doua de la 15 noiembrie până la 15 decembrie. Astfel, prima sesiune de acest gen, din 1939 a cuprins conferinţele publice: Noile tendințe în dreptul instituțional şi Curtea Permanentă de Justiție Internațională de la Haga, de prof. Demetru Negulescu (28 martie), Caracterul şi conținutul fenomenului financiar, de prof. G. Leon (12 mai) şi La résponsabilité contractuelle des accidents corporels de Georges Ripert, Decanul Facultăţii de Drept din Paris, membru de onoare al Institutului (27 mai).

Dintre conferenţiarii care au urmat este suficient să amintim cu titlu exemplificativ, pe: Constantin Rădulescu-Motru, Preşedintele Academiei Române, Mircea Djuvara, Em. Antonescu, Alexandru Otetelişanu, Istrate Micescu ş.a.

Izbucnirea celui de-al Doilea Război Mondial şi anii desfăşurării lui i-au diminuat activitatea, iar instaurarea regimului comunist totalitar a condus la desfiinţarea sa.

Simpla prezentare, pe secţii, a membrilor Institutului ne arată marile personalităţi ştiinţifice ale timpului pe care le-a reunit, care asigurau pe deplin reuşita acestui proiect de anvergură naţională, prea repede abandonat.

Remarcăm, astfel, prezenţa printre membrii activi ai Institutului a profesorului de drept internaţional şi marelui diplomat Nicolae Titulescu, membru al Academiei Române, a filosofului C. Rădulescu-Motru, preşedintele în funcţie al Academiei Române, Constantin Stoicescu, rectorul Universităţii din Bucureşti, D. Lupu, preşedinte la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Al. C. Viforeanu, procurorul general al Curţii de Casaţie, V. V. Pella, ministrul României la Haga,




profesorii T. Ionaşcu, V. Dongoroz, M. Eliescu, care vor deveni ulterior fondatori ai Institutului de Cercetări Juridice al Academiei Române, celebri avocaţi Istrate Micescu şi I. Gr. Perieţeanu ş.a.

Deosebit de importantă este lista membrilor de onoare, care cuprinde mari personalităţi din străinătate ale lumii dreptului şi arată deosebita consideraţie de care se bucura şcoala juridică românească a timpului. Să amintim, în acest context, pe Anzilotti, profesor la Universitatea din Roma şi fost preşedinte al Curţii Permanente de Justiţie de la Haga, J. Barthelemy, preşedintele Academiei de Ştiinţe Morale şi Politice a Franţei, Al. Millerand, avocat şi fost preşedinte al Republicii Franceze, N. Politis, fost ministru de externe al Greciei, D. Ameglio, primul preşedinte al Curţii de Casaţie a Italiei, Hughes, preşedintele Curţii Supreme a SUA, mari doctrinari precum: Louis le Fur, L. Josserard, Georges Rippert, Charles de Visscher, Wesner Sombart.

Institutul (Academia) de Știinţe Morale şi Politice (1939)

Membri de onoareAl. Alvarez – Membre de l’Institut de France Paris,D’Ameglio – Premier Président de la Cour de Cassation Rome.Anzilotti – Ancien Président de la Cour Permanente de Justice Internationale, Professeur à l’Université de Rome.J. Barthelemy – Professeur à la Faculté de Droit de Paris. President de l’Academie des Sciences Morales et Politiques de France.Jules Basdevant – Professeur à la Faculté de Droit de Paris.Louis Baudin – Professeur à la Faculté de Droit de Paris.H. Bérthelemy – Membre de l’Institut de France. Doyen honoraire de la Faculté de Droit de Paris.Comte Carton de Wiart – Ancien Président du Conseil des Ministre Bruxelles.Louis le Fur – Professeur à la Faculté de Droit de Paris.Frémincourt – Premier Président de la Cour de Cassation de FranceJ. Gustavo Guerrero – Président à la Cour Permanente de Justice Internationale de la Haye.Germain Martin – Ancien Ministre. Professeur honnoraire à la Faculté de Droit de Paris. Membre de l’Institut de France.René Gonnard – Professeur à la Faculté de Droit de LyonHughes – Président de la Cour Supréme de Justice des Etats-Unis, - Washington.L. Josserand – Doyen honnoraire de la Faculté de Droit de Lyon. Conseiller à la Cour de Cassation de France Paris.Cecil Hurst – Ancien Président et Judge à la Cour Permanente de Justice Internationale de la Haye.Alexandre Millerand – Ancien Président de la Republique. Membre de l’Institut de France Paris.Geouffre de Lapradelle – Professeur à la Faculté de Droit de Paris.Olivier Martin – Professeur à la Faculté de Droit de Paris.J. P. Niboyet – Professeur à la Faculté de Droit de Paris.Jean Lescure – Professeur à la Faculté de Droit de Paris.N. Politis – Ancien Ministre des Affaires Etrangéres de Grece. Professeur honnoraire à la Faculté de Droit de Paris.


