INFRACȚIUNI ÎMPOTRIVA INTERESELOR FINANCIARE ALE UNIUNII EUROPENE

CONSIDERAŢII GENERALE PRIVITOARE LA CORPUS JURISÎn acest context, termenul “corpus” este definit ca o colecţie de documente

iar “corpus juris” reprezintă un ansamblu de legi ordonate cronologic. Acest termen poate fi definit şi ca o colecţie oficială şi completă a unei legislaţii edictate de puterea legislativă şi care cuprinde totalitatea legilor în vigoare la un moment dat într-o societate, respectiv într-un stat. Vorbind de „corpus juris” trebuie făcută menţiunea că acest compendiu de legislaţie a apărut ca terminologie din timpul domniei împăraţilor romani “Corpus juris Civilis”. 1

“Corpus juris Civilis” , cunoscut şi sub denumirea de Codul lui Iustinian este o lucrare de referinţă în materie de jurisprudenţă, edictată în perioada anilor 529-534 la ordinul împăratului bizantin Iustinian, cuprinde toate constituţiile imperiale, inclusiv Codul lui Theodosian şi colecţii private de legi. Acest compendiu are la bază materiale legale din cele mai variate domenii şi reprezintă punctul de plecare al dreptului roman din perioada Evului Mediu. În acelaşi timp, forma nouă pe care a luat-o dreptul roman prin acest proiect “Corpus Juris Civilis” a influenţat şi dreptul canonic al Bisericii în sensul că ecclesia vivit lege romana, adică biserica este subordonată legii romane apărând astfel denumirea de “Corpus juris Canonici”.

Pe lângă aceste două denumiri mai apare şi termenul de “Corpus Juris Secundum” – C.J.S. – ca o enciclopedie de drept american formată din articole care prezintă principii de drept aplicabile oricăror tipuri de speţe.

Proiectul “Corpus Juris portant des dispositions pénales sur la protection des intérêts financières européens“

Acest proiect a fost lansat în anul 1995 şi este rezultatul unui studiu laborios efectuat de un grup de cercetători europeni având ca scop să răspundă exigenţei de a contribui la crearea unui drept penal european . S-a plecat de la constatarea că interesele Uniunii Europene, din ce în ce mai bine vizate de noile forme de criminalitate economico-financiară nu sunt destul de bine protejate la nivelul statelor membre de căile tradiţionale de armonizare legislativă şi de cooperare internaţională în forma clasice. Elaborarea proiectului Corpus Juris, care conţine opt infracţiuni împotriva bugetului comunitar împreună cu dispoziţii corelative de drept penal general, inclusiv răspunderea penală a persoanei juridice, precum şi dispoziţii de procedură penală a deschis o dezbatere publică asupra rolului dreptului penal şi de procedură penală în integrarea europeană. 2

Vorbind despre proiectul „Corpus Juris”, acesta a apărut ca urmare a unei iniţiative a Comisiei Europene, în perioada 1995 – 1996. Un grup de experţi a lucrat sub coordonarea d-nei Mireille Delmas-Marty la proiectul Corpus Juris

1 www.europa.eu2 A. Jurma, Răspunderea penală a persoanei juridice, în “Revista de drept penal“, nr. 1/2003, Bucureşti, pag. 114

1

privind dreptul penal general şi procedura penală. Scopul acestui studiu a fost elaborarea unui număr de principii directoare privind protecţia în dreptul penal al intereselor financiare ale Uniunii Europene, în cadrul spaţiului juridic european. Scopul acestui grup nu a fost acela de a elabora un model de cod penal sau cod de procedură penală. Versiunea în limba engleză şi franceză a Corpus Juris a fost publicată în 1997 şi din acel moment a fost disponibilă în majoritatea limbilor europene. Aceste propuneri au fost discutate în cadrul unor conferinţe şi au atras atenţia presei şi a mediului politic.

Corpus Juris a îndeplinit o funcţie: a declanşat o dezbatere publică privind rolul dreptului penal general şi procesual în integrarea europeană. Ce propune Corpus Juris, în esenţă, este un regim mixt: elementele naţionale şi cele comunitare sunt combinate în aşa fel încât statele membre, şi nu Uniunea Europeană, să poată aplica legislaţia penală. În vederea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene, în cadrul Corpus Juris sunt prevăzute opt infracţiuni, cu pedepsele aferente. Privind conducerea anchetei, este propusă înfiinţarea unui Minister Public European (MPE), această instituţie cuprinzând un Procuror General European (PGE) şi procurori europeni delegaţi (PED) în statele membre. Ministerul Public European are competenţă în conducerea anchetei pe întreg teritoriul Uniunii Europene. Puterile Ministerului Public European sunt din acest motiv transferate statelor membre. Aceste puteri sunt identice în toate statele membre ale Uniunii Europene. În perioada actelor premergătoare3, controlul judiciar este exercitat de către un judecător independent şi imparţial, numit “judecător de libertăţi4”, ce va fi numit de către fiecare stat membru. Infracţiunile

3 Actele premergătoare urmăririi penale, deschise cu privire la infracţiunile prevăzute de art. 1 – 8, durează de la primele acte de cercetare desfăşurate de către Ministerul Public European şi până la închiderea unor astfel de investigaţii şi la decizia de trimitere în judecată. Actele premergătoare au o durată de cel mult 6 luni. Judecătorul de libertăţi poate, acţionând la cererea Ministerului Public European, să decidă o prelungire pentru o altă perioadă de şase luni. După audierea părţilor implicate, judecătorul determină durata prelungirii, luând în considerare paşii deja făcuţi de Procurorul General European şi cei care mai trebuie făcuţi în anchetă. O altă prelungire poate fi solicitată conform procedurii.4 De-a lungul actelor premergătoare, controlul judiciar va fi exercitat de un „judecător de libertăţi”, desemnat de către fiecare stat membru din jurisdicţia unde se află procurorul european delegat. Acest judecător va fi, de asemenea, competent să ordone unui expert să-şi exprime opinia. De asemenea, poate ordona măsuri de conservare a subiectului problemă a anchetei în cazurile în care datoria de a repara pagubele pare să fie în dispută, astfel de măsuri putând fi necesare pentru protejarea intereselor civile şi trebuind să fie proporţionate. Judecătorul de libertăţi aplică legislaţia naţională precum şi Corpus Juris. Pe perioada investigării infracţiunilor (art. 1-8), este necesară aprobarea anterioară a judecătorului de libertăţi pentru orice măsură (inclusiv măsurile coercitive care sunt permise conform condiţiilor stabilite în articolul 25 patru) care are ca rezultat restrângerea sau privarea unei persoane de drepturile şi libertăţile fundamentale stabilite în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Judecătorul de libertăţi controlează legalitatea şi regularitatea măsurilor şi se asigură că principiile necesităţii şi al proporţionalităţii au fost respectate. În cazurile urgente este permis un control a posteriori în următoarele 24 de ore, în special când se crede că probele pot dispărea, atunci când infracţiunea se află în desfăşurare sau când se consideră că suspectul se poate sustrage urmăririi penale.

La sfârşitul actelor premergătoare dacă, procurorul european delegat decide trimiterea cazului în instanţă (conform art. 21 § şi § 3), aduce la cunoştinţa judecătorului de libertăţi decizia sa, care sesizează instanţa. Statele membre numesc judecătorul de libertăţi, în conformitate cu criteriile stabilite mai jos, pentru a se evita suprapunerea rolului judecătorului de libertăţi cu acela al judecătorului de instanţă, în conformitate cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului. Judecătorul de libertăţi trebuie ales într-o manieră care să-i garanteze competenţa, precum şi independenţa şi imparţialitatea, conform înţelesului dat acestor termeni de către Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Judecătorul e libertăţi prezidează o audiere pentru a confirma acuzaţiile pe care Ministerul Public European vrea să le aducă în vedere trimiterii cauzei în judecată. Audierea are loc în prezenţa Procurorului

2

prevăzute în Corpus Juris sunt judecate de către instanţele naţionale. Corpus Juris prevede numai regulile legale privind principiul controlului judiciar şi principiul procedurilor “contradictorii”. Regimul mixt promovat de Corpus Juris conţine propuneri ce au ca scop îmbunătăţirea eficienţei şi a gradului de protecţie juridică permise de sistemele naţionale de drept penal şi de procedură penală, în cadrul unui spaţiu juridic european şi în perspectiva protejării veniturilor europene. Pentru a atinge acest scop, s-au căutat numitori comuni în cadrul diferitelor sisteme tradiţionale de drept ale statelor membre. Propunerile ce au rezultat au consecinţe importante pentru legislaţia penală internaţională. În locul unui model clasic de cooperare inter-statală (cooperare judiciară, extrădare, etc.), s-a ales un model de legislaţie penală ce se bazează pe principiul teritorialităţii europene: mandatele europene de arest preventiv, investigaţii ce se desfăşoară în spaţiul european, transferul persoanelor arestate, etc.5

Armonizarea legislaţiei penale şi a procedurii penale rămâne un subiect sensibil din punct de vedere politic, asemenea integrării regionale în materie de drept penal, provocând reacţii divergente atât în cercurile politice cât şi în cercurile juridice. Autorităţile politice din statele membre sunt conştiente că integrarea europeană implică noi provocări pentru sistemul penal şi necesită reforma acestuia. Acest lucru a dus la un nou Pilon III – denumit Cooperarea în domeniul Justiţiei şi Afacerilor Interne (J.A.I.). - şi la solicitarea în Tratatul de la Amsterdam6 a unui spaţiu de libertate, securitate şi justiţie. Au fost voci care au susţinut că instrumentele existente sunt suficiente, iar problemele actuale pot fi remediate cu ajutorul Convenţiilor Pilonului III privind cooperarea, odată ce aceste convenţii sunt ratificate şi că acest Corpus Juris presupune reforme constituţionale profunde în statele membre, precum şi reforme ale codurilor penale, ale codurilor de procedură penală şi a modului de organizare a sistemului judecătoresc.

În această perioadă a fost adoptat al doilea Protocol al Convenţiei privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene7, din necesitatea statelor membre de a-şi accelera cooperarea judiciară penală interstatală.

General European, a învinuitului şi a avocatului acestuia. La încheierea audierii, judecătorul de libertăţi decide dacă acel caz va fi trimis în instanţă şi decide dacă sunt date şi indicii suficiente care să arate că învinuitul a comis fiecare dintre infracţiunile de care este acuzat. Această decizie poate fi apelată în conformitate cu procedurile de apel stabilite în legislaţia naţională.

