1

INTRODUCERE ÎN DREPTUL COMPARAT

Capitolul I

Fenomene care explică apariŃia dreptului comparat

Dreptul nu este o creaŃie spontană şi abstractă. Ca produs socio-istoric el suportă

influenŃa directă sau indirectă a factorilor sau elementelor care se înfruntă pentru a-i determina substanŃa şi a-i modela forma.1 Dreptul comparat nu face nici el excepŃie de la aceasta regulă.

De-a lungul timpului dreptul a fost pus in situaŃia de a acoperi o gama cât mai largă de raporturi juridice. Reglementările nu erau suficiente pentru a satisface nevoile juridice ale societăŃii în permanentă dezvoltare şi schimbare. Chiar şi obiceiul era depăşit în faŃa unor elemente complet noi, sau străine. Acesta este motivul pentru care din cele mai vechi timpuri cunoaşterea altor sisteme de drept decât cele ale statului de referinŃă a fost esenŃială. Acest lucru s-a realizat prin intermediul dreptului comparat.

La baza apariŃiei şi dezvoltării dreptului comparat stau două mari fenomene2: - lărgirea orizontului nostru istoric şi ştiinŃific, - transformarea radicală din ce in ce mai accelerată a lumii în care trăim.

SecŃiunea I

Lărgirea orizontului istoric şi ştiinŃific

Orizontul istoric s-a extins treptat, căpătând dimensiuni impresionante, în special

în ultimele decenii. Daca la începutul secolului al XIX-lea se limita la istoria popoarelor grec şi roman, la ora actuală, în contextul noilor concepte precum globalizare, diversitate, multilingvism, s-a extins, cuprinzând acum referinŃe la cele mai îndepărtate popoare.

La lărgirea orizontului nostru istoric au contribuit discipline precum: etnologia, sociologia, protoistoria, preistoria, lingvistica, etc. Răsturnând orizontul istoric stabilit, aceste discipline au pus în mişcare un proces de adaptare care va sfârşi prin a îngloba toată planeta în dimensiunea spaŃialo-temporală şi tot trecutul istoric şi preistoric al umanităŃii în dimensiunea temporalo-verticală a orizontului nostru istoric. În centrul acestui fenomen se află şubrezirea progresivă a pretenŃiei la universalitate a politicii şi culturii europene, a egocentrismului civilizaŃiei europene. În secolul XX cultura, istoria şi ştiinŃa se definesc prin pluralitate, interdisciplinaritate şi interferenŃe culturale.

Lărgirea orizontului ştiinŃific a fost o condiŃie sine qua non a lărgirii orizontului istoric. IniŃial creşterea a fost cantitativă, pentru a se transforma treptat într-o creştere calitativă, progres calitativ. Astfel, progresul protoistoriei, preistoriei, etnologiei, sociologiei şi lingvisticii au dus în mod necesar la o modificare radicală şi substanŃială, deci calitativă, a conceptelor noastre fundamentale privind istoria, sociologia, cultura, civilizaŃia şi lumea. Toate ştiinŃele au fost îmbogăŃite şi înnoite până la completa lor transformare.

1 L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, vol. I, Introducere în dreptul comparat, Bucureşti, Editura All, 1997, p. 3 2 Idem 1, pag. 6

2

ŞtiinŃa juridică a fost şi ea influenŃată în mod esenŃial şi necesar de toate aceste schimbări. Cu toate acestea, în sfera ştiinŃei juridice progresul a fost mult mai lent. Dreptul roman dispunea de întâietate atât în raport cu celelalte sisteme de drept ale vremii cât şi cu cele din toate vremurile. Nici măcar dreptul grecesc nu a reuşit să se asocieze dreptului pozitiv şi ştiinŃei juridice romane, chiar dacă din punct de vedere cultural, romanii au fost dominaŃi de greci. Dreptul roman era un dat fix, astfel încât pentru o perioadă foarte lungă de timp nici măcar nu au existat încercări de modificare sau asociere cu alte sisteme de drept.

În Germania, spre exemplu, dreptul roman s-a aplicat aproape nemodificat până în secolul al XIX-lea, prin intermediul Pandectelor.

Cea mai relevantă acŃiune în sensul adaptării ştiinŃei juridice la necesităŃile vremii şi de analiză comparată a diferitelor sisteme de drept a avut loc cu ocazia Congresului de la Paris, din 1900, în cadrul căruia ordinile juridice au fost clasificate în 5 grupe principale. Acestea sunt obiectul de studiu al ştiinŃei juridice comparate, al cărui rol este acela de a sintetiza panorama juridică a lumii.3

ŞtiinŃele juridice naŃionale, denumite în mod plastic în doctrină getto4-uri naŃionale au frânat dezvoltarea dreptului comparat. Într-adevăr dreptul pozitiv (totalitatea normelor juridice statuate – posita, dreptul, aşa cum este el în prezent, sau cum a fost în trecut nu aşa cum ar trebui sau s-ar dori să fie5) este pretutindeni un drept naŃional, iar ştiinŃa juridică a devenit naŃională ajungându-se în mod paradoxal la naŃionalizarea dreptului internaŃional privat. Majoritatea juriştilor, înainte de secolul XIX, se limitau la cunoaşterea dreptului naŃional, uneori chiar numai a unei părŃi din acesta, fără a fi interesaŃi de ce se întâmplă în dreptul altor state. Slabele încercări de aplicare a metodei comparative au rezultat într-o multitudine de studii fragmentate, fără nici o unitate, care au trebuit ulterior coroborate pentru a se obŃine o viziune unitară.

Se observă deci că raportul este invers, dreptul comparat, chiar puŃin dezvoltat iniŃial, a fost cel care a contribuit la lărgirea orizontului ştiinŃelor juridice naŃionale iar ulterior acestea au alimentat dezvoltarea dreptului comparat într-un ciclu care se repetă şi astăzi.

SecŃiunea a II a

Transformarea lumii în care trăim

ŞtiinŃa juridic a urmat o evoluŃie inversă decât aceea a lumii. Din universală, ea a

devenit naŃională, din generală particulară.6 Motivul principal este acela că dreptul este împărŃit între două tendinŃe contradictorii, şi anume:

- globalizarea, integrarea planetară tot mai accentuată, - statul suveran si autonomia sa, care circumscrie viaŃa popoarelor şi este

formula tip de organizare a lumii. Acelaşi autor spune că dreptul are o perspectivă ptolemeică într-o lume

coperniciană.

3 L.J. Constantinesco, op. cit., p 16 4 Idem 1, p. 17 5 Mario G. Losano, Marile sisteme juridice. Introducere in dreptul European şi extraeuropean, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 19 6 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 18

3

Factorii ca favorizează perspectiva ptolemeică, respectiv rigiditatea dreptului, sunt

menŃionaŃi în cele ce urmează. Dintre aceştia, cea mai mare importanŃă o au primii doi factori, următorii decurgând în mod natural din aceştia.

1.Finalitatea practică a dreptului pozitiv, care se repercutează în mod

obligatoriu asupra ştiinŃei juridice

Cu siguranŃă scopul legii este acela ca ea să fie aplicată în cazuri concrete. Iată de ce, dreptul pozitiv a avut întotdeauna o finalitate practică. Întreaga ştiinŃă juridică este o ştiinŃă practică prin finalitatea şi obiectul ei. Cu atât mai puŃin, dreptul pozitiv nu poate avea decât o finalitate practică.

Această caracteristică accentuează caracterul autonom, izolat al dreptului naŃional. Regulile din dreptul străin nu se pot aplica în cazurile naŃionale şi nu prezintă interes pentru problema juridică a omului de rând. Metoda comparativă sau regulile ei nu rezolvă litigiile referitoare la proprietate, în speŃă, dintre locuitorii naŃionali.

2. Statul suveran a devenit fundamentul, suportul, dar şi creatorul ordinilor

juridice,

Cu siguranŃă existenŃa unui sistem de drept nu poate fi concepută în afara organizării sociale. Statul, prin organele sale este cel care redactează şi adoptă legile ce guvernează viaŃa poporului său.

Similitudinea ipotetica a dreptului diverselor state, oricât de imposibilă pare, aduce cu sine numai avantaje, în special de ordin practic. De aceea , începând cu secolul al XVI-lea juriştii lumii au lansat apelul în favoarea unificărilor legislative parŃiale sau complementare.

Abia mult mai târziu, o dată cu apariŃia marilor structuri supranaŃionale politica a înŃeles cu adevărat însemnătatea şi utilitatea acestui apel şi s-a trecut la unificări sau uniformizări legislative parŃiale. Codificările vor genera la rândul lor o dublă ruptură, ruptura în timp, orizontal, şi ruptura în spaŃiu, între diferitele ordini juridice europene.

În cele din urmă unitatea juridică încoronează unitatea politică, lucru subliniat de împrejurările RevoluŃiei franceze. Sesizând acest mare avantaj puterea politică îşi va asigura monopolul creaŃiei dreptului sfârşind prin a etatiza dreptul. Acest fenomen a frânat şi el dezvoltarea dreptului comparat.

3. Raportul dintre lumea politică şi drept

De-a lungul istoriei dreptul a fost întotdeauna elaborat cu ajutorul sau în umbra puterii politice7 (de cele mai multe ori şi a bisericii) şi de aceea relaŃia dintre drept şi politică a fost întotdeauna una foarte strânsă.

În sistemele de drept în care precedentul judiciar nu este izvor de drept, legătura dintre drept şi politică este cu atât mai evidentă.

Spre exemplu, în FranŃa şi Germania, aplicarea dreptului roman s-a hotărât de către puterea politică, dar pentru motive diferite. În vreme ce regii francezi aplicau dreptul roman în virtutea principiului ratione imperii deşi manifestau neîncredere pentru

7 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 20

4

el, considerându-l o mare cutumă a sudului, împăraŃii germani au dispus aplicarea dreptului roman întrucât se considerau continuatorii împăraŃilor romani.8

În Spania şi Portugalia iniŃial influenŃa dreptului roman s-a făcut simŃită prin intermediul juriştilor şi legiştilor. Treptat se amplifică ideea unităŃii legislative care mai târziu va deveni dominantă. Unitatea politică din ce în ce mai solidă duce şi la unitate juridică.

4. Codificările drept cauză ale unei duble rupturi

1.Ruptura în timp, verticală. Ordinile juridice îşi găsesc din ce în ce mai mult fundamentarea în coduri, ajungând să se rupă de rădăcinile lor istorice.9 De aici şi diferenŃele majore de concepŃie între unele norme vechi şi altele noi şi închistarea juriştilor în codurile actuale fără a se mai da vreo importanŃă dreptului vechi.

ApariŃia Codurilor a marcat astfel punctul decisiv de ruptura în unitatea juridică europeană. 2.Ruptura în spaŃiu între dreptul pozitiv din fiecare Ńară şi dreptul pozitiv al celorlalte Ńări, naŃionalizarea ştiinŃei juridice.

Întotdeauna au existat diferenŃe foarte mari între cutumele unei regiuni faŃă de cutumele alteia, cu atât mai mult între cutumele existente pe teritoriile unor state diferite. Cu toate acestea, istoria dreptului Europei reprezintă în realitate o unitate şi este o creaŃie veche în vreme ce istoriile legislaŃiilor naŃionale sunt creaŃii ştiinŃifice tardive şi forŃate de ideea de suveranitate a statelor. Dreptul roman preluat de majoritatea statelor europene, a exercitat, cu intensităŃi diferite, în epoci diferite, sub forme variabile, direct ori indirect, o influenŃă profundă asupra sistemelor de drept europene. Paralel cu modernizarea şi actualizarea dreptului din fiecare stat, s-a dezvoltat o ştiinŃă juridică europeană luată ca metodă şi corp de reguli ordonate şi sistematic organizate, romane în substanŃa lor dar europene ca întindere.10

O dată cu apariŃia codurilor aceste diferenŃe s-au accentuat, ajungându-se în a doua jumătate a secolului al XIX-lea la o ignorare totală a sistemelor de drept străine.

MotivaŃia apariŃiei codurilor rezidă în raŃionalism şi în principiul securităŃii juridice, mult invocate şi exploatate de puterea politică.

Absolutizând diversitatea statele vor consolida individualitatea ordinilor juridice autonome, distincte unele de celelalte, dar limitate temporal şi spaŃial în aplicare. Fiecare ordine juridică naŃională va deveni centrul propriilor preocupări, legislaŃiile naŃionale se dezvoltă în mod paralel, independent, astfel încât dreptul comparat în această perioadă a fost justificat de simpla curiozitate a juriştilor, pe domenii fragmentate şi abstracte.

SecŃiunea a III a

Factori caracteristici lumii coperniciene

Globalizarea, integrarea planetară accentuată sunt caracteristicile lumii

coperniciene caracterizată de următorii factori:

8 Idem 1, p. 23 9 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 30 10 Idem 1, p. 31

5

1. Procesul de integrare progresivă a planetei

Ordinile juridice nu vor putea niciodată exista în afara lumii în care trăim. SituaŃia în care o ordine juridic este complet separată de celelalte este iluzorie, indiferent cât de mari ar fi barierele politice, sociale sau militare, întotdeauna va exista o interferenŃă minimă între diferitele ordini juridice.

Întreaga istorie mondială este de fapt un proces de integrare progresivă. După evoluŃii lente şi anevoioase, caracterizate în principal de cuceriri geografice, o dată cu marile descoperiri ştiinŃifice şi progresul tehnic tot mai accelerat, procesul de integrare a căpătat şi el viteze tot mai mari.

Procesul de integrare se desfăşoară continuu atât vertical cât şi orizontal şi va ajunge într-o formă sau alta să se finalizeze în unitate mondială. Procesul de integrare a început de la activitatea de comerŃ, de la factorul economic, şi va duce treptat la integrarea politică (de aici şi modelul de construcŃie europeană, dat de ComunităŃile Europene).

La ora actuală nu se mai poate realiza conducerea unei societăŃi în mod autonom, separat de celelalte state şi popoare. Aproape nici un fenomen, de orice natură nu mai poate fi complet izolat şi controlat exclusiv în limitele naŃionale. Cooperarea internaŃională, organizaŃiile interguvernamentale sau supranaŃionale, multiculturalismul şi multilingvismul au devenit definiŃiile vieŃii politice contemporane.

Există acum entităŃi supranaŃionale din ce în ce mai puternice, care devin autonome faŃă de statele care le finanŃează sau au dobândit de-a lungul timpului caracter supranaŃional. Aceste „organisme fără drapel”, de pildă Fondul Monetar InternaŃional, au exercitat o influenŃă relevantă în formarea drepturilor naŃionale în statele post comuniste.11

În literatura de specialitate12 s-a spus chiar că organizarea politică a societăŃii internaŃionale, transpunerea – pe plan internaŃional – a practicii organizării statelor ca federaŃii şi chiar prefigurarea unui stat (guvern) mondial stau la baza apariŃiei şi dezvoltării organizaŃiilor internaŃionale.

Dintre toate disciplinele dreptul este cel mai afectat de această mişcare de unificare continuă a lumii. Dreptul trebuie actualizat continuu, astfel încât să acopere toate aspectele noi ale vieŃii contemporane. Apar permanent noi întinderi şi noi domenii ale dreptului, noi planuri de aplicare sau modalităŃi de reglementare. Ceea ce ieri era o ficŃiune astăzi devine un aquis.

Tot aşa, metoda comparativă iese din politica de inspiraŃie ocazională şi devine treptat o metodă raŃională, ştiinŃifică, care va sta la baza elaborării ştiinŃei dreptului comparat.

2. Lărgirea cadrelor politice

Este un alt factor care a contribuit la modificarea structurii lumii, dinamizând-o

Simultan şi paralel cu procesul de integrare a lumii se petrece un proces de lărgire a unităŃilor politice şi care, în fiecare perioadă istorică anume corespunde unei oarecare forme de organizare politică.13

11 Mario Losano, op. cit., p. 72 12 Raluca Miga Beşteliu, OrganizaŃii internaŃionale interguvernamentale, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 1-5, 13 L.J. Constantinesco, op. cit., vol I, p. 37

6

După ce secole întregi statul naŃional a fost cea mai răspândită şi mai bună formă de organizare statală, la ora actuală se tinde spre forma de organizare a federaŃiei de anvergură continentală sau alte forme similare. Elocvente exemple sunt organizarea Statelor Unite ale Americii, China, fosta U.S.S.R., apariŃia şi dezvoltarea Uniunii Europene, etc.

Treptat are loc transferul puterii de decizie de la stat la organizaŃia federală, iar cadrul politic se extinde de la limitele mici ale statului autonom la mărimea întregii organizaŃii.

Procesul de lărgire a cadrului politic va avea asupra dreptului o influenŃă necesară şi nelimitată. Se schimbă în mod esenŃial atât aria şi modul de reglementare cât şi raportul dintre individ şi drept sau dintre ordinile juridice naŃionale. Statele suverane şi autonome devin state membre ale aceleiaşi formaŃiuni care vor aplica reguli federale comune.

InfluenŃa principală a lumii coperniciene asupra dreptului este deci, aceea de a obliga pe jurişti să regândească poziŃia statică a dreptului lor şi de a găsi mijloacele care să adapteze lumea ptolemeică a dreptului la perspectivele coperniciene ale lumii. Aceasta face întrebuinŃarea metodei comparative necesară iar existenŃa ştiinŃei dreptului comparat indispensabilă.14

Toate aceste mişcări asupra dreptului comparat au o influenŃă aproape la fel de mare cât a avut dreptul comparat asupra lor în vremea celei de-a doua perioade de dezvoltare.15 Dreptul comparat capătă noi dimensiuni, dacă nu chiar noi denumiri. După ce iniŃial capătă o importanŃă vitală, mai târziu devine, greu să se discute despre drept comparat între statele care fac parte din aceeaşi federaŃie. În măsura în care se extind reglementările comune, metoda comparativă, treptat îşi va fi atins scopul, şi nu îşi va mai găsi aplicare. Se va ajunge astfel la utilizarea sa numai între ordini juridice şi instituŃii aparŃinând unor entităŃi federative distincte, nu între ce, până acum a fost cunoscut ca fiind state autonome.

14 L. J. Constantinesco, op. cit., vol. I, p. 39 15 A se vedea infra, cap. II.3

7

CAPITOLUL II

DEZVOLTAREA DREPTULUI COMPARAT

1. ConsideraŃii introductive

Dreptul comparat, aşa cum îl înŃelegem noi astăzi este o ştiinŃă dintre cele mai moderne, deşi au existat autori care au afirmat că este una din cele mai vechi discipline. Cu privire la caracterul său modern sau vechi a existat o adevărată controversă, care este în cele din urmă justificată.

După cum explică marele autor Leontin-Jean Constantinesco16, a stabili dacă dreptul comparat este o ştiinŃă nouă sau veche depinde de punctul de vedere în care te plasezi şi de concepŃia ce o ai despre dreptul comparat. dacă reduci dreptul comparat şa operaŃiunea prin care spiritul apropie lucruri asemănătoare atunci dreptul comparat posedă cu siguranŃă o origine îndepărtată. Din contră, dacă prin comparare se înŃelege un demers gândit în cadrul unei apropieri sistematice, atunci este sigur că naşterea a fost atât de grea încât doar oamenii generaŃiilor mai noi au putut s-o vadă înfăptuindu-se.

Cunoaşterea dreptului străin a început încă din antichitate, dar cu greu se poate afirma că anticii aveau conştiinŃa dreptului comparat. Era vorba mai degrabă de o micro-comparare, la scară redusă şi pe care o realizau mai mult profesorii de drept.

Dezvoltarea sau istoricul dreptului comparat poate să fi avut loc într-o perioadă foarte lungă de timp, începând cu codificarea lui Justinian, sau foarte scurtă, după cum ne raportăm la cele relatate mai sus. Problema nu poate fi însă privită într-un mod aşa de radical.

În realitate, dezvoltarea dreptului comparat ca ştiinŃă, aşa cum îl studiem în prezentul manual, a parcurs trei mai etape:

1. Prima perioada (1800 - 1850) 2. A doua perioada (1850 - 1900) 3. A treia perioada (1900 - 1950) Restul evenimentelor considerate a face parte din istoricul său, începând din

antichitate şi până în prezent, nu au făcut decât să-i pregătească apariŃia şi dezvoltarea. 2. Istoricul dreptului comparat

Pentru a înŃelege istoricul dreptului comparat trebuie analizate în acelaşi timp trăsăturile şi istoricul diferitelor sisteme juridice cunoscute.

Principalele sisteme juridice, împărŃite conform regulilor dreptului comparat ce vor fi studiate în capitolele ce urmează, sunt: - familia de drept romano-germanic; - familia de drept common law; - familia de drept islamic; - dreptul asiatic, - dreptul ebraic.

Familia de drept romano-germanic se întemeiază pe cel mai mare şi mai organizat sistem de drept cunoscut vreodată, dreptul roman.

Dreptul roman cuprinde totalitatea normelor de conduită instituite sau sancŃionate de statul roman şi constituite într-un sistem extrem de vast şi complex format din numeroase ramuri şi instituŃii juridice. 16 A se vedea L. J. Constantinesco, op. cit., vol. I, p. 47

8

Aceste ramuri şi instituŃii juridice au cunoscut un proces continuu de transformare şi intercondiŃionare, în cadrul unei evoluŃii care se începe o dată cu epoca de formare a oraşului Roma (754 î.e.n.) şi se termină cu moartea împăratului Justinian (565 e.n.).

Pentru prima dată în istoria omenirii romanii au reuşit să creeze un sistem unitar de concepte prin intermediul cărora să traducă interesele fundamentale ale societăŃii romane. Limbajul juridic creat de romani a reuşit să se remarcă printr-o excepŃională precizie, oferă simetrie construcŃiilor juridice şi reprezintă instrumentul ideal al gândirii juridice. Alte sisteme de drept antice (babilonian, iudaic, egiptean) nu au reuşit să dezvolte o terminologie juridică bine conturată, distinctă de limbajul comun.

ŞtiinŃa dreptului roman a creat în epoca sa de apogeu un sistem de concepte, categorii abstracte, sinteze de o impresionantă amploare, a formulat principii generale şi a sistematizat pe baza lor întreaga materie. Astfel, multe din conceptele şi categoriile juridice actuale îşi au originea în dreptul roman (ex. conceptul de obligaŃie contractuală, transferul sau stingerea obligaŃiilor, termenul, condiŃia, reprezentarea succesorală, etc.).

Dreptul roman s-a aplicat, ca drept impus de stat, până la moartea lui Justinian, în 565, când s-a încheiat istoria statului şi dreptului roman. Opera de codificare a lui Justinian reprezintă un moment de referinŃă în menŃinerea şi dezvoltarea sa ulterioară. După acest moment, dreptul roman a devenit fie cutumă autonomă, fie drept receptat. În părŃile nesupuse dominaŃiei imperiului roman, influenŃa dreptului roman nu a pătruns pe căile clasice. Aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătător. Aceste cutume erau transmise pe calea practicii instituŃiilor de aplicare a dreptului, fiind confuze din punct de vedere terminologic, mai puŃin evoluate decât dreptul roman. Ele erau concepute de popor în mod direct şi aplicate de adunările populare.

Biserica a avut un rol important în răspândirea dreptului roman, în special în privinŃa răspândirii uniforme, nu numai în teritoriile foste părŃi ale imperiului roman, pe care locuiau populaŃiile romanizate, dar şi în teritoriile unde suveranitatea imperiului roman nu a fost exercitată, dar a fost introdusă sau acceptată religia creştină, biserica devenind universală în Evul Mediu european.

Deşi, oficial, biserica manifesta opoziŃie faŃă de dreptul şi educaŃia romană, care erau considerate păgâne, totuşi, prin prelaŃi, biserica a păstrat limba şi cultura romană, inclusiv cultura juridică. Aceasta în condiŃiile în care asupra culturii romane şi-a exercitat o puternică influenŃă cultura greacă, ajungând chiar să o domine detaşat, însă dreptul grec nu a reuşit să se impună asupra sistemului de drept roman.

Familia de drept romano-germanic este caracterizată de: a) separaŃia dintre dreptul public şi dreptul privat, b) unitatea dreptului privat, înŃelegând prin aceasta existenŃa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului comercial, dreptului internaŃional privat, c) modul de a concepe materia obligaŃiilor, d) forma comună de reglementare, tehnica legislativă, e) formalismul anumitor acte juridice, f) principiul reglementării drepturilor subiective. În dreptul englez, judecătorul creează dreptul reclamantului din obligaŃia pârâtului, care trebuie dovedită. În dreptul romano-germanic, drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere restituirea bunului său în

9

temeiul propriului drept subiectiv ocrotit sau garantat de lege, nu în virtutea faptei ilicite a unei alte persoane.

Datorită caracteristicilor sale deosebite dreptul roman a avut o arie de răspândite foarte mare, influenŃa sa făcându-se simŃită pe toate continentele.

Familia de drept romano-germanică este, la ora actuală, formată pe doi mari piloni: dreptul german şi dreptul din Ńările scandinave - dreptul austriac, dreptul scandinav, dreptul elveŃian, pe de o parte, şi dreptul francez/latin – dreptul francez, dreptul italian, dreptul spaniol, dreptul portughez, pe de altă parte.17

Dintre acestea definitorii sunt dreptul german şi dreptul francez, ele fiind şi sistemele cu cea mai mare influenŃă asupra evoluŃiei dreptului comparat.

Familia de drept common law se caracterizează prin puŃinătatea sau chiar absenŃa codificării, în avantajul precedentului judiciar şi al unei foarte largi libertăŃi de decizie a judecătorului. Cele două coordinate ale sistemului de drept common law sunt: a trăi onorabil, ceea ce şi-a găsit expresia în normele de Equity, şi a nu vătăma pe altul, dând fiecăruia ce este al său.

Common law s-a format ca un drept cutumiar şi judiciar, în care prioritate are precedentul judiciar şi procedura. Suveranul englez exercita jurisdicŃia supremă, dând în fiecare caz o soluŃie individuală, pe baza unei legislaŃii particularizate.

De aici, s-au dezvoltat două principii18: 1. Parlamentul englez, care reprezintă puterea suverană, nu poate da decât legi individuale, stabilind drepturi concrete, aşa-numitele statute, care nu se referă la modul de rezolvare a litigiilor; pe de altă parte, tribunalele hotărăsc în numele suveranului, deci numai decizia lor, în aplicarea concretă a voinŃei acestuia, poate constitui o normă de drept. 2. Judecătorul englez poate refuza aplicarea unei legi emise de Parlament, dacă aceasta nu este conformă cu practica judiciară sau în calcă Equity.

Ierarhia izvoarelor de drept în sistemul de common law este diferită de cea din sistemul romano-germanic. In vreme ce in sistemul de common precedentul judiciar si cutuma nu sunt izvoare de drept, locul principal în categoria acestora ocupându-l legea, în sistemul de common law, sunt cunoscute patru izvoare: legea, precedentul judiciar, cutuma imemorială19 şi autoritatea doctrinară.

Din regulile esenŃiale apărute în sistemul common law american, în ceea ce priveşte folosirea jurisprudenŃei ca izvor de drept, menŃionăm două mai importante, şi anume: 1. Rivirimentul de jurisprudenŃă - instanŃele superioare pot schimba practica. În această situaŃie, precedentul instanŃelor superioare este obligatoriu pentru instanŃele inferioare. 2. Quieta non movere, ceea ce înseamnă că practica schimbată de o instanŃă nu are valoare decât pentru viitor, ea nu se aplică situaŃiilor anterioare.

Trăsăturile familiei de drept common law sunt: 1. Dreptul englez nu devine norma obligatorie decât atunci când dobândeşte o aplicare jurisprudenŃială,

17 A se vedea pentru dezvoltări V. D. Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1997 şi Aurel Bonciog, Drept privat comparat, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2003, p. 64 - 98 18 A se vedea A. Bonciog, op. cit., p. 100-134 19 Cutuma imemorială se fondează pe ideea că instanŃa trebuie să judece, ea nu poate refuza judecata, pe motiv că nu există lege.

10

2. Lipsa diviziunii, cunoscută în dreptul european continental, în drept public şi drept privat; la rândul său, dreptul privat nu este subdivizat în drept comercial, drept civil etc. 3. Aria restrânsă de aplicare (Regatul Unit al Marii Britanii, S.U.A, alte câteca teritorii aflate la un moment dat sub dominaŃie engleză).

InstituŃiile specifice dreptului englez sunt: contractele, delictele – torts (cunoscute în sistemul nostru ca fiind obligaŃiile civile), cvasicontractele, dreptul de proprietate, instituŃia trust.20

3. Precursorii dreptului comparat

După cum am văzut mai sus, dreptul comparat s-a dezvoltat pe parcursul a trei perioade, începând din secolul XIX. Pentru apariŃia dreptului comparat ca ştiinŃă sau metodă, a fost necesară apariŃia unei preocupări în rândul juriştilor, cu privire la dreptul celorlalte state, înaintea celor trei perioade, respectiv înaintea secolului XIX.

Deşi munca lor este de o importanŃă deosebită, aceştia nu sunt decât precursori. Opera lor nu poate contrazice faptul ca, în toata aceasta perioada, studiile comparative constituie excepŃia, ca o buna cunoaştere a sistemelor de drept străine ce sunt pe cale de a se forma este nesigura, ca regulile precise ale metodei comparative nu exista înca. Importanta precursorilor rezida mai ales în faptul că ei vor sa iasă din cadrul dreptului lor, ca arata un interes susŃinut pentru sistemele de drept străine. Astfel, într-un fel sau altul, ei pun jaloane pentru dezvoltarea a ceea ce va deveni dreptul comparat.

În mod paradoxal, tocmai juriştii englezi, în ciuda izolaŃionismului dreptului englez, au fost primii care au făcut primele scrieri comparative, între dreptul englez şi alte sisteme de drept. Fortescue a scris între 1463 şi 1471 opera De laudabus legum Angliae şi The Governance of England, în cadrul cărora a comparat instituŃii juridice engleze şi franceze.

Precursori ai dreptului comparat, au fost însă mai mulŃi jurişti englezi, francezi, italieni, elveŃieni şi olandezi.

Cristopher Saint Germain (1460 – 1540) a încercat şi el un studiu comparativ între common law şi dreptul canonic, şi a realizat o operă de referinŃă pentru familia de drept common law – Doctor and Student.

William Fulbeck a realiazt în anul 1602 o descriere în paralel a sistemelor de common law, roman şi canonic, fără a aplica însă vreo metodologie de comparare.

Francis Bacon şi Liebnitz au susŃinut amândoi ideea unui sistem de justiŃie universală, ceea ce ar fi permis îmbunătăŃirea dreptului fiecărei Ńări.

John Selden (1584 – 1654) a realizat şi el o operă de referinŃă în privinŃa dreptului comparat, analizând influenŃa dreptului roman asupra dreptului englez şi istoria concretă a dreptului străin, subliniind importanŃa şi necesitatea studiilor comparative. Pentru aceste motive se poate spune că o dată cu Selden a început istoria dreptului comparat. Cea mai importantă lucrare a lui Selden a fost Table talk.

Preocupări privind dreptul comparat au fost şi în ScoŃia, unde Stair publică lucrarea The Institutions of the Law of Scotland, collated with the Civil, Cannon and Feudal Laws and with the Customs of Neibouring Nations (InstituŃiile Legii ScoŃiene comparate cu Legile Civile, Canonice şi Federale şi Cutumele Popoarelor Vecine).

20 Mecanismul trust exprimă posibilitatea ca un proprietar – trustee – să transmită dreptul său de proprietate unei alte persoane. Se eludează, astfel, fiscul, căci, fără a fi proprietară, persoana care primea dreptul prelua doar profitul. Common Law nu cunoaşte, ca dreptul continental, noŃiunea de fraudă de lege.

11

Cel mai mare comparatist englez din această perioadă, este considerat a fi fost Lord Mansfield, care deşi nu a practicat foarte mult dreptul comparat, a aplicat instituŃii descoperite în dreptul străin, ajungând să împrospăteze common law, să-l facă mai flexibil şi mai liberal.

Şi în Statele Unite ale Americii apar preocupări pentru dreptul comparat înaintea primi perioade de dezvoltare a acestuia. Thomas Jefferson s-a inspirat din RevoluŃia franceză în momentul creării ConstituŃiei americane. Adversitatea faŃă de Anglia din acea perioadă s-a făcut simŃită şi în ştiinŃa juridică, ajungându-se la studierea amănunŃită a dreptului francez în vederea împrumutării instituŃiilor consacrate de Codul lui Napoleon. În cele din urmă comunitatea de limbă şi obişnuinŃa juriştilor americani cu dreptul englez explică de ce common law a triumfat în S.U.A.

În FranŃa, abia de la apariŃia lui Montesquieu, comparat de unii autori cu Selden, comparaŃia a trecut din cadrul intern în cadrul extern, de la stadiul empiric la comparaŃia originală. Prin opera de succes a lui Montesqieu, l’Esprit des lois, îndată după publicarea ei la Geneva în 1748, a avut o mare influenta atât în Europa cât şi în Anglia si în Statele Unite, fiind una din creaŃiile ce au marcat cel mai bine spiritual secolului. Lucrarea manifesta o mare iubire pentru libertate, o concepŃie originală asupra dreptului şi guvernării şi o metodă de abordare inspirată. Montesquieu realizează prin L'esprit des lois o adevărata revoluŃie intelectuala, schimbând în profunzime abordarea si analiza problemei. De aici înainte nu va mai fi vorba de a discuta dreptul de a guverna din punct de vedere moral sau metafizic, ci de a analiza faptul guvernamental în realitatea sa concretă.

În mod special, Montesquieu a folosit metoda comparativă pentru a stabili diferenŃele dintre sistemele de drept, nu pentru a reda conŃinutul acestora şi nici pentru a le sublinia istoria. El s-a dovedit a fi un analist subtil al legilor si moravurilor popoarelor, fără a se limita să doar sa compare diversele legi, regimuri si institutii politice. În concepŃia sa compararea nu e folosită ca o simpla ilustrare a afirmatiilor sale, ci ca pe o sursă de experienta legislativa si juridica, ceea ce este ceva nou fata de predecesorii sai. În actul compararii, el încearca sa treaca dincolo de simpla enuntare a diferentelor, cautând sa desprinda si sa afle cauzele lor.

Montesquieu îsi arata opozitia fata de dreptul natural si isi îndreapta cercetarile pe o cale empirico-istorico-naturalista. El refuză speculatia abstracta si vrea sa demonstreze orientarea diverselor sisteme juridico-politice, prin analize politico-sociologice; el încearca sa verifice legile prin moravuri si se straduie sa desprinda raporturile dintre legi cauzele istorice, politice, climatice, religioase si sociale.

Montesquieu deschide compararii cai noi unde constatarea diferentelor dintre legi şi structurile juridico-politice se combina cu interesul pentru alte structuri juridico-politice si cu cercetarea cauzelor lor, de aici rezultând un teren deosebit de prielnic dreptului comparat. Aceasta explica de ce mai mulŃi autori au susŃinut că Montesqieu este creatorul adevărat al dreptului comparat.21

Cu toate acestea, fără a ştirbi în vreun fel importanŃa operei sale, putem spune că Montesquieu ramâne un precursor al dreptului comparat. Principale merite constau în faptul ca el pleaca de la realitate a juridica si tine seama de diferenŃele concrete dintre legi

21 Printre autorii care au susŃinut întâietatea operei lui Montesqieu enumerăm pe Gutteridge, Sauser-Hall, Ehrfich, Laboufaye, Pollock, Duverger, Barriere,

12

şi sistemele juridice. Atitudinea sa, deschisa sistemelor straine si compararii, îngaduie sa se puna în mod implicit bazele indispensabile dezvoltarii ulterioare a dreptului comparat.

În Olanda, prin precursorii dreptului comparat menŃionăm pe Grotius,Leibniz, Vico si Feuerbach. ToŃi au contribuit la atragerea atenŃiei asupra importanŃei dreptului strain si la pregatirea drumul dreptului comparat.

Hugo Grotius este considerat întemeietorul dreptului natural si dreptului international, primul fiind în mare masura baza celui de al doilea. Grotius aduce ceva nou, în masura în care nu mai fondeaza dreptul natural pe niste principii abstracte, deduse din ratiune. EI crede ca unele principii si instituŃii iuridice se regasesc în toate ordinile juridice. În opinia lui, chestiune a nu e de a întrebuinta metoda comparativa în mod sistematic, nici de a face o comparare propriu-zisa, ci de a recurge la exemple luate din traditia morala canonica sau la dreptul pozitiv strain spre a-si fundamenta teoriile.

Dupa descoperirile de la sfârsitul secolului al XV-lea, imaginea lumii începe sa se modifice. Imaginea unitatii reale tinde sa iasa deasupra partii împrastiate, impunându-se nu numai geografilor. Ideea ca lumea constituie o unitate începe sa faca progrese si în domeniul culturii. Conceptia istorică a dreptului si eliberarea lui fac si ele, paralel, progrese. Treptat, juriştii interesaŃi în sisteme de drept străin au ajuns la elaborarea unui drept comun.

Leibniz, ca si alti contemporani ai sai, cauta fondul si forma dreptului natural, dar în acelaşi timp consideră ca istoria universală este un cadru adevărat al istoriei dreptului, refuză deductia si abstractia, precum si unicitatea dreptului roman, si crede în observarea faptelor juridic şi în examinarea dreptului concret. În opera sa, el propune sa fie adunate si puse în parallel sistemele de drept ale tuturor popoarelor si din toate timpurile. Cea mai cunoscuta teorie a sa este, deci, teoria monadelor.

Vico a contribuit la dezvoltarea constiintei istorice care, mai târziu, va ajunge sa dea dreptului o nouă dimensiune, considerând că legile tuturor popoarelor se bazeaza pe bunul simt al umanităŃii şi de aceea sunt originar identice. Vico este autorul teoriei ciclurilor istorice, care, alături de teoria monadelor, sta la baza conceptiei conform careia universalul nu constituie o noŃiune abstracta la care se poate ajunge prin speculatie, ca în dreptul natural, ci o noŃiune concreta realizata de istoria umanităŃii însăşi.

Deşi eforturile precursorilor sunt notabile şi fără acestea nu ar fi existat în ziua de azi disciplina drept comparat, abia mai târziu, începând cu secolul XIX putem vorbi de etape de dezvoltarea a acestuia. Înainte de această perioadă nu erau îndeplinite câteva condiŃii esenŃiale pentru dezvoltarea dreptului comparat, care nu erau posibil de îndeplinit în acea perioadă, şi anume: - dreptul trebuia să se elibereze de teologie şi de stăpânirea dreptului natural, - dreptul trebuia să se debaraseze de concepŃia potrivit căruia el este imuabil şi egal, şi să se observe dreptul efectiv, elaborat, existent, cu alte cuvinte, dreptul pozitiv în aspectele sale cele mai pragmatice, - metoda juridică trebuia să se elibereze de făgaşurile deductive şi scolastice sau autoritare.

13

4. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1800 – 1850) Această primă perioadă a reprezentat cea mai lentă dezvoltare pe care a cunoscut-o dreptul

comparat de-a lungul existenŃei sale. Cu toate acestea, înaintea acestei perioade nu existau premisele necesare apariŃiei şi dezvoltării dreptului comparat.

În această epocă graniŃa dintre dreptul străin şi dreptul comparat nu era nicidecum clară. Majoritatea juriştilor considerau că sunt una şi aceeaşi materie.

Pornind din acest moment, curiozitatea ştiinŃifică îi va împinge pe juriştii naŃionali să cunoască dreptul străin. Ea va scoate la iveala mai multe caracteristici22 care vor hotărî apariŃia şi orientarea metodei comparative cel puŃin in aceasta prima perioada, şi anume: - întrebuinŃarea ei încetează de a fi apanajul unor eforturi considerabile, "dar izolate, ale câtorva oameni de geniu", după cum spunea Gutteridge. Din ce în ce mai mulŃi jurişti vor deveni preocupaŃi de dreptul comparat şi vor dori să-l răspândească. Primii au fost cei germani, care urmau şcoala lui Heidelberg, cum ar fi Thibaut, Hegel, Zachariae, Gans şi Mittermaier. Juriştii aceştia, influenŃaŃi de Kant, Hegel sau Feuerbach, au combătut direct sau indirect baza prea strâmta a concepŃiei pe care şcoala istorica o dăduse dreptului. - in secolul al XIX-lea se ia in seamă cunoaşterea sistemelor de drept străine ca obiect de cercetare sistematic. - cunoaşterea dreptului străin trebuie sa ajute la ameliorarea dreptului naŃional. La începutul secolului XIX-lea, aceasta idee predomina in Germania ca şi in FranŃa. Unii jurişti vor fi împinşi către studierea dreptului străin sau comparat, mai ales din dorinŃa de desprinde principii comune. Studierea dreptului străin se făcea cu un dublu scop: pe de o parte cu scopul teoretic de a-şi largi cunoştinŃele lor juridice, pe de altă parte cu scopul practic de a se sluji de aceste cunoştinŃe pentru a îmbunătăŃi pe cale legislativă dreptul naŃional. - primul scop al comparării sistemelor de drept în această perioadă este acela de a lărgi cunoştinŃele juriştilor naŃionali asupra principalelor coduri, legi şi reforme juridice străine. E punctul de plecare al unei întregi activităŃi de informare compusa din colegii speciale, din traduceri de coduri şi de străine, din reviste destinate aceluiaşi scop şi chiar din catedre unde se fac primele încercări de a desprinde fundamentul dreptului comparat.

În această perioadă, încercările dreptului comparat de progres erau stopate în mare parte de şcoala istorică, tradiŃionalistă şi rigidă, care limitează nevoia de cunoaştere a dreptului străin la drepturile roman şi germanic.

Marele merit al şcolii istorice este acela de a fi readus dreptul cu picioarele pe pământ, de a fi făcut să transpară, dincolo de idealismul european realitatea juridică a vremii.

Şcoala istorică a apărut în Germania, la începutul secolului XIX, şi a descoperit, în istoricitatea dreptului, istoricitatea popoarelor în general şi a poporului german în special. Conform preceptelor sale, geniul specific al fiecărui popor a determinat, printr-un proces lung de maturizare, toate manifestările sale spirituale, mai cu seama limba, cultura, poezia şi dreptul, care de altminteri nu sunt decât parŃi ale ansamblului cultural.

Conform concepŃiilor şcolii istorice, evoluŃia dreptului este strâns legata de condiŃiile sale istorice de existenta. SubstanŃa dreptului actual o furnizează trecutul naŃiunii. EvoluŃia dreptului se realizează in chip organic, independent de voinŃa oamenilor, ceea ce duce la concluzia că rolul legiuitorului este insignifiant în raport cu apariŃia dreptului.

Cu alte cuvinte, şcoala istorică ignoră unul din factorii principali care au stat la baza dreptului comparat şi anume lumea politică, influenŃa sa şi influenŃa lărgirii cadrului politic asupra dreptului comparat.

22 L.J. Constantinescu, op. cit., vol I, p. 66

14

Pentru şcoala istorica, dreptul actual este determinat de trecutul naŃiunii, ceea ce face indispensabil studiul amănunŃit al istoriei şi de prisos şi păgubitoare orice codificare. Dreptul a fost elaborate în mod organic prin conştiinŃa poporului, exprimându-se prin dreptul cutumiar, prin ştiinŃa şi prin practica juridica. Totuşi reînnoirea pe care şcoala istorică a realizat-o a izbutit sa trezească doar interesul pentru dreptul roman şi germanic.

Nici şcoala istorică nu a fost lipsită de controverse apărute între contemporani. Între Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) şi Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861) apare o controversă care priveşte pe de o parte problema codificării şi necesităŃii acesteia, ia pe de cealaltă parte opune doua concepŃii care domina primele doua treimi ale secolului şi care, intr-un fel sau altul, sunt la originea celor mai de seamă curente doctrinare ce s-au înfruntat în ştiinŃa juridica în general şi în cea germana în particular. Astfel Savigny a criticat concepŃia despre Volksgeist potrivit căreia receptarea dreptului roman constituie în viata poporului german un element organic al dreptului tradiŃional, cel puŃin egal elementului germanic. S-au conturat astfel două curente, cel specific şcolii istorice, definit mai sus, şi curentul germanist, care luptă acum cu înseşi argumentele şcolii istorice, şi considera receptarea dreptului roman ca fiind opera juriştilor, ceea ce făcea ca dreptul pozitiv sa fie străin conştiinŃei juridice a poporului german.

În cele din urmă s-a produs ruptura celor doua curente, având ca origine aceeaşi şcoală. Însă toate curentele Toate elementele şi concepŃiile care s-au afirmat in cadrul şcolii istorice au ignorat cu desăvârşire existenŃa sistemelor de drept, altele decât dreptul roman şi germanic; ele nu au acordat nici o atenŃie nici cunoaşterii sistemelor de drept străine, nici comparării lor. Acesta este şi motivul pentru care la sfârşitul celei de a doua jumătăŃi a secolului al XIX interesul pentru dreptul străin dispare in toate tarile.

InfluenŃe asupra dezvoltării dreptului comparat în această perioadă mai au Kant, Gans, Heggel, Feuerbach, iar Ńara de predilecŃie a dreptului comparat în această perioadă este Germania.

Paul Johann Anselm von Feuerbach (1755 – 1883), de naŃionalitate germană, este autorul mai multor studii comparative din perioada de referinŃă şi reprezintă, pe de o parte o trăsătură de unire şi între două moduri de a gândi, iar pe cealaltă poare este un inovator în măsura în care este poate primul care a comparat diferite sisteme de drept cu un scop de politică legislativă. A fost iniŃiatorul mai multor idei considerate esenŃiale pentru dreptul comparat. IniŃial el a evoluat sub influenŃa ideilor kantiene, dar mult mai ancorat în realitatea concretă, împotriva abstractitmilor dreptului natural şi a teoriei starii naturale. Dupa el, evolutia tinzând spre unitatea dreptului nu exclude marea diversitate a dreptului diferitelor popoare.

Tot el a fost cel care a afirmat că cel mai important izvor al tuturor descoperirilor în fiecare ştiinşă este comparaŃia şi combinaŃia, şi într-adevăr metoda comparativă se foloseşte de amândouă. Apoi a subliniat personalitatea şi individualitatea popoarelor ale caror caracteristici şi trasaturi ori originale, se exprima in dreptul lor. Dar Feuerbach vrea sa cunoasca dreptul in relaŃiile sale cu mediul înconjurător, natural şi social, de unde se simte influenŃa lui Montesqieu, ceea ce dă o bază sociologică concepŃiei sale despre drept. Devine astfel un precursor al etonologiei juridice, desprinzând structura şi evoluŃia unor instituŃii juridice importante, cum ar fi proprietatea privată, contractul, sclavia, moştenirea, poligamia, în diferite sisteme de drept.

Deşi şcoala istorică are meritul de a fi declanşat dezvoltarea dreptului comparat, cei care au continuat opera de dezvoltare din acest moment au fost adversarii şcolii istorice.

Bazele dezvoltarii ulterioare a dreptului comparat se gasesc in interpretarea metafizica pe care Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) a dat-o dreptului şi istoriei dreptului. Admirator al lui Montesqieu Hegel recunoaşte istoriei, ca mijloc de intelegere a stadiilor evolutiei dreptului şi statului, deci ca instrument al realizarii ideii de spirit universal, o mare însemnătate. Poporul reprezintă centrul

15

interesului pentru şcoala istorica şi pentru Savigny, ca de altminteri şi pentru curentul romantic. Pentru aceştia, sursa dreptului, ca şi a culturii şi poeziei, este acel Volksgeist. In schimb, pentru Hegel poporul nu este decât punctul de trecere spre stat, care numai el reprezinta realul, întrucât el produce in mod conştient rationalitatea absoluta, ideea de drept şi de moravuri. Aceasta explica de asemenea de ce, in conceptia lui Hegel, dreptul cutumiar lasa locul dreptului legislativ, ceea ce, finalmente, leaga pozitivismul juridic de intaietatea, daca nu de zeificarea statului. Tot pentru Hegel, dreptul este dreptul real.

Opera lui Hegel şi influenŃa deosebită pe care a avut-o asupra juriştilor vremii deschide pozitivismului, dar şi dezvoltarii dreptului comparat, orizonturi noi. Cunoaşterea dreptului trebuie neaparat sa iasa de pe fagaşul national, spre a imbratişa anumite sisteme de drept, supunandu-se confruntarii cu ele. Aici işi gaseşte locul compararea; ea permite studierea evolutiei fiecarui drept particular, ca şi evolutia comuna şi convergenta a tuturor sistemelor de drept şi, in cele din urma, aparitia dreptului "obiectiv". Astfel, cunoaşterea sistemelor de drept straine şi compararea devin inseşi conditiile realizarii acestei concepŃii.

Urmând această cale, Eduard Gans (1798 – 1839) este unul dintre primii care au deschis perspective prielnice dezvoltarii dreptului comparat. De altfel, din punctul de vedere al dreptului comparat, aportul lui Gans este important atât prin conceptia sa care vrea sa integreze dreptul comparat intr-o viziune filosofico-istorica şi in cadrul universal, cât şi prin lucrarile sale, care sunt o aplicare a conceptiei sale.

Pentru Gans, istoria nu se reduce la simpla cunoaştere a trecutului; ea inglobeaza şi observarea prezentului. Dreptului treeutului trebuie sa i se opuna dreptul prezentului. Amandoua se euvine sa fie intelese ca stadii de evolutie a spiritului integrat in istoria universala.

Gans opune pozitivismului istoric al şcolii istorice ideea ea orice studiu istoric incomplet nu este decât un joc exterior lipsit de orice semnificatie. Gans distinge astfel intre informaŃia (Rechtskunde) şi ştiinŃa juridica (Rechtswissenschaft) sau erudiŃia juridica (Rechtsgelehrsamkeit) ce se reduce la cunoaşterea dreptului pozitiv al unui anumit stat, cunoaştere intreprinsa în scop practic. Criticile aduse de Gans scolii istorice sunt determinismul irrational, pozitivismul istoric şi viziunea ingusta a istoriei.

Karl Salomo Zachariae (1769-1843) apartine de asemenea grupului de jurişti din sudul Germaniei care, deschişi dreptului strain şi favorabili codificarii, vor contribui la elaborarea unei alternative ştiintifice fata de şcoala istorica.

Zachariae şi-a întocmit opera sub influenŃa deloc de negijat a lui Kant, este autorul celui mai prestigios expozeu sistematic al dreptului francez - Handbuch des franzosichen Rechts – ghidur drepturilor franŃuzeşti, ce a avut un success răsunător. Ea a dobandit de indata o autoritate deosebita in materie, nu numai in Germania, dar şi in Franta (unde a avut cel mai mare success) şi in Italia.

Handbuch des franzosichen Rechts constituie in o opera fundamentala pentru expunerea dreptului civil francez şi o contributie ce va spori avantul studiilor de drept civil in Germania. Ea permite depaşirea limitelor impuse de juriştii germani şi francezi. Metoda folosita de acesta se deosebea foarte mult de cea întrebuintata de exegetii francezi. Analiza depaşea cadrul strict pozitivist şi era completata eu elemente istorice şi cu vederi filosofice. De asemenea, expozeul se detaşa de comentariul articolelor şi, pentru intaia oara, devenea sistematic.

Karl Joseph Anton Mittermaier (1787 – 1867) este considerat de unii autori adevaratul creator al compararii in Germania. Mittermaier va fi promotorul ştiintific al unui mare numar de reforme de realizat; el va ajunge in chip firesc expertul oficial, consultat de statele germane asupra reformelor şi Codurilor pe care ele voiau sa le introduca.

Aşa se explica de ce activitatea lui Mittermaier s-a dezvoltat paralel şi simultan intr-o tripla directie.

16

1. Este activitatea sa ştiintifica proriu-zisa, intemeiata pe o baza larga, comparatista. 2. Este activitatea practica de pregatire sau de consultare privind proiectele de reforma şi

codurile pe eare statele germane voiau sa le introduea. 3. Este o activitate hărăzită să informeze juriştii germani asupra reformelor şi progreselor

realizate in strainatate in aceste domenii. Ca metodă, Mittermaier nu limita compararea la simpla juxtapunere a textelor legilor, ci incerca

sa inteleaga regula juridica in realitatea ei sociala. In numeroase puncte ale metodologiei comparative, Mittermaier este un precursor. Notabile sunt şi comparaŃiile pe care el le face între dreptul penalgerman şi dreptul penal francez.

Împreună cu Zachariae, caruia i s-au adaugat mai tarziu Mohl şi Warnkonig, au fondat in 1823, revista Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes, care a pornit de la ideea ca exista o solidaritate între dreptul şi ştiinta juridica a popoarelor europene. Revista fusese fondata tocmai pentru a pune cunoaşterea sisternelor de drept străine moderne la îndemana juriştilor germani. Este prima revista din lume care are meritul de a ieşi in mod deliberat din frontierele ordinii juridice nationale şi de a se orienta spre ordini juridice straine, pentru a pune in mod periodic şi sistematic juriştii germani la curent cu evolutia dreptului şi a reformelor juridice realizate in alte tari.

Aşadar, Mittermaier, a deschis ştiintei juridice germane intregul orizont ştiintific al dreptului comparat şi al dreptului strain. El este primul şi adevaratul intermediar intre dreptul german şi dreptul strain, cat şi intre ştiinta juridica germana şi nevoile juridice moderne.

În FranŃa situaŃia se caracteriza prin trei elemente principale: - codificarea generala. Ea dadea dreptului pozitiv şi ordinii juridice franceze o baza ferma, absorbind toata atentia juriştilor, - tot codificarea. pe de alta parte, ea a rupt dreptul francez modern de radacinile sale istorice, - interpretarea care, manata de cultul textului şi de iluzia caracterului complet şi lipsit de lacune al Codului civil, işi gasise expresia in gimnastica abstracta a şcoIii exegetice. In aceste conditii, era putin loc pentru studiul dreptului strain sau chiar a istoriei dreptului francez.

Sub impulsul iniŃiativelor proprii sau a ecourilor venite din Germania interesul pentru cunoaşterea legilor straine avea sa se trezeasca din diverse motive. Acest interes s-a manifestat mai ales prin traducerea codurilor şi legilor straine, neavand alt motiv decat vointa de a le pune la dispozitia juriŃilor nationali, urmată apoi de infiintarea unei reviste şi a doua catedre de drept comparat.

În 1834 Foelix fondeaza in Franta “La Revue etrangere de legislation”, scopul său fiind ilustrat de următoarea exprimare: "studiul legislatiilor straine prezinta nu numai avantajul de a largi cercul cunoştintelor noastre şi de a satisface o indreptatita curiozitate, dar şi de a face cunoscute, prin aplicarea metodei comparative, imbunatatirile de care legislaŃia nationala este susceptibila, cu privire la neajunsurile care o saracesc, posedand mijlocul de a le sili pe acestea sa dispara, iar pe celelalte sa se mişte cu mai multa iuteala. Dupa el, nu era vorba doar ca juriştii francezi să fie la curent cu legile şi reformele juridice straine intr-un scop teoretic, dar de a face din ele şi din comparare un instrument practic pentru ameliorarea dreptului national, tot astfel cum procedase Mittermaier în Germania.

Din 1847, Anthoine de Saint-Joseph publica o serie de carŃi cuprinzand texte ce scoteau la iveala asemanarile dintre legile franceze şi straine, ca de pilda „Concordance entre les codes civiles etrangers et le code Napoleon”. La aceasta se cuvine sa adaugam traducerile de coduri, datorate altor iniŃiative, mai sporadice.Totuşi, catre mijlocul secolului, mişcarea de traducere a codurilor şi legilor straine inceta brusc.

În Marea Britanie, Priory Council trebuia sa aplice numeroase reguli de drept straine in vigoare, ia pentru aceasta era necesara posibilitatea de a ajunge mai lesne la izvoarle de drept strain, indispensabile mai bunei lor cunoaşteri. În acest scop, Burge a publicat in 1839 comentariul sau,

17

Commentaries on collonial and foreing laws, apreciat pe continent şi în S.U.A. ca fiind principala lucrare comparativa în materie. Un al doilea element rezultă din raporturile comerciale şi din relaŃiile de afaceri cu restul lumii şi cu S.U.A., al căror volum sporea neincetat. Acest lucru ii punea pe juriştii englezi in contact cu drepturi comerciale straine pe care nu le cunoşteau. Ca sa incurajeze comerŃul internaŃional şi sa-i ajute pe practicieni, Leone Levi publica o lucrare de drept comercial comparat, incercand sa creeze o mişcare de codificarea internaŃionala a dreptului commercial. Mai târziu se vor crea bazele unei discipline de drept comparat care se va introduce spre învăŃare în programele universităŃilor.

În Statele Unite ale Americii dreptul american se caracteriza prin ostilitatea arătata fata de tot ce este englez. Pentru acest motiv s-au făcut demersuri pentru traducerea, analizarea şi împrumutarea Codului civil francez, demers ce a fost în cele din urmă abandonat datorită dificultăŃii de limbă şi a unei anumite părŃi a juriştilor americani care au susŃinut similaritatea celor două sisteme. Interesul pentru dreptul strain şi, la inceput, in special pentru dreptul roman şi dreptul latin va incepe sa se manifeste foarte slab la Universitatea de la Harvard şi apoi la Universitatea Columbia, spre inceputul primului razboi mondial.

5. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1850 – 1900)

În timpul celei de-a doua perioade dreptul comparat s-a dezvoltat sub forme diverse, urmând concepŃii diferite şi adoptând noi direcŃii, în funcŃie de Ńări, impulsuri şi iniŃiative. În această perioadă au apărut şi societăŃile de legislaŃie comparată precum şi revistele de drept şi legislaŃie comparată, care alături de iniŃiativele individuale tot mai frecvente, reprezintă factorii care contribuie la reluarea si aprofundarea cercetarilor dreptului comparat. Dreptul comparat devine disciplină de studiu în universităŃi iar compararea devine instrument de unificare juridică şi de politică legislativă.

ApariŃia etnologiei juridice a impulsionat şi ea metoda comparativă. În perioada a II-a de dezvoltare codul civil francez a fost difuzat peste tot în lume dând naştere unui fenomen de rezonanŃă planetară în dreptul civil. Majoritatea sistemelor din familia romano-germanică au folosit ca model codul civil francez. Cu toate acestea Germania fost considerată Ńara de predilecŃie a dreptului comparat.

După stagnarea de la sfârşitul primei perioade de dezvoltare, interesul pentru dreptul comparat revine incet. In timpul celei de-a doua perioade, dreptul comparat se va dezvolta sub forme diverse, urmand conceptii diferite şi adoptand noi funcŃii, in functie de tari, impulsuri şi initiative.

De-a lungul acestei perioade, evolutia se va face, la inceput mai degraba sub semnul legislaliei comparate, decat al dreptului comparat. Prin expresia aceasta, juriştii inteleg, daca nu exclusiv, in orice caz mai intai, cunoaşterea legilor şi a codurilor straine. Abia catre sfarsitul celei de-a doua perioade se va intelege ca pentru a cunoaşte dreptul strain, trebuie mers dincolo litera textului şi sa cunoşti interpretarea pe care ti-o da doctrina şi aplicaŃia dictata de jurisprudenŃă. Compararea în această perioadă pare să nu fie mai multe decât o juxtapunere de texte juridice străine şi naŃionale.

Pornind de la opera lui Gans, L. von Stein arată încă de la începutul activităŃii sale ştiinŃifice un mare interes faŃă de dreptul străin. Lui îi revine meritul de a fi reuşit pentru prima dată redactarea unui manual privind fundamentul comparativ. Sub inspiraŃia sa, compararea trece de la juxtapunere la confruntare.

Josef Unger (1828 – 1913), austriac de origine, cel mai cunoscut jurist în Austria, a avut şi el unele încercări de abordare a dreptului comparat.

Ernest Glasson, autorul volumului „Le mariage civil et le divorce dans l'antiquite et dans les principales legislations modernes de l'Europe”, realizează analiza şi expunerea acestor institutii juridice, combinand studiul sistemelor de drept vechi şi al sistemelor de drept moderne, cu perspectiva istorica şi comparativa.

18

Ernest Lehr, autor elveŃian, profesor la Universitatea din Lausanne, a publicat monografii asupra dreptului civil din diverse Ńări. Cel mai impotant aport al său constă in faptul ca el vrea sa treaea studiul sistemelor de drept straine de la o intelegere analitica, dar empirica şi fragmentară, facuta printr-o juxtapunere de institutii juridice cu perspectivă universală, la o percepere sintetică, cu scopul de a da o vedere globală întrregului drept civil din diferite tari.

Levin Goldschmidt (1829 – 1897), recunoscut ca autorul dreptului comercial şi maritim german infiinteaza revista Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht. Printre alte obiective, revista îşi propunea să urmărească evoluŃia dreptului commercial, nu numai în Germania, dar şi în străinătate.

Josef Koler (1849 – 1919) face şi el parte din aceeaşi categorie şi este reputat autor de drept civil comparat, etnolog, istoric al dreptului şi filosof al dreptului, a cărui operă a servit nu numai juriştilor vremii ci şi legiuitorului german.

În Spania, Italia şi Brazilia, câŃiva jurişti, din propria lor iniŃiativă, sub impulsul ideilor vremii, procedează la studii nu diar de drept comparat ci asupra dreptului comparat, însuşi, ca idee generală, sa analizeze sistematic domeniul sau, scopurile şi conŃinutul, dându-i un fundament propriu.

Emerico d'Amari (1810 – 1870), cerceteaza natura ştiintei legislaŃiilor comparate, scopurile ei ce pot fi teoretice şi practice, precum şi diferenŃele faŃă de alte discipline învecinate. Conform opiniei sale, scopul legislaŃiei comparate, ca ştiinŃă, este:

- în primul rând de a examina cauzele fenomenului juridic, factorii ce îl produc sau contribuie la producerea lui,

- de a studia destinul legilor in realitatea concreta, deci felurile în care legile feluritelor popoare iau viaŃă, vietuiesc, se schimba şi pier.

Avand la baza conceptiile lui d’Amari se poate afirma ca progresul dreptului rezulta din a-comunicarea si limitarea legilor de popoare. Ca alŃi jurişti, d’Amari greşeşte înfăŃişând conceptele ştiinŃifice ca pe nişte fenomene naturale, acordand o importanŃă exclusiva legislaŃiei sau confundand rolul legislaŃiei comparate cu cel al filosofiei dreptului.

Bevilaqua este şi el autorul în Brazilia, a unei lucrări de referinŃă pentru dreptul comparat. În lucrarea sa apărută în 1893, el a dedicat primele problemelor de drept comparat, caruia îi dă privire generala destul de exacta. Marele jurist brazilian precizeaza în opera sa principalele elemente ale metodei comparative, formele şi scopurile în care este folosita. Dupa el, orice drept este o combinaŃie de trei elemente generale sau universale, elemente naŃionale şi elemente străine.

În a doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat apar societăŃile de legislaŃie comparată, cu raspandire in intreaga Eurpoa, care aveau drept scop: - de a aduna materiale referitoare la dreptul strain; - de a face traduceri; - de a asigura o mai buna cunoastere a dreptului strain.

Prima societate de legislatie comparata apare la Paris in 1869. Principalul său obiectiv era: 1. Să pună la îndemâna magistraŃilor legile străine în scopul rezolvării conflictelor de legi; 2. De a oferi posibilitatea efectuarii unor studii comparative; 3. De a oferi sprijin în depăşirea limitelor impuse de legislatia lor particulara.

Mai târziu, societatea a înŃele importanŃa traducerilor în studierea dreptului comparat, idee care a fost la orginea publicarii Anuarului legislaŃiei străine şi a Anuarului legislaŃiei franceze.

În acelaşi timp, în Belgia se înfiinŃa Revista de drept internaŃional şi de legislaŃie comparată, al cărei scop era acela de a sluji, prin compararea legislatiilor, cerinŃelor umanitaŃii şi dreptului natural, făcând să fie înŃelese ideile de drept şi de justiŃie universala.