Mircea DUȚU


ISTO

RIA

JURI

DIC

Ă

Georges Rippert – Doyen de la Faculté de Droit de Paris. Membre de l’Institut de France Paris.Dr. Schacht – Ancien Président du „Reichs Bank” Berlin .Charles de Visscher – Juge à la Cour Permanente de Justice Internationale de la Haye.Werner Sombart – Professeur à la Faculté de Droit Berlin.

Secţia de Drept Internaţional şi Comparat

Membri activi

Demetru Negulescu – Preşedinte. Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti. Judecător la Curtea Permanentă de Justiţie Internaţională de la Haga.Mihail Eliescu – Consilier la Consiliul Legislativ.Alfred Juvcara – Profesor la Facultatea de Drept din Iaşi.George Meitani – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Alex. Oteteleşanu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.V. V. Pella – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti. Ministru al României la Haga.George Plastara – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Mircea Posa – Procuror la Curtea de Casaţie.Iorgu Radu – Profesor la Facultatea de Drept Cluj.N. Titulescu – Profesor universitar, fost ministru.

Membri corespondenţi

Mihai Antonescu – Conferenţiar, Facultatea de Drept BucureştiErvin Antonescu – Conferenţiar, Facultatea de Drept Bucureşti. Secretar.George Sofronie – Profesor la Facultatea de Drept Cluj.

Secţia de ştiinţe politice, economice şi financiare

Membri activi

George Taşcă – Preşedinte, Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Aristide Basilescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Valeriu Bulgaru – Profesor la Facultatea de Drept Iaşi.Mircea Cancicor – fost ministru de finanţe.Constant Georgescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Ion Gigurtu – fost ministru, director general Soc. „Mica”.George Leon – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.N. Malaxa – Inginer, economist.Emil Ottulescu – Avocat.George Strat – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.





V.V. Bădulescu, Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.N. Dragomir, Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti (Secretar).V. Viespescu, Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.

Secţia de Drept Roman şi Istoria Dreptului

Membri activi

Const. Stoicescu – Preşedinte. Profesor universitar. Rector al Universităţii din Bucureşti.George Brătianu – Profesor universitar.Alex. Cerban – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.N. Corodeanu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Grigore Dimitrescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.George Fotino – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Eugen Herovanu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Istrate N. Micescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Silviu V. Rădulescu – Consilier la Curtea de Casaţie.


C. Arion, Coferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.I. Condurachy, Ministru plenipotenţiar.G. Dimitriu, Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.V.V. Papacostea, Conferenţiar la Facultatea de Litere Bucureşti (Secretar).

Secţia de Sociologie şi Filozofia dreptului

Membri activi

C. Rădulescu Motru – Preşedinte. Profesor universitar. Preşedintele Academiei Române.Al. Costin – Cons. Casaţie, Secretar general al Institutului Social Român, Secretar general al Institutului de Cercetări Sociale al României.Mircea Djuvara – Profesor universitar, fost ministru.G. G. Mironescu – Profesor universitar, fost Prim-ministru.Al. Mandrea – Consilier la Curtea de Casaţie.I. Gr. Periețeanu – Avocat, fost ministru.Petrescu Comnen – Ambasador al României la Vatican.Mihail Ralea – Profesor universitar – Iaşi. Ministrul Muncii.


Mircea DUȚU


ISTO

RIA

JURI

DIC

Ă


Al Vălimărescu – Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti (Secretar).V. Veniamin – Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.Eugen Speranția – Profesor la Facultatea de Drept Cluj.

Secţia de Drept Public

Membri activi

Al. C. Viforeanu – Preşedinte. Procuror general la Curtea de Casaţie.G. Alexianu – Profesor la Facultatea de Drept Cernăuţi, Rezident Regal al Ţinutului Bucegi.Vintilă Dongoroz – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Aurel Lerescu – Consilier la Curtea de Casaţie.Paul Negulescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.Traian Pop – Decanul Facultăţii de Drept Cluj, Ministru al Inventarului Public.C. Rarincescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.I. G. Solomon – Consilier la Curtea de Casaţie.Anibal Teodorescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.


I.V. Gruia – Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.Mierlescu – Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.I.G. Vântu – Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.G. Vrăbiescu – Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti. Consilier primar la Consiliul Legislativ.

Secţia de Drept Privat

Membri activi

D. Lupu – Preşedinte. Preşedinte la Curtea de Casaţie.Em. Antonescu – Profesor universitar.Dem. Cihodariu – Preşedinte, Curtea de Casaţie.Barbu Dimitrescu – Profesor universitar.I. N. Fințescu – Profesor universitar.Pyk Gălăşescu – Profesor la Facultatea de Drept Cernăuţi.Traian Ionaşcu – Profesor universitar Iaşi, Rezident Regal al Ţinutului Prut.Camil Negrea – Profesor la Facultatea de Drept Cluj.Mihail Rarincescu – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.C. Sipsom – Profesor la Facultatea de Drept Bucureşti.





Al. Angelescu – Profesor la Facultatea de Drept Cluj.D. Gerota – Conferenţiar la Facultatea de Drept Bucureşti.A. Ionaşcu – Profesor la Facultatea de Drept Cluj.C. Stoianovici – Profesor agr., Facultatea de Drept Bucureşti.