Deciziile judecătorului de libertăţi pot fi apelate de către învinuit sau de către Ministerul Public European. Statele membre stabilesc limitele acestor apeluri.5 www.coe.int.6 Tratatul de la Amsterdam din 2 octombrie 1997 (intrat în vigoare la 1 mai 1999 şi publicat în „Journal official des Communautés Européennes” C 19 din 23 ianuarie 1999, p. 1.); este în realitate varianta simplificată a tratatelor anterioare, care înfiinţaseră cele trei Comunităţi Europene, tratate cărora le-au fost aduse amendamente, pentru a fi adaptate la realităţile prezentului. Precizăm că, ultima modificare a tratatelor anterioare a intervenit prin Tratatul de la Lisabona, semnat la 13 decembrie 2007, care modifică Tratatul privind Uniunea Europeană şi Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, publicat în „Journal officiel des Communautés Européennes” C 306 din 17 decembrie 2007. De la 1 decembrie 2009, data intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona, Tratatul de instituire a Comunităţii Europene este redenumit în Tratatul rivind funcţionarea Uniunii Europene, iar articolele, secţiunile, capitolele, titlurile şi părţile din Tratatul privind Uniunea Europeană şi Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene sunt renumerotate, potrivit art. 2 alin. 1, art. 5 şi anexa Tratatului de la Lisabona.7 Actul Consiliului Uniunii Europene din 19 iunie 1997.

3

O altă etapă în dezvoltarea viitoare a dreptului penal european, având la bază ideea creării spaţiului judiciar european, a fost studiul comparativ al sistemelor naţionale de drept de către un grup de experţi ai statelor membre, în scopul asigurării apărării intereselor financiare ale Uniunii Europene.

În Rezoluţiile sale din 12 iunie şi 22 octombrie 1997, Parlamentul European a solicitat Comisiei întocmirea unui studiu privind fezabilitatea proiectului Corpus Juris8. Unitatea de Coordonare a Luptei împotriva Fraudei (UCLAF)9 din cadrul Comisiei Europene a finanţat acest studiu privind consecinţele Corpus Juris (suivi du Corpus Juris). Acest studiu a analizat posibilul impact al Corpus Juris asupra situaţiei actuale a legislaţiei naţionale, din punctul de vedere a necesităţii de punere în aplicare a Corpus Juris şi condiţiile necesare pentru fezabilitatea recomandărilor acestuia. Cel de-al doilea caută să asigure o protecţie eficientă, disuasivă şi proporţionată a intereselor Comunităţii, în conformitate cu obligaţiile Tratatului.

Studiul a avut la bază două teme majore. Prima temă privea problemele de fezabilitate a Corpus Juris în raport cu legislaţiile naţionale ale statelor membre. Această temă a implicat analizarea cadrului legal şi a punctelor de compatibilitate cu legislaţia constituţională, penală şi de procedură din statele membre, articol cu articol. Cea de-a doua temă a cuprins întrebări precise privind cooperarea orizontală între statele membre şi cooperarea verticală între statele membre şi Uniunea Europeană. Pentru fiecare dintre aceste întrebări a fost ales un grup de ţări semnificative.

Pentru întrebarea privind secretul afacerilor, secretul bancar şi calea de atac a apelului exercitată împotriva cererilor de asistenţă judiciară, a fost inclusă şi Elveţia. Munca depusă şi studiul rezultatelor au fost structurate pe trei nivele, cercetarea căpătând un caracter interactiv. Au existat puncte de contact în fiecare stat membru (şi în Elveţia, privind întrebarea menţionată mai sus), raportori care au scris analize de drept comparativ şi experţi reuniţi într-un comitet de management, care au condus cercetarea şi au scris sintezele. Studiul s-a desfăşurat în timp record, între martie 1998 şi septembrie 1999. Rezultatele acestui studiu relevă informaţii preţioase privind sistemele penale ale statelor membre. În primul rând, aceste sisteme sunt analizate din punctul de vedere al Corpus Juris (proiectul din 1997) şi în al doilea rând sunt subliniate posibilităţile şi obstacolele apărute în cooperarea orizontală şi verticală. Grupul de Studiu, Parlamentul European şi Oficiul European de Luptă Antifraudă, denumit în continuare OLAF10 acordă o

8 Conţinutul său este grupat în jurul a 35 de articole, 17 consacrate dreptului penal substanţial, iar 18 procedurii penale; primele opt articole sancţionând faptele care urmăresc spălarea banilor şi asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni.9 Redenumită OLAF (Oficiul de luptă anti-fraudă) prin Decizia Comisiei, Reglementarea 1073/99 şi1074/99 şi Acordul Inter-instituţional, OJ L 136 din 31.05.1999.

10 Oficiul European de Luptă Antifraudă îşi desfăşoară activitatea pe trei paliere:* protejează interesele financiare ale Uniunii Europene prin combaterea fraudei, a corupţiei şi a altor activităţi ilegale* apără reputaţia instituţiilor europene, investigând cazurile grave de abateri profesionale ale membrilor şi ale personalului acestuia care ar putea conduce la aplicarea de măsuri disciplinare* sprijină Comisia Europeană în elaborarea şi punerea în aplicare a politicilor de prevenire şi depistare a fraudelor.

4

mare importanţă accesibilităţii pe care o au rezultatele cercetării pentru publicul larg. Transparenţa contribuie la calitatea dezbaterilor publice şi la calitatea lucrărilor juridice şi politice care vor urma rezultatelor cercetării. Comitetul de administraţie a tras propriile concluzii privind dezbaterea şi rezultatele studiului ulterior aplicării. Din acest motiv comitetul de administraţie a amendat textul oficial al Corpus Juris, într-un număr de puncte. Aceste modificări privesc atât îmbunătăţirile tehnice cât şi schimbări de substanţă. La Florenţa (6 şi 7 mai 1999), propunerile au fost discutate în detaliu de către toţi cercetătorii implicaţi în studiul ulterior, de către reprezentanţii asociaţiilor juriştilor pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi de către reprezentanţii grupului de avocaţi privind drepturile omului (grupul “Apărarea Drepturilor”), acest grup fiind înfiinţat ca rezultat al unei iniţiative din cadrul Comisiei Europene.11

Studiul asupra consecinţelor proiectului a fost publicat în patru volume. Volumul 1 include sinteza finală (Necesitatea, legitimitatea şi fezabilitatea Corpus Juris) şi patru sinteze orizontale de drept comparativ asupra fezabilităţii Corpus Juris, proiectul din 1997, privind legislaţia naţională a statelor membre. În cadrul unei anexe, sinteza finală conţine, printre altele, expunere sub formă de tabel, în care se compară legislaţia naţională cu Corpus Juris (proiectul 1997) precum şi cu textul modificat al Corpus Juris. Volumul 1 se încheie cu un număr de scurte note din partea membrilor comitetului de administraţie. Aceste note privesc posibila bază legală pentru Corpus Juris, în particular articolul 280 EC din Tratatul de la Amsterdam. Volumele 2 şi 3 include cincisprezece rapoarte naţionale asupra celor 35 de articole ale Corpus Juris, proiectul 1997. Volumul 4 tratează numai problemele de cooperare orizontală şi verticală. Sub titlul “cooperare orizontală”, sunt tratate următoarele subiecte: organizarea asistenţei reciproce, procedura de asistenţă reciprocă (secretul şi plângerile) şi probele strânse în străinătate. Sub titlul “cooperare verticală”, sunt tratate următoarele subiecte: admisibilitatea şi evaluarea probelor, poziţia procedurală a Comisiei în cadrul procedurii penale, rolul Comisiei în asistenţa/participarea la pregătirea şi punerea în executare a cererilor de asistenţă internaţională şi măsura în care anchetele penale sunt secrete şi sunt înregistrate într-un opis. În nici un caz dezbaterea asupra legii penale în Europa şi asupra legislaţiei penale europene nu se va opri la publicarea acestui studiu.

Tratatul de la Amsterdam deschide posibilitatea acordării graduale al locului pe care îl merită dreptului penal general şi procedurii penale naţionale în procesul de integrare europeană. Studiul asupra consecinţelor proiectului Corpus Juris prezintă moduri de concepere a acestui obiectiv, făcând posibilă realizarea sa într-o manieră evolutivă, dar cu respectarea statului de drept şi având ca scop protecţia eficientă a finanţelor europene, a monedei Euro şi a intereselor transnaţionale privind integrarea europeană.

Obiectivele Tratatului de la Amsterdam sunt reiterate şi prin art. 69 D al Tratatului de la Lisabona12:

11 www.ec.europa.eu12 Prin Tratatul de la Lisabona, denumirea tratatului se înlocuieşte cu: „Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene”. apitolul I: Dispoziţii generale; Capitolul II: Politicile privind controlul la frontiere, dreptul de azil şi

5

– începerea de cercetări penale şi propunerea de începere a urmăririi penale efectuate de autorităţile naţionale competente, în special cele referitoare la infracţiuni care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii;

– coordonarea cercetărilor şi a urmăririlor penale;– consolidarea cooperării judiciare, inclusiv prin soluţionarea conflictelor de

competenţă şi prin strânsa cooperare cu Reţeaua Judiciară Europeană.

Proiectul Florenţa şi principiile călăuzitoare ale Corpus Juris – 2000Respectând tradiţia oricărui cod penal din punct de vedere al structurii

acestuia, “Proiectul Florenţa“, aşa cum a fost denumit ulterior Corpus Juris, prezintă principiile tradiţionale precum şi o serie de noi principii care vor călăuzi aplicarea şi implementarea proiectului mai sus menţionat.

Astfel, sunt enumerate şi definite ”principiile tradiţionale”: 1. Principiul legalităţii: pedepsele definite în Corpus Juris se aplică numai

infracţiunilor specificate expres în articolele 1 – 8 şi în conformitate cu procedura stipulată în articolele 15 – 17. În cazul modificării Corpus Juris, legislaţia penală mai aspră nu se aplică faptelor comise înainte de modificarea Corpus Juris. Articolele 1 – 17 ale Corpus Juris sunt interpretate în mod restrictiv acolo unde nu sunt favorabile apărării. Sunt permise schimbări în interpretare numai unde pot fi în mod rezonabil previzibile. Infracţiunile prevăzute în articolele 1 – 8 nu se aplică analogic situaţiilor care nu sunt prevăzute în mod expres în Corpus Juris.

2. Principiul răspunderii penale: Răspunderea penală este individuală. Aceasta este determinată luând în considerare conduita învinuitului şi în conformitate cu gradul său de răspundere în calitate de autor, instigator sau complice.

3. Principiul proporţionalităţii: Sancţiunile penale impuse pentru comiterea infracţiunilor stipulate în articolele 1 – 8 ale Corpus Juris trebuie să fie proporţionale cu gravitatea infracţiunii, determinate în conformitate interesele părţii vătămate ce sunt protejate prin lege, ori având în vedere pericolul social al faptei. Sancţiunile penale trebuie să fie proporţionale cu forma de vinovăţie a făptuitorului şi cu circumstanţele personale ale acestuia.

4. Principiul imparţialităţii: Numai un tribunal independent poate găsi inculpatul vinovat şi îl poate condamna. În timpul anchetelor privind infracţiunile stipulate în articolele 1 – 8 al Corpus Juris şi pe toată perioada de desfăşurare a actelor preparatorii, orice măsură care afectează grav libertăţile persoanei trebuie să fie autorizată de către un judecător independent şi imparţial. Rolul acestui judecător este de a verifica dacă măsura respectivă este justificată legal şi dacă faptele sunt destul de grave pentru a justifica folosirea acelor măsuri. Vorbind despre noutăţile aduse sub aspectul principiilor, denumite ”principii noi”, acestea sunt următoarele:

imigrarea; Capitolul III: Cooperarea judiciară în materie civilă; Capitolul IV: Cooperarea judiciară în materie penală; Capitolul V: Cooperarea poliţienească.