În Germania are loc in perioada aceasta o activitate comparativa mai bogată decat in prima faza. In diverse alte ştiinŃe decât dreptul compararea, facuse progrese enonne.

19

In 1878, Bernhart şi Cohn infiinŃeaza la Stuttgart prima revistă relevantă pentru dreptul comparat, “Zeitschrift vergleichende Rechtswissenschaft”, care, dupa cum arata chiar denumirea plaseaza compara!ia pe terenul ştiinŃei juridice mai degraba decat pe cel pur legislativ. La sfarsitul secolului al XIX-lea in Germania se resimnte cu o mare acuitate necesitatea de a unifica si reforma dreptul penal şi dreptul penitenciar, ceea ce a generat un mare onteres pentru dreptul comparat în materie.

În Spania, a fost creata in 1884 Revista de derecho internacional, legislacion yjurisprudencia comparada, iar în Italia se publică Rivista di diritto internayionale e di legislazione comparata şi incepand din 1898, Rassegna di diritto commerciale e straniero.

Din evoluŃia obervată în fiecare Ńară în parte, rezultă că dreptul comparat este redus în această perioadă la cunoaşterea sistemelor de drept strain şi devine complementul dreptului international privat sau accesoriul studiului de drept intern.

Tot în această perioadă compararea începe să fie folosită din ce în ce mai mult ca un element de unificarea juridică şi comparare legislativă. Legiuitorii moderni recurg in chip metodic, şi din ce in ce mai des, la compararea diverselor soluŃii aplicate in dreptul strain. În alte situatii, intrebuintarea acestei tehnici era opera doctrinei, ce pregatea astfel munca legiuitorului. În tarile în care codificarea realizeaza in acelaşi timp o unificare juridica, compararea interna se dovedeşte a fi un instrument necesar spre a desprinde fondul comun sau a alege dintre mai multe solutii pe cea mai potrivita. In statele în care legiuitorii nu se multumesc sa imite sau sa reia codurile straine şi care vor să realizeze, prin codificare, o opera originala, legiuitorul apeleaza la compararea externa.

În această perioadă, în Germania este elaborat BGB - Bürgerliches Gesetzbuch - Codul civil german intrat in vigoare la 1900, proiect masiv si original, ai cărui redactori au recurs mai întâi la compararea internă şi apoi la cea externă.

Şi în ElveŃia principala preocupare a juristilor in frunte cu Eugen Huber era de a inzestra tara un Cod Civil Unic, ca în majoritatea statelor vremii.

Tot în această perioadă se redescopră dimensiunea istoriei, confundată foarte des cu compararea, asigurându-se un cadru nou filosofiei dreptului. Dorind să reconstruiască dreptul originar, cercetătorii vremii şi-au extins cercetările la aproape toate sistemele de drept cunoscute, dreptul comparat dobândind în această perioadă cea mai intensă dezvoltare a sa. Aceasta a permis avantul uimitor al studiilor istorice, al istoriei dreptului şi al istoriei comparate a dreptului în Germania.

În acest context apare etnologia juridica, ce examineaza viata juridica a tuturor popoarelor lumii, fără deosebire.23 Creatorul expresiei de “etnologie juridica” este considerat a fi Post.

PuŃine discipline s-au ocupat de metodă mai mult ca etnologia juridică iar metoda comparativă era însăşi metoda etnologiei juridice. Chiar şi la ora actuală metoda etnologică a jurisprudenŃei e o etnologie comparativă.

Ideile sau curentele principale manifestate în etnologia juridică sunt: - transformismul, ce ajunge o data cu Darwin una principalele descoperiri ale secolului, - evoluŃionismul uniliniar şi înrudirea, în legătură cu care Lewis H. Morgan este considerat cel mai mare teoretician al curentului etnologiei juridice.

Etnologia juridica se dezvolta avand la baza lucrarile unor autori cunoscuti in epoca precum Morgan, Bachofen si Post. Ea punea ca premisă idea că instituŃiile sociale şi juridice ale societăŃii omeneşti, chiar diferite între ele, se dezvoltă în mod necesar, în aceeaşi direcŃie (evoluŃionismul uniliniar). Se ajunge drept rezultat la supraevaluarea unităŃii psiho-etnologice a naturii umane şi

23 DicŃionarul Explicativ al Limbii române defineşte etnologia ca fiind acea disciplină care se ocupă cu studierea liniilor directoare ale structurii şi evoluŃiei popoarelor.

20

respective la ignorarea importanŃei diversităŃii înseşi. Acesta este unul din principalele motive pentru care, după momentul de debut, etnologia juridica cunoaste un esec rasunator si este data uitarii.

Astfel, Pana la sfarsitul primului razboi mondial doar doua tari au recunoscut si, prin urmare, si-au adus o contributie insemnata la dezvoltarea etnologiei juridice, şi anume:Anglia si Germania.

Dominatiile marilor imperii din acea vreme reprezintă principala cauza ce pune in imposibilitate tarile din Eurpoa Centrala si de Est de a adopta drepturi comparate proprii la sfarsitul secolului al XIX-lea. În consecinŃă, difuzarea noilor Coduri în lume are loc aproape nemodificată.

Codul Civil român din 1864, spre exemplu, este o copie fidela a Codului napoleonian. Tot în România, în cea de a doua jumatte a sec. al XIX juristul roman Alexandresco, preocupat

in ceea mai mare masura de studierea si introducerea dreptului comparat, publica o lucrare de referinta, sub numele de Dreptul civil roman, în care se realizează de fapt o expunere comparativă a vechiului şi noului drept civil românesc.

În America de Sud, dupa cucerirea Mexicului si a Americilor Centrale si de Sud dreptul raspandit in aceasta regiune are o origine si un continut iberic. SituaŃia Braziliei, însă - floarea coroanei portugheze, este cu totul şi cu totul deosebită. Pe de o parte, proclamarea independentei şi intemeierea imperiului (1822) rezolva problema autonomiei politice fara a sacrifice unitatea, cum se intampla in provinciile spaniole; pe de alta parte, din punct de vedere lingvistic şi cultural, Brazilia ramane in sfera portugheza, dar acŃionează foarte repede in mod independent. Codul civil al Braziliei, adoptat în această conjunctură, este considerat azi, prin caracterul său ştiinŃific şi modern, cel mai prestigios din America Latină.

In Japonia si Turcia tentativele de codificare ca expresie a interesului pentru dreptul strain si mai tarziu pentru comparare produc probleme de natura specifica. Elementele comune ce contribuie la dezvoltarea in aceeasi directie a drepturilor din cele doua tari sunt

- tările sunt inzestrate cu modele juridice proprii care nu au nimic in comun cu dreptul European; - ambele tari nu isi aduc aportul la revolutia industriala; - cele doua tari traiesc in conditii mai mult sau mai putin feudale; - modernizarea este privita ca o rupere cu traditia si trecutul. 6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1900 – 1950) A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat este marcată de Congresul de drept comparat

de la Paris, din anul 1900 şi se desfăşoară sub egida acestuia. Acesta a subliniat unele din problemele fundamentale ale dreptului comparat. În această perioadă au loc schimbări importante iar dreptul comparat cunoaşte cel mai relevant progres. FranŃa devine Ńara de predilecŃie a dreptului comparat.

Tot acum, apare problema lămuririi naturii dreptului comparat, este o ştiinŃa juridică sau este o metodă?

În FranŃa, Saleilles, unul din cei mai importanti sustinatori ai dreptului comparat, da o noua dimensiune acestui concept si doreste sa faca din acest domeniu un instrument de politica jurisprudentiala. Tot el, dă dreptului comparat un scop practice, susŃinând şi nevoia de ancorare in actual, prin atribuirea de functii concrete, imediate, precise.

Principalele obiective ale Congresului de la Paris, aşa cum au fost ele subliniate de Saleilles – organizatoru congresului, sunt:

-sa permita o confruntare international privind diverse probleme juridice commune; -sa elucideze si sa studieze chestiunile definitiei si metodei dreptului comparat; Conceptia practica a dreptului camparat pe care a trasat-o Saleilles, acopera, in reaIitate, două

orientari deosebite destul de larg răsăândite în FranŃa. Prima infatişa dreptul comparat ca pe un

21

instrument de educaŃie juridica; a doua, sustinuta indeosebi de Saleilles, era considerata un mijloc de politica legislativa şi jurisprudentiala. Sub intluenta acesteo canceptii, dreptul comparat şi-a facut aparitia in programele universitatilor franceze. Din acest punct de vedere, Germania se afla pe ultimul loc, scoala instorică influentand încă evolutia ştiintei juridice germane dar şi a celei straine.

Conceptia lui Saleilles face dreptul comparat sa iasa de pe făgaşul istoric, sociologic şi etnologic in care principalii sai reprezentanti îl tinusera întepenit pana atunci Saleilles îi dadea un scop practice şi nu speculative, un cadru actual şi nu istoric, functiuni imediate, pur concrete şi nu indepartate, vagi şi abstracte. Totuşi, aceasta noua orientare reduce dreptul comparat la metoda pusa în slujba politicii jurisprudentiale. Incercarile de a ridica dreptul comparat la rangul unei ştiinte autonome, dupa eforturlile depuse de Lambert, vor fi dinadins neglijate, parasite şi uitate.

Dupa incheiera lucrarilor Congresului de la Paris, in Franta metoda comparativa a fost aplicata in dreptul civil şi în dreptul modern.

La indemnul a doi mari comparatisti, Lambert si Levy-Ullmann, studentii facultatilor de drept isi aduc contributia la studierea dreptului comparat prin monografii de o calitatea exceptionala. Astfel, Institutul din Paris aduna un numar de 67 de volume intr-o colectie intitulata Colectia de studii teoretice si practice de drept strain, de drept comparat si de drept international.

În ceea ce de a treia perioada a dreptului comparat, in Italia se fac remarcati Giorgio del Vecchio, Evaristo Carusi şi Petro de Francisci. Aici, Dreptul compart, gandit ca ştiinŃă a dreptului universal reprezinta un camp experimental al filosofiei dreptului, ajungand la aceleaşi concluzii ca şi cercetarea speculativa. In fapt, acest drept comparat devine laboratorul sau se confunda cu filosofia dreptului.

Mai târziu, după eforturile lui Carusi şi a altor autori ai vremii, dreptul comparat poate fi întemeiat ca ştiinŃă a istoriei care, tot dupa el, se identifica cu ştiinŃa juridica insăşi. ŞtiinŃa aceasta slujeşte de lingvistica comparata şi sfarşeşete şi in filosofie, fara a se confunda cu nici una dintre ele. ŞtiinŃă autonoma şi pura, deci teoretica, dreptul comparat poate avea şi aplicalii practice, indeosebi in domeniul legislaŃiei.

Demersul lui Carusi sosind prea târziu, istoricilor dreptului nu le-a fost greu sa demonstreze ca astfel conceput, dreptul comparat nu constituia o disciplină nouă ci o analiză comparativă a istoirei dreptului. De cealaltă parte, Francisci refuza sa vada in complexul ştiinŃelor istorico-juridice o nouă ştiinŃă a dreptului, aceea a dreptului comparat, avand totodata scopuri istorice şi întemeiata pe cunoştinŃe empirice şi filosofice.

Cu toate eforturile intreprinse de juristi precum Carusi sau del Vecchio, valoarea studiilor in dreptul comparat Italian nu depasesc un nivel mediocru. Situatia se imbunatateste prin următoarele acŃiuni:

- invatamantul de drept public comparat a devenit materie obligatorie in facultatile de drept public;

- oferirea unei baze institutionale mai stabile; - aportul profesorilor universitari prin cursurile scrise; - importanta studiilor publicate de Ascarelli. În Germania, ca urmare a cercetarilor efectuate in zona filosofiei dreptului se naste conceptual de

“richtiges Recht” conform căruia ompararea nu poate duce la 0 simpla juxtapunere de material juridic. Ea trebuie sa tragă concluzii şi sa se intrebe care sunt obiectivele şi scopurile compararii.

Intr-un context istorico-politic total nefavorabil Germaniei, in cea de a treia perioada a dreptului comparat doar doi juristi isi aduc o contributie importanta dezvoltarii acestui domeniu: Rabel si Schlegelberger.

În fine, tot în Germania, Binder reduce semnificaŃia metodei comparative la dimensiunile ei rezonabile şi modeste. Compararea permite sa compari intre diverse sisteme de drept, pentru a se vedea

22

in ce mod institutiile lor juridice realizeaza scopurile empirice pe care aceste institutii îşi propun să le atingă. Aceasta va permite sa se vada ca dreptul este o parte din indivdualitatea popoarelor, ceea ce interzice imitatiile oarbe.

În Elvetia sunt considerati marii promotori ai dreptului comparat Emil Rougin si Sauser-Hall. La opera lor se adaugă activitatea universităŃilor elveŃiene, care au fost centrul de răspândire al dreptului comparat. La acestea s-au adăugat în continuare cursuri de introducere în diverse sisteme de drept, străine ce se predau în alte universităŃi.

Cu toate ca, in Statele Unite ale Americii au fost înfiinŃate institute de drept comparat si un numar important de reviste aportul lor in acest domeniu a fost mediocru. Exista o categorie de intelectuali care schimba aceasta situatie datorită provenienŃei lor geografice, şi anume emigrantii din Germania si Europa.

În România, dupa cel de al doilea razboi mondial, datorita conjuncturilor politice, juristii sunt siliti sa isi concentreze studiile doar intr-o singura directie, slavind un anumit model, modelul sovietic.

Dupa cel de al doilea razboi mondial premisele lumii se schimba, iar dreptul comparat descoperit dupa razboi primeste impulsuri noi. Juristii din toate statele considera ca dreptul comparat este un mijloc de apropiere intre popoare, constientizeaza insuficienta mijloacelor de actiune in domeniul dreptului comparat, recunosc importanta invatamantului de drept comparat şi se reunesc in congrese si conferinte

CAPITOLUL III

INCERTITUDINILE DREPTULUI COMPARAT

1. Aspecte generale

Înainte de anul 1990, Dreptul comparat nu a fost structurat pe o bază ştiinŃifică, aşa cum s-a întâmplat după anul de referinŃă 1990, când evoluŃia acestei discipline a făcut să se evidenŃieze şi mai bine deosebirile dintre dreptul public şi dreptul privat.

Stabilirea perioadelor istorice care particularizează Dreptul comparat au ca moment de reper anul 1990, an în care s-a desfăşurat la Paris primul congres mondial destinat Dreptului comparat. Evenimentul determinat de acest congres a fost considerat ca momentul de naştere al Dreptului comparat. Istoria Dreptului comparat a fost împărŃită, aşadar, în două perioade distincte, cea de dinainte de 1990 şi cea de după acest an.

Preocupări referitore la cunoaşterea reglementărilor juridice din alte Ńări au existat din cele mai vechi timpuri. Au existat preocupări şi pentru efectuarea de comparaŃiuni între reglementări din diferite Ńări. Astfel, în perioada antică greacă sunt cunoscute preocupări ale unor conductori de state, filozofi, jurişti care cercetau reglementările juridice din alte state.

Cunoscutul jurist spartan Licurg sau atenianul Solon, au întreprins călătorii în alte cetăŃi pentru a afla reglementările legale şi obiceiurile sociale din cetăŃile respective şi Ńineau cont de cercetările întreprinse pentru elaborarea şi adoptarea propriilor legi.

În legătură cu Dreptul comparat, s-au ridicat nenumărate probleme, printre care şi aceea de a se şti dacă Dreptul comparat este o ştiinŃă sau o metodă de cercetare. Pentru a da răspuns la această întrebare, este necesar să stabilim care este obiectul de activitate al Dreptului comparat. În doctrina de specialitate24 s-a apreciat că problemele esenŃiale privind obiectul Dreptului comparat, fundamentul,

24 Leontin-Jean Constantinesco – Tratat de Drept Comparat, Vol. I. Ed. All, Bucureşti, 1997, p.180. Tratatul menŃionat a constituit materialul documentar de bază pentru realizarea acestui capitol.

23

domeniul de aplicare, scopul sau metoda, nu sunt încă suficient clarificate. Sunt numeroase puncte de vedere contradictorii între teoreticienii domeniului analizat asupra concepŃiei de bază privind Dreptul comparat. Întrebarea privind natura dreptului comparat, ştiinŃă sau o simplă metodă de cercetare, a existat încă de la începutul apariŃiei acestei doctrine şi există şi astăzi. Dacă la început s-a susŃinut de către majoritatea autorilor că Dreptul comparat este o ştiinŃă, în prezent majoritatea dintre teoreticienii dreptului apreciază că Dreptul comparat reprezintă numai o metodă de cercetare, strict necesară pentru studierea diferitelor sisteme de drept pentru înŃelegerea relaŃiilor sociale existente la un moment dat în diferite state ale lumii. După cum se ştie reglementarea juridică este un fenomen social subiectiv, este rezultatul unor nevoi sociale de reglementare a relaŃiilor sociale mai importante, a unor interese politice, al unei anume mentalităŃi ale unei anumite perioade de timp. Astăzi pot exista anumite reguli obligatorii pe un anumit teritoriu (de ex., în Ńările Uniunii Europene – cum ar fi de ex., interzicerea pedepsei cu moartea pentru săvârşirea de infracŃiuni), iar în alte zone sau state să existe reglementări contrare (de ex., prevederea pedepsei cu moartea pentru săvârşirea de infracŃiuni – cazul unor state din U.S.A, din Irak, din Iran ş.a.). Reglementările diferite constituie obiect de studiu al Dreptului comparat, pentru identificarea celor mai eficiente dispoziŃii legale în vederea realizării scopului principal al reglementărilor şi al sancŃiunilor din normele de reglementare, acela al prevenirii săvârşirii unor fapte dăunătoare relaŃiilor sociale.

2. NoŃiunea şi obiectul dreptului comparat

Pentru Dreptul comparat au fost formulate nenumărate definiŃii toate fiind criticate întrucât

oglindesc în parte obiectul de activitate al disciplinei. Deosebirile pornesc, în principal, de la natura şi, aşa cum am precizat, obiectul Dreptului comparat.

Unii autori au susŃinut că nu prezintă nici o relevanŃă faptul că Dreptul comparat este o ştiinŃă sau numai o metodă de studiu a sistemelor diferite de drept. AlŃi autori25 apreciază că tocmai clarificarea acestui aspect ar duce la lămurirea tuturor celorlalte probleme fundamentale pentru Dreptul comparat.

În doctrină este controversat şi întinderea domeniului propriu de cercetare al Dreptului comparat. O astfel de incertitudine este determinată tot de faptul că nu este stabilit, cu certitudine obiectul de activitate al Dreptului comparat. Obiectul de activitate trebuie să fie stabilit în comparaŃie cu celelalte discipline ale dreptului.

2.1. DefiniŃia dreptului comparat

În cursul Secolului al XIX–lea, mai mulŃi autori, printre care Gans, au încercat să integreze dreptul în cadrul general de evoluŃie socială, iar alŃi autori, printre care Post şi Kohler, au încercat să determine legile evoluŃiei umanităŃii şi prin prisma dreptului. În acest sens, Austin considera că prin comparaŃie se poate realiza un sistem universal de principii de drept pozitiv, iar pentru Amari, scopul Dreptului comparat, ca ştiinŃă autonomă, era acela de a descoperi legile generale ale evoluŃiei umanităŃii, prin evoluŃia instituŃiilor juridice.

Au existat şi autori, ca de ex., Kohler, care au considerat că istoria Universală a Dreptului şi ŞtiinŃa Dreptului Comparat, sunt termeni sinonimi care se realizează unul prin altul. Urmează ca fiecare drept naŃional să fie considerat ca un element al civilizaŃiei universale, iar dreptul are rolul de a influenŃa dezvoltarea umanităŃii.

Astfel Pollock26 are în vedere accentuarea termenului istoric în detrimentul termenului etnologic, pentru caracterizarea dreptului. Pentru autor, termenul de jurisprudenŃă istorică şi de jurisprudenŃă

25 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 184.

24

comparativă, sunt echivalente. Autorul evidenŃiază legătura strânsă a dreptului cu istoria, fapt ce presupune necesitatea unor cunoştinŃe vaste de istorie a dreptului.

Având în vedere curentul ce încredinŃează Dreptului comparat o misiune activă şi practică, se consideră că dreptului îi revine sarcina de a contribui la dezvoltarea socială. Curentul la care ne-am referit a fost determinat de preocupări practice, cum ar fi: îmbunătăŃirea dreptului naŃional, unificarea juridică internă sau internaŃională, precum şi voinŃa de a desprinde fondul comun al umanităŃii civilizate ori dreptul comun legislativ.

Vorbindu-se despre dreptul comparat, se impune să înŃelegem prin acesta o misiune auxiliară27 a criticii legislative, metodă ce constă în faptul de a aprecia şi de a judeca legea naŃională, comparând-o cu legile asemănătoare sau cu instituŃiile analoage din alte state.

Distinsul cercetător al domeniului Dreptului comparat Saleilles28 preciza că Dreptul comparat este destinat a servi dezvoltării progresive a dreptului naŃional, oferind un Ńel pozitiv pentru evoluŃia legislativă sau pentru interpretarea jurisprudenŃială.

Cu referire la scopul Dreptului comparat, la Congresul de la Paris din 1900, Zitelmann, într-o lucrare importantă a sa29 a afirmat că activitatea juridică este caracterizată prin trei domenii, acestea fiind:

a) aplicarea dreptului – adică activitatea practică; b) investigaŃia în domeniul ştiinŃei; c) creaŃia – adoptarea legislaŃiei naŃionale. Autorul apreciază că în aceste trei direcŃii compararea

legislaŃiilor naŃionale ale diferitelor state are un rol important. Un alt teoretician, Josserand30, concepe rolul Dreptului comparat în acelaşi stil practic, definindu-l

prin funcŃia sa principală, care este aceea de a scoate la iveală orientarea juridică. Se impune să evidenŃiem şi opinia lui Lambert31, care aprecia că Dreptul comparat reprezintă ştiinŃa

care analizează fenomenele juridice şi legile care le reglementează. Acelaşi autor preciza că Dreptul comparat trebuie să fie un instrument de elaborare a dreptului

comun legislativ, acesta reprezentând mai mult decât unificarea pe plan intern a dreptului unui stat. Un alt autor32 aprecia că Dreptul comparat are un rol modest, sarcina sa cea mai importantă, este de a

îmbunătăŃi dreptul uzual. Mai târziu, acest autor, a recunoscut că Dreptul comparat are importanta funcŃie de a clarifica tipurile şi caracterul normal al instituŃiilor şi ideilor primitive.

Holland33 apreciază că Dreptul comparat are rolul de a strânge şi a cataloga instituŃiile juridice din diferite Ńări, iar din rezultatele obŃinute în acest fel, ştiinŃa abstractă a jurisprudenŃei este îndreptăŃită să stabilească o vedere sistematică a ideilor şi metodelor care au fost realizate în mod diferit în sistemele actuale. În altă ordine de idei, Bryce34 apreciază că Dreptul comparat studiază regulile juridice aflate în vigoare în Ńările civilizate şi examinează modul de rezolvare a problemelor ce apar în fiecare Ńară. Autorul reduce rolul Dreptului comparat la metoda comparativă, al cărei scop ar fi de a scoate la iveală diferenŃele tehnice existente între diverse reglementări ale aceleaşi probleme juridice. Constatăm că

26 Pollock – History of comparative jurisprudence, p. 74. 27 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 186. 28 Salelliles – Conception, p. 168. 29 Zitelmann – Des differents roles et de la portee a atriruer au droit compare (Proces-verbaux)1,189,

Aufgaben und Bedeutung der Rechtsvergleichung, DJZ,V, 1900,p. 329. 30 Josserant – Conception generale du droi compare (Proces-verbaux)I, p. 237. 31 Lambert – Rapport general, p. 46. 32 Pollock - Prolegomenes, p. 260. Gutteridge, p. 48. 33 Holland – The Elements of Jurisprudence,Londra EdiŃia 13, 1924, p. 8, indicat de Constantinesco, op.

cit., p. 188. 34 Bryce – Studies in history of jurisprudence, Oxford 1901, Ed. II, p. 188.

25

Bryce vehiculează aceeaşi idee a lui Salmond, potrivit căruia Dreptul comparat constă în studierea asemănărilor şi deosebirilor dintre legislaŃiile diferitelor state.

Perioada dintre cele două războaie mondiale s-a evidenŃiat prin opinii care apreciază că Dreptul comparat este numai o metodă de cercetare a dreptului, acest punct de vedere devenind dominant, definiŃiile comparatiştilor subliniază această particularitate a Dreptului comparat.

Un alt autor, Rabel35, menŃionează că rolul comparării este acela de a pune faŃă în faŃă diferite sisteme legislative şi de a le examina între ele.

Potrivit opiniei lui Gutteridge36, expresia de Drept comparat desemnează o metodă de studiu şi de cercetare. Dreptul comparat nu poate fi o ramură sau o diviziune a dreptului, metoda fiind definită mai mult prin caracterul său tehnic. Autorul menŃionează că obiectivul Dreptului comparat este acela de a descoperi dacă diferenŃele dintre sistemele de drept sunt fundamentale în privinŃa caracterului lor sau numai accidentale. În al doilea rând, apreciază autorul, Dreptul comparat trebuie să identifice cauza care determină asemenea diferenŃe şi să stabilească raportul lor cu structurile generale ale sistemelor în care apar. Mai apreciază că Dreptul comparat trebuie să facă o evaluare a meritelor sau defectelor diferitelor sisteme de drept, având în vedere condiŃiile în care trebuie să funcŃioneze. Aceeaşi opinie este exprimată şi de David, care susŃine că Dreptul comparat reprezintă compararea sistemelor de drept, Dreptul comparat fiind o metodă comparativă aplicată în domeniul ştiinŃelor juridice. În acelaşi sens Arminjon Nolde Wolff, precizează că Dreptul comparat apropie şi compară regulile şi instituŃiile diverselor sisteme juridice aflate în vigoare în diferite state ale lumii. Obiectul Dreptului comparat îl reprezintă studiul comparat al sistemelor juridice din diferite Ńări ce au o legislaŃie modernă pentru a desprinde elementele comune tuturor acestor Ńări, dar şi aspectele specifice proprii fiecărui stat. Autorul diferenŃiază compararea ordinelor juridice de instituŃiile juridice din Ńările respective. Apreciem că o astfel de atitudine nu este corectă, întrucât procesul de legiferare nu poate fi analizat separat de instituŃiile care îl creează. Sistemul acceptat sau creat de instituŃiile juridice, caracterizează instituŃiile respective şi cele două aspecte, sistemul legislativ şi instituŃiile care s–au creat, nu pot fi analizate separat, dacă dorim să cunoaştem valoarea adevărată, principiile ce guvernează întregul sistem analizat. Aceeaşi opinie o întâlnim şi la Zweigert, care precizează că prin comparaŃie juridică se înŃelege punerea în legătură a diferitelor ordini de drept, în litera şi spiritul lor, sau punerea în legătură a unor instituŃii sau soluŃii comparabile aparŃinând unor ordini juridice diferite. Autorul menŃionează că Dreptul comparativ reprezintă punerea în legătură a diferitelor ordini juridice, ori punerea în legătură a unor soluŃii determinate ori a unor instituŃii determinate aparŃinând unor ordini diferite. Apreciem că punctul de vedere al autorului este numai în parte obiectiv, întrucât obiectul de studiu al Dreptului comparat nu este reprezentat numai de punerea în legătură a unor ordini juridice sau a unor instituŃii. Nu este evidenŃiată şi activitatea de bază a Dreptului comparat, care este aceea de a efectua în mod amănunŃit un studiu comparativ între aspectele precizate mai sus şi nu doar punerea în legătură a acestora.

2.2. DeficienŃa definiŃiilor dreptului comparat

Cu toate că au fost formulate numeroase definiŃii ale Dreptului comparat şi s-au exprimat diferite opinii privind obiectul acestei discipline, se apreciază în literatura de specialitate37, că niciuna dintre definiŃii nu reflectă, întru totul, trăsăturile ce particularizează Dreptul comparat.

35 Rabel – Aufgabe, II, indicat de Constantinesco, în op. cit., p. 188. 36 Gutteridge – Le droit compare proprement dit sa valeur sa methode et ses functions, Recueil Lambert, I,

p. 296. 37 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 184.

26

DefiniŃiile formulate de diverşi autori, oglindesc numai parŃial obiectul de studiu al disciplinei analizate. Teoreticienii care au formulat definiŃiile au încercat să definească Dreptul comparat prin funcŃiunea care era mai importantă. Autorul citat precizează că Dreptul comparat nu este definit în natura sa şi nu sunt evidenŃiate, în mod corespunzător, funcŃiunile sale. Autorul are în vedere elaborarea unei definiŃii care, pe cale enumerării sau a sistematizării, ar îngloba toate funcŃiunile ramurii de drept. În acest sens s-a menŃionat că Dreptul comparat reprezintă o entitate diferită în ansamblul ramurilor de drept. Dreptul comparat este şi el un produs al evoluŃiei umanităŃii, reprezintă o realitate istorică, susceptibilă de autonomie şi de susceptivitate.

Dintre autorii referatelor, monografiilor, cursurilor de Drept comparat îl evidenŃiem pe Ottetelişanu, despre care se afirmă că s-a preocupat cel mai mult pentru formularea unei definiŃii pentru Dreptul comparat şi examinarea opiniilor exprimate de alŃi autori, în special s-a preocupat de examinarea opiniilor autorilor care au participat la congresul de la Paris.

3. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptului

În doctrina de specialitate38 s-a apreciat că Dreptul comparat se caracterizează prin numeroasele sale

funcŃiuni, atât în domeniul cercetării, cât şi prin scopurile sale. În acest fel, s-a apreciat că Dreptul comparat, ca ştiinŃă autonomă, a fost confundat cu Etnologia juridică, cu Istoria comparată a dreptului, cu Teoria generală a dreptului, cu Dreptul civil comparat, cu Dreptul comercial comparat, cu politica legislativă ş.a. ConcepŃia privind confuzia făcută între Dreptul comparat şi ramurile de drept menŃionate, a fost justificată de faptul că prin aplicarea metodei comparative se obŃineau rezultate şi cunoştinŃe specifice sau diferite de cele proprii discipline noastre. Este real că orice parte a unei discipline juridice, stabilită în mod comparativ, face parte din disciplina juridică respectivă.

În fiecare dintre ramurile ştiinŃei juridice se poate aplica metoda comparativă. Aplicarea metodei comparative nu afectează natura disciplinei.

S-a apreciat că incertitudinile Dreptului comparat, ca disciplină autonomă, proveneau din neputinŃa de a defini Dreptul comparat prin obiectul său propriu, ca şi din confuzia făcută între domeniul Dreptului comparat şi rezultatele obŃinute prin aplicarea metodei comparative. Se impune să se stabilească care este rolul, funcŃiunea şi metoda Dreptului comparat în cazul diferitelor discipline juridice şi extrajuridice.

Chiar dacă există incertitudini cu privire la caracterul disciplinei pe care o analizăm, este cert că prin examinarea comparativă a diferitelor sisteme de drept, se obŃin cunoştinŃe noi despre sistemele respective, pot fi îmbunătăŃite sistemele de drept, se poate realiza o eficientă armonizare, compatibilizare a diferitelor legislaŃii a statelor.

Cert este că Dreptul comparat ne permite să realizăm o detaşare de mentalitatea proprie şi să pătrundem în mod conştient într-o altă lume juridică39. Permite, de asemenea, să se descopere în propriul sistem de drept calităŃi şi defecte, Dreptul comparat permite revederea, reanalizarea întregului sistem naŃional pentru a se constata care dintre instituŃiile sale sunt relevante ori nu şi care mai este gradul de importanŃă practică a lor în raport cu schimbările economico-sociale intervenite în societatea celui care realizează analiza, dar şi în alte state. Ne permite, de asemenea, să constatăm dacă soluŃiile juridice din propriul sistem naŃional de drept sunt singurele posibile ori există altele mai importante, mai bine structurate şi organizate.

Sub aspectul acestei funcŃii, s-a apreciat că funcŃia este utilă sub următoarele aspecte:

38 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 192. 39 Leontin Jean Constantinesco – Trate` de droit compare` - Tome 1 – Introduction au droit compare`,

Paris, L.G.J.D.

27

a) când o instituŃie juridică există în mai multe Ńări având aceeaşi origine; b) când, deşi, instituŃiile au origini diferite, se prezintă sub aceleaşi aspecte; c) când instituŃiile, deşi nu sunt asemănătoare, se bazează pe aceleaşi principii fundamentale.

Dreptul comparat, ca şi disciplinele juridice şi sociale cu care Dreptul comparat are tangentă, au ca interes ştiinŃific sau practic să aplice în propriul lor domeniu metoda comparativă, metoda respectivă fiind utilă tuturor disciplinelor enumerate.

Unii autori se referă la legislaŃia comparată sau la Dreptul comparat, înŃelegând prin acestea metoda comparativă. În acest sens Gutteridge, ca şi Recueil Lambert, menŃionează că metoda comparativă este utilă pentru studierea oricărei ramuri a ştiinŃei juridice.

4. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetare

Problematica naturii Dreptului comparat, adică faptul de a se stabili dacă Dreptul comparat este o ştiinŃă autonomă în rândul ramurilor dreptului sau numai o metodă folosită pentru realizarea studiului comparativ între diferite ramuri ale dreptului sau între ştiinŃe diferite, a preocupat pe foarte mulŃi cercetători. S-a apreciat că este important să se ştie dacă Dreptul comparat este sau nu o ştiinŃă, întrucât numai astfel îşi poate aduce un real aport la dezvoltarea, perfecŃionarea dreptului, la implementarea diferitelor rezultate ale cercetării juridice în cadrul unor instituŃii concrete din domeniul diverselor ramuri ale dreptului.

În doctrina de specialitate s-a afirmat că pentru a se cunoaşte dacă dreptul comparat este o simplă metodă sau o ştiinŃă independentă, nu era nevoie de nenumăratele luări de poziŃie şi irosirea timpului altor numeroşi teoreticieni. S-a mai susŃinut că este necesar să se accepte cele trei curente esenŃiale şi să se pună capăt controverselor legate de acest subiect40.

1. Primul curent afirmă că discuŃiile controversate legate de natura ştiinŃei Dreptului comparat are numai un interes academic şi nu merită să se mai scrie despre acest subiect. Conform unor autori, cum ar fi: Mc Dougal, Schmitthoff ş.a., problema dilemei privind natura Dreptului comparat nu prezintă importanŃa necesară pentru a mai prelungi eforturile de a lămuri acest aspect. Astfel Mc Dougal, precizează că Dreptul comparat este numai o metodă de cercetare şi nimic mai mult, iar Schmitthoff precizează că ştiinŃa Dreptului comparat este o ramură a dreptului, dar nu se pot delimita net noŃiuni cum ar fi „metodă” şi „ştiinŃă”.

La rândul său Gutteridge afirmă că interesul problemei privind natura Dreptului comparat este pur teoretic şi în toate privinŃele importanŃa clarificării ei este îndoielnică.

David are aceeaşi convingere privind problematica stabilirii caracterului Dreptului comparat ca ştiinŃă sau metodă, susŃinând că pe cei ce dispută această dilemă îi despart chestiuni de terminologie.

2. Un al doilea curent înglobează teoriile potrivit cărora Dreptul comparat nu este decât o metodă de cercetare. O asemenea concluzie a fost acceptată, în ultima perioadă de timp, de către tot mai mulŃi specialişti în studiul Dreptului comparat.

3. Un al treilea punct de vedere consideră că Dreptul comparat este numai o disciplină autonomă. Această concepŃie a constituit punctul de vedere al majorităŃii teoreticienilor disciplinei Dreptului comparat, la începutul Secolului al XX-lea, dar, progresiv, concepŃia a pierdut mulŃi dintre adepŃii săi.

Jacques Lambert41 consideră controversa, privind caracterul Dreptului comparat ca lipsită de însemnătate şi depăşită în timpurile noastre.

40 L-J.Constantinesco, op. cit., p. 195. 41 Jacques Lambert – L`idee d`une science universell du droit compare, Etude de Droit contemporain,

Contribution francaise aux 3e et 4e Congres Internationaux de Droit compare (Paris 1959) I, p. 271.

28

Zweigert analizează disciplina Dreptului comparat ca pe o disciplină tânără. Referitor la aspectul privind caracterul Dreptului comparat, Zweigert, consideră că este preferabil să nu se mai discute despre această problemă întrucât oricum concluzia nu prezintă un interes major. Zweigert42 concretizează că studiile efectuate pentru clarificarea caracterului Dreptului comparat nu fac altceva decât să satisfacă curiozitatea comparatistului, lăsând să se înŃeleagă, că, după părerea sa, nu prezintă nici o altă importanŃă astfel de cercetări.

O altă categorie de autori speră să găsească răspunsul la întrebarea pusă în discuŃie, în modificări de ordin terminologic. În acest fel, Mark Ancel consideră că juristul se va rătăci în controverse şi de aceea ar fi mai bine să fie înlocuit termenul de Drept comparat cu acela de Studiu comparat al dreptului43. Ancel şi-a schimbat în mod cert părerea în măsura în care propune o ştiinŃă comparativă a dreptului care îşi construieşte ea însăşi propriul său obiectiv.

Argumentul cel mai des folosit de către teoreticieni este că această controversă asupra naturii Dreptului comparat este teoretică şi sterilă, deoarece nu are nici o importanŃă practică. În trecut însemnătatea problemei a fost exagerată, dar nici nu trebuie să i se desconsidere valoarea, deoarece s-ar comite o eroare în sens invers, fiind neglijată complet importanŃa contradicŃiilor. Este totuşi esenŃial pentru comparatişti să se ştie dacă, practicând ştiinŃa Dreptului comparat aplică numai o metodă specială ori desfăşoară numai o activitate care se înscrie în limitele unei discipline autonome.

Argumentul potrivit căruia termenii de „metodă” şi „ştiinŃă” pot fi înlocuiŃi cu uşurinŃă între ei, dar şi argumentul că nu li se pot delimita domeniile şi funcŃiunile, este nerealist şi nu sprijină în niciun fel dezvoltarea procesului de cercetare pentru Dreptul comparativ. „Metoda” este un ansamblu de demersuri raŃionale, susŃinute spre a atinge scopul propus. Este un instrument accesoriu servind un scop44.

S-a apreciat45 că, dimpotrivă, o ştiinŃă autonomă constituie un volum de cunoştinŃe ordonate, avându-şi domeniul ei propriu, un obiect determinat şi recunoscut, o metodă proprie de analiză şi cercetare.

În concluzie se va admite că este inexact şi superficial argumentul potrivit cărui termenii de „metodă” şi „ştiinŃă” pot fi confundaŃi. Nu trebuie să uităm că ştiinŃa juridică, ca, de altfel orice ştiinŃă, are metodele ei proprii.

EvoluŃia şi pluralitatea metodelor pot să alcătuiască un obiect coerent de studiu şi de cercetare, sfârşind prin a deveni baza unei noi discipline.

4.1. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de

cercetare

S-a apreciat46 că teoreticieni de seamă au început sau au sfârşit prin a contesta Dreptului comparat

caracterul de ştiinŃă autonomă. S-a ajuns ca în prezent majoritatea autorilor de Drept comparat să nu mai considere această disciplină ca o ramură a dreptului, ci numai o simplă metodă care serveşte la cercetarea comparativă a diferitelor sisteme de drept. Atât Edouard Lambert, cât şi Gutteridge, ca şi David, aceştia fiind unii dintre cei mai însemnaŃi autori ce au realizat progresul Dreptului comparat, au afirmat că Dreptul comparat reprezintă numai o metodă particulară ce poartă denumirea de „metodă comparativă”.

42 Zweigert – Methodologie du Droit cmpare. Melanges Maury, Paris, 1960,Vol. I, p. 583. 43 Mark Ancel – Reflexions sur l`utilisation de la recherche comparative en droit penal. Etudes juridiques

offertes a Leon Julliot de l`a morandiere, Paris 1964, p. 10. 44 Egon Weiss – Die Rechtsvergleichung in der rechtswissenschaft uld Gesetzgebung, Festschrift Randa, Praga, 1934, p. 9. 45 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 199. 46 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 200.

29

Egon Weiss menŃionează că în mod abstract se înfăŃişează comparaŃia juridică ca o metodă a ştiinŃei dreptului, care compară fenomenele juridice din Ńările străine. S-a mai susŃinut că o ştiinŃă particulară a Dreptului comparat nu există şi nici nu poate să existe. NoŃiunea aceasta nu desemnează decât o metodă, după cum aprecia Francisci.

Principalele încercări făcute pentru a se demonstra că Dreptul comparat nu este o ştiinŃă autonomă au fost realizate de Kaden, care precizează că obiectivul Dreptului comparat este de a compara normele juridice care aparŃin diverselor ordini juridice pentru a face să reiasă echivalenŃa sau diferenŃa soluŃiilor. Rezultă că actul comparării depinde, pe de o parte, de materialul asupra căruia operează, iar pe de altă parte actul comparării nu desprinde norme juridice valabile şi aplicabile. De aceea, compararea juridică reprezintă o tehnică specială de studiere a diverselor ordini juridice. În concluzie, compararea juridică nu este o ştiinŃă întrucât nu îndeplineşte niciuna dintre condiŃiile pe care acesta trebuie să le îndeplinească. Corespunzător acestei idei, Kadem refuză să includă în noŃiunea de comparare juridică scopul deosebit pe care îl urmăreşte comparatistul în munca sa.

Un alt teoretician cunoscut, Gutteridge, susŃinea că Dreptul comparat era o ştiinŃă de a face dominantă concepŃia potrivit căreia Dreptul comparat nu este decât o metodă. De aceea, încă din 1938 numea Dreptul comparat ca fiind o ramură a ştiinŃei juridice generale, apoi adoptă o altă concepŃie şi încearcă să dovedească inexistenŃa caracterului autonom al Dreptului comparat. Potrivit părerii sale, dacă prin Drept se înŃelege un corp de reguli, este evident că în cazul Dreptului comparat nu se întâlneşte un corp de reguli. Compararea regulilor de drept împrumutate din diferite sisteme, nu duce la formularea unor reguli noi, independente care să reglementeze raporturile sau convenŃiile dintre oameni. De aceea a apreciat că nu există o ramură a dreptului care să poarte denumirea de Drept comparat, în acelaşi sens în care există un Drept al familiei, un Drept maritim sau alte asemenea ramuri ale dreptului în care juriştii grupează regulile de drept în vigoare, relative la o materie determinată.

De reŃinut că David susŃine acelaşi punct de vedere, manifestându-şi hotărârea de a aprecia că Dreptul comparat nu poate fi considerat o ramură distinctă a dreptului. Argumentul de bază al lui David este cel susŃinut şi de Gutteridge, potrivit căruia nu există Drept comparat ca ştiinŃă autonomă deoarece nu constituie un corp de reguli aşa cum se întâlneşte la celelalte ramuri ale dreptului. Adică, Dreptul comparat nu poate fi socotit o parte a dreptului pozitiv al vreunei naŃiuni, la fel ca Dreptul civil, Dreptul administrativ ş.a. Un alt argument al susŃinerilor lui Gutteridge este acela potrivit căruia Dreptul comparat constituie o metodă şi ca disciplină teoretică nu are un domeniu propriu. S-a susŃinut că a te sluji de metoda comparativă pentru a prezenta istoria instituŃiilor înseamnă a realiza o istorie comparată a instituŃiilor sau etnologie. Mai susŃine că a te sluji de metoda comparativă în vederea înŃelegerii legilor societăŃii, nu se face altceva decât a se realiza filosofia dreptului sau sociologie. În concluzie Gutteridge afirmă că Dreptul comparat nu există.

Are aceeaşi natură şi argumentarea lui Jescheck, care susŃine că Dreptul comparat nu poate fi o ştiinŃă întrucât obiectul său nu poate fi nici definit, nici delimitat. Pornind de la această idee ar rezulta că o ştiinŃă este caracterizată de obiectul ei delimitat şi specific caracterizat prin metoda în forma cercetării şi gândirii. O astfel de activitate este numită comparaŃia juridică, adică o metodă universală, deoarece poate fi utilizată în toate domeniile ştiinŃei dreptului. Se poate afirma că argumentarea lui Kaden este logică, dacă i se acceptă punctul său de vedere. Pentru autor dreptul comparat reprezintă compararea unei probleme în mai multe ordini juridice pentru a se descoperi diferenŃele şi asemănările soluŃiilor. Dacă se realizează acest lucru, comparatistul va aplica metoda comparativă. Kaden afirmă că, încercând să facă din Dreptul comparat o ştiinŃă autonomă, comparatiştii au stabilit o echivalenŃă între compararea juridică şi rezultatele pe care aceasta le dobândeşte. Concluziile lui Ancel sunt aceleaşi. A afirma că obiectul final al metodei comparative nu este altul în realitate decât propriul său rezultat, înseamnă a ne

30

întoarce la teoriile începutului de secol potrivit cărora ştiinŃa comparativă se confunda cu rezultatele obŃinute de metoda comparativă într-un domeniu sau într-o ramură a dreptului.

Conform argumentelor lui Kaden, dacă compararea se realizează în interesul altei ştiinŃe autonome, ea nu poate pretinde să devină, la rândul ei, o disciplină independentă. Metoda comparativă este doar un instrument, deci o metodă şi numai atât. Problema unei ştiinŃe autonome se apreciază în funcŃie de domeniul de investigaŃie care îi aparŃine în exclusivitate şi care este diferită de domeniile de activitate ale tuturor celorlalte ştiinŃe.

De aceea, susŃine Kaden, o ştiinŃă poate pretinde să fie autonomă în măsura în care punând probleme noi, ajunge la cunoştinŃe noi integrate într-un tot coerent. Dacă ordonăm cunoştinŃele şi dacă clasificăm rezultatele, se ajunge la soluŃionarea problemei aflată în cercetare, sporind, în acest fel, cunoaşterea umană în domeniul cercetat. Se poate concluziona că pentru dreptul comparat trebuie să se definească obiectul şi domeniul propriu.

4.2. ConcepŃia potrivit căreia dreptul comparat este o ştiinŃă autonomă

AlŃi numeroşi autori ai domeniului Dreptului comparat apreciază că Dreptul comparat reprezintă

o ştiinŃă autonomă, sau o metodă, dar şi o ştiinŃă autonomă. Acest punct de vedere a fost dominant la început secolului al XX-lea, aşa cum am mai precizat.

Este real faptul că de la începutul secolului, concepŃia potrivit căreia Dreptul comparat este o ştiinŃă a fot abandonată de mulŃi cercetători, migrând spre grupul celor care consideră că, dimpotrivă, Dreptul comparat nu reprezintă o ştiinŃă ci numai o metodă de cercetare.

În ciuda eforturilor şi a teoriilor vremii, potrivit concepŃiei lui Constantinesco, nu s-a reuşit să se demonstreze nici caracterul său de ştiinŃă, nici domeniul său propriu, nici autonomia sa.

Deşi au apărut teorii contrarii, autorii comparatişti care susŃin caracterul ştiinŃific şi de ramură a Dreptului comparat, sunt de acord că această ramură de drept este, în acelaşi timp, şi metodă de cercetare şi ştiinŃă.

Acest dublu caracter este evidenŃiat de un număr restrâns de teoreticieni ai domeniului comparat. S-a susŃinut şi ideea că, în mod tacit, dublul caracter al Dreptului comparat este recunoscut de către toŃi teoreticienii din domeniu47.

Pot fi stabilite trei categorii de opinii ale comparatiştilor: a) opiniile potrivit cărora prin diverse argumente comparatiştii încearcă să precizeze obiectul şi

domeniul propriu al acestei ştiinŃe autonome; b) opiniile potrivit cărora Dreptul comparat reprezintă o parte a unei ştiinŃe comparative generale; c) opiniile universaliste despre Dreptul comparat. S-a apreciat că există patru subgrupări de teoreticieni comparatişti: a) comparatiştii care afirmă că dreptul comparat constituie o ştiinŃă autonomă. Aceşti autori nu

folosesc argumente pentru a justifica punctul lor de vedere. b) comparatiştii care îşi justifică poziŃia pe care o adoptă faŃă de problema pusă în discuŃie

(caracterul Dreptului comparat). Ideea privind descoperirea prin intermediul Dreptului privat a legilor naturale ale vieŃii juridice specifice popoarelor, evidenŃiind, totodată, evoluŃia societăŃii omeneşti. Lambert a încercat să sistematizeze opiniile menŃionate, precizând că Dreptul comparat are sarcina de a le releva jurisconsulŃilor legile naturale cărora li se supun manifestări ale vieŃii sociale al căror ansamblu alcătuiesc dreptul, de a-i face să sesizeze legătura şi raŃiunea de a fi a transformărilor vieŃii juridice, de a le îngădui să descopere care sunt pentru orice instituŃie formele ce corespund fazelor de dezvoltare socială, influenŃate de regimurile politice şi economice. O astfel de concepŃie se întemeiază pe ideea de

47 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 206.

31

drept just şi a unui tip ideal de instituŃii juridice. Saleilles precizează că fiecare Ńară trebuie să-şi aducă contribuŃia la crearea unui drept comun al civilizaŃiei care să ne reprezinte.

Lambert apreciază că sub denumirea de Drept comparat se află înglobate două discipline deosebite care au un aer de rudenie, dar pe care, în fapt, le uneşte numai o trăsătură exterioară, aceea a folosirii comune a metodei comparative.

Prima dintre aceste discipline, istoria comparativă, urmăreşte un Ńel exclusiv ştiinŃific şi speculativ. Istoria comparativă alcătuieşte cadrul şi partea descriptivă a sociologiei juridice. Constituie, totodată, o ştiinŃă în înŃeles tehnic, adică o ştiinŃă a dreptului.

A doua disciplină – legislaŃia comparată, are în vedere un scop practic. Este unul dintre instrumentele şi unul dintre organele de descoperire, de creaŃie sau de aplicaŃie a dreptului, având ca rol să desprindă fondul comun de concepŃii şi de instituŃii care există în mod latent.

Lambert evidenŃiază încă o dată rolul jucat de metoda de comparare pentru elaborarea dreptului comun francez ori a dreptului privat german. În continuarea ideilor sale, Lambert apreciază că Dreptul comparat nu are obiect deoarece el reprezintă o simplă metodă comparativă la mai multe sisteme de drept.

Raoul de la Grasserie, apreciază că Dreptul comparat nu reprezintă o ştiinŃă, dar devine ştiinŃă numai dacă are rol de comparare. Dacă compararea se realizează în timp, se obŃine o istorie a evoluŃiei, iar dacă se realizează în spaŃiu, devine ştiinŃa Dreptului comparat. Este de observat, precizează Constantinesco, că acest autor confundă metoda cu ştiinŃa.

Levy-Ullmann consideră că Dreptul comparat reprezintă o ramură autonomă a ştiinŃei juridice. În acest sens afirma că Dreptul comparat este ramura specială a ştiinŃei juridice care are ca obiect apropierea sistematică a instituŃiilor Ńărilor civilizate, pornind de la dreptul public sau de la dreptul privat.

c) comparatiştii care încredinŃează ştiinŃei dreptului comparat o pluralitate de obiective. Unii dintre comparatişti au considerat că Dreptul comparat are mai multe obiective şi domenii de

aplicaŃie. În acest fel, Wigmore apreciază că Dreptul comparat dispune de trei obiective sau domenii, acestea fiind:

- nomoscopy, care are ca scop descrierea diferitelor sisteme de drept; - nomothetique, care analizează diversele instituŃii juridice, scoŃând la iveală calităŃile şi meritele

lor, acestea fiind necesare pentru orientarea organelor statului în adoptarea unei reforme legislative; - nomogenetică, are ca scop analizarea evoluŃiei diverselor instituŃii şi norme juridice în raporturile

lor cauzale şi cronologice. Autorul apreciază că primele două obiective sunt foarte generale şi ataşate de metoda comparativă.

Din această cauză nu constituie fundamente care să dea caracter de ştiinŃă autonomă Dreptului comparat. Cel de-al treilea obiectiv evidenŃiază faptul că preocuparea de a grupa diversele ordini juridice în

familii juridice i-a preocupat pe cercetătorii comparatişti. În concluzie, Wigmore nu a susŃinut că Dreptul comparat are numai caracterul unei ştiinŃe. d) gruparea care concepe Dreptul comparat ca o metodă care, în anumite cazuri, se schimbă în

ştiinŃă autonomă. Teoreticienii, adepŃi ai acestei grupări, susŃin că Dreptul comparat constituie „o specie în plină mutaŃie”, dar în mod obişnuit Dreptul comparat este numai o metodă care, uneori, ar deveni ştiinŃă autonomă. Unul dintre aceşti teoreticieni, consideră că Dreptul comparat reprezintă numai o metodă de cercetare.

În concluzie, putem aprecia că Dreptul comparat nu este o ştiinŃă, chiar dacă are un obiect propriu de cercetare (folosind în acest scop propriile metode de cercetare). Dreptul comparat nu dispune de norme juridice proprii domeniului său de reglementare.

32

Dreptul comparat reprezintă o metodă a cercetării juridice pentru diversele sisteme de drept existente în lume, are în vedere încadrarea lor în familii ale dreptului, îşi aduce contribuŃia la perfecŃionarea sistemelor legislative. Acestea sunt obiective ale Dreptului comparat, care evidenŃiază, fără dubiu rolul şi importanŃa sa ca metodă de cercetare a dreptului. ExistenŃa ca metodă a dreptului este asigurată şi de particularităŃile funcŃiunilor pe care le are, acestea fiind:

- vocaŃia universală a studiului pentru ramura de drept pe care o analizăm (dreptul comparat), întrucât dreptul comparat reprezintă o acumulare de cunoştinŃe asupra instituŃiilor dreptului sau asupra nevoilor de reglementare juridică din toate statele;

- compararea unui număr mare de sisteme de ştiinŃe juridice; - lucrările de drept comparat cercetează tendinŃele de evoluŃie ale legislaŃiilor comparate.

Cunoaşterea tendinŃelor este importantă pentru cercetătorul sistemului naŃional întrucât prin confruntarea propriei legislaŃii cu legislaŃia altor state şi tendinŃele de modificare a acestora, se pot trage concluzii cu privire la locul şi tendinŃele de perfecŃionare a legislaŃiei naŃionale. În aceste fel cercetarea comparativă profită dreptului naŃional.

S-a apreciat că materii ca Dreptul familiei, succesiunile, statutul personal, nu sunt apte pentru studiu comparativ întrucât sunt afectate de particularităŃile fiecărui popor. De ex., cele în domeniul dreptului familiei din dreptul musulman. Astfel Deslanders, aprecia că sentimentele, natura profundă a indivizilor, variază de la Ńară la Ńară, sunt specifice în funcŃie de climatul, condiŃiile sociale şi tradiŃiile fiecărui popor, acesta constituind temperamentul naŃional care este ireductibil la oricare internaŃionalism legislativ. Au fost şi puncte de vedere diferite, cum a fost cazul unor mari jurişti ca: Labert, Ziletman ş.a., care au vrut să demonstreze, fără a reuşi după părerea noastră, că particularităŃile la care ne-am referit sunt apte pentru comparaŃie. Lambert a ales ca materie de demonstraŃie domeniul succesiunilor. Dezvoltarea ulterioară a dreptului civil comparat, care a făcut să nu rămână domeniul Dreptului civil în afara studiului comparativ, a demonstrat că întregul drept civil face obiectul comparaŃiei, dar s-au relevat domenii în care legislaŃiile naŃionale nu pot fi uniformizate, ci numai instituite reglementări compatibile pentru soluŃionarea unor litigii cu caracter internaŃional. Aşa s-a născut Dreptul internaŃional privat, care răspunde unor nevoi de soluŃionare a unor litigii de către instanŃele naŃionale, când subiecŃii unor astfel de litigii, persoane fizice sau juridice, au cetăŃenie diferită.

Trebuie semnalată o anumită vocaŃie pentru efectuarea comparaŃiilor în materia Dreptului civil. De ex., domeniul materiilor cu un pronunŃat caracter de tehnicitate poate constitui cu uşurinŃă obiectul studiului comparativ. Acesta aparŃine, de regulă, domeniului Dreptului Comercial sau a Dreptului procesual.

Literatura juridică modernă din multe Ńări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăŃirea şi perfecŃionarea Dreptului civil într-un important număr de state. Astfel, Gabriel Marty releva dimensiunile aportului Dreptului comparat la dezvoltarea dreptului francez. Autorul a evidenŃiat, îndeosebi, proiectul de Cod civil francez şi asupra modificărilor succesive suferite de legislaŃia franceză ca urmare a unor studii comparative orientate, de preferinŃă, spre legislaŃia germană. Să ne amintim şi de contribuŃia deosebită la modernizarea legislaŃiei franceze pe care a avut-o Napoleon, unul dintre cei trei mari legiuitori ai lumii, care a adunat pe cei mai mari jurişti ai vremii sale şi le-a cerut să studieze legislaŃiile moderne şi viabile ale tuturor Ńărilor şi să alcătuiască un Cod civil francez care să corespundă nevoilor populaŃiei corespunzător etapei respective, dar şi particularităŃilor poporului francez, în aşa fel încât el să dăinuiască peste timpuri. Ceea ce s-a şi realizat, Codul fiind, în mare parte, şi astăzi valabil şi va fi întotdeauna, întrucât firea umană nu se poate schimba radical mult timp de acum înainte sau niciodată.

Materii, cum sunt cele legate de bunuri, ale obligaŃiilor, sunt mult mai potrivite pentru efectuarea unui studiu comparativ, întrucât, de ex., problematica comercializării bunurilor se pune în acelaşi fel în

33

întreaga lume şi regulile de realizare a comerŃului sunt identice sau apropiate. Astfel, regula privind acordul de voinŃă al părŃilor în materia vânzării-cumpărării, este universală, excepŃie făcând cazul unor mărfuri speciale (de ex., vânzarea de arme şi muniŃii), în care se pune problema obŃinerii unor autorizaŃii prealabile.

O dată cu modificările legislative intră în dreptul naŃional, au intrat în dreptul naŃional o serie de instituŃii şi concepte care au îmbogăŃit patrimoniul naŃional al ŞtiinŃei Dreptului.

Profesorul Otetelişeanu a afirmat în scrierile sale că există în cadrul Dreptului comercial anumite materii, cum sunt cele ale transporturilor aeriene, rutiere şi navale, ale titlurilor de credit, materia proprietăŃii industriale, care reprezintă domenii prioritare ale dreptului comparat şi în care s-a şi realizat în mare parte unificarea legislaŃiilor multor state. De ex., statele membre ale Uniunii Europene au o legislaŃie uniformă în aceste domenii.

Aportul dreptului comparat la dezvoltarea Dreptului comercial este evidenŃiat şi de Dreptul maritim. Este de menŃionat aportul dreptului comparat la evoluŃia unor instituŃii ale dreptului american, cum sunt contractele de leasing, franchising ş.a.

Problematica aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului este actuală şi pentru dreptul nostru. Tratatele de dreptul comerŃului internaŃional consacră pagini numeroase contractelor menŃionate mai sus, aceasta fiind o dovadă a receptării lor ca instituŃii ale dreptului românesc.

În acelaşi sens poate fi privită aderarea Ńării noastre la o serie de convenŃii internaŃionale din domeniul Dreptului comercial, care a avut ca efect participarea României la dreptul uniform creat de aceste convenŃii.

În concluzie, aşa cum apreciază cea mai mare parte a comparatiştilor, considerăm şi noi că Dreptul comparat întruneşte cerinŃele unei metode, reprezintă un ansamblu de procedee prin care se realizează compararea normelor juridice din sisteme diferite.

S-a propus schimbarea denumirii disciplinei de Drept comparat, pentru a se numi „Metoda comparativă” sau „Compararea drepturilor”48.

Dreptul comparat are un obiect şi un scop propriu, constituie o metodă cu caracter preponderent de cercetare a diferitelor sisteme de drept şi a instituŃiilor care le deserveşte, dar nu are propriul său cadru juridic pe care să-l reglementeze.

Regulile comparaŃiei folosite de Dreptul comparativ sunt: 1. Se vor compara numai regulile ce se impun a fi comparate şi nu întregul sistem de drept al

unui stat faŃă de sistemul de drept al altui stat. 2. Cercetarea unei instituŃii dintr-un sistem de drept se va face luându-se în considerare toate

izvoarele de drept dintr-un anumit sistem juridic. Altfel nu se va putea obŃine o înŃelegere corespunzătoare a instituŃiei studiate.

48 R.Dacid – op.cit., p. 4.

34

CAPITOLUL IV ELEMENTE ŞI PROBLEME ALE METODEI COMPARATIVE

1. Aspectul fragmentar şi incomplet al studiilor referitoare la ştiinŃa dreptului comparat

Unii autori, printre care şi Constantinesco49, au apreciat că Dreptul comparat reprezintă doar o

metodă şi că insuficienŃa acestei metode, care se răsfrânge şi asupra altor discipline, a contribuit la irosirea multor forŃe şi a dus, chiar, la discreditarea Dreptului comparat, apreciindu-se că nu s-au obŃinut rezultate ştiinŃifice.

S-a apreciat, de asemenea, că rezultatele greşite au pus în lumină insuficienŃa metodei în Dreptul comparat. În acest fel s-a explicat de ce Congresul de drept comparat din anul 1900 a căutat să pună la dispoziŃia ştiinŃei Dreptului comparat metodele şi mijloacele necesare pentru a-i asigura direcŃia corectă de acŃiune şi cercetare. În felul acesta pot fi evitate şi conflictele de legi, să se realizeze reglementarea diverselor relaŃii sociale pentru ca juristul practician să se limiteze la aplicarea dreptului din Ńara în care îl practică. De aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală, acest lucru realizându-se, în parte, prin Dreptul comparat.

Cu privire la Congresul din anul 190050, reuniunea de drept comparat organizată în Paris, care a marcat începutul unei epoci noi pentru dreptul comparat, s-a desfăşurat în urma unor intense pregătiri şi a precedat marile realizări produse în legătură cu dreptul comparat în ultimele decenii ale Secolului al XIX – lea în Ńările europene din vestul continentului.

Prima dintre societăŃile de specialitate, care îşi desfăşoară activitatea, este Societatea franceză de legislaŃie comparată. ÎnfiinŃarea SocietăŃii a avut loc la Paris, în anul 1869, fiind creată în scopul de a facilita practicienilor cunoaşterea dreptului străin pentru soluŃionarea conflictelor de legi, dar şi de găsi în legile străine modele, soluŃii de perfecŃionare a legislaŃiei franceze.

Primul preşedinte al societăŃii a fost Edouard Laboulaye, profesor la College de France. Numărul membrilor societăŃii a crescut, an de an, societatea ajungând să numere printre membrii săi toate numele ilustre ale dreptului francez.

După crearea SocietăŃii, a fost editată şi publicarea Buletinului acesteia, care va deveni, mai târziu, „Revue internaŃionale de droit compare”.

S-au evidenŃiat noi cercetători, cum a fost şi Koschaker, care au încercat să clarifice probleme noi cu care se confrunta Dreptul comparat, cum ar fi aceea privind caracterul Dreptului comparat, ori precizarea că principii fixe ale folosirii metodei comparative nu există încă, iar cercetătorul Blagojevic considera că problema comună actuală a Dreptului comparat este de a defini un mod apropiat de aplicare a dreptului şi a metodei comparative, rezultând astfel o metodologie modernă a Dreptului şi metodei comparative.

În ultima perioadă de timp, chiar redus la metoda comparativă, Dreptul comparat nu are certitudinea de a fi găsit posibilitatea să-şi precizeze caracterul.