***

Potrivit Regulamentului ISMP, adoptat de Adunarea generală la 9 noiembrie 1939, în cadrul Institutului se înfiinţa un Centru de documentare bibliografică, iar în fiecare an lucrările sale şi ale membrilor săi se publicau în cadrul unui Anuar. De asemenea, Institutul decerna anual un premiu pentru lucrări prezentate la un concurs special.



INDEX

abuz de drept 37accident 85acord de voinţă 25act autentic 39alea 83antecontract

de vânzare-cumpărare 39apărare efectivă 51Avocatul Poporului 75

bună-credinţă 19, 37

caducitatea arbitrajului 61Cartea albă a CE privind

răspunderea de mediu 93Cartea verde a Comisiei

Europene 93cauze justificative 25cauze justificative de

neexecutare 35citarea părţilor 49, 51competenţă 59contestaţie în anulare 57contract de asigurare 83contract sinalagmatic 29contracte speciale 23creditor 31Curtea Constituţională 73

daune moratorii 21debitor 31decădere 59diligenţă 23Directiva nr. 2004/35/CE 89doctrina franceză 71drept consuetudinar anonim 63dreptul hindus 69dreptul la apărare 55

excepţie de neexecutare 35executare conformă 19executare uno ictu 43executor judecătoresc 41

fapt generator 85fenomene jurisprudenţiale 63forţă majoră 33

hotărâri judecătoreşti definitive 75

imparţialitatea judecătorului 65imposibilitate de executare 27imposibilitate fortuită 27imposibilitate relativă

de executare 33interes contractual 25interpretare judiciară 65izvor secundar de drept 77întâmpinare 49

jurisprudenţă 67justificare 25

Monitorul Oficial al României 77

National PriorityList 89neexecutare comună

culpabilă 39neexecutare culpabilă 35neexecutare însemnată 43neexecutarea la timp 21negare de jure 71normă juridică abstractă 65notificare prealabilă 41obligaţia de a face 21obligaţii de mijloace 23ordonanţă preşedinţială 53

pericol imediat 87poluare istorică 85, 87Potentially Responsabile

Parties 89precedent judiciar 67, 71prezumţie de culpă 31prima zi de înfăţişare 59primul termen de judecată 47, 51

primul termen de judecată în apel 55

primul termen de judecată în recurs 57

probe 61procedura arbitrală 61procedura de declarare

judecătorească a morţii 53procedura regularizării

cererii introductive 47proces legislativ 73recurs în interesul legii 75reducere proporţională

a prestaţiei 33reparare compensatoare 91reparare în natură 91revizuire 57reziliere 29, 43rezoluţie 49rezoluţiune 29risc industrial 87riscul contractului 27riscul de mediu 83

sesizarea instanţei de judecată 47sinistraţi 91sisteme de drept anglo-saxon 69sisteme de drept

romano-germanic 63, 77solidarism contractual 19somaţie de plată 37statutory law 69

tehnică legislativă 73teoria autonomiei textelor 67termen de executare 41tribunalul arbitral 55

urgenţă deosebită 53



A.G.A. – Adunarea generală a acţionarilorA.G.E.A. – Adunarea generală extraordinară a

acţionarilorA.P.A.P.S. – Autoritatea pentru Privatizarea şi

Administrarea Patrimoniului StatuluiA.U.B. – Revista Analele Universităţii

Bucureşti, Seria DreptA.U.L.B. – Revista „Acta Universitatis Lucian

Blaga – Sibiu”A.V.A.B. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor BancareA.V.A.S. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor StatuluiAELS – Asociaţia Europeană a Liberului

Schimbalin. – alineatapud. – citat dupăart. – articolulAUE – Actul Unic EuropeanB. Of. – Buletinul Oficial, partea IB.N.R. – Banca Naţională a RomânieiBCE – Banca Centrală EuropeanăBEJ – Biroul de executori judecătoreştiBNP – Biroul notarului publicBul. – Buletinul fostei Înalte Curţi de

Casaţie şi Justiţie a RomânieiBul. jur. 199’ – Buletinul jurisprudenţei Curţii

Supreme de Justiţie a României (1993-1999)

C. aer. – Codul aerianC. Apel – Curtea de ApelC. civ. – Codul civilC. civ. fr. (it.) (g) – Codul civil francez (italian) (german)C. com. – Codul comercialC. com. fr. (it.) (g) – Codul comercial francez (italian)

(german)C. F. – cartea funciarăC. fam. – Codul familieiC. fisc. – Codul fiscalC. m. – Codul munciiC. pen. – Codul penalC. pr. civ. – Codul de procedură civilăC. pr. fisc. – Codul de procedură fiscalăC. pr. pen. – Codul de procedură penalăC. silv. – Codul silvicC. vam. – Codul vamalC.A.B. – Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional Bucureşti de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

C.C. – Curtea ConstituţionalăC.C.I. – Camera de Comerţ şi IndustrieC.C.I.R. – Camera de Comerţ şi Industrie a