6

1. Principiul teritorialităţii europene: În vederea anchetării, urmăririi penale, trimiterii în judecată şi punerii în executare a hotărârilor judecătoreşti privind infracţiunile stipulate mai sus (articolele 1 – 8), teritoriul statelor membre ale Uniunii constituie un singur spaţiu, numit spaţiul judiciar european. Competenţa rationae loci (teritorială) a instituţiei procurorului european şi procurorilor naţionali de a emite mandate de arestare şi de a fi luate hotărâri judecătoreşti în conformitate cu Corpus Juris este extinsă pe tot teritoriul Uniunii; mandatele de arestare emise de către judecătorul de libertăţi şi hotărârile emise de judecătoriile şi tribunalele din statele membre ale Uniunii sunt valabile pe tot teritoriul Uniunii. Procurorul European alege ţara ce are competenţă în acea cauză, sub supravegherea Curţii Europene de Justiţie. Adăugirea necesară pentru teritorialitatea europeană este recunoaşterea necondiţionată a regulii ne bis idem. În legătură cu articolele 1 – 8 ale Corpus Juris, această regulă cere ca toate autorităţile naţionale ce responsabile cu desfăşurarea anchetei şi punerea în mişcare a urmăririi penale şi toate instituţiile cu responsabilităţi în materie penală ale Uniunii să ofere statutul de res judicata hotărârilor emise pentru aceleaşi infracţiuni, emise în alte jurisdicţii penale europene.

2. Principiul contradictorialităţii: Principiul contradictorialităţii implică principiul egalităţii armelor aşa cum a fost definit de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, că părţile pot avea acces la orice probe sau observaţii prezentate de către judecător (chiar dacă acestea au fost prezentate de către o parte, sau de către un procuror independent) în vederea fundamentării deciziei de către judecător. Învinuitul se bucură de dreptul la apărare garantat de instrumentele internaţionale şi anume Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi Convenţia Internaţională a Naţiunilor Unite privind drepturile civile şi politice.

Proiectul Florenţa 2000, în anexa III prezintă structural, în partea I infracţiunile la corpus juris (defalcate în două categorii – infracţiuni săvârşite de persoane şi infracţiuni cu subiect activ special –); în partea a II-a sunt prezentate: forma de vinovăţie necesară pentru ca o faptă să din cele descrise în partea I să constituie infracţiune, cauze care înlătură caracterul penal al faptei respectiv răspunderea penală, participaţia penală şi tentativa, condiţiile în care este atrasă răspunderea penală a persoanelor fizice şi juridice precum şi întregul sistem de sancţiuni cu toate elementele de individualizare ale acestora; partea a III-a cuprinde dispoziţii de procedură penală referitoare la organizarea şi funcţionarea Ministerului Public European, la modalitatea de desfăşurare a procesului penal inclusiv exercitarea căilor de atac pentru ca în partea a IV-a să fie detaliat unul din principiile călăuzitoare ale dreptului comunitar, cel al subsidiarităţii.13

13 www.coe.int

7

INFRACŢIUNI LA CORPUS JURISÎn partea intitulată “Infracţiuni săvârşite de orice persoană” sunt definite

infracţiunile de:1. fraudă ce afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene

Astfel, este considerată infracţiune frauda ce afectează bugetul Comunităţilor Europene, atât privind cheltuielile cât şi încasările, atunci când unul dintre aceste acte a fost dus la îndeplinire fie în mod intenţionat (fraudă) fie din culpă cu uşurinţă sau neglijenţă (infracţiuni asimilate):

a) În legătură cu acordarea unei subvenţii sau cu reglementarea unei datorii fiscale, prezentarea autorităţii competente a unor declaraţii care sunt incomplete în unele puncte importante, sunt imprecise sau bazate pe documente false, în aşa fel încât există riscul afectării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene;

b) În acelaşi context, prin omiterea furnizării de informaţii autorităţilor competente, încălcând în acest mod o solicitare de a acorda astfel de informaţii;

c) Schimbând destinaţia fondurilor comunitare (subvenţii sau burse) obţinute ilegal.

În aliniatul următor se prevede ca şi cauză de impunitate situaţia în care orice persoană corectează neconcordanţele sau omisiunile dintr-o declaraţie falsă, sau retrage o cerere făcută în baza unor documente false, sau care informează autorităţile despre lucrurile pe care a omis să le dezvăluie, înainte ca actul să fie descoperit de către aceste autorităţi.2. fraudă în materie de încheiere de tranzacţii

Este considerată o infracţiune fapta unei persoane care, în contextul unei proceduri de licitaţie publică guvernată de legislaţia comunitară, face o ofertă în baza unui acord calculat ce restricţionează competiţia şi intenţionează să ajute autoritatea relevantă să accepte o anume ofertă. Şi în cazul acestei infracţiuni este reglementată cauza de impunitate prezentată anterior.3. spălarea banilor şi tăinuirea

Este considerată o infracţiune spălarea veniturilor sau profiturilor rezultate din infracţiunile descrise în Corpus Juris (articolele 1, 2, 4 şi 8), respectiv cele de fraudă ce afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene, fraudă în materie de încheiere de tranzacţii, asocierea infractorilor şi deturnarea de fonduri.

Latura obiectivă a infracţiunii de spălare a banilor este alternativă, astfel că această infracţiune poate fi săvârşită prin: a) Conversia sau transferul bunurilor rezultate din orice activităţi infracţionale menţionate în paragraful precedent, sau participarea la o astfel de activitate în scopul ascunderii sau mascării originii ilicite a bunurilor menţionate, sau ajutorul acordat oricărei persoane implicate într-o astfel de activitate pentru a-i asigura scăparea de consecinţele juridice ale actelor sale;b) Ascunderea sau mascarea naturii, originii, amplasării, dispunerii, mişcărilor sau a adevăraţilor proprietari ai unor bunuri sau drepturi ce sunt rezultat al oricărei activităţi infracţionale menţionate în paragraful anterior, sau participarea la o astfel de activitate.

8

Este definită ca infracţiune şi tăinuirea de bunuri sau profituri rezultate din săvârşirea infracţiunilor menţionate mai sus, ca fiind dobândirea, deţinerea sau utilizarea bunurilor ce derivă din oricare dintre activităţile infracţionale menţionate în paragraful anterior, sau participarea la o astfel de activitate.

Infracţiunea de spălare a banilor şi tăinuire nu se aplică făptuitorului, instigatorului sau complicelui atunci când profiturile sau rezultatele infracţiunii sunt spălate sau primite.4. asocierea infractorilor

Este considerată infracţiune asocierea de infractori care este în detrimentul intereselor financiare ale Comunităţilor Europene. Prin asocierea de infractori se înţelege faptul că trei sau mai multe persoane lucrează împreună, punând bazele unei organizaţii stabile şi operative, în vederea săvârşirii infracţiunilor de fraudă ce afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene, fraudă în materie de încheiere de tranzacţii, spălarea banilor, tăinuirea, corupţia, deturnarea de fonduri, abuzul în serviciu şi divulgarea secretelor de serviciu.

Sunt considerate ca infracţiuni săvârşite de oficiali, conform Corpus Juris:1. corupţia activă şi corupţia pasivă săvârşite de către funcţionarii europeni şi naţionali dacă vatămă interesele financiare ale Comunităţilor Europene.

Înainte de a fi definită infracţiunea în cele două variante ale sale, Corpus Juris defineşte noţiunea de funcţionar european ca fiind: - orice persoană care are calitatea de funcţionar sau de agent angajat prin contract, conform Statutului funcţionarilor Comunităţilor europene; - orice persoană pusă la dispoziţia Comunităţilor Europene de către statele membre sau de către orice organism public sau privat, care exercită funcţii echivalente cu acelea exercitate de către oficiali sau de către alţi agenţi ai Comunităţilor Europene.

Expresia funcţionar naţional este interpretată făcându-se referire la înţelesul de “funcţionar” sau de “ofiţer public” conform legii naţionale a statelor membre, unde persoana în cauză deţine o funcţie ce implică punerea în aplicare a legii penale.

Corupţia pasivă apare atunci când un funcţionar solicită sau acceptă, direct sau prin intermediul unui terţ, orice ofertă, promisiune sau avantaj de orice natură - pentru îndeplini un act oficial ce are legătură cu îndatoririle sale, prin încălcarea obligaţiilor oficiale; - pentru a nu îndeplini un act oficial sau un act ce are legătură cu îndatoririle sale, pe care este obligat conform legii să le îndeplinească.

Corupţia activă apare atunci când orice persoană face sau oferă, direct sau prin intermediul unui terţ, orice ofertă, promisiune sau orice alt avantaj de orice natură, unui oficial, în interes propriu sau în interesul unui terţ: - îl instigă la îndeplinirea unui act oficial ce are legătură cu îndatoririle sale, în aşa fel încât să contravină îndatoririlor sale oficiale; - îl instigă să nu îndeplinească un act oficial sau un act ce are legătură cu îndatoririle sale, act care era obligat să-l îndeplinească conform îndatoririlor de serviciu.2. deturnarea de fonduri

9

Un funcţionar autorizat în mod corespunzător să dispună de fondurile comunitare săvârşeşte o infracţiune dacă îşi însuşeşte fondurile sau le dă o altă destinaţie decât cea stabilită, fie hotărând să le acorde sub forma unei subvenţii, burse sau scutiri în favoarea unei persoane care în mod clar nu are dreptul la o astfel de decizie, fie intervenind direct sau indirect în acordarea burselor sau a scutirilor de îndatoriri în legătură cu orice afacere sau operaţiune în care acesta are un interes personal.3. abuzul în serviciu

Un oficial responsabil cu administrarea fondurilor comunitare săvârşeşte o infracţiune dacă face abuz de puterile sale şi prin aceasta afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene.

Infracţiunea definită mai sus poate fi aplicată doar când nu sunt aplicabile alte prevederi ale Corpus Juris.4. divulgarea secretelor de serviciu

Constituie infracţiune fapta unui oficial de a divulga în mod greşit secrete în legătură cu serviciul său, atunci când secretele privesc informaţii strânse prin intermediul sau în virtutea activităţii sale profesionale, atunci când monitorizează primirea sau acordarea de subvenţii, dacă această divulgare este probabil să afecteze interesele financiare ale Comunităţilor Europene.14

Secţiunea 1. Cadrul de reglementare european și naționalUna din problemele majore cu care se confruntă Uniunea Europeană este

aceea a fraudelor care se comit în dauna bugetului Uniunii, buget definit de experţi ca expresia concretă a unui veritabil patrimoniu comun al cetăţenilor Uniunii şi ca instrumentul hotărâtor al politicii europene.