Studii interesante de drept au fost făcute şi în Italia şi Spania. Dintre italieni, cel mai important sub aspectul studiilor de drept comparat, a fost Emerico Amari, autorul unei lucrări teoretice intitulate „Critica di una scienza delle legislazioni comparate”, apărută în 1857. Scopul său a fost acela de a impune o ştiinŃă autonomă a legislaŃiilor comparate, o ştiinŃă a metodei comparatiste, care să urmărească cauzele fenomenului juridic, factorii care produc sau contribuie la producerea fenomenului juridic.

49 L-J. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 4. Opera autorului a constituit materialul bibliografic de bază şi pentru realizarea acestui Capitol. 50 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 28.

35

Printre astfel de factori sunt enumeraŃi: climatul, religia, cutuma, economia politică. Scopul acestei ştiinŃe este, de asemenea, modul în care aceasta apare, trăieşte, este modificată sau dispare.

Prin comparare, autorul arată că se pot desprinde constantele fizicii sociale, legislaŃiile care guvernează destinul legilor.

LegislaŃia comparată ne permite, potrivit lui Emerico Amarii, să verificăm unitatea genului uman prin unitatea legilor, ajungându-se astfel la o biologie universală a legilor.

ConcepŃia lui Emerico Amari nu s-a impus, dar este considerat ca un pionier al ştiinŃei autonome a dreptului comparat şi literatura italiană îl aminteşte ca atare.

În Spania, precursorul dreptului comparat a fost Gumersindo de Azcarate. Într-o lucrare importantă a sa, publicată în 1874, ştiinŃa dreptului comparat se situează între filozofie şi istorie, dar este independentă de fiecare dintre ele. Lucrarea este compusă din două părŃi distincte51:

1. ŞtiinŃa legislaŃiilor comparate îşi propune să aprecieze drepturile pozitive potrivit principiilor eterne ale dreptului;

2. ŞtiinŃa legislaŃiei ar avea ca obiect să propună reforme potrivit aceloraşi principii. AlŃi autori, cum ar fi Langrod a criticat în mod vehement metoda de cercetare a Dreptului

comparat, considerând că ştiinŃa comparativă a dreptului nu a ieşit din faza de început şi că sunt realizate confuzii grave în cercetare, acestea reprezentând de fapt numai cercetări monografice, sunt descrise numai diferenŃele de opinii între autorii puŃinelor manuale şi nu adoptă o poziŃie tranşantă în legătură cu caracterul, natura disciplinei. ŞtiinŃa comparativă a dreptului nu avansează în domeniul său de activitate şi nu există un acord generalizat în privinŃa problemelor esenŃiale pe care trebuie să le rezolve şi pe care le ridică Dreptul comparat.

Deşi au fost elaborate mai multe tratate şi articole cu privire la activitatea Dreptului comparat, lipseşte un studiu detaliat al funcŃionării şi al problemelor specifice pe care le pune metoda comparativă. Unele tratate de Drept comparat nu dedică metodei comparative spaŃii (capitole, secŃiuni), iar alte lucrări examinează52 numai metoda comparativă. Otetelişanu53 dedică un capitol întreg problemei Dreptului comparat. Autorul supune metoda comparativă unei analize proprii. Se constată, potrivit concepŃiei unor autori54, că concluziile la care a ajuns Otetelişanu ar fi acelea că:

- autorul face confuzie între metodă şi procedeu de cercetare; - metoda comparativă a autorului înglobează cele trei metode generale ştiinŃifice, acestea fiind:

observaŃia, experienŃa şi inducŃia, la care se adaugă o altă metodă denumită deducŃia; - regulile metodologice pe care le stabileşte nu ar fi corecte, devenind banalităŃi. AlŃi autori examinează cu atenŃie problematica Dreptului comparat, făcând observaŃii juste sau

recurg la sfaturi pe care le consideră necesare dezvoltării ştiinŃei Dreptului comparat. Se constată că există şi o altă categorie de cercetători care au examinat incidental diferite aspecte

şi probleme ale metodei comparative. De ex., Ascarelli a studiat în mod empiric şi fragmentat, aluziv, problematicile Dreptului comparat55. ConsecinŃa acestui fapt este că în fiecare din aceste lucrări s-au adunat sfaturi metodologice, puŃin utile. În ansamblu, nu se constată că s-ar fi dedicat un anumit studiu sistematic, de ansamblu problemelor Dreptului comparat. Rezultatul actual în domeniul pe care îl analizăm este, potrivit autorului56, o stare de confuzie generală.

51 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 27. 52 R.David – Traite elementaire de Droit civil comare, Paris, 1950. 53 Otetelişanu – Esquisse d`une theorie generale de la Science du droit compare, Paris, 1940. 54 L-J. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 6. 55 T. Ascarelli – Studi di Diritto comparato in tema di interpretazione, Milano, 1952, Vol I.(prefaŃa şi consideraŃiile generale). 56 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 7.

36

Cercetătorii jurişti aparŃinând sistemului socialist constată aceleaşi confuzii metodologice. Astfel, Viktor Knapp menŃionează că ştiinŃa Dreptului comparat este studiată frecvent, dar este confundată cu alte probleme ce nu au legătură cu ştiinŃa. Nu se constată o preocupare pentru elucidarea chestiunilor metodologice.

2. ExperienŃa personală şi învăŃământul metodologic

Au fost efectuate numeroase studii ce au urmărit să înŃeleagă ordinele de drept străine, prin care

comparatiştii au urmărit să înŃeleagă modalităŃile de legiferare în străinătate. Efectuarea studiilor de specialitate, fără cunoaşterea dreptului străin, adică fără un studiu personal referitor la Dreptul comparat, folosindu-se numai de monografiile comparative pe care aŃi autori le-au elaborat în propria lor limbă, ajung să improvizeze în legătură cu aspecte pe care nu le cunosc.

S-a apreciat, în literatura de specialitate57, că este absolut necesar să se cunoască în mod direct chestiunile metodologice, obŃinută prin experienŃa personală prin aplicarea metodei comparative pentru a se pune în lumină adevăratele probleme metodologice. În consecinŃă, imaginaŃia şi speculaŃia nu servesc în activitatea comparativă, ci numai realităŃile concrete din reglementările legislative. Compararea făcută prin experienŃa personală ajută în mod substanŃial la rezolvarea problematicii Dreptului comparat.

2.1. Neajunsurile constatate la vechile definiŃii ale metodei comparative

Se constată, în mod cert, că autorii din domeniul Dreptului comparat nu reuşesc să accepte, în

unanimitate, una din definiŃiile formulate. Cauza este determinată58 de: - incertitudinile controversei privind existenŃa unei ştiinŃe a Dreptului comparat, ca disciplină

autonomă; - cei care admit că metoda comparativă nu este decât o simplă metodă, nu reuşesc s-o definească.

Recurg numai la raportare la scopul sau la scopurile predominante pe care Dreptul comparat le are. De asemenea, se face raportare la funcŃiile pe care Dreptul comparat şi le asumă. De fapt, fiecare dintre autori pune accentul pe unul sau altul dintre elementele menŃionate. S-a constatat că multitudinea scopurilor şi funcŃiilor metodei comparative duce, în mod necesar, la o multitudine de definiŃii ale căror neajunsuri sunt:

- discuŃiile contradictorii multiple, sterile; - abse

3. Compararea59 şi metoda comparativă

Compararea este o operaŃiune a spiritului prin care se reunesc într-o confruntare metodică obiectele de comparat, pentru ca raporturile lor să fie precizate.

S-a apreciat, în doctrină, că metoda comparării nu trebuie să se limiteze la o simplă expunere informativă a diverselor obiecte între care se realizează compararea. Pentru existenŃa unei comparări veritabile este necesar ca analiza ce se face să nu se epuizeze în expunerea paralelă a caracteristicilor a două obiecte ce sunt supuse comparării. Rezultă că obiectele comparate nu trebuie să fie constante, ci

57 L-J. Constantinesco, op. cit., Vol. II p. 9. 58 Leontin-Jean Constantinesco – Tratat de Drept comparat. Introducere în Dreptul comparat, p. 67. 59 Rothacker – Logik und systematic der Geisteswissenschaften, Bon, 1948, p. 92.

37

numai variabile. În acest fel se face deosebire între comparare şi estimare, al cărei scop nu este de a identifica punctele comune între obiectele comparate, ci de a evalua sau de a măsura obiectele pentru stabilirea valorii lor. În consecinŃă, compararea variabilelor impune ca examenul parŃial să nu fie făcut în scopul de a proceda la o estimare a valorilor în sensul absolut al termenilor, ci pentru a înŃelege meritele lor sau interesul pe care îl prezintă în raport cu scopul urmărit. Se va exclude ideea unui tertium comparationis, care, conform unor autori, ar trebui să se regăsească în orice comparare ca o constantă. Compararea juridică se realizează numai între termenii de comparat.

Autorul60 apreciază că este greşit să se creadă că metoda comparativă în domeniul dreptului se reduce numai la enumerarea principalelor elemente ale comparării. În acest sens, metoda comparativă, care reprezintă o chestiune de tehnică generală, constituie un proces relativ. Astfel priveşte situaŃia şi doctrina dominantă, care apreciază că Dreptul comparat se confundă cu metoda comparativă.

Unii autori61 au apreciat că Dreptul comparat se reduce la o metodă de natură comparativă. Cert este că Dreptul comparat nu trebuie să fie confundat cu metoda comparativă. Dreptul comparat vizează precizarea unor elemente şi obiective specifice metodei comparative, dar nu înseamnă că se transformă, prin aceasta, în metodă comparativă.

Alegerea şi compararea termenilor de comparat trebuie să se facă potrivit unui demers ordonat. Demersul acesta reprezintă rolul metodei de a ordona procesul comparării.

Dacă avem în vedere numele de „metodă”, aceasta desemnează mersul raŃional pe care trebuie să-l realizeze spiritul pentru a ajunge la un scop determinat.

Autorul citat apreciază că metoda comparativă constă în ansamblul demersurilor şi al procedeelor care se înlănŃuie potrivit unei succesiuni raŃionale, menite să realizeze spiritul juridic să înŃeleagă, printr-un proces ordonat, metodic şi progresiv, de confruntare şi de comparare, asemănările, diferenŃele şi cauzele acestora. Se impune să desprindem raporturile existente între structurile şi funcŃiile termenilor de comparat ce aparŃin unor ordini juridice diferite.

4. Elementele metodei comparative

Se disting patru elemente care caracterizează metoda comparativă: 1. ExistenŃa a numeroase procedee care se înlănŃuie într-un demers sistematic şi raŃional. 2. Demersul, la care ne-am referit mai sus, are misiunea de a soluŃiona un scop precis, acela de a

înŃelege raporturile existente între termenii de comparat şi cauzele lor. De aceea, obiectivul metodei comparative este întotdeauna acelaşi, adică identificarea raporturilor de asemănare şi de deosebire dintre termenii de comparat. Dacă sunt utilizate ulterior rezultatele obŃinute, acest aspect nu mai Ńine de Dreptul comparat sau de metoda comparativă.

Nu trebuie să se creadă că metoda comparativă depinde de scopurile urmărite. De aceea nu putem afirma că există atâtea metode câte obiective trebuie să fie atinse. Metodele sunt destinate, întotdeauna, la o mai bună interpretare a unei reguli sau a unei instituŃii juridice, pentru a se încerca, eventual, o unificare juridică între sisteme diferite de drept.

3. Cea de-a treia observaŃie se referă la faptul că demersul (adică caracterizarea metodei comparative), realizează o comparare între două sau mai multe sisteme juridice, supuse termenilor de comparat.

60 L-J. Constantinesco, op. cit., p. Vol II, p. 11. 61 Leontin-Jean Constantinesco – Traat de Drept comparat, Introducere în Dreptul comparat, op. cit., p. 73. Kaden.

38

4. În privinŃa celei de-a patra observaŃii, aceasta se referă la faptul că termenii de comparat vor aparŃine, cel puŃin, la două ordini juridice diferite, astfel încât, prin ei, să fie parŃial confruntate ordinile juridice însele.

4.1. Informarea comparativă şi compararea sistematică

Se apreciază62 că, adesea, autorii confundă informarea comparativă cu compararea sistematică. Între acestea există deosebiri esenŃiale, întrucât informarea comparativă reprezintă un mijloc ocazional şi subsidiar pentru predarea dreptului naŃional. În acest scop, informarea se bazează pe un element fragmentar sau pe o apreciere globală de natură comparativă. Acest gen de informaŃie constituie o apreciere globală. Constatăm că un astfel de procedeu este folosit, permite, de ex., să se afirme că dreptul japonez a cunoscut, pe lângă influenŃa dreptului german şi francez, şi influenŃa dreptului anglo-saxon. În acelaşi mod se procedează în cazul în care se afirmă că legislaŃia elveŃiană a fost considerată ca cea mai potrivită pentru asigura nevoile naŃiunii turce, întrucât această legislaŃie stabileşte numai principiile generale, lăsând judecătorului misiunea de a stabili şi a aprecia detaliile cazului supus analizei. Pentru această situaŃie, teoreticienii comparatişti consideră o astfel de tehnică potrivită pentru realizarea studiului comparativ.

Se apreciază, de asemenea, că informaŃiile comparative ajută dreptul naŃional să înŃeleagă dreptul străin. Aceste studii insistă pe principalele asemănări sau deosebiri şi folosesc în mod limitat metoda comparativă. Analiza comparativă nu este metodică, în sensul că nu parcurge toate fazele prescrise de metoda comparativă, nu desprinde toate asemănările şi diferenŃele care caracterizează instituŃiile juridice comparate. Genul acesta de studii au o valoare comparativă sigură şi se disting astfel de simplele informări comparative. Studiile constituie mijloace subsidiare importante pentru explicarea, critica sau aprecierea dreptului naŃional. În cazul în care activitatea de comparare este limitată numai la anumite instituŃii sau ordini juridice, astfel de expuneri sunt meritorii prin informaŃiile valabile pe care le oferă cu privire la dreptul străin. Asigură, în acest fel, la o mai bună înŃelegere a soluŃiilor ce se adoptă pe plan naŃional. De aceea studiile comparative sistematice folosesc, în principal, metoda comparativă.

4.2. Analiza comparării sistematice

Autorul, citat cu preferinŃă63, apreciază că juriştii din Ńările foste socialiste au fost şi ei preocupaŃi

de clarificarea problemei privind caracterul Dreptului comparat, dar au reproşat studiilor de Drept comparat efectuate de către cercetătorii din Ńările vestice, faptul că au efectuat studii cu caracter formal care i-au dus la cunoştinŃe care se opresc la tehnica juridică şi nu sunt interesaŃi să clarifice, să dezvăluie fundamentele economice şi nici realitatea socială a lumii capitaliste. Pentru juriştii din Ńările foste socialiste, compararea ca şi ştiinŃa juridică burgheză nu are în vedere realitatea economică şi socială a populaŃiei, ocupându-se numai de forme şi noŃiuni juridice studiate în evoluŃia lor istorică. Autorul precizează că din punct de vedere al juriştilor socialişti, aceştia grupează ordinele juridice din sistemele anglo-american şi european ca fiind „drept burghez” sau „capitalist”. Dreptul din Ńările socialiste a fost denumit „drept socialist”. Este adevărat că socialismul şi comunismul reprezintă două concepŃii de viaŃă şi de structură politică, socială şi economică diferite, acest aspect reflectându-se şi în domeniul dreptului. Realitatea pare să fie alta, astfel, deşi Suedia este guvernată de un sistem socialist, este totuşi diferită fundamental de alte state socialiste, instituŃia supremă în stat fiind cea a monarhului,

62 L-J. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 13. 63 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 16.

39

iar sistemul legislativ este clădit pe cu totul alte principii. După cum precizează, în continuare autorul64, sistemele drepturilor socialiste şi cele capitaliste sunt total diferite şi din această cauză nu pot fi comparate. Apreciem că afirmaŃia evidenŃiază încă o dată concepŃiile diferite existente între aceste lumi, care se cred atât de antagonice încât nu se pot suporta nici în termeni comparativi. Realitatea este că orice sisteme de drept pot suferi comparaŃii, dacă există dorinŃa de a se evidenŃia aspectele pozitive necesare îmbunătăŃirii legislaŃiei tuturor statelor, şi dacă se doreşte ca legislaŃia să ajute la realizarea unui nivel decent de viaŃă pentru majoritatea cetăŃenilor, indiferent din ce sisteme politice fac ei parte. În unele opinii se desprinde influenŃa politicului, de care, se pare, că nu se pot desprinde unii teoreticieni.

Autorul citat menŃionează, în continuarea studiului său, că juriştii din cele două sisteme politice diferite au fost ajutaŃi de metoda comparării să înŃeleagă că în spatele normei juridice se află o realitate socială şi economică, diferite în cele două sisteme. Autorul recunoaşte că era justificată critica adusă de juriştii socialişti cu privire la modul de abordare a comparării juridice. Realitatea este că doar identitatea formelor juridice nu are semnificaŃie comparativă65. Se apreciază că juriştii occidentali procedau la aplicarea unei metode incomplete care îi conducea la rezultate false. Acest gen de comparare era mai uşor de realizat întrucât elementele determinante sunt comune şi diferenŃele sunt, mai ales, de natură tehnică.

Autorul precizează că în realitate necesitatea unei coexistenŃe paşnice i-a obligat şi pe jurişti să admită necesitatea coexistenŃei celor două sisteme juridice, socialiste şi capitaliste. Noi apreciem că realitatea obiectivă, din acele timpuri, ar fi trebuit să-i determine pe cercetătorii din cele două sisteme politice să accepte colaborarea, şi, totodată, să înŃeleagă că nu se poate face abstracŃie de faptul existenŃei a două sisteme diferite.

Instalarea regimurilor socialiste într-un mare număr de state din Europa şi din Asia, America şi Africa, după cel de-al doilea război mondial, a determinat constituirea unui sistem de drept socialist, care a dat un nou obiect de studiu dreptului comparat.

Noul sistem de drept evidenŃia noile realităŃi economico-sociale create în statele socialiste, în anumite privinŃe cu specific nou faŃă de sistemul de drept existent până atunci.

Cercetători din vest au sesizat originalitatea sistemului de drept sovietic, pe care îl opunea dreptului burghez.

După evenimentele din 1989, când sistemul socialist s-a prăbuşit, majoritatea statelor şi-au mai adaptat legislaŃia noilor împrejurări şi în special noi reglementări în privinŃa adaptării legislaŃiei la economia de piaŃă.

O a doua împrejurare de natură să deschidă noi orizonturi dreptului comparat a fost luarea în considerare a dreptului islamic. Dreptul islamic a existat de secole, dar comparatiştii europeni l-au ignorat considerându-l dreptul unei civilizaŃii care are prea puŃine afinităŃi cu dreptul european.

Cercetătorii europeni au elaborat, în limbi de circulaŃie internaŃională, lucrări valoroase privind dreptul coranic.

Schimbările politice petrecute în lume a atras atenŃia asupra lumii arabe şi a dreptului său. Sistemul juridic islamic aplicabil unei populaŃii de sute de milioane de locuitori este prezent în toate clasificările şi analize moderne ce se fac în legătură cu marile sisteme juridice contemporane.

Se impune să admitem şi să recunoaştem nu numai cele două sisteme juridice şi politice, dar şi alte sisteme, cum este cel religios, care reglementează relaŃiile sociale ce guvernează viaŃa a milioane de persoane. Nu este posibil să se facă abstracŃie de sistemul respectiv. O cercetare care face asemenea abstracŃii, poate fi interpretată ca neobiectivă ori că nu este interesată de a vedea realitatea şi o dată cu

64 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 16. 65 Lyon Caen – Table ronde sur les etudes et les recherches de droit compare en U.R.S.S., Ed. RIDC, 1964, p. 73; Imre Szabo -.Science du droit et coexistence, p. 426.

40

aceasta să accepte că sunt, poate, elemente pozitive în toate aceste sisteme, elemente ce ar putea fi valorificate în interesul întregii omenirii, prin îmbunătăŃirea cadrului legislativ comun al umanităŃii. Pin tratate sau convenŃii internaŃionale s-a ajuns, de altfel, la influenŃarea reciprocă a legislaŃiilor naŃionale, statele fiind nevoite ca în legislaŃia lor naŃională să introducă cerinŃele legislative cuprinse în tratatele la care au aderat. Acest fapt a făcut ca legislaŃia naŃională a acestor state să devină, sub aspectele legiferate prin tratate, uniformă şi nu doar asemănătoare. În acest fel legislaŃia statelor tinde să devină, din ce în ce mai mult, o legislaŃie uniformă. Totuşi nu se va putea realiza niciodată o uniformizare totală. TendinŃa de universalitate se manifestă pregnant în Dreptul comparat. Compararea reglementărilor juridice din diferite Ńării evidenŃiază nu numai ceea ce au diferit, dar şi ceea ce au comun şi, deci, aplicabil în mai multe Ńări. Cea mai cunoscută realizare a studiului comparativ al legilor, datând din Secolul al V-lea al erei noastre este Colatti legum Romanorul et Mosaicarum, prima încercare cu caracter sistematic de comparare a unor sisteme juridice diferite (cel roman şi cel mozaic), unele din cele mai bine cunoscute din acea epocă.

Metoda comparativă a legislaŃiei existente în diferite Ńări este utilă în procesul de perfecŃionare a reglementărilor existente în legislaŃiile naŃionale, dar şi în procesul de interpretare a reglementărilor naŃionale. În acest fel Dreptul comparat dobândeşte un obiect propriu de studiu, de cercetare şi de reglementare.

În epoca contemporană sunt cunoscute următoarele mari sisteme juridice66: - sistemul romano-germanic (din care face parte şi Ńara noastră); - sistemul common-law (cel englez aplicabil în Marea Britanie dar şi în numeroase Ńări ce au

fost asuprite şi exploatate multe secole dea-rândul de Marea Britanie, cum ar fi India, unele Ńări africane – ca de ex., Africa de Sud);

- sistemele religioase (de ex. Dreptul iudaic, dreptul musulman general de Coran); - sisteme cutumiare – din unele state africane. Unii autori67 fac referire şi la sistemul de drept socialist. Şi în fostul sistem socialist a existat o

reglementare unitară. Ceea ce a fost caracteristic Ńărilor socialiste a fost existenŃa unui stat social, care caracterizează implicarea statului în reglementarea în amănunŃime a vieŃii sociale (exemplificăm cu realizarea unei economii planificate, spre deosebire de cea a economiei de piaŃă, având un caracter haotic lăsând pe fiecare cetăŃean să se descurce cum ştie mai bine în interesul său personal).

Dacă putem da un exemplu de un sistem comun de drept, ne putem referi la „Sistemul European”, care a făcut mari progrese în a armoniza legislaŃiile naŃionale ale statelor membre. Rămâne de văzut dacă acest „Sistem European” va fi sau nu superior celorlalte sisteme ori reglementărilor naŃionale. În unele domenii acest sistem s-a dovedit nefast, cum ar fi acela al abrogării unor infracŃiuni ce nu pot duce decât la o degradare a mediului social (ne referim, de ex., la abrogarea infracŃiunilor de „adulter”; „relaŃii homosexuale”, „cerşetoria”, „insulta” şi „calomnia” în relaŃiile dintre militari ş.a.).

Pentru realizarea unei armonii între sistemele diferite de drept, s-au organizat contacte între cercetători, care au devenit din ce în ce mai frecvente, colocviile, conferinŃele, la care au participat jurişti din diferite sisteme politice, chiar şi cei din sistemul anglo-american. Toate acestea au făcut ca punctele de vedere, total diferite la început, să se apropie sau să devină chiar identice, numai sub aspect legislativ şi nu politic, ceea ce, de altfel, nici nu interesează materia noastră.

Un prim colocviu de această natură este cel ce a avut loc la Varşovia, organizat de către AsociaŃia InternaŃională de ŞtiinŃe Juridice pe tema „Conceptul legalităŃii în Ńările socialiste”. Tema coexistenŃei în domeniul juridic a fost dezbătută şi în alte numeroase întâlniri, articole şi publicaŃii ş.a.

66 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 13. 67 V.D.Zlătescu – op. cit., p. 13.

41

Totuşi juriştii din sistemul socialist au evidenŃiat calitatea profund nouă a dreptului lor68. Autorul menŃionează, în continuare că la întâlnirile organizate între juriştii socialişti şi cei occidentali, aceştia din urmă s-au prezentat într-o poziŃie de inferioritate, întrucât ei nu cunoşteau limbile Ńărilor socialiste şi nici ordinea de drept din aceste Ńări. Juriştii din Ńările socialiste nu aveau acest handicap, fiind bine informaŃi şi cu privire la dreptul occidental, fost odinioară liberal, dar cunoşteau şi limbile oficiale ale statelor capitaliste. În urma întâlnirilor avute s-a realizat un fapt neobişnuit, dreptul capitalist s-a socializat, în parte, iar dreptul socialist s-a liberalizat.

Caracterizând, în continuare, sistemele legislative din cele două sisteme, autorul precizează „sarcina ingrată de a preveni juriştii occidentali împotriva iluziilor lor robuste revenea juriştilor sistemului socialist”. Se preciza că era vorba de o simplă modificare a mijloacelor de ducere a unei lupte care a continuat până la destrămarea sistemului socialist. S-a precizat, pe bună dreptate, că relaŃiile de coexistenŃă celor două sisteme nu reprezintă o sinteză, ci o accentuare a luptei dominante în interiorul celor două sisteme politice diferite69.

Cert este că folosirea metodei comparative solicită o imparŃialitate perfectă, ceea ce se pare că nu se acceptă întrucât politicul a jucat şi va juca un rol deosebit în reglementarea juridică, ori compararea s-a făcut şi se va face, întotdeauna, între sistemele juridice care servesc sisteme politice.

Comparatistul Loeber scria că există în U.R.S.S. foarte puŃine publicaŃii juridice care să nu conŃină referinŃe la ordinele de drept burgheze, expresie a reacŃiunii şi exploatării. Şi în literatura Ńărilor occidentale există afirmaŃii asemănătoare privind dreptul socialist. Apreciem că astfel de poziŃii, practicate de către jurişti şi nu de către politicieni, nu sunt benefice Dreptului comparat, care ar trebui să aibă alte obiective, benefice cetăŃenilor obişnuiŃi dar şi bogaŃi din toate Ńările, indiferent de regimul lor politic. Cercetarea obiectivă nu trebuie să fie influenŃată de factorul nociv politic. Altfel cercetarea nu are cum să se realizeze în mod obiectiv, necesitatea perfecŃionării legislaŃiei în interesul progresului întregii societăŃi nu se mai poate realiza. Cercetarea juridică partizană este de condamnat, indiferent de ce parte ar fi ea, pentru că nu poate fi obiectivă.

Ceea ce se apreciază este faptul că atacurile cu tentă politică sunt, totuşi, izolate, cercetarea ştiinŃifică a avut mult de câştigat din confruntarea de idei juridice. S-au efectuat şi studii obiective asupra dreptului socialist, de către cercetători occidentali, cum au fost: Loeber, Hazard, David ş.a. Autorul pe care l-am citat frecvent, apreciază că studii obiective în raport cu dreptul burghez nu au existat în literatura sovietică.

În cercetarea juridică s-a pus problema de a se şti dacă obiectivitatea poate exista sau nu, dacă spiritul partizan este dat de un comandament ideologic al sistemului. În această ordine de idei, Lenin a apreciat că nu există ştiinŃă care să poată rămâne în afara luptei de clasă. Dacă această concepŃie este reală, de pierdut nu poate avea decât toate sistemele juridice, indiferent de sistemele politice existente în Ńările lor, deoarece orice formă de cercetare juridică va fi axată pe deservirea luptei politice şi nu cercetare obiectivă, fără a exista vreun câştigător.

În concordanŃă cu concepŃia lui Lenin, teoria marxist-leninistă, demască adevăratul nucleu al dreptului burghez. Ea dirijează critica sa împotriva teoriilor antiştiinŃifice, reacŃionare ale dreptului care ascunde esenŃa antinaŃională a dreptului burghez70. Doctrina juridică sovietică refuza compararea cu ordinile juridice capitaliste, întrucât odinea juridică capitalistă este creată pe alte relaŃii economice decât cele socialiste. În realitate diferenŃa consta numai în relaŃiile economice bazate pe economia de piaŃă în Ńările capitaliste, faŃă de cea planificată în orânduirea socialistă. Apreciem că era posibilă compararea

68 L-J. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 18. 69 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 18. 70 L-J. Constantinesco, op. cit., Vol II, p. 19.

42

juridică, cu efecte benefice pentru ambele sisteme de drept, cu condiŃia ca să se realizeze cu obiectivitate.

Compararea care nu se realizează în spiritul independenŃei de opinie a cercetătorului nu mai poate fi considerată benefică şi nici ştiinŃifică. Juriştii care slujesc metodei comparării trebuie să se ferească de influenŃa politicului, aflat foarte aproape de domeniul juridicului. De aceea este necesar ca cercetătorul comparatist să se poată distanŃa, să poată face abstracŃie, de sistemul său politic şi juridic pentru realizarea unei cercetări obiective. Altfel activitatea cercetătorului va fi folosită de agitatorii politici şi de propagandiştii politici.

Este real că nu există ştiinŃă fără obiectivitate şi nici poziŃie obiectivă fără independenŃă de acŃiune şi de opinie.

Domeniul comparării nu poate fi folosit pentru a se demonstra superioritatea sistemului propriu, întrucât orice sistem are deficienŃele sale ce pot fi corectate prin analiza altor sisteme juridice.

Formarea de comparare denaturată în substanŃa sa şi falsificată în ceea ce priveşte funcŃia sa, reprezintă un fapt total negativ, ce nu serveşte adevărului.

4.3. Problematica numărului ordinelor juridice supuse comparării

Cercetătorul Radbruch71, citat de Constantinesco, afirma că nu pot fi comparate mai mult de două

ordini juridice. Altfel nu se poate proceda decât indirect, adică să se efectueze compararea în raport cu o a treia ordine, care trebuie să fie mereu aceeaşi. Cercetătorul considera că pentru efectuarea unei comparări internaŃionale ar trebui să se caute punctele comune de referinŃă, adică să se aibă în vedere un sistem juridic care se află deasupra naŃiunilor.

Premizele acestei concepŃii, adică ideea că nu putem compara în mod direct mai mult de două ordini juridice, sunt nerealiste, deoarece compararea directă se poate realiza între diferite nenumărate sisteme juridice. Din acest punct de vedere nu există piedici de natură logică sau metodologică. Este cunoscut că activitatea comparativă se desfăşoară între ordini juridice concrete.

S-a menŃionat72 că teoreticianul Staehelin73 comparase neexecutarea contractuală în dreptul elveŃian şi englez, considerându-l pe primul ca prototip al dreptului continental şi s-a constatat că un astfel de prototip nu există. Termenul de comparat nici nu poate exista, întrucât nu există un drept natural abstract planând deasupra odinelor juridice.

Este cunoscut faptul că întotdeauna este necesar ca o comparare juridică să se realizeze între ordinele juridice confruntate. Compararea nu se poate face prin raportare la o unitate de măsură prestabilită.

În acest sens Ascarelli a susŃinut că ansamblul problemelor sociale ce se găsesc în spatele fiecărei chestiuni juridice constituie baza comparabilităŃii. Este evident că în toate ordinele de drept există probleme sociale şi acestea, în mare parte, sunt comune tuturor sistemelor juridice.

Apreciem că se impune ca necesităŃi sociale identice în diferite state să fie apărate prin norme de drept identice. De ex., pentru combaterea traficului de droguri ar trebui să existe reglementări unice pentru ca infractorii să nu poată profita de legislaŃia mai favorabilă a unor state şi să se refugieze, să se ascundă în acele state, care, de ex., nu acceptă instituŃia extrădării.

FuncŃia de cunoaştere a dreptului naŃional ne ajută să analizăm şi alte instituŃii ale dreptului nostru naŃional, comparativ cu instituŃii similare din alte state. De ex., instituŃia comunităŃii de bunuri

71 Radbruch – Uber die Methode der Rechtsvergleichung, M.K.S.R. 1906, p. 423. 72 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 26. 73 B. Staehelin – Die Vertragsverletzung im englischen und schweizerischen Privat recht, Basel 1954, p. 143.

43

din Dreptul familiei, este asemănătoare, dar nu identică cu instituŃii din alte sisteme de drept, în care sunt prevăzute alte regimuri matrimoniale.

Un alt exemplu se referă la instituŃia ocrotirii minorului, care, în România, prin adoptarea Codului familiei în 1954 s-a înfiinŃat Autoritatea tutelară, în principal, ca organ de supraveghere a tutelei. În alte state, FranŃa, Germania, Belgia ş.a., se acordă un rol important consiliului de familie şi instanŃelor pentru minori, reglementări preluate apoi şi de România, întrucât s-a constatat că acestea îşi aduc un rol important în soluŃionarea unor neînŃelegeri dintre părinŃi şi copii ori la realizarea cu mai multă eficienŃă a supravegherii copiilor problemă. Reglementările diferite din state diferite evidenŃiază, încă o dată, existenŃa unor soluŃii diferite pentru rezolvarea aceleiaşi probleme sociale. Exemple pot fi date şi din alte domenii, cum ar fi, de ex., cel economic, comercial, al relaŃiilor de muncă ş.a.

FuncŃia de cunoaştere a propriei legislaŃii ne ajută să cunoaştem mai bine legislaŃia naŃională pentru realizarea perfecŃionării acesteia. Comparată, apoi, cu legislaŃia altor state, poate duce la formularea de propuneri de lege ferenda, care, acceptate, vor perfecŃiona, dar să nu degradeze, legislaŃia naŃională.

Dreptul comparat are şi un rol normativ. Sub acest aspect, de la apariŃia sa dreptul comparat şi-a adus un important aport la perfecŃionarea legislaŃiilor naŃionale. În cazul în care se doreşte reglementarea unui nou domeniu social, responsabilii unui asemenea proiect trebuie să studieze legislaŃia altor state în domeniul de legiferat şi să folosească în mod benefic experienŃa acelor state, dacă, bineînŃeles, realităŃile vieŃii economico-sociale sunt identice sau apropiate. Nu pot fi adoptate aceleaşi reglementări dacă realităŃile la care ne-am referit sunt diferite, întrucât, într-o astfel de situaŃie, reglementarea nu-şi va realiza finalitatea şi se va impune ulterior abrogarea reglementării sau modificarea ei în funcŃie de realităŃile obiective sociale sau economice. Este cunoscut eşecul pe care l-a avut ConstituŃia napoleoniană aplicată cu forŃa poporului spaniol, ConstituŃie care, deşi ultramodernă, nu a fost acceptată de spanioli şi s-a impus revenirea la vechea lor ConstituŃie.

Cunoaşterea reglementărilor din alte state înaintea adoptării unor reglementări naŃionale s-a practicat din antichitate, fiind exemplificat în cursuri74 cazul reglementării din Legea celor XII table, pentru adoptarea căreia au fost studiate actele normative din mai multe state ale lumii.

În vederea adoptării legislaŃiei noastre naŃionale, Metodologia generală de tehnică legislativă privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative prevedea: studiile prealabile privind întocmirea proiectului actului normativ vor cuprinde, printre altele, concluzii desprinse din cercetarea ştiinŃifică şi practica aplicării dreptului din Ńara noastră şi din alte Ńări. Iată că rolul Dreptului comparat este confirmat prin dispoziŃiile unei legi.

Metodologia la care ne-am referit a fost înlocuită cu o nouă metodologie, adoptată prin Hotărâre a Guvernului, în care se prevede aceeaşi obligaŃie ca la elaborarea actelor normative să se Ńină seama şi de reglementările adoptate în alte state, în domenii similare.

Apreciem totuşi că adoptarea unor noi acte normative sau modificarea celor existente, nu se poate realiza fără a se Ńine seama de specificul naŃional al fiecărei Ńări, de mentalitatea, obiceiurile, tradiŃia, concepŃia despre lume şi viaŃă a Ńării în care se adoptă legea.

Apreciem, de asemenea, că în nici un caz nu se poate pune problema uniformizării legislaŃiilor naŃionale, ci numai compatibilizarea acestora, în acest fel fiind posibilă eliminarea conflictelor de legi în cazul în care se impune aplicarea legii altui stat. De ex., în cazul litigiilor comerciale, părŃile pot opta în privinŃa legislaŃiei aplicabilă conflictului lor. Ori în situaŃia în care legislaŃia naŃională a celor două sau mai multe părŃi aflate în litigiu ar fi compatibilă, nu s-ar isca un conflict de legi şi nu s-ar mai pune problema de a se şti sau de a se stabili care lege să se aplice în cazul în care părŃile au omis să prevadă legea aplicabilă în cazul unui conflict.

74 V.D. Zlătescu – op. cit., p. 46.

44

Metodologii de pregătire şi adoptare de proiecte de acte normative sunt stabilite şi în alte state. Apreciem, totuşi, că dreptul comparat nu are o funcŃie normativă, adică nu pot fi aplicate în mod direct reglementări din alte state şi să fie ignorat astfel, datorită Dreptului comparat, rolul legislativ al legiuitorului naŃional. Deci, Dreptul comparat nu se poate transforma într-un legiuitor universal şi în baza acestui rol să preia reglementări din alte state şi să le introducă în mod automat în legislaŃiile naŃionale ale altor state, motivându-se că aceste reglementări sunt moderne sau absolut necesare vieŃii economico-sociale. RealităŃile din fiecare stat trebuie să determine necesitatea reglementării, iar Dreptul comparat să ne indice care ar fi reglementarea cea mai reuşită pentru fiecare situaŃie în parte. Dacă reglementarea indicată, specifică unui stat, chiar şi din cele dezvoltate, nu corespunde spiritului poporului nostru, nu poate fi acceptată, întrucât nu va fi acceptată, se vor înregistra abateri de la reglementarea respectivă şi deci va creşte, în loc să scadă, starea infracŃională. Un ex., în această direcŃie îl constituie interzicerea întreruperii cursului sarcinii în timpul regimului socialist în Ńara noastră sau interzicerea sacrificării de animale, dacă nu sunt respectate anumite condiŃii, pentru uzul familial al producătorului. Astfel de reglementări impuse contra ordinii şi necesităŃilor sociale nu au fost respectate şi nu vor fi respectate indiferent de felul pe care îl are, la un moment dat, orânduirea socială din Ńară. De aceea, funcŃia normativă a Dreptului comparat trebuie înŃeleasă numai ca o sursă de inspiraŃie şi comparaŃie, de analiză în vederea găsirii celor mai bune reglementări care să se potrivească specificului poporului şi care să ajute la îmbunătăŃirea organizării şi desfăşurării vieŃii economico-sociale în domeniul de legiferat.

În literatura de drept comparat funcŃia principală atribuită Dreptului comparat era aceea de unificare a legislaŃiilor.

Au existat şi teoreticieni care au sperat să se realizeze un drept mondial, reglementare uniformă pe care statele ar trebui s-o adopte de bună voie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în spaŃiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerŃului internaŃional, dând cale liberă capitalului internaŃional.

Transformările social politice de esenŃă ce au avut loc pe Terra după cel de-al doilea război mondial, au fost de natură să modifice considerabil aceste concepŃii. Astăzi teoreticienii, dar şi politicienii nu mai doresc un drept mondial, ci s-a accentuat dorinŃa statelor de a-şi afirma suveranitatea naŃională. TradiŃiile şi condiŃiile concrete din fiecare stat fac ca acestea să-şi adopte propria legislaŃie. Totuşi, unificarea a avut loc în materii limitate, care reclamă o cooperare internaŃională deosebit de strânsă, ca de ex., protecŃia mediului înconjurător.

Unificarea este unul din aspectele de apropiere legislativă dintre state, proces cu o arie intensă care are cauze variate şi se realizează sub forme multiple.

Adoptarea uniformismului în anumite materii se impune, creându-se principii comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare, de interpretare şi prezentare sistematică dreptului, a reglementărilor din mai multe legislaŃii naŃionale şi terminând cu unificarea care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conŃinut în mai multe state.

Unificarea este una din expresiile funcŃiei normative a Dreptului comparat. Indiferent de limitele în care se realizează unificarea, în măsura în care aceasta are loc prin legiferare, dreptul comparat are un rol însemnat de jucat. De aceea nu se poate considera unificarea legislativă ca una din funcŃiile Dreptului comparat, rezumându-se în a le socoti ca un aspect particular al funcŃiei normative.

Se disting două tipuri de unificări: a) internă; b) internaŃională.

45

A. Unificarea internă se pune adesea, fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naŃională, fie în statele federale. Unificarea presupune că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităŃi diferite. B. În privinŃa unificării internaŃionale un exemplu special îl constituie Uniunea Europeană, care are competenŃa de a forma legislaŃie pentru toate statele membre, o astfel de competenŃă fiind acceptată de state prin tratatele de aderare. În acest domeniu sunt adoptate „regulamente”, care sunt adevărate legi comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod direct în toate statele comunitare.

Cel de-al doilea instrument este reprezentat de „directive”, care trebuie respectate de către statele membre. Au fost adoptate directive în domenii cum ar fi: Dreptul muncii, Dreptul fiscal, reglementarea construcŃiei navale, structura întreprinderilor de transport, societăŃile comerciale. Cu privire la reglementarea diferitelor probleme sociale prin norme juridice, în literatura de specialitate75 s-a susŃinut ideea potrivit căreia culturile sociale ale diverselor societăŃi nu sunt omogene şi de aceea sunt prezente diferite probleme sociale pe care dreptul trebuie să le reglementeze. În alte cazuri problemele ce trebuie să fie soluŃionate sunt de natură tehnică, familială, religioasă ş.a. Realitatea socială nu constituie tertium comparationis ci numai unul dintre elementele pe care aplicarea metodei comparative trebuie s-o aibă în vedere cu ocazia examinării. Numărul şi alegerea ordinilor juridice de comparat constituie probleme metodologice ce trebuie soluŃionate. La începutul activităŃii de cercetare comparativă s-a folosit pentru comparare un număr cât mai mare de ordini juridice. În prezent se tinde să se limiteze numărul de ordini juridice luate în considerare. S-a susŃinut că în felul acesta se realizează compararea mai eficientă. S-a susŃinut, de asemenea, că un studiu comparativ este mai eficient cu cât este restrâns la un număr mai mic de ordini juridice. Se consideră că se obŃine o calitate juridică a comparării mai bună dacă nu sunt multe ordini juridice analizate în acelaşi studiu, în acelaşi timp. Considerăm, şi noi, că numărul ordinelor juridice comparate poate fi cât de mare, dar este bine să se Ńină seama şi de scopul urmărit de către cei ce realizează compararea.

Dacă cercetarea comparativă este făcută de către mai mulŃi cercetători, în echipe, numărul ordinelor juridice poate fi cât mai mare. Se mai pune problema alegerii ordinelor juridice supuse comparării. Savigny a apreciat că orice comparare necesită o selecŃie a ordinelor juridice. În acest sens a limitat compararea la dreptul germanic, roman şi anglo-saxon. În aceeaşi ordine de idei, Lambert propunea să se identifice elementele de uniformitate juridică pentru a selecŃiona ordinele juridice supuse comparării, pentru a alcătui dreptul comun legislativ.

Este necesar să se stabilească dacă alegerea ordinilor juridice trebuie să se facă în funcŃie de sistemele juridice, dacă nu trebuie comparate decât odini juridice înrudite şi care aparŃin aceluiaşi sistem juridic. O astfel de idee este depăşită în zilele noastre.

ŞtiinŃific, tocmai comparările efectuate între ordini juridice aparŃinând unor sisteme juridice diferite sunt cele care dau cele mai bune rezultate. În acest sens regulile metodologice nu pot limita ordinile juridice ce trebuie să fie alese pentru comparare. Ordinea juridică selecŃionată poate fi determinată numai de scopul urmărit prin actul comparării.

Sunt şi autori care cred că alegerea ordinii juridice ce urmează a fi comparată trebuie să înglobeze anumite ordini juridice reprezentative pentru întregul grup. O astfel de idee clasează ordinele juridice în grupe, familii sau sisteme juridice. Kaden a făcut afirmaŃia potrivit căreia compararea ordinilor juridice îndepărtate este cea mai fructuoasă. Arminjon-Nolde-Wolff a afirmat că o comparare aprofundată a sistemelor juridice originale este benefică şi trebuie limitată compararea sistemelor juridice derivate. Conform acestei idei, şi Zweigert apreciază că un comparatist se poate limita la examinarea sistemelor juridice originale.

75 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 27.

46

Referitor la instituŃii juridice, ordini juridice apropiate pot fi diferite. În acelaşi sens, Ferid susŃine că nu se poate cunoaşte majoritatea ordinelor juridice latine numai prin cunoaşterea dreptului francez. Astfel situaŃia juridică a unei persoane în dreptul turc diferă profund de cea din dreptul elveŃian, chiar dacă legislaŃia în domeniu este aceeaşi. Analizând şi domeniul răspunderii delictuale, în dreptul belgian şi francez, soluŃiile vor fi diferite, chiar dacă codurile celor două Ńări sunt identice şi chiar articolele în cauză. De aceea se cuvine să fie examinată fiecare ordine juridică în parte, înainte de a se face generalizări.

Comparările de mică anvergură trebuie să aibă în vedere studierea metodică a termenilor de comparat în ordinile juridice respective. După comparare se va putea conchide că soluŃiile a două ordini juridice coincid în ceea ce priveşte termenul de comparat, în întregime sau de loc, ori în mor parŃial.

Unificarea internaŃională a dreptului impune alegerea în vederea comparării a acelor ordini juridice pe care vrem să le unificăm. Dacă compararea este făcută în scopul unei politici legislative se va face apel la ordini juridice considerate apte pentru propunerea unei soluŃii corecte. De ex., ordini juridice derivate.

Dacă se realizează o comparare care nu urmăreşte nici un scop practic, alegerea poate fi determinată de cunoştinŃele comparatistului în domeniul unei ordini juridice străine precise.

Dacă sunt şi alte ipoteze, determinat pentru alegerea ordinii juridice se va face în funcŃie de scopul urmărit de către cel ce realizează activitatea de comparare.

4.4. Compararea juridică pe verticală şi în plan orizontal

76

Compararea este orizontală atunci când analizează ordini juridice apropiate în timp, dar îndepărtate

în spaŃiu. Se apreciază că este verticală compararea care se realizează prin referirea la ordini juridice

îndepărtate în timp. Este cunoscut că englezii au fost cei mai interesaŃi de efectuarea unor studii de Drept comparat, deşi sistemul lor juridic este unul deosebit de conservator. Englezii au fost obligaŃi la aceasta datorită gradului mare de originalitate a sistemului lor de drept, diferenŃelor prea izbitoare pe care le sesizau la alte sisteme juridice ale lumii. Juriştii din această Ńară se mândreau cu propriul lor sistem de drept, chiar dacă în Anglia a apărut prima operă de Drept comparat în Secolul XV a lui Fortesque. Acesta a efectuat un studiu comparativ între dreptul englez şi cel francez, studiul său a dat posibilitatea de a se cunoaşte dreptul continental pe insulă.

La sfârşitul Secolului al XV-lea şi începutul Secolului XVI a fost elaborată opera lui Cristofer Saint-Germain „Doctor and student”, ce a fost concepută ca un dialog care asigura efectuarea comparaŃiunii între Common Law şi dreptul canonic. Lucrarea a fost considerată ca manual fundamental în materie pentru studenŃii englezi.

AlŃi autori, un secol mai târziu, au efectuat importante cercetări de drept comparat, acestea referindu-se nu numai la dreptul Ńărilor europene, dar şi sistemele orientale, îndeosebi cel ebraic. John Selden este apreciat a fi fondatorul istoriei comparative a dreptului în Anglia.

Compararea între structura şi funcŃiile juridice actuale, dar şi formele, precum şi funcŃiile sale trecute, este posibilă şi deseori necesară, este chiar indispensabilă dacă analizăm evoluŃia în timp a noŃiunilor juridice produse de evoluŃia nevoilor sociale şi economice, dar şi a concepŃiilor socio-juridice care le slujesc ca bază. În acest sens, de ex., cercetătorii germani compară o instituŃie juridică actuală cu o instituŃie din Dreptul roman. Elementul roman va rămâne componenta principală a dreptului german şi în special a dreptului civil. În Germania un aport important la dezvoltarea Dreptului comparat l-au adus Gottfried Wilhelm, Leibnitz şi alŃii, care au susŃinut că există o unitate reală a întregii lumii, idee

76 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 32.

47

valoroasă pentru justificarea unor norme de drept asemănătoare, deduse din studiile comparative pe care aceşti autori le făceau.

Pe de altă parte, se arăta că dreptul trebuie să se separe de morala teologică şi să se refuze, să adere la concepŃia privind necesitatea existenŃei unui drept universal, dar abstract şi dedus prin speculaŃie. Leibnitz nu vedea în dreptul roman izvorul principal de drept. Autorul a avut, cu privire la drept, părerea că acesta are caracter universal şi istoric.

ContribuŃia germană s-a făcut mult mai simŃită în Secolul al XIX- lea, începând de la anul 1800, când, sub influenŃa unor filozofi, ca: Kant, Hegel, Feuerbach, s-a dezvoltat în Germania interesul pentru studierea dreptului altor state.

Un moment însemnat în evoluŃia studiului dreptului altor popoare l-a avut apariŃia şcolii istorice. Promotorul acestei şcoli a fost SAVIGNI, în concepŃia căruia dreptul unui popor este determinat de spiritul acelui popor, ajungând să se opună activităŃii de codificare germană, pe care o consideră potrivnică spiritului german. Era vorba despre adoptarea uni cod civil pe care nu-l găsea necesar, susŃinând că Austria şi Prusia, care adoptaseră de curând un asemenea cod, încercau să renunŃe la acestea. Disputele din acest domeniu au dus la obstacole serioase în privinŃa dezvoltării dreptului comparat.

În realitate, Savigni şi adepŃii săi au avut în vedere numai studiul dreptului german şi a celui roman, făcând abstracŃie totală de dreptul ce s-a născut şi s-a dezvoltat în alte state.

Sub presiunea curentelor juridice ce se opuneau şcolii istorice, în anul 1949 a fost adoptat Codul comercial, unic pentru întreaga Germanie şi s-a început elaborarea unui Cod civil, prin strădania lui Anselm Feuerbach, adept al filozofiei cantiene şi care studiase cu atenŃie dreptul popoarelor Siberiei, Asiei Centrale, Mongoliei, Chinei, Indiei şi Americii, ca şi cutumele unor popoare de păstori sau agricultori. Feuerbach s-a axat pe studiul evoluŃiei unor instituŃii, cum au fost proprietatea privată, contractele, sclavia, succesiunile, poligamia. Cercetătorul a fost penalist, elaborând Codul penal bavarez, dar a înŃeles necesitatea efectuării de studii comparative între sistemele de drept ale diferitelor popoare pentru realizarea unei adevărate cercetări juridice şi pentru îmbunătăŃirea reglementărilor în domeniu pentru Germania.

Se impune a fi amintit şi cercetătorul german Eduard Gaus, care a elaborat o interesantă lucrare referitoare la dreptul comparat, lucrare ce este considerată iniŃiatoare a dreptului comparat, alături de Karl Salomo, cunoscător al dreptului englez, francez şi american. Acesta din urmă a avut un rol hotărâtor în perfecŃionarea legislaŃiei germane, după care, ulterior, s-au inspirat şi celebri autori ai literaturii juridice franceze.

Cunoaşterea dreptului popoarelor nu trebuie să se rezume numai la cunoaşterea textelor de lege, ci şi la cunoaşterea cauzelor care au determinat apariŃia legilor, apreciază Montesquieu. La opera lui Montesquieu a fost criticat faptul că nu a Ńinut seama că se schimbă repede condiŃiile care au stat la adoptarea unor legi. Autorul aprecia că unele trăsături specifice unor popoare joacă un rol important în adoptarea legilor, de ex., vanitatea francezilor şi orgoliul spaniolilor.

S-a precizat că factorul climatic este doar un element secundar în edictarea legilor, de factorul climatic.

Marc Ancel preciza un termen la care, de pe poziŃiile noastre, putem să subscriem integral. Montesquieu poate fi considerat ca primul iniŃiator în sociologie, în politica legislativă, ca şi Beccaria, deşi nu era cunoscută nici metoda istorică, nici metoda comparativă care să-i fi permis un studiu critic al diferitelor sisteme legislative şi al dezvoltării instituŃiilor.

Se deduce că legea străină trebuie să fie integrată în cadrul sistemului din care face parte, urmând să se deosebească efectele de cauzele care le-au provocat. Autorul a fost impresionat de modul în care chinezii au ştiut să îmbine regulile de drept cu cele de morală şi religioase.

48

Se ştie că dreptul roman a instrumentat în mod direct numeroase instituŃii ale dreptului civil. De aceea înŃelegerea unor instituŃii existente astăzi în legislaŃia unor state nu pot fi înŃelese dacă nu se realizează o comparare cu Dreptul roman. Aceasta este explicaŃia potrivit căreia în Germania sau în Italia astfel de comparării sunt, şi în prezent, considerate printre fundamentele cele mai sigure ale formării în domeniul civil. Altfel se pune problema în FranŃa, în care dreptul roman nu a fost asimilat dintr-o dată, ci în decursul mai multor secile.

Potrivit opiniilor lui Rene Savatier, studiu dreptului roman în FranŃa constituia până la sfârşitul Secolului XIX, cercetarea unei filiaŃii. Dreptul roman reprezenta un model pentru dreptul civil.

Compararea se limitează la unele aspecte tehnice întrucât fundamentele politic şi social au rămas în afara cercetării comparative. Aşa se ajunsese ca unii autori de tratate să-şi înceapă cursurile cu scurte prezentări ale instituŃiilor similare din Dreptul roman. Dreptul roman era studiat obligatoriu în majoritatea universităŃilor din lume. Ulterior, din ce în ce mai mult, s-a redus studioul dreptului roman, existând şi astăzi numeroase facultăŃi de drept din întreaga lume în care mai este studiat Dreptul roman. În timpurile noastre juristul este obligat să se limiteze la aplicarea dreptului din Ńara în care îl practică, spre deosebire de alte profesii, de ex., chimistul sau fizicianul, care aplică aceleaşi reguli oriunde s-ar afla în lume. De aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală, acest lucru realizându-se, în parte, prin Dreptul roman, prin Dreptul civil napoleonian ş.a., datorită spiritului lor de echitate şi logică, pentru că au răspuns nevoilor raŃionale ale oamenilor.

Epoca Modernă, care a dus la crearea de state pe criterii de naŃionalitate a anihilat, parŃial, spiritul de universalitate menŃionat mai sus. A rămas, însă, necesitatea de a se concilia ideea, principiului de suveranitate a statelor, cu necesitatea de apropiere a reglementărilor din diferite state sau chiar cu necesitatea de uniformizare a reglementărilor legale din state diferite. Acest lucru s-a realizat prin tratate, convenŃii, protocoale, bilaterale sau multilaterale, fiind de preferinŃă cele multilaterale.

În cadrul unor organizaŃii internaŃionale s-au adoptat astfel de tratate, care au reuşit să uniformizeze reglementări aplicabile unor sectoare economice sau sociale importante din Ńările care au încheiat tratatele respective. Amintim Tratatul de constituire a ComunităŃii Economice a Cărbunelui şi OŃelului, din 1956.

Dreptul roman, dreptul grec şi babilonian reîntâlnesc tendinŃa de lărgire a orizontului cultural. În cadrul comparării termenii juridici trebuie să aparŃină mai multor ordini juridice.

49

CAPITOLUL V MARI SISTEME DE DREPT ALE LUMII

1. Dreptul comparat şi geografia juridică Studiul marilor sisteme de drept din lume presupune o analiză a legislaŃiei aplicabilă în diferite state. Coduri, legi, decrete, hotărâri ale guvernelor, instrucŃiuni ale miniştrilor, alte reglementări juridice,

dar şi modul în care sunt aplicate în practică, principiile ce le guvernează formează sistemul juridic naŃional. Sistemele juridice naŃionale se grupează în categorii definite în raport de o anumită comunitate de principii care le alcătuiesc, dar şi prin fenomene de recepŃie a dreptului unei Ńări de către alte Ńări.

Istoria dreptului cunoaşte câteva mari sisteme de drept: 1. Primul dintre acestea a fost dreptul roman, care s-a aplicat multe secole, chiar şi după destrămarea

imperiului roman. În Germania sau în Grecia, dreptul roman s-a aplicat în mod direct până în secolul nostru. În alte Ńări, cum ar fi FranŃa, România şi alte state, dreptul roman combinat, completat sau amendat cu cutuma locală, a format dreptul francez şi românesc actual.

În Germania, în momentul în care dreptul roman nu s-a mai aplicat, s-a întrepătruns cu cutumele şi legiuirile locale, care a fost denumit „dreptul roman contemporan”. Aşa s-a format marele sistem de drept romano-germanic.

2. Dreptul francez a fost un mare sistem de drept care a lăsat urme profunde în sistemele de drept aparŃinând altor state.

Cuceririle napoleoniene au introdus legislaŃia franceză şi în special Codul civil, în statele ocupate de Napoleon. Aşa s-a întâmplat în Olanda, Italia, Belgia, Luxemburg ş.a., au adoptat Coduri civile şi comerciale după modelul francez.

Legea franceză a devenit aplicabilă şi în fostele colonii franceze. După dobândirea independenŃei de către fostele colonii, statele independente nou create au trecut, în marea lor majoritate, la sistemul romano-germanic.

De asemenea, anumite state în care influenŃa culturii şi ştiinŃei juridice franceze a fost preponderentă, au adoptat reglementări inspirate după modelul francez. România şi Polonia antebelice, ca şi Egiptul, au promulgat coduri civile sau comerciale de inspiraŃie franceză.

Alte state, cum ar fi Spania şi Portugalia, foste mari puteri coloniale, şi-au extins legislaŃia peste ocean. Statele din America Centrală şi cea de Sud, la care se adaugă Mexicul, create pe ruinele acestor imperii, au adoptat coduri civile de tip latin.

În alte state ale lumii, în care se află fostele colonii britanice, a fost receptat sistemul de drept britanic „Common law”, care însă nu a fost aplicat niciodată în ScoŃia. În Australia, Noua Zeelandă, Canada, (cu excepŃia provinciei Quebec), Common law a rămas şi în prezent aplicabil. Unele state anglofone din Africa au adoptat, pe lângă noi reglementări şi cutume tribale. În India s-a realizat un sistem de o deosebită originalitate, din fuziunea dreptului hindus tradiŃional cu dreptul britanic, care, pentru prima dată în lume, a fost codificat.

Un alt fenomen interesant a avut loc în S.U.A., cu excepŃia provinciei Louisiana, (fostă colonie franceză, care a receptat dreptul francez). În S.U.A., Common law, adus de coloniştii englezi s-a împământenit, dar a evoluat, adaptându-se structurii federale a S.U.A. şi modului de viaŃă american. A rezultat un sistem juridic diferit de cel britanic.

Şi alte state au recepŃionat dreptul străin, cum ar fi ElveŃia, care este rezultatul unei reuşite îmbinări între dreptul francez şi cel german. Acelaşi sistem de drept a fost adoptat şi în Turcia după victoria junilor turci.

50

În felul acesta sistemele naŃionale se grupează în mari sisteme de drept. Conceptul de drept este strâns legat de fiecare Ńară, astfel că necunoscându-i sistemul de drept, nu înŃelegem viaŃa economico-socială din Ńara respectivă.

2. Tipologia marilor sisteme juridice contemporane Gruparea sistemelor naŃionale în mari familii de drept dă particularitate fiecărei instituŃii juridice. Un mare sistem de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naŃionale în raport de anumite

trăsături comune ale acestora. Se disting două mari sisteme, tradiŃionale şi religioase. Caracteristic pentru sistemele tradiŃionale, îl constituie statutul personal al acestora, normele lor nu

se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu, ci tuturor care, având o anumită religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul în preceptele acelei religii. Un ex., îl constituie dreptul islamic, care, într-o unitate de norme inseparabile, cu religia şi cu morala mahomedană, se adresează tuturor adepŃilor islamului, indiferent unde s-ar găsi ei în lume. Juriştii mahomedani menŃionează şi în prezent că înainte de război, limita europeană a sistemului juridic o reprezenta Dobrogea, unde populaŃia de origine turcă locală practica Dreptul islamic folosind limba română. Revistele de jurisprudenŃă ale timpului publicau chiar hotărâri ale cadinilor (judecători musulmani).

3. Criteriile de împărŃire a sistemelor naŃionale în mari sisteme sau familii juridice Din punct de vedere istoric se evidenŃiază faptul că problema structurilor marilor sisteme de drept s-

a pus numai după primul război mondial, care a determinat apariŃia pe harta lumii a unui mare număr de state independente.

Începând cu anul 1900, când a avut loc primul congres de la Paris pentru dreptul comparat, s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Potrivit unor păreri sistemul mondial de drept ar fi împărŃit în:

- indo-european, cu subsistemele latin, german, englez, mongol, semit şi unul barbar. O astfel de clasificare nu poate fi acceptată întrucât între dreptul indian şi cel latin sunt diferenŃe foarte mari.

- clasificarea potrivit gradului de evoluŃie şi de cultură al diverselor comunităŃi umane. Se avea în vedere rolul predominant, într-un anumit sistem de drept, al legii, cutumei sau religiei.

Au fost făcute şi alte clasificări ale sistemelor de drept, dar nu şi-au dovedit viabilitatea. Toate clasificările au avut la bază criterii neştiinŃifice, ceea ce a făcut ca ele să nu reziste în timp. După profesorul francez Rene’ David ar exista cinci sisteme de drept: 1. Sistemul lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creştine, pe principiile politice şi sociale

ale democraŃiei liberale şi pe o structură economică capitalistă. 2. Sistemul denumit de autor în 1950 „al lumii sovietice”, profund diferit de primul din cauza

structurii orânduirii sociale căreia i se aplică. 3. Sistemul islamic, care nu poate fi inclus în nici unul dintre sistemele anterioare datorită bazei sale

teologice şi legătura strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia. 4. Dreptul hindus, drept tradiŃionalist şi el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie, diferită

atât de cea a Ńărilor creştine, cât şi de cea a lumii musulmane. 5. Sistemul chinez tradiŃional, de dinaintea proclamării Republicii Populare Chineze. Din această clasificare este de evidenŃiat locul important ce se acordă dreptului sovietic. Se reŃine şi

faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziŃia dintre sistemele romano-germanic (francez şi german), pe de o parte şi cel anglo-saxon –de Common law, pe de altă parte, incluzându-le în conceptul de sistem al lumii occidentale.

51

Într-o altă lucrare, autorul realizează o altă clasificare, dovedind nestabilitate. În deceniul al VI-lea s-a realizat o altă clasificare de către un cercetător spaniol (Falipe de Sola’

Canizares), potrivit căruia există trei grupe de sisteme: 1. Cele occidentale. 2. Socialiste. 3. Religioase. Profesorul francez Rene’ Rodiere a criticat aceste clasificări. Potrivit acestuia, clasificările au un

defect comun. Riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaŃie comparată. Dacă, de ex., se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se face o comparaŃie între ideea de căsătorie, potrivit civilizaŃiei musulmane şi cea de civilizaŃie creştină.

Studiile de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic va reprezenta compararea unui sistem socialist de nonapropriere privată a mijloacelor de producŃie cu un sistem bazat pe proprietatea privată.

Autorul francez propune şi el o clasificare, socotită cea mai incompletă: 1. Dreptul continental în care include dreptul german, francez, spaniol. 2. Dreptul de Common law, în care include dreptul Regatului Unit, al diferitelor Ńări din Common

Wealt şi ale S.U.A. 3. Dreptul Ńărilor socialiste. Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine.

Aceasta deoarece autorul, referindu-se la dreptul sovietic, consideră că oricât de profunde ar fi schimbările intervenite în sistemul socialist, reglementările trecute au şi ele influenŃa lor.