României

C.D. 199’ – Culegere de decizii ale fostului Tribunal Suprem (Curţii de Apel, Tribunalului etc.) pe anul…

C.D.H. – Culegere de decizii şi hotărâri ale Curţii Constituţionale a României pe anul …

C.E.D.O. – Curtea Europeană a Drepturilor Omului

C.N.V.M. – Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare

C.S.J. – Curtea Supremă de JustiţieCah. Dr. Eur. – Cahiers de Droit Européencam. – camera... (jurisprudența franceză)Cas. I, II – Curtea de Casaţie şi Justiţie a

României, secţia I, a II-a etc.Cass. fr. – Curtea de Casaţie franceză

(jurisprudența franceză)CE – Comunitatea Europeană / Tratatul de

instituire a Comunităţii EuropeneCECO – Comunitatea Europeană a

Cărbunelui şi Oţelului / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului

CEDO – Convenţia Europeană a Drepturilor Omului / Curtea Europeană a Drepturilor Omului

CEE – Comunitatea Economică Europeană / Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene

CEEA – Comunitatea Europeană a Energiei Atomice / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

cf. – a se compara cuCEJ – Curtea Europeană de JustiţieCJUE – Curtea de Justiţie a Uniunii Europene

(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

CML Rev – Common Market Law Review (Kluwer Law International)

col. civ. – colegiul civilCOMI – centrul principalelor interese ale

debitoruluicompl. – completatConvenţie – Convenţia pentru apărarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia europeană a drepturilor omului)

COREPER – Comitetul reprezentanţilor permanenţi

Culegere – Culegere de hotărâri a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, Tribunalului de Primă Instanţă şi Tribunalului Funcţiei Publice

D. – DecretulD.L. – Decretul-lege

ABREVIERI



Dalloz – „Le Dalloz. Recueil” (jurisprudența franceză)

dec. – deciziadec. civ. (pen.) – decizia civilă (penală) etc.DG – Direcţia Generală (din cadrul Comisiei)Dreptul – revista Dreptule.g. – exempli gratiaECR – European Courts Report (Reports of

Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance

Ed. – Edituraed. – ediţiaELR – European Law Reviewen. – englez / britanicetc. – etcaetera („şi celelalte”)Euratom – Comunitatea Europeană a Energiei

Atomice (v. şi CEEA) / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

ex. – (de) exempluF.M.I. – Fondul Monetar InternaţionalFEI – Fondul european de investiţiifr. – francezFSE – Fondul social europeang. – germanG.I.E. – Grup de interes economicH.C.M. – Hotărârea Consiliului de Miniştriibidem – în acelaşi locidem – acelaşi autorinfra – mai josIR – secţiunea „Informations rapides”

(jurisprudența franceză)it. – italianÎ.C.C.J. – Înalta Curte de Casaţie şi JustiţieJ. N. – Revista „Justiţia Nouă”JAI – Justiţie şi Afaceri InterneJCP – „Juris-classeur périodique. éd.

Générale. La semaine juridique” (jurisprudența franceză)

JO – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (seria „L” – Legislaţie, seria „C” – Comunicări şi Informaţii)

Jud. – JudecătoriaJur. Gen. – Jurisprudenţa generalăJur. Rom. – Jurisprudenţa românăJuridica – Revista JuridicaL. P. – Revista „Legalitatea Populară”l. – litrilit. – literaloc. cit. – locul citatM. Of. – Monitorul Oficial al României, partea Imod. – modificatmp – metri pătraţin. a. – nota autoruluin. n. – nota noastră (a autorului)n.r. – nota redacţiein.t. – nota traducătoruluinr. – numărul

O.E.C.D. – Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică

O.M.C. – Organizaţia Mondială a ComerţuluiO.R.C. – Oficiul Registrului ComerţuluiO.S.I.M. – Oficiul de Stat pentru Invenţii şi MărciONU – Organizaţia Naţiunilor UniteOP – ordin de platăop. cit. – opera citatăp. – paginap. n. – paranteza noastră (a autorului)par. – paragrafulpassim – în diverse locuripct. – punctulPE – Parlamentul EuropeanPESC – Politica Externă şi de Securitate

ComunăPlen T. S. – Plenul fostului Tribunal SupremProbleme de drept 1990-1992

– Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie (1990-1992)

pt. – pentruR.D.C. – Revista de drept comercial – serie nouăR.D.P. – Revista de drept penalR.R.D. – Revista română de dreptR.R.D.A. – Revista română de drept al afacerilorR.R.D.E. (C) – Revista română de drept european

(comunitar)R.R.D.M. – Revista română de dreptul munciiR.R.D.P. – „Revista română de drept privat”R.R.J. – „Revista română de jurisprudenţă”R.T.D.E. – Revue trimestrielle de droit européen

(Editions Dalloz)Rec. – Recueil de la jurisprudence de la

Cour de justice et du Tribunal de première instance

Rep. (eventual urmat de anul apariţiei)