Faptele prin care se fraudează bugetul Uniunii sunt deosebit de periculoase, nu numai prin valoarea pagubelor produse, dar şi prin impresionantul grad de organizare ale unor asemenea fapte.

Activitatea de combatere şi prevenire a acestor fapte este deosebit de greoaie şi anevoioasă datorită competenţelor limitate ale organelor judiciare, competenţa redusă la frontierele naţionale cât şi datorită diferenţelor de reglementare juridică a faptelor prin care se fraudează bugetul Uniunii Europene.

Ţara noastră a depus eforturi susţinute pentru a-şi alinia legislaţia în acest domeniu la legislaţia comunitară, aceste eforturi concretizându-se în introducerea în Codul penal adoptat prin Legea nr. 301/2004 a unui capitol privind infracţiunile contra intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Încă din perioada de preaderare specialiști în domeniul juridic au atras atenția asupra necesității eficientizării protecției penale a intereselor financiare ale Uniunii Europene prin elaborarea unor reguli penale aplicabile unitar în toate statele membre15. Un alt pas a fost cel al introducerii în Legea nr.301/2004 (abrogată prin Legea 286/2009) a unui capitol referitor la protecția intereselor

14 www.ec.europa.eu15 G. Antoniu, Protecția penală a intereselor financiare ale comunităților europene, în “Revista de Drept Penal” nr.2/2002, p.18

10

financiare ale Uniunii Europene. Din păcate acesta nu se regăsește în noua formulă a Codului Penal ce va urma să intre în vigoare.

Deși un reper de ajutor la care se raportează literatura de specialitate este Corpus Juris16, în procesul legislativ de conturare a unei identități proprii acestui tip de fraudă mai sunt de parcurs etape. Frauda privind fondurile europene este o infracțiune complexă ce poate fi întâlnită sub multe forme (20 de sisteme de fraudare indicate de legislația specială), relativ nouă, cu o amploare mare, întâlnită în orice verigă a lanțului cheltuirii fondurilor europene. În gestionarea acestor fonduri România ca stat membru răspunde referitor la protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene iar consecințele financiare sunt semnificative.

În acest context, reglementarea acestei infracțiuni specifice doar la nivel de ordonanță de urgență a guvernului este insuficientă, cu atât mai mult cu cât sancțiunile pentru săvârșirea acestui tip de infracțiune nu sunt clar specificate, fiind menționate doar sancțiuni privitoare la activitatea de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor.

Fiecare stat membru și-a asumat luarea măsurilor necesare şi adecvate în vederea combaterii fraudei și a oricăror alte activități ilegale care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii și transpunerea în dreptul penal naţional a dispoziţiilor convenției astfel încât comportamentele menţionate să constituie infracţiuni penale. Astfel, este necesar un cadru de reglementare mai specific, având o forță juridică superioară și introdus într-un timp cât mai scurt având în vedere volumul semnificativ de fonduri europene angajate prin contracte de finanțare și sumele ce urmează a fi angajate în perioada următoare de programare.

De cel puțin 15 ani România trăiește experiența implementării proiectelor europene, respectiv a cheltuirii banilor europeni. Din 2007, momentul aderării la Uniunea Europeană a adus un plus semnificativ de responsabilizare a statului membru prin contribuția financiară națională. Aceste fonduri au creat nu doar contextul dezvoltării economice ci și a apariției unui nou tip de infracțiune complexă – frauda din fonduri nerambursabile.

Ea nu se regăsește în actualul Cod Penal – ca izvor principal al dreptului penal ci este reglementată prin legislație specială, actualizată permanent.

În acest context, al apariției unui nou tip de infracțiune care dovedește o frecvență și impact financiar ridicat, este oportun de cercetat necesitatea cuprinderii acestei categorii, infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene în izvorul principal de drept penal – Codul Penal.

Realitatea a oferit o diversitate de căi de acțiune prin care se pot săvârși ceea ce generic sunt infracțiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, respectiv frauda din fonduri nerambursabile iar modalitățile de a dovedi sunt de multe ori dificile. În vederea unui plus de specificitate legislația clasifică tipurile de fraudă ca fiind manipularea intenţionată a declaraţiilor financiare (de exemplu, raportarea incorectă a veniturilor), orice tip de deturnare de bunuri tangibile sau intangibile (de exemplu, rambursări frauduloase de cheltuieli) și corupţie (de

16 I. M. Costea, Combaterea evaziunii fiscale și frauda comunitară, Ed. C.H.Beck, București, 2010, p.294-315

11

exemplu, mită, manipularea procedurilor de cerere de oferte, nedeclararea conflictelor de interese, deturnare de fonduri).

Mai mult, există structură specializată pentru depistarea și cercetarea acestui tip de infracțiune, respectiv Departamentul pentru Lupta Antifraudă aflat în coordonarea directă a primului ministru.

Conform datelor OLAF, în 2010 au fost raportate în România 225 de cazuri de nereguli dintre care 205 de cazuri din fonduri preaderare și 20 de cazuri din fonduri postaderare. Diferența este atât de mare și datorită faptului că la nivelul anului 2010 destul de puține proiecte erau în implementare din fonduri structurale iar proiectele Phare erau finalizate și procedural se puteau raporta nereguli dacă era cazul.

Legea specifică17 prevede sancțiuni pentru acest tip de infracțiune doar pentru acele structuri implicate în detectarea neregulilor și suspiciunilor de fraudă în situația neîndeplinirii atribuțiilor de prevenire și constatare sau prevede corecții financiare aplicate beneficiarului contractului de finanțare – persoană juridică.

Prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, precum şi a faptelor care aduc atingere intereselor financiare ale organismelor europene constituie o preocupare constantă a acestora, materializată în numeroase documente, precum: Convenţia penală privind corupţia, a Consiliului Europei, ratificată de România prin Legea nr. 27/200118 sau Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene şi Protocoalele sale adiţionale, elaborate în baza articolului K.3 din Tratatul Uniunii Europene. Această preocupare este determinată atât de necesitatea îmbunătăţirii legislaţiei penale privind prevenirea şi combaterea corupţiei, cât şi de proliferarea faptelor de corupţie, fenomen care se manifestă şi în România.

Se ştie că la nivel european s-a încercat, de asemenea, elaborarea unor reguli comune care să sancţioneze fraudele contra bugetului Uniunii Europene. Un pas foarte important în acest sens l-a constituit elaborarea de către experţii Uniunii Europene a unui corp de reguli (Corpus Juris) cu caracter penal, care ar urma să fie aprobate de Parlamentul European şi să se aplice în toate statele membre ale Uniunii19.

La nivel european, izvorul juridic principal este Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, referitor la protecţia intereselor financiare ale UE, art. 325 reglementând implicarea statelor membre în combaterea fraudei. Astfel, Uniunea europeană și statele membre combat frauda și orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii prin măsuri luate în conformitate cu articolul menționat, măsuri care descurajează fraudele și oferă o 17 M. Of. 46 din 30 iunie 2011, M.Of. 659 din 15 septembrie 201118 M. Of. nr. 65 din 30 ianuarie 2002.19 G. Antoniu, Protecţia penală a intereselor financiare ale Uniunii europene, în “Revista de drept penal” nr. 2/2002, p. 11; G. Antoniu, Dreptul penal şi integritatea europeană, în “Revista de drept penal” nr. 3/2001, p. 9; C. Butiuc, Legea penală română şi dreptul comunitar, în “Revista de drept penal” nr. 4/2001, p. 56; G. Antoniu, Ocrotirea procesual penală a intereselor financiare ale Uniunii Europene, în “Revista de drept penal” nr. 4/2001, p. 9; D. Ciuncan, Procurorul european antifraudă, în “Revista de drept penal” nr. 4/2003, p. 67; V. Păvăleanu, Spaţiul judiciar european, în “Revista de drept penal” nr. 2/2004, p. 44.

12

protecție efectivă în statele membre, precum și în instituțiile, organele, oficiile și agențiile Uniunii. Pentru a combate frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, statele membre adoptă aceleași măsuri pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare. Fără a aduce atingere altor dispoziții ale tratatelor, statele membre își coordonează acțiunea urmărind să apere interesele financiare ale Uniunii împotriva fraudei. În acest scop, statele membre organizează, împreună cu Comisia, o cooperare strânsă și constantă între autoritățile competente.

La acesta se adaugă Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene și Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 2185/1996 privind controalele şi inspecţiile la faţa locului efectuate de Comisie în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene împotriva fraudei şi a altor nereguli.

În baza titlului VI din Tratatul privind Uniunea Europeană au fost adoptate o serie de acte privind protecţia penală a intereselor financiare ale Uniunii, respectiv, Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, Protocol elaborat în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, la Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, al doilea Protocol elaborat în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, la Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene și Protocol elaborat în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeana, privind interpretarea, cu titlu preliminar, de către Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, a Convenţiei privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

La nivel național, legea reper ce cuprinde prevederi referitoare la protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene este Legea 78 din 8 mai 2000, pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție20. Având în vedere importanța pe care au în ultimii ani fondurile europene în ceea ce privește dezvoltarea economică a României, s-a considerat necesară o nouă reglementare a unor aspecte referitoare la nereguli în primul rând și a fraudei în utilizarea de fonduri comunitare, prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.66/201121 privind prevenirea, constatarea si sanctionarea neregulilor aparute in obtinerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice nationale aferente acestora și respectiv, Hotărârea de Guvern nr.875/201122 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a acesteia. Aceste reglementări însă au în vedere în principal autoritățile ce au competențe în gestionarea fondurilor europene și alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, și de asemenea cuprinde reglementări referitoare la beneficiarii de fonduri

20 M. Of. nr. 219 din 18 mai 200021 M. Of. 46 din 30 iunie 201122 M.Of. 659 din 15 septembrie 2011

13

europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și la operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice.

Modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie a urmărit, pe de o parte, completarea cadrului legal în domeniu cu noi incriminări, iar, pe de altă parte, extinderea sferei subiectului activ al infracţiunilor de corupţie la unele categorii de persoane prevăzute în Convenţia penală privind corupţia, precum şi în Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene şi Protocoalele sale adiţionale.

În secţiunea „Infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene” sunt incriminate fapte precum: folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor sau care are ca rezultat diminuarea ilegală a resurselor din aceste bugete.

De asemenea, sunt incriminate omisiunea, cu ştiinţă, de a furniza datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugete administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri sau diminuarea ilegală a resurselor din bugetele menţionate, precum şi schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor.

Totodată, prin dispoziţiile secţiunii nou introduse în Legea nr.78/2000 este incriminată neglijenţa în serviciu a conducătorilor agenţilor economici care are ca rezultat săvârşirea uneia dintre infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene sau săvârşirea unei infracţiuni de corupţie sau de spălare a banilor de către persoanele care se află în subordinea lor şi acţionează în numele agenţilor economici.

În domeniul protejării intereselor financiare al Uniunii Europene23, legislaţia a fost îmbunătăţită prin Ordonanţa Guvernului nr. 79/200324 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, dar şi prin Legea nr. 161/200325 care a modificat Legea nr. 78/2000.