Autorul nu concepe alte sisteme juridice. Clasificarea autorului a avut la bază creştinismul. Clasificarea a ignorat toate sistemele juridice tradiŃionale ale Africii şi Asiei, deşi acestea guvernează milioane de persoane.

O altă clasificare a fost făcută de Marc Ancel, care distinge trei grupe esenŃiale de regimuri juridice şi două grupe complementare mai puŃin conturate. Grupele esenŃiale sunt:

1. Sistemul romano-germanic, caracterizat prin descendenŃa sa romană şi tendinŃa de codificare. 2. Sistemul de Common law, necodificat şi prezentând particularitatea coexistenŃei a trei sisteme de

reglementări paralele: - Common law propriu-zis; - equity şi statute law; 3. Sistemul statelor socialiste. În afara acestor sisteme sunt menŃionate grupele complementare: - sistemele de drept religios; - sistemul Ńărilor din lumea „a treia” care sunt cele ce şi-au dobândit recent independenŃa. Nu se poate face o comparaŃie între sistemele de drept „burghez” şi cel „socialist”. Nu se poate nega

că înainte de marile schimbări social-politice din Europa Răsăriteană, determinate de ConferinŃa de la Malta, existenŃa unui sistem juridic al Ńărilor socialiste nu poate fi negat.

Deosebirile de esenŃă dintre dreptul socialist şi cel al tuturor celorlalte state, care despărŃea geografia juridică a lumii, reprezintă mai mult o problemă a teoriei dreptului.

După evenimentele din 1989, sistemul de drept socialist s-a modificat. Privatizarea a avut consecinŃe deosebit de însemnate şi a dus la modificarea esenŃială a dreptului socialist.

52

CAPITOLUL VI COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT

1. Comparabilitatea în dreptul comparat. NoŃiuni introductive Analizând din perspectivă noŃională, compararea reprezintă în ansamblu, un procedeu general al

spiritului, întrucât metoda în sine, nu este specifică doar unei anumite discipline sau ştiinŃe cum am fi tentaŃi să credem, ci în mod paradoxal, ea are un caracter universal, fiind deosebit de utilă în vederea realizării anumitor obiective. Din perspectivă juridică, comparaŃia îşi regăseşte utilitatea atât din punct de vedere analitic, fiind esenŃială din perspectiva analizării cadrului legislativ premergator procesului de adoptare a actelor normative, cât şi din cel normativ, întrucât constituie principalul mijloc de interpretare juridică. a acestora. În dreptul comparat, comparabilitatea se analizează din doua perspective fundamentate ştiinŃific şi anume:

- prima se referă la totalitatea elementelor sau după caz, a obiectelor supuse comparaŃiei şi care

aparŃin unor ordini juridice diferite;

- cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparŃin textele de comparat,

supuse în mod practic - comparării.

Referindu-ne în această fază exclusiv la prima situaŃie, pentru a defini mai clar sfera de aplicabilitate a elementelor sau a obiectelor supuse comparaŃiei, apreciem ca este important a sublinia faptul că, acestea reprezintă totalitatea particulelor juridice elementare supuse compararii, obiectul analizei constituindu-l: instituŃiile juridice, funcŃiile juridice respectiv problemele juridice.

2. Termenii de comparat în alte ştiinŃe comparative

53

Pornind de la principiul universal al identităŃii, conform căruia:” un obiect nu poate fi identic decât

cu el însuşi”, putem încerca o delimitare a sferei de aplicabilitate a comparaŃiei, in sensul că, putem restrânge aria analitică a lucrurilor comparabile. Altfel spus, atât în materia dreptului comparat cât şi în alte ştiinŃe, suntem limitaŃi a ne rezuma strict la: lucrurile comparabile. Simpla comparare a două ştiinŃe sau a două discipline din perspectivă juridică nu este suficientă dacă, nu suntem în măsură a sintetiza cauzalitatea eventualelor elemente comune inserate în cuprinsul disciplinelor. Identificarea eventualelor similitudini, o vom putea face doar dacă în procesul de comparare ne-am raportat sistematic la două sau mai multe elemente de comparat, la aşa-numitii: “ termeni de comparat” . Din punct de vedere noŃional, termenul de comparat, ca obiect al comparării, constituie un ansamblu de contururi imprecise al celor două discipline, schiŃate de cel care compară, de natură a identifica existenŃa unor elemente comune. Cu toate acestea, trebuie să admitem, că există şi situaŃii în care, elementele supuse comparării sunt precise, cum ar fi în cazul ştiinŃelor naturale, unde termenii de comparat sunt clar individualizaŃi sau chiar delimitaŃi.

În cazul ştiinŃelor socio-istorice spre exemplu, analiza comparativă a termenilor de comparat, se realizează de la ipoteze de lucru vag delimitate, la noŃiuni clare, un exemplu în acest sens, constituindu-l lingvistica de tip comparat.

Utilitatea termenilor de comparat in evoluŃia ştiinŃifică este incontestabilă, întrucât o serie de ştiinŃe, discipline sau ramuri, au apărut ca o consecinŃă a comparării, exemplele cele mai clare conferindu-le: anatomia comparată, gramatica de tip comparat, literatura comparată, istoria comparată a religiilor,

etc.

3. Comparabilitatea în ştiinŃa juridică. Compararea instituŃională Reprezentând un procedeu general al spiritului, comparabililtatea juridică a apărut ca o necesitate,

din dorinŃa reală de universalitate juridică a precursorilor ramurilor de drept, care în marea lor majoritate au înŃeles importanŃa unificării ideologice, un aport determinant in acest sens, avându-l scolile istorice: franceză, germană, italiană, belgiană, etc. În mod treptat, prin raŃionamente şi căi diferite, precursorii au concluzionat asupra existenŃei unei arhetipologii universale, fundamentată pe exisenŃa in toate sistemele de drept a aceloraşi instituŃii juridice. Chiar dacă principial existau mici diferenŃe generate de tehnica lor normativă, ordinile juridice nu se opuneau în ceea ce priveşte conceptele lor, instituŃiile, noŃiunile sau după caz, categoriile lor fundamentale. Aşadar, identitatea instituŃională a constituit elementul de universalitate al ideologiilor juridice, care au determinat adoptarea unanimă de către precursori a aceleiaşi direcŃii de orientare juridică. Analizând din perspectivă instituŃonală, compararea termenilor era foarte uşor de realizat, întrucât instituŃiile juridice aferente fiecărui stat, erau oarecum similare, existând doar mici valenŃe de ordin naŃional. În fapt, conŃinutul fiind universal, metoda comparării se limita practic la un simplu procedeu analitic, întrucât comparatistul se rezuma doar la analizarea instituŃiei din perspectiva efectelor pe care le creează în diverse ordini juridice. În urma finalizării procedeelor de comparare instituŃională, aceştia au constatat că instituŃiile juridice sunt oarecum similare fiecarui sistem de drept, mai în toate cazurile de comparare fiind identificate instituŃii cum ar fi: căsătoria, divorŃul, rapoturile juridice între soŃi, filiaŃia, contractul,

răspunderea delictuală, îmbogăŃirea fără justă cauză, posesia, proprietatea, testamentul, succesiunea,

etc. Privind din perspectivă comparativă, dreptul are în acest sens, o acŃiune asemănătoare istoriei. Ca şi acesta, el produce un efecte de distanŃare. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene, tot astfel dreptul comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie, capabilă să învedereze o serie de aspecte ale propriului sistem juridic, care de obicei scapă neobservate.

54

„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaŃia permite, nu numai să se pătrundă într-un mod conştient, într-o altă lume juridică, dar, de asemenea, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept, care apare într-o altă lumină”.

Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în propriul său drept aspecte noi, calităŃi şi defecte care până atunci rămăseseră ascunse. ComparaŃia poate releva că, de exemplu, unele elemente ce caracterizează instituŃiile juridice naŃionale au în realitate o importanŃă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naŃionali; să se descopere că o instituŃie juridică considerată ca indispensabilă, doarece dă răspuns necesar unor probleme permanente, nu este în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări.

ComparaŃia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituŃii mai proprii sau mai simple. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituŃii naŃionale sunt depăşite sau desuete...".77

La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „comparatia ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor, raporturilor dintre diversele instituŃii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instituŃiilor şi a regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenŃial, ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem, ceea ce constituie fundamentele de care nu te poŃi atinge, fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care l-au inspirat şi fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susŃin".

4. Probleme şi incertitudini ale elementelor comune. Paralelismul juridic Până a cerceta însă ce este dreptul comparat, ni se pare util să stabilim ce nu este el, cu alte cuvinte să-1

delimităm faŃă de câteva din domeniile de cunoaştere apropiate. Ne vom opri mai întâi asupra deosebirii dintre studiul legislaŃiilor străine şi dreptul comparat. În

vorbirea curentă aceste două noŃiuni se confundă adesea. Se afirmă astfel, uneori, despre cel ce studiază dreptul altei Ńări că „face drept comparat".

Această înŃelegere greşită porneşte de la împrejurarea - incontestabilă - conform careia, cunoaşterea legislaŃiilor străine este o premisă necesară a comparaŃiei. Dreptul comparat începe abia după această cunoaştere, întrucât el constă în compararea drepturilor deja cunoscute.

Numai confruntarea drepturilor, stabilirea asemănărilor şi deosebirilor dintre normele, reglementările, instituŃiile sau sistemele comparate, aplicând regulile metodei comparative, numai această modalitate de abordare înseamnă „a face drept comparat".

Există, astfel, excelente studii de drept străin, care nu reprezintă studii de drept comparat, ci sunt doar un adjuvant al acestora. În FranŃa, bunăoară, apare o vastă şi prestigioasă colecŃie de volume privind dreptul altor Ńări - editată iniŃial sub redacŃia reputatului comparatist R. David - colecŃie căreia i se adaugă, numeroasele publicaŃii de informaŃii asupra legislaŃiei străine.

O altă distincŃie, care se impune de la sine, este aceea între ramurile de drept tradiŃional şi dreptul comparat. Dreptul civil, dreptul penal, comercial, administrativ şi multe alte discipline, reprezintă ansambluri de norme juridice, clasificate în raport de un obiect şi uneori o metodă specifică.

Dreptul comparat nu este un ansamblu de norme, el nu reprezintă deci o ramură de drept. Se poate afirma mai degrabă că este un ansamblu de procedee potrivit cărora se face compararea normelor de sisteme diferite.78

S-a propus chiar, pentru a se elimina echivocul, să se părăsească termenul de drept comparat, în favoarea unor expresii cum ar fi: „compararea drepturilor" sau „metoda comparativă".

77 L.J. Constantinesco, op.cit. , vol.II, p.290// Rene R, op. cit. p 48. 78 P. Arminjon, B. Nolde, M.Wolff, „Traite du droit compare”, tom.I, L.G.D.J., Paris, p.71 şi urm.

55

„De ce dreptul străin nu este drept comparat? - se întreba A. Otetelişeanu - pentru că studiul dreptului străin nu urmăreşte un scop ştiinŃific, ci mai degrabă unul de erudiŃie, care poate fi util în alte discipline juridice, dar care nu constituie ceea ce se numeşte de obicei o „ştiinŃă".

O ştiinŃă trebuie să aibă un obiect şi un scop propriu, care nu se descoperă în studiile de drept străin. Dimpotrivă, dreptul comparat are un obiect şi un scop propriu, el constituie deci o disciplină ştiinŃifică care utilizează informaŃiile oferite de dreptul străin, actual sau trecut; el utilizează numai dreptul străin al popoarelor cu o identitate de civilizaŃii".

Se ridică, în legătură cu aceasta, problema ramurilor de drept comparate. Desigur, dreptul comparat în sine nu este o ramură de drept, însă în ştiinŃele juridice moderne se

vorbeşte din ce în ce mai des despre un drept civil comparat, un drept comercial comparat, un drept penal comparat, prin aplicarea metodei comparative, printr-o muncă enormă de comparare a normelor, reglementărilor, instituŃiilor.

Aşadar, atât pe calea a ceea ce numim microcomparaŃie, cât şi pe cea a macrocomparaŃiei, patrimoniile ştiinŃelor juridice de ramură se îmbogăŃesc, capătă noi dimensiuni, mergând până acolo încât, printr-o adevărată metamorfoză, îşi schimbă înfăŃişarea. Dreptul civil român este altceva de exemplu, decât dreptul civil comparat, chiar dacă acesta porneşte de la dreptul român.

Dar aceste discipline comparate de ramură,79 nu sunt identice, nici măcar parŃial, sectorial, cu dreptul comparat, ele înmagazinând rezultatele câştigate de ştiinŃele juridice de ramură, ca urmare a efectuării comparaŃiei.

Putem reveni, după aceste precizări preliminarii, la problema esenŃială a naturii dreptului comparat. Ni se pare foarte explicabilă dorinŃa unui larg cerc de comparatişti - nume reputate pot fi citate în acest

sens, atât în literatura de peste hotare cât şi în cea românească - de a încerca să demonstreze că dreptul comparat reprezintă o ştiinŃă autonomă.

Calificând-o astfel, căutând să-i stabilească un domeniu propriu de cunoştinŃe, aceşti autori doreau să o acrediteze, să o confirme, temându-se poate că dacă ar fi recunoscut în ea doar o simplă metodă, s-ar fi ajuns la o contestare a ei ca disciplină şi s-ar fi negat că are un obiect propriu.

Temeri ce pot fi, desigur, înŃelese, dar care nu prezintă greutate în balanŃa aprecierii ştiinŃifice, întrucât concepŃiile privind autonomia ştiinŃifică a dreptului comparat s-au conturat în timpul Congresului de la Paris din anul 1900.

În raportul general prezentat la Congres, Eduard Lambert scria: „ideea comună a tuturor comunicărilor din acest grup este că dreptul comparat are ca misiune să releve jurisconsulŃilor legile naturale de care ascultă acele manifestări ale vieŃii sociale al căror ansamblu formează dreptul, de a-i face să înŃeleagă legătura şi raŃiunea de a fi a transformărilor vieŃii juridice, de a-i permite să descopere care sunt, pentru fiecare instituŃie, formele care corespund diverselor faze ale dezvoltării sociale, diverselor regiuni economice."

Iată formulată astfel o primă şi foarte răspândită concepŃie asupra obiectului „ştiinŃei" dreptului comparat: studiul legilor naturale după care se desfăşoară viaŃa socială. Interesul pe care îl prezintă acest studiu este extrajuridic, dreptul comparat servind astfel mai degrabă ştiinŃelor sociologice decât celor juridice.

Ceea ce este specific acestor încercări de a contura un domeniu specific ştiinŃei dreptului comparat, este marea lor diversitate.

S-ar putea afirma că, în afara dorinŃei de a afirma dreptul comparat ca pe o disciplină ştiinŃifică cu un obiect propriu, toate aceste teorii, între care multe sunt într-adevăr remarcabile, au prea puŃine elemente comune.

79 J. Passicos, Droit canonique et droit compare aulord’hui. Renouvellement d’une problematique, în Revue internationale de droit compare nr.1/1981, p.17 şi urm.

56

Lambert însuşi, citat mai sus, a evoluat în concepŃia sa. Publicând, în 1903 celebra sa lucrare ,, La

fonction du droit compare " el distingea în fond două concepŃii asupra dreptului comparat. „Sub denumirea amfiboiogică de drept comparat - scria el - se găsesc în prezent înglobate două discipline distincte care prezintă la prima vedere un aer înrudit, dar care, în fapt nu sunt unite decât printr-o trăsătură foarte exterioară, utilizarea comună a metodei comparative."80

Aceste două discipline sunt, astfel cum le denumeşte el „Istoria comparativă" şi „LegislaŃia comparată".

Sub primul aspect, autorul concepe o ştiinŃă a dreptului, astfel cum există o ştiinŃă a limbii sau a religiilor, ştiinŃe oarecum exterioare, care cercetează fenomenul juridic sau cel lingvistic ori cel religios ca fenomene sociale, în interesul ştiinŃelor sociale, iar nu al celor juridice, lingvistice sau al teologiei.

Prin studiul comparativ al legislaŃiilor diferitelor popoare, se ajunge la descoperirea legăturilor existente între fenomenele juridice, stabilindu-se cauzele acestora şi legile potrivit cărora ele evoluează.

Pentru aceasta, omul de ştiinŃă nu se poate mărgini să studieze doar legislaŃiile existente, trebuind să cerceteze sistemele juridice atât în timp cât şi în spaŃiu. Acesta este sensul „Istoriei comparative" a dreptului.81

În aceeaşi ordine de idei va trebui să amintim şi concepŃia lui Raymond Saleilles. Scopul comparaŃiei este, potrivit acestui autor, acela de a desprinde, din ordinele juridice concrete,

tipul ideal al instituŃiilor şi normelor juridice comune, care ar reprezenta ceea ce denumeşte el „dreptul comun al omenirii civilizate".

„Dreptul comparat - scrie Saleilles - încearcă să definească tipul ideal, foarte relativ, care se desprinde din compararea legislaŃiilor, al funcŃionării lor şi al rezultatelor lor, pentru o instituŃie determinată, Ńinând seama de starea economică şi socială căreia trebuie să-i corespundă, dar fără să o situeze pe punctul de vedere al posibilităŃilor imediate de aplicaŃie".

Utilizarea „fondului comun al omenirii civilizate", se realizează, în practică, în trei direcŃii: - Pe calea legislativă - „prin adoptări conştiente şi voite"; - Pe calea orientării ştiinŃifice; - Pe calea interpretării judiciare. Saleilles s-a apropiat astfel necondiŃionat de dreptul natural, pentru că, asemeni acestuia „dreptul comun

al omenirii civilizate" este un drept abstract. Şi - de ce nu? - transcedental. „Acesta este - scria Lambert - dreptul natural despuiat de calităŃile sale de imuabilitate - dar păstrând caracterele sale de universalitate.

Critica cea mai serioasă, ce se aduce acestei concepŃii, semnala că „dreptul comun" se reducea la o serie de generalităŃi, fiind greu de precizat la ce nivel trebuie să te situezi pentru a degaja, astfel cum dorea Saleilles, instituŃiile juridice ale acestui „drept comun". 82

Ideea însăşi de „naŃiuni civilizate", e cu totul insuficientă pentru a oferi un cadru sigur „dreptului comun".

A. Otetelişeanu remarca faptul că deosebirea dintre dreptul comparat ca ştiinŃă independentă şi ca ştiinŃă auxiliară este inutilă, şi chiar ilogică, confundând dreptul cu politica legislativă.

El arată, de asemeni, ca Saleilles greşea crezând că dreptul comparat poate ajunge un mijloc normal de interpretare a dreptului naŃional, căci în toate cazurile în care dreptul naŃional îşi păstrează particularismul, dreptul comparat nu poate face nimic pentru interpretare.

Dintre numeroasele teorii care se înscriu pe aceeaşi direcŃie de gândire o vom mai menŃiona pe cea susŃinută de Arminjon, Nolde şi Wolf, autorii unuia din cele mai complete tratate de drept comparat.

80 V. Hanga, op.cit, p.231 şi urm. 81 P. Arminjon, B. Nolde, M.Wolff, op.cit.,p.130. 82 Le Cod civil, 1804-1904, Livre de centenaire, tom.I, Paris, 1904, Introduction P. XXV-XXVI.

57

Pornind de la distincŃia dintre dreptul comparat ca ştiinŃă şi ca disciplină auxiliară cei trei autori consideră că, atunci când îmbrăŃişează un mare număr de sisteme juridice, dreptul comparat reprezintă o ştiinŃă, pe când, atunci când în obiectul cercetării intră doar un număr restrâns de sisteme juridice el nu este decât o disciplină auxiliară a dreptului comparat.

Acesta are ca obiect, potrivit autorilor la care ne referim, studiul comparat al sistemelor juridice existente în Ńările cu o civilizaŃie modernă, căutând să desprindă elementele comune ale acestora, fără a uita să pună în lumină elementele proprii fiecăruia dintre ele în ceea ce au universal.

Prin aceasta, dreptul comparat ar semăna cu istoria sau cu filozofia. Criticând concepŃia amintită, L.J. Constantinesco remarca, în mod subtil, că studiul normelor şi

instituŃiilor juridice aparŃinând mai multor ordine juridice nu e propriu dreptului comparat, ca ştiinŃă autonomă, ci metodei comparative.

Totodată, el observă că e greu de admis că dreptul comparat ar fi o ştiinŃă normativă, deoarece elementele comune degajate prin cercetare comparativă nu au câtuşi de puŃin un rol normativ. Dacă există un aspect pozitiv în concepŃia autorilor citaŃi, arată L.J. Constantinesco, el constă - element deosebit de însemnat, de răscruce chiar în gândirea comparatistă contemporană - în necesitatea de a grupa ordinele juridice.

Acelaşi Congres de la 1900 a permis şi reputatului civilist care a fost L. Josserand să dezvolte o teorie proprie asupra dreptului comparat ca disciplină ştiinŃifică autonomă. Raportul său prezentat atunci „Conception generale du droit compare" a rezumat întreaga sa concepŃie.

Ideea de la care porneşte autorul francez este aceea că instituŃiile juridice sunt într-o continuă transformare, „prezentul juridic fiind făcut din trecut şi conŃinând deja, în genere, viitorul".

Iată de ce instituŃiile juridice nu pot fi studiate doar în prezent, în actualitate, ci trebuie cercetată atât evoluŃia lor istorică cât şi orientarea lor de viitor. Dreptul comparat serveşte tocmai determinării acestei orientări.

El apropie astfel dreptul comparat de ceea ce reprezintă încercările de creare ale unei viitorologii juridice moderne.

Josserand accentuează asupra funcŃiei normative a dreptului comparat, a orientării pe care cunoaşterea ştiinŃifică a tendinŃelor de evoluŃie a legislaŃiilor o conferă legiuitorului. Nu e vorba, desigur, de tendinŃe stabilite empiric şi nici de adoptarea necritică a unor soluŃii legislative conforme acestor tendinŃe. Concluziile de drept comparat trebuie adaptate mediului social în care se doreşte a se aplica instituŃia.

Dreptul comparat exercită o influenŃă deosebită pe cale jurisprudenŃială, dar şi pe cale doctrinară prin modul în care realităŃile legislative din unele Ńări inspiră literatura de specialitate din altele.

În fond, concepŃia lui Josserand se apropie substanŃial de cea a lui Lambert, pe care am expus-o mai sus. Josserand, la rândul său vorbeşte despre un „drept comun universal", care nu este altceva decât dreptul natural, degajat însă de caracterul său absolut „un drept natural concret", de formaŃie empirică, care se degajă din fapte.

În rândul încercărilor de definire a naturii dreptului comparat trebuie menŃionate, chiar şi în treacăt, anumite concepŃii eclectice, cum ar fi cele care socotesc că acesta are mai multe obiecte, cele care văd în el o ramură a unei ştiinŃe comparative generale sau, în sfârşit cele care privesc dreptul comparat într-o concepŃie universalistă.

Vom cita, cu titlu de exemplu de eclectism, cazul englezului Wigmore care consideră că dreptul comparat ar avea, în acelaşi timp, trei domenii de aplicare. Primul dintre acestea a fost denumit nomoscopia,

al cărui obiect este descrierea diverselor reglementări, cel de al doilea este nomotetica, al cărui scop este acela de a analiza diferitele instituŃii juridice şi de a le pune în lumină calităŃile, dar şi defectele, în perspectiva unor reforme legislative, în sfârşit, cel de al treilea nomogenetica, are ca finalitate analiza evoluŃiei diferitelor instituŃii şi norme juridice în raporturile lor de cauzalitate şi cronologie.

58

În acest ultim cadru, el situează acea Comparative Legal Corporealogy al cărui obiect ar fi analiza bazelor sociale şi politice ale diverselor ordine juridice şi stabilirea apartenenŃei lor la diverse grupe şi familii de drept, după modelul lingvisticii comparate, care clasifică limbile în familii lingvistice.

După cum lesne se poate observa, primele două aspecte, luate în consideraŃie de autorul amintit, sunt legate de metoda de cercetare, doar cel de al treilea ar fi de natură să contureze ideea de disciplină ştiinŃifică.

Ideea clasificării în familii de drept, astfel cum remarca pe drept cuvânt L.J. Constantinesco, este valoroasă, Wigmore, făcând prin aceasta figură de precursor.

El însă a eşuat, doarece nu a reuşit să găsească criteriile ştiinŃifice valabile pentru a realiza gruparea pe familii.

CAPITOLUL VI COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT

1. Clasificări şi diviziuni juridice. NoŃiunile juridice fundamentale - analizate din perspectiva

elementelor comune Gruparea sistemelor naŃionale în mari familii de drept capătă o înfăŃişare, distinctă în cazul fiecărei

ramuri de drept. În funcŃie de conŃinutul ramurii de drept, criteriile de împărŃire în mari familii diferă, astfel încât tabloul pe care îl oferă este total diferit. Este de la sine înŃeles că prezentul curs nu va putea îmbrăŃişa toate ramurile de drept, fapt pentru care vom analiza comparativă - la marile sisteme de drept privat.

Se admite în general că un mare sistem sau o mare familie de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naŃionale, în raport de anumite trăsături comune ale acestora.83

La această idee trebuie făcută însă o rezervă importantă referitoare la aşa-numitele „sisteme religioase şi tradiŃionale". Sigur că din punct de vedere istoric, aceste sisteme reprezintă anacronisme, vestigii ale altor epoci.

Nu e mai puŃin adevărat însă că, aşa anacronice cum sunt, aceste sisteme juridice care se încadrează cu greu în toate clasificările încercate până astăzi, guvernează încă sute de milioane de oameni, astfel încât ele nu pot fi ignorate, eliminându-le, aşa cum au făcut unii cercetători, de pe harta juridică a lumii.

Caracteristic pentru „sistemele tradiŃionale" e faptul că sunt ataşate statutului personal. Cu alte cuvinte, normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu,

ci tuturor celor care, având o anumita religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul în preceptele acelei religii.

Un exemplu tipic în acest sens ne este oferit de dreptul islamic care, într-o unitate de norme practic inseparabilă cu religia şi cu morala mahomedană, se adresează tuturor adepŃilor Islamului, indiferent unde s-ar găsi ei în lume84.

Ca o curiozitate trebuie arătat că juriştii mahomedani menŃionează şi astăzi că, înainte de război, limita europeană a sistemului lor juridic o reprezintă Dobrogea, unde, într-adevăr, populaŃia de origine turcă locală practică dreptul islamic folosind limba română. Revistele de jurisprudenŃă ale timpului publicau chiar uneori hotărâri ale cadiilor-judecători musulmani.

83 I.Filipescu, M. Jacotă, op. cit., ppp.78-89. 84 V.D. Zlătescu, op. cit., pp.112-113.

59

Lăsând la o parte deci accidentul pe care îl reprezintă sistemele de drept tradiŃionale, vom analiza criteriile ce trebuie avute în vedere la împărŃirea sistemelor naŃionale în mari sisteme sau familii juridice.

O privire istorică asupra acestui aspect ne evidenŃiază faptul că, deşi preocupările comparatiste în domeniul juridic sunt mult mai vechi, problema structurii marilor sisteme de drept ca atare, ca o premisă necesară a oricărei comparaŃii, nu s-a putut pune decât după primul război mondial şi se datorează, în condiŃiile apariŃiei pe harta lumii a unui mare număr de state independente, profundei influenŃe pe care a avut-o şcoala comparatistă iniŃiată de englezul Gutteridge şi continuată de elevii acestuia, francezul Rene David si englezul Hamson.

Începând din anul 1900, dată crucială în istoria dreptului comparat, legată de primul congres de la Paris, în literatura de specialitate s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Cele mai multe nu mai prezintă nici un interes. Unele au fost definitiv infirmate de ştiinŃă, cum a fost teoria promovată de statele fasciste, care găsea în „rasă" criteriul clasificării. Potrivit acestei teorii, al cărei precursor a fost etnologul Sauser-Hall, sistemele juridice moderne s-ar fi împărŃit într-un sistem indo-european, cu subsistemele latin, german, englez, un sistem mongol, unul semit şi unul barbar.

ConsecinŃele unei asemenea clasificări erau de-a dreptul bizare. Astfel, dreptul egiptean - e vorba despre legislaŃia scrisă - trebuia socotit drept latin, întrucât sistemul egiptean era receptat din FranŃa, în timp ce sistemul ceh era considerat drept germanic, pentru că unele reglementări cehe erau receptate din dreptul german.

O altă încercare punea drept criteriu esenŃial gradul de evoluŃie şi de cultură al diverselor comunităŃi umane.

Un autor reputat, Levy Ullman, îşi fundamenta împărŃirea pe faptul rolului predominant, într-un anumit sistem de drept al legii, cutumei sau religiei.85

Mai pot fi menŃionate şi alte încercări de acest fel; efortul ar fi inutil deoarece caracterul lor pseudo-ştiinŃific este vădit. Critica ce li se poate aduce autorilor este, după Rene David, dublă.

Pe de altă parte, ei s-au lăsat călăuziŃi în mod frecvent de idei preconcepute, punând la baza clasificării lor un criteriu considerat de ei ca esenŃial, dar al cărui caracter ştiinŃific n-a fost în nici o măsură stabilită. Pe de altă parte, aceste clasificări nu au, adesea, un criteriu unic, ceea ce conduce la rezultate neştiinŃifice.

Trebuie semnalată chiar clasificarea profesorului francez amintit, formulată în tratatul său de drept comparat din 1950. Potrivit acesteia, în lume ar exista cinci sisteme principale de drept. Primul ar fi cel al lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creştine, pe principiile politice şi sociale ale democraŃiei liberale şi pe o structură economică capitalistă.

Cel de-al doilea este sistemul pe care autorul îl denumea, în 1950 „al lumii sovietice", profund diferit de precedentul din cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică.

Cel de-al treilea, potrivit lui R. David, este sistemul islamic, care nu poate fi redus la nici unul din sistemele precedente, dată fiind baza sa teologică şi legătură strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia.

Al patrulea este dreptul hindus, drept tradiŃionalist şi el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie, diferită atât de cea a Ńărilor creştine, cât şi de cea a lumii musulmane.

Cel de-al cincilea sistem ar fi fost, potrivit autorului, sistemul chinez tradiŃional (lucrarea fiind elaborată înaintea proclamării Republicii Populare Chineze).

Ceea ce trebuie reŃinut din această clasificare este, mai întâi, locul care se acordă dreptului sovietic. Este de reŃinut, de asemenea, faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziŃia dintre sistemele romano-germanic (francez şi german), pe de o parte, şi cel anglo-saxon - de common-law - pe de altă parte, incluzându-le de o potrivă în conceptul de „sistem al lumii occidentale": „Nu am ignorat, făcând aceasta, scrie el, nici una din importantele diferenŃe care există între aceste două grupe de drepturi; mi s-a

85 I Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p.89.

60

părut că opoziŃia dintre cele două grupe, oricât de esenŃială ar fi, nu este de acelaşi ordin cum e cea care există între dreptul francez şi cel englez, pe de o parte, dreptul sovietic, dreptul musulman, dreptul hindus sau dreptul chinez, pe de alta parte".

După ce a ajuns la astfel de concluzii, autorul şi-a amendat, într-o altă lucrare, devenită best-seller-ul literaturii comparatiste, această clasificare. In noua lucrare, renunŃând la considerarea globală a sistemelor lumii occidentale, autorul distinge o familie romano-germanică, o familie de common-law, una a dreptului socialist (este de remarcat aici evoluŃia de terminologie) şi în sfârşit, una a sistemelor filozofice şi religioase.

O altă tentativă de clasificare a fost făcută, de asemenea, în deceniul al şaselea, de comparatistul spaniol Felipe de Sola Canizares. Pentru acesta în lume ar exista doar trei grupe de sisteme: cele occidentale, cele socialiste şi cele religioase.86

O critică aspră, dar justificată, a fost adusă acestor încercări de profesorul francez Rene Rodiere: „Oricât de interesante ar fi, scrie el, acestea au un defect comun: riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaŃie comparată. Dacă de exemplu, se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se face, în realitate, o comparaŃie între ideea de căsătorie, potrivit civilizaŃiei musulmane şi cea de civilizaŃie creştină. Orice studiu de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic, va fi compararea unui sistem socialist de neapropiere privată a mijloacelor de producŃie cu un sistem bazat pe proprietatea privată. în ultima analiză ceea ce urmează a se compara nu sunt regulile de drept, cât principiile superioare ale civilizaŃiilor”. Un astfel de examen este departe de a fi lipsit de interes. El riscă însă să nu aibă decât raporturi îndepărtate cu ştiinŃă şi tehnică juridica.

După ce aduce însă astfel de critici judicioase la adresa altor clasificări, autorul francez propune la rândul său una pe care o socotim incompletă în raport cu clasificările formulate de alŃi autori occidentali.

El împarte marile sisteme în trei grupe, distingând, pe de o parte: un grup continental - în care include drepturile francez, german, spaniol, etc, unul de common-law - în care include drepturile Regatului Unit, ale diferitelor Ńări din common-wealth şi ale Statelor Unite ale Americii, şi, în sfârşit, unul al Ńarilor socialiste.

Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine. Aceasta deoarece autorul, referindu-se la dreptul sovietic, considera că, oricât de profunde ar fi transformările politice şi economice pe care statul sovietic le-a suferit cu începere de la 1917, trecutul continuă să apese puternic asupra dreptului sovietic contemporan.

Compararea sistemului sovietic cu sistemul francez continuă, ca urmare a unui trecut juridic comun, să prezinte un interes de prim plan. în afara acestora, autorul refuză să ia în considerare orice alt sistem juridic. Marile sisteme tradiŃionale rămân dincolo de optica pe care autorul francez o are asupra lumii juridice contemporane.

Viciile unui asemenea mod de a gândi sunt evidente. Includerea dreptului statelor „socialiste" în „lumea creştină" frizează ridicolul. Autorul susŃine că a folosit drept criteriu de clasificare „baza civilizaŃiilor respective".

A considerat totodată că „baza civilizaŃiei socialiste" ar fi creştinismul, care şi-ar fi transmis mesajul prin intermediul constantelor dreptului, este atât de absurd încât, pentru oricine ar cunoaşte, chiar superficial realităŃile acestor state, filozofia care le inspiră, motivarea acestei teorii este evident neştiinŃifică.

Pe de altă parte, caracterul incomplet al clasificării care ignoră toate sistemele juridice tradiŃionale ale Asiei şi Africii, ce guvernează încă sute de milioane de persoane, pe motiv că „baza civilizaŃiei" de la care pornesc este incomparabilă cu a celorlalte, atârnă greu în balanŃa valorii ştiinŃifice în defavoarea acestei clasificări.

86 V.D.Zlătescu, op.cit., pp.112-113.

61

Există, de asemenea, şi alte critici ce se pot aduce punctului de vedere al autorului citat. Sistemul de common-law nu cuprinde întregul drept al Regatului Unit şi al Irlandei de Nord, deoarece, cel puŃin dreptul scoŃian se bazează pe principii complet diferite de cel englez. Tot astfel, dreptul S.U.A. sau cel al Canadei nu fac nici ele integral parte din common-law, Quebec-ul şi Louisiana reprezentând excepŃii însemnate.

O încercare de clasificare superioară este datorată lui Marc Ancel. Comparatistul francez distinge trei grupe „esenŃiale" de regimuri juridice - perfect determinate - şi două grupe complementare, mai puŃin conturate.

Grupele „esenŃiale" sunt: - sistemul romano-germanic - caracterizat prin descendenŃa sa romană şi tendinŃa de codificare. - sistemul de common-law - necodificat şi prezentând particularitatea coexistenŃei a trei sisteme de

reglementări paralele - common-law propriu-zis, equity şi statute-law. - sistemul „statelor socialiste". In afara acestora, autorul menŃionează grupele „complementare", sistemele de drept religios, şi sistemul

Ńărilor din „lumea a treia" aflate, în genere, la scurt timp de la dobândirea independenŃei naŃionale. O problemă asupra căreia trebuie să ne oprim, în această încercare de demitizare a gândirii

comparatiste socialiste, este cea a imposibilităŃii comparaŃiei dintre sistemele „burghez" şi cel „socialist".

Se impune aici o distincŃie. Pe planul realităŃii nu putem nega că, înainte de marile schimbări social-politice din Europa răsăriteană (să luăm ca punct de reper conferinŃa de la Malta), existenŃa unui sistem juridic al „Ńărilor socialiste" nu poate fi negată.

Juriştii de primă mână din aceste Ńări, ca Viktor Knapp în Cehoslovacia sau Gyula Eroi în Ungaria, ca şi, arătam mai sus, mulŃi comparatişti din Ńările occidentale, ca Rene David ori Rene Rodiere, au acreditat şi dezvoltat această optică.

Desigur, teza deosebirii de esenŃă dintre dreptul Ńărilor socialiste şi cel al tuturor celorlalte state, care marcă o dihotomie în geografia juridică a lumii şi împiedică comparaŃia, rămâne de discutat.

E adevărat că această realitate era creată nu de o pretinsă evoluŃie internă coordonată a relaŃiilor de producŃie din aceste Ńări, care ar fi condus peste tot la reglementări similare, ci de recepŃie a dreptului sovietic mergând uneori până la o copiere fidelă a legislaŃiei din Uniunea Sovietică - impusă incontestabil de dominaŃia politică exercitată în cele mai multe din statele fostului lagăr (numai China făcea excepŃie) de acest stat.

Fenomenul de recepŃie, însă, datorită dominaŃiei politice, este bine cunoscut în dreptul comparat. A se vedea în acest sens răspândirea Codului civil francez în statele dominate de Imperiul napoleonian87 .

După evenimentele amintite însă, marele sistem de drept socialist s-a dezagregat, a întrat în istorie. în Polonia, Bulgaria, Cehia şi Slovacia, în Ungaria, în fosta Iugoslavie şi în România schimbările au afectat infrastructura socială şi au început sa aibă repercusiuni esenŃiale asupra legislaŃiei civile şi comerciale.

Victoria revoluŃiilor, sângeroase sau cinice sau a reformelor din aceste Ńări este însă prea recentă spre a afecta modificarea codurilor şi a celorlalte acte normative de mare importanŃă. Ea desigur că va veni cu timpul.

De altfel, privită prin optica pe care o avem astăzi, putem afirma că: „sistemul de drept socialist" - astfel cum am arătat mai sus - era un sistem factic.

El era clădit pe principiile şi structura marelui sistem romano-germanic, din care făcuse parte dreptul Ńarist. Întâlnim aceeaşi structura a izvoarelor de drept, o mare asemănare în conceptele fundamentale, aceeaşi împărŃire pe ramuri de drept, o abordare oarecum asemănătoare a fenomenului juridic.

87 I.Filipescu, M.Jacotă, op. cit., pp.90-112.

62

Încercările multiple de definire şi clasificare a marilor sisteme de drept, nu pornesc de la o teorie coerentă a sistemelor, ci sunt cel mai adesea, fructul inspiraŃiei sau unei conjuncturi speciale în care se găseau autorii clasificărilor.

Un autor belgian, căutând să facă ordine în aceste criterii, alcătuieşte un tablou al tuturor criteriilor care au stat la baza încercărilor de clasificare, punând, necritic, la un loc pe cele serioase şi pe cele cel puŃin discutabile.

El stabileşte într-un tablou aceste criterii88: - natura şi rolul; - originea şi istoria; - izvoarele; - autonomia doctrinară; - tehnica legislativă utilizată; - structurile juridice; - terminologia, conceptele şi instituŃiile; - profesionalismul dreptului; - influenŃa societăŃii; - ideologia; - dinamică sistemului; - numărul subiectelor de drept care sunt supuse; - cultura; - rasa. Însuşi autorul recunoaşte că numai unele din aceste criterii au caracter juridic, pe când celelalte nu. Se pune problema care din aceste criterii pot fi reŃinute pentru a avea o clasificare ştiinŃifică a marilor

sisteme de drept. Mărturisim de la început că nu cunoaştem secretul unei clasificări infailibile, cu atât mai mult cu cât

într-o singură generaŃie (sau în două) tabloul marilor sisteme de drept s-a schimbat. Vom reŃine, de aceea, dintre criteriile formulate numai pe acelea care sunt admise de cea mai mare parte a autorilor şi care, după părerea noastră, sunt definitorii.

Primul la care ne vom opri va fi structura sistemului izvoarelor dreptului. Este incontestabil că fiecare sistem de drept are o configuraŃie proprie a izvoarelor. Marele sistem

romano-germanic, de pildă, rezultat al fuziunii primare dintre cutuma şi dreptul roman, se axează în principal pe două izvoare de drept: legea scrisa şi într-o mai mică măsura cutuma. Marele sistem de common-law, pe de altă parte, are ca izvor principal jurisprudenŃa - practica instanŃelor de judecată care acŃionează în numele principiului precedentului judiciar, iar legea scrisă şi cutuma ocupă o poziŃie secundară.

In sfârşit, dreptul islamic, ca şi celelalte drepturi religioase şi tradiŃionale, este un drept relevant, al cărui principal izvor de drept este cartea sfântă - Coranul - în jurul căreia gravitează celelalte izvoare de drept.

Cel de-al doilea criteriu ce trebuie luat în consideraŃie este originea istorică comună a dreptului dintr-un anumit mare sistem. Astfel, marele sistem romano-germanic este rezultatul a două mari fenomene de recepŃie: primul a fost recepŃia dreptului roman, iar secundul, recepŃia dreptului francez şi al celui german, marcate, în primul rând, de codurile civile ale celor două state. Apoi, dreptul francez, astfel cum am arătat, a făcut obiectul unui al doilea val de recepŃie prin intermediul drepturilor spaniol, portughez şi italian care receptaseră sistemul francez.

88 V.D. Zlătescu, op. cit., pp.118-119.

63

Cât priveşte dreptul islamic, intim împletit cu religia musulmană, acesta s-a răspândit la toate popoarele care au primit religia islamică datorită expansionismului arab şi al celui otoman.

In sfârşit, dreptul hindus este şi el sistemul juridic al popoarelor care au practicat religia hindusă. Şi ar mai fi în cele din urma un criteriu în clasificarea marilor sisteme de drept care e mai greu

observabil poate, dar e considerat de mulŃi dintre autorii consacraŃi - Rene David bunăoară - ca esenŃial în determinarea unui mare sistem de drept: o mentalitate juridică specifică, mentalitate care îşi pune amprenta pe întregul fel: „de a fi “ al vieŃii juridice din cadrul sistemului.

Despre antagonismul dintre juristul „continental" şi cel „insular", despre optica atât de diferită cu care unul şi celalalt abordează fenomenul juridic s-a scris enorm. Se ajunge până acolo încât un jurist format la şcoala dreptului continental - sa zicem francez - nu poate efectiv practica profesia juridică într-o Ńară de common-law şi reciproc. În raport de aceste criterii am întreprins clasificarea marilor sisteme de drept contemporane.

Exemplele pe care le-am dat sunt suficiente pentru a învedera că în cadrul dreptului occidental se deosebesc cel puŃin două mari familii de drept.

Prima dintre acestea este: marea familie romano-germanică. Grupând sistemul juridic francez şi sistemele naŃionale înrudite: italian, spaniol, portughez, belgian,

român, cele din Americă latina etc, precum şi sistemul german, această mare familie, în care sistemele naŃionale s-au format pe baza dreptului roman, se caracterizează, în primul rând, prin preponderenŃa legii scrise.

Specifică acestor sisteme este existenŃa codurilor civile şi comerciale, adevărate monumente legislative grupând reglementări din domenii întregi de relaŃii sociale, supuse unei sistematizări riguroase. Codul civil francez din 1804, Codul civil german (B.G.B.) din 1900, cele mai cunoscute dintre acestea se aplică şi în ziua de astăzi. îndeosebi Codul francez, strâns legat de numele lui Napoleon, a avut un destin de excepŃie, fiind receptat nu numai în statele care în timpul imperiului napoleonian sau în cel al expansiunii coloniale, astfel cum aminteam, au fost supuse dominaŃiei franceze, ci şi în alte state în care influenŃa franceză a avut doar aspecte culturale, cum a fost Ńara noastră.

Într-adevăr, Codul civil adoptat în 1964 sub domnia principelui Alexandru Ioan Cuza, şi aflat în vigoare în Ńara noastră, desigur, cu modificări substanŃiale, era iniŃial o reproducere destul de fidelă a codului francez.

O altă particularitate a sistemului romano-germanic este împărŃirea în ramuri de drept. Gândirea juridică franceză de la începutul secolului al XIX-lea era profund carteziană.

Acest cartezianism şi-a pus pecetea pe întreaga reglementare a raporturilor civile şi comerciale, conferindu-le o rigoare logică şi o sistematizare aproape ireproşabilă. In acest spirit s-a produs şi împărŃirea sistemului juridic în ramuri de drept, fiecare cu metodele sale specifice şi cu o anumită mentalitate caracteristică. Prima şi cea mai importantă diviziune a dreptului, moştenită din dreptul roman, e cea în drept public şi drept privat. Este clasificarea fundamentală din dreptul occidental, bazată pe diferenŃa de metoda de reglementare şi care reflectă în fond rolul esenŃial jucat de proprietate privată.

În raport de aceasta, împărŃirea pe ramuri apare ca efectul unor criterii secundare. Dreptul public se împarte, astfel, în drept constituŃional, administrativ, financiar etc, iar dreptul privat în drept civil, comercial, etc. fără ca deosebirile dintre aceste ramuri sa aibă caracterul esenŃial al celor dintre dreptul public şi cel privat.

O problemă specială în acest context este ridicata de dreptul Ńărilor scandinave. Unii autori văd în dreptul Ńărilor nordice (Danemarca, Suedia, Norvegia, Finlanda, Islanda) un mare sistem de drept, deosebit atât de cel romano-germanic, cât şi de cel din common-law. După părerea noastră, o astfel de optică nu rezistă unei analize atente a dreptului actual, aplicabil în mod complet, care nu dovedeşte că ar cuprinde elemente substanŃial deosebite de cel romano-germanic.

64

Există, de asemenea, o certă influenŃă a sistemului de common-law datorită frecventelor legături culturale şi economice dintre statele scandinave şi insula britanică.

El nu ocupă, de aceea, locul unui mare sistem de drept, ci este tratat în cadrul sistemului romano-germanic, specificându-se însă că reprezintă un caz special.

Structura internă a dreptului englez sau mai precis a ceea ce numim common-law în sens larg, este considerabil diferită de acesta. Nu vom întâlni aici coduri, ca în dreptul francez şi cel german, după cum nu vom întâlni, în general, acte normative cuprinzătoare pentru materia civilă şi cea comercială. Regulile esenŃiale ale dreptului civil sunt, astfel cum am arătat, de origine jurisprudenŃială.

Trebuie notat că Anglia nu are nici măcar constituŃie scrisă, ci doar câteva legi cu caracter constituŃional, care nu acoperă însă aria raporturilor constituŃionale. Instrumentul principal de secretare - termenul folosit în literatura de specialitate - a dreptului, este regula precedentului, potrivit căreia, după distincŃii asupra cărora vom reveni, hotărârea unei instanŃe superioare sau chiar a aceleiaşi instanŃe pronunŃate anterior, devine obligatorie pentru instanŃa ce are de soluŃionat un caz asemănător. Pe această cale, datorită obligativităŃii precedentului, s-a creat, în decursul deceniilor sau chiar al secolelor, un întreg sistem juridic la fel de coerent, sub multe aspecte, ca şi cel din Ńările continentale.

Nu trebuie crezut, desigur, că rolul actului normativ în sistemul de common-law este inexistent sau că sisteme continentale exclud aportul jurisprudenŃei. Statute-law, acea reglementare realizată prin bill-uri, acte normative emise de puterea de stat, capătă un rol din ce în ce mai mare, pe măsura dezvoltării economice şi sociale, incompatibilă, în mod evident, cu practicele jurisprudenŃei. Este de reŃinut însă că, pe calea atuului normativ, sunt doar parŃial reglementate aspectele fundamentale ale relaŃiilor civile şi comerciale, aceste acte intervenind îndeosebi, în materie: administrativă, penală, contravenŃională, fiscală, etc...

Pe de altă parte, preeminenŃa actului normativ în sistemele continentale nu exclude nici ea rolul, uneori însemnat, pe care este chemată să-1 joace practica judiciară în creaŃia de drept. Sunt semnificative în acest sens exemplele dreptului elveŃian şi german.

Un element caracteristic sistemului de common-law este şi inexistenŃa conceptului de ramură de drept. Spiritul pragmatic care caracterizează gândirea juridică insulară a condus la stingerea diferenŃelor, adesea artificiale, pe care dreptul continental le face între ramurile de drept. împărŃirea tripartită pe care am amintit-o, tipică sistemului anglo-saxon, nu are nimic comun cu diviziunea romanistă a ramurilor dreptului.89

În common-law, în equity cât şi în statute-law, întâlnim atât reguli care în concepŃia juriştilor continentali ar fi de drept public, cât şi altele care ar fi de drept privat.

Iată de ce, dreptul romano-germanic şi cel de common-law formează două mari sisteme de drept deosebite.

De altfel, sistemul de common-law nu este nici el unitar. Dreptului britanic i se alătură dreptul Statele Unite ale Americii, care are o structură proprie, particularităŃi marcante şi o evoluŃie deosebită de cel dintâi. Este, de asemenea, indiscutabil că dreptul dominioanelor britanice (Canada - cu excepŃia provinciei Quebec, Australia, Noua Zeelandă), deşi nu au o suficientă documentare în privinŃa lor, a suferit o evoluŃie care le-a depărtat într-o măsură însemnată de dreptul metropolei.

Tot astfel, în anumite state din Asia sau din Africa, foste colonii britanice, sistemul de common-law a fost păstrat, însă a făcut obiectul unor evoluŃii spectaculoase. E suficient să citam în acest sens cazul Indiei, în care domenii însemnate ale dreptului privat britanic au fost legiferate, fapt nemaiîntâlnit în Ńara de origine.

Trebuie să facem loc în clasificarea noastră unui al treilea mare sistem, mai precis unui grup de sisteme, deosebit de răspândite, drepturile religioase şi tradiŃionale.

89 I Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p.120.

65

De inspiraŃie religioasă, create în timpul evului mediu, păstrând, în raport de societăŃile în care îşi găsesc aplicare, multe elemente medievale, aceste sisteme nu ar putea fi reduse, decât în pofida evidenŃei faptelor, la vreunul din sistemele juridice europene sau americane.

Este adevărat că existenŃa acestor sisteme încurcă toate clasificările, ele scăpând oricăror criterii ce sunt puse la baza acestora.

Se pare însă mai important a le studia ca atare, decât să trecem peste ele din dorinŃa de a da satisfacŃie unei logici formale.

Este amintit, în primul rând în acest context, dreptul musulman. El este, incontestabil, cel mai cunoscut şi cel mai răspândit, datorită numărului subiecŃilor cărora le este aplicabil. Dar, alături de el, trebuie menŃionate şi alte construcŃii juridice interesante, cum sunt dreptul ebraic, cel hindus, dreptul chinez tradiŃional, cel japonez etc...

Există, în Ńările în care aceste sisteme sunt aplicabile, un adevărat dualism juridic, întrucât adesea, sistemele tradiŃionale sunt incomplete, ele privind îndeosebi materia persoanelor, familiei şi succesiunilor, materii care se situează în centrul interesului religios.

Ele sunt completate - uneori chiar dublate - în anumite state care s-au modernizat, de o legislaŃie scrisă care, uneori, promovează principii şi reglementări diferite de cele ale dreptului tradiŃional. Astfel sunt unele state islamice - cum ar fi Egiptul, Algeria, Irakul, Siria - care au adoptat reglementări moderne fără a înlătura dreptul islamic, ori Israelul, în care a fost elaborat un drept - pe care putem să-1 denumim statal - uneori de-a dreptul opus dreptului rabinic tradiŃional.

Căror sisteme juridice aparŃin aceste state: celor europene, de la care s-a inspirat legislaŃia scrisă ori celor tradiŃionale?

Lucrurile, credem, trebuie luate aşa cum sunt. întrepătrunderea celor două reglementări conduce adesea la o sinteză juridică pe care nu avem voie să o ignoram şi care îşi pune sigiliul într-un alt chip pe dreptul fiecăruia dintre aceste state.

Nu trebuie să omitem, de pildă, faptul că în Egipt sau în Algeria codurile civile conŃin texte ca în caz de lacune sau de conflict între prevederile lor şi principiile dreptului musulman, dispun ele însele că se aplică cel din urmă.

Ar fi greşit, în felul acesta să afirmăm că (astfel cum, de altfel, s-a întâmplat în Turcia după revoluŃia Junilor Turci, care a îndepărtat dreptul islamic, receptând codurile elveŃiene) există o tendinŃă generală de abandonare a reglementărilor tradiŃionale în favoarea celor statale.

Chiar în Israel, dreptul tradiŃional este aplicabil persoanelor de origine mozaică, în timp ce dreptul scris se aplică celor de alte religii, ori, dacă este cazul, căsătoriilor interconfesionale.

Va trebui să facem, de asemenea, loc în panorama noastră dreptului cutumiar care mai guvernează încă - cel puŃin parŃial - unele state africane, pentru că numai astfel vom deveni conştienŃi de bogăŃia şi varietatea fenomenului juridic contemporan.

2. Principiile generale ca element comun şi regulile comparaŃiei Cercetările întreprinse în secolul nostru au reuşit să pună în lumină faptul că operaŃia de comparare a

drepturilor nu trebuie făcută la întâmplare, neorganizat, fără o anumită rigoare în abordarea aspectelor pe care le ridică punerea în paralel a două sau mai multe reglementări.

StrăduinŃele unor comparatişti de prestigiu cum ar fi: Saleilles, Lambert, David - au condus la conturarea unor norme care trebuie să stea la baza oricărei corporaŃii juridice, la stabilirea regulilor metodei comparative.

Se poate cristaliza, în felul acesta, o metodologie proprie ştiinŃei noastre juridice, reprezentând tot ce este mai valoros în acest patrimoniu metodologic acumulat de gândirea comparatistă modernă.

66

Problema comparabilităŃii se reflectă, în prima şi cea mai însemnată dintre aceste reguli metodologice. A compara numai ceea ce este commparabil - iata cea dintai norma de care trebuie sa tina seama orice cercetator care pune in paralel sisteme de drept , ori institutii sau reguli apartinand unor sisteme juridice diferite.

În fond, toată comparaŃia este o chestiune de optică şi de interes. Atunci când aparenŃa unor instituŃii este diferită, interesul comparaŃiei este acela de a pune în lumină asemănările de substanŃă, fondul comun al acestor instituŃii. Este ceea ce Konrad Zweigert a numit stabilirea soluŃiilor identice pe căi diferite".90

Am putea denumi această optică „comparaŃie afirmativă", spre a o deosebi de „comparaŃia contrastată".

Când aparenŃa instituŃiilor este asemănătoare, însă esenŃa lor este radical diferită, interesul nu constă în a pune în evidenŃă această asemănare neimportantă ci, dimpotrivă, în a pune în evidenŃă deosebirile.

Aceasta este ceea ce se numeşte „comparaŃia contrastată". După cum lesne se poate observa, importantă în adoptarea uneia sau alteia dintre aceste optici este

concepŃia pe care o are cercetătorul asupra esenŃei instituŃiilor comparate. Valoarea ştiinŃifică şi buna-credinŃă cu care este efectuată comparaŃia depinde în ultimă analiză de

această concepŃie. În anumite împrejurări, poate fi utilă chiar o comparaŃie afirmativă între două instituŃii reflectând

esenŃe contradictorii. Astfel ar putea fi comparat trustul, instituŃie tipică dreptului anglo-saxon - care răspunde şi necesităŃii

de reglementare pe care, în alte sisteme de drept, o reflectă fundaŃia - cu wakâf-ul - instituŃie specifică dreptului islamic, care şi ea răspunde unei necesităŃi apropiate.

De fapt, comparaŃia se poate dovedi utilă, în astfel de situaŃii, îndeosebi atunci când se are în vedere aspectul tehnic-formal al reglementărilor.

Regula de principiu pe care am analizat-o mai sus şi care reprezintă chintesenŃa teoriei moderne asupra dreptului comparat, se cere completată cu ansamblul regulilor practice, desprinse de ştiinŃa juridică în ani îndelungaŃi de cercetare. Aceste reguli - e important de subliniat - întăresc în mod necondiŃionat, punctul nostru de vedere.

Ele asigură realismul comparaŃiei, privind lucrurile aşa cum sunt, învăŃându-ne să considerăm termenii supuşi comparaŃiei în conexiunile lor reale, în contextul politic, social şi economic din care au rezultat, pentru că numai astfel putem exercita o comparaŃie de o reală valoare ştiinŃifică.

Este explicabil astfel de ce una dintre aceste legi impune ca niciodată comparaŃia a două instituŃii să se facă izolat, în afara contextului legal în care sunt încadrate. Aceasta ar reprezenta cea de a doua regulă a comparaŃiei.

Conceptul însuşi de sistem de drept relevă că fiecare instituŃie se găseşte într-o strânsă interdependenŃă cu alte instituŃii. Smulgând instituŃia din sistem şi privind-o în sine, făcându-se abstracŃie de conexiunile pe care le poate avea, nu se poate ajunge decât la rezultate artificiale şi prin aceasta, nefolositoare.

Am dat cu alt prilej exemplul cercetătorului care studiază rezerva succesorală fără a se preocupa de ordinea succesorală în fiecare din sistemele comparate şi care comite astfel o greşeală fundamentală.

Economia unei legi presupune adesea o expunere sistematică şi nu rareori graduală a prevederilor sale.

Regula de drept, dintr-un anumit capitol, nu poate fi înŃeleasă în mod complet fără a face apel la principiile generale, ce ar putea fi găsite în textele introductive, fără indicaŃiile cuprinse uneori în dispoziŃiile finale, fără a cunoaşte legăturile ce se stabilesc între diferitele instituŃii reglementate de acea lege.

90 V.D.Zlătescu, op.cit., p.77-82.

67

Există aşadar o dialectică a legii, care interzice izolarea unui text din contextul în care a fost adoptat, izolare care îl face de neînŃeles în adevăratul său conŃinut.

Strâns legată de această regulă este şi aceea că cercetarea unei instituŃii trebuie făcută luând în considerare întreaga amenajare a izvoarelor de drept dintr-un anumit sistem juridic. Este cea de a treia regulă a comparaŃiei. Se ştie că structura izvoarelor de drept reprezintă unul dintre criteriile de delimitare ale marilor sisteme de drept.

Ceea ce interesează, în comparaŃie nu este textul de lege în sine, ci norma de drept a cărui aplicare are loc în ordinea de drept. Această normă se configurează, în procesul aplicării, cu contribuŃia unor izvoare diferite.

Sistemul izvoarelor de drept diferă de la un mare sistem juridic la altul. În dreptul romano-germanic, alături de lege se recunoaşte caracterul de izvor de drept - e adevărat,

subsidiar - jurisprudenŃei şi cutumei care, dacă nu pot acŃiona contra legem, sunt capabile, în orice caz, să complinească lacunele acesteia şi chiar să-i aducă, adesea, unele corective.

Sistemul britanic prezintă o înfăŃişare particulară, în cadrul său, izvorul principal - datorită regulii precedentului - fiind practica judecătorească, izvor ce acoperă atât reglementarea purtând numele de common-law cât şi pe cea denumită equity. Cât priveşte legea scrisă - cu tot progresul înregistrat de aceasta în timpurile moderne - rămâne, teoretic, un izvor de drept mai puŃin important. Este interesant că, chiar acolo unde există o normă scrisă, mentalitatea precedentului este atât de puternică încât instanŃele nu aplică norma ca atare, ci hotărârile judecătoreşti care o consacră.

Dreptul anglo-saxon recunoaşte, de asemenea, un loc în rândul izvoarelor de drept şi cutumei. Dacă o instituŃie a acestui sistem de drept este cercetată bunăoară numai sub raportul regulilor

cuprinse în common-law, fără a avea în vedere corectivele ce au putut să-i fie aduse prin „equity sau prin statute law", al căror sens este tocmai acela de a aduce corective celei dintâi, imaginea obŃinută este inexactă, iar comparaŃia efectuată pe baza ei, eronată.

La rândul său, sistemul musulman se prezintă complet diferit de celelalte sisteme de drept. Astfel cum vom arăta, întâlnim aici o ierarhie de izvoare care îşi găsesc fundamentul în Coran: sunna-tradiŃia; idjma-acordul comunităŃii; giyas-analogia; firmanul-actul scris; convenŃia.

Dreptul statelor africane - mai precis, al celor care nu au adoptat codificări de tip european - prezintă o natură cutumiară, obiceiul fiind singurul izvor de drept.

Chiar în cazul legilor scrise, majoritatea legislaŃiilor modeme deosebesc, pe de o parte, legile constituŃionale şi cele organice şi ordinare - care nu pot deroga de la cele dintâi, precum şi actele normative emise de organele administraŃiei de stat - guvern sau ministere - din care, cele cu forŃă juridică superioară le pot abroga ori modifica pe cele cu forŃă inferioară, dar invers nu este posibil.

Comparatistul, care doreşte să stabilească acel comparandum, care este norma aplicabilă în mod real, va trebui să Ńină seama de ierarhia acestor izvoare, de raporturile reale de forŃă juridică dintre ele, de modul în care se completează reciproc.

Literatura de specialitate din toate Ńările este unanimă asupra acestui punct de vedere. Lambert însuşi critică „tendinŃa uşuratică" de a izola studiul codurilor şi legilor de studiul doctrinei şi jurisprudenŃei, de a analiza multiplele documente care ne fac să cunoaştem modul în care fiecare legislaŃie se comportă în aplicare.

In tratatul său de drept comparat, L.J. Constantinesco acordă un spaŃiu însemnat evocării unor împrejurări de natură să îngreuneze comparaŃia şi să o deturneze pe o pistă falsă.

Sunt discutate astfel situaŃii decurgând din faptul că textul legislativ este rău redactat, că principalul text legislativ este completat de alte texte, că el este completat sau modificat prin aplicarea sa jurisprudenŃială.

68

Comparatistul este pus în gardă să nu se încreadă, fără un control riguros, în opinia unei anumite doctrine, deoarece un autor, chiar de autoritate, dintr-o altă Ńară, poate fi dominat de opiniile proprii, care nu sunt întotdeauna unanim împărtăşite sau care sunt greşite.

Dincolo de ocean, comparatiştii au ajuns la o concepŃie asemănătoare prin acel funcŃional approach,

sesizând diferenŃa dintre lege şi regula de drept aplicabilă în mod concret ca urmare a acŃiunii conjugate a mai multor izvoare, distingând „living-law" (dreptul viu) de „law în the books" (dreptul din cărŃi).

Nici considerarea textului de lege supus comparaŃiei în ansamblul actului normativ şi nici aprecierea sa în raport de ierarhia izvoarelor de drept, nu epuizează regula comparaŃiei.

Aceste reguli urmăresc, în fond, stabilirea cât mai exactă a acelui comparandum, norma de drept cu care se face comparaŃia, această stabilire exactă reclamă însăşi desluşirea conŃinutului real al normei aplicabile.

Ori, pentru aceasta, viziunea sincronică pe care o conferă respectarea regulilor, expuse mai sus, trebuie completată cu una diacronică.

O atare optică, de natură a Ńine seama de evoluŃia sensului pe care 1-a avut textul de lege din momentul emiterii sale până în cel al aplicării, dă substanŃă ultimei reguli a comparaŃiei.

Această regulă, a patra, poate fi formulată în modul următor: în aprecierea termenului de comparat trebuie să se Ńină seama nu numai de sensul avut iniŃial, ci şi de cele dobândite ulterior în procesul de aplicare.

Comparatistul se interesează mai puŃin de regula de drept în sine cât de fenomenul social care îi justifică existenŃa.