– (începând cu anul 2007) Repertoriul jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene şi a Tribunalului de Primă Instanţă a Comunităţilor Europene (ediţia în limba română) (partea I - hotărârile CJCE; partea a II-a - hotărârile TPI)

Repertoriu I – I. Mihuţă, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciară în materie civilăa Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970

Repertoriu II – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976

Repertoriu III – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1975-1980, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982



Repertoriu IV – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986

Rev. soc. – Revue des sociétésRFD adm. – Revue française de droit

administratifRTD civ. – Revue trimestrielle de droit civilRTD com. – Revue trimestrielle de droit

commercialRTD eur. – Revue trimestrielle de droit européens. civ. – secţia civilăs. com. – secţia comercialăs. cont. adm. – secţia de contencios administrativs. pen. – secţia penalăS.C.J. – Revista „Studii şi cercetări juridice”S.D.R – Revista „Studii de drept românesc”s.n. – sublinierea noastrăS.U. – Secţiile Unite ale Curţii Supreme de

Justiţie (Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie)

S.U.B.B. – Revista „STUDIA Universitatis Babeş-Bolyai”– Series Iurisprudentia

SA – societate pe acţiuniSC – societatea comercialăSEE – Spaţiul Economic Europeansent. civ. (pen.) – sentinţa civilă (penală) etc.SNC – societate în nume colectivsoc. – secţia de dreptul muncii

(jurisprudenţa franceză)SPPI – Societate civilă profesională de

practicieni în insolvenţăSRL – societate cu răspundere limitatăsupra – mai susş. a. – şi alţii (altele)

t. – tomulT. J. – Tribunalul judeţeanT. pop. rai. – Tribunalul popular al raionuluiT. reg. – Tribunalul regionalT.M.B. – Tribunalul Municipiului Bucureştit.n. – traducerea noastrăT.S. – Tribunalul SupremTFP – Tribunalul Funcţiei Publice al Uniunii

EuropeneTFUE – Tratatul privind funcţionarea Uniunii

Europene (Tratatul de la Lisabona)TGI – Tribunal de grande instance

(jurisprudența franceză)TPI – Tribunalul de Primă Instanţă al

Comunităţilor EuropeneTratatul CE – Tratatul de instituire a Comunităţii

Europene (după 1 noiembrie 1993, ca urmare a modificărilor aduse Tratatului CEE prin Tratatul de la Maastricht)

Tratatul CEE – Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene (semnat la Roma, la 25 martie 1957, cu modificările ulterioare survenite până la Tratatul de la Maastricht)

Tratatul UE – Tratatul privind Uniunea Europeană (în vigoare de la 1 noiembrie 1993)

Trib. – TribunalulTUE(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

– Tratatul privind Uniunea Europeană/ Tribunalul Uniunii Europene

TVA – taxa pe valoare adăugatăUE – Uniunea EuropeanăUEM – Uniunea Economică şi Monetarăurm. – următoareleV. – a se vedeaV° – verbo (la cuvântul)vol. – volumul



CONDIŢII GENERALE DE PUBLICARE

1. Trimiterea unei lucrări în vederea publicării în revista Pandectele Române, sub rezerva acceptării sale de către Redacţia revistei, constituie consimţământul autorului pentru cesiunea dreptului de autor în următoarele condiţii generale:

2. Colegiul de redacţie va accepta lucrarea cu condiţia ca aceasta să corespundă într-o măsură rezonabilă, ca nivel şi stil, considerând un minim necesar pentru a fi acceptată, următoarele: nivel ştiinţific corespunzător; tema lucrării să fie actuală; lucrarea să conţină un aport de noutate faţă de doctrina existentă; conţinutul lucrării să fie adus la zi cu legislaţia în vigoare în momentul predării; lucrarea să nu fi fost publicată în ţară, în format tipărit sau electronic.

Dacă lucrarea nu corespunde, Editura are dreptul să refuze publicarea acesteia în forma prezentată sau să ceară autorului modificarea lucrării conform standardelor revistei.

3. Autorul cedează Editurii, conform Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, în exclusivitate şi fără o limitare teritorială, următoarele drepturi, în totalitate: drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format hârtie, în cadrul unui număr al revistei Pandectele Române, pe o perioadă de 4 ani; drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format electronic, pe toată durata lor de existenţă; dreptul de a crea opere derivate, exclusiv în vederea reproducerii şi distribuirii în format electronic; dreptul de a retipări acel număr al revistei care include şi lucrarea autorului, pe toată durata de existenţă a dreptului de autor.

4. Odată cu trimiterea materialului în vederea publicării, autorul trebuie să furnizeze Editurii documentele cerute de aceasta (acord de editare, declaraţie).

5. Autorul garantează că este singurul deţinător al dreptului de autor asupra lucrării şi că lucrarea este originală, cu excepţia materialelor de domeniu public şi a extraselor din alte lucrări, care sunt făcute cu respectarea dispoziţiilor legale în materia proprietăţii intelectuale. Autorul îşi asumă deplina responsabilitate în privinţa conţinutului lucrării.