23 A se vedea http://www.mie.ro/Armonizare/Romana/2003/progrese%202003%20ro.pdf24 Publicată în M. Of. nr. 622 din 30 august 2003, modificată şi completată de Legea nr. 529/2003 (M. Of. nr. 897 din 15 decembrie 2003); O.G. nr. 94/2004 (M. Of. nr. 803 din 31 august 2004) şi O.G. nr. 53/2005 (M. Of. nr. 796 din 1 septembrie 2005).25 M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003.

14

Legea nr. 177/200326 pentru asigurarea fondurilor27 necesare decontării cheltuielilor efectuate cu elaborarea studiilor de fezabilitate aferente Programului SAPARD, Legea nr. 179/200328 privind cofinanţarea asistenţei financiare nerambursabile acordate României de către Uniunea Europeană prin Instrumentul pentru Politici Structurale de Preaderare pentru proiectele din domeniul protecţiei mediului, Ordonanţa de Urgenţă nr. 26/200329 pentru ratificarea Acordului anual de finanţare 2002 dintre Guvernul României şi Comisia Europeană cu privire la Programul special de aderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală, sunt tot atâtea acte normative în sprijinul derulării cât mai eficiente a fondurilor comunitare.

Pentru a preveni comiterea fraudelor30 fiecare stat membru trebuie să ia măsurile necesare pentru a permite ca persoanele cu funcţii de conducere din cadrul agenţilor economici sau orice alte persoane cu putere de decizie sau de control din cadrul acestora să fie declarate responsabile din punct de vedere penal, potrivit cu principiile dreptului său intern, în cazul fraudelor comise împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene. Orice stat membru trebuie să ia măsurile necesare pentru stabilirea competenţei sale asupra faptelor de acest gen 26 M. Of. nr. 330 din 15 mai 2003.27 Termenul „fond” semnifică o sumă de bani alocată unui anumit scop, sens în care este folosit de către legiuitor pentru a defini infracţiunile prevăzute în art. 18¹, art. 18² din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie. Pe de altă parte, însă, prin „fond” se înţelege şi un ansamblu de resurse financiare, umane şi instituţionale alocate de către Comunităţile Europene într-un anumit scop, în general, pentru asigurarea financiară şi operaţională a unor programe de asistenţă financiară nerambursabilă. Cel de-al doilea înţeles al termenului, care a intrat deja în limbajul curent, este important pentru înţelegerea primului sens, şi anume a conţinutului fondurilor ca sume de bani cu destinaţie specială.28 M. Of. nr. 330 din 15 mai 2003.29Legea nr. 303/2003 privind aprobarea O.U.G. nr. 26/2003 (M. Of. nr. 283 din 23 aprilie 2003) pentru ratificarea Acordului anual de finanţare 2002 dintre Guvernul României şi Comisia Uniunii Europene cu privire la Programul special de aderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală, semnat la Bucureşti şi la Bruxelles la 1 aprilie 2003 (M. Of. nr. 508 din 15 iulie 2003).30 Asimilarea, ca principiu, a fost exprimat ca atare în anul 1989 de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în afacerea porumbului iugoslav, în cauza nr. 68/1988. Asimilarea presupune abordarea fraudei la bugetele Uniunii Europene în acelaşi mod în care frauda este tratată în sistemul naţional de drept al statelor membre în plan penal, principiul asimilării presupune incriminarea fraudelor comunitare în legislaţia naţională a statelor membre. Cooperarea reprezintă un principiu complementar în lupta statelor membre împotriva fraudei şi corupţiei. Pentru punerea în practică a principiului cooperării au fost elaborate mai multe convenţii internaţionale, având drept scop combaterea criminalităţii economico – financiare: 1. Convenţia asupra corupţiei (Strasbourg, 27 ianuarie 1999); 2. Convenţia Europeană de extrădare (Paris, 13 decembrie 1957) şi protocoalele adiţionale (Strasbourg, 15 octombrie 1975 şi 17 martie 1978); 3. Convenţia Europeană de asistenţă judiciară în materie penală, (Strasbourg, 20 aprilie 1959) şi protocolul adiţional (Strasbourg, 17 martie 1978); 4. Convenţia privind valoarea internaţională a hotărârilor represive (Haga, 28 mai 1970); 5. Convenţia Europeană privind transferul de proceduri în materie penală (Strasbourg, 15 mai 1972); 6. Convenţia asupra transferării persoanelor condamnate (Strasbourg, 21 martie 1983) şi protocolul adiţional (Strasbourg, 18 decembrie 1997); 7. Convenţia relativă la spălarea, depistarea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii (Strasbourg, 8 noiembrie 1990); 8. Convenţia relativă la spălarea, depistarea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii (Oslo, 8 noiembrie 1990); 9. Convenţia asupra executării condamnărilor penale străine (Haga, 13 noiembrie 1991); 10. Convenţia referitoare la extrădarea între Statele membre ale Uniunii Europene (96/C133/02, Bruxelles, 27 septembrie 1996); 11. Convenţia referitoare la procedura simplificată de extrădare (Bruxelles, 10 martie 1995); 12. Convenţia EUROPOL (Bruxelles, 26 iulie 1995); 13. Convenţia relativă la asistenţa judiciară în materie penală între Statele membre ale Uniunii Europene (2000/C197/01, Bruxelles, 29 mai 2000).

Armonizarea legislaţiei, fiind o modalitate de luptă împotriva fraudei, constă în reducerea, pe calea unor convenţii, a celor mai importante diferenţe între normele naţionale ale fiecărui stat membru, dar fără a impune reguli identice din punct de vedere formal. În fine, s-a propus şi o a patra soluţie a problemei, care să influenţeze cele trei principii anterioare, pe calea unificării legislative. Elaborarea şi conţinutul aşa – numitului Corpus Juris şi a Cărţii Verzi privind protecţia penală a intereselor financiare ale Uniunii şi înfiinţarea instituţiei Procurorului European.

15

incriminate de legile interne. De asemenea, orice stat membru care, în virtutea legislaţiei sale, nu-şi extrădează cetăţenii, trebuie să ia măsurile necesare pentru respectarea Convenţiei privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, pentru stabilirea competenţei sale în materie de fapte incriminate31.

Dacă o fraudă constituie infracţiune şi priveşte cel puţin două state membre, acestea vor coopera în mod efectiv pentru efectuarea anchetei, urmăririi penale şi asigurarea executării pedepsei, cu ajutorul asistenţei judiciare, extrădării, transferului urmăriţilor penal, punerii în executare a hotărârilor pronunţate în alt stat membru.

Curtea Europeană de Justiţie este competentă pentru toate litigiile apărute între statele membre referitoare la interpretarea sau aplicarea Convenţiei. Comisia pentru lupta antifraudă poate sesiza Curtea în anumite cazuri.

Fraudele contra intereselor financiare ale Uniunii Europene constituie un risc considerabil, o protecţie eficientă a acestora arătându-se necesară. Comisia propune o directivă referitoare la protecţia penală a intereselor financiare ale Uniunii care vizează armonizarea legislaţiilor penale naţionale.

Instituţiile comunitare, la fel ca şi statele membre, recunosc importanţa unei protejări eficiente a intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Pentru a putea combate mai eficient fraudele şi celelalte activităţi ilegale care aduc atingere acestor interese, statele membre aşa cum s-a făcut referire, au semnat o Convenţie privind protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene din 26 iulie 1995, cu o serie de protocoale adiţionale, care prevăd măsuri vizând, în special, armonizarea legislaţiilor penale naţionale.

Cum aceste instrumente juridice nu au fost ratificate întotdeauna de statele membre, Comisia a prezentat o propunere de directivă, fondată pe noul articol 20 al Tratatului Uniunii Europene introdus prin Tratatul de la Amsterdam, propunere care reia o mare parte din dispoziţiile acestor instrumente.

Fraudele care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene se regăsesc atât înmaterie de cheltuieli, cât şi de profituri.

Potrivit reglementărilor comunitare constituie fraudă orice acţiune sau inacţiune internaţională privind:

- utilizarea şi prezentarea de declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete;

- necomunicarea unei informaţii prin încălcarea unei obligaţii specifice;- deturnarea de fonduri obţinute în mod legal pentru alte scopuri decât cele

pentru care au fost acordate.Protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene se face şi prin

instituirea unor reglementări de drept administrativ. În scopul protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene a fost adoptată o dispoziţie referitoare la măsurile şi sancţiunile administrative privindîncălcările normelor de drept comunitar.

31 http://www.europa.eu.int/scadplus/leg/fr/s30000.htm.

16

Constituie neregulă de drept administrativ orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, rezultând dintr-o acţiune sau inacţiune a unui operator economic care are sau va avea ca efect producerea unui prejudiciu în bugetul general al Uniunii Europene sau în bugetele administrate de acesta, fie prin diminuarea sau chiar suprimarea profiturilor rezultate din resursele proprii percepute direct în contul Uniunii, fie prin cheltuieli nelegale. Sunt consideraţi operatori economici persoanele fizice sau juridice, precum şi alte entităţi cărora dreptul naţional le recunoaşte capacitatea juridică şi care au comis neregulile respective.

Lupta la nivel comunitar împotriva fraudelor este susţinută şi de existenţa unor planuri deacţiune. Un asemenea plan de acţiune poate privi:

- o politică legislativă antifraudă globală: evoluţia dispozitivului de reglementare spre eficacitate şi coerenţă;

- o nouă concepţie de cooperare: participare şi înţelegere a autorităţilor naţionale şi comunitare;

- un demers interinstituţional pentru prevenirea şi combaterea corupţiei;- îmbunătăţirea dimensiunii judiciar – penale: adaptarea cadrului juridic şi

judiciar pentru protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Secţiunea 2. Definirea termenilor de fraudă și neregulăÎn sensul convenției privind protecţia intereselor financiare ale

Comunităţilor Europene, definirea fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene este abordată din două perspective. În materie de cheltuieli, constituie fraudă orice act sau omisiune cu intenţie cu privire la folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete care au ca efect perceperea sau reţinerea pe nedrept de fonduri care provin din bugetul general al Uniunii Europene, necomunicarea unei informaţii cu încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect, sau deturnarea acestor fonduri în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial, având acelaşi efect. Din perspectiva veniturilor, frauda este orice act sau omisiune cu intenţie cu privire la folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete, care au ca efect diminuarea ilegală a resurselor bugetului general al Uniunii Europene, necomunicarea unei informaţii cu încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect, sau deturnarea unui avantaj obţinut în mod legal, având acelaşi efect.

În sensul OUG 66/201132 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, fraudă este infracțiunea săvârșită în legătură cu obținerea ori utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, incriminată de Codul penal ori de alte legi speciale.

În înțelesul aceluiași act normativ neregula este orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în 32 Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 461 din 30.6.2011.