Se poate constata adesea, îndeosebi la textele de lege care au fost aplicate în timp îndelungat, şi cu atât mai mult la orânduiri sociale diferite, o evoluŃie atât de însemnată făcând ca forma iniŃială să devină în aşa măsură diferită faŃă de cea aplicată după un anumit timp, încât ele apar ca două norme complet distincte.

Dacă un cercetător se va opri bunăoară la textul art.1384 din Codul civil francez - corespunzător art.1000 din Codul nostru civil - fără a se preocupa de semnificaŃiile pe care doctrina şi jurisprudenŃa pe care le-au atribuit între timp acestui articol, depăşind cu mult intenŃiile legiuitorului, nu va avea o reprezentare clară a normei de drept aplicabilă în cazul respectiv.

El este însemnat să urmeze practica reală a reguli de drept, singura care poate forma în mod ştiinŃific şi eficient termen de comparaŃie.

Desigur, astfel de sfaturi sunt deosebit de utile. Nu insistăm asupra lor, nu ne oprim asupra abundentelor exemple cu care ele pot fi ilustrate, pentru că ele se adresează nu numai comparatistului, ci oricărui jurist, indiferent de faptul că se ocupă de dreptul comparat sau de cel naŃional, care trebuie să stabilească întotdeauna regula de drept aplicabilă, astfel cum este în vigoare şi cu conŃinutul său exact.

Comparatistul care cercetează o anumită reglementare străină este expus a ajunge la erori grave dacă nu-şi extinde investigaŃiile asupra literaturii de specialitate din Ńara respectivă şi nu-şi completează cunoştinŃele cu informaŃii despre moravurile şi tradiŃiile acelei Ńări, pentru a stabili exact semnificaŃia textelor pe care le studiază, în momentul aplicării.

În Belgia, bunăoară, Ńară care a receptat Codul francez, se vorbeşte despre o adevărată „naŃionalizare" a acestuia în sensul că practica instanŃelor belgiene a dat unor numeroase texte semnificaŃii diferite de cele avute în practica franceză.

Trebuie însă semnalat şi pericolul invers, asupra căruia ne pune în grabă R. David: cel de a studia numai literatura şi, cu atât mai grav, numai operele unui anumit autor - fără a porni de la textul ce reglementează materia.

69

3.Comparabilitate şi tertium comparationis. Procesul metodologic Regulile ce au facut obiectul analizei de mai sus, fac obiectul unui proces, al comparaŃiei. Acest

proces nu poate avea loc întâmplător. ŞtiinŃa juridică 1-a analizat pe larg, descompunându-1 în elementele logice pe care le cuprinde, reuşind, în felul acesta, să jaloneze o metodă ştiinŃifică de efectuare a comparaŃiei.

În afara acestui proces metodologic comparaŃia este lipsită de sens, deoarece ea nu poate avea loc la întâmplare, ci trebuie să urmărească consecvent atingerea anumitor scopuri, în lipsa cărora, efortul comparatistului devine inutil.

În logica formală, comparaŃia este definită ca o operaŃie ce urmăreşte constatarea unor elemente identice sau divergente la două sau mai multe fenomene. Nimic nu se opune ca alegerea acestor fenomene să se facă la o scară foarte largă şi la nivele diferite.

În acest sens, se vorbeşte despre macrocomparaŃie şi microcomparaŃie. Pentru ca operaŃia de comparare să ajungă la rezultate efective, pornindu-se de la recunoaşterea

ştiinŃifică a faptului că la un anumit nivel fenomenele comparabile pot fi aduse la numitor comun, se pun în prezenŃă fenomene care sub aspectul ce îl interesează pe cercetător, pot fi comparate.

Ajungem astfel la o procedură prealabilă comparaŃiei propriu-zise, de o importanŃă esenŃială pentru reuşita acesteia. Ea constă în selectarea anticipată a elementelor ce vor fi comparate, în funcŃie de un anumit aspect avut în vedere de cel ce efectuează comparaŃia, aspect ce va urma să fie dat ca factor comun. Cu alte cuvinte, determinarea acelui tertium comparationis, despre care s-a ocupat pe larg V. Knapp.

„Această condiŃie (a comparabilităŃii) scrie el, fie că e vorba de aplicarea metodei comparative în ştiinŃa juridică sau la oricare altă ştiinŃă sau la comparaŃia în general, este următoarea: trebuie să existe o trăsătură de unire - un tertium comparationis - între comparatum şi comparandum. De fapt condiŃia primordială a oricărei comparaŃii raŃionale constă în a putea degaja din două noŃiuni comparate, o noŃiune care să includă atât primul termen, cât şi pe cel de al doilea."

Vom reŃine aşadar că procesul comparaŃiei reclamă trei termeni logici: - comparatum; - comparandum; - tertium comparationis. Deosebirea dintre comparatum şi comparandum este, în primul rând, o chestiune de optică. Comparatum este, de obicei, legislaŃia naŃională a comparatistului. Aceasta se întâmplă atunci când

comparaŃia are loc în scopul perfecŃionării propriei legislaŃii sau a unei mai bune cunoaşteri a acesteia. Există însă cazuri când nu se poate vorbi despre existenŃa unui comparatum, când toŃi cei ce intră în

comparaŃie au aceeaşi valoare afectivă. Astfel se întâmplă la reuniunile internaŃionale, în care compararea legislaŃiilor în prezenŃă nu se face prin prisma interesului specific al unei legislaŃii naŃionale, care se cere mai bine înŃeleasă sau perfecŃionată. În astfel de cazuri, dintre funcŃiile comparaŃiei profită în primul rând cea ştiinŃifică.

În alte cazuri, termenii se pot schimba între ei, din cauza deplasării interesului. Se poate da aici exemplul unor lucrări privitoare la dreptul altor state - cazul, clasic, este cel al lucrării celebrului jurist german Zachariae despre dreptul francez - care au ca scop principal buna cunoaştere a dreptului altei Ńări prin rapoarte la dreptul naŃional al autorului.

Despre comparandum vom mai arăta că poate fi singular - atunci când se compară dreptul a două state - după cum poate fi multiplu, când se iau ca termen de comparaŃie mai multe sisteme juridice naŃionale.

70

S-ar putea încerca aici o ecuaŃie. Cu cât numărul de termeni de comparaŃie este mai mare, rezultatul comparaŃiei este mai valoros, deoarece el presupune un număr mai mare de situaŃii particulare, care, subsumându-se aceluiaşi factor, îi sporesc autoritatea.

Această ecuaŃie nu poate fi însă acceptată necondiŃionat; multiplicarea termenilor de comparaŃie are ca efect ridicarea gradului de generalitate a rezultatului comparaŃiei şi ca urmare pierderea din vedere a elementelor cu caracter particular.

Aşadar, rezultatul comparaŃiei devine mai valoros, prin creşterea numărului de cazuri (legislaŃii naŃionale) pe care se întemeiază, devenind mai general, mai abstract, pierzând practic din elementele concrete.

Pe de altă parte, valoarea rezultatului comparaŃiei este generată şi de un alt factor: comparabilitatea termenilor supuşi comparaŃiei.

Cantitatea nu este totuşi suficientă. LegislaŃiile comparate trebuie să aibă o anumită zonă comună, alăturarea unor legislaŃii care dau expresie unor realităŃi sociale, economice, politice, psihologice foarte deosebite nu poate fi fructuoasă pentru comparaŃie.

Aceasta ne duce însă la cel de al treilea termen al comparaŃiei tertium comparationis. De la început vom sublinia ca tertium comparationis nu trebuie confundat cu rezultatul sau concluzia

comparaŃiei, cu acel „drept comun legislativ" la care se referă unii autori. „Tertium comparationis" - astfel cum judicios remarca Y. Eminescu - nu este un element final, ci unul

prealabil comparaŃiei. El este ales, iar nu dedus. „CondiŃia primordială a oricărei comparaŃii raŃionale constă în a putea degaja prin două noŃiuni

comparate, o noŃiune comună superioară - tertium comparationis" - scria V. Knapp. Acesta din urmă, adăuga el, constituie prin definiŃie, o noŃiune mai generală decât comparatum şi comparandum, o noŃiune înglobându-le atât pe primul cât şi pe al doilea.

Alegerea acestei noŃiuni devine astfel cheia efectuării cu succes a comparaŃiei. Autorul la care ne-am referit dă chiar- făcând o reductio adabsurdum - câteva exemple care ilustrează

caracterul neraŃional al unor comparaŃii nepotrivite, care nu au un tertium comparationis bine ales: astfel de pildă ar fi comparaŃia instituŃiei succesiunii testamentare cu cea a daunelor-interese- deci a răspunderii civile.

Determinarea lui tertium comparationis readuce în discuŃie problema existenŃei noŃiunilor generale în drept, problemă care a agitat într-un mod nefericit literatura juridică din anumite Ńări prin cel de-al şaselea deceniu şi care dăduse naştere unei controverse egalată, după spusa ironică a autorului ceh, doar de cea dintre nominalişti şi realişti.

Pentru a putea efectua comparaŃia trebuie să admitem că pentru astfel de noŃiuni generale că există un dat obiectiv şi tocmai dreptul comparat furnizează cea mai bună dovadă în acest sens.

Aceste noŃiuni generale spre a fi adoptate drept tertium comparationis, trebuie să fie deci, bine alese. Problema bunei alegeri a lui tertium comparationis este aşadar esenŃială pentru reuşita comparaŃiei.

Konrad Zweigert vede în aceasta o problemă de inspiraŃie. Adoptarea acestei ipoteze de lucru, a acestui punct de referinŃă, menŃionează autorul german este o operă de inspiraŃie.

În fapt, această „inspiraŃie" - se grăbeşte el să sublinieze, citând în acest sens pe Max Weber - este rodul muncii celei mai îndârjite, ceea ce pentru comparatist înseamnă analiza critică a dreptului naŃional şi studiul constant al legislaŃiei altor popoare.

Numeroşi autori s-au referit la ea, descriind sub diferite aspecte modul cel mai bun de a o determina. Vom reŃine doar o problemă relevată de V. Knapp, a cărei însemnătate nu trebuie să ne scape.

Cuprinderea noŃiunii folosite nu este indiferentă. Există, am spune, un grad optim de cuprindere, a cărei alegere relevă priceperea comparatistului. Odată depăşit acest grad, intrând cu exemplul dat de autorul ceh în categoria noŃiunilor generale fără relevanŃă juridică specifică, riscăm să întreprindem o

71

operaŃie nefolositoare, sau oricum, am adăuga, nefolositoare pentru ştiinŃa dreptului, deoarece ea poate fi relevantă pentru filologie, pentru teoria limbajului, pentru psihologie, etc. Atunci când gradul de generalitate este relevant, alegerea întinderii lui tertium comparationis este în funcŃie de interesul care generează comparaŃia.

De aici deosebirea dintre macrocomparaŃie, în cazul căreia tertium comparationis se situează la nivelul unei instituŃii sau poate unui capitol, al unei discipline şi microcomparaŃie, când el se situează la nivelul unor reglementări concrete.

Este absurd, de exemplu, să comparăm dreptul de a alege deputaŃii cu opŃiunea succesorală. Tertium comparationis este atât de larg - în cazul în speŃă el se rezumă la ideea de alegere - încât nu are nici o relevanŃă.

PoŃi însă efectua cu succes o comparaŃie, ocupându-te de termenul pe care diferite legislaŃii îl stabilesc pentru exercitarea opŃiunii succesorale.

Vom remarca faptul că tertium comparationis poate privi instituŃii de natură diferită. Astfel, instituŃia tutelei este, evident, de o natură diferită de cea a trustului din dreptul Ńărilor anglo-saxone. Dacă ştim însă că una din ipostazele trustului este şi cea în care trustee se ocupă de interesele patrimoniale ale copiilor fără părinŃi, vom înŃelege de îndată că ambele instituŃii răspund unei nevoi sociale comune, cea de protecŃie a minorilor şi sunt prin aceasta comparabile.

Este foarte frecventă comparaŃia dintre instituŃiile cauzei obligaŃiilor - astfel cum o întâlnim în sistemul romano-germanic - cu cea denumită consideration din sistemul common-law.

ReŃinem de aici faptul că ceea ce dă substanŃă acestei trăsături de unire care e tertium comparationis,

este nevoia socială căreia îi dă expresie. Fiind necesarmente o noŃiune largă, în orice caz mai largă decât fiecare din termenii supuşi comparaŃiei, ea nu trebuie să fie întotdeauna un concept juridic. Desigur, în cazul în care comparaŃia are un interes strict tehnic - când se compară de exemplu două termene de prescripŃie - tertium comparationis va avea el însuşi o înfăŃişare juridică. Alteori, tertium comparationis

este reprezentat de valoarea politică, economică sau socială căreia îi dau expresie termenii supuşi comparaŃiei.

Iată de ce alegerea lui tertium comparationis se relevă ca fiind momentul cel mai însemnat al acestui proces metodologic prealabil comparaŃiei propriu-zise.

Odată depăşită această fază prealabilă, putem trece la cercetarea procesului logic al comparaŃiei. Primul moment al acestui proces este esenŃialmente analitic. El presupune descompunerea termenilor

ce vor fi comparaŃi în elemente componente, comparaŃia urmând a purta, pentru început, la nivelul fiecăruia din aceste elemente.

Considerăm că, mărturisit sau nu, comparatistul va folosi, în toate cazurile un model, şi acela va fi comparandum. Descompunerea în elemente componente va avea loc asupra acestui model. Elementele acestui model vor fi avute în vedere, ca termene de referire, în comparaŃia ce va avea loc şi vor determina descompunerea lui comparandum în elementele corespunzătoare, deşi, poate, structura lui e deosebită de cea a lui comparatum.

Problema a fost sesizată şi de V. Knapp, care se exprimă chiar în aceşti termeni: „ în cercetarea comparativă, comparatum este adesea, în acelaşi timp comparandum şi invers, cu toate că majoritatea autorilor stabilesc drept comparatum, cu ştiinŃă sau involuntar, o ordine juridică determinată - cea a lor, în general - comparând cu aceasta, cu titlu de comparandum alte ordini juridice sau instituŃiile respective".

Autorul citat nu merge însă până acolo în a recunoaşte că comparatum este cel care, potrivit structurii sale, determină modul în care urmează să aibă loc comparaŃia.

Schimbul reciproc dintre comparatum şi comparandum nu poate fi privit aşadar ca având un caracter absolut. DiferenŃa dintre aceşti termeni se relevă în faptul că operaŃia de comparare are loc pornind de la

72

structura textului ce urmează a fi comparat, care imprimă comparaŃiei o anumită turnură, un interes specific.

Comparând un text de lege românesc cu unul bulgar, comparaŃia va avea o înfăŃişare diferită, după cum va fi făcută de pe poziŃia unuia sau celuilalt dintre sistemele în prezenŃă. Dacă comparatum este textul românesc - astfel cum se întâmplă cu majoritatea cazurilor în care comparatistul este român - comparaŃia va lua altă înfăŃişare, va urma altă schemă decât dacă comparatum este textul bulgar.

Să dăm în acest sens un exemplu. Schimbarea reciprocă a termenilor nu poate opera decât în cazul comparaŃiei pe care am numi-o

„obiectivă", efectuată în scopuri ştiinŃifice, de obicei cu ocazia congreselor de drept comparat. în acest caz, optica subiectivă pe care o învederează alegerea unui comparatum - model - şi a unui comparandum

- obiect de modelare - dispare. Aici intervin, de regulă, nu numai două, ci mai multe subiecte ale comparaŃiei - legislaŃiile Ńărilor

reprezentate la congres. în acest caz singurul care face drept comparat este raportul general, întrucât raportorii naŃionali expun fiecare dreptul Ńării sale. Raportorul general, însă, nu porneşte de la comparatum,

căci el nu acŃionează ca jurist naŃional, interesat nemijlocit în mai buna înŃelegere sau perfecŃionarea legislaŃiei unui anume stat, ci ca un om de ştiinŃă care se preocupă obiectiv de stabilirea tendinŃelor de evoluŃie ale legislaŃiilor în prezenŃă. Nu se poate desigur nega produsul unei anumite culturi juridice, fapt ce îl împiedică să facă abstracŃie de mentalitatea, spiritul juridic în care activează cotidian şi lucrul acesta se poate observa cu uşurinŃă dacă cercetăm cuprinsul rapoartelor generale ale congreselor.91

Această apartenenŃă la o anumită cultură juridică poate influenŃa, fără îndoială, optica cercetătorului, dar nu o poate determina în măsura în care aceasta se întâmplă în cazul comparaŃiei subiective.

E uşor de înŃeles cât de însemnată este în comparaŃia obiectivă apartenenŃa participanŃilor. Când aparŃin mai multor state a căror legislaŃie este semnificativă pentru un anumit fenomen, când sunt suficient de diverşi pentru a reprezenta toate sistemele de drept care interesează, există premisele ca rezultatul comparaŃiei să fie valoros.

Dimpotrivă, când participarea este întâmplătoare şi hazardul a făcut să nu fie reprezentate toate statele cu legislaŃia semnificativă, rezultatele sunt, prin forŃa lucrurilor, incomplete sau poate chiar inexacte, oricât de valoroasă ar fi munca depusă de comparatist. Din păcate, multe din rezultatele reuniunilor internaŃionale de drept comparat suferă de acest viciu. Rezultă de aici, că pentru realizarea unei comparaŃii serioase, ştiinŃifice, eşantionul drepturilor comparate trebuie să fie semnificativ.

Pasul următor, după ce textul a fost descompus în elemente componente, constă în compararea fiecărui element în parte.

ComparaŃia constă în cercetarea asemănărilor şi deosebirilor dintre textele supuse comparaŃiei la nivelul elementelor luate în consideraŃie. BineînŃeles, această comparaŃie nu trebuie să absolutizeze elementele comparate. Se impune chiar atunci când pentru scopuri ştiinŃifice textul este descompus ca în cercetarea fiecărui element să se Ńină seama în măsura în care există implicaŃii, şi de celelalte.

Descompunerea textelor nu urmăreşte decât studierea individuală a elementelor componente, dar aceasta nu semnifică nimic, dacă se pierde din vedere ansamblul textului din care aceste elemente fac parte, cu întreaga evoluŃie pe care au înregistrat-o şi cu corelaŃiile fireşti pe care le impune sistemul de drept de care aparŃine.

ComparaŃia elementelor se soldează cu un inventar de asemănări şi deosebiri, în cazul fiecărui element. Inventarul va avea, aşadar, atâtea capitole câte elemente vor rezulta din descompunere.

Această fază a comparaŃiei este tehnică şi descriptivă. Tocmai de aceea, rezultatul său este un inventar care, la rândul său, reprezintă un instrument de lucru.

91 I. Fiilipescu, M.Jacotă, op. cit., p.54.

73

Pe baza inventarului se poate trece la cel de-al treilea moment al procesului comparaŃiei: sinteza. Este faza cea mai importantă a comparaŃiei, în care ştiinŃa şi tehnica cercetătorilor îşi dau mâna, pentru a desprinde din elementele pe care i le oferă inventarul asemănărilor şi deosebirilor, concluziile comparaŃiei.

Căutând să stabilim de câte tipuri pot fi aceste concluzii, vom remarca de la început că ele se deosebesc în raport de natura comparaŃiei. în cazul comparaŃiei pe care am denumit-o subiectivă, concluzia nu poate fi decât cea a superiorităŃii uneia dintre reglementările comparate. Dincolo de această constatare, dreptul comparat încetează şi începe domeniul politicii legislative.

Ea este cea care ne spune „comparandum învederându-se superior lui comparatum" - dacă acesta din urmă trebuie modificat sau înlocuit, şi cum anume, prin formularea unor propuneri de lege ferenda.

Dimpotrivă, dacă comparatum se dovedeşte superior lui comparandum - ea confirmă că textul actual trebuie menŃinut.

Ea ne relevă, atunci când comparaŃia nu este făcută în scop legislativ, valoarea generală a soluŃiilor reglementării noastre ori faptul că, dimpotrivă, ele au un caracter particular, valoarea socială în cauză putând fi ocrotită şi pe alte căi legislative.

ComparaŃia obiectivă, făcută în scopuri de cercetare ştiinŃifică, pune problemele într-un chip diferit. Ce poate constata raportul general al unei reuniuni comparatiste?

Constatările sale pot fi categorisite astfel92: - unitate sau lipsă de unitate; - grupare în sisteme legislative; - superioritatea anumitor soluŃii; - tendinŃe de evoluŃie. SemnificaŃiile acestor constatări sunt de mare interes pentru comparatist. Constatarea unităŃii asupra unui anumit aspect poate fi sau rezultatul unificării legislative sau al unei

întâmplări favorizate, eventual de circulaŃia unor anumite curente sau influenŃe. Ea poate conferi convingerea că soluŃia analizată, întrucât este împărtăşită de un cerc larg de legislaŃii,

e cea mai potrivită. ComparaŃia care constată lipsa de unitate a soluŃiilor reprezintă un semnal de alarmă. Ea pune în

discuŃie valoarea soluŃiilor analizate - valoare ce se apreciază, astfel cum am mai arătat, sub variate aspecte - precum şi raportul valoric dintre ele. De asemenea, ea impune o optică specială asupra fiecăreia din legislaŃiile comparate, care se învederează a nu deŃine singura soluŃie posibilă şi formulează prin însuşi acest fapt semne de întrebare pentru fiecare din legislaŃiile supuse comparaŃiei.

ComparaŃia poate pune în lumină tendinŃele de evoluŃie ale legislaŃiilor comparate. De-abia ajunşi aici, putem vorbi despre sinteze, în adevăratul înŃeles al termenului. Am evitat să folosim termenul de „legi", preferându-1 pe cel de „tendinŃe". Legile sau legităŃile evoluŃiei unui fenomen evocă cu precădere necesitatea producerii sale. Vorbind despre tendinŃe, însă avem în minte fenomenul statistic, mai mult decât ideea de necesitate. Această optică izvorăşte dintr-o concepŃie profund democratică asupra dreptului comparat, care face din repetarea suveranităŃii fiecărui stat una din cheile de boltă ale ordinii de drept internaŃionale.

Referirea la tendinŃe implică însă un aspect asupra căruia teoreticienii dreptului comparat nu s-au oprit încă în suficientă măsură: luarea în considerare a factorului cronologic.

Ea este, desigur, prezentă în considerarea unor fenomene ca recepŃia, împrumutul, chiar unificarea legislativă, care presupun prioritatea în timp a legislaŃiei ce a servit drept model.

În cercetările concrete de drept comparat obişnuite93, cronologia legislaŃiilor este însă indiferentă. Singura condiŃie care se pune este ca reglementările comparate să fie concomitent în vigoare.

92 V.D. Zlătescu, op.cit., pp.91-100.

74

Există, desigur, şi un drept comparat istoric, în care comparaŃia poartă între un text vechi şi cel care 1-a înlocuit în una şi aceeaşi legislaŃie. Această comparaŃie având un caracter naŃional, are reguli care diferă sensibil de cea la care ne referim, care este o comparaŃie internaŃională.

Desprinderea unei tendinŃe este o operaŃie de mare responsabilitate. CondiŃia sa prealabilă este ca eşantionul de legislaŃii comparate să fie semnificativ.

Dacă legislaŃiile comparate nu sunt semnificative, cum ar fi în cazul alăturării întâmplătoare a unor reglementări făcând parte din mari sisteme de drept diferite, fără ca această alăturare să răspundă unei nevoi reale de demonstraŃie, comparatistul tinde să stabilească false tendinŃe.

În orice caz, extrapolarea tendinŃei stabilite, dincolo de limitele eşantionului folosit este deosebit de periculoasă.

Va trebui făcut în acest context un loc conceptului de scară a comparaŃiei. Scara la care se face comparaŃia este esenŃială şi permite o anumită generalizare, în sensul stabilirii tendinŃei dominante. Scara poate fi oferită de o anumită grupare de state, cum ar fi de pildă cele scandinave ori cele din Uniunea Europeană, de un mare sistem juridic, de un continent etc.

Pentru a putea caracteriza o tendinŃă dominantă este însă necesar ca eşantionul folosit să cuprindă - credem - cel puŃin majoritatea legislaŃiilor ce se încadrează în unitatea de măsură ce determină scara respectivă.

Cu cât numărul legislaŃiilor cercetate va fi mai mare, cu atât tendinŃa va apărea mai conturată. Invers, dacă legislaŃiile cercetate sunt puŃin numeroase şi nesemnificative, concluzia trebuie pusă sub un serios semn de întrebare, caracterizarea unei tendinŃe pe aceste baze putând fi cu uşurinŃă contestată.

Nu trebuie să omitem, în această ordine de idei, sensul unui concept pe care literatura de specialitate nu 1-a definit până în prezent, dar care, mărturisit sau nemărturisit, îşi găseşte adesea aplicării, acela de legislaŃie semnificativă.

Prin ce elemente anume o legislaŃie este semnificativă din punct de vedere comparatist, iar alta nu? Desigur, dreptul comparat trebuie abordat pe baze democratice. LegislaŃia oricărui stat suveran

trebuie aplicată ca atare. Dincolo de aceasta însă, nu poate fi negat faptul că, din punct de vedere ştiinŃific, o anumită legislaŃie

poate interesa mai mult decât alta şi aceasta pentru unul din următoarele două motive: astfel, acea legislaŃie poate fi „cap de serie" în sensul că ea poate fi receptată de celelalte legislaŃii supuse comparaŃiei, motiv pentru care, datorită originalităŃii ei, se bucură de un mai mare interes.

Astfel sunt legislaŃia franceză faŃă de cea belgiană sau legislaŃia engleză faŃă de cea australiană. În astfel de cazuri, ceea ce este luat în considerare e mărimea, ponderea economică sau numărul de

locuitori dintr-un anumit stat. Zairul şi Gabonul, de exemplu, au legislaŃii asemănătoare, dar cercetând dreptul african,

comparatiştii se preocupă mai mult de dreptul zairez, care se aplică unei populaŃii mai numeroase, decât de cel gabonez - oricât de interesant ar fi acesta - care nu se aplică decât unui foarte mic număr de locuitori.

Am amintit mai sus despre diferenŃa pe care unii autori o fac între macrocomparaŃie - când efortul comparatistului poartă la un nivel foarte general - cel al sistemului, ori poate al ramurii de drept - şi microcomparaŃie, când termenii puşi faŃă în faŃă sunt de ordinul instituŃiilor ori reglementărilor.

Această diviziune nu reprezintă însă decât o expresie a unei realităŃi complexe şi pline de consecinŃe pe planul dreptului comparat. Căutând a sintetiza, putem afirma că o comparaŃie se poate plasa la nivele diferite şi că, în raport de fiecare din aceste nivele, obiectivele vizate sunt diferite, după cum şi metodele ce urmează a fi folosite sunt altele.

93 I. Fiilipescu, M.Jacotă, op. cit., p.64.

75

Mai întâi, comparaŃia se poate situa la nivelul normei de drept, constând în juxtapunerea regulilor pe care le cunosc în acest sens legislaŃiile comparate. Astfel cum remarca Marc Ancel, care a studiat problema, ne găsim aici într-un stadiu informativ, totdeauna posibil şi relativ uşor de realizat.

Într-adevăr, dificultăŃile nu apar, astfel cum în mod judicios remarca autorul citat, decât atunci când se caută raŃiunile acestor reglementări şi se încearcă să li se stabilească evoluŃiile.

Un nivel superior este cel al instituŃiilor şi în acest caz se ajunge relativ uşor la reglementări, cu alte cuvinte la cadrul legal sau la figura juridică a instituŃiilor cercetate. Autorul citat atrage însă atenŃia asupra împrejurării că statutul legal singur poate da o informare eronată asupra calităŃii fenomenului juridic şi a semnificaŃiilor lui sociale. El dă exemplul reglementării divorŃului în România şi în FranŃa. Reglementarea legală a divorŃului - scria el - nu este foarte diferită astăzi de exemplu, în România şi în FranŃa. Dar în FranŃa divorŃul este de practică curentă, dincolo chiar de termenii legii, în timp ce în România este mult mai dificil în fapt de obŃinut în prezent.

Cel de-al treilea nivel este cel al sistemului. „ComparaŃia, susŃine M. Ancel, este atunci mai complexă, dar, în final, mai puŃin supusă erorilor şi oricare ar fi diferenŃele dintre sisteme, ea apare ca putând întotdeauna să se justifice.

Sistemul, de fapt, există ca dat socio-juridic, a cărui abordare, descriere, măsurare, dacă se poate spune astfel, este întotdeauna permisă. Vom afirma chiar că luarea în considerare globală a sistemului de care am vorbit de mai multe ori, este cu atât mai naturală şi necesară cu cât sistemul este mai îndepărtat".

Această stratificare nu are numai o semnificaŃie teoretică. Nivelul comparaŃiei impune folosirea anumitor metode, altele în cazul fiecăruia din cele trei paliere la care ne-am referit.

La primul nivel, cel al regulii de drept, metoda esenŃială folosită este cea informativă sau descriptivă. Comparatiştii vor identifica cât mai precis norma străină ce va forma obiectul lui comparandum, pentru a o alătura apoi normelor sistemelor comparate şi a proceda ulterior, potrivit metodologiei comparaŃiei pe care am descris-o în secŃiunea anterioară.

În cadrul celui de-al doilea nivel, cel al instituŃiilor, metoda va fi preponderent tehnică, dacă nu chiar, astfel cum se exprimă M. Ancel, chiar tehnicistă.

A studia instituŃia trustului din dreptul anglo-american, dă acesta un exemplu care ni se pare izbutit, nu înseamnă numai a-1 descrie din punctul de vedere al normelor de drept, fiind necesar să-i descrie şi mecanismul de funcŃionare, spre a se putea înŃelege întrebuinŃările posibile.

În sfârşit, la nivelul superior, cel al sistemului, informaŃia reprezintă un factor necesar, dar nu suficient. Ea trebuie completată printr-o cercetare a structurilor deoarece ceea ce interesează, în acest caz, este înŃelegerea sistemului întreg, în originea sa, în evoluŃia sa, în principiile sale fundamentale, în procedeele sale de aplicare, în spiritul şi în sistemul său general de valori. Se poate, de aceea, afirma că la cel de-al treilea nivel al comparaŃiei, metoda este esenŃialmente structurală.

Aceasta 1-a făcut pe autorul pe care l-am urmat în această secŃiune să afirme că în funcŃie de nivelul la care are loc comparaŃia, metoda folosită şi posibilităŃile de utilizare ale fiecărei metode diferă.94

Vom remarca, pe marginea acestei teze, complexitatea metodei comparative. Dreptul comparat oferă o metodă de cercetare a sistemelor, instituŃiilor, reglementărilor şi normelor

juridice mai multor state, însă această metodă se dovedeşte complexă şi elastică. Ea este compatibilă cu folosirea unor submetode, fiecare din ele, potrivit altui nivel descriptiv, care

presupune cunoaşterea normei de drept - cât mai exact, desigur - dar izolată de contextul normativ în care a fost edictată. Vom întâlni apoi un procedeu pur tehnic, care constă nu în confruntarea normelor, ci în cea a instituŃiilor din care fac parte, procedeu ce studiază, desigur, interdependenŃa normelor şi reglementărilor din fiecare instituŃie, dar face abstracŃie de spiritul, viziunea întregului sistem.

94 V.D.Zlătescu, op.cit.pp.102-109

76

În sfârşit există şi procedeul structural, acela care, singurul, ajunge la o viziune de ansamblu asupra întregului sistem care îl priveşte ca pe o structură, ce trebuie analizată în componentele sale.

Această diversitate de procedee nu trebuie înŃeleasă ca o fracŃionare nefirească - metafizică - a metodei comparative.

Dimpotrivă, metoda izolează diversele aspecte ce-1 interesează pe comparatist, aplicându-le fiecăreia în parte procedeul ce i se potriveşte cel mai bine, fără însă a nega că studiul profund, complet, ştiinŃific, constă în unitatea tuturor acestor procedee, singura care poate arunca o lumină cu adevărat ştiinŃifică asupra comparaŃiei efectuate.

8. Planurile pe care elementele comune se manifestă şi intensitatea acestora. Termenii de comparat

ca elemente date O particularitate a procesului comparativ, constă în imposibilitatea de a se efectua în mod aleatoriu,

asupra a două sisteme de drept. În mod concret, paralelismul termenilor de comparat se realizează doar dacă există în prealabil, un

element comun prestabilit, considerat in acceptiunea lui L.J. Constantinesco, ca fiind: „un element dat”.95

Acest element generator de similitudini, îşi regăseşte utilitatea îndeosebi în cazul compararii instituŃionale, unde are ca principal atribut, individualizarea comparabilităŃii. Analizarea comparativă a unor instituŃii fundamentale - apaŃinând diverselor ramuri de drept, cum ar fi cele ale: căsătoriei, divorŃului, succesiunilor - reprezintă în fapt, o provocare din punctul de vedere al comparabilitaŃii, întrucât comparatistul, porneşte de la o nouă premisă şi anume: a preexistenŃei noŃiunilor instituŃionale comune şi tinde spre o certificare a utilităŃii procedurii, materializată prin individualizarea funcŃională a rezultatului.

Cu toate acestea, în unele situaŃii, echivalenŃa funcŃională a două instituŃii juridice eterogene este cea care formează comparabilitatea, pe când în celelalte cazuri, elementul comun îl găsim transpus în rezultatele practice.

O a treia situaŃie posibilă din perspectiva comprabilitaŃii, survine atunci când avem instituŃii de drept diferite, având funcŃii parŃial echivalente, conduc în mod paradoxal, la rezultate comune.

Prin urmare, analizând tipologia universalităŃii elementului comun specific celor trei situaŃii enunŃate, putem admite că acesta este specific fiecărei forme, putând fi adoptat de compartist ori de câte ori realitatea juridică va impune acest lucru.

CAPITOLUL VII COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE 1. NoŃiuni introductive. Pluralitatea de ordini juridice-condiŃie premergătoare procesului de

comparare După cum afirmam în capitolul precedent, comparabilitatea se analizeză din două perspective

fundamentate ştiinŃific şi anume: - prima se referă la totalitatea elementelor sau după caz, a obiectelor supuse comparaŃiei şi care aparŃin unor ordini juridice diferite; - cea de-a doua se referă la

95 L.J. Consttantinesco, op.cit. p.74.

77

totalitatea ordinilor juridice cărora le aparŃin textele de comparat, supuse în mod practic - comparării. Referindu-ne în această fază exclusiv la cea de-a doua situaŃie, pentru a defini mai clar sfera de aplicabilitate a acestei teorii, apreciem ca este important a sublinia conŃinutul noŃional al termenului de ordine juridică.

Etimologic vorbind, ordinea juridică, reprezintă: suma normelor, a principiilor şi a noŃiunilor juridice

aplicabile în cadrul unei societăŃi, având ca principal scop-reglementarea raporturilor juridice ale acesteia. În accepŃiunea de specialitate, totalitatea normelor, a principiilor-noŃiuni respectiv a instituŃiilor juridice, sunt particularizate ştiinŃific sub titulatura de: particule juridice elementare - fiind definitorii practic, în clasificarea unui stat de drept.

Pentru a realiza utilitatea ordinilor juridice din perspectiva dreptului comparat, se impune a aduce unele precizari teoretice de natură a clarifica aspectele contradictorii ce au planat de-a lungul timpului, asupra importanŃei ordinilor juridice intr-un sistem de drept determinat.

Aportul ordinilor juridice nu este fundamental pentru teoreticienii dreptului comparat, prin însăşi cunoaşterea minuŃioasă a ansamblului de particularităŃi juridice date, ci dimpotrivă el constă în determinarea locului dar mai ales a rolului pe care acestea îl joacă în interiorul ordinii juridice, întrucât în cadrul acestei clasificări, particulele juridice elementare nu se îmbină cum probabil am fi tentaŃi să credem în mod egal şi în plan orizontal. Acest proces se realizează în plan vertical, având drept consecinŃă respectarea unei ordini valorice-ierarhice.

Particularitatea ordinilor juridice este relevată de principiul general după care aceasta se coordonează, conform căruia: “ compararea trebuie să se realizeze având ca mijloc de determinare exclusiv lucruri comparabile”.

Uniformizarea ipotezelor emise anterior adoptarii unanime a acestui principiu comparativ, a reprezentat o consecinŃă reală a dorinŃelor statelor implicate în cercetarea comparativă, de a descoperi - pe de o parte - cum ordini juridice diferite au reglementat probleme juridice asemănătoare şi care sunt structurile determinante ale ordinilor juridice comparate, iar - pe de altă parte - dacă acestea aparŃin, aceluiaşi sistem de drept, nefiind exclusă nici analiza cauzelor pentru care acestea ar avea o origine comună.

Probabilitatea de realizare a acestei comparaŃii este destul de ridicată dacă avem în vedere utilizarea ca mijloc determinant, a unor ordini juridice diferite, întrucât în caz contrar, am asista doar la o clasificare a particulelor juridice principale şi nu la o comparabilitate a ordinilor juridice, deoarece în esenŃa sa, pluralitatea de ordini juridice - pune faŃă în faŃă două sisteme juridice distincte - scopul principal constituindu-l:“ identificarea şi individualizarea eventualelor asemănări sau deosebiri”.

2. Compararea ordinilor juridice în etnologia juridică. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturale Specifică indeosebi secolului al-XIX-lea, urmare a contribuŃiei precursorilor francezi, italieni,

germani, chiar şi englezi, etnologia juridică a reprezentat în simplitatea specifică acelor timpuri, doar o comparare sumar-generică a unor sisteme de drept, analizate exclusiv prin metoda comparativă instituŃională.

În fapt, premisele unei astfel de comparări nu putem să le catalogăm ca fiind în totalitate greşite, fiindcă ar însemna să desconsiderăm importanŃa cercetărilor ştiinŃifice a precursorilor în fundamentarea ideologică a dreptului comparat modern, ci doar să subliniem caracterul limitativ al perspectivelor la care aceştia s-au rezumat, întrucât din perspectivă comparativă, lipsa de înŃelegere a realităŃilor istorice a

78

constituit şi de ce să nu recunoaştem încă mai constituie: “un mare defect metodologic”96, al metodei comparative în etnologia juridică.

Cu toate acestea, această teorie uniliniară a evoluŃionismului comparat, a avut parte de-a lungul timpului şi de numeroase critici, aduse în principal de reprezentanŃi ai diferitelor sisteme juridice, printre care se impune a-i aminti pe: E. Burnett Tylor, Graebner, Wilhelm Schmidt, Ratzel, Trimborn, Winzer, Franz Boas, R.H. Lowie Malinowski sau chiar Freud - care sub o formă sau alta, odată cu apariŃia teoriei ciclurilor sau a ariilor culturale, au încercat să descompună complexele culturale în simple elemente izolabile, care conŃin în strutcura lor, asemănari ale unor elemente componente.

Un exemplu în sprijinul acestei teorii a fost emis chiar de Ratzel care aprecia că: “paralelismul elementelor structurale şi asemănarea lor, se datorează exclusiv istoriei ariilor culturale şi nu unităŃii prestabilite a unor evoluŃii comune”, înlocuind practic în mod subiectiv, explicaŃia de tip-evoluŃionist, cu cea a interpretării difuzioniste. Această perioada care se poate caracteriza ca fiind nefastă ideologic şi-a găsit adepŃi îndeosebi în perioada interbelică, fapt care atestă, caracterul ipotetic, pe alocuri neştiinŃific al acesteia.

3. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice. Comparabilitatea ordinilor

juridice de natură etnologică şi istorică Comparabilitatea ordinilor juridice ale poparelor indo-germanice a aparut ca o consecinŃă a dorinŃei

anumitor ideologi germani, de a reitera dreptul poporului primitiv indo-germanic, bazându-se în mare parte, pe existenŃa favorabilă a unui curent ligvistic comparat.

Acest fundament ideologic, era structurat strict pe o analiză comparativă instituŃională, plecând de la tentativa lingvistică originară a filologilor germani, bazată pe compararea limbilor indo-germanice. În accepŃiunea acestora, aşa-numita: comparabilitate a ordinilor juridice, rezulta din însăşi identitatea comună a popoarelor, considerând că fac parte din acelaşi complex lingvistic dar mai ales, rasial.

Prin analogie, adepŃii acestui cult indo-germanic au apreciat, în virtutea trăsăturilor comune individualizate, referitoare la originea rasială dar mai ales lingvistică, că şi compararea ordinilor juridice este similară, neexistând - în accepŃiunea acestora, suficiente argumente de ordin ştiinŃific, menite a combate această teorie.

Reprezentant al acestui curent exclusivist, Leist - a incercat chiar să reconstituie aşa-numitul drept comun: Stammrecht - reunind în aceeaşi comunitate populară dar mai ales juridică, popoarele grec şi italic, plecând de la ipoteza conform careia, inrudirea acestora originară - era o cauză suficientă pentru menŃinerea comunităŃii de rasă, unitate a formelor sociale şi de ce nu, a particulelor juridice elementare. Adept al teoriei ariene, deşi în intreaga sa activitate comparativă a avut sufciente elemente care să-i infirme teoria subiectivă, Leist, a refuzat sistematic tratarea acestora.

Utilitatea comparabilităŃilor ordinilor juridice din perspectivă istorică, este foarte greu de realizat în accepŃiunea teoreticienilor dreptului comparat, întrucât asupra acesteia planează o serie de incertitudini, cauzate în principal de necesitatea de delimitare din punct de vedere etnologic a sistemelor de drept ale lumii de cele istorice, iar în subsidiar, de a reglementa întinderea studiului etnologic - în sensul limitării acestuia la anumite manifestări de ordin socio-juridic sau după caz, de extindere a ariei de analiză - tuturor aspectelor ce conŃin o ordine juridică. AdepŃii acestor ipoteze comparative, au fost în principal: Adolf Bastian, Post, Kohler, Levy-Bruhl, care au încercat sub o forma sau alta, separarea popoarelor din persepectiva evoluŃiei acestora, în popoare: cu ordini de drept primitive şi popoare istorice, fără însă a reŃine realitaŃile juridice rezultate în urma analizei comparative.

96 L.J. Constantinesco, “Tratat de Drept Comparat”, Vol.2 - Metoda comparativă, Ed. All EducaŃional, Bucureşti 1998, p.91.

79

4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în construcŃia ordinilor juridice Folosirea analogiei, ca factor de delimitare în cadrul metodei comparatiste, a facut de-a lungul

timpului obiectul multor incercari de definire, rezulatatele fiind mai în toate cazurile nefundamentate ştiinŃific, deoarece comparatişti ca şi Kaden - au incercat o clasificare analogică a ordinilor juridice, pornind de la premisele existenŃei în toate sistemele de drept, a unor structuri instituŃionale asemănătoare.

Din acest punct de vedere, ipoteza comparativă folosită de acesta este neadecvată, întrucât exclude analogia metodei de comparare, care porneşte de la premisa inexistenŃei ideologice a unei tipologii universale de ordin instituŃional.

Cu toate acestea, analogia din perspectivă comparativă este deosebit de utilă, deoarece putem individualiza elementele comparabile a ordinilor juridice, atunci când supunem comparaŃiei particulele juridice elementare din cadrul aceluiaşi sistem de drept.

Ceea ce face obiectul acestei analogii, nu este însăşi analiza construcŃiei ordinilor juridice, ci evidenŃierea materialului şi a scopului pentru care aceasta a fost făcută.

5. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenŃa ordinilor juridice la aceeaşi familie, civilizaŃie sau

stadiu de civilizaŃie Pornind de la ideea că unul din scopurile principale ale dreptului comparat este aceea de

individualiza principiile dreptului comun legislativ, Lambert - stabilea faptul că: “regula metodologică după care comparatistul trebuie să se ghideze în efectuarea compraŃiei constă în analizarea ordinilor juridice ale popoarelor având o civilizaŃie identică sau apropiată”.

Analizând ordinile juridice ale familiei latine şi germanice, acesta considera în anul 1900 că:” în privinŃa deosebirilor, acestea nu ar fi mai profunde decât erau între cutumele redactate în secolul al-XVI-lea.

Aşadar, efectuând o analiză a marilor sisteme juridice ale lumii contemporane ce fac parte din aceeaşi familie, ne vom opri mai întâi asupra celui romano-germanic. Asta nu pentru că ar fi cel mai vechi - unele din sistemele religioase şi tradiŃionale sunt anterioare chiar cu secole întregi - ci datorită locului însemnat pe care el îl are în lumea contemporană, ducând mai departe principiile dreptului roman, reprezentând un adevărat atelier în care au fost forjate multe concepte juridice moderne şi fiind răspândit astăzi nu numai în Europa, ci şi în Americă Centrala şi de Sud (şi chiar într-o măsură mai mică în Canada şi Statele Unite), precum şi în Africa.

Marele sistem de drept romano-germanic nu este, cum s-ar putea crede, sistemul rezultat dintr-o fuziune a dreptului roman cu cutumele germanice, după cum nu este nici acel „heutigen romischer Rwchf", dreptul roman contemporan, care s-a aplicat în Germania. Deşi, astfel cum o vom arăta pe larg mai jos, atât elementul romanistic cât şi cel germanic au exercitat, în procesul său de formare, o influenŃă hotărâtoare, sub denumirea de mai sus se înŃelege marele sistem juridic contemporan, care include sistemele francez şi german şi cele înrudite cu acesta.

Este o denumire convenŃională, pentru că un mare număr de sisteme naŃionale nu îşi găsesc sorgintea în nici unul din aceste două drepturi, ci reprezintă rezultatul exportului de legislaŃie practicat de state ce au deŃinut altădată întinse imperii coloniale, ca Spania, Portugalia sau, în mai mică măsură, Italia. Ne găsim aici, astfel cum am mai arătat, în faŃa unei recepŃii de gradul doi.

Această alăturare a sistemelor franceze şi german poate suscita ea însăşi unele nedumeriri. Pentru practicianul care a avut un anumit contact cu ambele lumi juridice - franceză şi germană - sunt evidente

80

deosebirile de mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie şi chiar de conŃinut al unor instituŃii. ConştiinŃa unor astfel de deosebiri îl poate face să accepte cu dificultate ideea că ne găsim în faŃa unuia şi aceluiaşi mare sistem juridic.

O analiză aprofundată demonstrează însă că aceste deosebiri sunt departe de a fi esenŃiale. Cele două sisteme naŃionale au o bogată moştenire comună provenită din dreptul roman, pe de o parte, din dreptul cutumiar germanic, care a influenŃat nu numai legislaŃia modernă germană, dar şi cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleoniene, pe de altă parte. în ambele sisteme, rolul de izvor preeminent îl joacă legea. TendinŃa de codificare, ilustrată de apariŃia codurilor civile şi comerciale, tendinŃa ce îşi pune amprenta pe înfăŃişarea sistemului, reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire.

Deşi există, desigur, unele concepte diferite, fondul major naŃional al celor două sisteme este identic, în primul rând datorită faptului că ele au o origine comună.

În sfârşit, deşi există o diversitate filozofică notabilă în abordarea fenomenului juridic, deşi există şcoli de drept deosebite, împrejurare care se traduce prin statornicirea acelor deosebiri de mentalitate juridică- element de mare interes în definirea sistemelor de drept - deosebirile apar ca având un caracter minor în comparaŃie cu cele ce se pot constata între juriştii din sistemul romano-germanic şi cei din common-law. Puternica influenŃă a dreptului roman a determinat în acest sens, o anumită identitate de optică la toŃi juriştii aşa-zişi „continentali" (termenul este de provenienŃă engleză şi se referă la toŃi juriştii continentului european, luaŃi în bloc) şi care au în comun faptul că nu sunt „common-law-eri".

O privire istorică asupra formării acestui mare sistem de drept apare astfel absolut necesară. Autorii care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord cu faptul că momentul apariŃiei dreptului romano-germanic se situează în secolul al XlII-lea al erei noastre. Astfel, cum arata R. David,97 elementele juridice au fiinŃat şi înainte de această dată. Există, bineînŃeles, dreptul roman, care se aplică pe aceste teritorii, existau, de asemenea, cutumele aplicabile peste tot în Europa, dintre care rolul preponderent l-au avut cutumele franceze şi germane. A fost o epocă de acumulări, în care, cu trecerea secolelor, s-a sintetizat un nou sistem de drept.

Trebuie semnalat aici rolul deosebit pe care l-au avut în procesul de sintetizare a dreptului universităŃile medievale, adevărate focare ale culturii timpului.

Le vom cita doar pe cele italiene, franceze şi germane, în care marii jurişti ai epocii au creat o doctrină juridică cu caracter universal.

Prima etapă a procesului de universalizare a dreptului a constituit-o, evident, recepŃia dreptului roman, care a conferit Europei un sistem juridic mai mult sau mai puŃin unitar.

După căderea imperiului roman, Europa s-a trezit împărŃită în nenumărate state care s-au grăbit să-şi formeze sisteme juridice proprii.

Opera întreprinsă de universităŃile europene venea într-un fel împotriva acestei tendinŃe de fărâmiŃare prin crearea unui corp de principii şi de reguli universal aplicabile.

UniversităŃile erau înclinate aşadar să întreprindă o opera de sinteză şi să apeleze la marele fond juridic pe care îl reprezenta dreptul roman, cu prestigiul şi perfecŃiunea sa formală, superior, incontestabil, din punct de vedre tehnico-juridic cutumelor locale, mijloc excelent în opera de unificare naŃională care începuse în Germania şi Italia.

Din secolul al XIII-lea, dreptul roman dobândeşte pe această cale din ce în ce mai mult teren în Europa. Este unul din aspectele revenirii la dreptul roman şi de transmitere al lui la popoare care avuseseră iniŃial alte sisteme de drept.

Procesul de receptare a dreptului roman s-a lovit, aşadar, de forŃa cutumei. Nu ne referim aici, desigur, la cutumele locale mărunte, care erau imperfecte şi cu o autoritate discutabilă, care cu greu puteau

97 R. David, op.cit., p.96.

81

face faŃă unui sistem juridic atât de complet cum era cel roman, ci de marile cutumiere, acele colecŃii de cutume care erau alese şi sintetizate de jurisconsulŃi.

Desigur, aceste cutumiere, asupra cărora vom reveni mai jos, tocmai datorită însemnătăŃii rolului pe care l-au jucat în configurarea sistemului, nu reprezentau întotdeauna reglementări complete, ci aveau deseori un caracter fragmentar, fiind lipsite de caracterul sistematic al unor adevărate codificări.

In cadrul operaŃiei de redactare a cutumelor, autorii care făceau parte dintre cei mai prestigioşi jurişti ai timpului au apelat adesea la cunoştinŃele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar şi - pe alocuri - pentru a corecta anumite soluŃii care veneau în contradicŃie cu principiile dreptului roman.

SubstanŃa cutumelor nu reflectă dreptul roman în forma sa clasică, ci ceea ce era de numit „dreptul vulgar", ce se născuse în perioada de decădere a imperiului roman.

În această a treia - şi ultimă - epocă a dreptului roman sunt reflectate anumite influenŃe greco-orientale, care au alterat, dacă ne putem exprima astfel, puritatea ideologică a sistemului de drept.

„În epoca dominatului arăta - V.Hanga - un important rol îl joacă aşa-zisul „drept vulgar", un fel de drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale ale provinciilor. De aici, rolul practicienilor, pentru care interpretarea juridică îşi pierde valoarea ei creatoare, devenind simplă rutină, iar ştiinŃa dreptului o preocupare pur speculativă şi, în consecinŃă, inutilă".

Nu putem trece peste această fază iniŃială a formării sistemului romano-germanic fără a aminti câteva din codificările ce se înregistrau în secolele XV şi XVI ale erei noastre, menite să creeze o adevărată punte între dreptul roman şi al evului mediu pe de o parte şi cel al marilor invazii ale popoarelor migratoare, în deosebi cele germanice, din secolele IV şi V, pe de altă parte.

Dintre cele mai importante codificări notăm98: - Edictum Theodorici - promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea la Narbo, de Theodoric II

regele VizigoŃilor. - Codex Euriciamts - promulgat pe la 475 e.n. de regele Euric. - Lex Romana Visigothorum (denumit şi Breviarum Alarici) - promulgată de regele Alaric II, în

Proventa. -Lex Romana Burgundiorum - promulgată de regele Gundobad, mort în anul 516, în regatul

Burgundiei. Aceste compilaŃii au stat la baza receptării dreptului roman şi au constituit, mai târziu, un material

preŃios pentru codificările realizate în cursul Evului Mediu. Un moment esenŃial în acest proces avea să fie jucat, câteva secole mai târziu de Corpus Juris Civilis a

lui Justinian, care a fost receptat în Estul Europei cu începere din secolul al IX-lea, iar în Apus din secolul al Xl-lea şi care, într-o formă sau alta, a fost adaptat la nevoile fiecărei epoci şi ale fiecărei Ńări.

In unele Ńări, cum a fost Belgia şi Olanda, receptarea dreptului roman a fost aproape totală. în alte state ea a avut numai un caracter parŃial, fiind restrânsă ori la un anumit număr de reglementări, ori la anumite regiuni geografice. în FranŃa, de pildă, se pot deosebi două zone bine demarcate. Partea de nord-est, învecinată cu Germania, era denumită „Ńara de drept scris", în timp ce partea de sud-vest era „Ńara dreptului nescris", în care guvernau cutumele locale.

Un rol însemnat în receptarea dreptului roman l-au avut şcolile glosatorilor şi postglosatorilor. Dacă cei dintâi îşi propuseseră ca scop să stabilească - practicând, pe marginea scrierilor clasice, glose sau adnotări -sensul exact al dispoziŃiilor, postglosatorii au încercat, începând cu secolul al XlV-lea, să dea expresie unor noi preocupări. Prin intervenŃiile lor ei au adus dezvoltări considerabile dreptului roman, punând bazele unor direcŃii noi de evoluŃie a dreptului privat, cum ar fi dreptul comercial sau dreptul internaŃional privat. în felul acesta, postglosatorii au făcut o operă de creaŃie, realizând nu numai fuziunea dreptului roman cu prevederi ce îşi găseau originea în cutume, ci şi îmbogăŃirea acestuia cu dispoziŃii

98 I Filipescu, M.Jacotă, op. cit., pp.121-123.

82

noi, ale căror autori erau ei înşişi. S-a născut prin aceasta un drept roman modernizat, cunoscut sub denumirea de „usus modernuspandectarum".

In nici una din Ńările europene, curentul postglosatorilor nu a întâlnit obstacole mai serioase decât în FranŃa, Spania şi Portugalia. Un succes deosebit a avut astfel în FranŃa Şcoala „umaniştilor", curent tinzând nu la transformarea şi adaptarea dreptului roman, ci la purificarea acestuia, la înlăturarea oricărei influenŃe externe la readucerea lui în stare originară. Pe buna dreptate s-a remarcat că francezii şi-au putut oferi un asemenea lux, datorită faptului că dreptul roman nu reprezenta în această concepŃie decât raŃiunea scrisă, astfel că el putea fi întotdeauna lăsat deoparte, în cazul unui conflict cu legea propriu-zisă pe care o reprezenta dreptul cutumiar.

In Portugalia şi Spania, usus modernus pandectarum a fost stopat în bună măsura prin cunoscuta lege a „citatelor", care impunea ca, în cazurile de dubiu, să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulŃi: Bartolus, Baldus şi Accursius.

Dimpotrivă, şcoala postglasatorilor a avut un succes excepŃional în Germania, unde a fost continuată de şcoala pandectiştilor, care a dominat gândirea juridică germană până în secolul al XlX-lea, culminând cu elaborarea codului civil german de la 1900.

Receptarea dreptului roman nu s-a oprit însă aici. Una dintre căile cele mai însemnate ale pătrunderii sale în Europa au fost codificările între primele în diferite Ńări europene, cu începere din secolul al XVIII-lea.

Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse, în multe state, un număr important de principii şi norme din dreptul roman. Astfel, au fost: codul bavarez din 1756, codul prusian din 1794, ca şi codurile civile adoptate în secolul al XIX-lea, ar fi codul francez sau codul austriac, codul german din 1900 ori codurile elveŃiene din 1881,1907 şi 1911.

Se poate afirma că receptarea dreptului roman, directă ori indirectă, a marcat, nu numai pe continentul european, ci şi dincolo de acesta, procesul de creare a cadrului juridic necesar dezvoltării economiei de piaŃă.

O influenŃă însemnată asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a avut-o şi dreptul canonic catolic. Vom arăta de la început că prin „drept canonic" trebuie înŃelese două corpuri deosebite de reguli. Primul dintre ele este aşa-numitul „drept divin" care, în concepŃia teologilor catolici, recunoaşte anumitor precepte, izvorâte din Sfânta Scriptură, caracterul unor norme juridice. Astfel, de pildă, în cursul Evului Mediu, împrumutul cu dobândă a fost prohibit în toate legislaŃiile Ńărilor catolice, deoarece principiul canonic „mutuum date înde sperantes" interzicea categoric dobânda.

În afara scripturii, alte izvoare ale acestui „drept divin" au fost reprezentate de aşa-numita „tradiŃie divină", precum şi de lucrările teologilor creştini din Evul Mediu.

Dar despre dreptul canonic în adevăratul înŃeles al cuvântului nu se poate vorbi decât în cazul „dreptului canonic uman". Sursa principală a acestuia a fost „ Opus juris canonici", elaborată în secolul al XVl-lea şi format din alăturarea mai multor acte normative fundamentale ale bisericii catolice. Astfel, el cuprindea, mai întâi, decretul lui GraŃian din anul 1150, o compilaŃie privată a unor monumente legislative catolice, făcută în scopul de a elimina discordanŃele ce se puteau constata între acestea; erau apoi incluse „Decretaliile" papei Grigore al IX-lea - acte normative ulterioare codificării întreprinse de GraŃian; în al treilea rând, era cuprins aşa-numitul ,J.iber Sextus" sau, în franceză, ,J,e Sexte", o culegere de decretalii dată în anul 1928 de Papa Bonifaciu al Vll-lea, ulterioare celor amintite mai sus; veneau apoi „Clementinele", care reprezentau canoanele Consiliului de la Viena din 1811 şi decretaliile pontificale ale papilor Clement al V-lea şi Ioan al Vll-lea emise între anii 1313 şi 1317; în sfârşit, trebuie amintite acele ,Extravagantes", o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de juristul canonic Jean Chapois.99

99 Ibidem.

83

Un moment deosebit de important pentru stabilirea influenŃei pe care a avut-o dreptul canonic asupra sistemelor juridice romaniste este reprezentat de Consiliul de la Trento, care s-a Ńinut între 1546 şi 1563. La acest consiliu s-a stabilit, printre altele, prohibiŃia căsătoriisolo-consens, care după modelul dreptului roman se practică peste tot în Europa. Căsătoria nu se mai putea încheia prin liberul acord de voinŃă al părŃilor, fiind necesară intervenŃia clericului care oficia, ea fiind considerată o taină.

In afara izvoarelor tradiŃionale, dreptul canonic catolic are şi izvoare moderne. Principalul dintre acestea, pe care se bazează întregul drept canonic actual, este aşa numitul „Codex juris canonici"", adoptat în anul 1917 şi datorat papei Benedict al XV-lea, act care Ńinea în mod însemnat seama de transformările ce s-au produs în moravurile societăŃii occidentale.

Este interesant de arătat că, deşi pentru toate celelalte state catolice codificarea papei Benedict are un caracter pur canonic, în Vatican ea are un caracter statal, aplicându-se, cu începere din anul 1929, cu titlul de drept principal, urmând ca materiile în care ea nu cuprinde dispoziŃii să se aplice codul civil italian.

InfluenŃa pe care dreptul canonic a exercitat-o asupra dezvoltării dreptului civil din Ńările occidentale este substanŃial. SpaŃiul nu ne permite să urmărim îndeaproape această influenŃă.

Vom aminti numai introducerea acŃiunilor posesorii, reflectare a principiului canonic ,, spoliatus ante omnia restituendus " - codurile civile necunoscând în acea epocă astfel de acŃiuni - a noŃiunii de „just preŃ", a principiului „malafide super veniens non nocef - necunoscut nici el dreptului roman - sau limitarea prescripŃiei mobiliare în cazul dobândirii cu bună credinŃă.

Domeniul în care influenŃa dreptului canonic s-a dovedit cea mai puternică este cel al relaŃiilor de familie. Astfel, datorită acestei influenŃe s-a admis instituŃia legitimării copiilor naturali, cu excepŃia celor adulterini şi incestuoşi, a fost stabilită lista impedimentelor la căsătorie şi a fost acreditată distincŃia - astăzi generalizată - dintre impedimentele prohibitive şi cele dirimante, a fost elaborată distincŃia dintre căsătoria nulă şi cea anulabilă, a fost în sfârşit impusă teoria căsătoriei putative.

InfluenŃa exercitată de dreptul canonic asupra dreptului civil din sistemul romano-germanic a fost, astfel, cum se poate lesne remarca, masivă şi esenŃială.

Căutând să caracterizăm această influenŃă, trebuie relevate anumite elemente conservatoare. Astfel, biserica catolică nu s-a opus niciodată ideii de putere maritală, considerându-1 tot timpul pe soŃ capul familiei. Doctrina catolică nu s-a ocupat deloc de regimurile matrimoniale, iar dreptul canonic nu cuprinde nici o dispoziŃie referitoare la acestea, dând astfel câmp liber inegalităŃilor şi inechităŃilor care se întâlnesc peste tot în această materie în dreptul Ńărilor occidentale. Mai presus de orice, se represează bisericii catolice ostilitatea constantă manifestată împotriva instituŃiei divorŃului. Dreptul canonic nu cunoaşte aceasta instituŃie şi sub influenŃa lui, dreptul multor Ńări catolice nu a adoptat-o ani îndelungaŃi sau o refuză chiar şi în prezent. Astfel sunt Quebec, Argentina, Paraguay, Brazilia, Chile, Columbia etc. Asupra avatarurilor suferite recent de acesta instituŃie şi în Italia şi Spania vom reveni pe larg mai jos.

Ca substitutiv al divorŃului, legislaŃia Ńărilor catolice a introdus sub aceeaşi influenŃă canonică, instituŃia „separaŃiei de corp" care în unele Ńări înlocuieşte divorŃul, iar în altele acŃionează în paralel cu acesta.

Receptarea dreptului canonic catolic a avut loc, în principal, pe doua căi. în unele Ńări, ca în regiunile catolice ale Germaniei dreptul catolic a fost receptat împreună cu dreptul roman, fără un act de introducere formală ca şi cum ar fi fost unul şi acelaşi corp de reguli. In alte Ńări însă, receptarea a avut loc în temeiul concordanŃelor încheiate de Vatican cu statele respective.

Se poate reŃine însă, indiferent de calea care a fost urmată, că dreptul canonic catolic a excitat o importantă influenŃă asupra dreptului din Ńările occidentale, contribuind la configurarea marelui sistem romano-germanic.

84

Spre deosebire de dreptul catolic dreptul canonic protestant a jucat un rol considerabil în procesul de formare a acestui mare sistem de drept. Acesta n-a făcut, de altfel, decât să preia corpul de doctrină a dreptului catolic, căruia s-a mărginit să-i aducă unele amendamente potrivit doctrinei protestante.

Întrucât protestanŃii privesc căsătoria nu ca pe o instituŃie sacră,-ca la catolici, ci ca pe un contract pur civil, dreptul lor canonic admite fără rezerve divorŃul, împrejurare care face ca Ńările protestante să fie ferite de frământările sociale întâlnite, în legătură cu aceasta, în statele catolice.

ProtestanŃii au abreviat considerabil lista impedimentelor la căsătorii -listă cu un caracter foarte dur la catolici - eliminând printre altele toate impedimentele ce proveneau din adulter. Spre deosebire de dreptul catolic, care, considerând actul căsătoriei eminamente consensual, a înlăturat cerinŃa consimŃământului părinŃilor la căsătoria copiilor, protestanŃii au păstrat acesta condiŃie. Se recunoaşte, în acelaşi timp dreptul părinŃilor de a „sfâşia", cum spune literatura canonică o căsătorie încheiata fără consimŃământul lor.