6. Cu privire la materialele care se publică, redacţia îşi rezervă următoarele drepturi: să modifice titlul acestora; să corecteze, după caz, să reformuleze ori stilizeze unele formulări, fără a aduce atingere ideilor, opiniei şi argumentelor autorilor.

7. Lucrările se trimit în format electronic pe adresa e-mail [email protected] sau pe suport hârtie, însoţit de format electronic (dischetă, CD), pe adresa WOLTERS KLUWER SRL, Bucureşti, str. Orzari nr. 86, sector 2, cu menţiunea „Pentru revista Pandectele Române”. Autorii vor primi o confirmare a recepţiei în termen de 10 zile. Pentru a evita orice disfuncţionalităţi în transferarea documentelor, rugăm autorii ca, în eventualitatea în care în termenul menţionat nu au primit confirmarea, să contacteze, printr-un nou mesaj, redacţia.

8. Articolele de doctrină se vor trimite în mod obligatoriu însoţite de un rezumat redactat în limba engleză, de maxim o pagină.



9. Sursele bibliografice vor fi citate complet, cuprinzând: numele şi iniţiala prenumelui autorului, lucrarea, ediţia, editura, locul de editare, anul apariţiei, pagina (paginile). Se vor utiliza abrevierile conform uzanţelor revistei.

10. Hotărârile judecătoreşti redate in extenso, comentate sau rezumate trebuie să fie definitive şi/sau irevocabile. Se va specifica dacă sunt publicate.

11. Autorii vor preciza numele şi prenumele, profesia (funcţia), locul de muncă / locul desfăşurării activităţii, adresa şi telefonul.


PANDECTELE ROMÂNE

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR

MONITORUL JURISPRUDENŢEI

Revistele Wolters Kluwer

Oferta de preţuri pentru abonamente 2014

Preț abonament

12 apariţii 2014 498 RON

ABONAŢI-VĂ ACUM LA REVISTELE WOLTERS KLUWER!

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPTUL MUNCII

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT EUROPEAN

Preț abonament


Preț abonament


Puteţi contracta abonamente pentru colecţia anului 2014 și abonamente pentru 3/6/12 luni ale anului 2014. Contactaţi-ne la:

Tel./fax: [email protected];

Preț abonament


Preț abonament



Detalii și informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găsiţi pe www.wolterskluwer.ro


Repertoriu de jurisprudenţă, doctrină şi legislaţie de referinţă în lumea juridică românească, revista Pandectele Române s-a impus pe piaţa de specialitate prin înalta ţinută ştiinţifică a conţinutului său, asigurată prin concursul a numeroși practicieni şi teoreticieni, autori de prestigiu.

Fondată în 1921 de reputatul jurist Constantin Hamangiu, consilier la Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, revista păstrează structura dată de fondatorul său, adăugându-se câteva rubrici noi, impuse de actuala realitate juridică.

Pandectele Române se află sub patronajul Academiei Române, Institutul de Cercetări Juridice

Revista Pandectele Române – structură

REVISTA PANDECTELE ROMÂNE

Dosarul – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti!

Rubrici cu tradiție! – Doctrină– Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie– Jurisprudenţa Curţilor de Apel, Tribunalelor,

Judecătoriilor– Jurisprudenţă străină

Interviu – în fiecare număr, o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!

Evenimente şi noutăți legislative

Index pe cuvinte-cheie

Din arhiva Pandectelor interbelice

Meridiane juridice

Istoria juridică

Dialogul profesiilor juridice

Echipa editorială

Director Redactor șefProf. univ. dr. Mircea Duţu Jud. Adrian Toni Neacşu

Cui se adresează

Pandectele Române nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Jurist al unei companii sau al unei instituţii publice

– Magistrat– Notar– Executor judecătoresc– Profesionişti ai dreptului indiferent de specializare– Avocat

Beneficii

Puteţi consulta rapid Pandectele Române folosind următoarele instrumente:

- Structurarea pe secţiuni- Indexul pe cuvinte-cheie- Cuvinte-cheie în interiorul articolelor- Rezumat în limba engleză şi limba română- Marcaje de rubrică şi de articol- Tiparul la două culori, cu evidenţierea

elementelor de interes

Exclusiv

Din arhiva Pandectelor interbeliceMeridiane juridiceDialogul profesiilor juridice

Doctrină, jurisprudență şi informații de înaltă calitate ştiințifică!


Revista Română de Drept al Afacerilor este singura revistă de pe piaţa românească dedicată Dreptului Afacerilor ca ramură distinctă de drept, oferind informaţii la zi din toate domeniile specifice: drept societar, drept fiscal, obligaţii contractuale, insolvenţă, concurenţă, drept imobiliar, drept bancar, arbitraj.

Pe lângă articole de doctrină, revista urmărește îndeaproape soluţiile pronunţate de instanţele judecătorești naţionale sau europene, oferind jurisprudenţă relevantă comentată de practicieni. Autorii articolelor sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești, care contribuie activ la dezvoltarea în România a Dreptului Afacerilor.

Revista Română de Drept al Afacerilor – structură

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti!

Rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului afacerilor!

Interviu – în fiecare număr o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!



Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţa actuală relevantă comentată

– dreptul societar – obligaţii – insolvenţa

– concurenţa – arbitrajul – dreptul bancar

NOUA echipă editorială

Director ştiinţific Redactor şef Avocat, drd. Dumitru Dobrev Avocat, dr. Mihaela Mocanu

Cui se adresează

Revista Română de Drept al Afacerilor nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat de business – Jurist al unei companii sau al unei instituţii

publice – Director General al unui IMM – Consultant fiscal sau Economist – Magistrat

Beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept al Afacerilor folosind următoarele instrumente:

– Structurarea pe secţiuni – Indexul pe cuvinte-cheie – Cuvinte-cheie în interiorul articolelor – Rezumat în engleză şi română – Marcaje de rubrică şi de articol – Tiparul la două culori, cu evidenţierea


Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații din toate domeniile dreptului afacerilor!


Revista Română de Dreptul Muncii este o tribună de dezbateri în dreptul muncii şi totodată o sursă esenţială de informaţie şi analiză, menită să contribuie la formarea unei doctrine eficiente şi solide şi să sprijine crearea unui cadru legislativ modern.

În paginile revistei sunt discutate noi dispoziţii legale, proiecte de acte normative, hotărâri judecătoreşti, decizii ale Curţii Constituţionale. În acelaşi timp, cititorii sunt familiarizaţi cu normele dreptului european şi internaţional al muncii, cu reglementările altor state şi cu jurisprudenţa străină.

Revista Română de Dreptul Muncii – structură

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPTUL MUNCII

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! Rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului muncii!




Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă actuală relevantă

– contractul individual de muncă

– salarizare – sănătate şi securitate

în muncă

– protecţie socială – conflicte de muncă – dreptul internaţional

al muncii

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Alexandru Ţiclea Prof. univ. dr. Nicolae Voiculescu

Cui se adresează

Revista Română de Dreptul Muncii nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei instituţii publice – Director General al unui IMM – Inspector de Resurse Umane – Specialist în protecţia muncii – Magistrat – Companii şi specialişti în domeniul resurselor

umane

Beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Dreptul Muncii folosind următoarele instrumente:



Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații din toate domeniile dreptului muncii!


Fondată în 2003, Revista Română de Drept European oferă juriștilor și publicului interesat de evoluţia dreptului european informaţii esenţiale despre instituţiile dreptului european, modul de aplicare al reglementărilor europene și influenţa acestora asupra legislaţiei naţionale. Autorii articolelor de doctrină sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești şi europene.

Secţiunea de jurisprudenţă urmărește îndeaproape hotărârile instanţelor Uniunii Europene.

Revista Română de Drept European – structură

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT EUROPEAN

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! Rubrici noi – informaţii relevante despre dreptul european – controlul jurisdicţional – dreptul european al concurenţei – procedura trimiterii preliminare – drepturile omului în Uniunea Europeană




Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă europeană relevantă

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Andrei Popescu Prof. univ. dr. Daniel-Mihai Şandru

Cui se adresează

Revista Română de Drept European nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei

instituţii publice – Magistrat interesat de evoluţia doctrinei şi

jurisprudenţei – Specialist în drept european

Beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept European folosind următoarele instrumente:



Exclusiv

Articole ale personalităţilor internaţionale ale dreptului european Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații despre dreptul european!


STRUCTURATĂ ÎNTR-UN MOD UNIC PE PIAŢĂ!

Monitorul JurisprudenţeiUn produs Wolters Kluwer România

PROBLEMELE DE DREPT

FIȘA SPEȚEITOTUL SINTETIZAT ÎN

Monitorul Jurisprudenței este o publicație online, bilunară, dedicată unui nou concept de consultare a jurisprudenței. Redactorul-șef al revistei este Dl. Adrian Toni Neacşu. Cu o experiență de 15 ani în magistratură şi un traseu important la vârful sistemului judiciar, inclusiv în Consiliul Superior al Magistraturii, este cunoscut în primul rând drept fondatorul JURINDEX, proiectul național de jurisprudență a României.

Abonează-te acum la Monitorul Jurisprudenței!

Abonamente disponibile – Semestrial 2014 (14 apariţii) 120 lei (TVA inclus) Anual 2014 (26 apariţii) 200 lei (TVA inclus)

Pentru a te abona, alege una dintre următoarele opţiuni:• Intră pe situl WoltersKluwer.ro/abonamente, selectează abonament dorit şi urmează instrucţiunile din site• Sună la telefon 031 224 4184 şi consultantul nostru te va ajuta să contractezi abonamentul pe loc• Trimite un fax cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenței la numărul 031 224 4101 şi indică

datele tale de contact• Trimite un email cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenței la adresa [email protected] şi

noi te vom contacta pentru a finaliza abonarea

Cele mai relevante speţe de la Înalta Curte de Casaţie și Justiţie şi Curţile de apel din toată ţaraCele mai recente hotărâri judecătoreşti care acoperă majoritatea ramurilor de drept