17

baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Se constată diferențe de definire în cazul fraudei în mod special, cadrul comunitar fiind mult mai specific în timp ce reglementarea națională face trimitere către Codul penal sau legi speciale fără însă a indica o reglementare specifică.

Secţiunea 3. Elemente specifice fraudei legate de fonduri europene surprinse în legislația națională

În OUG 66/2011 și în normele de aplicare sunt surprinse în mod nelimitativ câteva tipuri de fraudă, respectiv, manipularea intenţionată a declaraţiilor financiare (de exemplu, raportarea incorectă a veniturilor), orice tip de deturnare de bunuri tangibile sau intangibile (de exemplu, rambursări frauduloase de cheltuieli), corupţie (de exemplu, mită, manipularea procedurilor de cerere de oferte, nedeclararea conflictelor de interese, deturnare de fonduri), etc.

De asemenea, normele de aplicare identifică motivele care stau la baza fraudelor „triunghiul fraudei”: oportunitatea, justificarea și presiunea financiară. Referitor la oportunitate, sistemele deficiente de control intern al cheltuirii fondurilor pot genera o oportunitate (presupusa probabilitate ca frauda să nu fie detectată reprezintă un considerent esenţial pentru autorul fraudei). Apoi, o persoană poate formula o justificare prin explicarea rezonabilă a actelor sale, de exemplu „este corect să procedez astfel – merit aceşti bani” sau „au o datorie faţă de mine”, „iau banii doar cu împrumut – îi voi restitui”. Presiunea financiară poate acționa ca stimulent sau motivaţie, simpla aviditate poate reprezenta de multe ori un motiv puternic. „Spargerea triunghiului fraudei” este considerată cheia prevenirii fraudelor. Dintre cele trei elemente, oportunitatea este cel mai direct afectată de sistemele solide de control intern şi, prin urmare, este elementul cel mai usor de gestionat.

În anexa normelor de aplicare a OUG 66/2011 apar orientativ sisteme de fraudare utilizate până în prezent în cazul fondurilor nerambursabile. Primul sistem și poate cel mai întâlnit este cel al fraudelor în cadrul contractelor şi achiziţiilor publice care apar sub forma corupţiei – mită şi comisioanele ilegale (oferirea de mită, traficul de influenţă), nedeclararea conflictelor de interese, practici de cooperare secretă (depunerea de oferte de curtoazie, abţinerea de la participare, rotaţia ofertelor, împărţirea pieţelor), oferte discrepante, manipularea specificaţiilor, divulgarea datelor referitoare la licitaţii, manipularea ofertelor, atribuiri nejustificate unui singur ofertant, fragmentarea achiziţiilor, combinarea contractelor, stabilirea incorectă a costurilor, manipularea preţurilor, neîndeplinirea specificaţiilor contractului, facturi false, duble sau cu preţuri excesive, furnizori de servicii fictivi, substituţia produsului și altele similare. Un alt sistem de fraudare des întâlnit este cel al fraudelor în domeniul sumelor percepute pentru forţa de muncă şi al serviciilor de consultanţă care se ascund în costurile suportate cu forţa

18

de muncă, neplata orelor suplimentare, servicii de consultanţă/profesionale, categorii de forţă de muncă.

De asemenea, de utilitate sunt și descrierile acestor sisteme și menționarea unor indicatori de fraudă ce pot atrage atenția asupra situațiilor în care există potențial în acest sens.

3.1. Infracțiunea de deturnare de fonduri prevăzută de art.18 2 din Legea nr. 78/2000 Cod penal și infracțiunea de deturnare de fonduri prevăzută de dispozițiile art.302 2

Trecând la analiza detaliată a infracţiunilor de deturnare de fonduri (prevăzută de art.3021 C.pen.33 – art.307 Noul C.pen.34), respectiv art.182 din legea specială35, menţinerea destinaţiei acestora şi a resurselor materiale reprezintă o garanţie legală împotriva oricăror perturbări ale activităţii economice şi a producerii de prejudicii anumitor categorii de agenţi economici.

Aceste fapte aduc atingere disciplinei financiare le cuprind şi pe cele ce privesc fondurile atrase de la bugetul Comunităţilor Europene, mai corect spus bugetul Uniunii Europene36, după Tratatul de la Lisabona.

Obiectul juridic special al infracţiunii în reprezintă realţiile sociale referitoare la disciplina financiară națională și implicit comunitară, iar în situaţia în care s-a cauzat o pagubă, relaţiilor sociale privitoare la raporturile patrimoniale.

Obiectul material îl constituie însăşi fondurile băneşti sau resursele materiale supuse deturnării, respectiv fondurile din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor.

Referitor la subiecţii infracţiunii, doctrina penală furnizează două opinii. Într-o primă opinie37, subiect activ nemijlocit, respectiv autor, poate fi orice persoană fizică şi juridică, legea necondiţionând existenţa infracţiunii de vreo calitate a acestuia, participaţia penală fiind posibilă sub toate formele sale:

33 Potrivit actualului Cod penal, detunarea de fonduri constă în schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti sau a resurselor materiale, fără respectarea prevederilor legale, dacă fapta a cauzat o perturbare a activităţii economico-financiare sau a produs o pagubă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă articolul 145, se pedepseşte cu înschisoare de la 6 luni la 5 ani. Dacă fapta a produs consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 5 ani la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.34 Noul Cod penal incriminează această faptă în art. 307 potrivit căruia, Schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti ori a resurselor materiale alocate unei autorităţi publice sau instituţii publice, fără respectarea prevederilor legale, se pedepseşte cu închisoarea de la 1 la 5 ani. Cu acceaşi pedeapsă de sancţionează şi schimbarea, fără respectarea prevederilor legale a destinaţiei fondurilor provenite din finanţările obţinute sau garantate din fonduri publice. Tentativa se pedepseşte.35 Potrivit legii speciale, infracțiunea de deturnare a fondurilor europene constă în Schimbarea, fara respectarea prevederilor legale, a destinatiei fondurilor obtinute din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor se pedepseste cu inchisoare de la 6 luni la 5 ani. Daca fapta prevazuta la alin. (1) a produs consecinte deosebit de grave, pedeapsa este inchisoarea de la 5 la 15 ani si interzicerea unor drepturi. Schimbarea, fara respectarea prevederilor legale, a destinatiei unui folos legal obtinut, daca fapta are ca rezultat diminuarea ilegala a resurselor din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor, se sanctioneaza cu pedeapsa prevazuta la alin. (1). 36 Infracţiunea are corespondent şi în art.182 din Legea nr.78/2000, în secţiunea intitulată Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.37 C. Duvac, Drept penal. Partea specială, vol. II, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010, p.170; O. Predescu, A. Hărăstăşanu, Drept penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p.447.

19

coautorat, complicitate sau instigare. Într-o altă opinie38, s-a stabilit că, deşi textul de lege nu-l circumstanţiază, subiect activ nu poate fi decât funcşionarul public care are obligaţia de serviciu să folosească aceste categorii de fonduri băneşti sau resursele materiale. Potrivit aceleaşi opinii, coautoratul este posibil doar în situaţia în care toţi cei care efectuează activităţi specifice infracţiunii au aceeaşi calitate, adică au posibilitatea sa schimbe destinaţia fondurilor băneşti sau resuselor materiale; în schimb, instigatorii şi complicii pot fi orice persoane.

Subiectul pasiv îl reprezintă pe de o parte statul, titular al bugetului de stat, iar pe de alta întreaga Comunitate Europeană, precum şi persoana vătămată dacă prin fapta comisă s-a produs şi un prejudiciu.

Astfel, într-o cauză39, Curtea a considerat ca fiind legală şi temeinică condamnarea inculpatei pentru infracţiunea de deturnare de fonduri, prevăzută de art. 3021 Cod penal, având în vedere că din situaţia de fapt, inculpata a schimbat destinaţia fondurilor băneşti comunitare, fără respectarea prevederilor legale, fapte prin care a produs o pagubă părţii civile Agenţia Naţională pentru Programe de Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale B, instituţie publică, la care se referă art. 145 Cod penal.

Cu privire la existenţa acestei infracţiuni ambii recurenţi (inculpata şi partea responsabilă civilmente) s-au aflat în eroare atunci când au afirmat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 3021 Cod penal, deoarece B. este persoană juridică de drept privat. Curtea a observat că pentru existenţa infracţiunii prev. de art. 3021 Cod penal, partea civilă A.N.P.C.D.E.F.P. trebuie să facă parte din categoria persoanelor juridice la care se referă art. 145 Cod penal, condiţie îndeplinită, deoarece paguba s-a produs în patrimoniul acesteia iar nu asupra patrimoniului B. – care este parte responsabilă civilmente, şi trebuie să răspundă civil, în solidar cu inculpata.

Curtea a considerat că prin termenul „public”, în sensul art. 145 Cod penal se înţelege ….” Administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor…. de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public”. Este demonstrat în cauză că inculpata a primit, prin intermediul B., bani publici (comunitari) pentru a-i folosi în domeniul privat, dar pentru realizarea unui scop anume precis delimitat. Punerea la dispoziţia unei persoane juridice de drept privat a unor sume publice pentru realizarea unui scop, nu însemnează că banii publici au trecut automat în domeniul privat, au fost daţi pentru a fi administraţi şi folosiţi pentru un scop delimitat, iar folosirea lor în alte scopuri „fără respectarea prevederilor legale” întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de deturnare de fonduri prev. de art. 3021

Cod penal.Elementul material al laturii obiective constă în acţiunea de folosire a

fondurilor băneşti sau a resurselor materiale în alt scop decât cel stabilit prin lege şi pentru care au fost dobândite.

38 Gh. Nistoreanu, Al. Boroi, Drept penal. Partea specială, ediţia a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p.434; I, Pascu, M.Gorunescu, Drept penal. Partea specială, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.593.39 Curtea de Apel București, secția I penală, decizia nr.243/2010, accesibilă pe http://www.jurisprudenta.org/

20

Pentru reţinerea elementului material este necesară îndeplinirea unor condiţii alternative: producerea unei perturbări a activităţii economico-financiare sau producerea unui prejudiciu. Ambele trebuie să privească o instituţie de stat sau o altă instituţie din cele prevăzute în art.145 C.pen.

Acestea reprezintă, în acelaşi timp şi urmarea imediată a infracţiunii.Astfel, într-o cauză40, aflată pe rolul Inaltei Curți de Casație și Justiție, s-a

reținut că că, alături de alţi inculpaţi, inculpatul a înlesnit cu intenţie fapta altor doi coautori de a schimba destinaţia unor fonduri băneşti în sumă de 12 miliarde lei, fără respectarea prevederilor legale, cauzându-se, astfel, o perturbare deosebit de gravă a activităţii economico–financiară a Spitalului Municipal Odorheiu Secuiesc.