O anumită influenŃă a avut şi dreptul canonic ortodox. Vom menŃiona că acesta, spre deosebire de dreptul catolic, a recunoscut întotdeauna instituŃia divorŃului şi a respins-o pe cea a separaŃiei de corp.

Caracteristică dogmei ortodoxe este de pildă, interdicŃia celei de a patra căsătorii care îşi găseşte sorgintea într-o dispută intrată în analele bisericii, dintre împăratul BizanŃului, Leon Filozoful şi patriarhul de la Constantinopol, Nicodim care a refuzat să-i acorde împăratului dreptul de a se căsători după ce divorŃase de trei ori; regula a existat în dreptul tuturor Ńărilor ortodoxe şi a subzistat până de curând în dreptul grec modern. De altfel, acesta din urmă reprezintă sistemul juridic cel mai puternic influenŃat de teologia ortodoxă.

Dreptul canonic se învederează astfel drept unul din factorii importanŃi care au contribuit la configurarea marelui sistem de drept romano-germanic.

Este incontestabil că despre dreptul eclesial ortodox nu s-a scris nimic în ultimele decenii în literatura noastră de specialitate. Este vina dictaturii care n-ar fi suportat studierea influenŃei canonice asupra legislaŃiei noastre tradiŃionale.

Închegarea marelui sistem romano-germanic s-a înfăptuit astfel în decursul multor secole timp în care s-a desăvârşit sudura unor fonduri normative diferite.

Dreptul roman, cutumele „barbare" şi dreptul canonic - dar îndeosebi cel dintâi - au reprezentat în acest proces sursele cele mai însemnate şi mai bogate de principii şi de norme. Sistemul rezultat nu se poate însă reduce la nici unul din acestea.

Sinteza care s-a produs a condus la apariŃia unui drept nou, modern, care a ştiut să se dezbare de toate regulile medievale care ar fi reprezentat frâne în calea dezvoltării societăŃii.

Common-law reprezintă cel de al doilea mare sistem juridic contemporan. Timp de secole, dezvoltarea sistemelor juridice a avut loc în paralel, pe continentul european, pe de o

parte, în insulele britanice pe de alta, fără contacte reciproce prea frecvente şi mai ales fără ca vreunul din aceste sisteme să exercite o influenŃă reală asupra celuilalt. S-au creat în felul acesta două medii juridice diferite, două lumi juridice închise - cea „continentală" şi cea „insulară" - care se ignorau reciproc.

Puternica influenŃă economică din vremea noastră a Statelor Unite ale Americii a accentuat ascendentul instituŃiilor de common-law.

Întregul drept al comerŃului internaŃional este profund tributar tehnicii contractuale engleze şi americane100. Contractele de know-how, factoring, leasing, franchaising, practica trust-ului sau agency-ului, atât de răspândită în raporturile de cooperare economică internaŃională, folosesc elementele tehnice ale sistemului de common-law.

100 T.R. Popescu, „Dreptul comertului international. Tratat”, Ed. Didactică si pedagogică, Bucureşti, 1976, p.98.

85

Este incontestabil că şi sistemul romano-germanic are, în timpurile recente, o influenŃă însemnată asupra celui anglo-saxon, astfel cum vom arăta mai jos, ocupându-ne de fenomenul care a fost denumit „civilizarea common-law-ului".101

Acest sistem juridic, foarte diferit sub raport tehnic de sistemele denumite „continentale", nu este uşor de cunoscut. El este produsul unei evoluŃii îndelungate, petrecute în condiŃiile specifice ale insulelor britanice, fructul unei mentalităŃi juridice cu totul diferite de cea întâlnită pe continentul european, diferită de tradiŃionalismul cartezian, tributară unei gândiri pragmatice.

Este interesant însă că toate aceste colonii au păstrat moştenirea sistemului de common-law. Acesta este valabil nu numai pentru statele commonwealth-ului, dar şi pentru altele cum ar fi Statele Unite ale Americii care au ieşit de mult din orbita politică, economică şi culturală a metropolei.

Această perenitate a sistemului de drept creat în insulele britanice, surprinzătoare la prima vedere, îşi găseşte însă explicaŃii solide. în multe, chiar în marea majoritate a teritoriilor ce aparŃinuseră altădată coroanei britanice, dreptul introdus de colonizatori a găsit un teren vid - căci aceştia reprezentau primele populaŃii ce stăpâneau efectiv teritoriile în cauză - şi care au adus cu ele propriul lor sistem de drept. în alte teritorii, dreptul coloniştilor era confruntat cu sistemele juridice locale, adesea arhaice şi cutumiare, care erau departe de perfecŃiunea common-law-ului, neputând reprezenta o soluŃie de schimb. în sfârşit, în alte Ńări cum ar fi India sau Pakistan-ul, din confruntarea dreptului englez cu sisteme juridice bine conturate şi profund înrădăcinate, cum sunt cele hindus sau cel musulman, au rezultat reglementări hibride, care au împrumutat atât din calităŃile, cât şi din defectele ambelor sisteme.

Arătam mai sus că, născut în insulele britanice, sistemul nu guvernează în întregime aceste insule. Mai precis, el se aplică în Anglia, în łara Galilor şi în Irlanda, dar nu se întinde asupra ScoŃiei, care rămâne unui sistem juridic propriu.

Cât priveşte cea de a doua categorie de teritorii, şi anume cele care înainte de a fi supuse coroanei engleze aparŃinuseră altor puteri coloniale, cum ar fi Africa de Sud, Zimbabwe, provincia Quebec etc, principiul de la care s-a pornit a fost menŃinerea sistemelor juridice existente înaintea ocupaŃiei britanice, cum ar fi aşa-numitul drept romano-olandez, în măsura în care nu au fost abrogate prin acte normative ale autorităŃilor coloniale britanice sau printr-o regulă ulterior stabilită de organele locale.

Noile state independente au păstrat parŃial aceste sisteme de drept, care au fost ulterior dezvoltate potrivit aceloraşi legalităŃi ale common-law-ului de instanŃele naŃionale.

Pentru a caracteriza sistemul englez, elementul cel mai însemnat este modul de formare. După expresia lui Betham, dreptul englez este ojudge made law, o creaŃie a jurisprudenŃei.

Deşi locul ocupat, îndeosebi în zilele noastre, de dreptul scris este considerabil, dreptul englez rămâne, îndeosebi datorită mentalităŃii juriştilor insulari, un drept al precedentelor. Precedentul judiciar reprezintă incontestabil, mecanismul cel mai important în formarea acestui sistem, steaua sa polară. Este frecventă şi astăzi în faŃa instanŃelor engleze, invocarea unor decizii judiciare datând de secole. Lucrurile merg atât de departe încât, chiar în prezenŃa unui text de lege sau a unei reguli de drept cutumiar, judecătorii preferă să invoce hotărârile judecătoreşti care au făcut anterior aplicarea acestora, decât să aplice în mod direct textul sau regula care stabileşte sediul materiei.

Acest drept al precedentului cuprinde, cel mai adesea, reguli extrem de tehnice şi de formaliste, accesibile doar specialiştilor, făcute pentru tribunale, iar nu pentru justiŃiabili.

Mecanismul de formare explică, în bună parte, caracterul original al dreptului englez. InfluenŃele din exterior nu sunt numeroase. Nici măcar dreptul roman - cu toată îndelungata stăpânire a insulelor britanice de către romani, nu a avut, la timpul său o influenŃă prea însemnată. Dreptul englez s-a arătat, de la primele sale începuturi, conservator şi nereceptiv.

101 V.D.Zlătescu, op.cit.,p.245.

86

Aspectul cel mai original al common-law-ului este reprezentat de coexistenŃa a trei subsisteme normative, autonome şi paralele, care reglementează, fiecare, uneori în mod diferit sau chiar contradictoriu, relaŃiile sociale: common-law-ul (în sens restrâns), equity şi statute-law. Ele exprimă, de fapt, cele trei izvoare principale ale dreptului englez.

Cel mai vechi dintre ele este common-law. (Termenul de „common-law" are, după cum se poate lesne înŃelege, două accepŃiuni de întindere diferită. Prin common-law în sens larg, este denumit marele sistem de drept de origine engleză. In sens restrâns, termenul indică unul din cele trei izvoare, ori subsisteme sau mai precis ramuri de reglementări care sunt tipice marelui sistem de drept). El rămâne încă, chiar în timpurile noastre, astfel cum se explică un autor englez, „cea mai fundamentală parte a dreptului nostru".

Common-law-ul provine din comune ley (legea comună) îşi găseşte originile în cutumele aflate în vigoare înainte de cucerirea normandă şi care au fost menŃinute şi după aceea, printr-o declaraŃie a lui Wilhelm Cuceritorul. El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale într-un drept comun pentru întregul regat exclusiv CurŃilor regale de la Westminster102.

Termenul stare decisis desemnează tocmai principiul potrivit căruia hotărârile pronunŃate de anumite instanŃe produc efecte nu numai cu privire la părŃile litigante, ci leagă şi alte instanŃe. O decizie judecătorească cuprinde două părŃi esenŃiale: ratio decidenti şi obiter dicta. SubstanŃa precedentului se găseşte în cea dintâi.

Ratio decidendi exprimă motivele pentru care instanŃa a dat hotărârea, principiul de drept degajat prin acea hotărâre. Pentru ca o decizie judecătorească să poată servi drept precedent într-un litigiu, nu este necesar ca circumstanŃele celor două speŃe să fie identice - o identitate completă nu se poate întâlni niciodată - fiind suficient ca ratio decidenti care a justificat-o pe cea dintâi să existe şi în cea de a doua, în pofida faptelor particulare care, în mod obişnuit, diferă.

Obiter dicta, dimpotrivă, nu exprimă regula de drept degajată de instanŃă, ci reflecŃiile juridice pe care le face aceasta pe marginea speŃei. Aceste comentarii sunt extrem de utile celor ce studiază dreptul, întrucât pun mai bine în evidenŃă modul de a gândi al judecătorului.

Mai aproape de noi, Salmond şi Dacey propun abandonarea acestor teze, recunoscând că judecătorii au o putere legislativă proprie, pe care o exercită în mod deschis şi legal. Autorii moderni par totuşi să aducă anumite atenuări acestei afirmaŃii. Arminjon şi colaboratorii săi subliniază şi ei că efectul principiului stare decisis constă în aceea că face, în fapt, din judecător un legiuitor. Ei subliniază însă că, în teorie, cel puŃin, judecătorul nu are puterea de a modifică cutuma existentă. El este presupus doar că o declară, că o explică, că o dezvoltă. Cu toate acestea, autorii citaŃi sunt nevoiŃi să recunoască că, în realitate, judecătorul stabileşte reguli noi de drept.

Punând faŃă în faŃă avantajele şi dezavantajele acestui sistem de case law, un autor englez contemporan notează în rândul celor dintâi103:

- corectitudinea pe care o oferă pentru dezvoltarea fiecărui caz care este esenŃialmente similar;

- posibilitatea de creştere, de adoptare permanentă a unor reguli noi de drept, adaptate noilor circumstanŃe şi cerinŃelor unei societăŃi în continuă schimbare;

- bogăŃia de reguli de detaliu; - caracterul practic putând răspunde cu uşurinŃă nevoilor cotidiene. Printre dezavantaje sunt menŃionate: - rigiditatea, o regulă dată fixată nu mai poate fi modificată; - pericolul unor distincŃii nelogice, care să conducă la aplicarea anumitor reguli în

situaŃii pentru care nu sunt create;

102 V.D.Zlătescu, op.cit., p.249. 103 V.D.Zlătescu, op.cit., p.254.

87

- volumul şi complexitatea care îngreunează considerabil cunoaşterea normelor aplicabile.

Datorită acestor inconveniente - foarte grave - principiul stare decisis suferă în practică anumite atenuări. Judecătorii înşişi recurg uneori la anumite distincŃii artificiale, la raŃionamente de-a dreptul tendenŃioase pentru a ajunge la hotărâri diferite sau chiar opuse precedentului de la care pornesc. Ei sunt scutiŃi să apeleze la asemenea manopere, atunci când precedentul este în mod manifest neraŃional sau prezintă inconveniente {plainty unreasonable and inconvenient), ori dacă este în opoziŃie cu o regulă socotită „cardinală" în dreptul englez. Aceste atenuări, de natură să elimine unele din dezavantajele semnalate, nu fac însă altceva decât să sporească puterea judecătorului care, practic, poate legifera neângrădit.

FaŃă de acest mod de elaborare a dreptului, norma de drept însăşi prezintă în sistemul englez un anumit specific. Legal rule prezintă un grad de generalitate mai redus decât norma de drept din sistemele continentale. Ea este, în fond o regulă reŃinută de instanŃă, în speŃă, nu prin interpretarea unui text de lege, ci potrivit tehnicii distincŃiilor şi este valabilă numai pentru cazul în care a fost degajată ca şi pentru cele absolut identice. O notă în plus în încărcătura faptică a speŃei va face regula inaplicabilă şi va impune judecătorului să desprindă o altă normă.

Iată de ce, abordând problema normei de drept, teoria generală a dreptului va trebui să se aplece, pe viitor, cu atenŃie deosebită asupra caracterului regulii de drept în sistemul englez, capabilă să modifice esenŃial concluziile ce s-ar putea trage doar în temeiul sistemelor de drept de pe continent.

Equity reprezintă în fond un corectiv adus regulilor de common-law. Marea maladie a oricărui sistem de drept bazat pe precedente este scleroza. Perpetuându-se în timp îndelungat, dreptul creat de precedente ajunge nereceptiv la impulsurile sociale, ostil oricărei societăŃi în evoluŃie. El devine prin aceasta o frână ce poate aduce prejudicii considerabile. Common-law-ul nu a scăpat de acest pericol. Pentru repunerea în ordine a lucrurilor, a apărut încă din Evul Mediu, equity.

La origine, equity dădea expresie ideii că în faŃa unei legi nedrepte, supuşii pot face apel la rege care - bazându-se pe imperativele conştiinŃei -putea acŃiona contra legem, restabilind echitatea încălcată. In fapt, nu regele, ci funcŃionarul său, Cancelarul, era cel ce soluŃiona plângerile.

Niciodată intervenŃia Cancelarului nu a fost prezentată ca fiind de natură să modifice legea. Dimpotrivă, una din maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez asupra căreia vom reveni mai jos este ,Equity follow the law" (equity respectă common-law-ul). Cancelarul se fereşte întotdeauna de a declara regula de drept inaplicabilă. Mijlocul său - în perioada iniŃială cel puŃin - era acela de a refuza eliberarea unui writ, împrejurare ce lipsea pe una din părŃi de dreptul de a sesiza instanŃa, întârziind pe calea unor ordine executarea anumitor acte sau impunându-i efectuarea altora de natură să anihileze intervenŃia justiŃiei.

Rolul equity-ului în dezvoltarea dreptului englez este enorm. E suficient să menŃionăm că multe din instituŃiile cele mai însemnate ale acestuia ca trustul, uses, injuctions au fost create de Cancelar. Equity a adus, de asemenea, o serie de perfecŃionări şi completări esenŃiale anumitor instituŃii de common-law.

Este de notat - cercetători de prestigiu ne atrag atenŃia că equity nu a reuşit să devină un sistem normativ complet care să acopere o arie de reglementare asemănătoare cu common-law-ul, rămânând mai curând, o colecŃie de norme oarecum disparate, de corective aduse acestuia.

Aceste norme îşi găsesc coerenŃă în lumina unor maxime, desprinse din practică seculară a instanŃei de equity. Cunoaşterea lor permite înŃelegerea sistemului pe care îl guvernează şi a raporturilor ce există între common-law şi equity.

Cea mai cunoscută dintre acestea stabileşte că equity acŃionează în personam, iar nu în rem (Equity acts inpersonam, not in rem.).

88

Principiul şi-a pierdut practic interesul. La origine, injunctions -ordinele date de Curtea Cancelarului - erau îndreptate contra persoanei debitorului, iar nu împotriva patrimoniului acesteia. Doar mai târziu, Curtea Cancelarului a început să emită un writ for sequestration, care dădea o acŃiune asupra bunurilor.

O a doua maximă prevedea: „Equity nu admite ca o violare a dreptului să rămână fără sancŃiune". Acest principiu conferă CurŃii de equity dreptul de a recurge la remedii noi - sancŃiuni sau soluŃii inedite - atunci când apreciază că cele oferite de common-law nu sunt suficiente. în acest sens, de exemplu, Cancelarul poate ordona executarea efectivă a unui contract, dacă consideră că daunele interese acordate potrivit soluŃiei de common-law nu sunt suficiente.

„Equity urmează common-law-ul", este principiul potrivit căruia common-law reprezintă baza jurisprudenŃei CurŃii de equity de la care aceasta nu se depărtează decât atunci când comandamentele morale o impun. El exprimă, de asemenea, ideea după care Curtea de equity aplică, prin analogie, regulile de common-law. „Când din punctul de vedere al lui equity părŃile sunt într-o situaŃie de egalitate, se aplică common-law". Potrivit acestui principiu, common-law-ul apare într-o poziŃie oarecum subsidiară, în ipoteza în care ambele părŃi litigante sunt, în egală măsură, titularele unor argumente trase din regulile de equity.

Cu principiul: când potrivit lui equity, părŃile sunt în situaŃie de egalitate, primul în timp are câştig de cauză, dreptul englez exprimă pricipiul cunoscut din maxima: „prior tempore, potior jure" întâlnit pentru prima dată în dreptul roman.

Cel de al şaselea principiu stabileşte că: „cel care doreşte un remediu de equity trebuie să acŃioneze în equity", ceea ce înseamnă că remediile (soluŃiile de equity) nu pot fi obŃinute folosind procedura de common-law. Pe acelaşi tărâm al analogiilor nu putem să nu reamintim principiul roman electa una via.

Însolit prin modul său de formulare este principiul: „cel care recurge la equity trebuie să o facă cu mâinile curate". Este un principiu dificil de explicat fără cunoaşterea temeinică a mecanismului dreptului englez. Se dă, pentru ilustrare exemplul unui avocat care, după ce a dat clienŃilor săi sfatul de a îndeplini anumite acte prin care să-şi încalce obligaŃiile ce le reveneau dintr-un trust nu poate, ulterior, în calitate de parte în raporturile juridice ce se creează în cadrul aceluiaşi trust, să se îndrept contra celor dintâi.

Original prin modul în care îşi găseşte aplicaŃia este principiul: „termenul anulează equity", formulat, de asemenea, şi în expresia: „equity ajută pe cel diligent, iar nu pe cel nepăsător". In limbajul cu care suntem obişnuiŃi, principiul configurează ideea unei prescripŃii extinctive. Ceea ce are caracteristic acest fel de prescripŃie este faptul că nu operează în raport de un termen predeterminat, ci de anumite „limite raŃionale" - care impun, aşadar, o apreciere de la caz la caz - în care dreptul trebuie exercitat.

Pentru o judecată în echitate, concepŃia este foarte potrivită. Un alt principiu stabileşte că: „equity Ńine seama de intenŃie, iar nu de formă".

Formularea nu trebuie să ne conducă totuşi la ideea că spre deosebire de common-law, equity ar fi un sistem ostil formalismului. Dimpotrivă, formalismul specific dreptului englez găseşte şi în acest caz un teren propice.

Cel mai interesant din aceste principii ni se pare a fi: „equity consideră că ar fi făcut ceea ce ar fi trebuit făcut" întâlnim în acest caz o concepŃie judiciară analogă celei formulată de canonişti şi de alŃi jurişti medievali -sunt citate în acest sens numele Papei InocenŃiu al IV-lea şi al lui Jaques de Revigny - concepŃie cunoscută sub numele de doctrina lui ,Jus ad rem". Potrivit acesteia, orice drept ce are ca obiect un bun individual determinat ar da naştere unui drept împotriva oricărui terŃ dobânditor de rea-credinŃă. în temeiul acestui principiu, de exemplu, dacă vânzătorul unui bun şi-a transferat dreptul de proprietate cumpărătorului, acesta, potrivit lui equity, este tratat ca şi cum transferul de proprietate ar fi operat.

89

Cel de al unsprezecelea principiu stabileşte că: „equity prezumă intenŃia de a îndeplini obligaŃiile". Potrivit acestuia, dacă o persoană care are o obligaŃie juridică îndeplineşte anumite acte ce sunt de natură a da satisfacŃie acelei obligaŃii, ele sunt considerate ca acte de executare, deşi, poate, intenŃia debitorului era diferită.

Frauda la lege este interzisă în toate sistemele de drept. Dreptul englez cunoaşte principiul: „equity nu admite ca o lege scrisă să devină instrument de fraudă". El are o semnificaŃie mai largă totuşi decât frauda la lege cunoscută în dreptul Ńărilor de pe continent, acoperind şi alte situaŃii în care una din părŃi este pusă în dificultate. Este citată o jurisprudenŃâ potrivit căreia creditorul poate înlătura excepŃie de precripŃie, arătând că el a ignorat datoria din cauza unor manopere ale debitorului.

În sfârşit, o altă maximă pe care o vom aminti în acest cadru este „equity înseamnă egalitate", principiu cu înseninate aplicaŃii în diferite domenii, în deosebi în materie de proprietăŃi şi obligaŃii.

Principiile menŃionate mai sus nu sunt desigur singurele ce pot fi desprinse din vasta jurisprudenŃâ pe care o reprezintă equity.

Teoria clasică nu vede în lege decât un izvor secundar de drept. Legile nu sunt în această concepŃie decât o serie de errata şi addenda cum se exprimă Rene David104, de corective deci, aduse acestui corp normativ principal care este dreptul jurisprudenŃei. Ele apar ca o piesă străină în sistemul dreptului englez.

Interpretarea legii - cel puŃin teoretic - este deosebit de restrictivă. Ea se face potrivit cu ceea ce un cunoscut jurist englez, judecătorul Parker, a denumit „regula de aur", care stabileşte necesitatea adoptării sensului obişnuit al cuvintelor întrebuinŃate de legiuitor şi a interpretării gramaticale.

Judecătorul nu trebuie să cerceteze sursele care l-au inspirat pe legiuitor (lucrările preparatorii, dezbaterile parlamentare) nu are dreptul de a lua în seamă utilitatea socială a legii sau tendinŃele economice.

Judecătorul englez este orb şi dezarmat în faŃa legii. Chiar dacă constată inadvertenŃe, el nu poate reacŃiona, deoarece nu lui, ci Parlamentului, îi revine sarcina corectării legii.

Această viziune rămâne însă, după părerea noastră, de ordin ideal. O confirmă faptul că în interpretarea legii scrise acŃionează acelaşi principiu al precedentului: stare decisis. Rezultatul aplicării acestui principiu este acela că dispoziŃiile legii nu întârzie să fie înecate într-o masă de decizii de speŃă a căror autoritate ajunge să se substituie celei a legii. în hăŃişul jurisprudenŃei se pierde sensul primar al legii însăşi, iar dispoziŃiile ei se topesc în pasta aceluiaşi sistem juridic creat prin precedente.

O altă trăsătură caracteristică a sistemului de statute-law decurge din faptul că dreptul englez nu cunoaşte nici abrogarea implicită şi nici desuetudinea: ca urmare, rămân în vigoare un număr enorm de acte normative care nu au fost niciodată abrogate expres şi care datează de secole. Aceasta face extrem de dificilă cunoaşterea exactă a legii pentru judecător, care nu are niciodată certitudinea că a aplicat exact dispoziŃiile legale în vigoare. Pentru a se facilita cunoaşterea statutelor, s-au alcătuit, în decursul secolelor, culegeri de statute. MenŃionăm dintre acestea The Statutes ofthe Real, care include legile editate între anii 1011 şi 1713, The Public General Acte (de la 1714), The Revised Statutes (1870-1897), The Statutes at Large (1815-1870) etc, statutele contemporane sunt publicate în fascicole suplimentare ale lui Law Reports113105.

Aceste colecŃii de statute nu trebuie înŃelese ca fiind nişte codificări. Dreptul englez a rămas timp de secole ostil ideii de codificare.

Cu toate acestea există în Anglia câteva codificări parŃiale în materie de societăŃi pe acŃiuni, de efecte de comerŃ, de transporturi maritime etc, apreciate ca foarte reuşite.

104 Rene D., op.cit., p.132. 105 V.D.Zlătescu, op.cit.,p.270.

90

Dreptul englez nu a avut caracter cu adevărat cutumiar decât înainte de cucerirea normandă, când într-adevăr, pe întreg teritoriul insulei se aplica dreptul consuetudinar anglo-saxon. ApariŃia common-law-ului este legată tocmai de procesul de consolidare a puterii regilor normanzi, care au Ńinut să înlocuiască vechile cutume printr-un drept al precedentelor - operă a CurŃilor regale - care să devină dreptul comun al Angliei.

Cutumele aplicabile în prezent rămân, în continuare, cutume locale. Nu există, aşadar, o cutumă generală aplicabilă pe întinsul întregii Ńări. Dintre cutumele în vigoare menŃionăm cele referitoare la vecinătate, Ia folosirea păşunilor sau a anumitor lacuri ori fluvii, cutumele eclesiastice etc. Există, de asemenea, un mare număr de cutume comerciale.

Două condiŃii este necesar să îndeplinească o cutumă spre a fi luată în considerare de justiŃie: să provină din timpuri imemoriale şi să fie raŃională.

Spre deosebire de dreptul altor Ńări, care recunoaşte valoarea cutumelor dacă ele sunt stabilite de un timp îndelungat, dreptul englez cere, mai mult, ca ele să fie imemoriale.

Locul ocupat de cutumă în viaŃa generală engleză nu este câtuşi de puŃin neglijabil. E drept însă că cea mai mare parte a cutumelor în vigoare operează în alte domenii ale dreptului decât în cel civil.

Dacă cutuma generală imemorială este o ficŃiune, astfel cum arătam mai sus, sub această ficŃiune se ascunde după cum gândesc juriştii britanici, însăşi raŃiunea.

Ideea că raŃiunea reprezintă un izvor de drept a avut întotdeauna circulaŃie în dreptul englez. în faŃa unei lacune a jurisprudenŃei şi a legii, judecătorul poate, şi trebuie să apeleze Ia raŃiune, spre a da o soluŃie echitabilă.

RaŃiunea stă în fond la baza celor mai multe jurisprudenŃe. Ea a avut pe această cale un rol considerabil în formarea sistemului de drept englez.

Deşi Anglia nu are o ConstituŃie scrisă, un corp de reguli îndeosebi de origine jurisprudenŃială configurează un drept constituŃional.

Pentru Schmithoff aceasta constituie un stadiu avansat al gândirii juridice engleze contemporane. Ea rămâne însă, după părerea noastră, mai degrabă o încercare doctrinară, de continuare a unor discipline de studiu, decât o tendinŃă profundă a însuşi sistemului de drept de a se autoreorganiza după modelul continental.

Cea de a doua precizare priveşte preeminenŃa dreptului procesual asupra celui material. „Remedies precede rights", acest principiu fundamental al dreptului englez exprimă tocmai o astfel de preeminenŃă. Pentru juristul englez este mai important să găsească calea procedurală care poate promova un anumit interes decât dreptul substanŃial care îl guvernează. Interesul preponderent pentru procedură 1-a făcut pe Henri Maine să afirme că dreptul material s-a născut în Anglia în interstiŃiile procedurii.

Acest interes este atât de mare încât pune în umbră chiar pe cel de a descoperi adevărul. Adagiul ,, Justice before Truth" („JustiŃia înaintea adevărului"), care în ochii noştri poate apărea ca un adevărat cinism, exprimă în fond o constantă fundamentală pentru dreptul englez.

Un studiu foarte complet aduce o serie de informaŃii importante asupra modului în care este organizată profesiunea de jurist în Anglia.

Figura centrală în viaŃa juridică britanică este solicitor-ul. Fără a fi un avocat, deoarece nu are dreptul de a pune concluzii în faŃa instanŃelor, solicitorul are misiunea de a pregăti procesul, de a procura actele necesare părŃii pe care o serveşte, de a „solicita" personalul CurŃii de JustiŃie în vederea bunei desfăşurări a procesului.

Solicitorii sunt uniŃi astăzi într-o organizaŃie profesională denumită ,, Law Society". Această unire datează din 1793 şi este rezultatul unificării a trei categorii profesionale existente anterior: Attorneys, Proctors şi Solicitors, sub denumirea acesteia din urmă.

Solicitorii sunt funcŃionari ai lui English Supreme Court ofJudicature fiind supuşi unui strict control profesional în ceea ce priveşte admiterea, remunerarea, comportamentul, contabilitatea, impozitele.

91

Abaterile de la etică profesională sunt judecate de un tribunal profesional special, prezidat de preşedintele CurŃii de Apel.

Un solicitor poate profesa în domenii diferite. EI poate ocupa un post într-un serviciu guvernamental, într-o administraŃie locală, într-o societate comercială, se poate asocia într-o ,firm ofsolicitors", poate lucra pentru un alt solicitor sau poate activa singur.

Solicitorul pregăteşte procesul, procură actele, se ocupă de deschiderea succesiunilor, participă la redactarea testamentului, la constituirea de societăŃi şi este adesea desemnat drept trustee, pentru administrarea trustului jucând, în această calitate, rolul unui tutore, curator, executor testamentar etc.

Dacă este investit şi cu calitatea de commissioner for both sau de public notary, solicitor-ul poate face acte autentice.

În faŃa instanŃelor de judecată concluziile nu sunt puse, de regulă, de solicitori, ci de barristeri. Aceştia formează ramura cea mai înaltă a profesiei de avocat şi sunt foarte puŃin numeroşi (In timp ce în Anglia şi łara Galilor există circă 27.000 solicitori, numărul barrister-ilor este de numai 2900). Uneori ei nu apar în faŃa instanŃelor, rezumându-se doar la o consultaŃie pentru solicitori.

În principiu, nici nu există relaŃii între justiŃiabili şi barristeri, aceştia fiind angajaŃi de solicitori. Barrister-ii din întreaga Anglie sunt înscrişi în patru societăŃi datând din secolul al XlV-lea, purtând

denumirea generică de Inns of Court, care îşi au sediul la Londra. La sfârşitul secolului al XIV-lea exista obiceiul ca Lordul Cancelar să ridice pe barrister-ii cei mai

prosperi la rangul de serjeant at law. Un serjeant avea dreptul exclusiv de a pune concluzii în faŃa instanŃei de common-pleade şi urma să devină judecător. De atunci judecătorii sunt recrutaŃi din rândul barrister-ilor. Faptul de a fi numit judecător este suprema încoronare a activităŃii unui barrister.

Trebuie remarcat numărul foarte redus al judecătorilor. înalta magistratură e compusă din 75 de judecători ai înaltei CurŃi de JustiŃie, cei 14 lorzi judecători ai CurŃii de Apel şi cei 11 lorzi judecători din Camera Lorzilor.

Judecătorii inferiori, cunoscuŃi sub numele de circuit judges, doarece judecă itinerant, sunt în număr de circă 200. în afara acestora, mai există şi un număr de 300 de recorders, judecători pe un timp determinat.

Circuit judges şi recorders judecă de obicei singuri, fiind asistaŃi, doar în unele cauze, de un juriu. Dreptul Statelor Unite ale Americii face parte, astfel cum am arătat, din marea familie de common-

law. El este rezultatul transplantării dreptului englez pe continentul american. Structura izvoarelor, principalele instituŃii, chiar acel mod de a raŃiona ce caracterizază pe juriştii englezi, sunt asemănătoare.

Această asemănare nu trebuie să ne conducă însă la concluzia identităŃii. Deşi fac parte din aceeaşi mare familie, cele două sisteme diferă sub anumite aspecte importante.

Deosebirile se datorează, în primul rând, structurii federale a Statelor Unite, care imprimă dreptului acestora particularităŃi însemnate. Rezultat al unei evoluŃii deosebite, dreptul american concepe în chip diferit anumite instituŃii. Deşi sistemul izvoarelor de drept este asemănător, ponderea ocupată de fiecare din acestea în ansamblul sistemului se deosebeşte considerabil de cea din dreptul englez.

Nu trebuie omis, de asemenea, nici faptul că asupra dreptului american, influenŃa sistemelor romaniste şi îndeosebi a dreptului francez s-a făcut resimŃită mult mai puternic decât asupra dreptului englez. Este de menŃionat că unul dintre statele ce intră în componenŃa Uniunii Americane, Louisiana, fostă colonie franceză, a receptat dreptul francez şi posedă coduri după modelul celor franceze.

Toate acestea au condus la separarea dreptului nord-american într-un sistem aparte, ce trebuie studiat distinct de dreptul englez.

Pentru înŃelegerea dreptului american este absolut indispensabilă o privire asupra modului în care s-a format acesta, începând din perioada colonială până în prezent. Numai astfel poate fi înŃeleasă desprinderea treptată a dreptului american de „common-law" clasic şi de particularităŃile pe care le prezintă astăzi, ca un sistem juridic substanŃial diferit de cel britanic.

92

Fenomenul trebuie privit încă din perioada colonială. Coloniile engleze din America de Nord nu au fost niciodată unificate şi nu au avut legături juridice între ele. Când cele treisprezece colonii s-au proclamat independente, ele au devenit treisprezece state, trăind într-o federaŃie, dar care şi-au păstrat autonomia legislativă. Cea mai mare parte a coloniilor au fost la început „colonii proprietare". Coroana britanică acordând unui „proprietar" terenuri în America cu dreptul de a coloniza şi guverna în numele regelui, contra unei plăŃi. în cadrul acestora „proprietarii" se bucurau de o adevărată autonomie juridică, ce le-a permis să creeze variante locale de drept, fără a fi obligaŃi să aplice â la lettre dreptul englez.

Această politică de „laissez faire" contrasta puternic cu politică colonială a francezilor şi spaniolilor, care au impus de o manieră rigidă coloniilor, legea metropolei.

De notat că prima colonie în America de Nord, Virginia, a fost fondată în 1607, iar ultima, Georgia, în 1720. în acest interval de timp s-au format toate coloniile, dintre care, în final, un număr de treisprezece au devenit state independente.

Într-o perioadă, cunoscută sub numele de „înalta perioadă colonială", coloniile au ieşit din faza de pionierat, având nevoie de un drept mai evoluat.

Progresul social şi economic a făcut necesară receptarea unor instituŃii din ce în ce mai complexe din common-law. Acest progres a făcut să apară pe pământul american profesiunea de jurist.

Dificultatea cea mai mare în calea receptării a fost lipsa marilor culegeri de jurisprudenŃă britanică, fără de care common-law este de neaplicat. în oarecare măsură, în locul lor, a dobândit o răspândire excepŃională lucrarea lui Blackstone intitulată „Comentarii asupra drepturilor Engliterei", care devenise aproape oficială.

Dobândirea independenŃei în 1776 a marcat momentul naşterii dreptului american. Animozitatea ce se crease în relaŃiile cu fosta metropolă a uşurat mult pătrunderea unor concepŃii şi a unor mentalităŃi juridice inspirate din dreptul francez şi din cel german.

Dacă regulile de common-law şi equity au fost în general acceptate ca atare, cele de statute-law,

reprezentând legea scrisă a fostei metropole, au fost repudiate. A apărut în schimb o legislaŃie a noului stat, menită să o înlocuiască pe cea engleză.

Structura federală a Statelor Unite a impus încă de la început o particularitate a noului sistem juridic. LegislaŃiei statelor din cuprinsul federaŃiei li se va adăuga legislaŃia uniunii.

Potrivit ConstituŃiei americane, CurŃii Supreme a Statelor Unite îi revine sarcina de a controla, prin intermediul unui recurs special, conformitatea cu ConstituŃia a legilor emise de diferitele state memebre ale Uniunii, cu alte cuvinte, de a aprecia asupra faptului dacă acestea au fost emise potrivit competenŃei legislative a fiecăruia dintre ele. Pe calea acestui recurs, Curtea Supremă se poate pronunŃa, anulând legile statelor federale, în măsura în care sunt neconstituŃionale.

De remarcat locul deosebit de însemnat pe care îl ocupă legea în sistemul izvoarelor dreptului. Deşi dreptul american rămâne un drept al precedentelor, deşi, datorită esenŃei unui astfel de sistem juridic, common-law şi equity rămân, teoretic cel puŃin, izvoarele principale, nu putem să nu constatăm prevalenta cantitativă a actelor normative în raport cu situaŃia din sistemul englez.

Structura federală a statului îşi pune amprenta asupra common-law-ului în sens restrâns. Juriştii americani discută de timp îndelungat dacă există sau nu un common-law al Statelor Unite sau nu poate vorbi decât despre un common-Iaw specific fiecărui stat.

Specific dreptului american este şi faptul că acesta, spre deosebire de dreptul englez, cunoaşte şi posibilitatea revirimentului de jurisprudenŃă. Curtea supremă a Statelor Unite şi curŃile supreme ale statelor nu sunt Ńinute să-şi respecte propriile decizii, putându-se deci pronunŃa, în alte speŃe, în chip diferit.

Este evidentă importanŃa pe care o are această libertate. Common-law-ul din Statele Unite pare astfel diferit - cel puŃin teoretic - de scleroza de care suferă cel din Insula britanică. La rândul său, equity a evoluat pe pământul american într-un chip diferit. în Anglia, acŃiunile de dreptul familiei, cum ar fi cele

93

privind divorŃul sau anularea căsătoriei, sunt de competenŃa instanŃelor ecleziastice, materia fiind reglementată de dreptul canonic, Statele Unite necunoscând nici dreptul canonic, nici instanŃele eclezeiastice. CurŃile sesizate cu astfel de acŃiuni se găseau în faŃa unui vid legislativ.

Cea mai importantă, poate, particularitate pe care o prezintă equity în Statele Unite constă tocmai în faptul că a fost chemat să complinească acest rol, ajungând la soluŃii cu totul de neconceput în dreptul englez.

Un alt element specific sistemului juridic american prezintă o însemnătate care nu ne poate scăpa. Common-law şi equity formează în Statele Unite obiectul unor sistematizări şi culegeri, fără consultarea cărora dreptul american nu poate fi înŃeles. Prima dintre acestea este Restatement of the Law. Restatement-ul, vastă culegere de jurisprudenŃă sistematizată, nu este un document oficial. Elaborat de o organizaŃie privată - American Law Institute - forŃa sa constă nu în investirea oficială, ci în autoritatea ştiinŃifică de care se bucură.

În decursul anilor au fost publicate 19 volume din această lucrare. Cunoaşterea lor prezintă un interes excepŃional pentru orice persoană care studiază dreptul american. Materiile prinse în Restatement sunt următoarele106:

Contracte - două volume apărute în anul 1932; Agency (mandatul) - două volume apărute în anul 1933; Conflictele de legi -un volum apărut în anul 1934; Torts (responsabilitatea civilă delictuală) - 4 volume apărute între anii 1934-1939; Property (drepturi reale) - 5 volume apărute între anii 1936-1044; Security (garanŃiile personale şi reale) - un volum apărut în anul 1941; Restitution (materia quasi-contractelor) - un volum apărut în anul 1957; Trusts - reglementarea trustului acoperă o mare arie de relaŃii sociale -două volume apărute în anul

1955; Judgements (probleme procesuale) - un volum apărut în anul 1942. Două serii de publicaŃii au venit să completeze cele 19 volume ale restatementului. Prima dintre acestea

este Restatements în the courts, care reprezintă un index privind speŃele în care a fost citat fiecare text din Restatement of the law. Cea de-a doua este State Annotations, care arată în ce măsură jurisprudenŃa diferitelor state reflectă principiile de drept cuprinse în culegerea de bază. Deceniile ce au trecut de la apariŃia primelor volume nu au făcut totuşi inactuală ampla lucrare pe care o reprezintă Restatement. Fiecare volum din cele 19 a primit mai multe suplements, în care s-a făcut actualizarea jurisprudenŃei consemnate iniŃial. în anul 1952 a început, de altfel, publicarea unui Second restatement, lucrare ce reia întreaga jurisprudenŃa a CurŃilor americane, actualizând-o.

Deşi nu reprezintă un izvor de drept - în mod întemeiat, el a fost asemuit cu Digestele - Restatement se bucură de o mare autoritate în lumea juridică americană, fiind frecvent citat în lucrările de specialitate.

Un alt instrument de lucru al juriştilor americani este Annotated Report System. Acest ansamblu de colecŃii jurisprudenŃiale, a cărui apariŃie a început în 1871, este continuat astăzi prin American Law Reports

(A.L.R.) publicat, ca şi Restatementul, de organizaŃii private. Deşi lipsite de caracter oficial, aceste colecŃii sunt foarte consultate, fără ele nefiind, practic, posibil să te descurci în cantitatea enormă de decizii pronunŃate de jurisdicŃiile americane. O statistică arată că în fiecare an, în Statele Unite sunt pronunŃate între 25.000 şi 30.000 de decizii, împrejurare care pune din plin în lumină necesitatea unei astfel de culegeri.

National Reporter System se caracterizează prin faptul că, la fiecare decizie, publică toate opiniile formulate în toate hotărârile pronunŃate, lăsând însă deoparte pledoariile avocaŃilor şi nefăcând nici o adnotare. Spre a se face legătura cu alte hotărâri pronunŃate în materie, la fiecare paragraf al sumarului

106 V.D.Zlătescu, op.cit., p.281.

94

oricărui volum există un număr-cheie, Key number, care permite regăsirea materiei în American Digest System, colecŃia de digeste, care clarifică şi rezumă toate deciziile date de jurisdicŃiile statelor federale.

Vom menŃiona de asemenea culegerile de hotărâri federale, dintre care United States Supreme Court Reports publicată în prezent sub denumirea de Official Reports of the Supreme Court, care cuprinde deciziile CurŃii Supreme a Statelor Unite, Federal Reproter, Federala Cases, Shepard's Federal Citations

etc. Mai apar, în acelaşi timp, culegeri de hotărâri specializate pe materii, cum ar fi cele privind accidentele

de automobil, asigurările, brevetele, cinematograful, impozitele, societăŃile etc. In aceste condiŃii este uşor explicabil efortul întreprins în prezent în Statele Unite pentru implementarea pe calculator a practicii judecătoreşti, prioritatea fiind deŃinută de materia dreptului fiscal.

PoziŃia pe care tradiŃional o are legea în orice sistem naŃional ce face parte din familia de common-law, ca un izvor de drept secundar şi neesenŃial, nu trebuie să ne înşele.

Un loc proeminent în cadrul sistemului legislativ este ocupat de constituŃie. Dacă Anglia nu are nici astăzi o constituŃie scrisă, în Statele Unite constituŃia - adoptată în 1878 şi modificată sau completată printr-un număr de amendamente, dar niciodată înlocuite complet - este privită, incontestabil, ca un act fundamental. De aici şi grija permanentă de a asigura conformitatea legilor federale cu constituŃia.

Spre deosebire de constituŃie, legile ordinare par a avea o mai mică autoritate prin ele însele. Se citează o decizie a CurŃii Supreme a Statelor Unite, semnificativă sub acest aspect, potrivit căreia Curtea a refuzat să examineze dacă o lege adoptată într-un anumit stat este conformă cu constituŃia, atîta timp cât jurisprudenŃa nu a precizat, pe calea interpretării, sensul real al acelei legi.

Actele normative sunt publicate în culegerile specializate, dintre care cele mai înseninate sunt Status at Large şi Session Laws. In faŃa marcatei tendinŃe de proliferare a legilor, unele state au încercat chiar să adopte coduri.

Cel mai cunoscut dintre acestea este United States Code Annoted. Tehnica sa diferă încă substanŃial de cea a codificărilor napoleoniene, deoarece în cuprinsul său legile sunt clasificate alfabetic. Trebuie Ńinut seama, în acelaşi timp, că culegerea priveşte numai actele normative, lăsând de o parte regulile degajate pe cale jurisprudenŃială, împrejurare care face codul insuficient pentru înŃelegerea sistemului de drept american.

Mai aproape de codurile cunoscute pe continentul european sunt cele adoptate de unele state din cuprinsul federaŃiei. Astfel, în California, Dakota de Nord şi Dakota de Sud, Georgia şi Montana există coduri civile, iar în 25 de state, coduri de procedură civilă. Chiar pe acestea însă, astfel cum remarcă cu acuitate acelaşi R. David, juriştii americani le văd mai curând ca încercări de consolidare a jurisprudenŃei existente în materie, decât ca pe adevărate acte normative.

În afara codurilor menŃionate, vom mai nota legile adoptate în materie administrativă, fiscală etc, în toate statele uniunii, care, prin numărul lor însemnat, fac ca raportul cantitativ dintre jurisprudenŃa şi actul normativ să fie repus în cauză".107

Reamintim, în sfârşit, despre particularitatea pe care o prezintă dreptul statului Louisiana, adevărată enclavă romano-germanică în mijlocul sistemului de drept american.

6. Comparabilitatea ordinilor juridice având o structură politico-socio-economică diferită.

Comparabilitatea cu ordinile juridice ale sistemului socialist. TendinŃe contemporane Privind din perspectiva dreptului comparat, regimul de drept sovietic, a constituit pentru o perioada de timp, model orientativ pentru majoritatea statelor socialiste, impunându-se idedologic în detrimentul sistemelor de drept considerate a fi consacrate, datorită factorului politic care a facilitat aplicabilitatea sa ca sistem

107 T.R. Popescu, op.cit., p.79

95

unitar zonal. În fapt, începand cu anul 1917, sistemul de drept sovietic s-a aflat într-o continuă încercare de edificare a unei forme stabile de organizare statală, menită a satisface în principal, ideologia marxist-leninistă, care contura oarecum apariŃia: „dictaturii proletariatului”, ca tipologie doctrinară. Raportându-ne atât din perspectiva comparativă cât şi din punct de vedere constituŃional, putem constata, că întreaga evoluŃie a regimului de drept sovietic până în prezent, s-a bazat pe experimente juridice occidentale adaptate la tradiŃiile de tip naŃionalist, care au condus în marea lor parte, la eşecul acestor forme de organizare politică, întrucat metodele aplicate se doreau a fi radical diferite de cele „clasice”, specifice tărilor capitaliste. Căutarile în materia deptului comparat, s-au canalizat din această perspectivă, exclusiv asupra identificarii unor metode organizatorice inovatoare, de natură a asigura autonomia ideologică a noului sistem juridic, bazate îndeosebi pe criterii de clasă, de natură a satisface interesele majore ale populaŃiei. EvoluŃiile regimurilor socialiste, după cum afirmau teoreticienii dreptului comparat, prezintă: „un interes deosebit din punct de vedere comparativ, atât din perspectiva prefacerilor survenite, cât şi prin ineditul transformărilor ce încă se infăptuiesc”. Dacă trecerea de la regimul de tip democratic la cel totalitar s-a realizat într-un mod relativ simplu, marcat prin desfiinŃarea treptată a structurilor anterioare si trecerea la aşa-numitul partid unic, viceversa a ridicat o serie de probleme, atât teoretice cât si practice, întrucat o astfel de evoluŃie era cam greu de realizat, în contextul apariŃiei unor noi factori socio-politici cum ar fi spre exemplu: menŃinerea temporară sau desfiinŃarea imediată şi totală a structurilor statale de tip autocratic existente până atunci, acceptarea unui mod pluralist de gândire si exprimare, depăşirea unor ideologii preconcepute de tip totalitar.

Din punct de vedere metodic, analiza comparativă a acestor ramuri de drept socialiste în ansamblul lor, este deosebit de utilă datorită existenŃei elementelor tipic naŃionaliste „ataşate ideologiei-mama”, care se impun a fi luate în consideraŃie datorită rolului ştiinŃific, având cel puŃin valoarea unui precedent judiciar .

Este important să nu dăm uitării faptul că fostele state din blocul sovietic au început din punct de vedere organizatoric, ca republici parlamentare, şi s-au transformat urmare voinŃei politice, în republici prezidenŃiale, prin concentrarea în mâinile unui singur om, respectiv a şefului statului - care era în acelasi timp şi şeful partidului comunist, a unei puteri absolute, discreŃionare.

Multitudinea transformărilor democratice în fostele state socialiste, au scos în evidenŃă, importanŃa dar mai ales, semnificaŃia iniŃiativelor în materie juridică, întreprinse de acestea pe drumul tranziŃiei de la un regim autocratic, marcat de monopolul politic al aşa-numitului: „partid stat”, la statul de drept. Perioada anilor 1990, a fost considerată ca fiind fundamentală în evoluŃia sistemelor de drept socialiste, întrucat în multe cazuri, am asistat la o adevarata „renaştere a constituŃionalismului” întrucat în mod sistematic, reprezentanŃii acestor regimuri au inŃeles necesitatea reîntoarcerii la tradiŃiile democratice, alocând încet dar sigur, importanŃa cuvenită ConstituŃiei şi implicit, respectul faŃă de principiile şi regulile statului de drept. Renaşterea sistemului de drept în unele state europene de tip socialist, s-a realizat relativ mai uşor decat în cazul Rusiei sau a statelor aparŃinând fostei Uniuni Sovietice, deoarece a existat un puternic curent european în materie juridică, asimilarea facâdu-se îndeosebi datorită celor trei mari sfere de influenŃă şi anume:108 a) influenŃa de tip francez - determinată în mare parte de prestigiul dar mai ales de modelul celei de-a V-a Republici, prin formula originală de coexistentă a instituŃiei Preşedintelui Republicii cu cea a Consiliului ConstituŃional;

108 S. Milacic, Droit Constitutionel et Institutions Politiques, 1993-1994, Librairie Montaigne, Bordeaux, p.25.

96

b) influenŃa de tip german - ca efect al prezenŃei germane în Europa Centrala şi de Răsărit, sistemul de drept german fiind apreciat îndeosebi de fostele state federale, ocupând astfel un loc important în orientarea juridică a Ńărilor din Europa de Răsărit;

c) influenŃa de tip american - exercitată în Comunitatea Statelor Independente, după căderea imperiului sovietic, prin „împrumutarea” modelului prezidenŃial, care de exemplu, în cazul Rusiei a fost mai eficient decât regimul parlamentar adoptat în trecut.

Aşa-numita „asistenŃă juridică” acordată fostelor regimuri socialiste contemporane, s-a realizat prin adoptarea unor măsuri radicale şi anume: a) prin propuneri, în sensul elaborării unor noi constituŃii bazate pe respectarea drepturilor şi a libertăŃilor fundamentale ale cetăŃenilor - în Ńările unde impactul ideologic marxist-leninist era predominant, având ca finalitate restructurarea statului de drept;

b) prin reformarea constituŃiilor existente în vigoare - care s-au realizat gradual, prin reconfigurarea instituŃiilor fundamentale ale statului respectiv, concomitent cu abrogarea normativelor ideologice de tip socialist care îngradeau procesul democratic.

Referindu-se la importanŃa normelor de drept comparat, în evoluŃia regimului juridic socialist, în lucrarea: „ Droit Constitutionel et Institutions Politiques” , profesorul Milacic de la Universitatea din Bordeaux, aprecia ca fiind: „suficientă suprimarea preambulului ideologic si primele paragrafe principale pentru a inlocui vechea disertatie marxist-leninista prin noua disertatie ddemocratica”, fundamentând conŃinutul acestei teorii prin prisma faptului că pluripartitismul va lua locul monopartitismului, iar apariŃia noului stat de drept va da un alt sens democraŃiei.109.Treptat,fostele regimuri socialiste, au inŃeles că procesul evolutiv în direcŃia democratică este soluŃia statală ideală, fapt pentru care a început îndeosebi după anul 1991 accelerarea instituŃionala, concretizată prin asigurarea caracterului autonom şi transparent al instituŃiilor statului, capabile să asigure climatul de stabilitate generat de separaŃia puterilor în stat. Au apărut, în toate statele ex-comuniste, aproape în aceeaşi perioadă CurŃi ConstituŃionale, menite a garanta ordinea constituŃională.În prezent, datorită comparării diverselor norme internaŃionale juridice pe tot parcursul derulării perioadei de tranziŃie, în virtutea spiritului democratic liber exprimat, statele ex-socialiste oscilează din punct de vedere electoral, între a adopta ca sistem „scrutinul majoritar” sau „ democraŃia reprezentativă”, fapt care atestă că s-au integrat perfect din punct de vedere ideologic în ansamblul juridic universal.

CAPITOLUL VIII FAZELE PROCESULUI METODOLOGIC

Procesul metodologic al comparării se realizează în trei faze distincte. Aceste faze sunt în număr de

trei (faze) şi fiecare poate fi rezumată de un cuvânt - cheie. Fiecare cuvânt acoperă o serie de

acŃiuni şi de operaŃii ce trebuie realizate în timpul fazei corespun-zătoare. Astfel, metoda comparativă constă în a conduce un studiu comparativ de-a lungul a trei stadii succesive, si anume: connaître,

comprende, comparer ( a cunoaşte, a înŃelege, a compara, in limba română).Este regula celor trei C.

Aceste trei faze trebuie să se desfăşoare în ordinea indicată

109 Ibidem, op.cit., p.27

97

Prima fază, consacrată analizei, cuprinde toate acŃiunile necesare cunoaşterii termenilor de comparat.A doua fază cuprinde toate operaŃiile metodologice necesare înŃelegerii termenilor de comparat în cadrul ordinilor juridice cărora le aparŃin.A treia fază, consacrata sintezei, cuprinde toate acŃiunile pe care comparatistul trebuie să le întreprindă pentru a compara, deci pentru a desprinde adevăratele raporturi existente între termenii de comparat ce fac parte din ordini juridice diferite.

SecŃiunea I Prima fază: cunoaşterea termenilor de comparat

1. Studiul dreptului străin şi studiul comparativ Pentru a compara, metoda comparativă trebuie să descopere instituŃiile de drept străin ce alcătuiesc

termenii de comparat. În acest comparatistul nu face decât să le constate şi să le expună. OperaŃia pare destul de modestă, de fapt ea cere multă îndemânare şi ştiinŃă. În această fază comparatistul trebuie să aibe două calităŃi: să fie un bun observator şi să aibă talentul de a expune.

În general studiile de drept străin se confundă cu compararea. Începând cu Congresul de la Paris, au fost facute eforturi pentru a-i substitui confuziei tradiŃionale distincŃia netă dintre comparare şi studiul de drept străin. Lambert scria că studiile de drept străin "deşi având rolul să iniŃieze jurisconsulŃii unei Ńări în cunoşterea fie a legislaŃiei fie a jurisprudenŃei dintr-una, din mai multe sau chiar din ansamblul Ńărilor străine nu constituie drept comparat.,,110 . Este cert că studiile de drept străin nu se confundă cu compararea.

Acelaşi autor menŃiona că nici studiul dreptului străin nici juxtapunerea soluŃiilor date de diverse ordini juridice aceleiaşi probleme nu constituie un act de comparare. Dar studiul ordinilor juridice străine reprezintă un element esenŃial al procesului comparării.

Orice studiu de drept comparat presupune şi se bazează pe studii paralele de drept străin.Acestea sunt, pentru dreptul comparat, ceea ce materia primă este pentru industrie. Într-adevăr, înainte de a compara termenii de comparat este indispensabil de a-i cunoaşte cu de-amănuntul, aşa cum sunt concepuŃi, interpretaŃi şi aplicaŃi în fiecare din aceste ordini de drept111 .

Cunoaşterea unei instituŃii juridice de drept străin pe de o parte şi cunoaşterea sa ca termen de comparat pe de altă parte, constituie două operaŃii care, identice în tehnica şi continutul lor, se deosebesc prin scopul pe care îl slujesc. În primul caz, cunoaşterea instituŃiei juridice de drept-străin constituie un scop în sine; operaŃia se opreşte aici . În cel de-al doilea caz, cunoaşterea termenului de comparat nu este decât un mijloc destinat să permită compararea ulterioară. OperaŃia nu se opreşte aici deoarece achiziŃia acestei cunoaşteri nu constituie decât o etapă ce trebuie completată de altele, astfel încât scopul să fie atins. Deci, trecând în mod necesar prin cea dintâi etapă, dar depăşind-o, se realizează procesul metodologic al comparării juridice. De altfel, din cauza aceasta un studiu comparativ va începe întotdeauna cu un studiu de drept străin, deşi unul nu se confundă cu celălalt.În aceasta constă diferenŃa metodologică principală care există între cele două ordini de studii112.

Cea care a determinat apariŃia cunoaşterii dreptului străin a fost curiozitatea ştiinŃifică. Unii autori sunt totuşi de părere că diferenŃa dintre cele două operaŃii constă în faptul că studiul de

drept străin trebuie nu numai să dea o imagine generală a instituŃiei în cauză, dar şi să-i înfăŃişeze toate detaliile, pe când studiul de drept comparat trebuie doar să se mulŃumească să scoată la iveală elementele caracteristice ale termenilor de comparat. Această distincŃie abstractă este inexactă din punct

110 Lambert Edouard, Rapport general (Proces-verbaux) I, 29 şi urm. 111 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit. vol.II, p.127 112 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit. vol.II, p.128

98

de vedere metodologic. într-adevăr, în ambele cazuri, rolul studiului este de a da imaginea cea mai exactă şi mai completă posibilă a instituŃiei juridice străine; căci, într-o ipoteză ca şi în alta, numai astfel se va putea ajunge la acea cunoaştere a instituŃiei străine necesară studiului dreptului străin, luat ca atare, ca şi în calitate de termen de comparat şi primă etapă a procesului de comparare. De altfel, numai expunând termenul de comparat în mod complet se pot cu adevărat scoate în evidenŃă toate caracteristicile sale, ceea ce este necesar procesului comparării. De asemenea, în felul acesta se poate exercita controlul juriştilor care fac parte din ordinea juridică supusă comparării asupra înŃelegerii corecte a termenului de comparat.

În procesul comparării juridice, cunoaşterea dreptului străin nu reprezintă decât prima fază, deoarece în această ipoteză cunoaşterea instituŃiei străine nu este un scop în sine. Obiectivul său este de a ajunge la o cunoaştere a termenului de comparat exactă, pe cât de completă posibil. În această etapă comparatistul trebuie să observe detaliat termenul de comparat şi sa constate ceea ce există.. În acest sens Niboyet113,

preciza: "Există două etape: o primă etapă, etapa descriptivă, în care trebuie să se cunoască dreptul străin, apoi o a doua etapă care constă în a-l exploata ca pe o materie primă care a fost scoasă din pământ şi care apoi trebuie tratată".

2. Regulile metodologice ale acestei faze În această fază, metoda pe care comparatistul trebuie să o aplice este definită de o regulă

fundamentală din care decurg toate celelalte. Regula aceasta îi cere comparatistului să examineze termenul de comparat în funŃie de izvoarele, cu mijloacele, spiritul şi optica ordinii juridice din care

termenul de comparat face parte. Este o regulă metodologică elementară şi capitală. Dreptul străin trebuie cercetat din inerior, cu metodele sale specifice. Este evident că nu se poate înŃelege dreptul chinez dacă este examinat cu metode de analiză

împrumutate din dreptul german, sau când este studiat dreptul musulman după metodele şi spiritul dreptului englez.

Această regulă generală dă naştere la cinci reguli metodologice. Prima este că termenul de comparat trebuie examinat aşa cum este. A doua îi cere comparatistului să studieze termenul de comparat în cadrul izvoarelor sale originare. A treia este că el trebuie să cerceteze termenul de comparat în complexitatea şi în totalitatea izvoarelor juridice care, în ordinea respectivă, converg să formuleze,să precizeze, să interpreteze şi să aplice regula de drept. Potrivit celei de-a patra reguli, comparatistul trebuie să respecte ierarhia izvoarelor juridice caracteristică ordinii juridice din care face parte termenul de comparat. A cincea regulă este că metoda de interpretare pe baza căreia comparatistul trebuie să interpreteze termenul de comparat nu este aceea a propriei sale ordini juridice, ci aceea întrebuinŃată in ordinea juridică din care face parte termenul de comparat. Numai aplicarea riguroasă şi consecventă a acestor reguli metodologice îi va permite comparatistului să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat.

2.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat astfel cum este Prima problemă care trebuie stabilită este dacă dreptul străin trebuie examinat în aplicarea lui

practică sau potrivit unei interpretări dogmatice corecte.

113 Niboyet,J.P. Montesquieu et le droit compare, La pensee politique et constitu- tionnelle de Montesquieu. Bicentenaire de l'Esprit des Lois. 1748-1948 (Paris 1952) 256 şi urm.

99

Gustav Radbruch dreptul străin trebuie examinat aşa cum este el aplicat şi nu după prevederile dogmatice.

Termenul de comparat trebuie studiat în toate sursele şi sub toate aspectele sale atât în practică cât şi în doctrină. Acolo unde există diferenŃe între practică şi doctrină comparatistul trebuie să depună toate diligenŃele pentru a le reliefa.

2.2. A doua regulă metodologică. A examina termenul de comparat în sursele sale

originale Pentru a compara doi termeni de comparat aceştia trebuie studiaŃi la început individual. Aceasta

înseamnă că trebuie examinaŃi direct urmărindu-se studierea surselor sale originare. Nu putem înŃelege divorŃul în Italia dacă îl studiem după un studiu de drept străin al unui autor francez, sau studiind legislaŃia franceză în domeniu.

Sursele pe care comparatistul trebuie să le folosească pentru analiza termenilor de comparat trebuie să fie originale, autentice şi având o valoare ştiinŃifică. Comparatistul nu se poate folosi traduceri literale sau în texte incomplete sau perimate.

Obstacolul lingvistic constituie una dintre principalele dificultăŃi pe care comparatistul trebuie să le învingă ca să ajungă la sursele proprii ale dreptului străin. ModalităŃile de rezolvare a acestei probleme au reprezentat-o traducerile şi dicŃionare.

Terminologia juridică este punctul de întâlnire al limbii cu dreptul. Ea reprezintă învelişul lingvistic al unui conŃinut alcătuit din noŃiuni şi concepte juridice. Astfel în cadrul fiecărei ordini de drept, terminologia juridică se defineşte prin două coordonate: una lingvistică şi exterioară, alta juridică şi interioară.

Terminologia juridică diferă de la o ordine de drept la alta făcând dificilă munca comparatiştilor. Traducerea terminologică în dreptul comparat pune o dublă problemă: mai întâi o problemă de

traducere lingvistică, literară sau filologică; apoi o problemă de transpunere a noŃiunilor şi a conceptelor juridice. Rezultatul final este atins, prin realizarea simultană a acestei duble operaŃii. In definitiv e vorba să se ajungă la o transpunere juridică dintr- o ordine de drept în alta printr-o traducere lingvistică făcută dintr-o limba în alta. În acest proces, traducerea lingvistică este secundară; operaŃia principală o reprezintă transpunerea juridică. Prima nu este decât mijlocul prin care se realizează transpunerea juridică. Traducerea terminologică constă în a suprapune, prin mijlocirea a doi termeni care concordă între ei, făcând parte din două terminologii juridice diferite, două concepte sau noŃiuni juridice identice, echivalente sau corespondente, făcând parte din două ordini juridice deosebite. Traducerea terminologică nu este deci posibilă decât în masura în care între noŃiunile şi conceptele traduse există o identitate sau o echivalenŃă.114

S-a încercat rezolvarea acestei probleme cu ajutorul vocabularelor juridice şi al dicŃionarelor specializate.

Cel mai indicat dicŃionar juridic pentru comparatişti este dicŃionarul unilingv deoarece acesta explică termenul de comparat în limba şi ordinea juridică respectivă.

Deci studierea termenului de comparat trebuie să se facă după sursele sale originare. Această regulă metodologică poate fi cel mai bine realizată dacă comparatistul cunoaşte limba. De asemenea poate folosi un traducător autorizat.