Un format unic: FIŞA SINTETICĂ

UN NOU MOD DE A CITI JURISPRUDENŢA!precis | organizat | rapid

Detalii şi informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găseşti pe WoltersKluwer.ro


NOILE PRODUSE SINTACT

Pentru mai multe informaţii vizitaţi pagina

www.wolterskluwer.ro/sintact/sau contactaţi Departamentul vânzări la email:

[email protected] şi telefon: 031 2244 118

Wolters Kluwer România a lansat 3 noi produse electronice adresate profesioniştilor şi a dezvoltat 7 pachete de comentarii:

SINTACT LEX FORCE

SINTACT X (zece)

SINTACT COMENTARII (7 pachete)

SINTACT FLUX

Sintact Flux – Soluţie software ce oferă detaliat, sub forma unei diagrame interactive, pașii procedurilor legislative românești și informaţiile relevante aferente. Sintact FLUX simplifică şi sistematizează vizual informaţiile necesare pentru parcurgerea unei proceduri (divorţ, partaj, strămutarea pricinii), oferind:

• Un set de diagrame interactive care arată pas-cu-pas parcursul procedurilor legislative• Toate posibilele scenarii în funcţie de reacţia părţilor implicate• Termenii procesului de tranzacţie• Lista de documente asociate cu fiecare etapă a procedurii, în formă de sfaturi practice

Sintact Lex Force – Soluţie software completă pentru organizarea eficientă a activităţilor unui avocat.Integrând o serie de funcţionalităţi cheie indispensabile în buna organizare a afacerii dumneavoastră, Sintact Lex Force simplifică radical activitatea de zi cu zi, eficientizează fluxul de documente și informaţii facilitând în același timp interacţiunea cu clienţii.

Sintact Lex Force te ajută să:• Gestionezi comod dosarele clienţilor• Îţi planifici ușor activităţile de zi cu zi• Ai o raportare avansată a tuturor activităţilor din cadrul organizaţiei• Controlezi fără efort fluxul de raportare, facturare, încasare• Ai un flux eficient pentru documente și informaţii• Găsești simplu datele financiare relevante• Ai siguranţa datelor direct pe serverul tău

Sintact X (zece) - Versiune Sintact ce permite instalarea şi rularea programului Sintact foarte uşor, fără a ocupa timp şi spaţiu pe calculator, fără investiţii în echipamente IT şi fără ajutorul specialiştilor. Simplu şi eficient, fără ca viteza de lucru să fie afectată!

Sintact Comentarii - 7 pachete pentru cele mai importante arii de practică juridică!

civil | procesual civil | fiscal | muncă | comercial/contabilitate | administrație publică | penal

Modulul Sintact Comentarii pune la dispoziţia utilizatorilor 7 pachete de acte normative comentate, structurate pe domenii de interes. Comentariile aparţin unor reputaţi specialişti şi furnizează informaţia juridică indispensabilă pentru aplicarea şi înţelegerea corectă a legii. Textele comentariilor conţin referiri la jurisprudenţa relevantă naţională şi europeană, sfaturi practice şi analiza situaţiilor contradictorii.


WoltersKluwer.ro

10 motive pentru a deschide un cont în www.wolterskluwer.ro1. puteţi alege formatul de achiziţionare al produselor: tipărit sau eBook format ePub; Wolters

Kluwer România este singura editură în domeniul juridic care oferă acest tip de produse2. sunteţi în permanenţă informaţi despre gama de produse Wolters Kluwer: platforme de

informare juridică, aplicaţii pentru smartphone, reviste, cărţi, eBook-uri, webinarii pentru profesioniştii din domeniul juridic şi economic

3. comandaţi online produsele dorite, simplu şi eficient, folosind formularul de comandă şi modalităţile de livrare şi plată convenabile pentru dumneavoastră

4. urmăriţi statusul comenzilor dumneavoastră şi istoricul acestora5. cunoaşteţi îndeaproape caracteristicile fiecărui produs, astfel încât puteţi lua decizia de

achiziţionare în deplină cunoştinţă6. identificaţi rapid produsele dorite, folosind filtrele de căutare şi criteriile de selecţie multiplă7. beneficiaţi de reducerile, promoţiile şi ofertele speciale Wolters Kluwer România8. aveţi la dispoziţie informaţie gratuită în secţiunea Freemium: articole de doctrină, ştiri,

breviar legislativ, agendă juridică, newsletter9. vizualizaţi webinariile Wolters Kluwer dedicate interviurilor cu personalităţi ale lumii juridice10. intraţi în comunitatea noastră accesând blogul Wolters Kluwer, un spaţiu de dezbatere şi

comentarii pe teme juridice

Funcționalități

- filtru de căutare a produselor după criterii multiple- căutare rapidă în site- vizualizarea statusului comenzilor dumneavoastră- formular de comandă complex, ce oferă posibilitatea de a stabili modalităţile de plată şi de livrare

Beneficii

- modalităţi flexibile de plată- modalităţi flexibile de livrare- acces pe baza datelor de identificare ale contului dumneavoastră din platforma juridică iDrept


PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2014


pandecte 2-2014

Documents