În practică s-a sesizat și o oarecare confuzie între infracțiunea de deturnare de fonduri prevăzută de Codul penal și infracțiunea prevăzută de legea specială41. Astfel, fapta inculpatului care, în perioada 16.05.2002 – 3.09.2003, în realizarea unei rezoluţii infracţionale unice, a schimbat în mod repetat şi fără respectarea dispoziţiilor legale destinaţia sumelor de 23.900 euro, respectiv 8.040 euro, provenite din bugetul Comunităţilor Europene şi alocate pentru proiectul de mobilitate prin Centrul Naţional „M. da E.” din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării, prin utilizarea acestor sume în interes personal (plata unor cheltuieli neeligibile, plata unor debite ale SC H. SRL, care nu aveau nicio legătură cu proiectul desfăşurat, plăţi către persoana fizică B. T.) şi în scopul însuşirii pe nedrept a diferenţei dintre costul real al stagiului şi subvenţia primită, întruneşte sub aspect obiectiv şi subiectiv elementele infracţiunii împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prev. de art. 182 alin.1 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, modificată, cu aplicarea art. 41 alin.2 C.pen.

Într-o altă cauză42, prima instanță a stabilit că inculpata, în calitate de reprezentant legal al SC, cu prilejul derulării contractului de grant a prezentat, în mod repetat, atât cu prilejul acordării tranşei iniţiale, cât şi cu prilejul cererilor pentru acordarea tranşelor intermediară şi finală de finanţare a sumelor de bani reprezentând ajutor financiar nerambursabil, documente false, documente inexacte, documente cu conţinut incomplet, în scopul obţinerii acestor sume.

În acelaşi timp, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpata a schimbat destinaţia sumei de bani primită în baza acestui contract cu titlu de avans, plătind din aceasta datorii personale unei terţe persoane şi depunând o parte din banii încasaţi cu titlu de contribuţie personală la realizarea proiectului.

De notorietate este și cazul fostului ministru I.A. Mureșan care a fost de curând condamnat pe lângă alte infracțiuni, și la cea de detunare de fonduri în sensul că, a schimbat destinaţia fondului de contrapartidă aferent împrumutului extern acordat de Agenţia pentru Dezvoltare Internaţională a Statelor Unite către Guvernul României şi au folosit acest fond în alte scopuri decât cele prevăzute de

40 Î.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 1255/2004, accesibilă pe http://www.scj.ro/SP%20jurisprudenta.asp41 Curtea de Apel București, secția a II-a penală, decizia nr. 843/R/2009, accesibilă pe http://www.jurisprudenta.org/42 Curtea de Apel Pitești, secția a II-a penală, decizia nr.123/R/2009, accesibilă pe http://www.jurisprudenta.org/

21

lege, cauzând atunci Ministerului Agriculturii o pagubă de aproximativ 30 de miliarde de lei vechi.

Raportul de cauzalitate dintre schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti sau resurselor bugetare şi perturbarea sau prejudiciul cauzat trebuie dovedit.

Sub aspectul laturii subiective infracţiunea se comite atât cu intenţie directă, cât şi indirectă.

Fiind o infracţiune comisivă şi intenţionată, deturnarea de fonduri este susceptibilă şi de forme imperfecte, dar legea nu sanționează nici actele pregătitoare şi nici tentativa.

Infracţiunea se consumă în momentul comiterii acţiunii specifice elementului material şi al consecinţei perturbării sau prejudiciului. În concret, acestea se pot realiza, de exemplu, prin scoaterea dintr-un articol bugetar şi transferarea lui într-un altul, fără respectarea normelor legale.

Legea prevede o variantă simplă şi una agravată, iar sancţionarea este diferită evident în funcţie de gravitatea faptei, forma tip se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, iar agravata, închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

Noul Cod penal incriminează această faptă într-o manieră asemănătoare, cu câteva deosebiri semnificative care rezultă din analiza celor două reglementări.

O primă deosebire constă în includerea infracţiunii de deturnare de fonduri în categoria infracţiunilor de serviciu, iar nu în cea a infracţiunilor la regimul stabilit pentru anumite activităţi economice, aşa cum stau lucrurile în actualul cod.

O altă deosebire rezidă din sistematizarea diferită a textului de lege incriminator din noul Cod penal, faţă de cel actual. Astfel, în alineatul 1 al articolului 307, este prevăzută varianta tip, care este asemănătoare cu cea din alineatul 1 al articolului 3022 C.pen. în vigoare, şi care constă în schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor băneşti ori a resurselor materiale alocate unei autorităţi publice sau instituţii publice, fără alte condiţii (în cazul variantei tip prevăzute în actualul cod, deturnarea de fonduri este condiţionată de producerea unui rezultat care se poate materializa fie printr-o perturbare a activităţii econiomico-financiare, fie într-o pagubă produsă unei autorităţi sau instituţii publice). În alineatul 2 al articolului 307, legiuitorul a prevăzut o variantă asimilată a infracţiunii analizate, arătând că se sancţionează cu aceeaşi pedeapsă şi schimbarea, fără respectarea prevederilor legale a destinaţiei fondurilor obţinute sau garantate din fonduri publice. În fine, în varianta agravată a infracţiunii – producerea de consecinţe deosebit de grave – în noul Cod penal nu mai este prevăzută în textul care incriminează deturnarea de fonduri, ci în art. 30943

din acelaşi cod, spre deosebire de actualul cod care prevede această agravată chiar în textul de bază al infracţiunii.

În plus, se poate observa că noul legiuitor a înţeles să sancţioneze mai blând varianta agravată a infracţiunii de deturnare de fonduri.

43 Articolul 309 din Noul Cod penal prevede Faptele care au produs consecinţe deosebit de grave, în sensul că dacă faptele prevăzute în art.295, art.297, art.298, art.300, art.304, art.306 sau art.307 au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majoareză cu jumătate.

22

3.2. Folosirea sau prezentarea de documente ori declaratii false, inexacte sau incomplete, prevăzută de art.18 1 și art.18 3 din Legea nr. 78/2000 44

Obiectul juridic special al infracţiunilor în reprezintă realţiile sociale referitoare la disciplina financiară națională și implicit comunitară, iar în situaţia în care s-a cauzat o pagubă, relaţiilor sociale privitoare la raporturile patrimoniale.

Obiectul material îl constituie însăşi fondurile din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor.

Sub aspectul subiecților nu sunt particularități față de aceleași categorii de infracțiuni.

Elementul material al laturii obiective constă în folosirea sau prezentarea de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete.

Pentru reţinerea elementului material este necesară îndeplinirea unor condiţii: obținerea pe nedrept de fonduri sau diminuarea ilegală a resurselor din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor.

Acestea reprezintă, în acelaşi timp şi urmarea imediată a infracţiunilor.Într-o cauză45, inculpatul prelevându-se de calitatea şi atribuţiile de serviciu

inculpatul s-a implicat activ în “consilierea“ unui număr de persoane în vederea întocmirii documentaţiei necesare accesării fondurilor nerambursabile SAPARD.

Întreaga documentaţie necesară întocmirii dosarelor – proiectelor de către persoane a fost realizată sau obţinută de / sau cu concursul direct al unui alt inculpat, care, implicându-se în realizarea acestor iniţiative, s-a deplasat in mod repetat la sediul Centrului Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit nr. 1 I, împreună cu iniţiatorii şi viitorii beneficiari ai proiectelor respectivelor programe de finanţare europeană, unde au depus sau completat documentaţia depusă.

Documentaţia întocmită a fost realizată cu respectarea dispoziţiilor legale corespunzând realităţii mai puţin documentaţia ce atestă deţinerea cu orice titlu a suprafeţelor de teren cu destinaţie agricolă. Aceste documente, respectiv contractele de arendare în marea lor majoritate şi adeverinţele emise de primării au fost întocmite în fals, în mod direct, de către inculpat sau de către funcţionarii

44 Potrivit art. 181 din legea specială, Folosirea sau prezentarea de documente ori declaratii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obtinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor, se pedepseste cu inchisoare de la 3 la 15 ani si interzicerea unor drepturi. (2) Cu aceeasi pedeapsa se sanctioneaza omisiunea de a furniza, cu stiinta, datele cerute potrivit legii pentru obtinerea de fonduri din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor, daca fapta are ca rezultat obtinerea pe nedrept a acestor fonduri. (3) Daca faptele prevazute la alin. (1) si (2) au produs consecinte deosebit de grave, pedeapsa este inchisoarea de la 10 la 20 de ani si interzicerea unor drepturi.Potrivit art. 183 din legea specială, Folosirea sau prezentarea de documente ori declaratii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat diminuarea ilegala a resurselor din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor, se pedepseste cu inchisoare de la 3 la 15 ani si interzicerea unor drepturi. (2) Cu aceeasi pedeapsa se sanctioneaza omisiunea de a furniza, cu stiinta, datele cerute potrivit legii, daca fapta are ca rezultat diminuarea ilegala a resurselor din bugetul general al Comunitatilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori in numele lor. (3) Daca faptele prevazute la alin. (1) si (2) au produs consecinte deosebit de grave, pedeapsa este inchisoarea de la 10 la 20 de ani si interzicerea unor drepturi.45 Curtea de Apel Bacău, Secția penală, decizia nr. 746/2009, accesibilă pe http://www.jurisprudenta.org/

23

primăriilor E. şi U., jud. B care au fost determinaţi prin acţiunile ilicit - penale ale inculpatului să întocmească în fals adeverinţele, funcţionari care au comis faptele fără vinovăţie.

Acţiunile inculpaţilor, precum si a celorlalte persoane, au fost de natură a crea prejudicii în dauna Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit prin aprobarea proiectelor şi finanţarea efectivă a acestora pe baza unor documente false.

Secţiunea 4. Răspunderea penală conform Corpus Juris4.1. Răspunderea penală a managerilor sau a persoanelor cu putere de

decizie şi control în cadrul unei companiiCu privire la instituţia răspunderii penale, Corpus Juris începe prin a defini

latura subiectivă, elementul moral al infracţiunilor descrise mai sus. Astfel, pentru toate infracţiunile menţionate anterior forma de vinovăţie cerută de lege este intenţia, cu excepţia infracţiunilor “considerate” ca fraudă (infracţiuni asimilate fraudei) la bugetul comunitar pentru care este suficientă existenţa culpei cu neglijenţă sau uşurinţă.

Făptuitorul acţionează cu neglijenţă dacă este conştient de riscul că circumstanţele care privesc elementele constitutive ale infracţiunii există şi că este iraţional, ţinând cont de circumstanţele pe care le cunoaşte, să îşi asume acel risc. Făptuitorul acţionează cu neglijenţă dacă nu este conştient de riscul că circumstanţele care privesc elementele constitutive ale infracţiunii există, dar riscul este evident, luând în considerare circumstanţele cunoscute de către făptuitor.

Una din cauzele care înlătură caracterul penal al faptei, în unele situaţii răspunderea penală şi care poate fi doar o circumstanţă atenuantă este eroarea. Deci această cauză afectează structura răspunderii penale şi a infracţiunii în două situaţii. Eroarea asupra elementelor constitutive ale infracţiunii exclude intenţia. Eroarea privind interdicţia legală exclude răspunderea, dacă a fost săvârşită în mod inevitabil de către o persoană sensibilă şi atentă. Dacă greşeala a fost inevitabilă, pedeapsa poate fi redusă şi judecătorul nu poate impune pedeapsa maximă – circumstanţă atenuantă.