114 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit. vol.II, p.151

100

2.3. A treia regulă metodologică. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităŃii

izvoarelor ordinii juridice avute în vedere În toate sistemele de drept există o pluralitate de izvoare juridice, iar în interiorul aceleiaşi ordini

juridice izvoarele unei ramuri de drept pot fi mai complexe decât al acelei ramuri de drept. Comparatistul trebuie să cunoască foarte bine faptul că izvoarele juridice variază în cadrul diverselor ordini juridice, deci şi izvoarele dreptului comparat sunt variate. Ca urmare a acestei stări de fapt trebuie subliniat că noŃiunea de izvor de drept în dreptul comparat are o semnificaŃie mai largă. Este izvor de drept, în dreptul comparat, orice fel de izvor, oricare ar fi el, pe care ordinea juridică respectivă îl cunoaşte şi îl concepe ca atare.

ConsecinŃa metodologică care reiese din acest fapt este că comparatistul ca să cunoască termenul de comparat trebuie să-l studiere în complexitatea izvoarelor ordinii juridice străine avute în vedere.

Trebuie subliniat faptul că, pentru a studia o instituŃie sau o regulă juridică nu este suficient să studiem legea care o reglementează, ci şi ansamblul factorilor de natură cutumiară, doctrinală, juristprudenŃială ce contribuie la modificarea sau aplicarea sa. Legea este doar un cadru ce poate fi modificat în contact cu realităŃile sociale, între aspectul legal şi aspectul practic al unei norme juridice putând fi diferenŃe semnificative. Comparatistul trebuie să sesizeze aceste diferenŃe şi să reliefeze pe lângă obiectivul urmărit de legiuitor la adoptarea ei şi modul în care această regulă îşi găseşte aplicabilitatea în realităŃile sociale.

De aceea regula este că, atunci când analizează o instituŃie străină comparatistul trebuie să examineze totalitatea izvoarelor juridice şi ansamblul factorilor ce concură la punerea ei în aplicare în ordinea juridică respectivă.

Mai multe motive explică această regulă fundamentală, printre care amintim: - textul legislativ, singur, nu poate arăta imaginea adevărată a termenului de comparat; - textul legislativ poate fi prost redactata; - textul legislativ poate fi completat, modificat sau chiar abrogat de un alt text de lege sau de

aplicarea sa jurisprudenŃială; Pentru aceste motive comparatistul trebuie să examineze termenul de comparat în ansamblul

izvoarelor ordinii juridice respective: text legal, doctrină, jurisprudenŃă, practică extrajudiciară. 2.4. A patra regulă metodologică. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate Comparatistul care examinează un termen de comparat trebuie să ştie care sunt izvoarele ordinii

juridice avute în vedere şi care este valoarea şi funcŃia lor în elaborarea regulii de drept. Pluralitatea izvoarelor implică o ierarhie a lor; izvoarele de drept nu pot avea toate aceeaşi valoare şi aceeaşi autoritate în elaborarea normei juridice.

Prin ierarhia izvoarelor trebuie să înŃelegem ordinea de prioritate ce guvernează raporturile lor respective, deci autoritatea şi rolul pe care o ordine juridică le atribuie fiecărui izvor în elaborarea regulii de drept. Comparatistul trebuie să cunoască şi să respecte ierarhia izvoarelor ordinii juridice străine din care face parte termenul de comparat, deoarece ierarhia aceasta este tocmai aceea pe care juristul naŃional o recunoaşte şi o aplică.

De exemplu, în sistemele juridice europene ierarhia izvoarelor se caracterizează prin preponderenŃa legii şi printr-o ordonare ierarhică în interiorul legii ca izvor principal. JurisprudenŃa şi cutuma nu sunt decât nişte izvoare subsidiare. Deşi joacă un rol însemnat, jurisprudenŃa are rolul de a substitui lacunele izvorului principal, legea,şi, în mod excepŃional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege.

101

Legile, ca izvor principal, au o altă ierarhie, bazată pe natura legii. Legea constituŃională este superioară legii ordinare, aceasta din urmă regulamentului administrativ, iar regulamentul ordonanŃei .

Ierarhia izvoarelor de drept, căreia îi corespunde o ierarhie a puterilor, era clară în FranŃa înainte de 1958. Superioritatea legii constituŃionale nu era totuşi decât teoretic asigurată de vreme ce nu era prevăzut nici un control al constituŃionalităŃii legilor ordinare. ConstituŃia din 1958 a menŃinut principiul ierarhiei izvoarelor dar, stabilind preponderenŃa organelor de acŃiune, adică a executivului, a răsturnat raporturile dintre legea ordinară şi regulamentul administrativ: pe de-o parte, domeniul rezervat legii a fost net delimitat; pe de altă parte, puterea reglementară a devenit o competenŃă de drept comun.

În sistemul anglo-american ierarhia izvoarelor este cu totul alta. Izvorul principal nu este legea, ci Common-Law, deci ansamblul regulilor de drept elaborate de tribunalele regale de-a lungul timpurilor. Equity constituie de asemenea un ansamblu de reguli elaborate judiciar, însă al căror volum este mult mai redus115. ExistenŃa sa o presupune pe cea a Common Law-ului, faŃă de care nu este decât un adaos explicabil prin raŃiuni de natură istorică, proprii istoriei dreptului englez. La rândul său, Statute Law, în ciuda marelui său progres cantitativ începând cu secolul al 19-lea şi mai ales în ultimele decenii, continuă să fie considerat ca un izvor mai curând secundar116. Astfel, ierarhia izvoarelor în Sistemul anglo-american117 se deosebeşte fundamental de cea de pe continent.

Ierarhia izvoarelor caracterizează fiecare sistem de drept, diferenŃiindu-1 de celelalte. ea este un element determinant.

2.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii

juridice căreia îi aparŃine Alegerea metodei cu ajutorul căreia trebuie să fie interpretaŃi termenii de comparat străini constituie

o problemă majoră pentru metoda comparativă. Un studiu comparativ şi orice cunoaştere a unui termen de comparat străin va ajunge în final la problema interpretării. Problema ce se pune atunci este de a şti ce metodă de interpretare trebuie să aplice comparatistul care vrea să examineze un termen de comparat străin. Obiectivul comparatistului în timpul acestei faze este să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat, deci metoda de interpretare juridică trebuie să fie cea folosită de juriştii naŃionali pentru a examina aceeaşi problemă. Numai aplicând metoda de interpretare proprie ordinii juridice respective se poate cunoaşte structura şi funcŃia exactă a termenului de comparat precum şi modul în care ordinea juridică respectivă le concepe.

A înlocui metoda de interpretare a unui Sistem cu a altuia înseamnă a face ca primul Sistem să piardă o parte din caracteristicile sale fundamentale. De exemplu, dacă interpretarea ordinilor juridice socialiste este făcută după principiile Sistemului european, Sistemul socialist ar pierde o bună parte din caracteristicile sale. Invers, dacă ordinile juridice ale Sistemului european ar fi interpretate după metoda Sistemului socialist, ele ar pierde mult din caracteristicile lor substanŃiale.

Marele comparatist René David spunea, comparatistul "nu trebuie să considere ca pe o valoare universală procedeele tehnice de cercetare şi de interpretare cu care este obişnuit. A acŃiona altfel e ca şi cum ai vrea să deschizi toate uşile cu aceeaşi cheie".118

115 David, Introduction, p.174-200; Levy-Ullmann, 431-564 116 David, Introduction, 99-118. 117 A. şi S. Tune, Le systeme constitutionnel des Etats-Unis (Paris 1954) şi Sources et Technique du droit des Etats-Unis d'Amerique (Paris 1955). 118 David, Trăite elementaire de droit comapre, Paris, 1950, p. 12, 30 şi urm

102

Metoda de interpretare a fiecărei ordini juridice îşi are particularităŃile ei. Ea variază nu numai de la o ordine juridică la alta, dar şi, în interiorul aceleiaşi ordini juridice, de la o perioadă la alta.

Trebuie subliniat faptul că nu există o metodă de interpretare universală sau logică care să poată fi aplicată tuturor ordinilor juridice.

Exemplu de interpretare logică, dar abstractă şi falsă, a unui text străin119 ,, Fiindcă regula aceasta metodologică nu s-a desprins decât anevoie unii jurişti, nu de mult şi chiar

în prezent, cred că pot cunoaşte o regulă de drept străină interpretând-o după metoda propriei lor ordini juridice, sau în mod abstract sau logic. Foarte adesea, textele de drept străin sunt atât de clare încât interpretarea lor i se pare comparatistului o simplă chestiune de bun simŃ sau de logică elementară120. Şi totuşi, este o greşeală să te încrezi în aparenŃe. Chiar logica juridică este relativă şi se poate tocmai ca, asupra unui punct precis, ordinea juridică respectivă să dea textului o altă semnificaŃie decât aceea care i se pare comparatistului singura posibilă sau singura logică.

Un exemplu poate ilustra mai bine acest pericol. ConstituŃia franceză pare să asigure prioritatea dreptului comunitar, chiar dacă nu într-un mod atât de complet şi de sigur ca dreptul olandez. Sistemul francez are avantajul de a da problemei o soluŃie de drept pozitiv, stabilind în mod clar principiul superiorităŃii tratatelor faŃă de legile naŃionale simple121. În chip firesc, însă interpretând acest text în mod abstract şi nu după metoda franceză şi în cadrul dreptului francez, doctrina tuturor celorlalte state membre ale CEE a tras de aici concluzia că prioritatea tratatelor ce instituie ComunităŃile Europene faŃă de legile ordinare ulterioare era asigurată. Şi totuşi, într-o hotărâre din 1968, privind un litigiu ce căpăta forma unui conflict între un regulament comunitar şi o lege naŃională posterioară, Consiliul de Stat a decis, în mod discret şi fără să invoce măcar articolul 55 al ConstituŃiei, în favoarea legii naŃionale ulterioare.

Oricât de apropiate ar fi metodele de interpretare ale ordinilor juridice europene şi oricât de legitimă ar fi fost, potrivit unei logici juridice abstracte şi doar pe temeiul textului, interpretarea dată de juriştii celorlalte state membre ale ComunităŃii articolului 55 al ConstituŃiei franceze, aceasta era totuşi falsă. Acest mic exemplu arată pericolul ce-1 paşte pe comparatist atunci când interpretează un text străin în mod abstract şi diferit de tribunalele ordinii juridice respective.,,

SecŃiunea a II a Faza a doua. ÎnŃelegerea termenului de comparat 1. NoŃiunii introductive. CondiŃiile înŃelegerii. A înŃelege termenul de comparat este o operaŃie complexă. ,,Ea cere reintegrarea termenului de

comparat în cadrul ordinii sale juridice precum şi cunoaşterea raporturilor sale cu ordinea juridică. Comparatistul trebuie să cunoască în acelaşi timp elementele juridice fundamentale pentru ordinea juridică şi elementele determinante, dar de asemenea şi unele elemente de natură extra-juridică alcătuind mediul politic, economic şi social înconjurător,,122

119 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.198-199 120 Teoria actului clar aplicată interpretării textelor de drept străin se explică prin această idee. 121 Articolul 55 al ConstituŃiei din 1958 dispune că: "Tratatele sau acordurile ratificate sau aprobate în mod legal au, din momentul publicării lor, o autoritate superioară celei a legilor, sub rezerva, pentru fiecare acord sau tratat, a aplicării sale de către cealaltă parte". 122 Henri Capitant , Introduction â l'etude du droit, ed. a 5-a, Paris 1927, p.14.

103

Pentru a înŃelege termenul de comparat nu este suficient ca comparatistul să cunoască elementele de tehnică judiciară, dreptul pozitiv, deoarece în această situaŃie studiul comparativ ar deveni fals sau chiar inexact. Pentru a înŃelege în mod real o instituŃie străină, comparatistul va trebui totdeauna să cunoască pe lângă dreptul pozitiv din ordinea juridică respectivă şi mediul social şi uman, moral şi religios, istoric şi politic, economic şi ideologic al ordinii juridice.

În această fază compararea juridică obligă comparatistul să iasă din cadrul strict juridic, deoarece dacă ar fi redusă la o simplă confruntare de texte, de instituŃii şi de reguli juridice, compararea nu ar fi altceva decât o tehnică mecanică. Scopul său nu este de a sesiza raporturile care există între două texte, ci între două reguli de drept ce funcŃionează în două medii juridice şi sociale diverse. Ivor Jhering scria că "nici un Cod de legi, nici o culegere sistematică de drept a unei epoci sau a unui popor oarecare n-ar putea fi înŃelese fără cunoaşterea condiŃiilor reale ale acestui popor şi ale acestei epoci. Numai viaŃa ne învaŃă care este raŃiunea de a exista a regulilor de drept, semnificaŃia lor, şi ne face să cunoaştem obstacolele sau ajutoarele pe care le întâlneşte eficacitatea lor în împrejurările vieŃii"123.

1. PoziŃia autorilor privind această regulă metodologică Montesquieu, spunea că orice drept are o istorie şi că înŃelegerea lui necesită cunoaşterea istoriei.

ConcepŃia lui Montesquieu se bazează pe ideea că dreptul este influenŃat de o serie de factori şi este produs de numeroase cauze, de natură istorică, politică, economică, religioasă, materială, etc. Cu alte cuvinte, înseamnă că o instituŃie juridică nu poate fi înŃeleasă decât în cadrul ordinii juridice din care face parte şi în cadrul mediului înconjurător şi al factorilor ce au acŃionat, influenŃat şi format ordinea juridică respectivă.

Este unanim acceptat faptul că comparatistul trebuie să cunoască nu numai regula de drept străină pe care o compară, ci şi mediul istoric, economic şi social al acestei ordini juridice.

Huber scria "Este vorba totdeauna, şi mai întâi, de a fixa, pentru fiecare epocă şi pentru fiecare teritoriu, condiŃiile de fapt ale existenŃei juridice; aceasta înseamnă nu numai condiŃiile naturale: climat, cultură a solului, ci şi condiŃiile economice: densitatea populaŃiei, industrie naŃională, agricultură, comerŃ, nu mai puŃin decât condiŃiile regimului legilor. Trebuie studiate chiar şi legile străine celor pe care vrem să le comparăm, atunci când ele au o influenŃă asupra domeniului acestora din urmă şi, de exemplu, dacă este vorba de a studia regimurile matrimoniale, trebuie examinate în acelaşi timp legile privind proprietatea, succesiunile, tutela, dreptul public, diferenŃa claselor: în sfârşit, tot ce poate fi considerat ca bază a comparării ca urmare a acestor raporturi cu lucrul ce trebuie comparat". 124 Monaco şi David, Ascarelli şi Rivero, ca să nu-i cităm decât pe aceşti patru comparatişti, printre aŃâŃi alŃii, insistă toŃi asupra aceleiaşi necesităŃi metodologice.

2. Obiectul cercetării în această fază Se poate spune că faza înŃelegerii începe după ce faza cunoaşterii se termină, dar, în realitate, cele

două faze interferează. Între cele două faze există deosebiri deoarece obiectul cercetării capătă o nouă dimensiune şi se

schimbă, într-un fel, de la o fază la alta. În prima fază, obiectul cercetării era în mod exclusiv termenul de comparat. În a doua fază, obiectul cercetării este termenul de comparat în legăturile sale imediate cu ordinea juridică, precum şi cu caracteristicile fundamentale.

123 Jhering, Ivor, Principles of Local Government, 1931, p. 50 124 Huber, Les regimes matrimoniaux des cantons suisses (Proces-verbaux) II, p.220.

104

3. Motivele care cer integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică ,,Spre a înŃelege mai bine importanŃa acestei reguli metodologice care cere integrarea termenului de

comparat în ordinea sa juridică, este util să ne întrebăm de ce trebuie să se procedeze la această operaŃie, de ce cunoaşterea termenului de comparat, deja dobândită, nu ajunge pentru a se proceda la comparare, de ce, în afara acestei cunoaşteri, se crede că se înŃelege mai bine termenul de comparat dacă este integrat în ordinea juridică şi examinat în legăturile sale cu aceasta din urmă. Răspunsul la această întrebare este dat de trei motive, rezumate prin ideea fundamentală a unităŃii ordinii juridice, înŃeleasă în mediul său socio-economico-politic. Motivele sunt următoarele:

a) mai întâi, o altă instituŃie juridică a ordinii de drept respective poate exercita o influenŃă asupra termenului de comparat, comple-tându-1, modificându-1, deviindu-1 sau chiar anulându-1 în structura sau în funcŃia sa. Este problema raportului termenului de comparat cu alte instituŃii juridice funcŃional înrudite.

b)apoi, în orice ordine juridică, elementele determinante au un loc preponderent ce le permite să iradieze şi să influenŃeze asupra celorlalte particule juridice elementare. Prin aceasta, ele pot să interfereze, în mod direct sau indirect, cu termenul de comparat. Este problema raporturilor termenului de comparat cu elementele determinante ale ordinii juridice sau a rolului elementelor determinante în ordinea juridică avută în vedere.

b) în sfârşit, naşterea, structura sau funcŃia termenului de comparat, ca şi ale ordinii juridice, sunt influenŃate, în mod vădit sau invizibil, de factori extra-juridici, istorici, politici, economici şi sociali. Aceasta pune două feluri de probleme. Prima este aceea a raporturilor termenului de comparat cu elementele extra-juridice, a doua este a raporturilor ordinii juridice cu factorii şi cu mediul înconjurător extra-juridic.

Toate aceste elemente, instituŃii înrudite, elemente determinante şi factori extra-juridici trebuie să fie cunoscute de către comparatist pentru a înŃelege locul exact, capacitatea reală, funcŃia şi rolul veritabil pe care termenul de comparat îl joacă în ordinea juridică respectivă. Dar toate aceste elemente, prin care sau în funcŃie de care termenul de comparat se leagă de întreg, aparŃin acestui întreg, ordinii juridice care în această fază devine în parte, şi în linii mari, obiect de cercetare, pentru a permite înŃelegerea termenului de comparat.,,125

În consecinŃă, sintetizând, cele trei motive sunt: 1.interferenŃa altor instituŃii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de

comparat; 2.influenza exercitată de elementele determinante; 3.influenŃa factorilor extrajudiciari asupra apariŃiei, structurii sau funcŃiei termenilor de comparat. 4.izvoarele sociale ale dreptului pozitiv 4. InterferenŃa altor instituŃii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de

comparat În studiul comparativ, "în majoritatea cazurilor o instituŃie nu poate fi studiată separat şi făcând

abstracŃie de toate instituŃiile ce îi slujesc drept bază, de acelea cărora ea le slujeşte drept bază şi de acelea cu care ea are

125 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.217-218.

105

puncte de contact. Deoarece, în majoritatea ipotezelor, o instituŃie juridică nu este decât una din piesele sistemului.

Pentru a înŃelege o ordine juridică trebuie să o integrăm în sistemul juridic din care face parte. De asemenea instituŃiile asemănătoare din acelaşi sistem juridic interferează cu termenul de comparat, modificându-i sau completîndu-i funcŃiile. De aceea pentru a înŃelege termenul de comparat comparatistul trebuie să analizeze toate instituŃiile asemănătoare sau cu care termenul de comparat interferează şi exercită asupra lui o influenză directă sau indirectă.

Pentru a înŃelege mai bine acst motiv vom prezenta un exemplu din dreptul civil englez aşa cum a fost analizătă de Leontin-Jean Constantinesco.

Executarea în natură în doctrina şi dreptul englez

,,Comparatistul care studiază executarea contractelor at Law ar putea să tragă concluzia că, în

dreptul englez, creditorul nu are nici o posibilitate de a obŃine executarea în natură a contractului, el trebuind să se mulŃumească totdeauna cu o executare prin echivalent, deci cu daune-interese. Concluzia este corectă, însă, fiind parŃială, ea nu oglindeşte starea exactă a dreptului englez. Ordonându-i debitorului să-şi execute obligaŃia, altfel fiind pedepsit cu închisoarea, Lordul Cancelar126 a creat un nou recurs a cărui sancŃiune era garanŃia însăşi a succesului în Equity. Era acea specific performance care permite tocmai, în numeroase cazuri, executări contractuale în natură. E vorba aici de o instituŃie juridică ce a completat sistemul executării în natură a contractelor, astfel cum a fost el făurit de Common Law. Şi, pentru a cunoaşte dimensiunea acestei ultime instituŃii juridice, comparatistul trebuie să examineze de asemenea şi acea specific performance pentru obligaŃiile de a face, precum şi injunction - pentru obligaŃiile de a nu face, care intervin în profunzime pentru a o completa. Altfel, concluziile sale vor fi în mod necesar eronate.

Autorii străini care au studiat executarea în natură în dreptul francez numai prin prisma art. 1142 din Codul civil şi fără a integra acest principiu în întreg au ajuns de asemenea la rezultate eronate. într-adevăr, ei au tras concluzia că, în dreptul francez, debitorul unei obligaŃii contractuale are un veritabil drept de opŃiune între executarea obligaŃiei sau plata daunelor-interese şi că creditorul nu poate niciodată să-1 forŃeze să execute în natură. Este cazul doctrinei anglo-americane mai vechi. Astfel, Profesorul J.B. Ames îşi încheiase articolul său, consacrat acestei probleme, scriind: "în FranŃa, în Germania şi, este de presupus, în celelalte state ale Europei127, compensaŃia pecuniară este singurul recurs în caz de rupere a contractului". în ce-1 priveşte, Lord Justice Fry, în cartea sa binecunoscută, judecând dreptul francez numai prin prisma dispoziŃiilor art. 1142 din Codul civil, scria: "Probabil că nici o tentativă de a sancŃiona îndeplinirea contractelor, atât de serioasă ca aceea făcută de Curtea de Equity în această Ńară, nu există în nici o altă ordine juridică".128

5. InfluenŃa factorilor extrajudiciari asupra apariŃiei, structurii sau funcŃiei termenilor de comparat Factori extra-juridici: sociali sau de politică socială, exercită o influenŃă deosebită asupra unei legi

sau asupra unei instituŃii juridice date. Pentru a înŃelege termenul de comparat comparatistul trebuie să cunoască aceşti factori. Astfel, Decretul din 22 noiembrie 1944 în FranŃa se explică datorită războiului, pentru a se permite contractelor încheiate înainte de război să se adapteze dificultăŃilor în ce priveşte

126 În procedura Equity înaintea Court of Chancery. 127 în dreptul comparat, astfel de prezumŃii constituie totdeauna nişte greşeli. 128 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.221.

106

executarea care rezultau din acesta. Reforma monetară din 1948 din Germania care a avut repercusiuni importante asupra dreptului obligaŃiilor se explică prin situaŃia economică a Ńării.

Uneori factorii extrajudiciari duc la elaborarea unei legi. În Belgia, pe la 1883, doctrina adoptase o soluŃie ce supunea accidentele de muncă răspunderii contractuale, soluŃie care, prin răsturnarea sarcinii probei, uşura poziŃia juridică a victimelor. Comparatistul nu va putea să înŃeleagă importanŃa şi semnificaŃia acestei mişcări fără a-i examina şi a-i scoate la iveală cauzele. Or, aceste cauze sunt toate de natură extra-juridică. Ele se găsesc, pe de o parte, în numărul tot mai mare al accidentelor de muncă, datorate progresului maşinismului, şi ale căror victime erau muncitorii iar, pe de altă parte, în voinŃa de a le permite victimelor să ajungă mai uşor la o despăgubire. Fără examinarea factorilor extrajudiciari studiul comparativ riscă să fie formal, superficial sau duce la concluzii eronate.

6. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv Georges Cornil spunea despre izvorul de drept "punctul de Ńâşnire a apei în afara pământului,

presupune existenŃa unei pânze de apă în interiorul solului: izvorul nu produce apa care îl alimentează, ci se mărgineşte să-i dezvăluie exterior existenŃa. în mod asemănător, izvoarele dreptului sunt factori nu de generare a dreptului, ci doar de revelare a dreptului dinainte format".

Pentru a înŃelege termenul de comparat, comparatistul trebuie să cunoască izvoarele sociale ale dreptului pozitiv, relaŃiile care leagă ordinea juridică de mediul său înconjurător.

Trebuie cunoscute izvoarele sociale ale dreptului pozitiv deoarece dreptul nu poate exista în afara istoriei sale, deci în afara contextului său social, economic, politic, ideologic, cultural. Din punct de vedere metodologic, aceasta înseamnă că comparatistul trebuie să integreze ordinea juridică în cadrul istoriei sale şi în ambianŃa ei socială91, economică şi politică.

Dintre izvoarele sociale ale dreptului pozitiv amintim factorul politic, factorul economic. 1. Factorul politic

ImportanŃa factorului politic în elaborarea şi în evoluŃia dreptului rezultă din faptul că Parlamentele îndeplinesc funcŃia legislativă. Parlamentul fiind alcătuit pe criterii politice este cert că în această situaŃie reglementările juridice reflectă interesele clasei politice aflată la conducerea Parlamentului. Lenin

spunea că dreptul se confundă cu politica. AcŃiunea factorului politic asupra dreptului, deci asupra apariŃiei şi evoluŃiei ordinii juridice sau asupra structurii şi funcŃiei juridice, este mai puternică sau mai vizibilă în unele disciplinejuridicedecâtînaltele. Este cazul dreptului şi structurilor constituŃionale.

2. Factorul economic

Există trei concepŃii cu previre la raporturile dintre economie şi drept .La începutul cercetărilor comparatiste se considera că economia constituie un domeniu reglementat de drept, si nu a activitate cu legi proprii. Adam Smith considera că dreptul şi economia ar fi doi factori juxtapuşi, iar Karl Marx considera că economia constituie factorul unic şi determinant al ordinii sociale: dreptul nu este decât expresia ei, "suprastructura" formală. Acestor trei forme de raporturi între drept şi economie le corespund trei tipuri de organizare economică.

Această evoluŃie a dus la apariŃia dreptului economic.În Ńările Sistemului socialist, componenta economică era atât de importantă încât aproape totalitatea dreptului a devenit economică. ,,În Sistemul european şi anglo-american, juriştii încep să-şi dea seama de influenŃa economiei asupra dreptului care, în anumite domenii, devine atât de importantă încât reduce dreptul la o funcŃie instrumentală. Aceasta face din dreptul economic o ramură specială printre celelalte. Pe de altă parte, această descoperire duce la o abordare nouă a fenomenului juridic. Progresiv, factorul economic capătă un loc din ce în ce mai însemnat, printre alŃi factori, în elaborarea şi în evoluŃia dreptului.,,129

129 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.249.

107

Doctrina germană a fost prima care a remarcat impactul fenomenului economic asupra dreptului. Trebuie remarcată influenŃa din ce în ce mai pregnantă a factorului economic asupra dreptului, şi pe

cale de consecinŃă şi asupra dreptului comparat. 7. Se confundă dreptul comparat cu sociologia juridică? Este unanim recunoscut faptul că schimbările ce au loc în domeniul dreptului sunt foarte adesea

determinate de modificările prealabile în domeniul social. De aceea trebuie înŃelese legăturile dreptului comparat cu sociologia juridică130.,, Această chestiune a fost examinată în 1900 în mai multe rapoarte la Congresul de la Paris. Saleilles131

afirma că acŃiunea chibzuită şi voită a dreptului se "suprapune acŃiunii spontane şi inconştiente, aşa cum rezultă ea din evoluŃia naturală a fenomenelor sociologice"101. AlŃi raportori însă i-au atribuit mai degrabă dreptului comparat o funcŃie subordonată sociologiei juridice. Astfel, pentru Raoul de la Grasserie, compararea juridică, aplicată unor domenii din ce în ce mai largi, desprinde legile generale ale evoluŃiei societăŃilor, obiect al sociologiei juridice. De la Grasserie preciza că misiunea dreptului comparat constă numai în stabilirea relaŃiilor de cauză şi efect existente între fenomenele juridice. Sociologiei juridice îi revine rolul de a deduce, din aceste apropieri, legi generale ce explică evoluŃia juridică a societăŃilor umane. La rândul său, Lambert se întreba dacă dreptul comparat "considerat ca o ştiinŃă a manifestărilor vieŃii juridice, nu este însăşi sociologia juridică, stabilită pe baze experimentale, înzestrată cu această metodă ştiinŃifică • de cercetare care, după părerea domnului Tarde, îi lipseşte încă sociologiei generale". Sub influenŃa lui Auguste Comte, Kovalewsky era de părere că: "sociologia trebuie să-i furnizeze ştiinŃei juridice comparate firul conducător pentru a deosebi între ele fazele evoluŃiei dreptului". În sfârşit, Tardem afirma că: "în realitate, când, în zilele noastre, ne ocupăm de dreptul comparat, este imposibil să nu facem sociologie, cu bună ştiinŃă sau fără ştirea noastră". Totuşi, el admitea că nu trebuie să aplicăm dreptului comparat metoda sociologică.,,132

La început, comparatiştii au limitat compararea juridică numai la aspectul juridic şi ulterior, odată cu dezvoltarea ştiinŃei comparatiste au admis faptul că norma juridică trebuie cercetată şi din perspectivă societăŃii în care este aplicată.

Odată cu dezvoltarea sociologiei juridice s-a încercat inversarea raporturilor dintre dreptul comparat şi sociologia juridică, fie confundându-le pe cele două, fie făcând din primul instrumentul celei de a doua. Acest fapt a fost realizat mai ales de comparatiştii americani, sub influenŃa lui Max Weber.

Autori care, precum Jerome Hall, au procedat la un întreg studiu asupra chestiunii au ajuns la concluzia că "dreptul comparat este cunoaşterea socială intermediară mai sus discutată, care este sociologia juridică umanistă"133

În Europa această tendinŃă a fost acceptată de foarte puŃini comparatişti fiind considerată inacceptabilă din mai multe considerente printre care : factorii care acŃionează asupra normei juridice nu

130 ImportanŃa extraordinară a teoriei sociale a lui Karl Marx constă în faptul că el a dezvăluit, cu o forŃă necunoscută până atunci, raporturile dreptului cu realitatea economică şi cu structura socială. Defectul său este că a absolutizat raporturile acestea considerând că evenimentele economice sunt singurul principiu - motor al istoriei şi că a făcut din drept un subprodus al economiei şi al puterii. Dreptul nu este numai "un slujitor" al puterii, ci, în anumite civilizaŃii şi în anumite epoci, el este şi un instrument ce urmăreşte stăvilirea şi controlul puterii. în ciuda importanŃei lor excepŃionale pentru sociologie, teoriile lui Marx, devenite un element de luptă politică şi ideologică, au influenŃat hotărâtor numai fundamentul şi formarea drep tului sovietic. Mai târziu, reprezentanŃii cei mai marcanŃi ai sociologiei juridice, cum sunt Ehrlich şi Weber, şi-au întemeiat teoria pe alte poziŃii. 131 Saleilles, Rapport (Proces-verbaux) I, 172. 132 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.238 133 Jerome Hall, Comparative low and Social Theorz, Louisiana, 1963, p.69

108

sunt numai de natură socială ci şi politică şi economică, morală, ideologică, istorică. De asemenea, fiecare studiu comparativ trebuie să pornească neapărat de la problema juridică ce este de examinat nu de la o problemă socială sau economică. ŞtiinŃa juridică se ocupă de normativitatea dreptului, pe când sociologia juridică se ocupă de drept luat ca fapt social.

,, Sociologia juridică devine astfel disciplina ce se ocupă de "realitatea socială a dreptului" şi, însăşi prin aceasta, de raporturile reciproce dintre societate şi drept. Fiindcă dreptul este un produs al vieŃii sociale, interdependenŃa dintre viaŃa socială, pe de o parte, şi ordinea juridică, pe de altă parte, devine problema cardinală a sociologiei juridice. Sociologia empirică poate aduce servicii foarte utile dreptului şi comparării juridice dezvăluind cauzele şi consecinŃele sociale ale normei juridice, luate ca termeni de comparat.,,134

Deşi metoda comparativă necesită cunoaşterea contextului social al normei juridice dreptul comparat, nici în calitate de metodă, nici în calitate de ştiinŃă, nu se confundă cu sociologia juridică al cărei instrument nu este.

Sociologia juridică este o componentă a cercetării juridice comparative, o analiză care îi este auxiliară şi subordonată. Cercetarea sociologică completează cercetarea comparativă urmărindu-se integrarea termenului de comparat în contextul social în care se aplică, deci putem concluziona că dreptul comparat nu se confundă cu sociologia juridică.

SecŃiunea a III a Faza a-III-a: compararea „ Compararea reprezintă un procedeu general al spiritului. De aceea, numeroase ştiinŃe sau discipline

au preluat-o făcând din ea o metodă proprie de cercetare, în vederea realizării anumitor obiective. Metoda comparatista, acceptată de majoritatea Ńărilor lumii, este deosebit de utilă atât în procesul de elaborare a actelor normative cât şi în cel de interpretare a acestora”.

Leontin-Jean Constantinesco

1. Probleme preliminare: În ansamblul său, procesul comparativ este etapizat într-o întreagă serie de operaŃiuni menite a asigura

obŃinerea rezultatului preconizat. Această adevărată metodologie a comparaŃiei, nu se poate realiza pur şi simplu în mod aleatoriu, ci este supusă în mod sistematic unor proceduri specifice, identificate în mod unanim în teoria comparativă, sub titulatura de: diviziune a procesului metodologic sau mai exact, regula celor trei stadii succesive - connaitre, comprendre, comparer (a cunoaşte, a înŃelege, a compara).

În accepŃiunea unor reputaŃi comparatişti, printre care se impune a-l menŃiona pe promotorul spiritului european contemporan Leontin-Jean Constantinesco, aceste stadii specifice metodologiei comparative, mai sunt întâlnite în tratatele sau lucrările de drept comparat şi sub titulatura de: faze ale procesului metodologic.

Atâta timp cât dreptul comparat şi-a cucerit în mod absolut dreptul la identitate juridică, dovedindu-şi în mod practic vitalitatea prin longevitatea sa, apreciem că se impune efectuarea unei analize amănunŃite asupra metodei comparative, în scopul evidenŃierii pe de o parte a procedeelor de comparaŃie folosite şi de ce nu, de

134 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.241

109

individualizare a „instrumentelor juridice” fără de care, compararea s-ar rezuma doar la o simplă tehnică analitică, lipsită de fundament ştiinŃific.

Cea de-a treia fază, doar printr-o simplă analiză noŃională, implică o complexitate de etape preliminare, pe care în mod obliigatoriu comparatistul trebuie să le parcurgă, în vederea identificării pe baza termenilor de comparat, a posibilelor similitudini sau după caz, deosebiri - specifice unor ordini juridice diferite.

Astfel, în această fază determinantă, comparatistul este pus in faŃa unui proces ireversibil: acela de a delimita ştiinŃific, teoria de ipoteză şi implicit asemănările de deosebiri.

Cu toate acestea, deşi putem balansa rezultatul ca importanŃă în favoarea celei de-a treia faze: a comparaŃiei, apreciem că se impune a evidenŃia aportul incontestabil al termenului de comparat în cadrul metodolgiei, întrucât acesta constituie din perspectiva comparativă, elementul de conexitate a două sisteme juridice diferite. O analiză comparativă bazată pe termeni bine prestabiliŃi, se poate realiza, atâta timp cât ne vom raporta strict la alte ordini juridice - a ne reaminti în acest sens, faptul că nu putem compara decât ceea ce este comparabil.

Altfel spus, din momentul în care supune atenŃiei termenul de comparat în scopul cunoaşterii, comparatistul nu se mulŃumeşte numai cu simpla apreciere pe care acest studiu i-o conferă. În această fază, care este cea a analizei termenului de comparat desprins din cadrul său, apar deja anumite imagini comparative.

Având ca scop bine definit cunoaşterea termenului de comparat, comparatistul străbate drumul pe care îl fac de regulă juriştii naŃionali, insă el are obligaŃia de a o face cu alŃi ochi. Deşi urmează calea metodologică a juristului naŃional, comparatistul abordează termenul de comparat în spiritul propriei sale ordini juridice şi cu imaginea pe care termenul de comparat o are în ordinea sa juridică.

În acest mod, în timp ce examinează termenul de comparat străin, comparatistul va percepe involuntar anumite deosebiri dar şi asemănări între termenii de comparat, deoarece se produc în mod inconştient confruntări cu cel din propriul său sistem de drept.

Metoda comparativă este utilă întregului sistem universal-juridic, intrucât permite să se reanalizeze aspecte juridice familare cu ochi noi şi implicit să se descopere - prin comparare - chiar în propria ordine juridică, aspecte noi care, altfel ar fi rămâne neidentificate.

Ca o particularitate a acestui proces spiritual de voinŃă, putem afirma cu certitudine că a cunoaşte şi a înŃelege mai bine un fenomen sau un alt sistem de drept înseamnă, într-un fel, a compara deja, deoarece orice judecată în fapt reprezintă un act de comparare.

De-a lungul istoriei sale, dreptul comparat, a fost conceput într-un mod greşit care exercita neapărat o influenŃă asupra metodei de interpretare şi de cunoaştere, întrucât acest proces de cunoaştere a ordinilor juridice străine se realiza prin expunerea făcută în mod descriptiv.

Aşa-numita metoda descriptivă insista în special pe coexistenŃa a două elemente. Pe de o parte, ea dădea indicaŃii genetice, incomplete în unele situaŃii, în majoritatea cazurilor însă, micro-compararea ducea în cele din urmă la o juxtapunere de instituŃii pe un acelaşi nivel.

Ideologic vorbind, teoria potrivit căreia dreptul reprezintă în ansamblul său expresia realităŃii sociale, este aceea care a făcut obligatorie înlocuirea descrierii cu procesul analitic, pentru a cunoaşte un termen de comparat.

In cadrul metodei comparative, analiza trebuie neapărat să fie completată de sinteza comparativă în vederea căreia a fost făcută. Este practic elementul de individualizare, ce deosebeşte metoda comparativă de alte metode de cunoaştere a ordinilor juridice străine.

De aceea sarcina comparatistului în timpul acestei ultime faze, este mai dificilă, întrucât diferă de demersurile metodologice întreprinse în timpul fazelor precedente. În cea de-a treia fază, comparatistul tinde să desprindă şi să prezinte raporturile existente între termenii de comparat, având obligaŃia de a-i explica în cadrul ordinilor lor juridice.

110

Raporturile termenilor de comparat sunt sesizate în caracteristicile, proprietăŃile şi funcŃiile pe care le au şi le exercită în ordinea juridică respectivă.

Cauzele lor sunt de asemenea precizate. În această ultimă fază, examenul este neapărat comparativ şi critic, sintetic şi generalizator.

Metoda comparativă este specifică sferei de cunoaştere aplicată în principal, în domeniul dreptului. CunoştinŃele pe care vrem să le deprindem prin comparare şi care sunt susceptibile de a fi întrebuinŃate în diverse moduri se pot raporta la instituŃii juridice izolate sau la ordini juridice întregi.

Scopul metodei comparative este acela de a acumula cunoştinŃe specifice, dând o înŃelegere specială fenomenelor juridice concrete şi individuale, cum a fi: termenii de comparat sau a fenomenelor juridice globale, cum sunt ordinile juridice. Tocmai pentru a permite această înŃelegere specială a instituŃiilor juridice comparate trebuie mers dincolo de simpla constatare a similitudinilor sau a diferenŃelor.

Din perspectivă comparativă, mergând de la detaliu spre global şi de la analiză spre sinteză, compararea ca metodică, tinde să atingă trei obiective de cercetare.

Primul obiectiv este de a: identifica şi de a scoate la iveală toate raporturile, deci toate deosebirile şi asemănările existente între termenii de comparat. Aceasta este problema relaŃiilor.

Al doilea obiectiv este de a: preciza valoarea exactă a relaŃiilor constatate. Este problema razei de acŃiune a relaŃiilor.

Al treilea este de a: preciza raŃiunea de a fi a acestor raporturi, prin urmare de a încerca să identifice scopul şi cauza lor. Este problema cauzelor relaŃiilor.

2. Identificarea relaŃiilor: „ Dacă actul comparării juridice constituie o activitate independentă de ştiinŃa juridică, alături de

dogmatica juridică şi de istoria dreptului, el nu se poate epuiza în juxtapunerea de soluŃii naŃionale”. Radbruch

Demersul metodologic în această fază constă în capacitatea comparatistului de a desprinde relaŃiile dintre termenii de comparat. În mod practic, pentru a se realiza individualizarea asemănărilor şi a diferenŃelor, compararea juridică trebuie să pună relaŃiile în raport unele cu altele, din punctul de vedere al unităŃii şi diversităŃii.

Rolul comparatistului este primordial şi în această etapă metodologică deoarece este principalul responsabil de dezvăluirea şi implicit, clasificarea elementelor individualizate după ce a examinat termenii de comparat.

De remarcat însă este procedeul de asemănare sau de diferenŃiere, care se realizează schematic din punct de vedere comparativ, deoarece sprijinindu-se pe rezultatele dobândite pentru fiecare chestiune cuprinsă în „schema comparativă” şi pe toate planurile analizei, comparatistul va preciza natura, intensitatea şi extinderea relaŃiilor şi va face sinteza comparativă.

Aşa-numitele planuri ale analizei sunt de trei feluri: • primul plan este cel al elementelor determinante sau fungibile - este foarte important pentru

comparatist să ştie dacă termenul de comparat constituie un element determinant, un element fungibil, foarte puternic sau puŃin influenŃat de primul;

• cel de-al doilea plan este cel al izvoarelor - asemănări pe planul legal pot fi anulate de diferenŃele ce apar pe planul jurisprudenŃial sau pe cel al practicii;

• cel de-al treilea plan este planul structural, funcŃional sau al rezultatelor. Din persepectivă metodologică se impune a face şi o delimitare în ceea ce priveşte importanŃa

relaŃiilor de cauzalitate între doi termeni de comparat. După cum orice eveniment nu are în mod necesar

111

o importanŃă istorică, tot aşa orice raport între doi termeni de comparat nu are obligatoriu o semnificaŃie comparativă. Comparatistul trebuie să distingă, printre relaŃiile termenilor de comparat, între cele ce au o însemnătate comparativă şi cele care nu o au. Compararea făcută exclusiv pe baza aparenŃelor false pe care le pot îmbrăca relaŃiile termenilor de comparat este în general eronată, deoarece din această fază, comparatistul trebuie să încerce să dezvăluie realul faŃă de aparent. Acelaşi motiv îl obligă să atace faza a treia stabilind importanŃa exactă a relaŃiilor constatate. Procedeul în sine constă în a distinge formalul de real, desprinzând ceea ce este în mod efectiv, de aparent, pentru a da relaŃiilor adevărata lor însemnătate.

De remarcat în acest sens este faptul că, observaŃia este exactă chiar şi pentru ordinile juridice a căror unitate este sigură, deoarece deşi pleacă de la acelaşi text, articolul 1382 şi 1384 din Codul civil, jurisprudenŃa belgiană se separă de jurisprudenŃa franceză, în materie de răspundere delictuală, în ceea ce priveşte mai multe puncte importante. Determinând importanŃa reală a relaŃiilor şi efectuatând în fapt, separarea relaŃiilor formale de cele reale, vom constata că dincolo de falsele echivalenŃe şi de simetriile echivoce se desprind intr-un mod ştiinŃific, asemănări adevărate.

Practic în această fază, scopul comparatistului, este acela de a recunoaste realul ascuns sub aparenŃe diverse şi implicit să determine realitatea dincolo de diversitatea formelor. Ceea ce, comparativ vorbind, va permite dezvăluirea adevăratelor raporturi ce unesc termenii de comparat.

3. Cauzele relaŃiilor „Dacă dreptul este privit ca o rezultantă juridică a componentelor sociale, sau ca un punct de

echilibru juridic realizat de paralelogramul forŃelor sociale, atunci nu putem separa studiul cauzelor ce explică asemănările şi deosebirile de cauzele sociale. în acest caz, dreptul comparat nu se poate limita la examinarea textelor; el trebuie să pătrundă adânc în complexul fenomenelor metajuridice” .Leontin-Jean Constantinesco

Analizând din perspectivă filosofică, cauzalitatea constituie principalul motiv de apariŃie al efectelor, ceea ce ne conduce în mod independent de voinŃa noastră la concluzia că, în materia dreptului comparat nu ne putem limita la examinarea exclusivă a textelor de lege aparŃinând altor state, ci dimpotriva avem obligaŃia de a pătrunde în interiorul fenomenului juridic.

Făcând o paranteză, putem practic constata că din acest punct de vedere, dreptul comparat a simŃit încă de la originile sale, necesitatea de a se adapta continuu, la noile realităŃi juridice.

Constatarea în urma fazei comparative, a existenŃei aşa-numitelor asemănări sau după caz deosebiri de către comparatişti, a generat o serie de întrebări referitoare la motivele care stau la baza apariŃiei acestora, concluzia unanim acceptată de majoritatea acestora, fiind de identificare a cauzei generatoare în sarcina omului, care în nenumărate rânduri a făcut dovada apariŃiei actelor sale de creaŃie juridică.

DorinŃa de a afla care sunt cauzele asemănării şi deosebirii constatate între termenii de comparat poate primi un răspuns dublu, cel de-al doilea răspuns provenind din însăşi concepŃia pe care o avem noi, oamenii despre drept.

Faptul de a înŃelege dreptul ca un fenomen al realităŃii sau al vieŃii sociale ne obligă să-i concepem existenŃa printr-o explicaŃie cauzală a acestei realităŃi. ConcepŃia aceasta rezultă din voinŃa de a explica în mod cauzal realitatea în ştiinŃele naturale ca şi în ştiinŃele sociale.

De altfel, etnologia în mod iniŃial, şi mai apoi etnologia juridică, este cea care s-a ocupat în mod special de individualizarea cauzelor capabile să explice relaŃiile de asemănare constatate între termenii de comparat.

112

Acest lucru este explicabil dacă ne gândim că metoda comparativă era pusă încă din cele mai vechi timpuri, în slujba descoperirii relaŃiilor dintre societăŃi sau civilizaŃii. De altfel, la început, se credea că pe o cale sau alta, adică prin studiul dreptului popoarelor sau prin cel al instituŃiilor juridice, trebuia să se ajungă la visul măreŃ care era acela de a realiza o istorie universală a dreptului. Aceasta tendinŃa făcea din compararea instituŃională, din descoperirea paralelismelor şi a asemănărilor, obiectivul însuşi al acestor eforturi.

Acest obiectivul deşi este ambiŃios, din perspectivă dreptului comparat era irealizabil. Singura sarcină realizabilă din perspectivă comparativă în acest moment, este aceea de a stabili Sisteme juridice actuale pe baza comparării elementelor determinante caracteristice pentru fiecare din ordinile juridice prezente pe mapamondul juridic.

O altă problema ce a surescitat interesul comparatiştilor, a fost aceea a cauzelor ce explică asemănările şi diferenŃele dintre doi termeni de comparat din perspectiva răspunsului de natură istorică.

Pentru a înŃelege structura şi de ce nu, funcŃia actuală a unei instituŃii juridice trebuie interogat trecutul, deoarece cauza care explică structura şi funcŃia actuală a unei instituŃii juridice va fi adesea de natură istorică. Ceea ce înseamnă că activitatea de cunoaştere a ordinilor juridice actuale nu poate fi disociată de evoluŃia lor istorică.

Este absolut ilogic a disocia metoda comparativă de o anumită cercetare istorică rezervându-i dreptului comparat compararea sistematică şi istoriei comparate a dreptului examenul istorico-genetic al ordinilor juridice comparate. In realitate, in cercetarea comparativă cele două dimensiuni sunt atât de întrepătrunse încât nu le putem despărŃi.

După cum afirmau unii comparatişti ai secolului al-XIX-lea, cel care vrea într-adevăr să cunoască adevăratele motive ale existenŃei unei instituŃii juridice, şi de ce ea are în prezent o anumită structură şi o anumită funcŃie, trebuie să adreseze întrebări în primul rând, istoriei sale. El trebuie să descifreze trecutul ca să facă de înŃeles forma şi funcŃia actuală a unei instituŃii, pe care juristul naŃional nu o mai vede sau care îi pare naturală.

Cauzele care explică de asemenea, existenŃa unor asemănări şi deosebiri a termenilor de comparat, pot fi rezultatul consecinŃei aplicării moderne a comparării sistematice, sens în care apreciem ca se impune a le nominaliza:

• cauze de natură istorică; • cauze de natură economică; • cauze de natură politică sau socială; • voinŃa deliberată a legiuitorului; • insuficienŃa reglementării legale. Analizând finalitatea sa, mai mulŃi comparatişti au apreciat că procesul metodologic, ar trebui să se

desăvârşească printr-o apreciere finală, pornind de la premisa că în mod normal comparatistul, după ce a enumerat calităŃile şi a evaluat meritele soluŃiilor pe care le-a prezentat individualizând termenii de comparat, ar trebui să precizeze care este "cea mai bună" dintre ele. Această apreciere nu pare necesară din punct de vedere metodologic dacă ne gândim că actul comparării, care a precizat raporturile dintre termenii de comparat şi cauzele lor, a pus deja în lumină nu numai caracteristicile, ci şi calităŃile şi defectele soluŃiilor respective, unele faŃă de altele.

Răspunsul oferit întrebării care este "cea mai bună" dintre soluŃiile desprinse prin actul comparării depinde strict de punctul de vedere în care ne plasăm ca s-o judecăm, iar acest punct de vedere este determinat de scopul urmărit de comparare. Astfel, scopul în care este făcută compararea exercită o influenŃă determinantă asupra aprecierii care, în acest caz, este făcută în perspectiva unei alegeri precise.

113

CAPITOLUL IX FUNCłIILE ŞI SCOPURILE METODEI COMPARATIVE

SecŃiunea I Scopurile şi funcŃiile teoretice ale metodei comparative 1. NoŃiuni de interes practic referitoare la necesitatea studierii dreptului comparat Studierea dreptului comparat în contextul evoluŃiei economico-politico-sociale, prezintă un deosebit

interes de ordin practic‚ întrucat disciplina în sine, contribuie la cunoaşterea sistemelor juridice aplicabile în majoritatea statelor lumii, dar mai ales, la insuşirea unor standarde unanim acceptate din punct de vedere juridic, a unor concluzii de natură a facilita perfectionarea legislaŃiilor naŃionale. ImportanŃa, rolul şi utilitatea pe care o prezintă dreptul comparat, se reflectă în teoria funcŃiilor acestuia.

În literatura de specialitate135 sunt aproape unanim acceptate următoarele funcŃii: - funcŃia de cunoaştere a dreptului naŃional; - funcŃia normativă; - funcŃia ştiinŃifică; - funcŃia de a contribui la unificarea legislaŃiilor. Fiecare dintre acestea legitimează una dintre faŃetele practicării dreptului comparat, ale metodei

comparative şi inventează interesul multiplu pe care îl reprezintă acesta. 2. FuncŃia de cunoaştere a dreptului naŃional Denumirea dată acestei funcŃii poate, desigur, suscita unele nelămuriri. Dreptul comparat pare, prin

definiŃie, orientat către exterior - o confuzie între dreptul comparat şi cunoaşterea legislaŃiei străine este frecventă - astfel că mulŃi pot fi surprinşi de această optică introvertită, întrebându-se în ce măsură cunoaşterea altor legislaŃii şi compararea lor cu cea proprie, poate folosi, nu legiuitorului, ci interpretului - teoretician şi practician - al propriei legislaŃii.136

În realitate suntem aici în prezenŃa uneia din cele mai specifice utilizări ale metodei comparative, care se aplică nu numai în procesul de legiferare ci şi în modul de realizare a dreptului.

Ea are, astfel concepută, un caracter foarte larg şi tocmai acesta este motivul pentru care dreptul comparat se adresează tuturor categoriilor de jurişti.

Aproape fără excepŃie, autorii care au abordat problema funcŃiilor dreptului comparat au subliniat însemnătatea deosebită pe care o are „pentru o mai bună cunoaştere a propriului sistem de drept", compararea cu alte reglementări.

Dreptul comparat are, în acest sens, o acŃiune asemănătoare istoriei. Ca şi acesta, el produce un efecte de distanŃare. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene, tot astfel dreptul comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie, capabilă să învedereze o serie de aspecte ale propriului sistem juridic, care de obicei scapă neobservate.

„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaŃia permite, nu numai să se pătrundă într-un mod conştient, într-o altă lume juridică, dar, de asemeni, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept, care apare într-o altă lumină.

Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în propriul său drept aspecte noi, calităŃi şi defecte care până atunci rămăseseră ascunse. ComparaŃia poate releva că, de exemplu, unele elemente ce

135 V Duculescu, „Continuitate si discontinuitate în dreptul internaŃional”, Ed. Acadmiei R.S.R., Bucureşti 1982, p.42. 136 V.D. Zlătescu, op. cit., pp.43-44.

114

caracterizează instituŃiile juridice naŃionale au în realitate o importanŃă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naŃionali; să se descopere că o instituŃie juridică considerată ca indispensabilă, doarece dă răspuns necesar unor probleme permanente, nu este în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări.

ComparaŃia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituŃii mai proprii sau mai simple. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituŃii naŃionale sunt depăşite sau desuete...".137

La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „dreptul comparat ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor, raporturilor dintre diversele instituŃii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instituŃiilor şi a regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenŃial, ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem, ceea ce constituie fundamentele de care nu te poŃi atinge, fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care l-au inspirat şi fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susŃin".

Prin comparare, dreptul naŃional este relativizat. ToŃi juriştii, formaŃi la şcoala propriului sistem juridic, au tendinŃa de a considera soluŃiile acestuia ca singurele posibile şi logice, dându-le prin aceasta o valoare absolută. Metoda comparativă poate să infirme această optică, arătând că există şi alte soluŃii, că acestea pot fi mai logice sau mai eficiente decât cele adoptate de legiuitorul naŃional.

Otetelişanu, ocupându-se de această problemă, susŃine că dreptul comparat ar fi util din acest punct de vedere, în trei situaŃii:

a) când o instituŃie juridică există în mai multe Ńări; b) când instituŃia, chiar dacă are o origine diferită, se prezintă sub acelaşi aspect sau sub

aspecte asemănătoare; c) când instituŃia, deşi nu este nici identica, nici analoagă, se bazează pe aceleaşi principii

fundamentale.138 Poate că nu e cazul să limităm în acest fel posibilitatea comparaŃiei. Să nu uităm, de pildă, situaŃiile în

care nevoi sociale identice au fost soluŃionate prin mijloace legale complet diferite. În opinia profesorului V.D. Zlătescu, orice încercare de determinare a cazurilor în care comparaŃia

poate fi fructuoasă, nu poate fi primită decât cu o anumită rezervă deoarece procesele logice pe care le presupune comparaŃia sunt atât de complexe, ele pot fi uneori atât de imprevizibile, încât nu este posibil să le încadram în tipare prestabilite.139

Exemple instructive privind această funcŃie a dreptului comparat putem găsi dacă ne oprim asupra reglementării introduse în Ńara noastră prin Codul familiei din 1954.

Codul a introdus astfel comunitatea de bunuri drept regim matrimonial şi obligatoriu. O comparaŃie efectuată cu coduri asemănătoare din alte Ńări demonstrează însă că formula adoptată de legiuitorul român nu este unică în drept, doarece aceste coduri cunosc şi alte regimuri matrimoniale, oferind posibilitatea derogării de la regimul comunităŃii.

Acelaşi Cod din 1954 a înfiinŃat Autoritatea tutelară, ca organ de supreveghere a tutelei. O comparaŃie cu codurile civile din alte Ńări - FranŃa, Belgia, Germania - care acordă un loc mai însemnat sau mai puŃin însemnat consiliului de familie şi instanŃelor de minori, arată că în soluŃionarea problemei supravegherii ocrotirii minorilor sunt posibile soluŃii variate.

FuncŃia de cunoaştere a propriei legislaŃii este, bineînŃeles, legată de cea de perfecŃionare a acesteia, de funcŃia normativă.

În momentul când comparaŃia relevă o experienŃă legislativă reuşită, făcută în altă Ńară, ştiinŃa juridică nu se poate mărgini să o înregistreze. Pe baza ei se vor face desigur, studii, propuneri de lege ferenda

137 L.J. Constantinesco, op.cit. , vol.II, p.290// Rene R, op. cit. p 48. 138 A. Otetelişanu, op. cit.,p.358. 139 V.D. Zlătescu, op.cit.,p.45.

115

care, în măsura în care vor fi acceptate de forurile de decizie, vor folosi în vederea perfecŃionării legislative.140

În egală măsură, aceste constatări vor servi ştiinŃei juridice însăşi, făcând să se îmbogăŃească patrimoniul acesteia.

Iată de ce diferitele funcŃii ale dreptului comparat trebuie privite, nu izolat, ci în intercondiŃionarea lor.

3. FuncŃia normativă Este astăzi unanim acceptat faptul că dreptul comparat are un aport însemnat şi în perfecŃionarea

legislaŃiilor naŃionale. Dacă adoptarea unei legi reprezintă un experiment social, acesta nu trebuie să aibă loc decât după cunoaşterea experienŃei, dobândită în alte Ńări în probleme similare.

Am citat în această lucrare exemple datând chiar din antichitatea greco-romană, când elaborarea unora din marile monumente legislative ale timpului - Legea celor XII table, de exemplu - a avut loc numai după cunoaşterea legilor din alte părŃi ale lumii.

Istoria legislaŃiilor moderne atestă la rândul său interesul deosebit pe care îl prezintă, în faza de elaborare ştiinŃifică a legii, pentru a folosi terminologia lui Francois Geny, cunoaşterea reglementărilor din alte state, cunoaştere ce a devenit în timpurile noastre o exigenŃă ştiinŃifică a procesului de elaborare legislativă.

Deosebit de semnificative în acest sens erau prevederile art. 44 alin.2 din vechea metodologie generală de tehnică legislativă privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative, potrivit cărora: studiile prealabile întocmirii proiectului actului normativ, vor cuprinde, printre altele, „concluzii desprinse din cercetarea ştiinŃifică şi practica aplicării dreptului din Ńara noastră, şi din celelalte Ńări", problemă asupra căreia ne vom mai opri în această lucrare. Rolul dreptului comparat apare astfel confirmat prin lege.

Aceeaşi idee reiese şi din Hotărârea Guvernului prin care a fost aprobată o nouă metodologie pentru pregătirea, elaborarea şi prezentarea proiectelor de acte normative.141

De altfel, metodologii asemănătoare adoptate în multe Ńări subliniază necesitatea cercetării comparative în faza de elaborare ştiinŃifică a proiectelor de acte normative.142

Autorii care cercetează aspectele acestei funcŃii a dreptului comparat preferă să vorbească despre „îmbunătăŃirea dreptului naŃional" decât despre o adevărată funcŃie normativă, pentru a nu lăsa, desigur, impresia că dreptul comparat - mai precis acel „tertium comparationis" - ar fi susceptibil de aplicare directă, ca o normă de drept.

Pentru că trebuie precizată de la început distincŃia dintre cunoaşterea legii străine şi dreptul comparat. Am mai notat şi o vom face de fiecare dată când este necesar, că simpla cunoaştere a legii străine nu înseamnă drept comparat. Despre drept comparat se poate vorbi numai când legislaŃiile în prezenŃă sunt comparate potrivit regulilor metodei comparative.

În realitate, funcŃia normativă trebuie înŃeleasă numai în sensul de sursă de inspiraŃie. Nu poate fi vorba desigur de o aplicare directă a normei străine. Chiar în dreptul internaŃional privat, atunci când norma de conflict indică aplicarea legii străine, aceasta nu se aplică în temeiul suveranităŃii statului la dreptul căruia se face trimitere.

Se consideră în mod unanim că această normă este desprinsă din dreptul statului respectiv şi că este nostrificată fiind aplicabilă ca lege naŃională în temeiul normei de trimitere care face parte din dreptul

140 V.D. Zlatescu, „Introducere in legislaŃia formală”, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1996, p.35 şi urm. 141 V.D. Zlătescu, op.cit.,p.35 şi urm. 142 Ibidem.

116

naŃional. Conflictul posibil de suveranitate îi face loc un simplu procedeu de trimitere, frecvent în tehnica legislativă.

Cu atât mai mult, evident, nu se poate pune problema nici a aplicării directe a unei norme străine în lipsa oricărui text de trimitere şi nici a lui tertium comparationis.

În realitate, ceea ce se recepŃionează este raŃiunea legii străine în raport de rezultatele date de aceasta în viaŃa socială.

Odată un text străin ales ca izvor de inspiraŃie, el trebuie preluat într-un text. naŃional, desigur, cu eventualele adaptări ce se dovedesc necesare.

Aplicarea directă a unor texte care nu fac parte din legislaŃia naŃională este posibilă numai în virtutea principiului seif executing şi numai în măsura în care ConstituŃia permite aplicarea acestui principiu.

După cum se ştie două texte din ConstituŃia României autorizează aceasta. Primul este art.l alin.(2), potrivit căruia tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Cel de al doilea text este art.20 conform căruia dispoziŃiile constituŃionale referitoare la drepturile şi libertăŃile cetăŃenilor trebuie interpretate şi aplicate în concordanŃă cu DeclaraŃia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte.

In caz de neconcordanŃă între pactele şi tratatele referitoare la drepturile fundamentale la care România este parte şi legile interne, reglementările internaŃionale au prioritate.

Este evident că ideea de prioritate implică o comparaŃie între textele corespunzătoare din legislaŃia internă şi prevederile actului internaŃional. Această comparaŃie de natură să scoată în evidenŃă deosebirile dintre cele două texte se face evident în favoarea celui din norma internaŃională care urmează a fi aplicată.

De un real folos în efectuarea comparaŃiei este teoria marilor sisteme de drept pe care o vom dezvolta pe larg în lucrare.

Teza de la care trebuie pornit este că în interiorul aceluiaşi mare sistem de drept comparaŃia este mai uşoară, mai lipsită de riscuri decât în afara acestui sistem chiar dacă aparent textele seamănă.

Aceasta deoarece marile sisteme de drept pot da expresie unor concepŃii normative şi unor mentalităŃi diferite. De aceea, spre a se inspira legiuitorul naŃional va face apel de predilecŃie la drepturile din propriul său mare sistem de drept şi numai în subsidiar şi cu infinite precauŃii la alte mari sisteme.

Cu toate acestea, marele sistem romano-germanic cunoaşte o remarcabilă influenŃă din partea sistemului de common-law, concretizată în receptarea unor instituŃii cum sunt: trustul, know-how, leasing, franchising etc. Reciproc, sistemul de common-law a fost influenŃat de cel romano-germanic, îndeosebi în materie de statute-law (legea scrisă), astfel vom arăta pe larg mai jos, ocupându-ne de „civilizarea" common-law-ului.

4. FuncŃia ştiinŃifică

Considerând dreptul comparat nu ca o disciplină ştiinŃifică de sine stătătoare ci ca o metodă de

cercetare, este legitim să ne întrebăm în ce patrimoniu vor intra rezultatele comparaŃiei, ce disciplină ştiinŃifică va fi îmbogăŃită.

Amploarea pe care au luat-o cercetările de drept comparat îndeosebi în cea de a doua jumătate a secolului, stimulată de marele număr de reuniuni internaŃionale dedicate unor studii de drept comparat aplicat, au îmbogăŃit substanŃial patrimoniul de cunoştinŃe în acest domeniu. Se poate afirma că cele mai profilate au fost dreptul comercial, dreptul civil - inclusiv cel de familie şi dreptul financiar-bancar, cu alte cuvinte ramurile de drept cele mai afectate de dezvoltarea schimburilor economice şi circulaŃiei persoanelor.

Nu trebuie însă să neglijăm nici rezultatele obŃinute în alte materii, cum ar fi dreptul administrativ (în anumite domenii), dreptul penal şi cel procesual penal, în general dreptul public.

117

Au apărut în felul acesta adevărate dubluri ale ramurilor de drept naŃional. Dreptului civil naŃional i se alătură un drept civil comparat. Tot astfel în cazul dreptului comercial, financiar-bancar etc.