Răspunderea penală este individuală şi orice persoană poate fi ţinută responsabilă pentru infracţiunile definite anterior ca autor, instigator sau complice. Autor este persoana care săvârşeşte el însuşi o infracţiune, împreună cu o altă persoană sau o organizaţie sau cu ajutorul unei persoane nevinovate. Instigatorul este persoana ca cu intenţie provoacă o persoană fizică sau o organizaţie să săvârşească o infracţiune. Complicele este cel care, cu intenţie ajută o persoană fizică sau o organizaţie să săvârşească o infracţiune.

Corpus Juris incriminează şi tentativa la săvârşirea infracţiunilor de fraudă ce afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene, fraudă în materie de încheiere de tranzacţii, spălarea banilor, tăinuirea, corupţia, deturnarea de fonduri, abuzul în serviciu, divulgarea secretelor de serviciu, participarea la o astfel de tentativă precum şi cauzele de impunitate la tentativă, respectiv desistarea şi împiedicarea producerii rezultatului. Astfel, o persoană este vinovată de comiterea unei tentative dacă, cu intenţia de a săvârşi o infracţiune din cele enumerate mai

24

sus, îndeplineşte acte care constituie un început de infracţiune. O persoană care a încercat să săvârşească o infracţiune, nu va fi pedepsită dacă desistă în mod voluntar sau împiedică producerea rezultatului. Dacă infracţiunea nu este consumată din alte motive, este suficient ca persoana în cauză să încerce în mod voluntar şi serios să desiste sau împiedice producerea rezultatului.

Dacă una dintre infracţiunile prevăzute la articolele 1 – 8 este săvârşită în beneficiul unei companii, de către o persoană care acţionează sub autoritatea unei alte persoane care este managerul (directorul) acelei companii, sau care o controlează sau îşi exercită puterile în scopul de a lua decizii în cadrul acelei companii, acea a doua persoană este de asemenea responsabilă din punct de vedere penal deoarece cu intenţie a permis săvârşirea infracţiunii. Acelaşi lucru se aplică şi oricărui oficial public care cu intenţie permite săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute la articolele 1 – 8 de către un subaltern al său. Dacă una dintre infracţiunile prevăzute la articolele 1 – 8 este săvârşită de către o persoană care acţionează sub autoritatea unei alte persoane, care este managerul (directorul) unei companii, sau care o controlează sau îşi exercită puterea de decizie în cadrul acestei companii, această a doua persoană este de asemenea responsabilă din punct de vedere penal, dacă a eşuat în exercitarea supravegherii necesare, iar această omisiune a facilitat săvârşirea unei infracţiuni.În determinarea responsabilităţii unei persoane, faptul că şi-a delegat puterile va putea fi o circumstanţă atenuantă numai dacă delegarea a fost parţială, precisă, specifică şi necesară pentru buna funcţionare a companiei, iar delegaţii erau în poziţia reală de a îndeplini funcţiile ce le-au fost acordate. Fără a fi necesară o astfel de delegaţie, o persoană poate fi responsabilă conform prevederilor acestui articol, dacă nu a luat măsurile necesare în selecţia, supravegherea sau controlul personalului aflat în subordinea sa, sau în organizarea generală a companiei, sau în orice problemă care implica în mod cert managerul companiei.

4.2. Răspunderea penală a persoanelor juridice (organizaţiilor) Dintre prevederile proiectului Corpus Juris menţionăm pe aceea care nu mai

condiţionează considerarea unei entităţi colective, ca subiect activ al infracţiunii de existenţa personalităţii juridice a entităţii ci numai de existenţa unui patrimoniu autonom. De asemenea, pentru ca activitatea unei persoane fizice să poată duce la angajarea răspunderii penale a persoanei juridice nu se mai cere condiţia unei învestiri oficiale într-o funcţie de decizie, reprezentare sau control ci numai ca persoana fizică să fi acţionat în numele persoanei juridice sau să fi avut o putere de decizie de drept sau de fapt. Se observă astfel că proiectul Corpus Juris extinde sfera categoriilor persoanelor fizice ale căror acţiuni pot conduce la angajarea răspunderii penale a persoanelor juridice.46 Infracţiunile prevăzute în articolele 1 – 8 pot fi săvârşite de către corporaţii şi de către alte organizaţii care sunt recunoscute de lege ca având competenţă în deţinerea proprietăţii în nume propriu, cu precizarea că infracţiunea este săvârşită în beneficiul organizaţiei de către un organ sau reprezentant al organizaţiei, sau de către orice persoană care acţionează

46 George Antoniu şi colaboratorii, “Noul Cod penal, vol. I“, editura C.H. Beck, Bucureşti 2006, pag 466

25

în nume propriu şi având puterea, prin lege sau datorită împrejurărilor, să ia decizii. Acolo unde apare, răspunderea penală a unei organizaţii nu exclude posibilitatea ca o persoană fizică să fie autor, instigator sau complice la aceeaşi infracţiune.

4.3. Sancţiuni prevăzute de Corpus Juris Sistemul punitiv pe care îl propune Corpus Juris prevede, ca pedeapsă

principală comună tuturor infracţiunilor săvârşite cu intenţie de către persoanele fizice închisoarea sau amenda. Amenzile vor fi calculate în conformitate cu sistemul amenzii “zilnice”. Amenda “zilnică” corespunde venitului zilnic al învinuitului. Aceasta poate fi estimată în mod liber de către instanţă, dar nu va depăşi o anumită sumă iar amenda totală nu va depăşi suma corespunzătoare pentru 365 de zile. Instanţa poate suspenda sentinţa, poate pune făptuitorul în liberare condiţionată, poate înlocui pedeapsa cu închisoarea în amendă sau impune orice altă pedeapsă redusă sau atenuată, conform legislaţiei penale naţionale. Pentru organizaţii, pedeapsa principală este amenda iar pedepsele accesorii pot fi de asemenea impuse acolo unde interesul public le cere. Acestea sunt: - publicarea condamnării, inclusiv în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene şi în cotidiene, dacă este în interesul public, în special dacă săvârşirea infracţiunii a fost larg mediatizată; - pentru infracţiunea de fraudă ce afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene se va aplica excluderea persoanei fizice sau juridice de la subvenţii viitoare acordate de Comunitatea Europeană, pentru o perioadă de până la cinci ani; - pentru o infracţiune de fraudă ce afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene sau de fraudă în materie de încheiere de tranzacţii, se va aplica excluderea persoanei fizice sau juridice din contractele viitoare cu autorităţi publice ce folosesc fonduri ale Comunităţii Europene, pentru o perioadă de până la cinci ani; - pentru infracţiuni de spălare a banilor, tăinuire, asociere a infractorilor, corupţie şi deturnare de fonduri, pedeapsa accesorie este interzicerea ocupării unei funcţii publice sau în cadrul Comunităţii, pentru o perioadă de până la cinci ani. O astfel de interdicţie se va aplica pe tot teritoriul statelor membre ale Uniunii Europene.

Instrumentele, fructele şi profiturile rezultate din infracţiune pot fi confiscate în beneficiul Comunităţilor Europene. Aceasta poate fi ordonată nu numai atunci când învinuitul era pus sub acuzare, dar şi atunci când se dovedeşte că a săvârşit “actus reus” al infracţiunii, dar nu este condamnat datorită lipsei “mens rea” sau iresponsabilităţii.

“Confiscările” reprezintă o măsură ordonată de instanţă în cadrul procedurilor privind una din cele 8 infracţiuni prevăzute de Corpus Juris constând în privarea permanentă de dreptul de proprietate asupra unor astfel de instrumente, fructe sau profituri ce trec în beneficiul Comunităţilor Europene.

Criteriile de individualizare a pedepselor prevăd că acestea nu vor depăşi mărimea justificată de gradul de vinovăţie al făptuitorului sau de gravitatea infracţiunii şi de măsura în care persoana în cauză a participat la săvârşirea infracţiunii. Aceste criterii sunt: în cazul organizaţiilor, nevoia de a impune o interdicţie generală sau specifică şi în cazul persoanelor fizice de către nevoia de a

26

impune o interdicţie generală sau specifică temperată şi unde este cazul de nevoia asigurării reabilitării făptuitorului. În aplicarea şi în considerarea acestor criterii, instanţa naţională poate lua în considerare – aici se face vorbire de circumstanţele atenuate judiciare – conduita anterioară a inculpatului, inclusiv condamnări anterioare şi sancţiuni administrative, caracterul său general (bun sau rău), motivele acestuia, situaţia economică şi socială şi orice eforturi pe care acesta le-a făcut în îndreptarea răului produs prin săvârşirea infracţiunii. Atât cât permite dispoziţia legală, pot fi luaţi în considerarea şi alţi factori priviţi de către instanţă ca având relevanţă în cauză. Sentinţa trebuie să fie motivată, în conformitate cu art. 26.

La individualizarea pedepsei se va ţine seama şi de incidenţa “circumstanţelor agravante” care există dacă: - cuantumul fraudei sau a profitului obţinut prin săvârşirea infracţiunii depăşeşte 100,000 EURO; - în ceea ce priveşte infracţiunile de fraudă ce afectează interesele financiare ale Comunităţilor Europene, fraudă în materie de încheiere de tranzacţii, spălarea banilor şi tăinuirea, corupţia, deturnarea de fonduri, abuzul în serviciu şi divulgarea secretelor de serviciu trebuie ca infracţiunea să fi fost săvârşită în contextul unei conspiraţii.

Se face precizarea că prin aplicarea principiului complementarităţii, scopul şi efectul circumstanţelor atenuante trebuie să fie determinat de către legislaţia naţională.47

Secţiunea 5. Structuri implicate în protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene

Având in vedere complexitatea sistemului de finanțare din fondurile europene, rețeaua instituțională din România implicată în verificarea cheltuirii acestor fonduri, respectiv identificarea și sancționarea neregulilor și fraudelor cuprinde: Departamentul pentru Luptă Antifraudă (DLAF), autoritățile de management pentru programele în derulare, autoritățile de plată, Direcția Națională Anticorupție (DNA) și organismele de implementare.

Sistemul antifraudă este coordonat de DLAF și cuprinde 3 niveluri: nivelul informaţional – vizează facilitarea schimbului de informaţii între agenţiile de implementare, autoritățile de management, agențiile de plăți a proiectelor finanţate din fonduri europene ce compun Reţeaua de Raportare a Neregulilor; nivelul controlului administrativ – are în vedere cooperarea operaţională între autorităţile de control și urmăreşte acordarea de suport operaţional reciproc pentru acţiunile de control desfăşurate cu privire la nereguli sau fraude detectate de oricare dintre instituţiile naţionale partenere; nivelul judiciar – priveşte cooperarea cu procurorii, la acest nivel realizându-se valorificarea actului de control, prin trimiterea în judecată a celor vinovaţi şi recuperarea eventualelor prejudicii.

47 www.europa.eu

27