Astfel, în programele de doctorat ale multor universităŃi s-au introdus cursuri de „drept civil aprofundat şi comparat" sau „drept civil comparat".

Problema a fost abordată, în termeni aproape identici, de L.J. Constantinesco: „Pe bună dreptate unii comparatişti sunt de părere că, cu ajutorul micro-comparaŃiei (la noi se foloseşte mai mult termenul de „studii de drept comparat concret"), se poate elabora pentru fiecare disciplină juridică, un fel de drept comun comparativ, sau de teorie generală a fiecărei discipline, elaborată pe baze comparative." Acest punct de vedere este exact. Rezultatele obŃinute prin micro-comparaŃie pot fi utilizate, de asemeni, pentru a da fiecărei discipline juridice o parte comparativă care ar permite să se pună mai bine problemele, să se apecieze mai bine concepŃiile fundamentale şi soluŃiile comune sau specifice ale disciplinelor naŃionale în materie.

Pe această cale, menŃionează autorul citat, fiecare disciplină juridică îşi capătă dimensiunea sa comparativă. Ea ajunge să-şi alcătuiască o parte generală - cum se exprimă el - comparativă.

„Este foarte evident că o teorie generală a dreptului civil, de exemplu, a dreptului administrativ, a dreptului procedurii, nu poate fi elaborată pe bazele ştiute ale cunoştinŃelor fiecărui drept, şi ale teoriilor elaborate în interiorul fiecărui drept. E vorba de o întrebuinŃare deosebit de utilă a rezultatelor obŃinute prin micro-comparaŃie...".

Ramurile acestea comparate ale fiecărei discipline juridice prezintă o serie de particularităŃi care nu au fost cercetate până acum.

Notăm în primul rând vocaŃia universală a acestor discipline comparative de ramură. Dacă dreptul civil este un drept naŃional, dreptul civil comparat reprezintă o acumulare de cunoştinŃe

asupra instituŃiilor dreptului civil sau asupra nevoilor de reglementare civilă (uneori aceleaşi nevoi de reglementare dau naştere la instituŃii diferite) din toate statele.

Desigur, aria de cuprindere a comparaŃiei este variabilă. Uneori sunt comparate un mare număr de sisteme juridice, alteori mai puŃine. întinderea acestei arii diferă în raport de interesul în virtutea căruia se exercită comparaŃia, interes care poate impune să se ia în considerare doar reglementările dintr-un număr limitat de state.

În cazul reuniunilor de drept comparat, ea este stabilită în raport de legislaŃiile statelor ai căror reprezentanŃi participă la reuniune, ceea ce, evident, poate fi în dauna interesului ştiinŃific.

Lucrările de ansamblu, privind toate sistemele juridice ale lumii, cum ar fi tratatul de drept civil comparat al lui P. Arminjon în cel de-al şaselea deceniu al acestui secol sunt foarte rare, ele reclamând o investigare laborioasă.

De altfel, comparaŃia trebuie să poarte - este o regulă de bază asupra cărei vom reveni pe larg143 - numai asupra a ceea ce este comparabil. Universalismul dreptului comparat trebuie înŃeles în funcŃie de aceasta.

Lucrările de drept comparat cercetează, atunci când ating un nivel înalt, tendinŃele de evoluŃie ale legislaŃiilor comparate.

Efectul lor este pur constatator. Considerăm că, chiar Ńinând seama de diferenŃele decurgând din marele sistem de drept care fac parte din legislaŃiile comparate, cercetătorul nu este îndreptăŃit să extrapoleze rezultatele obŃinute, desprinzând „legi" sau „legităŃi" ale evoluŃiei legislaŃiilor, el trebuie să se rezume la simpla constatare a evoluŃiilor înregistrate.

Cunoaşterea acestor tendinŃe este însă de mare preŃ pentru cercetătorul dreptului naŃional, doarece din confruntarea propriei sale legislaŃii cu tendinŃe stabilite, el poate trage concluzii de preŃ cu privire la locul şi perspectivele ei de perfecŃionare.

143 L.J. Constantinesco, op. cit., vol. II, p.309.

118

Cercetarea comparativă profită aşadar ramurii de drept naŃional. Dacă asupra semnificaŃiei teoretice a ramurilor de drept comparat s-a scris prea puŃin sau deloc, asupra

aportului pe care dreptul comparat îl aduce uneia sau alteia din ramurile de drept s-a insistat, însă, foarte mult.

Şi pentru că cercetările de drept comparat s-au dezvoltat îndeosebi în domeniul dreptului civil - acesta a fost uzina-pilot a dreptului comparat - era firesc ca atenŃia cea mai mare să fie acordată acestuia.

După congresul din 1900, R. Saleilles a pus problema dacă toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru comparaŃie, dând un răspuns nuanŃat. El considera, astfel, că instituŃiile legate de organizarea familiei, succesiunile, statutul personal sunt refractare la studiul comparativ, fiind „prea îmbibate de particularismul fiecărui popor". în schimb, materii cum sunt cele ale bunurilor, ori ale obligaŃiilor, sunt mult mai potrivite pentru comparaŃie. Motivând acest punct de vedere, profesorul Deslanders scria: „sentimentele, natura profundă a indivizilor variază după Ńara, climatul, condiŃiile sociale şi tradiŃiile fiecărui popor; aceasta constituie temperamentul naŃional, care este ireductibil la oricare internaŃionalism legislativ".144

Împotriva unui astfel punct de vedere s-au ridicat jurişti de mare reputaŃie ai timpului - vom aminti numele unor Lambert sau Zitelman - care au demonstrat că toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru comparaŃie.

În lucrarea sa foarte răspândită în acel timp - La fonction du droit compare - Lambert a ales ca materie de demonstraŃie pentru acel „drept comun legislativ", tocmai domeniul succesiunilor, considerat drept mediul cel mai favorabil particularismului naŃional, spre a înlătura astfel de concepŃii.

Între timp dezvoltarea vertiginoasă a cercetărilor de drept civil comparat aplicat, care au făcut să nu existe capitol din dreptul civil care să rămână în afara cercetării comparate, au devenit cu prisosinŃă aptitudinea întregului drept civil de a face obiect de comparaŃie.

Vom semnala, în al doilea rând, o anumită diferenŃă în această vocaŃie la comparaŃie a materiilor dreptului civil. Deşi nu se poate contesta că toate instituŃiile pot fi supuse comparaŃiei, este interesant că acolo unde intră în joc reglementări din mari sisteme juridice diferite, comparaŃia poate avea loc cel mai uşor tocmai în unele din acele materii socotite mai înainte de a fi refractare la comparaŃie, cum ar fi dreptul de familie sau statutul personal.

Într-devăr, astfel de materii înmănunchează reglementări din domeniul relaŃiilor general-umane. Cu tot particularismul lor - în raport de tradiŃii, climă, temperament naŃional - diferenŃele dintre acestea ni se par mai mici decât cele ce afectează infrastructura societăŃii ca proprietatea, succesiunile, obligaŃiile şi ca atare comparaŃia se poate desfăşura aici plenar.

Un alt domeniu în care comparaŃia se poate realiza cu uşurinŃă este cel al materiilor cu un pronunŃat caracter de tehnicitate.

Acestea însă aparŃin în general dreptului comercial sau celui procesual. Literatura juridică modernă din multe Ńări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăŃirea

şi perfecŃionarea dreptului civil. Dezbaterile ocazionate de împlinirea a o sută de ani de existenŃă a SocietăŃii franceze de legislaŃie comparată, consemnate în cele două volume purtând denumirea de ,Livre du centenaire" au putut consemna cât de important a fost acest aport într-un însemnat număr de state.

În particular, Gabriel Marty releva, într-un studiu special consacrat acestui subiect, dimensiunile aporturilor dreptului comparat la dezvoltarea dreptului civil francez.145

Autorul s-a oprit îndeosebi asupra anteproiectului de Cod civil francez şi asupra modificărilor succesive suferite de legislaŃia franceză ca urmare a unor studii comparative orientate de preferinŃă spre legislaŃia

144 A. Otetelişanu, op. cit., p.374. 145 G Marty, „ Les aports du droit compare au droit civil”, in Livre du centenaire, vol.II, p.91 si urm.

119

germană, dar nu s-a limitat la domeniul legislativ ci, trecând mai departe, deoarece îmbogăŃirea legislaŃiei, a cercetat modul în care dreptul comparat a inspirat importante evoluŃii jurisprudenŃiale.

Desigur, modificările legislative sau jurisprudenŃiale, pe care le semnalăm aici, se referă în primul rând la funcŃia normativă a dreptului comparat. Să menŃionăm însă, în legătură cu funcŃia ştiinŃifică, faptul că odată ce aceste modificări au intrat în dreptul naŃional, o serie de instituŃii şi concepte au îmbogăŃit patrimoniul naŃional al ştiinŃei dreptului civil, deschizându-se noi orizonturi ştiinŃei juridice naŃionale.

Cât priveşte dreptul românesc, vom menŃiona, desigur, aportul francez şi belgian reflectat de Codul civil de la 1864 şi de legislaŃia civilă antebelică.

Dreptul comercial face parte - cel puŃin în anumite capitole ale sale - din acele domenii în care caracterul de tehnicitate este deosebit de pronunŃat, ceea ce face comparaŃia foarte accesibilă.

Faptul a fost semnalat încă de la acelaşi Congres din 1900 de G. Lyon-Caen:146, care preciza: „Nu se va putea nega - scrie acesta - că dreptul comercial este, în primul rând, printre ramurile de drept din această categorie. Legile comerciale au drept scop general să dea satisfacŃie nevoilor comerŃului, să faciliteze şi să favorizeze dezvoltarea sa. Nevoile comerŃului, condiŃiile dezvoltării sale sunt sensibil aceleaşi peste tot într-o anumită epocă. Astfel, popoarele ale căror instituŃii politice, sociale şi religioase sunt profund diferite, au legi comerciale asemănătoare".

Profesorul A. Otetelişanu sublinia la rândul său, că dintre toate disciplinele juridice, cea care se potriveşte cel mai mult studiului de drept comparat este dreptul comercial. „Există, în cadrul dreptului comercial, anumite materii cum sunt cele ale transporturilor aeriene, rutiere şi navale, ale titlurilor de credit ori al aşa-numitei proprietăŃi industriale, care reprezintă domenii prioritare ale dreptului comparat, şi în care, tocmai de aceea, s-a şi realizat, în mare parte, unificarea legislaŃiilor".147

În studiul său dedicat aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului comercial francez Ren6 Rodiere pune în lumină direcŃiile principale în care a operat acest aport, alături de introducerea în dreptul naŃional a unor norme internaŃionale. Autorul se ocupă îndeosebi de dreptul maritim - este subliniată receptarea unor instituŃii ale dreptului american, cum sunt contractele de leasing, franchising, factoring, care nefiind reglementate ca atare de dreptul francez, sunt practicate în temeiul vechilor reglementări ale obligaŃiilor din Codul comercial.148

Problema este deosebit de actuală şi pentru dreptul nostru, în care tratatele de drept ale comerŃului internaŃional consacră pagini numeroase acestor contracte, dovadă a receptării lor ca instituŃii ale dreptului românesc.

Vom menŃiona de asemenea problema, asupra căreia ne-am ocupat pe larg, aderării Ńării noastre la o serie de convenŃii internaŃionale din domeniul dreptului comercial, care a avut ca efect participarea noastră la dreptul uniform creat de aceste convenŃii.

O altă disciplină cu un pronunŃat caracter de tehnicitate, mai mare poate decât al dreptului comercial, este dreptul procesual civil.

Caracterul pronunŃat tehnic al procedurii civile - scrie în acest sens Mariana Gheciu - pare a recomanda această disciplină ca fiind ramura în care cercetarea comparativă ar fi cea mai lesne de realizat.149 Intr-adevăr, procedura judiciară este de fapt o tehnică şi pe acest teren al tehnicii comparaŃia îşi găseşte întotdeauna loc de desfăşurare.

146 G. Lazon-Caen, „Role, fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit commercial”, in Proces-verbaux et documents du Congres de Paris 1900, tone I, p.343. 147 A Otetelişanu, op. cit., 291. 148 R. Rodiere, „Le renouvellement du droit commercial francais par le droit compare”, in Livre du centenaire, p.109 si urm. 149 M Gheciu, „Utilitatea cercetărilor de drept comparat pentru perfecŃionarea activităŃii normative şi a

practicii de aplicare a dreptului nostru procesual civil”, în Studii şi cercetari juridice, nr.1/1972, p.52.

120

Într-o lucrare în care studiau aportul dreptului judiciar privat la dreptul comparat, Henry Solus şi Roger Perrot analizau direcŃiile în care s-au dezvoltat cele mai substanŃiale cercetări de drept comparat în materie.150

În mod curios, dar nu lipsit, desigur, de un oarecare temei, autorii citaŃi menŃionează în primul rând domeniul tehnicii legislative.

„Când metoda de elaborare a legii de drept judiciar utilizată într-o Ńară străină dă rezultate bune - scriu ei - se poate presupune şi spera că se va întâmpla tot aşa dacă o metodă asemănătoare ar fi aplicată în propria noastră Ńară". Se dă în acest sens exemplul Codului de procedură polonez din 1964 şi al celui judiciar belgian din 1967 care vădesc o tehnică asemănătoare.

Cât priveşte materiile care s-au dovedit cele mai propice efectuării comparaŃiei, autorii citaŃi menŃionează teoria acŃiunii în justiŃie, a noŃiunii de act jurisdicŃional sau capitolul organizării judiciare, atât de bogat în experienŃe, pozitive sau negative.

5. Dreptul comparat şi unificarea legislaŃiilor

În literatura mai veche de drept comparat, îndeosebi dinaintea celui deal doilea război mondial, funcŃia

principală atribuită dreptului comparat era aceea de a contribui la unificarea legislaŃiilor. Era reflexul unei perioade în care anumiŃi gânditori visau încă la crearea unui „drept mondial,

reglementare uniformă pe care statele o vor adopta cândva de bunăvoie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în spaŃiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerŃului internaŃional, dând drum liber capitalului internaŃional.

În acest proces, deoarece o abordare ştiinŃifică impunea ca orice regulă uniformă să fie determinată în temeiul unei comparaŃii între normele ce reglementau materia în drepturile tuturor Ńărilor între care opera unificarea.

Uriaşele transformări social-politice petrecute pe planeta noastră după cel de-al doilea război mondial au fost de natură să modifice considerabil aceste concepŃii. Astăzi nimeni nu mai visează la un drept mondial, iar unificarea legislativă, realizată, desigur, în anumite materii, nu a căpătat, totuşi, proporŃii atât de considerabile cât se credea, în ciuda apologiilor pe care i le mai fac încă unii autori.

Iată cum „marea iluzie" pe care la sfârşitul secolului trecut şi în primele decenii ale veacului nostru o prezenta unificarea legislativă, s-a transformat după expresia lui L.J. Constantinescu, în „marea decepŃie" a dreptului comparat.151

Rezultatele modeste obŃinute în acest domeniu se datorează, în bună parte, dorinŃei statelor de a-şi afirma suveranitatea naŃională, afectată incontestabil prin adoptarea unor reglementări al căror conŃinut se îndepărta uneori considerabil de relaŃiile sociale, tradiŃiile şi condiŃiile concrete din fiecare care stat care a adoptat legea unitară. Unificarea a avut succes în materii limitate, care reclamă o cooperare internaŃională deosebit de strânsă, cum ar fi protecŃia mediului înconjurător sau care presupun un grad ridicat de tehnicitate şi în anumite regiuni geografice.

Două remarci preliminarii se impun în această problemă. Prima constă în faptul că unificarea nu este decât unul din aspectele procesului de apropiere legislativă dintre state, proces cu o arie deosebit de intensă, care are cauze variate şi se realizează sub forme multiple.

Apropierea porneşte de la simpla inspiraŃie, poate continua cu receptarea, atunci când întreaga legislaŃie a unui stat este adoptată de altul - termenii par a fi aici identici, sugerând adoptarea unor principii

150 H Solus, R. Perrot, „Les apports du droit compare au droit juduciare privee”, în Livre du centenaire, p.264. 151 R. Munteanu, „Despre tehnicile de elaborare a reglementărilor juridice în domeniul cooperarii

internaŃionale în producŃie”, în Revista română de drept nr.11/1978, p.19 si urm.

121

comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare, de interpretare şi prezentare sistematică a dreptului, a reglementărilor din mai multe legislaŃii naŃionale - şi terminând cu unificarea, care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conŃinut în mai multe state152.

Cea de-a doua remarcă este că, în ultima analiză, unificarea este una din expresiile funcŃiei normative a dreptului comparat. într-adevăr, admiŃând că dreptul comparat reprezintă unul din factorii cei mai însemnaŃi ce intervin în procesul de elaborare legislativă, va trebui să admitem tot astfel că el intervine şi în cazul unificării. Indiferent de limitele în care se realizează unificarea, în măsura în care aceasta are loc prin legiferare, dreptul comparat are un rol însemnat dejucat.

Iată de ce nu putem considera unificarea legislativă ca una din funcŃiile dreptului comparat, rezumându-se la a o socoti ca un aspect particular al funcŃiei normative.

Autorii care au studiat problema disting în chip întemeiat între două tipuri de unificări: cea internă şi cea internaŃională.

Unificarea internă este o problemă care se pune adesea, fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naŃională, fie în al celor federale. Ea presupune aşadar, că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităŃi diferite.

În primul caz se poate da exemplul României, stat care, realizându-şi unitatea naŃională după primul război mondial, a dobândit teritorii pe care se aplicau fie dreptul austro-ungar, fie cel rus, teritorii asupra cărora a trebuit extins dreptul românesc, sau exemplul Cehoslovaciei, stat format din teritorii pe care se aplicaseră atât dreptul austriac, cât şi cel ungar.

Exemple de unificare legislativă naŃională întâlnim însă înainte de aceasta, încă din perioada de formare a statelor naŃionale din Europa.

Adoptarea Codului civil francez bunăoară, la 1804, nu reprezintă altceva decât încoronarea unei opere de unificare legislativă a FranŃei, care cuprindea atât cutumele, cât şi reglementările fragmentare, existente în diferite provincii ale Ńării. Printre acestea sunt de menŃionat OrdonanŃele lui Ludovic al XIV-lea şi Ludovic al XV-lea, ele însele adevărate codificări în materie de drept civil, comercial sau de procedură civilă, ca şi unele legi adoptate în timpul revoluŃiei franceze, cu un caracter foarte cuprinzător, care au reprezentat trepte însemnate în calea unificării legislative realizate sub Napoleon.

În Italia, unificarea legislativă a Ńării (cu excepŃia VeneŃiei Iuliene în care a continuat să se aplice dreptul austriac) a fost realizată prin Codul Civil din 1865, şi desăvârşită mult mai târziu, extinzându-se pe teritoriul întregii peninsule, de-abia după adoptarea Codului Civil din 1942.

O situaŃie deosebită poate fi întâlnită în statele federale. O unificare legislativă totală sau până la un anumit nivel apare indispensabilă în astfel de structuri statale, ea nepunând evident în cauză probleme de suveranitate. Efortul legislativ se îndreaptă aici spre eliminarea sau limitarea conflictelor de legi ce se ivesc în condiŃiile circulaŃiei de bunuri şi de persoane ce se produce în interiorul unui astfel de stat.

Problema s-a pus încă din secolul trecut în ElveŃia. Din anul 1874, după o lungă perioadă în care cantoanele sau luptat pentru a avea deplină competenŃă legislativă în materie civilă, puterea federală a dobândit pentru sine această competenŃă pentru materiile capacităŃii civile, comerŃului, tranzacŃiilor mobiliare, obligaŃiilor, proprietăŃii literare şi artistice, urmăririi mobiliare şi imobiliare. Ca urmare, în anul 1881 a fost adoptat Codul federal al obligaŃiilor, iar în anul 1889 Legea federală pentru urmărirea datorilor şi falimentul.

După cum se poate observa, materia raporturilor de familie lipseşte din această enumerare. Acesta a fost domeniul în care cantoanele, Ńinând la particularităŃile locale, au fost cele mai conservatoare, nerenunŃând la prerogativele lor decât în anul 1889, când întreaga competenŃă în materie de legislaŃie civilă a fost

152 R. Munteanu, op. cit., şi Rene David, „Pour une concepttion plus simple de l’unification internationale

du droit”, în Revue roumaine des sciences sociales-serie de sciences juridiques, nr.1/1968, p.55.

122

încredinŃată statului federal, ceea ce a avut ca urmare adoptarea Codului Civil din 1907, act care a reprezentat unificarea legislaŃiei.

O altă Ńară în care problema unificării legislaŃiei s-a pus din plin este Iugoslavia, stat compozit, închegat după primul război mondial din teritorii ce aparŃinuseră altor state europene şi care a menŃinut legislaŃia civilă, comercială şi penală a acestora. Astfel, în Serbia şi Macedonia a rămas în vigoare Codul Civil sârb din 1844, în CroaŃia s-a aplicat în continuare Codul Civil austriac, într-o formă anterioară unor importante novele din 1814, 1915 şi 1916, pe când în Slovenia şi DalmaŃia se aplica Codul austriac, în forma modificată prin aceste novele. în acelaşi timp, în Voievodina rămăsese în vigoare legislaŃia maghiară, în Bosnia şi HerŃegovina se aplicau concomitent dreptul islamic pentru populaŃia de religie mahomedană şi Codul civil austriac pentru creştini, iar în Muntenegru se aplică o legislaŃie proprie, reprezentată de Codul Civil muntenegrin şi alte acte normative.

În faŃa acestei diversităŃi legislative fără precedent într-o Ńară de asemenea dimensiuni, statul iugoslav s-a dovedit neputincios. Până la instaurarea comunismului, în Iugoslavia nu s-a realizat unitatea legislativă. De abia atunci statul socialist iugoslav a abrogat codurile enunŃate şi a trecut pas cu pas, la realizarea unificării care, evident a devenit caducă, în momentul în care federaŃia a explodat.

Fosta Uniune Sovietică a reprezentat un alt exemplu de stat federal care şi-a pus problema unificării legislaŃiei.

Potrivit principiilor stabilite în anul 1958 s-a adoptat un sistem legislativ care, dând satisfacŃie competenŃelor legislative, consta în emiterea, la nivelul Uniunii, a unor acte denumite „bazele legislaŃiei unionale", care erau urmate, la nivelul fiecărei republici, de câte un Cod care avea ca temei, evident, actul unional.

În felul acesta au fost adoptate în decembrie 1961 bazele legislaŃiei civile, iar în 1968 bazele legislaŃiei asupra căsătoriei şi familiei, care au fost urmate de Codurile republicilor unionale.

După prăbuşirea imperiului sovietic, „bazele unionale" şi-au pierdut actualitatea, dar codurile emise în temeiul acestora au rămas, cel puŃin în principiu, aplicabile în continuare.

SituaŃia legislativă în fostele republici sovietice care au devenit independente este foarte confuză, întrucât nici una nu a reuşit până în prezent să adopte o nouă legislaŃie.

Ceea ce se aplică este un amestec al vechilor legi sovietice cu acte normative recente, care au intervenit în probleme de interes major.

Necesitatea unificării legislative a apărut cu acuitate şi în Statele Unite ale Americii. Potrivit ConstituŃiei americane, legislaŃia civilă şi cea comercială sunt de competenŃa statelor componente, împrejurare ce ar fi putut da naştere la o mare diversitate legislativă. Din această cauză tendinŃele unificatoare s-au dezvoltat în mod sensibil, îndeosebi în materia comercială.

În acest scop, a fost adoptat un „Uniform Commercial Code", în toate statele ce intră în componenŃa Uniunii, cu excepŃia Luisianei, şi a fost elaborat un proiect de lege uniformă asupra corporaŃiilor, adoptat de şase state: Alaska, Idaho, Kentuky, Luisiana, Tenesse şi Washington.

Un alt act de acelaşi tip, Uniform Negociable Instruments Set, opera unei organizaŃii private, American Bar Association, a avut un deosebit succes, fiind adoptat de toate statele. Mult mai puŃin succes au avut însă încercările de unificare în domeniul dreptului familiei.

Proiectul legii americane asupra abandonului de familie a fost adoptat într-adevăr de 21 de state, însă proiectul asupra căsătoriei numai de două state, cel asupra divorŃului de cinci state, ca şi cel asupra copiilor nelegitimi.153

Astfel, cum remarca pe drept cuvânt Rene Rodiere unificarea legislativă trebuie să fie însoŃită de o unificare jurisprudenŃială, în lipsa căreia apropierea sau chiar identitatea textelor de lege este lipsită de sens.

153 M. Ancel, „Les aspects nouveaux de l’unifiication du droit”, in Miscellance W.I. Ganshof du Meersch-Bruylant.

123

în statele unitare, rolul de a asigura unitatea de practică ce revine curŃilor supreme este, desigur, mai uşor de îndeplinit. în statele federale, însă, aceasta reclamă crearea unor mecanisme judiciare adaptate, a căror activitate este mult mai complexă.

Deci, unificarea legislaŃiei în interiorul unor state ridică probleme esenŃiale pentru asigurarea desfăşurării normale a relaŃiilor economice şi în general, a relaŃiilor sociale în acele state, unificarea legislaŃiei între state independente punând în joc ideea de respectare a suveranităŃii naŃionale, care reprezintă una din cele mai complexe şi mai delicate probleme ale dreptului comparat.

Într-un studiu mult cercetat privind ceea ce el denumeşte „dreptul uniform", Mario Matteucci caută criteriile potrivit cărora acesta poate fi deosebit de restul legislaŃiei statelor care nu au fost uniformizate:154

a) Primul criteriu reŃinut de autorul italian este reprezentat de modul de formare a dreptului uniform, caracterizat printr-o elaborare colectivă, înfăptuită pe baze comparatiste, la care participă toate statele ce urmează a-şi unifica legislaŃiile. Desigur, autorul trebuie să recunoască şi excepŃiile pe care le reprezintă cazurile în care proiectul de lege uniformă este elaborat de un organism privat - cum ar fi UNIDROIT - sau în care, indiferent din ce motive, statele care îşi unifică legislaŃiile adoptă reglementarea unuia dintre ele;

b) O altă trăsătură ce caracterizează unificarea legislativă între state, potrivit aceluiaşi autor, este scopul în care e adoptată aceasta. E vorba de intenŃia manifestată de a realiza, prin adoptarea legii, un anumit grad de uniformitate între două sau mai multe legislaŃii. în lipsa unei astfel de intenŃii pot exista, desigur, împrumuturi, recepŃii incomplete, influenŃe, dar nu va putea fi vorba despre unificare;

c) Unii autori au susŃinut ca un al treilea criteriu, că dreptul uniform trebuie să izvorască dintr-o obligaŃie internaŃională, asumată pe calea unui acord încheiat între statele ce-şi unifică legislaŃia. O astfel de opinie ni se pare a limita în chip artificial obiectul dreptului uniform, lăsând deoparte formele de adaptare unilaterală a normelor elaborate în comun, în scopul realizării unificării.

Alături de M. Matteucci opinăm că voinŃa comună de unificare nu trebuie să se manifeste în mod necesar într-un acord internaŃional, căci voinŃa comună de a se adopta anumite reglementări poate lipsi, fără ca prin aceasta uniformizarea legislativă să fie mai puŃin reală.

Iată de ce autorul citat defineşte „dreptul uniform ca fiind ansamblul dispoziŃiilor legislative adoptate de către state cu voinŃa comună de a se supune aceleiaşi reglementări anumite raporturi juridice."155

Sub raport tehnic, unificarea se realizează sub două forme. Acestea sunt forma indirectă şi cea directă.

Unificarea indirectă constă în adoptarea unui proiect de convenŃie sau de lege uniformă în cadrul unui congres sau al unei conferinŃe internaŃionale. Acest proiect este supus parlamentelor participante pentru ca fiecare în parte să-1 adopte ca lege. Astfel este, de pildă, ConvenŃia de la Varşovia din 1929 asupra transportului aerian internaŃional.

Forma directă constă în adoptarea unor reglementări identice, fără existenŃa unei convenŃii prealabile, ceea ce se realizează, uneori, prin receptarea legislaŃiei uneia dintre statele participante de către celelalte.

În unele cazuri reglementările naŃionale urmează textul unor legi-model, pe care le adoptă în întregime sau parŃial. Tehnica legilor-model, astfel cum s-a arătat, prezintă avantajul că sunt mai bine lucrate, fiind ferite de concesiile reciproce pe care şi le fac de obicei părŃile la adoptarea convenŃiilor, care ştirbesc adesea valoarea lor tehnică. Dezavantajul legilor-model constă în aceea că, nefiind introduse printr-o convenŃie obligatorie pentru toate statele, sunt interpretate în chip diferit în fiecare din aceste state.156

154 A. Malintoppi, „Les relations entre l’harmonisation du droit et la tehique de l’unification par la vote

d’accords internatonaux”, în UNIDROIT, L’unification du droit, Roma, 1969, p.43. 155 R. Rodiere, op. cit., pp.91-92. 156 Ibidem.

124

Unificarea legislativă, acest ghem de iluzii şi decepŃii, oferă în egală măsură exemple de reuşită dar şi de eşec.

Din prima categorie face parte exemplul scandinav. Este primul şi cel mai izbutit caz de unificare reuşită, explicabilă în mare măsură prin comunitatea de moravuri, prin trecutul istoric comun - cele trei state au fost de mai multe ori unite, în formule diferite, în decursul istoriei - prin identitatea gradului de dezvoltare social-economică, în fine, prin asemănarea de limbi ce există între Danemarca, Suedia şi Norvegia.

Unificarea s-a realizat în primul rând în materie de drept comercial şi maritim. în 1880, cele trei regate au adoptat o lege unică asupra cambiei, în 1892 în materie maritimă, în 1897 una asupra cecului. Ulterior, încurajate de succesul obŃinut, cele trei state au trecut la adoptarea unor legi comune în materie de vânzare, asupra comisionului, asupra transporturilor. Cel de-al treilea deceniu al secolului XX a fost epoca unificării dreptului de familie. Astfel în 1922 a fost unificată reglementarea în materie de tutelă, de încheierea a căsătoriei şi de divorŃ, în 1923 de adopŃiune, în 1925 de efecte ale desfacerii căsătoriei.

Ulterior, alte două state nordice s-au alăturat acestei mişcări de unificare: Finlanda şi Islanda. Astfel, în 1929 legea finlandeză asupra căsătoriei a luat de model legile uniforme din 1922 şi 1925. De asemenea, mai multe legi adoptate în Islanda au urmat modelul legislaŃiei scandinave.

Reuşita operei de unificare în Ńările nordice a fost explicată de Rene' Rodiere în primul rând prin temeinicia modului în care s-a procedat.157 Ea a fost pregătită prin congrese juridice periodice, care au realizat o comparaŃie vastă şi multilaterală a sistemelor juridice în prezenŃă, pentru a desprinde acel tertium comparationis care să stea la baza legislaŃiei unificate.158 Este de remarcat, aşadar, că în cazul statelor scandinave, nu a fost încheiat nici un tratat prealabil unificării, proiectele fiind opera exclusivă a juriştilor. La aceasta, însă, astfel cum s-a precizat, se adaugă voinŃa de cooperare dintre statele în cauză, voinŃă care a făcut adesea ca unele dintre ele să-şi abandoneze poziŃiile tradiŃionale, în dorinŃa de a realiza unificarea.

În sfârşit, o ultimă explicaŃie dată de Rene Rodiere, priveşte deci faptul că legiuitorii din Ńările scandinave au obiceiul de a proceda mai degrabă prin standardele concepute cu un conŃinut insuficient determinat, decât prin dispoziŃii precise, împrejurare de natură să uşureze apropierea.

Un alt exemplu de unificare legislativă care constituie una din cele mai cunoscute reuşite ale încercărilor de acest fel este proiectul franco-italian de Cod al obligaŃiilor.

În 1916, un jurist italian de mare reputaŃie, Vittorio Scialoja, făcându-se exponentul dorinŃelor acelor cercuri economice interesate în promovarea relaŃiilor comerciale şi a cooperării economice italo-franceze, în eliminarea barierelor juridice ce puteau frâna dezvoltarea acestora prin înlăturarea conflictelor de legi, a luat iniŃiativa elaborării unui proiect de cod al obligaŃiilor, care să fie adoptat atât de parlamentul italian, cât şi de cel francez.159

Proiectul Ńintea departe, el urmărind să devină nucleul unei codificări la care să adere toate statele europene care receptaseră Codul francez, ca un fel de rezistenŃă împotriva tendinŃelor unor legislaŃii de a se orienta către tradiŃia germanică.

Pentru a-1 elabora, au fost create un comitet francez şi unul italian, care, în 1919 au fost înlocuite printr-o „Uniune legislativă a naŃiunilor aliate şi prietene", organism internaŃional la care au luat parte activă jurişti români şi belgieni. Rezultatul eforturilor acestei Uniuni a fost reprezentat de proiectul comun, dar succesul s-a rezumat la atât, pentru că nici una din statele participante la elaborare nu au

157 M. Matteucci, „Introduction a l’etudesistematique du droit uniforme”, în Academie de droit international, Recueil des cours, 1957, I, Ed. Sigthoff, Leyden, p.387 şi urm. 158 P. Valindas, „Autonomy of international uniform law”, Ed. Didactică si pedagogică, Bucureşti, 1976, p.34. 159 T.R. Popescu, „Dreptul comerŃului internaŃional. Tratat, Ed. Didactică si pedagogică, Bucureşti, 1976, p.34.

125

adoptat proiectul. în mod ciudat, acesta nu a fost adoptat ca lege decât în Albania, el devenind Codul civil al Albaniei antebelice şi a fost luat ca bază în elaborarea Codului civil italian din 1942, în care a reprezentat cartea consacrată a obligaŃiilor.

Cel mai bun exemplu de eşec ni-1 oferă, însă, încercarea de unificare sud-americană. S-ar fi putut crede că nicăieri unificarea, într-un continent care cunoştea o unitate de limbă şi o mare asemănare în realităŃile sociale şi în moravuri, n-ar fi avut atâtea şanse de reuşită.

În plus, este de notat că toate statele latino-americane fuseseră supuse, până la obŃinerea independenŃei - deci, până în cel de-al doilea deceniu al secolului al XlX-lea - legii spaniole sau celei portugheze, împrejurare care asigura un regim legislativ unitar pentru o mare parte a continentului.

Cu toate aceste condiŃii favorabile, rezultatele obŃinute în direcŃia unificării au fost anemice. Totul s-a rezumat la adoptarea în 1887 a unui Cod comun de drept internaŃional privat, de către Argentina, Chile şi Paraguay, înlocuit în 1928 de aşa-numitul „Cod Bustamante", adoptat, până în 1932, de 15 state.

Vom nota, de asemenea, receptarea Codului civil chilian din 1855 şi influenŃa deosebită pe care a avut-o „consolidarea" realizată de brazilianul Texeiro de Freitas, asupra Codului civil argentinian din 1867, a Codului civil uruguayan şi a celui paraguayan din 1871, care este de fapt unul şi acelaşi cu Codul argentinian.

Pe de altă parte, Columbia şi Ecuadorul au adoptat Codul civil chilian. Astfel, acest Cod a devenit sursa cea mai valoroasă de inspiraŃie în materie de legislaŃie civilă de pe continentul sud-american şi a contribuit într-o măsura apreciabilă la unificare legislativă, fără însă ca aceasta să fi fost dusă în comun de statele în cauză.

Un caz particular în privinŃa unificării legislative este format de Comunitatea Economică Europeană. PiaŃa Comună şi-a stabilit ca un deziderat unificarea legislaŃiilor naŃionale ale membrilor săi în scopul favorizării dezvoltării relaŃiilor economice intercomunitare.

Astfel cum arată L.J. Constantinesco, aşa-numitul „drept comunitar" cunoaşte o pluralitate de forme, explicabilă prin gradul diferit de intensitate pe care îl prezintă procesul de unificare.160

Există mai întâi o serie de cazuri în care Comunitatea Economică Europeană este competentă să realizeze un drept uniform pentru toate statele membre. în acest domeniu ea adoptă regulamente, care sunt adevărate legi comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod direct în toate statele, fiind obligatorii în toate elementele lor. Este de precizat că ele au adesea un caracter abstract şi o importanŃă de ordin general.

Cel de-al doilea instrument este reprezentat de directive. Comisia PieŃei Comune a elaborat astfel de acte, care trebuie urmate de statele membre, în domenii

ca dreptul muncii, dreptul fiscal, reglementarea construcŃiilor navale, structura întreprinderilor de transport.

Un domeniu deosebit în care opera de unificare a făcut cele mai mari progrese este cel al societăŃilor comerciale.

Un însemnat număr de directive privesc aspecte esenŃiale ale regimului acestei categorii de persoane juridice, cum ar fi publicitatea societăŃilor cu răspundere limitată şi a societăŃilor anonime, constituirea societăŃii anonime şi modificarea capitalului social, fuziunea societăŃilor anonime, structura acestor societăŃi şi organele lor, grupurile de societăŃi, conturile anuale ale societăŃilor de capitaluri.

Acest efort legislativ - pe care l-am consemnat în ordine cronologică - urmăreşte crearea unui nou model de societate comercială - aşa-numita „societate europeană" - model ce va putea fi adoptat de marile întreprinderi a căror activitate se desfăşoară pe teritoriul mai multora dintre statele membre ale comunităŃii.161

160 L.J. Constantinesco, op. cit., vol. II, p.352 161 I Stahl, „Les congres de juristes nordiques”, în Revue internationale de droit compare, 1925, p.259.

126

Spre deosebire de regulamente, directivele nu sunt obligatorii pentru statele membre, nu au o însemnătate de ordin general şi nu sunt aplicabile în mod direct. Ele nu leagă statele membre decât sub aspectul rezultatului scontat.

Elaborarea dreptului comunitar se face pe baze comparatiste. Normele noi îşi găsesc reazemul în acel tertium comparationis, rezultat din compararea legislaŃiilor statelor membre ale comunităŃii. în acest sens, bunăoară, Institutul de drept comparat de la Paris a elaborat, plecând de la legislaŃiile celor nouă state membre, un anteproiect de texte comune asupra dreptului contractelor.

Desigur, crearea dreptului comunitar este încă într-o fază incipientă, găsindu-se, după expresia lui R. Rodiere, la vârsta bâlbâielilor. Ea reprezintă, însă, unul din foarte puŃinele exemple de dată recentă în care ideea de unificare legislativă a întreprins anumite progrese. Pentru realizarea ei, membrii comunităŃii au devenit conştienŃi de însemnătatea cunoaşterii perfecte a legislaŃiei statelor membre şi a cercetării sale comparate.

Unul dintre domeniile în care au fost concentrate cele mai mari forŃe şi energii în vederea realizării unificării legislative este dreptul comerŃului internaŃional. O serie de organisme internaŃionale îşi dau mâna în efortul de creare a unei legislaŃii comerciale a coexistenŃei paşnice a cooperării economice internaŃionale, adevărată „lex mercatoria" a timpurilor moderne.

Astfel sunt Comisia NaŃiunilor Unite pentru dreptul comercial -CNUDCI sau UNCITRAL - creată pentru „a încuraja armonizarea şi unificarea progresivă a dreptului comercial internaŃional", Institutul InternaŃional pentru unificarea dreptului privat - UNIDROIT - cu sediul la Roma, OrganizaŃia AviaŃiei Civile InternaŃionale - ICAO, OrganizaŃia lnterguvernamentală Consultativă pentru NavigaŃia Maritimă - IMCO, Birourile InternaŃionale reunite pentru Ocrotirea ProprietăŃii Intelectuale -B1RPI.

Un rol deosebit a fost jucat în această materie de UNCITRAL, organism special creat de Adunarea Generală a ONU în 1976 pentru coordonarea activităŃii tuturor organizaŃiilor care înfăptuiesc opera de armonizare şi unificare a dreptului comerŃului internaŃional, precum şi facilitatea aderării tot mai multor state la convenŃiile internaŃionale, legile uniforme sau legile-model prin care se realizează unificarea.

La rândul său, Comisia Economică ONU pentru Europa şi-a dat aportul pentru realizarea unor legislaŃii unificate, elaborând reforme uniforme care au făcut obiectul unor condiŃii generale, cum ar fi cele privind furnizarea şi montajul de materiale şi echipament de vânzare a unor bunuri de consumaŃie durabile şi a altor produse ale industriilor mecanice care se fabrică în serie, sau cele referitoare la introducerea clauzelor de vânzare CIF si FOB.162

Vom menŃiona, de asemenea, activitatea UNIDROIT, institut înfiinŃat la Roma după primul război mondial de Liga NaŃiunilor, şi reorganizat după cel de-al doilea război mondial. Institutul are ca scop „studierea mijloacelor de armonizare şi coordonare a dreptului privat între state şi grupări de state a legislaŃiei de drept privat uniform".163 Domeniile în care UNIDROIT şi-a îndreptat în mod predilect activitatea sunt vânzarea internaŃională, dreptul transporturilor şi turismului, răspunderea civilă. Unul dintre obiectivele sale de seamă este reprezentat de elaborarea proiectului unui cod uniform al comerŃului internaŃional.

Dacă unificarea legislaŃiilor, în sensul realizării unităŃii, dacă nu în ansamblul legislaŃiei - ceea ce ar fi de-a dreptul imposibil - cel puŃin în domenii de mare anvergură, cum ar fi dreptul privat, n-a obŃinut, în general, succese deosebite, nu tot acelaşi lucru se poate spune despre ceea ce se numeşte „unificarea sectorială", realizată în anumite domenii de reglementare, în care schimburile internaŃionale înregistrează o frecvenŃă deosebită şi care prezintă un caracter de tehnicitate mai accentuat.

162 V. Mario Mateucci, Ricardo Marco, UNIDROIT 1926-1976, Raport prezentat la cel de-al II-lea Congres internaŃional de drept privat, Roma, 1976, pp.4-53. 163 Vezi Institut International pour l’unification du droit prive, L’unification du droit-unification of law,

Reevue Unidroit 1948, p.14 şi urm.

127

Exemplele cele mai potrivite sunt cele privind unificarea dreptului maritim, a celui de transport aerian şi a dreptului proprietăŃii industriale, a dreptului cambial sau efortul de unificare a legislaŃiei muncii întreprins de Biroul InternaŃional al Muncii.

În materie de transporturi internaŃionale, unificarea legislaŃiilor a mers foarte departe. În dreptul maritim, bunăoară, o serie de convenŃii privind aspecte ce abordau şi asistenŃa în plină mare,

privilegii şi ipoteci, urmărirea navelor, transportul de mărfuri, de bagaje şi pasageri, formează obiectul unui lung şir de convenŃii, pregătite aproape toate de Comitetul maritim internaŃional, dintre care unele sunt de date relativ recente, fiind încheiate în anii 1969, 1971 şi 1974.

În materia transporturilor rutiere, notăm ConvenŃia de la Geneva asupra transportului rutier de mărfuri sau în cea a transporturilor aeriene, ConvenŃia de la Varşovia din 1929.

Un interes deosebit suscită normele OrganizaŃiei InternaŃionale a Muncii, instrument eficace de realizare a unei unificări în domeniul reglementării relaŃiilor de muncă, ConferinŃa OIM a adoptat un număr impresionant de convenŃii şi recomandări, cu scopul de a fi urmate de legislaŃiile statelor membre, pe măsură ce acestea le ratifică şi care au dat naştere disciplinei ce a început să poarte denumirea de Drept internaŃional al muncii. Ele vizează aspecte din cele mai însemnate ale procesului muncii, urmărind eliminarea discriminărilor de tot felul, asigurarea unor condiŃii de muncă corespunzătoare sau realizarea unui minim de securitate socială pentru oamenii muncii.

Evident că, adresându-se unor state aflate în stadii de dezvoltare economică diferite, eficienŃa acestor convenŃii nu este identică, pentru unele state, ele neavând decât valoarea unei confirmări suplimentare a unor cuceriri legislative realizate cu mult timp înainte, în timp ce pentru altele ele fiind adevăraŃi stimulenŃi ai progresului social.

Din ratificarea convenŃiilor naşte, pentru guvernele statelor membre, astfel cum arată S. Ghimpu şi colaboratorii, aplicarea efectivă, pe plan intern, a normelor de drept al muncii, cuprinse în convenŃia ratificată, în temeiul principiului pacta sunt servanda şi raportarea anuală la Biroul InternaŃional al Muncii a măsurilor luate pentru aplicarea efectivă a convenŃiilor ratificate.

Din convenŃiile neratificate şi din recomandări ia naştere, pentru aceste guverne, obligaŃia de a comunica biroului InternaŃional al Muncii rapoarte prin care să se indice starea legislaŃiei şi a practicii administrative în relaŃiile respective.

Este interesant, aşadar, că unificarea legislativă e întovărăşită în acest caz de măsuri de control a aplicării efective a acestei legislaŃii. 164

Probleme de un deosebit interes se ridică în această materie în legătură cu legislaŃiile statelor comunităŃilor europene.

În cel mai profund tratat referitor la dreptul instituŃional al Uniunii Europene, cel al profesorului J.Bouluis arăta că relaŃiile dreptului comunitar cu cel naŃional nu se reduc la un model unic. Ele comportă mai multe modalităŃi posibile, care depind de funcŃia conferită dreptului comunitar şi ale cărei consecinŃe asupra conŃinutului celui de al doilea pot fi diferite. Aceste modalităŃi sunt: substituŃia, armonizarea, coordonarea şi coexistenŃa.

SubstituŃia presupune situaŃia în care competenŃele fiind puse în comun, dreptul naŃional aplicabil nu mai poate emana de la autorităŃile naŃionale, ci de la cele comunitare. în acest fel, dreptul comunitar se substituie unui drept naŃional pe care autorităŃile statului membru şi-au pierdut competenŃa să-1 edicteze.

Autorul citat arată că întinderea substituŃiei variază după domenii. Ea poate fi totală, ca în cazul materiei vamale, un tarif vamal comun substituindu-se diferitelor tarife naŃionale. Cel mai adesea, substituŃia este parŃială în funcŃie de domeniile reglementate prin tratate, a conŃinutului material al dispoziŃiilor şi în mod special al repartiŃiei competenŃelor cu care cooperează.

164 S. Ghimpu, I.T. Ştefănescu, S. Beligrădeanu, G. Mohanu, Dreptul muncii, tratat, Ed. ŞtiinŃifică şi ennciclopedică, Bucureşti, 1978.

128

În acest cadru, nu numai pentru că el se prezintă formal şi material ca un drept uniform, ci şi pentru că, prin ipoteză, nu există un drept naŃional în materie, deoarece autorităŃile naŃionale au pierdut, prin tratate, competenŃa de a-1 edicta.

Drepturile naŃionale trebuie să asimileze în aceste cazuri dreptul comunitar, cu toate că grupa pe care o reprezintă dreptul comunitar pune adesea delicate probleme de integrare sau conexiune cu dreptul naŃional.

Cea de a doua modalitate este reprezentată de armonizare. Problema armonizării se pune în ipoteza în care dreptul naŃional continuă să existe, dar îi lipseşte posibilitatea de a-şi determina singur facilităŃile. El trebuie să se modifice şi să evolueze în funcŃie de exigenŃele definite şi impuse de dreptul comunitar, astfel încât diferitele sisteme naŃionale prezintă între ele un anumit grad de omogenitate şi de coerenŃă decurgând din finalităŃile comune. Tratatul privitor la instituirea ComunităŃii Economice Europene a consacrat operaŃiei de armonizare un capitol special intitulat „Apropierea legislaŃiilor".

Această tehnică a armonizării a apărut, potrivit profesorului Bouluis pentru a completa efectele dreptului uniform al substituirii, a cărui generalizare este imposibilă, atât tehnic cât şi politic. Ea se realizează pe cale de directive, care definesc obiectivele pe care trebuie să le atingă sistemele naŃionale şi mijloacele pe care trebuie să le folosească.

Dar, astfel cum arată profesorul francez, armonizarea este susceptibilă de diferite grade, variind de la un sistem naŃional la altul, potrivit caracterelor proprii ale acestora. Ea este o operaŃie lungă şi dificilă cu atât mai lungă şi mai dificilă cu cât se bazează pe mai puŃine studii de drept comparat şi cu cât se aplică unui număr din ce în ce mai mare de sisteme naŃionale.

Cea de a treia modalitate este coordonarea. Termenii de coordonare şi de armonizare nu sunt sinonimi sub raport juridic. Dacă armonizarea presupune o apropiere a drepturilor naŃionale în funcŃie de obiectivele şi de rezultatele impuse de dreptul comunitar, coordonarea nu afectează drepturile naŃionale, dreptul comunitar neintervenind decât pe planul efectelor, pentru a le coordona în beneficiul subiecŃilor de drept care aparŃin mai multora dintre statele care îşi coordonează legislaŃiile.

Dreptul comunitar se prezintă de astă dată ca un drept suprapus care trebuie să aibă un caracter uniform. El nu se substituie drepturilor naŃionale care îşi conservă integritatea, ci acŃionează pentru a reduce disparitatea efectelor lor.

Exemplul cel mai bun al regulamentului comunitar al securităŃii sociale, care, lăsând neafectate legislaŃiile naŃionale caută să asigure o modalitate unitară de calcul a timpului muncit, care se ia în considerare la stabilirea anumitor drepturi.

Deşi nu acŃionează direct asupra drepturilor naŃionale, sistemul coordonării - astfel cum arată autorul citat - execută totuşi o influenŃă, e drept, indirectă, asupra evoluŃiei acestora.

În sfârşit, cea de a patra modalitate este cea a coexistenŃei dreptului comunitar cu cel naŃional. Acesta presupune faptul că dreptul comunitar şi cel naŃional sunt aplicabile concomitent atunci când ele guvernează acelaşi obiect „dar în dimensiuni prin ipoteză diferite şi cu preocupări care pot să nu fie complet identice, astfel că fiecare îşi îndeplineşte funcŃia sa proprie".165

Un exemplu poate fi dat de dreptul concurenŃei. DispoziŃiile conŃinute în tratatul de la Roma cu privire la concurenŃă nu se substituie dispoziŃiilor naŃionale care reglementează concurenŃa.

Desigur, astfel cum arată autorul la care ne-am referit, rolul jurisprudenŃei în aceste condiŃii va creşte, ea fiind cea care, în majoritatea cazurilor, arată care din cele două reglementări este aplicabilă.

165 J. Bouluis, „Droit internationnel de l’Union europene”, Montchreiten, Paris, p.41 şi urm.

129

SecŃiunea a II a

Scopurile practice ale comparării

1 .FuncŃia de control şi orientare a metodei comparative

Compararea poate prezenta legiuitorului dovezi că o anumită problemă juridică este mai bine reglementată în ordinile juridice străine exercitând astfel o funcŃie de informare, de orientare şi de control: informează asupra soluŃiilor adoptate de legislaŃia străină, îl orientează pe legiuitorul naŃional arătându-i soluŃii noi sau care prezintă calităŃile căutate de el, dar realizează şi o funcŃie de control, îngăduind legiuitorului să verifice calităŃile şi defectele normei juridice naŃionale comparând-o cu norma, interpretarea sau explicarea respectivă din ordinea juridică străină. Aceste funcŃii sunt complementare într-un dublu sens. Mai întâi, fiindcă adesea ele sunt atât de întrepătrunse în aceeaşi operaŃie, încât este greu să le distingem. Apoi, fiindcă ele se află la limita funcŃiilor teoretice şi practice ale comparării. Prin ele se realizează trecerea comparării din domeniul teoretic în domeniul practic.

FuncŃia aceasta poate fi exercitată, de asemenea, pe planul jurisprudenŃial şi doctrinar. a) FuncŃia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii legislative.

Examenul comparativ al ordinilor juridice străine le permite legiuitorilor naŃionali să profite de alte concepŃii, reglementări şi experienŃe pentru a îmbunătăŃi şi reforma propriul lor drept. Avantajul soluŃiilor străine desprinse prin comparare constă nu numai în varietatea şi noutatea lor, ci şi de asemenea în faptul că ele au fost verificate prin aplicarea lor practică în cadrul ordinilor juridice avute în vedere.

În prezent orice reformă legislativă este precedată de cercetări comparative. Astfel, dacă legiuitorul socoteşte neîndestulătoare soluŃia sau efectele unei norme juridice naŃionale, compararea îi permite să verifice cum şi cu ajutorul căror soluŃii ordinile de drept străine au rezolvat aceeaşi problemă juridică. Legiuitorului, compararea îi oferă astfel posibilităŃi de orientare şi de control foarte utile. Reformele legislative modeme recurg din ce în ce mai mult la comparare.

b) FuncŃia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii jurisprudenŃiale. Această funcŃie a apărut mult mai târziu. ,Aceasta se explică, pe de o parte, prin concepŃia, din ce în

ce mai mult acceptată, potrivit căreia jurisprudenŃa constituie un izvor sui generis, dar foarte important, al dreptului naŃional, ce face dificil de acceptat ideea că judecătorul naŃional poate să recurgă la comparare sau să ia în considerare alte soluŃii decât acelea ale propriei ordini juridice; pe de altă parte, prin iluzia lipsei lacunelor şi prin interpretarea exegetică proprie oricărei mari codificări166. Comparatiştii germani au implementat prima dată această funcŃie, fiind preluată ulterior de francezi şi italieni.

Compararea îi poate servi judecătorului atunci când el procedează la interpretarea unei norme juridice sau când norma juridică naŃională prezintă lacune. Aplicarea metodei comparative de către judecători, ca instrument de control, este în cea mai mare parte a timpului pragmatică şi schematică. Majoritatea hotărârilor arată că de obicei judecătorii se mulŃumesc cu simple argumente comparative sau de drept străin, fără a proceda în vederea acestui lucru la o comparare sistematică.

c) FuncŃia de orientare şi de control a comparării în cadrul doctrinei

Această funcŃie se realizează prin folosirea unor monografii şi studii comparative privind o instituŃie juridică străină. Scopul urmărit este acela de pregătire doctrinară a reformele legislative sau modificările jurisprudenŃiale viitoare.

Compararea teoriilor juridice naŃionale cu teoriile echivalente străine poate îndeplini o funcŃie de control, în măsura în care ea permite să se verifice exactitatea lor.

166 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.357

130

2. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării şi interpretării tratatelor internaŃionale

Realizarea unui tratat internaŃional presupune pe de o parte implicarea factorului politic, iar pe de

altă parte negociatorii sunt obligaŃi să opereze cu noŃiuni juridice ce fac parte din ordini juridice diferite. Nevoia de a recurge la comparare cu ocazia elaborării tratatelor este subliniată nu numai de

disparitatea noŃiunilor juridice, ci şi de tot felul de diferenŃe materiale şi de probleme specifice proprii fiecărei ordini juridice.

Cu prilejul elaborării tratatelor, compararea trebuie să îndeplinească două obiective. Primul obiectiv este că în urma realizării comparării dintre sistemele juridice ale Ńărilor semnatare

ale tratatului compararea trebuie să precizeze care sunt "valorile" care trebuie să devină drept pozitiv şi care trebuie să fie "valori comune" ale statelor membre.

Al doilea obiectiv al metodei comparative în acest domeniu este de a afla şi prezenta soluŃiile pe care ordinile juridice ale statelor membre, precum şi cele ale statelor terŃe, le propun pentru aceeaşi problemă, şi de a o alege pe aceea care răspunde cel mai bine conŃinutului tratatului. Metoda comparativă joacă, în acest domeniu, rolul pe care ea îl joacă în materie de politică legislativă sau jurisprudenŃială. ,,De altfel, pentru tratatele internaŃionale ca şi pentru politica legislativă, alegerea unei anumite soluŃii, sau elaborarea unei soluŃii combinate, iese din domeniul comparării propriu-zise, şi reintră în domeniul folosirii rezultatelor pe care ea le-a desprins. Această alegere, referindu-se la termenii desprinşi de metoda comparativă, reprezintă, în realitate, o decizie de natură politică.,,167

Metoda comparativă are un rol esenŃial în interpretarea tratatelor internaŃionale. Atâta vreme cât tratatul nu se întemeiază pe un sistem de noŃiuni proprii, compararea reprezintă o metodă indispensabilă pentru a realiza o interpretare gramaticală. Dacă trebuie definit sensul unei anumite noŃiuni juridice dat fiind că această noŃiune se bazează pe acordul părŃilor contractante, trebuie atunci stabilit mai întâi care este semnificaŃia acestei noŃiuni în ordinea juridică a statelor semnatare pentru a se vedea apoi ce s-a urmărit prin introducerea acestei norme juridice în tratatul respectiv.

Probleme deosebite apar în cazul în care există lacune legislative în momentul aplicării practice a tratatului. ,,Prima întrebare este dacă judecătorul este efectiv competent să umple lacunele. O primă concepŃie se bazează pe ideea că tratatul nu conŃine decât regulile juridice pe care el le stabileşte în mod expres. Interpretarea va fi în chip necesar restrictivă iar judecătorul naŃional va avea dificultăŃi să se sprijine pe propria sa ordine de drept ca să umple lacunele. Într-o altă opinie, se admite că tratatul a reglementat în mod tacit toate situaŃiile şi toate cazurile implicate de alte dispoziŃii, de conŃinutul şi de scopul tratatului. În realitate, ambele concepŃii sunt acceptabile. Aplicarea uneia sau alteia, în cazul concret, depinde de natura şi de conŃinutul tratatului. De asemenea aceste două elemente sunt cele care indică rolul pe care compararea îl poate juca pentru a umple lacunele într-un caz sau altul.,,168

Trebuie subliniat faptul că compararea nu poate juca nici un rol atunci când conŃinutul şi natura tratatului permit umplerea lacunelor cu ajutorul noŃiunilor şi principiilor dreptului naŃional, iar când natura şi conŃinutul tratatului permit umplerea lacunelor printr-o interpretare teleologică, adică întemeiată pe scopul tratatului, compararea poate juca un rol subsidiar. în ipoteza aceasta, ea permite să se evite umplerea lacunei printr-o normă juridică ce este străină ordinilor juridice naŃionale, normă greu de adaptat sau care are puŃine şanse de a fi aplicată în mod general.

167 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., p 369 168 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit.,p.374

131

CUPRINS Capitolul I FENOMENE CARE EXPLICĂ APARIłIA DREPTULUI COMPARAT ....................... 1. SecŃiunea I Lărgirea orizontului istoric şi ştiinŃific .............................................................................. 1. SecŃiunea a II a Transformarea lumii în care trăim .................................................................................... 2. SecŃiunea a III a Factori caracteristici lumii coperniciene ........................................................................... 4. CAPITOLUL II DEZVOLTAREA DREPTULUI COMPARAT 1. ConsideraŃii introductive ............................................................................................. 7. 2. Istoricul dreptului comparat ......................................................................................... 7. 3. Precursorii dreptului comparat .................................................................................... 10. 4. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1800 – 1850) ............................ 13. 5. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1850 – 1900) ……………….. 17. 6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1900 – 1950) .......................... 2O. CAPITOLUL III INCERTITUDINILE DREPTULUI COMPARAT 1. Aspecte generale ................................................................................................... 22. 2. NoŃiunea şi obiectul dreptului comparat .................................................................. 23. 2.1. DefiniŃia dreptului comparat .......................................................................... 23. 2.2. DeficienŃa definiŃiilor dreptului comparat ..................................................... 25. 3. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptului ................................ 26. 4. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetare ………………………………………………………………27. CAPITOLUL IV ELEMENTE ŞI PROBLEME ALE METODEI COMPARATIVE 1. Aspectul fragmentar şi incomplet al studiilor referitoare la ştiinŃa dreptului comparat ................................................................................. 34. 2. ExperienŃa personală şi învăŃământul metodologic ............................................ 36. 3. Compararea şi metoda comparativă …………………………………................. 36. 4. Elementele metodei comparative ..................................................................... 37. 4.1. Informarea comparativă şi compararea sistematică....................................... 38. 4.2. Analiza comparării sistematice...................................................................... 38. 4.3. Problematica numărului ordinelor juridice supuse comparării ............ 42. 4.4. Compararea juridică pe verticală şi în plan orizontal ……………………. 46. CAPITOLUL V MARI SISTEME DE DREPT ALE LUMII

132

1. Dreptul comparat şi geografia juridică .......................................................... 49. 2. Tipologia marilor sisteme juridice contemporane ......................................... 50. CAPITOLUL VI COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT 1. Clasificări şi diviziuni juridice. NoŃiunile juridice fundamentale – analizate din perspectiva elementelor comune ………………………………............. 58. 2. Principiile generale ca element comun şi regulile comparaŃiei ................. 65. 3.Comparabilitate şi tertium comparationis. Procesul metodologic .............. 69. CAPITOLUL VII COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE 1. NoŃiuni introductive. Pluralitatea de ordini juridice-condiŃie premergătoare procesului de comparare ................................................. 76. 2. Compararea ordinilor juridice în etnologia juridică. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturale ………………………………………… 77. 3. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice. Comparabilitatea ordinilor juridice de natură etnologică şi istorică ….. 78. 4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în construcŃia ordinilor juridice ………………………………………………………………... 79. 5. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenŃa ordinilor juridice la aceeaşi familie, civilizaŃie sau stadiu de civilizaŃie .............................. 79. 6. Comparabilitatea ordinilor juridice având o structură politico-socio-economică diferită. Comparabilitatea cu ordinile juridice ale sistemului socialist. TendinŃe contemporane .................................. 94. CAPITOLUL VIII FAZELE PROCESULUI METODOLOGIC ......................................... 96. SecŃiunea I Prima fază: cunoaşterea termenilor de comparat ……………………… 97.

1. Studiul dreptului străin şi studiul comparativ ................................. 97. 2. Regulile metodologice ale acestei faze ..................................... 98.

2.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat astfel cum este ............................................ 98.

2.2. A doua regulă metodologică. A examina termenul de comparat în sursele sale originale ................................ 99. 2.3. A treia regulă metodologică. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităŃii izvoarelor ordinii juridice avute în vedere ...................................................... 100. 2.4. A patra regulă metodologică. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate ......................................... 100. 2.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii juridice căreia îi aparŃine ....................................................................... 101.

133

SecŃiunea a II a Faza a doua. ÎnŃelegerea termenului de comparat NoŃiunii introductive. CondiŃiile înŃelegerii. ............................... 102.

1. PoziŃia autorilor privind această regulă metodologică ................. 103. 2. Obiectul cercetării în această fază ................................................... 104. 3. Motivele care cer integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică ………………………………………………............ 104. 4. InterferenŃa altor instituŃii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de comparat ..................... 105. 5. InfluenŃa factorilor extrajudiciari asupra apariŃiei, structurii sau funcŃiei termenilor de comparat ............................................................ 106. 6. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv ......................................... 107. 7. Se confundă dreptul comparat cu sociologia juridică ....................... 107. SecŃiunea a III a Faza a-III-a: compararea ...................................................................... 108. 1. Probleme preliminare ..................................................................... 108. 2. Identificarea relaŃiilor ..................................................................... 110. 3. Cauzele relaŃiilor ............................................................................ 111. CAPITOLUL IX FUNCłIILE ŞI SCOPURILE METODEI COMPARATIVE SecŃiunea I Scopurile şi funcŃiile teoretice ale metodei comparative 1. NoŃiuni de interes practic referitoare la necesitatea studierii dreptului comparat ............................................................................................................... 113. 2. FuncŃia de cunoaştere a dreptului naŃional .............................. 113. 3. FuncŃia normativă ................................................................... 116. 4. FuncŃia ştiinŃifică ............................................................... 116. 5. Dreptul comparat şi unificarea legislaŃiilor ....................... 120. SecŃiunea a II a Scopurile practice ale comparării 1 .FuncŃia de control şi orientare a metodei comparative …. 129. 2. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării şi interpretării tratatelor internaŃionale ................................. 130.